Derecho de Sucesiones

Contenido
DE LAS SUCESIONES.- ......................................................................................... 6

INTERESES PRESENTES EN LAS SUCESIONES ............................................... 7
CLASES DE SUCESION MORTIS CAUSA.- .......................................................... 7
CRITERIOS CONTROVESIALES EN RELACIN CON LA INSTITUCIN ............ 7
DERECHO HEREDITARIO ................................................................................... 10
GENERALIDADES Y DISTINCIONES ............................................................... 10
CONSTITUCIN DEL DERECHO HEREDITARIO ........................................... 12
b) DELACIN O DENUNCIA................................................................................. 13
c) VOCACIN ....................................................................................................... 13
TEORAS SOBRE LA SUCESIN TESTADA ....................................................... 16
EL TESTAMENTO................................................................................................. 17
NOCIN GENERAL Y DEFINICIONES ............................................................. 17
DE LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO .......................................................... 22
NOCIONES Y ESPECIES ................................................................................. 22
CADUCIDAD DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS ............................. 25
TESTAMENTO ...................................................................................................... 26
C) TIEMPO EN QUE HA DE TENERSE LA CAPACIDAD PARA TESTAR ....... 28
DE LA CAPACIDAD PARA SUCEDER ................................................................. 28
MANOS MUERTAS ............................................................................................... 30
INCAPACIDADES RELATIVAS............................................................................. 31
CAUSAS DE INDIGNIDAD ................................................................................ 33
SON INDIGNOS PARA HEREDAR ................................................................... 33
REHABILITACIN DEL INDIGNO ................................................................. 33
REGLAS RELATIVAS A LA SUCESIN INTESTADA .......................................... 35
INTRODUCCIN Y ANTECEDENTES .............................................................. 35
APERTURA DE LA SUCESIN INTESTADA ....................................................... 36
NOCIN Y SUPUESTOS DE LA DELACIN AB INTESTATO ......................... 36
CONDICIONES PARA SUCEDER AB-INTESTATO ......................................... 37
GRUPOS DE LEGISLACIONES POR LO QUE HACE AL PARENTESCO ....... 37
LEGISLACIONES QUE SE ATIENEN A UN ORDEN DE HEREDEROS .............. 37
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SISTEMAS DE PARENTELAS .............................................................................. 37

SISTEMA NICARAGENSE ................................................................................. 38
FORMA DE SUCEDER ......................................................................................... 41
A. IN CAPITA (por cabeza) ................................................................................ 41
B. IN STIRPES................................................................................................... 41
EFECTOS DE LA REPRESENTACIN ................................................................ 41
TITULO VII- DE LA DISTRIBUCIN DE LA HERENCIA ...................................... 42
Primer llamamiento ............................................................................................ 42
TERCER LLAMAMIENTO ................................................................................. 44
CUARTO LLAMADO (Arto. 1012 C,) ................................................................. 44
QUINTO LLAMAMIENTO (arto. 113 C.) ............................................................ 44
SEXTO LLAMAMIENTO (Arto. 1014 C.) ............................................................ 44
SPTIMO LLAMAMIENTO (Arto. 1016 C.) ........................................................ 45
OCTAVO LLAMAMIENTO (arto. 1019 C.) ......................................................... 45
DESTINO DE LOS BIENES HEREDADOS POR LOS MUNICIPIOS (ARTO.
1021 C.) ......................................................................................................... 46
TESTAMENTARIA E INTESTADA ........................................................................ 46
DERECHO DE LOS EXTRANJEROS EN SUCESIONES NACIONALES ............. 46
TITULO IX. DE LA FORMA DE LOS TESTAMENTOS ......................................... 47
TESTAMENTO OLGRAFO ................................................................................. 49
CAPACIDAD DE LOS TESTIGOS ........................................................................ 50
DEBERES GENERALES DEL NOTARIO ............................................................. 52
TITULO X. DEL TESTAMENTO ABIERTO ........................................................... 53
VENTAJAS DEL TESTAMENTO PBLICO ...................................................... 53
REQUISITOS DEL TESTAMENTO ABIERTO ................................................... 53
CASOS ESPECIALES DE TESTAMENTO ABIERTO ....................................... 55
TESTAMENTO ABIERTO ESPECIAL (MENOS SOLEMNE) ............................ 56
TITULO XI. DEL TESTAMENTO CERRADO ........................................................ 59
FONDO DEL TESTAMENTO CERRADO .......................................................... 59
FORMA DEL TESTAMENTO CERRADO .......................................................... 60
CUSTODIA DEL TESTAMENTO CERRADO .................................................... 61
APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO ................................................... 61
DERECHO CIVIL V SUCESIONES | ORTIZ URBINA
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TITULO XII. DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS

EXTRANJERO ...................................................................................................... 62
TITULO XIII. DE LOS TESTAMENTOS ESPECIALES ......................................... 63
CAPITULO I. DEL TESTAMENTO MILITAR...................................................... 63
REQUISITOS ........................................................................................................ 64
FUNCIONARIOS AUTORIZANTES ...................................................................... 64
CONTENIDO DEL TESTAMENTO........................................................................ 64
CAPITULO II. DEL TESTAMENTO MARTIMO ................................................. 65
TESTAMENTARIAS CONDICIONALES ............................................................... 66
A) CONCEPTOS BSICOS ............................................................................... 66
B) INSTITUCIN PURA .................................................................................... 67
C) INSTITUCIN CONDICIONAL ..................................................................... 67
D) DIFERENCIA ENTRE LA CONDICIN Y LA CARGA .................................. 67
CONSECUENCIAS DE LA CONDICIN ........................................................... 67
CLASIFICACIN DE LAS CONDICIONES ....................................................... 68
EFECTOS DE LAS CONDICIONES .................................................................. 68
CONTENIDO DEL CDIGO .............................................................................. 69
TITULO XV. DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DIA ..................... 70
EFECTOS DE LA INSTITUCIN A DA ............................................................ 70
TITULO XVI. DE LAS ASIGNACIONES MODALES.............................................. 71
CONCEPTO DEL MODO .................................................................................. 71
ELEMENTOS PERSONALES............................................................................ 72
TITULO VII. DE LAS ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL ........................... 73
DEFINICIN. EFICACIA .................................................................................... 73
DE LA INSTITUCIN SUB CAUSA ............................................................. 75
CONTENIDO DEL ARTICULADO ..................................................................... 77
TITULO XVIII, DE LOS LEGADOS........................................................................ 78
NOCIN GENERAL Y DEFINICIONES ............................................................. 78
LEGADOS EN EL DERECHO ROMANO .......................................................... 81
CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL LEGADO Y PERSONAS GRAVADAS. 81
COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LEGADOS ...................................... 81
CLASIFICACIN DE LOS LEGADOS ............................................................... 82
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EN ATENCIN A LA FORMA ............................................................................ 82

EL TRMINO EXTINTIVO ................................................................................. 83
LEGADO SUB-CAUSA ...................................................................................... 83
LEGADO SUB-MODO ....................................................................................... 83
LEGADO ALTERNATIVO O DE ELECCIN ..................................................... 83
LEGADO ONEROSO O CON CARGA .............................................................. 83
EFECTOS DE LA INSTITUCIN DEL LEGADO ............................................... 86
CADUCIDAD DE LOS LEGADOS ..................................................................... 93
TITULO XIX DE LAS DONACIONES REVOCABLES ........................................... 94
CONTENIDO LEGISLATIVO ............................................................................. 95
TITULO XX. DEL DERECHO DE ACRECER ........................................................ 96
TITULO XXI DE LAS SUSTITUCIONES. CONCEPTO Y NOCIONES
GENERALES.- ...................................................................................................... 98
DE LA SUSTITUCIN VULGAR........................................................................ 99
TITULO XXII. DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS ......................................... 99
INTRODUCCION ............................................................................................... 99
LEGISLACIN
NACIONAL
EN
MATERIA
DE
ASIGNACIONES
FORZOSAS ................................................................................................. 100
A. DE LA ASIGNACIN ALIMENTARIA LEGAL- ................................................ 101
B. PORCIN CONYUGAL- ................................................................................. 101
DE LA PARTICIN DE LA HERENCIA.-............................................................. 102
CLASES DE PARTICIONES.- ......................................................................... 104
A) La familiae erciscundae y
QUIENES PUEDEN PEDIR LA PARTICIN?
QUIENES PUEDEN OPONERSE A ELLA? ................................................... 105
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE PARTICIN.- ................................ 106
DISPOSICIONES DEL CODIGO.- ................................................................... 107
CUALIDADES PARA SER PARTIDOR.- ......................................................... 111
FORMAS DE NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR .......................................... 111
CORRESPONDE AL PARTIDOR .................................................................... 112
DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS ............ 116
TITULO XXIII. DEL BENEFICIO DE SEPARACIN ........................................... 121
CONTENIDO DEL ARTICULADO ................................................................... 122
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DEL INVENTARIO............................................................................................... 123

CONCEPTO.- NATURALEZA.-........................................................................ 123
CON LEGITIMACIN PARA PROVOCARLO.- ............................................... 124
A QUIEN SE PIDE EL INVENTARIO.-............................................................. 124
REQUISITOS DEL ESCRITO DE SOLICITUD DE FACCIN.- ....................... 125
MEDIDAS CAUTELARES CUANDO NO HAY HEREDEROS PRESENTES.- 125
CASO EN QUE EL PREMUERTO TIENE DERECHOS EN SOCIEDADES.-.. 125
DEBERES DEL HEREDERO EN RELACIN A LOS BIENES SUCESORALES
Y RESPONSABILIDAD LEGAL.- ..................................................................... 126
HEREDITARIAS.- ............................................................................................ 126
AL INVENTARIO.- ........................................................................................... 126
DE LOS PERITOS VALUADORES.- ............................................................... 127
ORDEN PARA EL PAGO DE LAS DEUDAS DEL CAUSANTE....................... 128
EL PAGO DE LAS DEUDAS............................................................................ 128
ALCANCES LEGALES DEL INVENTARIO ..................................................... 128
DE LA PETICIN DE HERENCIA ....................................................................... 128
DE LOS ALBACEAS.- ......................................................................................... 129
ORIGENES.- .................................................................................................... 129
NATURALEZA JURDICA DEL ALBACEAZGO.- ............................................ 130
CARACTERES DEL ALBACEAZGO.- ............................................................. 132
CAPACIDAD PARA SER ALBACEA.- ............................................................. 132
CLASES DE ALBACEA.- ................................................................................. 133
DEBERES Y DERECHOS DE LOS ALBACEAS.- ........................................... 133
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DE LAS SUCESIONES.DEFINICIN. En lenguaje vulgar designamos como sucesin una Relacin de

momento, que sigue a otra. As hablamos en el cine de la sucesin en que se desarrollan
los diversos episodios de una pelcula; en la vida poltica, os referimos a la sucesin
presidencial. Ocurren en efecto los fenmenos sociales los unos a continuacin de los
otros.
Jurdicamente la nocin es distinta: El fenmeno que salta a nuestra vista es de que un
patrimonio perdura a travs del cambio de su titular.
SAVIGNI, Dice: La sucesin es una transformacin puramente subjetiva de una relacin
de derecho. Siglos antes ya haba dicho CICERON (Tpica vi):
HEREDITAS EST PECUNIAE QUOE MORTE ALICUIUS AD QUEMQUAM
PERVENIAT IURE (Es la herencia el conjunto de los bines que a la muerte de alguien se
transmiten, conforme a derecho, a otro).
Se transmite el caudal hereditario Ope legis, por obra de la ley. Hablamos, claro est
de las personas fsicas. Las personas jurdicas tambin se extinguen, mueren: pero el
estudio de ese fenmeno corresponde a otros cursos, y no a la materia sucesoral.
PLANIOL define la sucesin como: La trasmisin del Patrimonio entero de un
difunto a una o varias personas vivas. El muerto es aqul de cujus successione
agitur (de cuya sucesin se trata), el autor de la herencia, el erblasser del derecho
alemn.
MAZEAUD por su parte coincidente con PLANIOL, define: Sucesin es la transferencia
de los bienes del difunto, al que se le llama de cujus (ius de cujus successionis agitur,
aqul de cuya sucesin se trata) a sus sucesores. La palabra Sucesin designa
igualmente el patrimonio transmitido: se dice que un heredero recibe la sucesin del de
cujus. Muchos autores sealan como elemento constante y necesario en la transmisin
hereditaria, la gratuidad: La transmisin se efecta en forma gratuita. El caudal relicto
es el nachlass del derecho alemn.
La distincin entre actos inter vivos y actos mortis causa era ya conocida en el derecho
romano.
En el acto inter vivos ambas partes, con sus correspondientes voluntades concurren a
la celebracin: Se encuentran presentes, por s o por medio de un apoderado.
En cambio, en el acto Mortis causa, el autor ya no se encuentra entre nosotros: concluy
su personalidad, y su patrimonio pasa a un nuevo titular.
La sucesin mortis causa comprende en derecho los testamentos, donaciones mortis
causa, sucesiones, etc., en los que la transmisin de la totalidad o de parte de los
derechos, est subordinada a la condicin suspensiva del fallecimiento de una persona.
Lase arto. 933 C.
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INTERESES PRESENTES EN LAS SUCESIONES

Dice FILOMUSI GUELFI que: El derecho sucesorio se reduce al derecho de familia y al
derecho de propiedad.
En toda sucesin se encuentran frente a frente tres categoras de intereses:
a) Los del Estado por una parte;
b) Los del individuo, en segundo trmino; y
c) Los de la familia, por la otra.
Es la ley quien debe deslindar los derechos de cada una de estas tres categoras de
intereses, y no permitir que ninguna de ellas abuse, con detrimento de las dems.
CLASES DE SUCESION MORTIS CAUSA.La sucesin por causa de muerte, nos presenta dos categoras o especies:
a) La testamentaria o voluntaria, y
b) La legtima.
Ambas categoras estn consagradas en nuestro artculo 932 del Cdigo Civil, que
prescribe: Cualquiera puede heredar, por muerte de una persona, todos sus bienes o
parte de ellos, lo mismo por disposicin de ltima voluntad que en virtud de la ley. En el
primer caso, la sucesin se llama testamentaria; en el segundo, legtima (ab-intestato).
La sucesin puede ser parte testamentaria y parte legtima.
La sucesin testamentaria, llamada tambin voluntaria, se confiere por voluntad del
difunto. En la actualidad se mira con preferencia por las legislaciones del derecho
comprado, dentro de las cuales est la nuestra. La sucesin intestada o ab-intestato o
legtima, se confiere en virtud de la ley, y es la ms antigua. Ambas formas de suceder
tienen partidarios- acrrimos.
CRITERIOS CONTROVESIALES EN RELACIN CON LA INSTITUCIN
Algunos autores niegan todo derecho a la sucesin, legtima o testamentaria, como los
socialistas, y conceden con cautela al Estado la primera, tales en Alemania
PUFENDORF Y BINCKESHDE; antes de la Revolucin Francesa
Rousseau, despus MIRABEAU, ROBESPIERRE, por ltimo, FRANCISCO
DIONISIO TRONCHET (1726-1806), DEFENSOR DE Luis XVI y uno de los redactores
del Cdigo Civil. Es naturalmente lgico, que las doctrinas que no admiten el derecho de
propiedad, no admitan el de la sucesin.
La herencia sostienen, es contraria a la justicia y al inters social: crea entre los hombres
una desigualdad, y si esta puede permitirse en la sociedad cuando procede de diversas
aptitudes, no puede tolerarse cuando procede de un hecho ajeno a la voluntad y
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capacidad del favorecido. Afirma GUESLE que A la muerte de una persona el trabajo
acumulado debe volver a la colectividad.
Muchos autores piensan que esas doctrinas son las que han servido de base a los
elevados impuestos sucesorales que presentan las legislaciones tributarias del derecho
comparado.
SCHAFLE, por su parte agrega: Ningn socialista contemporneo puede pedir la
supresin de la herencia del mobiliario, libros y objetos de uso personal: Lo que pertenece
a la colectividad son los medios de produccin, que representan la cristalizacin del
trabajo no pagado, la plusvala. Es la tendencia del Cdigo civil sovitico, y que antes
tuvo el decreto de 24 de Mayo de 1918; a la muerte del propietario se produca entonces
una verdadera catstrofe, toda su fortuna en lo que excediera de diez mil rublos, deba
volver al estado, lo que constituye en opinin de muchos entre ellos el mexicano Antonio
de Ibarrola un grave atentado contra las fuerzas econmicas.
En Rusia el decreto de 27 de Abril de 1918, publicado en IZVESTIA (Novedades) de 8 de
mayo siguiente, suprime el derecho de herencia, tanto ab intestato como por testamento.
A la muerte del de cujus sus bienes pasan a ser propiedad el Estado.
Sin embargo el arto. 9 de ese decreto viene a temperar esa medida, dejando los citados
diez mil rublos a disposicin del cnyuge u otros parientes. Desde ese mismo instante
se dieron cuenta los legisladores soviticos del gravsimo desorden que producira en la
sociedad la aplicacin seca y escueta del artculo 1. Y a pesar de ser la herencia
producto de una concepcin burguesa y capitalista, tuvieron que atenuar las normas
citadas.
En la actualidad el Cdigo Civil que entr en vigencia el uno de enero de 1923, tiene solo
veinte artculos sobre esta materia. Debemos recordar que en Rusia la tierra no entra
dentro del comercio de los hombres. El 28 de febrero de 1926 y en vista de que, como
fruto de la nueva poltica econmica existan ya formadas fortunas mayores de medio
milln de rublos, se aboli la limitacin del citado arto. 9. Para facilitar la continuacin
de empresas comerciales e industriales.
STUART MILL, es uno de los autores que niegan la sucesin legtima. Su teora se
acerca a la igualdad del punto de partida. En esto se asocia MILL a las reivindicaciones
socialistas, por preocupacin de individualismo. Al abolir la ayuda de los antepasados,
exige que todo empiece con el individuo y que cada generacin alinee a los hombres de
frente, como a los caballos de carrera, esperando la seal del starter. Su tesis de respetar
el derecho a legar, corolario del derecho de propiedad, se cien al legatario, porque este
ha de recibir: no limita el derecho de legar, sino de recibir.
En contra de los argumentos de esos teorizantes, los opositores se alzan, expresando
que nunca es ms completo el derecho de propiedad que cuando es personal y
hereditario. El derecho de testar va naturalmente incluido dentro del derecho de
propiedad.
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TEODORO KIPP, nos dice: Sin el derecho de sucesin, la propiedad privada no se

hallara completa, en cuanto a los bienes por nosotros adquiridos, no llegaramos a ser
gran cosa, ms que usufructuarios vitalicios.
Por su parte AHRENS, expresa: El derecho de testar ha sido reconocido como
emancipacin del derecho de propiedad. Es de enorme utilidad social, mantiene vivo el
amor al trabajo y a la familia. Hay autores como CHEYSSON que ligan ntimamente el
problema de sucesin con el de la esterilidad de un pas.
La idea de la propiedad privada es ms fuerte que los lazos de familia. El derecho,
mediante el testamento, autoriza al propietario a realizar plenamente su facultad de libre
disposicin a la hora de la muerte, haciendo que su propiedad personal prevalezca sobre
los derechos de los familiares. Y as, frente a la herencia intestada, nica conocida en el
derecho antiguo, se levanta la testamentaria. Sin embargo no en todas las legislaciones
del derecho comprado es omnmoda la voluntad del testador, hay casos como en nuestra
legislacin (artos. 1197 al 1209 C.) en que el Estado, contra el testamento, establece las
asignaciones o herencias forzosas sobre determinado porcentaje del caudal hereditario.
Para concluir con esta breve introduccin, nos resta definir o conceptuar el derecho
sucesorio, para lo cual seguiremos las palabras de SNCHEZ ROMAN, que dice:
Es el conjunto de normas y preceptos que regulan la sucesin por causa de muerte, y
como, que equivale a la sustitucin, por la persona viviente, de la difunta en todos sus
bienes y relaciones jurdicas transmisibles, que esta mantuvo en vida.
Nuestro Arto. 933 C reza: La sucesin es la trasmisin de los derechos activos y pasivos
que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual
la ley o el testador llama para recibirla.
En consecuencia por derecho sucesorio entendemos en efecto, el conjunto de normas
jurdicas, que dentro del derecho privado (Civil), regulan el destino del patrimonio de una
persona (exclusivamente natural) despus de su muerte.
CLEMENTE DE DIEGO dice: La sucesin es un hecho mediante el cual, al morir una
persona, deja a otra la continuacin de todos sus deberes y derechos.
De aqu que, para que exista la sucesin sean necesarias tres condiciones:
a) Que haya una relacin jurdica transmisible;
b) Que esta contine existiendo ero que cambie de sujeto; y
c) Que esta transmisin tenga lugar por un vnculo o lazo que una jurdicamente a
transmitente y sucesor.
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DERECHO HEREDITARIO
GENERALIDADES Y DISTINCIONES
Pasemos a hablar ahora de esta institucin llamada por MEZGER aristocrtica, y que en
la prctica es neta y profundamente democrtica.
Se divide la sucesin en Universal y Particular, pero antes de todo es muy necesario
explicar que en la universalidad de las legislaciones, inclusive en la nuestra (arto. 934 C.)
la sucesin de una persona se abre por la muerte de esta. Nada podr estipularse sobre
los derechos a la sucesin de una persona, mientas est viva, aunque ella consienta.
Con claridad meridiana nuestro arto. 935 reza: Llamase heredero aqul en quien recae
la totalidad de la herencia o parte de ella, sin determinacin de valor ni objeto. Llmase
legatario aqul en cuyo favor el testador deja cantidad u objetos determinados. El
heredero es, pues, el que sucede al difunto en virtud de un ttulo universal siendo legatario
el que deriva sus derechos de un ttulo particular y completa la inteligencia legislativa el
arto. 936 C. sealando:
Es ttulo universal la disposicin que comprende la generalidad de los bienes del
testador, o cierta porcin de la misma, denominndose ttulo particular o singular al que
dispone de bienes o de cantidades ciertas y determinadas.
Laborando sobre este particular FERRARA nos dice: El heredero, recoge un universum
jus del difunto o una cuota fraccin de esa universalidad; la adquisicin por parte del
heredero se califica de colectiva, simultnea y unitaria. Colectiva, porque recibe todos
los bienes transmisibles; simultnea, porque entran al mismo tiempo en el nuevo
patrimonio, y unitaria, porque la adquisicin se realiza uno ictu (de un solo golpe) en
relacin con todos los bienes. El legatario en cambio, recoge una cosa concreta o un
conjunto de cosas individualmente determinadas.
Es pues, la sucesin universal, la sucesin en la totalidad de derechos y obligaciones del
premuerto, en tanto no sean estos, por su naturaleza, intransmisibles por herencia u
ordene dicha intransmisibilidad una norma del derecho positivo. La sucesin particular
es llamada por los tratadistas y romanistas successio in Rem, in rei dominiun, in
singularum rerum dominiun, in singularum rerum dominiun, en tanto la universal es
llamada: Succesio in jus, in universum jus, in omne jus, in universa bona, successio per
universitatem.
El heredero se deca en doctrina, tambin lo expresa nuestro arto. 1108 C (Leerlo) para
bien del crdito y de las relaciones jurdicas, contina la personalidad del difunto. Tal
dogma clsico est actualmente en crisis: Se tiene hoy por cierto que la muerte hace
cesar y extingue la personalidad: Lo nico que subsiste es el patrimonio.
Dice Puchta, con toda razn: El heredero es el sucesor de la personalidad patrimonial
del difunto, del causante, por su parte KELLER dice: Es la persona econmica del
difunto, y KELSEN , El patrimonio del difunto es un centro de imputacin de intereses.
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El heredero no es hoy para la doctrina, un representante de cujus. Tngase presente

que la herencia tiene un objeto de naturaleza econmica: Lograr la continuidad
patrimonial. No existe ya la finalidad religiosa y moral, tal y como la acept por ejemplo
el derecho romano: No es el heredero un continuador de la potestad y del culto del hogar:
El derecho civil hereditario tiene por objeto, en cuanto a su aspecto relacionado con el
derecho pblico:
la estabilidad del crdito
la firmeza de la contratacin y
la regularidad de las relaciones patrimoniales:
El heredero es pues, el continuador del patrimonio, tanto en sus relaciones activas como
pasivas. La finalidad econmica es esencial para el rgimen de los contratos, que
perderan todo su valor si la muerte del acreedor o deudor extinguiesen sus derechos y
obligaciones: Garantiza pues, el derecho hereditario los derechos de los terceros.
En el Cdigo de NAPOLEON, que inspir nuestra legislacin, establece que el heredero
es el continuador de la persona del difunto, un representante del mismo, afirmaciones
ambas ficticias. Hay una ficcin al declarar que el heredero tiene una personalidad
jurdica, la del difunto, y hay una inexactitud al decir que continan todos sus derechos:
Tambin existe una ficcin al declarar que el heredero es un representante del difunto.
La representacin supone casi siempre la coexistencia del representante con el
representado. Es una ficcin adems intil en el derecho moderno. El heredero es un
causahabiente a ttulo universal: Hay una continuidad patrimonial de la universalidad
llamada herencia, como unidad distinta de sus elementos.
Nosotros aceptamos la tesis que establece: La muerte extingue gran parte de la esfera
jurdica del autor e incluso muchos deberes y derechos patrimoniales del difunto. Es
cierto que hasta algunos derechos de estado civil con sus acciones pasan a los
herederos: V. Gra: La reclamacin de posesin de hijo legtimo, la impugnacin de la
calidad o la investigacin, en ciertos casos, de la paternidad y maternidad: La patria
potestad perdura en cierto modo, puede continuarse a travs de la tutela testamentaria
(guarda) excluyendo a los ascendientes, pero ello no nos autoriza a sostener que puede
haber continuidad en la personalidad jurdica del difunto para que sobreviva en el
heredero. Lo que ocurre es una continuidad patrimonial a travs del heredero, quien
recibe el universum jus del difunto.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO HEREDITARIO.
Las principales caractersticas del derecho hereditario, son las siguientes:
Primero: Lo esencial es el patrimonio, la persona es lo accidental.
Segundo: Nace Mortis Causa.
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Tercero: Recae sobre una cosa universal.

Algunos autores entre ellos WOLFF rechazan la tesis de que un derecho real pueda
recaer sobre una universalidad.
Cuarto: Hay en l algo de pblico y social: El estado interviene cuando el testador no ha
hablado.
Dice FALLON: Las leyes sucesorias tienen una influencia considerable sobre el rgimen
de los bienes; la propiedad territorial est muy dividida en Francia y Blgica,
contrariamente a lo que ocurre en Rusia e Inglaterra, la causa reside en el igual reparto
establecido por la ley en las dos naciones primeramente citadas.
Quinto: Hay en l algo que hace que diversos autores lo caractericen como un derecho
real, entre ellos un SNCHEZ ROMAN, igualmente lo denomina el Cdigo de Austria.
Con ms razn VALVERDE cree que ms bien es un modo de adquirir Universal y
derivado, aunque tiene parecidos indudables con un derecho real, ms no es un derecho
real.
CONSTITUCIN DEL DERECHO HEREDITARIO
En el estudio de la constitucin del derecho sucesorio, figura compleja, nos encontramos
con cuatro fases o etapas bien definidas a saber:
a) Apertura de la sucesin
b) La delacin o denuncia
c) La vocacin y
d) La aceptacin.
a)APERTURA DE LA SUCESIN.
Es el hecho que autoriza a los herederos a tomar posesin de los bienes del difunto y
que les trasmite la propiedad de los mismos. La adquisicin es inmediata: Los bienes no
pasan nunca a ser res nullius ni por un solo momento.
El hecho que produce la apertura de la sucesin o herencia, en el derecho moderno, solo
es uno: La muerte, as lo expresa con claridad el ya transcrito arto. 934 C. completado
por el 938 C. en consecuencia ese hecho debe probarse por todo aquel que pretenda
hacer valer derechos sucesorios. Normalmente habr que presentar la partida obituaria.
Antiguamente exista la muerte civil, al igual que la muerte religiosa por la profesin
religiosa ante la adquisicin de los votos perpetuos, ambos hechos no se reconocen
modernamente, el ltimo fue abolido por la revolucin francesa, la primera se suprimi
en Blgica en 1833, en Alemania en 1842 y en Francia en 1854.
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En cuanto al lugar de apertura de la sucesin, se entiende de conformidad con el arto.

940 y sig. C. 266 inco. 5. Pr. Que es el del ltimo domicilio del causante en la Repblica
y si nunca lo tuvo en el lugar donde se encuentre la mayor parte de su patrimonio.
b) DELACIN O DENUNCIA
Se llama delacin o denuncia de la sucesin o herencia, el llamamiento efectivo del
heredero o sea, la posibilidad concreta y actual que el llamado tiene de hacer propia la
herencia. Desde la muerte del causante, dice GASPERI La herencia queda deferida,
como si dijsemos que queda asignada al vocatus, convidado o llamado por el testamento
o por la Ley.
c) VOCACIN
Para que alguno sea heredero de un causante, no basta que se produzca la apertura de
la sucesin, esto es, que muera el causante, sino que la persona en cuestin debe ser
llamada a la herencia de aquel. Para ello debe existir un llamado fundamento de
vocacin, es decir, un supuesto de hecho de determinada clase, al cual la ley une la
consecuencia de que la persona que se encuentra en esta relacin de hecho puede ser
heredero del fallecido. Se distinguen ordinariamente dos clases de fundamentos de
vocacin:
La ley y
La disposicin por causa de muerte
Ser llamado significa por consiguiente, el supuesto de hecho: Ser heredero, la

consecuencia jurdica de este supuesto de hecho.
Difiere actualmente la delacin de la apertura de la sucesin y de la adquisicin de la
herencia. En la apertura se toma en cuenta solamente el fenmeno de un patrimonio que
deja de tener titular. En la adquisicin subentra un titular, que acepta libremente, en
lugar del primitivo. En cambio la delacin significa que hay un llamado por la ley o por el
causante en su testamento, una persona llamada que puede adquirir la herencia: delata
heeditas intelligitur quema quis possit adeundo consequi. Crea un derecho a favor
de aquel en quien recae la delacin, el llamado ius delationis: La alternativa, a favor de
la persona llamada, de aceptar o rechazar la herencia. Esta facultad entra dentro del
patrimonio de su titular, pudiendo ser transmitida de este a otros cuando no tenga carcter
estrictamente personal (RUGGIERO, en su obra instituciones de derecho civil, pginas
985 y 986).
d)ACEPTACIN.
Es el acto expreso de voluntad del causahabiente, de admitir la transmisin del patrimonio
del de cujus. Debe hacerse siempre dentro del plazo sealado para ella y antes de la
prescripcin.
En derecho comparado existen tres sistemas de aceptacin:
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A) En derecho Romano que todo lo remite a la aceptacin expresa;

B) El derecho Francs que presume la aceptacin;
C) Sistema eclctico en que la aceptacin puede ser expresa o tcita, dentro de los
cuales est el nuestro segn el arto. 1230 C.
CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO SUCESORIO.
ROJINA VILLEGAS, estudia en el inicio los conceptos jurdicos fundamentales del
derecho hereditario y divide su estudio en cinco captulos. Los otros cuatro captulos son:
II.
Los supuestos del derecho hereditario.
III.
Consecuencias del derecho hereditario.
IV.
Los objetos del derecho hereditario.
V.
Relaciones jurdicas del derecho hereditario.
SUJETOS DEL DERECHO HEREDITARIO.

As como en todo negocio el abogado debe conocer el nombre de cada una de las
personas que intervienen en el, as debemos saber cules desempean algn papel en
todas las relaciones jurdicas que pueden presentarse. Estos sujetos son en nuestro
derecho:
a) El autor de la sucesin o de cujus o causante. Su voluntad tiene influencia bien
apreciable en la testamentaria, es la suprema ley. En el caso de sucesin
intestada es menor su importancia, pero no puede desconocrsele. Podemos
decir que en el testamento tiene carcter activo, y en la sucesin intestada,
pasivo.
b) El heredero, o sea el causahabiente, el sucesor del patrimonio.
c) Los legatarios que son asignatarios de bienes o cantidades concretas y
determinadas del patrimonio del de-cujus. El cnyuge.
d) Los albaceas, cabezaleros o ejecutores testamentarios, cuya funcin primordial
es dar cumplimiento al mandato del causante.
e) Los depositarios, encargados de la fiel custodia y en casos especiales, segn la
esencia de los bienes, de su administracin mientras pendan el inventario y el
juicio de la particin de la herencia.
f)
Los acreedores de la herencia, esto es los hereditarios, quienes tienen inters en

que se le garantice y paguen sus crditos dentro de las normas establecidas por
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la ley. Primero se pagan las deudas hereditarias, y luego se hereda, bajo el

aforismo: primero pagar, despus heredar.
g) Los deudores de la herencia, quienes mantienen idntica su obligacin y
responsabilidad, nunca les favorece la muerte del autor de la herencia y
h) Por ltimo los acreedores personales del heredero, quienes se toman en cuenta
para ejecutar o reclamar solo satisfechos los acreedores del causante, esto es,
que su derecho se ejercita sobre el remanente de los patrimonios una vez
satisfechos aquellos.
Tambin pueden mencionarse subjetivamente:
El Juez del sumario.
El del inventario y
El de la particin.
PREMORIENCIA
El arto. 47 C. establece que por haber perecido dos o ms personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla o por otra causa
cualquiera, no pudiera saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo
momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. Siendo que de conformidad
con los artos. 934 parte primera y 938 C. se abre con la muerte del causante, se colige
necesariamente que cuando estemos en casos como los establecidos en el arto. 47
trascrito, no haya sucesin dado que se presume iures et de iuris que no hay
premoriencia, por considerarse simultneo el fallecimiento. En sntesis la sucesin mortis
causa, segn ya queda explicado, exige la muerte previa o premoriencia del de cujus
para que pueda haber llamado a los herederos.
LA CAPACIDAD PARA SUCEDER
La capacidad para recibir asignaciones por causa de muerte, sean voluntarias o legal,
debe tenerse al momento mismo de la muerte del causante, es regida por la ley del
domicilio de la persona al tiempo de tal muere y es amplsima.
El arto. 942 que regula la capacidad por el domicilio se funda directamente en la teora
de los estatutos, haciendo primar el estatuto real del domicilio, sobre el personal de la
nacionalidad. Como expresamos la legislacin nacional al igual que las legislaciones del
derecho comprado, da gran amplitud en funcin con la capacidad para recibir, previendo
en el arto. 944 que Toda persona natural o jurdica, a menos de una disposicin contraria
de la ley, goza de la capacidad para suceder o recibir una asignacin. La capacidad
para testar es la que tiene limitaciones, lo que ser objeto de estudio posterior.
SUCESIN TESTAMENTARIA.
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SUS SUPUESTOS JURDICOS.

Supone la sucesin voluntaria o testamentaria, previamente a la muerte del causante de
la herencia, una declaracin de su voluntad. Lo que nuestra prctica cartularia llama
declaracin de ltima voluntad.
La facultad de hacer esa declaracin, hemos sealado no puede ser suprimida por el
Estado en los pases que reconocen la propiedad privada, bajo pena de hacerse reo de
una gran injusticia.
Debemos recordar que el derecho de propiedad es naturalmente perpetuo. Adems es
de su esencia que podamos enajenar nuestros bienes, por acto inter vivos o por actos
mortis causa. De esto se infiere lgica y legalmente que la facultad de testar no es
emanada del derecho civil como afirman AHERENS, ESCRICHE, SALA, FEBRERO Y
OTROS, sino que es un acto propio del uso del dominio, y este emana del derecho
natural, como slidamente sostienen BALMES, MUNGUIA, THIERS Y OTROS. Oigamos
a BALMES: El salvaje propietario de una piel de fiera quiere transmitirla a otro: aqu ya
encontramos un nuevo ttulo: El segundo no posee la piel por trabajo suyo, sino por
donacin. El salvaje antes de morir lega a sus hijos o parientes las pieles que posee:
aqu hallamos un nuevo ttulo, la sucesin.
El Estado pura y simplemente debe reconocer, reglamentar y garantizar el derecho de
propiedad y el de testar.
TEORAS SOBRE LA SUCESIN TESTADA
Hay tres celebres teoras sobre la sucesin testada:
A)
La Escuela de Derecho Natural (GROCIO Y PUFENDORF).
Para ello y en esto tienen razn, el derecho de testar se deriva del derecho de propiedad.
Si el hombre puede enajenar sus bienes en vida, puede igualmente disponer de ellos
para despus de su muerte. Se sostiene por muchos tratadistas modernos, que esta
teora no es errnea, sino solamente incompleta, deficiente.
B)
Escuela individualista de KANT.
Para este filsofo, la muerte extingue todos los derechos y la herencia queda convertida
en res nullius, y entonces es ocupada por los parientes ms cercanos. Estas
proposiciones de KANT conducen al abuso, en muchos casos los domsticos, los
sirvientes seran los primi ocupante.
Mirabeau ataca el testamente diciendo: Cuantas veces, el testador cumple caprichos que
no hubiera osado confiar en vida a nadie y toma el sepulcro como un abrigo al ridculo o
a las censuras.
A lo que contesta BENTHAM: Puede ciertamente hacerse mal uso del testamento, pero
ello es la excepcin: Vemos que en la vida hasta los padres ms corrompidos luchan
denodadamente por sus hijos y la ley debe guiarse por el curso ordinario de las cosas.
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LA TEORA DE LA CONCEPCIN DE LA LEY.

