GIANG L Waar Vea) CIENCIAS PENALES
monografias
2001 ‘CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA
Miembros Consjales y Sector de Representacin
‘Abogados en Berccio Propuestos por & Gremio
Propietarios Suplentes
1 Lida, ladys Marina Chiver de BoriasPresidenta (NI © Dr. Alvaro Antonio barra
© Li. Francisco Diaz Rodriguez
(© Lic Oscar Humberto Luna © Dr. Jorge Efrain Campos
Abogados Docentes de la Facultad de Jurieprudencia y Ciencias Sociales do la
Universidad de EI Salvador
Propiocaria Suplonce
© Lcda, Stella de los Angeles Pineda de Rodriguez © Lc. Gilberto Joma Bonilla
Abogados Docentes de las Facuitades, Escuelas o Departamentes de Derecho de las
Universidedes Privadas
Propiotario Suplente
‘© Dr. Francisco Salvador Tobar Gasteazoro ‘© Lida. Emma Dinorah Boia de Avlar
Minizcerto Piiblico
Propietario Suplente
© Or. Amadeo Atiga Aas Uc Balmore Cruz Urquila
ESCUELA DE CAPACITACION JUDICIAL
Dr. fosé Aino Tint Director
‘Lic. Berta Rosario Diez Zelaya, Sub-Directora
‘© Hecho el depésito que manda la ley
+ Las opiniones verti en esta obra na corresponden necesaiamente con las del Consejo
Nacional dela ldicaturay la Escuela de Capacitacin ical
345
(C569 Ciencias penales: monografas/Elna Larrauri Pioan, luan Mara Teradios Sasoco, Luis Niguel Gimnez
Lopez, ~ led, ~ San
lv Salvador, E1Salv: Consefo Nacional dela ludicatura, Escuela de Capactacion hdc, 2000,
18BN 99923-809-1-3
|. Derecho peral 2. rimiologia-Plta. | LaraurPjoan, Elena. Tuo. BINA
‘Autores Equipo de adecuacion metodologicn
Dra, Elena Larrauri Pjoan Martin Alexander Martinez Osotio
Dr. uan Mara Ferrailos Basoco Govifredo Salazar Torres
Dr. Juan Carlos Ferré Ove Fernando Marrogin Galo
Insp, Lis Miguel Gémez Lopez
Diagramacién y Levantamionto de Texto
For Yanira Amaya Gérmez
PRESENTACION
La colaboracién de consuitores internacionales en los cursos de capactacién de esta Escuela es una
experiencia gratilicante para quienes se benefican de sus conocimientos, ideas y propuestas. Sin
embargo, el aprovechamiento de tal colaboracién, asi planteada, es siempre reducido. Las
implicaciones fisicas del ejercicio docente determinan que, a pesar de la abnegacién con que se
realce, es inevitable que los beneficios del curso se limiten al nimero de paricipantes. Esa es una
de las principales insatisfacciones que nos provoca recordar épocas pasadas en las que, con mayor
frecuencia, el aprendizaje en estas aulas era conducido por protesores extranjeros.
Los trabajos publicados en esta obra constituyen una muestra de que la coyuntura que propicié
quella realidad ha cambiado. También, de que el Consejo Nacional de la Judicatura, mediante su
Escuela, y las entidades que le prestan asistencia técnica, reconocen la importancia de multiplicar y
perpetuar los resultados del esfuerzo que los docentes, en este caso espafioles, han puesto en el
servicio de distintos procesos de capacitadén. Para ello, en coordinacién con la Unidad Técnica
Ejecutiva del Sector de Justicia (UTE), la Unidad de Programa de Apoyo a la Reforma del Sistema de
Justicia (ARSI-BID) y la empresa Associates in Rural Development (ARD), esta Escuela solicité a los
consultores elegidos la elaboracién de un texto monografico sobre la tematica del curso que
impartian, Las versiones preliminares de esos documentos se utlizaron como material de apoyo de
las actividades de clase y de esta manera, su empleo, andlsis y discusién permitid enriquecer el
texto original con ideas que lo adecuaron a las necesidades puestas de manifiesto por los
capacitandos de cada curso.
De este modo, los trabajos aqui publicados corresponden a los cursos que con iguales nombres
fueron servidos a dos grupos de destinatarios de los servicios de esta Escuela, segin se detalla a
continuacién: Fundamentos de Politica Criminal, impartido por la Dra. Elena Larrauri Pijoan; reoria
‘Juridica det Detito, por el Dr. Juan Maria Terradilos Basoco; Conseouencias Juridicas det Delito,
por el Dr. Juan Carlos Ferré Olivé; y Téonicas on la Investigacién de! Delite, por el Inspector Luis
Gomez Lépez. Seguin la tematica de cada curso, sus destinatarios fueron Magistrados y lueces,
Fiscales, Detensores Publicos, Docentes Universitarios, Abogados en el ejecicio independiente de la
protesién y miembros de la Policia Nacional Cl La denominacién de esta antologia y la aisposicién secuencial de los textos individuales no son
arbitrarias. La primera, porque ademas de expresar el denominador comin de estos trabajos -su
vinculacién con “lo penal” como realidad objeto de estudio-, testimonia la calidad cientfica de sus
contenidos. No podia ser de otro modo, en vista del nivel profesional y académico de sus autores. Y
la segunda, porque propicia que la lectura integral de la obra se aproveche sin experimentar “saltos
cognoscitivos", en una trayectoria lineal, de lo abstracto a lo concreto, si bien los niveles de
abstraccién son los minimos indispensables para el tratamiento de la tematica. Esto citimo, es una
caracteristica que debe resaltarse de las monografias aqui reunidas. Sus autores han realizado
notables y exitosos esfuerzos por referrse alo itil para la prctica de los operadores del sistema de
administracin de justicia
Por lo anterior, estamos seguros de que esta obra coadyuvard a todos los que han asumido su
responsabilidad de tomar iniciativas encaminadas al mejoramiento del servicio que prestan y, entre
éstas, tiene un rol determinante la auto-formacién,
Escuela de Capacitacién Judicial
INDICE :
Pag,
CIENCIAS PENALES. MONOGRAFIAS. PARTE 1... xi
Introduccién
CAPITULO 1 . :
NOCIONES DE CRIMINOLOGIA Y POLITICA CRIMINAL ..
1.1 Objeto de estudio de la Criminologia
1.2 Método SS
1.3 4Para qué sirve la Criminologia’
1.4 Criminologia y Politica Criminal a
1.5 Relacién entre Derecho Penal y Politica Criminal
1.6 Sintesis . ae
CAPITULO 2
TEORIAS CRIMINOLOGICAS ..
2.1 Escuela cldsica
22 Escuela positivista (biolégica)
2.3 Escuela de Chicago
2.4 Teoria de la asociacién diferencial
2.5 Teoria de la anomia ......
2.6 Teorias de las subculturas
2.7 Teorias del control «2...
2.8 Teoria del etiquetamiento
2.9 Criminologia critica .....
2.10 Teorias integradoras
2.11 Sintesis
CAPITULO 3
PROPUESTAS PARA LA PREVENCION DEL DELITO........
