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3.- Una nueva cultura de derechos humanos requiere, pues, detenernos en cmo
garantizar los resultados, siempre provisionales, de tales luchas. Si no reflexionamos sobre
esta cuestin, corremos, por lo menos, tres tipos de riesgos.
3.1) El primer riesgo que corremos es el de la difuminacin y/o prdida de sentido
de los resultados de las luchas, con el consecuente peligro de retrocesos sociales
provocados por el desencanto o el cansancio a la hora de llegar a ver implementadas y
garantizadas las reivindicaciones sociales en cuanto al acceso a los bienes materiales e
inmateriales.
3.2) El segundo riesgo que corremos es el de separar de un modo total las luchas
sociales (llevadas a cabo utilizando medios polticos), y las normas jurdicas (las cuales,
como todos sabemos, son positivizadas siguiendo procedimientos jurdicos legitimados,
asimismo, polticamente). Con ello, terminamos justificando el formalismo en el campo del
derecho; entendiendo por formalismo la puesta entre parntesis de las formas del derecho
con respecto a los contextos de los que y para los que necesariamente surgen. El
imperio del formalismo nos puede inducir a abandonar el derecho a los juristas, entendidos
estos como especialistas dotados institucionalmente de la capacidad de decir y de aplicar
las normas sin tener que contar con las acciones sociales que estn en el origen de las
mismas. Este formalismo jurdico producto de la separacin establecida entre lo normativo
y las luchas, no es unvoco. Puede adoptar diferentes modalidades. Citemos dos: a) el
carcter jerrquico y puro de la pirmide kelseniana; b) el carcter de textura abierta de
las normas dejadas al siempre incierto e ideolgico proceso de decisin judicial (tal y
como defiende Hart). Nosotros debemos huir de dichas formas de formalismo pues, al
final, dejamos en manos de especialistas lo que nos corresponde a todos como productores
de garantas de nuestras luchas. Ahora bien, ello no quiere decir en absoluto denigrar o
abandonar la lucha jurdica, sino como venimos defendiendo, hay que considerarla como lo
que es: una tcnica, un instrumento de garanta que, entre otros, pretenden asegurar la
efectividad de los resultados provisionales de las luchas por la dignidad.
3.3) Y, en tercer lugar, corremos el riesgo de aceptar pasivamente concepciones
abstractas de los derechos humanos, al estilo de los principios morales de Dworkin (que
deben ser tomados en cuenta por los jueces como si fueran principios que surgen por s
mismos del propio ordenamiento, pero que en realidad no son ms que las propias
formulaciones ideolgicas de la forma hegemnica de producir y aplicar las normas
vigentes), o los derechos morales de Robert Alexy (dedicados a resolver internamente los
conflictos entre derechos, sin alguna referencia a los contextos reales en los que dichos
derechos se dan y para los cuales han sido reconocidos). Estas concepciones formalistas
(Kelsen/Hart) o abstractas (Dworkin/Alexy) no han servido para mucho a la hora de
disminuir el sufrimiento humano. Esto es as, dado el enorme grado de funcionalidad que
las posiciones formalistas o abstractas mantienen con respecto a las necesidades de
fragmentacin, individualizacin y abstraccin de la accin social por parte del sistema de
relaciones basado en la continua acumulacin de capital.
4.- Una nueva cultura de derechos, pues, nos exige reflexionar, entre otras
cuestiones, sobre lo jurdico; es decir, sobre el marco en el que se sitan las normas
positivas y, especialmente, sobre el papel que podemos cumplir los juristas (o las personas
comprometidas con el derecho) a la hora de afrontar el sufrimiento humano (cuya
reproduccin se debe, sobre todo, a la cosificacin del sistema de posiciones que
ocupamos en el acceso a los bienes exigibles para satisfacer las necesidades humanas
materiales e inmateriales)
5.- Tanto los autores formalistas como los positivistas abstractos que hemos citado
con anterioridad, lo que pretenden, con toda su buena voluntad, es otorgar el mximo grado
de certidumbre a las decisiones judiciales. Constituyen un magnfico ejemplo de buenas
intenciones a la hora de presentarnos el estado de derecho como algo dado de una vez por
todas. Pero, tales buenas intenciones les induce a postular la creencia de que existen
mecanismos (formales o abstractos) internos a los ordenamientos jurdicos y
completamente autonomizados de las prcticas sociales que estn en su base que
permiten satisfacer las demandas de certeza y seguridad interpretativas que exigen los
conflictos entre derechos (o, como afirma Hart, las zonas de penumbra de las normas
jurdicas).