Dicen los partidarios de esta corriente de doctrina: Porque otra causa producira efectos
la voluntad cuando ya no existe? Puede objetrseles que no es exacto que en el caso
falte la voluntad: una cosa es la disposicin: En el momento de disponer, existe la
voluntad. Viene luego la ejecucin, en la que no es necesario ya realmente que siga
existiendo la voluntad. La afirmacin de que el derecho de testar no emana de la ley, se
funda en principios de filosofa racional que estn por encima de la voluntad del legislador.
Creen la mayor parte de los juristas modernos, que el derecho al testar es una emanacin
de la personalidad y por lo mismo es superior a la ley.
Suprimir el testamento sera autorizar a las personas a obrar al estilo de Luis XV, con
brutal egosmo y a exclamar: Tras e m, El Diluvio!
EL TESTAMENTO
NOCIN GENERAL Y DEFINICIONES
Remontndonos en la noche de los tiempos, logramos encontrar el origen del testamento
tanto en el Derecho Romano, el Griego y el Germnico, en la figura jurdica de la
adopcin, recurso al que se acudi para imitar la herencia del hijo. La adopcin-filiacin
jurdica- comunicase por su naturaleza a todo el patrimonio del adoptante, de aqu la
mxima Romana: NEMO PRO PARTE TESTATUS, PRO PARTE INTESTATUS
DECEDERE POTEST.
En el testamento el causante, de cujus o autor de la herencia asume un papel de
legislador en relacin con su patrimonio. Dicta normas de aplicacin obligatoria sobre tal
patrimonio.
Veamos las definiciones que se nos brindan del testamento.
A) La de MODESTINO: Una justa disposicin, decisin, de nuestra voluntad
de aquello que alguien desea que sea hecho para despus de su muerte;
B) La de ULPIANO: Una afirmacin justa de nuestra mente, hecha en forma
solemne para que valga despus de la muerte.
C) La de las partidas VI, I, 1 Testatio et mens son dos palabras del latin, que
quiere tanto decir en romance, como testimonio de la voluntad del ome, e
destas palabras fue tomado el nome de testamento. Ca en el se encierra,
e se pone ordenadamente la voluntad de aquel que lo faze; estableciendo
en el su derecho e departiendo lo suyo en aquella manera que el tien por
bien que finque lo suyo despus de la muerte.
D) Para BONNECASE: El testamento es un acto jurdico solemne cuyo
propsito es dar a conocer por parte de su autor, su voluntad para la poca
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que seguir a su fallecimiento, tanto desde el punto de vista pecuniario

como extrapecuniario.
Es esencialmente revocable: En el testador a nada se obliga. No es necesario que
englobe todos los bienes del difunto.
Surte efectos nicamente en caso de muerte. Se le puede agregar: No es un contrato,
porque en el no hay acuerdo de voluntades. El testador nombra a quien quiere y el
heredero acepta o no. Es adems unilateral, acto de una sola persona, y por dems
personal.
E) Nuestra legislacin lo define en el arto. 945 C. como: Un acto ms o
menos solemne en que una persona dispone libremente del todo o parte
de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en el,
mientras viva, completando la inteligencia el arto. 946 al disponer:
Es un acto personal que no puede hacerse por procurador o delegado (mandatario) ni
dejarse al arbitrio de otra persona ni por lo que toca a la institucin de herederos y
legatarios, ni al objeto de la herencia, ni, finalmente al cumplimiento del estamento, de
tales estatutos legales extraemos:
Primero: Que el testamento es un acto jurdico, esto es una declaracin de voluntad
capaz de producir efectos jurdicos, es un acto y no un hecho, diferenciado de este porque
depende de la intervencin de la voluntad del hombre. Es ms o menos solemne, con lo
cual el legislador nos expresa que hay testamentos solemnes, en donde las formas
constituyen la esencia para la validez de la declaracin, y otros en que segn las
circunstancias, se puede prescindir de ciertas y determinadas formas considerando el
acto su validez.
Es por dems un acto personal e indelegable, adems de una sola persona, si alguien
ms interviene en la manifestacin de voluntad, el testamento es nulo, con nulidad
absoluta, insubsanable. Lo que la legislacin permite delegar o encomendar a terceros
en calidad de rbitro o arbitrador o amigable componedor es el inventario y la particin
de los bienes de la herencia cuando hay pluralidad de herederos y legatarios (arto. 946
in fine c.)
Si en el testamento se encuentran disposiciones que dependen de instrucciones o
recomendaciones de un tercero, o hechas a este secretamente, o en documentos
privados que no brinden plena probanza, o en escritos no firmados por el testador, no
tienen ningn valor, lo mismo se aplica a las asignaciones para personas indeterminadas
o que no puedan determinarse (arto. 947 C.)
Jurisprudencia en relacin con el arto. 947 C. B.J. 15.401 sentencia de las diez y treinta
minutos de la maana del da 3 e Septiembre de 1949:
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Es nula la clusula de un testamento en que se instituye un heredero para que disponga

de los bienes conforme las instrucciones que el testador le ha dado. Se funda en el arto.
947 C. establece una indivisibilidad entre la institucin y las instrucciones secretas y que
no es lgica la interpretacin de que la institucin es vlida y las instrucciones nulas,
porque tal nulidad no producir efecto alguno pues el heredero podra cumplirlas, se
declarara nula una cosa que no se conoce y se violara la voluntad del testador. La
indeterminacin no se presume cuando el testador asigna la herencia a sus parientes, o
a los parientes de otra persona sin nominarlas, pues en tal hiptesis se presume que ha
querido instituir o llamar a la herencia a los ms prximos de tales parientes y en tal
hiptesis la institucin es perfecta y produce inclusive el derecho de representacin con
todos sus efectos (arto. 494 C.)
La disposicin testamentaria por la cual el testador asigna alguna parte de sus bienes a
otro, sujetando la asignacin a la condicin de que este favorecido le deje por testamento
parte de los suyos, es reputada nula absolutamente por la legislacin, por ser captatoria
y romper la libertad de testamentifaccin, pues subordina la voluntad al inters,
deviniendo en tal hiptesis una relacin contractual que es repudiada por los principios
de testamentos. (arto. 948 C.)
La voluntad del causante puede expresarse de manera pura y simple, sin limitaciones de
ninguna especie, pero tambin puede ser subordinada a condiciones, siempre que estas
sean posibles y legales, la legislacin considera dos clases de imposibilidades.
A) ABSOLUTA Y
B) RELATIVA.Hablando en doctrina, se distinguen dos clases de imposibilidad, la de hecho o material,
cuando consiste en algo irrealizable (como impedir lo ya acaecido o ejecutar lo
superior a las fuerzas humanas, v. gr: Apagar el sol); y LA IMPOSIBILIDAD DEL
DERECHO, que comprende lo ilcito, por ilegal o deshonesto (como la condicin de
cometer un delito o la de quebrantar la fidelidad conyugal).
Tratndose de obligaciones derivadas de contratos la condicin imposible anula la
obligacin. Esto no ocurre en materia testamentaria, pues la condicin imposible se tiene
por no puesta, lo mismo que las contrarias a la ley y a las buenas costumbres y en
nada perjudican al heredero.
Es condicin ilcita la contraria a la moral o al derecho. (arto. 950 C.)
La condicin meramente o puramente potestativa, que es aquella que depende tan solo
de la voluntad de aquella que se impone, en este caso el heredero, debe ser cumplida
por el heredero o legatario despus de la muerte del causante, se excepta el caso de la
condicin que cumplida no puede volver a reiterarse (arto. 951 C.)
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Si la condicin potestativa fuere negativa o de no hacer o no dar, cumplir el heredero o

legatario afianzando que no darn ni harn lo prohibido, y caso de contravencin
devolvern la herencia o legado con mas los frutos percibidos o intereses, en su caso
cuando la condicin es casual (que no depende de la voluntad humana, sino del azar o
de la suerte. Por ejemplo: La que sujeta un derecho a la existencia de un terremoto o
rayo en lugar concreto y fecha determinada), y cuando es mixta (esto es que depende en
parte del arbitrio del hombre y en parte del acaso: Por ejemplo: Te perdono la deuda que
tienen conmigo si libras a mi finca de la plaga que sufre), bastar que tal condicin se
realice en cualquier tiempo, sea vivo o muerto el testador. Si el testador lo ignoraba, se
tiene por cumplida, si lo saba y pude volver a cumplirse tiene valor, en caso contrario se
tiene por no puesta y perjudica al heredero o legatario (arto. 953 C.)
La condicin absoluta de no contraer primero u ulterior matrimonio, se tiene por no puesta,
no perjudica al heredero o legatario, la asignacin es vlida. Tiene validez la condicin
que obligue al heredero o legatario a no casarse antes de veintin aos de edad (arto.
954 C.)
La condicin de permanecer viudo o viuda, no tiene valor, no perjudica al heredero o
legatario, solamente en el caso de haber hijos del matrimonio del causante y el heredero
al tiempo de abrirse la sucesin (arto. 955 C.)
La condicin de no casarse con una persona determinad, o de casarse con una persona
determinada, as como la de abrazar un oficio o profesin reconocidos por las leyes son
valederas. En el caso de ser la heredera o legataria viuda la que queda sujeta a no
contraer matrimonio, tiene derecho mientras permanezca soltera o viuda a una pensin
peridica, o al usufructo, uso o habitacin (arto. 956 C.)
Las condiciones impuestas por el causante no se presumen, deben aparecer claramente
expuestas, de tal manera que si solamente hay expresin de objeto o aplicacin de lo
heredado o legado, no se entiende condicin. Lo asignado de esta manera es trasmisible
a los herederos quienes debern afianzar el cumplimiento de lo ordenado por el de cujus
(arto. 957 C.) Si el modo o instrucciones del causante son imposibles o ilcitos o
inmorales, se tienen por non puestos (arto. 959 C.) Cuando no es posible cumplir con
esas instrucciones literalmente, la legislacin permite que se cumplan en trminos ms
parecidos a los impuestos por el causante, claro est cuando esa imposibilidad no
dependa de culpa o hecho propio del heredero o legatario (arto. 958 C.)
Cuando el cumplimiento de una condicin fuere impedido por alguno que tenga inters
en que no se cumpla, se tendr por cumplida. Por ejemplo: Cuando hay sustitucin de
heredero o legatario, o cuando un heredero abintestato presunto pretende que la
institucin testamentaria caduque para que se caiga en la sucesin intestada. (arto. 960
C.)
Si el causante seala una causa para la institucin de heredero o legatario y esa causa
es falsa o no existe, no por ese hecho se invalida la asignacin, sino que dicha causa se
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tiene por no puesta, no escrita. Si la causa es inmoral o ilegal, tambin se tiene por no
puesta (artos. 961 y 962 C.)
En boletn judicial 4195 sentencia de las doce meridianas del 27 de noviembre de 1923
se lee: No puede declararse nulo un testamento a favor de la Causa evanglica porque
esta no fue demandada, pues aunque dicha demanda se puso contra la persona que en
dicho testamento representa tal causa, no fue demandada en tal carcter sino en su
nombre personal.
No puede el testador pretender limitar el inicio o final de la calidad del heredero, esto es
lo efectos de la institucin, debiendo tenerse por no escrita, no puesta toda limitacin en
tal sentido (arto. 963 C.) Esta disposicin est fundada en el hecho de que la sucesin
no es ms que el cambio de un titular patrimonial, y por lo tanto cumplida la hiptesis de
hecho fallecimiento, desaparece la voluntad del causante, bastando la delacin y
aceptacin del subentrante para perfeccionar la titularidad patrimonial del causahabiente,
la cual por ser unitaria no admite limitaciones, se es o no se es heredero.
Siendo el testamento un acto voluntario por esencia, es obvio que existiendo un vicio del
consentimiento, como la violencia, el dolo o el fraude, tal acto sea completamente nulo.
La violencia es el empleo de la fuerza para arrancar el consentimiento. Coaccin a
fin de que se haga lo que no se quiere, o se abstenga de lo que sin ello se querra
o se podra hacer. Modo compulsivo o brutal para obligar a algo, en este caso a
testar. Entendemos que nuestra legislacin (arto. 964 C.) comprende en el
concepto violencia tanto la material (fuerza) como la espiritual (miedo).
El dolo es engao, fraude, simulacin: Es la voluntad malicioso que persigue
deslealmente el beneficio propio o el dao de otro al realizar cualquier acto o contrato,
valindose de argucias y sutilezas o de la ignorancia ajena, pero sin intervencin ni de
fuerza ni de amenazas.
Para SCRICHE: Toda especie de astucia, trampa, maquinacin o artificio que se emplea
para engaar a otro; o el propsito de daar a otro injustamente. FRAUDE: Es en un
sentido general, engao, abuso de confianza, acto contrario a la verdad o a la rectitud.
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola fraude equivale a engao, pero como
no decimos que tal o cual se ha hecho engao de la ley, en engao de los acreedores,
sino en fraude de la ley, en fraude de los acreedores, seala SCRICHE: Preciso ser
que entre fraude y engao exista alguna diferencia. ENGAO es, en efecto, toda
astucia o maquinacin de que uno se sirve, hablando u obrando con mentira o
artificio para frustrar la ley o los derechos que ella nos da; y
FRAUDE no es otra cosa que el hecho de frustrar la ley, o los derechos que de ella
se derivan; esto es, el hecho de burlar, eludir o dejar sin efecto la disposicin de la
ley, o de usurparnos lo que por derecho no nos pertenece.
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De manera que el engao puede considerarse como el medio de arribar al fraude;

y el fraude, como el fin u objeto que uno se propone lograr con el engao. Sin
embargo, como el engao y el fraude suelen ir juntos, pues no hay fraude sin engao, de
ah que en el lenguaje vulgar se tomen indistintamente el uno por el otro.
Con significado ms jurdico, fraude es tanto como eludir con perjuicio de tercero o
desconocimiento del derecho ajeno una disposicin legal o las clusulas de un convenio.
En el arto. 966 C. encontramos la mxima garanta a la libertad de testamentifaccin en
una actividad impuesta a las autoridades judiciales y administrativas para que cuando
tengan noticias de que alguien est siendo impedido de otorgar su testamente, busquen
un notario y se personen con los testigos del caso (los necesarios para la clase de
testamento) eliminando los estorbos y dando garantas para el libre otorgamiento. Cuya
inteligencia completa el arto. 965 C. imponiendo penas.
Cuando la voluntad del causante no es clara y expresa, tomando en cuenta que no se
puede suplir en forma alguna su inteligencia, el arto. 967, C. impone la nulidad del
testamento, por manera que si no existe un testamento anterior que reviva por la nulidad
del posterior, tenemos que caer en la sucesin intestada.
Esa declaracin de voluntad no puede concretarse en respuestas de S o
No a preguntas hechas sea por el notario o por cualquier interesado, ello equivaldra a
participacin directa en el consenso de un tercero lo que ya hemos explicado est
prohibido, de all que un testamento que aparezca redactado en esta forma es nulo
absolutamente al tenor del arto. 968, si el vicio es parcial, la nulidad solo afecta las
clusulas o asignaciones viciadas, quedando vlido el resto no viciado del testamento.
Como expresamos al hablar del concepto de testamento, este es el acto de una sola
persona, de tal manera que en cuanto interviene un tercero en el acto, produce su nulidad
absoluta, sancionado por el arto. 970 C.
DE LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO
NOCIONES Y ESPECIES
Todas las legislaciones han visto siempre en el testamento un acto revocable Voluntas
hominis deambulatoria ets usque ad mortem o bien Voluntas testatoris est
deambulatoria usque ad ultimun vital spiritum (La voluntad del testador es mutable hasta
el ltimo soplo de vida). Siendo el testamento un acto esencialmente revocable no viene
a ser ms que un proyecto durante la vida del testador. Es la expresin de su ltima
voluntad por el que ha sido redactado ciertamente de antemano ante el temor de ser
sorprendido por la muerte, pero que se reputa emitida en el momento mismo de perder
la vida. Ya en el nuevo testamento (Hebreos 9, 17) se dice: Un testamento no entra
en vigor hasta la muerte; permanece sin efecto mientras vive el testador Porque
donde un testamento, es necesario que se produzca la muerte del testador.
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Los herederos instituidos en el testamento tienen una mera expectativa, pero no un

derecho, ya que este solo llegara a tener existencia en el caso de que, estando los bienes
en el patrimonio de cujus ste muriera.
Segn POTHIERS, en su obra Donations testamentaries antao exista la figura
jurdica conocida como clauses derogatories que se empleara para hacer en derecho
francs un testamento irrevocable, los cuales fueron suprimidos en Francia por el
artculo 76 de la ordenanza de 1735.
Nuestra legislacin civil estudia la figura de la revocacin en dos partes de sus
enunciados:
Primero en las disposiciones preliminares desde el arto. 971 C. inclusive al 974 tambin
inclusive y luego bajo el ttulo XXIII, captulo 1 de los artos. 1210 al 1221 inclusive.
La revocacin puede ser:
total o parcial,
expresa o tcita.
La total comprende la totalidad del contenido del testamento, la parcial solamente una
parte de sus disposiciones. La expresa deviene del acto voluntario del testador,
contenido en otro testamento otorgado con las mismas formalidades legales o bien en
escritura pblica. La tcita tiene su fundamento en el hecho de haber dispuesto el
causante de los bienes heredados en vida.
El testamento puede ser revocado de manera expresa libremente, total o parcial, siendo
irrenunciable para el causante el derecho a la revocacin. Mientras la revocacin no se
efecte, el testamento anterior otorgado vlidamente, con el cumplimiento de las formas
solemnes prescritas para los de su clase, conserva su valor, no puede invalidarse (artos.
971 y1210 C.) Sin embargo los testamentos privilegiados o especiales, que tienen una
vida efmera en funcin con sus circunstancias motivantes, caducan, esto, es quedan
sin efecto totalmente, sin necesidad de revocacin expresa en los casos previstos por
la legislacin (arto. 1210 in fine).
Cuando el testamento revocatorio es anulable, y tal nulidad se declara judicialmente por
la autoridad competente, pero el instrumento puede valer como escritura pblica
(Defectos de cartulacin arto. 971 parte final), toda disposicin patrimonial es vlida,
entonces la revocacin produce sus efectos aunque el testamento anterior quedara vlido
por la ineficacia del posterior.
Cuando la revocacin se hace en un testamento especial o privilegiado, y este cauda, no
produce efectos la revocacin quedando vlido el testamento anterior (arto. 1211 C.)
Cuando en el testamento posterior (No necesariamente segundo) no se menciona el
anterior (No necesariamente el primero), la revocacin no se produce ipso jure, pues
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solamente resultan revocadas las disposiciones contradictorias o excluyentes (arto. 972

parte primera y 1213 C.) Todas las disposiciones que resulten armnicas, no
incompatibles en ambos instrumentos, fundan en conjunto la ltima voluntad del de cujus,
y ambos tienen la validez en esas partes no contrarias.
En la parte final del arto 972 C. nos encontramos con un caso de difcil ocurrencia en
nuestro sistema jurdico, creemos que al copiarse del cdigo de Portugal no se puso por
nuestros codificadores la atencin necesaria, pues siendo en Nicaragua las actuaciones
eminentemente cartularios, no es posible encontrar dos escrituras pblicas de la misma
hora y fecha, sobre todo la hora, pues pueden haber dos instrumentos en un mismo da,
ante el mismo u otro notario, ms la hora identifica la actuacin, una escrita sin hora es
nula, y en consecuencia si un testamento no tiene hora es nulo, y no estaramos en la
hiptesis que consagra el artculo citado, con todo conviene expresar que dos
instrumentos pblicos de la misma hora y fecha (que es lo viable) relativas a un mismo
negocio y contradictorios respecto al mismo, se anulan (arto. 1135 Pr. Y B.J. de 1971,
sentencia de las diez y treinta y cinco minutos de la maana del veinticuatro de febrero
de 1971). Esto no ocurre con el testamento en donde segn el mencionado arto. 972 C.
las disposiciones que no estn en contradiccin valen, excluyndose solamente las
contradictorias.
Por la revocacin del testamento revocatorio, no se restablece ipso jure la validez del
primero revocado, esto ocurre solamente en los casos en que expresamente el testador
lo establece, tomado siempre en cuenta la soberana del testador y su casi omnipotente
voluntad mortis causa (arto. 974 C.)
La revocacin produce sus efectos aunque haya caducidad del segundo testamento. La
caducidad es un vicio que hace relacin a la repudiacin o renuncia de la herencia o
legado, a la falta de capacidad del heredero o legatario para recibir la asignacin. En
consecuencia la caducidad no ejerce efectos en relacin con la revocacin que siempre
subsiste (artos. 973 y 1218 C. parte final).
Los documentos privados, cdulas, papeles mencionados por el testador en el propio
testamento, no forman parte del mismo, ni aun cuando el testador as lo mande, ni valen
como disposicin testamentaria, ni en forma alguna cobran ms valor que el que les
corresponde segn su propia naturaleza (arto. 975 C.)
La revocacin de un testamento realizada fuera del pas, respecto a personas no
domiciliadas en el, es vlida si se cumple con las leyes del lugar de otorgamiento del
testamento, o bien con las leyes del domicilio del testador al momento del otorgamiento
del testamento; y si fue hecho aqu, cuando se revoca conforme las normas de nuestro
cdigo que hemos vertido anteriormente (arto. 1215 C.) Este texto esta conceptualmente
vertido en el arto. 1216 aplicando la ley del lugar o nuestra ley nacional en materia de
revocaciones.
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La falta de formalidades que produzcan la nulidad de un testamento, no se convalida por

la voluntad del causante de confirmarlo, para que tal voluntad tenga fuerza, se precisa
que se transcriba (reproduzca) el testamento nulo en el nuevo (arto. 1217 C.)
En el arto. 1219 C. encontramos la posibilidad de la rotura o cancelacin de un
testamento. Para considerar su validacin por tales hechos, es preciso distinguir si se
trata de un testamento abierto o de uno cerrado, pues si es abierto, se puede obtener
nuevas copias del notario autorizante, mas si es cerrado, su contenido es secreto y no
puede volver a reproducirse, salvo que lo haga el propio testador. Esa rotura se presume
realizada por el testador y vale como revocacin, aunque el pliego que contiene la
voluntad del testador quede salvo (artos. 1219 y 1220 C.)
Si el testamento se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, sea abierto o cerrado,
queda sin valor, y no pueden los herederos o legatarios tratar de reproducirlo ni probar
su contenido (arto. 1221 C.)
En el arto. 976 C. encontramos que no hay herederos forzosos, pues el legislador no
concibe como herederos al cnyuge sobreviviente ni a los alimentarios, aunque les brinda
en los artos. 1222 y 1223 accin de reforma del testamento, accin especial que prescribe
en cuatro aos contados desde que los interesados tienen conocimiento del testamento.
Sin embargo, tomado el cdigo Chileno, encontramos el ttulo XXII que habla de las
asignaciones forzosas y es obvio que el concepto jurdico de asignacin no vara por el
hecho de ser impuestas por el legislador, por manera que en estricto derecho cabe hablar
de herederos forzosos, pero para no forzar el lxico y armonizar la mente legislativa, es
conveniente aclarar que el cnyuge sobreviviente que no es heredero voluntario y los
alimentarios no representan la personalidad patrimonial del cujus. B. J. 9048.
CADUCIDAD DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
La caducidad es la prdida de los efectos de la institucin, o prdida del eventual derecho
o simple expectativa que hemos sealado corresponde a los herederos y legatarios en
funcin con el testamento. En otras palabras no tienen valor alguno las disposiciones en
caso de caducidad. Tal caducidad opera en los cuatro casos previstos por el arto. 977
C. que son:
1) Por fallecer el heredero o legatario antes que el testador, pues es supuesto sine
qua non la sobrevivencia del sucesor, dentro del apuntado concepto de sucesin
mortis causa.
2) Cuando la institucin de heredero y legatario es condicional suspensiva, y
fallezcan los instituidos condicionalmente antes del cumplimiento de esa
condicin que les brindara el derecho.
3) Si el heredero o legatario deviene incapaz para recibir la herencia o legado (La
incapacidad es figura estudiada en artos. 984 y 985, difiere de la indignidad
estudiada en arto. 988 C.)
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4) Si el heredero o legatario renunciare a su derecho, esto es repudie la herencia o

legado, derecho que le asiste y que puede ejercitar libremente.
Hemos apuntado que si la voluntad del causante no es clara y terminante no hay
testamento, que no es lcito interpretar. Ese principio no tiene quiebre porque desvirtuara
la autonoma de la voluntad del causante que rige nuestro sistema. Pero tampoco se
opone a que pueda haber pequeas dudas en la forma de ejecucin de esa voluntad y
sera desastroso en tales hiptesis pronunciarse contra la posibilidad limitada de
interpretacin, de all que el arto. 978 establezca que en caso de duda sobre una
disposicin testamentaria se practicara lo que estuviere ms en armona con la intencin
del testador, conforme el contexto del testamento.
DE LOS QUE PUEDEN TESTAR Y DE LOS QUE PUEDEN ADQUIRIR POR
TESTAMENTO
Capacidad para hacer testamentos. (Testamenti factio activa). La existencia de una
voluntad inteligente y libre, duea de s y segura de lo que est haciendo es necesaria
para todos los actos jurdicos; pero en los casos de testamentos y donaciones la ley es
particularmente exigente: Podrn ser atacados desde luego los actos de una persona
fallecida, y an cuando jams se haya solicitado su interdiccin y el acto aparezca
razonablemente otorgado: El actor deber probar que exista falta de capacidad en el
momento en que se realiz el acto.
La capacidad para hacer testamento ha variado segn los tiempos:
A) En Roma, se necesitaba la cualidad de paters familia y estar en sano
juicio. El Filius familias puede nicamente disponer por testamento de
sus peculios castrense y cuasi castrense, para cuyos bienes se le concede
total autonoma. Las mujeres Sui Iuris solo podan testar bajo la auctoritas
de su tutor, desaparecen esas limitaciones al ser derogada la tutela
Mulieren;
B) Despus se consider el testamento como un acto privado y se estableci
una regla anloga a la que contiene nuestro artculo 979 C. por exclusin,
el que podra entenderse as: Pueden testar todos aquellos a quienes
la ley no prohbe expresamente el ejercicio de ese derecho.
Las partidas dicen: Todos aquellos a quienes no es defendido (testar) por las leyes de
este nuestro libro. Una sentencia penal no puede imponer la prdida del derecho a
testar. Puede acarrear la suspensin o prdida de los derechos civiles; pero no el
derecho a testar.
Las prohibiciones responden a tres motivos:
A) Siendo el testamento un acto de voluntad, no pueden realizarlo quienes no la tengan
plenamente, o quienes no la tengan en grado suficiente, As nuestro citado arto. 979 C.
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en sus incisos. 2. Y 3. Dice: No son hbiles para testar: 2. El que se hallare bajo
interdiccin por causa de demencia; y 3. El que actualmente no estuviere en su juicio
por ebriedad u otra causa
A la enfermedad mental han de equipararse el delirio febril, la embriaguez plena, el
sonambulismo, la sugestin sinptica, etc. No es causa de incapacidad la edad senil
si no va acompaada de demencia. La dacin de fe del notario de que el testador se
hallaba en posesin de sus facultades mentales, cree BRINDER que presenta una
presuncin iuris et de iure, en contra de la opinin de STROHAL.
Nosotros como muchos autores modernos discrepamos de BINDER y nos adherimos a
STROHAL, pues la aseveracin del Notario, que no es un mdico alienista, no tiene valor
absoluto, y si, solo es un refuerzo de la presuncin iuris tantum de capacidad del
testador, que obliga a quien la impugna a probar cumplidamente y de manera absoluta
sus afirmaciones.
El estado de senectud no constituye por si mismo causa legal para la nulidad de un
testamento, toda vez que las nulidades, especialmente las relativas a los testamentos
son de estricto derecho dada la imposibilidad que existe para reponer o revalidar un acto
de esta naturaleza, razn por la que la ley establece como causa de nulidad de un
testamento la enajenacin mental padecida por el testador en el momento de dictar su
ltima voluntad; pero no el estado de senectud.
B) Siendo el testamento un acto emanado de la personalidad,
determinada edad para el acto.
la ley exige
El citado arto. 979 en su inco. 1. Prohbe testar a:

1. Los varones menores de quince aos y las mujeres menores de catorce. La parte
final de este inco. Est errada, pues al referirse a la figura de la mayorizacin se olvid
que esas edades son las mnimas para obtener ese beneficio.
Aqu el legislador toma en cuenta siempre que el menor no
puede realizar actos
en contra de s mismo, pero que el
testamento no
lo puede perjudicar en
realidad, dado que es
para producir efectos post morten.
Las partidas sealaban una edad ms baja: El varn catorce
doce aos.
aos y
Hay cdigos que sealan la edad de dieciocho aos, como el

italiano,
prusiano, el holands, el austriaco y el suizo. El francs
seala
la
diecisis aos.
la mujer
el
edad
Como consecuencia de lo expresado en relacin a las limitaciones de capacidad, en

nuestro sistema positivo el enajenado que jams tuvo momentos lucidos o la persona
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que muere antes de alcanzar la edad que lo capacita para disponer mortis causa, solo
podrn ser heredados conforme las reglas de la sucesin intestada.
COMO SE CUENTA LA EDAD?
SAVIGNY, interpretando la ley Romana, cree que puede otorgarse el testamento el da
de la fecha en que naci el testador (para nosotros el da en que se cumple quince aos
el varn y catorce la mujer) sin esperar a la hora. Si la mente del legislador fuese exigir
la hora, se piensa que lo habra sealado expresamente.
Otros autores piensan que debe completarse el da de nacimiento, esa es la tesis de
nuestro artculo 278 C que seala: La poca de la mayor edad se fija sin distincin de
sexo en los veintin aos cumplidos
LUIS LACRUZ BERDEJO, opina La edad no se computa, segn parece ms probable,
de momento a momento, sino incluyendo completo el da de nacimiento, sea cual fuere
la hora de este. Funda su opinin en el arto. 2. de la ley espaola de 13 de diciembre
de 1943.
C) TIEMPO EN QUE HA DE TENERSE LA CAPACIDAD PARA TESTAR
El Derecho Romano exiga la capacidad en el momento del otorgamiento del testamento,
durante toda la vida posterior del testador y por ende, tambin en el momento de la
muerte: consideraba pues en realidad dos momentos y un lapso. En Francia, segn una
antigua tradicin, se adopt la mxima: Media tempora non nocent (Lis tiempos
medios no perjudican): Dejo pues de considerarse el lapso.
Nuestra ley fija un momento en su arto. 980 in principii que reza: La capacidad del
testador ser regulada por el estado en que se hallare en la poca en que hizo el
testamento Como consecuencia de este principio el mismo arto. Citado seala que
es nulo un testamento otorgado durante la existencia de cualquier causa de inhabilidad,
aunque esta causa deje posteriormente de existir, y correlativamente, un testamento
vlido no deja de serlo por causa sobreviniente.
Finalmente el inco. 4. Del precitado arto. 979 C incorpora dentro de las incapacidades,
a todo sujeto que no puede expresar su voluntad claramente por escrito o verbalmente
(de palabras).
DE LA CAPACIDAD PARA SUCEDER
Como ya habamos anticipado en el estudio del arto. 944C la capacidad para suceder
(recibir asignaciones por causa de muerte) es amplsima, y slo debe buscarse la
exclusin por disposicin especial de la ley. Esas causas de exclusin son la
incapacidad y la indignidad (arto. 981C)
Para ser capaz de suceder es necesario existir naturalmente al tiempo o momento de
abrirse la sucesin, esto es al momento del fallecimiento del de cujus. Este principio tiene
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una excepcin que es el derecho de transmisin, tal derecho est definido en el arto. 982
que dice:
Se entiende por derecho de transmisin el que tienen los herederos de una
persona para aceptar o repudiar la herencia o legado que ella no haba aceptado ni
repudiado, an cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No puede ejercer
este derecho sin aceptar la herencia de la persona que no transmite.
Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva habr que existir al momento
de cumplirse esta.
Sin embargo excepcionalmente se permite que se pueda instituir heredero o legatario a
personas que no existen naturalmente al momento de abrirse la sucesin, pero que se
espera que existan, (por ejemplo a los hijos de mi hijo) dentro del plazo de treinta aos.
No hay que confundir el derecho de transmisin con el derecho de representacin que
estudian los artos. 1002 y siguientes C.
Tambin tienen validez dentro de la limitacin temporaria de treinta aos, las
asignaciones ofrecidas en premio por servicios importantes, no siendo bice que el que
presta el servicio no tenga existencia visible al abrirse la sucesin.
Repitiendo el precepto constitucional que prohbe vinculaciones e instituciones a manos
muertas, el arto. 983 repite literalmente la prohibicin.
Vinculacin significa:
A) Prohibicin de enajenar
B) Sucesin predeterminada
C) Sujecin o gravamen de bienes para perpetuarlos en el empleo o familia
designados por el fundador.
Como atentado contra la libertad de disposicin presente o futura de los bienes, la
vinculacin, ha sido el resultado de diversas instituciones jurdicas. En primer trmino
de la sustitucin fideicomisaria, llevando al extremo de sus posibilidades, regulando la
transmisin y conservacin de los bienes a travs de las generaciones, indefinidamente,
el principio de la libertad de testar, con la preferencia por los principios de masculinidad
y primogenitura, para conservar intactos los patrimonios, y el lustre social de las familias.
Aunque fuera tratando como hijastros a los propios hijos segundo-genitos; y de los
mayorazgos. Estos ltimos agregaban, a la predeterminacin, la preferencia para el
mayor de los varones, la prohibicin de enajenar. AZCARATE afirma, con acierto, que
las vinculaciones son el producto de combinar la sustitucin fideicomisaria romana
(permitida por la novela 118 de JUSTINIANO hasta la cuarta generacin) con el principio
germano de la masculinidad y el feudal de la primogenitura, tomando de la primera
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inalienabilidad y de este el orden de suceder. No surgieron ni a la vez ni con igual

fisonoma, ni siquiera con anlogo nombre en los diversos estados medievales; aunque
si el cual tendencia concorde de la nobleza, arraigada por la costumbre, y reconocida
finalmente por la ley.
Los Mayorazgos de Espaa e Italia se correspondan con las sustituciones francesas; la
primogenitura y el seniarat alemn el feel tail ingls o, sencillamente, con los fideicomisos.
En cuanto a los efectos de una vinculacin, se est ante lo dispuesto para las
condiciones imposibles y las contrarias a la ley; que se tienen por no puestas y en nada
perjudican al heredero o legatario; an cuando el testador disponga ora cosa o sea, que
la herencia o legado pasaran libremente a los designados.
En sentencia de las once de la maana del da once de Junio de 1931 B.J. 7769 se lee:
La clusula de un testamento que dispone que si a la muerte del heredero conservare
alguno de los bienes que recibe, estos pasaran a una persona determinada, constituye
una situacin que no es la vulgar, nica permitida por el arto. 1191 C. Nosotros creemos
que tal caso, no es sustitucin sino vinculacin.
MANOS MUERTAS
Qu significa? Para la inteligencia legislativa que impone la prohibicin del comentado
arto. 983 C, se entiende por manos muertas:
Los poseedores de bienes, singularmente inmuebles, en quienes se perpetua el dominio
por no poderlos enajenar ni transmitir. En este caso se encuentran las comunidades
religiosas y los organismos pblicos; y en el primero se hallaban los antiguos
mayorazgos. La denominacin de manos muertas proviene que los bienes posedos en
esas condiciones se consideraban como muertos para el comercio jurdico; en manos
que no pueden darles la vida de la circulacin. Lo contrario es manos libres (dueos de
bienes no vinculados ni sujetos a amortizaciones. Es la condicin normal de nuestros
tiempos).
De conformidad con el arto. 984C las cofradas y otras corporaciones semejantes, tienen
incapacidad absoluta para recibir asignaciones testamentarias. Al igual que los gremios
o establecimientos de cualquier clase que no gocen de personera jurdica. Salvo que la
asignacin tenga por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento,
pues en tal hiptesis se puede solicitar la aprobacin legal de ellos, y obtenida cobra total
valor la asignacin.
LAS COFRADAS, denominadas tambin HERMANDADES, son aquellas asociaciones
que se constituyen debidamente autorizadas, para un fin religioso u obras de piedad. En
Espaa en la Real Orden del 6 de abril 1906 se definan:
Las asociaciones formadas por varias personas, bajo la advocacin de algn nombre
sagrado, con el fin de proporcionarse los asociados beneficios espirituales y an
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temporales. En la poca medieval las cofradas tuvieron, aparte del aspecto religioso, un
profundo inters social, de indudable ndole gremial, como integrados por los artesanos
que ejercan el mismo oficio.
Adems de las aspiraciones msticas, y las de ayudar a los miembros en sus actividades
profesionales, sostenan instituciones de asistencia, para socorrer enfermos, ancianos y
desvalidos. En aceptacin ya arcaica, cofrada era el vecindario o unin de pueblos para
participar en determinados privilegios. Esta aceptacin del vocablo no nos interesa desde
el punto de vista del artculo mencionado.
Dentro de la apuntada libertad amplia de recibir, el arto. 986 C en su parte primera, nos
seala que las personas jurdicas o morales son hbiles para adquirir por testamento, sin
limitacin alguna.
La segunda parte del artculo, limita las asignaciones a favor de iglesias, templos o
institutos de carcter religioso, de cualquier culto, hasta un mximo del diez por ciento
del monto de la herencia, que es como creemos debe entenderse la expresin: En
cuanto no excedan de la dcima parte de los bienes del testador. Esa misma limitacin
se establece para sufragios y otras mandas religiosas.
La ley protege la nulidad impuesta en funcin con la incapacidad que establece, para
declarar la nulidad absoluta de la asignacin aunque se haga a favor de interpsita
persona, estableciendo la presuncin de interposicin en: descendientes, ascendientes,
consortes, hermanos o cuados del inhbil. En la incapacidad del confesor seala como
interpsitos al cabildo, iglesia, comunidad o instituto a que pertenezca el confesor.
Es interpsita persona: El que hace algo por otro que no puede o no quiere
ejecutarlo. Quien interviene en un acto o contrato por encargo y en provecho de
otro, pero aparentando obrar en nombre y por cuenta propia.
INCAPACIDADES RELATIVAS
Las incapacidades relativas para suceder las contempla el arto. 985 C. para cinco
hiptesis concretas a saber:
1.) Del menor no emancipado, su guardador, salvo que se renuncie la guarda, o ya
haya rendido cuentas de su administracin, o sea ascendiente o hermano del menor. Se
protege siempre la autonoma de la voluntad del causante, para que no se sienta obligado
a la institucin por agradecimiento en la funcin guarda.
2.) Del menor, sus maestros, o pedagogos, y cualquiera que est a cargo de su cuido.
La misma proteccin evitando las i fluencias que normalmente tienden a ejercerse sobre
el menor educando, an sin quererlo el educador o cuidador.
3.) Del enfermo, los facultativos (mdicos, especialistas) que le asistieron en la
enfermedad que provoc la muerte, y los confesores que durante la misma enfermedad
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le confesaron. Est el legislador pensando en la influencia que pueden tener estas

personas en la voluntad del enfermo, sin embargo, tanto para este caso, como para el
del inciso anterior se deja a salvo los legados remuneratorios por los servicios recibidos,
ni las asignaciones a favor del consorte, o de parientes que pudieran ser herederos
legtimos del testador, esto es, que si los mdicos o confesores, adems de tales son
parientes que pueden ser llamados en el orden de sucesin abintestado, no tiene valor la
prohibicin.
4.) Del cnyuge adltero, su cmplice, se s ha robado judicialmente el hecho. Aqu la
regla es de moralidad, para evitar que el co-autor de un delito de tal ndole se beneficie;
y
5.) Del causante, testador, el notario que autoriza el testamento abierto o el cerrado y
el que escribe el testamento, caso que no sea el mismo notario. En este caso se protege
la fe pblica para evitar abusos del amanuense o del propio fedatario.
DE LA INDIGNIDAD PARA SUCEDER
NOCIONES GENERALES.
BORSARI Y BAUDRY LACANTINERIE llaman a los indignos, excluidos y no incapaces.
La indignidad es una exclusin de la sucesin, pronunciada culpable en relacin con el
causante de la herencia (de cujus). Se funda en motivos personales, no generales. En
la prctica es sumamente rara.
La sentencia que se da a consecuencia de la indignidad, nos dice BINDER, es una
sentencia de caracterizacin o configuracin jurdica, que destruye la delacin de la
herencia en el indigno con efecto retroactivo.
El origen de la indignidad para heredar se remonta al derecho imperial romano, sin
embargo se echa de menos una directriz fundamental nica, pues segn se acept un
principio tan extrao a la institucin cual que lo expropiado al heredero o legatario a causa
de su indignidad debiera recaer en el fisco. Slo en casos excepciones recaan los BONA
EREPTORIA en otras personas que se haba distinguido por su misericordia respecto al
causante o eran sealadas por su ltima voluntad. Esas causas de desheredacin del
Derecho Romano, especialmente las del derecho de JUSTINIANO, pasaron a todos los
cdigos del mundo y an ejercen sus influencias.
La indignidad tiene un doble fundamento, nos expresa VALVERDE:
A) Se supone que si el autor hubiera expresado su voluntad lo habra hecho
contra el indigno;
B) A la moralidad pblica repugnara que el autor de ciertos hechos heredara a
su vctima.
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CAUSAS DE INDIGNIDAD
Notemos que estas causas podran tcnicamente haber quedado agrupadas en dos
categoras:
A) Actos que constituyen un atentado contra la persona fsica o moral de de
cujus; y
B) Aquellos que constituyen un atentado contra la libertad de testar.
SON INDIGNOS PARA HEREDAR
(Veamos el arto. 988 C.)
1. Los que hubieren dado muerte voluntariamente o intentado matar a aquel de cuya
sucesin se trata.
2. El que haya obligado a hacer un testamento o modificarle (esta entrara en el grupo
B que hemos propuesto, en tanto el primero en el grupo A)
3. El que le haya impedido hacer el testamento o revocar el ya hecho, o si hubiere
suprimido, ocultado o alterado el testamento posterior. Esta categora tambin se
enmarca en el grupo B.
Por lo que hace al primer caso, se debe tratar expresamente de un homicidio voluntario:
No habr indignidad en caso de homicidio no imputable (V. gra: El realizado en caso de
embriaguez plena, de demencia, etc.) o de homicidio por imprudencia (delito culposo),
debido a negligencia, impericia en arte o profesin, a inobservancia de leyes o
reglamentos o en caso de homicidio preterintencional que se produce cuando se golpea
o hiere a una persona sin la voluntad de quitarle la vida, y esta perece como
consecuencia de la lesin.
Tampoco habr indignidad si el homicida se vio constreido a privar de la vida a otro en
el ejercicio de un derecho o en el cumplimiento de un deber, en legtima defensa o bajo
el imperio de la necesidad. No hay que olvidar que la indignidad en nuestro derecho no
es una pena accesoria o un efecto penal de una condena, sino una sancin meramente
civil, removible a voluntad del ofendido, y que se funda en el hecho de una ofensa
voluntaria a la personalidad fsica o moral del causante.
REHABILITACIN DEL INDIGNO
En el derecho francs la indignidad es una pena pblica y no puede remitirse.
En el derecho italiano es una pena privada y puede remitirse. Nuestra legislacin sigue a
la italiana y en su arto. 989 C. establece: Que el indigno puede ser admitido a suceder
cuando el de cujus le haya habilitado expresamente por documento pblico o por
testamento. En esta norma encontramos que el perdn debe ser expreso, apartndose
nuestra legislacin del sistema mexicano que permite la remisin o perdn tcito.
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El perdn es irrevocable. El jurista RAMOS cree, y en esto coincidimos, que el perdn

hecho en un testamento es vlido, aunque el testamento sea nulo, otros autores piensan
que esta afirmacin es muy aventurada, que el cdigo lo tendra que decir expresamente.
Estos olvidan que la fuerza de una declaracin es una verdadera confesin extrajudicial.
La indignidad como pena debe ser declarada judicialmente a solicitud de persona que
tenga legtimo inters en la exclusin del heredero o legatario, normalmente si hay
sustitucin vulgar, lo tendr el sustituto, sino los herederos presuntos ab-intestatos. Esta
accin sustantiva de indignidad prescribe en cuatro aos contados a partir de la toma de
posesin de la herencia o legado (arto. 992). Si e, heredero o legatario indigno fallece sin
que los interesados hayan intentado la accin esta se extingue, pues el legislador niega
su procedencia contra los herederos del indigno (arto. 992C in fine).
La misma accin de indignidad no es procedente contra los terceros de buena fe que
hubieran adquirido los bienes hereditarios de parte del indigno, a ttulo oneroso, con
antelacin a la interposicin de la demanda de indignidad. Al contrario existiendo
demanda, como el proceso es pblico, no se puede alegar buena fe, y la accin entonces
se puede intentar contra terceros. Asimismo cuando se trata de liberalidades, esto es una
transmisin gratuita, o traspaso gratuito, tambin procede la accin. (arto. 993C).
Los efectos de la sentencia que declara la indignidad son fundamentalmente declarativos,
de prdida de la condicin de heredero o legatario, y como accesorio obligado, el deber
de restituir todos los frutos y rentas que haya percibido, pues se le reputa un poseedor
de mala fe. Estos frutos y rentas son a contar de la recepcin de la herencia o legado.
(arto. 990C).
La indignidad como pena no trasciende a los descendientes o hijos, no importa que estos
sucedan por derecho propio (Cabeza) o por derecho de representacin. Pero en estos
casos ni el padre ni la madre indignos tienen derecho de administracin sobre la porcin
de bienes que les cupo en la herencia a sus hijos (arto. 991C).
El heredero o legatario indigno no puede alegar su vicio como excepcin frente a los
acreedores hereditarios o testamentarios, igualmente no puede oponer excepcin de
incapacidad sea absoluta o relativa, con la finalidad de no pagar las deudas, excepto
cuando ya se hubiese dictado sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que haya
declarado la indignidad o incapacidad (arto. 994C).
Por el contrario si el indigno es el actor, los coherederos o legatarios demandados, podrn
articular la excepcin de incapacidad o de indignidad del demandante (arto. 995C).
Como derecho correlativo a la prohibicin impuesta por la ley a los indignos o incapaces
frente a los acreedores, el arto. 996C brinda el derecho de los herederos a no ser
atacados por indignidad o incapacidad por los mismos deudores cuando se reclaman las
deudas hereditarias.
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Finalmente, cabe expresar que en la mente legislativa plasmada en el arto. 997C, la

indignidad o incapacidad no elimina el derecho de alimentos que consagra el ttulo de los
alimentos, ni produce efectos algunos en relacin con la condicin de deudor o acreedor
de la sucesin, por actos o contratos extraos a la sucesin.
REGLAS RELATIVAS A LA SUCESIN INTESTADA
INTRODUCCIN Y ANTECEDENTES
En la legislacin positiva nicaragense, la ley ejerce una funcin netamente supletoria
de la voluntad del causante. Sucesin legal significa simplemente: La sucesin que no
se basa en la voluntad del causante. Si llega a faltar la voluntad del causante, se aplican
supletoriamente los cuadros que la ley establece.
En derecho poltico vemos que en siglos pasados el poder monrquico se transmita
tambin conforme el parentesco y los lazos de sangre; en la actualidad, en nuestro pas
por ejemplo, podemos hablar de una sucesin detentante familiar, con intervalos de
testaferros.
Cuando la ley traza una sucesin, dispone por los que han muerto sin haber dispuesto,
frase de treilhard, en la exposicin de motivos de la ley francesa sobre intestados,
comparables a las usadas en la misma exposicin por BIGOT DE PREAMUER. Pero las
ideas filosficas expresadas en tal exposicin de motivos son modernas: Nos vienen de
HUGO GROCIO (holands cuyo nombre verdadero es HUGHES VAN GROOT. En
realidad la sucesin intestada apareci mucho antes que el testamento y parece haberse
desprendido de la antigua comunidad familiar.
Hay diversas teoras para explicar la sucesin intestada: En realidad vamos a comprobar
una vez enunciadas, que cada una de ellas tiene algo de verdad. En esta exposicin
vamos a copiar a VALVERDE:
A) La escuela del derecho natural: El orden de la sangre, dice LEBRUN; el orden
divino afirma Domat; el orden natural, dice LAURENT. Al hombre lo hizo dios
nacer en el seno de una familia.
B) La doctrina biolgica, de LAPOUGE. Para esta, la herencia tiene la misma causa
que el fenmeno de la reproduccin del individuo: Los descendientes de un
individuo son desmembraciones sucesivas de su ser. Esta teora no explica la
sucesin de los ascendientes ni de los colaterales. Si explica la de los
descendientes, hijos o nietos, que para nosotros son, en determinados casos, en
sustancia lo mismo. Algunos piensan que el nieto no solo es hijo, sino dos veces
hijo.
C) GROCIO, PUFENDORF, STUAR MIL Y GLASSON, dan como fundamento la
afeccin presunta del difunto: La ley presume la voluntad tcita del difunto. Esta
teora est de acuerdo con el derecho romano de la novelas, y con los principios
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dominantes del cdigo italiano, espaol, portugus y rumano. La admiten