8.1 Prevencién Social.....
3.2 Prevencién situacional
8.3 Prevencién policial...
3.4 Sintesis
CAPITULO 4
PROPUESTAS REFERIDAS AL SISTEMA DE PENAS .......ssssee
esses 40
4.1. El uso de la pena de prisién para reducir delites..
4,2 El uso de la pena de prisién para incapacitar a
los dolincuentes a a
4.9 Por un sistema de ponas reduccionista 4.4 La Proteccién de las victimas .. 67
45° Sintesis 69
5. Bibliografia.. 70
CIENCIAS PENALES. MONOGRAFIAS. PARTE II 73
Introduceién
CAPITULO 1
THOPIA JURIDICA DEL DELITO stssisssssrteisstsseoststnsessentntneen
Fi Dellto como Acclon
1
78
Bignifloado Pollo .... ‘
Teorla negadoras del elemento "Accidn"
iy
Vi
1.3 Teorias rolativizadoras negadoras del el
1.4 Propuesta i "
1.5 Accidn y resultado
1.6 Accién y omisién.......
1.7 Comisién por omisién
CAPITULO 2
LATIPICIDAD ..... 90
2. Tipicidad .. ee ee 90
2.1 Relaciones tipicidad-antijuricidad .... ae 90
2.2 Funciones ........ . peapeonplieiapchoantiie 92
2.3 La tipicidad como elemento auténomo del delito rey
2.4 Los tipos penales : dati t one 95,
2.5 Eltipo subjetivo... 101
8. Antal et 104
CAPITULO 3
LAANTIJURICIDAD..... 107
3. Antijuricidad ... bates - 107
3.1. Antijuricidad formal y antijuricidad material ..... 108
3.2 Elbien juridico . . wus 109
3.3 Delitos de peligro M2
3.4 Causas de justificacion . air)
CAPITULO 4
LA CULPABILIDAD 122
4.1 Concepto .........
4.2 Estructura - : plata 124
4.3. Imputabilidad y causas de exclusidn de la imputabilidad 125
4.4 Causas de exclusion de la culpabilidad 128
CAPITULO 5
LAPUNIBILIDAD. 129
5. Punibilidad....... 129
CAPITULO 6
ITER CRIMINIS. 134
131
134
132
6. Iter Criminis.
6.1 Proposicién y conspiracién
62 Delito tentado.
CAPITULO 7
AUTORIA Y PARTICIPACION
7. Autoria y Participacion 1 184
7A Autor 135
7.2. Participaci 136
CAPITULO 8
PLURALIDAD DE INFRACCIONES ... 1.139
139
8. Pluralidad de Infracciones
CAPITULO 9
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE
RESPONSABILIDAD CRIMINAL .
9. Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal ...
9.1 Atenuantes. a
9.2 Agravantes
9.3. Ambivalentes
SEGUNDA PARTE
REGLAS DE DETERMINACION DE LA PENA
1. El Proceso de individualizacién
1.1 Individualizacién legal
1.2. Individualizacién judicial
1.3 _ Individualizacién peniten
LA DETERMINACION DE LA PENA...
2. La Determinacién de la pena.
2.1 Principios ..
2.2 Reglas CIENCIAS PENALES. MONOGRAFIAS. PARTE IIl.....
163
Introduccién
CAPITULO 1
CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITO.
1, LaPena
1.1. Caracterizacién de la pena en el Estado de Derecho .
1.2 Los fines de la pena...
1.3 Lapena en el ordenamiento juridico salvadorenio
CAPITULO 2
LA PENA DE MUERTE ..
2. Lapena de muerte. Las penas corporales
2.1 La pena de muerte en el mundo
22 Las penas corporales ..
23 Elabolicionismo de la pena de muerte y las penas
corporales como garantia del respecto de los
derechos humanos ....... v
CAPITULO 3
LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
197
197
197
3. Las penas privativas de libertad
3.1 Lapena de prisién
CAPITULO 4
EL DERECHO PENITENCIARIO.....
. 222.
. 228
229
. 230
. 236
242
. 256
259
4.1 Laley penitenciaria.
4.2 Elreglamento penitenciario .
4.3 Lajurisprudencia como fuente del derecho penitenciario ..
4.4 Los organismos judiciales de aplicaciones
4.5 Los centros penitenciarios
4.6 El régimen penitenciario
4.7 El trabajo penitenciario .
4.8 Educacién, cultura y salud.
4.9 El tratamiento penitenciario
4.10 El Régimen disciplinario
CAPITULO 5
LAS PENAS PECUNIARIAS.
on 270
5.1 Lamulta
5.2 El sistema de dias multa
270
271
w
a27l
6,9 La pena de multa en el cédigo penal...
OAPITULO 6
LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS .. 273
6.1 Laprestacién de trabajo de utilidad publica ara
6.2 Las Inhabilitaciones 275
6.3 La expulsién de extranjero: 277
6.4 Laprivacién del permiso de conducir 277
CAPITULO 7
L.A DETERMINACION DE LA PENA
278
7. Ladeterminacién de la pena 278
7.1 Elmarco penal basico
7.2 Modificacién al marco penal
7.3. Determinacién de la pena y pluridad de infracciones
CAPITULO 8
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ... . 288
8. _ Las medidas de seguridad 288
8.1 Principios que rigen su aplicac 289
8.2 Clase de medidas de seguridad .. 290
CAPITULO 9
. 292
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
9. La responsabilidad civil derivada del delito .
9.1 Caracterizacion
9.2 Personas civilmente responsable
8.3 Las formas de cumplir con la responsabilidad civil.
Bibliografia
CIENCIAS PENALES. MONOGRAFIAS. PARTE IV .....
Introduccién .. 301
CAPITULO 1 :
TECNICAS EN LA INVESTIGACION DEL DELITO 302
14 Lacriminalista ...... 302
1.2 La prueba en la materia penal .. 302
CAPITULO 2
ELINDICIO 306
wn 2. El Indicio
2.1 Definicién y clases
22 Origen =
2.3 Valor probatorio
CAPITULO 3
LOS PERITOS
3. Los Peritos
3.1. Definicién y Clases
32 Designacién .
3.3 Obligatoriedad
3.4 Recusacién de los peritos.
CAPITULO 4
LA INSPECCION OCULAR .. .. 310
4. Lainspeccién ocular .. 311
41 Concepto an
4.2 Fines . 311
4.3 Metodologia = a oft
4.4 Indicios Lofoscoficos y Reactivos Reveladores _ 316
4.5 Lainspeccién : 326
CAPITULO 5
LA FIJACION DE LA ESCENA DEL DELITO wroandivcesingiers Oa
5.1 La fotografia en la investigacién
CAPITULO 6
IDENTIFICACION PERSONAL on 844
1 844
344
344
345
346
346
351
361
6. _ Identificacién personal...
6.1. Definicién
6.2 Reseha histérica de la identificacién
6.3 Sistemas de identificacion
64 Clase de identificacion
6.4.1 La descripcién personal.
6.5 La identificacién a por indicios Biolégios y y su estudio
6.6 Necroidentificacién s
CAPITULO 7
LOFOSCOPIA Y DACTILOSCOPIA oo 369
369
369
7. Lefosoopa y Dattosoopia
7.1 Lofoscopia
vu
7.2 Dactiloscopia
73. Sistema de clasificacién de los dactilogramas
7.4 Formulacién dactiloscopica
7.5 Identificacién lofoscépica.......
7.6 Los puntos caracteristicos: su valor y nimero
suficiente para determinar la identidad de dos
huellas 0 impresiones
7.7 Elinforme pericial lofoscépico
7.8 El sistema dactiloscépico anglosajén ..
CAPITULO 8
LABALISTICA . na ws stena 194
81 Definicién 394
.. 395
lentificativo ..... we 415
420
82 Clasificacin
8.3 Principales sefias en el arma con cardcter
8.4 Prueba de la parafina (Test de Iturroz)
CAPITULO 9
DOCUMENTOSCOPIA ..
9. Documentoscopia :
9.1. Definicién y contenido.
9.2 Metodologia ..
9.3. Laescritura mecanogratica
94 Lafirma.
9.5 Falsificaciones documentales
CAPITULO 10
LA INVESTIGACION DE INCENDIOS.
10.1 Metodologia.... z
10.2 Estructura del informe técnico de incendios ..
10.3. Reaccién al fuego de los materiales.
CAPITULO 11
ACUSTICA FORENSE ... : 488
14.1 Aciistica Forense.... : . 488
11.2 Actistica Forense (Areas de trabajo) ... soave ..- 488
APENDICE.. csc " eeseeseeee 493, Fundamentos de Politica
Criminal
Elena Larrauri Pijoan
Doctora en Derecho de la Universidad
‘Autonoma de Barcelona. Profesora Titular de
lo Universidad Autonoma de Barcelona,
Especialidad: Derecho Penal y
Criminologia. Otras publicaciones: Prison
and to prison in Spain, Derecho a la
vivienda y cllanamiento de morada;
Consideraciones sobre el bien juridico
protegido en el delito de amenazos; Las
paradojas del movimiento descarcelatorio
en E.E.U.U.; Introduccién a la imputacién
objetiva, entre muchas otras,
CIENCIAS PENALES. MONOGRAFIAS. PARTE I. INTRODUCCION
(lero de los trabajos aqui reunidos es la monografia “Fundamentos de Poltica Criminal”,
\ or Dra. Elena LarrauriPjoan. En un momento en que la sociedad salvadorefa enjucia
(J del servicio que presta fa administracién de justicia desde fa perspectiva de sus efectos en
jencia de hechos delctivos, el andlisis cientfico de la autora no puede ser més pertinente. La
6 Impresionante concisién del texto son idéneas para faciitar el logro de la finaidad que
Demostrar que los conocimientos de la Criminologia y de la Politica Criminal pueden y
‘Her Herramientas de uso practico y cotidiano por los operadores de justicia.
| documento permite al lector una reflexion sobre cémo en su trabajo diario -como juez,
1s0F, polcia, etc.- puede poner de manifiesto la utilidad de los datos proporcionados por fa
Criminal, Ademas, lejos de ser una formulacién exclusivamente doctrinaria del tema, la Dra.
il dige su atencién hacia las virtudes propositvas de las ideas que expone.
