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Derecho Romano - Francisco Samper Polo - Parte I

Derecho Romano - Francisco Samper Polo - Parte I

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Derecho Romano

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r·-,I EDICIONES UNIVERSIDAD CAT6LlCA DE ~~ILE Vicerrectorfa de Cornu nicaciones y As~mtos Publlcos Caslll a J 14·D Santiago, Chile

Fa, (56·2). 635 4789

editoria led icione.uc@uc.c1

W ww.edlcionesuc:c I

.... DER.BCHO!,{OMA!,!O ... ·'Frands~o Sarriper P.o;lo;ediw.

c Inscripcion N"; J 33..4 I 6 Derechos reservados Diciernbre 2003 I.S.B.N.978·956·14.0937·8

Segunda edicion: 1500 ejcmplares,julio2007

Diagramacion:

Jose Miguel Cariaga de la Cuadra Irnpresor:

Salesianos S.A.

CI.P .. Pontificia Unlversidad Catolica de Chile Derecho Romano I editor Francisco Samper Polo incluye bibliografia

l , Derecho Romano - Historia

2. Derecho Sucesorio (Derecho Romano) 3. Contraros (Derecho Romano)

4. Dcrccho Romano - Fuentes

2003 340.54 de 21 RCA2

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Francisco Samper Polo

Segunda edicion

EDICIONES UNIVf:KSIDAD CATOUCA oecnu.e

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206. Tipos de contruto

207. Concepto guyano de (011t13l0

208. Contraros "innominados"

209. PaClOS postclastcos

210. Sistema postckisico de fuentes de las obligaciones

B. Fiducia

21 L Concepto

C. Deposito 212. Concepto

D. Representacion y sustitucion negoclal

213. EI mandate

214. El- problema del intcrcs de Jas partes- 21S. Gestion de.negoclos

216. Curaiela

217. Tutela

218. Evoluci6n contractual de la tutela

219. Representur.on dlrccta

E. Sociedad

220: Las corporacloucs

221. EI contruto de sockdau

F. Compraventa

222. Concepto

223. La obJigad6n de entregar

224. 1:1 eviccion y los defect os de lu rosa

225. m precio

·-226. Aq;,ionc,'fJJiltli"lum bonae fidei

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·G.Loca216~eso arrendamicntos

227. Concepto

228. Locatio conductio rei

229. Locuciones particulares de cosa

230. locatio conductit: ope"is

APENDICE, LOS NEGOClOS JuRiDlcos

231. Los dlstintos tipos de negocios

232. La causa

233. La capacidad y el error

234. Nulidad

indite de materias

llihliografia

Introdu(cion:

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

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Portadilla: AUJ!ClSIO ell traje de PO",ijcx Maxi T

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Introducci6n:

LA FUENTES DEL DERECHO ROMANO

1. LOS LIBROS JURiDlCOS. EI estudio del Derecho Romano comprende cl conocimiento de los llbros que dirccra o indirectamcnte nbs han transmitido los criterios a que se atenian los jueces para dar solucion 3 aquellos conflictos que surgtan entre particulares en 10 relative al aprovecharniento privado de las cosas, Tales libros son, en primer lugar, los fragmentos de obras escritas por personas a las que en Roma se les atribula un especial conocirniento que las capacltaba para disccrnir, en cada caso, la forma adecuada de solucion a tales conflictos (juris prudentes); luego, algunas obras de profesores que pretenden presentar a sus alumnos esa casufstica [urisprudencial scgun un esquema sistematico, distribuyendo 13 materia en torno a instituciones; adcmas el conjunto de leves que los diversos ernperadores dieron sobre materias que podian dar lugar a alguno de aquellos confllctos particulares y que complementariamente podlan tarnbien servir a los jueces como un criteria de solucion, por ultimo las referencias que en escritos de no [uristas -literatos, ret6ricos, hlstoriadores, etc.-, pueda haber al contenido de los anteriores libros.

Todos estos libros reciben la denominacion metaforica de "Fuentes" del derecho, en el sentido que n05 permiten conocer 0 tomar un criterio sabre dtscernimiento de 10 justo acaso ya establecido materialmente, pero formulado a rnanifestado s610 a traves de la "fuente", Desde el puruo de vista del historiador del Derecho, no hay esencia I diferencia entre 10 que es Fuente de conocimiento para el juez que decide la can! ienda concreta, y 10 que es Fuente para el estudioso que procura conocer aquellos principios de discernimlento desde lIna epoca sobreviniente, ya que una y otra consisten necesariamente en testimonies

Derecho Romano j Franclsco Sam/X'r Polo

escritos. Fuente prima ria para el juez es la [urisprudcncia. esto es, la manifestacion especffica de los jurisprudentes: tambien es Fuente primaris para el historiador del Derccho, ya qUI:! los libros juridicos contlenen fundamentalmcnte tales mnnlfesraciones. De los distintos lihros cirados, las tres primeras especies Oibros jurisprudenciaies, libros de ensenanza y colecciones de leyes) se pueden Hamar fuentes directas. A estes cabe asirnilar los llamados documentos de aplicaclon, esto es, escritos que conticnen aetas de testamentos, donaciones, prornesas, compraventas y otros negocios: entre los papiros egipcios, por ejemplo, se encuenira en abundancia esta clase de documentos. En cambio aquellos libros que no estuvieron destinados a la ilustracion del juez, pero cuyo aprovechamiento es util al historiador del Derccho, los denominarnos fuentes indirectas. Fuente directs de la ma;(im~ trnportancla es una recopilacion de fragmentos [urisprudenciales y leyes irnperiales, precedidos de un tratado elemental de ensenanza ,0 "Instituclcnes", que ordeno componer a fines del primer tercio del siglo VI d.C. el ernperador bizantino Justiniano, coleccion conocida bajo el nornbre de Corpus Iuris, cuyo contenido ha servido de fundamcnto para todos los modernos sistemas [uridicos de la Europa Continental y sus antiguas colonias, este Corpus continua aplicandose como derecho vigente en algunas regiones de Europa y Africa.

2. PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO. La historia del Derecho Romano propiamente tal se desarrolla dcsdc la epoca mas antigua de Roma a que hacen referenda los primeros testimonies juridicos escritos, hasta el tiempo del ernperador jusuniano, cuando se ruanda cornponer el Corpus Juris; sernejante evolucion cubre un tiempo de aproxirnadarnente mil anos, a 10 largo del cual es obvio que hubieron de producirse mutaciones profundas en cuanto al concepto que los propios romanos tenian del derecho en general y de las particulares instituciones juridicas, La epoca en que el Derecho Romano alcanza mayor perfeccion -que denominamos "clasica"- corresponde a aquel perlodo durante el cual una jurisprudentia madura desarrolla su labor creadora e intervicne eficazmente en la formulation de soluciones [urfdicas, Antes de esta epoca, las fuentes del dcrecho nenen sobre todo un conten ido funda mentado directarnente sobre los precedentes de las a ntiguas sentencias, y despues de la epoca claslca la produccion jurisprudencia I de derecho tlende a ser reernplazada por la legislacion de los emperadores,

Pueden fijarse convencionalmentc como fechas limitcs pa ra la epoca clasica los anO$ 130 a. C. -al comienzo- y 230 d. C. -al final.

En fe,h,l proxima at 130 a.C. se dn reconocimienlo ,I una forma de liligar medbnle d emplco de formulas tipicas Cagere.per formulas) que dan plaslicidad al procedimicnto y permiten una fecunda intervend6n de la jurisprudencia. Los liligios riluales primitiv()s continllan vigente~, pelO su lltilizaci6n 5e haee dia a dia mas excepcional, h<lsta que d nuevo proccdimiento queda generalizado hacia d30 a.C. A p:mir de1130 d.C., suhre todo pur {)bra del impulso burocratizante y lecnificador del emper,ldor Adriano, surge un procedimiemo centrJ lizado, instruido por jlleccs funcionarios, que ira desplazando paulatinameme al agere per formulas. Puede afirmarsc, pues, que la ~poca dasica es aqud periodo de la historia del Derecho Romano duranle el cual los liHgios privados se \'cn!ilan a traves del procedimienlo formulario, y dentm de esta larga ~poca de 360 alios cahe

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lntrodurcloru Las Fuentes del D ... .rcchc UOnl"31l0

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todavia subdistinguir tres ctapas. i) etapa claslca ternprana, del 130 al 30 a.C; en que coexisren los antlguos procedimieruos, llarnados acetones de la ley, con el nuevo litigio de las Iormulas. Ii) etapa clasica alia. del 30 a.C, al 130 d.C., perlodo en el que el ernpleo del agere per formulas Ilega practlcamente a hacerse exclusive; iii) etapa clasica tardia, desde cl 130 hasta cl 230 d.Ci, que se caracterizu porque eI agere performulas va cediendo paulatinamente ante la generalizacion del proreduniento imperial.

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3. EPOCA PRE-CLASICA. La epoca anterior a la clasica -que se puede denominar "arcaica" 0 "pre-clasica"- coincide en lineas generales con el perlodo de la historia social de Roma que va desde su fundacion hasta el comienzo de la crisis de la Republica.

Los pueblos de ltalia irrumpen en la historia bacia medtados del siglo VlU a.c., cuando, tras un largo perfodo carncrerizado por las sucesivas oleadas de invasores indoeuropeos que se cswbleccn sohre un primitive estrato medtrerranco, entran en escena dos pueblos dotados de cultura superior: los etruscos, que dominan la region comprendida entre los rios Arno y Tiber (Hamada hoy TOSGIO<I -luscl'~etruscos- 0 Etruria), y los griegos, que, establecidos en Sicilia, alcanzan la peninsula y fundan, junto al volrurno, la importante ciudad de Cumas,

De los elrUSCDS poco se sabe a ciencia cierta, pues su escruura y su lengua no han podido ser descitradas 0 traducidas. Ya desdc antlguo los historiadores gricgos discutian si se tramba de lin pueblo autoctono (Dionisio de Halicarnaso) 0 si prorcdian de Asia Menor (Herodoto). Los datos de la urqueologta modern. parecen confirmar e-ta ultima hipotesis, y es poslhle que esten emparentados con la cuitura huira, que florecio en 10 que hayes Turquia durante la scgunda rnitad del II milenio antes de Cristo' S\I centro era la ciudad de Hattusas, cerca de Ankara, y la Troya hornertca fue muy prohablernente una fortaleza hitita. Asi la leyenda de Eneas puede considcrarse la version mitica 0 poetica del origen de los. erruscos y de la propia Roma.

A los etruscos se atrihuye gran parte de los rasgos culturales de la primitiva Roma: el arte de 1:1 adivinacion por d vuelo y las e~l"'Jiia$ de las aves; la csrructura rectangular de la urbe (Roma quadrata), la transcripcion .fonetica del alfabeto griego: la orgaoipcion familiar y el concepto de imperium. Acaso la propia (undacion de Rornn, a mcdiados del siglo V11l. se haya dehido al proposito e!fUSCO de establecer una tortaleza sobre el va do que comunlca las dos ribe rus del Tiber, para asegurar asi una via expedita bacia 1;1 colonia de Capua, punta de lanza frente a la penetracion griega. Es muy probable, en decto, que la Roma civics propillmenle tal provenga de un acto fundacional elrusco cllmplido sobre un conjunto de a Ideas latinas, y resulta segura la existencia de una elapa de dominio etrusco sobre Roma -acaso la correspondiente a los tres (lltimos reyes. Un texto de Heniclides, discipllio de Platon, atribuye sin embargo a Roma un origcn griego ("una ciudad griega lIamada Roma"), pero se trala, crccmos. de una confusion debida a la epoca de la fuente, escrita ruando cl poder etrusco habia quedado definiliv,lmente edipsado y la influcncia cultur,l! helenica se hacia senlir con fu~rza crecieme.

La influencia griega soilre d desarrollo cultural de Roma es tan evident~, que no va k !a pena insistir en ella. Desde Skilia y ClIm,"~ .~e cxtiend~n los he1cnos por todo el sur de It,lJia, y fundan colonias de gran importancia, tales como Neapolis, Brindisi, Brutium y Tarenlo. Su civilizaci6n

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Dcrecho Romano I Francisco Samp<:r Palo

superior se difunde y rivaliza con la de los ClflISCOS, a la que finalrnente suplama cuando estos entran en una r'\pida .decadenda al finalizar eI siglo VI. E! encanto del helenlsmo se notara en las artes, la Iiteratura, la fllosoffa, la religion, la lengua, la estrategla y, con matices, la arquitectura y los gusros domesticos. cE.~ meruo de los romano", d grJn hallazgo arquitecronico de! :lR'0, Y sobre todo, el humanistico del Derecho, donde si demuestran una neta supcrioridad sohre sus maestros griego"

LA MONARQUiA. La trad icion sena 1:1 el 754 6 7j3 como el aiio de la tundacion de Rorua: ires anos antes del establecimiento de los griegos en la peninsula italica, y durante cl periodo de apogeo etrusco, Los hallazgos arqueologiros confirrnan la tradicion, pues muestran que en torno a esa fecha se produce un importame cambio cualitatlvo sobre los asentamientos aldeanos de la campina romana, que cia lugar a la formaci6n de una verdadera urbe unificada. Es seguro que a cSle acto fundacionai sucede un perfodo momirquico, para el que los escruores latinos enumeran siete reyes durante 245 nnos, 10 que da un prornedio de 35 snos a carla rcy. Se suelen dlstlnguir dos periodos: uno "latino" (Romulo, Numa Pompilio, Tulo Hostllio y Anco Marcin), y otro "etrusco" (Tarquino Prisco, Servio Tullo y Tarquino el Soberhio). Esta munarquia no eS hereditaria ni propiamcnte elecnva, sino mas bien "oracular", pucs son los proplox dioses, a traves de los augures, quienes senalan el nombre del rey en Ia ccrcmonia de la il1atl~urario.

La ruisma uadici6n atribuye a Romulo la creacion de un consejo de patres, asesor del rey, y una asamblea popular Iormada por curlas. Pa/!'(!S sertan, ell prinCipia, 10' iefes de lasgen:('." o conjunto de personas que reconocen un ascendiente cormin y se cararrcrizan por tin "apellido" 0 '20m em geJ1li/icium. En cuanto a las curias ( =co-eiria, 0 conjunto de varones), consistian eo agrupaclones de indole rdigiosa 0 local, muy caracterlsucas en todos los pueblos il;llic05. Se da un ruimero total de tretrua, distribuidas en tres "tribus" (Ramnes, Titles y Luceres) cuyos cnterios de aflnidad no resultan claros, EI rey es cl [efc religtoso, rnilitar y civico, Y su poder (imperium) no conoce llmltes f()rmal<;,~c'" EI consejo de los patres es meramcnte asesor, uuuque escrupulosamcnte respetado (Tarquino fue depuesto "porque no consuhaba al consejo"), Muertoccl rey, y en tanto los dioses designan otro (inlerreg.wltl), el mas antiguo de los palres, y los demaspor orden cada cinco dias, a,"men las fundones reales en caUdad de jmerrex.

La 3samhka popular (comilla Cltriala), convocada y pl'csidida par d rex, conotc 13 designaci6n del nuevo rey y 10 adama (/ex curiala de imperio); tamhicn intcrvicnc en eI acto de adopcion de un padre dc familia (adrogalio) )' en d otorgamiento de los mas primitivos tesramentos (tesJamenillm ca/alls comiliis).

LA REPUBLICA. EI ailo 524 a.e. los etruscos intentan forzar la conquisla de Campania y sufren una decisiva derrota de manos del tirano griego Aristoclemo de Cumas, Este acoulCcimiemo malta el principio de un dpido dedinar del poderio ctrusco, y la rcvoluci60 que pone fin a la monarqufa romana. (509 a.C.) pucce no ser mas que un episodio en c,~te proceso. No es segura que las iostiludones propiameme repuhlicanas hayan surgido de una revoluci6n antimonMquica y 10 mas probable es que, hasta el ailo 367 a.C. -con el parcntesis de la cpoca decenviral, dcsde el 451 al 449:- eI poder haya sido ostentado por dictadu ras prolongadas (Iribul1i militares, praetor maxjmus),

c Hasta es probable que la monarqtl fa no haya sido formalmente aholida, sino s610 eercenada de sus atribuciones cfvieas y militares, dCiando al rey relcgado a {unciones sacerdotaks: en 13 epoea de Augusto .!Odavia existe un alto sacerdote denominado rex sacrom m 0 si mpkmcnte rex.

AI hundirniemo dec la potenca ctrusca sigl1i6 un periodo de gran turbulenciu internacionul -resunado de un vacio de poder- durante cl cuai las diversas ciudades italic:~, habr;in de exuemar rccursos de aurodefensa. La nacienre Ikpublicll sc vera especialrnente afectada pm las p~len'iones igualitarias c integradoras de los inmigrantes (pleiJeii), clsse social opucsta a los [uttricii, dcscendicntex de ios fundadores (pall'!s). Los plebcvos, sin conciencia familiar. y en Wl1scclienci;! no agrupados en W'IlI('S (pues caredan entre .Ii ck- as(entlienre.< mn\ttncs) son tenidos por eXlfanjel1.)s, pew .'C hare nercs.mo recurrir 'I elios para la defense de b cirttas. lJtili~,tndo como anna de presion la huciga militar y la secesion, conslguen paulatiuamerue la plena lruegracion en la RepllhliC:l, a craves dc l);lSO, cuyos hilOS mas imponarues esetn marcados pm la publicacion del Derecho (449); la ubolicion de las prohibiclones matrimoniales entre una y otra erase (/~x canuteia. 445); la admision a las magistr<lnl~ls y la plena ciudadania (367), Basta esta ultima fechu, los acuerdos entre patricios y plebeyos asumen !,1 fonn" y conslderacion de tratados internacionales fjoedera); desde que acccdcn a las magistraturas, lis diferendas entre las dos clases se chluyen progresivamente, al tiempo que surge tina nueva anstocracla patricioplcbeya, la de los "consulates", descendientes de los nuevos magistrados republkanos.

l.a organizacion que ha sido caractcnstica de la Republica Romana proviene de una larga evolucion cuyas raices se extienden hasta los mismos tiernpos [undacionales, pero se puede fijar como Iecha de consolidation cl foedus que rienc lugar el ,[lio 367 a.C. (leyes Liciniae Sextiaei. por el que se establece la magistratura dual, ;I fin de conferir conjuntamcnte el poder supremo a un patricio y a un plebeyo.

Esta original estructura social, llamada pOl' los autores modcrnos "constltucion patricio-plebeya", se fundamenta sobre tres elementos esenciales: la potestas de los magistrados, 1<1 auctoritas del Senado y la maiestas del pueblo romano. Potestas rude ser definlda como la fuerza socialmente reconocida, y en su grudo eminente recibe el nombrc de iinperiu Ill, cuyo atributo sustancial es el man~lo del ejercito: corresponde a magistrados temporules, cuyo podcr, ilimitado en principio, qucda tcmplado pur b auctorilas, 0 saber sodalmcnte reconoddo del Seri:ldo, asamblea fOrtn~da por ex Illagistrados l.palres) que OClIpan su It!gar de l11anera vit'llicia.

EI Senado (de .(emx, andano) proviene dd antiguo consejo ellyo cstabh:cimiento sc ,\trihuye al mismo !tumolo: 10 forman 300 palres, escogidos entre ex ll1agismtdos dc prcsligio recooocidu y condtlcta intaehablc, y cI cargo de scnador cs Yilalicio, pera no hercdit;trio. Su ,l1ribud6n p(opia C$ la del consejo, que se cxprl'S3 ordin~riamcnte en dict'linenes (se,w!uSCOJ1SII/la) cmilidos a prop6sito de una comttnicaci6n del magistmdo (oralio), Interviencn mtly espccialillente en la dcsignadon de los gobernadorcs de provindas (promagistrados), en hIS rclaciones inrcrnacion,lles, en las nlcillas pub!icas, cn las sitllaciones de emergencia, en d control de la gestion de los magistr:!dos una vcz que ya han cesado en Sli poder. Su carileter perm:menlc, unido a hi existend<t de tina s.:ric de ingeniosos meGlOismos consritucionales, dan de hecho a la asall1hlea de los /Ja[r('s ttn:! posid6n preemineille en la clirecci6n de los negocios de la Repllblk'a: no ('abI: dedI', sin embargo, que d Scnado ejerzil un podcr contr:lpuesiO ~I de los m'lgistrado~, sino mOts hien que cI poder indiviso de los magistrados sc modera pOT cuanto act(l~ infonnado por d conscjo prl,dencial dc los jill/reS Ll alta influcnda del Scnado da ~ la organil.ad6n sochtl de I:i Rcp(lhlica un sdlo ulig,; rquim qU<J no pcrdi6 hasr;L una epoea muy avam.:lda del Imperio.

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Dcrerhu l{ulII:~np J Fralir;isca Stim/)I.!T Pula

lntruduccion: I.~:-; l'uentes del Derecho Romano

EI imperium de losrnagistrados comprende no solo el poder militar, sino amplias faculrades de policla 0 discipllna tcoercitio), que permlte lmponer penas que van desde las muitas hasta cl cxtranumtento 0 la muerte: igualmente, por su potestas, se hallan en posicion de promulgar bandos (ius edicendis \' de intervenlr en la regulacion de los lirigios tiurisdictio). En teoria el imperium, como provcoiente del podcr de los reyes, quitncs por las proporciones reducldas de la primitiva fundacion, segun el decir de Pomponio "gobcmaban rodas las cosas de Ia ciudad", era indiviso, originario, iJimitadu y perpetuo, La practica y los rniramientos consuetudlnurios a Ia auctoritas del Senado y ala dignldad del Populus Romanus llevaron a la atenuacion de su intensidad, sobre todo cuando sc ejercta en tiempos de paz deruro del recinto sagrado acorado por los muros de I~ urb« romans (imperium domi)" Fuera de este recinto, a en tiempos de guerra, recupera de heche el caracter absolute que teoricarnente siempre conserva (imperium militiae), y aun en riempos de P'IZ, por causa de una emergenda 0 conmocion interna, y previo conse]o del Senado en tal sentido isenatusconsultum ullimum), se Uega a ejercer el imperium militiae dentro del propio pomerium. Tamhi~n surede asl aunque de maner,l pnramente simboltca y festivu, cuando entra el general vktorioso ,j quien se han ororgado los honores del triunto,

Que el imperium es originario signtrica que no deriva del magistrado anterior que 10 propene ni del pueblo que 10 proclama, sino que cada magistrado "crea" SlI poder, y puede considerarse un bomo IJOVUS, sin relacion de continuidad con su antecesor: en Roma no hay "sucesion", propia de la~ monarqufas hcredltarias, sino "acceso - al imperium: la propia lex de imperio (On que da cornienzo " 'll rnagistratura, aunque votada por !a respectiva asamblea popular, es establecida por una propuesra (rogatio) del magistrado que accede al poder.

Las leycs Liciniae Sextiae (367 a.C) establecieron que el imperium seria ejercido conjuruamente por dos prelates iprae-ttorcs, los que marchan delante), patricio el uno y plebeyo el otro, La dualidad de la rnagistratura no dividta el imperium, sino que correspondta :1 cada uno de ellos por el total, sin m1s limitaci6n qlle la facultad reciproca de veto, por cuanro e! poder conservador que niega es mil plena que el poder innovador que afinna, Para prevenir el eventual veto, los praetores solian consulrar entre sf las decisiones importantes, y por tal razon terminaron siendo conocidos por el apclativo de consules.

Aunque en teorla perpetuo, tal como hemos dicho, los magtstrados resigna n su poder al cabo de cterto tiempo -un ano los consules Y pretores, seis mesex como maximo los dictadores- salvo que clrcunsrancias extraordinarias aconseien la pr6rroga: III anualidad ha sido una caracterlstica proverbial de las magisrraruras, hasta el pu nto que los romanos deslgnan los anos por el nombre de los respertlvos consules.

Ademas de las antedichas m~gistratur'ls hay otras, que p no tienen imperium, sino una potestas concrete y limitada. Las m;i,~ importantes son:

a. Los censores, designados cada cinco anos, encargados del censo de los cludadanos, de la vigilanda de las costumbres -descaliflca han a los ex magtstrados de conducta reprobable mediante una nota censona- Y de la eleccion de los senadores (Iectio senatus) cuando se producta una vacante. Tenian tamblen intervencion importante en las concesiones de tierras publicas a particuiares (Iocationes censorias),

h. Los ediles curules, encargados de la vigilanci" de 13 1I rbc, de los mercudos )' de los espect:lculos publtcos, Presenran interes para el derecho por cuanto tntervienen en las compraventas de esclavos y a nimales que se celebran en los rnercados.

C, Los questores, que promueven las causas contra los crlminales (quaestiones) y administran el Erario otesoro puhlico.

Simi la res a esras magistraturas ~y de hecho asirniladas a elias en el decurso de la epoca propiamente republicana- son los poderes creados por los plebeyos durante el perfodo pre-republica no que precede al [oedus del aito 367 a.C. Oehemos menclonar:

a. Los tribunos de fa plebe. En princi plo, jefes revolucionarios, se convierten en garantes del foedus. Eran considerados inviola hies, de rnanera que quien atentara contra cllos queda ba ennegado a la venganza de los dioses (sacer), que podia ser cumpl ida por cualqu ier ciudadano. Su atributo

. fundarnentales la intercessio, que consistia en interponer su propio cuerpo en defensa de un plebeyo arnenazado. en lu epoca repuhlicana se mrerpreto 13 I atriburo como el poder de veto respecto de cualquier resolucion de un magistrado que perjud!case a un ciudadano.

h. Los edlles plebeyos, Guardaban el temple (aedes) de Ceres, donde se conservaba el trigo ifrumentum) destinado a rcpartir entre los mas necesitadus,

Junto a estos dos praetores maiores (desde ahora consules), se crea un tercer pretor (col/ega minor\ con imperium pero sin veto, que de heche permanecia en la urbe ejerciendo las funciones civiles del imperium ;-especiallllente la iurisdiclie>- mientras los colegas mayores marchaban fuera del pomerium a las campai'las hclicas. Estc pretor urbano liene gran importancia paf'J la hisloria del Dereeho, por cuanto Ie corresponde intervenir muy activamenle en la regulacion de los litigios juridicos. A mediados del siglo III J,C, los litigios privados en que intcrvienen extranjclOs (peregrillj) se han hecho Sllficientemenle numerO.IOS como para que se justifique la dllplicaci6n de la prelura

.. m~nor, y el ano 242 a.C. se erca lin pretor peregrino (praelor qui inter cives ct peregrinos tiel interperegrinos iriS dieil), como col ega del lIrha no y con veto reef prow.

.. E,n <:ircunstancias eXlraordinarias, y previa un seJ1atuscotlsuilum ullimum, se nombra un dictador, SIO~olega, y que conccntra por tanto en su persona rodo el imperium, wI como 10.ejercian los reyes a los tribunos pre~republicanos: este magisrrado, propio de los tiempos de conmocion bdica o revolucionaria, ejerce eI imperium militiae inclusive denlro del recinto de! pomerium.

Las magislralliras son honores y no funciones: Sf;' desempei'lan gratllitamenle, y no eSlan sometidas a ni ngun escalaf6n administrativo, Entre elias no eXisten nexos de subordinacion, aunque sf diferendas de prestigio y dignidad, que se reflejan sohre todo en d prolocolo de los aetos publicos. La tradki6n esrableci6 que no se podia aspirar a una magistr,lluta de mayor rango sin haber oSlentado ame~ la de rango inmediatamentc menor, y asi se fue establecicndo una "carrera de las magistraturas" (cursus bonorum), que comen7.aba con la cuesll1ra, para pasar a la edilidad (0 el lTibunado de 13 plebe); Illego a la pretura, al consubdo y por ultimo, a la censura. Los c6nsules entonces, aunque can mas poder, ceden en presl igio ante los censores.

Maiestas es la "permanencia" del pueblo romano (maius stare) que como persona colectiva o moml sobrevive a la individualidad de cada ciudadano, pues e1 Populus Romanus no consiste

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[kfl'chl) Romano / f"mHciscD Samper 1'(1/0

El pomerium 0 recinto mural separa la zona del plene ejercicio del Imperium (imperium militiae) de aquella otra interior cuyo caracrer sagrado atcmia el rigor del mando miliur timperium dOnli): dentro del pomerlum esla prohibida la presencia de legione», y las penas que se imponen a los ciudadanos por causa de crirnencs se sujetan a la aprobacion de las asambieas populares (proVOC(lfiO ad poputum). Excepcionahuerue, como hernos visto, el imjJaium mtlitiac puede ejercersc dentro del propio pomerium en virtud de una recomendacion del Senudo (se,wlUsc011sullUm u/limum), 0 simbolicamente, cuando entra el general victorioso a quien se concedcn los honores del triunfo,

Las reunlones 0 asambieas que configuran el/'opulus Romanu« sc llarnan corniclos (comifia) y se rednen presididos por un magistrado 0 por el Prmlifex M(lximus.

c) Los comlclos trlbutos, organizados cn torno a unidaoes territoriales: cuatro tribus urbanas - donde sc aglomeraba n los pobres- y 31 tribus rust leas -doode 5C dispersahan los ncos, En sus comienzos tuvteron una connotacion mas igualilaria que los comicios ccnturiados, pcro la adscripcion, mediante el ccnso, de los ciudadunos no-propietarios it las tribus urbanas, termino por conferirles una dlsposicion todavia m;\s fuenemente t uuocr.luca. En ellos S~ (bigna ,I los magistrados menores

d) Los conclllos de la plebe, de ideruica composicion que los conucios tributes: aunque nacen c61110 asambleas propiamente plebeyas, en cuvo seno se aprobaban las resoluciones de b plebe Cplebiscila) y se designaba a los tribunes y ediles, terminan par no dlferendurse de esa asamblea sino en el heche de ser prcsldidas por un tnbuno de la piche. Inclusive los pkbiscilOs votauos por esta asambiea quedaron plenarncrue asiruilados a la.~ leves connciales a partir del aiio 28(, a.C., en virtud de una lex Honensia.

propiamente en la masa de ciudadanos, sino en el conjunto de estes, reunldo y adscrito en unidades cfvicas 0 militures, Esta condlcion "eterna" le conflere una especial dignidad, de la que participan sus miembros, y se manifiesta sobre rodo en determinadas inhibiciones que sufre el imperium de los magistrados cuando se ejerce dentro del recinto de Roma.

Tambien el Populus Romanus, persona moral originaria. OMenta los triatunnina propios dd ciudadano, pues la Republica se desigua of ida lm en Ie como Senatus Populusque Romanus (SI'QR, eI Senado y el Pueblo Rom~lno),den{)minaci6n donde el praenonem alude a la auctoritas, elnomen a la majestas y el cognonem a I~ potestas y el caracter divino del fundador Rornulo.

Historicamcnte 5C conocieron rres clascs de coruicios:

Miembro del populus cs el ciudadano (ciVlS) , y el conjuoto de ciudadanos forma la ciudad (civitas). Ciudad no es, pues, la entidad material integrada por la rnasa de edificios, vias y murallas (urbs) ni tampoco siquiera el territorio encerrado por el po mer/urn, sino que tiene un significado emincntemente personal que comprende tanto la agrupacion de los que pueden intervenir en la vida constitucional de Roma como tambien 13 condiclon mlsma que permite tal intervcncion, En cuanto civitas significa una condicion personal, se pucde traducir por ciudadania; por cuanto es el conjunto de los que lntervlenen en la cosa (res) publica, se identiflca con Republica. La cludadania no se caracteriza pot' la adscripcion a un lugar fisico, sino mediante el reconocimiento social de una serie de facultades que ostenta el ciols. y que dependen fundamentalmente de su pertenencia a una familia romana. Simbolo de la condici6n de civi« es et usa del nomen romanum formado por ires elementos (trianomina) a saber: praenomen, usado s610 par los varones puberes, nomen gentilicium y cogmJlnen.

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a) Los curiados, provenientes de la monarqula, de caraerer nctamerue patricio y formados por 30 curias, hajo la prestdencia del rcy. En epoca republicana perdieron tmporrancta, y s610 se reunian pa~a.a,un!Os de indnle familiar (adopcicnes, tcstamentos). Fueron recmplazados par una reunion de treinta lictores, que convocaba y presidia. d Pontifex Maxim us.

h) Los centurlados. Es la asamblea republicana por cxcelencia, aunque su establecimiento se utribuye al rcy etrusco Servia Tulio, El pueblo se 'Igrupa en centurias, unidades netarnente ruilirares, donde los ciududanos se distrihuian segtlO la fortuna con que apareclan en el censo .. Se distinguen ,lSI 18 centuria, de equttes a caballeros, 80 centurias de ciudadanos de primers clase, 20 de cludadanos de segunda clase, 20 de clududunos de terccra clase, 20 de ciudadanos de euarta dase y 30 de cludadanos de quinta dasc, m:ls 5 centurias de zapadorcs, m(lsicos y pro/elarii, 10 que hada un tmal de 193 centurias. No !odas las centmias comprendi,ln igual mimero de ciu!l,dano8, pues las de pobres sllpemban largamente '1 las de rims en densidad, drcunstancia <!sta importantisima porque en el escrutinio final ronlaban los votos de bs centurias y no los de los ciudad~nos.

Distintos de I~s dues son, en primer lugar los latini, pueblos vccinos ,I Roma, afines en cultura y unidos a ella par el vinculo de un idioma comun, Los latinos gozaban de un trato preferencial frente a los demas exrranjeros (ius [aIM, y terminaron por ser agrcgados a b cniitas a prlncipios del slglo I a.e.; sin embargo, la condicion de launus no se exttnguio, sino que continua en aquellos pueblos conqulstados a quienes Roma fue concediendo progresivamenle el ius latii como ctapa previa para acceder <l la plena dudadania. Los pel'egrilli son aqucllos eXlranjcros [on quienes Roma manriene reiaciones, principalOlentc cOOlerciales, por cuanto se hallaban dentro del Orbis ROllumus. La con<:esi6n de tiudadania romana a los peregyini es poco frecuen!e. salvo en delerminados perfodos historico", pero el cmperador Antonino Caracalla termina otorgando la condici6n de ciudadano a todos los habitantes lihres de! Imperio (COtlslillllio AmoJlitliarJa. del 212 d.C.). Bmvar( por fin, emn aqucllos extranjcros con los que no sc maotcnla ning(m tipo de re1ad6n, y aparecfan a los ojos de los romanos como extran()s a su cultura.

Los comidos centuriados se rcunian presididos por un magistrado con imperio 0 un censor, y en dlos se designaba a lo~ c6nsules, pretorcs y censores. Las ~'otadoncs seguian uo orden de unidad, de modo que VOI,\])a en primer lugar la primer:! centuria de lo~ chldadano~ de primcm dase, hlCgO los caballeros y dcmas centuri~s de primcf'J, y despues, S\leesivilmcntc. las dcmiis clase,~. CUHndo se habla reunido ];1 mayoria requerida (97 ccnlurias), hI vo!acion ya no proscguJa, y "llo su(edfa siempre que los caballeros y los ciudadanos de priOlera clase (98 centurias en total) deddian en un mismo semido.

Aneia a la condition de civis es la libertas romana: en el sentido mas estrkto s610 los citldadanos gozan de libertad, aunque por extensi6n Hegaron los romanos ,I considerar que eran librcs los miembros de aque!las comunidades politicas que no estaban sometid<1s a un rey 0 basi/eus.

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Derccho l~~)ln;lnO / Francisco Samper 1'010

1.3 ('on{'cpdon rOIU<lOa de libertas proviene de Ia vida familiar. por el contraste entre los hijos (/Iherl). slljCLoS ,I patria potestas, y los csclavos (semi), someridos a dominica poles/as: la libertad (OnSiSTc asi en cl utrlburo ncg.nlvo de no tener dominus y precisamentc una concepcion semejante llcva ,I los romanos a rechazar la idea de Rel!lUolI. )':1 que en las monarquias helenisucas, unicas conocidas pm ellos. cl basileus tiene consideracion de dominus. Los esclavos pueden alcanzar la libertad en virtud de rnnnumislon otorgada por su antiguo amo, pero quedan vinculados al manumissor ipatronus) en calidad de libeni (0 libertini, en oposicicn a los que han nacido lihres, denim de una gens, llamados ingenui). Una relacion semejnnte a la del putronus con el libertus cxiste en el caso de aquellos -frecucntcmente cxtranieros- que voluntarlamente se sinian ba]o la proteccicn de otra persona, sobre todo para que les deflendun en los pleitos; CSlOS· clientes prestan algunos servicios al patronus a cambro de su prorercion, pero la relaclon entre unos y otros no I iene propiamente un contenldo [uridico, y hi ftIpmra por pa rte de! patrono de su deber de protccd6n \fides) produce consecuencias sacrales,

Como la ciuitas es una agrupacion de ciues, csto es, de personas, carece propiamente de un tcrritorio acotado, y el peeler de la Republica se exuende hasta donde puede llegar su influencia social, militar, mercaruil y cultural. Fuera del reclnto sagrado que constituye el pomerium - que es como el hogar idomus) de los dioses cludadanos- se extiende un limen 0 ambito, que la distancia ateruia gradualmente. En epoca de Sila el pomerium ya comprende toda la Italia propia, hasta el rio Rubkon, pero una Irontera propiamente tal (limes) 5610 se establece en tiempos de Augusto, tras I" derrota de Teutoburgo, y es concebida como una linea de fortlficaclones militates que corre paralcla a las margenes de los rfos Rin tRbenus) y Danubio.

Sucesivarnente se establccen colonlas sobre scctores del limen donde el interes militar, social o mercantil es LlUI)'OI' para el Senado. esran formadas por ciudadanos a quienes se les conceden ademas tierras publicus, a [in de :!segurar su asentamienro. Otras veces sc establecen agrupaciones que provicncn de entidades pre-existentes, pueblos conquistados a quienes se reconoclan sus instituciones, 0 inclusive sus magistrados, a cambio de prestar a la Republica algun servicio personal 0 economico emunus): las personas que se hallaban en tal condicion recibfan el nomhre de /IIlmicipes y las agrupaciones de ellos formaban municipios.

Entidades mas extensas son las provinclas: la primers en crearse es Sicilia, tras la primera guerra punica (241 a.C,): luego Cerdena y C6rcega y, mas tarde, Hispania (197 a.C). Pero el

·termino"provincia" no tiene originariameme un sentido territorial, sino que es el encargo que se ,d~a uo.magistrado para que obtenga la victoria (pro vincere) sohre determinado pueblo, y mas .tarde .. cl goblerno de un "pro-magistrado" (pro c6nsul 0 pro pretor) sobre esc mismo

pueblo.,>.. ,

4. IUS:riVILl::. ~lderecho propio de los Gives es d ius cilJile, qlle antigu3mente suele designarse com? IUS Quirllium, por cuamo la denominad6n antigua de los ciudadanos es]a de se dice ius de un acto de violcncia privada considerado ordenado y sociedad: ello implica la necesidad de un orden, de un callce formal para

YUJlenClla. y ademas, de un 6rgano social que dedue su conveniencia; la ordenaci6n

lmroduccion: Lo> Fuentes del Derecho Romano II

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o forma del acto es ellitigio (agere), y el 6rgano que declare la conveniencia social o cali fica como ius al acto es el juez Gudex, qui ius dicat).

La palabra ius Ilene, pues, un prtmigenio sentido adjetival 0 atributivo. y se predica siempre de un acto detcrminado de violencia: podria traducirse por "10 justo", al igual que "derecho" -tambten un adjetivo- se dehe entender prirnitivamente como "10 derecho" en oposlcion a "10 tueno", Mas tarde estos adjetivos se susrantivan (illS, iniuria, derecho, entuerto), pem es importante considerar su Significado original para cornprender clertos pasos historiccs en Ia produccion del derecho. En cuanto atributo, aparece como una realldad eminentemente judicial, ya que la ambucion cualificante no puede eu mplirse sino a traves de un organo que senala 0 determina mediante una forma solernne que esc acto de violencia es ajustado a las conveniencias sortales, de rnanera que las nociones anteriores o preexistentes que hacen posihle el juieio atributivo, solo adquieren exacta categorla juridica mediante esa declaracion del iudex.

Prirnitivamente, los actos de violencia susceptibles de ser calificados como ius son de dos tipos:

a) apoderarnicnto de una cosa, llamado tnndicatio, 0 tambien reinindicatio, y

b) apoderamiento de un deudor por el acto de colocar sobre ella mano como simbolo de fucrza (manus iniectio).

De los primeros derivan la propiedad y los llamados derechos reales (que se ejercen sobre una cosa), y de la manus iniectio derivan las aeciones personates, esto es, las que se ejercen sobre una persona que por tin acto cualquiera sc ha colorado en posicion de deudora y puede ser perseguida en su propia libertad.

Quedan, rues, excluidos de la urribuclon del ius los actos que significan el ejercicio de una violencia publica, como todos aquellos que se reficren a la represion de crimina. 0 la guerra que dirige 13 Republica contra otras ciudades 0 reinos, Por otrs parte, ~unqu~ la idea de lusliene una indubitada procedencia sacral -que se expresa frecuenremenre en el simbollsmo de formas sacramenrales, 0 en su parentesco etimologtco con la denominacton de actos sagrados tales como el juramenta (iusiurandum)- no hace referenda a la licitud del acto conslderado en sf mismo (fas), sino en sus relaciones de alteridad. Pas indica 10 que en sf mismo no cslil prohlbido, y asi se consideran nee laS/lias ma{rimonios incesluosos 0 la profanad6n de los templos: dies [as/i son aquellos dias en los cuales es I [eito letuar, no hay prohibici6n de 3ctuar, dies iusli son los dias durante los cuales una persona dehe cumplir determinada condueLa para cvilar \103 sancion; asi, los dfas aplos para realizar dcrt()s ritos religiosos son dies [as/I; los dias que se conceden de plazo para pagar una de\l(!a son dies Ius/I.

Aun cuando ius, en el sencido m:'is estricto. significa una calificaci6n iudicial, era natural que los jueces, en presencia de situaciones semeiantes, resolvieran tambien de una manera similar, y aun mas, que la sitllHitud fueta deb ida a que el juez posterior tomara como antecedente la calificaci6n ya emitida pm el anterior, de O1aner:l que en cada wntienda particular podia

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Derecho R(lm:mo.l Fr{J.tlciScu Samper Pu/u

darse una prevision de las partes que interveruan sobre el sentido que habria de tener la calificacion del juez, prevision que se fundamentaba sobre una serie continuada de antecedentes. EI conjunto de estes antecedentes que provienen de jueces antiguos (mores muiorum) termina pues, por constiruir un verdadero sistema de previsiones, que por extension recihen cada una y el conjunt« la denommacion de {us aplicada antes al momento actual de la atrihucion.

A este conjunto de previsiones se le terrninani por llsmar "ciencia" 0 "arte", "el arte de 10 bueno e igual" (ars boni ~t aequi), como h ddinira m{,s tarde cI [urista Ceiso, y asf la palabra ius designani tanto la seruenoa que reslIeiveeililigio, como la ciencia y el ant' de conocer los criterios que utilizan los [ueces y de influir imdeclualmente en sus derisiones,

Ni aun asf, el sentido de ius se desdobla en un aspecro s\liljetivo ("mi derecho", "rengo derecho") y otro objetivo ("eI Derecho civil", "eI Derecho de hcrcncia"), sino que permanece con el significado de "posicion' que ()(,UP,1fl las personas entre SI y ante un eventual juez: as! ius altius tollendi no se traduce como "derecho (.subjctivo) a edificur m;]s alto" sino como "la (' 1'1 ) " • I I

' ," " JI ,a posrcion (e

edifido clevado", y paralelamentc "ius altius IUm extol/endj" no ticne el signific~do -absurdo- de

"derccho de no cdificar l11'IS alto", ..:ino el cohcrente de "Ia (justa) posicion del ediFicio que 110 51.' puede clcvar", De la misma manera 5C dice ius semi', 10 cual ciertarnerue no se traduce por ':gerccho del esclavo", sino por "b posicion de esclavo". La idea moderna de que las personas parrlcu,lares trenen "dcrechos'' que provienen de una "norma" 0 de un "ordcnamiento es ajcna ~I La

mentahdad de los romanos, quicnes veri el ius como una po",'c,',')n que >1 p« " I 1

• ,- , c.·-" ~ ~ ,\JPJO Juez, «esc I,! su

asrento -Iiamado t~mbicn ius- establece para las par(z'> Iitigantcs en virtud de una reclamacion.

~.os que con~dan en la Roma primitiva los mores maiorum, esto CS, 1,1 tradicion de los jueccs sobreel sentido en que se resolvian los litigios, eran los llarnados pontiflces, miernbros de un importanre y antiguo colegio sacerdotal, y por este motive, cuando un ciudadano querja sabe~,I~ posible opinion ,de un iuez Irenic a un problema juridico, consultaba al colegio pOlluflCal. L,I respucsta solfa ser trnnsmiuda en estib llamado oracular, por cuanto no expresaba' las razones sohre que se Iundamenraba. La corporacion de los ponrifices constituy6 asi una ~8p,e.c~e ~I,e . .'~,~(,Ul'1a de sahiduria, juridka Ultl'isprudeliliu) qlle mantuvo durante bastant(; tiempo 1,1 cxduslvldad en <:1 conomnlCllW y la enscii.anza del illS, aun cu,mdo la tradicion oral fue CO(iLflc:da a mcdiados del 5iglo V a.C, por obr,1 de una magislr,ltura extr<lordinaria pre-

repubhGma (decemviri i(,l1iblls scribundil' (Ie'l 45·1 al 449 'I C ), t,tl e' el ' d I f

" , , , " , " s· ungen e a amosa

Ley de las Doce Tablas,

I'esc :1 "II origen ciudadano I' hasta posihlcll1('nle I'Cl'o!llcion;lrio, las X!! 1'lblas no lierren un "Jeanee inllov;ldor, sino rez'eptor del conodmiento del ir!~, Ll kyenda sobre cI CIlVIO de llna embaja<ia a Grccia P;lf:1 Ia re<bc('iljn de la Ley no debe s~r :L{'()gida, PIiCS 'U ('omcnid() cs enteramemc !omano, aunque se pllcde a<ll1"III' que eJ ht'<'ho misl!lo de t'(}(Jifica r responde ,I un uso griego

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l'bUIlJ, Capitivi. 211,

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lntrodurctnn. 1.3s Fuentes del Dcrccho Romano •

EI texto de las Xli Tablas no ha llegado a nosotros sino fragmentartamente y a traves de escritores de fines de la Republica 0 principios del Principado, ya que las tablillas de madera donde se redacto esta ley perecieron durante el iacendio provocado por los galos en la invasion del ano 387 a, C. las Tablas no fueron materialmente reelaboradaspero la tradicion oral escolar permttio mantener su recuerdo casi a la letra. El contenido ha podido SCI' reconstruido con una base muy aceprable, y darernos cuenta de el -en la rnedida de 10 necesarlo- segun avanccmos en el estudio de las diversas instituciones jurfdicas. Sabemos que las tres prlmeras tahlas se refertan a los luigios: Ia IV Y V a la familia y la herencia; la VI y VlI a 13 propiedad, la poseslon y las rclaciones de vecmdad entre los fundos, la VIII a los delitos prlvados, a los crimenes publicos y a las brujerias y encantamientos destinados a causar la muerte de alguien 0 la ruina de una cosecha. las iiltimas cuatro tablas contienen preceptos diversos, sobre todo relatives al orden publico, entre los que destacamos principal mente la disposicion "priuilegia ne inroganto", por la que se prohiben las Jeyes destinadas at perjuicio de una persona en particular (privi-Iegium), La expresion "privilegio" tenia, pues, un originario sentido de perjuicio, aunque se extendio mas tarde a 10 que es privativarnente favorable para una persona 0 un grupo.

La publicacion de un texro escrito, a pesar de su proposito aparente, no detiene el flulr hist6rico del derecho de una socledad en proceso de expansion, y pronto la Ley comr.nz6 a ser mtcrprerada de una manera tan amplia y cabal que su contenido, aunque nunca formalmente abrogado, viene a quedar superado por un derecho mas cieruifico y progresivo que se sobrepone al texto codlficado, hasia dejarlo reducido a un recuerdo venerable que acnia como mero principle inforrnador,

De esra rna nera, la [urisprudencia pontifical, por la simple razon de su mayor prestigio e idoneidad intelectual, conserva, 3 traves desu acuvldad interpretativa, la funcion creadora que ya tenia antes de las Xli Tablas, Por otra parte, la interpretacion, por muy innovadora que fuera, se rnautuvo formalmente siempre dentro del cspiritu tradicionalista tan peculiar del genio romano, de manera que nunca se Hcga a producir -s;llvo en epoca postd:\sica- un,1 ru ptura enlre la pcittiea juridica y 1a tradieion iotcrpretativa que se remoma a los mores maiorum: por eso hi tostumbre (consuetudo), entcndida como \lna forma indepcndienle de dere('ho, no aparece sino hasta muy avanzada la epoea de 13 decadcncia,

Aunque el contenido de las X!I Tablas no difiere sustancialmente del antiguo ius recogido a traves de los mores maiorum, desde que apareee como acto legislado va a recibir el nombre de ius legitimum (derecho de la Ley), La denominacion de legitimum, que segun su sentido amplio se refiere en Roma a las materias contenidas en clIalqllier ley, de,~igna en su uso mas restringido al derecho de las XI! T;lblas, y pOl' tanto no signifiC<l predsamente "10 creado por la ley", sino mas hien "10 conlenido en la ley".

5, LAS LEGES, Aparte de la Ley de las X!I Tablas, receptora y codificadora de los mores maiorum, otras 1llllchas leyes vinieron a establecer preceptos de ordenamiento social, que en algunos casos podian afectar al illS, estu es, a las dedsiones judiciales de las contiendas.

.. Introduccilm: Las fucmcs dei Derechc Homa ru}

J)cR'cho Ruman{_) I Pranctsco Sampl.'t" Polu

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Llamase lex en Roma a una declaracion hecha por quien tiene poder y en virtud de ese mismo po~er, .que vincula tanto al que la formula como al que la acepta, Cuando el poder se reflere al ambito de la Res Publica, se dice que la {ex es publica; si se refiere a un poder familiar 0 sobre un patrimonlo particular, entonces la lex C5 privata.

No mas de 40, contando leyes y plehiscitos, presentan Interes para el derecho entre las muchas que se promulgaron durante los cuatro siglos largos en que se cunvocan los comicios, Entre las mas antiguas, solo podemus citar con este caracter la lex Poet ilia Papirla, del 326 a.C, que modifica la simacion de los deudores en cl sentido de impedir la csclavitud pur deudas; la lex publilia de spcnsu, de fecha incierta a mediados del siglo IV a.c.. que autorizaba a los fiadores para obtener el reembolso mediante ejecucicn contra el deudor insolvcnte; la lex Pinaria, de [echa incierta, que muoduce el principle de la biparticl6n de los litigio$, y la lex Aquilia de damno, del 286 a.C., que refDrma las di5posidones decenvirales relativas a la responsabilidad pecuniaria por danos. Despues de esta ultima se promulgan otras, sobre materias tales como usura, herencia,legados, donactones, tutela y otros a~untos juridicos de mayor uueres publico, pero tnclusive en los casos en que eI ius queda afectado por la lex, no tiene esta normalmente fuerza per 51 misrna, sino que se debe hacer valer a traves de recursos procesales otorgados por el magistrado para un litigio concreto. EI llarnado Epitome de Ulpiano, opiisculo postclasico escrito hacia el 300 d.C., clasifica las leves que prohiben la eelebracion de acres

juridicos determinados en tres grupos2:

La lex publtca s~ formaliza mediante una declnracion solemne (rogatio) que dirige cI magistrado

;d populus reunido en comicios icomitia), .

La aceptad~n de los comicios a la rogatio del magistrado es rnerarnente paslva. se limita a manifestar 51 adhiere a la rogatio (que expresa con la votacion "uti rogas"), 0 si prefiere que no 5e, innove en absolute C'antiquo"), pero no tienen capacidad para proponer, discutir 0 modificar el texto de la rogatio. Verdaderamente, pues, la lex es un acto del magistrado que la propene ante los comicios, e inclusive el requisite de la aprobaci6n popular (iussum) no es absolurameme indispensable.

Asi se distinguen las leyes rogatae, sometidas al iussum popular, de las simplemente datae, promulgadas sin la mgatio previa.

i) perfectae, si imponlan como sancion la nuhdad del acto prohibido:

in minus quam perfeClae, si la sancion consistia en una muka U otra pella que no fucra la nulidad, y

iii) tmperfeaae, si 1\0 imponlan sancion alguna y habiao de hacerse valer por la actividad del i nteresado a tra ves de aquellos recursos del magistrado. Pero esta ohra se escribio cua ndo ya hacia tres slglos que se habian dejado de producir leyes comiciales, y rnuy posiblemente la clasificacion haya estado influida por circunstancias no coetaneas con SlI contenido: las leges perfectae, 5i existieron, hubieron de ser excepdonalcs.

Por 10 que se refiere a su forma, la ley va encabezada por una praescriptio en la que figu ra el

ncmbre del magistrado que la dio la iecha de la asamblea la p . turi ib

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VOla y el p~"l1er ciudadano que la voto, Lucgo viene la rogatio, esto es, el texto propiamente tal establecidc por el magistrado, dividido en capuulos: por ultimo, la sanctio, donde se dice que la ley valdra solo en cuanto no contradiga 105 compromises con la plebe 0 el antiguo ius.