MANRESA, GABBA Y FILIPPI.
D) TEORIA DE LA COPROPIEDAD FAMILIAR: El heredero lo es por ocupar un
puesto en la familia. Esta teora no explica la sucesin colateral en grados no
prximos al causante. Adems destruye la libertad individual y el derecho a testar.
Por nuestra parte hacemos observar que la personalidad de un individuo no puede cesar
de una manera brusca, pues vive no slo para s, sino para los dems. Es necesaria la
sucesin para continuar la vida econmica y jurdica del difunto. La sucesin intestada se
explica tambin por los deberes del individuo para con la sociedad y para los parientes
ms prximos.
APERTURA DE LA SUCESIN INTESTADA
NOCIN Y SUPUESTOS DE LA DELACIN AB INTESTATO
En el derecho romano, bien se recuerda la sucesin intestada se otorgaba slo a favor
de los sui, entre los que se contaban los hijos que pertenecan bajo la potestad del autor
hasta la muerte de ste, y los hijos del hijo premuerto, que tambin se consideraron sui,
ello es, puesto bajo la potestad del abuelo.
Entonces los hijos del padre premuerto sucedieron in locum pradefuncti parentis, pero
por estirpes: No se tuvo en cuenta el nmero de ellos, sino su conjunto. No explica
Coviello (italiano) como tal sucesin, llamada por los romanos por estirpes, fue
concebida como una sucesin por representacin: Se inclin el criterio a la idea de que
los nietos del pater familias eran llamados por la ley a suceder en representacin de su
autor premuerto.
En el cdigo italiano actual, se hace notar que la llamada representacin no surte efectos
tan slo en la sucesin legtima sino tambin en la testamentaria, pero ello se debe a que
desde la derogacin de los artos. 879 y 890 del cdigo anterior, se contiene all un sistema
diferente al nicaragense.
Se abre la sucesin intestada cuando una persona sujeto de patrimonio ha dejado de
existir sin haber expresado previamente su ltima voluntad en relacin a sus bienes: Su
personalidad jurdica desaparece y entonces otra persona es llamada por la ley a ocupar
su puesto para continuar sus relaciones patrimoniales.
RUGGIERO distingue los supuestos comunes a las testamentarias y los intestatos, de
los supuestos especiales a las testamentarias (condiciones de la delacin testamentaria,
como el los llama) y de los supuestos propios de los intestados (condiciones de la
delacin legtima).
Recordemos que la muerte del autor de la herencia, es el supuesto bsico y principal del
derecho hereditario y a el se refieren las mltiples consecuencias que adems se
retrotraen a la citada fecha, an cuando se realicen con posterioridad. La muerte
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determina la apertura de la herencia y opera la transmisin de la propiedad y posesin

de los bienes a los herederos y legatarios. No se da la herencia de una persona viva.
El supuesto de la muerte es comn a las testamentarias y a los intestados. A la muerte
se llama tcnicamente apertura de la herencia.
Aun cuando materialmente no se haya radicado en juicio en ningn juzgado,
jurdicamente la sentencia se ha abierto en el instante mismo de la muerte.
CONDICIONES PARA SUCEDER AB-INTESTATO
A) Existencia del sucesor en el momento en que se abre la sucesin.
B) Que tenga el sucesor capacidad para suceder y que no sea indigno.
C) Que sea pariente mencionado por la ley o figure entre la lista de las personas que
el cdigo configura.
GRUPOS DE LEGISLACIONES POR LO QUE HACE AL PARENTESCO
Se dividen en dos grandes grupos las legislaciones, segn destaca VALVERDE:
A) Las que fijan un orden de heredero. Son las latinas: Espaa, Francia, Italia,
Rumania y Portugal.
Las que aceptan el principio de las parentelas: Son Austria, Alemania y Suiza.
LEGISLACIONES QUE SE ATIENEN A UN ORDEN DE HEREDEROS
Estas legislaciones contienen el principio ms claro y ms sencillo. En ellas (aqu se
encuentra la legislacin nicaragense) la ley llama a diversos grupos de sucesores, que
en ciertos casos concurren, y en otros se excluyen unos a otros. El primer orden llamado
excluye al segundo, y as sucesivamente.
En el ao de 543 la novela 118 dividi a los sucesores en descendientes, ascendientes y
colaterales.
Se llam novela a cualquiera de las leyes nuevas de los emperadores que se aadieron
y publicaron despus del cdigo de JUSTINIANO.
En Francia, Espaa y Portugal se admiten colaterales privilegiados y colaterales
ordinarios.
SISTEMAS DE PARENTELAS
Se define las parentelas como un grupo especial de parientes considerado por la ley.
Lleva el nombre ORDNUNG en el cdigo alemn y de KLASSE en el Suizo.
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Forman la primera parentela todos los descendientes del autor. En este grupo no hay
diferencia apreciable con nuestro sistema. Concurren los ms prximos en grado y existe,
entre ellos representacin.
Forman la segunda parentela el padre y la madre del autor y los descendientes de estos:
As, pueden concurrir ambos con sobrinos y hermanos del de cujus.
Forman la tercera parentela los abuelos del difunto: Si ellos viven, heredan por partes
iguales; pero si alguno ha muerto, los descendientes de ste ocupan su lugar: Tos y
primos del causante, muerto este sin parentela primera y segunda, concurren con los
abuelos del de cujus, representando al abuelo muerto.
Forman la cuarta parentela los bisabuelos y sus descendientes; pero en estas y en todas
las de ulteriores grados, el nico superviviente excluye a todos los dems. Si han muerto
los bisabuelos, heredar el descendiente de ellos en grado ms prximo.
En el cdigo suizo la parentela termina en los abuelos: slo admite pues tres parentelas.
El alemn admite seis.
SISTEMA NICARAGENSE
En el arto. 998 encontramos la norma que seala la sucesin intestada simplemente
como supletoria de la ausente voluntad testamentaria del causante. Demostrando que la
libertad de testamentifaccin lo preferente en nuestro sistema, y la sucesin intestada es
secundaria o accesoria, simplemente supletoria de la omisin del de cujus.
Para formular las reglas o cuadros de sucesin, el legislador no toma para nada en cuenta
el origen de los bienes, esto es si fueron obtenidos por mortis causa, por actos entre
vivos, onerosos o gratuitos. Igualmente se hace abstraccin de la causa de adquisicin
para imponer reservas o gravmenes al patrimonio hereditario (arto. 999C). Tambin
explica el legislador que no toma en cuenta ni el sexo ni la primogenitura, eliminando
discriminaciones medievales de mayorazgos y masculinidad (arto. 1000C).
Los cuadros de nuestra legislacin en materia de ab intestatos, se fundan en el arto. 1001
que prescribe:
1. Los descendientes legtimos del difunto.
2. Sus ascendientes legtimos
3. Sus colaterales legtimos
4. Sus hijos naturales o nietos naturales
5. Sus padres naturales o abuelos naturales
6. Sus hermanos naturales
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7. El cnyuge sobreviviente 8. Otros colaterales hasta 6. Grado.

9. Los Municipios.
Este orden no es el de aplicacin directa, pues en el captulo de la distribucin de la
herencia se toman en cuenta por el legislador la participacin de los enunciados, que en
algunos casos inclusive concurren en la herencia. No es pues la lista excluyente, sino
simplemente enunciativa en nmeros clausus, cerrado, que no admite agregaciones o
adiciones ni por extensin o analoga.
En nuestro medio y al tenor del arto. 1002C. se sucede ab-intestato bien por derecho
personal, o bien por derecho de representacin.
En el mismo estatuto legal el legislador nos define el derecho de representacin,
expresando:
La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiere o no pudiere suceder. Y agrega:
se puede representar a un padre o madre, que si hubiere querido o podido suceder,
habra sucedido por derecho de representacin.
La definicin que nos brinda nuestro cdigo, sigue los trminos del cdigo civil francs
que en su arto. 739 dice:
La representacin es una ficcin de la ley Como nos explica correctamente
TOULLIER, la ley no necesita establecer ficciones. Las necesit slo el pretor romano,
en cuyas manos estaba modificar el derecho civil que tena que suplirlo o burlarlo
utilizando el efecto ficciones. La ley misma puede muy bien dispensarse de tales
procedimientos.
PLANIOL define la representacin como Un beneficio de la ley en virtud del cual un
heredero de un grado ms lejano es admitido a recibir la parte que hubieran obtenido su
padre o madre premuertos, concurso con herederos ms prximos que l.
LLAMAS Y MOLINA, lo define como: Un derecho en virtud del cual los hijos ocupan el
lugar de los padres perpetuamente en la lnea recta y hasta el segundo en la lnea
colateral, para dividir la herencia del ascendiente comn con los parientes de grado ms
prximo, igual o remoto en la lnea recta y con los de grado ms prximo en la lnea
colateral.
Hemos dicho en lneas anteriores que el principio dominante en la sucesin intestada es
el de que los parientes ms prximos excluyen a los ms remotos. A veces, sin embargo,
parientes de grado ms remoto concurren en la sucesin con otros ms prximos,
aplicndose al efecto un principio que PLANIOL califica como de elemental justicia,
principio que la ley establece bajo el inadecuado nombre de derecho de representacin.
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En virtud de este principio, parientes de grado ms remoto ocupan el lugar de su

ascendiente de igual modo que si ste viviera y pudiera heredar; por eso deca la ley que
no heredaban por derecho propio, sino en representacin de su ascendiente.
ROGINA VILLEGAS, refuta con razn el uso de la palabra representacin y por ello
estamos acorde con el grupo de juristas que se resisten a aceptarla, y seguimos la
corriente que se trata de una substitucin legal, que tiene su origen no en la voluntad
del testador, sino en la del legislador. La palabra representacin est usada
incorrectamente, sobre todo si tenemos en cuenta el caso en que el heredero es incapaz:
Ha perdido el derecho de goce: Mal podr decirse que la estirpe va a representarlo. Es
correcto decir va a substituirlo.
Igualmente se aceptaba el derecho de representacin como derivado del difunto
ascendiente progenitor. La institucin existi en el derecho romano, an cuando su
mencionado nombre fue felizmente ignorado. Dcese en las institutas de JUSTINIANO
que los hijos pueden in patris sui locum succedere. Pueden suceder en lugar del
padre. No podramos aceptar que el derecho del substituto legal emane del progenitor.
Esto no explica la sucesin por representacin de incapaces, ni la de repudiantes a la
herencia, que antiguamente nunca tuvo lugar. En el derecho antiguo francs nos seala
POTHIER que cuando una persona repudiaba una herencia, tena lugar el jus
representationis y esta doctrina fue aceptada por el Cdigo Francs.
La doctrina romanista y civilista moderna se opone al derecho de representacin y
sostiene que cuando se hereda in locum praedefuncti parentis, el sucesor en virtud de
un derecho propio que la ley le otorga. Al efecto, dice UNGER: El llamamiento in stirpes
no es efecto de un derecho de representacin, sino una substitucin legtima. Del mismo
modo KHOLER hace notar que la sucesin por este derecho de representacin es una
consecuencia del llamamiento de la ley.
El Cdigo italiano hizo desaparecer la frase ficcin de la ley utilizada por el francs, y
dijo que se trata de una disposicin de la ley. Realmente, la representacin se funda en
la misma naturaleza humana, en la asociacin normal de los efectos, pues, dice
TREILHARD, la ley que excluye la representacin en lnea recta descendiente, sera una
ley impa y contraria a la naturaleza.
Una deduccin muy importante en lo que se refiere al mal llamado derecho de
representacin es que este nicamente tiene lugar en la sucesin intestada. En un
testamento, muerto el heredero antes que el testador, an teniendo hijos, stos no
podran vlidamente invocar el derecho de representacin.
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FORMA DE SUCEDER
A. IN CAPITA (por cabeza)
Esta forma se da cuando los llamados suceden por derecho propio y no en substitucin
de otro, y se hace de la herencia tantas partes como personas heredan por derecho
propio in capita. Ejemplo: Los hijos heredan a los padres por cabeza.
B. IN STIRPES
Tiene lugar en el caso de que los herederos concurran en substitucin de otro: por eso
se llam en otra forma inadecuada a tal fenmeno derecho de representacin. El autor
de la herencia deja dos hijos y tres nietos, hijos estos de un hijo premuerto: Los nietos
heredaran in stirpes, reemplazando los tres a su padre fallecido, y concurriendo con los
hijos del autor (sus tos) que heredan in capita.
La repudiacin de la herencia no debe trascender, y la estirpe debe quedar salvo de ella.
La pena de indignidad, en nuestro derecho tampoco es ascendente.
C. Sucesin por lneas:
Sigue la distribucin de la herencia en dos partes iguales, una para adjudicarla a la lnea
paterna y otra a la materna; pero con absoluta preferencia a la proximidad del grado: En
la sucesin lineal no cabe el derecho de representacin: El padre excluye al abuelo y este
al bisabuelo. He aqu una gran diferencia con la sucesin parental. La divisin en dos
lneas es conocida en Derecho Francs con el nombre de frente en deux lignes
(Escisin en dos lneas)
El sistema de TRONCALIDAD
Este mtodo es de procedencia germana, establece una distincin de los bienes: los de
procedencia familiar y los adquiridos por el causante: Por este sistema los bienes de
abolengo se conservan en la lnea de la cual procedan o volvan a ella; pues eran
preferentes, en la sucesin de estos bienes tronches, los parientes a cuya lnea
pertenecan los bienes, sobre los otros, aunque aquellos fueran de grado ms remoto. Es
el principio Paterna, Paternis; Materna, Maternis. En Amrica se conoci este
principio por fuero real en Mxico; pero el Cdigo de las partidas no lo admite: Instaur
un rgimen de sucesin completamente romano.
EFECTOS DE LA REPRESENTACIN
De conformidad con nuestro arto. 1003 C los que suceden por representacin, heredan
en todos casos por estirpe (in stirpe) esto es, que cualquiera que sea el nmero de hijos
que representan al padre o madre, toman entre todos y por partes iguales la porcin que
hubiera cabido al padre o madre representado.
La forma normal de suceder en nuestro sistema es por derecho propio, in capita, o por
cabeza, normalidad que consagra el arto. 1004C y en cuya virtud todos los sucesores
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toman por partes iguales la porcin a que la ley los llama, salvo que la misma ley
siguiendo un criterio de especialidad establezca otra divisin o participacin desigual.
La representacin solamente tiene lugar en tres casos taxativos que seala el arto. 1005
C a saber:
1 En la descendencia legtima del difunto de cuya sucesin se trata
2 En la descendencia legtima de sus hermanos legtimos
3 En la descendencia legtima de sus hijos o nietos naturales y de sus hermanos
naturales.
Fuera de tales casos no existe la representacin.
Como podemos observar en las dos primeras hiptesis se manifiesta un criterio clasista
de la legislacin, al excluir a los descendientes naturales o legtimos. Si bien es cierto que
la ley de 1 de Octubre de 1970 elimina calificativos a los hijos que se inscriben en el
Registro del Estado Civil, la verdad es que la divisin en naturales y legtimos est en la
esencia de la legislacin y fundamentalmente en la materia sucesoral, impregnando el
contenido y mientras no se efecte una adecuada reforma, la distincin y el trato
preferente a los legtimos existir.
En la tercera hiptesis ya introduce el legislador a los descendientes de los hijos o nietos
naturales, pero siempre pensando en la legitimidad de los primeros.
Como ya advertimos, en Nicaragua ni la incapacidad ni la indignidad perjudica el derecho
de representacin, lo mismo que la repudiacin de la herencia, pudiendo todos los
comprendidos en las tres figuras de exclusin de la herencia, ser representados (arto.
1006C).
En todo caso de representacin y como ya queda explicado, se sucede in stirpe, y si hay
muchas ramas en la estirpe, tambin la subdivisin se hace por estirpe.
TITULO VII- DE LA DISTRIBUCIN DE LA HERENCIA

Dice el arto. 1008
Primer llamamiento
Si el difunto hubiere dejado hijos legtimos, la herencia se dividir en cuatro partes: Tres
para los hijos legtimos y una para los hijos naturales o nietos naturales, sin
perjuicio de la porcin conyugal que corresponda al marido o mujer sobreviviente
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Este artculo copiado parcialmente de Chile, consagra una odiosa diferenciacin, que en
los tiempos modernos, y sobre todo en nuestros pases latinoamericanos, no tiene razn
de ser, discriminando al hijo que no nace del matrimonio, olvidando que el nexo de padre
a hijo es el mismo, mediando o no el matrimonio.
Un principio bien claro se extrae de la formulacin legislativa, que los hijos excluyen a los
nietos, y los nietos a los biznietos.
La discriminacin apuntada en nuestro medio, no existe en legislaciones como la
mexicana, en que con mayor apego a la propia idiosincrasia, el legislador mexicano
suprimi toda distincin entre legtimos y naturales. Ambos tienen iguales derechos
de acuerdo a la ley vigente. En su cdigo anterior hacan distincin entre hijos: legtimos,
legitimados, naturales, adulterinos, incestuosos y espurios. Esa misma divisin la hace el
Cdigo de 1884 y seala una graduacin y forma una tabla en relacin con los derechos
de las diversas clases de hijos.
Cuando por ser el nmero de los hijos legtimos mayor que el de los ilegtimos
reconocidos, resultaren estos con mayor haber que aquellos, se dividir la herencia de
manera que corresponda a todos, legtimos y naturales, partes iguales (arto. 1009 C.)
Contina el legislador consagrando su proteccin primordial al hijo legtimo en detrimento
del ilegtimo. Este principio sera el ms justo, dividir por partes iguales.
SEGUNDO LLAMAMIENTO:
Prescribe el arto 1010C Si el difunto no hubiere dejado descendientes, la herencia se
dividir en tres partes iguales:
Una para los ascendientes legtimos
Otra para el cnyuge
Otra para los hijos naturales o nietos naturales.
Quiere expresar esta primera parte del artculo, que completando el sentido de los dos
anteriores, si no hay hijos y si hay nietos, estos llevaran la herencia, excluyendo a los
ascendientes y al cnyuge sobreviviente, quien solamente recibir la porcin conyugal.
Si no hay cnyuge sobreviviente, se hacen dos porciones solamente: Una para los
ascendientes legtimos y otra para los hijos o nietos naturales.
Si no hay hijos ni nietos naturales, tambin se hacen solamente dos porciones de la
herencia: Una para los ascendientes legtimos y otra para el cnyuge sobreviviente.
Si no hay cnyuge ni hijos ni nietos naturales, toda la herencia corresponde a los
ascendientes legtimos. Si solo hay un ascendiente, este llevara toda la herencia.
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TERCER LLAMAMIENTO
Arto. 1011C. Cuando el difunto no dej ascendientes legtimos, ni descendientes
legtimos, son llamados concurrentemente el cnyuge sobreviviente, sus hijos y nietos
naturales y sus hermanos (colaterales) legtimos. En esta situacin, la herencia se divide
en cinco partes: Una para los hermanos legtimos, dos para el cnyuge sobreviviente y
dos para los hijos o nietos naturales.
Si no hay cnyuge, pero si hermanos legtimos e hijos o nietos naturales, la herencia se
divide en cuatro porciones: Una siempre para los hermanos, y tres para los hijos o nietos
naturales.
Por el contrario, si no hay hijos ni nietos naturales, y si hermanos legtimos y cnyuge
sobreviviente, la herencia se divide en dos porciones o mitades, una para los hermanos
legtimos y otra para el cnyuge sobreviviente.
Si no hay ni hijos ni nietos naturales ni cnyuge sobreviviente, toda la herencia
pertenecer a los hermanos legtimos.
No habiendo hermanos carnales, los hermanos legtimos, paternos o maternos, llevarn
toda la herencia o toda la porcin hereditaria de los hermanos.
CUARTO LLAMADO (Arto. 1012 C,)
Cuando el difunto no ha dejado descendientes, ascendientes ni hermanos legtimos,
llevarn la mitad de los bienes el cnyuge sobreviviente, y la otra mitad los hijos naturales
o nietos naturales. A falta de cnyuge, llevaran toda la herencia los hijos naturales o
nietos naturales. Este llamado cuarto llamamiento no es sino el complemento de las
hiptesis del tercero, integrando todas las posibilidades entre los concurrentes
subjetivamente considerados.
QUINTO LLAMAMIENTO (arto. 113 C.)
No existiendo descendientes legtimos, ascendientes legtimos, hermanos legtimos e
hijos naturales o nietos naturales, sern llamados a suceder al difunto: Sus padres
naturales o sus abuelos naturales. En esta hiptesis la herencia se divide en dos
porciones: Una para los padres o abuelos naturales y otra para el cnyuge sobreviviente.
Aqu debe aplicarse la regla que si solo hay un padre o un abuelo, ste llevar toda la
porcin indicada, esto es la mitad. Resulta obvio que el padre excluye al abuelo.
SEXTO LLAMAMIENTO (Arto. 1014 C.)
No habiendo descendientes legtimos, ascendientes legtimos, hermanos legtimos, hijos
naturales, nietos naturales, padres naturales o abuelos naturales, se llaman en esta
sexta hiptesis a concurrir a los hermanos naturales con el cnyuge sobreviviente.
En tal caso la herencia se divide en tres partes:
Una para los hermanos naturales
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Dos para el cnyuge sobreviviente

Si no hay cnyuge, llevan toda la herencia los hermanos naturales, y viceversa, si no hay
hermanos naturales, el cnyuge se queda con toda la herencia.
Los hermanos naturales suceden in capita (por persona concurrentemente) pero el que
es hijo de padre y madre (carnal) llevar doble porcin que el que slo es hermano de
padre o solo de madre. En estos casos la calidad de hijo legtimo, no dar derecho a
mayor porcin de la que solo es hijo natural del mismo padre o madre.
En todas las hiptesis de llamamiento del cnyuge, que hemos vertido, ste perder su
porcin como heredera ab-intestato si ha dado motivos para la separacin de cuerpos.
Lo mismo si abandon al causante sin justa causa por ms de seis meses si durante el
abandono ocurri la muerte 8arto. 1015C).
SPTIMO LLAMAMIENTO (Arto. 1016 C.)
No existiendo descendientes legtimos, ascendientes legtimos, hermanos legtimos, hijos
naturales o nietos naturales, padres naturales o abuelos naturales, hermanos naturales
y cnyuge sobreviviente, sucedern al causante los otros colaterales legtimos que no
han sido expresados en las reglas anteriores, bajo las siguientes relaciones:
A) El colateral en grado ms prximo excluye a los otros menos prximos. Si hay
varios en un mismo grado se distribuyen la herencia por cabeza (in capita)
B) Estos colaterales solamente llegan hasta el sexto grado de consanguinidad, de
conformidad con el artculo XVIII del prrafo IV del ttulo Del parentesco
(preliminar del Cdigo Civil)
C) Los colaterales de simple conjuncin tienen el mismo derecho que los de doble
conjuncin. Es simple cuando se es pariente slo por parte de padre o madre, y
es doble los que son parientes del causante tanto por el padre como la madre.
Aclara el legislador en el arto. 1017 que es hijo natural para fines sucesorales el
reconocido por el padre. Respecto a la madre no es necesario tal reconocimiento,
reproduciendo aqu el contenido legislativo del arto. 235 C.
Aqu tambin entran los adoptados (arto. 24 ley de adopcin).
Igualmente expresa en va de aclaracin que la denominacin de legtimos, ilegtimos y
legitimados, nicas designaciones que nuestra ley emplea al referirse a los hijos, no
siendo valedera la expresin Y las dems que usa el arto. 1018C C se aplica por igual
a los padres, abuelos, hermanos, nietos y dems parientes dentro de los grados
permitidos.
OCTAVO LLAMAMIENTO (arto. 1019 C.)
No existiendo ninguno de los parientes expresados en las reglas siguientes, sucedern
al causante los municipios, bajo las siguientes reglas:
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A) El municipio llamado a suceder primariamente es el del lugar del domicilio real del
causante.
B) Si el causante nunca tuvo domicilio en Nicaragua, todos los municipios en donde
haya bienes entran a suceder, individualmente en los respectivos bienes, pero
declarndose heredero nicamente al municipio en donde este la mayor parte
(pecuniaria) de bienes, y disposicin rara e ilgica, considerndose legatarios a
los otros municipios. No es posible hablar de legatarios en sucesin intestada,
esto es un abuso del legislador nacional.
C) Cuando los bienes estn fuera de la Repblica, el heredero es el municipio donde
naci el causante
D) Si el causante no naci en Nicaragua, ser el presidente de la repblica el que
seale el municipio del heredero.
Para tomar posesin de la herencia los municipios debern de previo obtener la
declaratoria de herederos.
DESTINO DE LOS BIENES HEREDADOS POR LOS MUNICIPIOS (ARTO. 1021 C.)
Es mente expresa de la ley, que todos los bienes que por herencia por legado lleguen al
acervo de los municipios, se inviertan exclusivamente en establecimientos de
beneficencia e instruccin pblica.
FORMA DE EJECUCIN CUANDO HAY CONCURRENCIA DE SUCESIN
TESTAMENTARIA E INTESTADA
Cuando respecto a una misma sucesin, haya testamento en parte y parte intestada, lo
primero que hay que hacer es cumplir con las disposiciones testamentarias. Ya hemos
observado en lneas anteriores, que para nuestra legislacin lo primordial es la voluntad
del causante, y solo supletoriamente la ley regula su omisin. Por ello, hasta cubiertas
las disposiciones expresas del causante, se entrega el remanente de bienes a los
herederos ab-intestatos, segn las reglas que precisamos en este ttulo.
No es motivo de exclusiones o disminuciones de la porcin intestada, el haber sido
favorecido en el testamento. Sin embargo siempre prevalecer la voluntad expresa del
testador, por manera que si en el testamento seala que a un legatario o heredero de
cuota no se le debe dar mayor intervencin, esa es la ley, y entonces no entrara en la
parte intestada (arto. 1022C).
DERECHO DE LOS EXTRANJEROS EN SUCESIONES NACIONALES
Al tenor del arto. 1023C todos los extranjeros pueden ser llamados en las sucesiones
nacionales, de la misma manera y con los mismos derechos que los nacionales. Sin
embargo esta regla no es veraz, pues debido a su condicin de extranjeros, hay ciertos
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bienes que no pueden ser libremente transmitidos: V. Gr. Las limitaciones en las zonas
fronterizas y en los ros y lagos, que establece la ley agraria.
En las sucesiones intestadas de un extranjero, que no tenga herederos, sino nacionales,
los nacionales llevarn a ttulo de herencia de alimentos o de porcin conyugal, los
mismos derechos que corresponden en la sucesin de un nacional, haciendo primar
como de orden pblico la ley sucesoral nicaragense en materia de intestados, sobre lo
que pudiera legislar la ley extranjera. Esto puede dar origen a conflictos de derecho
internacional privado.
Los nicaragenses interesado podrn pedir aqu, y luego gestionar en la va judicial, la
adjudicacin de las porciones que corresponden en la sucesin del extranjero, sobre
bienes en el extranjero. Tambin esto puede producir conflictos internacionales.
La parte final del arto. 1024C da derecho a todo nacional para que por medio de la va
del auxilio internacional (comisin rogatoria) reclame todos los bienes que a sus
causantes correspondan en el extranjero.
TITULO IX. DE LA FORMA DE LOS TESTAMENTOS
Las legislaciones del derecho comparado son de lo ms variado en cuanto a las formas
del testamento:
1) Los pases anglosajones no reconocen ms testamentos que los intervenidos por
testigos: Inglaterra y muchos Estados de Estados Unidos; algunos de estos
autorizan un testamento nuncupativo (o hablado), como Florida, Iowa y Nuevo
Mxico.
2) Suecia no consagra ms que el testamento privado: Puede hacerse el testamento
de palabra o por escrito ante dos testigos, llamados a presenciar el acto: El
testador pude revelar el contenido del testamento a los testigos.
3) El Sistema de Austria es extraordinariamente liberal: Admite concurrentemente
todas las formas conocidas en el derecho moderno.
Nuestro cdigo en su arto. 1025C tiene mucho parecido al francs, al espaol, el
argentino y al mexicano, que admiten las clasificaciones de los testamentos en atencin
a sus formas: En comn u ordinarios y
Especiales.
En los primeros testamentos concurren las formalidades ordinarias, y en los segundos
las que son extraordinarias o excepcionales.
El ordinario puede ser abierto o cerrado. En esto diferimos de los pases mencionados,
en donde el testamento puede ser pblico abierto, pblico cerrado y olgrafo.
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En cuanto a los especiales hay concurrencia total pues nuestro arto. 1026C como el arto.
1500 mexicano, dice: Se consideran testamentos especiales: El militar, el marino y el
hecho en pas extranjero.
Todo testamento en Nicaragua, con la sola excepcin del verbal en caso de peligro
inminente de muerte o en caso de epidemia, se hace por escrito, normalmente en el
protocolo de los notarios. No se conoce el testamento verbal o nuncupativo que antao
se practicaba en muchas partes del mundo y que en Francia se prohibi por la ordenanza
de 1735.
Es verdaderamente notable ver como en el examen de la historia de la cultura, las formas
de los testamentos variaban: Originalmente el derecho civil romano solo reconoca una
forma de testar: La del testamento publicum, otorgado ante los comicios calatis comitis
acaso porque la institucin de heredero empieza siendo una especie de adopcin
atenuada: prueba inequvoca de esto nos ofrecen las investigaciones de derecho
comparado: La adopcin para caso de muerte, como forma primitiva y precedente de la
institucin de heredero, se presenta en el antiguo derecho griego y en el germnico:
Affatomia, adoptio in hereditate, y en el primitivo derecho babilnico.
Las doce tablas presuponen la existencia del testamento comicial, que implica la
autorizacin del populus romanus: Al no reconocer la libertad de testar, al no poderse
privar de la herencia la heredero nato por un simple acto privado, se necesita ante el
pueblo de una lex specialis, que revista de fuerza ejecutiva la declaracin.
Solo hasta mucho despus de las doce tablas aparece el testamento privado en forma
mancipatoria testamentum per aes et libram: Se reonoce la libertad testamentaria, se
reconoce entonces la idea de la propiedad privada individualista.
El cdigo nicaragense no habla ni de codicilios ni de memorias testamentarias. El
trmino ltimo se aplica en la prctica cartulario para el testamento otorgado en caso de
peligro inminente de muerte o de epidemia, y se halla dejado por escrito la voluntad del
causante, mas ese no era el concepto legal de la memoria testamentaria.
Las memorias eran comunicaciones secretas del testador. Muy parecidas en sus
estructuras a los testamentos olgrafos, modificaban un testamento o lo aclaraban. Eran
en resumen un testamento per relationem. Poda el testador, en alguna clusula, remitirse
a algn escrito simple, ordenando se tuviera como parte de su testamento, y a ese escrito
se le llamaba memoria testamentaria. Esto ya hemos visto en los artos. 847 y 975C no
tiene ninguna validez actualmente.
Los codicilios eran disposiciones menos solemnes de ltima voluntad. Recordemos la
clebre frase del Quijote: No hay ms que hacer, dijo Sancho, sino que vuestra merced
ordene su testamento y su codicilio.
En Roma Codex era la voluntad solemne y el diminutivo codiciliis expresaba la voluntad
menos solemnde. LUCIO LENTULO fue el inventor del codicilio. Para morir en frica hizo
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a AUGSTO varios encargos que ste cumpli de acuerdo con los consejos del
jurisconsulto TREBACIO.
La ley 1. Ttulo XII partida 6. dice: Son una manera de escritos pequeos que hacen
los omes despus que han hecho sus testamentos para cer o menguar o mudar algunas
de las demandas que haban hecho en ellos. Histricamente se conoce el codicilio del
testamento de ISABEL la catlica, hecho el da anterior a su fallecimiento ocurrido el 24
de Noviembre de 1504 en el castillo de la Moa de Medina del Campo.
A este respecto nos recuerda BINDER El testamento en Roma no poda servir al fin de
disponer mortis causa a ttulo singular, sin nombrar adems un heredero, y por eso se
desarroll a su lado un ulterior negocio jurdico por causa de muerte que requera menos
formalidades: El codicilio. Con la recepcin del derecho romano el germnico igualmente
el concepto del testamento, pero sin que la distincin entre este y el codicilio pudiera
penetrar en la conciencia popular germnica; por codicilio sol entender las
modificaciones y adiciones posteriores a la ltima voluntad manifestada en un
testamento. Suprimi esa forma el cdigo civil alemn posteriormente la distincin entre
ambos negocios jurdicos.
Eso mismo ocurre en Nicaragua, en la prctica cartularia se llama codicilio los cambios
ulteriores o variantes contenidos en otro testamento posterior, que no destruye totalmente
el anterior.
TESTAMENTO OLGRAFO
Es de origen romano. Opinan algunos juristas que debera escribirse con ha por el
espritu rudo griego, como en Hidrgeno. Se ignora porque se escribe sin la Ha, pues
su origen es griego y se deriva de las palabras griegas Entero y Escribir Escribir por
entero. En Mxico el arto. 1550 dice: Se llama testamento olgrafo al escrito de puo y
letra del testador. Se tienen noticias de este testamento en Atenas. En Nicaragua no
existe.
Al tenor del arto. 1027C el testamento abierto es aquel en que el testador manifiesta su
voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas
de lo que en el se dispone. Normalmente el cartulario, y como tal de viva voz participa de
la naturaleza del nuncupativo, sus formas estn predeterminadas en los artos. 1035 al
1040C.
Segn el arto 1028C el testamento cerrado es aquel en que el testador sin revelar
su voluntad, declara que esta se halla contenida en un pliego que presenta a las
personas que han de autorizar el acto. Es esencialmente secreto, ni el notario, ni
los testigos que concurren por va de solemnidad conocen la voluntad del
causante. Sus formas estn previstas en los artos. 1052 al 1058C. Precisa de
apertura de forma solemne, para la protocolizacin del pliego contenido en el
sobre cerrado que sellado y lacrado se ha conservado para su autenticidad. La
protocolizacin se estudia en los artos. 1062 al 1065C y 656 al 667Pr.
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CAPACIDAD DE LOS TESTIGOS