-
después de aclarar con valiosa sencillez los ambitos de aplicacién las interrelaciones de la
ogia, la Politica Criminal y el Derecho Penal, asi como de exponer con sintesis magistral las
K ‘explicativas de la delincuencia, la autora se dedica en los dos capitulos finales de su trabajo
mmular dos propuestas.
Felerida a la actividad de prevencién del delito, de forma que el lector cuente con
08 para analizar la realidad salvadorefia en esta materia. En segundo lugar, se proponen
felacionadas mas directamente con el quehacer diario de los operadores de justcia, pues se
del funcionamiento del sistema de penas. La perspectva préctica que sobre el fenémeno
evenal provee el trabajo de la Dra. Larrauri, de seguro optimizaré la utlidad concreta de los
ocimlentos -predominantemente técnicos ¢ instrumentales- reativos al mismo asunto, que se
‘expresan en las monografias siguientes.
sa A CAPITULO 1
NOCIONES DE CRIMINOLOGIA Y POLITICA CRIMINAL
SUMARIO: ¢- inoauecion. 1.1. Obeto de estusio de la Criminologia. 1.2.
‘Método, A) Métodos cuanttativos; B) Mélodos cualtativos. 1.9. ,Para qué sirve la
CCriminologia’ A) Prevencién de delitos; 8) Creacion y aplicacion de leyes penales;
48) {Qué criminalizar?; ») 2Qué tipo de pena debe ser prevista?; ©) .Cémo
‘conseguir au aplicaclén?; d) zCubles gon los efectos de las leyes penales?; C)
Roinveroiin de las personas que han cometido detitos y proteccién de las
Viotimas; D) Funcionamiento dol sistema penal. 1.4. Criminologia y Politica
Giiminal, 1,5, Relacién entre Derecho Penal y Politica Criminal. 1.6, Sintesis,
|- INTRODUCCION
Aproximarse alos conocimientos criminolégicos es un presupuesto necesario para comprender el
contenido y la utildad practica de la Politica Criminal. En este capitulo se cumple con dicho
presupuesto en ciertos aspectos. Al finalizar su lectura, el operador de la justcia penal podra
distinguir el Ambito de aplicacién de la Criminologia, de la Poltica Criminal y del Derecho Penal,
asi como valorar de qué manera se manifiestan, en su actividad concreta y cotdiana, las
relaciones entre estas disciplinas. Para lograrlo, se exponen con claridad y concisin las ideas
relacionadas con el objeto, el método de estudio, fa funcién que cumple la Criminologia, su
relacién con la Poltca Criminal y el Derecho Penal, y entre éstas. Con este marco, el lector pod
introducirse en el estudio de las teorias sobre el fenémeno delictvo.
1.1. OBJETO DE ESTUDIO DE LA CRIMINOLOGIA
La Criminologia empez6 estudiando exclusivamente la personalidad del delincuente.
Posteriormente, la entrada de las primeras escuelas sociolégicas permitié introducir
més variables en el estudio, pero este estucio siempre seguia centrado en la persona
del deincuente’. En definitiva se trataba de ver cémo todos los factores infuian en la
persona de! delincuente. Un viraje decisivo se produce, entiendo, cuando surge la
perspectiva del etiquetamiento (0 de la reaccién socal). Como su nombre incica, la
* La escuela positivista biolégica o psicoldgica no desconocia la influencia de los Factores soviales pero,
posiblemente, su diferencia con las primeras escuelas sociolégicas era que estas entendian que en un
contexto social crimindgeno cualquier persona podia delinquir, en tanto que fa primera entendia que
estos factores sociales s6lo propiciaban la realizacién de actos delictivos en personas que ademas
presentaban una ‘degeneracién de su organismo fisico 0 psiquico’ (Ferri,1900/1907:7).
Jremisa socloligica de la cual parte esta teoria es que, para entender el sentido social
de los comportamientos, debe examinarse la reaccién social que estos suscitan
Para(raseancdo a Becker (1963:9)? ello implica que la cualidad de ‘delictivo’ de un acto
fo reside en el acto, La idea principal es que existen muchos actos que presentan
ptopledades idénticas a otros (por ejemplo A mata a B), pero s6lo algunos de estos
won objeto de reaccién penal, convirtiendo este acto en delto. La cuestién a estudiar,
fen consecuencia, es cuando se activa esta reaccién penal que permite que un
determinado acto sea designado como delito, en tanto este mismo acto en otro
contexto es definido como un acto no delicvo.
Esta aproximacién teérica de la escuela de la reaccién socal es lo que produjo una
amplacién decisiva del objeto de estudio, pues en definitva comporté estudiar el
funcionamiento del sistema penal para entender cémo este a su vez constitu el
objeto de estudio. Asi observamos que, a partir dela década de los sesenta, el interés
de. los criminélogos no estaré sélo en la produccién de teorias explcatvas de la
delincuencia, sino que también se diigira a explicar el surgimiento y funcionamiento
de la reaccin penal. Ello conleva el estudio de los dversos actores que intervenen
cn el sistema penal. Asi, fue objeto de especial atencidn el funcionamiento de la
polida, como primer agente que interviene en la deteccién de una infraccién y en
‘onsecuencia determina la presencia de un delto. Debido a que, obviamente, la policia
no detecta todas las infracciones que se realizan, ni siquiera en la calle, las
investigaciones criminolégicas pretendian averiquar qué otros factores, ademas de la
infraccién de una norma penal, se requieren para que la policia advierta la infraccién
de una norma penal. Un segundo ambito de estudio, también importante, es la
formacién de la opinion pablica, Esta es particularmente relevante debido a que son
las personas quienes reconocen algunos hechos como delitos (pero no otros) y a
veces (pero no siempre) activan el sistema penal. Finalmente, también el sistema de
justicia penal devino un area de estudio. Desde luego, uno podria en principio dudar
de la intervencién del sistema de justca penal en la constitucién de la delincuencia,
aludiendo precisamente que cuando este inteniene el delto ya esta identifcado y
Liv autora emnpléa el lamado “sistema americano de citas” o de “referencias bibliograficas al final del texto”
Gonforme a dicho sistema, los datos que aparecen en el texto corresponden, segin su orden, al apellido det
‘lor! afio de publicacion de la obra referida y el niimero de fa pagina en que esta a informacion que se cita.
{Los datos completos de cada obra aparecen en la Bibliografia General definido, Sin embargo, una consideracién mas detenida quiza nos leve ala conclusion
de que tampoco todos los condenados son definides como delincuentes. Como
“éclincuentes’ sélo son habitualmente estuciadas las personas condenadas a penas
de prisién. En consecuenca, desde esta perspectiva, indudablemente tiene sentido el
‘estudio de cémo el juez concreta el tipo de pena. El sistema de justia penal, por
tanto, no sélo confirma la existencia de un delito, sino que ‘crea’ delincuentes cuando
‘opta por la imposicisn de una pena de prision.