Semejantes a las leges publicae son los plebiscita, 0 declaraciones hechas por los tribunos de la plebe a los concilios plebeyos y aceptadas por estes: los plebiscitos acabaron por asimilarse totalmente a las leyes.

Como ya hemos adverudo, desde la epoca de las Xl! Tablas se considera que las leyes publicus han de tener caracter general, y el propio texto decenviral prohibia a los magistrados la promulgation de leyes que fueran contra un particular.

EI caracter y la finalidad de las leyes publicas repuhlicanas difiere sustancialmente de las XII 1:10Ia8: ante todo, la Ley de hIS XU Tablas es.una Icy de contenido extenso, que pretende recoger todos los mores maiorum existerues en la epoca y fijarlos pur escrito para su universal conocirruenro: las leye' republlcanas, en carnbio, pretenden solucionar concretes problemas actuales, Pero sobre rodo las Ieyes comlciales no perslguen 1:1 finalidad ni de fija r ni de crear derecho, sino la de ordenar Ia sociedad, y se refieren fundnmentalmente :1 cuesriones de indole ciudadana: la org:mizad6n de la Republica progresa y se modifica a [raves de leyes, pem cI Derccho oriema su desarrollo en vinud de la i1llelprelalio de pOn[ifices y prudenlcs. As! hay lIna dara distinci6n entre cI illS, neado par la auctorilas de jllec!.!s y prudenles, y 1:1 lex, es[ahlecida por la potes/as de los magistrad(J.~. Bubo sin cmhugo algunos casos en qlle las Icyes afcctamn al derecho en forma in~irccl;l' (uando pretcndian regular I" [raScen(knci;l social de ciertos actos juridicos e.~pcciales, y aSI d ~.omeOidO de una Icy podia lIegar a influir en cI resuliado de un liligio (uando cste tenia por materla alguno de aqueilos actos de gr;m tmsccndcnda social (usura, henmcia, [u[ela, ctc.).

M;is tarde SI.! dio cI nombrc de pri[!i1egiJIIII a la di'posicion de ley des[inatia a favcrecer a una persona canuela. Distinto del Pri11ilcllium cs el heneficium, conststente en una determlnada vcnraja que puede solicltar al Principc o al maglstrudo quien se halla en una suuacion previamente descrila y cst:lhlcdda: asi, por ejemplo, cicrtos heredcros, 5i se ahsticnen de entrar en los bicnes de b hercncia. p\lcden pedir al m:lgisirado que 10., deflenda wlllW los acrceuores del caUS;lnte (/Je1wfrcfum abslillclldO. Por fin, tanto d fJril'iI~lli1fm como c1 betzejlcilll1l ~e difercndan del ius sjll,~ulare, qlle cs un dercdlO espedal, lurisprudential y no propiamenle kgal, t\mdado sohre una r;lz6n singlllar (ratio juris sillg1Claris): Lin l1luy COllm:ido cjcmplo de illS sitl,~lflare eS d testamenlo mililar, que, por ral,6n dcl oficio dd tcst:ldor y de Ia oca5ilm de SLi olorgami<!oto, car<xe de las exigencias

formales propias del tCS[;llllcnto ordinario.

UE.1.1,2.

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Den-rho Romano I Francisco Sfll"p~r Polo .

Mas importancla tienen para elderecho las leges privatae, esio es, aquellas declaraciones que hacen en un negoclo privado las personas que realizan un acto de dispcstctcn. Estas leges privatae presentan variadas formas de concrecion, tales como 13 regulacion del patrimomo de! derlaranre para despucs de su muerte mediante el nomhramiento de un sucesor 0 heres (testamentum), 0 el cncargo hecho a los herederos para que den ciertos hiencs a tcrccras personas ilegatum), 0 una declaracion limitativa del apoderamiento solemne que otro efecuia (mmcupalio).

La lex priuata difierc del pactum en que este s610 engendra el efecto negative de una defensa iexcepuo), en tanto que Ia lex produce efectos poshlvos, Las clausulas contractuales 80n a veces leges prioatae, que dan comenido al negocto, pero frecuemcmenre no consrsten sino en pacta que excusan el cumpHmiento de alguna obligacion inherente.

de los grandes banqucros y cornerciantes rices (eqlliles); a esia conticnda de enfrentamientos internes dcbese agregar la "guerra social", contra los "socios" 0 aliados latinos, que prerendian e1 aeceso 11 la ciudadan ia romana (91 al 88 a.C.): Roma gana la gue,,". pero terrni na cediendo a las aspiraciones de los socios, y las oudades latinas se convicrtcn en "municipios de ciudadanos" (m1.111 iCipia cisiutn l"o!luHlorum). Durante la dictadura del jde de 10> optimatas Lucio Cornelio Sila (82 al79 a.C) el pomerium queda extendklo basta el 1'[0 Rubicon, en las inmediadones de Arminium (Rimini), sobre [a costa del Adriatico, y asl toda la ltalia propia, esto es la peninsula ltalica con exclusion d<.' la Galia Cisalpina (valle del Po), se conviene en "territorio exento", recinto sagrado que exduye la presencia de legiones y el ejercicio del imperium miluiae. El ano 60 a.C., superada 13 pesadilla que signifk6 la su blevacion de esclavos cncabezada por el gladiador tracio Espartaco Ci3 3171 a.C.), {res prcstigtosos [efes militares, Licinlo Craso, cneo Pompeyo y Julio Cesar, acuerdan asociarse en un "triunvirato" y companen el poder, pero estalla la rivalidud entre los dos dllimos y finalmente Cesar vence a Pompeyo en la batalla de Parsalia (48 a.C.). Cayo Julio Cesar, hombre de extraordiuario talento publico, militar brilbnte y cludadano dorado de gran atractivo personal, se haec nombrar dictador, primero temporalmente y luego con caracier vitalicio, al par que no oculta sus pretensiones monarquicas, 10 que provoca la reaccion de los senatoriales defensores de 10 que ellos considcran 13 fiber/as republicana, y Cesar cae asesinado el 15 de marzo del ~4 a.C, Los asesinos de julio C6-;1r son prontamcnte derrotados y Sf! constituye, ahora con caracter legal, un segundo rriunvirato formado por ides cesarianos. Cayo Octavia, hijo adoptive del dictador; M31>:0 Antonio y Lepido, [efc de Ia caballcria (ano 43 a.c., lex Titia de triunviris reipublicae constituendaei. El an" .')8 ~.C. sc prorroga cllriunvirato, pero queda roto p()!' la muerte de Lepido <36 a.C.) y la enernistad creciente entre Octavio y Antonio, que abre la llitima guerra civil. Antonio, apoyado par la reina Cleopatra de Egipto, cae derrotado en 13 batalla naval de Actium (31 a.C.) y este aconteclmiento pone fin al periodo proplarnente republicano, para abrir paso a un nuevo sistema social que conocemos ba]o el nombre de Prtncipado. Cayo Octavlo, mas que como fundador de un regimen preflere no obstante presentarse ame SllS contemporancos y ante Iii Historla como restaurndor de la prism Res.Publica Rumana, y protector de sus instituciones amenazadas por las facciones en pugna. ACUll111la sobre si los antiguos titulos republlcanos, que Ie confieren, unos auctorltas, como el de pomifex Maximus 0 el de Princeps Senatus, y otros jxJlestas, como el imperium proconsulare maius el infinitum. cuyo significado real es el de [efe efectivo del eiercito -por cumto desdc la epoea de Sila eI poder militar habra quedado de hecho transfcrido a los magistrados provincialcs (J promagistmdos-, 0 wmbien como ]a Iribunicia pOleslas, que, a semcjanza de los tribunos de la plebe, da a Oct,wio una faCllltad gencml de (Ilfercessio y convicrtc a su persona en sacrosanta e inviolable. La Iib~rtas fomana cs wnservada, 3unque al acumularse en una misma persona ]a poleslas y 13 {Juclorj/(ls producira progresivamcme la confusi6n de ambos conceptos y la t'onsiguiente abolidon de la Iibertad: de momento, Augusto rechaza el titulo de dominus y se haee lIamar Paler Palriae; conserva cn [talia y en las provi ncia~ pacificadas las antiguas magistraturas rcpublicanas, pero asume cI dominado en las provincias connictiv3s dandc se ma ntiene el grueso de las lcgiones (provincias imperia!cs), y establecc 135 bases de una burocracia remunerada cuyos funcionarios acabuan pOr reducir a los magistrados a lin puro papd honorlfico. Finalmente, como simbolo de Ia profunda ll1\1~1ci6n que se ha producido cn cI regimen ciudadano y en su pro pia persona, adopta un nuevo nombre y cambia el suyo por d de Imperator Caesa" Augustus, con cI que bist6ricamente es conocido con preferencia: en eJ !a identidad ent re eI praenomen y el

6. EPOCA CIASICA. La epocaclaslea abarca una etapa hist6rica que va aproximadamente desde los cornienzos de la crisis republicana hasta el fin de la dinastia imperial de 105 Severo o dicho en otras palabras, cornprende el perfodo de formadcn, consolidaclon )' auge de I; nueva forma politics que es el Principado.

La constuucton patrtcio-plebeya, que ha bla prcsidido la expansion de Ia Republica, resultara inadecuada para una ciudad que, tras la definitiv~ victoria sohre Cartage, se habia convertido en 13 primera porencia militar del mundo antiguo. ante rodo la magistratura anual parecia inconveniente para Ia nueva situacion que obligaba a largas campanas belicas, ademas al expandirse la ciudadania, sobre todo despues de la incorporaci6n de los italkos, los comicios, en los que la participaci6n de los ciudadancs habia de ser directa, quedan cntregados en el hecho a Ia turba venal de los que habitan la propia ciudad de Roma, provenleme en gran parte de emigrados campesinos que no habian podido mantener sus explotaciones familiares en cornpetencia con los gra rides terraten ientes que ernplea ba n el traba]o masivo de escla vas; como sustrato fundamental, la perdida de la antigua moralidad, que cede ante el influjo helenizanre e introduce en Roma los cultos extranos y la afidon allujo.

Precisamenre la primera serial de alarma sc rrodu~e en el terreno de 13 religion y las costumbres: \In movill1iento de rebeli6n juvenil, que toma de los tultos griegos mas 105 aspectos de desenfreno -'dionisiacos"- que los de armonia -"apoHneos"- y pretende, so capa de adoraci6n al dios !laco, la sUbversi6n contra los principios eticos tf'Jdicionales, es reprimido violenta~eme como resultado de un consejo del Senado (senalusconsultUriJ de Bacchanalibus): ello sucede el ano 186 a C apenas Ires lustros despucs de la victoria subre Cartago. Cincuenta anos mis tarde sObrevien~ I: primera crisis c()n~titucional grave, promovida por los herm:mos Tiberio y Cayo Scmpronio Gtat'o, tribunos de la plebe respect iva mente los anos 133 y 123 a.c., quienes intentaron, succsivamente, el rcparto de tierras piiblicas cntre los prolelarii y la concesi6n de dudadania romana a los italicos: fueron acusados de aspiracioncs momirqllicas y encollttaron la Illuertc en sendos tumultos. Con la revo!ucion de los Graco comieoza un siglo marcado par p,uerras civiles que protagonizaron los Optlmates por una parte, can apoya de la aristocrada senatorial, y los populares por otta, !Jajo cl mando de caudillos tambien prownientes de la oliga rqula republicana y sustentados cn el apoyo

Derccho Romauo I Francisco Sampo Polo

tftulo de imperator da a entender que, de ahora en adclarue, solo" el pertenece, ~I paso que el cognomen Augustus (aU/iUraluS, consagrado), aunquc no 10 delflca, 10 "proxima a la csrirpe de los droses.

A Augusto se debe tarnbien la reorgantzacton de las provincias, (U}'O numero y extension habfan crecldo cousiderablemente COIllO consecuencta de las gucrras de conquista, EI ano 168 a.C.. tras la batalla de Pidna, Macedonia S(; conviertc cn provincia rorna na: 10 propio aronrcce con Cartngn. d 1-16 a.C,, como resuhado (lei fin de la rerccra guerra punica. Atalo Ill, rey de I'"rgamo, muere cl 133 a.C. y lega su reino a la Republica: contemporancamerue tiene lugar la inmolaclon de Numancla y toda H ispania -salvo las asperas tierras del Noroeste- es conquistada por Roma, Mitrldatcs, rey de Porno, cae el 66 a.c. y dos anos mas tarde Siria, el ano 51 a.C, Cesar completa 13 conquista de las Gallas y el 30 a.C. sc incorpora el reino de Eg'plO a la Republica. Augusto di-tinguc entre provtncias senatoriales e impenales: la: primeras, mas intensamcnte romanizadas y en general mas rlcas, pasan a ser parte de la Republica y se extiende a ellas 13 exencion militar caractcrlsuca del pomerium tprcoinciae jiacatae), cstan gobernadas pOf proconsules 0 proprctores anuales elegidos a suerte entre los antiguos magistrados mayores y son asistidos par un procurador imperial que vela por las pcrtenencias del prlncipe (especiahucnte las minas). Los fundos pagan un stipendium a favor de las areas de la Republica iaerarium) -salvo si sc cncucruran situados en colonias 0 municipios que gozan del ius italicum, en cuyo caso quedan exentos de munus 0 carga (inmIHles). Fueron provincla« scnatorialcs Sicilia, Hetica, Galla Narbooen~e, Macedonia (incluidos Grecia y Epiro), POnto, Bitlnla, ASia l' Africa Proconsular, Las provincias irnperiales forman parte del patrimonio del Principe (jiscus), qulen ostenra respecto de ellas la condici6n de dominus, 0 incluso en alguna -corno Eglpto- reobe ~I cuho proplo de dios viviente- e] Emperador nomhra para cada una de elias un legatus A tlguSI! que eierce el gobierno y el alto rnando sobre las legiones -de una a tresasentadas en las provincias. Los fundos no pagan stipendium sino un tributum anual, en beneficlo dclftscus.

Cabe a puntar que el S~nado, a pcsar de vcr mcm,ada su influenda por obra de una crcciente burocrada imperial suhordinada d,reclamente all'rindpe, conserV3 todavia apredable importancia, que inclusive se vera aCreccn13d<l por d papel moderador, y hasla OJ veces dedslvo, descmpeiiado cn los momentos quc la muel'te de un principe rcquiere la transferenda de poder. Tamhlcn desde Tiberio, segun Tacito.\, 0 mas exactamenlC desde Claud i04 aSllt\le eI Senado funcione~ comkiales, pucs las asambleas populares dejan de rcunirse.'

EI dclicado organismo clvico dell'rincipado -lan complejo como Ia personalidad de Sll fundadorha dado lugar a numerOS3S interpretaciones entre los modernos tratadistas. Teodoro Mommsen, uno de los romanistas mas reievantes de Ia iiistoria, propuso la explicaci6n de la "diarquia", y conc~biael sistema allg(lst~o como \Ina simbiosis de dos podel~s 311t6nomos: !a Republica, con sus magistrados, sus instituciones twdicionalcs -Senado, asambleas-, el terrilorio de !tali:! y 1,ls provinci,ls sena[oriales, el tcsoro publico 0 aerarilllll, frente ,II Principe con sus funcionarios subordinados, las provincias imperialcs, d cjcrcito -ahara profcsional-, eljrsws, Pero la verdad e,

Ann. 1,15: "los comicios fueron wnferidos ,1 los Padres".

GI. 1,157; da notidll de una lex Claudia, sobre lutela lJIull'erlllll,

lnuoducrkuu las Fuentes del Ikrt"'chu Hom.ln-o

que el gran historiador, en este como en otros aspectos de su obra, se muestr« tributarlo de los conceptos juri<lico-constitueionales del siglo XI X, ajenos muchas veces a la 1\:>1lid"d )' pcnsamicnro rornanos, y a 13 teorfa de la diarqufa le sobra en ingenio 10 que le [alta en exactuud. Arangio-Rutz piensa que, rnejor que una estructura dlarquica con poderes equivalentes, "liz;! "I nuevo xistcrna I" denommacion de 'protectorado ", con un poder "sllp<:rior" asccndcntc -e I dd Prine ipe- )' otro "protegido" y declinante -cl de la Repuhllca: tal concepci()11 corresponde aproximudumcmc a la idea ciceroniana de un "primer ciudadano" mvesudo 'tutor reipublicae", en la que dcrt<lI1lL'l1t<- "c iosp,r6 Augusto. La explicacton, sin embargo, Ita de tener mas presenre el conjunto de fac[ores culturales, sociales y pslcologicos propios de esc tiempo fundacional: la tension entre el rechuzo tradiclonal de los romanos a la idea monarqulca, y la nccesidad cludadana de concentrar cl poder y organizar la convivencia; la propaganda de la pal - 1'1 pax AUllusta-. inaprcciable bien para aquella soclcdad que contaba un siglo largo de convulsiones internas; la exaltacion de los valores de la romanitas Jreme a un Oriente helenistico con mayor empaque cultural c histcirico pese a su debilidad milltar, y, en fin, In honda contradiccion entre el caracrer carismatko del tundador y I" necesidad de una institucionallzacion del sistema que asegurara su continuidad mas alia dcIa mucrte de Octavio. Este ultimo punto fue la gran fisura de la creacion 'lllgustea, Y 110 vino a cerrarse sino trescientos anos d~sput:s con 1:1 instaurarion, en tiempos de Constantino, del dinastismo formal, mas semeante innovacion slgnificaba en realidad la cancelacion del Prlncipado y la apertura de un nuevo perfodo que conoremos por el nomine de Dominado: hasta :l1\[{'S de ese momenta, la sucesion se resuelve por un juego de fucrzn donee los principalcs aC[{)I~.< xuclen ser cl principe gobernarne, quien interna programar d futuro escogiendo a un ojJlimlis citn« hien como corregcme, bien como hijo adoptivo, y por otra parte el ejercito, que lrnpon« POl' la pcrsuacion 0 1:1 luerza a uno de sus jcfes: el senado generalrnente se limita a aclarnar al clegido, De hccho, sin embargo, la tendencia hacia la monarqufa se haec sentir tempranamente, ya que el SIl{'eSOr es{;i de ordmano ligudo pOl' vlncutos famtliarcs esrrcchos con .w antecesor y asi dlstinguimos "diuastias" imperialc.l: iagens,Iulio-Clalldia, desde Augusto husta Neron (27 a.C, 68 d.e.); hI dinas[ia Flavia, con \brasiaon. TilO y Dumiciano (69-96); la dinas{ia adoptiv:l de los Anwnino, de NC(V,I;t Commodo y que l'On~sp(lndc a la mcjor fpoc,1 del Prindpado (96-192), y la dinastia militar de los SCWlll 093-235)

Gran re!cv'lnda en la Ili,toria dd Derccllo y de 1;IS imtit\lcion~>;; d\'kas liene cl cmp('rador Adriano 017-138), guien impulsa numcrosas reformas eo hI 'ldministr:tci6n publica y aCl'nt(l:t 1:1 tcndenei:l rentraliz!1(lor;l. Entre las innovadoncs m:b interesiln[es para nuestro L':'tudio (kbemos d[al', :tnte todo, la oficializ,ld6n del hasta ent()nccs privado (()!lsilium pri!lcipi." cu{'rpo des[in'ldo a asesomr al Emperador en divcrsas materias, y cspccialmcnte cn eI amhito del Derecho: todos los jurb1as cminl'ntl's, dcsde entonces, van a formar Futl' del COl1silium imperial, y algunos de elias :lkiln%ar{m cI cargo de !'rdecto del l'f(:[orio, que ,lctuah~ ,1 nombre dd Emper:.dor en el siSIL'll1a tardio de apcia(ion contra scnrcneias dc jUC(CS funciol1arios. La rcol'ganiz:'lcicin de hIS Cancillerias -l1linisterios. diriamos ho},- es [amhien ohm del empcrador Adria no. tas prindpales (;lncilbias son, en primer luga,: Iii enC<lrgada de administrar los bicncs que Pl'rlcllCCel1 aljisclls kancilkria (I mU,mil,ll,'); luegn , !a qlK' tramita las causas judiciales soO\etidas a conocimicnlO del l'rincipe, como ultima insl:llKi:J. bajo la vigcnda dd SiSlema tardio lIamado "exlraordillel!i" (ctndlleriil a cOWlilio!/ii1us), t;tmhien la que lIe,,1 !l su cargo la l'Orrespondenda impcrial con magis{rados, 'll[os runcionarios y goilemador<:s (cancillcria ah e{JI:,tllli'), )', de mayor inter':s par:' cI Del~cho, la que da rI.'SptK'Si:l a las consul!:ls )urklkas que !as

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personas particulares dirigcn al Principe (cancillerfa a libel/is): esta ultima acnia en estrecha conexion con el consilium imperial.

£1 emperador Septimio Severo (]93-211) da d ultimo paso previo :II establecimlcnto de una ntonarquia inspirada en el modele helenistico oriental: transficre a los equites los restos que aun quedahan de las prerrogativas senatoriales, Sc rodea de una guardia imperial formada por noit{tlicos y asume, por primern vez de manera permanente, el titulo de dominus. Su hiio Y sucesor Antonino Caracalla (211-217) C$ ei auror de la celebre Conssttutio Autoniniana, edicto imperial por el que se concede la (iudadania romana a todos los hahitantes libres del Imperio, salvo la pequena mi noria de los latinos deditlcios. La muerte, mediante asesinato, del emperador Alejandx; Severo, el ano 235, abre lin I~rgo periodo de anarquja, que no quedara superado hasw el advenimiento de Diodeciano, y signilica el fin del Princtpado y de la Epoca Clasica.

7, JURISPRUDENCIA REPUBLICANA, La antigua actividad interpretativa de los pontiflce: es heredada 31 comenZ3; la primera epoca clasica por una jurisprudencla laica ya rnadura, y su fruto es 10 que en mas propio sentido recibe el nombre de ius civile, derecho "civilizado" 0 culto por excelcncia.

Tiberio Coruncarno, Pontifex M(f\"imu5 en el ano ?52" C "S por 10 que sal) nos I .

.' - _, ., _, , , el ,c pnmero que

abandona el esiilo hermetico l' oracular del colegio para inidar la costumbre de explicar pllblicamenle

las razones de sus respuestas [uridicas Desde este momenro rue posible para -. I

. , ."'. un pequeno cucu 0

de intercsados comentar \' dis('ulir respuestas, y aSI se transmue a los laicos un saber juridico

reservado basta cntonces al colegio pontifical. La ensefianza se sigue impaniendo de modo directo, mas por el estilo aristocratico de la convivencta con el maestro como alumnus (allmemado) que por las lecciones discontinuas y masivas: elto explica al misrno tiernpo la gran calidad de esta nacicnte [urisprudencin y su a pcgo a la tradicion de escucla que la inclina a una extremada prudencia trente al in!1ujo hclcnlstico, por otra parte tim poderoso en campos de la cultura distintos del derecho,

Enlre los juristus republicanos mas conoctdos puedense destacar los nombres de Sexto Elio Peto Cato, de quien se riene referencias que escrihio la prlmera ohm juridica de largo alienco; los tres "[undadores" del ius ciuile: M. MaoiliO, M.Junio Bruto y 1', Mucio Scevola, que viven ya a comienzos de la epoca clasica. Una generad6n mas tarde descuellan su primo Q, Mucio Scevola (llamado el Augur) y el hijo de aquel, Q. Mucio Scevola, llarnado el Pontlfice, para distinguirlo de! Augur. A cSle se debe 13 primera ohm sistematica de dererho: 1I n Ius Civile en 18 libros, dondc usa cI metoda griego de las definkiones, distinciones y agrupaciones en generos y especies, Tal obm, no obstante, enCllntr6 poco eeQ en d flmbilo de los jurisras clasicos, pues conrradaba d mctodo casuistito que siempr.: produjo los mejores resuliJdos. C. Aquila Galo, Scrvio Sulpicio Rufo y Alfeno Varo, pm fin, pllcden t'onsiderarse los ultimos grandes juristas de esta epo,a clasica lemprana,

Los diversos tipos de actividad de la nueva jllrisprudenci:t laica suelen ser resumidos en tres expresiones: agere, cawre, respol1dere,

Agere significa indicar a los interesados la5 precisas solernnidades y redarnaciones que h:m

lntroduccon: I.", Fuentes del Derecho Romano

de observar y presernar en el litigio, yen la epoca claslca se concreta sabre rodo en instruirlos sobre la formula que results mas adecuada a sus pretenslones,

En un sentido mas lato, agere significa rambien liligar 0 inclusive asumir 1<1 defensa de una persona ante los iueces, sabre todo para presentar a estes :a prueba de una manera convincente, pero semejante acuvidad no es ejercida en Roma por jurislil'. sino por abogados (onll(Jr~s), cuya formaci6n es preferememerne retorica y no [uridica.

Cavere quiere decir tanto como precaver, y CS funcion hasta tal punto irnportante, que la jurisprudentia republicana suele ser conocida con el epfteto de "cautelar": referida en un principia eSla actividad a la simple labor de preparar esquernas de negocios juridicos, se convierte en hi obra mucho mas vasta y creadora de adaptar los viejos negocios del ius Quiritium a las necesidades siempre crccientes de la vida urbana,

Pero sin duda el responsum \!S la actividad mas tipicarnente jurisprudencial, no s610 por mas amplia y permanente, sino tambien porque caracteriza mejor !a funci6n de auctoritas propia de los prudentes, en cuanro la relaci6n pregu nta-respuesta es connatural a la tan prcfundamente enraizada conexion rornana potestas-auctoritas. asl a 13 pregunta de quien tiene poder reconocido se corresponde la respuesta de quien tiene saber reconocido y es por clio auctor (response ble, que responde) qu len emite cl rcsponsu In.

EI rcconocimienro socsal del saber del [urisra va implicito en el propio acto de consultarsele, pero tiene una expresron mas cabal en la acogida que los [ueces pl1:.'Slan al responsum. En cuamo a la preguma, puede scr hecha nu s610 por un particular, sino tamhien por un magistrado y basta por el Principe: <'SlllS se suelen rodear de un consiliu m privado que les asesora en cuestiones juridicas,

8, LA FIDES Y E1 IUS GENTIUM. Per obra de 1;1 jurisprudencia repuhhcana se conftguran como jurfdlcas las instituciones fundamentadas en la fide~ e integran un sistema particular aplicable a las relaciones can extranjeros: es el ius gentium, que acaba por incorporarse al {us civile enriqueciendo notablemente su contenido.

Fide" puede truducirse par lcaltad <I la palabra dada, e tmplica una relacion de su perloridad causada por el abandono total de una persona a una ciudad respccto de otra, que crea vfnculos de sujeclon dislintos al de la esdavilud: asi "'5 relaciones entre los dioses y 10, hombres (fides deorum), 0 las de la Republica <:on aqtlellos PllCblos aliados sobrc los que ejcrcc una cspecie de hegemonia, 0 entre IU((lr y pupilo, 0 patrona y tHeme. Cu:mdo dllr:;ole b cpoca ch1sica sc usa b expresi6nlides aplicad<l a "Igun lipo juritiico, quiercsc expresar ,KIlICI vinculo de sujeci6n int'Ondicional, que llega al extremo de que -al UlCnos cn su origen- Iii persona somelida no tcnia medios civiles de rcc1al1laci6n para persegllir los uchcres de qllicn aparecia en posici6n de slIpcrioridad; Olras veces, por extension, cxprcs<l d I'inculo unilateral que provicnc de un acto no formal, pues 13 lealtad lrasriendc loslimites dc la forma: por ultimo cuando se hahla de bonalides, alddesc a un vinculo no ya unilateral, sino rcdproco de fides, de manera que dos personas quedan enlregadas, la una a I" OInt, a la lealtad de I;t palahm cmpciiada en lin aClO no formal.

·:--Jf '. Derecho Romnno I Prancec« Samper Palll

imrodurd6n; bs l'uemcs dd Dcrecho Rom:mll

9. EL smcro DEL MAGISTRADO. EI Edicto es un banda que publica eI magistrado, donde se contlene un programa total 0 parcial de 10 que se propane realizar durante su magisrratura.

Los extranjeros que comerclaban con los romanos quedaban, en elena manera, sujetos a la fides, ya que normalmente sus negocios operaban a traves de actos no solemnes y ademas, si su rgia lin conflicto, I:i contlenda debia ser conocida por un rnagistrado roma no, Cua ndo el ano 242 a.C, se creo un pretor "peregrine" encargado del conocimienro de dlchas controversias (praetor qui inter cites et peregrines vel inter peregrinos ius dicit) , el nuevo rnaglstrado tiende a dar validez jurldica <l los negoclos no formales celebrados por extranjeros, habida la doble consideracion de que no cabia exigir a los peregrines el cumplirniento estncro de ciertas formalidades, y que la materia de tales litigios, derivada de la actividad de los extranjeros, gcneralmente comerclantes, requerfa una flexibilidad mayor que los negocios agrarios reallzados entre sf por los romanos, Pronto este derecho se aplicara tambien a los negoeios inter cioes, sin duda por razon de materia, pues entre los rornanos ha ido surgiendo una poderosa clase de cornerciarnes (los equites). De esta manera, en los alborcs mismos de 13 [urisprudencia republicana, la tradicion culta podra comenzar a operar sobre dos rnasas de instituciones juridicas: una mas antigua, mas rlglda y formal, que es sustancialmente el ius QlIiritium, y otra recientc, aplicada en un principio a los extranjeros V/cmtes) y mas tarde universalmente a las relaciones mercantiles, preferentemente flexible y no mas formal que 10 estrictameme necesario. De la fusion del ius Quiritium y eI ius gentium surge 10 que propiamente se llama ius civile durante la cpoca clasica.

EI Edicto de los pretores ewi constituido por una extensa lisra de recursos procesales que el rnagistrado ofrece a las personas que se encuentran en una situacion de heche descrita por el propio texto edictal; tales recursos no se cenian necesariamentc al ius civile, sino que podian estar superpuestos a el, complementandose 0 incluso conrradiciendolo ap3fei1tcmcntc, perc ella no significa I~ derogacion del ius Civile por el Edicto, sino que uno y otro se induyen tntegros como fuentes diversas en el peculiar organisruo juridico romano. que precisamente cncuentra en 13 heterogeneidad de su contenido una garantla de flexibilidad historica.

Todos los lll,lgiSlfJdos tiunen en Roma la facultad de publicar Edictos iius ediccndi), pero s610 presentan interes en nuestra materia los que pertenecen a aquellos rnagistrados que en algun grado ejerren la actividsd de intervcnir en la regulacion de los litigios privados (iuri:;di(!io): los mas importantes entre dins son el preror urhano, establccido como col/ega minordc los consules el afro 367 a.c., cuya actividad se refiere a los lhlgios entre ciudadanos, y el pre tor peregrina, creado en calidad de colega del anterior e1 a~o 242 a.C., que ejerce la iurisdiaio en los litigios dondc intcrvicnen extranjeros, Ademas, hernos de considerar el Edicto de los promaglstrados provtnciales, que se refiere a los pleitos seguidos en Ia respectiva provincia, y el de los ediles, que presenta interes en 10 relative a algunos negocios habituales en los mercados urbanos,

Junto a estc conccpto de ius ,~elJlium considerado como derecho de creacion romana -aunque en principia para extranjeros- no opuesto :11 ius ci~'ile, sino en clcrto modo integrante de el, surge una puntualizacion concebida no en obras [urlsprudenciales, sino entre los retoricos mas influidos par la moda helenizanre. Ciceron>, haciendo uso de las ideas griegas, consldera la diferenda entre pbisis (naturaleza) y nomos (disposici(\n juridica concrera), y denomina ius gentium 31 que esta fundamentado sobre la naturaleza humans comun a rodos los hombres: de ello infiere que constituyen el Ius gentium aq uellas inslituclones juridicus usadas indisti ntamente por todos los pueblos conocidos, pmvinlera 0 no del antiguo derecho quiriturio 0 del nuevo derecho de mercaderes, Este concepto clceroniano no parece huber encorrradc acogida en Ja jurisprudentia anterior a los Severo, pero si en una conocida obrita escolar de fines del sigln II, que opone .1 "derecho propio de la ciudad" (civil), aquel que "la razon natural esrahlece entre todos lo.~ hombres" (de gentes>". En el periodo postclaslco, acaso par influencia del pensarniento cristtano, se ticnde inclusive. tlistinguir entre instituciont!s que sc fundamentan en I. natum kza humana (jus nalurale) y las que prJclican generalmcntc lodos los pueblos (jus gentium), y eSla consideraci6n se haec particulannente • prop6silo de I. esdavitutl, que, a\lOquc univcrsalmemc pr.l(licada, no podia dccirse 'natural". En la categoria de ius gentium sc induyen enlonces la esdavilud y sus camas de origen, entre bs que la guerra ocupaha ellugar mas relevante, y ,l~i, la noci6n de ius 8,ffl1/ium termin6 por designar el derecho de 1:1 guerm y la paz, esto es, 10 que mode rna mente conoccmos bajo d nombrc de DcrcdlO lnlcmacional Publico. ESIt;: wnccplo "pOl1lico' del ius gentium no encuenlr" 1000l:lVfa :lCogida en e1 COItms lw-is, que 10 limita al comercio contmetual, sino que sc debe a S;m lsi(iofo tie Sevilla7.

En estrlcto sentido, el Edicto no crea ius, sino que prolege "hechos" ifacta) mediante recursos honorarios, pero fue inevitable que, dada la scmeianza de CSlOS con los recursos propios del ius civile, terrnmara considcrandose el sistema edictal como un iriS bOflorarium 0 ius praetorium paralelo al derecho civil. Las diferencias entre uno y otro dcrecho son ante todo formales: el ius civile ericuentra 5U fundamento en la auctoritas de los prudentes, mlentras que d ius bOrlormium emana de 1;[ potesJas de los magisrrndos, pero apane de este aspecto esencial, hay puntos evidentes de contacro, ante todo, el Ed icto rnantiene un orden de materias que proviene del viejo ius Quirit/um )' se remonta a las XII Tablas, y presents tndtsunramenre recursos derivados del ius civile junto con otros de creaclon edictal, aunque aquellos no se anuncien en una d<iusula especial; par 011'.1 parte, la elaboracicn del Edicto se encomienda de hccho a los jurisprudentes que fonmUl d CQllSilium del magistrado, y eSlc, persona por 10 comlln ignorante en maleria~ de derecho, asume nOlllinalmente la patemidad del texW. En la practiea, la jurisprudencia utili~a el Edicto, de breve {(l,raci6n, como campo experimenlal para introduci r innovadones, y asf obliene una depuraci6n previa de los materiales que permitc su mas elegante desarrollo dentffico poslerior; por eso' cl EdictCl parect' presentar, frente al ius civile, un carkter mas espont;\nco y rcnovador.

La durJci6n del Edicto no puede sobrepasar a la que tiene el cargo del magi5trado euyo poder Ie sirve de sustento; el Edicto del pretor pues, publicado al comienzo de su magistr<ltura, vale por el aiio que dura el magistrado (ffdictum pffrpeluum); sin embargo, tambien durante eI ejercicio de su cargo puede ellllagistrado adicionar 0 complementar su propio Edicto, mediante dausulas (ffdictum rffpel!tinum) que tendr.in decto para eI tiempo que resta del periodo.

Cie. de Off. 3,17,69; Tuse. 1,13,35. Gai. 1,1.

[sid. El)'m. 5,6.

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Derceho Romano J Fmncisco Swnp('T Polo

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En este semido se dlce que <:1 EdiclO es una lex antJU(I, perD aparte de lu temporalidad, hay otras diferencias notables entre la lex publica y el ~dicto: respecto de este no tnterviene d iussum, del pueblo, sino que precede de la propia /idesdd m,lgistrado, que unllnterulmente lo pnuuulga, y por eso mismo el magisrrado no queda vincuiado a su Edicto, aunqlle de heche 10 obsen·ar:i por conslderaciones dlversas de I,,,dicion y prestigio; wi s.ruacion no varia ni siquiera en virtue! de la lex Cornelia de Edicto pradorio (67 'l.C.) que no tiene otro scntido que el de una recoJllcndaciCm al magistrado de ,Henerse a su EdicH" EI (ar:icter no vincu 13mI.', por otra parte, es congrtleme con su contenido programauco, dlstinto del contenkk: imperative de las leges publicae: d Edkto no consiste en ordenes, sino que ofrece recursos.

texto edktaltienJ..: ,I scr considerado como un libro juridico semcianre ,I los [urisprudencialcs, que sirve de base a.los comentarios de los [uristus: su valor provendni ahora no wnw de hi /Jolesras del preior como de la uucIOI-i/as de Salvin, del Senado y de los propios corneruaristas. De csta nueva forma de valorar cl Edicto deriva la idea de que xu contcnido consutuyc propiarncnte lin ius hOJ/C,JW·i!f/ll.

Cuando el magisrrado redactaba su Edicto, solla Tomar gran parte del de su antecesor (edictum tralaticium), ya ello agregaba las innovaciones que estirnase convenientes 0 le rccomenclara el consilium (edictum novum); por eso, a pesar de SII duracion llmitada, el derccho edictal preserua un panorama real de continuidad historica, pur cuanto se van paulatinamente anadiendo clausulas nuevas y eliminando las que no han dernostrado su utilidad practica. La epoca clasica teroprana es la de mayor creatividad en torno al Edicto, pues a partir de Augusto el texto edictal ticnde a estabilizarse, hasta que Adriano, hacia el ano 130 d.C, encarga al jurlsconsulto Salvio Juliano que prepare una redaccion definitiva, la cual sera aprobada mediante senadoconsulto, el ano 133 d.C.

10. JURISPRUDENCIA CLASICA ALTA. EI adventmrcnro del Primipado, con el resultado de la insercicn, en el organismo republicano, de un nuevo poder monocnitico que venia a romper cl equilibrio entre auctorltus y pores/(ls, nabia de tener ncccs,lrialllcmc un intlujo notable sobre el sistema de [uentes del derecho, pero en la primera fuse dd Principado -aqucIla que va desdc Augusto hasta Adriano- las nuevas condiciones no han tenido aim tlempo para dcsarrolkir todas las vlnualidades, y la tendcncia bacia la absorcion universal de las fuerucs pOI" la ofidal del Emperador solo se manifiesta en forma larvada. l.a jurisprm1encia chisica alta no uene aparentemente la misma actividad creadora que la de! slglo anterior: en realklad, (Tea mucho mas en [ntensidad que en extension, y en este asperto supera ampliamente a su arncccsora: los jurisprudcntes de b epOGI se desenvuelven en general sobre couccpios c instituciones y,1 elaooradcs por los cstudiosos republicanos. pcro llev.m cl analisis de t'llos hasta las consecuencias remoras, oper.tndo sobre todo en la creacion de una t('cnira juridica mfls que en el dcscuhrimic!\ro de nuevas inslitllciones.

Pese a la extmordinaria importancia que alcanza el EdiclO como fuenre de Derecho, no ha llegndo a nosotros de manera directa el texto de Salvio, pero pucdc scr reconstituido gracias a Iragmcntos de obras jurisprudcnciales transcrlras en el Digesto, prtncipalmente de Paulo, Gayo, Ulpiano y el propio Salvio Juliano. La reconstruccion mas acabada 13 debemos al wan romariista aleman ouo Lenel, quien complcta la ohm al publicarse su tercera edicion el j'l<) 1927. EI Edict<> cSI:i dividido en "tftulos" 0 "caneles", cups "ruhrlcas" (porque estabun escritas con letras rojas) dcscriben la materia de que tratan. Cada titulo, a su vez, contiene "mimeros" que "proponen" 0 "anuncian" los dtversos recursos jurisdiccionales 0 de imperio ofrecklos por el preto r, EI orden de tltulos y numeros, asl como las conexlones entre ellos, no siernpre results n clams, y ll1uchas wees responden mas a factores empiricos 0 historicos que a crilerios estrktamente sistematicos; a pcsa r de cSla primera imprcsion, el esludio atento de dicbo orden tULlestm una coherenciil intcrna tUlly adaptada a su finalidad jurisdkcioml, y pm eso no debe causar CXlr,lI'leXa que haya servido de base pam la composidol1 de las grandes coleccioncs jus[inianeas.

Seglin Lend, es posible distinguir en el Ediclo clIatro partes: una ptimera, de caracler prcliminar ([ilUlos I al XIIl), qlle lrata de los rccursos relativos a la prcpar:'ci(jn de los Iitigios; a cste sigucn dos panes centrales: la segLlnda (tilulos XIV al XXIV), relativa it los rccursos ordinarios, y la terccra (titulos XXV 31 XXXV), dedicada a recursos jurisdicdonales extraordinarins. 1.:1 cual1a parte, por fln, se rdlere a la sentcncia y su ejecuci6n (titulos XXXVI a XLI!)_ Termin'l eI EdiclO ('On un apendice (tltulos XLIII a XLV) que contiene los interdktos, las excepcioncs y las cstipulaciones edictaIes.

las acth'idades de norarludo y ahopc!a han sido deflniuvamcntc ahandonudas, Y 1:1 dedicucion queda (entrada en torno :L las vnrias [onuas de responsun: Los expe(iknles de que ~c vale la [urisprudencia para emitir un respollslWl pueden cnglobarse en dos grllpos, que cabria dcnominar respcctivarnentc "prindpios" y "cilkulo de tlpos"; por "prindrio," se ha de entendcr d conjunto de valores y criterios opera I ivamcntc afirnl;ldo$ en d proceso de crcacion dt' derccho, y entre los miLS fnndamentalcs cabe citar: i) el principio de autoridad. conlorme al cual s, prcfine la ('ila nl pr<'cL'dcllt(' jillisprudcnciai. y a 1;[ trudicion ("(Iita allies que la ,)rgulll<:ntaci(1I1 puramctuv I"giea: iil cl prmcipio dc scguridad, que fundalllcntan los romanos no tanro sobre el cOllorimknto universnl del sistema jurklico, sino sobrc los postulados de III claridad formal de los ,KIOS y la «-lcridad proces:ll; iiD eI prindpio de equidad (twqrlit(J~), cntendida en el ,emido de "ju~lida conlll\u<ltiva" o de cquilihrio entrc la~ posiciones ,ontraslantes; iI') d prindpio de Ia utilidad,. <im' aparccc (uando sc rcsucl\'c en conlr,) de Ia I{'gk'a por c~il1irlo asi el c:lr:irlerde iustici:< pr;lgmillica IWlpio de Ia sentcnda": tal posihilki:Ld de un rcs/!(JIl.llllll conlmfio ,I hL ralio illris ).tl,'ller:ll,.pcro fundamcntado en Ia It/ililas ciKlloslancial Y posidon;Ii, genera 10 que ~c suck designar illS siJl/?lIlurf', como (!lando a los miliwrcs .'e les cxime de los rcquisilOs generales par:! h<lrer teslanwnlo. En ('uanln ,II "dkulo de [ipos", ('onsistt' en que la jurisprlldend'l diri).:': Sll inlereS .primonlialmcnte a his .. posiciolle," Y IlO ta nto a las f'Kull'ldt,,; que puedan tener qu icncs ,ISllmen d idl:lS posidOlK'S. Esl,) actimd mentalttae impoflantcs conset'u('ndas pr:iclicas, y :Inte lO<io !a fUI1(l;tment'll Ilt'lltralidad dd dcrccho rcspt:cto ,II prohlema de qlliCn tkhe cnconlr,lf.sc en 1:1 poski6n tipica: a los jllrisprut!entes, en Ctl:ll\tO tales, Ics !'esulta ajcno cI problem'l dc 101 juslicia dimihllliv:l. que antes ('s

Desde que se aprueha la redaccion salviana -Ilamada por antonomasia Ediclum PellJeiuum en la epoca poslcJ:\sica- cesad la actividad del magislrado como creador de derecbo, y el

J). 9,2,51.2.

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!1·· LkrcrlH> Romano I Francisco Samp"/" 1'0/0

tenido como asunto publico 0 social que como cuesnon juridica; un jurisla se podra preguntar en que consiste el dominium, pero metodicamenre se desinteresa en lndagar quienes deben ser propictarios 0 si es mas conveniente que la propledad se concentre o reparta. Esta actnud general de p~reza lurtsprudenctal es mantenlda por los j\lrislas como una garaolfa de la libcrtad de su dido, que Ies permite rcchazar la lngercncia ofiei;;! sobre el proccso de crcacion del derecho as; como Ia jurisprudencin se ab"tiene de intervenir en cucsttcnes no juridicas.

entre personas panlculares. Esta concepci6n cienlffica 0 prudencial excluyc 1:1 idea de "ordcnumlentu"

.oniunro de "(Srdenes ordenadas": cl Derecho Romano se cntiende mejor como un

que S(lpone 1m (: ,., . " ,

conjunto de opinicnes, entre las que puede cxistir una cierta comradircion -corno cuando en cl (';lSO del artifice que fabrica una obra de artc 0 'lI"lcsania ron matcrialcs ajtllos, ,l!gunos juri't'"

f· ibui I l tilice la pr(JI),',,(I"d de 1'1 (,1)1··1 con indemnizad,lO del valor de los materialcs,

pre lcrcn utn U1T;;L ~ 1 l I L4 .... <I ..... L • ~

Y otros prcficrcn considerar que el ducno de la m,lIeri;1 prilllil lo es wmhicn de la ohm rcsuluuu«, pero con eI deber de lndernnizar al artifice el aumento del valor; EI ,islema [urfdico de la !(oma chi sica viene a ser sustancialmente, pues, (In rondo de opimoncs jurispruucnciales "I que I", [ueces recurren para fa solucion de los conflictos pntrlmoniales inlers(lbj<'livos xometldos a su conoeimiento: precede de (Ina amplia diversidad de fuentes -los p,,'ccdcnles 0 more» malOr/llIJ, las XII Tablas, y algunas leyes posterlores, el Edicto de los muglstrados con jUflsdicci6n 0 las propias respucstas de los juristas, sin qUe! entre elias exista un orden jerarquicu de prevalcncia, r:)f eso se puede considerar un Dere('i1o "abierto", aunque unificado y cohcslonado por I" rcflcxion [urisprudenrial. Aun asi, dblinguimos gcneros " dasirkacion~'s en d Dcrecho. cuyos iimitcs son mas difusos que los que suele ofrecer "!a ctencia juridica" moderna. Por ejemplo, se meucrona un Derecho le~itimo, que es cl contenido en nita Icy p(!lJlka 0 b interpretacion inmeciim;l de ella:

Derecno Ic~itimo por excelencia es cI de las XII Tahla", como cu.mdo sc dice que los hijos, a laha de testamento, son herederos legili rnos del padre que ha muerto. Los herccicros t,S[:L menta rio,' en cambio, a(lnque "[ustos", no son "legitimos", pues "st;jn dCSll-\nados ItO rot las XII 'fablas, sino per la lex privata qlle es el testamento. Tamblcn se ciis[inguc entre Derccho l'\lblico y Dcrecho I'ri"'Ilo, pero ha de advcrlirse que, al monos hasra los tiempos de Adriano. tal distincion ucne (In sent!do puramente formal, muy diverse al que asumc en el Derecho moderno: "p(lbliw" cs cl lkrcdlO contcnido en una fuente publica -lex publtca, Edicto, senadoconsulto-, "privado' s('d 51 precede de una Iuerue privada -ley privada, jurisprudcncia-: pero en ambos «ISOS sc !rata de tin contenklo material destinado a resolver coOlroversias privadas.

Ya nos hemos refcrido a la djstind6n entre Derccho Civil y Derccho de Gentes, que en cst" ~roc:" que estudiamos presenta m:lS bien un significado historico, no cxcluycntc. D<'recho Ci,l'il es cl Derecho "civilizado" 0 culto, en el sentido mas propio, el que precede de la rmcrprcrucron de los prudentes'', pero desde que se dotan de acetones civiles -jlulsprudcnciaks- a las ()blig:~dones que prol'ienen de negocios runuamenlados en lajides -como es d caso de I:t t'Omprawnia y delms coni mlos consens\lales-1a diferentia entre ambits calcgorias sc dirumina, y pude afinmlrsc con mud)a PIx>plc(bd que e1 illS genti1lm se incorpot<l a la general corrient<: (Culta del ius cil'i1e, Otro t,lntO sllCede ('(>It ];; clasiFil-aci6n illS civile - ius hOllomriHm a parlir de los primclUs t'omcnt<lfio.~ jurispmdcncialcs al EdiclO, aunque en estc terreno la [radici6n hist6ric'a sc manticnc m~s persistcnl~'.

Adernas de las respuestas orates. florcce la activldad de respondere a traves de otras formas !iterarias de ensefianza )' de asesoramiento, La literatura jurfdica .es abundante y de gran c~Hdad, fundamentada siernpre en el tradicional metodo casuistico de los prudentes, y como generos [iterarios destacan los siguientes tipos de obras.

a) Responsa, 0 colecciones escritas de respuestas orales dadas generalmcnte a personas privadas,

b) Quaestiones, 0 colecciones de cases practicos, ora reales, om imaginarios, cornentados y resuehos, ohras compuestas sobre todo con fines de ensenanza,

c) Digits/a, que son tambien colccciones de casufstica, pero con casos traidos como ilustracion y comentario :11 texto del Edicto,

d) Monograffas sobre determinadas materias,

e) Comeruarios generales, al Edicto 0 al derecho civil. Aunque tal tipo de producciones sera mas frecuente en eI proximo periodo clasico, desraca ya en esta epoca el "Comentario al Edicto" del gran [urista Labeon; otro jurista notable, Masurio Sabino, escribe un "Derecho Civil" cuyo orden de materias fue paradigmanco y sirvio de fundameruo para los posteriores comcmarios al ius civile, que se les suele designar como comentarios "ad Sabinum ".

Cominua tambien la labor de asesoramicnto a los magistrados, entre los que ahora se ha de contar muy especialmente al Principe, quien tamhlen se rodea de un consilium Iormado por juris[as que, sin embargo, mantiene un caracter privado y no oficial, tal como ocurria con el cuerpo Jsesor de los pretores, Augusto quiso distinguir a los juriseonsultos de Sl1 eonsWum con 13 faclllWd de unir a Sll propia autoridad de sabios, la auc/oritas carismalica del Principe cuando daban una respuesta publica (ius publiee respol1del1di ex alletoritate prindpis), y hasta es posible que algun emperador posterior haya pretendido usar la concesi6n del ius publice respondelldi para monopolizar en torno al drculo de juristas imperiales la ac[ividad de responder(!; pero en Ia pnictica esta distinci6n no convertia en mas valiosa la respuesta de un delermlnado prudente, pucsto que antcs (Ie aparecer Ia cognilio eXlmordinem, las sentencias de los jueces no estaba 11 sujelas a revisi6n imperial, y por tanto c1 faHo podia adhcrir libremenre a la opini6n de cualquier jurisconsulto.

Mas que en ning(ln otro momenlo hist6rico, por obra de esw jurisprlldenci;t cI:isica que Ita akanzado fa plena ma<!\lrez, cI [)~recho como tal Sistema es considerado \In cicncia 0 "artc", objeto de cstudio y reflexi6n, aunquc enderczado siemprc al fin prac[ico de resolver controvcrsias patrimol1ialcs

La enseiianza directa de estno aris[Ocratico se puede mamen<;;r gradas a 1:[ indepcnden~ia de que aun gozan los jurisLas; en torno a las twdicioncs d<.: n1,lgisterio pr<Jvenie11lcs dc 1:1 cp[)ca republicana, van a formarsc las dos grandes "escl1c1as" 1131113<1;15 "procu)eyana" ULl:l Y "sabiniana" 0 ~casjana" olra; la rivalidad did;\ctic<l y cicntit'ica <It; eslas cscuehls lIenar,1 c1 panorama de la cpoea d:isica aha,

Pomponio, D,I,2,2,12 .

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Derccho Rom:ma I Prauctsco SlImp('" Polu

r ntroducrlon: Las Fuentes del OClccho Romano iii

La escucla proculcyuna fue Iundada pOl' M, Anlis<io ).,,1> e on (+ W d.C.), cl mas notable de los jurisras, junto con Salvin _luli;mo, y nonoI6gi("anl('nre d pnmero de Ia epoca dasica alta, Formado en Ia tradidrin m;lgisleri;;1 que precede de Servio Sulpicio Rufo, vivi() aleiado de la vida cortesanu, por ,U:1Olo mnServ(, siempre '(I nddidad al sistem« rcpublkano y dcdiro irnegramente S\I tiernpo al estudio y ]a actividad denlffka. Entre los jurisl:I' Ill;'" d.'sl"Gldos de la escuela se cuentan 10.' Nerva, padre (+ :1;\) e hijo (+ 7';). ahuclo y p,,<ht' rcspcctivameme del emperador del mismo nombre: Procuio (+ 47), disripulo de '\ell';1 padre, por cuyo nombre los postclasicos denominuron la cscuela: PCIPSO, Ncracio Prisco (+ 12S) Y juvencro Celso (+ 140). Los origenes de la cscuela ~;Ibinian" re.~l!I!;1I1 algo mcnos predsos, y su fundador parcce huber sido' Casio Longino (+ 70), aunque ricne antecedentes singulares en C. Ateio Capiton (+ 22 d.Ci), jurista cortesano conternporaneo de Labeon, y en su disdpulo Masurio Snhino (+ 48), maestro de Casio y autor del famoso trauulo de Derccho Civil. Otros nombres importanres de juristas sabinianos son Celio Sabino, Ia volent) Prisco (+ 125) y, sobre rodo, Salvio Juliano, principe de los junsconsultos rornanos, redactor del rexto edirtal dcflnltivo )' uutur cuyo pcnsamienro profundo y personalidad relevarne rompen el marco de las escuelas. Puede decirse que su obra clausum la etapa claslca a Ita.

