Capitulo 4

Captulo 4
Lmites a la construccin impuestos por su funcin poltica
- Las garantas ayudan a la funcin limitadora del P.P. Estas garantas surgen de la C.N.
- No hay un nmero taxativo de garantas. Se encuentran en la primera parte del 18 CN y en
la segunda del 19 CN.
- El principio es la libertad, est permitido todo lo que no est prohibido. (Legalidad penal)
- Todos los principios limitadores demandan legalidad, evitan choques groseros con el derecho
internacional de los DD.HH. o pueden derivarse del principio republicano de gobierno. En esto
se basa Zaffaroni para hacer la clasificacin.
a) Principios que derivan de la exigencia de legalidad
b) Principios contra groseras disfuncionalidades con los DD.HH.
c) Limites derivados del principio republicano de gobierno.

a) Principios que derivan de la exigencia de legalidad

1) legalidad formal
2) irretroactividad
3) mxima taxatividad legal e interpretativa
4) respeto histrico al mbito de lo prohibido
1) LEGALIDAD FORMAL: La nica ley penal es la emitida por los rganos polticos
habilitados por la C.N. el nico rgano para legislar en materia penal es el Congreso. En esto
consiste el principio de legalidad; su enunciado latino fue obra de Feuerbach a comienzos del
siglo XIX, pues no lo conoca el derecho romano: nullum crimen, nulla poena sine proevia lege
penale. Puede decirse que el conjunto de disposiciones de mxima jerarqua normativa que
establecen la exigencia de legalidad penal, configuran tipo de ley penal licita, estas normas
fundamentales son los art 18 y 19 CN y (el inc. 22 del art 75 CN), los art 9 de la CADH y 9 del
PIDCP. Es importante destacar que el P.E. no puede legislar en materia penal por decretos,
segn art. 99 inc
* En materia provincial, se pueden dictar leyes penales. En los municipios se pueden
sancionar ordenanzas municipales que establezcan sanciones penales, infracciones, faltas, por
mesas en la calle por ejemplo.
* Para que una conducta pueda ser delito, debe estar establecida en ley formal.
* El ncleo ms importante de legislacin penal es el Cdigo Penal, las leyes penales
especiales (leyes penales no codificadas) y las disposiciones penales de leyes no penales
(subcategora de las anteriores).
* Para cumplir el requisito de la legalidad formal, la ley debe ser sancionada por los
organismos que la C.N. establece, debe tener una conducta prohibida y una pena, escrita,
estricta y previa.
* Los usos, costumbres, doctrina y jurisprudencia no crean ley penal. Ahora bien, uso y
costumbres pueden completar la ley penal cuando esta remite a ellos, al costumbre no deroga
ley penal
* Leyes penales en blanco: son leyes en las que la ley remite o manda a otra ley. Si remite a
una ley que emana del Congreso, no genera inconvenientes (ley en blanco impropia). El
problema est cuando remite a ordenanzas municipales o a decretos del P.E. (ley penal en
blanco propia). Las leyes penales propias son inconstitucionales, las impropias, que remiten a
otra ley que emana del Congreso, son constitucionales. Ej.: art 206 CP
2) IRRETROACTIVIDAD: la ley penal ms gravosa, la que agrava la pena, nunca puede ser
retroactiva. La ms benigna es retroactiva y debe serlo por mandato de la Convencin
Americana de DD.HH.
* La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisin del hecho y no del resultado.

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* La ley ms benigna es al que habilita menor ejercicio del P.P.

* Accin comienzo y final. Ejemplo: empelado sustrae alhaja en un restaurante y al esconde
en el bao para llevrsela una semana despus. Inicia la accin con el desapoderamiento pero
recin la culmina (consuma) con el apoderamiento, cuando se la lleva. Si durante la semana
que la alhaja estuvo escondida, una ley aumenta la pena de hurto, es aplicable al agente? Se
ha sostenido que no hay retroactividad de esa ley, porque se aplica a un tramo de conducta
realizado en su vigencia. No es posible aplicar la nueva ley. P 103.3) MAXIMA TAXATIVIDAD LEGAL E INTERPRETATIVA: La ley debe ser estricta. El legislador penal
debe agotar los recursos tcnicos para que no queden dudas sobre el pragma que quiere
incluir en la ley. Debe explayarse de forma clara y con taxatividad legal.
* Esta exigencia no siempre se cumple; frente a estas situaciones, el juez puede a) declarar la
inconstitucionalidad de la ley o b) aplicar el principio de mxima taxatividad interpretativa y
entender el texto en la forma ms restrictiva de poder punitivo.
* Problemas que derivan de la mxima taxatividad legal e interpretativa:
- En el derecho civil, se puede utilizar la analoga (art 15 y 16 CC). En el derecho penal, no se
puede utilizar la analoga. El derecho penal se ocupa de una legislacin que es eminente
fragmentaria y por ende, debe ser interpretada estrictamente, de all que su forma de proveer
seguridad jurdica sea precisamente, abstenindose de integrar analgicamente la ley penal.
No debe confundirse la integracin analgica con el uso de la analoga dentro de las palabras
de la ley: no sera posible ninguna interpretacin sin la utilizacin de los argumentos ad simile.
Por ende, la analoga como regla de la lgica interpretativa es admisible y recomendable, lo
que est prohibido es hacerle decir a la ley lo que esta no dice.
4) RESPETO HISTORICO AL AMBITO DE LO PROHIBIDO: el legislador no puede prohibir
por omisin.
* Con los cambios y avances tecnolgicos, algo sancionado en una poca puede devenir
atpico, por ejemplo el duelo art 99 C.P. Se debe respetar el espritu que tuvo la norma cuando
fue sancionada.

b) Principios contra groseras disfuncionalidades con los DD.HH.