En resumen: A fines de la década de los sesenta la Criminologia -entendida como el
estudio de la persona del delincuente y de todos los factores que influyen en él- se
habia ampliado para dar cabida al estudio del sistema penal, Una nueva ampliacén
se produce, si mi impresin es acertada, con la entrada de la véctina en la década de
los ochenta. A pesar de que la vicimologia pretende también establecerse como
discipina auténoma, no han faltado voces de crimindlogos objetando que el estudio
del delto necesariamente comporta el andlisis de las relaciones que se establecen
entre el delincuente y a victima. En cualquier caso, al margen de las acostumbradas
disputas tebricas acerca de los limites de cada asignatura, e! impetu dela victimologia
ha conllevado que la Criminologia afrontase de forma decida el estudio de la vitima
del delto. La premisa teérica que lleva a estudiarlas puede ser el intento de mejorar
la posicién de las victimas (sus derechos procesales y sus derechos sociales), pero
también este la conviccién teérica de que conocer @ la vicima es conocer mejor el
delincuente y el propio sistema penal. Asi, se pretende saber qué tipo de delitos
preocupa més a la victima, qué tipo de relacones existen con el delincuente, qué
medidas de prevencién ésta adopta y cusl es su posicién respecto a la respuesta del
sistema penal. Por titimo, en la década de los noventa se ha pretendido afiadir a la
riminologia el estudio del deffo. En efecto, de acuerdo a esta premisa no se inquiere
acerca de la persona delincuente, sino que de lo que se trata es, asumiendo que
siempre hay personas motivadas a delinquir, de conocer las conciciones puntuales
que hacen posible el delto, Ello ha llevado a destacar diversos aspectos: Las
condiciones necesarias que siempre deben estar presentes en los delitos contra las
personas 0 propiedad (un delincuente motivado, un objeto y ausencia de vigilancia) y
1 estudiar los cambios sociales estructurales que factitan ello (teoria de las
‘adividades rutinaias'), las caractersticas de las zonas geogréficas donde se
producen la mayor parte de delits (‘environmental criminology) y los procesos de
aE
PARTE |, FUNDAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL
decision que conllevan que la persona decidida a delinquir opte por uno u otro
objetivo (‘rational choice theory). Lo que posiblemente mas caracteriza a estas
teorias desarrolladas en los aos noventa es su convicciin de que el objetivo
fundamental de una teoria criminolégica es prevenir el delito. Debido a que estas
teorias asumen la imagen de un delincuente motivado, su opcién es por la prevencién
situacional, esto €s, la intervencién que incide en los factores puntuales que permiten
la comisién de los delitos que se pretenden prevenir. Debido.a que también asumen la
imagen de un delincuente racional, la prevencién de! delito se basa fundamentalmente
cn la reduccién de oportunidades, ya sea aumentando los costes o disminuyendo las
ganancias del delito.
1.2, METODO
La Criminologia pretende ser una ciencia‘empirica’, esto es, una disciplina que
estudia la problematica de la detincuencia, el sistema penal, la vicima y el delito
ro como aparecen regulados en las leyes sino como existen y funcionan en el
‘mundo real’. Para ello la Criminologia parte de una determinada hipétesis
teérica, comprueba su correccién mediante una investigacién empirica y
posteriormente procede a reformular la teoria de la cual surgid la hipétesis
inicial. Para realizar la comprobacién empirica, que demuestre la correccién de
la hipétesis que va a ser objeto de investigacién, la Criminologia puede usar
diversos métodos que la ayuden a estudiar la realidad socal. De forma muy
breve estos métodos pueden dividrse en dos grandes bloques:
1) Hétodes cuanttatvas-Los mas utiizados son el estudio de las estadksticas.
En concreto son de utiidad las estadisticas poliiales, las estadisticas,
judiciales y las estadisticas penitenciarias. Las difcultades que plantean su
uso son varias: En concreto, en Espa, la primera difcuitad es su dificil
‘acceso al no ser objeto de publicacién. Una segunda dificultad es su grado
de fiabilidad. Una tercera dificutad estriba en que no siempre recogen las
variables que el investigador esta buscando. La mayor obj
‘estos métodos es que si bien en general ‘producen cifras’, no aportan una
mayor comprensién al fendmeno objeto de estudio. Una uiterior objecién
101) ainplla puede verse en Medinayd, J. (997). PARTE |. FUNDAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL. ii
6
8)
tedrica es que las estadisticas ofciale reflejan tanto la realidad del delito
como la realidad de las insitucnes que elaboran las estadistcas (Kitsuse:
Gicourel, 1964). Dentro de los métodos cuantitativos destacan también las
cencvestas de victimizacién Estas acostumbran a ser encuestas en las que
se pregunta a la persona sha sido vicima de un deito en un periodo de
tiempo determinado. Con elas se pretende conocer a la victima y sus
ircunstancias (por ejemplo miedo al dlto, medidas de prevencién, grado
de insatisfaccion con el sistema penal) al delincuente (por ejemplo sus
relaciones con la victima) y el indice de vicimizacién de los delitos
preguntados. Una de las objecones més advertida respecto de estas,
encuestas es su incapacidad para detectar delitos de cuello blanco ya que,
ademas de que habitualente ni siquiera son objeto de pregunta, la
‘Victima' no es consciente de ser vcima en los deltos que lesionan bienes
colectivos. También son conoditos los estudias de auto-denuncia, mediante
los cuales la persona reconoce, de forma anénima, en un cuestionario
haber realizado determinaios deltos. En general la objecién a estos
estudios es la inversa que se realiza a las estadisticas oficiales. Si las
primeras tienden a sobrerepresentar el delito realizado en la calle, estas
Uitimas tienden a sobrerepresentar el delto poco grave realizado por
jvenes de clase media (Vok-Berard-Shipes, 1998:217).
‘Métodes cualtatvos: Estos métodos procuran analizar el fendmeno desde
tina. perspectiva que contya a un mayor entendimiento del mismo,
generalmente ‘desde Ia perspeciva del autor’. Esto es, se pretende que
sean las. propias personas, delincuentes 0 vicimas, las que den su
‘explicacién del episodio deklvo en el que se han visto involucradas. Con
allo probablemente se conse una mejor comprensién de los procesos
que conducen ala comisién de un delto, Como métods acostumbrados se
ullizan: entrevistas en proundidad; grupos de dlscusién y la observacién
participante, en la que el investigador pretende integrarse en el colectivo
estudiado, También puede avercamos al conocimiento de la realidad la
investigacién documental, ya sea el estudio de las noticias aparecidas en los
medios de comunicacién, fs documentos istéricos (archivos) 0 las
sentencias judicial. Si bien la existencia de estos métodos muestran que
one i "PARTE. FUNDAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL
el conocimiento empirco no es sinénimo de estacisticas, es cierto también
{que los datos que proporcionan son limitados. En general la objecién a
estos estudios es que no proporcionan indices de deltes (0 de
fencarcelamiento), ni informacién acerca de la distribucién del delito. Por
Uiltimo, deben realizarse dos advertencias. En primer lugar, en ocasiones,
debido a la influencia de las primeras teorias criminolégicas, se tiende a
creer que las investigaciones criminolégicas se limitan a la persona del
delincuente. Ello es incompleto, puesto que objeto de investigacin empirica
pueden serio también las vicimas y el resto de colectivos inmersos en el
sistema penal (jueces 0 poliias). De tal forma las investigaciones
criminol6gicas pueden tener utiidad para un mayor conocimiento del delto
(campaftas de prevencién), del delincuente (prevencién y programas de
tratamiento), de las penas (tipo de penas y duracién de las mismas), de la
viima (prevencién y asesoramiento) y del funcionamiento de las agencias
policales y sistema de justicia penal. En segundo lugar debe advertirse que
la lista de métodos que acaba de ser expuesta, que nos permite un
conocimiento de la realidad, no es desde luego exhaustiva sino
ejemplifcativa, pues exsten muchos otros medios que nos permiten el
conocimiento de la realidad (por ejemplo andlisis de datos clinicos 0
encuestas sociales).
41,3, ZPARA QUE SIRVE LA CRIMINOLOGIA?