EI texro del senadoconsuho se inicia con el nombre del rnagistrado que convoca para la consulra, y la declslon senatorial 51.' expresu con 13 palahra rcensuerunt", Para llegar a decldir, la asamblea discute ltbrcmenrc, y el texro de la d~cisi6n tiene la extension propla de una respuesta ampHa y suficiente, sin que se limite, como en el caso del iussum popular a las rogattono«, a un 3sentimicnlo simple.

La auctoritas patrum de 10$ senadores y la auctoritas prudentium de los juristas tuvieron entonces cada una su campo de accion delimiiado a los asuntos sociales y al derecho respecttvamente; pero durante el Principado, precisamente cuando eJ Scnado ve disrninuida su real influcncla civica, comienza a intervenlr en cuestiones de derecho y responde a consuhas del Princi pe sabre temas juridicos.

Sabinianos y proculeyanos rnantienen una serie de difercncias doctrinales en materias juridicas y son bien conocidas una buena parte de c!lasH>; acaso tales discrepancias correspondan a una mayor simpatia de los sabini;lllos por el realismo esroico, trcnte a los proculeyanos, que parecen mas influidos pur Ia filosofia arisrorclica, 3(:150 la expl!c:lcion cste en el caracter mas cortesano de los sahinianos y mi~ Jndepcndiente de los proculeyanos, aunque es probabilisimo que las diferencias respondan simplcmente a una divcrsa tradicion de magisterio.

Recordemos que 1<1 acuvidad de los comicios habla cesado en epoca de Claudio14, y cl Senado asume las funciones hasta entonces desempenadas por las asambleas populares, de manera que los senudoconsu 110s llenaran el papel de las antiguas leyes comiclales: a los de esta "POC<I se refiere Gayo sin duda ella ndo dice que hacen ofido de ley los mas impona ntes que conocemos inciden en materia de liberalidades post-monem (SSCc. Neroniano, de! ano 60; Trebeiiano, del 62. y Pegastano, del 70); prohibid6n de Iianzas prestadas por mujeres (sc, Veleyano, de tiernpos de Claudio 0 Neron): herencia (sscc, Tertuliano, bajo eI principado de Adriano, y Orliciano, del I7I!); rcsponsabilidad de quicn posec una hercncla contra el eraric (sc. juvcnciano, ano 129).

Falsa -pese. al testimonio de I'omponioll- la atrihucion de difcrcncias susrentadas en posiciones cfvicas, que ve en los sabinlanos una actitud m1s "ronscrvadora" frente ala "progresista" de los 'procukyanos, ya que, apane til' la umbigiiedud que tales <'ullcepl(ls udquieren aplicados al campo del dcrerho, cahe consider'lr que si bien podria ';l,lcntirse " ello en algunos puntos concretes (como en el raso de la 110m ·'l)('cie,,)J2, purecc verse ]a tendencia contrarin en otros (como respecto . del efecto retroacnvo, ° de las condicioncsimposibics en las d1uslibs lestamemarias)lj, Hasta es aproptado decir qlW si -fuera dc1c:lI11PO iurfdico- los miemhros de alguna de las escueias rnanitlestan a,'Uludes m(!s con.~erv"doras, <'slOS son los pnxulcyallos, ,'lsi sicmpre apegado$ a la tradici6n republicana y reaci()s a aceprar las rdonnas ('<msli!Ucionaics dc AuguslO.

Desde el principado de Adriano, los senadoconsultos no valen tanto como dictamenes del Senado, sino que se le atribuye validez dlrectamente al mismo texto de la consulta imperial (oralio) dirigida a la corporacion, sin esperar la respuesta aflrmativa del Senado, que se da par descontada, y los senadoconsultos se convierten gradualmenre eo una forma larvada de legislaclon per el Principe (orafiones imperiales) basta que dejan de producirse al final de la epoca claslca.

El senadoconsu Ito no es Fuente directa de ius civile, y su validez depende de los recursos procesales que eI magistrado concede al litigante que los invoca: s610 a fines de la epoca c!liska llega a progresar, no sio resisteocia, la idea de que pueda tener una eficacia directa,

Il. LOS SENADOCONSULTOS. Duranle I:! cpoca repuiJIiGUl:t, los sellalUsconsulta habian constituido d modo normal a tr;wcs del eual cl Sen:1do cxprcsaba su auctoritas republicana, pm (,llall[O con51stian en rCSpliestas a modo dc cnnsejo que la :lsamblea daha a las consultas de los magistrados.

Normalmenre, eI s ... na<loconsulto da lugar a que se conceda tina defensa (exceptio) a la persona demandada que sc haJJa en tina posici6n protegida par eI dictamen senalorial; tambkn, aungue con mcnos f[ecuenda, es posible a veces una demanda fundamentada en d senadoconsulto, cn "uyo GlSO el magistrado Sf! vale del expediente honoraria de las ficciones en [,,"or del demandantc.

III Vid., p, cj., illfl~I., N" 43.69,76,H7,214. Ii D. ],2,47.

II Vid., il/[m., N"7G, LI Vid" ill/m., N"121.

12, LA JURISPRUOENClA CLASICA TAROIA.l'uede decirse que desde Adriano cesa de existir eI oficio jurisprudencial como actividad libre, y la carrera de jurista se convierte en una funcian burocratica inserta en la administraci6n a traves de la Candlleria Imperial, cuyas

lj Vid. supra., N"6 .

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Derecbo HOnl.anO I FrmJCI~';CO Samper Polo .. - ,.

sccciones a libellis, ° de recepcion y despacho de instancias, y a cognitionibus, 0 de conocimientos de juicio, funcionan en estrecha conexion con eI consilium a partir de las reforrnas administrativas de este Principe. Dehido al nuevo sesgo admlnistrativo que torna 1;1 actividad jurisprudencial, los juristas, ademas de las materias que tradicionalmenre caian dentro del campo de su dcdlcucion, comenzaran rambien ,I interesarse por problemas de n.nuraleza distinta, tales como I<IS relarivas a la administracion de las provincias 0 de la propia ROIl1", 0 a cuestiones de Indole fiscal () criminal.

La consecucncia de ella es Ia arnpliacion del concepto de ius a materias que no dcpenden propiamente de un iudtcium: sahido es que ya Ciccr6n reprochaba a 13 [urlsprudencia de su epoca el que no se ocupara del ius cinitatis'>, pero Ciceron es lin hombre de formaci6n retorica y publica que no llega 3 comprender cxactamcnte is forma menus de los juristas, y para estes, el ius cioitati« no es tal ius, por la razon arriba anotada de 5U Ialta de conexion can una sentencia. En las tuentes de la epoca prcadrianea SL! haec refcrenoa, sin embargo. a una distincion entre ius publicum y ius priuatum, pero ella tiene un sentido formal, segun si el verdadero ius precede de una fuente publica -lex publica, plebiscuo, Edicro del magistrado- 0 privada- jurisprudencia, lex priuata. AI ampharse el concepto de ius en Ia utuma CpOCi! clasica, la distinci6n va a camhiar de significado, como se advierte en un celebre pasaje de Ulpiano que acaso sc pueda tencr por genuine", donde se llama publico 0 privado al ius seg(Jn .• i aferta 0 no al intcres general de la Repuhlka.

La Iiteratura juridica conrinuara el culrivo de los generos conocidos en el periodo precedente, pero.se dirige preferenremcnte lucia las obras cnciclopedicas, en las que se prefiere la recepcion de opiniones anterlores que la originalidad creativa; conforme con esta tendencia, florecen los grandes comentarios al derecho civil (ad Sabinum) y al derecho honorario (ad Edictum) que por su extension y claridad fueron los preferidos en la recopilacion de Justiniano, pero tarnbien son conocidos otros generos.

a) Libros sobre temas "piiblicos", como los que se refieren a las atribuciones de los funcionarios, o a los tributes, 0 a materias criminales.

Estos (lltilliOS son los pnmeros en nparecer, }' entre ell os dcstaca la obra de Paulo "De extraordinariis criminibus": el mismo autor nos ha dcjado un libro "De pub/ieis judiciis". Ulpiano c"'ribe v<lfim tratados dedicados a b ilustraci6n de magislrados y altos funcionarios de b administr.lci6n impcri:ll (libws "de oj/leiis"). Tambien conocemos "De iudicits pubUds", debido a Marciano; "De re militari" )' "De officio praesides", obras de Emilio Macer; 011'0 "De re mililari", pertencdeme a Menandro, y un "De officio Praefec/o Praetorju", de Arcadio Cadsio. Muchos de cstos libros sakn a luz ya cn cpoca postdasica. pem m;![can la in(orporaci6n de los temas civico.s a la IitCTaIUra jurisprudencial y la consigujente ampliation del concepto de Dcrecho.

l; Cic. ell! Leg. 1,4,14. 10 D.I.I,I,2.

IiHHKllIct"i6n; L:L) Fuentes del Derecho Romano

b) Lihros de deflnicioucs y reglas, que responden a un nuevo concepto de la ensefianza jurispnldenei31, mas cercano a las necesidades de hi a bogaoa , que prefiere la concrecion nemotecnlca de principlos abstractos en Iugar dcl an:'lisis cusuistico,

c) Instltutiones, u ohms slstematicas elemeruales, compuestas segun el metodo griego de las definiciones y distincioncs, desnnadas generalmente a In ensenanza [uridica de primer grado en las academias que comienzan ;I surglr,

Se advierte una tendencia hacia la desaparicion de la ensenanza dlrccra, yen lugar de alumni que conviven con d maestro, los discipul! aprenden su oficio en cl propio ambito de la Cancillcria. Mas tardc se fundar:in "academias", donde estudian grupos mas 0 menos multuudmarlos. ya en epoca de Adriano, en 13 propia Roma; luego 1.1 de Berito, y durante 1:1 fase cristiana del Imperio, la de Constantinopla, son las que obrlenen mas rcnombre y ejercen mayor influencia.

Pese a que la burocratizacion de la jurisprudcncia, que en la pr:ictica hacia imposible la Iibre dedicacion cientffica, hubo de Ilevar al agotamiento de sus virtualldades creadoras, todavia la tradicion jurisprudencial es suficientemente Iirme como para dar valiosos frutos personales, aunque no lleguen a igu<llar la talla de sus aruecesores.

Entre los iurisw~ ma~ notables de 1:1 epoca cabe cuar, ante todo, a S. Cecilio Afrlcano (+ 170). discipulo de Iuliano, y a quien debemos en gran parte la rransmision de los estudios de su maestro; tarnbien merecen atencion S. Pomponio (+ 172)' UlpiO MnccJo (+ Hl5) Y Q. Cervidio Scevola (+ 195), pew los que mas fama conocieron en 1:1 posteridad son los [urisronsultcs de principios del siglo III: E. Papiniano C+ 212), J. Paulo (+ 226), discipulo de Scevola, y D, Ulpiano (+ 228), de la escuela de Papiniano. EI mas i1ustre de ellos es Emilio Pupiniano, prefccto del Pretono durante el principado de Septimio Severo}' heche aseslnar por Caracalla a causa de que se nego a jllstificar el Irarricklio de Geta. Su esrllo litera rio hermetico y OS(UfO, Y su aureola de martir de la [osticia, en torno a la CLI>II se teje la leyenda de que ocultamente adhcria al cristiunismo, le dan en laepoca teodosiana u n prestigio que supers sus por otra parte indudables mcrecimientos, y la a utoridad de sus escritos llegara a sobresalir par cncima de rodos Ius juristas. Julio Paulo, prefecto del Pretoria despucs de su maestro, se caracteriza por S\I espiritu critico, que conserva todavla gran parte de las inquietudes cientfficas de sus aruecesores: no ;lsi Dornicio Ulpiano, su colega en la prefectura, quicn mas que todo es un expositor claro, tecundo y brillante, pero poco original. Modestino (+ 210), disdpulo de Ulphmo. y 1ambiCn notablcmcnte eslimado en CPOC;{S postcriores, es ya realmente lin postclflsico.

Aparrc de los verdaderos lunstas, cu}'a actividad owl 0 literaria sigue desarr()llandose en tomo al modelo de los ,mliguos respol1sa. nos son conocidos los escritos de algunos maestros de derecho, enclI'gados sobre (odo de la enseilanza tn academias. Los libros de estos profesores pertene(en principal mente ,II gencro did:;\C[ico elemental, y en cuamo se adelantan a la forma p()stdasica en el tWl<1miento del derecho, gozar:1n de gran popularidad en las posteriores epocas de decadencia, precisamemt! a causa de su Glr;\(ter trivializante encaminado haci;1 prop6sitos de di fusion.

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Dcrccho Romano I Francisco Samper Polo _ ...

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Gayo es sin duds, el mlls popular de esra pleyadc de modestos profesores,: su personalidad e induso su nomhre complete nos son desconocldos, pero puedese pensar que vlvfa en alguna provincia oriental y desarrolla su labor docente y lirerarta hacia la epoca de los ernpcradores An~onino Plo y Marco Aurelio. Sus Insthuciones, libro de ensenanza iuridica en el grade prima rio, posiblemcnte concebido para ahogados mas bien que para juristas hicieron famoso el nombre de este autor en Ia cpoca postclasica, y !lega a usarse como libro de texto de primer curse en bs acadernias de flerito y Constantinopla. Esre opusculo, por otra pane, Ila tenido la suerte -rinica entre las ohms de dcrecho contemporaneas- de liegar hasra nosotros con su texro practicamenre Integro c lnalterado, por 10 que, pese al caracter sumario de 5U contentdo, results precioso para el conocimiento fundamental del derecho clasico, La divtsion que propene Gayo de ia materia tratada, en "personas", "cosas" y "actiones', opuesta a la de los grandes juriSlaS sistematizadores de! ius civi!e(Q. M. Scevola y Sabino), ha servldo de paradigms a los rnodemos codigos civiles europeos. Ozros maestros dignos de citar son Florentino, Calfstrato y Marciano, de quienes se conservan algunos fr"gmemos en el Corpus luris; cl tiltimo de eilos escribio tarnbien unas Institutianes que, junto con las de Gayo, sirven de fundamento a las que compone la comisi6n encargada pur Justiniano de redactar un libro de ensenanza,

13. LOS RESCRIPTOS IMPERIALES. La reorganlzaclon de la Cancillerja Imperial en tiernpos de Ad riano no es sino la 16gica evotu cion del ius pub/ice respondendi, en cuanto permite a I Principe asumir formalmenre la autoridad de los responsa cmitidos por el organo asesor, l.as consultas dirigidas a la Cancilleria a libel/is se entendian hechas al emperador, y el nombre de este flgura en la subscriptio que se estampaba con la respuesta al pie de la insrancia, aunque rnaterialmente hubiera sido dada por uno de los iurista~ (prae/ecti) perrenecientes a eS3 secrerarfa. est os responsa irnperiales, verdadera forma de actividad jurisprudenrjal durante la ultima epoca clasica, recihen el nornbre de rescripta.

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Semejante activldad jurisprudencial indirccta, asesora de! Principe, ticne naturalmente unteccdentes que se remonra n al propio Augusto, quien arendio a consu ltas de magistrados 0 de altos funcionartos imperiales, apoyado en el conocimientn de su consilium. L;s respuestas imperiales se emlten a traves de epistulae, que tienen normalrncnre una Iinalidad lmerpretanva del derecho, peru CUY'l fuerza vlnculatoria real descansa en la reuerentia que debe a! cmperador el magistrado 0 funciouario solicirante, Los verdaderos rescrlptos, en ca rnhio, son solicitados por partlculares, y depende de eUos mismos la presentaci6n de la correspondiente subscriptio a un juicio en curso. Desde que en tiempo5 de Adriano 5e introduce la coslumbre de anotarlos en un rcgistro y de ofrecerlos al conocimiemo general mediante. 13 exposici6n (propositio) en un lugar publico, cobran valor de antecedente y sc convierten, asi, en Fuente de derecho.

A pesat de que formalmente los reseri ptos y las obras jurisprudencia!es di rectas tienen un origen distinto, no son en csta epoca, ni en los primeros tiempos del periodo pos[ciasico, consideT'ddas Fuentes cuatitalivamente diversas, ya que hay coincidcncia en el metodo de produ{(i6n y !;'n cuan!o a las I'aliones deCidendi que sirven de fundamento a uno y otro tipo de responsa, y los juristas, en sus ohms generales de exposici6n, suden aunar en un mismo plano los reseri ptos y los respoJ1sa jurisprudenciales, en torno a temas de fonda.

~nlmdu(ci6n~ L:.Is Fuentes del Derecho Romano

PO! eso las prirneras colecciones de rescriptos que se publican seran consideradas, para eruonces, obras cercanas a la [urisprudencia: s610 hacia fines de! primer tercio del siglo IV triunfa la concepcion que considera todas las procucciones irnperiales como fuentes nnperativas semejantes a las antiguas leges publicae (consritucioncs imperiales)'7. Los antecedentes lueranos clasicos que e~presan una equiparaci6n entre leges y rescripta l~ s610 tienen un sentido explicativo y ejemplar,

Los rescriplos son exrractados y archivados cn un reglstro especial, y si se refieren a casos no estricramente parriculares (rescriptos "personates"), pueden lnvocarse como exemplum para la resoluci6n de un caso posterior!".

Tates registros contienen tarnbien otros tipos de rescluclones "lmpcriales": ante todo los decreta, . que consisten en sentencias Imperia les dadas por el Principe a travcs de la Cancilleria a C08'lilion{bus, cuando los titiganlcs. mediante slipplicaliones, acuden a <il por via de apelacion 0 lncluso en primera instancia: tarubien el Principe, en cuaruo plOmagistrado, prornulga edicta, dirigldos sobre todo a aquellas provincias cuyo gobierno comparte con ta Republica; por ultimo los mandata imperiales, que consistcn en leges priuatae destinadas principalmerue a regular el [iscus 0 la administraci6n de las provincias que el Principe gobicma en calidad de dominus. Todas estas rcsoluciones iraperlales quedan englohadas durante el perfodo postclasico dentro de la denominacion de leges 0 col1slill<tfones imperiales. la categoria de los rescriptos subsiste, pero exclu~ivameme pa~J designar aquellos que. por ser personates, no pucden invocarse ad exempkr".

14. 'EPOCA POSTCLASICA. Las muertes de Paulo (226) y Ulpiano (228) cierran el ciclo creative de la [urisprudencia y abren el periodo postclasico, cuya caracteristica mas acusada es precisamente esta de que la produccion cuha del derecho va sicndo desplazada por las fuentes imperatlvas, emanadas de la potestas del emperador, converrido deflnitlvamente en un dominus a la manera oriental.

EI comienzo de la epoca postdaslca COincide con el asesinal.o de Alejandro Severo (235), hecho que ha de sumir a! Imperio en una convulsirm de anarquia que 10 conduce pdcticamente a 13 disolucton, basta que darden y el ejerclcio normal del poder son restau rados, bajo nuevas formas, por una sene de jeres inilitares cnergicos procedernes de las legiones de lliria: Claudio!! (262- 270), Aureliano (270-275), Probe (276-282) y Dioclcciano (284-305). Scmejante en este aspecto a Augusto, Diociedano, tras la apariencia area izante de una restauraclon, establece un nuevo regimen, postrem3 consecuenda de la l~r"ada confusi6n emre pOlestas y aucloriJas que ya sc adviertc en la propia rundaci6n del Principado, y qucdan definitivamenle aho!idos los ("timos restos de la fiberlaS rolllana que a(m pcrmanccian vigentcs: e! Domilms, tenido por dios viv(), es represcntado con la cabeza rodeada de un Ilimbus, y los que comparecen ante el han de prostcrnarse y realizar

17 CTh. 12.1,J.2; 15,14,1; 11,39,1; 10,10,3. I" O. 1,4.1 pr.; Gal. 1,5.

19 0.1,1,l.

20 Cl'h. 1,2,2, Y 3; CA. 2,31.

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Derecho Rom:lIlo I Francisco Samp{,'I' Polo

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previamente b ceremonia de la adoratio a inccnsarion. Las magistraturas republiranas desapareren dcfinitivamente, y se suprimen tamblen rodas las di ferencias entre las diversas provincias -que rrspondian a razoncs h iSl6ric<!s- con 10 que se da paso a uri Sislema concentrico de divisioncs regionales que atiende s610 a la 16giGl de la geomelri'l admimsrranva. hasta !talia pierde su.' privilcgios y pasa a tener el tratamicnto de una provincia mas. La division de! Imperio en dos grandes rCH,ones, Oriente y Occidentc, licoe sin embaillo un fundamento real, motivado por la diferencia idiomatica y cl mayor nivel cultural que logran conservar las provinrlas helenizadas, Constantino (3]2-337) esrablece el dinastismo formal y traslada la capital a Bizanrio, corroborando (On ello el mayor peso social y cultural de Oriente; xu politica realisra, entre cuyas manlfestacloncs sc incluye la artitud de favor hacia los cristianos, contribuye a consolklar, par algun tiempo mJs, el poder del Imperio, y la intervenclon de los obispos en la Cancillerja trae alres de renovaclon en la estructura administratlva y hasta en cicrtos aspectos de 13 vida juridica, pese a la mas deftciente formaclon tecnica de los nucvos praefect], La diviston entre Oriente y Occidente adquiere a su muerte significad6n polirica, a\1O cuando en cicrios penodos Sf;' restaura 13 unidad (350 a 361; 392 a 395; 456 a 457), pero la idea del Imperio como ,imbito unico subsiste, y hasta queda fanm:ciJ" por el hecho de Ia desaparicion deIa figura del Emperador de Occidente en el ano iJ76. Ir'lS la deposid6n de Romulo Augusto y el envlo de las insignias imperiales a Bizancio, Justiniano I (527- 565) sera el ultimo emperador que emprenda un real esfuerzo por rcstaurar dicha unidad en el terrene de los hechos,

Dentro de la epoea postclasica es posible todavia distinguir tres subperiodos 0 etapas:

a) Etapa posrclasica ternprana, que va aproxirnadamenre hasra cl ano 330, durante la clral la Cancilleria, pese a faltar la vena creadora de los grandes [urlsras, imita el estilo clisico. Especial importancia pam el Derecho mosrraran 10$ tiempos de los ernperadores Gordlano, cuya Cancilleria cuenta con Ia Figura todavla relevante de Herennio Modestino, y Diocleciano, bajo cuyo imperio se promulgan numerosos rescriptos, Estos, y la literatura juridica de hI epOCH en general, conservan el lengua]e concise de la alta jurisprudentia, pero el deterioro conceptual se hace parente y marca eJ camino hacia la trivializacion de las categorfas jurldicas.

b) Etapa eonstaminiana (330-430), Se il11pone definitivamellte la legislacion imperial como Uni(~l fuente viva del Derecho. Se ha perdido la concisi6n dd Jenguaje y hIS constitudones se redactan en un tono ampuloso que pre ten de estar en congnlend;t con ]a singulari<kld providence de! Dominus. L:1s leges tienden a darse con caracle!' generJJ, y suelen estar precedidas de lin discurso, donde ellegislador explica los motivos y la necesidad dc 5U promu!gaci6n.

c) Et;rpa teodosiana (430-530), determinada por ulla fenclenda compiladom; se inida con la recopilacion de leyes imperiales hecha pOt Teodosio II de Oriente y V;lIentiniano III de Occidenle (Codigo Teotlosiano), y queda cerrada en Oet:idente con Ia compilaci6n visigotica de Derecho Romano Vulgar (Breviario de Alarico) y en Oriente con el Corpus Juris de Justiniano.

lnrroduccion: l.as FUCfliCS del Derecho Rom;:lno

15. IA CONSUETUDO. Una nota predominante del pcriodo postclasico sera cI heche de que sc esclnda 1:1 armonfa que annaba la tradicion culta y la practica [uridica, de manera que habra de aflorar al primer plano, como fuente de Derecho, aquel conjunto de usos mas 0 menos relterados y espontaneos que se conocen bajo el nombre de consuetudo.

'Du ran te la cpoca chis"',, no 'e considera a la consuetudo como Iuente de Derccho, sino que consiste en una situacion local -jncluso <lnlijuridic3- can la que los iueccs han de eontar. Llega a tener mayor iruportancia en las provincias, donde no se apllra el procedimiento de las formulas y en que los gobernadores, al actuar directa 0 indirecramente como jueces de los litigios, suelen tener una cierta arnplitud p" ra toierar esos uses q lie eo la propia Rorna ha brian sido ineficaces .

La consuetudo debe disrlngulrse asi de los aruiguos mores lIIai01'111>1, que 00 consisten en usos antljurisprudenciales, sino prcccdemes judlciales perfecta mente ajustudos al Derecho de la epoca, y plcnamcntc romanos: para mayer cl.irldad conceptual, hcmos prcfcrido traducir la expresion mores maiorum pOI' "precedentes", y rcservamos cl rermino "costumbre" pam designar est a cOfm/ell/do provincia I.

Frente a la consuetudo, que paulatinamente se va imponiendo dentro de la practica judicial, la Cancilleria Imperial intenta en ocasione- opener una resistencia mas de estilo arraizante que creative: por otra pane, e! estudio del Derecho se trivializa y dcsciende al manejo de los argurnentos (litum que se han de cmplear en los litigios; la cultura juridica se refugia en bibliotecas y toma una direccion antes erudita que practica: <lsi aparccen en las fuentes dos tendencias diversas: una que se puede llarnar "vulgar", mas cercana a la consuetudo; otra mas proxima al estilo de los eruditos, y qll~ si no es "clasica", pOl' cuanto no es creadora, es al rnenos "claslcista".

La tendcncia vulgarizante predomina sohre todo en Occidente: el llamado "Derecho Romano Vulgar" en rcalidad no es sino este derecho tardio occidental que involuciona hacia concepciones primitivas a causa de! agotamiento de 1<1 tntdic~on jurisprudencial,

No se le ha de conslderar un Derecho 'popular" OPUCS[() al "oficial' de la Cancillerla Imperial, ni tampoco un Derecho "oral" frente a Ius "escritos" juridicos que todavia se produccn, sino mas bien un DeredlD oo-culto, que s" impone tanto en la Iitcr:ltura juridica como en ht legis!ad6n, como en la practica ncgoda I privada. EI rasgo m!llerial mi~ aeusado de este Derecho vltlgar es tal vez el fen6meno de 1;1 lIamada "c()nli.~iiidad vbtl;!]": cI err\)( de confllndir la apariencia juridica con el Dcrecho mismo, como un ncgocio con su prueb () con el docuillcnlo que 10 contiene, y la jntcrvcnd6n (Ie criterios extrajuridicos -como los econ61l1kos 0 moralcs- para resolver cuestiones de Dcrecho, sinloma daro de una p~rdid" de estilo 0 form'1 que haec anorar al primer plano el sustrato social de las instituciones.

16. LOS IURA. Aunque durante la epoea postcblsica el poder imperial procurara centmlizar la produccion juridica a traves de las constituciones, sigue tenicndo importancia coma Fuente de Derecho la tradicion jurisprudential, que no consistc ya en la forma viva de los respollsa, sino en la conscrvaci6n y transmision de los 3ntiguos libros de los juristas,

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Ute Dcrerho Romano I Francisco Sampe," Pok:

A principles del perlodo postchisico tiene lugar una revolucion editorial que habria de intlllir notable mente sobre el proceso de transmlslon de las obras clasicas: consiste en el paso de l:t forma de rolla (vofumen) a la mds comoda )' manual de libra (codex), hecho que t rae como consecuencia una notable actividad destinad:1 a recduar, biljo la nueva forma, los tr.bajos antiguos conservados hasta entonces en uolumina. los edit ores, sin embargo, no sicmpre copian con fldetidad, y en 10 que sc reflere 1I los libros jurid iros, procuran resumlr las obras originales 0 rcalizar slntesis de trubajos diversos de mnnera que los nuevos textos puedan servir para la enseitanza elemental, 0 sean utile, para el msnejo (:\eil de los argurnentos iuridicos W!UIi) ante el juez par los abogados, La epoca de este "primer memento editorial" de los codices se puede fijar, aproximadamente, hacia cl ano 270 d.C.

La tradicion jurisprudencial, denominada en su conjunto como iura, incluye tambien los rcscripros preconstannmanos, elaborados a traves del metoda de los responsa. Dos ediciones de estos rescriptos, resumidos y ordenados por materias, son preparadas respectivamente por un desconocido maestro llamado Gregorio 0 Gregoriano (a. 293), y por Hermogeniano (circa 315): el primero (COlpUS Gregoriani) contiene re'">pollSa imperiales desde la epoca de Adriano hasra la de Dioclcriann, el COIpUS Hermogeniani, rescriptos posteriores del propio Dlocleciano.

Entre los mas importantes resiimenes de obras [urisprudenciales directas, debe citarsc, en primer lugar, un libro de "scnrencias" 0 principios [urldicos breves, cuyo autor anonimo atribuyo al jurisconsulto Paulo: esta obra, que se conoce baio la denominacion de "Sentencias de Paulo" (Pauli Sententiaey, rnuestra en forma clara III decadencia del pensamiento juridico occidental hacia fines de! siglo llI, epoca de su composition, y es objeto de una segunda edicion revisada, que ~e publica aproximadarneme den anos despues. Otra obra similar, d~ prindpios del siglo IV, es atribuida a Ulpiano (VIpiani fiber singularis regularum, 0 Epitome Ulpiant), aunque en verdad parece ser una version simpliflcada de los Iibros de Institutiones, principalmenre de Gayo. . .

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Este Epitome de Ulpiano es conocido tambien ba]o el nomine de Tituli ex corpore Ulpiani, nombre que .IC puede traductr par "Argumcntos tornados de la ohm de Ulpiano", conforme a su finalldad neramente forense de contener principios 0 axiomas [uridicos con que los oratores pudieran comodamente argumenrar ante los iueces, La circunsrancia de que el editor III atrihuyera a Ulpiano revela que para esa epoca aun no se tenla en alta estima la personalidad de Gayo,

Por fin, de la misma manera que los comentarlos jurisprudenciales solian combinar; en sintesis tematicas, los responsa prudenlium y los rescripta impeda!es, asi tambicn entre las ediciones de iura se cuentan transcripciones donde se yuxlaponen fragmentos jurisprudenciales y rescriptos imperiales: la Collatio legum Mosaicarum et Romal1arum y los Fragmenta Valicana, amb:ls cOJllPue~tas en epoca contempor:in;;a al EpilOme de Ulpiano, pero conocidas a traves de eiaboraciones posteriores.

La primera version de Coflalio hubo dt' corresponder a hi cpo('a constanliriiana. y eI aUlOr se limiwba a citar fuentes romanas; en una segunda edici6n, cer<:ana al :1110 400, y en todo caso anterior al Codigo Tcodosiano, se intenla una comparaci6n entre eJ contenido de eS05 textos y c!

lmroduccion: las FW:lHc:I- del Derccho Romano- 8-~i:

Derecho del Pentateuco, En cuanto a Fragmenta 1'tIlicana, el rexro original eSI;1 complementado por un escolio publicado tambien hacia cl uno 400. En uno y otro caso conviene anoiar que los rescriptos en elias incluidos se tiencn por obras provenlcntcs de ]a tradki6n iurisprudencial, \' que por tanro dichas obr,», no pueden conslderars« colecciones "mixtas" de iura )' leges.

La profusion de transcripciones acabo por producir una crisis de autenticidad, de manera que los emperadores hubieron de intervenir pant declarar como auterntcos algunos libros Y prohibir que otros, tenidos por espurios, pudieran ser cltados ante los tribunales en apoyo a los argumentos juridicos. Ya Constantino prohibio el lIS0 de ciertos libros atribuidos a Paulo, Ulpiano y otros autores de renombrc-', pero flle el emperador de Occidente Valentlnianc III quien intento regular dcflnitivamcnte las "citas' torenses de los iura, y atribuye auctoritas exclusivamenre a los de Papiniano (cuya opinion ha de preferir el juez en caso de dispersion de opiniones), Paulo, Ulpiano, Modestine y Gayo O.ey de "Citas" del 426).

[,la celebre constirucion, gencracla en el seno de la Cancilleria de Ravena -capital, a la sazon, de Occidentc-, es comunicada, scg(ln una rciterada cosuunbre a Iii Cancilleria de Consranrinopla, y aparcce as, atrihukla conjuntamente a ambos emperadores, Valentiniano III y Teodosio II. En verdad, ia Ley de Citas no se Tenere a los aUlores que nombra, sino a determlnados libros postclasicos a ellos ~tribuidos: Definitiones de Papiniano, Sentencias de Paulo, Epitome de Ulpiano, etc, En una redacd6n posterior de Iii constituclon, que data del 438n, sc atribuye autoridad tambien a los [uristas cuados por dichos libros.

17. LAS LEYES IMPERIALES. La Ley de Citas muestra el prop6sito imperial de reducir, incluso los cscritos juridicos. a materia leglslada, y atrihuye validez a los iura no por la propia auctoritas de los juristas, sino por la potestas d~l Emperador que los reconoce, Las constituciones imperiales se convierten, pues, en la unica forma oficial de producir derecho: son las leges, junto a las cuales los iura valen en cuanto son por ellas recogidos y aceptados como una tradici6n literaria de dti! aprovechamiento. EI afio 429, el emperador Teodosio II de Oriente expone un plan desrinado a reunir en un solo cuerpo, y distribuidas segiin materias, todas las leges generales posteriores a Dtocleciano-', y este deseo imperial cristaliza el ana 438, al promulgarse conjuntamente por los dos emperadores el C6digo Teodosiano. compuesto pOr 16 libros, la mayoria de los wales tratan de ternas ptiblicos.

La Constituciun por I .. que Teodosio manifiesla sus prop6sitos contiene una importante novedad en (":lnto a 1:1 V<llorad6n de los C6digos (:lsi lIam:tdos en Oriente) Gregoriano y Hennogeniano: ,,,:tndo d Emperador manda (omponcr e1 nuevo Cuerpo "ad Jim fiitudi1/em GI'egoriani atque lIertllogellia!1i", cnticndc que dichos (uliigos valen no por ser co!ecdones de respolJsa, ni tampom por b rtutoridad dc sus compilaliores. sino pOl' cuanro S\l contenido es una expresi6n del poder

11 Cfh. t,4,1 Y 2. IZ CTh. 1,4,3.

25 Cfh. 1,1,5.

:~.~ ~~ Dercrho komano I Francisco Semper Polo

imperial. El cambia Sf: dehe a una nocion diferente del significado de los rescriptos antiguos, que ahora no se coasiderau ya producciones simllares a losrcspollsa iurisprudcnriales (iura), sino que se incluycn entre las diversas especies de constituciones Imperiales (leges); sin embargo esta nueva fot:ma de valorar los c6digos dioclecianeos es privativa de la tradici6n oriental e.ltabkdda por Ia C,;ndllcria de Constarutnopla.

EI Codigo Teodosiano es el ulrimo acto lcgisiarivo general comun de los Imperios de Oriente y Occidentc, mas tarde las constltuciones posteriores de los mismos emperadores Teodosio II y Valentinrano Ill, 0 de sus sucesores, se publican ba]o el nombre de Novelas post-teodoslanas, que la tradicion ha designado individualmenre por el ernperador a quien las constituciones pertenecen: Nove!as de Teodosio, Valentiniano, Marciano, Mayoriano, Severo, Anthemio.

18. EL DERECHO ROMANO BARBARO. Occidente va a conocer todavfa, tr~s la promulgacion del C6digo Teodosiano, algunas prcduccioncs de factura modesta, obra 3C"dSO de maestros que imparrian instrucciones en academias sltuadas al sur de las Gallas: algunas versiones dcpauperadas de las Institutiones de Gayo, como el llamado Epitome de Gayo; colecciones simphficadas de iura, como Ia Consultatto Veteris Cuiusdam lurisconsulti, y sabre todo las Interpretationes, que consisten en un trabaio de aclaracion heche sobre fuentcs anteriorcs, principalmeme las leges, las Sentenclas de Paulo y los Corpora Gregoriano y Hermogeniano.

El interprete ha parafraseado la constuuclon imperial 0 h< transcripcirin iurispr\ldencial a tin de haccrla inteligible al ya barbartzado medio cultural, y a fuerza de sirnplificar 0 trivializar la expllcaclon, desvirtua d iexto 0 inclusive cambia su coruenido. una labor, pues, de signo contrario a fa viei" iuterpretatlo [urlsprudenciai de las XII Tablas, a pesar de !:i slmilund de denomination, ya que, antes que un factor de progreso, viene a contrihuir a esc genera! proceso de involucion [uridica en que conslsre el Derecho Romano vulgar. La fecha de las tnterpretattones se puede situar aproxtmadarncnte entre los anos 450 y 480.

Tras la desaparicion del Imperio de Occidente el ano 476, Ja producci6n de constituciones imperiules queda reducida a la soia CanciHeria de Bizancio, y en Occidente las leges pasan a

. tener el significado de una tradicion antigun, y-J no mas Fuente viva de Derccho que, al igual que los iura, consisten en Iibros: el rey visigodo Ala rico II pretende reunir en una sola coleccion todo este legado del Derecho Romano, de manera que su contenido pudiera servir como rexto de ilustraclon para los jueces; tal es el origen del Breviario de Alarico, compllacion la mas imporranre y extensa de Derecho Romano Vulgar, la cual, aunque compuesta para e! reino hispano-galo de los goclos, akanzo gran prestigio en toda Europa Occidental, donde fue tenida por d Derecho Romano mismo durante toda la Alta Edad Media.

EI Breviario de Alarica fue publicado eI ~ no 506; conSla de das f"lrtcs, qlle corntspondcn resJX><Ii>'amenle a las leges y a 10:; iura. En la parte de leges "p;lrece eJ C6digo Teodosiallo (en rcaJidad. solo algunls conslitudones de !a ohm complela) y las Novelas PosHeod(x~ianas, y cntre los iura se inclu)'cn, en primer lugar, cI Epitome de Ga)'o: IUego, una versi6n inmmp!cta de las Scntcncias de Paulo; epitomes de las Cuerpos de Gregoriano y Hermogeniano, pam termin<ll" con un responsu!l1 espurio de I'apini;lno.

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Introducclon: L~I:S Fuentes del Dcrecho Romano ..

puesto en Ia compilaclon como homcna]e al prestiglo del gran [urista, Las constituciones y los fragmenros de leges y iura, a exccpclon del Epitome de Gayo, nparccen acompanados de la respecnva interpretatio, que <lsi se sobrcpone 31 texto, snuando cI derecho hist(Jrico de I:! comrilad6n en un piano temporal untco que elimina, en la practica, !;is difercm:i,ls emre lefl"" y iura: I" interpretatio de 13 Ley de Citas ambuve uutoridad a los libros de Gregoriaflo, Hermogcniano, G;lyO, Paulo y. I'apiniano, esto es, predsamcnte a los que han sklo incluidos en el Brwi~rio.

Convcrtidas las l('ges en libros de Derecho anrlguo, la fuente viva del Derecho se traslada a las secretarias de los reyes b:lrbaros asentados en Occidente, que ejercen funciones comparables a los promagisrrados romanos y promulgan sus correspondientes Edictos,

Los reyes germanos, establecidos deruro del Imperio como [oederati, sue!en ser investidos con rnulos romanos -3 voces de antigua prosapia-, de mancra que llcgan a ejercer un poder independiente, aunque siernpre rnediatizado por la presencia real 0 virtual de los organismos [mperiales, Occidente conoce asi una nueva etapa de poderes paralclos: uno ascendente -el de los reyes b<lrbaros- y otro deciinante -el de! prefccro del pretorio- establecido en la respectiva provincia, Y cuando en cl <liio 476 desaparece el Emperador de Occldente, los [efes germanos asumen las funciones de prefccro, rnuchas veces con un teorico rftulo de dcpcndencia respecto de la lejana Constnntinopla. Estes reyes, plies, leios de imitar a la Cancilleria y prornulgar leges generales, prefleren asumir el mas modesto y seguro papel de magistrados provinciales y producen Edicta a la manera de los antiguos proconsules.

Se conocen los siguienres Edlctos romanos promulgados en epoca de reyes barbaros:

a) EI Edicto de Tcodorico (Edictum Tbeodorici Regis), atrihuido hasta haec poco tiernpo al rey ostrogodo de Italia Teodorico el Grande (475-526), se ha 'podido cornprobar recientemente que llLVO vigencia s6!0 en el sur de las Gallas, en una epoca anterior a !a ascension del rey ostrogodo. Probablemente se trate de un'Edicto del visigodo Teodorico II (453-466), 0 incluso mas proplamente del gooernador romano de Aries durante el reinado de Tcodorico II. La fecha de su prornulgacion ha de ser proxima al ano 460,

b) HI Edicto de Enrico, cuyo texto conocemos fragmentariamente gracias a un palimpsesto hallado en un con vento benedictine de Faris a mediados del sig!o XVIII. Hasta ]960 se pensd que su contenido era el de las antiguas costumbres germanicas, pero un analisis rninucioso muestra que no es sino una adaptacion actualizada de fuentes romanas, en especial del C6digo Teodosiano, Fue promulgaclo por Elirico, probablemente el ana 476, cuando, al desapareeer el Imperio y ]a prefectura de Aries, e! Rey visigodo asume la vacante funci6n de prefecto,

c) Los Fragmenla Gaudellziana, conjuntode texfOS c!escubiertos el siglo pasado por Augusto Gaudenzi, que probablemente forman parte de un Edicto perdido promulgado por el prefecfO del Pretorio de Aries cuando esta magistra(ura resucita inesperada yeffmeramente el ana 511, al eolocarse c! reino visigodo bajo la protection de Teodorico e! Grande, que actuaba a Sli veZ como iegado en Halla de! Emperador de Oriente.

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<I) La Lex ,Romana BtlrglllldfOllUm, promulgada el ana Sal en el Reino de los burgundas . (B~rgona), obra de estructura similar a las interpretationes, atribuida a veces a Paplniano (bajo cI nombre de "Papiano") y con rcmisiones frecuentes 31 Dcrecho amlguo, particularJne,nte al Teodosiano.

19. EL CORPUS lURlSDEJUSTrNIANQ. En contrasre con el vulgarismo de Occidente Oriente Io~~'a mamener vivo el esrudio de los textos clasicos, gracias a la crcacion de bibliotecas y la

eXIstencl3 de unlversidades como B - . C . I

, . emu y onstannnop a, entre cuyos maestros se cuentan

eru<iltos que contdbuyen a dar un nivel acadennco digno. Las instituciones rornanas conservan

una pureza relati .-

_ . Iva, en cornparaoon con el Derecho occidental, y los cultores bizantinos si

no clas!Cos I'd I . . '

. . a a rnanera e os grandes [urisconsulros, Son al rnenos clnsicistas que se esfuerzan

-no slempre con exito- por recuperar la continuidad de la rica tradicion jurfdica,

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Sobrcsa len entre los maestros (1 'I . 1 V C' 'I l' ..

. ,,' '.. C slg 0 , l!! 0, atncio, Domninn, Elidoxio y l.eoncio, }' en el

siglo \ I, Ialeleo, Te6filo, Doroteo, Anatolio y, sabre todo, Triboniano. Es posible que alguno de estos maeSlros compusiera fCeopilacioncs privadas u ohras eruditas de simcs;s que mas tarde

SCfI'lnan GOIllU ba se de 13 . .' ," d 1 /' .

. ~ romposrcron e corpus funs, mas en lotio casu result" poco probable

que los mmpiladores contaran ya con lin "predlgesto", segiin doctrine en otros tiempos bastante d,fund!da.

:a~)eJ fundamental en esta labor de conservaclon desernpena el emperador Justiniano (527-

)6,). Deseoso de restaur: l d " I

' aurar en 0 os sus aspectos a unidad y cl esplendor del Imperio, cuenta

e.ntr~ sus emprcsas la de realizar una recopilaci6n general del Derecho Romano, y con esta

fmahdad ll1UV poco ti I, > d ' . I •

_ '. J lempo uespues e asumir e poder, nombra una cornision cuyo encargo

sena el de reunir en una sola obra las consrituciones tontenidas en los C6digos Gregoriano Hennogeniano Teodo . N' I I' I' . '

, ' SIano, lOVe as ost-teo( osianas y.leyes postenores. Las constituciones

debenan S li '1 id '

. ser (Istfl )UI as segun la materia de que trataran, en Iibros y titulos siguiendo el

esquema d I Ed' P ,

, e icto erperuo, y dentro de cada tuulo en riguroso orden cronologtco

conseJ'V'lnd d I 1 '

" '. 0 ca a texto e nom )re del 0 de los emperadores que la habian promulgado, el

dcsllnatano y la fecha y lugar (1, , '.' - A" f I

'. c emlSlon, Slmlsmo acu ta Justiniano a la comisi6n para

mtrodu('Jf en las const'tuc' _ 'I' I· d I ' .

r' >" ' .1. Jones recopl a( as to as as modlficaClones que resuharen necesarias

p~ a :Illnmar cOntradICCJOneS 0 actualizar su contenido, EI nuevo C6digo fue promulgado el an~ . ~29 Y desde entOnees qu eda prohibido recurrir a anteriores colecciones de leges. Una edlclon pOsterior, del ano 534 (Codex repelitae praeIeclfonis), es la definitiva y ha l1egado hast:1 nosotros: se mantiene en ella, como principio general, el esquema primitivo de divisi6n en II bros y tit ulos -12 libros en total- y se agregan a su contexto las nu evas constituciones promlll~adas por Justiniano, gran numero de alteraciones en las [eyes anteriores y una serie

de decIslones del db' 'd'

. .' empera or so re puntos ,un !Cos 0 administrativos controvertidos

(qumquagmta decisiones).

Tras la primera publ'(",·" d I C-d' d I

, . . I 3.tOn e () IgO, se empren e a tarea de recopilar y editar una colccci6n

antologlca d '. d . I"

. . e 1\lf[Sprll entIa e aSlCa, que queda encomendada a una comision presidicla par

Tnbolllano 1..1 ob' t b" I d "

. r,l, am lCn ore ena a por matenas segun d esquema del Edkto, habria de

1mrodllcri(m: LIs Fuente, .. del Derecho Romano

dividirse en 50 libros, y estos en tltulos, los cuales agruparlan fragmeruos de obras autenticas pertenecientes a juristas que hubiesen gozado del ius publice respondeudi, aunque no estuvleran incluidos en la ley de Citas, Adernas, le fueron conferidas a la comision las rnismas Iacultades de adlcionar, sustituir 0 suprimir los textos autenticos a fin de armonlzarlos entre sf y con el Derecho vigerue. En diciernbre del 5.~i complera su labor la C01\1i5i6n y se promulga oflcialmente b 0))1'3, llarnada Digesto 0 Pandectas, con la correspondiente prohibici6n de realizer sobre ella cualquier trabajo interprctativo.

Parece habet certeza sobre el hecho de que 13 comision trabaj6 d lvidida en su bcomislones, las cuales se distrlbuyeron la labor de revlsar cerca de 1.300 ohms de autores clasicos: efectivamente, en la composicion de cada titulo puede nota rse la reiterucion de cierto orden en los libros utilizados, que refleju 13 distribucion de ellos en cuatro "masas" denominadas ordinariamente "edictal", "sabiniana", "papinianea", y "apendice". La coruribucion de los diferentes juristas cl;!sicos al contexte del Digesto es de .• igual, y ha de decirse que la supremacta de los de la ley de Cita, es abrumadora, de los mas 0 menos 9.000 fragmentos en total que 10 componen, 6.000 aproximadamente correspondcn a los cinco d", la ie',!, de Chas, 2A70 a otros siete juristas cJ5sicos 0 postclasicos tempranos, y solamerue ~3S fragmcnlos a los 27 restuntes [uristas selecclonados. Ulpiano reline la mayor mass de fragmentos, ya que alrededor de una cuarta parte de Ius textos provienen tie obras suyas. Convlene hacer notar, par ultimo. que a pesar del lnirial prop6sitO imperial, It comision incluy6 tambien ohras de autores clOlSicos que no alcanzaron el ius pu/JIice respondendi.

Sirnultaneamente a la recopilacion del Digesto, una pequena comision de tres miembros recibe el encargo imperial de redactar un libro para estudiantes del primer curso de Derecho, a semejanza de las lnstituciones de Gayo. La cornision trahaja sobre el propio modele gayano, del que conserva no 5610 el orden, sino incluso el texto en su parte sustanclal, al que introduce algunas innovaciones que actualizan Sl1 contenido 0 que reproduren otras fuentes, Estas Institutiones de justinianoquedan redactadas definitivamente el uno 533.

Aparte de Gayo, la fuente principal de este Iibro se encuentra en la,S lnstitutiones de Marciano; en todo caso, y a diterencia del Digesto, que nJOS(!fI'a en cada lragmento la referenda ~I autor y al libro de donde proviene, csta obm eSla .reda<:latla como si fuera un teXl() continuo compucsto por el Emperador, sin que se con~'CfI'e mL'llci,\n alguna al madel0 de dondc procede eI pasajc correspondiente.

/nslitutiones, Digesto y C6digo forman en su conjunto el Corpus luris Civilis (el adjetivo "Civilis" se Ie agrega en ]a Edad Moderna para distinguirlo del COlpUS [uris Canonicj), En su estruclllra, la obm 'se presenta precedida de lIna introducci6n constituida por lin tralado elemental: i:ls /nstilutiones, y luego ~Ios partes principalcs respeclivamenle destinadas a contener la jurisprlldencia (Digesto) y las constitllclones hnperhlles (C<Sdigo).

Mas larde se Ie agrcga el conjunto de las nuevas leycs (uove/lae leges) promulg;ldas por Justiniano desd~ 13 publication del Codex J'epelitae praeiec/ionis hasta su ll1uerle -ciento sesenta y una en lolal- m:1S 4 de Justina}' 3 de Tiberio n. Estas Novclas de Justiniano son, en verdad, una parte extr<liia al Corpus [uris, pcro la colcc<.:i(\n sc manticne unida a el por razoncs de u~o tradiciona!.

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·58·:: Dercrho Hom~n() I Prancisa: StUUjJ('}" 1'010

EI COrpUS [uris, por su contenldo y volumen, es la fuente fundamental para el conocimlcnn, de! Derecho Romano, pero la reconstruction de la jurisprudenria clasica a traves de las Pandectas requiere una previa labor critlca que, ante todo, restaure los Iibros jurispnrdenciales, a almenos 10 que de <::1105 conservamos, segun el orden original, y que adcmas expurgue de

los textos las interpolaciones imroducidas par la cornision compiladora. .

EJ Digesto no presenta obras completas de los clasicos, sino selccoones de fragmentos cxtr:,idos de libros distmtos, de manera que no solo se nos entrega una vision parcial de las obras originab, sino que mcluso muchas veces los fragmenro» han sido aplicados a matenas cuyo autor no tenia en cuenta. A fines del siglo pasado, el romanista Otto Lenel reeiaboro los Ilbros segun su gen uino orden de composicion, trabajo que realiz6 sobre la base de los propios [ragmenros del Digcslo, con ~uxilio de otras colecriones menores (Pafingelle~ia Ittris Civilis).

Par otra parte las comisiones del C6digo y del Digesro usamn extensamcnte de 1:1 Jutori%ari6n iustinianca para suprimir, corregir y completer los text as autcntkos, por 10 que la coleccton enrrega, en su conjunto, una imagen bastante aherada de! Oerecho chisiro, En rcalidad, los !ibm.' que utilizaron las cornpiladores ya prescnraban alteraciones 0 glosernas, i ntrod ucidos pm lax SLK<'siv"s cdiciones, pues hoy sabemos que las ohras ci:hicas de que dispuso la comision redauora del Corpus furls. y en general, todas las que existian materialmente para Ja epoca de justinia no, hu bicmn de ser renol"Jdas, desde su edicidn original, al menos por tres voces en sucesivas cdicion!:s: i) l:< primera, hacia flnes del siglo III (275-300), coincidiendo con el transite de! formato "uolumen" al de "codex"; esta hubo de ser la rcnovacion mas importante, Y Ia transcripcion al nuevo fomnuo. muy practice para fines forenses, provoco la insercion de Ia mayor y mas sustancial rnasa de glosemas, tal "estraro" 0 "memento editorial" es comun a Oriente y Occldente, ii) Cien anos dcspues, hacia el 375, al crearse la Bibllozeca de Constantlnopla, los textos se reediian acomodandolos a 1:, nueva legislation imperial, y por eso las alteraciones correspondienrcs a tal memento sc caracrcnzan par su tono retorico muy concordanre con el estilo de Ja Cancillerfa de esos tiempos, iii) lbs eI incendio de Ja Biblioteca de Constarninopla sobreviene, a fines del sigJo V, d ultimo esfuerzo editorial importance, que ya es exclusivamenre oriental y est a marcado por eI estilo de las escuclas orientales: los textos se alejan de su sentido practico y casuistico para mosrrar un claro afan doctrinario y gencf"dlizanle. ParaleJ~mente a este "eSlrato" ori~ntal, ~e edilan en Oeciderue Ia~ illlerprelaliorleS y ello conduce a una dpida desaparicion de los texlOs co dicha parle del Imperio.

las alteraciones introdu(idas por Justiniano rcprcsentan alga mas profundo q LI~ un acddentc editorial: constiluycn todo un trabaja sistematico de correccioncs y adaptaciones, <I(le signific6 cn derta manera una total reelaboraci6n de! Derecho dasico sobre niterios postdolsicos. ·nde.' alteradones justinianeas a interpolaciones sc han de deducir mediante aplkaci6n de merodo., <:rlticos ,I Jos textos sospechosos, porqut' el CO!pus Juris presenta la apariend<l de una obra auti'ntica, como 5i los parrafo.~ eSluvieran ficJmente IranserilOs. Entre los principales Illctodos destinados :, restablecer b pureza de los textos se cuent:ln los sigt'ientes:

a) Analisis exegCtieo-comparativo, que consiste en confrontar las distintas versiones que dan, de un identico frJgmento, recopila(iones divcrsas, 0 cua ndo aparece mas de lIna ve7. en la lllislll:' recopilacion, 0 cuando un tema ha sido tratado por cJ misma autor en dos 0 mas sedes.