6.- A estas interpretaciones del derecho deberamos aplicarles el famoso aforismo
de Ludwig Wittgenstein, segn el cual imaginar un lenguaje es imaginar una forma de
vida. Es decir, construir un lenguaje, o, en otros trminos poner nombres a las cosas y
dotarlas de significados, significa que estamos trabajando desde y para una forma de
vida ya establecida o que queremos establecer. Las preguntas que debemos hacerle a tales
posiciones formalistas y positivistas abstractas seran las siguientes: 1) cuando se habla
desde el interior de un ordenamiento jurdico (sea jugando con los criterios de validez
kelseniana, de textura abierta hartiana, de principios jurdicos internos a los ordenamientos
dworkinianos o de principios morales alexyanos) se puede decir que se est hablando de
los entornos de relaciones en los que necesariamente se sitan las normas? 2) Se estn
buscando soluciones reales y contextuales a los problemas de adaptacin de las normas a
los hechos? 3) o lo que se hace es crear gramticas internas que slo sirven para hablar
sobre su grado interno de certeza y coherencia sintctica y semntica? 4) No se est
dando por supuesto un marco de referencia que se considera legtimo a priori sean cuales
sean sus consecuencias sociales, econmicas, polticas y culturales a la hora de su
aplicacin a la forma de vida a la que se apliquen? 5) No se est olvidando/ocultando
tal marco de referencia y se lo est naturalizando, es decir, sacndolo o abstrayndolo
de las prcticas sociales en su incesante tarea de transformacin de los entornos de
relaciones en los viven los actores y actrices de las mismas?
7.- Para nosotros, el derecho, o lo que es lo mismo, el conjunto de normas que
garantizan una determinada forma de acceder a los bienes que satisfacen necesidades, no se
sita en el vaco que supone una concepcin formalista o positivista/abstracta del mundo.
Ms bien, se concreta y se realiza en contextos materiales. Para lo que nos interesa en estos
momentos (es decir, para reflexionar sobre lo jurdico en su aspecto normativo y sobre los
juristas en su tarea interpretativa) estos contextos se conforman de dos maneras: a) a travs
de la creacin, imposicin y/o reproduccin de sistemas hegemnicos de valores
(entendidos como el conjunto de preferencias sociales y ticas que tienden a ser propuestas
ideolgicamente como universales); y b) a travs de la imposicin y reproduccin de las
posiciones que ocupamos en los sistemas de divisin del trabajo (que tienden a ser
presentados como naturales y, por tanto, inmodificables).
derechos, con el consiguiente peligro de invisibilizar que algo que ha comenzado siendo
producto de una praxis poltica colectiva, se convierta en una norma que considera lo social
como una suma de individuos.
10.2) En segundo lugar, el obstculo procedimental. Una vez conseguida tal
traduccin, los funcionarios (administrativos o judiciales) intentarn acoplar las
reivindicaciones normativas antes formuladas polticamente al conjunto de derechos
reconocidos globalmente en el ordenamiento jurdico de que se trate y a los procedimientos
reconocidos por ste como los nicos legtimos para tal fin (de este modo, una norma que
contradiga a otra ya establecida y que pretenda el mismo rango o validez no podr nunca
entrar en vigor sean cuales sean los fines perseguidos por la misma dados los
mecanismos de pura tcnica jurdica).
10.3) Y, en tercer lugar, el obstculo institucional. Los funcionarios
(administrativos o judiciales) intentarn, como final del proceso, adaptar las
reivindicaciones ya traducidas a derechos e integradas en el ordenamiento jurdico
(instituido antes del surgimiento de la reivindicacin poltica) a las formas institucionales
establecidas a la hora de resolver conflictos entre derechos. De ese modo, una
reivindicacin ya traducida e institucionalizada jurdicamente deber someterse a los
procesos de decisin institucionalizados. Si en dichos procesos nunca lo olvidemos:
legitimados previamente a la traduccin jurdica de la reivindicacin se decide en contra
de la misma, los que la defienden debern asumir tal decisin como legtima (aunque se
vaya contra las intenciones expresadas social y polticamente por los movimientos o las
acciones sociales desplegadas en su favor). Una tarea importante en este punto consistira
en encontrar ejemplos de tales obstculos y reflexionar sobre ellos.