En mi opinion, las investigaciones criminoldgicas pueden aportar
conocimientos en diversos Ambitos. En primer lugar, contribuyen en el disefio
de estrategias de prevencién de deltos; faditan, en segundo lugar, una
informacion para una mejor creacién y aplicacién de las leyes y posibiltan, por
Uikimo, mejorar las respuestas que se dan, en insttuciones cerradas 0 en
medio abierto, a los defincuentes y a las vicimas. En cada uno de estos
momentos los. interlocutores de las investigaciones criminolégicas son
distintos, Si bien algunos de estos temas seran objeto de un desarrollo mas
dletenido, a modo de resumen podemos anticpar algunas reflexiones: PARTE I, FUNDAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL uth
1) Prevencién de delitos: En el primer caso de estrategias de prevencién del
delto, las investigaciones criminolégicas pueden aportar sus
conocimientos al destinatario més frecuente, que sera habitualmente los
cuerpos de pola y las instituciones locales. Las estrategias de
prevencién del delto pueden ir referidas al deto (denominada entonces
prevencién stuacional pues pretende incidir en la situacién, en la
oportunidad de realizar el acto delctvo); pueden ir dirigidas a la
poblacién (denominada generalmente prevencién social se distingue en
atencién a que se ditja a la poblacién en general, a grupos de riesgo
especticns, o a las personas que ya han deinquido); y pueden fnalmente
dirigirse a las vitimas (potendales: Para que estas tomen medidas de
cuidado; 0 reales: Para evitar que estas desarrollen sentimientos de
mmiedo o sean nuevamente vicimizadas). Finalmente, debe remarcarse
que aun cuando coloquialmente nos referimos a prevencién ‘del’ delito,
distintos deltos requieren distintas estrategias de prevencién.
B) — Greacién y aplicacion de leyes penales: La Criminologia deberia intentar
proporcionar conocimientos capaces de contestar a diversas preguntas
procedentes antes de optar por la criminalizacién de un determinado
comportamiento, De cualquier forma, para que la Criminologia sea de
alguna utiidad, el legislador debe, en efecto, plantearse una serie de
uestiones antes de proceder a presentar un proyecto de ley. Como
ejemplo de ‘lista de cuestiones’ se reproduce una ctada en Gretel
(1986:18); " Se pregunta as: 1) Si es mejor hacer algo que nada
(subpregunta: qué pasa si no pasa nada?); 2) si hay alternativas; 3) si
debe precisamente actuar el Estado (0 pueden, en cambio, hacerio los
Ayuntamiento, p,); 4) si precisamente hay que hacer una ey (0 vale
un reglamento); 5) si hay que actuar ahora; 6) si el alcance y detalle de
la regulacién prevista es el adecuado (0 €s excesivo 0 afecta demasiadas
partes del derecho existente, etc.); 7) si puede limitarse temporalmente
la vigencia de la ley (no hay que mantener vigentes leyes intiles); 8) sila
regulacién prevista es asequible al ciudadano corriente (0 si es
incomprensible y comporta montafias de papel, p.); 9) si es factble,
practicable y 10) si los costes y benefios que supone estan en una
Le
PARTE |. FUNDAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL
relacién razonable. En concreto respecto de las leyes penales estas son,
a Mi juicio, las preguntas basicas que el legislador debiera plantearse y
para las cuales la Criminologia podria aportar conocimientos para
responderlas:
a) Qué criminalzar?. Elo implica contestar a la pregunta acerca de la
necesidad de una nueva ley penal, Para contestar a esta pregunta se
deberia reflexionar fundamentalmente acerca de la suficiencia de
medios alternatives no juridicos (p.ej. campafias de educacién,
reformas sociales, reformas de cardcter tecnol6gico). En. segundo
lugar, se deberia, una vez optada por la intervencién juridica,
plantearse la suficiencia de leyes no penales yy /o la reforma de leyes
cexistentes. Esto es, la promulgacién de una norma penal, que
presuntamente indica la necesidad de recurrir al Derecho Penal para
resolver determinado problema social, salo debiera producrse
después de constatar la inexistencia de un medio menos lesivo de
resolucién del problema y después de cormduir que los beneficios
esperados con la criminalizacin superan loss castes que esta puede
‘comportar.
b) {Qué tipo de pena debe ser prevista?. Sila cooncusién de la discusién
previa conlleva fa criminalizacién de determitnada actividad, surge la
siguiente cuestion de qué tio de pena es la mas apropiada,
pretendiendo superar con ello el recurso suniforme a la pena de
prisién. En funcidn de los efectos disuasorios de la pena existen
suficientes investigaciones empircas* que advierten acerca de la
carencia de efectos, en la prevencién marginal, del aumento en la
severidad de las penas (como por ejemplo el? aumento en la pena de
prison o la pena de muerte). Por otro lado, si la eficacia de las penas
se defiende desde una dptica resocializadorra, creo que también la
Griminologia puede aportar conocimientos «de qué tipo de penas
tienen un mayor potencial rehabiltador. SPor ejemplo, jes mas
‘
‘Véawe von Hirsch,A,-Bottoms,A.-Burney,E.-Wikstrém,P.0, (1999); Barberet,RX.(1997).
wit nal an ami 9 PARTE |! FUNDAMENTOs DE POLITICA CRIMINAL
10 aimed
resocializadora una pena de prisin o una pena de libertad vigilada
com la condcin de Someterse a algin tipo de intervencion?
Las investigasones.crimindlogicas. pueden servir para. sugerit
civersas penas para las personas que han realizado un dello, as
como también en el disefio de programas que tomen en
consideracion a la vicima, Por ejemplo, recientemente para la
delincuencia jen se han realizado algunas experiencias de
tivo -como fa confrontacién del delincuente con
s mismas-
tratamiento alter:
grupos de vesinas 0 asocaciones representativas de la
que pocian ser aprovechadas por el legislador para favorecer una
pena més efaz de lo que demuestra ser la prisién. Por timo,
‘cuando se relexiona sobre qué tipo de pena debe ser prevista no
deben olvidarse las necesidades de proteccién y reparacién de la
vicima. Estas necesidades no deben aumentar la pena, sino que
eben contiuir a rellesionar sobre el tipo de pena (por ejemplo
quizd es innecesriencarcelar al marido maltratador, pero lo que si
debe hacer fa penaes conseguir que permanezca alejado de su
mujer, por lo que para ello es sufiente una pena que restrinja la
libertad de movimiento de forma eficaz).
) {Qué tipos de comportamientos debieran ser criminalizados? Ello implica
discutir la extensién de! Derecho Penal en base a criterios de dafio social
y de culpablidad.
> {Qué tipo de castigos son adecuados? Se trata de discutir el abanico de
‘astigos admisible en una sociedad. Pena de muerte, penas corporales,
penas privativas de libertad, restrictvas de libertad, penas econémicas,
privativas de derechos, penas degradantes.
> Gémo deberian repartrse los recursos entre las diversas partes del
sistema? {Cuéntos recursos se destinan al sistema penal y cémo se
distribuyen estos entre la pola , ls jueces,y el sistema de penas?
> eCuanta viglancia es adecuada? Se trata de discutir las funciones de
pola y que agencias estén encargadas (piblicas y privadas). Ademés
rua a 13 PARTE I. FUNDAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL
debe discutrse el modelo de polida (por ejemplo, écémo articular una
policia comunitaria preocupada y responsable ante una comunidad?).
Vv
{Qué casos debe asumir el sistema penal? Se trata de dar drectrices
claras de actuacién para que de los numerosos incidentes detectados por
fa polida, quede claro en qué supuestos procede el arresto y cuales de
estos incidentes deben ser tramitados como denuncias ante el sistema
judicial.
> 2Qué casos deberian ser objeto de procesamiento? Se trata de discutir
las ventajas del principio de oportunidad, esto es, la procedencia de que
determinados casos no den objeto al proceso penal por el principio de
insignficancia © por el principio de posibiltar una reparacién ala vitima.
Pero garantizar que elo se realce de forma motivada, en base a guias
penoligicas 0 porque existan otras insttucones a las que sea posible
derivar e! conflict.
> 2Qué dedsiones antes de! juicio son admisibles? Se debe ciscutir los
presupuestos bajo los cuales se permite la detencién gubemativa, la
prision preventivay las fianzas.
s
{Deben favorecerse los jucios por jurado? Se pueden ver como forma de
participacion y de educacién ciudadana
® {Ue tipo de castigos deben imponer fs jueces? Una vez apicada la ley
que marca el legislador, el juez deberla tomar en consideracién que
abjetivo es el que cree que debe cumplir el castigo: Reinsercién,
prevencidn general, nacapacitalén o reparaciin dela vitima.