El testamento es un acto solemnsimo que la ley ha rodeado de formalidades con el
objeto, no solamente de asegurar su autenticidad, sino de poder probar ms tarde, con
testimonios imparciales cuales fueron las circunstancias que concurrieron en el momento
de su otorgamiento, circunstancias que a veces pudieran producir hasta la nulidad del
acto, si esta sancin es ordenada por la ley, por la omisin de determinados requisitos.
As con exacto criterio se expresa por la Corte Suprema de Justicia de Mxico en
sentencia de cuatro de marzo de 1931, en palabras de ANTONIO DE IBARROLA, las que
nos permitimos hacer nuestras por estar en total acuerdo con su contenido, plenamente
adaptables a nuestra legislacin.
Doctrinariamente se ha discutido si la asistencia de los testigos al otorgamiento del
testamento es un requisito ad probationem o por el contrario, ad solemnitatem. Por
nuestra parte creemos que se trata de lo ltimo. Los testigos son uno de los elementos
esenciales integrantes de la solemnidad.
VALVERDE, opina que es un requisito de solemnidad ms que se prueba, un requisito
esencial de la forma, tesis a la que adherimos. De lo contrario, se aplicara simple y
sencillamente la regla jurdica de Santo Toms: FIDES est de non visis: La fe se refiere
a las cosas que no vemos. De las que ven nuestros ojos, no necesitamos testigos.
Si el testigo testamentario fuere requerido por el Cdigo como simplemente ad
probationem, bastara al interesado probar en cualquier forma el contenido del
testamento.
Para CHIRONI, el testigo es un pequeo notario: Para LAURENT representa a la
sociedad, y para ZACHARIE es el depositario de la potestad pblica. Lo cierto en todos
los casos es que el testigo realiza una funcin social de notoria importancia.
En Roma la capacidad testifical para asistir a testamentos, incluida tambin bajo el
nombre de testamenti facti, supone la testamenti factio activa, y por consiguiente la
capacidad patrimonial del derecho civil romano, as como la plena capacidad de obrar.
Son pues inhbiles para los romanos esclavos, quienes no sean ciudadanos, las mujeres,
los impberes, los furiosi, los prodigi. Se exiga adems a los testigos comprensin fsica,
por cuya razn no pueden atestiguar los ciegos, los sordos y los mudos, e independencia
frente al testador, de que se hallan privados e incapacitados por tanto los sujetos a patria
potestad al igual que el heredero instituido y las personas a l unidas por los vnculos del
poder paterno. Notemos la luz que arrojan esos antecedentes para el estudio 1029C.
Aun cuando los testigos en la concepcin moderna sean meros testigos de solemnidad,
esto no prueba que sean simples figuras decorativas. Antes bien el significado de la
exigencia de esta solemnidad, es crear una autenticidad y verdad al negocio aduciendo
personas que puedan dar testimonio del proceso del otorgamiento y del contenido de lo
declarado durante l. Si los testigos testamentarios no se diferencian de los otros medios
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de prueba sino en que su aduccin ha sido convertida en un elemento constitutivo

esencial del negocio, a fin de que la prueba no pueda faltar regularmente.
En materia de testigos en los testamentos debe hacerse resaltar el principio filosfico de
Non tam numeranda quuam ponderanda sut testimonia: En los testamentos se trata
de los testigos llamados en derecho procesal contemporneo presenciales, pues ante
ellos se verifica o realiza el hecho o la cosa de que se trate, y el testimonio de estos es
indispensable para que en derecho civil tenga valor el mismo hecho, y aun para que
exista, clase a la que pertenecen los testigos instrumentales y algunos de los judiciales.
Los testigos instrumentales deben:
a. Ver y or a los otorgantes
b. Entender el contenido del instrumento que autorizan con su presencia,
intervencin y firmas, pues de lo contrario se expondran a ser testigos falsos.
c.
Que mientras se verifica el otorgamiento y lectura del instrumento o la

autorizacin de ste, estn todos presentes, pues deben cerciorarse de que
la voluntad de las partes no ha variado en todo ni en parte, y en caso contrario
como , en que y bajo que nuevas condiciones, y
d. En algunas legislaciones cuyo criterio no est de acuerdo a la nuestra en

general, aunque si excepcionalmente, responden de la identidad del
otorgante.
Nuestro citado arto. 1029 excluye como hbiles para testificar:
a. Los menores de dieciocho aos de edad.
b. Los interdictos por demencia, locura o imbecilidad
c.
Todos los que estn actualmente privados de razn, como el embriagado pleno, el
hipnotizado, etc.
d. Los ciegos
e. Los sordos
f.
Los mudos
g. Los condenados a algunas de las penas que llevan consigo la suspensin de los
derechos polticos y civiles; y los que hubieren sido condenados por delitos de
falsedad en general o de falso testimonio.
h. Los que no sean vecinos de la Repblica (entendemos domiciliados)
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i.
Los que no entiendan el idioma del testador.
j.
La mujer, los dependientes, criados o parientes dentro del cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad del notario autorizante; y el que escribe el
testamento
k.
Los herederos, legatarios, cnyuges y parientes de los instituidos, dentro de los

mismos grados a que se refiere el literal anterior. Esta prohibicin se aplica solo para
el testamento abierto, y adems cuando el legado sea de algn mueble o cantidad
de poca importancia con relacin al caudal hereditario desaparece la inhabilidad del
legatario o sus parientes.
Para que el testigo sea declarado inhbil en las hiptesis previstas, se precisa al tenor
del arto. 1031C que la causa exista al tiempo del otorgamiento del testamento, no antes
ni despus, sino en el momento.
DEBERES GENERALES DEL NOTARIO
Al tenor del arto. 1032C el notario autorizante de un testamento, cualquiera que sea su
naturaleza, est en el deber de identificar la persona del testador. Ese trmite puede
consistir en el conocimiento personal que del otorgante tenga el notario, pero, si no lo
conoce, debe recurrir a dos testigos idneos que le conozcan, y que a su vez sean
conocidos del notario. Adems el notario debe asegurarse de que el testador tiene la
capacidad legal, necesaria para otorgar el testamento, esto es si tienen la edad mnima
requerida (pubertad) y o se encuentra en los casos de inhabilidad testamentaria (arto.
979C). En relacin con la capacidad basta la afirmacin del notario, la cual segn la
hemos observado en otras oportunidades siguiendo a STROHAL constituye una
presuncin de derecho relativa sujeta a prueba en contrario (iuris tantum),
Si no se pudiera identificar al testador en la forma expresada, la legislacin en el arto.
1033C con un criterio de amplitud, siguiendo la tesis de la relevancia e importancia
medular de la sucesin testamentaria, permite que el notario exprese claramente el
desconocimiento del otorgante y la imposibilidad de la presencia d los testigos de
conocimiento, para con los simples detalles identificatorios que aporte el mismo testador,
y cualquier documento corroborante que sealar el notario, se tenga el cumplimiento del
requisito.
Cuando el testamento se impugne por falta de identidad del testador en el caso sealado,
se revierte la carga de la prueba, y se obliga al que sostiene la validez del testamento
probar la identidad del otorgante.
En el arto. 1034C encontramos la confirmacin a nuestra tesis de lo solemnsimo del
testamento expresada en lneas anteriores, al prescribir el legislador la sancin de nulidad
absoluta para el testamento que se otorgue sin la observancia de las formalidades que
para cada categora se establecen. Aqu es muy oportuno sealar el contenido del arto.
969C cuya inteligencia completa el arto. 1090 parte primera, de que el testador no puede
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prohibir que se ataque o impugne el testamento en los casos en que haya nulidad
declarada por la ley, como la que consagra el arto. 1034C por omisiones de las
formalidades sustanciales en el otorgamiento.
TITULO X. DEL TESTAMENTO ABIERTO
En la legislacin comparada se le denomina testamento pblico notarial. Es de hacer
notar que algunas legislaciones, en determinados casos, admiten testamentos ante un
Juez, ante un eclesistico o ante un simple abogado.
Es pblico porque se hace la declaracin de voluntad en un instrumento pblico. Es
abierto porque la voluntad del testador es conocida por el notario que autoriza como por
los testigos que concurren por la va de solemnidad. Es nuncupativo, en cuanto a que la
declaracin de voluntad se hace oralmente. Tiene plena autenticidad ipso jure, esto es
que no requiere declaracin del juez para su validez.
VENTAJAS DEL TESTAMENTO PBLICO
A. La primera ventaja radica en que lo pueden otorgar quienes no saben leer o
escribir, dice nuestro arto. 1036 C fraccin 2.: Si el testador declara que no
sabe no puede firmar, lo har por l , y a
su ruego uno de los testigos instrumentales u otra persona, dando fe de ello al
notario
B. Tienes todas las garantas que el caso presta a la competencia, probidad y
responsabilidad del notario autorizante, ministro de fe pblica.
C. Tiene toda la fuerza probatoria de las escrituras pblicas.
La definicin la encontramos en nuestro arto. 1027C que se completa con el 1035C que
dice: El testamento abierto deber ser otorgado ante el notario y tres testigos idneos
(mayores de dieciocho aos y sin causas de inhabilidad) que vean, oigan y entiendan al
testador, y de los cuales dos, a lo menos, deben saber leer y escribir.
REQUISITOS DEL TESTAMENTO ABIERTO
A. CAPACIDAD. Es la misma que se requiere para otorgar cualquier clase de
testamento, la capacidad general.
B. Dice el arto. 1036C: El testador expresar su ltima voluntad en presencia de
los testigos y del notario. Este redactar las clusulas y las leer en alta voz
al testador en presencia de los testigos, para que el testador manifiesta si est
conforme con ellas
Que se entiende por la frase REDACTAR? Segn el Diccionario de la Real Academia
Espaola redactar es: Poner por escrito cosas sucedidas, acordadas o pensadas con
anterioridad, siendo redactor el que redacta, esto es el que pone escrito.
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De all se desprende que el testamento puede ser escrito por el mismo notario
autorizante, o por un tercero (amanuense), careciendo de asidero los temores de algunos
notarios nacionales que piensan que el notario no debe escribir el testamento, pues es
obvio que siendo el notario el depositario de la fe pblica, mal podra negrsele la facultad
de escribir lo que est amparado por esa fe.
El testador puede llevar escritas sus disposiciones de ltima voluntad, debiendo en tal
caso el notario copiar tales disposiciones en el testamento (protocolo), pero no por ello
podr dejar de leerlo en alta y clara voz ante los testigos y el testador y observando todas
las formalidades de rigor (arto. 1037C)
Todas estas solemnidades o formalidades se practicarn en un solo acto, sin que sea
lcita ninguna interrupcin, salva la que pueda ser motivada por algn accidente pasajero.
En todo caso el notario dar fe de haberse cumplido dichas formalidades y de conocer al
testador o a los testigos de conocimiento, en su caso.
La nulidad del acto, consiste, segn El digesto y Las partidas. En que no se mezclen
en el testamento actos diversos a su objeto, como la celebracin de un contrato con
cualquiera de los testigos u otra persona. Ms no por esto se crea que se falta a la nulidad
del contexto cuando por gravedad el testador u otra causa urgente por parte del escribano
o de alguno de los testigos dejan en algn momento de estar all y vuelven para continuar
bien presto, como lo dice la misma ley, y lo sostiene RODRIGUEZ FONSECA en el tomo
IX, pgina 329 de su obra Digesto terico y prctico. Sera grave en efecto distraer la
voluntad del testador obligndola a ocuparse de actos y contratos distintos.
Recordemos que habiendo sido el origen del testamento el peso pblico que ate al
comicio calado se haca de la familia y propiedades del testador para transmitirlas a sus
herederos, en estos actos no podan, conforme al derecho romano, intercalarse otros
distintos, pues de hacerlo habra resultado una confusin monstruosa.
En sentencia de 1938 visible en el tomo LVIII pgina 742 caso de GONZALEZ DE LOPEZ
DE LEON, el tribunal supremo de Mxico: La circunstancias de que los testigos hayan
firmado un testamento en la pieza contigua a la que tuvo verificativo aqul, no es causa
de nulidad del mismo, fundndose en que con ello se rompe la unidad del acto, porque
tal hecho no afecta de modo esencial la voluntad del testador hecha constar en el
testamento firmado por el mismo, ante el notario y los testigos despus de manifestarse
conforme con su contenido, pues la ley al hablar de la unidad del acto, se refiere, como
es natural, a lo que es esencial, esto es, a que la expresin de la ltima voluntad del
testador no se haga en distintos momentos.
Hemos expresado que el artculo trascrito obliga al notario a dar fe del cumplimiento de
todas las formalidades. Faltando alguna de ellas el testamento quedar sin efecto, y an
cuando la ley no lo seala, el notario ser sancionado por los daos y perjuicios que
pueda irrogar.
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En algunas legislaciones como la mexicana la sancin de daos y perjuicios es expresa,

y ms an el notario puede perder su oficio. De all que se sostenga por los tratadistas
mexicanos que estando expuesto el testamento a tantas nulidades los notarios lo
consideran una carga ms pesada que les impone a cambio una bien ridcula retribucin.
Con el testamento pblico abierto se alcanzan plenamente los objetivos de las
prescripciones relativas a solemnidades: Lleva empero consigo la observancia de una
pesada serie de formalidades. Se ha sostenido que esta forma testamentaria debera ser
la nica admitida por el derecho. Esto es a nuestro parecer muy exagerado. El
otorgamiento pblico de un testamento correspondi perfectamente a la prctica y a las
concepciones jurdicas alemanas, que lo consideraban como un negocio jurdico
importante que deba tener lugar ante el tribunal o ante otras autoridades. Es por ello que
en Alemania el testamento pblico del ms tardo derecho romano, El testamentu, apud
acta conditum y iudici oblatum, que entre los romanos apareca solamente jugando un
papel subordinado, lleg a ser la forma testamentaria regular.
Cuando el testador es sordo, deber leer por si mismo su testamento y si no sabe o no
puede, designar dos personas que lo lean en su nombre, siempre en presencia del
notario y los testigos (arto. 1038C).
Si el testador es ciego, se deber leer el testamento por dos veces: Una por el notario, y
otra, en igual forma (altas y claras voces) por uno de los testigos u otra persona que
seale el testador. De todo ello se debe hacer mencin especial en el instrumento. (arto.
1040)
CASOS ESPECIALES DE TESTAMENTO ABIERTO
Como subcategoras del testamento abierto, nos encontramos en el arto. 1041C aquellos
que pueden otorgarse en dos hiptesis:
A. Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, sin haber notario en
el lugar.
En ese caso se otorga el testamento en presencia de cinco testigos mayores de
dieciocho aos y que tengan la idoneidad en el concepto extenso o lato de la palabra. En
la formulacin de esta hiptesis el legislador habla de notario competente, por manera
que an existiendo notario, pero es pariente del testador en los grados prohibidos para
cartulacin, o esta suspenso del notariado por sancin de la Corte Suprema, puede
otorgarse vlidamente el testamento ante los cinco testigos;
B. En caso de epidemia, puede igualmente otorgarse el testamento sin
intervencin de notario, ante tres testigos mayores de diecisis aos.
Como puede notarse dada la peligrosidad de la epidemia, el legislador en su afn de
proteger la voluntad testamentaria, baj dos aos para la idoneidad de los testigos.
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Estas dos hiptesis pueden originar un verdadero testamento verbal o nuncupativo, que
generalmente no lo admite la legislacin nacional, o la mal llamada Memoria
Testamentaria, en los trminos que explicamos en oportunidad anterior, pues el arto.
1042 prescribe que siendo posible escribir el testamento se levantar el escrito
respectivo, y no sindolo vale el testamento inclusive que los testigos no sepan leer y
escribir.
Esos dos testamentos excepcionales de tipo abierto, tienen que cumplir otros supuestos
para su plena validez.
Tales supuestos son:
Que el testador muera precisamente dentro de un plazo no mayor de dos meses contados
desde que sali del peligro de muerte o ces la epidemia;
A. Que an falleciendo dentro de dicho plazo, se eleve a escritura pblica dentro
de tres meses subsiguientes a la poca del fallecimiento, observando las
reglas que damos a continuacin.
PROCEDIMIENTO PARA ELEVACIN A ESCRITURA PBLICA DEL
TESTAMENTO ABIERTO ESPECIAL (MENOS SOLEMNE)
El procedimiento para elevar a escritura pblica un testamento verbal abierto est
estudiado en los artos. 1044 y siguientes C y 636 al 650 Pr.
Juez competente:
El del lugar donde se otorg el testamento, o bien el ligar donde se abre la sucesin.
(regla 20 arto. 266Pr)
Legitimados para obrar:
A. El que tuviere inters en el testamento. Tal supuesto no debe probarse, basta
invocarse;
B. El que hubiere recibido del testador cualquier encargo, por ejemplo: El
albacea;
C. El que con arreglo a las leyes pueda representar sin poder a cualquiera de los
que se encuentran en los casos anteriores. Estos pueden ser:
1) El padre o madre, en ejercicio de la patria potestad por sus hijos menores;
2) El guardador por el pupilo sujeto a guarda
3) El sndico por la municipalidad
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D. El fiscal general del estado (hacienda) por el Estado, y los del caso del arto.
76Pr. Esto es los gerentes o administradores de sociedades civiles o
mercantiles.
Cuando se haya tomado notas o apuntes, o se halla vertido por escrito el testamento, se
presentar junto con la solicitud. En esa solicitud se debe expresar el nombre y apellido
de los testigos que deben ser examinados. Estos testigos son los que por va de
solemnidad concurrieron en el testamento. Nuestra legislacin padece un grave error en
los artculos 638 y siguientes que habla del notario, error que segn la Corte Suprema en
B.J. 8026 proviene de un error de copia de la legislacin espaola. Debe entenderse
suprimida esa palabra Notario. El Juez dicta provedo ordenando la comparecencia de
los testigos en el da y hora que juzgue oportuno, bajo apercibimiento de multa y apremio
corporal. Cuando el testamento se ha otorgado en esta forma oral, aunque se haya
tomado notas o existan apuntes escritos por los testigos, se exige que los testigos
sobrevivan, si alguno fallece, no hay testamento.
Si el testamento se puso totalmente por escrito y fue firmado por el testador u otra persona
a su ruego y por los testigos, entonces, segn el arto. 1045C basta que comparezcan los
testigos presentes, y alguno ha muerto o est ausente, se puede abonar sus firmas con
declaraciones juradas de personas fidedignas.
En todo caso los testigos deben declarar sobre estos extremos:
A. Si el testador apareca estar en su sano juicio;
B. Si manifest la intencin de testar ante ellos
C. Sobre la certeza de sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
En B.J. 3804 la Corte Suprema de Justicia dice: Si los testigos no declaran cual sea el
domicilio del testador, su lugar de nacimiento, la nacin a que perteneci y las
circunstancias que le hicieron creer que se hallaba en peligro inminente, ni el lugar, da,
mes y ao del otorgamiento, cosas tan indispensables para establecer la identidad del
testador y del testamento y para apreciar si el ltimo ha sido hecho en tiempo de
capacidad, el testamento es nulo.
En B.J. 9349 considerando II, leemos: La forma indicada en el arto. 1041C viene a
constituir una excepcin a la norma general, por lo que sus trminos deben interpretarse
estrictamente. Aunque uno de los testigos haya declarado que encontr al testador
afilando un machete, eso no contradice el orden natural de las cosas, pues una persona
en inminente peligro de muerte por enfermedad del corazn se halla en capacidad fsica
para hacerlo. Al estimar la sala que, por esa circunstancia no haba peligro inminente,
cometi un error, como se corrobora con el hecho de que el testador falleci una hora
despus de otorgado el testamento. En consecuencia, debe decirse que el testamento
verbal otorgado en esas circunstancias es vlido.
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Y en B.J. 10427 nos agrega: En los testamentos verbales, no puede exigirse acabado y
perfecto conocimiento a los testigos, casi siempre iletrados en estos casos, de todos los
detalles indispensables para la validez del testamento otorgado ante cartulario, a fin de
que ajustaran a ellos la redaccin de la voluntad del testador. No es indispensable que la
memoria haya sido suscrita por el testador o por un testigo a su ruego. No es nulidad que
dos testigos declaren que despus de ledo el testamento no oyeron que el testador le
diera su aprobacin, ni que la lectura se haya hecho despus y no antes de la firma, pues
los requisitos no son los mismos que para el testamento notarial, y si el testamento no
se hubiere escrito, lo que la ley permite, no sera posible leerlo
Los testigos deponen separadamente, en actas individuales, y materialmente
distanciados para que ninguno oiga lo que el otro declar. El Juez debe dar fe de conocer
a los testigos, y si no los conoce debe exigir testigos de conocimiento (dos), esto es, que
siendo conocidos del Juez conozcan al testigo.
Es deber del Juez cuidar, bajo su responsabilidad, que se exprese por los testigos sus
edad y lugar de vecindad al momento de otorgarse el testamento.
Si hubo notas o apuntes, se le muestra a los testigos para que depongan si es la misma
que tuvieron a la vista al momento del testamento.
Si recibidas las declaraciones y agotados los formalismos anteriores, se convence al Juez
de:
a. Que el testador no estaba jugando, sino que tuvo el propsito serio y
deliberado de otorgar su ltima voluntad;
b. Que los testigos oyeron en un mismo acto (simultneamente) de boca del
testador todas las disposiciones que quera se tuvieran como su voluntad, sea
de viva voz, o leyendo o dando a leer alguna nota, o entregando su voluntad
de puo y letra, y
c.
Que los testigos son los legales segn los casos, y son idneos, declara por
sentencia definitiva testamento el contenido de las declaraciones, sin perjuicio
de tercero, y mandar protocolizar el expediente en el protocolo del Juzgado
o de cualquier notario. Slo tienen validez las declaraciones uniformes o
contestes de los testigos.
d. Si se presenta algn opositor, no se admite contienda y se le remite a lo

contenciosos para una vez concluidas las diligencias de protocolizacin,
permitindole solamente fiscalizar las actuaciones y usar los recursos dentro
de lo voluntario.
Sobre ste ltimo particular, la Corte Suprema en B.J. 14983 dice: Es improcedente el
recurso de casacin contra la sentencia que rechaza la oposicin a la protocolizacin de
un testamento verbal. Se funda en que ese recurso es admisible cuando la resolucin es
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definitiva y pone trmino al acto de jurisdiccin voluntaria sin que sea posible ventilar la
cuestin en otro juicio, pero en este caso el arto. 649 Pr. Deja expeditos los derechos y
en B.J. 219 de 1968 dice: Es improcedente el recurso de casacin contra la resolucin
que manda protocolizar una memoria testamentaria o testamento verbal, ya que deja
expeditas las acciones para impugnarlo. Las resoluciones de jurisdiccin voluntaria solo
admiten casacin cuando no pueden ser impugnadas en la va contenciosa
Ese testamento consignado en el decreto judicial de protocolizacin puede ser atacado
de nulidad, como cualquier otro testamento, en juicio ordinario (arto. 1049C).
El arto. 1050 C. impone una multa de cien a dos mil crdobas (por la conversin del uno
por uno de peso a crdobas ley de 9 de octubre de 1969) contra el notario culpable de
violaciones formales, esto es de las solemnidades cartularias.
El arto. 1051 C est derogado y sin vigencia. La ltima reforma en materia de cartulacin
de funcionarios judiciales es la ley del 12 de diciembre de 1968, publicada en La Gaceta
No. 17 del 21 de enero de 1969.
TITULO XI. DEL TESTAMENTO CERRADO
Al testamento cerrado se le llama tambin mstico o secreto: Efectivamente es secreto
como el olgrafo. Tiene la garanta de que el notario autorizante y los testigos
instrumentales reciben la ltima voluntad en un pliego cerrado, y por ende lo desconocen.
Esta clase de testamentos no est permitida por las legislaciones de Alemania, Suiza y
los derecho ingls y anglosajn, con notoria incongruencia. Fue conocido en roma:
VITALI llega a decir que su origen se encuentra en las doce tablas. En el derecho
JUSTINIANEO est perfectamente reglamentado. Fue conocido en el fuero juzgo y
regulado por las partidas, exigindose escribir al testado por s mismo el testamento.
FONDO DEL TESTAMENTO CERRADO
En el fondo la declaracin secreta de voluntad en un documento privado que de
conformidad con el arto. 1053C podr ser escrito por el testador o por otra persona a su
ruego en papel comn, con expresin del lugar, da, mes y ao en que se escribe
En lo tocante a la capacidad debe recordarse que los que no saben o no pueden leer,
son inhbiles para hacer testamento cerrado. Es evidente que los que no pueden leer no
pueden comprobar por s mismos la exactitud de lo cerrado. (arto. 1054C).
El sordomudo podr hacer testamento cerrado siempre y cuando cumpla con los
siguientes supuestos:
A. El testamento ha de estar todo escrito y firmado por el testador con expresin
de lugar, da, mes y ao:
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B. Al hacer su presentacin, el testador escribir en la parte superior de la

cubierta, a presencia del notario y de los cinco testigos, que aqul pliego
contiene su testamento y que est escrito y firmado por l; y
C. A continuacin de lo escrito por el testador, se extender acta de otorgamiento,
dando fe el notario de haberse cumplido lo prevenido en el literal anterior y
todas las formas que seala el arto. 1055C.
El ciego no puede otorgar testamento cerrado (arto. 1056C)
Los supuestos exigidos para el testamento del sordomudo, se aplican a todo testador que
no pueda hablar, pero si escribir (arto. 1057C).
FORMA DEL TESTAMENTO CERRADO
En lo tocante a la forma, debemos expresar:
1. El testador debe rubricar todas las hojas y firmar al final despus de las salvaturas
de rigor. Si el testamento ha sido escrito por otra persona se pone la firma entera
en cada hoja (arto. 1053C)
2. El papel que contenga el testamento se pondr dentro de una cubierta cerrada y
sellada, de suerte que no pueda extraerse aqul sin romper sta. La cubierta ser
de papel sellado de dos crdobas.
3. El testador comparecer con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrar y sellar
en el acto, ante el notario que autoriza y cinco testigos mayores de dieciocho aos,
de los cuales tres por lo menos deben saber leer y escribir.
4. El testador al hacer la presentacin declarar que en aquel pliego se contiene su
ltima voluntad, declaracin que debe hacer de viva voz, de manera que todos lo
vean, le oigan y le entiendan. Deber expresar si lo escribi l o un tercero, y que
est rubricado y firmado en los trminos que se dejan explicados.
5. Sobre la cubierta o carpeta, que encierra el pliego, el Notario levantar la
correspondiente acta de otorgamiento, expresando el nmero y marca de los
sellos con que est cerrado, dar fe de la identificacin del otorgante, de hallarse
ste en plena capacidad para testar, y de las observancias de las formalidades de
rigor.
6. Extendida y leda el acta de otorgamiento al testador en presencia de los testigos,
ser firmada por el testador, los testigos, y el notario agregando ste su sello. Si
alguno de los testigos no sabe firmar o no puede, lo hace otro testigo, o bien
alguien llamado a su ruego. Esta acta, como toda acta notaria, debe llevar el lugar,
da, hora, mes y ao del otorgamiento.
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7. De esa acta se pone una copia en el protocolo del notario, autorizada por ste
(artos 1057 y 1058 C).
CUSTODIA DEL TESTAMENTO CERRADO
Una vez cumplimentada todas las solemnidades prescritas, el notario har entrega del
testamento cerrado al testador. Este podr conservarlo en su poder o encomendar su
guarda a la persona de su confianza, o dejarlo en poder del notario o del Registrador de
la Propiedad del Departamento para que lo guarde en el archivo. En estos dos ltimos
casos, el notario o el Registrador darn recibo y harn constar: El primero en su protocolo,
y el segundo en un libro especial que llevar al efecto, al margen o a continuacin de la
copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder (arto. 1059C).
El custodio deber presentar el testamento al Juez del ltimo domicilio del causante, o el
del lugar donde tenga l a mayor parte de sus bienes si no es domiciliado en Nicaragua,
cuando sepa la muerte del testador. La presentacin ser dentro del plazo de diez das
del conocimiento del fallecimiento, bajo pena de incurrir en daos y perjuicios (arto.
1060C).
El que dolosamente no haga la presentacin dentro del plazo dicho, adems de los daos
y perjuicios, perder todo derecho a la herencia, testamentario o ab-intestato. Esta pena
se aplica al que sustraiga dolosamente el testamento, y el que lo oculte, rompa o inutilice,
sin perjuicio de la responsabilidad criminal (arto. 1061C).
APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO
La apertura se estudia en los artos. 1062 C y siguientes y 656 al 667 Pr. Los trmites son:
1. El que tenga en su poder el testamento debe presentarlo tan pronto tenga noticias
de la muerte del testador al Juez competente, que es el del lugar del otorgamiento
o del ltimo domicilio.
2. Se puede tambin pedir la presentacin por el que crea tener derechos en el. Solo
siendo extrao a la familia se exige promesa de no actuar con dolo o malicia.
3. El Juez examina el pliego que contiene el testamento y levanta acta de su estado,

describiendo minuciosamente tal estado y los motivos que hagan creer que ha
sido abierto o alterado o enmendado o raspado. Esta acta la firman el presentante,
el Juez y Secretario, si el presentante no quiere o no sabe firmar un testigo cuando
no sabe, y dos si no quiere.
4. Con la solicitud debe acompaarse la partida de defuncin para acreditar la muerte
del testador.
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5. Acreditando el fallecimiento se cita por el Juez a los testigos en la audiencia ms

prxima, si es posible el da siguiente. Tambin al notario autorizante.
6. Se levanta actas individuales separadas, se pide el examen de la firma al testigo,
bajo promesa y se reconocen la de los otros testigos, preguntndoles si
encuentran la carpeta igual que cuando firmaron. Si les debe preguntar la edad a
la fecha del otorgamiento.
7. Cuando algn testigo ha fallecido o est ausente, se pregunta a los otros si vieron
poner su firma y rbrica, y adems se examina a dos personas que conozcan esa
firma del ausente o muerto, sobre su semejanza con la estampada en el pliego. Si
esto no es posible se abonan las firmas. El abono radica en el testimonio de dos
o ms personas sobre la honradez y responsabilidad del firmante.
8. Si el notario autorizante de la cubierta no est, el Jueza de actuacin elige a
cualquier notario de su escogencia, poniendo constancia de la circunstancia de la
no comparecencia.
9. Pueden presenciar la apertura del pliego y la lectura del testamento, los parientes
del testador que puedan presumir algn inters, sin permitirles se opongan a la
prctica de la diligencia, ni aun cuando presenten otro testamento posterior.
10. Abierto el testamento, lo lee privadamente el Juez. Si no hay clusula que ordene
mantener reserva de su lectura por algn tiempo, total o parcialmente, lo pasa al
secretario para que le d lectura en alta voz. Caso contrario se guardan las
reservas ordenadas por el testador, y se seala la lectura total o parcial, segn el
caso, para la fecha sealada por aqul, mandando archivar las diligencias y el
pliego.
11. Una vez verificada la lectura se dicta provedo mandando protocolizar todas las
diligencias en el protocolo del Juzgado o en el protocolo del notario autorizante, o
de cualquier otro que el Juzgado seale, y se da copia de tal resolucin al que
present el testamento.
Declarando nulo un testamento cerrado por omisiones formales del notario, se le penar
con multa de cien a dos mil crdobas (arto. 1066C).
TITULO XII. DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO
Al tenor del arto. 1067C tiene validez en Nicaragua el testamento escrito (no el oral)
otorgado en pas extranjero, siempre y cuando se hayan observado las solemnidades del
lugar de otorgamiento en cumplimiento de la mxima del derecho internacional privado
Locus Regis Actum o Lex Loxi, y adems se pruebe (prueba civil) la autenticidad del
instrumento mediante el agotamiento de la va diplomtica. Tambin valdr el testamento
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segn el prrafo 2. Del arto. VI No. 15 del ttulo preliminar del civil cuando se observan
las formas de nuestro sistema de testamentos, y el cumplimiento siempre obligado de la
autenticidad por la va diplomtica.
Tambin se puede autorizar en el extranjero con plena validez un testamento escrito por
el Ministerio Plenipotenciario, por un encargado de negocios, un secretario de legacin
que ttulo expedido por el Presidente de la Repblica o un Cnsul debidamente patentado
(no el vice-cnsul), todos los cuales actan como notarios nacionales, sujetos a las
formas de nuestro sistema de testamentos. Sin embargo, este testamento slo se puede
otorgar por un nicaragense, no importa que est o no domiciliado, o bien por un
extranjero pero que necesariamente est domiciliado en Nicaragua.
En este caso los testigos instrumentales que coadyuvan a la validez del instrumento
deben ser nicaragenses o extranjeros domiciliados en el lugar del otorgamiento. Al
testimonio de este testamento hay que ponerle el sello de la legacin o del consulado,
respectivo.
Se comprende en la forma escrita prevista tanto en el testamento abierto como el cerrado.
Caso de que el autorizando no sea el Jefe de la legacin, se le debe poner el visto bueno
de tal Jefe al pie del testamento abierto (su testimonio) rubricando cada hoja al principio
y al fin de cada pgina, y si es cerrado en la cubierta.
El jefe de la legacin debe remitir una copia del testamento o de la cubierta del cerrado
al Ministerio de Relaciones Exteriores del Pas, el cual a su vez, autenticar la firma del
jefe de legacin y mandar la copia al Juez del ltimo domicilio del testador para que la
protocolice en el protocolo del Juzgado. Si no se conoce domicilio del testador se remite
al Juez de Distrito de la Capital para su protocolizacin. (artos. 1068 y 1069C)
TITULO XIII. DE LOS TESTAMENTOS ESPECIALES

CAPITULO I. DEL TESTAMENTO MILITAR
Su estudio est comprendido de los artos. 1070 al 1080 C., tiene por objeto la
proteccin de la sucesin testamentaria de los militares que se encuentran en
campaa, en marcha, en cualquier expedicin en servicio de guerra, en plaza o sitiada.
Se hace extensiva la especialidad a los empleados en el ejrcito, los voluntarios, los
prisioneros y los rehenes. Tambin se aplica a los nacionales en pas extranjero
(siempre militares en guerra).
Este testamento es necesariamente escrito, y puede ser abierto o cerrado. Si se prefiere
el cerrado se observarn todos los supuestos del testamento de esta clase previstos en
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el arto. 1055 C. y actuar como Ministro de fe cualquiera de las personas que menciona
el arto. 1071 C. Sin embargo creemos que no existe protocolo de esos funcionarios no
hay levantamiento de acta en protocolo, sino fuera de l. El sobre se autentica (visa) y se
remite en los trminos del arto. 1075C.
REQUISITOS
1. El testamento debe ser presenciado por dos testigos mayores de 18 aos, que
sepan leer y escribir y que no tengan vnculos de parentesco con el funcionario
autorizante ni con el otorgante.
2. El testador debe firmar el testamento si sabe escribir, o puede escribir, sino, debe
hacerlo a ruego un testigo u otra persona, dejndose constancia de esta
circunstancia en el testamento.
3. El funcionario autorizante y los testigos firmarn tambin el testamento.
FUNCIONARIOS AUTORIZANTES
El testamento del militar y dems personas mencionadas anteriormente, deber
otorgarse ante el auditor de guerra respectivo; si no lo hay o est lejos, ante el Jefe del
Estado Mayor o ante el Capitn de la Compaa, o ante un intendente o comisario de
guerra, en el orden expresado que es excluyente; y si esto no es posible y se trata de un
militar perteneciente a fuerzas destacadas o que obran separadamente se otorgar ante
el comandante o jefe superior de ellas, cualquiera que sea su graduacin.
Si el militar estuviere enfermo o herido de gravedad, podr otorgar su testamento por la
premura del caso, y no pudiendo ser los funcionarios o jefes de que se habla
anteriormente, ante el mdico o cirujano que le asiste.
CONTENIDO DEL TESTAMENTO
El Testamento del Militar y dems asimilados a ste, debe contener:
A. El nombre, apellido, grado o empleo, cuerpo a que pertenezca el testador, su
domicilio.
B. El lugar de nacimiento, edad, nacionalidad, estado civil y los motivos o
circunstancias que lo impulsan a testar. C. El lugar, hora, da, mes y ao del
otorgamiento.
D. La constancia de que los testigos vieron, oyeron y entendieron al testador, y
naturalmente las disposiciones de ltima voluntad o sea el fondo del
testamento. El testador debe expresar claramente su nimo o intencin de
testar, y el funcionario ante quien se otorga el testamento debe dar fe de que
el otorgante se encuentra en su sano juicio.
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El testamento debe llevar al pie el visto bueno del respectivo jefe militar o del Estado
Mayor o Auditor de guerra, cuando ellos no lo hayan autorizado. En todo caso siempre
ser rubricado por el Jefe del Estado Mayor al principio y al fin de cada hoja, y remitido
por ste a la mayor brevedad al Ministerio de la Guerra.
En el Ministerio de Guerra se autenticar la firma del jefe del Estado Mayor y se remitir
el testamento al Juez de Distrito de lo Civil del ltimo domicilio real del causante para que
lo protocolice. No conocindose al testador ningn domicilio, se remite al Juez de Distrito
de la capital para su protocolizacin.
El testamento puede ser escrito por el mismo testador, por el funcionario ante quien se
otorga, por algn testigo, o por cualquier persona, en papel comn, pero con claridad
para que no haya dudas sobre las instituciones de herederos y legatarios y las dems
mandas o disposiciones del causante.
El testamento militar que no se ajuste a las formas que hemos expuesto es nulo. Si hay
peligro inminente o epidemia se puede aplicar el 1041 y sig.
Este testamento es de vigencia temporaria y solo tiene validez cuando el testador fallece
antes de los noventa das del cese de las condiciones que le habilitaron para testar. Si
sobrevive a este plazo el testamento caduca.
En tiempo de paz los militares no tienen ninguna prerrogativa ni especialidad en atencin
a las formas de los testamentos, y debern cumplir con ellas como cualquier particular.
CAPITULO II. DEL TESTAMENTO MARTIMO
Hay que distinguir en esta categora de testamento los casos normales del marino a bordo
de un buque nicaragense de guerra en alta mar, los anormales en el mismo caso, y los
testamentos en buques mercantes bajo bandera nicaragense (artos. 1081 y 108 6 C)
El primer caso puede ser escrito abierto o escrito cerrado.
En el segundo de conformidad con el arto. 1041C en caso de peligro inminente de muerte
y en caso de epidemia.
Estas dos hiptesis especiales se eliminan para el caso de buque mercante, quedando
tan solo abierta la posibilidad de testamento abierto ante el capitn de la nave o el
segundo, o el piloto.
En caso de testamento martimo en buque de guerra, el funcionario autorizante es el
comandante de la nave o su segundo, y se perfecciona el acto con la concurrencia de
dos testigos instrumentales.
Si el testador no sabe firmar o no puede, lo har a su ruego uno de los testigos u otra
persona. Se debe extender el testamento en duplicado con las mismas formalidades y
firmas del original. Se guardar el testamento entre los papelas ms importantes de la
nave y se pondr razn de su otorgamiento en el diario de la nave (libro de bitcora).
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Si el buque arriba a puerto extranjero antes de llegar a Nicaragua, y existe un agente

diplomtico o consular nicaragense, el comandante entregar a ste un ejemplar del
testamento, exigiendo recibo y poniendo nota en el diario. El agente diplomtico deber
enviar el testamento al Ministerio de la marina, para su autenticacin y para la remisin
al Juez de Distrito competente para su protocolizacin.
Si llega antes a Nicaragua, se entrega el ejemplar al gobernador martimo exigiendo
recibo y poniendo nota en el diario. Este Gobernador martimo lo remitir al Ministerio de
marina para su autenticacin y remisin al Juez de Distrito de lo Civil competente.
Esta modalidad de testamento se hace extensiva a todos los tripulantes, oficialidad y
cualquiera que se halle a bordo del buque de guerra en alta mar.
Para la validez de este testamento que es tambin de excepcin y temporario se requiere
que el testador fallezca antes de desembarcar o de expirar noventa das subsiguientes al
desembarco. No se entiende por desembarco el pasar a tierra por corto tiempo para
reembarcarse de nuevo en el mismo buque.
Cuando se trata de las hiptesis especiales del arto. 1041C la informacin respectiva de
que hablan los artos. 1045 y 1046 C ser recibida por el comandante del buque o por el
segundo, y para su remisin al Juez de Distrito de lo Civil competente se observar
siempre el conducto del ministerio de marina con el cumplimiento de las formas previstas
en el arto. 1075C.
Tratndose de testamento cerrado acta como Ministro de fe el comandante de la nave
o su segundo. El testamento se guarda entre los papeles importantes de la nave y se
pone razn en el libro diario, remitiendo la cubierta al Ministerio de Marina para que se
autentique la firma del autorizante y se remita al Juez de Distrito de lo Civil competente
para su protocolizacin. Se debe observar las formas del 1055C mas creemos que por
haber protocolo no puede hablarse del acta protocolizada que menciona el arto. 1058C.
TITULO XIV. REGLAS ESPECIALES DE LAS ASIGNACIONE