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lruroduccion: Los Fuentes del Derecho Romano III

b) An~lisis hL'16rico, mediante el eual es posible descubrir la alteracion par no corresponder el contcnido de! fr:lgrnento a los presupuesros juridicos existentes en la epoca de su autor,

c) Analisis !6gico, por cl que se pueden revelar contradkciones entre difercntes partes de un texto, ya sea desde un PUnlO (k vista general (ilogismus). ya sea par falta de concordancia entre las lnstitucioncs juridiras que mendon" (i11e1eganlia iuris).

d) Analisis sistematico, que consiste en comprobar la correspondencia entre el capitulo de la obra a que pertencce e! texto y el orden de suceslon de las materias en la compilacion.

e) An:! lisis filologico, 0 estudio del id ioma empleado en el texto, pa ra deterrnlnar 5i su vocabulario o estilo corresponden a los del auror 0 su epoca, a si las frases no presentan discordancias gramaticales.

o An:!lisis estiifstico, 0 de la concordancia ent re el ca racrer del rexto y el modo en que aparece redactado: por ejemplo, puede sospecharse como interpolado un tragmenro jurisprudential que, en vez de expresar una opinion, usa el modo lmperativo propio mas bien de JUstiniano.

20. LA TRADlCI6N ROMANiSTlCA EUROPEA. A pesar de la estricta prohibici6n justintanea en 10 referente a inrerprerar el C01PtlS Iuris, los cornenrarios comenzaron a proliferar ya desde Ja mismacpoca de su promulgacion, e inclusive es posible que Teofilo, uno de los profesores que inrervienen en ia compilacion, haya sido autor de una Parapbrasts de Instituta publicada en lengua griega. Un maestro anonimo recopil6 mas tarde la ya larga serle de escolios que ilustraban el texto de 1:15 Pandectas, y este trabaio sirvio de cornplemento al Corpus cuando la obra de Justiniano fue mandada traducir al griego por el ernperador Leon el Sabia (886-911). Esta version, en sescnra libros y cnriqueclda con el aporte de los escolics, recibe la deuominacion de Basillcos. Pero 1:1 suerte de la compilaci6n justinianea fue diversa en Europa occidental, y salvo cases aislados de regiones que estuvieron hajo el dominic de Bizancio, no tuvo difusion hasta eI siglo xn, cuando Se recupera SlI texto gracias al esfuerzo de Irnerio y de los maestros de la Univcrsidad de BoJonia.

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Aparte f:lZOJl~S intrfnsecas de excclcneia prudendal, Ia pervivencia del Derecho Romano en su versi6n 'imperiJI" 0 justinianea -frente a la "popular' 0 vulg:tt pl:lsmada en d llreviario de Alarico-- tiene un sustento hisI6rico marc,ldo por la conlinuidad yel pcri6dico reslIrgimiento de la idea de Imperio, laoro en Orieme como cn Ocddeme: asi se explka mejot la vigencia de! CorptiS furls en calidad de Derecho posilivo hasta haee muy poco, en V,ISWS regiones de Europa, condici6n que aun hoy eonserva en alguoas comarcas. Pot 10 que respecta ,I Orienle, 12 nJlIertt de Justiniano marca e1 comienzo de una dena dcradcncia de la idea im]lcI'ial, peru csta rcsurge vigorosa durante el rdnado de Leon rrr eI IS;lurico (717-7,il), y se manticne viv" hasta la cJida de Const:mtinO]l1a en manos del conquistador otomano M"homet 11, cI 29 de mayo de 1453. Peru eI final del ImperiO llizancino no es el final de la idea del Imperio de Orienlle', )';1 (ille Iv:in m, duque de Moscovi:1 0462-1505\ loma parasi las insignias yel nombre de Empenl(lor (Ccs:u 0 C7""r) clIamJo C3sa con Sofia (Zo~) Palc()logJ, niew de Constantino XI, ultimo emper.,dot de Bizancio: el Imperio de Oriente muestr;l, ]lues, 110 panorama de continuidad fonnal que neg:1 hasl;! d :\flO 1917, )' 5610 leonina ('on 1:1 revo!ud6n holcheviqll1.', que !nrne':! ahruptamente cI reinado y 1:1 vid;1 del zar i'iicol:is II. En CtranlO a Occidente, tf:'S un interregno de Ires siglos y media

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r~::! Derecho Romano I P,atu;isco Sampcr Polo

durante el cual no se recorxxe otro Emperador que el de Bizunclo, rca parccc la figura del Em perador Romano de Ocddeme, ahora can sede en Aqui~gr~n , al ser coronado como tal por el Papa el rey franco Carlomagno, en l:J Navidad del ano BO(). A 13 decadencla de la dinasri:! carolingia sigu« la resuurncton por Oron I, el 3110 962, )' luvgo la vinculacion del Sacro Imperio Romano l"OJ\ la dina,ria uustriaca de los Habshurgo: !'mnciseu Jose de Austria-Hungria, por ejemplo, US" sobre la clerrion papal el derecho de veto qlle 016n I se habia atribuido, y clio ocurre ya en k)s albores del siglo xx (J9{)3). EI :1110 1919, conlcmporanC<lmcnle can la ievolucion bolchevique, I. desmembraciou de AustriaHungrfa, a consecuencia de la I Guerra Mundial, pone fin al lmperio de Occidente,

Desde la epoca de Irnerlo, la superioridad cienuflca del CO/pus furis, particularmente del Digesto, respecto del Derecho vulgar contenido en el Breviario de Alarice, fue imponicndo su forma sobre todos los derechos de la Europa continental, por cuanto los estudlos untversitarlos hacen del conocirniento del CDipUS el fundamemo comun de la cultura juridica,

EI merodo de los iurislas bdoi'lc~es tiene como PUn!O de partida el esnuho s()bre el sentido de I;IS paiabras conrenidas en el Copus luris (de signiftcatione terborum), al que seguia I" anol;ld6n d~ breves comentarios marginales (glossae) que indican I;, ralio de un respW1SWiJ 0 intentan conciliar rextos oonrrndkronos, Tambien se usa el metodo de la distinctio, mediante dell;)! se obtienen conceptos subordinados a partir de oiros mas generales. Aparte de las glossae 0 summulae; cslOS juristas usan como forma de expreskin literarta los brocbarda, 0 rcglas juridicus, los tractatus, qu~ reunian definiclones y glosas dispersas referentes a una sr)ia materia, y las SlIInnwe, obras de m,b largo alieuto el!Yo nombrc recuerda otras similares y contemporaneas sobre temas le{)16gico.~. Entre eSlOS, maestros llarnados gl05adores, sobresajen Azon y Acursio, ambos profesores de iloloni" a principios del siglo xm.

l;ksde el siglo XIV prevalcce un nuevo metodo, que consiste en abstraer principios generales del Corpus furls y luego deducir consecuencias de aplicacion practica. Entre los cultivadorcs de esta nueva forma de estudio -llamados comentarlstas- sobresule Bartolo de Sassoferrato 0314-1357), fundador del Derecho InremacionalPrtvado y sin duda el jurista mas notable de

los tiempos modernos. .

G losadmcs y comenrarislas, no obstante, coinddcn en una aclirud prktk:a, que los I leI'a a aprovceha I' los texlos mlllanos P"f;J ulilizarlos como DeredlO comlin "igente pam lodas las ciudades iwlianas. Scmeianle tendcncia lIeva aparejado un derlo ucsinlercs por ei problema erudito de dclerminar la aUlenlicidad de los lextos y de disringuif los diver~os estratos historicos de su fonnaci6n.

La recepciun justinianca pas6 pronto de HaHn a Francia meridional y a lo~ reinos cspailob, y a su unpulso se produjeron cuerpos jurfdicos de gr:ln influencia pmterior, entre los que desl:Ica el Libro de las Siete Partidas, del Key D. Alfonso el Sabio. Mas wrde, ya en el siglo XVI, el usus modernus Pandec/arum se introduce en Alemania, y d\lrante el siglo XIX florcce ahi la escue1;1 de los pandectistas, que puedc considerarse heredera del metodo y de la acritu{1 pnktica de los comentaristas.

inlrO.;1ucd(m: Las Fuentes del Derccho Romano m

La pandecnstica alemana tiene su primer exponente en la grandiosa ob ra de Glrtck sobe- Comentarios a las Pandcctas, iniciada en 1790 y terminada por los discipulos del autor en 182(), cuando ya el maestro habia mueno: pero ern re SlIS culrivadores es imposible dejar de mencionar, como flgura mas caractcnstica, d nombre de Savlgny 0779-186]). En el esfuerzo de cstos estudiosos por crear una teoria general de aquella parte del Dcrecho privado fundada en el Digesto, desarrollan la amplia doctrina de las Gilegori:ls que en su coniunto ha venido a dcnominarse "dogmatica juridica': 1:1 finalidad de CSlC metodo CS eminentemcnte practtca, ya que a la sazon era ~I Derecho Romano sistema vigente en cl Imperio Aleman; sin embargo, la escuela perduro hasta despues de promulgado el C6digo Civil (Burgerliche» Gcselzbuch) en el ano 1900, y cabe agregar que, aunque el mcvimicnto era eontrario a los c6digos, la obra de los pandectistas tuvo una decisiva influencia en su elaboracion, hasta el punto que se suele decir que eI C6digo aleman no CS sino el Tratado de Pandectas, de Windscheid, puesto en forma de articulos legales.

En contraste con el estilo practice y ahisrorico de los glosadores y comcntaristas italianos (mos Itaticus), los [uristas franceses del Rcnaclmiento acometen el estudio del Corpus Juris dcsde un punto de vista historico-filologico (mos Gallicus) que intenta restaurar la exacta lectura de su texio, la busqueda del conrenido propiamente chisieo del Digesto, y el establccimiento de 105 estratos historicos que Intervtenen en la composici6n de la Fuente considerada hasta entonces como cuerpo unico de val-dez general.

Ya en 1:1 propia ltalia, Maffeo Vcgio (+ 1458) )' Lorenzo Valle (+ 1457) inicia n la polemica antihartolista, y esta plantea la necesktad de res-aurar el Corpus [uris en su pristine significado)' de depurarlo de las corrupciones introducidas por justiniano, Un siglo mas tarde Alciato propene llanarnente el empleo del metodo filologico para la recuperacion de la ohm de 1:1 [urlsprudencia clasica. Francia )' Flandes, no obstante, iban a set campo mas propicio para cl desarrollo de tales ideas, ya que en esos paises cI regimen [uridico no cstahu fundado sobre la supervivencla del Derecho Romano, y ello permitia que el Copus luris pudiera ser considerado no una fuente de Derecho aplicable, sino un monu menlo historico-juridicc. Como figu ras mas sobresalientes de la Escuela Cults renacentista pueden destacarse Cuiacio (J522-1590), el espanol Antonio Aguslin (1517-'1586) y, un siglo mas t;lrclc, Jacobo Gotofredo, celebre pOf su fino comcnlario al C6digo Teodosiano.

Una actitud similar al humanismo de la Escuela Culla observa la moderna romanistica del siglo XX, cuya orientad6n metodol6gica ha incidido fllndamentalmente en la critita interpolacionistica, a la qlle mas recientemente se ha venido a sumar d estudio de los estratos textuales que permiia una mas fina distinci6n de los diferentes periodos hisloricos en la fonuadon del Derecho Romano. EI estudio contemporaneo, sobre todo despues de que en AIemania piede el COIPUS furiS su antigllo car:ieter de derecho vigenle, ha asumido con todas las consecuencias la apJicacion del metodo hist6rico-crftico y restaur;l para eI Derecho Romano su funci6n eminentemente formativa y cuiturJI.

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(opilUlo I:

LAS ACCIONES

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21. PRINCIPIOS GENERALES. A! intentar una periotiific:ldfln de la Historia del Derccho Romano, dijimos que el punto de vista 11135 adecuado a! objeto era el que seguia las vlcisitudes de la forma de litigar, Acaso la caractertstlca mas notoria del llamado dcrecho clasico sea la absoluta correspondencia entre acclones y derecho, 10 cual se puede expresar diciendo que el ius aparece com" una realidad eminenternente judicial, reoucida, inclusive, al ambito de las reclamaciones privadas.

En Cl1"O{O cl termino ius ticne lin scruido 'ldjclil'al () atrihutivn, cs indispensable para su cxistcncia el acto de atrlbucion, que correspondc pre(b;UllCnle ,,[ iudex, "declarudor del ius" (qui ius dicat). Aunque cl itulex pueda cmuir d tudicatuvn fundarnennindose en noclones precxistentes, tales nocicncs ,610 adquicren catcgoria jurklicu en virtud de la declaraclon judicial.

Portadilla: Gemma Auguslea. (Musco Nacional de vicna}

EI desarrollo del lltigio (/is) recibio el nombrc de actio, pm 10 que al hecho de lltigar se Ie llama agere, al igual que hi primitiva actividad asesora de pontifices y prudentes, La accion est:!, pues, encarninada :1 obtener un pronunciarnicnto del [uez (iudicalum) que resuelva 1:1 controversia. en 5U seutido primitivo la actio consntuye preclsameruc aquella condicion de orden necesaria para que el index declare ius un determinado acto de violencia privada, 0, dicho en otras palanras, la ritualidad 0 forma a traves de la cual se ha de encauzar la violcncia. Sin embargo, este sentido general del terrnino actio dcrivo al mas rcstringido y tecnico de rcconocimiento formal heche por el magistrado de que deterrninada persona puede entablar una concrete reclamaci6n, destinada a obtener el iutlicatum (actionem dare).

En Ia rerminologfa de las fuentes, la materia del litigio suele recibir el nombre de res (asunto), por 10 que los Jltigantes son llamados generalmente reos (r{'O, tal como los inculpados en procesos crlrninales modernos, Actor es el nombre espccfftco del dema ndante, y de/elisor, del dcmandado; los cjcmplos contenidos en los Icrmularlos procesales suelen designar a I actor con cl llombre Jktido de Aulus A/ierius, y al defensor con el de Numerius NeBidius, dcnominaciones ,"nlns n" ,xemas de rontenido humoristico que curaucrizun a uno y ouo como "el rico cxigenre' )' "d pobrc insolvcntc",

Durante el periodo d:isico, el litigio es privado y la acclon cs concrete 0 tipica, es privado el litigio ante todo porque el ius se refiere exclusivamente a actos de violencia privada, dc manera que exceden a nuestra consideraci6n aquellas causas donde se ventila un interes publico 0 intervienen como partes los magistrados en cuanto tales (procesos criminaks, politicos, administrativos); adernas, la misrna resoluckin del littgio corresponde a una persona privada, designada por los propios litigantes (judex priuatus) y no a un funcionarlo administrauvo. A este respecto hay que distinguir en el procedimicnto clasico dos fases disrintns, una primera ante el magistrado (in iure), durante 13 cual Ios litigantes formulan las reclamaciones y argumentos juridicos, y una segunda ante el juez privado iapud iudicem), en hi que se rinden las pruebas y pronuncia cI iudicatum fundamernado en una opinion tsemonua) del juez, El magistrado, pues, se inhibe de [uzgar, y sus facultades iiurisdictio) se limitan a determinar el contenido del Iitigio y garantizar cl cumplimieruo de la posterior sentencia: el judex, en cambio, ejerce la judicatio, que consiste c' resolver la contienda ~Il tenor de las pruebas, Que la accion es concreta 0 tipica signifies que a cada Iitigio corresponde una accion: la jurisprudencia 0 cl Edicto ofrecen modelos de reclamaciones, pero 6t05 son adaptados durante la fase in iure, para que reflejen de la rnanera mas exacra ('I contenido actual de la controversla. Precisarnente, las actuaclones ante cI rnagistrado tienen como finulidad principal eI determlnar cual es el contexte exacto de la accion: el documento que recogc estes terminos, llarnado formula, constituye eJ unico principio vinculante para el [uez privado, quien debera atenerse a las instrucciones en el contenidas si pretende que el iudicatum

pueda tencr eficacia ejecuti va, .

F.stc canicter tipico de [a actio romana excluye Ia idea moderna de proceso, entcndido como una serie de actuactones preestublecidas y preclusivas que conducen finalmcnte a la sentcncia. EI liligio romano clasico no est a contigurado como lin esquema unlco, y la ldentidud entre dcrecho y acci6n dctermina que haya, rcalmentc, tantas f()rmas de litigar como actiones posib1cs; .1610 por wmodidad de cxpreslcjn usamos l<! frase "proccuimiento formulario', para referirnos:1 13 rontroversia juridica romana daska, pero Ja pahlhra processus tiene, enlrc los romanos, un scntido diferenlC. LIs actuaciones prcciusivas, pm atra parte, estan redueidas alminimo; practicamcntc ;11 solo a('W de rcd;I{'laf la f6rmula.

Todas estas nOlas, cuales son su eadeter privado, su lipicidad y la dislind6n real entre i/lristiiclio del magistrado y fudicatio del juez, se dan t:n eI liligio con f6rmula ({If/ere per /oJ'lnrJlas) caracleristico de Ia cpoea d:isica, lllas no en los procedimientos arcaicos (legis aCli(mfs) ni en eI litigio ante el juez funcionario que se haec general en la epoca post-cUsica (cogl1i1io

Capitulu 1. Las Atciun~s

di ) En los procedimientos arcaicos y tardios no se presenta 13 biparticion en una

ex/raor. mem . .,' ,

. . e y otra apud iudicem ni hay total Identidad entre accion y derecho, por 10 que

fase In 1111" ,

lOS II'POS generales de liligios sirvcn para formular todas las reclamacioncs. unOS euan .

I. LAS ACClONfS Of LA lfY

22, MANUS INIECfIO, Las mas prirnitivas formas de litigar de que dan testimonio las Fuentes eorresponaen a los dos actos de violencia mas simples sobre los cuales podia caber la ealificaci6n de ius: apoderamiento de una persona (manrls iniectio) 0 de una cosa tomdtcauo o reivindicatio). EI apoderamiento de una persona tiene lugar en el caso de que un deudor no pague volunlariamenle sus deudas, y responde a una concepcion segun ~a cual es la propia persona ftsica del deudor quien queda vinculada por la dcuda, como SI se hallase en una situaci6n potencial de servidurnbre.

La persecucion de una deuda, en su forma mas intensa incide, plies, wine la persona de! deudor meier qlle sobre sus hiene.\ par In que se puede decir con absoluta propiedad que !a mallus tniectio es una ardon personal. En el~pas historicas mas avanzadas ceso la posibilidad normal de reducir a la esclavitud a un deudor, pero en tcorfa se mantuvo I. conccpclon de que 13 prop.a petson~1 del deudor, en cierta manera slisceplibic de evaluacion pecuniana, garanriza e! pago de la deuda: las acetones que persiguen un dclnto senin sicmpn: considcradas persona Ie"

La manus iniectio no es una accion declarativa, esto es, no tiene por fin resolver un estado de inseguridad [nridica, sino que es ejecutiva, porque persigue una deuda indiscutible, sobre cuya exlstencia no cabe duda. Para que, en la primitiva Roma -en la epoca de 1;1 XII Tablas, al menos- se tenga per tndubitada una deuda, ha de provenir:

a) bien de una damnatio privada, 0 declaracion solemne de una persona privada, poria que establece que alguien es deudor de otro, Una forma de damnatio es el legado damnatorio.: por cl que el testador dcdara que su heredero e~ deudor de un lcgatario; otra forma es e] n(!xum, que consiste en constituir cl propio cuerpo como garanna para Ia devolucion de un prestarno;

b) bien por una cundemtlalio, 0 damna/io p(lblica, dec1araci6n forOlulada por e1 magistrado respecto de que es efeclivamente dcudor aquel que 10 ha cOllfe~ado en su presencia (con/essia ill iure). M5s larde, cuando aparccicron acdoncs declarativ<ls, destinad:ls a decidir sobre Ia existencia de una deml:! controverlida, el iudicalum del juez cs tenidu tambicil por una condemnatio (semencia condenatoria), conforme con el principio illdjcatlls pm colI{esso habl!lII r (eu ya formulacion termin6 por in verti rse en eI hoy wllocido couJessus pm judicalo babelur).

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En la epoea de las XII Tablas, eI proredimiento 10 inkia d aclor medbntc una invitaci6n formal que hace al dcudor para comparecer ante el magistrac!o (in ius vocalio); por cuanto la

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Derecho ROm;1nO I rrancisco 5mtlpi'" Polo

resolucion final del magistrado requiere la presencia in lure de ambos litigantes, el actor ha de cuidarse de asegurar la comparccencia de! dernandado, basta eI punto de que si este opone resistencia, puede conducirlo poria fuerza. EI deudor solo tiene el recurso de retardar la comparecencia, y ello mediante 13 entrega de un rehen (vas) al actor. Una vez ante el magistrado y vcriticada la existcncia de la deuda con los requisitos necesarios de indubitabilidad -iudicatio 0 damnatio- se dejaban 50 dias :11 dernandado para pagar 0 llegar a un acuerdo con el actor. y sl clio no surcdia se procedia a la manus iniectio propiamente tal. Consiste ella en que el demandado es conducido nuevamente in iure, bien para que pague, bien para q\le presente un uindex.

No resulta clare el papel del uindex al tenor de las fuemes'. Sabernos de cierto que es un tercero que interviene en favor del demandado para sustraerlo de la manus tntecuo, ya sea rescatandolo inmediatamerue mediante el pago, ya sea objetando la lcguimidad de 13 ejecucion, con la consecuencia, en esc ultimo caw, de que se convierte et mlsmo endemandado. yen el evento de no Iograr demostrar su objecion, es condenado al doble. Para ser presenrado como uindex ha de tenerse una solvencia sernejante a la del demandado: asi 51 <'SIC es terratcnieme, tarubicn ha de serlo el uindex.

Si el demandado no paga ni presents uindex. el magistrado pronuncia la addictio, que consistc en una declaracion solemne por la que ratifies las palabras y aetas de apcderamicnto del . deudor efectuados por el demandantc. Con ello, queda el actor autorizado para conducir con el al deudor tiussus duct) para que, transcurrido un plaza sin que haya habido avenimiento 0 arreglo, 10 venda como esclavo 0 Ie de muerte.

Con posterioridad a las XII Tablas, la manus iuiectio sufrira reforrnas sucesivas destinadas, unas, a .p;',. arnpliar el campo de su aplicaciun, y otras, a atenuar su extrernado rigor; asl:

a) La lex Publilia de SPOJlSU, de mediados del s. lV a.C, imponfa una damnatio en bencficlo del fiador isponsor) q lie pagaba la deuda y no era reembolsado por el deudor principal dentro de los 6 rneses sucesivos, de mancra que podia dirigir contra eSle Ia manus iniectio como si [ucra damnalll.,. EI mismo principia aplica la lex Furia cie sponsu, que se rcfiere a1 Sllpucsto de que um misma deuda eWi garanliwda por varios fiadores. En semejanlc caso. cada uno estad obJigado por panes virile,;. de manera que el que paga mas queda legitimado para re(uperar eI exceso contra los otros media ntc mantiS iniectio. Olro tanto ocurre en virlud de la lex Aquilia del ai'lo 286 a.C., que wnsidcra dafmlalus al que causo directamenle un dai'lo injusto en denas cosas del palrimonio ajeno

b) La lex Furia testamelllaria marca el comien7.0 de un~ importantc Iransformaci6n: esle plcbi.sdto, de principios del s. It a.e.. conn:de 1:1 mwlUS if/iec/io para eI que, sin estar exceptuado para rccibir mas, oblicnc como ICi!al~rio una canlidad superior:1 1000 ascs: la nOl'cdad ('On"iSle en que cI :lCl<>r no tiene que pronunciar 13 f(Jl'!llUla pro iridica/o (como en los casos de las anledidms

Gai, 4.46; D. 2.4,22,1; lex Rubria de G. Cis. 21.

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Capitulo I. Las Acd()ne~

damnationes legales), sino que sc limita a cnunctar la causa por que exlge lu JIW.I1/S il/lerlio; decia "ob eam rem ego lib! maml1n inido" y no "ego ubi pro iudicata manum IIIloiO·.·'. C~ltl Ia

• A e el deudor como no aparece ligado por una condena, ni pm 101 l.coon de

consecuenoa ue qu ucc ,

. ella, puede olljetar la cxislencia de la deuda (in!itiario) sin necesidad de »index, sopori,lIldo (»

. 1· I na condeua al doble (/ilil'C1'(!<cencia). ESla posibilidad de contr;,d.,nr, el

ID,smo e nesgo ue u • > • •

propio demandado, la deuda sin que interl'inic'ra L'ilJdex, se hare gener .. 1 a purtir de Ia lex

vatlta. de fecha mcierta".

c) T:lmbien se aternia la manus inieaio en el sernido de que el deudor ya no era reducido a hI esclavilud, sino que qucdaba en una Sitllaci6n de scmbcrl'itiumhre (in WII$a mancipii), mientra»

I d d .. I traba]o La reforma parcce dcbcrse a 1;, lex Poetilia Papiria (326 a.C.),

paga a eu a con su trauatc- >

.1. ladamcnte nos es "esconorido. finalmcnte la pcrse(ud6n en I .. persona es

cuyo lex to. ,,"'graci • ~ , . ,,,, .

reemplazada por la ejccud6n palrimonial; Gayo' rccoge una antigua opini<ln que al!'!buye csiu

reforma al pretor Public Rutilio, de finales del s. 11 a.C; pero hay rnotivos para crcer que 1;1

. " . ','1 va sc conocia antes de Publio En epor3 clasica subsislcn. sin cmh;lIgo,

C)ccuc,on palrlluoOi. I • •. • .

algunos cases aislados de ejecucton personal'.

23. fINDICAT/O. El apoderamiento de una cosa (arcion real 0 in rem) se realiza prilllilivnmcnte mediante la legis actio per sacramelllum, Hamada aSI por ruanto se celebran, en el ((I[SO del litigio, unas caractcrisdcas apuestas sacrales denominadas sacrametlta.

£1 roredimieruo, segun la forma que 10 conocemos a Ir:lVC5 de las r uentes que sirv<:n para reconstn: i. d texro de las xn Tablas, hubo de ser el rcsultado de la superposici6n de dos procet!imicntos mspirados en concepctones divcrsas; en la primera tase, la accion se funda ~n la defcnsa p~il'ada. yes de presumir que su origen fue extrajudicial; una s{'gunda fase, ,'araclenzad,1 por el rcriproco S(lCI'tIme1llrlf>1, deja entrever una impronta esencialinc11le judicial.

Los litigantcs que disputan la cosa oomparccen in lure llevando el objeto liligioso (ill re

~ " lis' se trata de cosa Inmueblc I kgados ante el magtSlrado, ambos

presentt), 0 un 51m)0 0, .1 , ' . •

sucesivamcnte, y con ick'nticos gestos Y pala bras solemnes, a fi rman que eI objeto lcs pertenecc; acto seguido fingen luchar por el y el magistraclo con1l1ina a ambos a dejar la cos:!: Basta cstl' momento, en que interviene e1 magistmdo e impone Ia paz, la eercmonia no CS Slno un acto formal de cjecucion fundado en b ddcnsa privada, mas una vez impuesta hi P:lZ: y ante hi imposibilidad de determinar a priori cual de his partes cumpli6 la vindicalio con JU~l.lCla: sc recurre al magistr-ddo a tf'dVCS de un sacramentum que "inc\lh! a bs partes a ]a scnwnO:l Imal; cada uno de ellos desafia al otro a que se compromC(,1 a pag,lr al Ermio ~ma (antkbd proporoon,ll al valor del objeto en casu de no ser verdader-J la afinnad6n ,mtcrior de domini(), y fonn.llizados tales comproolisos (sacrametlla), elillagistracio decide sobf(.' la justitia de ello.~.

Gai,4.23. Gai,4,25. Gai,4,35.

lexRu/J. 2l; lex col. G~n. lUI.; Cic. pro FI. 2(),4H.

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Derecho Romano I fhmcisco SUn/pel' Polo

Se dlscute sobre Ia naturaleza del sacramentum, }' asi hay quienes opinan que la summa sacrament! serfa el sacrilicio que susti[U)'C a una ordalia: para otros serla I. pen" por In ofensu a I. divinidad cometida con el falso juramenta. Segun la hip6lcsi.1 mas probable, el sacramel1lumconSlitu)'<, damnatio. C5[0 CS, una autoconsagracion de arnbas partes a los dioses para el casu de que el . juramento sea injusro, y la summtJ sacramcnti puedc asf ser conccbida bien como of rend a cxpiatorla

(piacuIJlm), bien como rescare.

Especialmentc importarue es el problema de la posesion interina del objeto litlgioso. no resultaba ello necesario si el procedlmlemo terminaba en un solo dia, pero sf cuando se debra posponer, EI cariicler estriclameme simelrico de la oindicauo en la cual no hay, en sentldo propio, actor y dernandado, sino dos litiganres que ocupan la misrna posicion, no perrnite considerar de antemano a uno de ellos como poseedor (segun aconrecera mas tarde, wando la poses ion interina corresponds, normal mente, al demandado).

En un principio, el objeto litigioso quedaba en manos de un tercero neutral tsequeser; que debia restituir a aquel de los litigantes que resultara vktorioso, m;is tarde se cornenzo a atribuir la poscsion interina a uno de los ljligantes, precisamente a aquel que ofrcciera mejorcs garantfas de que restituiria la cos a y los frutos ipraedes litis et oindiciarum).

La scntencia del magistrado se limita a declarer cual de los dos sacramenta es iustum, al tenor de las pruebas que aporran los litigantes respecto del dominic sabre la cosa. puede asf acoruecer que, si ninguno de los eomendienles prueha el dominic, ambos sacramenta senin considerados injustos, y hi summa sacraments debera pagarse por uno y otro, EI poseedor interino restituye el objcto a aqucl cuyo sacramentum fue declarado iuslum, y si ninguno de los sacramenta obtuvo esa calificaci6n, permanece indefinidamente en poder del bien.

Se advcrtira claramente que la innovaclon de otorgar Ia posesion inrerina a uno de los litigantes vino en parte :1 romper 1:1 estructura de Ia uindicatio, pues cI poseedor no ticne ya otro inn-res en probar su proplo dominlo que el de evitar cI pago de la Summa sacramenti- su prop6sito fundamental q lledara dirigido mas bien a evirar que el advcrsario consiga probar i!l mismo que es dueno del ohjelo.

La legis actio per sacramentum !ambien se emplea para redamaciones heredilarias a de estado familiar, ademas de su utilizaci6n norm,11 para eJ apoderamiento de una cosa.

Se pueden seftalar las siguientcs aplicacianes especiales: j) para rcdamar la herencia 0 una c\lota de ella; Ii) para haeer efeclivo, frente a terccros, un detenninado poder familiar sobre los hijos (palria pOles/as), ]a mujer (manus) 0 his personas que se hallan in causa mancipii; iii) pm'a redamar la condicion de lillre Je una persona a quien se tlene pOl' esdavo (causa libemlis>. No ha de eonsidcrarse como una aplic;1ci6n especial cI SUpLicsto en que se "firma o niega la exislencia dc L1na servidumbre sobre cusa ,1jeml, p\le.~lo (ILiC en dcrecho arC<lieo las servi~lumbres se tienen por res y no pOl' iura.

Capuulo I. I.Js Acetones

Adernas de esia forma de leJ.:is actio per Stlcramenillm, G,IYO' parece aludir a otra similar, pero no in rem, sino in personam. Es oscuro tanto el ongen como el ambito de apiicacion de esta variante, y hasta se ha lIegado a dudar de su existencia: pudo haber nacido como forma de proceder en la pcrsccuclon del parricidium y demas crimina de caracter no politico, y mas tarde se us6 tal vel como lin t .. imite dcclarativo, dentro de la manus iniectio, inrnediatamente despues de la in jus uocatio, destinado a obtener tin tudicatum, cuando el delito en que se fundaba la hipotetica damnasio no aparecia de una evldencla tal que hiciera innecesaria la prueba: asi sucedio posiblemente respecro delJurtum, y, Iucgo, respecto de otros delitos. Parece que debe excluirse Ia posibilidad de que el sacmme"lw'l in personan: sirvkr;! par;! declarar la existencia de una deuda no delictual.

24, LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATJONEM. La caracterfstlca bipartici6n de los litigios rornanos, por la que se advierte netamente la diferencia entre la iurisdictio del magisrrado v la iudicatio del [uez, aparece por vez primers posiblemerne en la legis actio per sacramel1w'm ill personam, a prop6sito de una lex Pinaria, de fecha desconocida", pero quedo firmemcnte asentada en la legis actio per judicis arbitrice postulationem. Su creacion se atribuye a las XI! Tablas, pero ha de corresponder a la version "recitada" y no al primitivo texro deccnviral; podernos pensar que provicne de alguna reforms acaecida hacia el slglo IV a.C; por 10 que es sin duda posterior a la manus iniectio )' al sacramentum, como se deduce de su caracter mas especial y progresivo". Este procedirniento parcce haber sido creado para la reclamaci6n de deudas nacidas de una sponsio, esto es, de una promesa sacral que, basta el memento de crearse la nueva actio, no tenia otra sanci6n que la purarnente religiosa.

Mediante este litigio, el actor, en presencia del demandado y ante el magistrado, expresa oralmcnte Slt pretension e indica Ia causa de la demanda, esto es la existencta de una sponsio que da orlgen a la deuda, yen caso de que la contraparte niegue la pretension, pedira el actor al magistrado el nombramiento de un juez 0 arbirro que decida la contienda mediante iudicatum.

No resulta segura la diferencia que existe entre judex y arhiter: para algunos, el judex determine la existencia de la deuda, y el arbiter, s610 la cuantfa: pam !a mayoria de los autores, el iudex rcsuelvc los litigios en que se discute whrc deudas dertas; eI arbiter, sabre aquellas que han de ser valoradas cn dinero.

La aparici6n de esta nueva acdon personal "dedara!iva" (en oposici6n a la ejeculiva manus illfeelto) permiti6 eI aprovechamiento par;! superar las dificuJtades que todavia preselllaba la legiS actio per sacramenlum a pesar de la innovaci6n relativa a! otorgamiento de la posesi6n inlerim1 a uno de los liligantes: consiste en transfonnar la cuesti6n de la propiedad en un

G~i. 4,16. Gai.4,15.

Ga!. 4,17 a; d. 4,7,12; Val. l'r. de iur. not 4,8.

L

litigio por deuda, y clio evita definitivamente la estructura simetrica de la uindicatio, tanto en 10 relative a la posesion como en cuanto al pago de la summa sacramenti.

La transf~rmaci6n se efecl(ia a traves del sencillo expedienre de prometer el poscedor efecrlvo, mediante 5j)0115io, que pagar.l una caruldad convencional minima a otra persona para el caso de que esta sea verdaderamente duena del objeto poseido por el promitente. EI destinatario reclamara no ya el objeto litigioso, sino la deuda prometida, media me la legis actio per iudicis arbitrioe postulationem (agere per sponsionemy. aunque naturalmente, por la estructura condicional de la sponsio, un pronunciarniento sobre la deuda supone resolver la cuestion del dominio.

La presencia del objeto litigioso no es necesaria j'l iure, y al poseedor interino no se le exige la presentacion de garantes ipredes) sino s610 una promesa caucional ssattsdauo pro praede litis et uindiciarumr: esta promesa perrnite que eI actor, si resulta vicrorioso en 13 accion personal simb6lica, pueda reclarnar la evaluaclon que el atrihuye al objeto litigioso para el caso de que no sea resuuudo por el demandado. E1 empleo de la legis actio per iudicis arburioe postulationem se extendro a otras supuestos distintos a! de una deuda establecida pcdiante sponsio, como las derivadas de prestamos 0 del contrato de fiducia, tambien para los actos de division de una hcrencia y, a partir de 13 lexLicinia (a. 210 a.C}, del condominro, procedimientos estes que, en verdad, no constitulan autenticos Htigios, por cuanto las partes no tienen intereses contrapuestos si no coincidentes.

25. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM. Mas progresiva attn que la anterior, fue intraducida por la lex Silia; anterior 31 ano 204 a.c., para reclamar deudas pecuniarias de cantidad cierta, Y:;,su ambito de aplicacion ampliado poria lex Calpurnia (a. 149 a.c.) a deudas de objeto cierro, e inclusive a exacciones illcitas no pecuniarias cornetidas por gobernadores de provincias, Su forma parece tener origen en un antiguo rito que celebraba el coleglo sacerdotal de los Feciales para declarar Ia guerra (repelitio), que consisua en rnarchar a los limires de la ciudad afectada y establecer solemnemente un plazo (dies condictus) dentro del cual habian de rendirse determlnadas satisfacciones. Semejante ceremonia publica de ultimatum 0 emplazamiento sirve de modele para 13 reclamaci6n de una deuda cierta: el actor cita in ius al deudor, y si este niega la deuda, 10 conmina a que comparezca nuevamente dentro de 30 dias a fin de elegir un juez,

i···

Pueden advertirse las diferencias entre esta forma de lirigar y la que se concreta mediante la posrulacion de juez 0 arbitro: ante todo, el actor no tiene necesidad de expresar 13 causa de 13 dernanda, 10 cual supone una ventaja en orden a la prueba; ademas, el nombramiento de juez no sobrevlene inmediatamente, sino que queda diferido a un plazo de 30 dias, y se hace no por el magistrado sino norrnalmente a traves de una designaclon conjunta por los litigantes.

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26. OTRAS LEGIS ACTIONES. Los cuatro proeedimientos hasta ahora considerados pueden calificarse de "generales", en el sentido de que cada uno de ellos sirve para reclamaciones de diverso origen y naturaleza, por 10 q lie se ha lIegado a dedr que no constituyen propiamente

Caprtulo t. I.'" Acd"n~s f)_H

acciones, sino modes procesales, 10 cua! es verdadero desde el punto de vista claslco de las acciones tlpicas. Ademas de estos modos generales, nos llega el testimonio de la exlstencla de a!gunas legis actiones "especiales", como la actio damno infeeto?, contra el que mantiene un cdificio en estado de ruina que amenaza un dano al vecino: la actio de arboribus succissis'", contra cl que efertua una tala ilicita de arboles; la acei6n destinada a crear un consorcio familiar entre los que no son hermanos!', y, por fin, la llamada legis actio per pignori: capioneml2, que parece haber conststldo en una forma de (;!jecllci6n preferente a favor de ciertos acreedorcs: publicanos, militares, proveedores publicos. Este procedimiento no se enderezaba al pronunciamienro de un iudieatum, sino al apoderamiento de un objeto del dernandado, y no requerla la presencia de! magtstrado, y en ocasiones, ni. siquiera la del deudor: por estas circunstancias, asi como por el heche de que la demands y el apoderamiento del bien podian tener lugar en dias inhabiles, muchos autores antiguos negaban su caracter de legis actio. En todo caso, las evidernes implicaciones pilblicas de la pignoris capio exceden el marco de \I!I estudlo del procedimiemo privado.

II. EL AGfRE PER FOR!~UlAS

A. lA FORMULA

27. ORJGEN DE IA FORMUlA. Todos los procedimiemos prirnirivos sun orales y rituaies, de modo que extgen el empleo de palabras exactas por parte de los litigantes (ceria verba), hasta eI PUnlO de que una equivocacion puede signfficar la perdida del litigio: ademas, pese a que las legis actiones mas recientes muestran signos de progresiva secularizacion, el elernento religiose tiene en ellos gran relevancia, y muchas de sus actuaciones, como por ejernplo c! sacramentum, suponen comunidad de creencias entre los que mtervienen en el acto. Debido a estas clrcunstancias, los extranjeros no puedcn participar directamerue en las legis actiones, y han de hacerlo a traves de ciudadanos que les dispensen proteccion (patroni) y se hagan cargo de sus intereses. Hacia comienzos del s, III a.C. era ya el comercic entre romanos y peregrinos 10 suflcientemerue intense como para que la imposibilidad de que estos actuaran en forma dlrecta se hlciera demasiado incomoda, y el pretor hubo de aceptarlos en lttlgios cuya valldez no se [undamentaba en los antiguos mores maiorum recogidos por las XII Tablas, sino en el propio imperium de! magistrado. La nueva jurisdicci6n peregrina se hace mas dilatada cuando en el ano 242 a.C, es creado un segundo pretor, preclsarnente con el encargo de conocer los litigios en que intervenian extranjeros (praetor qui inter cities 1.'1 peregrines vel infer peregrines ius dicit).

Ga;' 4.31. 10 Ca;.4,11.

II GaL 3,15-ib.

12 G.i. 4,26-29 Y 31-32.

Parece hoy indiscutible 13 existcncia de una "jurisdicclon peregrina', anterior al ano 242 ;I.C. v a cargo, por tanto, del pretor urlxmo, 10 que explirnrla que ya en ""j cpoca fuera posihlc la celebradon de actos illridicamente vincularnes entre romanos Y cxtranieros. Tambien se explica por este hecho la circunstancia de que, ann- del 2·12, fuera posib1c la persccucion del peregrine que babfa comerido hurto 0 hab;a clllsado aigullo de los d:l!loS dcterminados por la lex AqIJi/ia: la ficd<>n que se emplca en estos casus, "st ciris 1"1111/(1111(", esset", afecta a la materia, y no excluye por tanto qu.e el liligio wrrespon(iiente se I('gllk scg\ill la jurisdiccion peregrina.

Los 1itigi~S en que. intervienen peregrines no siguen la via de las (egis actiones, sino que para ellos creo cl mag[strad~ un mOd.t!o mas flexible, en que las panes pudleran exponer las alegaclones y reclamaciones sin torma solemne. Los argurnentos, finalmerue, se redactaban por escruo, aCI50 en un principio por los misrnos litigantes, pew segun se ina haciendo mob fr~cuente la existcncla de estas causas, el preror habla conservado y elaborado rnodelos (jormu{ae) que adaptaba a hi discusi6n presente. Tambien el magistrado se inhibia de decidir ~I li~igi(). )' .(,11 como )'<1 sucedfa en el sacramentum in personam desde 13 {ex Pinaria, y en la IUdlCIS arbllrwepostuJalio, dejaba 13 fucultad de recibir las pruebas y sentenciar a un tribunal, frecuenremenre colegiado (recijJeraIOl'es), designado por los propios litiganres. La f6rmula escrita, no pronundada, sino redactada, sin palabras sacramentales (certa verba), sino adaptada de lin modele convencional tconcepta verb(13), servia a !a vez de instruccion y conocimiento al [uez o ;1 los reciperatores.

La reciperatio se rcficre sicmprc, en esu epoca, a litigios en que intervienen peregrines, y niuy J10.'lblemCI11C la causa de que par" estos iuicios se recurrlera a un tribunal coleglado csta en el proposito de inregrarlo can personas de distirua ciudadania, de rnanera que aseguraran a las partes un resultado imparcial.

bS, ventajas del nuevo esquema resultan tan evidentes, que pronto fue adaprado a la iurisdiccion CJ:[I, y d pretOI: 1Irl);lno, en los propios litigios seguidos mediante legis actiones, daba por e!cclu:tdos los rites solemnes y los certa verba, y otorgaha en cambio mayor relevancia a la priktica de Iijar por cscriio los termino en que quedaba planteada la contienda.

Se ha ,d: ~ener en cuenta, no obstante, que al igual que el modele de la jurisdiccion peregrina, estes )lIlCIOS entre ciudadanos tampoco fundamcntan 5U validez en las XII Tablas, sino cn el imperiuIII del prctor, qUicn recurrc al medio tipicamente imperativo de 13 ficcion: no son considc~ados :lsi iudicia {egilima, sino judicia quae imperio contillen/uT; sin embargo las (!Jfcr:n~l;ls pr<lctlCas entre un05 y otros son poco significativas, y van a cesar, al menos para los IlliglOS sobre deud:ls de ubjcto cicrto, (uando en una fecha cemlna al aflo 130 a.e. se reconoc~, mediante Ull<l lex EbUlia, que tenddn valor de legitimos todos aquellos litigios en que la ntllahdad oral de ht ~'olldicli() era sustituida por una f6nnula escrita,

1.\ G:li.4.29.

I

(

C.lpilulo I. La:; Acciom:.'i

1\

Con osterioridad a la lex Bbutia, el pretor no se limit6 a emplear la formula en los supuestos que :ntigUamente se ventilaban mediante la condictio, sino que .exte~di~ su apl.icaci~n a lotb clase de litigios -reivindicaciollcs, particiones, deudas de objeto IOC[errO, C)CCUClOncs de sentencias-. ora a traves del conocido expedtentc de dar por realizadas las solemnidades de la iudicis arbitriue pcstulutio 0 1:1 manus ilZiecria, ora por cl recurso direcro de crcar nuevas f6rmulas en juicios honorarios, De esta manera, cl agere per formulas fuc paulatinamcntc desplazando a las acciones de 13 ley, hasta quc, finalmcnte, una lex tulia iudiciorum pril:a/orull1 de 17 a.C, reconoce ampliarnentc el nuevo prcccdimicnto, sin nccesidad del cmpleo de 1:1 ficcion, y las acclones de la ley dejan de utilizarse.

Gayo rnenciona dos supervivencias clasicas de las legis actiones. que son la actio dam!!i infect! y los [uicios que se seguian ante los centumuiri. Realmcnte, la sola excepcion es e~la ultima, que se reliere a los litigios sucesorios, y en los que posiblemcntc se conserve la iudici« arbitrioe !'(J.~(r"{/Ii(J. a traves de la modalidad Ilamada agere per sponsionem, (on fuse apud iudicem seguida ante un tribunal especial. En CU,lIltO a la actio damni infect), sc ha reemplazado en el derccho clasico por una promcsa caucional.

Tras Ia promulgacion de la lex Iulia, persiste la difcrencia entre iudicia legitima y indicia imperio continentia, pero con nuevo significado: se consideraran Icgrtimos los juicios que se efecnian en Roma, entre ciudadanos romanos, ante un juez unico y con una formula "civil", esto es, de creacion [urisprudencial, sin intervencion de los tipicos recursos Imperatives del magistrado; los demas son juicios de imperio.

28. OIRAS TEORIAS SOBRE EL ORIGEN DE LA FORMULA.

EI esquema propuesto sobre el origen de la formula es s610 una conjetura -para nosotros la mas probable- entre las mucbasteorfas que pretenden explicar este heche historlco. l.a cucsrion cst:i rclacionada con el problema del1.'ontenido de la lex Himlia, a la que muchos autores airibuycn una finalidad mas amplia de la que aqui hcmos admitido: hay quienes se inclinan a creer que aquclla ley ~Up\lSO la creacion ex IIOVO del proced imicnto formulario Yo no el simple reconocimiento de una innovation introducida por la practica [urisdiccional del magistrado, Otros estiman que la I('x Ebillia vino a convertir en legitimos rodos los juicios en que cmpleabu ]a practica ya cstnblecida de las formulas, y que hasta eruonccs cran considerados imperio continentia, por 10 que su ~lllhit(} de aplicacion no se hahrra lillli1ado al campo de la eo'idiciio. La verdad cs que, tras la promulg;ld6n de la lex Hhulia, ya no se sigue ]iligando mediante legis aclio per conc/i<"liQI!em, y en camllio sf persisten todavia los demas procedimicnlOs arcaico5, y segun una eita de Gayol1, los ;lUlores Ill:,", anliguos s610 da n como ejemplo de f6rmu la legitim:! aquellas que contienen una ohligaci6n de dare, GISt) tipico de 1:1 condiclio formulari;!. Adem{,s de la hipotesis que hemos explleslo, s()bn' 101 proccdcncia dc la f6rmula a partir de la iurisdi1.'d6n peregrina, sc pucdcn (alifiear las <lemas tcorias en los siguicllles grupos: i) Aq\lcllos que crecn en ulla evolucl6n intcrna a partir de las legis aclione.<. Se ha de de~cch3r la hipotcsis de Keller, que ve eI origen de 1;1 f6rmub en la legis

101 Gal. 4,30; lambi"n A. Gel. N. A. 16,10,8 .

........ ... - ... - ... ~-------------------:--------~, j.

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i,

,:~.tF [k.,'coo RoO],no ! Francisc« SIIIII/"" Polo

actio per condictionem. por cuanto esta demosrrada la existencia de prorcdhuicntos (on inSlru,'d"n escrita antes de Ia lex Silia; tambien Ia posibilidad de la legis actio per SPollsiOl/em se dcbc dcscunar, ya que tal procedimiento no es sino una modalidad de la iudicis arbitrire I)os/nlalio: de hccho ]a unica posibilidad reside en csta ultima leUi$ actio; pero en tul SUPU<:SIO, resultanu dilkil la nC:ld6n dela lellis actto per condictionem, si ya se contaba {on el ex pcdientc m.is comedo de la formula para perseguir deudas pecuniarias de canridad cierta. in Teorfas sohrc la lntlucncia del proceso provincial. Tales conjeturas han de ser abandonadas, ya que, aparte de que IlO se puceit' hah!:!" unitariamcnre, de un proceso provincial -pues los hay mu!iipk·s seg(m d lugar, la naturaleza del asunto, la calidad 0 ciudadarua de! rnagistrado 0 las partes, etc., hay motives serios para crecr que jam~s -ni siquicra en epoca ehisiC3- fue aplicado en provincia, el a~Wj'e performulus. iii} Teorius sobre el origen de los procedimientos segu idos arne el pretor urbane, rclacionan el origen de 1.1 formula con el de las acetones bOlwejidei, las cuales no se habrian acomodado en un comlenzo a la legis actiones (concreramente, ,segun la hipotesis masextendala, a la 11#'< actio per indicts arbitrive postulationems, l' habrfan requerido una forma nueva, 'Iue fue prccisamcntc d ag("'ejlt'r formulas, Esta teoria presenra el inconvenlente fundamental de la relativa modernldad de los bonae fidei iudicia, CUYDS vestigios no se remontan mas alia de 1:1 eporu de I" lex Ehuiia,

las crfticas mas imponantes lormuladas contra el origen de la jllrisdicd60 peregrina pueden 'er

.. refuradas con relativa sencillez: ante todo, el heche de que la f6rmula sea demusiado parecida a los ceria verba pronunclados en las legis actiones como pa ra pcnsar en tI Oa simple coincidcnria. puede tener una explicacion de "irnitacion", Ill;" que de 'origcn": cicrtamcnte ha de rcconoccrsc que la formula ya estaba prefijada en las expresiones orales qUl' pronunciaban las panes durante la tramltacion de las antiguas acetones de la ley C'puesto que nicgas, Ie provoco :11 sacramento", 0 'te pklo, pretor, que nombres JUC7. 0 ;Irbilro", 0 "te emplazo para que nomhrcmos ju<.:z dentro de

- 30 dias"), pcro I. gran novedad de Ia formula consisre en que tales exprcsioncx provicncn no de ", las partes, sino del propio magistrado, quien aderuas dirigc :II jucz cl jllSS1I1I/ indtcandi. la co:."",'circuostancia de que los extranieros recibieran una tutela direcia del ll1agi.~!rJdo antes d~ b aparicn'm del pretor peregrine 'no tiene dificuitad si sc considera la existencia de una "jurisdiccion pell'grina", anterior al ano 242.

29, ESTRUCTURA DE LA FORMULA. La formula consiste en un documcnro mediante el cual instrllye el m~gistrado al jllez para que condene 0 absuelva al demand:ldo seg(ln resulten 0 no probados dertos hechos; en su estructura general comprende <los elcnwntm fllll(kimcntales: uno material, que es el conrenido de la comroversia jurfdica, descrito Illedianle divcrsas ciausulas introducidas por inkiativa de los litigantes; otfO formal, que expresa la jurisdicd6n del magistrado y se concreta en la orden de juzgar dirigi<la al juez (iIlSSW' illdical1dil. AlInquc conceptu~llllente dislintos, ambos elememos aparecen como esencialcs a hi formula.

El propio Edicto del pretor comiene m(KleJos de f6rmulas q lie correspondcl1 a cSlereOlipos formatios segurameme a traves de una larga practica; a putir de !:lIes modclos. d magistrado ad'ipta la redaCCion ,egun las circunstandas dd litigio 0 las pfopias alegaci()n~s de las partes, de m:lnera que d rcsultado final ser~ un texto aplO precisamcnte par:l b contienda de que sc trata y ajustado a wdas sus caraclerislicas particulates. Inclusive d magistl'Jdo, mcclianle un d<'(:I"to 0 un ediclo repenlino, podria aceptar la postlllaci6n de una acd6n 0 fannul:! 110 previ,ta en cI {t1hlllll.

n

En 5U forma mas simple, 13 formula consta de una clausub prcliminar en {IUC se designa :II juez elegido 0 a los reciperatores, y de dos clausulas principalcs, llamadas inientio y cO'ldemnalio: la intentio expresa la pretension del. actor, y lu condemnatio conncne la orden dada por el magistrado al juez para que condene 0 ;Ihsuelv:l scgun resulte prohnda 1:1 il/telliio. Vcamos un ejemplo:

Tutus iudex esto.