> _Cibmo debe aplicarse el castigo? Se trata de controlar las autoridades
administrativas que vigilan la ejecucién de tas penas privativas de libertad
y la ejecucion de las penas no privativas de libertad.
Realizado el esfuerzo de precision de lo que puede entenderse por “Poftca
Criminal” podemos observar que esta expresién ha suftido una variacion
respecto de su ulilizacin originara. En efecto, en un inicio los autores
fentendian por Politica Criminal exclusivamente aquelas decsiones que
perseguian reducir el delto. Por el contrario, como acabo de exponer,
PARTE |. FUNDAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL
actualmente Poltica Criminal se utiiza de forma mucho mas amplia
imprecisa. “Politica Criminal” actualmente parece abarcar todas las
decisiones poiticas referidas a la criminalidad y a la articulacién del sistema
penal. En este sentido vale la pena advertir que la progresiva ampliacién del
concepto Politica Criminal ha ido posiblemente paralela a la ampliacién del
objeto de estudio de la Criminologia. Es preciso detenemos pues en intentar
delimitar cuales son las relaciones de la “Politica Criminal” con la
Griminologia. Ha sido habitual alégar que: “la Criminologia proporciona
conocimientos empiicos, de los cuales se derivan propuestas de Politica
Criminal". Esta afirmacién debe ser objeto cuando menos de dos matices. En
primer lugar, los hechos empiricos siempre deben ser objeto de
interpretacidn. Esta afimmacidn aparentemente banal se desconace cuando se
pretende que determinadas decisiones vienen impuestas por los hechos. Los
hhechos pueden ser objeto de miiples interpretaciones. Ast, por ejemplo, “un
aumento de la criminalidad” no “impone” un aumento en la severidad de las
penas, pues ello implica asumir, y debe ser por tanto sometido a discusién,
que la pena serd eficaz para conseguir el objetivo de reducir este aumento, El
segundo matiz que debe considerarse, respecto de la relacién entre
Griminologia y Poltica Criminal, es que la Criminologia no es, ni como
suministradora de hechos y explicaciones, el tnico factor que los distintos
agentes sociales toman en consideracién antes de adoptar decisiones de
Poitica Criminal
La Poltica Criminal son decisiones valorativas y por tanto son decisiones
limitadas por valores culturales; son decsiones limitadas por las normas
existentes, pues si bien en ocasiones la “decisién politica” conduce a la
creaci6n de una nueva norma penal o reforma de la éxistente, en otras, las
decsiones adoptadas por los agentes se producen en un determinado marco
normative que debe respetarse; las decisiones de Politica Criminal estén
ademas limitadas por motivos de racionalidad administrativa y econdmica; y,
por iltimo, las decisiones de Poltica Criminal vienen infuidas, en los sistemas
parlamentarios, por motivos electorales. Todos estos factores permiten
entrever la complejidad de factores que influyen en ta adopcién de
decsiones de Politica Criminal, En resumen, las decisiones de Politica PARTE |, FUNDAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL z
Criminal” se adoptan en un determinado marco de referencia ecorénico,
politico, juriico y cultural. Por ello, no derivan nunca exclusivamente de los
‘conacimientos proporcionados por la Criminologia. Esta es un elemento mas y
probablemente no el mas relevante.
RELACION ENTRE DERECHO PENAL Y POLITICA
CRIMINAL
Del mismo que la relacién entre Criminologia y Politica Criminal ha sido en
cocasiones confusa también la relacién entre Derecho Penal y Politica Criminal
dista de estar dara. Primero, expondré brevemente la diferenca entre
Ciminologia y Derecho Penal pues ello nos permitré, en segundo lugar,
comprender mejor la relacién existente entre Derecho Penal y Pola
Griminal. El origen de la Criminologia acostumbra a situarse con lz escuela
posivista italiana, la cual crtcé las elaboraciones que habia reazado la
escuela clasica de Derecho Penal por considerarlas abstracciones teas y
rmetafiscas. En opinién de Lombroso su ciencia debiareflejar los hechos, ‘soy
un esclavo de los hechos’ afirmaba repetidamente (cit. por Wotiyang en
Mannheim, 1972:261), La escuela positvista sirvié para apuntar el caracter
empirico de la Criminologia, opuesta a los estudios del Derecho Pera. Pero
al propio tiempo, pienso, introdujo la polémica entre Criminologa, como
ciencia empitica, y Derecho Penal, como ceencia normativa. La polémica fue
coriginada por la escuela positvista, quien acusd la escuela dsia,
representante del pensamiento juridico penal, de desconocer “a realidad
de los hechos cotiianos’referidos al delit y al delincuente y"..) entantola
riminalidad nos siti, (..) las obras clasicas, en vano rebuscadas, silo nos
dan sobre el delito disquisiciones juridicas abstractas(.)' (Feri, 1900/1907:
2,5). Con esta polémica se iniciaron los reproches al Derecho Peral porsu
desconocimiento de la realidad y por su incapacidad de prevenir el det, al
no incorporar mas ciencia ni més medios que los juriicos. La respuesta
juridica contraatacé argumentando la autonomia del método juicy *.)
los limites del método inductvo, limites conocidos desde Hume. Pero, por
tra parte, y en realidad por las mismas razones, la integracion postulada
por Ferri choca con uno de los postulades que rigen la ciencia jridca de
ae PARTE I. FUNDAMENTOs DE POLITICA CRIMINAL
este siglo: la distincién entre ‘ser’ y ‘deber ser’ y el punto de partida que
sostiene que las proposiciones del deber-ser no pueden fundarse en
comprobaciones de hechos sino que deben deducirse de otras proposiciones
de la misma especie” (Bacigalupo, 1982:15). De esta premisa cierta, la
necesidad de separar ambos planos, pues de que “las cosas son asi” no se
deriva que “las cosas deberian ser asi", se han sucedido, sin embargo, otras.
polémicas que quiz conviene intentar clarfcar. La primera se refiere a que
esta afirmacién no implica que la Criminologia no pueda someter a critica el
Derecho Penal. Una de las legitimaciones actuales del Derecho Penal es su
capacidad de prevenir deltos. Ahora bien, un Derecho Penal que pretende
ser un instrument itl para reducir la defincuencia, es un Derecho Penal, en
palabras de Hassemer (1984:31-35), orientado a las consecuencias, y por
consiguiente debe conocer las consecuencias.
“No parece que resulte facilmente discutible la afrmacién de que la idea de
orientacién a las consecuencias es expresion de que el Derecho Penal se
encuentra en determinadas épocas bajo una elevada exigencia de
legitimacion, lo que se consigue tan s6lo mediante la demostracién de que
produce satisfactorios efectos sobre el delincuente y sobre la sociedad”
(Hassemer, 1984:35). En definitva, quien pretenda defender que una
determinada pena severa como por ejemplo la prisién, o un aumento del
tiempo de condena, produce una disminucién de los delitos, debe estar
preparado para confrontarse con la investigacién empirica Sila Criminologia
demuestra que la pena de prisién no es ttl para prevenirdeltos, y esta pena
se defiende por su capacidad de prevenir delitos, entonces esta pena queda
deslegtimada, pues “ promete algo que no puede ofrecer”. La segunda
polémica derivada de la afirmacién de que la Criminologia es una cencia
empirica y el Derecho Penal una ciencia normatva, se rfiere a que ello no
implica fimitar la funcién de la Criminologia a realizar investigaciones
empiricas exclusivamente. Evidentemente las personas que se dedican a la
Criminologia aportan sus conocimientos empiricos, pero no se limitan a
recolectar datos € interpretarlos, sino que pueden légicamente realizar
propuestas de cémo ellos entienden que deberiaafrontarse el problema que
ha sido objeto de estudio. En mi opnién, a pesar de las disputas, el Derecho PARTE |. FUNDAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL ay
Penal mantiene con la Criminologia una relacién privilegiada. Entiendo que la
intervencién de los juristas es posiiva; sive para alertar a los crimindlogos,
provenientes de otras dlscipinas académicas (como la sociolagia 0 la
psicologia), que el sistema penal trata de castgos, por lo que es necesario
extremar las cautelas antes y durante su imposicion. Y, en sentido inverso, la
colaboracién de los criminélogos con los penalistas puede servir para
sensibiizar al penalista acerca de qué tipo de efectos tienen las normas y
qué tipo de respuesta puede producir unos efectos menos perjucales en el
Ambito sociale individual. Una vez hemos intentado carifcar la relacion entre
Derecho Penal y Criminologia podemos ahora referimos brevemente a cual
es fa relacién entre Derecho Penal y Poltica Criminal *, pues también
respecto de esta se han producido controversias. Es certo que el derecho
pretende, en frase conacida de von Liszt, oponer una barrera infranqueable
a las decisiones de Politica Criminal. Con esta frase, numerosas veces
repetda, lo que se quiere expresar es que las fnalidades que se quieren
conseguir con la pena (por ejemplo reducr el del, o reinsentar a la
persona que ha deinquido, © proteger a la vctma) no pueden perseguirse
por encima de fs limites que marca el derecho, En este sentido el derecho
vigente marca un lite a los érganos politicos y a los agentes del sistema
penal en sus operaciones cotidianas. Sin embargo, esta aparente
contraposicién desconace, como defiende Roxin (1992:46), que la
interpretacién y aplicacién del derecho comporta decsiones guiadas por
opciones -a veces no explictas*- de Poitica Criminal. La intervencién de
consideraciones de Poftica Criminal en la interpretacién y aplicacién del
5 pesar de que es habitual hablar de ‘la’ Politica Criminal, pienso que no hay solo una. Las
perspectivas de Politica Criminal pueden defenderse cuando menos basandose en consideraciones de
itilidad (en la reduccién de delitos); de justicia (de la aplicacion de penas); 0 de reparacion (a |i
vietima).