TESTAMENTARIAS CONDICIONALES
A) CONCEPTOS BSICOS
La institucin de heredero o legatario puede ser hecha en forma pura o bajo condicin.
En la primera se producen todos los efectos cuando la sucesin se abre. En la segunda
quedan subordinados a la condicin.
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B) INSTITUCIN PURA
Los derechos del testador se transmiten desde el momento en que la herencia se abre:
coinciden el dies cedit y el dies venit de los romanos. Por el dies cedens: El legatario
adquiere la expectativa a obtener el legado, por regla general en este da coincide con la
muerte del testador. DIEZ VENIENS: El punto y la hora en que el derecho potencial y
latente, engendra un derecho patrimonial, realizable de presente e intervivos: bien sea la
propiedad, una servidumbre, o un crdito.
C) INSTITUCIN CONDICIONAL
En principio el testador es libre para establecer condiciones al manifestar sus
disposiciones de ltima voluntad. En materia de condiciones y de conformidad con el arto.
1087 prrafo segundo C. se aplican las normas de las condiciones en las obligaciones,
esto es las contenidas en el captulo V del ttulo I del Libro III del Cdigo Civil (artos. 1878
al 1895C).
D) DIFERENCIA ENTRE LA CONDICIN Y LA CARGA
Bien difcil es en teora obtener la distincin. Debe adems tenerse presente la opinin
de CUIACIO, modum non tam verba faciunt quam voluntad.
JOSSERAND y CAPITANT creen que la carga mira a los bienes y la condicin a la
persona.
SALVATIER, PLANIOL y RIPERT, dicen que la condicin produce efectos de pleno
derecho; la carga es una obligacin que no produce efectos sino bajo el control de la
justicia.
Hay liberalidad condicional cuando su efecto queda subordinado a la realizacin de una
condicin propiamente dicha, que puede ser suspensiva o resolutoria. Hay liberalidad con
cargas, cuando el favorecido queda obligado a emplear su objeto, total o parcialmente,
tal como lo ordena el causante: Se trata entonces de una liberalidad onerosa o sub modo.
La liberalidad con cargas est afectada a una condicin implcita: Si el legatario no las
ejecuta se expone a que se pronuncie en su contra la resolucin de liberalidad: Es una
accin rescisoria igual a la que con el nombre de condicin resolutoria tcita va implcita
en todos los contratos bilaterales.
CONSECUENCIAS DE LA CONDICIN
Mientras no se cumple la condicin suspensiva, el heredero no puede hacer efectivo su
derecho, ni entrar en posesin de los bienes. Si fallece antes del cumplimiento de la
condicin, no transmite ningn derecho a sus sucesores.
La falta de cumplimiento de la condicin, si es suspensiva, o el cumplimiento de la
condicin resolutoria, extinguen la institucin del heredero.
Son supletorias las normas en obligaciones a las contenidas en este captulo.
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La institucin de heredero sub-modo, que es aquella en la que el testador designa el fin

o aplicacin que ha de darse a la institucin o al legado, no es condicional.
CLASIFICACIN DE LAS CONDICIONES
Las condiciones pueden ser:
A) Posibles o Imposibles
B) Suspensivas o Resolutorias
C) Potestativas, Casuales o Mixtas
D) Afirmativas o Negativas
Adems algunas se tendrn por no puestas y otras por el contrario, anularn la institucin.
Las condiciones imposibles pueden serlo por su naturaleza y otras por disposicin de la
ley. En relacin con ellas la doctrina est dividida. El Cdigo Francs, el Rumano y el
Mexicano tratndose de condiciones imposibles anulan la institucin, nosotros no,
eliminamos la condicin pero dejamos vigente la institucin de conformidad con el arto.
950 C prrafo segundo, esto es que nosotros seguimos el criterio de los SABINIANOS,
en tanto esas legislaciones siguen el criterio de los PROCULEYANOS. El criterio de
nuestro cdigo es el mismo criterio de SAVIGNY.
EFECTOS DE LAS CONDICIONES
La doctrina toma en cuenta tres momentos:
1) Antes de que se cumpla la condicin. Si es suspensiva, el derecho del heredero o
legatario no puede nacer. Si es resolutoria, nace desde luego el derecho del
heredero o legatario, como si fuera puro y simple; pero su existencia jurdica
depender de que no se realice la condicin, el heredero o legatario reciben lo
que les corresponde con los frutos desde el da de la muerte del autor, con la
obligacin de restituirlo si la condicin resolutoria se cumple, salvo orden expresa
del testador.
2) Una vez cumplida la condicin suspensiva, se retrotraen sus efectos, y el derecho
del heredero o legatario se tiene por existente desde el da y hora de la muerte del
causante. Se requiere adems que el heredero o legatario vivan en el momento
en que se cumpla la condicin, pues si hubieran fallecido antes, caducarn sus
derechos, no obstante que despus se realice el acontecimiento futuro y que por
su alcance retroactivo deber considerarse como existente el derecho antes de la
muerte.
Tratndose de condiciones resolutorias, una vez cumplidas se destruye o resuelve el
derecho del heredero o legatario, tambin con alcance retroactivo, a menos que el
testador hubiere dispuesto lo contrario: Por lo tanto debern restituir lo que hubieren
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recibido con los frutos. Al extinguirse sus derechos, debe abrirse la sucesin legtima por
aquellos bienes que vuelven a la masa hereditaria, debido al efecto restitutorio de esta
modalidad.
3) En los casos en que exista la certeza de que la condicin suspensiva no podr
cumplirse, entonces el derecho del heredero no llega a nacer, y debe abrirse la
sucesin legtima por la parte que se le haba asignado.
Cuando se trate de condicin resolutoria, al tenerse la certeza de que la
condicin no podr cumplirse, se consolidar definitivamente
la situacin jurdica.
CONTENIDO DEL CDIGO
ARTOS. 1087 al 1091
Para nuestra legislacin la asignacin es condicional cuando la disposicin testamentaria
de institucin, hace depender su eficacia de un suceso futuro e incierto, por manera que
la intencin del testador es que no valga la asignacin si ese suceso positivo no acaece,
o si acaece el negativo. Ya hemos anticipado en la parte de doctrina que las asignaciones
testamentarias condicionales se sujetan a las reglas de las obligaciones condicionales,
con las modificaciones que en este ttulo XIV se expresan.
Cuando la condicin consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el
cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mira como no escrita. Si no
existe o no ha existido, no vale la disposicin. Lo pasado, presente y futuro, se entiende
en relacin con el momento de testar, salvo que el testador exprese lo contrario de
manera expresa.
Si la condicin que se impone para el futuro, consiste en un hecho que se ha realizado
en vida del testador, y el testador lo sabe, siendo hecho capaz de repetirse, se presume
que el testador exige su repeticin:
Si el testador lo supo pero no es repetible el hecho, la condicin se tendr como suplida
y no perjudica la asignacin; y si el testador no lo supo, sea o no reproducible, se tendr
como cumplida sin perjudicar la asignacin, cualquiera que sea su naturaleza.
La condicin de no impugnar el testamento en los casos en que haya nulidad por vicios
ad solemnitatem, se tiene por no puesta, al tenor de los artos. 967, 1040 y 1034C.
En el arto. 1091 encontramos plasmado el principio ya anticipado doctrinariamente, de
que las condiciones suspensivas o a plazos, no confieren al asignatario derecho alguno
mientras penda la condicin o el plazo, salvo pedir medidas conservativas. Si muere
antes de cumplirse la condicin no adquiere y no transmite derecho alguno.
Cumplida la condicin y siguiendo un sistema extrao a la esencia de la legislacin se le
niega al asignatario los frutos, salvo que el testador disponga lo contrario. Encontramos
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enorme contradiccin en esta disposicin, ya que al retrotraerse la asignacin a la fecha

de la muerte lo lgico es admitir el principio de que el asignatario hace suyos los frutos.
TITULO XV. DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DIA
De conformidad con el arto. 1092 C las asignaciones testamentarias pueden estar
limitadas a plazos o das de que dependa el goce actual o la extincin de un derecho, y
se sujetarn entonces a las reglas dadas en el captulo de las obligaciones a plazo, con
las explicaciones que en este mismo ttulo hace el legislador.
El da puede ser:
Cierto y determinado
Cierto pero indeterminado
Incierto pero determinado
Incierto e indeterminado
Es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como el da
veinte de abril de mil novecientos setenta y nueve, o cinco meses y dos das despus de
la muerte del causante, o seis meses despus de la apertura del testamento cerrado.
Es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuando,
como el da de la muerte de Juan o cualquier persona.
Es incierto pero determinado, si puede llegar el da o no, pero suponiendo que ha de
llegar, se sabe cuando, como el da en que yo cumpla cuarenta y dos aos de edad, o
Juan cumpla veintin aos de edad.
Y es incierto e indeterminado, cuando no se sabe si ha de llegar el da, ni cuando, como
el da que Juan se case, o el da que Juan se reciba de abogado, o de doctor en medicina.
EFECTOS DE LA INSTITUCIN A DA
Siguiendo el principio lgico que toda disposicin por mortis causa opera despus del
fallecimiento, si se hace una institucin para un da que llega antes de la apertura de la
sucesin, se entiende que slo producir efectos despus de tal apertura (artos. 1093 y
934C)
La institucin hecha a da incierto e indeterminado, constituye una verdadera condicin y
se sujeta a las reglas de las asignaciones condicionales ya estudiadas. (arto 1094C)
La asignacin desde da cierto y determinado, da al asignatario desde el momento de la
muerte del causante, la propiedad de la cosa asignada y el derecho a enajenarla y
transmitirla, mas no de reclamar su posesin antes de llegar el da. Si el testador
expresamente impone la condicin de existir ese da el asignatario, entonces la institucin
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queda sujeta a las reglas de las condiciones, y si no existe el heredero o legatario no

adquiere y no trasmite. (arto. 1095C)
La asignacin desde da cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condicin

de existir el asignatario en ese da. Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese da,
por ejemplo si se trata de una sociedad mercantil o civil con vigencia mayor de tal da, o
un establecimiento permanente. Tendr lugar lo prevenido en el inco. 1 del arto. 1095C
(arto. 1096C)
La asignacin desde da incierto, sea determinado o no, envuelve siempre una condicin
y obviamente debe sujetarse a las reglas de las condiciones (arto. 1097C)
La asignacin hasta da cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del
asignatario. La asignacin de prestaciones peridicas, es intransmisible por causa de
muerte, y concluyen como el usufructo con la llegada del da o por la muerte del
pensionario. Cuando es a favor de personas jurdicas o fundaciones o corporaciones no
podr durar ms de veinte aos (arto. 1098C)
La asignacin hasta da incierto, pero determinado, unido a la existencia del asignatario,
constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones peridicas. Si el da est unido
a la existencia de otra persona distinta del asignatario, se entender concedido el
usufructo hasta la fecha, en que viviendo esa otra persona, llegara para ella el da
previsto por el causante (arto. 1099C).
TITULO XVI. DE LAS ASIGNACIONES MODALES
Cuando el testador asigna algo para que se tenga por propiedad del asignatario pero con
la carga de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetas a ciertas
cargas, esta aplicacin es un modo, y no una condicin suspensiva. Difiere en
consecuencia el modo o asignacin submodal de la condicin suspensiva en que no
suspende la adquisicin de la cosa asignada (arto. 1100C).
CONCEPTO DEL MODO
Dicen algunos romanistas que En el lenguaje JUSTINIANEO se da el nombre de Modus
a una clusula de un negocio jurdico a ttulo gratuito, con la cual al destinatario de una
liberalidad se le impone un cierto comportamiento.
Otros autores destacan la idea de peso o carga, manteniendo siempre el requisito de que
dicha carga se impone al favorecido con una liberalidad. Tambin hay quienes consideran
al Modus con un cierto fin que el disponente trata de conseguir a travs de la
disposicin.
Estas definiciones ponen de manifiesto que en el derecho romano el campo de aplicacin
del modo se reduca a las liberalidades. En algunas pocas se han interpretado los textos
romanos en el sentido de admitir la aplicacin del Modus tambin en los contratos
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onerosos, pero tal interpretacin ha sido sometida a numerosas crticas y la generalidad

de la doctrina la rechaza. Se seala en las definiciones que el modo implica un cierto
comportamiento, peso o carga para el gravado. Tal comportamiento podra entraar un
sacrificio patrimonial pero esto no es esencial y en numerosos textos aparecen ejemplos
de Modus que no imponan al agravado un sacrificio econmico.
Modernamente algunos autores han considerado el modo como un motivo relevante. La
opinin es acertada, pero parcial, pues el gravamen modal es efectivamente un motivo,
pero no es solo ni principalmente eso. El modo establece una reglamentacin de
interesas e implica una obligacin para el gravado, todo lo cual puede haber sido
considerado previamente por el disponente y haber influido en l como un motivo que le
ha llevado a hacer la disposicin de aquella determinada mantera. Puede ser considerado
como motivo solo en el momento en que se est determinando la voluntad, pero una vez
sta se ha concretado en la forma de una disposicin modal ya no cabe considerarlo
como tal. Cuando un motivo es expresado por el disponente y elevado a modo deja de
ser tal motivo, pues a partir de este momento no nos encontramos ante un factor
psicolgico, por el contrario, estamos ante un precepto de la voluntad, ante una
disposicin con fuerza obligatoria, que por ello es relevante para el derecho, no por haber
sido motivo que ha influido en la voluntad del disponente.
Los motivos son subjetivos, el modo tiene una faceta subjetiva, pero al concretarse en
una obligacin adquiere valor objetivo. Si el motivo se impone como condicin o modo
adquiere relevancia jurdica, pero la adquiere como hecho, como obligacin no como
motivo.
El modo testamentario se caracteriza por la nota de accesoriedad, lo cual significa que
siempre va unido a una disposicin principal, disposicin que ha de implicar un
enriquecimiento para el gravado. De esto resulta que en el derecho de sucesiones, como
dice el arto. 647-1 italiano, el modo puede imponerse bien al heredero, bien al legatario,
los cuales estn obligados a cumplirlo en tanto en cuanto que la institucin o el legado
les haya proporcionado un enriquecimiento efectivo.
La doctrina espaola parece estimar que la carga que el modo representa se impone casi
siempre al heredero, aunque no existe ningn obstculo para que se pueda imponer
tambin al legatario; consecuencia de esto es que algunos autores afirman que en caso
de duda se debe preferir la solucin de considerar al heredero y no al legatario como
gravado por el modo.
ELEMENTOS PERSONALES
Son el disponente o autor de la disposicin Sub-Modos, que ser normalmente un
testador; el beneficiado con la disposicin principal y gravada con la carga y el beneficiario
o destinatario de dicha carga.
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En las asignaciones modales, cuando la carga impone la obligacin de restituir la cosa y

los frutos por su incumplimiento, se le llama clusula resolutoria (arto. 1101C) no se
entienden tal sino la expresa claramente el testador.
Para adquirir la cosa asignada sub-modo no es preciso presentar caucin o garanta de
restitucin, para el caso de incumplimiento (arto. 1102C).
Si el modo es un beneficio del asignatario exclusivamente no impone obligacin alguna,
salvo que lleve clusula resolutoria (arto. 1103C).
Cuando el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral,
o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin. Si el modo, sin hecho o
culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prevista por el
testador, podr cumplirse en otra forma similar, que no altere la sustancia de la
disposicin, y que en este concepto se apruebe por el Juez, con conocimiento de los
interesados (arto. 1104C). Si el modo se hace imposible sin culpa o hecho del asignatario,
la asignacin vale y se tiene no puesta la carga o modo.
Si no hay plazo o forma especial para cumplir el modo, el Juez oyendo o interpretando el
contenido del testamento, podr sealar el uno o la otra, y dejando al asignatario modal
un beneficio que no baje de la quinta parte del valor de la cosa asignada. Aqu nuestro
codificador hace resaltar el beneficio econmico que la doctrina moderna concepta
como de la esencia de la asignacin modal (arto. 1105C).
Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto
sea indiferente quien lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario (arto.
1106C).
Cuando opere la resolucin por el incumplimiento de la carga, se entregar a la persona
a favor de la cual se hubiere constituido el modo, una parte proporcionada al objeto, y el
resto de la cosa asignada, acrecer a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra
cosa.
El asignatario a quien se haya impuesto el modo, no gozar del beneficio que pudiere
resultarle de la disposicin precedente (arto. 1107C).
TITULO VII. DE LAS ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL
DEFINICIN. EFICACIA
La institucin de heredero es la designacin hecha por el testador de la persona que debe
sucederle a ttulo universal, en todos sus bienes, derechos y acciones, o en parte alcuota
de ellos, que sean transmisibles por la muerte.
Para que la institucin sea eficaz se precisa:
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a. Que ni la subsistencia del nombramiento de heredero y legatarios, ni el objeto

de la herencia, ni el cumplimiento de la voluntad del causante se dejen al
arbitrio de un tercero (arto. 946C).
b. Que la institucin se haga en el testamento. Quedan prohibidas las memorias
secretas y los codicilios (artos. 947 y 975C)
c.
Que la institucin se haga nominalmente. Sobre este particular explica

SCHILLER que un nombre es una necesidad de diferenciacin: Quien est
slo no lo necesita, pues no hay nadie con quien pueda confundirse.
En el derecho romano la institucin debe recaer sobre persona determinada. No poda

dejarse en roma por herederos a los pobres. Persona incierta se consideraba asimismo
la que otro hubiere de designar, as como, en general, la determinable en un momento
ulterior, o que no haya nacido an. Exceptense de la regla solamente los postumi sui,
cuya institucin y desheredacin fue admitindose paulatinamente.
Si el testador nombra varios herederos, sin especificar las partes, heredan por partes
iguales. En la prctica romana se tiende al sistema duodcima: El heredero universal se
dice heres ex asse; quien hereda por mitad, ex semisse, la dozava parte, ex uncia. Un
romano hubiere usado nuestra fase: Nombro heredero a Pedro, la expresin, por no
revestir el carcter imperativo, seguramente haba sido rechazada.
CASTAN TOBEAS distingue la designacin ordinal: El heredero se designa por el
nombre y apellidos: Es la forma ms prctica de diferenciar al heredero. La designacin
por circunstancias (una sentencia del tribunal supremo de
Espaa de 7 de Diciembre de 1899 declar ser vlida, con toda razn, la institucin por
apodo), as como la hecha a favor de los hijos: Que Dios fuere servido darme o a favor
de los hijos De determinados hermanos. Vale nombrar heredero al Juez de lo Civil de
Distrito que haya pronunciado las mejores sentencias en 1978. Cuando no se pueda
averiguar de modo alguno el verdadero heredero, ser nula la institucin o el legado,
como hecho a persona incierta.
Se complica el problema de la designacin de heredero cuando una persona instituida
por el auto en determinada fecha, cambia despus de nombre, actividad permitida en
Nicaragua por actuacin de Jurisdiccin voluntaria en la figura de rectificacin de asientos
del Registro del Estado Civil de las Personas.
En nuestro sistema existe la posibilidad de indeterminacin de nombre o falta de
concrecin del nombre del heredero o legatario en las hiptesis de los artos. 949 C.
cuando se dispone a favor de los parientes del testador o de otra persona, y en el caso
especial que postula el arto. 982C para validar asignaciones a favor de personas que no
existen al abrirse la sucesin que se espera existan dentro de los treinta aos
subsiguientes.
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DE LA INSTITUCIN SUB CAUSA

Se llama institucin sub-causa, aquella en la que el testador declara el motivo que le
indujo a hacer la designacin.
Para la doctrina y para el derecho comparado el problema de la causa es sumamente
interesante y ha provocado polmicas.
Se pregunta: Es la causa un elemento especial esencial o un elemento de validez del
acto jurdico, o bien este supuesto elemento no tiene ningn valor respecto a su existencia
o validez? En nuestro sistema tal como expresamos al referirnos a los artos. 961 y 962
la causa es irrelevante y creemos no ejerce ninguna influencia para la validez de la
institucin.
En las legislaciones del derecho comparado tanto sucesorio como obligacional, el
problema ha dividido las opiniones, formando dos grandes grupos o campos:
A. Los causalistas entre los que encontramos a DOMA, POTHIER,
AUBRY ET RAU, DEMOLOMBE, BUFNOIR, COLAN y
CAPITANT, etc.
B. Los anticausalistas, entre los que destacan: ERNST, LAURENT, BAUDRY,
LACANTINERIE, DABIN, PLANIOL, DEMOGUE, HEMARD, etc.
A. De acuerdo con la doctrina causalista, se exige adems de los elementos
normales del acto, una causa: Si falta, el acto jurdico ser inexistente. Si es lcita
o falsa, el acto existir: Pero estar viciado de nulidad, por la ilicitud o falsedad de
la causa.
B. En contra de esta teora se ha desarrollado la tesis anticausalista, que sostiene
que la causa no es un nuevo elemento del acto jurdico: Que este existe cuando
hay manifestacin de voluntad y objeto, que para nada tiene que intervenir el
elemento llamado causa, y que lo que ha hecho la doctrina causalista es confundir
la causa con la manifestacin de voluntad en algunos casos y en otros con el
objeto.
La nocin de la causa de los actos jurdicos y las teoras que de ella se han derivado
revisten tanto en el siglo XIX como en la poca actual una importancia capital, tanto desde
el punto de vista cientfico como desde el punto de vista prctico, tanto en la doctrina,
como en la jurisprudencia de algunos pases de habla hispana. En materia obligacional
esta importancia es innegable: Los doctrinarios plantean el problema con una pregunta:
Cur Promisit Por qu se oblig?
Hay tres causas en filosofa. A ellas se refiere la proposicin conocida: Policleto (causa
eficiente) ha esculpido en un bloc de mrmol (causa material) una estatua (causa formal)
de Apolo (causa ejemplar) con el fin de ganar un talento de oro (causa final).
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Pasemos ahora al campo jurdico:

A) LA CAUSA EFICIENTE, en los derechos, acciones y obligaciones, es el hecho o
acto jurdico que da nacimiento a los mismos. Decimos: Tal obligacin tiene por
causa o fuente, un delito, un cuasidelito, un acto ilcito, etc. o un contrato;
B) CAUSA FINAL: Es aquella a la que se refiere la teora de la causa: causa finalis
est id cujus gratia ens fit id quod est. Es aquella por la cual el ser es hecho lo que
es. Es el fin abstracto, permanente, rigurosamente idntico en cada categora de
actos jurdicos que impone la naturaleza misma del acto. Cul es? Es lo que
investiga la doctrina causalista y dice: Adems de la voluntad y del objeto
encontramos en un acto jurdico un fin abstracto, porque no depende de la
finalidad personal que se proponga el autor, sino nica y exclusivamente de la
naturaleza del mismo acto, y por ello es idntica en todas las categoras iguales.
Por ejemplo: En los testamentos, encontramos siempre un mismo fin abstracto, la
intencin de hacer una liberalidad, independientemente de las razones que tuvo
el testador para preferir como heredero a Juan o a Jos. En los contratos
bilaterales, es la obligacin del co-contratante.
C) LA CAUSA IMPULSIVA: En este caso es el motivo concreto, personalsimo,
variable en cada acto jurdico, que determina la voluntad del autor y que en la
mayora de los casos permanece en su fuero interno: Son los mviles que actan
sobre la voluntad para determinarla en cierto sentido. Por el dice la doctrina
causalista que la causa impulsiva, en tanto permanece en el fuero interno de la
persona, no tiene ninguna consecuencia jurdica.
El derecho no puede tomar en cuenta elementos que no logran exteriorizarse y
que permanecen ocultos en el fuero de la conciencia: Es necesario declarar esos
motivos para que puedan ser tomados en cuenta en el derecho al regular los
problemas planteados respecto al motivo determinante de la voluntad; pero en
tanto que se declaran de tal manera que vengan a constituir elementos intrnsecos
en el contrato, en el testamento o en el acto jurdico de que se trata.
La jurisprudencia francesa, a la que se refiere el autor ROJINA VILLEGAS, estuvo
aplicando el concepto clsico de causa hasta 1832, que en cambio radicalmente para
formular un concepto distinto. Propone que la causa final no se tome en cuenta en los
actos jurdicos por ser un elemento innecesario: En cambio, debe considerarse como
verdadera la impulsiva. Por ejemplo: Una persona celebra un contrato de mutuo, sin
expresar la causa. Se descubre despus que el dinero facilitado tiene por objeto realizar
un crimen. La causa, que no ha sido expresada, carece de importancia; pero en el
momento que se descubra o se exprese, cambia la cosa entre las partes que conocen el
fondo del negocio, pues el Fin o motivo determinante de la voluntad de los que
contratan, tampoco debe ser contrario a las leyes de orden pblico ni a la moralidad ni a
las buenas costumbres.
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Esa causa impulsiva puede ser lcita, o ilcita, cierta o falsa. El famoso caso pendaries
que motiv el cambio de la doctrina francesa, para pasar a la causa impulsiva, ha sido
determinante en el derecho moderno en base a las opiniones de DUGUIT, BONNECASE
y JOSSERAND. Al primero se debe el trmino fin o motivo determinante de la voluntad
como elemento del acto jurdico. Cuando el fin o motivo determinante es ilcito o falso,
origina la nulidad del acto jurdico, BONNECASE acepta esta misma teora.
CONTENIDO DEL ARTICULADO
Artos. 1108 al 1113 C
En el arto. 1108 encontramos claramente la mente del legislador para determinar al
heredero, en su calidad de continuador jurdico patrimonial del causante. Cualquiera
expresin que se use, cualquiera palabra empleada, que implique llamamiento a ttulo
universal, aunque haya error en denominar legatario, se es por esencia heredero. Es la
forma de llamamiento lo importante, en qu forma se adquiere, como se participa de la
sucesin.
Ntese que la representacin que tiene el heredero del causante es exclusivamente
patrimonial. Se sucede en derechos, acciones y obligaciones trasmisibles, esto es, de
contenido patrimonial, quedando extinguidos las acciones y derechos extra patrimoniales
con la muerte del autor de la herencia. Los herederos, naturalmente tambin asumen el
cumplimiento de las cargas testamentarias, esto es, que tienen dentro del patrimonio
heredado una doble carga:
A. La hereditaria, por la ocupacin en derecho de la posicin patrimonial de cujus
B. La testamentaria impuesta por la voluntad del causante en el testamento
Cuando el causante ha llamado en su testamento a personas que deban participar de
sus bienes usando las expresiones: Sea Juan Francisco Tijerino mi heredero o Dejo
mis bienes a Juan Francisco Tijerino, ese nominado es el heredero universal. Podra
ocurrir que sin perjuicio de esa expresin, haya el causante instituido herederos de
cuotas, ejemplo: La quinta parte, la dcima parte, la mitad, hiptesis entonces que origina
la figura de herederos de cuota, en la cual el llamado en los trminos que hemos
expresado, tomar la cuota que falta para completar la unidad.
Cuando la institucin es conjunta, sin determinacin de cuotas, entonces llevan los
instituidos partes iguales (arto. 1109C)
Cuando solamente existen asignaciones singulares esto es, a ttulo de legados, y hay
una porcin restante o remanente de patrimonio hereditario, el llamado en el remanente,
aunque no se exprese su calificacin, es el heredero. Si las asignaciones varias
contenidas en el testamento son todas o alguna de cuotas, como ya se expres el
heredero ser de la cuota que complete la unidad (arto. I.IIO C.) Cuando no exista
heredero universal (entendemos nico) sino solamente de cuota, y las cuotas expresadas
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en el testamento no agoten la unidad patrimonial, estaremos en presencia de una

sucesin en parte testada y en parte intestada, y llamaremos a los sucesores abintestatos a tomar la porcin o remanente una vez cubiertas las cuotas (arto. 1111C)
Cuando solamente haya legados, los llamados ab-intestatos tendrn la calidad de
herederos o asignatarios a ttulo universal.
Podra ocurrir que el causante designe cuotas que completen o excedan la unidad, y
llame como sucesor universal, independientemente de las cuotas, a otro asignatario. En
tal caso, el arto. 1112C prescribe que el heredero instituido, debe tener una particin
equivalente a una cuota cuyo numerados sea la unidad y el denominador el nmero total
de herederos, salvo que se le llame como heredero del remanente, pues entonces nada
tendr.
Para saber cunto corresponde a cada asignatario de cuota, se reducen a comn
denominador y se representa la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota
efectiva de cada heredero, por su numerador respectivo.
Finalmente el arto. 1113C considera la figura de la cuarta falcidia del derecho romano,
para cuando solamente haya legados, y estos agoten el patrimonio habiendo heredado
universal instituido, este tiene derecho a la cuarta parte de los bienes de la herencia, que
ser pagada por todos los legatarios a prorrata de sus legados. No hay que confundir
esta figura que postula la sola existencia de legatarios y de un heredero o asignatario
universal, con la parte final de la fraccin primera del artculo 1112C que contempla la
posibilidad de muchos herederos de cuotas y otro de remanente, en aquella si las cuotas
sobrepasan o completan la herencia, el heredero del remanente nada recibe, en este
caso, como se expresa claramente, si tiene el heredero el derecho a la cuarta parte.
TITULO XVIII, DE LOS LEGADOS
NOCIN GENERAL Y DEFINICIONES
La figura jurdica legado, como herencia, tiene dos acepciones:
1. Como el acto de transmisin a ttulo particular de una cosa o de un derecho
2. Como el objeto mismo transmitido
La Voz Legassit de las doce tablas es la primera manifestacin legal que se tiene en la
historia de la cultura de los legados en Roma. Se recuerda que CICERON usa Legassit
por Legaverit.
En los legados el testador hace uso de las masas amplia libertad testamentaria. El legado
significa siempre una disminucin del patrimonio que ha de recibir el heredero: Es a veces
el legado una liberalidad, a veces no es ms que una forma jurdica de cumplir con una
obligacin.
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Podemos definir el legado diciendo: Es una disposicin testamentaria por la cual el

testador manda una cosa o porcin de bienes, a ttulo singular, a una persona o a
personas determinadas.
El legado consiste en la transmisin gratuita y a ttulo particular hecha por el testador, de
un bien determinado o susceptible de determinarse, a favor de una persona y a cargo de
la herencia, de un heredero o de otro legatario, cuyo dominio y posesin se transmite en
el momento de la muerte del testador.
El legatario, en virtud de una disposicin a ttulo particular, adquiere un bien determinado
o determinable, sin responder de las relaciones pasivas patrimoniales del autor, como
acontece con el heredero. El heredero adquiere activo y pasivo, siempre bajo beneficio
de inventario: el legatario es un simple adquirente a ttulo particular, que no responde del
pasivo ni contina la personalidad patrimonial del causante de la herencia.
El legado implica siempre una liberalidad: Una transmisin a ttulo gratuito. Es cierto que
hay legados onerosos; pero a pesar de ello, siempre existe un valor que se transmite
gratuitamente, supuesto que la carga no puede ser superior al legado. WINSCHEID y
FADDA le niegan al legado esta caracterstica.
Los legados siempre se instituyen en el testamento. La herencia en cambio es testada o
intestada. Los legados solo son testamentarios.
El legado implica la transmisin de un bien determinado o determinable, que puede
consistir en un derecho, en una cosa o en un servicio a cargo de un heredero, de otro
legatario o de las masas de la herencia.
No es necesario que mediante el legado aumente el patrimonio del favorecido y
disminuya le del gravado: Basta por ejemplo, el simple aseguramiento de anteriores
pretensiones por medio de reconocimiento, fianza, constitucin de prenda y otras
actuaciones semejantes. En cambio es indispensable para que haya legado que el
favorecido tenga una pretensin autnoma e independiente a reclamar lo atribuido. Este
requisito diferencia al legado de la carga, opinan DERNBURG y BINDER: Si el causante
impone al heredero la obligacin de pagar las deudas de su sobrino, posiblemente ste
sea considerado como legatario, pero no sus acreedores.
El enriquecimiento del legatario es normal en el legado, pero no indispensable; la ley no
lo exige y hasta reconoce la posibilidad de que se imponga al legatario un gravamen que
iguale o supere el valor de lo atribuido.
Por otra parte hay legados que carecen de trascendencia econmica ejemplo: Cartas
de familia, recuerdos sin valor o no suponen a priori un enriquecimiento (legado de
venta de una cosa hereditaria al precio corriente).
Explicada as la naturaleza del legado aparece sumamente sencilla, sin embargo su
estudio ofrece grandes y graves dificultades.
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Es famosa la definicin de legado que nos dejaron las instituciones de JUSTINIANO

(Libro II, TI 20, prrafo 1) Donatio Quaedam a Defuncto Relictaet Haerede Praestanda.
Esta definicin es una modificacin de la de MODESTINO: Una donacin dejada por el
difunto para ser prestada por el heredero.
BARASSI dice que no puede darse una definicin positiva de legado y si slo una
negativa: Es una disposicin testamentaria que no sea institucin de heredero.
RUGGIERO dice que es una disposicin atributiva de un derecho particular a cargo de la
herencia, inspirada en el nimo de beneficiar, ya que normalmente con el legado se
otorga una liberalidad por causa de muerte y se determina una sucesin a ttulo particular
del favorecido al disponente. Es esta la definicin particular de CASTAN TOBEAS.
La legislacin moderna sobre legados coincide con la del derecho romano. La legislacin
romana fue sumamente prolija en la materia. El digesto consagra tres grandes libros a su
estudio. Para apreciar tal importancia, bstenos anunciar el encabezado del ttulo 2. Del
libro 34 que dice:
Del legado del oro, de la plata, de las galas, los ornamentos, los ungentos, el vestuario,
y las estatuas.
En el derecho francs por el contrario, hay suma parquedad. Los Cdigos actuales de
Austria y Alemania son tambin muy prolijos. Hay que tener en cuenta como nos dice
CASTAN TOBEAS, que un cdigo nunca debe olvidarse de asentar los principios
fundamentales y generales, para ponerse a reglamentar la institucin en una forma
exageradamente casustica.
El cdigo alemn distingue el legado de la carga o Auflage. El testador dice, podr dar
por testamento una parte de su patrimonio a otra persona sin instituirla heredera: arto.
1939. En cambio para la carga dice: El difunto podr obligar en el testamento a su
heredero o a un legatario a una prestacin, sin conceder a otra persona el derecho de
esta prestacin: arto. 1940.
El derecho ingls admite dos categoras o clases de legados:
A. Los denominados de residuo, que son los que quedan de la herencia despus
de haber pagado los otros, es decir, los llamados por ellos universales.
B. Los particulares, que son todos los restantes. Los cdigos francs e italiano
admiten que los legados son una propiedad sobre la cosa: Es la teora del
derecho romano. En cambio el cdigo austriaco y alemn dicen que el legado
es un derecho de crdito. Debemos tener mucho cuidado con los trminos
usados por los franceses, que conocen tres especies de legados: El universal,
el legado a ttulo universal (ambos equivalen a lo que para nosotros es el
heredero, y el hecho a ttulo particular, que corresponden al nico concepto
que impera en el derecho nicaragense y otras legislaciones de Amrica.
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LEGADOS EN EL DERECHO ROMANO

Para los romanos el legado era una carga de derecho civil impuesta al heredero. Se
clasific en cuatro formas:
1. PER VINDICATIONEM: La propiedad se trasmita al heredero.
2. PER DAMNATIONEM: Se impone al heredero la obligacin de pagar o prestar el
legado, tiene el legatario un derecho de crdito.
3. PER PRAECEPTIONEM: Los legados hechos a favor de los herederos
facultndolos para retirar de la herencia la cosa legada.
4. SINENDI MODO: Se conceda al legatario el permiso para tomar o retirar de la
herencia la cosa legada; pero no a ttulo de dueo sino en virtud de una accin
personal ex testamento.
CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL LEGADO Y PERSONAS GRAVADAS
Solamente se puede legar por testamento. Solo pueden disponer por legados las
personas naturales que gozan de la capacidad de otorgar testamentos (testamenti actio),
y pueden recibir los legados solamente los que tienen la capacidad pasiva para recibir
por herencias.
Pueden ser gravados con legados no solo los herederos, sino tambin los legatarios.
Cuando el gravado es el heredero, estamos en presencia de un legado: Cuando el
gravado es el legatario, tenemos un sub-legado.
Para los herederos el legado es un gravamen. Si el heredero es nico, l pagar el
legado: Si son varios, a cada quien le corresponder pagar su cuota.
COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LEGADOS
Todas las cosas que son susceptibles de apropiacin particular y transmisible pueden ser
objeto de legado. Sin embargo, VALVERDE nos narra un caso extrao en el cual se
declar nulo un legado que el causante de la herencia hizo a su concubina de una fosa
en el monumento de la familia, el Juez, consider justa la oposicin de la esposa que se
sinti ultrajada.
El legado puede consistir en la prestacin de una cosa o de un servicio. Hay legados de
dar y de hacer. Los de dar, tienen por objeto la transmisin del dominio, del uso o del
goce de una cosa. Los de hacer implican una obligacin impuesta a un heredero legatario
para cumplir un servicio a favor del legatario instituido. Los legados de hacer suponen
que la prestacin sea posible y lcita. Los de dar suponen las siguientes condiciones:
A. La cosa debe existir en la naturaleza, de lo contrario existira una imposibilidad de
transmisin
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B. Debe existir en el comercio, slo lo que est en el comercio puede ser objeto de
transmisin, lo que est fuera de el no podran adquirirla los herederos ni el
albacea, porque la ley los declara inalienables.
C. La cosa debe ser determinada o susceptible de determinarse: Si el legado se hace
de maz, por ejemplo, carece de determinacin y se vuelve inexistente. El heredero
podra liberarse de el entregando un grano, por esto es que la ley lo declara
invlido.
CLASIFICACIN DE LOS LEGADOS
Los legados pueden ser clasificados desde dos puntos de vistas:
Por la forma legal
Por el objeto del legado
EN ATENCIN A LA FORMA
Puros y simples
Condicionales
A trmino
Sub- Causa
Sub- Modo
Oneroso y Alternativo
Puros y Simples:
El heredero adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del causante
y lo transmite a sus herederos. Si la cosa es determinada se producen los efectos
sealados, si no lo es, no es propia del legatario sino hasta que se determine la cosa o
hasta que se adquiera el dominio por el causante.
Condicionales y a trmino:
Presentan la misma naturaleza que los herederos instituidos bajo condicin, siendo
aplicable a ellos todo lo estudiado respecto a las condiciones. Difieren los a trmino en
que no hay institucin de heredero a trmino. Estos legados a trminos, pueden ser:
Suspensivos y Extintivos o Resolutorios
De da cierto y de da incierto
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Los de da cierto son aquellos que dependen de un plazo prefijado por el testador. El
legatario adquiere el dominio y posesin de los bienes desde la muerte del causante;
pero los frutos no se entregan sino hasta que se cumpla el plazo. El trmino no suspende
el nacimiento del derecho, solo su ejecucin hasta que se venza el plazo.
Los legados bajo trmino suspensivo pueden ser de da incierto: Que como expresamos
en el estudio de las asignaciones a da, no se sabe cundo llegar. Es interesante
destacar que el legatario transmite el derecho a sus herederos, pues la realizacin del
trmino no tiene como funcin transmitir la propiedad sino tan solo la consumacin de la
entrega real. El legado bajo trmino suspensivo, cierto o incierto, el heredero, gravado
con el legado simplemente es un usufructuario del bien: El usufructo es a trmino: Una
vez realizado ste deber entregar el bien al legatario.
EL TRMINO EXTINTIVO
El legatario adquiere el legado si fuere puro y simple, pero se extingue su derecho al
llegar el plazo sealado por el causante, que ser cierto o incierto, pero cuya realizacin
es forzosa.
En este caso el legatario es un usufructuario del bien: Al extinguirse el plazo deber
devolverlo a la masa o al heredero gravado, segn lo haya expresado el testador.
LEGADO SUB-CAUSA
Para esta modalidad es necesario aplicar todos los lineamientos doctrinarios y de derecho
positivo nacional que expresamos para los herederos de esta modalidad.
LEGADO SUB-MODO
Nuestro cdigo regula en el arto. 1146 el legado de alimentos, que ampara tambin el de
educacin o instruccin, sealando su vigencia hasta los dieciocho aos de edad,
siempre que no haya imposibilidad para obtener la alimentacin, si no hay, durar toda
la vida del legatario.
LEGADO ALTERNATIVO O DE ELECCIN
En esta categora de legados se concede el derecho de elegir la cosa objeto de legado.
La eleccin puede corresponder al legatario o al gravado con el legado. Corresponde
generalmente la eleccin al heredero, cuando el testador no la concede expresamente al
legatario.
LEGADO ONEROSO O CON CARGA
Se llama el legado cuando si pesan sobre el legatario cargas. Es lucrativo en caso
contrario. La carga o gravamen naturalmente debern ser inferiores al valor de la cosa
legada, pues en caso contrario no hay legado. Recordemos que debe dejarse por lo
menos al asignatario una quinta parte libre del valor del bien objeto de la carga.
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Hay casos extraordinarios en que los legados puros y simples se convierten en onerosos,
que son aquellos en que lo que se deja al heredero no basta cubrir las deudas, entonces
funciona la responsabilidad subsidiaria del legatario.
CONTENIDO DEL CDIGO ARTOS. 1.114 C. al 1165 C.
Al tenor del arto 1114 C los llamados en la sucesin por el causante a ttulo singular,
sobre cosas o bienes concretos, determinados o determinables, con cualquier palabra
que se les llame, son legatarios, no representan la titularidad patrimonial del
Autor de la herencia, ni tienen ms derechos ni cargas que aquellos expresamente
establecidos por el testador. Este principio de restriccin de obligaciones, debe
entenderse sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria para pago de deudas
hereditarias, cuando los bienes heredados no bastan para cubrir estas.Nuestros arto. 1115 C. acorde con la doctrina expuesta, consagra el principio de amplitud
en funcin con las cosas susceptibles de ser legadas, usando la expresin "Que estn
en el comercio", debiendo entenderse tal frase de manera genrica, en el comercio
de los hombres, e incluyendo an aquellas cosas que an no existen pero que si se tiene
certeza que existirn despus.Dentro de esos bienes susceptibles de ser legados, obviamente solo deben
comprenderse los bienes cuya titularidad dominical corresponde al de cujus, pues no se
puede transmitir lo que es ajeno, siendo totalmente nulo el legado de cosa ajena, no
importa que el testador conozca o ignore la calidad de ajena, y ms an a pesar de que
despus de otorgado el testamento se adquiera la cosa ajena (arto. 1116 C.)
Cuando una cosa es comn, y el testador la lega en su totalidad, se entiende solamente
legada la porcin correspondientes al causante (arto. 1117 C.)
Si el causante ordena a los herederos o al albacea que se adquiera una cosa ajena para
cumplir con un legado, estos deben adquirirla y darla al legatario en los trminos
concedidos por el causante. Pero si no se puede adquirir, lo cual naturalmente deber
ser objeto de probanzas, sea porque el propietario no quisiere enajenarla o porque
pide precio excesivo, mayor que su km . se sustituir el legado pagando al legatario el
valor justo de la cosa el cual creemos debe determinarse por peritos con intervencin
del legatario. Si la cosa legada, en los trminos expresados se adquiri por el legatario
antes de la suscripcin del testamento, es mente legislativa que no se pague el precio
sino en el caso de que se haya adquirido por ttulo oneroso y a precio equitativo. Cuando
la cosa estaba gravada, sea antes despus del testamento, con hipoteca usufructo o
servidumbre o cualquier otra carga, el heredero no est obligado a liberarla de tales
cargas (arto. I.II8 C.)
En el arto. I.II9 C. encontramos la categora de legado de especie gnero, expresando
el legislador que la cosa as legada indeterminadamente es vlido, aunque no haya se
ese gnero o especie en la herencia. En este caso la eleccin es del heredero quien
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cumplir su carga pagando una cosa de calidad no menor ni inferior, en relacin con el
capital heredado y a instancias personales del legatario. Por ejemplo, veinte vestidos,
dos toneladas de acero.
Cuando en estos legados de eleccin se deje expresamente al heredero la eleccin,
ste podr dar lo peor, y se deja al legatario, ste podr exigir lo mejor (arto. 1120C). De
conformidad con el artculo 1121C los legados alternativos, que son aquellos en que hay
varios objetos dentro de los cuales se escoge uno para satisfacer la obligacin, y en los
que el acreedor no puede ser compelido a recibir parte de uno y parte de otro, se
sujetaran a las reglas dadas en el captulo VI titulo I, Libro III del Cdigo civil (artos. 1904
al
1.912 C).
El legado en su existencia y esencia no puede dejarse al arbitrio de un tercero, pero si
puede el causante dejar a juicio del heredero el valor del legado y la oportunidad de
entregarlo (arto. I.I22C.)
El legado de cosa fungible o consumible, cuya cantidad no se determine de cualquier
manera, no tiene ningn valor. Esto es, no vale la asignacin. Si el legado es de rosa
fungible o consumible, precisando el lugar en que se halla, se deber en la cantidad
existente all a la fecha de la muelle del causante, si l no ha sealado cantidad y si la ha
sealado solo se debe lo sealado. Si lo que hay es menor que lo sealado, solo se debe
lo realmente existente a esta fecha, y si no hay nada, nada se deber, esto es, no hay
legado ( arto1123C).
La especie cuerpo cierto legada se debe en el estado que tiene al momento de la
apertura de la sucesin, comprendiendo los tiles necesarios para su uso que existan en
ella. Si lo legado es un terreno, las nuevas edificaciones y las parcelas agregadas de
tacto no por fusin despus del testamento, no se comprenden en el legado, sino que
favorecen al heredero. Si esas agregaciones no pueden dividirse sin grave deterioro del
bien, y tales agregados valen ms que el bien original legado, solo se debera al legatario
el valor del terreno original, si valen menos los agreqados tiene derecho al todo pagando
el valor de los agregados, plantaciones o mejoras.
Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encontrare en ella, no se
comprenden sino los muebles de uso domstico que forman el ajuar de la casa y que all
estn. Y se lega una hacienda o finca rstica de la misma manera, no se comprende en
el legado otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que
se encuentren en ella (arto. 1124C).
El error sobre el nombre de la cosa legada no es de consideracin alguna, cuando se
puede reconocer cual es la cosa que el testador ha querido legar. V. Gr: El testador dice
en el testamento: Lego mi finca rstica "El almendro" ubicada en jurisdiccin de Boaco,
inscrita con el nmero dos mil quinientos veinte del Registro Pblico de Boaco.- Al leer el
ttulo, y el Registro resulta que la finca no se llama "El almendro", pero si lleva el nmero
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Registral y est ubicada en Boaco, es obvio que se puede reconocer fcilmente el bien
legado (arto. 1125 C).
Cuando se presenten dudas sobre la cantidad legada, en cuanto a que es mayor o menor,
o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la menor o de menos valor. Sigue
el legislador un criterio restrictivo en perjuicio del legatario, pensando que si el testador
hubiese querido lo mas o mejor, lo habra expresado, y favoreciendo ante la duda al
heredero. (arto. 1126C).
EFECTOS DE LA INSTITUCIN DEL LEGADO
El legatario de cosas determinadas adquiere el dominio de la misma desde la muerte del
causante, y en consecuencia transmite a sus herederos su derecho a la cosa legada, los
frutos de la cosa le corresponden, y la prdida, deterioro o aumentos de la misma, son
de su cuenta. Estos efectos solo se aplican a los legados a trmino cierto o bajo condicin
resolutoria.- Cuando haya mora en los herederos o albaceas para el pago de legados de
sumas de dinero, debern al legatario los intereses sealados en el testamento en
previsin de la mora, o los intereses legales devengados durante ella. Actualmente esos
intereses de conformidad con la ley de intereses y la determinacin hecha por el banco
central es del doce por ciento anual.- (arto.
II27 C).
El legatario no tiene derecho de tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o al albacea.
Los gastos de entrega del legado son a cargo de la sucesin.- (arto. I.I28 C.) En relacin
con los dos estatutos legales trascritos, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: "Ha lugar
a llevar adelante la ejecucin para la entrega de un legado, si no se comprueba la
existencia de alguno de los casos en que la ley autoriza a demorar el pago de los legados,
como la formacin del inventario sentencia de las once de la maana del 12 de
Diciembre de 1918 B. J. 2.068" "El testamento presta mrito ejecutivo contra los
herederos. Los herederos no pueden alegar contra el legatario que entregaron la suma
legada a los albaceas. La razn es que los albaceas no son representantes del legatario,
y si se entendiera que fueron nombrados guardadores, les hara falta el discernimiento
de la guarda, sentencia de las once y media de la maana del da ocho de Julio de
1919 B. J. 2374 Los legatarios tienen derecho de pedir cuenta al albacea en la parte que
les interese, sentencia de las diez y media de la maana del 19 de Septiembre de 1947
B. J. 14.032)"
"El testamento presta mrito ejecutivo en favor del legatario contra el heredero, y si ste
opone la nulidad del testamento debe probarla, sentencia de las diez de la maana del
18 de Febrero de 1948 B. J. 14.167" "El testamento presta mrito ejecutivo en favor del
legatario contra el heredero sin que pueda alegarse que el legado sea condicional por el
hecho de que el testador haya credo que bastaban dos cosechas para el pago de las
deudas y legados de cantidad, sentencia de las once de la maana del 26 de Marzo de
I948 B. J. 14.244)".
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"El impuesto de derechos leales (mas tcnicamente impuesto sobre legados) no es un