Sj pare! Numerium il'ellidiu11l Auto Agerio sestertium X milia dare oportere quod de re agitur, iudex Numerium Ne,qidlum Aulo Agerio sestertium X milia condemnato.

51 non paret absoluito.

Sea Ticio [ucz.

Si resulta que Numerio Negidio debe dar 10.000 scstercios ;, Aulo Agcrio por 10 q lie se iii iga, condena, [ucz, a Numerio ;'\egidio a f;!Vor de Au 10 Agerio por LO.OOO scstcrctos.

Si no resulta absuelve.

Se trata de una formula muy sencilla que express 13 acci6n para cobrar una deuda civil de cantidad U objeto ciertos (t;ondiclio); en ella sc adviertcn nlticbmente las dos clausulas: in/el1lio (si resulta que N,N. debe dar 10.000 sestercios a A,A.) y crmdemllalio (condcna. [uez ... ).

La condemnatio sc encucntra en todas las formulas, salvo en la mayorf:l de las qU(' contiencn acciones divisorias y en his que expresan 10 que se podrfa califkar de cuestioncs prejudiciales constitutivas,

Las mas imponantes de estas formulas prejudiciales son las quc persigul!1l establecer d cstudo (I condici6n de una persona cuando ello afecta a la idoneidud de ~'ta para lirigur en eI concreto coso de que se trata, como podrfa seceder si hay dudas respecto de que uno de los liliganlcs sea nijo o liherto del otro: la formula instruira simplerncnte al ju<:z para 'llic se pronuncic sobrc 1:11 cuestiou Otras acetones prejudiclales quedan referldus ,II momo 0 valor del obicto liligi(}sO - pOl' cjeniplo una dote 0 una herencia - cuando ello afecta a la comperenoa del jUl'%,

Ba]o el sistema del agere per formulas, la condena judicial ha de xer siempre pecuniaria, y la formula se cornpleta a sf misma si la condemnatio senab una cantklaci precis;!, en cuyo (aSD el jucz, si condena, 10 had por la cuantia indicada; pero puecie slicecier quc la cOl1delll11(1/1O no este suficientemente determinada, en cuyo caso habra de dectu;trse una cstimaci6n de! objelo litigioso (li/isaestimalio) previa a la sentencia condcn,ltoria. La IiJisae.l'tima/io, pucs, resulta necesaria cllando 10 que 5e reclaim es un objeto cierto, y en Lal (:ISO Ia condeJl1llallO, en vez de expresar una cifra exacta, indicara que se condena :l "(odo 10 que V;llga (0 "a !fa)" (quanti ea res est; quanli ea res eril; quanli ea resfufJ); tambien (liancio sc pick Ull;l (anlidad o un obieto in<;ier(o, en que la formula ordena al juez condt'nar en "lndo 10 que pOI' wi motivo" (quldquid ob eam rem) debe el demandado.

Cuando la maleria del litigio cs pccuniariamentc "inestimablc", se slicle COO$ervar i:I antigml fOllna de! agere per sponslonem. y asf el demandado promete lIml Gll1lidad silllb61it"1 b:ljll ]a cOl1did~n (impropia) de ser cfectivo 10 que afimla el actor: cl juel. h;l d<: pronullt'iarse sobrc I'll <:omhCIOIl

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18

para condenar 0 absolver. Asi por eiemplo se pro cede en los causns relativas a 13 libertad de una persona tutndicati« tn libertatem, uindicatio 111 seroitutem; : sl k dernando porque considero hijo Olio al que til tlenes por esclavo. me proOlctcr:is un as baio la condicion de que efccnvamenre sea llbre d pretcndido esclavo, y el juc" habra de dilucidar sohre 13 liberiad, a fin de condcnar (I al"olv<:r por la caruidnd simh6Jka.

EI juez podra cleterminar la suma pccuniaria de una condemnatia indeterminarla por alguno de estes dos procedimien!os:

a) Fundamcmandose exclusivameme en criterios objerivos conformc al precio que se pueda esperar por la cosa 0 el monte efectivo de la deuda.

b) Ofreciendo la estimacion a una declarncion jurada de! propio actor (iusiuralldum ill litem), quien slide sobrevalorar la cosa, por cuanto tom a en euenta los llarnados valores de afecclon, esto cs, el aprerio de ella segun personales factores afcctivos.

L,l5 acciones en que se ofrece la estimaclon al demandanre son principalmente aquellas donde la finalidad de la dcmanda no es tanto obtener una condena pecuniaria, sino la resritucion 0 exhibicicin de un objeto, 10 que se logra por el juego combinado de dos recursos, que son la propia ofena de cstimacion al actor y la indkacion complcmentana mediante una d;\usula agregada a ia condemnano (clausula arbitraria) de que el demandado sera 'Ibsuelt~ en eJ caso de restituir 0 exhibir el objeto.

... neque ea I"(/S arbitrio iudicis Au. Ao. restituetur; quanti ea res erit, tautam peel/Ilium index NIII. Nm. Ao. Ao. c.s.n.p.a.

... a no scr que el objcto sea restiluido a A.A. por ubitrjo del [uez, condena a N.N. eo favor de A.A. par tanto dinero cuunto 101 cosa valga. Sn.r,a.

Se llama d,{usuia arbitraria, en cuanto la estimacion de la cosa por el actor depende del arbitrio judicial. y asr la posibilidad para el dernandado de obtencr la absolution si resrirllve o exhibe cs el complcmento necesarlo pam que este se lihre de una condena sobrevalorada. Gra~'ias a la clausulu a rbitrarla , aun cuando rcsultan probados los hechos sobre que se tundamcnta la intentio, el demandado sera :Ihsuclto si, ante la lnviiaclon (lei juez, $C allanu a resritulr, por cierto que queda a la elecclon de aguel retener Ia cosa y pagar I,{ condena eSlimada, en cuyo (";I~O podra llegur a hacerse duci'io deJ bien lirigi050.

30. LA ADJUDICATIO. Las aeciones para 1a division de una eosa eomun no ticncn, normalmente, COlldl!lIll2atio, sino una d:!usula donde se ordena af juez adjudicar diversos objetos materialcs 0 dereehos a cada tlno de los comuneros (adiudicatio). Sin embargo, Ia condemnatio puede sen'ir como cJausula eomplementaria de 13 adiudicatio ('uando las partes dese<ln liquidar cucntas comunes, ademas de obtener la division 0 deslinde, 0 euando se trata de poner fin al condominio sobre una cosa indivisible, en euyo caso la formula ordena!:! que

Capitulo 1. La. Aceiooes ~

la cosa quede definitivamente en peeler de uno de los conduenos, quien deberd compensar monetariamente a los dernas segun la caruldad que establezca 1;1 condena.

\.

Las dos dilllsllla.,. adiudicatio y condemnatio, ?odrfan prescntar una redaccion scrnejante a esta:

... quidquid adiudicari opone! index Titio Caio adiudicato: quidquid vb eam rem alteru m alteri praestare oportet, eius iutlex alterum alteri condemnate

. .. udjudica, [ucz, a Ticio y Cayo cuaruo deba series adjudicado, y condena al uno rcspecto de! OITO en redo 10 que por tal motivo deba lndemmzarse ...

La adtudtcatio, scgun los casos, permirc al [ucz dlversas opciones, tales como; i) atribuir cosas materiales a cada una de las paries, scg(ln sus cuotas de condominia o hcrencia; ii) adjudlcar a uno el objeto y a otro un derecho real sabre cl, como un usufructo: iii) atribnir rodo el obleto de que se truta la acci6n a uno de los comuneros (predeterminado 0 no en la f6rmula) y simuhaneamente condenarlo a una indcmnizacion en favor del otro.

En el sistema formulario no es posible en absolute una accion divisoria sin adiudicatio, y si los cornuneros quieren liquidar cuentas cornunes sin poner fin a la comunidad, han de recurrir a otro tipo de acetones. Hasta la epoca de Justiniano no se abre la posibilidad de que una accion divisoria eludiera el efecto de la adjudicacion y persiguiese excluslvamente las deudas y cornpensaciones de los comuneros entre si.

31. ACC[ONES KEALES Y PERSONALES. La intentio, como que en ella el magistrado expresa la pretension del demandante, es la clausu]« que contiene propiaruente la accion, y de la misrna manera que en los primitivos litigios, el obiero de Ia peucion puede ser una cosa (acetones iJl rem) 0 una persona (acciones in personam) 0, para mejor decir, fa conducta de una persona que ha de pagar una deuda. Si la accion es personal, fa intentio individualiza a la persona persegu ida, por 10 que su nornbre debe a parecer necesariamente dentro de la clausula. Cuando la accion es real, en cambio, no es el nombre del demandado el que aparece en fa intentio, sino la designacion precisa de la cosa perseguida -5i se trara de dominic- 0 del correspondiente derecho de uso -si se trara de una servidumbre 0 de un usufructo,

Si paret hominem Sticbum quod de Agitur, ex lure Qulrllium Ai. Ai. esse. neqlle is homo arbilrio 1110 Ao. Ao. reslituelll,· quanti ea res eril, laJllam PCclllliallJ iudex NIIl, Nm. Au. Ao. C.S.llp.a.

Si resulta queel esclavo Sticho, sobre que se litiga, pertenece a A.A. scgun eI derecho d~ los Quirites, a no ser que esc esci:lVo sea rcsrituido pm tu arbitrio a A.A., condena, JUC7., a N.N. en favor de A. A. por tanto CU:lnto la cosa valga. S.n.La.

til acci6n expresada en c! cjemplo es una Tcivinukatoria sobrc un csdavo, y sU cont/emnallo lIeva

C~:: J)CrCdlO ROlllano I Pranclsco S""'p.r 1'''/0

adicionada la clausula arbitraria. Sc observara que el dernandado s610 aparece en la condem'latio: en cambio 13 intentio individuahza al actor y al ollie to perseguido,

La individualization del dcmandado distingue asf formalmemc las acetones reales de las personales, en estas, el demandado queda individualizado porque s610 contra el se puede dirigir la accion, y eS1J prcdeterminado desde que la deuda nace, aun antes de iniciarse cl litigio: usi, por eiernplo, eI vendedor reclamara el precio precisamerue COntra el comprador y no contra otra persona. En las acetones reales, por el contrario, la persona del demandado no queda determinada basta el memento mismo dellitigio: asl, por ejemplo, el propieiario de lin esclavo reclamara la tenencia de este contra cualquiera que 10 pueda retener en su poder: por eso se suele decir que las acciones reales se tienen erga omnes, esto es, respecto de todos.

32. ACCIONES CAUSADAS Y ABSTRACI'AS. Entre las acciones personates, aquellas que derivan de la antigua legis actio per judicis arbitrioe postulationem, vale decir, aquellas en que se pide una deuda de objeto 0 cantidad incierros, necesitan expresar la causa de la petici6n, al contrario de las derivadas de Ia legis actio per condictionem, donde, por no requerir expresion de causa, se dice que son abstractas,

-La pretension del actor. en los liligi()s conlradic[orios, aparecera sicmpre como controvcrtida. "por .10 que s~ litiga" (quod de re agillf''): en las acciones reales hay una dena idcntificaclon enrre el objeto del litigio -la controversia misma- y la cosa lltigiosa.

Debernos adelaniar, en todo caso, que para los romanos el coocepro de causa tiene un significado eflciente, y no finall;: wando quieren expresar esta ultima idea prefleren utilizar eJ termmo gratia

'(po ej. adiuoandi iurls cioilis graua, a fin de auxiliar al derecho civil). Si la "causa" por anronomasia ':~s el propio litigio que deterrnina la sentencla. tarnbien el litlgio tiene su antecedente causal, que

'.~ir-<-. .

es la demands. Pero fa expresion de causa requerida en las dernandas de ohjcto incierto, se refler«

a I anrecedente en que se fu nda la demanda, esto es, al acto cump!ido por uno () a mhos litiga rues que genero Ia accton (p, cj. una promesa, un delito, la entrega de un objeto vendido), 0 al heche natural que determina la posicion de preferencia del actor (p .. ej. la muertc de una persona, wando se reclarna una herencia). Aunque verdaderarnerue toda demanda ticne una causa, no siempre recae sobre el actor la necesidad de dernostrarla, sino que a veces habra de ser el demandadn a quien corresponds prober la carencia 0 insuflclencla de la causa.

Cuando el actor debe expresar y probar la causa, la acci6n se dice causada, y la intentio necesita el complemento de una clausula conocida con el nombre de demonstratio.

)

I",

..

Quod As. As. de No.No. incerlum sli· pulalus eSl, quidquid ob eam 171m Nrn. Nm. Ao. Au. dare facere oporlet ...

l'ueslo que A.A. eSlipul6 de N.N. un objelo 0 canlidad inciertos, lodo 1.0 que por tal causa debe dar 0 hacer N.N. a favor de A.A ..

[, vid. infra., N" 77.

Capil<llo I. ;,;,S Acetones

La estipulacion 0 promes3 solernne de N. N. en favor de A.A. es la causa de la accion de este, peru como el obieto prometldo es un incertum, la intentio debe ir precedida de una demonstratio (quod As .. 4s. de No. No. incertum stipulatus eSI). A pes"r de que la redacclon parece dar por supuesto un heche y no cornicnza en forma conditional ts! pareu. 13 condiclon de probarse la causa esta expresada mdlrcctamente en las cuatro ultimas paiabras de la condemnatio (sf 1101/ pare! absoluito),

Semcjame redaccion no condiciona I, sino asevera tiva, tienen las acetones divisorias:

Quod Lucius Titius Caius Selus de [undo Corneliano communi diuidundo iudicem sibi dari postulaueruni, quidquid adiucari ...

Puesto que L Ticlo y C. Seio han pedido que se les de [ucz para dividir el lundo Corncllano, adjudica".

Esta forma gramatical, sin embargo, no expresa una demonstratio, sino !a ill/entia, pretension de dividir, que en este tlpo de acetones no es rontradictoria, sino comun,

Grupo importante entre las acciones de intentio incierta forman aquellas caracterizadas por la presencia de la d:iusula ex fide bona, con la que se indica que la causa de Ia accion es el cumphrnicnto de una obligaci6n reciprcca por parte del actor. En este genero de acetones, el juez esta ampliamcnte faculrado para tomar en cuenta una serie de circunstancias segun et interes de los litiga ntes, en el memento de dar sentencia, y por tal motive se considera n siempre "inciertas", aunque la pretension pudiera referirse aparenrernente a una caruidad determinada de dinero, 0 a un objeto especfflco,

I'or eso, para poner un eiemplo, Ia accion del vendedor para reclamar ci precio de la cosa vendida y entregada no expresa en la intcntio la C~ ntidad convenida en el conrraro, sino "todo 10 ql1e por tal causa" debe el demundado, pues la demanda, ademas de! precio, incluye Intereses, indemnizaciones, compensaciones, etc. En eI derecho chisico, tardio se conocen como acciones bonae fidei las de deposito, mandate, gestlon de negocios, tutcia, sociedad, compraventa, arrendamiento, a estns se debcn agregar otras en las que no aparece la chiusula ex fide bona, sino una equivalenre de efectos similares: acetones de ftducia, de reclamacion de dote, de permuta y de contrato estimatorio,

33. ACCIONES PRETORIAS U HONORARIAS. Como ya se ha advertido anteriorrnente, uno de los req u isitos pa fa que d ju icio sea considerado "Iegitimo" es que la f6rmula sea civil, esto es, de creadon lurisprudencial, por derivaci6n directa de las antiguas legis actiones: nota caracteristica de estas acciones es una referencia directa -en modo indic;nivo 0 infinitivo- al ius CiVile, contenida en la imentio de la formula, que consiste en el empleo de la frase ex jure Qujritium, cu • .mdo se (r<lta de una acci6n real, 0 del verbo ((,;cnico oportere (deber segun et derecho civil) si se deduce una accion personal. Pero ademas de las acciones dviles hay olras, de directa creacion honomria, que el pretor 0 el ediI anuncian en el Edicto mediante Una r(lbrica especial, las cuales acciones, natu ralmente, engendran siempre juicio5 quae imperio

_._o •• co •••••••• _. __ •• _ •• _

Dcnxhn Hom:.Hl0 " FrancisCo Samper F()/r)

COl1iinenlllr. Algunas veces las arciones honorarias persiguen como finalidad extender el efec[O de una acclon civil a rela:iOnl'.~ que no caen exactamente dcntro de sus preSllpuestos' otras veces, el magistrado da direct.uncntc protecci6n a casos no contcmplados por el ius ciuile; .11 primer grupu pertenecen las acdones ficticias y las acciones con transposici6n de per50nas; <11 segundo grupo, las acriones in factu 111, 0 con referenda directa a un heche.

Las actiones ficlici;!s S~ Ilaman asi por contcncr ('I) su intcntto una flcclon, esto es, una orden dada pOl' cl magistr"do ;11 [uez para que tenga por exisrentes ciertos hechos 0 circunstancia, no acaecidos, Y que forman el presupuesto de una accion civil, para que asi el beneflcto de esta pueda cubrir una nueva situacion. Las Iiccicnes conststen generalmenn- en atribuir <II actor una calidad juridica que no ticne y que resulra necesaria para ejercer determinuda accion civil: pOl' ejemplO, la y:I n1end()n~d<l ficcion si cillis romanus esset necesaria para que un peregrino pueda redama!' como dueiio, 0 la de tener la calidad de heredero respecto de una persona ya muerta- Sin embargo, tal como se vera, puede tarnbien la ficci6n consistir en dar por realizado un he~ho no awnte,dclo en la realidad, cuando tal hecho resuha necesario para configurar determmada suuacron sancionadn por el ius etoile (por ejcmplo, haher twmcurrido derto tiempo de posesion, habcr cumplido () dejado de cumplir un ado dL' apoderJmicrllo, etc.).

Asi, por cjemplo, la ac('i<lo de dominio 0 rdvindil'aroria solo puedn ser cjcrcida por un ciudadano romano, 10 cual signitka que urucamenrc CMOS rienen (apadd"J para ser propiewrios ('[viles. Sin embargo, cI pre tor puede mandar al fuel: que no rome en cuenta fa falta de ciudadanra del actor _

e ·to "5 que proccda coma si them romano- y se I imite a cxaml na r si concu rren 10" (t"m'l . . .

" " ., , ,.> rcqUJSI[()S

del dominio: la illltlilio de lu reivindbtloria civil qllcd,,!':! modiflcada pDf la imroducci6n de una dau.lu!;! de fkcion "si ciuis 1'011/(11111)' esset",

Si As. As. cius ronuJlJUS esset, uon si fllln[tmc!wn q.d.«. ex lure Quiri/tllm Ai. Ai. esse/ ...

Si de set A. A. ciudadauo roma no, ",I Jundo sohre que se litiga lc pcrtcneceria seglin el dcrcrho de los Quiritcs ...

Si cI pcrcgrino inlenta la acci6n dvil sin m:is, la 'enlenci;l Ie sera segur:llneme desfavorahll:'. pues no "resullar:i" scr dueiio "segtlll cJ dercdlo de los Quirites"; pero cI inconveniente queda sub,:lnado si eI prc!Qr ordena :Ii juel: qlll:' Icnga :11 demandante por dudad;mo romano, con 10 que se logra eXlcnJcrJe d benefici() de la rcivindiclloria y ahrirle la via de acceso HUn;! propicdad prelOria. Las actiones fk'iidas, 1'01 Cllanlo suponen un:! extension impcrativa de una pmlccd6n

.' '1 sllcl"n rambien .,er Jlamad"s "l1tilcs", aunque eJ emplco de esc 1""1'I'n(} r»<-lill ' I .

C,IVL t • ... • • "\rU = ",-,) t,: am Jtguo en

las fuenles, ya que los cOlllpiladorcs bbll\tinos dan <:1 mismo nombre a r<:,bmadoncs ex/raurdinem scmej:mtes :I lIna acci<lJl cUska ('orresponJieme, c inclusive a arciooes itifile/iwi.

Capitulo L 1<1:0; Acrioncs

83

.·.Y·.'.·

"La finalidad primordial de las formulas con transposicion de personas ~onsiste en.v)dcr haec!'

. ibles las deudas contraidas por personas dcpendientcs. Dentro del sistema familiar romano, .~~:! el padre es litular de un patrimonlo, y ('j es en renlidad el unico sujeto con caparidad 'uridical", pero ello no signilka que los hiios sometidos ,1 potestad no puedan realizar ados ~uridiCos (capacidad de obrar); s610 que dichos actos no afcci:ln:1I padre en cuunto 10 perjudica. ~Si, si un hiio de familia recibc un lcgado, cste ingresa :11 putrimonio del padre; xi :l1~uien.se

hli a con un hijo de familia, podra cl padre ejercer hi correspondicnte accion: pero 51 d hIJO, o g , de ci ., "1 mediante una promesa, se haec deudor de un tcrccro, este no pue l:: ejercer una <lCCHJl1 civi

.. ' contra eI padre, sino que debera esperar, slempre dentro de los critcrios del derecho civil .. eSlricto, a que eI hijo sc emancipe. La transposicion de personas permue, en nuestro ejcmplo, didgir la accion contra cI hijo, pero ordenar que se condene. al padre, de maucra que d

nombre del dernandado que aparecc en 1:1 inteutio no es el m.smo nomhrc de 1:1 persona a quien el juez debe condenar 0 absolver. Aslrnismo la transposid6n plled~ ref~rirse HI ;I(t(~r: y 'as! sucede cuando el bonomm emptor, esto es, el que ha comprado un patnmoruo de CjCCUClon, demanda los crcditos del ejccutado: la accion, que se dlrigc contra el deudor, incluira d nombre del ejecutado en la intentio. pero lnstruini al [uez para que la sentencia se pronuncie a favor del hOllorum emptor. La transposid6n de personas se \ISri tambien en el cuupn de 1;1 representacion de unas personas por otras.

Las acetones in factum conceptae no guardan ya ninguna relacion. ni siquiera indirerta, con el derecho civil. En general, tienden a reprimir componamientos no previstos poria jurisprudencia, que el pretor considera dolosos, y de ahi que algunas veces muesrran afinidud con las acciones delictuales, aunque no reunan en sf todas las caracteristicas de cslas Que 5C oiorguen por lin "hccho'' quiere significar que cl pretor, mediante su Edicto, no crea un verdadero derecho, sino que se limita a proteger struaciones determinadas: 1)(1 hay por t;U1!O alusiones en elias a un oponere. Para la mcntulidad clasica tardfa y postclasica, sin embargo, no existe mayor diferencia entre un "derccho" }' un "hccho protegido mediante accion", y cs especfalmente rcspecto de estos hechos y sus correspondiemes acciones que se l'mplca ]a exprcsi6n "ius honorarium" 0 derecho prcturio.

Precisamente pOl' no rderirse a un derecho que invoca el dcmandado, las acciones ill JUCllI1li cOllceptae no induyen en su f6rm\ll" verdadcras inleillio ni demonstralio, sino lIna ('I:I\lsul:l unica que reemplaza a amb:ls y contiene 13 descripd6n del hecho quc cI juez ha de comprobar.

I'rescntamos un cjcmp!o:

Si parel Am. Am No. No. eqll11m q.d.a. commodasse eamqlle Ao. A(J. reddilum non esse, quanti ea res erit. lan/am pecl111iam Nm.Nm. Ao. Ao. c. S. II. p. U.

Si rcsl1ha que A.A. lla (euiuo en (:0- Jl]O(!;1to un cahallo a N.N .. ,olJre 10 (jUt' se liliA~, y esc no ha sido devtldlo a A.A., conde!)a, ]uez, a N.N. en r:lVor de A.A por la !lIn dinero eua nlO la ('os:! wlg:L S. 11.f.a.

1(, Vid. il1jra .• N° 98.

- .... ------..,.......,.------------J \

-"

Dercrho Rom:mo I Pranctsc« Samp!:" Polo

Se trata de la actio commodatio que es una accion creduicia ill factum conceptae. La accion cs concedida por la concurrencia de dos hechos: el prestamo del caballo y la no devoluclon. Y directarnente sobre esia concurrenciu se fundamenta la condemnatio, sin que hava alusion 0 referencia a un "derecho" nacido de los hechos, De tal manera, resulta en extrema arduo sepurar 13 ca'lIsa jurklica de la pretension del actor mediante un aualisis conceptual.

De todas las formulas pretorias, las transpeestas y las in factum conceptae s610 pueden SCI' personales. cstas, porquesuponen en su orlgen la sancion a una conducts ilicitu de! demandado, aquellas, porque cuando se transpone el actor, es siempre con el fin de cobrar una obligacion a favor de [a persona transpuesta, y sl la persona transpuesta es la del dernandado, necesariamente ha de figurar su nombre en la in/entia. Las acetones ficticias, por el contra rio, pueden ser tanto reales como personales,

34. EXCEPCIONES. Y PRESCRIPCIONES. Las clausulas de la formulas hasta ahora descritas aparecen indispensablemenreen actiones de deterrninado tipo, por 10 que se puede estimar que tienen lin caracter general 0 necesario. Hay otras clausulas cuya inclusion no depcndc del tipo de action que 5e ejercita, sino de la actividad de las partes: es precise citar, en primer lugar, las exceptiones, consistentes en alcgaciones hechas in lure por el demandado, quien sin negar la electividad de la clemanda y de los hechos sobrc que se fundaments, anade una circunstancia nueva a la que el Edicto del pretor atribuye la cualidad de colocar al demandado en una sltuacion excepcional que le perrnite obtencr la absolucion, Mediante la exc!'ptio, pues, el demandado reconoce implfcitarnente la intonuo, pero Ie anade circunsrancias tales, que de ser probadas harlan la accion inoperante para el caso suieto a litigio. En gran medida, este concepto es un rcfle]o de la heterogcneidad del sistema romano ele fuenres, y suele expresar la contraposicion entre la validez iure cioili de una relaci6n juridica y su ineficacia iure praeiorio.

. Las causas mih frecuemes que Iundarnentan la conceslon de una exceptio al dcmandado .,on:

j) La clrcunstuncla de que entre las partes litigantes haya mediado UO convenio lkito "pacificador" (pacmm) reluuvo al ejercicio de 13 accion, coino cuando un prestamlsta ha renunciado a reclamar durante cierto plazo d pago del prestamo, exigible de inmediaro scgim eI illS civile (exceptio pact;). Los pactos 00 engendran accioncs, sino excepciones.

ij) La cxi~tencia de una ley 0 de un senadoconsullo que prohfbe la celebratiun de algiLll acto t'ivihnenle villido. Lils leyes y los senadoconsultos no modifican gcoeralmenlc d ius civile, pero puedcn lcnet eficacia practica en beneficia del demandado, a traves de exc~pcioncs. As! una promcsa donatoria a persona que no se halle dentro de derlO grado de parcntesco con ,II promilCnte est;! prohibida por la lex Cineia, de maner;l que si cste es demandado pam d cumplillliento d~ la donaci6n,. podri oponer una exceptio legis Cinciae. Si eI donante se llilll;l cn posici6n de actor, como si pretendc la dcvoluci6n de la I ibcralidad ya cumpJida, no ticnc fC<:urso que Ie favorezca, PllCSt{) que la donaci6n que cumpli6 eu civilmente valida.

iii) Un comporwllliento doloso del actor. ya sea en e1negodo que fundamenw la acci6n, ya sea en la demanda, (uando dicho comportamienlo no ticne uml sandon diferentc (exec/lrto doli). ESI<l

Capituto I. las Acdones ~

. f· Ito recurso a favor de la victima

'0 I (1010 por cuanto se otorga siempre que a ta 0 r .

excepo n (C , •

del engano, se dice general y supletoria.

. fld' I d 'mandado no necesua indtlir sus ilkgaciones mediante una exceptio

E I s acetones bonae eJ, e t . 'I

n a .. uede hacerlas valer direnamcnle aptid iudicem. y algo semejante a 0 que

.. en 1a f6rnlula .• 100 q'd1C P rcios se vino 'I hacer gencral c\lando en el dcrecho tardio desaparecc la

ocurria en este upo e)UI ..' .' unko cntonces sc dani el nombre de

I 1"' '( .e desarrolla ante un jueZ-flln('lO!uroo > ' ,

f6rmula ye It'gl) ~ .: '. I. ie I' ['mula sino 21 argumcoto que cl demandado ha de exponer

xceptiO no ya a una dausu a cc a 01. ..

f 'ament~ ante el [uez para que este 10 tenga en cuenta.

necesan • ,

• t ias y temporales 0 di[atorias.

. suelcn clasificarse en perpetuas 0 pere n on .. .

Las exeepclones I .• a que sea el momento en que se plantee el litigio,

. pucden ser opucslas cua quier , d

Las pnmeras I . d PC'IO' n de dolo' las seg,mdas, s610 de ntro de cierto peno 0,

[emplo a ya etta a exce . " I

comO, pOT eJ ' . , I I' I aCID de no cobrar una deuda dentro de un p azo

como seT la excepcion que lace va er e p

determinado.

La f6rmula en el referido ejemplo rezaria de este modo:

Si re su lt a que N.N. debe dar a A.A. 10.000 sestercios, a no ser que A.A. Y N.N. hay an convenido que esc dinero no sera pedido hasta

Si paret Nm. Nm. Ao. Ao. sesierriulli X milia dar~ oportere. si inter. Am. Am.

e! Nm, Nm. nOll conueni! 'Ie ea pecunia Intra mensen peu:rel1lr ...

dentro de un rues ...

N N s610 ucde oponer ]a excepci6n a ntcs de que transcu rra cI rues 3 que se refiere el convenio.

.• '.. P ., dil . . , difcrenda del de la pcrentoria: probados sus presupuestos,

EI efecto de una excepcion 1 arona no se f . I

~I deman(bdo obtendra la absolution; pero en la practica aconte:c que el.3(·tof p~ le~e rcum.! .3

. • .. '1 .• n la f60nula una excepcron (1IIatO[l3, paramlC13r el htlg.o

accion ante el nesgo de que se !fit up e , vez reductada 13 f6rmula su

nuevamcnte cuando la exceptio ya no se pueda opener, pues una .

" .' , de suerte que no podra i nlentarJa nuevam~nte cuando el plazo del pacto se

accron se exttngutra, •.

ha ya vencido.

. I ,·'llef/lio del actor puede cl demandado oponer una exceptio,

De la mlsma manera que a a , f '

, diusula que sin negar Sli efectividad, maque su e ICaela, y a

cabe contraoponer a esta una . ' ,. , 'aun otras mas, que alternativamente

esta cJ;iusula otra nueva de slmlhres caractens!Jca .. ) , .

d f··· do la sjtuaci6n' son llamadas replicalio, duplicatio, triplicalio, etC. En la practlea

vayan e IOlen. . /. .

I. f' I, s Ueguen mas alia de la rep lea/lOnes. no es frccuente que as ormu a.

, I' . 'I '60 depcnde de la adividad de las partes es la praescriplio,

Otra chillsula de lil formu a {l.ya !fie us'

d . 17

ellyo cstudio sc remile para una se e poslerlor

17 Vid. i1l/ra, N"41.

,~L.- __ '

i·····

r

B. LA FASt IN lURE

35. LAS PARTES. CAPACIDAD E (N'fERES. l.a fase in iure del Iitigio se desarrolla ante el m:lgistr;ldo~ y tiene por objeto principal la redacci6n de Ia formuln, de manera que normalmenie !lega a SlI fin con un acto pur el que sc detcrmlna el texto de ella, y que recibe el nombre de litiscollte~talio. l:sle acto de Ia litiscontestain, cs de gran trascendencia en cI proccso, y no !)ucd..: realizarse .SIn la cooperndon 'ldiv;I de I,IS dos panes del litigio, quienes intcrvienen

Junia con d magisrrado para la integraci6n de la f6rmula. .

En un scntido mas tccnico, y desde el punto de vista de la formula, las partes dei llrigio son aquellas personas que intervicncn como aCI~)r y demandado en la litiscontestatio y cuyos nornbres Iiguran en la condemnatio.

En cl proccdimienzo formularto s610 pueden SCI' partes aquellos que tienen capacldad de cumpiir actos procesales, ya que la condid6n de "parte" cxige lu presencia [Jara concluir la littscontestauo, Son incapaccs de intcrvenir como pan,·, 10,' ,·,cbros. los nines sin uso de razon (infantes), k», demenlt:s Flo, prrid igos: los impu beres que han superado ]a Jnfancia pueden actuar con autorizacion ~Ie S\I.tutor, asr como las mujere, que. no dependen de ill padre 0 marido, aunque estas puedcn "Klu,,,,,!! prescindir de ]a aUloriz",j(JII tid tutor .,j cl juicio en que inlervkmcn es de imperio. Hesp"C'IO de los que xe hallan lxtjo pO!~slall paterna, Ia regia cs la incapacidad, pero las exccpciones en favor del hijo vanin son Ian nllmerosa,. que en la prartic:I invierten la rcgla: ,I problema. por Cieri", es d. (k b ejeclicion de una SCntencia ell >(1 cornra cuando actua como dernandado, la cual ha de dirigirse necesariamenl(' mntra >(1 padre. 10 que se logr« en algunos casos espc't:ifkos mtroduclendo una Iransrosici6n de person;". S(,:I en fa acrion declaratlvu, sea en 13 propia actio iudicati. Las mujeres bajo potestad pucden reclamar Ia dote, y asimismo pueden ser dernandadas por sus acrcedores cuyas acciones se habian cxringuldo prccisamente porque Ia mujer entro bajo porcsrad (en estc CISO, mediante una f6rnwla que ,'ontkne Ia ficci6n de no haberse reallzado cl a('l: que mOliva el cambro de cond ici6n: matri ruonio 0 adopclon). Ademas de estas Jncapacidades, cl Edicto wntlenc alglln:ls prohibiciones de dirigirsc al magtstrado (pastu/aYe). que afcctan a los sordes y a bs mcnores de 17 ailos, 10 cual no irnpide que, luego de que poslule por el10s un adllocatus, .cumpbn per.~ona'illenle 1<1 lilisc<ml{'$lalio y en defini(i,,:! sean partes. A otras personas se les pr(lillbc pro a/iis /iosirliare, csto cs, pedir al m,lgisrrado que dine providendas en favor 0 inlC~eS d,e orr:[s p~rsonas ( 10 (,(Ial no signilka asumir rcprcscntad6n procesal, que supone una sust'luc~on en b Illiscoiliesialio): tales prohiiJicimics se rdieren a las OIujereslR, a los degos. y " una sene de personas q lie habian obscrv"do c()l1ducWs ignolllinioS<lS.

Distinto elel problema ele la Glpaciclad cs el del intcrcs, que consiste en la aptitucl con creta p'lr~ ser p;lrte ~n un, litigio rclativu a detennin:lcla cOl1troversia. En terminos generales, puede deCirse que ~I Illt~res consiste en ellllTho de que a una persona, sabre todo desde el punto de vista patnmonlal, no Ie sea inditCr<.'nte d n:sultaclo del litigio. Es preciso distingllir al rcspecto:

'" Desde d incidemc de una t'i~11a Carr'lllia; D. 3,1,1,5.

... Capitulo 1. L:l~ A("dom,,~

II

a} Interes activo e interes pasivo. EI interes activo es la aptitud para concluir la titiscontestatio como actor, y estara interesado quicn realmente tiene la posicion [urldica que dice tencr: asi el dueno en la accion reivindicatoria: el usufructuario en la uindicatio usus fructus, cl acrecdor en la condictio; el vendedor en hi actio ex uendito, etc. No obstante, basta que el actor afirme tener la posicion de que se trata para que pueda conduir la litiscontesmtic, dejindose I" demostracion y prueba de 10 que afirma para la fase apud iudicem, Mayorcs problemas presenia la legitimacion pasiva, pues podria suceder, por ejemplo, que el actor logre probar que es dueco de una cosa 0 acreedor de una cantidad de dinero. pero resultar sin embargo mal planteada la accion por no ser el demandado poseedor de 1;1 cosa vindicada 0 heredero del deudor Iallecido: especial importancia tiene al respecto el interes pasivo en los cases de las acciones reules, y de algunas personales, como las noxales, de pauperiae, y tambien las que se intentan despues de la muerte del dcudor originario, pues en todas estas hipotesis el interes pasivo no dcpende tanto de la pretension del actor, sino de una cicrra relacion cxisrentc entre cl defensor y b persona 0 rosa a que se refiere la accion intentada.

EI dcmandante, cuando tiene necesidad de conocer la situacion del demandado p<lr:l esrablecer los presupuestos de interes pasivo, suele proceder a formularle preguntas pertinentes ante el magistrado iinterrogationes in iure), por ejemplo sabre si cs hercdcro del deudor y en que proporcion (an heres sit ei ex qUtf parle) 0 si eo poseedor del ohjelo que intenta rei vindicar. LIS respuestas han de SCI' dadas nccesariamentc, y con toda claridad, y eI dernandado queda vinculado a elias.

Cuando el interrogado no responde. o 10 haec en terminos oscuros, concede el magis(r,[do (lila accion interrogatoria, que es la misma anunciada 0 postulada, pero con la ficclon de ser efcctivos, en el sentido positive, los tcrminos de la pregurua. Si responde en un scntido favorable :11 actor sc tiene por verdadera, y puede incluirse como praescriptto en la formula, Una respuesta favorahlc al demandado puede conflgurarsc como exceptio, cuya ver:lddad correspondera probarse ante el jllez.

b) Tambien se distingue entre intercs directo, oaptillld concreta para liligar por sl mislTIO, c interes indirecto. 0 a ptitud concrela para lit igar por otm. EI imeres indirecto consiste en saber si existe una relaci6n entre el que interviene como parle -esto es, el que conduye la iitiscollIeslalio- y aqucl en cuyo nombrc 0 interes se litiga, ll:lmado habitualmentc dominus rlegolii. Se eonsitlcran interesados para litigar por atros las personas que ex officio tleben cuidar los asuntos de aquellos que [ienen a su cargo, como sucede con d JUior impuheris, el cliralor juriosi y prodigi, el actor mUllictpum; pero ademas de estos casos de slistitllci6n, en que eI interes indirecto cs necesario, hay otros que sc caracterizan pm una relaci6n convencional entre el suslitulo y eI dominus l1egotii; eilns son el cogllitor y eJ procurator.

Cuand() cl dominus negotfi, es decir, la persona clirec!amente imeresada en e! li!igio, no comparecc por si misma, sino que 10 h:lCc en lugal' dc el un sustituto que aSlIIllC I:; caUdad de parte, los efeclos ele Ia acci6n, y especiahneme los que se rcfieren 3 la senlcncia, recacn sobre el susliltlto, y no sobre el dominus l1egoJii, ya que cs aq uel qu ien figura en

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l.krc(ho NOIl1~nw ,.. frcmcixm Somper Polo

la condemnatio- la sustitucion queda, con todo, reflejada en la f6rmula, porque en la intenuo aparece el nombre del dominus negotii.

Los sustuuios que en oposicion a los "necesarir»,' podrfan denominarsc "voluntaries", csto cs. el cognitor r el procurator, Sf! difcrencian entre si por 13 forma de nombramiento. EI COfilli(ol' se nomina mediante un acto unilarcm] y solcmne, que no admuc modalidades iactus togitimus). se ha de hacer in jure )' en presencia de la conrraparte, aunque no es necesaria la presencia del cognitor.

Este acto, que habilltaba como pane al cognttor frente al adversario, no servia para establccer las relaciones entre aquel y el dominus negolii, mas una vez que hubiera aceptado el encargo, aunque fuera de forma tacita, quedaba obligado como mandatario y sujeto a 13 correspondlennaccion contractual.

EI procurador no necesita de nombramiento solernne: puede ser una persona que haya recibido encargo general de adll1inistracion (pr(Jcumlor omnium bonorum) 0 un encargo concreto pam cierto negocio, de manera que en uno y OHO caso, al asurnir la condlcion de parte en lin Iitiglo, haya de considerarse que 10 hace como un aspecto particular de su encargo, Puede ser ramblen un sustituto nombrado especificamenle para actuar en juicio, sin las sclemnidades de la designacion del cognitor (procurator ad 'item). Per ultimo podria tratarse de alguien que asume esponraneameme Ia causa de otro (qui negotiis se obtulerit).

La dualidad de partes -actor y demandado- no es igual mente nftida en todos los Iitiglos, asi en primer lugar los juicios divisorios, en los que se advierte que la bilateralidad falla en el sentido dt! que las panes no esran contrapuestas, y normal!nente no hay entre elias diferencias de pretensiolles

,":i", (como se expresa en Ia alternativa de la cOl1demnatio), sino que rodos espernn identlca providenda de parte del iuez (como se expresa en la adiudicatio), tarnbicn en el caso de llttsccasorcto, cs decir, cuando en un rnismo Iitigio participan varios demandames 0 varies dernandados,

Bajo eI sistema del agere per formulas no hay litisconsorcio necesario, pero milia impide que vartos demandanres 0 demandados, unidos por una mlsma causa, puedan actuar de COO1\IO acuerdo e inclusive nombrar un cognitor 0 procuratcr uoicos que asuman el papel de parte: par ejcmplo, vnrios herederos, para el pago 0 la persecuclon de una deuda hereditaria. AI final de la CpOCI claslca, se conocen los siguientes caws de litisconsorclo necesarto, i) los duenos de un esclavo que cjercen la vindicatio ill senJillrlem; ii) 13 misma acdon ejercida conjuntamente por dpropl'ielarius )' el lIsufructuario del csdavo. En estos (':ISOS se inienta que el resultado del jukio sobre liiJerl'ld sea indivisible, de manera que C~ nceesario evitar t~ posibilidad de sentcneias contradictorias; iii} hIS 'Il'ciones a favor 0 en contra de catutores 0 de cofiadores d~ lin Wtor, aunqut es posihle que este ('aso no S~ refkra 21 Iitigio formula rio, sino a la cognici6n imperial.

36. EL MAGISTRADO COMPETENTE. Ellitigio se ha de planlear ante magistrado competente, que normalmen(e es el pretor urbano, si ambas partes son ciudadanos romanos, y el pretor peregrino, 5i una de elias es extranjero.

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'.!SSE' 11121 .. _ I'!I'

, Capitulo I. las Acciones [~l

La iUl'isdiclio del pretor no tiene limues en 1;1 ~pOGI republicana, ni por razon de territorio, ni par cuestioncs de cuanua de asunto, oi par causa de la materia sabre que verse el litigio, ni por 13 calidad de las personas que en <il intervienen, salvo la que determina la dilerencia entre las jurisdiCcLones civil y peregrina. Sin cmbargo 'C han de iomur en cuenta algunos de est~~ faetores cuando sc trata de magistrados locales, romanos -<.'01110 d cdil- o municipales, que tambien uenen una [urisdiccidn Iimitada, (J de praefea! iure dicundo delegados del pretor que este envia a dcterminadas ciudadcs. Durante el Principado se Olorga iurisdicckin especial para ciertas materias a algunos rnagistrados -por ejernplo, a los consules, en cuesuones relativas a los fldclcomisos- y se tiende a Iimilar la de los pretores 81 ambito de 101 ltaiia propia, y la jurisdicci6n provincial queda enrregada a los gobemadores. En la medida que se pia mean cuestiones de competencia por raz6n de terrltorio, las paries se han de atcner a 10 que tuvieran convenido, 0 en defecto de convenlo, puede el actor escoger, bien conforme ll! domicilio del demandado, bien segun el lugar de origen del mismo; si 18 accion es delictual, la cornpetencia tenuorial lu detennlna el lugar donde el delito se cometi6.

37. PRIMEROS TMMITES DE LA FASE IN lURE. Previamente a la comparecencia de las partes ante el magistrado, el actor ha de cumplir dos trarnites:

Ante todo, debe informar al adversario de la acclon 0 recurso que piensa hacer valer contra el (ediNo aCliollis) y de los documenros que empleara en apoyo de su prerension (edilio instrumentorum).

Esta editio actionis -que llamaremos "previa" paJ'a distinguirla de otra que se practica ante el magistrado- no consiste simplemente en prenotificar a! demandado la reclamaclon, ni en comunicarle el nombre de la accion que dcducira, sino en indicarle la precisa f6rmula, 10 cual se cumplla ordinariamente conduciendo al dernundado ante el album pretorio y mostrandole la f6rmula escogida. La finalidad de este trimite es meramente informativo, y no vincula a! actor, de manera que es posible que, en definitiva, la formula indicada se altere 0 incluso se cambie por otra. La omislon de esta editio actionis previa, PO( otra parte, no acarrea para el actor una posterior denegatio action is, sino otro tipo de sanciones: acaso penas pecuniarlas perseguibles por una actio in.factum, acaso la perdida de eftcacia de la posterior ciracion a [uicio que se hace al demandado".

ii) Adernas, como en las antiguas legis actiones, debe encargarse personal mente de la comparecencia del demandado, mediante el acto de la in ius oocatio. Cuando esta citaci6n se ha producklo, puede el demandado retrasar la comparecencia, ya mediante una promesa estipulatoria personal (vadimonium) de pagar una cantidad si no asiste al litigio en dfa determinado, ya medi<lnte la presema('i6n de un tereero (vindex) que garantiza su comparecencia. En caso comrario,ha de acompai'lar ante el magistrado al actor cuando este 10 determine, y si no 10 hiciere, ademas de las consecllencias relativas al curso de la action principal, qucda sujeto a una nueva demanda infactum con condena variable que puede alcanzar hasta el v'llor del Iitigio principal. Una vez presentes ambos litigames

19 D.2,13,1,5.

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.:- .... ~:.:.~ Dcrccho Honuno / Fr(w.;.isc(J Samj"'" Polo

ante el mag's! d I

. , . I, ra 0, e actor renueva la indicadon de la ' • .

(edwo acuonts propbmeme tai) y , I'" I I formula que piensa emp/t"lr

, so luta oe pretor q I'

cree Una nueva idonea mediant' di ,ue e conceda Ia accion indkada o

~ e tctu m repenl1lillm tpostutau« actionis),

38, RESOLUCIONES DEL MAGISTRADO Y "

puedc elmagistrado dictar sus pnmeras pr{),~ARAI NIIAS DE US P.ARTES, En este momento

, ' ' , ,I( enCJ3S que se ref, , 'I d' '

propia cumpelencia y a la capacid'l(i (I, I" , ,. icren a a etermmacion de Ia

( , e as P,!f[(!S' para cllo '

causae cognilio) qUe'lsimi'lno ' " , , recurre a Una sumaria investigaci6n

. " , , es a pia IXlfa el est' I I ' ,

el mten!s activo 0 pastvo. lochs estns >, I ' sruo eomlento de los factores que determin'ln

I . , " ,n, rcso UCJoncs pueden duel '

a accron, 0 a exigir 13 introd\lc"I'o'n d 1 .' con ucir eventualmeme a denegar

- e cam nos en hi ~' I '

texto de las d~usulas propues[as > " orrnu a ya sea mediante al[eracion en el

• "ya sea por mlroducc'o d I' I

praeSCriptiones, etc. Este sed tam!)" 'I J n e c a usu as nuevas: except iones

. ,_ len ~ momenta adecllad' I.' , '

respecto del mleres del demandado I, " 0 para que e actor, 5J trene dudas

, p antee las correspondlen[es interrogationes in iure.

Examinados tod I

os as presu pues los Y si I ' '

solemnementc admisible Ia acdon (a 'I" ' d. os estl.ma adecuados, el magis[rado dec1ara

,", c ttmen; 0; iudicium do) y proced > ," ,

y garantlJS que cstuue convenicme seg' II'" ' e a exigir los luramelllos

. un e IHgio de que se [rate,

Las mas imp()rtantcs de '" '

. c esras pronl('sa ~ son lax siguicnks:

i) JU5iuYaI1!/!I!II eaiumllfae Plicde' ' " I

, '~x'glJse a dcman(i-tdo' d

accion por "callllllnia" csro e . ,", ,un juramenro c que no $(1 opone :1 la

, , ' ' CS, d 5,1')Jendas de que no ti "

infittas ire), y al demandant. , I' , rene f3ZOn (Uon calumniae causa

C, que no Itlga por vejar 'I d '( •

agae), ' a a versano lion cahmmiae gratia

Ii) S

tiplilationes ler/iae (v~1 dim 'di ,) . r., •

, I rat partis. En las accio " .' , I • ,

maglslrado exigir a los li(io'l]u ' ' .',' , ncs persona cs abstrac[as, suele el

<" ex promcsas reoJlrO<.:'I~ pur un t ' I I

segun si el delllandadn es ,(In(!en d I ' , ercro ue a cuanna del Iii igio

, a () o a NICItO,

En una especial accion in factum ('Iell'() de '

I " ~ pecuntn con '/ 'J I ) d' !

l;lsta la mitad de la cuunua. ~ J U a rc las promesas awoent.ln

iii) Cautio iudicatum saM. Al den~In"'ld( "!. "

Ui ) sc ~ eXJge una gar:m[" "

evcn!U<l!, abslcnerse de roda nali .z , , ! r ' ra promrsona de cumplir la condena

, I ,I lew} 'c.cndersc en fomla adecuada.

Iv) G~ralJtias que sc pre't' " tf '

, , ,Ill uta n 0 mterviencn cOgt/ito)' 0 jJrocuralo";'o

A es[o sigue la determinacion de las dallsulas com' "

y la redaccion de elJa en term!'n . fl' pbncntanas que llan de integrar la f6nnuh

os que rc eJen eX'1 'I I ' ,

designacion d'i ' I ,( amente e contenido del 1'[' . I

e Juez 0 os reel/pera/ores que h" , I IglO, con a

f6rmula, y seUadas las tablilJas que co t' ,S p,lrte,~ nombraren, Una vez redactada la

, n Jenen ,~u lexto, Ia fa " f

controversia proseguirse antc el jucz, se In Jure inaliza y debe la

U) Sobre ella" Vid, il1jm, N" 41 y 54,

( ")

C:tpitulu L l:IS Al" c iunex ~J"

INTERRUPCION ANTiCIPADA DE LA FASE IN lURE. Lo que se ha descrito h,ISIJ ahora la secuencia normal de la fase in lure, pero eS13 puede quedur lnterrumpida en ciertos ,'casas antes de que se llcguc a concluir la litiscontestatio, esto es, antes de que se h;lga ':posible y se materialice la redaccien de la formula: clio ocurrini pOI' alguna de las siguicntc»

'circuns[ancias:

a) DenegatiQ actionis. EI magistrado pucde dencgar la accion si considera qut.! la posrulucion no tiene fundamento en el Edicto 0 la jurisprudencia, 0 no es digna de ser protegida par un 'nuevo recurso; tarnbien denegara ]a accion si el actor 5e niega a aceptar 1:1 lntroducckin de , 'una exceptio u otra clausula favorable al demandado, 0 si no consiente en prestar alguna de 'las cauciones 0 de los jurarnentos que el pretor le exige. La denegauo actionts no tiene efecto preclusive, par 10 que nada imptde que en una ocasion posterior pucda el actor intenrar

• nuevamentc la postulatio.

b) /ndejensio, Para el desarrollo de la fase in lure y el cumplimiento de: la littscontestatio, es indispensable la presencia y cooperacion de ambos litiguntes, de manera que si cl demandado no comparece 0 Sf: niega a intervenir en 1:1 determinacion de la lonuula, cl curso del liugio queda necesariamente interrumpido, ya que no puede proseguir unilateralmente. Se considera que eI demandado permauccc indefensus cuando impide la in ius rocatio, 0 cuundo sc oculta o ausenta y no comparcce in iure, 0 cuando se nlega a prestar, en SlI C:ISO, d radimonium, 0 la cauuo iudicatuni so/vi, 0 la satisdatio pro praede litis et mndictarum, () las stipulatione« tertiae pants.

Los efcctos de la indefensio son distintos scgun se trate de un litigio en que ,.;e deduce accion in personam 0 in rem, 0 segiin si Sf: debe a simple ausencia 0 ;1 otras causus.

i) Si la causa de la lndefension es el ocultanuemo doloso del demandado (tali/alia) desrinado a impedir la ill ius uocatto, cl magistrado, a peticion del ,It'1Or, derrctura contra aqucl un embargo total y dcfinitivo de S\1 patrimonio (missiu in bona), a1 que sigue b posterior lkitad(lll,

Tal mcdida "e aplicuba en un principio s610 cualluo la accidn d,'ducid" "":1 personal, PC~) Ner,l<'io la "litnitc lamhicn en eI caso de las ,,(ciones reales, y ('SUI soluci6n se haC{' ddinili"a a parlir ,il- un rcsnipto de Adrbno,

ii) Si no ha habido /a/italio y ht arci6n es In jJersonam, csto l'S, si Ia illllc:rension se debe a simple allsenda 0 a resislencia pam preMar llna garanll<l, y no luy /JroCllraI01' que aSUIll,1 b defensa dd demandacio, se decreta tamhien b mlssio in bema, pem con eadeler provi~ional. ya que cesara si e1 demandado comp:trece 0 5e avkne a Ia corresponciicnt>.: prOI)1J,'sa de g:u:ll1tl:t,

iii) Cu,mdo no ba habido laWalio y I:t ,Ieeion es rt'al, el magistracio camhi:l a blvor dt'l :Klm la situaci6n posesoria del objeto redalllado, de manera que cI demandado, si prelcilde rccupcrarlo, IWy,1 de asulllir la posicion mas ine6moda de ,l(tor,

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II

:III'

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""1.