© Como observa Nino (1980:61); “La idea de que la discusiOn de tales cuestiones axioldgiciy
corresponde a la ‘Politica Criminal’ -que curiosamente nunca se encara sistematicamente por autores
que tendrian muchas cosas interesantes que decir en esta materia- determina que, siguiendo la posici0i
fexplicita de von Liszt, se las excluya puleramente del dmbito de la dogmatica penal. De este moto, 1
Se advierte que con el desarrollo de la teoria del delito se van adoptando, de hecho, posiciones de
Politica Criminal (generalmente de sententia ferenda [es decir, orientadas a cOmo debert ser lily
decisiones de los juecesl), pero sin proceder a una explicitacién clara de sus postulados valorativoy
bésicos y sin prestar la debida atencidn a las consecuencias de las soluciones particulares propia"
__ PARTE |. FUNDAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL
derecho es posible porque la ley offece en numerosas ocasiones un margen
de interpretacién, pues bien, es en este margen de discrecionalidad donde
infiuyen las consideraciones de Poltica Criminal, esto €s, las reflexiones
acerca del efecto que tendré la pena para esta persona condenada, para la
vita y pra la colecividad,Y, como aire Nino (1980:81), lo deseable
seria que especialmente los érganos politicos y el sistema judicial hicieran
explctas, motivaran, cudles son las consideraciones de Poltica Criminal que
les han levado a adoptar una decision en vez de otra. Para condlir, en mi
opinién, es conveniente que las decisiones de Paltica Criminal estén
‘nlormadas por el méximo de conodinientos empiicos posibles, pues ello
pposibitta la adopcién de decisiones razonadas, permite comprobar los
efectos de su aplcacién y en titimas permite su legitimacién en funcién de su
grado de consecuciin de estos objetivos.
|, SINTESIS
FE objeto de estudio de la Criminologia ha variado con el transcurso del tiempo.
'N principio se bas6 exclusivamente en la explicacién de la delincuencia,
‘Contrdndose en el estudio del delincuente. Luego, incluyé el funcionamiento del
sistema penal como reaccién ante el deito. Después, se introdujo a la vicima
el delito y sus circunstancias. Finalmente, se ha pretendido afiadir a la
Criminologia e| estudio del delito, es decir, de las condiciones puntuales que lo
hacen posible, fundamentalmente con objetivos de prevencién.La perspectiva
ciiminolégica pretende ser empirica. A tal efecto, se vale de métodos
‘cuaniitativos, como son las estadisticas, las encuestas de victimizacién y los
‘tiludios de auto-denuncia, y cualitativos, como las entrevistas en profundidad,
~ J08 grupos de discusién y la observacién participante, que pueden citarse a
A {ilo elemplificativo, Tanto unos como otros tienen ventajas y desventajas.La
__ilililad de los estudios criminolégicos consiste en que contribuyen en el disefio
_ {le @slvategias de prevencién de delitos; facitan informacién para una mejor
‘ioaclin y aplicacién de las leyes y posibiitan el mejoramiento de las
‘eepliestas que se dan, en instituciones cerradas o en medio abierto, a los
dolincuientos y a las victimas,
19 a Politica Criminal consis: en las decisiones politicas sobre como las
instituciones del Estado regonden al problema de la delincuencia y, en
relacién con esto, a la estutyacién y funcionamiento del sistema penal. La
Criminologia proporciona uy de los elementos (os conacimientos empiricos
sobre el fendmeno delctn), y probablemente no el més relevante, para
adoptar esas decsiones. (in relacién al Derecho Penal, en la aplicacién
concreta de la ley, la Polia Criminal debe tomarse en consideracion, en el
sentido de relleionar -y eniciar dichas consideraciones- sobre el efecto que
tendra la pena para la persing ondenada, para la victima y para la sociedad.
CAPITULO 2
TEORIAS CRIMINOLOGICAS
SUMARIO 5 invocuccion. 21. Escuela clésica 22 Escuela
Positvista (bioldgica). 2.9, Escuela de Chicago, 2.4. Teoria de la asociacién
iferencial, 2.6. Teoria de la anomia. 2.8, Teorias de las subculturas. 27.
‘Teorias del control. 2.8. Teorfa del etiquetamiento, 2.9. Criminologta critica.
210, Teorias integradoras. 2.11. Sintesis.
1- INTRODUCCION
Como se dijo en la introduccién del capitulo anterior, las nociones sobre el conocimiento
ccriminolégico sirven de marco para estudiar las teorfas -criminologicas. Con la informacién sintética
que sobre elas contiene este segundo capitulo, se busca que el lector determine, al final de su
lectura y en forma crtica y razonada, cual de esas teorias puede adecuarse a la delincuencia en
huestro pais y por qué. Con tal objetivo, no se abordan todos los conacimientos de la Criminologla
(acerca de la victim, los deltos y e funcionamiento del sistema penal) sino sé las teoras que
intentan explicar la comisién de hechos delictivos. La reflexén del lector, a que tiende esta parte del
trabajo, e permitra examinar la vabilidad de las propuestas en materia de prevencin del delto.
2.1, ESCUELA CLASICA
Como se sabe, la escuela cldsica fue la artifice de la etaboracién de un Derecho Penal liberal
al elaborar una serie de principios que debfan regi. Sin embargo, su legado criminolégico
fue el convencimiento de que el castigo era un medio Jti/ para reducir la delincuencia. La
presuncin que se legé fue que el Derecho Penal era til porque el comportamiento humano
esta gobernado por el principio de maximizar el placer y minimizar el dolor Por ello, el castigo
debia consistir en una imposicin de dolor que contrarestase el beneficio implicto en la
realizacion del delito. Elo daba una imagen de hombre (calculador) y una determinada
‘motivacén (evitar el dolor). La segunda idea desarrollada por la escuela clésica fue referida a
las caractersticas que debia poseer el castigo para obtener estos efectos preventivas. El
castigo, en palabras conocidas de Beccaria (1764/1982:112), debia ser certero, célere? y
severo, Elo no implcaba, como se esforzé en advert Bentham (1789/1982:164), que s6lo e
" Golere: Pronto, ripido (Real Academia Espafiola: Diccionario de Ja Lengua Espafola, Madrid: 1984
‘Tomo 1, p, 300), PARTE I. FUNDAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL A ME
2.2.
2.3.
castigo pudiera motvar el conmportaniento humano (ademas se reconacian la importancia de
las sanciones morales © sociales), nique todo castigo fuera admisible en aras de motvar el
actuar humano (debia ser el meio menos lesivo).