gasto de entrega y en consecuencia no est a cargo de la sucesin sino del legatario,
consulta de 28 de Abril do I958 B. J. 19.322)"
Para concluir con el contenido del arto. 1128C conviene expresar que el legislador exige
la solicitud de entrega del legado aunque los mismos legatarios se encuentren en
posesin de los objetos legados al momento de la muerte del causante, por cualquier
titulo.
Esta exigencia no se aplica al legado de liberacin, esto es, cuanto se lega la deuda a
cargo del legatario. En esta hiptesis el legatario tiene derecho a pedir el ttulo en que
conste la obligacin legada, cuando tal ttulo existiese. Aqu la palabra ttulo se emplea
como el instrumento contentivo de la obligacin, esto es, en un sentido formal y no de
fondo (arto. I.I29 C.)
La entrega del legado a solicitud del legatario, o motu propio del heredero, no es formal,
y puede realizarse con la simple entrega de la cosa legada, que es lo que la ley llama
tcitamente por la ejecucin, o bien por medio de caita, o cualquier clase de documento
(arto I I30 C )
En los artos. 1131 y 1132 encontramos la regulacin de los legados condicionales y a
trmino incierto (da incierto). Aqu se explica los efectos de esta categora de
asignaciones, en el sentido de que el dominio sobre la cosa legada no es adquirido por
el legatario sino desde que se cumpla la condicin, cuando esta es suspensiva, o desde
que llega el da (trmino). Cuando la condicin suspensiva o el trmino incierto, se pone
no a la asignacin del legado sino a su ejecucin, como por ejemplo: Lego a Juan la suma
de veinte mil crdobas para que se le entreguen cuando llegue la mayora de edad, o
bien para cuando contraiga matrimonio, o sujeta la entrega a la condicin de que se
grade de ingeniero civil, el legado debe considerarse como puro y simple para los fines
de adquisicin del dominio y su transmisin a los herederos del legatario. Esto es, que se
adquiere el legado desde la muerte del causante y en esa virtud es parte del patrimonio
del legatario, quien aunque fallezca antes del cumplimiento de la condicin o llegada del
da incierto, transmite ese derecho a sus propios herederos. En estas dos hiptesis, el
legatario tiene pleno derecho para pedir judicialmente todas las medidas que tiendan a
conservar sus derechos en el legado.
En el arto. I.I33 C. encontramos la regulacin del legado con carga, o legado oneroso,
para cuya normacin el legislador nos remite a las donaciones entre vivos de la misma
naturaleza, por lo cual debemos estudiar las normas pertinentes contenidas en el ttulo
XIII, del Libro III del Cdigo Civil, especialmente los artos. 2772, 2778, 2780, 2781, 2783,
2788, 2793 C.
Cuando el legado es de objeto determinado en su individualidad, como una finca urbana
o rstica concreta, o un mueble cualquiera concreto, el legatario est facultado para
reivindicarlo contra cualquier tercero detentador, con citacin del heredero. Esta accin
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que otorga el precitado arto. I.I33 C. es muy especial o sui generis, ya que el legatario
que no ha tenido nunca la posesin de la cosa y no representa la titularidad patrimonial
del causante, sin auxilio del heredero puede demandar. La Corte Suprema de Justicia
confirma el contenido legislativo en sentencia de las doce del medioda del 17 de Febrero
de 1921 B J 3.206 que reza: "El legatario puede pedir la reivindicacin de la cosa legada,
probando el dominio del causante y la identidad de la cosa".
Los herederos estn obligados personalmente al paso de los legados, en proporcin de
su parte hereditaria; pero son solidarios cuando la cosa legada no admite divisin. Como
continuadores de la personalidad patrimonial del de cujus, los herederos segn ya hemos
sealado responden de las cargas o deudas hereditarias y testamentarias. Respecto a
estas ltimas este artculo I.I34 C. limita a la porcin viril que correspondera a cada
heredero en la deuda segn su participacin en el caudal hereditario siendo la cosa
divisible, se presume que cada heredero puede tomar la parte proporcional del legado al
recibir su porcin hereditaria, pero simulo indivisible, y dado que solo la totalidad de los
herederos representa la personalidad patrimonial del causante, se opt pm imponer la
solidaridad en la obligacin, lo cual quiere decir que todos y cada uno de los herederos
responden por el total del legado, teniendo el legatario derecho a pedir contra todos o
contra cualquiera de ellos, y siendo inmueble facultado para pedir la anotacin preventiva
de su demanda de entrega del legado. Cuando la cosa legada es divisible y ha perecido
o se ha destruido por hecho o culpa de uno de los co-herederos, solo el responsable
responde del legado, quedando los dems inocentes libres de responsabilidad (arto.
1.135 C.)
Cuando por el acto particional el legado de un cuerpo cierto, se adjudica por el partidor o
por los propios herederos en una particin extrajudicial, a uno de ellos, dentro de su
porcin o lote hereditario, siempre subsistir la responsabilidad de todos, sin perjuicio de
la accin del legatario para demandar al heredero adjudicatario (arto. 1.136 C ) De
conformidad con el arto. 1.137 C. los herederos o persona:, encargadas de cumplir los
legados, responden al legatario de los deterioros o prdida de la cosa legada y de sus
accesorios, ocurridos despus de la muerte del causante, ya por su hecho o culpa, ya
por la mora en la entrega, salvo en caso de que aun estando en mora el dao o prdida
se hubiese consumado aun habiendo entregado la cosa al legatario.
El legatario de cosa cierta no goza del derecho del saneamiento por eviccin. Esto es,
que si la cosa perece o se reclama por un tercero reivindicante, no hay carga de los
herederos ni de defenderlo en el proceso, ni de pagar en caso de prdida del proceso el
valor del legado y los daos y perjuicios, pues ni el autor ni sus herederos son
enajenantes. Sin embargo si se lega cosa indeterminada pero determinada en su
especie, como por ejemplo diez caballos, o se lega bajo alternativa, perdida la cosa por
reivindicacin de terceros, se puede demandar a los herederos otra especie o la segunda
prestacin dentro de la alternativa (arto I 138 C).
Si se lega una cosa con la condicin de no enajenarla, y no se ti trata de un legado con
carga a favor de tercero, que no resulte perjudicado por la enajenacin, la condicin se
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tiene por no puesta y no perjudica al legatario quien podr venderla o gravarla libremente,
ya que en caso contrario sera un fideicomiso que est prohibido por la ley.
Cuando se lega el documento en que consta la deuda, esta se entiende legada (remitida).
Legada la cosa tenida en prenda, se entiende tambin legada la deuda (remitida),
siempre que no haya documento privado o pblico de la deuda, si tal documento existe,
solo se entiende legada la prenda y subsistente la obligacin principal.
El legado de deudas, solo comprende las existentes a la fecha del testamento y
nunca las posteriores a su otorgamiento (arto 1.139 C).
El legado de la deuda solidaria hecho ,i uno de los codeudores beneficia a todos cuando
no se restringe a su porcin (arto. 1.140 C.)
Legada la obligacin principal, se extingue la obligacin de los fiadores y cofiadores, pero
legada la fianza que es uno de los casos en que no existe a priori el enriquecimiento del
legatario, no se entiende legada la obligacin principal (arto. 1.141 C )
Cuando el legado es un crdito activo de la masa del testador, se comprende en el
principal y los intereses vencidos a la fecha de la muerte del causante. Los herederos no
responden de la insolvencia del deudor, pero implcitamente el legislador impone la
responsabilidad por la existencia de la obligacin. En este caso el legatario puede ejercer
todas las acciones que corresponderan al heredero para obtener el cobro del legado
(arto. 1.142 C.)
Los legados de deuda, no pueden compensarse con las obligaciones activas a favor del
legatario, en otras palabras el legatario no queda debiendo y a l deben pagarle los
herederos las deudas del causante (arto. 1.143 C.)
La confesin o reconocimiento de una obligacin a cargo del testador hecha a favor de
persona determinada, en el testamento, se reputa un legado y puede ser revocado como
tal. Esa presuncin puede ser destruida con prueba en contrario de parte del acreedor
(arto. 1.144 C.)
Cuando el testador manda a pagar lo que cree deber, pero la deuda no existe, lo cual
configura un error de hecho, de conformidad con el arto. 1.145 C. la disposicin
testamentaria que en principio importara un legado al tenor del arto, anterior, se tiene
por no puesta. Cuando si hay deuda, pero el testador manda a pagar ms de su monto,
el exceso no es debido por los herederos ni a ttulo de legado.Cuando se lega indeterminadamente "Alimentos", se comprende en el legado adems de
la simple alimentacin, la instruccin o educacin correspondiente a la condicin del
legal, el vestido, habitacin, asistencia de enfermedades, hasta los dieciocho aos. Es
decir, se ampara en el vocablo alimentos el concepto amplio que prescribe el arto. 283
C. Esta obligacin puede proyectarse por mayor tiempo, inclusive toda la vida del
legatario, cuando ste adolezca de alguna incapacidad tsica o psquica que le demanda
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de entrega del legado. Cuando la cosa legada es divisible y ha perecido o se ha destruido

por hecho o culpa de uno de los co-herederos, solo el responsable responde del legado,
quedando los dems inocentes libres de
responsabilidad (arto. 1.135 C.)
Cuando por el acto particional el legado de un cuerpo cierto, se adjudica por el partidor o
por los propios herederos en una particin extrajudicial, a uno de ellos, dentro de su
porcin o lote hereditario, siempre subsistir la responsabilidad de todos, sin perjuicio de
la accin del legatario para demandar al heredero adjudicatario (arto. 1.136 C ) De
conformidad con el arto. 1.137 C. los herederos o personas encargadas de cumplir los
legados, responden al legatario de los deterioros o perdida de la cosa legada y de sus
accesorios, ocurridos despus de la muerte del causante, ya por su hecho o culpa, ya
por la mora en la entrega, salvo en caso de que aun estando en mora el dao o prdida
se hubiese consumado aun habiendo entregado la cosa al legatario.
El legatario de cosa cierta no goza del derecho del saneamiento por eviccin. Esto es,
que si la cosa perece o se reclama por un tercero reivindicante, no hay carga de los
herederos ni de defenderlo en el proceso, ni de pagar en caso de prdida del proceso el
valor del legado y los daos y perjuicios, pues ni el autor ni sus herederos son
enajenantes. Sin embargo si se lega cosa indeterminada pero determinada en su
especie, como por ejemplo diez caballos, o se lega bajo alternativa, perdida la cosa por
reivindicacin de terceros, se puede demandar a los herederos otra especie o la segunda
prestacin dentro de la alternativa (arto 1138 C)
Si se lega una cosa con la condicin de no enajenarla, y no se trata de un legado con
carga a favor de tercero, que no resulte perjudicado por la enajenacin, la condicin se
tiene por no puesta y no perjudica al legatario quien podr vender o gravarla libremente,
ya que en caso contrario sera un fideicomiso que est prohibido por la ley.
Cuando se lega el documento en que consta la deuda, esta se entiende legada (remitida).
Legada la cosa tenida en prenda, se entiende tambin legada la deuda (remitida),
siempre que no haya documento privado o pblico de la deuda, si tal documento existe,
solo se entiende legada la prenda y subsistente la obligacin principal.
El legado de deudas, solo comprende las existentes a la fecha del testamento y nunca
las posteriores a su otorgamiento (arto 1.139 C).
El legado de la deuda solidaria hecho a uno de los codeudores beneficia a todos cuando
no se restringe a su porcin (arto. 1.140 C.)
Legada la obligacin principal, se extingue la obligacin de los fiadores y cofiadores, pero
legada la fianza que es uno de los casos en que no existe a priori el enriquecimiento del
legatario, no se entiende legada la obligacin principal (arto. 1.141 C )
Cuando el legado es un crdito activo de la masa del testador, se comprende en el
principal y los intereses vencidos a la fecha de la muerte del causante. Los herederos no
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responden de la insolvencia del deudor, pero implcitamente el legislador impone la

responsabilidad por la existencia de la obligacin. En este caso el legatario puede ejercer
todas las acciones que corresponderan al heredero para obtener el cobro del legado
(arto. 1.142 C.)
Los legados de deuda, no pueden compensarse con las obligaciones activas a favor del
legatario, en otras palabras el legatario no queda debiendo y a l deben pagarle los
herederos las deudas del causante (arto. 1.143 C.)
La confesin o reconocimiento de una obligacin a cargo del testador hecha a favor de
persona determinada, en el testamento, se reputa un legado y puede ser revocado como
tal. Esa presuncin puede ser destruida con prueba en contrario de parte del acreedor
(arto. 1.144 C.)
Cuando el testador manda a pagar lo que cree deber, pero la deuda no existe, lo cual
configura un error de hecho, de conformidad con el arto. 1.145 C. la disposicin
testamentaria que en principio importara un legado al tenor del arto, anterior, se tiene
por no puesta. Cuando si hay deuda, pero el testador manda a pagar ms de su monto,
el exceso no es debido por los herederos ni a ttulo de legado.Cuando se lega indeterminadamente "Alimentos", se comprende en el legado adems de
la simple alimentacin, la instruccin o educacin correspondiente a la condicin del
legal, el vestido, habitacin, asistencia de enfermedades, hasta los dieciocho aos. Es
decir, se ampara en el vocablo alimentos el concepto amplio que prescribe el arto. 283
C. Esta obligacin puede proyectarse por mayor tiempo, inclusive toda la vida del
legatario, cuando ste adolezca de alguna incapacidad tsica o psquica que le haga
inhbil para subvenir a sus propias necesidades y al sostenimiento de su vida (arto.
1.146 C.)
Cuando el testador lega a personas indeterminadas, como por ejemplo a los parientes,
se entiende que se refiere a los consanguneos ms prximos, atendiendo los
llamamientos de los artos. 1.008 y siguientes C- Si al otorgarse el testamento solo hay
un pariente en el grado ms prximo, el empleo del plural por el causante se interpreta
como que quiere llamar a los siguientes en grado, y en tal virtud el legislador prescribe
en el arto. 1.147 C. que hay participacin conjunta de tales parientes, teniendo en todo
caso lugar el derecho de representacin legal o sustitucin legal.Si el legado se destina a un objeto de beneficencia, por ejemplo construir una escuela, o
una guardera infantil, sin determinar la cuota, cantidad o especie, se determinar esta
judicialmente por la naturaleza del objeto (arto. 1.148 C.)
Cuando el legado es de cantidad determinada, pero no pagable de un solo todo, sino por
perodos establecidos, como cada mes, cada ao, cada dos aos, etc., el primer perodo
comienza al morir el causante, y as sucesivamente, siendo entendido que el legatario
adquiere el derecho a toda la suma legada con solo sobrevivir un perodo (arto. 1.149 C.)
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Cuando el legado es anual, o por trminos designados, hay tantos legados como aos o
plazos. Una sola prescripcin no perjudica toda la suma o todos los plazos, y se precisan
tantas prescripciones como aos plazos. Entendemos que el arto 1 150 C. forma un solo
enunciado conceptual con el precedente, en el sentido que se tiene derecho a toda la
suma legada con solo sobrevivir un ao o un plazo, y consecuentemente se transmite el
derecho a los herederos del legatario, y que la formulacin sobre prescripcin, es para
destacar la forma de pago sin afectar el contenido obligacin total.
Cuando el caudal hereditario no bastare para pagar todos los legados, se debe observar
en el pago el siguiente orden:
a) Las cargas comunes, es masa comn
b) Despus se pagan los legados de cosa cierta,
c) En seguida se pagan los legados hechos en compensacin de servicios; y
d) El resto se prorratea entre los legatarios de suma de dinero, con la aclaracin
ya hecha de la cuarta falsidia, sobre todos los legatarios, en beneficio del
heredero (asignarme universal) instituido de conformidad con el arto 1113C
(arto 1151 C)
Si la sucesin es solvente, esto es, existe mayor activo que pasivo, lo cual obviamente
se determina por el inventario solemne, los legatarios no responden por las deudas
hereditarias ni las cargas de la sucesin, aunque las deudas se contraigan para la
sucesin, conservacin o mejora del bien legado. Sobre este particular nos expresa la
Corte Suprema de Justicia en B. J. 169 y 1954 sentencia de las once de la maana del
doce de Julio de 1913: "Cuando el valor de los bienes relictos, conforme el
inventario, excede al de las deudas, los legatarios no estn obligados a contribuir
al pago de estas, an cuando el producto de las subastas que se hicieren con
posterioridad resultare insuficiente" (arto. 1.152 C)
Armnicamente con el contexto del arto. 1.151 C. el arto. 1.153 C. establece la restitucin
de no pagar los legados mientras no se paguen las deudas, cuando el pasivo sea mayor
que el activo, en otras palabras exista situacin de insolvencia en el patrimonio
hereditario.
Repitiendo conceptualmente el contenido del arto. 1.114, y el 1.134 C. expresa que los
herederos sean de cuota o no, responden de los legados en proporcin a sus porciones
o derechos, y que los legatarios no responden del pago de los legados, salvo la voluntad
expresa en contrario del testador, como opera en la figura de los sub-legados o legados
sub-modo.
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CADUCIDAD DE LOS LEGADOS

La doctrina estudia la figura de "extincin do los legados", clasificando en cuatro
orgenes las causas que le producen as:
A)
Actos del testador: por ejemplo: Cuando el testador revoca tcitamente el legado
por la enajenacin del mismo, cuando lo revoca expresamente;
B)
Actos del legatario o hecho que le ataen: V. Gra: La repudiacin del legado, la
incapacidad, la falta de cumplimiento de la condicin: Premoriencia al testador o al
incumplimiento de la condicin. Si la incapacidad del legatario es anterior al otorgamiento
del testamento, el legado es nulo,
si sobreviene, el legado caduca;
C)
Hechos que acaecen a la cosa legada: V. Gra: Cuando la cosa perece sin culpa o
hecho de los herederos, o sin mora en la entrega de parte de estos; el legado de cosa
ajena; y el legado de cosa propiedad del legatario al momento de otorgarse el testamento,
que es una simple variante de legado de cosa ajena;
D)
Por actos de terceros: Por ejemplo Las acciones reivindicatorias que originan la
eviccin, a la que no responden hemos explicado los herederos tratndose de cosa
cierta.En nuestro derecho positivo el legislador regula esas cuatro variantes en las normas
generales de los legados, y parcialmente bajo el titulo de caducidad de los legados, en
los cuales encontramos
El legado caduca, lo cual quiere decir queda sin efecto, cuando el legatario muere antes
que el testador, o cuando existiendo una condicin suspensiva o un trmino incierto,
fallece antes de cumplirse tal condicin o llegar el trmino. Como ya queda explicado
tanto la condicin como el trmino o da, deben referirse al derecho al legado, y no a la
entrega del legado, esto es a la existencia misma del legado, y no a su plazo o condicin
de disfrute (arto. 1.155 C.)
Cuando el legado ha sido hecho a una persona y a sus herederos, por el fallecimiento de
esa persona antes de la poca (plazo o da incierto) o cumplimiento de la condicin
suspensiva, no se produce la caducidad del legado, el cual pasa a sus herederos. Es una
especie de legado conjunto en el que existe acrecimiento a favor de los herederos del
legatario (arto.1156C)
Si el testador tuvo en mente al otorgar el legado, el ttulo o la cualidad de que el legatario
se haya investido, ms que a su propia persona, por ejemplo: Como administrador del
colegio Rubn Daro, o como director de la academia militar de Nicaragua, el fallecimiento
del legatario antes de la llegada del da, o el cumplimiento de la obligacin suspensiva no
produce la caducidad del legado (arto 1157 C)
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Si la condicin suspensiva a que se subordina el nacimiento o efectividad del legado falta,

esto es, no puede realizarse, el legado caduca. Esta disposicin ya estudiada en el arto
977 inco. 2o. C. se repite literalmente en el arto. 1.158 C.
Cuando la cosa determinada en su individualidad, objeto de legado, parece totalmente
antes de la muerte del causante, sea por el hecho o culpa del testador o no, o por caso
fortuito, se produce la caducidad. Lo mismo opera cuando existiendo una condicin
suspensiva, perece la cosa despus de la muerte del testador, por caso fortuito o fuerza
mayor, no imputables a los herederos (arto 1.159 C.)
Tambin se produce la caducidad del legado por la repudiacin, hecho voluntario (acto
jurdico) a cargo del legatario.
Nuestra legislacin presume la aceptacin del legado, mientras no conste la repudiacin
(arto. 1.160 C). Una vez aceptado el legado, sea expresa o tcitamente no puede
repudiarse en base a cargas que lo hacen oneroso o gravoso, a contrario sensu si el
legado es puro y simple, puede repudiarse no obstante la aceptacin, pues el legislador
no lo prohbe expresamente, como lo hace con el oneroso (arto. 1.161 C.)
No obstante haber sido repudiado el legado, sea puro o simple, sea oneroso o con carga,
mientras no se haya llevado a cabo la particin de la herencia, judicial o
extrajudicialmente, el legatario puede retirar su renuncia y aceptar expresamente el
legado (arto. I.I62 C.)
El legado se reputa indivisible en cuanto a su aceptacin o repudiacin, y de all que no
haya aceptacin parcial. Si hay dos legados a favor del mismo legatario y uno es puro y
simple y otro con cargas, el legislador le hace extensiva a ambos la indivisibilidad, y no
puede aceptarse uno y repudiarse el otro (arto. 1163)
Cuando la repudiacin perjudica derechos de terceros, como los acreedores personales
del legatario, estos tienen en virtud de la accin subrogatoria el derecho a aceptar el
legado, haciendo ingresar el patrimonio de su deudor la cosa para subastarla y hacerse
pago con su valor de cambio (arto. I.I64 C )
Cuando el legado caduca por causas distintas a la prdida de la cosa, pasa al sustituto
vulgar citado por el testador en el testamento. Si no hay sustituto, favorece entonces, a
los herederos, o aquellos a quienes hubiere perjudicado su aceptacin como en el caso
de los sub-legados (arto. I.I65 C.)
TITULO XIX DE LAS DONACIONES REVOCABLES
Se llaman donaciones revocables las instituidas por ei causante para producir efectos por
causa de muerte. En el antiguo derecho francs constitua una liberalidad que se haca
por contrato, como la donacin entre vivos, pero que tuvo los mismos efectos que el
testamento y se le pareca. Exiga
A) Premoriencia del donante, y
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B) Era revocable a discrecin la revocacin no era esencial, pero si requisito natural.

El 3 de Febrero de 1713 una decisin del parlamento de Pars juzg que el que dispone
de sus bienes para el da de su muerte, realiza un acto de ltima voluntad, el cual no vale
si no reviste la forma de un testamento. Es lo que hoy claramente expresa nuestro I.I70
CLas donaciones por causa de muerte no tienen las caractersticas de la sucesin
contractual que es una variante sucesoral que no existe en la legislacin positiva
nicaragense, y que existe en algunas legislaciones como las anglosajonas, y las
norteamericanas. Sobre el contrato sucesorio nos dice
HARTMANN:
"Es un testamento en el cual se renuncia a la facultad de revocarlo". Est prohibido
por nuestro arto. 934 C lo que significa la prohibicin de los "Pacta de hereditate terti"
En otras legislaciones del derecho comparado, como la mexicana no existe la donacin
por causa de muerte, precisamente el arto 2338C Mexicano dice "Las donaciones solo
pueden tener lugar entre vivos y no pueden revocarse, sino en los casos declarados por
la ley'
La donacin es la transmisin graciosa y voluntaria, en cuanto al nimo, y absoluta y
definitiva, en cuanto a los efectos patrimoniales, que una persona hace de una cosa, que
le pertenece, a favor de otro, que la acepta. Cabe distinguir fundamentalmente las
donaciones nter vivos, y las donaciones mortis causa o por causa de muerte. La primera
es una renuncia irrevocable y actual, adems de voluntaria y gratuita, a favor de otra
persona; mientras que la segunda constituye una disposicin para el futuro,
esencialmente revocable, como lo es el testamento.
CONTENIDO LEGISLATIVO
Nuestra legislacin califica la donacin por causa de muerte, sin definirla como donacin
revocable, y la realizada entre vivos como irrevocable (artos. 1166 y 1167 C)
Para que la donacin mortis causa produzca sus efectos es necesario que se otorgue
con las mismas solemnidades que para el testamento.Cuando hay donacin sin otorgamiento de instrumento alguno, valdrn como donaciones
entre vivos cuando se den los supuestos de stas (artos. II68 y II70 C.)
Son nulas las donaciones mortis causa cuando no se tiene capacidad para testar ni para
recibir por testamentos, o bien para donar entre vivos y recibir donaciones nter-vivos
(arto. II69 C.)
Cuando la donacin mortis causa es seguida de la tradicin o entrega fsica de la cosa
donada, el donatario es un verdadero usufructuario con los derechos y deberes de estos,
no estando obligado a caucionar la
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conservacin de la cosa sino en el caso que lo exija el donante (arto. II7I C.)
Al tenor del arto. II72 C. las donaciones mortis causa a ttulo singular son legados
anticipados y se sujetan a las normas estudiadas para los legados. Recprocamente,
cuando se da el goce de la cosa legada, se est en presencia de una donacin revocable.
Estas donaciones mortis causa y los legados calificados por este estatuto legal, se
prefieren en el pago cuando la sucesin no cubre todos los legados (arto. II72 C.)
Se puede donar por causa de muerte la totalidad de los bienes que forman el patrimonio
del donante o una cuota de ellos, siendo en estos casos una verdadera institucin de
heredero que naturalmente solo produce efectos al morir el causante Sin embargo existe
una diferencia sustancial que marca el arto 1173 C parte segunda, y es la de ejercerlos
derechos de usufructuario en los bienes que se le hayan entregado, tal como se expres
en el arto. 1172 C.
Estas donaciones mortis causa caducan cuando muere el donatario antes que el donante.
Se confirman cuando subsiste el donante y no sobrevino incapacidad o indignidad (artos.
1174 y 1175 C).
La revocacin de la donacin mortis causa, puede ser exactamente igual que la de las
herencias o legados, expresa o tcita. La expresa en testamento o escritura pblica, la
tcita por la enajenacin de la cosa legada en vida del donante (arto. 1176
TITULO XX. DEL DERECHO DE ACRECER
Fl derecho de acrecer es aquel que corresponde a un heredero o legatario para tomar
para si en propiedad, en su provecho la parte de su colegatario o coheredero, cuando
ste no la reconoce y no se est en el caso de un aplicar el derecho de transmisin que
establece el arto. 982 C. Es un derecho que el legislador establece presumiendo la
voluntad del testador en favorecer a los co-herederos o colegatarios que han sido
instituidos de manera conjunta, es decir, cuando hay un llamamiento del testador en
pluralidad sin asignar partes concretas y determinadas. Es un derecho que naturalmente
solo tiene aplicacin en materia de sucesiones testamentarias (artos. 1177, 1178 y 1179
C.)
RAMN MARA ROCA SASTRE refirindose al derecho de acrecer dice en su estudio
de derecho privado, tomo II, sucesiones pgina 218 "Examinando el derecho de acrecer
entre herederos testamentarios, clsicamente se funda el derecho de acrecer en la
voluntad presunta del testador, pero que en rigor hay que buscar una fundamentacin
ms bien objetiva que subjetiva, y encuentra tal base objetiva en el principio jurdico:
"Concursus partes finat causante concurso partes cesant" Por consiguiente en los casos
de llamamiento en una misma herencia a vanos herederos, cada uno de los llamado',
tiene derecho a adquirir una participacin hereditaria tanto mayor como sean rueos
los que participan en ella".-
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DEMOFILO DE BUEN en sus notas a la obra de COLN Y CAPITANT, escribe que para
que exista el derecho de acrecer son necesarios dos requisitos. A) Porcin vacante, y B)
conjuncin en el llamamiento. Estos requisitos existen cuando uno de los llamados muere
antes que el testador, o renuncia a la herencia o deviene incapaz para suceder. La Corte
Suprema de Justicia recoge esas opiniones citadas en sentencia de las doce y treinta
minutos de la maana del seis de octubre de mil novecientos setenta y seis. visible en
B.J. 227 de dicho ao, citando a su vez la sentencia de 1917 visible en B. J. 1436
siguiendo el criterio del arto. 1178C de considerar el derecho de acrecer como fundado
en la voluntad presunta del causante.
Se reputa hecha conjunta una disposicin
testamentaria para la funcionabilidad del
derecho de acrecer, cuando el mismo objeto es dado a varias personas sin asignacin
de la parte de cada uno, figura que opera en los legados, o bien cuando se hace
llamamiento a ttulo universal, instituyendo herederos sin asignacin de cuotas o partes
(arto. II80 C.)
En esa virtud, habiendo asignacin de partes a los herederos o legatarios, no existe
acrecimiento (arto. 1181 C). Cuando la asignacin de parte solo tiene por objeto la
ejecucin del legado, o la particin entre los legatarios de la cosa legada en comn, y no
el llamamiento dividido o en parte, entonces tiene plena cabida el derecho de acrecer
(arto. II82 C).
Tambin se reputa conjunto un legado, en todo caso en que un mismo y solo objeto, sea
o no divisible sin deteriorarse, ha sido dado por el testador a varias personas, sea en
testamentos separados, sea en clusulas separadas de un mismo testamento (arto. II83
C.)
Cuando el legado es hecho conjunto, debe mantenerse como tal, a pesar de que el
testador haya nombrado sustitutos de; uno o varios de los legatarios conjuntos (arto. II84
C.)
Tratndose de legado de usufructo, hecho conjunto, y ha sido aceptado por uno o todos,
la porcin que luego queda vacante por la muerte de uno de los legatarios conjuntos, no
acrece a los otros u otro, sino que se consolida con la nuda propiedad, salvo que el
testador haya dicho lo contrario expresa o implcitamente, en cuyo caso el o los
sobrevivientes gozarn de la integridad del usufructo (arto. II85 C.)
La presencia o ausencia del derecho de acrecer depende. de la voluntad expresa del
causante, por manera que aunque haga un legado llamamiento conjunto, si prohbe
expresamente el acrecimiento, este no tiene lugar, y aunque no haya llamamiento
conjunto impone el acrecimiento, este tiene lugar. Nos recuerda el legislador en nuestro
arto. II86 C la enorme libertad que tiene el causante para regular el disfrute de sus
bienes.
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El arto. 1187 C. nos prescribe los efectos del derecho de acrecer, sealando que la parte
vacante de los colegatarios se divide entre los otros en proporcin de la parte que cada
uno de ellos tiene en el legado.
Si hay cargas en el legado conjunto, los que quieran tomar la participacin de la porcin
vacante estn en el deber de cumplir las cargas impuestas (arto. 1187 C.) Si estas cargas
son estrictamente personales, no pasan a los colegatarios aprovechantes de la caducidad
o vacancia (arto. 1188 C.).
El derecho de acrecer es transmisible por causa de muerte, por manera que la porcin
vacante que accede a los colegatarios, pasa a sus herederos junto con las porciones que
primariamente corresponden en el legado (arto 1189 C.)
Tal como expresamos en la introduccin del estudio del derecho de acrecer existiendo el
derecho de transmisin desaparece el de acrecer, es decir, que prima aquel sobre este
al tenor del (arto. 1190 C).
TITULO XXI DE LAS SUSTITUCIONES. CONCEPTO Y NOCIONES GENERALES.Llamamos sustitucin el nombramiento, por acto de ltima voluntad, de un heredero o
legatario, en subrogacin del nombrado en primer lugar. Cuando se da esta figura, nos
encontramos en presencia de una pluralidad de instituciones, sucesivas y subsidiarias.
No hay limitacin en las sustituciones, pueden llegar al infinito. En doctrina y en derecho
comparado existen dos clases de sustituciones:
a) La llamada vulgar o directa, que produce la delacin indirecta o delacin
sucesiva, y
A)La indirecta, que es aquella en que el sustituto recibe la herencia o legado por
intermedio del sustituido: Se le llama tambin oblicua, gradual o fideicomisaria.
En esta modalidad el sustituto recibe la herencia o el legado despus de haberlo tenido
en sus manos el sustituido. El heredero o legatario est obligado a conservar y transmitir
los bienes. Existe esta categora en Austria e Inglaterra, y existi en la Rusia de los Zares
para mantener el esplendor de las familias. Se le llama a veces gradual porque entre los
romanos muchas veces el primer fideicomisario se tornaba a su vez en fiduciario a favor
de un tercero, y as sucesivamente. Esto mismo ocurri en el antiguo derecho Francs,
donde se obligaba a una persona para mantener el brillo de su familia, a permanecer rica
muy a su pesar. los abusos llegaron a tal extremo que el monarca las limit en ordenanza
de Orleans de enero de 1560, la revolucin francesa las suprimi en decreto de 14 de
noviembre de 1792.- Casi todas las legislaciones del derecho comparado admiten la
sustitucin directa llamada tambin vulgar y prohben las fideicomisarias.-
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DE LA SUSTITUCIN VULGAR
Nacieron en Roma como consecuencia del repudio a la sucesin intestada. En las
actuales legislaciones del derecho comparado se conservan como muestra de respeto a
la voluntad del causante. En Espaa aparecen en las partidas. Nuestro derecho positivo
nos expresa:
La sustitucin vulgar es la nica reconocida por la ley nacional (arto. 1191 C.) Esa
sustitucin es aquella por la cual se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de
otro primariamente sealado que no acepte, o que falte antes de abrirse la sucesin, o
que por cualquier causa se extinga su derecho eventual en la sucesin.
Cuando en el testamento se haya sealado casos expese-. de sustitucin, se entiende
el sustituto para cualquiera otro en que llegare a faltar el instituido primariamente, salvo
que el testador expresamente diga lo contrario (arto. 1192 C.)
El derecho de transmisin previsto en el arto. 982 C. excluye la sustitucin, y el derecho
de sustitucin excluye el acrecimiento. Esto es que el orden a seguir es el siguiente:
Primero sucede directamente in capita el llamado testamentario, Segundo: Fallando el
llamado testamentario ocupa su lugar el pariente consagrado por la transmisin del arto.
982 C, si no hay transmisin, entran en tercer lugar: Los sustitutos, y finalmente, no
habiendo sustitutos entonces funciona en cuarto lugar el acrecimiento (arto. 1193C).
Los sustitutos pueden ser nombrados conjunta o sucesivamente. Cuando hay conjuncin
se aplican las normas del acrecimiento. Cuando el nombramiento es sucesivo, el
segundo sustituto, ocupa el lugar del heredero instituido al faltar el primer sustituto, y as
sucesivamente, sin limitaciones como ya expresado en la introduccin (arto. 1.194 y 1195
C).
Para ser considerados jurdicamente como sustitutos, se requiere tener capacidad para
suceder (arto. 1.196 C).
TITULO XXII. DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
INTRODUCCION
En el antiguo derecho Germnico se consagra el principio de que los herederos son
creados por Dios, en virtud del vnculo consanguneo y por el ello el de cujus solo puede
efectuar liberalidades respetando la porcin legtima de los herederos. Solus deus
heredem facer potest non homo (solo dios puede hacer herederos, no el hombre). De
aqu recibieron algunas legislaciones actuales la nocin de una herencia, es decir, de una
parte de la herencia denominada la legtima, de la cual el testador no puede disponer,
porque la ley la reserva a determinados herederos que califica de forzosos.
De conformidad con la ley de las doce tablas, el testador tena en Roma omnmoda
libertad para disponer de sus bienes; pero este principio sufri en la prctica dos
restricciones:
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Una de ndole formal: Tiene el testador que instituir o desheredar expresamente a los
descendientes.
Otra de ndole material, por tener que dejar una parte de su patrimonio, la denominada
legtima (pars legtima) o portio legibus dicta, a ciertos prximos parientes. Se vio en
efecto, que era contraro a sentimientos naturales que el testador desheredase a sus
parientes y favoreciese a extraos.
Se estableci una accin real, la querela inofficiosi testa-ment que haca caer este
como si el testador no hubiese estado en sus cabales quas non sanae ments fuisset.
Si el heredero reciba algunos bienes, pero en proporcin menos a la debida, se le
otorgaba una accin personal condictio ex lege, para completar.
La finalidad primitiva del testamento es dar un hijo o sucesor a quien carece de
descendencia para que cumpla los deberes divinos y humanos del difunto, o lo que es lo
mismo para que levante sus deudas y le ofrende los sacrificios funerales. Parece pues
evidente que quien tuviese hijos no podra testar, y as lo dispone el antiguo derecho
tico.
La antigua legislacin Romana asigna directamente al sus heres la posesin de la
herencia del padre o del ascendiente porque en ella, como en el primitivo derecho tico,
la condicin del sus heres es indiscutible: Por eso en ambos derechos la existencia de
los herederos de esta ndole excluye la sucesin testamentaria. Mas de no existir ningn
suus heres los derechos hereditarios eran discutibles, y por tanto dudosos de hereditate
ambigitur. Frente a los herederos ab intestato poda alzarse un heredero testamentario,
al cual, a su vez, podra oponerse otro testado, alegando la nulidad del testamento, etc.
Por tal razn el derecho Griego no concede a estos herederos mas facultad que la de
adquirir judicialmente la posesin de la herencia, con sujecin a las formas que al mismo
tiempo dan z sobre los derechos que asisten al solicitante.
La misma consideracin movi al derecho Romano a crear para casos de esta ndole la
adjudicacin pretoria de la bonorum uossesso. El pretor declara en su edicto: Si de
hereditate smbigitur, es decir, cuando los herederos sean dudosos, discutibles,
ambiguos, por no quedar heres sui, otorgare la posesin de la herencia, possessionem
dabo, a quien me presente un testamento sellado con el nmero de sellos que la ley
exige, en otro caso, la adjudicare intestado ms prximo. Los sui heredes no necesitaban
la bonorum possessio del pretor, toda vez que sus prerrogativas de poseedores les
daban derecho a defenderse por la fuerza en caso necesario.
LEGISLACIN NACIONAL EN MATERIA DE ASIGNACIONES FORZOSAS
En nuestro sistema positivo se estudia las asignaciones forzosas en el
TITULO XXII, artos. 1.197 al 1.2O9 C
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La Ley impone al causante dos tipos de ASIGNACIONES, supliendo su silencio u

omisin, an cuando se cause lesin o perjuicio a su voluntad expresa manifestada en
el TESTAMENTO. Ellas son:
a) los alimentos; y b) la porcin conyugal.A. DE LA ASIGNACIN ALIMENTARIA LEGALDe conformidad con la Ley de Alimentos en vigencia, y bajo el carcter de ORDEN
PUBLICO, sus normas regulan las personas beneficiarias en vida de los obligados, para
recibir alimentos. Estos sujetos son:
1)Los hijos,
2)El cnyuge,
3)Al compaero de unin de hecho estable, y
4)A los ascendientes y descendientes del grado consanguneo ms cercano cuando se
encuentren en estado de desamparo.
Artos 6 y 7 del Decreto LEY 143 de 18 de febrero de 1992, publicado en Gaceta No. 57
del martes 24 de marzo de 1992.Esas normas derogan el CAPITULO DE LOS ALIMENTOS del Cdigo Civil,
TITULO IX del Libro I, artos. 283 al 297 C.).Esa obligacin de ORDEN PUBLICO se trasmite con la herencia, gravando la MASA
HEREDITARIA, excepto que el testador imponga la carga
especialmente a uno o varios de los herederos legatarios (arto. 1198 C.).De conformidad con la ley de 19 de marzo de 1959, la trasmisin de la carga alimenticia
existe an cuando no se hayan pedido ni concedido judicialmente, pero debe
establecerse en el proceso respectivo que la pobreza incapacidad del actor exista al
momento de la muerta del causante, para poder intentar la accin. B. J 251 do 1966 La obligacin impuesta por el causante a un heredero que deviene insolvente, afecta a
los otros, contra quienes se puede dirigir la accin (arto. 1199C).
La pensin alimenticia es susceptible de rebaja, si no es proporcional al caudal del de
cujus, ms lo que se pag antes de la sentencia de reforma, no es repetible. Es pago
bien hecho, (arto. 1.200 C).
B. PORCIN CONYUGALSe entiende por la CUART PARTE del patrimonio del causante
(artos. 1201 C y 1207 C).
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El derecho del cnyuge suprstite existe por la sola sobrevivencia al de cujus, y no