~ DCIOcho Rom.no I fmllcism Sumper Polo

Es{O es posible si se reclama lin inmueble -en cuvo caso el magistrado ordena m~diante d interdicta quemfundum, que el actor entre en posesion del bien- 0 si el objeto litigicso es un muel~le que se encuentra presents in iure -en cuyo caso autorlzara a1 actor para llevarlo consigo iiussum rem duct vel fern'). Cuando se reclama un derccho real -usufructo 0 servidumhre-, la orden dd magisrrado consiste en un iruerdicto (quem usumfructunr quam seruitutems para que el actor entre en beneficia y goce del dcrecho.

IV) ~i se reclama un mueble que no esta presente en el litigio, resulta imposible para el magistrado asegurar el cambro de la situacion posesoria, y por eso concede al actor una acclon in factum, con clausula arbitraria, para obligar ala contraparte a que exhiba la cosa: es la Hamada actio ad exbibendum, que, par ser personal, puede conducir al embargo.

La formula de Ia actio ad exbibendum era probablemcnte asf

Sf pare! Ao. Ao. interesse rem de qua agitur exbiberi eamque dolo malo Ni. Ni. exbibnam non esse. nisi arhttrio iudicis exbibebitur; q.e.r. erit tantam pecuniam Iudex Nm, Nm. AD. AD. c. Sin.p.«.

Si resulra que A.A. tiene interes en que se exhiba el objeto sobrc que 'C liliga, el eual no ,e ha ex hibido por dolo malo de N.N. a no ser que se exhiha segti n arbitrlo del juez, condcna a tanto dinero cuanto la cosa valga, S.n.r.a.

Aunque el caso m<l~ ordinarlo de conceslon de la actio ad exbibendum es en favor del reivindicantl' cuyo adversario permanece indefenso, en epoca cHsiea no es un sim pie tramite previo de Ia ardon de dominio, sino el rnedio idoneo para ohtener una condena pecuniarta como altemativa del iussum rem duel uel ferri. En [a formula, la expreslon exbibere tlene un dohle signific<ldo: dentro del coruexto de 1;1 intentio, se refiere a la exhibici6n arne el pretor, para que este decrcte el iussum rem duci veljerri; en la clausuta arbitraria, significa que se ha de exhihir nnte eI juez para evna r la condena. No solo el que se presenta como dueno de tI na cosa ~slJ acrivamente intcrcS;ldo para ejercer esta accion, tmobien en deterrninadas circunstanrtas, qulen todavla no [0 es -como aquel que debe escoger tin objeto qtle se le [ega entre varies- 0 qulen dejo de serlo -corno si los matertaies pertenecrenre« a alguien fueron utilizados en tina ohra ajena- 0 el usufructuario 0 eI que tiene un derecho de prenda sohre la cosa, 0 el que reclama a un esclavo autor de un deliro porqllc no pudo dirigir la acci6n comra el amo.

c) ConfessiO in iure. Consist'" en el allan<lmiento del demandado a la pretension del actor; en este supllesto sc haee inneeesaria la continuati6n del litigio y el dcmandado qued>l sin mas en \Ina posici6n semejante a si hubiera sido condenado (confessus pro iudicalo hahelllr). Si ]a ~leci6n es rer$onal, se podn\ proceder a la ejecuci6n, que 5e concrela en un embargo tOlal; no obstante habd necesidad de una estimaci6n previa cuando la deuda confcsada no e.~ de dinero, 0 no expresa una camidad derta. Si la acci6n es real, el magistrado, mediante un:!

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.... '.. CapiLulo I. los Acetones

~ddiCliO, atribuye solemnemente cl bien 0 el derecho rcclamado al actor no en simple posesi6n, como en los cases de indefensio, sino con pleno efecto civil.

Este resultado de la confessio in iure respccro de "'S acciones realcs perrnitio cl aprovcchamiento de la fuerza atributiva de Ia addictio para fines extra procesalcs: podia usarse para olxener la transfcrcnda del dominic de aquellas casas que debian scr dadas por un mcdlo solernne, pues bastaba que <.'I adquirente, de acuerdo con el cedente, dcrnandara media me la accion rcivindicatoria y que el cedente se altanara a la demanda Un lure cessio:l).

d) Iusiumndum. Las partes pucden recurrir entre elias al juramento para llegar a un resultado sabre la controversia que haga innecesaria la prosecucion del litiglo y la eventual formallzacion de la luiscontestauo.

Cuando el resultado del iusiurandu m favorece al actor se ha de distinguir:

i) Si la accion deducida era personal de las que persiguen una obligacion de dar, se otorga al demandante, en virtud del juramento, una nueva acclon f1X lure iurando, con formula in factum, de caracter ejecutivo si In deuda es por una canndad deterrninada de dinero, y declarative en 105 demas cases.

ii) 5i se trata de otra clase de litigios -acciones reales, 0 personates que no persiguen obligaciones de dar- se concede al actor IJ misma accion basica, pero con el agregado de una praescripiio que le libera de probar aquello que se ha establecido mediante juramento.

Cuando el resultado del iusiurandum favorece al dernandado, queda estc a cubierto de toda reclamaci6n reiterativa, por cuanto se le concede una exceptio iuris iurandi.

Este [uramento resolutive presenta dos modalidades diferentes de realizacion:

1) Una primera modalidad de uso, Hamada voluntarla, consiste en que uno de los litigantes ofrece 31 otro atenerse a 10 que este jure tiusiurandum deferre). la controversia entonces se considerara resuelta tanto si el destinatario aprovecha la oferta y jura en su propio favor tiusiurandum dare) como si el oferente le dispensa de ello iiusturandum remittere). La nueva accion que pueda surgir a favor del actor en estos cases es alternativa con la orlginaria,

ii) Si la accion ejercida es para exigir que el demandado de un cerium debido, el actor puede poner a su contra parte en la alternmiva de jurar que no debe 0 bien ofrecer al propio aclor que lure sohre hI existencia de ]a deuda (iusiu!"andum necessarum)22; de manera que 5i el demandado no jura ni devuelve al actor la oferta de jurar, sera tenido por il1dejellsus. La eventual actio ex iureiural1do, en este supuesw, no es allernativa con la originaria, ya que esta queda extinguida.

21 Viu. infra, N" 73. n D. 12.2,34,6.

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Derccho I{om:mo I Francisco Sumper Polo

Capitulo I. Las Acclones II

e) Transacclon, Consiste en prevenir un litigio posible 0 poner fin a uno actual mediante acuerdo en que los Iitigantes se hacen rnutuas concesiones.

y suponc que "retibcn" de ,lIg\llen, de mancra que C$ lmposihle prescindir de! clemente imperative que provicne de la presencia del magisrrudo, Aun en esre sentido, 13 Iitiscontestatio podria consklerarse convencional, pero 00 en cuanro que el consentimieruo de las paries se contrapone o complcta eI uno al otro, sino que ambos a una xc colllraponen y completan a 13 instruccion del magistrado. En sumu. se trata de una convencion pllillicl, no priv:!lis[ka, {'II la que el magrstrado actua como uno de los terminos del acto.

En cuanto u S\I origcn, es posible que en las primeras le/iis actiones haya sido una apelacion a tesngos ruallflcadns respecto del puoro de dlscordia que hay entre los litigantes (de ahl el nombre de litiscoruestatio, Icslificad(m solemne del litlglo) para cstablcccr la materia sobre la que debla versar la contienda. Esto, naturalmente, O<:UrTC en las acetones declarativas, porque en las ejecutivas no puede haber discordia en cucstiones jurfdicas, desdc el mornenro en que Ia deuda que persigue el actor es indubitada: pOT eso en la primitiva manus iniectio -y acaso en la actio iudtcat! clasicano existe la solernnidad de la iitiscontestatio.

LOS testigos del aCIO, por otra parte, pudieron lIenar la funci6n de informar al iucz sobre el contenido y desarrollo tic ]a controversia ill ilm/anles de que esta finalidad se cumpliera a traves del docurneruo cscruo de Ia f,irmula, en aquellos litigios que ya prescntaban 12 particion en dos fases,

l.a primitiva funcion de los restigos, asistentes a la constituckin y determinacion de la controversia, pudo ser asumida poS[enOm1emc por el magistrado, mas no 12 tardia de nexo Informative entre ei magi,arado ~' el juez, propla de las IfgJs actiones per Judicis arbitriue postulationem y per condictionem. Pero al aparecer la formula, rarnbien cesa en este nuevo sentido la necesidad de apelaclon a tesngos, pues las rahltllas formularias sirvcn simulranearnenre al magistrado como insrruccion y al juez como informacion. EI nuevo signitkado que tomara la ituscontestatio se haec mas parente en los Iii igios formularios preebucianos segu idos ante el pretor urbano, don de, en estricto sentido, ya no hay lis, plies las partes estan ~I menos de acuerdo en el heche de someterse a la forma mas expedita de agere y evitar la via de las le/iit actiones: la aceptacion de las partes (judicium accipere) coincide con el acucrdo sobre el texto de la formula, cuya materializacion por escnto hare innecesaria la presencia de testlgos. La apelacion a ('SlOS, sin embargo, no deja de efectuarse, aunque uhora de ruanera opclonal; asl el nombre de tiuscoutestatto pasa 3 designar la reception Y fcda(cion de ]a formula.

juridiramente.Ia transaccion es un pacto por eI que el actor renuncla a emplear 0 seguir ernplcanclo la accion <I camhio de alguna cOlrega real 0 promesa del demandado. Dei pactum (derivado de pacisct, hacerla paz) nace una excepti» pacti, que el demandado puedc opener al actor en caso de que este persista en ellitigio; cuando el dema ndado ha heche al actor una promesa solemne (slipulalio) como compensaci6n a S\1 renuncia, tiene este una nueva acci6n, originada en hi sttpulatio, mediante la cual persegu ira Ia cantidad \1 objcto promeridos POf el demandado.

Aunque en el derecho claslco la transactio es un paCIO, 31 cual puede a no agregarse una estipulacion, 1,\ doctrina post-ciasica 10 consldera un contraro, sancionado con acetones contractuales, y 10 aleja de los pactos, incluso de aqucllos a los que en el derecho tardfo .Ie les da la eflcacia posuiva de una accion (pactos "vcstidos").

40. IA LITlSCONTESTATIO. La fase in iure conduye mediante la litisccntestatio cuando se desarrolla de una manera normal que hap posiblc redactar la formula y continuar el litigio ante el juez, La titiscorueuatio es el memento m:b lmportante del proceso por los cfectos que trac consigo; su naturaleza corresponds a un acto tipicamenre procesal, rcalizado no s610 (On la colaboracion de los luigantes, sino tambien mediante la muy fundamental participacion de! magistrado.

Ha sido largamente controvertjdo el problema del origen y lu naturnleza de la IifiSCOlllestutio.·Para Keller, viene a ser simplcrncnte el memento ideal conclusive de [a fase ill iure, que coincide con la definiliva cmanacion de la formula. cstu doctrina conclbe In formula esend,l!llleme COIllO una ordcn del pretor dirigida al juez; aCIO tlpico de poder cumplido sin la inrervenclon de los litlgantes. Sernejnnre hip6tcsis cayo rotalmente en el olvido cuando Wbssak, a fines del siglo XIX, plOpUSO una nueva explkucion: para estc autor, in formula es el resultado de un acuerdo de las partes, que el magistrado no haec mas que autorizar; y la litiscontestatio seria lal :!('uerdo 0 "comralo" en que ]a voluntad del dcmandado (iudicium accipel'c) se corresponde can ]a del aclor (iruficillm edl're) cn un ,lr[O csenCialmenle priv~do quc delermina d (onlenido del liligio. La alilorizacion (itd m;lgiSITado (dare ludicillm) vcndrill a ser exlcrna, asi como tambien serfa ajeno a la ilfiscollle.<IUlio el acto por el qlle cl magis[rado remile hi formula al juez con la or(len de juzgar (iussus iudicUNdi).

La verdad es que b Icoria de Wlas<~ak resulta Ian inaccptablc como 13 de Keller, ya que no exis[cn [rn,lS de que cI iussus iudicundi sea un decreto aUl6nomo, sino que 5e encuenlra en la mism<l formula, 1;1 eual aparcee ldonea para wmprcnder t'lOto c1 esquema de dedsi6n del Ii[igio (en :Hlllonia con Ia conwrremc \'olunlad de las paries) como la orden de juzgar dirigida al jue~. 'nil vez mas que en 13 relaeion edere iudicium -accipere iudicium, ]a lifisc()ntestu/io ha)'a de explicarse como un acto por e! C\lal el magislrado designa una f6mlUI,l (dictare Judicium) )' amb:ls panes I;; aeeplan (accipere Judicium); ellcrmino uccipel'e es, cn las fut·l1les, aplk',th!e a 'lI11bos liligaOles1\

a) En Cllanto d magistrado, en virtud de Sll iurisdiclio, impone la paz entre los liligantes, la IiUscouleslalio tiene un deClO consuntivo 0 extintivo, el clla! consistc en que, una vez que ha sido 'lceptada y rcdactada 13 f6rmula, qlleda cxtinguida 1:1 acci6n de manera tal, que no podra ser dedllcida nuevamente en un litigio (bis de eadem re lie sit actio). La intensidad del efc<.:to extinlivo varia seg(;n se trate de un fudicium legitimum en que se deduce una acdon personal, 0 si se refiere a otre lipo de aeciones; en ca~o de iudicia legilima in personam, la acci6n ~e cXlingue ipso illre por la litisC011leslCltio, es decir, sera nonnalmente denegada POf

41. EFECTO EXTINTIVO DE LA LITISCONTEST ATIO. Los efectos de la litisconteslalio derivan de su condici6n de acto publico, y se fundamentan en los diversos aspectos de la iurisdictio del magistrado:

?I Lex Rub,.i", Dc 12,1,42, pt.; Gal. 4, 104-105.

1 )

el pretor sl se intenta de nuevo, 0 si se concede, cl jllcz absolvers sin mas; en los demas C3W.~ -acciones ~eales 0 [uicios personales de imperio- ei efecto exttntivo operara ope exception is, o sea rnediante la conceslon al demandado de una exceptio rei in iudicium deductae para cl caso en que el actor inrentc nuevameme la accion,

Si la accion extinguidu xc inlcnla dcspu<,s de que ha rccaido semend:! sobre d litigio, la exceptio rei in iudicium deductao viene a quedar absorbida por la que se deriva del iudicatum. exceptio 1'('1 ill~iC(/fae. Las Iuentes suelen expresar esta posibilidad alternativa acumulando las dos excepciones bajo una denominacion comun, exceptio reI iudicatae vel in tudiciu»: deductae: Cuando en cI sistema de la cognitio extraordinem se traslada a 13 sentenda el efecto extintivo de 12 litiscontestauo, solo prevakcera la exceptio rei iudicatae.

Par cuanto en las acetones re~le~ cl efecto extintivo ~61o opera ope excepttonis, el dueno, usufructuario, etc., qu(:' ejcrce la corrcspondtenre accion, no pierde su calidad: sf demands a otra persona, est. no podni opener la f!xceplio rei in indicium deductae, que es personal; si insiste en demandar a Ia misma, queda a criterio del pretor conceder I:t excepcion, 10 que normalmcntc hani 5610 en el caso de que I" nueva demand" sea una simple reiteracion de 13 anterior.

:pmbien Ia consurnicior; de la accion afecta a las relaciones del actor quc interviene COIllO ~y5tituto v?llIntario -cognitor a procurator- con el respective dominus negot«. Si quien acuia como SUS[I!uto es un cognuor, se considera que 13 susliluci6n es plena, y en consecuencla 13 ?_<:Clon queda extinguida tanto para el cognitorcctoo para e! dominus negotii; la junsprudencla qe la (ilt~ma epoc.a ~Iasica admiti6 que se podia asirnilar al cognitor el procurator cuxo nombramienm hahia sido heche por el dominus nego/ii en presencia del magistrado (procurator praesenfis) .

No parece d<isica en camhio laasimilaclon del procurator cuyo nombrannento se ha inscriro en el prorocolo oflcial del magisrrado (procurcaoraplld acta factus), 0 aqueJ cuya designucion se comunico al adversario en carta que conuene una solicltud de ratificacion,

Si el actor sustituto es un procurator no asimilado, el dominus negotii no queda excluldo de hi relacion juridi~a, de tal rnanera que el efecto extintivo de Ia litiscontestatio afecia al procurator, I~;IS no al dom:nus negotii, EI demandado debera asegurarse contra la posibilidad de que este, con postenondad, entable 13 acdon personalmente, mediante una garantia estipulatoria que el magistrado exigira al procurator -bajo apercibimiento de denegarie la acci6n- para que prometa al demandado indemnizarie el perjuicio que eventualmente Ie produciria una doble condena (cautio d01l1illum rem ratam habifurum, 0 abreviadamente, "fianza de rato").

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En algunos casos, la naturaleza de la acci<in juridica a que sc rcfiere el ]jtigio establece entre vari~s personas una necesidad de sustitudon mutua, como s\lcede, por cjemplo, en las obligaciollCS soJidarias. La aCdon ejercida por uno solo de los coaclores solidario. ... 0 contra uno solo de los codeudores soliJarios, se conSUme respecto de todos elias en e[ momento de la IitiscontestaUo a unque los demas afectados no se hallen prcscntes in iure. '

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C.pitulo L Las Acetones •

Cuando una persona puede escoger entre diversas acciones que persiguen un mlsmo fin (como podria suceder, por ejernplo, si una deuda pretoria se garantiza con una acci6n civil, 0 cuando al decidirse una contienda mediante iusiurandum voluntario a la acci6n originaria se sobrepone la actio ex iureiurando) el ejercicio de una de las actiones consume tambien la otra, segun un principio expresado con la frase altera electa alteram consumi.

Para evitar el efecto extintivo de la litiscontestatio, pucde cl actor pedfr que se incluya en la f6rmula una nueva clausula, lIamada praescriptio por ir redacrada en el encabezamiento mismo del texto, inclusive antes del nombramiento del juez, y como consideracion previa al contenido del litiglo. Esta praescriptio constituyc una limitacion 0 especificacion de la contienda a deterrninado aspecto 0 cantidad de la accion que se deduce, a fin' de que esra pueda ser empleada en el futuro por aquello que no se ha especiticado, como si no hu blese sido deducida.

Ejempio de esre tipo de clausulas es la pr(/escrlptlo "£,(I res ngatur cuius rei die.~/uit" (lr3tese este litigio de la materia cuyo plaza esta vencido). gracias a su inchrsion, el actor podia cobrar las cuotas vencidas de una deuda pactada a plazos, evuando aSI que la eXI,,,d6n total por linscontestatio le impidicra cobrar mas tarde el saldo insolutn.

En ciertos casos la praescrtptio, mas que para evitar el cfecto extintivo de la luiscontestatio, se lncluye para remuir al actor la prueoa de un hecho suficlente-mcntc reconocklo. as! se ha visto que sucede respecro de la accion que recmplaza a la orig.naria cuando el iusiurandum ha resultado favorable al actor 0 cuando un heche sc da por establccido como resultado de la interrogaclon in iure. Aunque Gayo nos trae noticias de praescriptiones cuya inclusion pide el demandado para su bcnefic!o (praescrtpuones pro reo?', en cpoca clasica son slcmpre pro actore, y aquellas otras se confundieron muy tempranamente con [as exceptiones.

42. EFECTO REGULADOR DE LA L1TISlCONTESTATIO. En cuanto el magisrrado, investido de iurisdictio, escucha las reclarnaciones de las partes a fin de encauzar la contienda por vias [urldlcas, la litis contestatio tlene un efecto regulador 0 fijador: con esc acto se determina deftnitivamerue el contenido dellitigio y la posicion de las partes, y no se pueden introducir posteriores modiftcaciones en la formula. El obieto litigioso se hace inalienable, cesan los pinos de los que podia depcnder una expectativa 0 una caducidad, y las acciones intransmisibles pueden continll arse por el heredero del actor.

Algunas circunMancias permiten rdormas no sustancialcs de la formula, en cuyo ClSO se requerira de un decreto del magistrado, sin que clio sl1[longa una litiscolltestalio posterior: asi wando el juez 0 una de las partes muer<.'. 0 cu:todo c! juez se inhibe de dar scnlcncia por no poder Ilegar a una conclusion, se rCOliten las tablillas al Olagistr:tdo pM:! que introduzca los cambios nccesarios.

2, Gal. 4,133.

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-)8,..: Dcrccho Romano I Fmncisco Samper Polu

43. EFECTO CREADOR DE IA L1TlSCONTESTATIO. En cuanto el iussus iudicandi signifka que el magistrado garantiza la ejecucion de la futura scntencia, la litiscontestatio tienc lin efecto creador, 0 generador de posiciones juridicas. Las consecuenclas pracricas de cste efecto se maniflesran en que el magistrado otorga acetones reales a los adjudicatarios de cuotas en un [uiclo divisorio, y una accion personal, ejecutiva (actio iudicati) a favor del demandante que obtuvo sentenria condenatorln.

EI efecto creador explica que la condena puede exigirse a pesar de esra r consumida la ac<:itJn. ]>('IU no resulta fadl dererminar el precise contenido de CS[c efecto, Un texto celebre de Ga),o," en d que ciertamente s610 se refiere a 13 condiaio formulana y que por taruo deja en la somhra d problema de las actiones reales, dice que, segun los antiguos, "el deudor; antes de 1:1 litiscontestatto, debe dar; despues, debe ser condenado icondemnari oponere), y una vez condenado, debe cumpli [ la seruencla tiudicatum facere opor(ere)"; ciertamente de esia serie de tres obligaciones, ia .<cgund:l no cucnta, ante todo, porque es obligaclon de! [uez y no de! dcudor, adenuis, porque no cs m:is que un efecto sinromauco de la Iuiscontestatio, destinado a ser sustituido por la obligacion de cumplir ia condena, que es rcalmcnte I. ilnica que vicne a reemplazar a la de dar, ba]o condicion de estar fundada la rkmanda.26

C. LOS MEOfOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCION PRETORIA

44. MEDIOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS. Las formas de actuacion de la iurisdictio pretoria suelen expresarse en tres verbos- do, dico, addico. Dare significa fundamentalmente b concesion de Ja f6rmula, esto es, el decreto por el que se cumple la litiscontestatio iiudicium dare). Dicere design a toda declaracion solemne, y especlalmente los decretos que [aciliran y promueven la martha del litiglo, Addicere, y 5U derivado addictio, signiflca una declnrarion solemne de asentimiento a 10 declarado por el actor, y que trae conslgo, a favor de e~(e, cl establecimiento del dominic sobre un objeto, 0 de otra posicion [uridica definiriva.

Puede considerarse 1:1 existencia de addictiones extra-procesalcs, como la atribucion que haec el magistrado a uquel que en una subasta publica puju mas alto, 0 como lasadsigl1atirmescn duminio privudo de tierras del ager publicus.

Perc aparte de estas actuaciones, que pueden decirse ordinarias, hay otras, que tienen por finalidad ya sea coadyuvar al desarrollo del litigio, 0 dar tutela, sin intervencion del juez, :1 relaciones no contempladas por el Ius civile: elias son las estipulaciones edlctales, las restituclones in integrum, los embargos y los interdictos,

En conjunlo, <'SlaS medidas han solido calificarsc como "mas de imperio que de j\lrlsdicci6n" porque su aplkaci6n es mas general y no se limila al ambilo restringido de los liTigios: con todo.

II Gai.3,180.

1(, Vid. i'l/ra, N° 199,

" ...

~,,,,,- _ ....... C"pimlo I. us Acetones ,)t

las dos pnmeras pueden Ilarnarse, eo el sentido nuis propio, "cornplernentarias" de la jurisdicclon,

, camlnadas sobre todo ~ eSlahlecer protecciones mediante el otorgamtento de nuevas

ya que es[an en ".'~ , . .'

. . I . d S l'II"I~las sc tundarnentan mas proximamente en el poder coacnvo del rnagistrado.

aCClones, as 0, ,,,.,

45. ESTJPULACIONES EDICTALES. Consiste toda estipulaci6n en una promesa ~erbal solcmne, caracterizada por la nceptacion simple del prornitente a una pregunta del estipulante )' que genera una accion personal en favor de este.

Las estipuladones edictales (quae pre/or In albo proposi/ae habet) son aquelJa.s en ~lIe el texto de la pregunta estipulatoria viene establecido y senalado por el propio Edicto, Sin que eI estipulante pueda apanarse de el ni anadir nada.

Los supuestos de eoncesi6n de este recurso son multiples, y estan repartidos. por todo el EdiclO. Si dicho supuesto existe y el tntercsado solicits qlle se celebre la estipulacion, el pretor, previa causae cognitio, ordena que sea realizada, de manera que si el destinatario acata la orden, queda sometido a la accion civil que nace de dicho acto, y en caw con,trano debera sufrir consecuencias [urkllcamente adversas, tales como ernbargos, denegacion de acciones o exccpciones, impedimentos para entrar en el goce de una faculrad, declaracion de indefensto, condcna en ittisacsttmatio, etc

1]n grupo importante de estipulacioncs edictalcs son las llarnadas iudiciales, que preseruan todas determinados rasgos comunes: se originan en ei proccdimienro formulario como evolucion de las antiguas garannas personales en materia procesal (vades, uindex, praedes), el destinatario es slempre el dernandado, y en caso de omision se tiene a eSle por indefensus: 5\1 finalidad es asegura r 1:1 realizacion de la litiscontestatio. Estas estlpulaciones iudiciales son tres garantias ya conocidas: el »adimoniutn, 0 cautio vadimonium sistt, Ia cautio iudicatum salvi)' Ia satisdatlo pro praede litis et villdiciarum.

Desde Pomponio. estas estipuladones son Irecuentemente denominadas "pretorias", como sl 10 mas relevanrc en sus caracteristicas fuera el heche de que el promitente se obliga normalmente WIllO consecuencia de presiones eiercidas per el magistrado, pero no siempre la amenaza proviene de! pretor, sino que a veces de otro maglsrrado, como el edil, 0 inclusive del juez, como es e1 case de aqucllas otras, que justiniano lIam6 tarnbien "judici<1les", no ya en el sentido de que se utilizan para asegurar la litiscontr:slalio (judicium), sino POt cuanto las ordenaba el iudex.

Elias soo;

i) Call1io de pers('qurndo servo qui i.Jjllga <'M. l'estit[wnd(1l'!' prelio. Se ha de conceder cn eI c"o de que eI csdavo que iba a ser rcstitllido en virtud de una d:\usub :lrhilTMia, sc dc a 1,1 fuga; cI demandado ha de prestar g:uantia de que pag~r~ su valor ;11 actor 5i no cocuentra al fugitiv",

ii) Cau!iodesolve'Jd(l dote6l1JJ1u6I, him (I, /rima die. Debe prcs[aria eI marido que pretende restituir

las cosas fungihles que compoofan 1;1 dote en lres plal.Os ;IIlU;llcs.

1.'· ..

. ;~-""-

~~--------~------------------

~1.1i1l1l1l1l1l"lIillIlIlI"III1I1""".1~· .... .a.Q5~a.""1.'".m~ •• I ... .eBW .... e.~.M"'''~la."""".G'~'1

i)~~' Dererho Romano / Francisco Sam/X'r Po(u

iii) Cautio de non amp/ius turbanda La db·

. . . c e prestar el que restaura por arbitrio en una Jiega/"ria

seruitutis para garantizar que se all' . .1 '.1 f

.' • stenora ue uturas perturbaciones, tambien el vencido de I,

mrsma manera en una uindicati " ' ,I

., . '. .. lCa 10 serouutis, para garantizar al dueno del fundo dominante ( lie

;' no scguml Imp,(heodo el ejt:rdcio de 13 -vrvidumbrc" 1

Las dernas estipu laciones edktal's ~

• , . . ' t, no orman UI1 grupo homogeneo, pero 'c puedr- distinguir

entre unax que Sin scr propu ne I' ' di . I .

• ," t en e III icia cs, sirven para facilitar el desarrollo del rt' ..

atsc.~uradr su resultado (slfpulario!les tertiae partis, cautio dominum rem ralam babilurum/ y,g::;~,](~

ctesuna as a crear una accion pan .' ' •.

. fa crertos casas en que no existe recurso expedsro ,"'1 'd" , I

entre estas podemos citar. ' I t o s: I{ t.1 ;

i) t

a z: damn, mfecti. que conslste en la promesa hecha por el dueno de un ediflcio que

amennza ruma, en favor del vecino cuyo predto podria quedar danado por el derrumbe.

in t

ba ,caul/i~ leRatonlt~ s~J'I!a"dorum gratia 0 promesa hccha por el hcredero en f~vo! del legatarto

ajo P am 0 condIClon'"

f.1 incumplimientc a la ordcn de p ,.. > t

'f' del i restar estas cos promesas cst:! sancionudo con un cmlxuuo

en avo! el interesado. "

iii)'Calllia usufructuaria exigida [

;.' ' a aque que va a entrar en el goce de un derecho de us~'fruc!o.~)

iv)' ~a~~i(J de conferendis bonis 0 promesa de que el hijo emancipatio lIamado a 13 succsion .. :'~tc~t~da d~ S,u padre" comunicara los bienes propios a los deruas sucesores que se hallaban halO la potestad del difunro (collalio ~mancllH1/i).JO

v) «Satisdatto rempllpilli saluam]i •. .

. ore, garanua exigida al Tutor para que el pretor consldere : lidos

)os actos que ejerce en su adnuntstracion." . V.I I 0.'

F.l)~s,tos,tres u,ltimos ejernplos, Ja sancion por d hecho de eludir la prornesa sera que el destinatarto no PO(Ir,] entrar en el goce de su derecho 0 en el ejercicio de su eMgo.

46. RESTITUTIONES IN INTEGRUM ,.

'reset d t'. . Son providencias mediante las cuales el magtsrrado

St' In ~,o (al p~r no realizados actos cumplidos regu larmente segun el ius civile pero que en

. I concepto esionan inconvenlente 0 innecesarlamente a una persona. '

:Re~t,ill1i~" s:gn.ifica volver atras, restablecer las cosas a un estado anterior. EI recurso est a destinado ~. d.cpr ~10 efecto las consecuencias juridicas de lin acto que es plenarnente va lido segun el denx-ho

(lvii, pno que POt CI rell nstancias cxtr;tordinarhls produce resultados inconveni 'nt ' I

de c()nsiucrarsc fCCUr:iO cxtraordin~ldo ') ~ ", ,. C \!S; por esc> la

. t,. a > J I ' , por cxcelcnCl,l. No parccc qlle Sll origen dcba sinJars],'

.In cs C :1 ex ':bulla y 5U concesi6n com ,> '61 'I" .

pete, O;l os maglstraaos SlIpCTlOreS, nunca " aqudl'"

17 Vid, iJljra, N" 88. 2?l O. 36,3 y 4.

~ Vid. illjra. NO. 94.

.W Vid. infra, N° 113 . . 11 Vid, infra. N° 218.

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sine imperiO. Durante el Principudo, la funcion de conceder restitiittoncs in illIeMJ'IIJt/ pusu paulatinamente al praefectus urbi, y se situa dentro del ambito de la cognitio extraordiuem como una atribuci6n propia del Principe.

En un priocipio cl recurso se otorguba caso por caso, ftnalrnente se van Iijando causas generales en distintas rubncas del Edicto: en todas elias, 00 obstante, es necesario p;ml SO concesion que el interesado haya sufrido un perjuicio a consecuencia de la apllcacion rigurosa del ius civile, pues la in integrum restitutio esta concebida como lin auxilium extraordinariu m destioado a rcparar un perjuicio que 110 tiene 011'05 medics de resarcimiento. Las hip6tesis de concesi6n que contempla el Edlcto son:

i) Ob ae/a/em. Se concede a los menores de 25 anos para dejar sin efecto los actos cumplidos por ellos mlsrnos que les han causado una lesion en su patrimonio. Este regimen se rc::monta it la prollluigacion y aplicacion de: la lex Laetoria, de principios del S. !l a. C. que significo el otorgarnlento de una exceptio contra el que exigia al menor eI cumpllmiento de sus actos, 0 la in integrum restitutio para que directamente se considerara t;01l10 no realizado e! acto. Las consecuencias de I~ lex Laetoria cesaban si el menor habia cek-hrado eI acto con la autorizacion de un curador, 10 que en la practica condu]o a que se gcneraliz~ra la curatela para Ius menores de 25 anos .

in Ob absentiam, Se da en beneficio de aquel que se hallaba ausente por CHIS:! pliblira cuando sobrevino el acto t'llyo efecto le es perjudicial.

iii) Ob capitis deminutionem Se da en favor de aquellos cuyas obligacioncs activas contra una persona se han extinguido civilmente per el heche de que esta entro bajo la potcstad paterna 0 rna rital de otro.

iv) Oberrorem. Se concede a aquel que ha cometido un error esencial, sobrc todo en materia de procedlmiento.

v) Ob melwn. En favor del que fue intimidado para que celebrara el acto qlle 10 perjudica.

vi) A favor de quien reivindica, cuando prevto a la demanda el objeto fuc enajenado para que la accion resulrara mas incomoda.

vii) Es posihle que antes de que apareclera la accion de dolo, se d,lba el recurso en hlvor dd que fue victimu de engano en hi celebrati6n del acto.

viii)T,l1nbieo 5e pllCC1c dar a f;Jvor de un dcmandado para que cescn los dt:C105 Jt: Ia /ilisconlestalio: cuando cn la condemn'alia se establed6 un monto t:xcc:sivo. (J {uando por error sc ha omiticio una excepcion perrelli:\'

EI intercsacio ha de solicitar cl rcclIrso demro de un plazo detcrminado deslle C11110111l'111O en que ceS:l d ohstacul0 (por ejcmplo, en caso de allsencia 0 intimidaci6n) 0 qllc se re;tliz6 c1 acto cuya rescisi6n se prdende. EI magistrado, presente la contntparte, allre un estudio s\llllario del caso (causaecogJlilio), y si d cieslinalario sc avienc a clImplir voluntari:ullcntc los resultados,

.~-.__-

·!

fJ~~' Derecho Rumano I Francisco Samper Polo ,-., _".

dicta lI,n d~creto de res,!ituci6n por el que se concede el recurso y manda se ha zan I . prestac~ont!s correspondienres a obtener que quede sin efecto el acto rescindido'" st' as contrano, el deSli~atario opone resistencla a la restituci6n, el magistrado concede al 'int~r~~~(~1 lin r,ecurso pretono ordinarlo como puede ser: " 0

a) ~nba a,cd6n rel~dcisoria, que es la rnisma accion basica que habrla tenido Ingar de no

a erse cump I 0 el acto que se restitu (

l ituid ., ye, como por ejemplo, una reivindicatoria, si el

de 0 resnnn 0 es la mancipano realizada por un menor de 25 anos), peru con Ia ficci6n { e que Ese acto no se celebre,

b) Una acci6n ~emejante a la anterior, donde la ficcion aparece condicionada a la causa del recur~o, 51 e magislrado tuviera dudas sobre so exisrencla (como si, en el caso prcvisto ;~lt:~lO~men!e, ~~ estuviera suflcientemente claro para el magistrado si la mancipatio fue e ra a por e interesado ames 0 despues de cumplir 25 anos),

c) Una excepcion.

d) Una denegacion de acci6n.

Sirvan de ilustracion estes otros ejemplos.

i) SUPUl:S10 que N N de ser adoptad . '

I ' . 0, como persona independicnre contra]o una dcuda con A \

e pretor cone d .'. f' ' I"

d' e era a estc una ormula cuya intentio Iinge no haberse rcalizado 13 adop"I'(\ll'

es ecir que el I .' d d ' ,

, " at 0 consi era 0 no existcntc -al rncnos para el cobro de la del d' _ ",' 1

propia adopcion de N,N. I <I sera a

ii) A,A, demand" aNN. por una acci . di '

'I . . ' cion ere uicia y se redacta Ia formula, pero con posterioridad

e ,L((Or debe ausentarse por causa publica de modo· 'd 1 "

lunda mentes de h .h ' ,', . . que no puc e pr<))ar apud HId/cern los

CC 0 que sosteman el credito, y el [uez absuelve 31 deudor De regresfl :I

Roma, A,A, no puede cobrar el 'r' r . . .

I ' c ec no, pucs su accion se ha extlnguido por litiscontestatio

pero e pre tor, en virtud de in integru 'I' I ' de J ,~ , , m restt utto, e repone la accion crediticia (On Ia ficrion

e no l.IlIer,e llevado a efecto la litiscontestatio

~'dE.MB~G~Si Llam~dos missi~'les in possessionem por las fuentes, consisten eo un decreto e rante e cua autonza el magistrado a una persona para entrar en los bienes de otra.

A veces el embargo tiene por objeto todo un patrimoni '

I ' 0, 0 una herenciu, otras veces se reduce 'I

un »en concreto, En todo caso el e b de unr '"

., margo e una her~nt'la no se ha de confu ndir can el d~crclo

por eI que el pretor concede la po,~esi6n de los b'ene' I I I '

h' I oS < e a lerenC/3 :1 lin sucesor honora rio

( Otwrul1l possessro)H ni el emhargo de u I'

. ' " '" , n )I(:n concrcw se ha de confundir can la auroriZ;Ki6n

pH.lona pam que el relVlnd Icante 'nt ' , ," d

c re en poses!On e la cosa liligiosa (fussum rem due! lIelJerri),

32

Tal podrf. ser el c.so desniIo en D, 4,4,24,4,

~3 Viti, infra, N" 109,

fi

Capnulo I. Las :\ct'iunc~

En cuanto a su fin~lidad, se han de distinguir varies casos, a saber:

a) MiSsiones in bona, que se caracterizan por estar establecidas en beneficio de quicn cjercc una aedDn personal, ya sea ejecutiva 0 declarativa, y tienen por resultado la venia inmediata o diferida del patrimonio embargado,

Como cases mas notables entre estas missiones in bmW se pueden citar: n Iii {IUC se da en 1:1 ejecuci6n de una sentencia 0 como resuirado de la con/essio in illre; Ii) la que se da contra el indefenso en 1I na accion personal; iii) 13 que opera en favor de los acreedores de 13 hercncia que ha quedado vacante por repudiaclon del heredero 0 porque d heredero necesario hi! ejerrido el

beneficium abstinerzdiY iv) la que opera en favor de los mtsmos acrcedores cuando eI hcrcdero sospechoso de insolvencia se mega a prestar una garanlia; v) La que se da para cvitar que el deudor insolvente disipe el patrimonio de ejecucion (missio in possessionem rei seroandae gratia).

b) Missio in possessionem damni infecii nomine, contra el que se ha negado a prestar la cautio damni illfecti. En eSIC easo, el decreto tiene efecto provisional, y cia al mi,<SlIS fuculrades de inspecci6n (custodia et ohseruantia) para proceder a la reparaci6n del edificio que amcnaza ruina. No obstante, sl quien debe prestar la cautio persiste en su actitud reticente, puede el missus solicitar al pretor que dlctc un nuevo dccreto (missio in possessionem ex secunda decreta), el cual tiene el declo de expropiar al dueiio del edificio, y haee enrrar :II missus en plena posesion, con todas las consecuencias edictales y civiles, pudiendo inclusive nlcanzar el dominic por el transcurso del tiernpo.

e) Missio in possessionem [ega/arum seruandorum gratia, contra el heredero que sc niegn :1 preSlar una garantia en favor dellegatario bajo plazo 0 condicion, Esta es una medida purarncnte coactiva y prOvisional, que cesa en cuanto el heredero se aviene a preSlar la garantia () en cuanto paga el legado.

No obstante, Caracalla concede al missus que ha ejercido la actio ex testamento, y IlO cousiguc la satlsfaccicn del legado en un plazo de seis rneses, la Iacultad de percibir los trutos que producen los bienes cmbargados (misst» Anlollinirma),

d) Missio in possessionem uentris nomine, en funcion de la proteccion pretoria a una esperanza de vida (spes animantis) y a las expectativas hereditarias de un nasciturus. lisle embargo implica la suspension del juicio hereditario hasta el momento en que sobreveng:l eI parlO,

Constiluye un easa de protecci6n -no propiamcnte juridica, sino magistraillal- :I quicn l'SI~L por nacer y que pOI' tanto no es todav;a persona, El EdiCla, mediante un cuidadoso gim dc Icnguaje, no menciona ni a Ja madre, ni al feto, que por no ser persona carccc de nombrc, sino ~l "viclllrc" (venlris nomine).

)

)

~ Vid, illfra, N" 134,

.l,a;:.:

let

Salvo en el c<l:~o del missus in possessionem ex secunda decreto, el embargo no concede los r~cursos ~roplos de los poscedores (interciictos de retener la posesion, accion Publki,ln:!), sino medlos procesales destinados a perseguir la violencia 0 el dolo ejercidcs frente allllisslIs<

1.,15 Fuentes nos dan notirias de:

a)

un interdictum ne vis fiat ei qui hi possessionem missus erit, contra el que impide que cI mlSSUS cn~re en posesion de un inmucble embargado. EI interdicto es prohibitorio, simple y de adquirir (adJP1SCendae possessionis), pero el que en virtud de el entra en el inmueble s610 adquiere la posesion natural,

b) una accion in factum perpetua, pasivamente intransmisibJe, noxal y no arbitraria, por dolo :. ~Ieslrna.da a resarclr el dano contra aquel que ni presto la cautio damni infecti ni peruuno al nussus entrar en posesion del ediflclo, y

c)

una accion in factum anual, paslvamerne intransmisible, can clausula arbitrarla, para persegurr eJ dolo de quien impide la entrada en la posesion de un rnueble embargado.

._4R I~'TERDICT?S. Son ordenes sumarias de caracrer admtnlstrauvo emanadas del magistrado .. e:er: "mud de su IlIIj>eriUII1, y destinadas a preserver la paz publica 0 a conciliar las exigenclas . publl("~s con las pril·adas.

POf su fin;Jlidad cspecifica, se pucdcn distinguir CU3irO tipos diversos de interdictos: i) unos que se refieren a la .prol<!Cci6n y uso de lugares publicos y ala defensa de la posesron de fundos publicos, o privados, 1I) orros que I ienen el proposho de evitar violcncias e irregularidades en matena de sucesion hereditaria. iii) lin tercer grupo persigue la defensa de la libertad personal, la patriu

. potestad, el patronato y Ia potestad sabre los esclavos, Iv) par ultimo, hay urr grup« rela[iv;Jlllcl1[(' moderno que [icnJe a hacer efectivas crertas garantias en favor de algunos acreedores.

La. existencia de los interdictos se rernonta a una epoca anterior a la aparici6n de·r agere per fm mulas, y seguramente en un principio tuvieron caracter de 6rdenes generales y absolutas pef(~ en la epoca de las f6rmulas estan dirigidos a personas determinadas, sea s610 a su de~t'~~tafJO ofl?inario (~impficia interdicta), sea conjuntamente a este y al interesado que 10 sollcito iduplicia interdicta), y ya no estan concebidos en modo absolute, sino condicionada la orden a la existenci a de determinados presupuestos.

Los pri~llero,~ interdkws conocidos mnsisten en la prohibici6n de que se realicen determin;ldo.~ actos (mtc.rdictos prol~ihito~ios); con posterioridad, tambil!n se crean Olros que contienen una orden .posl!Jva (mtcrdrcws Imperativos) consisteme ora en exhibir una persona 0 cosa, ora en rcstlt\lIr detcrlllJllado objeto.

Para sO~kitar d interdicto, d inlcresado, y posihlemente eI destinalatio lambien, han de coneu rrir al mapstrado, y luego de causae cognUiu el pretor 10 concede 0 10 deniega; si 5e deniega,

I, ; ~ ,

....

Capitulo I. Las ... cclones

conduye la controversia sin posibilidad de impugnacion: si se concede y el destlnatario acata la orden, el interdicto ha curnplido su Iinalidad de trarnlte sumario. Mas cuando e1 interdicto es desobedecido, e1 destinatario puede sicmpre argurnenrar la faha de cumplimiento de los presupucstos que se contiencn en el dccrcto, 10 eU31 haria que la desobediencia fuera mas ~parente que real: csta circunstancia ha de cstablccerse mediante un litiglo ordinario (proccdimiento ex interdicto) que se puede desarrollar de dos modes distintos durante Ja epoca clasica.

j) La forma mas antigua es med ia me sponsiones et restipulationes. que sirve para toda clase de interdictos y que es la unica via en el caso de los prohibitorios. Entre las panes se celebran dos estipulaciones edictales: una porIa que el destinatario promete al interesado el pago de una cantidad determinada bajo condici6n de haberse cumplido los presupuestos del decreto interdicta I tsponsu», y otra por la que el interesado formula identica promesa al desnnatarlo, pero bajo la condici6n contraria de no haberse cumplido tales presupuestos (restipulatio). Las dos prornesas dan lugar ados iuicios distintos, cuyas scntencias han de ser necesariamente conrrarias, pues descansan sobre e! mismo supuesto de hecho. En la epoca clasica, e! monte de la promesa no es considerado un simple resarcimiento por los danos que se derivan de la demands 0 Ia desobediencia (indemnizacion), sino un castigo (poena), de rnanera que el interesado puede, ademas, reciamar una indemnizacion mediante nuevo iitigio, llamado iudicium secutorium, con formula arbitraria que permitia al demandado evitar la condena mediante el cumplimiento del interdicto. En los interdlcros dobles, el procedirniento se complica, por cuanto se dan dos sponsiones y dos restipulationes.

Podemos ilustrar este esquema con un ejernplo sencillo, como ~I que proporciona el Interdicto de recoleccion de helloras (de gtande legenda), aplicable a cualquier Iruta arborea. Supongamos que

. en los desllndcs mismos de! fundo Cornellano crece un castano, de manera tal que algunos de los frutos caen al vecino fundo Capcnare. Aunque las castanas pertcneren a Ucio, dueilo del fundo Corneliano, Cayo, propieturio del Capenate, pL!dria impedir a Ticio 13 entrada a su fundo, imposibilitamlole <lSI 13 recoleccion de estas frutas: el Edicto of rece a Ticia el dicho interdicto, y 5i este 10 sollcua. dirigir{L el pretor la siguiente orden a Cayor'Te prohibo ejercer violencia destinada a impedir que Ticio, dia par media, entre en tu fundo a recoger las castanas caidas de su arbol". Si Cayo acata la orden, cesa el conflicto, pero en caso contrario, podrd argumentar que la violencia ejercida contra Ticio se debi6 a que este no rcspetaba eI plazo de <iia por medio, 0 entraba en el fundo Capemlte p~ra fines dis[intos al de Ja recolccci6n de caslanas, y en tal ca50 no habrfa dcsobedicncia :I! interdicto. EI conflicto, pLies, persiste, y se deber:! resolver mediante acciooes ordinarias; para clio, el magistmdo conmin:L a las p"rtes a que celebren cs[ipu!aciones edictales reciprocas (sPOll,,{olles y reslipulalioues). Ticio promete a Cayo lLna cantidad" -digamos 10.000 seslcrcios- si resulta que entr6 en e! fundo C:rpenatc bajo condiciones dislintas a las estahlecidas en ]a orden interdicla!, y Cayo promcle a Tido identica canrid'ld si resulta que Tkio entr6 precisamentc a rCCOgCf castanas y con rcspclo a Ja frecuend:l que ex igla el interdicto. us dos partes 51! demandan redprocamcnlC, cn j\licios sep<lfados, pero nornbran eI mismo juez. Si Ticio es condenado, 10 scd por S\I inmisi6n iniusla, y C;lyo neccsari<lmenlc resullara absuel[o en el otm

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Dererho Romano I Francisco Still/Pl.'1" Polo

litigio. $i Cayo es condenado, 10 sera como castigo a la desobediencia del interdicta, y lido necesnriamenre quedara absuelto. Cuando los resultados Iavorecen a Ticio, podd este ademas dcmandar can una accion indemnizatorla, destinnda a asegurar la recogida de hellotas en el futuro Uudicium secutorium), y ello se ohticne Jntroducicndo una cirtusula arbitraria que permita a Cayo f:i absolucion si se compromete mediante una cautio de 11011 amplius turbando. a respetar I" oportuna recolecclon de la Iruta,

ii) Otra forma mas senciila de trarnitacion, usada para los interdictos imperativos, es el Ilamado procedimiento per formulam arbitrariam, en la que el interesado solicitaba dei magistrado que nornbrara un arbitrer, sin necesidad de sponsiones y restipulationes, se concede una formula in factum con clausula arbitraria (formula de re rcstitutenda vel exbibenda) donde pide la condena del desrinarario a una cantidad pecuniaria par no haber restituido 0 exhibido segun se Ie ordenaba,

Muchas veces las partes creaban convencionalmente una situaclon sancionada mediante interdkros imperatives para evitar el prohtbnono con d conslguienre sistema de las sponsiones y restiputationes. 351, en luger del uti posstdeus; interdicto posesorio, que reline los inconvcnientes de ser prohibuorlo y dohle, una de las partes ejerce violencia sirnulada para expulsar a la otra del fundo (vis ex CMlVerI/U) y de esta manera poder utilizar cl mas c6modo inrerdicto unde in, que cs simple c hnpera[jvo.3'5

O. LA FASE APUD IUDICEM

49. CONTENIDO DE LA FASE APUD IUD/CEM. En aquellas legis actiones mas avanzadas ' que presentaban bipartici6n, la fase apud iudicem se iniciaba con un resumen del litigio recitado oral mente par las partes al [uez en presencia de los testigos de la iitiscontestat to (causae contectio), de manera que era necesarlo que concurrieran ambos litigantes para poder segulr adelante el proceso, y la no comparecellcia de uno de ellos acarreaba para el la perdida del litigio. Desde que se introduce la formula escrita, el [uez puede conocer en ella el contenido de la controversia, y ya no se hace indispensable la causae coniectio; asi el ausenre 0 contumaz no pierde inevitablemente Ia contienda, pese a que queda en situacion desmedrada, por serle Imposible presentar las pruebas mientras dure su ausencia. Una vez abiertas las tablillas de b formula, las partes 0 sus abogados hacian una exposicion oral para fundamentar sus propios mmivos (oralio) y tmtar de obtener sentencia favorable, e inmediatamente se pasaba a 10 que era el contenido fundamental de la fase apud iudlcem; la recepcion de las pruebas. Se sude dedr que la actividad del juez estaba limitada a sentenciar de confonnidad con hts prueh:ls segun el tenor de la formula, pero esto no e5 totalmente efectivo en todos los casos, y ni siq uiera en la ma yoria de elias: desde d punto de vista de la aClividad del luez, es preciso distinguir las formulas in factum conceplae de las form~ilas in ius, y entre estas, las que eontienen la c!ausula ex bona fide. Respecto de las acciones in Jactum, sf se puede aplicar cl

5$ VkL i/lfra, N" 68.

----.-~ .•.. '.

... -- ..... ----.-.- ... -.--- C'piIU!O I. !, .. Accion •. s ').01::

rindpio de que eI juez se limita a recibir las probationes, pero en el caso de una formula ill fus eoncepta. ya e ntra a determ inar si existe un oportere, 0 sl ta I objeto pertenecc a I 1I ctor conforme al derecho civil, 10 que implica conocer la doctrina sobre la materia e inclusive

ronunciarse sobre una eventual disparidad jurisprudenci,ll de opiniones. En los jukios bonae ~dei, las faculudes oel [uez son aun mas amplias, pues ~ucde tomar en cu.cnla las exccpriones, replica1jones, etc. sin neccsidad de que aparezC<lo en la formula; computar mtercses; compcnsar 13s obligaciones mutuas de los litigantes, etcetera.

50. IA PRUEBA. En general, se dice que la carga de la prueba (OIlUS probandi) recae sobre quien afirrna un hecho y no sobre quien 10 niega, de tal manera que d:b~ normalmcme ser probado per eI actor 10 aducido en la demonstratio 0 los presupue~tos ~acllcos de la 1t1~eJ1lIO, y los de b exceptio por el defensor. Este principle, sin embargo, solo Ilene un v,:lor general,

orque en ciertas ocasiones los hechos se tienen sin mas por probados: aSI wando el dernandado introduce una exceptio, reconoce lmplicitamen;e la veracidad de la intenno y hi demonstratio, de igual manera que la presencia de una repiicatio en la formula signifies cl reconocimiento implicito por parte del actor de los hechos que fundamcntan la exceptio.

Tampoco coosiderara el juez necesaria la prueba cuando presume la existencia de un heche, se enticndc pOI prc,un(ion cl acto por cl cual de un heche conocido se deduce la cxistcncia de otro desconocido del que ague! depcnde ordlnariamcnte: asf, pm ejernplo, se puede pR,sllmir del hecho conocido del p.lfTO normal, que la concepcion ha tenklo lugar aproximadamente 270 <lias antes. La presuncion tiene el efecto de invertir el peso de la prucba, pues cuando ci jue~ pp.:sume un heche y dispensa de su prueba a quien le incumbe, puede ordinariamente cI otro lilig'HHe procurar destruir la presuncion mediante contrapruebas, La mas importante )' general de 1:1., presunciones es la posesion, que da a qulen la detcnta aparicncia de dueno mientras no .I,' prucbv 10 contrario, de ahl el inter':s que conlievan hIS medidas de atnbucion de la posesitin dern-mdas y pructlordas durante la accion reivindicatoria 0 en sus fases prepararorius. Distintas de 1;1.1 prcsuncioncs son las ficciones, rues elias 1\0 parten de la ordinana ocurrencia de un hecho, sino que dan por supuesta la no existencia de aq ucllo que se fioge; "dem(ls, las presunciones, en cl {Iwre /)(')' formulas, son siempre [udiclalcs 0 iurisprudcnciales, en camblo las licclones .,<ilo pllcdcll scr creadas por \10 acto de potestad.

