1 As Teorias Tradicionais da Argumentao

Todos os recentes estudos tericos em torno do papel do discurso e da retrica,

que tentam superar a chamada viso racionalista-cartesiana, retomam as
reflexes do filsofo grego Aristteles, exposta em sua obra A tpica, que
parte de uma obra maior intitulada Organon. A premissa defendida por ele a de
que podemos subdividir os argumentos em duas categorias bsicas: os
argumentos dialticos, desenvolvidos pelos retricos e pelos sofistas e os
chamados argumentos apodticos ou demonstrativos, formulados pelos filsofos.
A principal diferena entre ambos reside no fato de que os argumentos
demonstrativos partem de premissas verdadeiras, a fim de conquistarem uma
concluso igualmente verdadeira, enquanto que os dialticos partem apenas do
provvel ou do verossmil, ou seja, partem de proposies que parecem
verdadeiras a todos ou aos mais sbios, e, dentre estes, tambm a todos ou
maior parte, ou aos mais conhecidos ou famosos. Nesse sentido, a dialtica
devia ser utilizada nos campos em que a persuaso era requerida, pois o
conhecimento cientfico ou filosfico necessitava de provas e demonstraes.
(ATIENZA, 2003, p. 17-40)
Mais tarde, a tpica do pensador romano Ccero tenta extrapolar o plano
puramente terico de Aristteles e desenvolve um inventrio de topoi, de lugares
comuns, de pontos de vista que tm aceitao generalizada, que seriam teis na
inveno do argumento com o propsito de conquistar a adeso de algum em
torno de uma ideia polmica. Os topoi gregos seriam sedes ou depsitos de
argumentos e a tpica seria a arte de descobrir os argumentos, que seriam
formados, linguisticamente, na forma de um silogismo formal clssico, que
relaciona premissas e uma concluso. Como parte da retrica, ela surge como
contraponto do modo de pensar sistemtico-dedutivo, do qual a geometria de
Euclides o exemplo paradigmtico da Antiguidade. O jurista romano partia de
um problema e desenvolvia argumentos que no visavam construo de um
sistema conceitual, mas apenas aceitao de homens notveis, com prestgio e
autoridade. Ela teve um influncia determinante no s na antiguidade, como
tambm na poca medieval, na medida em que foi uma das chamadas sete artes
liberais que integram o Trivium. O estudo do direito, por exemplo, era precedido
pelo estudo da retrica. A partir da poca moderna, com a influncia do
racionalismo de Descartes, a cultura ocidental praticamente abandona a tpica e
a coloca num plano inferior, passando a ressaltar apenas a importncia do
mtodo axiomtico dedutivo na produo cientfica do direito. (ATIENZA,
2003, p. 49)

Com a Revoluo Francesa e a consequente codificao napolenica, surge a

necessidade de controlar o arbtrio nas decises a fim de viabilizar o capitalismo
emergente. A lei passa a ser vista como expresso da soberania nacional e o
papel do juiz reduz-se ao mnimo: at meados de 1880, a chamada escola da
exegese domina a Europa continental com a ideia de que o Direito se apresenta
como um sistema dedutivo, sendo o raciocnio judicial pura manifestao de um
silogismo normativo. O juiz um simples aplicador autmato do direito vigente.
A partir de 1945, com o trmino da segunda guerra, as teorias da argumentao
re-surgem no cenrio do pensamento europeu continental como uma crtica ao
vazio axiolgico das teorias positivistas, que facilitaram o surgimento do regime
nazista. No campo jurdico, na segunda metade do Sculo XX, Theodor
Viehweg em sua obra Tpica y jurisprudncia vai retomar esta tcnica do
pensamento problemtico e utiliz-la no campo do estudo dos raciocnios
jurdicos, como uma espcie de crtica s tentativas de reduo do pensamento
jurdico ao pensamento lgico-formal. A tpica uma busca de premissas, que
esto sempre em aberto, na medida em que o repertrio de topoi, por no estar
hierarquizado, est em constante construo, pois orienta a ao de forma
provisria, permitindo o alcance de decises curtas. O pensamento sistemtico
da lgica demonstrativa, em contrapartida, permite a elaborao de extensas
cadeias dedutivas. Mas, segundo Viehweg, no campo jurdico, na jurisprudncia,
muito difcil encontrarmos princpios e axiomas plenos, logo sua forma de
pensar no pode ser sistematizada de maneira rigorosa. Para ele, estudar o
direito a partir de um mtodo exclusivamente cientfico dedutivo , de fato, uma
tarefa irrealizvel, pois teria de ser precedida por uma axiomatizao do Direito,
que impedisse, por exemplo, a interpretao de suas normas. Para ele, resta a
idealista sada de estudar o direito como uma tcnica de incessante busca do
justo.