caduca por el hecho cnyuge sobreviviente adquiera posteriormente otros bienes por
cualquier ttulo, viceversa, si al momento de la muerte no se tiene derecho a la cuarta
conyugal, no se adquiere por pobreza ulterior (artos. 1.203 y 1.204 C.).Se entiende no tener derecho a la cuarta conyugal, cuando el sobreviviente tiene bienes
en cantidad suficiente para su sustentacin, no se considera como bienes la capacidad y
aptitud para trabajar (artos. 1.201 y 1.205 C).
Cuando el cnyuge sobreviviente tiene bienes pero no en cantidad suficiente para
equiparar la cuarta parte del caudal hereditario, tiene derecho al complemento para tal
cuarta. Se toma en cuenta para la cuarta conyugal todo legado o cuota que el cnyuge
sobreviviente reciba de la sucesin. (Arto. 1.205 C).
El sobreviviente tiene derecho a optar por hacer abandono de los bienes y derechos
(debemos entender en beneficio de la masa hereditaria), y recibir ntegra la porcin
conyugal (arto. 1206C).
Finalmente pierde el derecho a la cuarta conyugal el cnyuge que haya ABANDONADO
a su cnyuge sin causa justificada, y antes de treinta das de su muerte no se haya unido
a l.- (arto 1.208 C.).DE LA PARTICIN DE LA HERENCIA.Al abrirse la sucesin se origina un estado de indivisin entre los coherederos,
COMMUNIO INCIDENS. Esta indivisin tiene que terminar con el objeto de que se
sustituyan las partes indivisas o abstractas titularidades e indistintas, por partes indivisas,
distintas, determinadas y concretas. Esta indivisin se crea entre los herederos, con
independencia de su voluntad, desde la delacin de la herencia: El derecho de cada uno
recae pro-indiviso sobre una cuota ideal del patrimonio del de cujus (universum jus
defuncti).
Este estado de cosas puede cesar a peticin de cualquier heredero mediante la la accin
de particin de la herencia (communi dividendo) con fundamento en el principio in
communionem vel in societatem nemo compelitur invitus deteneri que quiere decir: En la
copropiedad o en la sociedad nadie puede ser mantenido a la fuerza.
No se presenta el problema de particin obviamente, cuando hay un solo heredero y un
legatario, ni cuando hay un solo usufructuario y un nudo propietario. Solo existir el
problema particional cuando dos o ms tienen bajo un mismo ttulo idnticos derechos.
Sobre este particular el cdigo Alemn en su arto. 2032 y el suizo en su arto. 602
mantienen un criterio similar, el primero dice: "Cuando el difunto deja varios herederos,
la herencia deviene en patrimonio comn" y el segundo dice: "Cuando el difunto deja
varios herederos surge entre los mismos una comunin de todos los derechos y de todas
las obligaciones que dura desde la apertura de la herencia hasta la particin".-
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PLANIOL nos define la particin "Como el acto jurdico en virtud del cual los
copropietarios de una sucesin substituyen partes materiales y distintas a las partes
abstractas e indivisas, indistintas que tienen sobre la masa divisa".
Estas partes materiales y distintas se llaman partes divisas, en oposicin a las partes
inmateriales e indistintas llamadas partes alcuotas.- Los frutos que se producen a partir
del fallecimiento del causante, aumentan la masa hereditaria. En rigor opinan los
doctrinarios la particin debe estudiarse en la propiedad, pues todas las copropiedades
requieren una divisin. En el estudio de la particin sobre derecho sucesorio solo se
deben dar reglas especiales para la particin. No debe olvidarse que en el derecho
Alemn GEMEINSCHAFT significa que un derecho corresponde a varios en comn.En la particin es cuando se hace efectiva y se consuma la voluntad del causante- Evita
los inconvenientes de la copropiedad. Naturalmente tiene sus inconvenientes, como los
denunciados por LE PLAY en sus obras "I a Kefoima Social" y "La Organizacin del
trabajo", en donde afirma que la divisin necesaria entre hijos por su parte que una
particin, es un mal, porque pulveriza las fortunas. BLQNDEL hace notar por su parte que
una particin llevada con todo rigor, produce la "Igualdad en la Miseria". Por ello algunas
legislaciones modernas permiten la indivisibilidad y la conservacin de la integridad de
algunos bienes, lo cual evita la pulverizacin de ciertas cosas.
Los alemanes tienen la institucin del Anerbenrecht, porque siempre han visto con
malos ojos la particin o divisin forzosa, pues sostienen
que
es
una
consecuencia de las tendencias revolucionaras Francesas.
ESCRICHE dice: "La particin es la separacin, divisin y repartimiento que se
hace de una cosa comn entre las personas a quienes pertenece y, cuando de la
herencia se trata, ser la distribucin de la misma entre los coparticipantes de ella,
segn la voluntad del testador o de la ley"
El REY SABIO, deca: "Particin es el partimiento que fazen los omes entre s, de las
cosas que han comunalmente por herencia o por otra razn".
Supone la particin un conjunto ordenado de operaciones hechas sobre ciertas bases,
que se denominan supuestos de hecho y de derecho, y mediante las que, despus de
determinar el activo y pasivo del caudal hereditario, se fija el haber de cada partcipe, y
se le adjudica a cada uno la cantidad suficiente para el pago de su haber. Es un acto
declarativo simplemente, no es para nosotros como algunos piensan ni traslativo ni
constitutivo de dominio, ni es justo ttulo para los fines de prescripcin decenal.
Los procesos de testamentaria o ab-intestato definidos en nuestro arto. 2134 Pr. se
fundan en que nadie puede retenerse en comunin de bienes con otros coherederos,
a no ser que voluntariamente convengan en ello, y en el principio de justicia segn
el cual en tanto hay herencia en cuanto estn cubiertas las obligaciones pecuniarias
del finado. As es que el objeto de estos procesos es solo distribuir entre los acreedores,
herederos y legatarios los bienes que, por obligacin del finado, su voluntad o por
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disposicin de la ley respectivamente, les corresponden No es por lo tanto, impropio el

nombre de juicios de particiones que algunos autores sealan.
CLASES DE PARTICIONES.Existen diversas clases de particin:
A) La judicial. Es la que realiza el organismo jurisdiccional, se trata de un proceso
especial, con caractersticas muy peculiares. Tiene en primer lugar una fase
sumaria ante el Juez de Distrito del lugar de apertura de la sucesin, y luego una
actividad ante el Juez partidor que es un rbitro de derecho nombrado o bien por
el testador en el testamento o en escritura pblica separada, o bien por los
interesados por unanimidad o por mayora, o bien por el Juez comn, el del
sumario, caso no ponerse de acuerdo los herederos. Esta particin, como las
otras, puede ser total y parcial.
Ser Total cuando se reparten todos los bienes, y Parcial si se dividen solo algunos.POTHIER habla de particiones Primarias y de Sub-Particiones: Ocurre a veces que
hecha una particin, quedan otras por hacer, por ejemplo: Cuando la sucesin se divide
por ESTIRPES, para hacer las divisiones por cabeza entre las Estirpes.Hay particin definitiva cuando se ejecuta para hacer cesar la indivisin completamente
y en cuanto al fondo mismo del derecho.
La particin provisional versa solo sobre el disfrute y sobre la posesin. Cada coheredero
recibe una parte de los frutos e ingresos que le son atribuidos, pero permanece la
indivisin con los otros en cuanto a la propiedad. La particin provisional no priva a los
interesados de su derecho de pedir la definitiva y:
a) No es retroactiva; Este principio tambin es admitido por las legislaciones de
Rumania, Italia y Holanda. En otras legislaciones como la mexicana la naturaleza del
acto es
b) No puede rescindirse por lesin; y traslaticia de dominio.
c) No exige la misma capacidad, puesto que solo va a disponerse de los
En doctrina se disputa si tal acto, el particional, es traslaticio de dominio o frutos: Bastan
para ella facultades de administracin. Simplemente declarativo. En el derecho Romano
se calific como traslativo.
Los autores Franceses lo estiman como declarativo.Puede ser la particin unilateral, cuando se hace por el testador, tambin se le llama
testamentaria y Esta disputa es importante, porque el acto declarativo es retroactivo, y
ello debe tenerse muy en cuenta cuando se trata de enajenaciones hechas por los
Plurilateral, si se hace por los coherederos. A esta ltima se le aplican herederos.
VALVERDE cree que no es, ni solo declarativo, ni solo traslaticio, los preceptos
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Sustantivos que determinan la existencia,, validez y pero que es ms traslativo que

declarativo. El cdigo alemn y suizo dicen eficacia do los contratos y,
consiguientemente, los que se reflejen a la que es
fundamentalmente declarativa. Nuestra Corte Suprema de Justicia en inexistencia,
nulidad y rescisin. Se le llama tambin a esta extrajudicialboletines judiciales 8056, 7362, 10.624, 14.105, 16.898 y 19.010 seala la
NATURALEZA JURDICA DEL ACTO PARTICIONAL- esencia declarativa de la
hijuela, que es el acto que concreta la particin, es el efecto del laudo emitido por el
partidor en lo judicial, ttulo declarativo que
En el derecho Romano la traslacin de dominio de las partes indivis
as se contiene la porcin de bienes que cupo al coheredero en la divisin de los
obtena por medio de la adjudicatario,
parte especial de la frmula, que se
bienes hereditarios.- encontraba en las
dos acciones de particin:
A) La familiae erciscundae y QUIENES PUEDEN PEDIR LA PARTICIN? QUIENES
PUEDEN OPONERSE A ELLA?
B) La communi dividundo. Por medio de la accin de particin no se propone al
Juzgador un
proceso en el sentido estricto de la palabra, esto es un debate, con
En Francia, su artculo 883 C. dice "Cada coheredero se reputa haber sido pretensiones
primarias encontradas. El Juez no va a juzgar si A es propietario siempre propietario
nico de los bienes puestos en su lote y no haber o no: Se pide al Juez modifique el
objeto de la propiedad operando la tenido nunca la propiedad de los otros bienes de la
sucesin", este mismo particin. El Juez sustituye su voluntad a la una o varias de las
partes para principio existe en la legislacin nacional y consagra la esencia declarativa o
verificar un acto que la ley estima necesario. retroactiva que tiene la particin, (arto. 1389
C.)
Para poder pedir la particin se necesita:
A) Tener la libre administracin y disposicin de los bienes.
Cuando hay menores interesados, se tiene que pedir permiso por sus guardadores
para demandar la particin judicial;
Haber aceptado la herencia empero el ejercicio de la accin particional implica una
aceptacin tcita admitida por el arto. 1231 C;
C) Haber heredado pura y simplemente, y no bajo condicin. Cuando hay
herederos condicionales, la particin es necesariamente provisional ;
D) Ser, en su caso, cesionario del heredero o legatario; y
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E)
Ser, en su c.nso, acreedor que haya aceptado a nombre del heredero en uso de
la accin subrogatoria.
Nuestro arto. 1349 C. es claro al calificar los sujetos aptos o legitimados para
demandar la particin, en los siguientes trminos: Los herederos, sus acreedores y
todos los que tengan en la sucesin algn derecho declarado por las leyes,
pueden pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia, no obstante
cualquiera prohibicin del testador, o convenciones en contrario"
Se pueden oponer los co-herederos, el cnyuge sobreviviente, y los mismos
acreedores cuando la particin pueda vulnerar sus derechos (arto. 1374 C,).QUIENES PUEDEN HACER LA PARTICIN?
La particin puede ser hecha por el testador y se le llama testamentaria,
participando naturalmente de la caracterstica de extrajudicial puede ser hecha por
los co-herederos, cuando ellos tengan la libre administracin de sus bienes, y se
califica tambin de extrajudicial. Fuera de tales hiptesis, y en todo caso que haya:
Disputa, que terceros fundndose en inters jurdico, ausentes sin representante,
personas jurdicas y menores sujetos a guarda, la particin tiene que ser judicial y
entonces es realizada por el juez partidor en los trminos que liemos anticipado y
en la forma que posteriormente sealaremos.
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE PARTICIN.La accin de particin presenta las siguientes caractersticas:
a) Las acciones de orden judicial se deducen por regla general para que se
reconozcan una situacin jurdica existente. Por ejemplo, la accin reivindicatoria
o posesoria al prosperar no hace sino constatar el dominio o posesin del
demandante. En cambio, la accin de particin produce una verdadera
transformacin de la situacin jurdica existente, una situacin del todo nueva, ya
que al derecho indiviso de los coherederos sobre los bienes comunes, despus
de la particin se transforma en un derecho en cosas divisas,
b) Es una accin personal, considerada mixta por los romanos, y por lo tanto debe
intentarse contra todos y cada uno de los coherederos y del cnyuge suprstite
que son las partes del proceso particional. Esta exigencia de acumulacin
subjetiva no puede ser marginada, es un caso de acumulacin obligatoria;
c) La accin
imprescriptible;
puede
d) Consecuencia
de
de
esa
solicitarse
en
cualquier
anterior
caracterstica,
tiempo,
la
accin
es
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particin es de orden pblico, siendo por lo tanto irrenunciable; y

e) Es la accin de particin un derecho absoluto, esto quiere decir que el actor no
tiene porque expresar la causa de pedir, los motivos que lo impulsan a demandar.
No cabe respecto al ejercicio de este derecho la teora del abuso del derecho,
aquellos contra quienes se pida la particin no podrn oponerse a ella, alegando
que el actor no tiene utilidad alguna al pedir la particin, sino nicamente
molestados o perjudicarlos. Estas argumentaciones son admisibles en un
derecho relativo.
DISPOSICIONES DEL CODIGO.En nuestro arto. 1346 C. se consagra el principio de la indivisibilidad de la posesin,
por manera que aunque solo uno de los copartcipes en la sucesin posea los
bienes que conforman esta, tal posesin beneficia a todos.- Este artculo est muy
vinculado con el 1356 C. para mantener mientras dure el estado de comunidad y
promiscuidad, la imprescriptibilidad de la accin de particin, mas en la parte final
de este ltimo artculo se establece la posibilidad de prescripcin entre co-herederos
al mudar la causa de posesin colectiva por individual, pues cuando se posee de
manera exclusiva hay prescripcin que se computa desde que comienza esa
posesin exclusiva, como est previsto en el arto. 897 C. B. J. / 076, 16.898,
17.029.En el arto. 1347 C. encontramos el principio legislativo para facultar a los
copartcipes sucesorales a intentar acciones reinvindicatorias en relacin con los
bienes sucesorales de naturaleza inmueble. Esta accin se funda en el dominio que
se tiene sobre cosas particulares, y an cuando los coherederos no tienen porciones
concretas y determinadas sino alcuotas o ideales, consideramos acertado el
principio pues la accin va en beneficio de los otros coherdelos y mas aun de los
acreedores, pues con esos bienes reivindicados se adecenta el patrimonio
hereditario para el cumplimiento de las deudas hereditarias.
Tambin permite el legislador el ejercicio de todas las medidas conservativas o de
cautela de sus derechos sin perjuicio del resultado de la particin.
Mientras penda la particin, esto es, desde la delacin de la herencia y mientras se
confecciona el inventario y se cumplimentan las dems actividades tendientes a la
divisin de los bienes relictos, ninguno de los coherederos puede administrar los
bienes comunes. Las decisiones de la mayora no vertidas en comparendos
judiciales, no obligan a los disidentes minoritarios. Para que haya obligacin comn,
se necesita convocar a una reunin de los coherederos ante el Juez de Distrito
competente, que es el de lugar de apertura de la sucesin, esa reunin de tipo verbal
se denomina comparendo, la pretensin se llama de "administracin", y si no hay
acuerdo el Juez resuelve pudiendo actuar en fase sumaria (artos. 1348 C. y 1559
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Pr.) Si alguno de los coherederos est usando gratuitamente los bienes comunes,
bastara la simple reclamacin de cualquiera de los interesados (arto 1563 Pr) para
hacerla cesar.
Como habamos anticipado al sealar los sujetos habilitados procesalmente para
demandar la particin de la herencia, el arto. 1349 brinda ese derecho a los
herederos, a los acreedores y todos los que tengan en la sucesin algn derecho
declarado por las leyes, como los alimentarios, el cnyuge sobreviviente
(asignatarios forzosos). El testador no puede prohibir el ejercicio de esta accin, por
manera que cualquiera recomendacin u orden en contrario se tiene por no puesta,
igualmente todo pacto entre los interesados carece de valor para mantener la
indivisin hereditaria (arto. 1349 C)
Es tan protegido el principio de divisin de los bienes relictos, que aunque haya
algn bien que de momento no sea posible dividir, el arto. 1350 C seala el derecho
a pedir la divisin de los otros que si lo sean.
El arto. 1351 C. nos prescribe que los guardadores de menores, los padres por los
hijos, los sndicos por los municipios y los fiscales por la hacienda pblica, as como
cualquier otro representante legal, pueden pedir y admitir la particin solicitada por
otro. Este principio se regula en cuanto a su ejercicio por el arto. 1531 Pr. que obliga
a estos representantes legales a obtener de previo ante el Juez competente la
autorizacin para interponer la demanda de particin. Para intervenir en una
demanda de particin promovida por un mayor de edad que tiene la libre
administracin de sus bienes, obviamente no se requiere tal autorizacin.
Podra ocurrir que una misma persona sea guardador de varas personas
interesadas en la sucesin, y que haya intereses opuestos o presuncin de
oposicin de intereses entre los guardados, en tal caso, se nombra a cada
representado un guardador ad litem o representante legal para ese caso
determinado (arto. 1352 C).
En el arto. 1353 C. encontramos un caso especial de ampliacin del contenido del
arto. 1349 C. para conceder la accin de particin a los pretensos herederos de un
ausente con presuncin de fallecimiento, siempre y cuando se les haya dado la
posesin de sus bienes. Cuando la ausencia no conlleva
presuncin de fallecimiento, y no hay representante del ausente, el Juez nombra un
Guardador Ad-Litem que lo represente en el proceso particional, cuando no hay
posibilidad de convocarlo o citarlo.- En el arto. 1354 C. encontramos el principio ya
apuntado de que los herederos condicionales no pueden pedir la particin de la
herencia mientras penda la condicin. Si puede, naturalmente pedirse por los otros
coherederos no condicionales, y el partidor en el laudo debe garantizar los derechos
de los condicionales, por lo que sta particin es siempre provisional como ya
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habamos anticipado. Se confirma cuando se cumpla la condicin suspensiva Si

sta es resolutoria, o la suspensiva no se cumple, la porcin separada para el
condicional vuelve a la masa comn y en tal caso el partidor debe formular un nuevo
laudo para esa parte
Si antes de intentarse la accin de particin fallece uno de los herederos,
producindose su propia sucesin y dando lugar a la estirpe por pluralidad de
herederos, cualquiera de estos puede intentar la demanda de particin, pero si todos
quieren intervenir deben unificar su personera mediante el nombramiento de un
solo representante voluntario.
Si no lo hacen as se obliga por el Juez al nombramiento de un procurador comn
(arto. 1355 C.)
Ya hemos apuntado que la accin de particin es un principio imprescriptible
mientras de hecho continu la indivisin, e igualmente anticipamos que puede haber
prescripcin entre coherederos, ahora de conformidad con el arto. 1357 que
completa el enunciado del arto. 1356, en el sentido de que esa prescripcin puede
limitarse a objetos individuales, quedando subsistiendo la accin de particin a los
olios bienes no posedos exclusivamente y en consecuencia no prescriptibles - (arto.
1357 C).
La particin extrajudicial est considerada en nuestro articulado en los artculos
1358 C. y 1.580, 1.581, 1.582, 1.583, l !1584 y 1585 Pr. solamente puede llevarse a
efecto cuando todos los herederos estn presentes en el territorio nacional, son
mayores de edad y tienen la libre disposicin de sus bienes. Cuando el acuerdo
particional no se logra totalmente en forma voluntaria extrajudicial, se faculta a los
coherederos para provocar un comparendo ante el Juez competente, que es
precedido por ste, y all se levanta el acta de lo acordado: Si tal acuerdo comprende
la decisin de la particin y la forma especfica de hacerse sta, la certificacin del
acuerdo presta mrito ejecutivo para compulsar a los remisos judicialmente al
otorgamiento de la escritura pblica de particin extrajudicial, si la forma no se pacta,
de nada sirve la certificacin pues el ttulo ejecutivo no existe por falta de concrecin
de partes. Cuando hay inmuebles tal escritura debe inscribirse en el Registro
competente.
En la escritura de particin extrajudicial hay que insertar las partidas de nacimiento
y la de defuncin, no es necesario que se inserte m el testamento ni la declaratoria
de herederos, pero para el pago de los impuestos de herencia y legados se debe
acompaar uno de estos documentos segn la clase de sucesin de conformidad
con B. J. 16745 y consulta del 17 de Julio de 1968. Esta particin se puede realizar
no obstante haya legatarios menores, opinin de la Suprema en B J ?() 731 y esto
es as, porque ya hemos dicho que los legatarios no son parte del proceso
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particional, ellos son acreedores testamentarias sobre bienes concretos y

determinados o sobre sumas tambin concretas y determinadas.-Cuando haya
herederos ausentes no se puede probar el comparendo, salvo que el ausente haya
dejado apoderado, pues entonces el apoderado puede provocarlo y tomar parte en
su desarrollo y decisin.
De conformidad con el arto. 1359 C. que es una norma de carcter general para
toda particin judicial, cuando haya herederos ausentes del territorio nacional, sin
representante, se les cita por un trmino que el partidor seala prudencialmente, y
si no comparecen se les nombra un guardador ad-litem o defensor de ausentes y
adems se oye al representante del Ministerio Pblico.
Este precisamente el nico caso en que se oye a tal funcionario. En el arto 1360C
nos presenta el legislador la posibilidad de la particin provisional, que habamos
sealado en la introduccin, la cual ocurre cuando la divisin recae sobre el goce
o uso de las cosas comunes, o los frutos, no tocando el dominio. En este caso,
siguiendo el espritu ya manifestado del legislador de no atentar contra la accin
de particin en forma alguna, se puede en cualquier momento intentar tal accin.
En el arto. 1361 C nos presenta la legislacin los casos concretos en los que
necesariamente se debe llegar a la particin judicial, siendo estos:
a) Cuando haya menores, incapaces o ausentes, estos ltimos cuya existencia
sea incierta
b) Cuando terceros (acreedores frente a posible colusin entre coherederos)
fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se haga la particin
extrajudicial
c) Cuando siendo todos mayores de edad y con la libre disposicin de sus
bienes no se ponen de acuerdo en la particin extrajudicial.
El valor de los bienes del caudal sucesorio, que les fue atribuido en el inventario
solemne, sirve tambin de base para la particin, mas cualquiera de los herederos
puede atacar ese valor durante la particin debiendo el Juez partidor ordenar una
retasa de los bienes en fase sumaria.
La valoracin o avalo (tasacin) hecha en el inventario solemne por los peritos
valuadores sirve de base para la particin judicial. Sin embargo el principio no es
inatacable, pues puede haber desmejora o mejora de los bienes, y entonces el
legislador permite en el arto. 1362 C parte primera que el Juez partidor pueda
ordenar una retasa, sea particular para un bien concreto, e inclusive general para
todos los bines, cuando alguno de los herederos o el cnyuge sobreviviente
promuevan formal pedimento para justificar que el valor real de los bienes no es el
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que aparece peritado. Dentro del proceso particional los herederos tienen dos
clases de derecho:
a)
El del tanto o tanteo para que se le adjudique a ellos cualquier bien subastado
por el valor que se haya ofrecido por un tercero, y
b)
Ofrecer por algn bien hereditario mayor valor que el que tiene en inventario,
para que se saque a subasta y all licitar. Esto es pujar para tratar de mejorar ofertas
y comprar como mejor postor (artos. 1363 y 1362 parte 2a.
c)
La particin testamentaria que sealamos en la introduccin, realizada por el
testador en el propio testamento o por acto nter vivos, es legal y obliga a los
interesados, en cuanto el causante no vulnere derechos de terceros- (arto. 1364 C).
CUALIDADES PARA SER PARTIDOR.Ser abogado, o albacea o co-partcipe o coasignatario del bien heredado. Se
excepta el nombramiento hecho por el testador, ya sea en el testamento o por
escritura pblica separada, el cual puede recaer sobre cualquier persona distinta de
los nominados, con tal que sea capaz de ejercicio (mayor de edad y sin restricciones
de capacidad) artos. 1365 y 1366.- Los Jueces y Magistrados no pueden ser
nombrados, (arto. 1367 C).
FORMAS DE NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR
Tal como ya hemos apuntado,
maneras:
el
partidor puede ser nombrado de cinco
A) Por el testador en el testamento,

B) Por el testador en escritura pblica diversa del testamento
C) Por los interesados por unanimidad,
D) Por los interesados por mayora:
E) Por el Juez en defecto de tal mayora
ACTIVIDADES A DESARROLLAR POR EL PARTIDOR:
Son dos grandes actividades primarias que debe realizar el partidor:
1.-) La ordenata, que es la comprobacin del acervo hereditario. Debe formar el
cuerpo de bienes hereditarios, reuniendo las cosas, crditos, derechos que estn
en poder de cualquier persona, herederos o extraos (arto. 1368 C); y
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2.-) El laudo, o decisin final por la que hace las adjudicaciones siguiendo las reglas
que posteriormente sealaremos al tenor del (arto. 1383 C.).En nuestro arto. 1369 C. encontramos una norma de proteccin a los herederos
nacionales, cuando en el caudal sucesorio haya extranjeros interesados y bienes
en el extranjero que conformen tal caudal, para que si por ordenanzas o leyes
locales del pas extranjero se cercenan parte de esos bienes, aqu se les compense
a los nacionales una porcin equivalente o igual en valor a los cercenados o
excluidos en el extranjero.Dentro de la actividad particional el partidor puede hacer adjudicaciones de crditos
activos a favor de la sucesin, para lo cual se entregan materialmente los
documentos con una razn puesta al pie por el Registrador, y dems, naturalmente
la respectiva hijuela. Con tales documentos se puede intentar la demanda
respectiva de parte del heredero adjudicatario. Si son varios, entonces hay que dar
un certificado del documento original para el caso que solo uno de ellos demande,
pues si todos lo quieren hacer usan del documento original.
En la mente de nuestro arto. 1371 C esta el deber de entregar los documentos
originales en el Registro Pblico de la propiedad, para que se ponga constancia de
esta entrega en libro copiador de documentos privados, librando el Registrador un
certificado a cada uno de los herederos adjudicatarios. Pensamos que esa
disposicin se refiere a inmuebles y no a crditos, pues la legislacin procesal para
la demanda ejecutiva exige el instrumento original para el caso de accin conjunta.
En cuanto a aquellos documentos o cosas comunes de la sucesin, que no
tienen valor pecuniario adjudicarle, como los manuscritos del causante, retratos
etc. se dejan en poder del heredero que se convenga, y solo en caso de
desacuerdo se aplica el principio de llevarlo al Registro y actuar como se explica
en el caso del arto anterior (arto. 1372C).
Las facultades del partidor estn diseminadas tanto en el Cdigo Civil como en
el procesal civil, y la Corte Suprema de Justicia en B J. 2370 ha tratado de
conglobar tal contenido de facultad, sealando lo siguiente:
CORRESPONDE AL PARTIDOR
A) Hacer las separaciones de patrimonio (artos. 1387 C. y 1.554 Pr.)
B) Conocer de la renuncia del depositario (arto. 1567 Pr.)
C) Conocer de las pretensiones de acumulacin de autos (arto. 1551 Pr.)
D) Actuar en la venta de bienes sucesorales en pblica subasta
(arto.1555 Pr).
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E) Firmar las escrituras de traspaso como representante de los

Herederos. (arto 1557 Pr.)
F) Hacer los nombramientos de administradores (arto. 1560 Pr.)
G) Dividir los frutos, (arto 1384 C)
H) Retasarlos bienes (arto 1362 C.)
I) Formar el cuerpo de bienes (arto. 1368 C.)
J) Adjudicar deudas, y adjudicar cuotas o crditos (artos 1371 C y 1571
Pr.).
K) Decidir sobre las mejoras en los bienes comunes (arto 1561 Pr.)
l) Distribuir las cuentas rendidas por los administradores a los herederos (arto. 1569
Pr.)
M)
Fijar provisionalmente el valor de los excesos de los adelantos hechos a los
herederos (arto. 1564C)
N)
Separar la hijuela de bajas, esto es aquella que responde por las deudas de
la sucesin (arto. 1373 C)
Todo acreedor de la sucesin tiene el derecho de que no se entreguen los bienes
a los herederos, aun dictando el laudo, mientras no se paguen sus deudas. Este
derecho abarca an la entrega de los legados, aplicando el principio primero pagar
y despus heredar (arto. 1374 C.)
El cargo de partidor no es concejil, esto quiere decir que no es obligatorio sino
electivo. Si el partidor nombrado en el testamento o en escritura pblica
separada no acepta, el nombramiento corresponde a los herederos en los
trminos que ya dejamos expresados (arto. 1375 C).
Una vez aceptado el cargo se vuelve obligatorio Para entrar 31 desempeo el
partidor debe prestar ante el Juez de Distrito la promesa de Ley de cumplimentarlo
fielmente y en el menor tiempo posible. La falta de prestacin de la promesa no
produce nulidad, sino solamente cuando reclamada por algn heredero o el cnyuge
suprstite no se subsane la omisin. El plazo para efectuar la particin es de un ao
a contar de la aceptacin sea expresa o tcita. Los herederos pueden reducir o
ampliar este plazo, contra la voluntad inclusive del testador (artos. 1376 y 1380 C.)
El partidor en el ejercicio de su cargo responde inclusive hasta por la culpa leve. Por
esto en materia procesal se permite que intervenga como parte para defender su
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particin, pues no solo en caso de prevaricato responde por daos y perjuicios, sino
inclusive en todos aquellos en que por su culpa se produzcan tales daos y
perjuicios a los interesados (arto. I377 C).
Todo conflicto de orden dominical en relacin con algn bien que se pretenda
incluir o excluir, en su caso, del caudal hereditario, no corresponde al Juez partidor,
sino al Juez de Distrito Comn, igualmente los problemas de incapacidades o
indignidades de los asignatarios es del resorte de la justicia comn (artos 1378 y
1379C).
Cuando el conflicto dominical es sobre un bien sucesoral no sea cuantitativamente
importante, no se detiene la particin por el resto, dejando pendiente ese o esos
bienes para cuando se decida por la justicia ordinaria. Si es el nico bien, o una
parte importante, se puede suspender a peticin de los interesados que sumen por
lo menos la mitad de intereses de la sucesin (parte final arto. 1379 C.)
Las costas (gastos y honorarios) comunes a la particin, y los impuestos fiscales
(inmuebles, mobiliarios, indirectos etc. o locales) sern de cuenta de los
interesados en ella, a prorrata. Los gastos de entrega de los legados no
comprenden los impuestos fiscales por legados segn jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia (arto. 1381 C.)
El arto 1383 c, el partidor recibe del legislador normas de conducta que debe
obedecer en la distribucin del caudal sucesorio, y algunas reglas que sealan
derechos y deberes de los asignatarios (leer tal arto).
En cuanto a los frutos que se perciben despus del fallecimiento del causante y
mientras penda la indivisin, se dividen al tenor del arto. 1384 C. (Leerlo tambin).
Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies a los asignatarios
de cuotas, cantidades o gneros, forman parte integrante de esas especies y se
toman en cuenta para estimar el valor de ellas (arto. 1385 C).
Cuando alguno de los herederos quiera tomar a su cargo mayor cuota de las deudas
que la correspondiente segn su cuota o participacin hereditaria, bajo condicin
que es aceptada por sus coherederos, la convencin tiene pleno valor. Sin embargo
tal pacto o convencin no perjudica a los acreedores testamentarios o hereditarios
que no hayan aceptado la misma, y podrn intentar sus demandas como si no
existiese el acuerdo o convenio (arto. 1386 O)
En el arto 1387 C, encontramos la posibilidad del ejercicio de la accin de
separacin de patrimonios, cuando el del causante est confundido con los de otras
personas sean del cnyuge sobreviviente, socios en cualquier sociedad, sucesiones
anteriores no partidas u otro motivo cualquiera.
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Cuando en el caudal sucesorio tengan inters personas ausentes que no tengan

nombrado apoderado, personas bajo guarda o personas jurdicas, el laudo
particional no produce cosa juzgada, aunque se acepte por los otros interesados,
ya que debe ser aprobada judicialmente, pasando obligatoriamente en consulta
(facultad judicial del Juez de Distrito).- arto. 1388 C.
En nuestro arto. 1389 C. encontrarnos, la repeticin del principio del arto. 883 C.
francs que oportunamente comentamos contentivo de la presuncin juris et de juris
sobre el dominio concreto determinado que brinda la sucesin y la particin, desde
la fecha de la muerte del causante.Todo adjudicatario que ha concretado su porcin por el laudo, y es molestado en
la posesin de los bienes que le correspondieron en la particin, o que haya
perdido ese bien por acciones reivindicatorias en la figura de eviccin, tiene
derecho a enunciar su prdida o atentado a los otros co-herederos o partcipes
para que concurran a defenderlo y en su case tiene derecho al saneamiento por la
eviccin o perdida (arto. 139U C ) Este derecho y su correspondiente accin
prescriben en cuatro aos contados desde el da de la eviccin.Esta accin de eviccin no procede en los siguientes casos que contempla el arto.
1391 C.
A)
Cuando la eviccin se funda a la particin.
B)
Cuando esta accin se ha renunciado expresamente considerando el

legislador el problema como eminentemente privado; y
C)
Si la prdida o molestia se debe a culpa del adjudicatario El pago del

saneamiento se hace a prorrata de las cuotas de todos los partcipes. Si
alguno ha devenido insolvente, grava a los dems siempre a prorrata
incluyendo aqu hasta el que deba ser indemnizado, que naturalmente vera
disminuida la indemnizacin en su propia cuota de participacin de la
insolvencia (art. 1392 C.)
Siendo las particiones extrajudiciales o plurilaterales como habamos expresado un
contrato, sujeto a las regulaciones de tales figuras jurdicas, solo se pueden atacar
para obtener su anulacin mediante las acciones rescisorias que se brindan contra
los contratos. Las judiciales se pueden atacar por el recurso de apelacin y por el
de casacin de laudos arbitrales que consagra expresamente el arto. 2.059 Pr.
(arto. 1393 C.)
Cuando se han omitido involuntariamente bienes en la particin tal omisin
no constituye asidero o base para rescindirla En estos casos el partidor tiene que
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dictar un nuevo laudo para dividir el bien excluido entre los partcipes a prorrata
de sus respectivos derechos (arto. 1394 C).
La accin de rescisin o anulacin de la particin puede ser evitada por los coadjudicatarios ofreciendo al actor el pago de su porcin y garantizando tal pago, el
copartcipe que haya cedido sus derechos hereditarios, o haya enajenado en todo
o en parte su porcin, no puede intentar accin rescisoria salvo que la particin se
ataque por error material, fuerza o dolo del cual resulte el perjuicio (artos. 1395,
1396 C).
Cuando en la particin ha habido pretensin de algn heredero no por ello se brinda
la accin o rescisin; quedando solamente obligados los copartcipes a entregar al
preferido su porcin en la parte proporcional que les corresponda, sin perjuicio de
las responsabilidades de orden penal si hubo en la pretensin dolo o fraude (arto
139)
La particin realizada con algn sujeto a quien se le dio el carcter de heredero sin
serlo, es nula relativamente, solo en lo que hace relacin con el impostor. El acervo
hereditario que se le haba entregado vuelve a la sucesin y debe dictarse nuevo
laudo dividiendo esa parte entre los verdaderos herederos (arto. 1398 C.)
La accin de rescisin prescribe al igual que la accin de eviccin en cuatro aos,
pues al tenor del arto. 1399 C. se aplica la norma general contenida en el (arto. 2208
C.) Cuando no se pueda intentar la o no se quiera intentar la accin de anulacin,
se conserva por los perjudicados las acciones necesarias para rescatar sus
derechos, tales como la indemnizacin por daos y perjuicios contra los
responsables (arto. 1400 C.)
Finalmente el legislador consagra en el arto. 1401 que todas las reglas precedentes
aplicables a la divisin de los bienes hereditarios se aplicarn a las subparticiones
o sea la que se prctica en las estirpes.DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS
En nuestros artculos 1402 y 1403 nos define el legislador nacional estas dos
categoras de obligaciones que gravan el haber hereditario, as: Son deudas
hereditarias aquellas que contrajo el causante y que no pag o cumpli, pueden ser
personales o valistas, o reales; y son testamentarias las que impone el propio
causante sea como legado, sea como donacin o carga.Las primeras o hereditarias deben ser pagadas por los herederos, a prorrata de
sus cuotas o participaciones siempre y cuando la sucesin sea solvente. As por
ejemplo, si un heredero lo es de la cuarta parte o de la vigsima parle del caudal,
pagara respectivamente la cuarta parte o la vigsima parte de las deudas del
causante. Ninguno de los coasignatarios universales est obligado a pagar mayor
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cantidad que la que recibe como herencia, principio sancionado por el arto. 1404 C
en estrecha relacin con el principio de inventario y el contenido de los artos. 1134
y 1254C.
Si resultase alguno de los coherederos insolventes, esto no grava a los otros, lo cual
debe entenderse que esta insolvencia es posterior a la particin, y que algunos
acreedores que no fueron diligentes y no concurrieron ni al inventario ni a la
particin, se presentan dentro del lapso de prescripcin a reclamar sus derechos,
por lo cual se sanciona su morosidad en el ejercicio de sus derechos con la perdida
de la cuota de deuda que corresponde al insolvente, debiendo cobrar solo lo que
tengan los solventes en sus respectivas cuotas. Si la insolvencia es anterior, debe
claramente entenderse que no perjudica a los acreedores, pues hallado el activo y
pasivo, debe recordarse que primero hay que pagar el pasivo, y solo habr herencia
en la parte liquida del capital, por eso cabe sentar otro principio aclaratorio: "Durante
la faccin del inventario y de la particin, la insolvencia de cualquier heredero no
perjudica a los acreedores de la sucesin".- (arto. 1405 C.)
Al tenor de los artos. 1406, 1419 y 1421 las deudas testamentarias que gravan
bienes divididos entre coasignatarios usufructuarios y nudopropietarios, sern
pagadas por aquel do los dos que el testador seale, respetndose la voluntad del
causante, pues tales deudas son simplemente cargas, equivalentes a los legados
con cargas u onerosos que no dan derecho a indemnizacin por el cumplimiento de
la asignacin modal o submodo.
Si el testador no dijo quin paga la carga o modo, entonces se aplican las reglas del
arto. 1418 C que obliga a pagar al nudo propietario y a reconocer los intereses de
tales pagos al usufructuario. Si el nudo-propietario no paga, lo poda hacer el
usufructuario con derecho al concluir el usufructo para que se le reintegre lo pagado
sin intereses. Si por la ejecucin que hagan los acreedores se subastan los bienes
hereditarios, el usufructuario se convierte en acreedor personal del heredero y
puede perseguir sus bienes propios para el pago de su usufructo como se manda
en el arto. 1416 C.
Cuando la carga es de pensin alimenticia y el testador no dijo quin la paga, ser
pagada por el usufructuario sin que tenga derecho a reembolso alguno. Los
acreedores ejercern sus acciones conforme los principios explicados, segn los
casos, contra el usufructuario o contra el nudo-propietario.Cuando un co-heredero es deudor de la sucesin, se opera la compensacin hasta
la concurrencia de su porcin, y si existe saldo en su contra continuar como deudor
de la sucesin; recprocamente si es acreedor tiene derecho a que se le pague su
crdito por los otros coherederos debitando nicamente la porcin que segn su
cuota le corresponde en la deuda del causante (arto. 1407 C.)
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El testador puede disponer el pago de las deudas hereditarias de distinta forma o

manera de las que hemos enunciado, y en tal caso los acreedores tienen una
alternativa para el pago de sus crditos: a) Atenerse a lo mandado por el testador;
y b) Exigir sus derechos conforme la ley. Cuando usando el segundo camino
cualquier heredero resultare gravado con mayor porcin que la que le impuso el
causante, tiene derecho a que los otros le indemnicen en la suma agravada a
prorrata de sus cuotas. Este mismo principio debe aplicarse cuando siendo la
particin extrajudicial los co-herederos dividen las deudas pasivas de diversa
manera que la sealada por la ley (artos. 1408 y 1409 C)
Las cargas testamentarias por el contrario de las deudas hereditarias no se
consideran cargas comunes de la masa, salvo que el testador no las haya impuesto
a algn heredero o legatario en particular. Si son comunes se pagan como el
testador diga, y si nada dijo en la forma proporcional que hemos sealado en las
hiptesis anteriores (arto. 1410 C.)
En el arto 1411C encontramos una repeticin del contenido de los artos 1149 y
1150C completando la regulacin del legislador en funcin con las pensiones
peridicas, para confirmar que se deben da por da desde que se abre la sucesin,
pero no son exigibles sino vencido cada mes [resumiendo el legislador que el
perodo es mensual. Este principio tiene excepcin cuando se trata de pensin de
alimentos, pues para subsistir se puede exigir anticipadamente, y no hay devolucin
si el alimentario fallece antes de expirar el mes respectivo. Cuando la pensin de
alimentos se manda continuar como legado, entonces se paga por los obligados
como lo pagaba el causante, como si este an viviese. Empero, si el testador cambia
con su testamento lo expresado, priva su voluntad (arto. 1411 C). Como habamos
anticipado en el estudio de s artos. 1.108, 1.152 y 1.154 C. los legatarios no estn
obligados al pago de las deudas hereditarias solamente debern contribuir a
prorrata cuando la sucesin no sea solvente. Los acreedores hereditarios tienen
accin contra los legatarios pero no directa, sino subsidiaria, hasta agotar su
actividad contra los herederos (arto.1412 C.)
Si algn legatario deviene insolvente, no afecta a los otros en el pago de esas
deudas hereditarias. Cuando la sucesin es insolvente y los legatarios resultan
afectados, habr que respetar la voluntad del causante que exima a los legatarios
que el juzgue oportuno de pago de deudas, salvo que ni an con los otros legados
cancelen las deudas pues hay que pagar todo el pasivo.
Los legados de
beneficencia se reputan exonerados por Ministerio de la Ley y no contribuyen sino
en el caso de insolvencia y despus en el orden de exclusin, de los expresamente
exonerados. Los legados alimentos son privilegiados y no contribuyen sino por
ltimo, hasta que hayan prorrateado todos los otros, inclusive los exonerados
que hemos sealado (arto. 1413 C.)
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Siguiendo el principio de gratitud que rige en materia sucesoral y como proyeccin

del principio de inventario, ningn legatario estar obligado a pagar mayor cantidad
que el provecho que saca del legado. Cuando se trata de un legado oneroso o con
carga o sub-legado, debe hacer constar la cantidad que excede del gravamen del
bien legado (arto. 1414 C.).En virtud del principio de indivisibilidad de la hipoteca sintetizado as: "Est tota in
totum, et tota in qualibet parte", cuando dos o ms inmuebles de la sucesin estn
afectos a una i hipoteca, el acreedor hipotecario puede perseguir ambos inmuebles
simultneamente (solidariamente), quedando el derecho al heredero a quien se
adjudiquen el derecho a reclamar contra los otros su porcin en la deuda, gravando
la porcin del insolvente a los otros, pues una eviccin originada por actos del
causante (arto. 1415).
Cuando el legatario de un inmueble gravado con hipoteca, o 11 mueble gravado con
prenda, paga la deuda, y el causante le hizo i legado libre, sin ponerle el gravamen,
se subroga, ocupando el lugar del acreedor en contra de los herederos de la
sucesin, sin embargo si el causante era simple garante en sus bienes de
obligaciones de tercero, la subrogacin es para perseguir a los terceros y no a los
herederos, pues no hay obligacin personal del causante, y el legislador exime a los
herederos de la deuda, (arto.1416 C).
Los legados onerosos o sub-modo cuya causa sea estimable en dinero, no
contribuyen al pago de las deudas hereditarias sino deduciendo el gravamen o
carga impuestos, y siempre que concurran las siguientes circunstancias:
A) Que se haya efectuado el objeto del gravamen;
B) Que dicho objeto no se haya podido efectuar sino mediante la inversin de una
cantidad determinada de dinero. La carga de la prueba es del legatario teniendo
derecho al descargo de lo invertido solamente (arto 141 / C.)
Cuando dentro de las actividades de la particin el partidor constituye en pago de
determinada cuota o porcin hereditario Usufructo, ste se sujetar a las reglas
dadas en el arto. 1418 respetando el pago de las deudas hereditarias, siempre que
no se haya dispuesto otra cosa por los participes (arto. 1421 C.)
Los acreedores testamentarios deben ejercer sus acciones segn lo prevenido en
el arto. 1410 C. Cuando en la particin quedan los legados distribuidos entre los
herederos de distinta manera, los legatarios tienen una alternativa, demandar
conforme el testamento o demandar conforma la
particin.- (arto. 1422 C.)
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En el arto. 1423 C. el legislador nos habla de una figura muy rara, ya que postula la
posibilidad de un concurso de acreedores en la sucesin, cosa imposible en la
esencia de tal proceso pues el concurso es nter vivos y la actividad del proceso de
testamentaria o ab-intestato es por causa de muerte. All, segn hemos explicado
debe pagarse a todo acreedor, para eso se trabaja con el inventario y se convoca
en su formacin a todos los acreedores.Entonces de lo que cabe hablar es de solvencia notoria o no, y en su caso de
insolvencia de la masa hereditaria, para como ya hemos hablado segn el principio
que primero es pagar y despus heredar, pagar a los acreedores personados en las
diligencias de inventario e inclusive en las de particin, y despus pagar legados y
herencias. Precisamente si la herencia no aparece excesivamente gravada, pueden
los albaceas o los herederos pagar los legados, con tal que los legatarios caucionen
el evento de la insolvencia ofreciendo garanta para el pago de sus porciones en las
deudas. Si la herencia es clara y manifiestamente solvente hasta la caucin se
suprime (arto. 1423 C.)
En el arto. 1424 C. nos presenta el legislador una antinomia con lo ya establecido
en el arto. 1128 C. que grava los gastos de entrega de los legados a la sucesin,
por manera que en sana Hermenutica debe entenderse que prima el 1128 C. por
la idea de la liberalidad concreta y determinada integra y la mente del legislador que
solo hay herencia pagados los acreedores hereditarios y testamentarios.
Recurdese que de conformidad con jurisprudencia de la Excelentsima Corte
Suprema de Justicia los gastos de entrega no comprende el pago de impuesto por
legados.
Cuando la sucesin no tiene bienes ni siquiera para el pago de todos los legados,
se rebajan estos a prorrata de sus valores aplicando lo dispuesto en el arto. 1151
C- En estos casos debe recordarse que los legatarios de cuerpo cierto o especie,
estn exentos de prorrateo, gravitando la rebaja para los legatarios de sumas de
dinero y los de cosas fungibles o consumibles (arto. 1425 C).
Finalmente en el arto. 1426 C. el legislador nacional consagra el principio de la
representacin patrimonial impuesta en cabeza de los herederos, para que ellos
soporten las acciones ejecutivas que existan en contra de la masa hereditaria, de la
misma manera que lo estara obligado a soportar el causante, con un simple
requisito de autenticidad para poder abrir la ejecucin, consistente en que debe
notificarse por medio del secretario del Juzgado si haba autos creados, o por medio
de notario o del Juzgado si no hay an autos ejecutivos y solo ttulo ejecutivo, y
dejar pasar ocho das para proseguir la ejecucin con los herederos, o intentar la
demanda ejecutiva si no pagan los herederos notificados (arto. 1426 C) Este artculo
hay que tenerlo presente en el estudio del arto. 1691 Pr. para evitar falta de mrito
ejecutivo o sea falta de oportunidad en la ejecucin.
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TITULO XXIII. DEL BENEFICIO DE SEPARACIN