ESCUELA POSITIVISTA(BIOLOGICA)
El mayor legado de la escuela postista fue precisamente cuestionar la premisa anterior, esto
es, que todas las personas furan iquales y sensibes a la intimidacién del castigo. De acuerdo
‘a la escuela positivista tas personas que delinquen no son como el resto de ciudadanos
conwencionales. Si se admite la diferencia, el centro de la ciscusion se traslada al sitio en que
esta reside. En funcin de donde se siti, se ha clasfcado el positnismo en biolbgico (seria
quel que cistingue a las personas por alguna diferencia orgénica, la cval puede ser
hereditaria 0 no) y en psirbgico (la diferencia se sitia més bien en la personalidad 0
inteligencia). La idea de una diferencia que determina, predispone o facta la comision de
actos delicvos, es probablenente lo que expca el surgimiento de la nocén de ‘peligrosidad
criminal’. Este concepto, y rola cipabldad de la persona, suministr el fundamento de la
intervencién coactiva. Como da grcamente Lombroso: “Tampoco el tigre es culpable y debo
defenderme de él". La conseaenda crminolégica de este planteamiento es la necesidad de
‘tratar’ ala persona’, puesta que se parte de que el solo castigo no va a conseguir modticar
sus habitos de comportamient.
ESCUELA DE CHICAGO
En tanto que las escuelas zterores habian apuntado a las leyes 0 a fa persona, reflejando
con elo también los conotininosjurdcos y meéicos de los ciminélogos originaros, la
escuela de Chicago estudié ln organizacién socal, 0 més exactamente la. desorganizacion
social, como factor relevant en la produccién de la delincuencia. La desorganizacién socal se
refiere no sédio a ls indicators de pobreza, sino también a la movilidad de la poblaciin y
transitoriedad de las relacines soles y a la presencia de la inmigracion. Todos estos
factores producen la inexistercia de unos controles sociales, que actuan como barreras de
contencién a la realzacion de acos delictvos, al implicar una cierta vigiancia y sancion por
parte de colectivos como los vecnos y el resto de insttuciones de carder vecinal.
Paralelamente, la desorgarizacn social exstente en algunas zonas impide transmitir una
8 0 de incapacitarla, si se parte de que algunos delincuentes son incorregibles.
22 ice AIC AEAIIEI ANE AEN
"PARTE |. FUNDAMENTOS DE POLITICA CRIMINAL
adecuada socalizaciin, debido por un lado, ala presencia de otros valores provenientes de los
colectivos de inmigrantes y por otro, fundamentalmente, debido a la diicultad de socalizar a
unos valores que, si se respetan, no ayudan a cubrir las necesidades y deseos de las personas
obres. La hipétesis es que el rea infuye no solo al suministrar mas oportunidades (positvas:
De contactos y medios; y negativas. Ausencia de control social), sino también al producirse un
impacto en el universo moral de las personas que habitan en ela?
2.4. TEORIA DE LA ASOCIACION DIFERENCIAL
Sigue el camino iniciado por la escuela de Chicago al destacar la falta de socializacién a los
valores convencionales que se produce en determinadas zonas geograficas. Al ser una teoria
sociolégica parte de ia premisa que uno desarrolla valores acordes con su posicién en la
estructura. social. Apunta como variable fundamental a las relaciones sociales que las
personas desarrollan y que determinan la socialzacién a unos u otros valores; esto es, la
socializacién no es aleatoria. Lo importante de esta teoria fue centrar la atencién en la
importancia de los valores y creencias en la motivacién del actuar humano.’ Desde esta
perspectiva se puede afirmar que en general uno realiza aquello que no desvalora. En
consecuencia, uno aprende a delinquir cuando se aprenden valores desviados, 0 cuando se
aprende a neutralizar los valores convencionales. La socalizacién a los distntos valores se
producia no sélo en funcién del érea geogréfica, sino también en funcién de su pertenencia a
distintos colectivos. Estos valores se transmiten mediante el aprendizaje del nifio por los
padres y grupos de amigos, pero también se aprenden de la ‘sociedad’, en la medida que
esta suministra ‘vocabularios de motives’ que facilitan la realizaciin de determinados
omportamientos delictivos. Ello ha originado la continuacién -probablemente mas psicolégica-
acerca del cémo se aprende. En estos desarrollos tedricos contempordneos el andlsis se ha
centrado en los efectos que produce la anticipacién de los efectos asaciados con el castigo y
on las recompensas, asi como su importancia en la formacién de valores y/o determinacién
del comportamiento humano.
G ooasiones se tiende a confundir esta perspectiva con la ‘teorfa’ de las ventanas rotas elaborada por
Wilton Kelling, De entre sus muchas diferencias destaquemos las siguientes: Wilson (1975/1983: 46-
19) No pretende elaborar, y distingue perfectamente, una teoria causal explicativa de sus propuestas
Woilivas. En sintesis, las propuestas de ambos autores son que la imagen de desorden de un area
ine 1) 1a tas de delitos, por consiguiente su preocupacién primaria son los comportamientos, no
‘whehariamente criminalizados, que dan una imagen de deterioro urbano y en consecuencia la opcién no
HOF Aina prevencién social, ni siquiera penal, sino policial, que incremente el sentimiento de
‘Seiividd, (Wilson-Kelting:1975/1983; 75-89),
mou 23 2.5. TEORIA DE LA ANOMIA
Trata de reflear que las sociedades contemporiss se caracterizan por una serie de
factores que, en tanto son ‘funcionales’ a otros aspns del orden socal facitan la comision
de delitos. Estos rasgos serian esenclalmente los igientes: a) Una universalizacion de las
aspiraciones, esto es, todo el mundo tiene dexho @ aspirar a unas metas; b) una
monetarizacién de estas metas, el objetivo al que knayria de la poblacién aspira es el éxito
‘econémico;c) una intensfcacion permanente de sismas puesto que estas nunca pueden
ser satisechas, ya porque una cutura consumista tsumenta de forma constante, ya porque
los metios son limitados; 6) un acento excesivo eg unfo econémico sin el mismo énfass
en la necesidad de respetar los cauces legals para conseguirlo; e) una desigualdad
ceconémica que conlleva que las personas situadass jos esratos sociales pobres no tengan
las mismas posibilidades de acceder a estos objties
Cuando la sociedad universaliza las aspiraciones, ro al propio tiempo mantiene el acceso
restrngido a los medios que permiten alcanzara, se produce en las personas la necesidad
de adaptarse a esta situacién. Las formas de adaiacion son variadas: Hay personas que se
conforman, otras se rebelan, otras rebajan el wie! de aspraciones, en tanto que otras
mantienen las aspiraciones intatas. Las personas qe mantienen sus aspiraciones de éxito
ceconémico intactas, mientras se mantiene su accsa restingido a los medios que permiten
satistacerlas, linden a buscar y encontrar metis ieges alternatives de satisfaceras. El
desarrollo contempordneo -y quizé también més pcclgco- de esta teoria advierte que en
cauaiquier sitvaciin, de discrepanca entre aspaions y recursos para satistacerlas, las
personas desarrollan un sentimiento de frustracin, En funcion de cémo la persona convive
con éste (a quién lo atribuye, cémo lo racionaliza as estatesias que utiliza para disminuitlo)
‘se explica su mayor predisposicin a cometer acts deictvs.
2.6. TEORIAS DE LAS SUBCULTURAS”
Estas teorias pretenden integrar los conocimients def tera de la anomia y de a teoria de
la asociacin diferencia. Su punto de partda es eno toda a delincuencia, especialmente la
10 subcultura: “Un sistema de valores y creencias que fonerta la comision de actos delictivos, confiere
rango social a sus miembros por razén de tales hechos y exec a clase de relaciones que se han de
fantener con las personas ajenas al mundo social de jy; delinuentes” (Garcia-Pablos de Molina,
nse
Antonio:
Universidad, 1988, p. 534),
jwvenil, esta motivada por un afén econdmico de lucro, sino que se caracteriza por presentar
un carder no utlitario (ri se gana mucho dinero, nse invert). En consecuenca se piensa
‘que més que un objetivo econémico quiza el joven persigue otras metas cuando se involucra
en sus primeras actividades delcivas. La hpdtess es que el oven que inca su carera
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