11.- La cuestin reside entonces en abandonar la lucha por el reconocimiento
jurdico? En absoluto. Luchar por los derechos humanos, implica en s mismo la lucha por
las garantas de su cumplimiento. Garantas que, como decimos, son plurales y variadas:
polticas, econmicas, sociales, culturales y, por supuesto, jurdicas. Ahora bien, como
juristas, si lo que pretendemos es conocer en qu lugar material nos encontramos a la
hora de luchar por los derechos humanos, no tenemos ms remedio que reconocer, primero,
que toda norma jurdica positiva (y, del mismo modo, toda declaracin de derechos)
surgen en un marco ya dado; y, segundo, que dicho marco tiende a imponer socialmente un
conjunto de mecanismos (axiolgicos y de divisin del trabajo) a partir de los cuales se
concreta y se legitima la forma hegemnica a partir de la cual los individuos y grupos
sociales de una formacin social dada acceden a los bienes que satisfacen sus necesidades
humanas. Es lo que llamamos el contexto material hegemnico.
12.- Por estas razones, cuando hablamos de derechos (o, ms concretamente, de
normas jurdicas), lo hacemos de formas de acceso a los bienes que estn condicionadas por
los contextos materiales (sistemas de valores y sistemas de posiciones con respecto a los
bienes) de los que y para los que surgen. Y, asimismo, si queremos traducir nuestra
reivindicacin de derechos humanos al lenguaje del derecho, nunca debemos olvidar el
hecho segn el cual las normas jurdicas no son neutrales, ni estn divorciadas, de un marco
de referencia material concreto.
De este modo, la labor de traduccin jurdica de los resultados de los procesos de lucha
debe estar atenta a tres cuestiones (relacionadas con los tres obstculos arriba
mencionados): a) cmo se integran/traducen tales resultados en el ordenamiento jurdico; b)
si se acomodan o no a los principios y formas procedimentales hegemnicas, o fuerzan los
procedimientos a favor de las luchas sociales; y c) si, a la hora de su aplicacin, el
tratamiento individualizado que otorga el derecho no difumina el carcter colectivo de la
reivindicacin. Es decir, el jurista debe admitir que no es un lingista ni un psiclogo, sino
un trabajador que, en el sentido marxista del trmino, a la vez que transforma los medios
e instrumentos que usa, tiende a transformar el marco de referencia para el cual tales
medios e instrumentos (en nuestro caso, las normas y las decisiones judiciales y
administrativas) han sido creados.
13.- Partimos, pues, de que la labor jurdica se da en determinados contextos
materiales. Asimismo, que tales contextos se conforman por los sistemas de valores y los
procesos de divisin del trabajo hegemnicos o dominantes en un momento
espacio/temporal concreto. Y, como consecuencia de las dos premisas anteriores, las
normas jurdicas y el trabajo jurdico de traduccin legal no pueden comprenderse en
toda su complejidad y en toda su amplitud sin hacer referencia a los condicionamientos
concretos e ideolgicos que sufren al surgir de tales contextos materiales axiolgicos y de
divisin del trabajo. En otros trminos, no podremos comprender la complejidad de una
norma (o las complejas consecuencias del reconocimiento jurdico de una forma
determinada de acceder a un bien), sin conocer que lo jurdico tiene que ver con la
construccin, imposicin y/o reproduccin de ese marco material.
14.- Por tanto, cuando reflexionamos sobre las garantas jurdicas de los resultados
de las luchas por la dignidad percibimos que no existe ni indeterminacin global, ni
determinacin esencial. Tanto una opcin como la otra acaban esencializando algo: la
indeterminacin, esencializa la funcin del poder judicial a la hora de admitir demandas y
de construir jurisprudencia; la determinacin, el derecho positivo, como si ste fuera algo
al cual hay que llegar a travs de un proceso cognitivo absolutamente determinado
internamente por los procedimientos internos del ordenamiento jurdico.
15.- Lo que s existe es un condicionamiento de la lucha jurdica (o del trabajo
del jurista) por el marco axiolgico y de divisin del trabajo que subyace a todo
ordenamiento jurdico. Es ese marco el que condiciona (no determina) al juez a la hora de
identificar si un determinado supuesto de hecho entra o no en consideracin a la hora de su
admisin a trmite. Asimismo, dicho marco es el que (condiciona) al jurista a la hora de
aceptar un caso e iniciar los procedimientos establecidos. Del mismo modo, ese marco
(condiciona) la labor del funcionario pblico en el cumplimiento de sus funciones. Y, en
ltimo lugar, pero no menos importante, ese marco condiciona el que un grupo de personas
o un individuo acudan a un operador del derecho con el objetivo de ejercer una facultad,
exigir una prohibicin, etcEs decir, cuando el juez, el abogado, el funcionario o el
ciudadano afirman que estamos ante un conflicto jurdicamente resoluble, actan
condicionados por el marco axiolgico y de divisin del trabajo que subyacen a los
ordenamientos.