Segun sean los litigantes 0 el propio juez quienes se procuran los medlos de prueha, se dice que rige el principio dispositiv~ 0 el principlo inquisitivo; en el procedimiento fonnulario, las partes prescntan los medias de prueba y el juez se ha de alencr a elios, sin que pucd:! indagar nuevos medios par propia iniciativa; pero, ('omo compensaci6n, apreda librcmenll' el valor de las pruebas, sin que Ie venga impuesta medida alguna, ni por la Icy ni pDf la formula.

Elmeuio de prueba mas importante para los romanoS es el de testigos: simboliz;ln cilos al Populus Romanus en una serie cle actos, y el hecbo de realizar un detenniml<io nl'go('io en presencia de testigos viene a Tener un Significado similar a 5i se efectuara frenle a los comicios.

f-" -=--------~-...._. -....;,,__....;......._.-- ......... -~

~.':.;.

: j'

Derccho I,OllUnO ! Pranasco ~(/mp(>r Pof!,

Esta similitud testes-populus S" \. T,,· "

que 1M de SCI' la misma qu: ~~13,nl.l iesta, p~r ejemplo, en la exigencia de capacidad para testificar;

, e a)1 Ita para tormar parte de la a' \ bl I 1

ciudadania, inrluso cierros uctos cspeciaimcnte solemnes ex;" '~'l ~a. p~pu ". P~I )cfla~ viril y cuales sustituycn a los cinco ordc .' d' ,,' , gen 1,1 presencia de CInco resugos, I,)s

. .. ene, c centunas, en fm, se pucde afim a q • , " , I

pllb"co,~ sc hall de realizar arne el /"1 I 'I " 1 rue, ,lSI como os arlos

, • • ))/1 /(.I, os actos pnv;luos son presenciados ,,',

curnpliendo un requisito de validcz (ad s(Jleml1i1a/('m) "1 Sl"1 ' , , S r,or (esllgo, ya ',";1 pOI ra facll itar la n 'I' I I ' Y' , , porque S\I presvncra es convcn i"!lle

• • prue ).1 ue acto iad I'ro/)({tionem),

La ~arl:ci::lci{,n como testigo en lin aero es totalmente voluntaria, pero el ( ue ha ace ad ' ',' "

en t.ll calldad qucda compromeudo 'I U' , " " ,I prac o parnopur si cl iu '~I ' ' ' ar su testunonlo sobre la existcncia del acto en que p<1rlkip()

, c, 0 [eqUlere: el que en C,'IS cir 'U ,t" ,

inhuhilnado tanto ara v ve ,>'::, cuns ancias se mega a prestar la prueba qucda lucgo

I "" ,P 01 er a ser lesrlgo (mlprobus) como para solicitar cl restlmonlo de om ' >

os actos que eI realice (ill/e,/({iJili') F't' 'I' .. ), en

, inca 'IC" ' ,'. .S.J U nma sanrton revestia especial gravedad ucs 10

de s~;el:~~~I;~;,,~ara e~t'~',tuar todo~ a~]ldl()s uctos en que se cxigiera la presencia de tCS[ig;, ~ m;,do , quo ('I J n 10, mas uuportanres de la vida iuridica roma na.

Otro medic probatorio es '1 I· I ' !

a medida que se extendla \a( >Ie nm ,( (~~:unlc:ntos (illstrumenta), cuva difusion rue en aumento

n uencia gnega Se comien: n : ' • R '

como un modo de facilitar la prueba y sin "I -d I ,za a usar en oma, sirnplemcnrc

por sf mismos, para establecer una ('Ie;,t \ ,I °dfC e ISO e~nntdad, de man,era que no habi!iwhan,

. ' , , .. ,(.rmma ,1 re acton 0 dispo -rd d I .

inllujo hclcrustico tuvo 'I" .', 'd' ' nCI e un erec 10, Solo por

'" nnera VI <I, a fines de la Rep lUI' " "

novatorio llamado transcrtpno nominur ,C ' , I rca, un especial negocio bancario

cpoca post-clasica). Sin emb 1 ~: ,1_mproplamentc,denOll1inado "contrato literal" en la

argo, a pracuca negocial e In 'I si I ivid

otorgaba cicrtos recursos provisionulcs sobre tod ' C u: rve a acnvi ad pretoria -que

lin documento escrito del acto sob ' " b en materia testamentaria, a quien presentara cle,",-,I:ls palabras 0 los lCsligos-' h,.re que SIC trata )<1, aunque civilmente su validez dependlcse .

IZO que os mstrumentos des I 1 '

le,stigos, llegando :1 exlstir en' ., 'j" esp azasen, pau, atmamente a los

>, epoca pest-e aSlCa actos en I d

so/enmilatem, . , . que e ocumento era exigido ad

Entre lo~ dO('lll11entos probatorios mas llsados en el derecho clasieo ("I • "I' I , .

• , • )C CI ,Ir os S1gUlcntes:

;1) Testa/julieS, que dan clIenta de h real' . ," d

' IzaClon e un acto oral y conslitll),en d I

esulta dt, aqueL Estiin rctiacladas objetivamente -en toreer'a .. ,unaver ~(era acta

fi ~ per,ona- lni()rVlcnen en ,II, '

~::I:I~t'~:~'~ ~(:I:~~ It:::~S::~:~:t~~~:~ U~a p:,sle~da~on del acto oral. l~jc1l\PIO tipieo de ~s;~:

cuales dr' , " ' ~ Izanon e \In testamento, y al tenor de las

(bOl1orum~I~:~:ss~,:O:~:ul;:;I~~e;:~::/:~eneralrnentc provisional- de los bienes de 13 hcrencia

h) Catlli()I1~~ Son actas de pro I]

Por' ,':" , lIlesas ora CS so emues (stiplllatiollf?,I). En cpoca post-ehhica lIeWIn

51 tlllSl1\,IS a tener valor dispositivo, •

d Cbi!'ograpbui, DOCllJ1lCntos firm3dos ",.,' ,

entablar una "cdon personal. Dan c~,~:~: ~:alaP~::~:a~;;~'i::~os, con]trailia cual se pu~d~ e,~til() subJ'elivo ('n p , • e, y se m an redaclados en

, e nmera persona),

Capllulo I. las ACL"i~}ll\.'"S . [09 ..

U) SYllgrapba i II born()lo,~j(l i, semclantes a los arneriorcs, pero mas bien con carkrer de :LCI:1 notarial, por estar rcdactados en tercer" persona.

e) Regislfos pLlblicos, exccprionalcs en el derecho clasico, aunque gencnliz<ldos en lu cpora urdia. Los dO('llmentoS regis\rauos (({PIl(/ acta) y sus copins iexemptu) van :\ cobra r gr,m importancia, sohr« uxio en materia de lih"alid,,{k's y de (ksign:lci()J) de procrml/or,

Tambien las propins dcclaraciones de las partes pucden servir como medics de prucba, cuya importancia normalmente es mayorcuanclo constituyen ascveraciones en contra de la propia persona que declara (cm~ressi()), Estas dcrlar,1(iones pueden o no cstar rcforzadas pOl' juramenro, e inclusive cabe la ocasion, apud iudicem, de practicar e1 convenio de decidir el litigio mediante jl1r:lI11cnto (ills{umtldum), aunque no con caracter de necesario. OInt forma de [uramento apud iudicem, que no consutuye propiarucnte un medic de prueba, 1.:5 el iusiurandunl in litem, que consistc en ht decbraci6n jurada hecha por el actor, :1 petici{)n 'del juel, sabre e::l valor de! objeto litigioso, a fin de determtnar el monto de la condena. Sc practica sobre todo en juicios que corresponden a una accion con d{llisuia arburaria, pew tambien en aquellos de cararter delictual en qUl' cl valor de un objelO sirvc de b;L,e para cl

caklljo de la condcna.

As! en las acciones de hurto, nip condena se d~lennin<l por un multiple (doble, tripl« 0 l11;;dwp1u) del valor del obieto. L:I ~l'd(lI1 nil tiene d:ltlsuia arililr:lri;t, IlIl<:, no p<:rsigtlc la f\!~titu('it'>n (k l:t cosa, sino d pago de una poella; sin embargo sc ofrece al actor que fijc el valor del bien para establecer ei monte de I;i [M'rla,

51. LA SEfI.'TENCIAJUDIClAL Una vez recibidas y apredad<1s las pruebas que aportall los lltigantes, el juez, 0 los recuperatores pOl' t1\ayoria, proccdeo a dktar scnrencia conforme al iussus iluiica1u/i recibido (Iel nmgisir<ldo a traves de ht f6rmub, SC!lil:!lIia quierc deeir opinion, 10 que significa q(Ie cs un juicio prudcncial emitido pOl' eI inez, respecto de cu~l es !a solucj(JIl jusla en el !itigio; dcsde esle puntO de vist<l, no cxiste difcrcncia sustancial entre el reSj)(J!1S1Wl de un jurisprudente -que tambien sude redbird nomhre de Se!lieHtia- y la opini6n de lin jucz; ambos son resu!tado de un proceso logico deductivo, emmci:ldo a prop6sito de un GISO concreto y por personas que nO estan necesariamente investidils de poder, sino de :nltorid"d, Las diferenrias que sc suden anOlar son plIratnentc e:<ternas; en primer lugar, los jurispntdemcs dan su opini6n norm:ilmente p:lra resolver un caso hipotctic() 0 i111aginario, en tanto que la sentenda del juez decide una conlroversia real y actual; en segundo lugar, la respuesta de un jurisprudentc (areee de fuerza eje('utivJ, en tanto que la sentencia del jucz pllede ser ejcc\tt,\da pOl' eI magistrado, Esta dltim:l caw('leristica se debe :1 la conexi6n que existe entre eI prelor y el juez :l traves de la f6rm(lla, pues si l)i..,1\ d iudiwtull1 no requiere de jJOle,~/as, sino de auctoritas, la ejecuci6n ha de ('nnwr necesariamente con la fuerza; cste es 1:1 punto prcciso en que cJ campo del poder incide sobre el del derecho, sin que ello signifiquc, pOI' cierto, que la fuilci6n de poder sea una funcion juridica, La c1ecisi6n de una contienda es, prhllordia!tnl.:nte, oficio de prlldentes; ejecutar 10 decidido, en c:llnhio, cs oficio de gllardia,~ :lflnados, EI magistrado, al enviar :(1 juez la f6rmula, t;lcitamcnte gar:lntiza que har{t c\ll11plir la decision de

~.e~~ "".

:lIf Dercrho Rom.no I Fmtlcisw Srwlpe,. Polo

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.~.' '. "~ .'

este si se atiene a los terminos escritos, y por eso la fuerza efecntiva de la sentencia proviene del car:kter imperative de la formula, y no existe en los casos donde el ;uez actua por cnrargo exclusivo de las partes (juicios arbitrales), A pesar, pues, de que el [uea es degido por las partes, su enClfgo de juzgar, en el procedimiento Iormulario, tiene cankter de carga publica por CUJnto [ormalmente precede dd propio magistrado, que le da orden implicita de juzgar por el hecho de en via ric Ia f6rmub (iU$SIIS iudicandi). Pew el juez nomhrado se puede excusar de aceptar el cargo, aduciendo causas justifjcadas, y hasta incluso despues de haher entrado en conocunienro del asuruo puede lIegar a la conclusi6n de que no posee suficien((:,~ elementos de juicio para decrdirlo. en tal caso, luego de [urar que no ha podido, en conciencia, llegar a una solucion (rem sibt lion fiquere), renuncia a dar sentencia. Si esto sucedc, se nombrara un nuevo [uez para que abra otra vez 13 fase apud iudicem, pero conservandose la formula ya redactada, de manera que las pretensiones de las partes no se yean afectadas pOl' los efectos de Ia Iitiscontestafio,

52, LA CONDENAJUDICIAL. La sentencia se da oralmenre y, de ser posible, en presencia de all1bas partes, sin ninguna solemnklad especial; como la contumacia de uno de los liligan((',~ no afecta al desarrollo de la fase ajJud iudicem, basta que s610 una de las panes asisra al acto donde se da a conocer la resoluci6n judicial, Cuando 13 f6rmula tiene clausula arbilraria l' la sentencla es condenatoria, el juez debe adclantar]a resoluci6n al {Iemandado (pronunlialio), para darle la Oportunid;td de absolverlo si consiente en la restitution,

EI monto de la condena es siempre en dinero, pero su fijaci6n defini!iva depende, en general, del tipo de accion y de la redacd6n de la formula, Cuando 13 intentio es cierta, la cOl1dem1/atio contendra precisameme la cantidad debida 0 la indicacion que se condene por el valor de 10 pedido, y el juez no podra aumentar 0 dismlnuir I~ condena por defectos en 13 demanda: en semejames circunstancias, si el actor pidio mas de 10 que se Ie debia (PlllI'ISPt:ritlo), la sentencia debera ser absolutoria, porque ]a disyuntiva paw eI juez es absoluta entre condenar "si resulta" deber el demandado 10 que ~I actor pide, y absolver "si no r~wlta", con el agravante de que la acci6n se habra extingUido mediante la li/iscrmteslatio y el ;lCtor no la podra intemar de nuevo, salvo que se halle en uno de los supuestos en que el magistrado concede la ill il1tegnnN restitutio,

Dislinta es la situaci6n en el caso de que el actor pida menos de 10 debido (minliS petitio), pues segun eI principio de que aque! que debe 10 mas, debe tarnhien 10 menos, el juez wndena, pero no ya en la ca ntidad debida, sino en la reclarnada, EI aClor perdera 10 que deje) de pedir, debido siempre al cfecro extintivo de la lifisconteslatio, a 110 ser que se haya incluido lIna praescriptio en la f6rmula 0 que pueda rerurrir con exito a la 111 flllegrUIIl reslitlllio, Sabido es ya que clIando la cOlldemnalio no esta determinada en la formula, se necesita hacer una determinaci6n en el propio momento de la condena, y ell;l es practiclda por d actor 0 el juez si la naturaleza de la accion 0 el arbitrio judicial dan lugar a la liUsaesfimauo; la fijaci6n que haee el actor es subjetiva, es deCir, IOma en cuema los valores de afceci6n; la hecha pOl' el juez es obje!iva, 0 segun el prec.:io de ]a cos~ en el mercado; pew aun la ;lpreciaci6n judicial est:i slijela a diversas lUodalidades segun ]a redacd6n de la f6rmula:

I' z fiia la condena por d valor que tenga la cosa en el

I) Si la accion es de buena fe, e lue, ) I 'l enra ademas codas his clrcunstnncias del

d d' 'e sentencia temenc ° en c I , , ' ,

momento e icrars , "I' , (3 de 10 debklo seg(ln d intcres del actor

' 'd n huber heche V:lrlar a r'u an I , , ,

nego(to que puc e I' bonae fidei son en cste aspccto, hi actio 1'('1

' ' t ' 'I) Semeiantes a as acetones , , ,

(quanti III eres " '", d d > I actio iniuriantm, para per.segllir una pt'Il;l

, xlir la restnucion cote, y a , I"

UXOl'Jae, para pe I " , I dcmuutio ];1 cl.iusula "quuntusn lin lei

' f 'I I ' conttenen en a con •

por b ofensa III enc :1, ql e 'I iuez una aprcciacion libre de I~ ('u:llllia,

bonum et aequum uidehitnr" y perrmten a I ' "

, dena sera determinada por 10 que el objeto valga en el

ii) En las demas acetones, la con, .i. el de 13 ejecucion del acto ilicuo,

d I li t »statio 0 de la senrencia, 0 ,

mornento e a IIISCOII C , d d "alude" la cuantia esta redacrado en

' 'I 'de la COli dem nauo on e se ,

segun 51 e pasa1e, )- futuro (quanti ea res erit), 0 en preterite (quanti

tiempo presente (quallll ea res est, en ,

ea res fuit).

DE LA CONDENA, La condena queda agravada inclusive,

53. AGRAVACION Y UMITACION I 'a tondemnatio cuando sc considera que ha

'd I ,~ , que aparecen en a propl c, " d

mas alla e os ternunos 'I de I -fcnderse 0 cuando M; ha htlg:1 0

1 d ta manifiesta en cl heche e ue " I

habido una ma a con uc I ircunstancias el litigante temerario PUCl e

' ,'- es valederas. En ta es Clreli , " , • ',,',

temeranamente y ssn raz~n , litivantium) derivado de l<l misma <1(,CJon ejercida

sufrir un castigo pecunl:Ulo (poena temere I I" , , ' , ' ,

o de estipulaciones que exige el maglstrado al imciarse el litigio,

, " e la anti ua manus iniectio, el defensor que nkg:l la causa

i) En las accrones prov ententes d, g 10- se halla en una situacion semejinte

d d (' ,f<'tfatio) y no simplemente su mon , I

de la eman a 111;1 - d I I' " la condena se aumenta al do lie

f b I 'ndex. si llega a per er e ingio, , , .

a la que a ecta a a VI} , ' , , t " 'udicati l)al"l pedir el cumplimicnro

' ) E tas iones son las siguren es: 11 "

(/ftiscrescellcJ(/, S as ace, di I ) de un lezado: depensi por 13 que el

' , 10 para pe ir e paw _,." ,

de una sentencia, elx leSlamd ~11d 're~l;nta el reembolso al deudor principal, y iegis Aquiliae

f' I()T que ha pagac 0 una ell a , ,

ta(, , ,() ciertos d;ulos en una cosa alena,

para perseguir al que negltgentemente caus ,

1 I, man deud'ls de objeto cierlo, cl demand;ltlo,

'II')' I " > nediante bs Cll:1 es se rec a, , . I

En as acclones t f ' , I rometcr UIl'! indemniz:tClon (c un

f "I del actor puede ser OlU{ 0 a I' ,

previa 0 eTta Slint ar , I' J I' pierda el litigio, Estl cantidad Ikg:t

' d 1 to de 10 redamado para e caso e q\ e

terclo e mon ,', I ,,' 'n crediticia pretoria (aelio de pecullia consfilula),

a la m itad en llna espeCla aCtIO

, ' "cio su one una especial actitud torpc [lor r:H'te del

iii) Aigullas aCCiOnes, cuyo elerci ,I' 'I'r condenado' son elias en general,

d la 'nfamia de este en caso (e se " , ,

dem~lnda 0, acarrean , 1 ," > "n Ina defraudaci6n de ]a t'Ollfianza

las acciones delictuales, y ademas las que, ~upone l

deferida; mandaN, pro socio, tUfe/ae, deposrtl, ,

, , ueden exigirse mutU,1mente el iusiurandrrm ctl/ummae

iv) Eo los demas casos, los hugantes ,P '" .1 '1 de pilgar ilquel qLle I'esulw perdedor,

por una decima parte de ]a cll3nha del liliglO, que I,

, b" I litigios donde el jucz debe limitar la conden:t scgun lIn;l

En sentido conlrano, tam len lay ,

C' I 0 sucedc'

medida expresada en la propia ,onnu a, com ,

)

)

~-. 'L __ ._,_~_

)

\. -----------------------------------------------~ __ ~ __ ~ ~IIII ~~ ~ .. __ .. __ ~~ __ ._ __ MW __ ~ __ ~ __ MM .. __ ~~ ~~ ..

".----

(

j) En algunus acetones que hacen procedente 13 litisaestimatto se contiene un maximo que el [uez no ha de sobrepasar ni aun a causa de la valoraci6n que hace el actor del objeto Iitigloso,

ii) Las Ilamadas formulas cum taxatione limitan cl monte de la condena, sea segun un criterio objetivo -como la actio de peculto uel de ill rem verso, f6rnlllla transpuesra que perrnite condenar :11 [efc 0 paterfamilias s610 hasta la medida del peculio del hijo 0 esclavo que se obligo, 0 del provecho personal obrenldo-, sea segun la solvencia actual del dernandado, como las que incluyen el "bcneflclo de competencia" a traves de la clausula "dumtaxat de eo quod Ns. Ns. facere potest". Otras veces la taxatio impone un minima a partir del cual debe el juez estirnar la condena, como sucede con la actio iniul'jarum,

desi '6 d lu '7. v 1I''''t" ,,.' posible que estas alegucioncs del cjc't\lw(io gcncruran incidentes

e.'i-lgn~lcl n e J C.,] ih~ (I "'."1', ' ,

que resolvers el propio magistrado, previa causae cO)!lJili(),

I 1 d 'd'" I 'Oil ["'111)""'1 ("I\IS'IS de cI'ecut'i(JI\ b coufessio in iure en una accion

Ademas (, e a con COil ,ll II La ~ ~ '--'" •.

I I',' d!1 u del demandado sohre dcud; cklta de dinero, GIW ('st<: ultimo en que

persona lye tusturan I I... \,... < "... • • • • ' ~ .' •

la aclio e~ iureiurando ticne caracter cjecutivo, PCl"O .... in litiscresccucta, lamh1l.'n subsistcn i...'11

epoca d:hica ulgu nos su pucstos de ejccucion ell ];1 persona,

, d I' ion es lqUe! (Iue conflesa in itlre 0 el que aparece en la condemnatio

Sujeto paslvo e a ejecuci ~ , "'" .

de la correspondierue accion declarativa, contra el cual debe cl. IUCZ diciur la co~d~n,~; no obstante, esta regia puede verse modificada iure praetono SI cl condenado actuaba como

sustituto.

iii) Las acciones por deudas de un elecurado que se dirigen contra el que adquiri6 sus blcnes estan limitadas en su condemnatio segun la of en a que realize el bonorun emptor en d memento de la licitatto (agere cum deductionei.

j:

t .

EI juez del procedimlerno formulario es un particular designado por los propios liligantes, y al no tener caracter oficial, tarnpoco queda incluido dentro de una [erarqula adminisrratfva: existe entre los diversos jueces igualdad tanto teorica como practica, y, por conslgu.cnrc, no cs posibie que las sentcncias de unos sean revlsadas por otros, Consecuencia del caracter deflnulvo de las sentenrias es 5\1 calidad de res tudicata, cuyo efecto fundamental consiste eo la posibilidad, para el actor, de perseguir coactivamente el cumplimiento de la condena mediante una accion ejecutiva tactio iudicati). Los recursos quctodavla se pueden interponer tras el iudicatum no son propiarnenre contra la sentencia, sino contra la ejecucion de 13 nusma, la ya conocida in integrum restltuti« presenta en cicrta medida este caracter, y podemos coruar tamblen 13 intercessio de un pretor que Irnpide a su colcga In ejecucion, 0 incluso la intercessto de un tribuna de la plebe, pero todos estes, medics no son proptamenre iurfdicos, sino de indole civica.

[ .. d I 1'0 iudicati depcnde de si la caulio iudicatum sold h'l sido prestada pr.,r el

.a conceslon e a ac I • ~ " ,

. I d II'"US """011'1', el pretor exige dicha garantia al dominns !lcnotii cuanco e!

snsntuto 0 por e on, <s ,. ,

sustuuto es un cognitor () un f!rtJcuralorprae.<e>1lis, Y en consccuencia la accion cjccutlvas~ (b como "lltil" (ficricia, () acaso transpuesuu contra "qu<'l, a pesm de que la condena se dirigia "I , ·t'tUIO' S'] qulen aend,,, como demandado era un procurador normal, la cautio indicanm: soh»

susn " , I

se exige al procurador y la accion ejecliliva uunbten habr~ de dirigirse CO!llr:! el. Es diverso L'. caso

de 13 sustitucion necesana de un inrapaz que no puede delendcrsv pm sl rnismo, pOfl]tlC en 1,,1

, I' ca IJ'O iudicatum sotoi: la accion ejccutiva proccd« contra cl susntuto,

supuesto no se eXlge a "U " ,,'

quien mas tarde trasladara los efecros al incapaz,

iv) Las acciones en que la condcmnano ticne la clausula "id quod ad Nm. Nm. perteni:' limitan la condena al monto de 10 que el dernandado obtuvo en un negocio.

EI ejercicio activo de la actio iudicati corresponde a aquel que, como parte delli!igio declarative, obtuvo en su favor la sentencia condenatoria.

La actio iudieati es un<l acci6n personal, de objeto cierto, por la que se pide e1 monlo de la condena, con r;esgo de liliscrescellcia en easo de illjilialio, Su f6rmula es desconocida, y ha"la sc pllcde dud"t de que la requiricra, ya que ellr:imite de Ja ejecuci6n se desarrolla ante el magist>;ldo; tal como en la ~ntiglla ma>IU~ illieelio, no hay en ella litis.omeslalia, 0, al menos, no p\lede darse ellfpico deClO cXlintivo de la misma, ya que quedaria sin fundamemo la ejl'clIci6n, No hay cerleza de que la ill/ilialio del demandado 0 el p1anteamiento de una exeeplfo hiciera ne,csaria ]a

En los cases de sustltucion proccsul, cl domi'lI<s IWgvlii tienc una accion ejecutiva <'(!til" (Iklki<ll, salvo que la sustitucion hay" tenldo por causa una c~si6n de dercchos, que llbcre al Cl!WUlor () procurator de la ohllgacion de rendir cuentas ;11 dominus 'Wgo1ii (/)!'Oc'I!'Ulio ill !'&m S,WI1I),

La eiecucion no tiene necesarlamente caracter concursul, ya que tccnicamenk no intcrvicnen co~o partes sino el ejecutan!e yel dcudor insolvente; no obstante, el n:sultado ,tfcCla a IOdos

I d como consecllench de la action ejccLltiva suelcn ser nOllheados, y en

os acree orcs, ya que ' , , ,,' ,

definitiva cl patrimonio del ejecutado lerminar{1 por atribuirsc, median!: ItClt:lCH)fl, a,t~n

, dor (emlJlor bOllorum) que sc had cargo del pago de las clcud<ls scgull una proporclon compla " I ' I f d' ,"r 'us establecida en la propia iicitatio, Asi, los demas acreedores Po( mn, en c lHUI'O, Illgl ,s ,

, d" decla]'atl'vas no contr'l.ei Cj'cC\It;ldo insolvcnte, smo contra c1IJ01lOJ 11m

acelones or lila nas - - ,

emptor,

55, EJECUCION SIN FRAUDE DE ACREEDORES. EI procedimi~nto ,de ejec~l~i{jI.1 po~ insolvencia no dolos'l puede scr iniciado por el propio deudor, ([men !tene !a t.l(ltlwd de ceder voluntariam'ente su patrimonio a los acreedores, para que 10 vendan y se pagucn :~n el producto (cessio bonorum): los acrcedorcs se h"llan en el deber de <lo.:ptar csta solution al

54, LA EJECUCION DE LA SENTENCIA, El condenado que se nicga 0 que no puede pagar volumariamente eI monto de 1a condena queda sujcto a la ejecuci6n en su patrimonio, a traves de una acdon eiecutiva con litiscrescencia (actio iudicati) derivada de la antigu:I manus iniectio,

~,--------------~----------~

Derccho r~omanl) / Fr(J!ld.l'cu Sumper Polo

menos desde la tex Julia de bon is ced. li

" enais, promu lgada en tie 'I ] I' ,

puede el deudor evirar los efe t'! ' ' tempos ere u 10 Cesar. Tambien

c 05 c e una eiecucion infam r '! '

fraudulenta, Ille<iiame un iuramenro' , an e, propia ue Ia insolvencu

, m lure pOl' ('I que reCOil( " I I " .

copiam iurare). Jet; su estac 0 ue iliquidez ibonan,

Esta bleclda 1;1 i nsolvencia del deudor 'I ' ' , d

I ,c m,lglstr,l 0 decreta un' ' .. " h

os ;Inccdort;s, pero esros no en t r' l' , I " , , • a 1i'll.I.HO 1I1 ona en fa vor ti('

. an en ,I at mlnlstraclOn del atri . , ,

de usucapir los bienes ni de defe I 'J ..' . pa nmoruo OJ quedan en s!t1l<tci6n

. , nc ei as con InterdlCtos POSt.!S ' ',' f

a la vlgllanda (custodia 'I b " . ,OrlOS, SlIS acult.ldes se iimitan

t 0 servmUla) deS!JO'l<ia ape " I I" "

queda entregad;t .1 un .urator h " I' parar a ICIWClon, La adminisrraci6n

curator onorum nombrad I '

:Icreedores, a POl' e magistrado a petici6n de los

Para precede- .1 la Jidtad6n (venditio bonorums I " , . ,

bonorum, que establece las condl , I I ,os acrceciores deslgnaran un magis/('r

!Clones oe a vema Uex 1 diti , )

magisrrado. Dc la rnasa de ejecucio I ' ien IIIOII1S con aprobaclon lid

n se uetraen los bienes afectad '

Luego se reafiza la ticitau« mediant 'II" as por garanna real (PiU12U,,·),

e remate PU)!Co en que 10' d

suma alzada por el I)alrimonio del' !,' S mteresa os no ofrecen una

e)CCuta( 0, sino el pago d . 'I '

las deudas, de manera que f' ,I J' c una ucterminadn proporci6n en

Ina mente c palnmonio t 'I 'I

ofrecklo 5atisfacer un mayor porcenra] I" bl' ,es a n n1J( 0 entero a aqueJ que ha

• )e en <Is 0 igacrones.

FntH' los acre" 1 I '

, .. ,( ores, lay qurenes ticnen el pro "I, > 1 '

I" cglo oe cobrar mreg I hi' .

acto misrno de h IJ0I10rum rendtt! ' ' ras as o IgariOnes, 0 vn el

10, en primer lugar, aquei I • , '6 I de "

deuda que provtene de la sentenc] " . qi e unci a ernandn cjecunva, por b

ia, y,! que no rodn:, cobrar can un: "6 d I '

en el Il)omento de la ltttscontestati , I ". na aco n ec aranva extinguid"

, 10, lam ncn el flsco los inca rae .

rnujcr per la dcvolucion de h d( I ' , I . ., " I ' ces rcspecto del tutor 0 (U rador, Ia

, ) e, y a gunos G1SOS mas,

EI bonorum emptor gracias a la cone '''! '

, ,. esion c e acetones espe .r. J.- d I

I1)I~ma posicion que el deudor con' " d ' . cia C5, que ana colorado en b

, ' curs'] 0 para los efectos de cobra -I' " J' ' ,

} pagar las obligaciones en su contra: I fi I ' , r e activo e su patrrmomo

I ' a ormu £I Rullliana con I .: '6 '

del concursndo por el bonorum en/pta ' , ,ransposlCl n acuva 0 pasiva

, r, permltl;! cobrar los C . 1" ' ,

pcndlcmes de: aquel y lafiormu{£1 S ' . ret Has 0 eXlglr las deuli:!s

I ' elVWll£l, que contiene la ficci6 J'" I b

leredero del ejecutado cuando 't Inc ser e ollorum em/Nor

,.' ,es e la muerto, Tanto si demanda " " d

;tcC!ones deJ bonorum em"tOr I b como 51 es emandado las

J' {e en contener una dedu .. I' '

que se c0l11prollleti6 a satisfacer' las acr' , 'I CClon: as paSIV;ts, por e! porcemaje

, , !Vas par a compens " d I

tenia can el dC!l1'IIlJado. ' aClOn e as deudas que el ejecuta<io

La ejecuci6n no es total ('uando se dirige contra cierros I ' . " ,

alguna relaci6n e~pecial con el ' ,( eudorcs pr!VllegJado,~ pOl' raz6n de

eJecu ra nte; en esra Situ ad6n I ' 11 I '

e1 marido respeclo de la restirurl'o'n did ' se la an e ascendlcme; el palrono'

, ~ e a ote y -desde Ant . 1" d '

ImlJer; Ja mujer que prometi6 cOnstitll'r . d I'" 01110 to- e orras deudas con su

I una ote; e hllO de famT I d

respecto de las obligaciones no ddicttl I 'd' I 13 no lere ero de su padre

a es naC[ as Illtentras e • b· I .

el sndo. s,uvo alo a patna potestad, y

------_._ .....

m'

EI beneficio se aplica tambien en favor de aquel que se adelanto a reconocer su msolvencia y entreg6 su patrimoaio a los acreedores mediante cessio bonorum; en todos estes casos, cl concurso se limita al activo actual del patrimonio Un id quod jacere possunt). Tal privilegio es eJ llamado "beneficio de competencia", que Justiniano extendio hasta 10 que el concursado necesiraha estrictarnente para su mantencion.

Un embargo parcial de los bienes, hasta hi medida en que sea suficiente para cubrir las deudas (distractio bOfwrum), se admire en favor de ciertos deudores prlvilegiados; por dcrccho prerorlo, los inca paces no sometidos a tutela 0 cururela que heredaron de un deudor ejccutndo, porderecho imperial, desde Augusto, las personas de rango senatorial. En estos C:lSOS no hay venta publica, sino que el curator bOllOrum precede a !a realizacion de los bienes suficicntes.

56, EjECUCI6N CON FRAUDE DE ACREEDORES. Mas estricta es la ejecucion cuando eI deudor no ha reconocido su insolvencia espontaneamente 0 mediante [uramcnto in iure. 1:1 mrssio in bona se publica eruonces en carteles mediante avisos infamanres tproscriptiones), y, luego de designatio el magister bOl1omm, se precede a la venta publica dentro de un plazo no superior a 30 di:IS; d concursado en ningun (,ISO tiene la Iaculrad de solicitar el beneficio de competencia, y si los bienes actuales no alcanzan para cubrir las dcudas, podran los acreedores pedir nueva, ventas a medida que el dcudor v:lya ndquiriendo bicnes.

Nola caracterfstica de la ejecucion por insolvencia fraudulcnta es que el administrador de la masa concursal (cul'lltol-bonorum) puede pedir la restirucion de aquellos bienes que el deudor hizo salir de su patrirnonio durante la insolvcncia para agravar su propio estado de iliquidez en perjuicio de los acreedores,

La medida e.'lf, destinada a Iormar una nueva masa de bicnes, a fin de que sc proceda a una segunda licitati», y aunque favorece definitivamentc a los acreedorcs, que cobraran :Isi al menos parte de los saldos insolutos, su ejcn kio corrcsponde al curate: bonorum , Est:! medida afccl<l a actos realizados antes de lu mtssto {I' bona, y siempre que provoqucn un positlvo cmpcbrccimicnto, lk maner~ que qucdan exduidos ~quliJJos quc simplcmente evir:tn elllSar enriqucdmknJo (como podda scr, pOI' cjemplo, no accplar un icgado), Los iJic'oes quo: Se b:ln de rl'in1egrar son principalmcolc los enajcnados, cI dinem cOlreg«do a uo no ancedor y los que se debian en vinud de una ohligad6n remiti"a,

La reslituci6n tiene lugar mediante cI ejerdcio dc un iJlterdiclumjralldaturium, que ~e concede desde el momento en que es posiblc est<lbleccr eI efcctivo perjuicio de los acreedores (eoel1lus damnO, 10 que en general s6lo sU(ede a partir de b bOl1ol1l1l1 verditio, ya que soi;]mcmc entonces se sabra eI precio efectivo de las cosas que componf~n e! patrimonio y de S1 era sufidente para wln-ir las dendas del coneursado: establedda ]a insutlcienci<l del activo t;n cI patrilllonio (moment() que se poclria denominar como de "insolvencia absoluta") se collsiticr:m retroactivamente perjlldidales tocios los actos dispositivos de depaupcraci6n rcalizados por cI deudor despucs de que se ballaba en est<ltio dc iliquidez pecunia ria ("insolvencia relativa") y babia dejado de cllmplir sus obligadones,

,~.----------------------------------------- ~

r.·

.

La cognitto extraordinem fue, -desde los ini(ios del Imperio, la forma unica de litigar en las provinri~s tanto lmperiales como senaroriales: no parece haberse conocido la formula en eI derecho provinclal, y, por el contrario, hay abundantes testlmonios de una organi7.ad6n jurisdicdomll jerarquka, en <'1I)'a cuspide figura d gobemador, quien suele delegar ciertos tmmites 0 los asuntos menos iniportante. en /t'cces pedaneos, Particularmenre ahundante es I:, documentacton relauva a 1:1 provincia de Egipto, que nos mucsira uunbien la posibilidad de que d gobcrnador 0 los litlgantcs recurrieran "I Emperador, )",[ pard pedir mstrucciones, y:1 para que revisara la sentcncla, 0 lncluslve para que decidlcra eI prilKipio juridico aplicahte al caso concreto. En 13 propia Iralia, se aplica ya desuc el siglo I d.C, en male ria de fideicomisos, de tutela, de prestaciones alirnenrarlas entre parientes, de hono ra nos profestonales, de cuestiones relativas a la libertad personal, de nulidad restamentaria, de peticion de herencia, etc. EI termino con que se designa 13 facultad de demandar a traves de este procedinuento no es actio, sino petitio, SI se trata de un liligio in rem, y persecutio, ,i es in personam, sin embargo pauhuinamente, sobre todo en la epoca clasica tardia, se van adaprando las antiguas acetones formularias a Ia cogtlilio, y se crean acetones "ad exemplum", que a veces recihen la denominacion de '\l1ilcs", aunque nil xean propiaruente fitlicias.lgualmente las medidas extraordinanas del magist ra do, en particular lasr<'Sliluliotl('S in integrum, van a erxorurar ucomodo precoz y coherente en la nueva forma procesal, En realidad, la generahzacton de ]" cognitio extraordinem signific6 la dcsapartcion del dasiw sistema de a("("iol1~s tipicas, y el divorcio entre el derecho y la reclamacion. 3 pesar de que aiin bajo Justiniano se exigc la editio aCI ionis, y el demandante ha de indrcar el Hombre de la Jcci()n que intenta usaf, en verdad no exlste ya otra acclon que la general de pcdir [usticia, y la insnmcia puede versar no .1610 sobn, una reclamacion especifica, sino sobre todas las relaclones jurfdicas pendientes que cvcntualmente hubiese entre demandame y demandado,

La generalizacion de la cognitio supone un complejo aparato udmimstrativo judicial, como juc,'es fun-" cionarios distrihuidos en categorfas e instancias sucesivas, cuya compctencia se considera siempe delegada de la lnsrancia superior, hasta llegar al Principe. que es el unlco que act('J con jurisdieci6n pmpia.

Aunque cualquier ciudadano pucde dirigirsc' 31 Ernpcradcr para pedirle que adminlstre jllstidJ, la actividad dc cste en el GHUpO jurisditdonal se suek rescrvar a las apeladoncs, yel conoclmicnto de 13.1 causas qucda enlregado a los jUc(es dcicgados; debe dlar,c, am", todo, ;11 praej~cllls prae/orj(l que sustit\lyc ~I Empcrador en Jas apelacioncs de todo cl Imperio; en las dos capilales. dpra~/i!cll(S urbis, que conoce las apel<ldonc:s de I:t respect iva cludad, y vic(II'ilis urN, jucz de primera imtan('i<l para los aSlm,os generales, a los que hay que agregar ios jlleces espedales dc primera instancb: praejtJc/rIs amlOnae, praeJectus vigitultt, rationales sacral7ll1l targilionul11 y rei privalae; en Imlia, hasta antes de la reforma administrativ3 de Diocieciano, los cUatm canst/lares establecidos por Adrj;lIlo, que desdc Marco Aurelio pasan a dcnominarse iuridici; en provint'ias, los gobernadores y, dcsde Oiociedano, los praejecli de las cuatro prefecturas, los llicarii de las di6ccsis y los praesides de las provincias, ademas de los magislmdos munidpales 0 los jucces delegados 'lccidentales y pedalld.

la justicia ,'e imparte no en [ugares publicos, sino en aulas cerradas, donde eI juez, ('01110 rcprescntante imperial (vice sacra), cscueha ;[ las personas que so!icitan juslici:l (audie!llia) en actiluu de condescendencia.

59, TRAMITACION DEL PROCEDIMIENTO COGNITORIO. La cognitio extmordineln es lin proeedimiento eserito: mediante escrituras han de fOl"lnalizarse tanto]a citaci6n al de1llandado

C~lpilulo I. Las Ardoll,,·!'

. . . " artcs deben comparecer :Inte el [uez :t una prim<!r:l

NoUlI>cac,v ellibellus conlradlCl101lJS, 1,IS p, ' ( .c ,,'0111 luri!) pero 5i ello no acontccc.

I d dado puede 'dlanarsc cOI1Je~~l' .

,~u,alenO'"' donde e eman ".' d 1 '!"\t'cnda sobre que se pronllnciad el )UCZ

I defmen los terminos e a co I ' .

las partes (ormll an Y e I· I sc le dcnomina ahara tutsconteuatto-

. ntradictiu ohlecla); a cste ac 0 . . 1, ,',

(narratiO proposl/O Y co . ".,' I ori <'ina la exception de litlspem enCI,I,

. . de los efectos damos, y so 0" .

no nene mnguno . . [as dura el luiglo a que se refiere.

ueoe eficacia exdUSlvamente mien r.

d ah ra bien de ls nOlificad()n

. liti ntestatio fortnularia depen en a 0 , . .

efectos proP!OS de la tusco . I did volver I()~ Frutos de la cosa rciv!ntilGlda, 0

. ' como la neccslO ( e e " . 1 1

dellibellus COlJvelll1onrs - I ' f '. 'I dominio del objcto-. hlt'll ue a

. . . d ,1 ' to 31 que sc ha leI e em e " . .'

la determInacIon e momen , . r 10 que la exceplio reI m lIIdlcJt/·m

", ' -como d efecto exltnI!VO-, po . .. . , ,

.dictadon de la sentencia ,. , .. I'd d de unicl, la exceptio reI iudicutue.

"deduclae de~aparcce, para pers!~[lr en su lugar, en C,I! a

. llas defensas del demandado que, sin negar ia

" II ndo exceptiones aquc s ' , I I' .t .

Se eonunllan ama . '" " ' que la hacen lneficaz: mas en os e C( os

" I • d n C!rcunstancl3S nuev as ,

pretensIon del actor, e ana c "' I' dil: . ya no extinguen el derecho dedumlo por

bl de las clasicas. as ! atonas

difieren nota emente· , .. " fecto extintivo sino que unicamente

h d arecido h !ittsconleSlallO con e , I . ,

el actor, puesto que a esa P' ti 0 se sigut: ncccsariall1cnte la abso ucion

1. . , dem:ls probada la excep 10, n C I

sllspenclen Sll ap Icaoon; a ' , , I' I d na rcduccion en la condcna, .as

.' ede causaI'd rcsu tuc 0 ell. . , " ., .

del demandado, sino que pu . . t anterior a hi sente!lCl:[, y solo rcsp<.:(to

. . I 'st'lS en ClIalqtuer momen 0 ' . ,

exceptiones puCt en ser opue: " leza or ' dicial -compctcnda 0 re(,uS~Clon

d "11 . que tienen natura eza plCJlI , . I

de las dilatorias y e aque as , •. 'n'.t!lt~ se exige que sean alcga( as

d I' I" d del aclOr 0 SlI rcp!e~e" ~

del magistrado, c~pacida 0 ca I( ,I. I :'n'ipios opueslos a los anowdos en cI agar

en la con/radlclio, La prueba se ngc por os pu { , '. los medios prob:llorios (,istem,l

. . . d d d 1 'lIeZ para procuWrsc ' . "

per formulas: hbre achvi a e) . I, . I I ninad'i por la ley para l;t aprCCI:lnon

. " 'n de este"[ una esea ,I pIce e en , . . I

inquisitivo), pero 5uleC!o ". sistema de prueha I<lsada). La legis!aci6n JlllPCml

del valor determinante de los meehos (, . es que varian de intenskbd en Sll

. , l' gran nlilnero de presti neJon " )

impone tamblen a ,tlez un , prueb'l en conlrario (iuris tal1lu III 0

. . ' ,dan ser tleslfludas por una ' . )

valor de evtdenc!a segun puc . '., 'I' qlle las contr,ldiga (juris el de flIri! ,

d ·n adm!urse nlllgllna pwe ),1 I 1

si se han e mantener S!' 1'" oni21' no se acept·J la pnln;t (C

b ' . " rcvalece sobre ,I tesnm " . .

Por otra partc, la prue a cscrtt~ p., . I 'I' •. 'och1cs supcriores(hone.lllores) es prclefldo

, l' nio de ll1(hv!citIOS (. e <.: ,lse~ 5 ' " d' .

un solo tesllgo, y e lesumo f 1 I' n d iH~iuralldrtm il1 iure (on los IvcrS(lS

I I' (h 'liore~) Se con une en por J "

al de los de case )ap umr ,. , rfi .. ' ill iure con la confesi6n ante el juel.

lipos de jmamento apud iudicem, y la COlt es,\10

. S'IS resoluciones incidcntales'del jucz, in,[pelables, Y ciCSlil1,tdas

Ellitigio puede dar lugar a dIver"" . I l' 11 ) del proc<.:w (scnlencias intcr!octl!onas),

en general a decidir cuestiones que ,lfectan a (es,trrO (

f>crccho Romano / Frtlllciscu Samper Po/u

mas, al final de la Instancia, debe pronunciarse sobre cl contenido misrno de la contienda. mediante una sentencia definitiva escrita y susceptible de apclacion. A diferencia del agere per formulas, la sentencla puede tencr por objeto una condena 0 absolucion parcial del demandado, 0 inclusive la condena de! actor, Por otra parte, ha dcsuparecido 1<1 nccesidad de condemnatio pecuniaria, y a menudo ];1 sentencia condcna a dar 0 rcstituir un bien, 0 a rcalizar una determinada obra. Tamblen exisre condena en costas, pues 1;1 justicia, como lunclon administrativa, ha dejado de ser gratuita, y devenga honorarios isportuiae) que han de ser cubiertos por aquel de los litigantes que no obtenga sentencia favorable.

EI litigante que se consideraba Jesionado por una scntencia podia pedir al juez superior una nueva sentcncia sobre el asunto (apellatio); para ello era precise una peticion al propio juez que habfa dictado 13 sentencia recurrida tltbelli appellatorii), dentro de un plazo muy breve desde que le habia sido dada a conocer; presenrado el libelo, se suspendfa la ejecucion, y eI tribunal superior quedaba investido de poder para pronunciar una nueva sentencia. EI [uez de la apelacion podia rechazar el recurso, y entonces la sentencia de primer grado quedaba en situacion de ejecutarse, mas silo acogia, tenia amplias facultades para volver a trarnitar todo ellitigio, y hasta para pronunciar una senrencia todavfa mas gravos;l 31 apelante que la recurrida, Las consecuencias del rechazo de la apelacion son extrernadamente graves, Y pueden llegar a penas de confiscacion 0 relegacion para el recurrente, ademds de que debia cargar con las costas: durante la epoca de [ustlniano se reduce a esta iiltima sancion, La ejecucion de la senrencia, por fin, puedc tcner lugar sobre bienes determinados a fin de venderlos y p;tgarse el vencedor con el producto tpignus ex causa iudicatt captum) 0 consistir en la aprehension de la propia cosa litigiosa, cuando se trata de una accion real, siernpre con el apoyo de la fuerza armada que proporciona el iuez. Hay ademas arrestos para el condenado en caso de lnsolvencia fraudulenta 0 en las causas flscalcs.

60. PROCEDlMIENTOS PER RESCR/PTUM PR/NCIP/$. EI [uez que estaba conociendo de un asunto se hallaba obligado, par officium, a dictar sentencia, y en caso de que encorurara dudosa la solucion, s610 podia descargarse de su deber remitiendo el litigio a la Cancillerfa Imperial (consultatio ante sententiam) para que esta resolvlera 13 contienda. EI juez consultante debe cornunicar su decision a las partes, y elevar a la Cancilleria una relatio en que $e resuma el curso del litigio y contenga sus propias observaciones: tambien las partes podian incluir en el expediente iibelii refutarorii que contuvieran sus puntos de vista. La decision imperial se dicta con el solo antecedente de dichos documentos, y contra ella no cabe recurso alguno.

Ademas de la consultatio del juez de conocimiento, cabe la posibilidad de que las mismas partes, sin litigio ordinario previo, sollciten la intervencion imperial. EI Emperador; a traves de Ia Cancillerfa a cognitionibus. emile un decretum que resolved sin mas cl asunto, una vez recibldas las supplicationes de las partes, pero 10 mas frecuente era que la Cancilleria a libel/is se llmltara a dar un rescriptum dirigido al actor, y con hi indicacion del nombre de lin [uez a quien el actor 10 ha de entregar a traves de un executor. EI rescriptum contenia la resolucion imperial, pero establecida bajo la condidon de que los hechos aducldos por eI actor fueran verdaderos: ante el juez destlnatario se pracncaba 13 prueba de los hechos mediante el procedimlemo corruin .

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Capitulo II:

El DOMINIO

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Portadilla: Columna de Trajano. (Rom.)

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CAP

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II

EL DOMINIO

1. LAS (OSAS

61. MANeIPlUM, FAMILIA, DOMINIUM. Los rornanos no tienen una palabra que exprese univocamente nuestro concepto modcrno de propiedad CUl110 scnorto juridico potencial () actualmente plena sobre una cosa, y aunque los texros antigucs y clasicos nos entregan varias expreslones que los comentarisias han querido identificar can la idea de dominio segun el derecho civil moderno, en verdad todas elias designan ntis bien poderes personales 0 conjuntos de cos as: asi mancipium (de mcmu capere, capturar con la mano) se usa para nornbrar un determinado rita solemne, pero mas concrctamente llamase asf a un siervo 0 al poder que se tiene sobre cl csclavo, Originado de este ultimo concepto, se aplica tambien por extension al poder que presents ciertas analoglas con aquel ejercido sabre esclavos; en primer lugar el que reese sobre personas que se hallan en una situacion de semiservldumbre (in mancipio), como los hijos vendidos dentro de Roma par su paterfamilias; y tamhien el ejercido sabre animales grandes e individualizables, que suclen donnir dentro de la casa rural al igual que los esclavos, reconocen a su amo y efectuan labores agricolas.

Estrecha relaclon con cl concepto de mancipium parece tener el de familia, palabra derivada para designar el conjunto de esclavos (jamuli) que se hallan bajo el poder de una persona, y que tambien se extlende a todo 10 que, asemejandose a los esclavos, se cncuentra sornetido al paterfamtiias, es decir el conjunto de los bienes individualizables, par oposicion a aquellos que sirven para d cambio y se cuentan por cantidades (pecunia), como acontece con el dinero y el ganado menor

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Derrcho Romano I Francisco Sam/wI Pv/o

(pecus); as I, la expresi6n familia pecuniaque suele usarse para designar todo eI patrlmonio de una persona, comprendiendo en el tanto los bienes estables como los inesrables. EI tenuino familia, pues, aun cuando toma mas tarde el senudo de conjunto de personas iibres sometldas a un padre, sustancialmente coincide, en lin pertodo mas primltivo, can el patrimonio estuble, a conjunto de hienes sabre los que recae el mancipium,

Prectsarnerue en la epo<:~ claslca, al patrunonio se le designs gcneralmemc tcomo "ccnjunto de bienes' (bona), a pesar de que cornprende tarnbien obliguciones activus y pasivas, e inclusive elementos no cuantiflcables.

Dominium se llama al poder del dominus, a jefe de la casa i domns), que se ejercita sabre la casa misma y los que en ella viven; viene a ser su conrenido muy semejante al mancipium, aunque se diferencia de este en que alude a la casa y el lugar donde esta se asienta.

Tal vez ella aluda a la primitiva imposibilidad de apropiacion personal a familiar sobre tierras, pcro la diferencia pierde importancia en epocas historicas, cuando los inmuebles il3lims son tambien consklerados "cosas delttulJlcipium". En cuanto a b expresion proprietas, ell yo cmplco se impone durante el periodo postclasico, ella alude originalmcnre no a una relaci6n correspondtcntc con su significado moderno, sino a la facultad de disposicion que puede exlstlr sobre LIM cosu cuyo lisa Y gore corresponde a otru persona.

Tanto las palabras que pronunciaban los contendientes en la antigua uindicatio, como la formula de la mas moderna accion rcivindicatoria, no contenian menci6n alguna a un derecho unitario, general y abstracto, sino que directamente afirmaban ser la cosa del reivindicantc ibinc ego hominem -tratandose de un esclavo- mibi esse aio; si paret hominem Sticbum Ai. Ai. esse); dicho de otro modo: no se dice qlle Aulo Agerio "tiene un derecho de dominic sobre el esclavo", sino que se afirma directamerue que "el esclavo pertcnece a Aulo Agerio".

Parecfa desprenderse de ello que la propledad es hI COS<I mtsma mas bien que un derecho soh".: 1;1 cosa, 0, en todo caso, que el objeio [uridico del dominic es el objeto material rnismo sl)hre que rccae, por 10 que su contenldo a 13 ampluud de las facultndes del dominus dependen, en ultima instancta, de la cosa colocada bajo dominic. Para los rornunos, 1:1 idcntidad entre objeto y propicdad es tal, que si alguna palabra encontramos en las fuentes que pueda designar a esta de una mauera m:is ° menos univoca, ella no es Olm que res (COS:I), 13 que suele ser lIs:lda incluso en oposici,;n a ius (derecho). La consideraci6n de los dcrechos como cosas inmarcriales (res inc{))pomles) r la idc:l de que es posilJle cjercer dominio sobre los derechos son (onslrtK'cioncs postd(!skas que no 'corresponden a la genu ina conccpci6n romana.1

62. CLASIFICACI6N DE LAS COSAS. La propiedJd consbte, plieS, en b COSJ misma, pcro debe advertirse que no toclas las CO$'IS SOn susceptibles de ser propiedad; asi helllOS visto

Aunquc con antecedentes en los rctark-os (Scnec~, :Id lAl<:il. 6,6 (SHI. 11),0 en d propio G"YI) (2,12 ss).

.; (\.