1) Lesividad
2) Humanidad
3) Trascendencia Mnima
4) Prohibicin de doble punicin
5) buena fe y pro homine
1) LESIVIDAD (ofensividad): se basa en el art. 19 C.N, las acciones que no lesionan a nadie,
estn fuera de toda injerencia estatal.
* El P.P. es irracional, por eso se debe limitar. Para esto, se crea la idea de Lesividad.
* La Lesividad pide que haya una afectacin completa, que haya conflicto con el principio de
Lesividad para que se justifique limitar el P.P. Debe haber un bien jurdico afectado para que se
justifique la intervencin del P.P. Zaffaroni dice que el P.P. es irracional, pero si no hay bien
jurdico afectado, es ms irracional aun.
* El primer prrafo del art. 19 consagra el principio del derecho personalista, cuya ms
importante expresin en el derecho penal es el principio de lesividad. Mientras no hay lesin
no hay conflicto, mientras no hay conflicto, no hay delito. Y por ende seria absurdo que el
poder punitivo pretenda entrometerse
* El bien jurdico abarca no solo los derechos subjetivos sino tambin los presupuestos
necesarios para su ejercicio.
* En este principio se exige que en todo delito, haya un bien jurdico lesionado.

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* Zaffaroni dice que el D.P. no tutela y que el concepto de bien jurdico tutelado es un
concepto dual, porque legitima y limita. Si no est afectado el bien jurdico, no acta el D.P. ni
se puede limitar el P.P.
2) HUMANIDAD: ninguna pena puede representar crueldad hacia la persona.
*Art. 18 CN prohbe los azotes y el tormento, al igual que los tratados internacionales de
DDHH incorporados a la CN.
* Debe haber proporcionalidad entre el delito y la pena: CP art 170. Para Zaffaroni el mnimo
es indicativo, se puede bajar. El C.P. tiene mnimos y mximos, se puede no respetar un
mnimo y esto no genera un problema constitucional.
3) TRASCENDENCIA MINIMA: la pena siempre trasciende (familia, empleo), esto es casi
inevitable a pesar del principio que establece que la pena no puede ir mas all que de la
persona del infractor.
* La pena es personal, no puede pasar la persona del delincuente. El condenado es quien debe
sufrir el estar condenado. El estado no puede provocarles el perjuicio a los parientes.
* Se debe evitar toda trascendencia que sea innecesaria.
4) PROHIBICIN DE DOBLE PUNICION: no se debe, por un mismo caso, aplicar una doble
pena. El hecho, delito, debe ser penado una nica vez.
a) No puede haber 2 penas para un mismo delito.
* No se puede juzgar ne bis in idem ni tampoco penar 2 veces a una misma persona por un
mismo hecho.
* Casos: a) cuando la administracin impone penas como multas, inhabilitaciones, etc.
b) personas que sufren lesiones, enfermedades o perjuicios patrimoniales por acciones u
omisiones de los agentes del estado en la investigacin del delito cometido.
c) personas que por pertenecer a otra cultura (pueblos indgenas) tienen su propio sistema de
sanciones y solucin de conflictos.
5) BUENA FE Y PRO HOMINE EN LA INTERPRETACION DE LA LEY Y LOS DERECHOS: el
principio de buena fe, exige que los tratados internacionales sean siempre interpretados de
buena fe y el principio pro homine impone que en caso de duda, se decida siempre en el
sentido ms garantizador del derecho que se trate.

c)
1)
2)
3)
4)

Limites derivados del principio republicano de gobierno.

Principio de acotamiento material
Principio de superioridad tica del estado
Principio de saneamiento genealgico en la interpretacin de la ley
Principio de culpabilidad

1) ACOTAMIENTO MATERIAL: es un principio poco trabajado, da la impresin que el

legislador puede conminar cualquier cosa. No se ha profundizado en principios que limiten
materialmente al legislador penal, sino que predominan los lmites formales.
* Para profundizar el principio de acotamiento material hay que:
- Proscribir toda habilitacin de poder punitivo que sea inidnea para obtener el fin
proclamado.
- Proscripcin de tipificaciones de conductas que pueden resolverse satisfactoriamente por
otros medios.
- Limitacin mxima de la respuesta contingente.
2) SUPERIORIDAD ETICA DEL ESTADO: si el estado pretende habilitar P.P., tiene que tener
superioridad tica respecto de criminal. No puede manejarse de la misma manera que lo hace
el delincuente.

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3) SANEAMIENTO GENEALOGICO: los tipos penales surgen en cierto contexto y los

legisladores imaginan dentro de este los efectos de la criminalizacin primaria. Esto, puede
servir de inspiracin a otros, que adoptan lo creado, sin conocimiento del contexto pensado.
Lo que genera un arrastre de tipos penales y luego de un tiempo, nadie recuerda el contexto
en el que fueron pensadas.
* La investigacin genealgica supone buscar la carga genealgica originaria.
4) CULPABILIDAD: el principio republicano de gobierno impide que se pueda penar a
cualquiera que no se le pueda formular un reproche personal por el injusto cometido. A nadie
se lo puede penar por la mera causacin de un resultado. La pena debe estar fundada por un
reproche personal, porque habiendo tenido la posibilidad de realizar una conducta, realiz
otra.