Para algunos autores el beneficio de separacin es equivalente al beneficio de
inventaro. Precisamente esta idea la sustentan los mexicanos en donde su
legislacin positiva, como la nuestra, no define ninguno de esos dos beneficios, y
tratan de seguir a BINDER en la configuracin de la nocin. Afirman (IBARRIOLA)
que se le llama tambin beneficiun inveniri y beneficium separationes, y trata de
individualizar los bienes relictos inventarindolos, se ponen en administracin y se
liquidan las obligaciones que les afecten, quedando luego el activo remanente para
los herederos; la responsabilidad por deudas hereditarias afecta solo a los bienes
relictos, y esta situacin continua mientras tales bienes, an siendo jurdicamente
patrimonio del heredero ( o del legatario de cosa cierta) se hallan de hecho
individualizadas y colocados bajo una administracin nica, formando a efectos de
la satisfaccin de los acreedores y luego de los legatarios, una masa patrimonial
sobre la que tienen aquellos el mismo derecho que el derecho obligacional les
conceda sobre el patrimonio del causante.
Esta afeccin del patrimonio hereditario no es naturaleza real: Cuando una de las
cosas hereditarias es sustrada del caudal y enajenada a un tercer, la sancin podr
ser la prdida del beneficio, mas no la nulidad de la enajenacin, que solo podr
revocarse ejercitando la accin PAULIANA. Si una vez liquidada la herencia
aparecen nuevos acreedores lo herederos responden con todos sus bienes, si bien
limitando su responsabilidad al monto de lo que recibi, en cambio antes de la
particin la responsabilidad de los herederos no es provibus, sino exclusivamente
cum viribus hereditatis. La palabra vis, plural viris, virium, significa fuerza: cum
viribus significa: Con las propias fuerzas, pro viribus en la medida de sus fuerzas.
Sin embargo discrepando de la tesis mexicana de identificacin plena de ambos
beneficios, el de inventario y el de separacin, se alzan los subamericanos, que
calan ms hondo en la esencia de ambas figuras, encontrando la diferencia en el
sujeto protegi, as:
a) El beneficio de inventario favorece al heredero y tiene por objeto a limitar su
responsabilidad en el pago de las deudas hereditarias y testamentarias
b) A la inversa el beneficio separationis o de separacin favorece a los acreedores
hereditarios y testamentarios a quienes asegura el pago de sus crditos, opinin
de BARROS ERRAZURIZ. Esta ltima opcin est ms en consonancia con
nuestro derecho positivo.
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CONTENIDO DEL ARTICULADO

En el arto. 1427C encontramos el principio que funda el beneficio de separacin,
plasmado en las palabras: Los acreedores hereditarios y testamentarios que son los
sujetos jurdicamente protegidos por el principio, podrn pedir (derecho) que no se
confundan los bienes del heredero con los del causante, para que se les cumplan
las obligaciones contradas con preferencia a las obligaciones propias de los
herederos. En otras palabras el beneficio es para los acreedores sucesorales frente
a los acreedores directos de los herederos. Este derecho se da aun cuando se
hayan enajenado los derechos hereditarios por los herederos.
Para ejercitar la accin de separacin de patrimonios no se exige ejecutividad
actual, basta que la deuda sea cierta aunque penda de plazo o da cierto o bajo
condicin (arto. 1428C).
El beneficio dura tanto como la vida del crdito del acreedor, y mientras ste no
prescriba subsiste aquel. Solamente no tiene cabida en los casos taxativos de los
incisos del arto. 1429C a saber:
a) Cuando hay novacin subjetiva entre el acreedor y el heredero, y esto es
obvio puesto el acreedor opera con esa aceptacin de cambio de deudor la
extincin de la primitiva obligacin y el consecuente nacimiento de otra. Se
han utilizado una de las modalidades del pago que operan extinguiendo
obligaciones
b) Cuando los bienes sucesorales han pasado a manos de terceros contra
quienes no cabe la reivindicacin, que es como debe entenderse la expresin
que han salido de manos del heredero. O bien se hayan confundido de tal
manera con los bienes de los herederos que sea imposible individualizarlos
y reconocerlos.
Los acreedores directos de los herederos no tienen derecho a pedir la separacin
de patrimonios, pero s correlativamente se les atribuye el derecho de solicitar la
revocacin (rescisin) de una aceptacin de herencia que es onerosa o gravosa a
su patrimonio, para que no se afecte tal patrimonio de heredero y se les pague a
ellos preferentemente de tal patrimonio.
Declarando con lugar el beneficio y realizada la separacin, cualquier otro acreedor
de la sucesin puede aprovecharse de sus efectos, sujetos siempre a los resultados
de la prescripcin y la inexistencia de novacin. Si hay algn remanente una vez
agotados todos los acreedores hereditarios entonces tienen acceso a l los
acreedores directos de los herederos (arto. 1431C)
En el arto 1432C encontramos un principio de verdadero apoyo o proteccin a los
acreedores testamentarios o hereditarios a cuya accin se haya utilizado y
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declarado el beneficio de separacin, para permitir la anulacin de las ventas,

traspasos, en sntesis enajenaciones a cualquier ttulo que se hagan por los
herederos dentro del plazo de seis meses contados de la apertura de la sucesin.
Este artculo limita entonces la calificacin de buena fe de los adquirentes para los
fines de la reivindicacin, sometindolos al requisito que el precio o monto de la
enajenacin se haya invertido en el pago de deudas hereditarias o testamentarias,
pues en caso contrario pasa contra ellos la reivindicacin y la anulacin de la
enajenacin.
Las enajenaciones operadas despus del plazo de seis meses tienen plena validez.
Se comprende como enajenacin la constitucin de gravmenes como hipoteca,
prenda, etc. (arto. 1432 C.).Cuando haya bienes inmuebles amparados en la separacin, cosa muy rara en
nuestro medio que los inmuebles se identifican por nmero en cuentas
Regstrales individuales en cabeza de su titular, hay que inscribir el decreto judicial
debe inscribirse en las seccin pertinentes de bienes inmuebles del Registro Pblico
Departamental donde estn inscritos esos bienes. No debe pensarse que hay
antinomia entre el contenido del arto. 1433 C. que es el ltimo que regula el beneficio
de separacin y el arto. 1431 C. que seala la extensin del privilegio no solo a los
que perdieron el beneficio sino tambin a los que lo invocan despus de declarado,
por el contrario se confirma el principio para hacer hincapi en que los nicos
perjudicados son los acreedores personales o directos del heredero.
DEL INVENTARIO
CONCEPTO.- NATURALEZA.De conformidad con el DICCIONARIO DE DERECHO USUAL de G. CABANELLAS
Edicin 6a. pgina 429, el INVENTARIO ES:
"Relacin ordenada de los bienes de una persona de las cosas efectos que se
encuentran en un lugar, ya con la indicacin de su nombre, nmero y clase
tambin con una somera descripcin de su naturaleza, estado y elementos que
puedan servir para su identificacin avalo". "Documento en que consta tal lista
de cosas".- "Acto u operacin de formar ese catlogo".La palabra viene del latn, derivado del supino INVENTUM, del verbo INVENIRE que
significa hallar y se aplica a dicho instrumento; ya porque ste es un verdadero
repertorio de todos los bienes de una persona o cosa, ya porque contiene, artculo
por artculo, los bienes que se han hallado o encontrado de la pertenencia de una
persona o cosa.La naturaleza jurdica del INVENTARIO es compleja, aunque evidentemente
predomina la esencia CARTULARIA, NOTARIAL -
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En efecto, el arto, el inciso. 4o. del arto. 15 de la Ley del Notariado expresa que los
inventarios (entindanse los solemnes) no se extienden en el Protocolo, sino que
por separado, para concluidos pasarlos al Juez competente, que proceder a
archivarlo, y en su caso a aprobarlo y el arto. 692 Pr dice que es acto de cartulacin.
Tambin participa de la naturaleza de las Diligencias de Jurisdiccin Voluntaria,
pues precisamente se regula su procedimiento por el TITULO XVII, del Libro II, del
Cdigo de Procedimiento Civil, artos. 690 al 724, y ms an en parte integrante del
PROCESO ESPECIAL de TESTAMENTARIA O AB-INTESTATO que se concepta
en el arto. 2134 PrDEBER DEL HEREDERO DE PROVOCAR EL INVENTARIO, Y PERSONAS
CON LEGITIMACIN PARA PROVOCARLO.El legislador impone al heredero, sea testamentario ab-intestato, el deber de
promover dentro del PLAZO DEL LLANTO (NUEVE DAS) el inventario.- Tal plazo
se cuenta desde que conoce su calidad.- Igual deber tiene el ALBACEA (ejecutor,
cabezalero, nombrado por el Testador), pudiendo faccionario el mismo, si el testador
le confiri tales facultades expresamente.Si el ALBACEA es moroso en tal deber, puede cualquier heredero promover la
faccin del inventario y todo lo actuado es vlido aunque no se cite a los otros coparticipes (Artos. 1257 al 1259 C.).- En este ltimo caso el heredero es considerado
asociado al Albacea moroso (arto. 1.260 C.).Tambin tienen derecho de provocar la faccin del inventario solemne los siguientes
sujetos:
1.- El guardador de la herencia yacente;
2.- El cnyuge sobreviviente;
3.- Los legatarios;
4.- Los socios de comercio;
5.- Todo acreedor hereditario (no testamentario) que presente el ttulo de su deuda,
aunque sea documento privado no reconocido; y
6.- Cualquier persona a quien la Ley imponga la obligacin de hacerlo, como los
cnsules en Pas extranjero, los viudos que tengan hijos del matrimonio respecto a
los menores herederos.- El arto. 1265 C. confirma esta lista.A QUIEN SE PIDE EL INVENTARIO.Dada la calidad de solemne del inventario, la codificacin seala de manera taxativa
los funcionarios competentes para faccionarlo, en este orden:
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A) El NOTARIO de confianza del petente;

B) no habiendo Notario, al Juez de Distrito de lo Civil del lugar de apertura de la
sucesin;
C) al Juez Local, caso que no haya ni Notario ni Juez de Distrito en el expresado
lugar de apertura;
D) al rbitro o arbitrador nombrado por el testador en el testamento. En este caso
el preferido es dicho rbitro o arbitrador;
E) al Juez rbitro o arbitrador nombrado de comn acuerdo por los interesados que
tengan la libre administracin de sus bienes; y
F) a cualquier otro funcionario a quien la ley lo faculta para faccionar inventarios
solemnes, como el Cnsul en relacin a bienes de nacionales en el extranjero.
REQUISITOS DEL ESCRITO DE SOLICITUD DE FACCIN.La parte final del arto. 691 Pr. exige que con la peticin se acompae la PARTIDA
DE BITO y las de nacimiento que legitimen el vnculo, en su caso el documento
habilitante cuando lo piden las otras personas que hemos dejado sealadas, que no
son parientes.-Sobre los documentos habilitantes existe flexibilidad para
presentarse despus, ms no as la partida de defuncin que es un presupuesto
especial (B. J. 20.779).- Sin embargo existen opiniones contrarias de la Corte
Suprema de Justicia visibles en B. J.
MEDIDAS CAUTELARES CUANDO NO HAY HEREDEROS PRESENTES.Dentro del plazo del llanto, y an inmediatamente despus del fallecimiento del de
cujus, en los casos en que ningn heredero est presente en el lugar de los bienes,
el Juez de Distrito Local, en su caso, dictarn las medidas cautelares necesarias,
tales como SECUESTRO, APOSICIN DE SELLOS, para evitar la prdida de los
bienes del difunto. En este caso se oye al Procurador Civil en su calidad de
Representante del Ministerio Pblico. (Artos.
1261, 1262 C)
CASO EN QUE EL PREMUERTO TIENE DERECHOS EN SOCIEDADES.El arto. 1264 C. regula la hiptesis en que el de cujus tiene parte en sociedades
(entindanse excluidas las ANNIMAS Y LAS COMANDITAS POR ACCIONES, en
cuanto a los derechos accionarios), y se ha estipulado que la sociedad siga con los
herederos. En este caso SIEMPRE se hace el inventario y se incluye en l esos
derechos, sin perjuicio de la administracin contine con los socios
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DEBERES DEL HEREDERO EN RELACIN A LOS BIENES SUCESORALES Y

RESPONSABILIDAD LEGAL.El heredero tiene responsabilidad de la conservacin de los bienes hereditarios y es
responsable hasta por CULPA LEVE de las especies o cuerpos ciertos. Responde
en general de todos los bienes, pero de su valor slo en cuanto hayan sido tasados
en el mismo inventario, es decir valorados por los peritos que intervienen en el
inventario.Si de mala fe omite algn bien (OCULTACIN) deudas, o hace incluir
(INCLUSIN) deudas o bienes no existentes en el patrimonio del premuerto, hace
cualquier tipo de fraude o engao, responder a los acreedores hereditarios hasta
con sus propios bienes, es decir, aqu no se aplica el beneficio de inventario, como
sancin a su dolo.- (Artos. 1.266 y 1.267 C.).DERECHOS DEL HEREDERO EN RELACIN CON LAS DEUDAS
HEREDITARIAS.En todo tiempo el heredero puede eximirse de sus obligaciones haciendo abandono
jurdico de los bienes (ponindose a disposicin de los acreedores hereditarios) y
obteniendo, en su caso, la aprobacin de su administracin, esto es rindiendo
cuentas ante el Juez competente para su aprobacin, cuenta que se rinde a los
acreedores que constan en el inventario.Este derecho de abandono se concede tambin al Guardador de la herencia
yacente, pero para ejercitarlo precisa de PREVIA autorizacin judicial (Arto. 1268
C.)
Agotados los bienes de la herencia, o la parte que cupo a uno de los herederos, en
el pago de las deudas y cargas, tiene ste derecho a pedir que se citen por edicto
a los acreedores tanto hereditarios como testamentarios que hubiesen sido
pagados, para que reciban la rendicin de cuentas, las que en caso de ser
documentadas y acreditadas, sern aprobadas por el Juez (Arlo 1.269 C.)
El heredero tiene derecho a EXCEPCIONAR el agotamiento de los bienes
sucesorales, bajo el principio de aceptacin bajo beneficio de inventario, frente a
todo otro acreedor que reclame deudas de la sucesin, ms como todo
excepcionante debe probar los extremos de su excepcin (reo in exceptione actor
est).- (Arto. 1.270C.).DEBERES ESPECFICOS DEL ALBACEA Y HEREDERO EN RELACIN
AL INVENTARIO.Tanto el Albacea como el heredero estn en el deber legal de que se cite dentro de
un trmino que no pase de treinta das a los legatarios y acreedores hereditarios,
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para que asistan, si quieren al inventario.- Los ausentes sern citados por el Juez
nventariante, por edictos en lugares pblicos frecuentados de la localidad, y en el
Diario Oficial La Gaceta.Si el plazo vence y no comparecen los citados, se contina el inventario con
intervencin del Procurador Civil en calidad de Representante del Ministerio
Pblico.Tambin es carga del albacea y del heredero hacer que el inventario concluya en
NOVENTA DAS contados desde la aceptacin del albaceazgo o herencia.Ese plazo se puede ampliar hasta por nueve meses, con audiencia de los
interesados y, en su caso, del Ministerio Pblico, cuando los bienes estn muy
esparcidos dentro de la Repblica, y an fuera de ella - (Artos. 1.271 al
1.274 C.).BIENES QUE DEBE COMPRENDER EL INVENTARIO Y ACTIVIDAD DEL O
DE LOS PERITOS VALUADORES.El inventario constituye una actividad CONTABLE cuya principal finalidad en el
derecho sucesoral es encontrar el CAPITAL LIQUIDO que constituye la herencia,
esto es, la gratuidad que pasa al llamado como heredero o legatario. Por ello
comprende EL DEBE Y HACER, o sea el PASIVO y EL ACTIVO a fin de determinar
el valor de los bienes y debitar el pasivo. Por tal motivo interviene en el inventario
UNO O DOS PERITOS VALUADORES cuyo deber es valorar los bienes y
determinar cules admiten o no cmoda divisin o si la divisin los hace desmerecer
para su fin. Ese dictamen es base legal para dividir o subastar, segn los casos.
Siendo el patrimonio del de cujus un universo, el inventario tiene que comprender:
bienes, derechos, acciones y deudas, sealando su origen, naturaleza, calidad y los
documentos en que consten.
Los bienes ajenos no deben inventariarse, pero si poner constancia de que el difunto
los tena sea en depsito, arrendamiento, prenda, etc. (artos 1275 al 1277C)
Los interesados inconformes pueden atacar el inventario por DIMINUTO, POR
DEFECTUOSO, POR OCULTACIN que lleva implcita la pretensin de inclusin,
y por EXLUSIN, esto ltimo cuando alguien alega bien sobre algn bien que
estaba en posesin o tenencia del causante. Todas estas acciones se tramitan ante
el Juez de Distrito competente. Las tres primeras reclamaciones se tramitan en va
sumaria, la de exclusin en ordinaria, pues importa dominio (artos. 1279,1280C y
708-710Pr).
Durante la faccin del inventario NO PUEDEN LOS LEGATARIOS exigir el pago de
sus crditos, exceptuando los GASTOS MORTUORIOS que son los producidos en
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la enfermedad que produjo la muerte del causante, y los gastos del inventario y
particin, as como las pensiones alimenticias y lo invertido en la alimentacin de la
familia (artos. 1278 y 1282-1284C).
ORDEN PARA EL PAGO DE LAS DEUDAS DEL CAUSANTE
En primer lugar se pagarn los gastos mortuorios y los alimentarios. En seguida los
producidos por la propia sucesin. Si para estos pagos no hay dinero lquido, el
albacea puede promover la venta de muebles y an de inmuebles, previa
autorizacin judicial. En tercer lugar se pagan las deudas hereditarias exigibles, esto
es las vencidas. Cuando hay concurso de acreedores, solamente pueden pagar el
albacea conforme la sentencia de graduacin de los crditos. Si no hay concurso se
pagan las deudas a medida que los acreedores se presenten.
Pagados todos los acreedores hereditarios, o dejando una cantidad suficiente para
tal pago, podr el albacea pagar los legados.
Los acreedores que se presenten despus de pagados los legatarios, no pueden
demandar a los legatarios, sino cuando los bienes reservados no basten para su
pago. (artos. 1282 al 1290C)
COMO SE REALIZA LA VENTA DE LOS BIENES HEREDITARIOS PARA
EL PAGO DE LAS DEUDAS
Al tenor del arto. 1291C esa venta se hace en pblica subasta, salvo que los
copartcipes (interesados) acuerden otra cosa. El acuerdo de los copartcipes, o en
su caso la resolucin del Juez, determinarn la aplicacin que haya de darse al
precio de lo vendido (artos. 1291-1202C).
ALCANCES LEGALES DEL INVENTARIO
El inventario hecho por el heredero que despus repudia, aprovecha, es valedero
para el sustituto y para los sucesores ab-intestatos.
En principio el inventario perjudica a los que lo hicieron y aprobaron; pero no
perjudica a los que fueron OMITIDOS CITAR.
Aprobado el inventario por el Juez competente o por haber sido consentido por todos
los interesados, aunque se trata de una cuestin de jurisdiccin voluntaria que no
produce cosa juzgada material, el legislador quiere que no pueda tocarse,
reformarse, sino por ERROR O DOLO declarados por sentencia firme, en la va
ordinaria (artos. 1293,1294 y 1296C).
DE LA PETICIN DE HERENCIA
Se denomina accin de peticin de herencia, al derecho que corresponde al
heredero testamentario o ab-intestato, para reclamar judicialmente la herencia, y
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obtener la restitucin del patrimonio del cujus. Se hace extensiva la accin para la
reivindicacin de las cosas corporales muebles o inmuebles, incluso las que el
causante era mero tenedor y que no se hayan entregado a sus legtimos
propietarios.
La accin se hace extensiva a los frutos, y aumentos ulteriores a la muerte del
causante, incluyendo las mejoras.La accin intentada contra el que adquiri de buena f los bienes sucesorales, se
limita a las ventajas econmicas que el demandado haya obtenido de tales bienes.Si el demandado adquiri de mala fe el patrimonio hereditario, responde de todas
las enajenaciones y deterioros de los bienes al momento del ejercicio de la accin.Cuando los bienes hayan pasado a terceros, el heredero tiene opcin a la
reivindicacin contra esos terceros la peticin de herencia contra el enajenante
que ocup los bienes hereditarios. Si prefiere la primera, siempre conserva el
derecho a ser indemnizado por el defecto de su accin contra los terceros,
ampliamente contra el de mala fe, y limitando al Beneficio econmico obtenido
contra el de buena fe.La accin de peticin de herencia prescribe como todo derecho, en DIEZ AOS. Sin
embargo el HEREDERO PUTATIVO, que es el declarado por sentencia en
Diligencias de Jurisdiccin Voluntaria, tiene contra tal accin la PRESCRIPCIN
ESPECIAL de CINCO AOS.- (Artos. 1.297 al 1.302 C.)
DE LOS ALBACEAS.Se denomina ALBACEA, CABEZALEROS, TESTAMENTARIOS O
EJECUTORES, a las personas que el causante nombra para asegurar la ejecucin
y cumplimiento de sus mandatos.- Es el rgano que representa la comunidad de
intereses en la herencia.-Raramente en algunas legislaciones como la mexicana,
existe ALBACEA en las sucesiones intestadas.- Nos parece rara la figura y ajena a
la concepcin misma y al concepto de la institucin.ORIGENES.Afirma VALVERDE que muchos juristas creen que el Albaceazgo naci en Grecia;
otros afirman que existi en el derecho bizantino.- Algunos creen que su
antecedente es germnico, basado en las Salmann, institucin comn al derecho
franco y lombardo, que ms tarde se transformaron en ejecutores, llamados en esa
poca erogatores o dispnsateles.- Es casi seguro que en Espaa se introdujeron
para cumplir la parte piadosa del testamento,
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por la intervencin muy comn de los eclesisticos en la ejecucin de las ltimas

voluntades: en la poca de los reyes cristianos se multiplicaron las mandas
piadosas.El Salmann o fiduciario fue puesto en Alemania, dndole una especial configuracin,
al servicio del Derecho Romano y su testamento, cuya ejecucin deba a toda costa
conseguir frente a toda oposicin de la mentalidad de los pueblos germanos, entre
los cuales pona en peligro el derecho de sucesin ab-intestato de los hijos y otros
parientes.En Espaa, aparece en el Breviario de Alarico la figura del proxecutor o legatarius,
como persona de confianza a quien el causante remite su testamento, encargndole
su apertura y su cumplimiento.- Los fueros municipales reconocieron al manumisor
o cabecalarius, con idntica funcin, tanto ms importante en este caso cuanto que
el testamento en los primeros siglos de la Reconquista Sola consistir en
disposiciones a ttulo singular y a veces slo en mandas piadosas.- Antes, ya el
Fuero Juzgo se haba ocupado de la institucin, reconociendo autoridad a los
Obispos para intervenir conociendo la validez de los testamentos.El Fuero Real dedic algunas leyes a los ejecutores testamentarios, sealando
capacidad, facultades y derechos y obligaciones, y las Partidas regularon con
detalle la institucin, adicionndolas con elementos tomados del derecho romano
comn cannico y de la costumbre.- Por influencia de la Iglesia se concede facultad
a los Obispos para intervenir en la gestin de los ejecutores testamentarios
negligentes, y an se les atribuye el carcter de ejecutores legtimos en defecto de
los voluntarios.- La Novsima Recopilacin, transforma en secular el cargo, pasando
la competencia a los Jueces seculares.La palabra ALBACEA proviene del idioma rabe: aluac, alvaciya, aluazir:
lugarteniente.- En nuestro sistema como en la mayora del derecho comparado es
un pleonasmo hablar de ALBACEA TESTAMENTARIO, ms no en Mxico, segn
ya hemos dejado expresado.NATURALEZA JURDICA DEL ALBACEAZGO.Existen vanas teoras que tratan de explicar la naturaleza del Albaceazgo,
vemoslas:
a) La llamada de LA TUTELA, muy en boga en los siglos XVI Y XVII, sostenida
modernamente por WINDSCHEID.- Sin embargo, se hace notar que la
TUTELA se da principalmente para el cuido de la persona del pupilo. Esto no
excluye que en determinados aspectos el Albacea es un curador de ad
bonum, es decir que atae a asuntos patrimoniales concretos;
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b) LEYSER cree que es un rbitro que zanja discusiones entre los herederos.Sin embargo tal funcin no es esencial primordial en el
Albacea.c) AQUILES YORIO sostiene que la sucesin es una persona moral y que el
Albacea es su representante. Tal afirmacin no se puede aplicar a nuestro
sistema. La herencia no tiene personalidad jurdica propia, es simplemente
un patrimonio que cambia de titular, del premuerto al sobreviviente llamado
por el testador por la ley.- Ese patrimonio hace nacer una COMUNIDAD
PRO-HEREDITARIA O SEA
UNA INDIVISIN, no una persona jurdica.d) BESELER defiende la teora de LA REPRESENTACIN, que acepta
VALVERDE. Se divide en dos corrientes:
1. Que el Albacea es un representante del testador (GRUCHOT); y
2. Que es un representante de los herederos (GERBER, UNGER
YSOBBE);
e) VITALI, sostiene que el Albaceazgo es un CUASI CONTRATO;
f) HARTMANN afirma que el derecho del Albacea es autnomo, y que no es
real ni personal;
g) PLANIOL Y VALVERDE admiten que el Albaceazgo es un mandato en
condiciones particulares.h) BONNECASE lo concepta como "un mandatario especialmente designado
por el testador para velar por las disposiciones testamentarias, dndoles
debido cumplimiento.-VALVERDE agrega:
"es un mandato especial, pstumo".i) Para GIORGI: "es un mandato impuesto, el Albacea es un mandatario
impuesto por el testador, no escogido libremente por el heredero".- Estos
autores hacen sealamiento de diferencias esenciales entre el mandato
pstumo y el nter vivos.
j) H) ROJINA VILLEGAS afirma que el Albacea es un legtimo representante
de los herederos, a los legatarios y a los acreedores de la herencia. El
Albacea es un rgano de actuacin, que defiende intereses jurdicamente
vinculados;
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k) Para otros autores el Albacea es un intermediario que tiene el control de los

bienes por un perodo transitorio, que transcurre entre la muerte del causante
y la adjudicacin efectiva a los herederos y legatarios;
l) J) BINDER afirma que el Cdigo Civil alemn configura al Albacea como un
cargo: no naturalmente en el sentido del derecho pblico, puesto que las
facultades del Albacea no emanan del poder pblico, ni stas tienen
contenido de derecho pblico, pero ello no obsta a la condicin de cargo,
desde el momento que existen cargos puramente de derecho privado, como
el tutor y el curador
(GUARDADOR en nuestro sistema).CARACTERES DEL ALBACEAZGO.a) Es exclusivamente TESTAMENTARIO (en nuestro derecho, artos.
1303 y 1305 C.)
b) Es cargo VOLUNTARIO, se vuelve obligatorio al ser aceptado (arto.
1306 C.)
c) Es cargo ONEROSO, REMUNERADO, la remuneracin la seala el testador,
y en su defecto el Juez conforme el Cdigo de Aranceles
Judiciales (arto. 1.334 C.)
d) NO ES CARGO PERSONALISIMO, ya que al tenor del arto. 1.314 C. el
Albacea puede obrar por medio de mandatarios suyos, que obren bajo sus
rdenes, an cuando haya otros Albaceas nombrados por e I Testador en
subsidio; ntese como nuestro Cdigo se pliega a la teora del MANDATO.e) Es un cargo temporal, el testador seala el plazo, en su defecto el arto. 1336
fija UN AO contado desde la aceptacin del cargo. Ese plazo puede ser
ampliado por el Juez atendiendo las circunstancias
(arto. 1337 C.)
CAPACIDAD PARA SER ALBACEA.La regla general que emana del arto. 1.306 C. es que se puede nombrar por el
causante a cualquier persona capaz al momento de ejercer el cargo, an cuando al
ser nombrado no lo fuere. Entindase CAPACIDAD DE
EJERCICIO.No se puede nombrar Albacea al Notario que autoriza el Testamento, pero s al
heredero, al legatario, a los testigos del Testamento, y an al incapaz de recibir un
legado (arto. 1.307 C.)
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CLASES DE ALBACEA.Por la forma en que actan los Albaceas pueden ser MANCOMUNADOS O
SUCESIVOS.El arto. 1.329 C. establece que cuando hay dos o ms Albaceas comunes, todos
ellos deben obrar de consuno, de comn acuerdo. Si no se ponen de acuerdo el
Juez dirime el problema. El causante puede autorizarlos a obrar por separado, pero
siempre bajo responsabilidad solidaria. Esta responsabilidad la impone el arto.
1.327 C- Desaparece tal solidaridad si el causante la releva, el testador el Juez
divida sus atribuciones y cada cual se lmite a las que les incumban.- Lo expresado
en los textos legales citados, nos da la calidad de Albaceas mancomunados en la
primera hiptesis y disyuntos en la segunda.Los sucesivos no estn regulados por nuestro sistema, pero simplemente son
aquellos que actan uno en pos de otro, llenando cada cual su cometido temporal
sealado por el testador.En otras legislaciones como la mexicana existen ALBACEAS LEGTIMOS que son
los nombrados por el heredero o herederos y en su caso por el Juez.DEBERES Y DERECHOS DE LOS ALBACEAS.SON DEBERES DE LOS ALBACEAS:
a) Rendir caucin por la conservacin de los bienes cuando lo pidan los herederos
o legatarios en base a justo temor. (Arto. 1.312 C);
b) Asegurar los bienes hereditarios y proceder al inventario en la forma y con las
formalidades prescritas para los inventarios solemnes. El testador no puede
dispensar al Albacea de esta obligacin (Artos.
1.316 y 1.317 C);
c) Pagar las mandas con conocimiento de los herederos, y si hay oposicin,
suspender el pago hasta que haya sentencia firme. (Arto.
1.318 C);
d) Cuando haya legados de beneficencia pblica, debe ponerlo en conocimiento de
las autoridades encargadas de dichos objetos. (Arto.
1.319 C);
e) A comparecer ante el llamado del Juez a instancia de cualquier interesado a
tomar posesin del cargo, o rechazarlo. Su no comparecencia produce
caducidad o expiracin de su nombramiento.
(Arto. 1326 C.)
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f) A dar aviso de la apertura de la sucesin por medio de la Gaceta Diario Oficial,

y adems carteles en los parajes pblicos de la ciudad cabecera; cuidando que
se cite a los acreedores (Arto. 1330 C.)
g) A exigir que en la particin de los bienes se seale una hijuela de bajas para
cubrir todas las deudas hereditarias conocidas. La omisin lo hace responsable
frente a los acreedores. (arto. 1331 C.)
h) Es prohibido al Albacea ejecutar disposicin contraria a la ley, so pena de nulidad
y ser considerado actor de dolo. (Arto. 1.333 c);
i) A rendir cuentas a los herederos de su administracin, aunque el testador lo
haya eximido de ello, y responder por la falta de cumplimiento de sus
obligaciones en cuanto lesione a los herederos (Artos. 1.342 y 1.343 C).
SON DERECHOS DE LOS ALBACEAS:
a) Recibir el legado dejado por el causante para ejercer el cargo. Para recibir
tal legado debe ejercer el cargo, no puede rechazarlo (arto. 1308C). Si el
nombrado no tiene CAPACIDAD para ejercer el cargo, es decir no es elegible
para ser Albacea legalmente, recibe vlidamente el legado, aunque no
ejercite por esa imposibilidad legal el cargo. (Arto. 1.309
C);
b) El Albacea tiene las facultades que le determine el causante, y en silencio de
l, todas las que sean necesarias para cumplir cabalmente las instrucciones
del de cujus. (Arto. 1.310C);
c) Cuando no hay herederos instituidos y solamente LUJADOS, el Albacea tiene
la TENENCIA de los bienes (O SEA LA POSESIN INTERINA), en tanto se
llama a los herederos ab-intestatos para el remanente de la herencia. (Arto.
1.313 C);
d) Puede nombrar mandatarios para cumplir con su cargo, aunque directamente
no puede delegarlo. (Arto. 1.314 C);
e) Puede vender los bienes de la sucesin, facultado por el testador, pero slo
de acuerdo con los herederos o autorizado por el Juez, en defecto, para
cumplir nica y exclusivamente los deberes de su cargo. (Arto. 1315 C.)
f) Puede demandar a los herederos y legatarios por el cumplimiento de las
CARGAS O MODOS impuestos por el testador (Arto. 1320 C.)
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g) Tiene derecho a intervenir en los procesos relativos a la validez del

testamento, o sobre el cumplimiento de sus disposiciones. Arto. 1321
C.);
h) Puede excusarse de servir el cargo y puede alegar su incapacidad, siendo
las causales de excusa y de incapacidad las mismas que las de los
guardadores de bienes. (Arto. 1.323 C);
i) Puede exigir a los herederos o legatarios con MODOS O CARGAS, ante el
temor de que los bienes se deterioren por su negligencia, caucin suficiente.
(Arto. 1.332 C);
j) Tiene derecho a la remuneracin por su trabajo, la que fija el causante, el
Juez en su defecto, conforme el Cdigo de Aranceles Judiciales. (Arto. 1.334
y 1.345 C.).-

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Contenido

DE LAS SUCESIONES.- ......................................................................................... 6

SISTEMAS DE PARENTELAS .............................................................................. 37

DERECHO CIVIL V SUCESIONES | ORTIZ URBINA

TITULO XII. DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS

DERECHO CIVIL V SUCESIONES | ORTIZ URBINA

EN ATENCIN A LA FORMA ............................................................................ 82

DERECHO CIVIL V SUCESIONES | ORTIZ URBINA

DEL INVENTARIO............................................................................................... 123

DERECHO CIVIL V SUCESIONES | ORTIZ URBINA

DE LAS SUCESIONES.DEFINICIN. En lenguaje vulgar designamos como sucesin una Relacin de

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INTERESES PRESENTES EN LAS SUCESIONES

TEODORO KIPP, nos dice: Sin el derecho de sucesin, la propiedad privada no se

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El heredero no es hoy para la doctrina, un representante de cujus. Tngase presente

la estabilidad del crdito

la regularidad de las relaciones patrimoniales:

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Tercero: Recae sobre una cosa universal.

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En cuanto al lugar de apertura de la sucesin, se entiende de conformidad con el arto.

La disposicin por causa de muerte

Ser llamado significa por consiguiente, el supuesto de hecho: Ser heredero, la

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A) En derecho Romano que todo lo remite a la aceptacin expresa;

Los supuestos del derecho hereditario.

Consecuencias del derecho hereditario.

Los objetos del derecho hereditario.

Relaciones jurdicas del derecho hereditario.

SUJETOS DEL DERECHO HEREDITARIO.

Los acreedores de la herencia, esto es los hereditarios, quienes tienen inters en

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la ley. Primero se pagan las deudas hereditarias, y luego se hereda, bajo el

El Juez del sumario.

SUS SUPUESTOS JURDICOS.

La Escuela de Derecho Natural (GROCIO Y PUFENDORF).

Escuela individualista de KANT.

LA TEORA DE LA CONCEPCIN DE LA LEY.

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que seguir a su fallecimiento, tanto desde el punto de vista pecuniario

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Es nula la clusula de un testamento en que se instituye un heredero para que disponga

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Si la condicin potestativa fuere negativa o de no hacer o no dar, cumplir el heredero o

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De manera que el engao puede considerarse como el medio de arribar al fraude;

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Los herederos instituidos en el testamento tienen una mera expectativa, pero no un

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solamente resultan revocadas las disposiciones contradictorias o excluyentes (arto. 972

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La falta de formalidades que produzcan la nulidad de un testamento, no se convalida por

4) Si el heredero o legatario renunciare a su derecho, esto es repudie la herencia o

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El citado arto. 979 en su inco. 1. Prohbe testar a:

Hay cdigos que sealan la edad de dieciocho aos, como el

Como consecuencia de lo expresado en relacin a las limitaciones de capacidad, en

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inalienabilidad y de este el orden de suceder. No surgieron ni a la vez ni con igual

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le confesaron. Est el legislador pensando en la influencia que pueden tener estas