. --, .. -._ _, - _- Capltulo II. EI Dominie •

como solamente una categona especial de bienes admitlan ese poder que 105 antiguos denominaban mancipium, a 5610 ciertos objetcs altarnente dfferenciables lntegraban aquel conjunto lIamadofamilia. EI universe de las cosas susceptibles de dominio se arnpllara COn el transcurso del tiernpo mas alla del estrecho ambito de las res mancipi, pero nunca podra superar los limites que impone la propia naturaleza, eszo en razon de que s610 determinados tipos de bienes permiten que su tenencia sea defendida con acetones reales,

En el lcngua]e moderno, usarnos frecueruemente la palabra "propiedad" con un sentido sernejante al 'dominium' romano, aludiendo a un bien muy individualizahle mejor que a un dcrecho 0 facultad, como cuando 10 hacemos sinonimo de Iundo 0 inmueble: "tengo una proplcdad", "se vende esta propiedad", 1I otras expresioncs semejantes,

La extension e intensidad del poder que ejerce una persona sabre un objcto depende, pues, del objeto mismo, y par eso resulta necesario lntentar previarnente una dasificaci6n de las cosas para establecer can precision los limites y la variedad de dichos poderes y atributos.

Se han de excluir de! estudio de la propiednd aquellas cosas que por .'U naturalcza 0 su destine no son suscepribles de apropiacion individual protegida con acetones reales, elias son las cosas que quedan fuera del comercio humano (res extra commercium), y son, en primer lugar, las que han sido destmadas, mediante un rito f0I111al tconsecratio), a! culto divino ires sacrae), las cuales no pueden volver a entrar en el comercio sino en vinud de una nueva ceremonia de desafecraci6n a! culto (profanauo 0 exaugumtio). Tampoco son susceptibles de upropiacion particular el sepulcro donde se ha enterrado un cadaver y la urna que guarda las cenizas de un difunto, por considerarse que estas casas se hallan bajo custodia de los dloscs Manes (res religiosac). las cosas "que estan en eI patrimonio del pueblo"(quae in patrimonio populi SUlI!) pertenecen a la Republica, esto es, al Pueblo Romano en cuanzo persona moral, y son objeto de acres de comercio y de apropiaci6n tal como las casas privadas: entre estas contamos los fundos provinciales (ager publicus), el botin de guerra y los escla vos del Pueblo Roma no. Distinta es 1<1 situacion de las cosas llarnadas mas ordinariamentc "publicas", quc 10 son no por pertenecer al Populus Romanus, sino por estar destinadas al \150 publico mediante decreto (vias, calles, plazas, muros, banos, urinarios), 0 porque su naturaleza Y abundancia, sin necesldad de decreto, las haec en la practica inaproplables: a esras t1ltimas, como son el aire, las costas, el mar y las aguas de los rios con flujo perenne, el maestro clasico-tardfo Marciano las llama "r~s commlln(!S". £1 usa de todas estas cosas "publicas" en sentido lato es regulado a tr:.tves de intcrdictos.

Respecto de las demas C05,IS es pDsible lin acto de apoderamiento individual, tanto si ya forman parte del patrimonio de una persona (res ill patrimol)io) como si actualmente no pertenecen a nadie. Entre las que no pertenecen a nadie conviene distinguir las res nullius propiamente tal, que nunca han tenido duefto (animales salvJjes, cosas del enemigo) 0 han sido abandonadas par cl (res dereliClae), de aquellas otraS cuya situaci6n de falla de dueno es tenida par extraordinaria, Singular 0 tr<1I1silOria (res sine domino), como sucede, por ejemplo, can la herencia yaccnte. L<ts que pt:rlelleccn actualmente a una persona son el objeto de nuestro estlldio y pueden estar en eI patrimonio del Pueblo Romano como tal persona moral

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Derecho Romano I Francisco Srmtper Polu

(res in patrimonio Populi Romanii, como es el C3S0 del botfn de guerra y del ager publicus, a ~Ien en el patnmonio de personas pnvadas. Cada uno de estes objetos consntuve una unidad s?br~ la cual cabe ejercer un poder, pero puede tratarse de unidades cornpuestas par partes ma~ simples: no hay inconventente para que. en tal supuesro, se considere como cos a ~ndividual, segun las circunstancias, tanto el conjunto como cada una de las partes que 10 irucgran.

L~S .casas compuesras pueden estar constituidas par partes homogeneas (un reba no, una biblioteca) a heterogeneas (una herenda, un establecimienro comerciai). Sabre esras ulrimas merecen especial referenda aquellas cuyos componenres se hallan unos respecto de otros en relaclon de p~inCipatidad y accesuriedad, de modo que las partes accesorias pueden considerarse bien como SI forrnaran un to do con la principal, bien como casas separadas en cuanro SOn su~eptibles de ser t~alada5 i ndependientemente del objeto principa I. La accesoriedad puede exisnr por adherencia material (como las losas que acceden al suelo) 0 por complementariedad (como la !lave respecto de un cofre 0 una casa) 0 por destination al servicio permaneme de la cosa principal que haec su propio duefio (como los muebles de una casa a los instrurneruos de labranza en un fundo) .

.1.::"-,::,,.

~~' La idea de que ha de ser el propio dueno quicn "dcstina" no es onginaria, y acaso solo se convalula '~en tiernpos de Juliano: as! en <'rota clasica ternprans son considerados pane del [undo los aperos, bestias y esclavos tinuecta et ilia/a) que destinaba lin errendatarto al laboreo del fundo.

Clasificacion ~undamental para los romanos es la de cosas del mancipium (res mancipi) )' co:~as que estan fuera del mancipium (nee mancipi'): la dicoromia guards evidentc relad6n call' ~l.contenido de los terminos analizados anteriormente-mallcipiwn.j.amilia. pecunia, diJ'mrnwm- y que hacen referenda a la estabilidad e idcntificabiHdad de las cosas, Res mancipi son-las que forman parte del mancipium, vale declr, los esclavos, los animales grandes de ~ontura 0 ti~o "que se doman por el cuello 0 el lorno' (quae cello dorsooe domanturi; y ya en epoca historica, los fundos italicos y las servldurnbres nisticas: elias son las que constuuyen la fortuna estable de un patrimonio familiar, y que normalmcnte no estan destinadas al cambio como tarnbien forman la base de la consideracion social de las personas, y pOI' eso interes:: res~:cto de ellas m~cho mas la claridad en la Gl\IS~ de su tenencia 0 apropiadon que la facilidad en el cambio, y han de ser transferid:ls pOI' un rito solernne (mancipatio) semejame al que se usa para hacer cambial' de familia a una persona lihre.

E~ una epoca primitiva .~610 em PO"ihle R-clamar pm la vind/callo ~'iita categorfa de cosas, aunqu<.' mas tarde se extcndi6 lambicn it bs rice lilalleifli, pcro la mendon al ius QUil'lIlmll, ;11 primiUvl) derecho de los ciud'ldanos, se mantien ... en el aRere /K'rfonmilas, paw la rei\'indic:llOfia (Ie Cosas del mallcipirmJ.

La, d.istinci6n entre res mancipi y res nee manelpi tiende a percler impol1ancia en el derecho c~aslco, sobre todo por la extension de ]a reivindicalio a ()(r~s ('osas, y t,llilhi~n pOl' 1<1 nrcunstancia social del tninsito de llna economfa agraria a otra urhan,l. El pretor tambien

...... Capilulo II. EI Dominio

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eontribuye a atenuar la diferencia practica entre la muncipatio y las formas no solcmnes de transferenda, con 10 que una y otra categorfa de casas pierde otro de los fundamentos de su irato dlverso. Sin embargo, la clasificacion subsistira para gran cantidad de efectos durante rodo el perlodoclasico, para despucs caer dcfinitivamerue y ser abolida por Justiniano: en el Corpus Juris se ha interpolado ststematlcamcrue toda ,tiusion ,I la diferencia entre una y otra categoria de cosas,

Contrariamentc a la distincion entre res mancipi y nee mancipi, ia clasiflcacion de las cosas en lnmuebles (Jundi) y muebles iceterae res) tiene escasa irnportancia en el derecho antiguo, pero ira aumentando gradualmentc par obra de la jurisprudencia y del Edicto, hasra convertirse en la summa diuisio de los bienes durante el periodo postclasico. Como ya se Ila indicado, el derecho mas primltlvo no acepta la posibilidad de apropiacion personal a familiar sobre las tierras, y se considera que estas son bienes que pertenecen en comun a las genies: aSI parece fnferirse del heche de que tanto en la mancipauo como en la oindicatio historicas se haya de recurrir a un sfmbolo para representar a los inmuebles, 10 que prueba que el nto no fue ideado para esta clast: de bienes.

Entre los inmucbles, cabe disunguir los fundus provincialcs de los italicos, estes son los que se hallan dentro de ltalia propia, 0 fuera de ella en territorios a los que se ha concedldo el iu.s ltalicum, esuin libres de tribute y adrniten una verdadera y absoluta apropiacion privada; los fundos provinciales pertencccn al aerarium 0 -en los t tempos del Imperio- al fiscus, pero pueden ser cooferidos en un arrendamiento especial (ius in agro vecriga/iJ a los particulares, contra el pugo de una rerua simboiica (vectl~al), 0 en concesiones publicas de posesion a cambio de un tribute (stljJendium). Despues de la Constttutio Alltonilliana en el 212 d.C. y, sobre todo, desde que Diocleciano asimila ltalta a lax provincias, desapareceni la distincion entre fundos provinciales c iljlicas, y todos los inmueblcs se huran susceptible» de apropiacion orivada y de tributo a la vez,

Tambien pueden clasificarse los inmuebles en rusticos y urbanos, segun se encuentren ell el campo 0 deruro de una urbs; estes tienen limites Iijos, deruarcados en una ceremonia especial, y se hallan separados unos de otros pOl' una franja de terrene inapropiable (ambitus); los predios rusticos pueden tener limites naturales (agri arcifinaies) a haber sido senalados elias por la cerernonia de la limitatio (agri limitati). Por otra parte, cabe considerar inmuebles a los muebles que acceden a un fundo, segun los principles generales ya mencionados, pero la categorfa de los inmuebles pur destinaci6n iinstrumentafundorum). aunque can antecedentes ciasicos, s610 seddinea can plena nitidez en el derecho postdisico, e incJuso nega a aplicarse tal consideraci6n a los trabajadores asentados (c%ni}.

Desde Otro punto de vista, las cosas son susceptibles de scr dasificadas segun tengan una individllalidad propia, de manera que no pueden natura!mente reemplazarse unas por otras, como sllcede can los fundos a los esclavos, a puedan cambiarse las unas can las otras par existir entre elias natural equivalencia, como par ejemplo la.s monedas, a frUlas de igual especie y caJidad; a estas ultimas la.~ !lall1amo.~ fungibles (de j'ungor, funcionar, pOI' cuanto al cumplir identica fllnd6n plleden ser dadas \ln3S por otras) -aunque el termine no es romano,

-i

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··J2f Derccho Romano / Francisco S"III/X'r Polo

pues fue usado ~or primera vez en el siglo XV[l- en oposici6n a las no fungibles, que no se puedcn confundir unas con otras,

~;is .c.~egan.temente podremos designar las cosas no fungibles can el tcrmino positivo de lndividualizables", y reservar la denomination negariva y contra ria de "no individualizables" ;, aquellas que la dogmatica moderns llama fungibles.

Las casas ~o fungibles suelen .designarse individualmente en los negocios, en tanto que las funglbl:s 5e nornbran por su genero y cantidad (mil sestercios, veinte modios de trtgo), por 10 que a. ~s.tas se las suele ~Iamar genericas y a aquellas especfflcas; pero la genericidad () cspeciflcidad depende mas de la consideraci6n de las personas que de la naturaleza de las cosas, por 10 que objetos no fungibles pueden ser tratados como genericos (el traficante de esclavos respecto ~e una cantidad 0 partida de esclavos, el corredor de propiedades respecto de los lotes de un inmueble), 0 cosas fungibles consideradas como especificas (una moneda determinada para un coleccionista).

General~cnte las cosas fungihles son tambien consumlbles, y las casas no fungibles son al mismo uempo no consumibles.

La consumibilidad 0 tnconsumihilidad de una cosa depende de si esta soporta a no usos reltcrad.os sm destruirse, transformarse sustancialmente 0 ser enajenada, y dicese consumible de aquella que no puede ser usada sino una sola vez por una persona, y que se destruye, tran.sforma 0 en~Jena con su primer usa: asi sucede con el dinero 0 los alimentos, y podemos decir de estos bienes que se hallan en el extrema mas bajo de la estabilidad.

Asi como la posibllidad de identiflcar e individualizar es el fundamento de la anterior clasifiracion, en. no fun~lbles y fungibles, el de esra reside en la estahllidad de la cosa, y por eSQ tambien resulta mas pr~p,o designar positivarnente las no consumibles como "estables" y negativamente las consurnlbles como "inestahles", Casas estables a no consumibles son aquellas que adrniten usos reiierados por una rnisma persona, ya sea porque no se llegan a destruir -como los fundos-, ya porque la destruccion sobreviene despues de un aprovechamienro mas 0 menos prolongado como

los vesridos: '

63. EL APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS.

Si sc analizan las clasificaciones de las cosas que hemos descrtto, podra obscrvarse que en ninguna de. elias sO.n ajenas las ideas de estabilidad )' posibllidad de individuallzacton, y que hay cu-rta coincidencla entre familia, res mancipi, fundi, cosas especificas, no fungibles y no consumibles por una parte, y pecunia, res nec mancipi, muebles, cosas generiras, fUngibles y consumihles por Olra. Todas est as dasificadoncs poncn de relieve, dcsde puntos de vista diferenles pem no conlfarios.

Can fundalUcnto en D. 12,1,2,1,6.

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C"piltllo 1I. a Dourlnlc ·.11f

la real\dad que parcce ser esencial pam los romanos, de que ctenas COS,IS sun esrables y plcnamcnte individualizables, por 10 que norrnalmente no sirvcn para el cumbio, y otras no tienen cstabilidad y re,;ulla dirlei! o unposible dstcrenciarlas entre si, sicndo pOT CS1~'; caracterisricas usadas prcfcrenlementc para cl rambio. En los polo» opuestos de Ia estubilidad sc hallan los [undos y el dinero, y tal vez cl criterio de la eonsumibllldad nos sirva para ;1(1"crtir como las faculwdcs que puede ejerccr una persona sobre estes dos upos de bienes son del to<io divcrsas.

Gayo (2.12), por puro <It{1l1 clasificatorlo, distingue entre cosas corporales y cosas inco,por;lies, ceo rctorico de la disuncion entre res y iura. Seg(1O este autor, corporales son las CO,", que s~ pueden tocar, como fundos, esclavos 0 vestldos, e incorpor:llcs las que no se pueden tocar, CUy;1 coosistencia proviene del Derecho, tales como la herencla, las scrvidumhres 0 el usufructo, En xu version jl1stinianea el texto aparece con un significado m~s radical, y ,implementc dice que las cosas incorporales "consisten en derecho", mas bien que "deriva del Dcrecho SlI consistenciu". Este concepto ha lIevado al equivoco moderno de que todos los derechos -induidos los creditos-

son cosas susceprlbles de domin\o.

La intensidad 0 calidad del poder que sobre una cosa se actua guard" rclacion evidente con los disunros upos de aprovcchamicnto que caben rcspccto del bien, y en este sentido result;! legftimo distinguir entre e] simple uso, el apoc!cramiento de los frutos y la oonsumlcion, que una tenninologia suele designar como ius utendi.fruendi el abiaendi. pareee ser csta distincion triple un ceo de la description de las facultades que el plebiscite agrario de los Graco oiorgaba a los concesionarios del ager publicus; uti [ru! habere possidere licere. Dejando de lado la possessio, a la que se hara luego extensa referenda, los otros tres atributos coinciden sU5tanciaimente can los tres tipos de uiilidad 0 aprovechamiento que sc puede obtener de las

casas:

a) Uti, 0 ius utendi. Consiste en aquel uso reiterado que cs posible hacer de his cosas no consurnibles.

b) Frui, 0 ills fruendi. Es el apoderamiento a consume de los frutos, vale decir, de 10 que la cosa produce peri6ditamente, sin agotar S\l sustancia y seglln su destine natural (como las crias del ganado, 0 las frutas de un arbol), a diferencia de los simples productos, que aunque pudieran percibirse peri6dicamente, disminuyen la sustancia de la cosa (como el mineral extraido de un yadmienlo) a cuya produccion no corresponde al destine econ6mico natural de la cosa madre (como el parto de la esclava). Tambien se le llama Iruto civil -parJ djferenciarlo del natural- al precio que se cobra en periodos por eluso de una cosa (como las rentas de arrendamiento).

Los frutos no son considerados res mi~nlras permancccn adheridos a la cosa m:ldre (frulOs pendienles), y forman parte de eSl;!, rero pUeden ser objcto de negocios indcpendiCOles {'llniO 5i

se [r-Jtase de cosas [\1111 ras.

c) Habere, 0 ius abutendi. Es la facultad de disposici6n, Ia cual puede consistir en consumir la cosa materialmente (como cuando 5e destruye comiendo, demoliendo, qucmando d

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objeto) 0 jurldicamente (como cuando se la enajcna), y tambien en transforrnar sustancialmente el objeto, ya sea desde un puruo de vista material (como si un terrene seco se 10 destina a represa, 0 si a un esclavo se le cambia de oficio) () jurfdico (CO!11( cu,tn~lo un bien se hiporeca 0 xe da en usufructo), )

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Dc ~s[as [res facultades, las dos tundamentales son d \1.,0 Y la dispusicion. Y'I que cl disfnue' con~lsle principalmente en la disposicion de los frutos. por 10 que puede consldcrarse un aspccio particular del habere; ahora bien, usa Y disposicion se diferencian grandemente en sus caracteristicus pues mientras aq uel es solldarlo e indivisible, la disposicion es insolidarfa y divisible. Que el lISO sea solidario e indivisible significa que varias personas pueden usar stmultanearnente un mismo bien, y 10 har:'in de manera tal que se ha de entender <jUC cada una de elias usa todo el objeto ~ 110 una parle de iii (como cuando varias personas ernplean un carro para trasladarse). P'Ha tllililJr'un;, cosa consumiendola, en cambro, es necesario que su aprovcchamieruo se divida entre 10' varies que 13 consu men, va sea repart iendo 13 cosa misma, va sea dixtribuyendo SCI precio.

La diferencia entre el uso " la disposicio . I I

'] " n proviene oe que a aprovechar las cosas por eI USO, CSla,1

son tratadas como estables e tdenuflcables. mieruras que 31 disponer de .. lias se las uiiliza (:OI1ID (11~ICIOS de cambio, Pero si bien es cierto que toda cosa puede emplearse en algun momento como In~t!llm~nto de cambia -como mercancia en el mas estricto senttdo- hay cierto tipo de bienes que no admiten otra forma de empleo que esta precisa mente: en los ejemplo$ de cosas presentadas como extremes de estabilidad e inestabilidad, los funcos 010$ c,daYns 5610 excepcionalrnente son

aprovechados por la di ,... I di

'''. ' a ISPOSIClon, pero e inero no se puede utihzar sino para gastarlo, es decir,

pa~a disponer de <'I:. por eso, cualquier acto de trascendcncia [urfdica, licito 0 no, que tenga por obieto material el dinero, trae como necesaria consecuenria la dtsposicon del mismo y por 10

ramo haec imposible •• I . ,.. . , ' ,

: I e q tie se PUC( a perseguir por la acoon reivindicatoria tI otra accion re,;I

S:~Al1cJanle: ni el dinero presiado. ni el deposirado, ni el perdido, ni el susrraido por un ladron

puede ser recuperado en' . d' . 1 I'd d 1 I

"' •. , SlI in IVI( ua I a ue cua esquiera manes en que se encuentre. sino que

wlo, cx.snra la posihil idad de dirigir una accion personal contra el presuuario, depositario ()

ladron para recuperar, no las mismas monedas, sinn una camidad equivalente. '

64. AC~ION REMNDICATORIA. La accion del duefJo es la Hamada I'eivindicalfo, que procede d~~ a.nuguo s~c~ame.ntum a t~aves del agere per sponsionem; por su propio caracter real, que eXlge 1a ldenltflC~cl~n. en I~ mtentio del objeto perseguido, su ejerdcio queda limitado a las co~as estables e mdlvldualtzables, 10 que equivalc a decir que solo respecto de eslOs biencs

eXlste verdadero dominio3 ya que las e S' - '. f 'bl '

, ,0 as genefl~as, ungl es 0 consl1nllbles no se reclipewn

smo en cuanto eantidade5, y sicmpre a traves de acciones personales.

L~l vintiicatio de l110ncdas (villtiicalio Iwmmorum) no exi~(c ell l~ rc,tlid'ld, y es una pum crc'lci(\n tecn~Gl 0 "imaginad'I" de la jurisprudencia, destinada a expli('ar ('ietlOS ('asos en que pmredt' 1;1 acclOn credilicia. Naturall11~ntc que si las monedas esl;\n enc~rradas en \in cafre, sc obticnen ;11

0, 34,2,27,2.

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(-.'piIUIO II. EI Dontinio

131

reivindicar el cofre. Tampoco se puede reivindicar un COIPUS ex distantibus, 5,1IVO si se halla dar"mcnre lndividualizado, como la biblioteca contenida en un annario, y asi Juliano dice que el peculio hal' que reivindicarlo ohieto por objeto, y cl ganado, cabeza por cabeza, estc principia es asimismo ruantenido par l'omponio en D. 41,3.30,3, donde dice que las cabezas de un ganado son llsucapid"s una a una, En contra D. 6,1,1,3,i[p, del mismn pomponio. I:s probable, sin cmhargo, que no iucra necesario multiplicar las formulus, y que hastaha coo cnurnerar en la intenti» las di~tintas unidades que componian el corpus ex atstanubu»,

'En el derecho anriguo, solo 1:15 res mancipi sc consideran individllalizahles, de manera que cl sacramentum se aplica exc111sivamente a elias; m~~ tarde la accion real es extendida a los demas objetos, pero siempre se excluycn aquellos que no admiten la apropiaeion mdividual. Enlfe estes, hay que referirse especial mente a los fundos provinciales, cuya admisi6n al regimen comun del dominic inrnueble solo sobreviene a partir del Bajo Imperio. En el derecho clflSico, no parece haber existido una reivindicatoria formularia para este tipo de fllndos, vcllo no sola mente por la falta de idoneidad del bien, sino por la razon rnucho mas fundamental de que el ernplco del procedirnicnto formulario debio de tener Ingar exclusivamente en It.dia. Aunque hay testimonios de prolecci6n real en favor de los concestonarios de tundos provinciales, tales recursos, aparte de 105 interdictos posesorios, hubicron de ser actiones tit' caracter cognitorio, y naluraleza divcrsa segun la catcgorla de la flnca provincial que sc trataba: una verdadcra reiuindicalio sobre Co\OS biencs no surge h:l~la la epOGI PO"d:iSiGl cuando se supera la distinci6n entre fundos i(alicos y provinciales.

La accion 5e dlrige contra el poseedor interdictal, y en caso de indefensio, la vcntaja de la posesion era transferida al actor mediante el i,lIerdicwm quem [undum, si se truta tk un inmueble, o el iussum rem dud vel ferri, 5i la cosa reclamada es un bien que cst;i pr(!SCnle en el litigio: para los demas cases de mdefcnsion, klllnl que rccurrir al expediente indirecto de la actio ad exbibentlum, Paslvamente interesado cs el poseedor efcctlvode la cosa, y en derecho d:isico no C5 eficn la acci6n contra eljki1ls possessor, eSlo es, el que se h:lCe pas,,!" por poseedor a fin de que el verdadcro pued:! lIsucapir (qui liri se obtlllil), y tJ qu~ per{!i() maHdOS~1menle la posesi6n (qlli dolo desiit possidere); contra d primero de eSlOsficti jiossessores cabe, como medida preventiva, la cautio iudicatwil solvi, ell)'a d{lusula de dolo permitc que, en casu de resuilar fallida la accion real, pueda exigirse b respoO$abilidad a lraves de la (Ie/io ex sUpulalU; en cuanto al que dejo dolosamcntc de poseer, queda sujeto ;11 cicrcicio de ]a

actiO ad exbibrmdum,

En cI deretho poslci;ISico queda tambicn legililllado pasivamenl~ paw la R,ivindinlloria el fiCilts possessor, con 10 qtle se cumpk un proccso de nimin:ilizaci6n de l:! a(ci6n real, ya qlle ,II d",:tda se cXlicnde a la persectld6n dd dolo; estt' resuhado cs tin aspeclo mas de Ia pallialina (onfusi<\n que se produce entre d objclO de la reivil1dica/i() pm una parlt'. )' la actio tid exbihem!rllll m,b hi emilio iutiicaltJm so/vi () Ie! rcspnl1sahilidad que de ella deriv'l pm o[ra.

La formula de la reivindi('alOria induye clausula arililnlri;1 en la COl1cieJ1l11alio, pOl' 10 qlle el monto de la condena, en su caso, queda estinmdo pm d ,l('lOr previo iusiul'allc/UH1 ill/item,

.'-0-. =:--~--~-----------

~J~7 Dcrecho Rom, no J Fralld.«o Sa'"/J<'f Polu - .• .... '-" ...•.... -- ...................•

C'piw!o II. f.1 Dumiaio '133""

con la consecuencla de que el demandado adquiere sobre eI bien el dominic 0 unaespecial posesion civil que puede defender inclusive contra el dueno. Si eI dernandado obtien e la absoluci6n por el juego de la clausula arbitraria, puede la restitucion de la cosa dar lugar a una serie d,e prestaciones accesorias entre una y otra pane:

h) Los propietarios de inmuebies ticnen una serie de acciones ordenadas a regular sus relaciones de veclndad:

j)

Ante todo, 13 accion desti'nada a negar la existencia de una servidurnbre [imitativa del dominio (!leiJa/oria), y cl complementario recurso de la cautio de Hon ampliu« turbando, que perrnite prevenir futuras perturbationes.

ii) Iudicium finium regulldorum, dcstinado a dcterminar cl sirio exacto por dondc corria el limes de cinco pies que separaba las fincas rusti<:as: las paries recurrian a un arbitro que restablecia el antlguo confin 0 fijaba uno nuevo, 5i aquello no era ~)sible. Cuando ellimes cae en desuso, el [uicio pasa a iencr por objeto la pertenencia a uno u otro fundo de una fr'Jnja de terrene, y en tal aspccto su contenido material se aproxima a la relvlndicatoria: no obstante, la formula tiene adiudicatio, 10 que permite 31 arbitro constituir la linea divisoria mediante la atribucion de partes a uno u otro

a) EI demandado, ademas de! objeto htlgioso, ha de resutuir los frutos que produjo la cosa despues de la litiscontestatio, e incluso los anteriores a ese memento, si no peseta con una justa causa. Este mismo regimen se aplica a los deterioros que pudo sufrir en manos del poseedor.

b) El actor ha de indernnizar al poseedor con justa causa ciertos gastos 0 impensas que este haya efectuado en e1 objeto litigioso antes de la litiscontestatio: en primer Iugar, los desernbolsos extraordinarios imprescmdibles para la conservaci6n de Ia cosa (impensas necesarias), como, per ejemplo, la mcdicina que se Ie da a un esclavo: en segundo lugar, las impensas titlles, esro CS, los g<lstos que, sin ser necesarios, aumcntan el valor de la cosa en una cantidad igual 0 mayor que la inversion realizada, No se indemnizan, en cambro, las impensas ordinarias, que consisten en gastos periodicos imprescindibles para la conservacion de la cosa (como el alimeruo que se da a un esclavo), ni iampoco las voluptuarlas, que aurneruan el valor del bien en una cantidad menor que el gasto realizado, pero respecto de estas, cl poseedor las puede retener 5i su separacion no perjudica al bien reivindicado. Mientras el actor no pague las impensas debidas, ci demandado se podra opener a la restituclon mediante exceptio doli.

La doctrina justinianea modjfico profundumcnte este reglmen, conforme al criterio postclasko que dlsrlngue en"", posecdor de buena fe, a qulen considers como dueno aparente, y poseedor de mala Ie, que C8 tratado como administrador de (OSi! ajena, El poseedor de buena fe adqulere los Irutos no por separation, sino por consurnicion. de manera que ha de resrituir los extantes. el poseedor de mala Ie responde no solo de los frutos que efectivamente pcrcibid, sino de los que un buen administrador hahria purclbldo en ~11 lugar tfructus perciptendi), y en compensacion se le da la posihilidud de pedir indemnizaclon por las impensas necesarias y utiles. Por otra pane, se consklera que la dcruanda convierte al poseedor de buena fe en poseedor de rna la r e.

propieta rio.

iii) Actio aquae pluvtae arcendae, paw perseguir indemnizacion pm los Janos derivados del aumento 0 violencia del caudal provocado por obras realizadas en un fundo vecino que altcraron el curse normal de las agll3s lluvias,

IV) Interdictum de glande Iegenda, para la recoleccion peri6dica de frotas que cayeron de un arbol limitrofc al [undo vccino.

v) los interdictos de arboribus caedendis y el relative a las rafces que desde el Iunclo vecino amenazan los clmientos de una construcclon.

vi) Interdictum quod vi aut clam, por el que se obtiene la demolicion de una obra terminada hecha en el fundo que el rcclamantc tiene como dueno, posecdor, usufructuario 0 arrcndatario.

vii) Cautio damni infeai. para prevenirse contra un posihle dano derivado del derrumbamiento de un edificio vecino.

c) Los propietarios titulares de servidumhres pueden urllizar la oiudicono seroitutis, la noui operis nullliatio y los interdictos complementarios de elias,

d) Por ultimo, corresponden al duefio las acetones penales por delitos que afectan al objcto de su dominic, principalmente: i) las de hutto; Ii) las de dano (legis Aquiliae y derlvadas, de pauperiae), iii) las de abuse de paste (a. de passu pecoJ'is); IV) la actio de tigno iIIllCIO; v) ciertas acciones pretorias, como la de corrupcion de esclavo (a. serui corrupti), ]a de tala i1icita (a. de arboribus succisis), la de enrerramiento indebido 0 prohibicion de enterrar en d propio suelo, etc.

65. OTRAS ACCIONES DEL DOMINUS. EI propietario, ademas de la propia relvlndicatoria (cuya intentio expresa "sf paret rem q.d.a. ex iure Quiritium Ai. Ai. esse"), puede emplear, por la mayor comodidad de la prueba, la accion ficticia que se concede al poseedor civil, Hamada Publiciana, Por otra parte, 13 ficci6n es un recurso frecuente en el Edicto para conceder proteccion real a situaciones que guardan cierta semejanza con la del dominus, como slIcede en favor del ;tdquirente peregrino, 0 tambien del vcctigalista, del 5uperficimio 0 del hipotecario. Pero tambien el dominus 0 los tiwbres de accioncs fkticias scmejantes cuentan con otros rectlrsos complementarios:

a) Los interclktos !Iii possidetis}' Ulrllbi, para ret(:'ner la posesi6n, y los interdictos de vi y de precario, para recuperar la posesi6n perdida de un fundo.

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II. LA POSESION

66. CONCEPTO DE POSESION. EI significado de posesi6n es el de asentamiento sabre una parcela del a~wr publicus: el tennino dertva de sedere (estar sentado), y, en este sentido, s610 pucdc haber posesion sobre los inmuebles. La expresion possessio aparere aplicada segiin su sentido originario en el interdictum uti possidetis, destinado en un principio precisnmente a proteger el asentamiento de panicuiares en fundos del ager publicus, sobre los que no cabia el empleo de la reiuindicatio; pero a pesar de que el texto edictal muy pocas veces vuelve a usar el vocablo, yen todo caso siempre para referirse a la tenencia de fundos'', su empleo jurisprudenci;ll se exrendio pam designar situaciones analogas, Y llegar finalmente a expresar, en su sentido mas general, el hecho simple de la tenencia material de un objeto, sea mueble o inmueblc.

En d derecho arcalco se advierte una cicrta lndiferenciacion entre los conceptos de usus y possessio, en cuanto ambos aparecen como opuestos al mancipium: us liS es el poder de hecho ejercido sobre las personas 0 cosas que iniegran la familia; possessio es <:1 peeler que se ejercia sobre aquellas CO:;;15 (stables qut' no podian ser rcivindicadas, Y concrera mente, sobre los fu ndos del ager publicus. Los dos conceptos se a proxi man

.~.'

todavia mas cuando por una parte se abre 13 posibilidad de apropiacion individual de los

(undos, )' por otra, la reivindicatoria se exticnde a las res Iwe mancipi, pero la distincion queda restaurada en el derecho clasico segun un sentido diferentc, cuando las servidumbres dejan de ser consideradas res y pasan a tener tratamiento de ius. En general podra decirse que el conccpto de IISUS se va a conflgurar en el dcrecho clasico con un doble Significado: uno mas amplio, que equivale a aprovechamiento de utilizacion, como el que tienen el due no, el poseedor 0 el arrendatario de una cosa: otro mas restringido y mas tecnico, que signlflca tener tina posicion justa de utilizacion (illS) el~qa omlles, esto es, un derecho real de 'utllizacion que no incluye la disponibilidad, como sucede en el caso del usufructuario y del beneflciario de una servidumhre activa, La posesion, en cambio, que en un principio design» la disponibilidad material sobre un fundo del ager publicus, pasara tambien a designar esa misma disponlbilidad sobre cualquier fundo y, por extension, el estado de tenencia independienternente de la relation que pudiera existir entre el tenedor y el objeto.

Cuando esta tenencia conduce a la adquisicion por el transcurso del tiempo, se dice que la posesi6n es civil, en contraposici6n con la simplemente natural; por otm parte dicha tenencia, sea 0 no civil, puede en ciertos casos recibir pro!ecci6tl interdictal, y en tal supuesto se ]a denomina posesi6n pretoria. En cI estudio de la posesi6n, ambos conceptos, cl civil y d pre!orio, han de Sl'r cuidaclosal11ente diSlinguidos.

67. POSESION PRETORIA: INTERDICTOS UTI POSSIDETIS Y UTRUBl. b la tenenda de una cosa protegida por interdiclOs posesorios: en este semido, como eI EdiclO cncuentra su

Vid. p. oj., ,,~ 68, ;>Jjra, tcxto dd interdicto IlIlde vi.

Capitulo n. F,! Dominic

fundamento inmediato en la potestas delmagistrado, pucdc decirse que la posesi6n pretoria es un hecho, pues 00 requiere de otras condiciones que las imperativamente descriras pm el magistrado al condicionar cl otorgamicnlO de cada i.nterdiclo; tambicn ~uedc anrmarse clio por la considerati6n de que el pretor no crea ius, S1IlO que, cuando ~las, concede rccursos que prolegcnjacta, como acontece con las mas tfpicas actiones prctonas llamadas in fnctum

COnc('ptae.

EI estudio de la posesi6n pretoria es, pues, el de los interdictos posesorios, y entre estos, cl primero en aparecer hubo de scr cl llurnado uti possidetis, que se otorga origin:uiame~l,le para protecci6n de quien cst:! asentado en una parcels del agel" publicus y carece .de a~ct()n reivindicaloria, mas esse mtsrno interdicto servira luego para proteger otras suuaciones sernejames de tenencia sobre lnrnuebles. Aunquc no resulta f:icil determinar el orden cronol6gico de estas extensiones, sabernos que en el derecho d~sico, ademas del supuesto originario, d.sfruraban de 1;1 protection derivada del trnerdicro uti possidetis;

a) EI oueno de un fundo, que aunquc clertarnente podia usar la acci6n real, no le rcsultana iruitil recurrir a la mas comoda y expedita via del interdicto, y parecio congruentc que disfrutara de una veruaja ya otorgada a un no propictario como era el colono asentado en

el ager publicus.

b) EI interdicto posesorio podla resultar asirnismo (Hi! para dilucidar el problema de la posesion previa en los juicios reivindicativos, y asi sc otorga rambicn en favor del que, estando asentado en un [undo, se decia dueno de &1: en esta forma, el interdicto recmplaxa con ventsja al antiguo sistema de atribuci6n interina.

Extendida la reioindicatu», a traves de ftcclones, a arras siruadones similares, se dio tambien.ei interdicto al que real 0 aparentemenre esta lnteresado como demandame P,Ul ejercer una de esas acciones, es decir: i) al que ha adquirido una r('~ mancipi sin forma solernne y esta protegido per la accion Publiciana; ii) al extranjero que no pueck: ser dueno civil, pew que dispone de una accion real con ftccion de ciudadauia: iii) :11 que 11:1 recibido d fundo por una mi~sio in possessionem damni infect! lIomille ex sen I lido decreto; iv) en general, a todo aquel que tiene el fundo y puede ernplear la ficci6n de la usucapio, y v) al que tiene el fundo en prcnda, esto es, como garantia del p:lgO de una deuda.

c)

Es probable, no obstante, que en CSIC easo el interdiclO S~ (onceda [lor ril1.()n de· que la pR:nda tkne como antecedente una situacion que coloc:1 en cal idad de ducjj() a ([ILien lI:cihc 1<1 g:mllltia \fidl/cia), pucs result .. dudo~o que la aplic;(ci6n del interdkio al pignlls provcng;l (omo cQ[1Scnlcnci;1 de la concesi6n de !a aclio Sel·l!ial1a (fictici;1): antcs bieo, la acci6n parerc h"bcrsc prcvisto par~ los casos en que cl pignomtario careda dc,protecci6n ioterdictal por no liemlr d rt'<juisi!O de 1:1 posesi6n (prenda no poscsoria)l. En IOdo caso, uoa vcz <.:rc'lda la ",d6n Serviao", no por cso dej(; de Olorgarse el interdict" aJ pigo()f;Itario posccdor.

vid. iII!"', N" 188.

Derecho Romano / Francisc« Sampr!I' Poll,

Por ll1ti~~,' wmbi':n se concede el interdlcto uti possiaetts al que obtuvo la tenencla del fundo por p~UC10n (prece,) hecha a su dueno, quien se 10 concede en forma revocable (precarium).

~na ~r~tecci6n similar se concedio a los que detentabar, un objeto mueble, mediante cl

mterdicro utrubi clIvoofreciml'<>nt '0 . d . I .

. " ~ 0 c rrespon e aproxrmac amentc a los nusmos supuestos a

que se refiere el utt possidetis,

a) Ant~ ~(l~0, al sequester, csto es, al terccro que recibe Ia posesion provisional de un mueble

en 11111-(10. .

b) POr cuanro para la detentaci . I' d I II

Ion In erma e 111Ue) e litigioso se termino por constituir

co,mo seque:ter al litigante que ofreciera meiores garanuas de restitucion, atribuyendosl'le

aSI en la nract ca I .' " , , I

" I a pOSICIon mas cornoc a de demandado, tambien se otorga el interdicto

utrubi a. favor del tenedor de un rnueble que en la reivindicatoria niega el dominio del adversario. El lnterdicto sirve asf para resolver el problema de la posesion intenna.

c) Al que acnia 0 puede actuar como legitimado en una acci6n real semejanre a la reivindic;l1oria; adqu.lrente de r:~ mancipisin forma solemne, propicrario "pcrcgrino" de muebles, poseedor prcvisto de accron con flccton de usucapio; pignoratario de objeto mueble.

La ~cmcjanza de las situaciones protegidas POl' uno y otro interdicto dio como resultado que d COllC:ptO de =: se cxtendiese de los inmuebles a los mucbles, por otra parte, la concesion ~: los uuerdlctos uti possidetis y utrubi, aunque <ondicionada s610 por la existencia de 13 situacion de heche descrira en el correspondlenre edicto, parece responder a un criterio general de proteger,la tencncia independlente de una cosa, vale decir, la que se puede opener mcluso eo~tra ague! de quren se reclblo, por eso no se concede a los que tienen Ia COSJ nO~:l1e alieno, esto es en situacion tal, que puede ser reclamada la entrcga mediante una accion personal, como en el caso del arrendatarto 0 el deposuarlo.

Tanto el texto del interdicto uti possidetis Uti ell 111 [undum quo de agitur

nee ot, nee clam nee precario

alter ab altere possidetis, ut

minus ita possideatis, vim fieri

veto.

Prohibo que se haga violencia para impedir que se continue poseyendo tal fundo como 10 poseeis el uno respecro de! otro sin violencta clandestinida d ni por precario. '

como el del intcrdicto utrubi Utrubj bie homo quo de agilur apud quem maiore parte hUius a nnj nee vi, lUX clam lIec precario ab allero jUil, quomino is eum ducal, vim jieri veto.

Proh ibo que se haga violencia para impedir que este esdavo sea lIevado por aquel que sin violenda clan deslinidad ni por precario respecto del Otro 10 tuvo mas !iempo en su poder durante el ultimo ano.

. ···.'·;i"'""".,... ~ _

Capftulo II. EJ Dominic : 131 .

muestran que ellos pertenecen al genero de los llamados duplicia interdicta, dirigidos a elm personas, normalmerue los que !itigan actualmente sobre la C08a 0 preparan un litigio. Ademas, mcluyen la Hamada "clausula de posesion viciosa" (/lee vi, /lee clam, nee precario ab altero; en virtud de la eua!, si uno de los dos corncndlentes posee la cosa respecto del otro con violencia, clandestinamerue 0 como precarista, no queda cubieno con 13 proteccion intcrdirta]. conviene recalcar que la clausula se reflere a vlcios existentes entre los propios destinaturios del interdicto (afler ab aliero) y no respecto de terceros, de manera que tina posesion violcnta o dandestina no impide la proteccion interdictal, siempre que no sea frente a la victima de la violencia 0 clandestinidad. De igua I manera el precarista queda protegido en su tcnencia contra todo aquel que no sea el propio cedente. EI Interdicto utrubi, por otra parte, considers poseedor no a quien materialmerue detenta el objeto mueble, sino al que 10 haya tcnido m(js tiempo durante el ultimo ano,

Hayen 1~1 hip6tesis un prmcipio de "esplritualizarion" de 13 posesion, que por 10 demas resulta del todo necesaria, pues el interesado diffcilmente tendra tiempo U oportunidad para recabar la proteccion ames del despojo,

68. INTERDICTOS PARA RECUPERAR LA POSESI6N. Los considerados hasra aqui son interdict os de retener la poseslon (interdicta retinendae posSeS~i(Hlis), roncedidos al que se considera poseedor actual para repeler ac105 de turbacion, de manera que no pueden ser utilizados por quienes reconozcan haber perdido la dctentacion de I~ cosa: cierto es que, en caso de perdida por despojo violento 0 por cesion en precario, el tenedor actual no podrfa prevalecer en virtud de la clausula de posesion viclosa, pero como la orden pretoria, en estes cases, es una prohibicion y no una restitucion, el afectado tendria que recurrir al comple]o expediente de romper la proh ibici6n de violencia amparandose en que lSI se halla fuera de los presupuestos condicionales del interdicto, y dar lugar lucgo a la reclamation formuiaria fundamentada en las sponsiones y restipulationes.

De acuerdo con 10 expresado, el poseedor despojado habrfa de dar los siguientes pasos: i) pcrturbar la posesion de aquel que posee respecto de d con violencla, clandestinidud 0 par prerario, de manera que este plda el interdicta uti possidclis; ji) violar la prolubidon de violencia contcnida en el interdicta; iii) provocar las sponsiones y restipulationes; IV) argumcnrar, en el correspondlente juiLio secutooo, que III orden Jruerdictul no iba dirigidu act, por cuanto la contraparte habra ohtenido de ei ta posesion mediante alguno de los vicios emlmerado.~ en 13 thh~'ula,

Asi, junto al lIIi possidetis y eI ulmbi, el prctor creo interdict()s simples y reslillltorios, que permitian directam~nte reellpef<lf la posesi6n perdida (interdicta recuperandae possessiorlis) cuando 13 cosa se ha cedido en precario 0 rue violentamente arrcbatada: eUos, sin Cnlb~lrgo, se aplican exclusivamente a los inmuebles, porque la rcCtlpcraci6n de muehles quedab:l suficientemente garantizada, y en forma expedita, por la exigenda del tiempo mayor dllf:mtc el ultimo ailo, que incluIJ el interdicto utrubi. Los interdietos de recuperar la posesi6n ~e conceden al que cedio un fundo en preGlrio y al que [ue nrrojado violental11ente del predio .

·138 j Derecho Romano ! 1"·011(/'·'" s,""p<'r Polo

Se ha aflrmado (00\0 posible que tarnblen haya existido un interdkto para permitir directamente la recupera_don de la cosa retenida clandestinamente, con 10 cual el sistema intcrdictnl cornpletarla 1:1 proreccion a todos Ius cases de perd ida por apoderarniento vicioso, sin embargo no tenemos otra nOll(J~_ 2e un hipotetico interdictum de ciandestina possession» sino tin rexto lnterpolado del Digesto , y, por [0 dernas, la posesion clandestina resulta muy dlfkil respecto de un inrnueble,

EI interdictum de precario no presenta mayor complejidad:

Quod precario ab illo babes, aut dolo malo fecisti ut desineres habere, qua de re agitur; id illi restituas.

Restituiras a tal 10 que uenes de cl en precario 0 dejaste dolosamcnte de tener, por 10 cual se Iitiga.

EI precario parece haber sido en su origen una situacion de heche, prejurldica, que tiene por

sujetos a un patrono y un cliente v por 0))· " t· d I '

, } 'IC'O, .erras eager publicus que aqucl cede a este por

ruegos 0 pre,ces. Posiblernente el patrono continuaba considerandose poscedor, y podia poner fin a la concesion en cualquler memento en virtud de su poder domestico, mas cuando 13 concesion precana corncnzo a pracncarse tuera del ambito de la dicntcla, cI prccarista necesitara proteccion

,:c/rente a terceros, ya que razonablemente no puede esperarse que se 13 proporcione el dans, [lor 10 ql~C el pretor prove,e dos medics extraordinarios: i) concede 31 precarista los interdictos posesorios, ._. y II) compl,ew la clausuia de posesion vicrosa con la refcrencia al prccario, En cierto sentido, pues, puede decirse que desde cntonces el precario es ten ido como un vicio de la posesion, y la tcnencia del pr~canst~, una posesion viciosa, aunque frente a terceros clio sea irrelevarue, como tambien 10 . ,es la violencla 0 la clandestinidad: tal concepcion docrrinaria no se alters ni slquiera por 13 aparicion del interdicto de precano, que purece responder, al igual que los de vtolencia, al crlterio de ;;i/acliltar los tramites de las contiendas posesorlas a traves de! empleo mas expediro de los intcrdlrtcs :restllu~OfJOS; rem cuando en eI derecho po-iclastco se suprime la clausula de posesion viciosa, cl prccafJO se aproximara a los "contratos" tardfos, hasta que flnulrnente queda sancionado con h actio praescriptts verbis, gener:! I para todos los "contratos innominados", •

En cuanto al interdlcto unde Vi, Unde in hoc anna ttl illum vi deiecisti aut Jam ilia lua deiecit, cum me possiderel, quod nee vi nee clam nee precario a Ie possiderel, eo iilum quaeque iIle tunc ibi babuit restituas,

De donde en este aiio ttl 0 tus esdavos arrojas(eis por la fuerza a tal, que posda sin violeneia, clandestinidad ni precario respccto de ti, all I Ie restimiras en 10 que entonces tenia.

D, ]0,3,7,5.

ri·

(r'----------------------~

j

C,pi[u[o II. EI Domtnio ..

Debemos observar, en primer lugar, que la posibilidad de valerse de el esUi limitada a un afio a contar del acto violcnto, y ademas, que contiene la clausula de posesion vieiosa, con 10 que se exduye de su pro(ccd6n a aquel que a 5U vez babia obtenido la posesion del fundo mediante vlolencia, cbndestinidad 0 por causa de prccario. Esto significa que nada tmpide 3 una persona despoiada vtolemamente el hacerse justicia por 51 misma arrojando nuevarnente por la fuerza al invasor, pues estc no podra usar con exito el interdicto unde ui, pero el pretor limita tal posibilidad al hecho de que la violencia se haya detl\lado sin auxilio de hombres armados, ya que en esc caso conceders un interdicto especial, liamado de oi armata, cuyo empleo no est:! limitado a un ano, y que no incluye en su texto la clausula de posesion

vielosa.

Ellexto del interdicto reza: Undt: IU ilium vi homi12ilm$ coactis arma/isr:e deiecisl! aut familia tua dcieeit, eo ilium quaeque iIIe tulle ibi habuit restituas. La exprc~i6n 'familia" es coJilprensiva de los csclavos y de los que se hallan low seruorum, princip31mcnle personas in mancipio y mercenarii.

Justiniano fundi6 en uno solo los regimenes de los Inrerdictos unde vi y de vi armata, suprimiendo la clausula de posesi6n vlciosa para todos los supuestos y estableciendo el llmite de un ano tanto para la violencia simple como para la armada, sin perjuicio de que, pasado este ticmpo, pudiese reclamar el despojado por una accion personal de cnriquccimiento injusto: de esta manera se trat6 de evitar todo acto de defcnsa privada, inclusive cuando no

ponia en peligro la paz publica,

Ademes de los Interdictos de retener y de recuperar la poseslon, se conocen tambien otros que permitcn entrar en posesi6n de una cosa sin necesidad de que se la baya tenido anlerionnente (interdicta adip;scendae possession;s), Gayo7 se refiere a ellos como una tercera especie que completa la protcccion interdictal de la posesion, pero, a decir verdad, ellos no defienden la posesion, sino que sirven para adquirirla. Pueden citarse como ejemplo los mterdlctos quem [undum, quorum bonorum, quam bereditatem, y el ya conocido ne vis fiat ei qui in possessionem missus eril,s todos ellos ya estudiados 0 que seran objeto de estudio en sus respectivas seeks. Por lIItimo, cabe agregar a esra posesion interdictal -que se puede denominar "directa"> otra que se podrfa califiear de "utH", q\le esta protegida por interdictos creados a imitation de los "directos" y se refiere a situadones que se configuran mas bien dentro de b noti6n dasica de usus: asi los interdktos quem

usumJructum y de slIperficiebus,

69, LA POSESION CML. Si la posesi6n pretoria es la tenencia material prolegida por interdictos, la posesi6n civil consiste en la justa apariencia de dominio que habilita para adquirir las cosas pm eI tiempo (usucapio), Ya se ha advertido que los dos conceptos son independientes:

D, 10,3,7,5,

Vid, sf/pm, N" 47.

~ ..

Derecho Romano I Francisc» Samper Polo

a~uel, surgido de los. recursos edictales, y este, elaborado por la jurisprudencia para deterrninar tecrucamente en que cases resulta justificada la usucapion de las cosas: posesion civil, pues, consisre en tener una cosa en condiciones tales que permiren al sojeto de la relacion usar :ventuahnente la accion reivindicatoria una vez que 11a transcurrido determinado plazo, independlenrcmente de si en la actualidad su tenencla est:! 0 no protegida por intcrdictos. En oposicion a Ia possessio civilis, aquella que no haec posible la usucapion, es Hamada por la jurisprudencia possessio naturalis, sea que consista en una simple detentacion dependiente _ como en el caso del arrendatario-, sea que habilite para el ernpleo de interdictos como la tenencia del lad ron 0 del que retiene una prenda, La posesion civil ha de fundarnentarse en una !usta causa, 10 que signifies que el poseedor debe haber ohtenido la cosa por algun medic adecundo para dar a su detentaclon una apariencia de dominio; pero el heche mismo de la detenracion requiere, tanto en su cornienzo como en su prosecution, de actos mareriales de ejercicio =r: posstdere), 0 al menos de una actividad inrelectual que venga a suplir temporalmente la Impracticabilidad de la derentacion fisica (animo possidere), y que colora efectivamente la cosa ba jo el poder del poseedor,

Se puede comenzar la poseslon tanto.perscnalmente como a traves de una persona dependlente -hijo 0 esclavo- 0 incluso por un adminlstrador general 0 procurator. Las personas con discernimiento que est:in sometidas a tutela se hacen poseedoras sin necesidad de auctoritas tutoris, aunque la rcquieran para el acto causal antecedente; mas aquellos respecto de los cuaJes el tutor no ejerce auctorttas, sino potestas -corno secede (on los nines menores-, no puedcn adquirir la posesion por cuanto les es imposible realizar el acto que constituye justa causa, y el tutor la adquiere por sf.

Semejanrc es la situaci6n de losfuriosi someridos a curatela, cuya incapacidad, sin embargo, no los priva de contlnuar poseyendo 10 que ya posefan (10 que demuestra 12 falsedad de la reorta que identiflca el animus con la intcncion dominicai). Aslmismo, no hay inconvenlente para que el niilo menor se haga poseednr a traves de un esclavo.

Las expresiones C01pUS y animus, refetidas a la posesion, no se contraponen ni en cuanro a que una designa al objeto y otra al sujeto -ya que el corpus tarnbien alude al poseedor, por cuanto describe una actividad fisica de cste- ni tampoco en cuanto son dos elementos de la posesion, uno material, 0 derentacion (corpus), y otro intencional (atlimrH). Realmente animus no equivale a "intencinn", sino a "alma", por lo que los textos griegos traducen pOt psicbe y no por log ism os, de manera que no puede dccirse que en epoca disica el corpus y el animus sean dos elementos de la posesi6n que hayan de concurrir copulativamenre, sino, por el contrario, dos formas alternativas de eierrerse la detenracton por el poseedor

En el derecho postclasico, la teoria del animus va a tomar un nuevo sesgo, de acuerdo ron las tcndencias dominantes de la epoca, que exaltan los elementos subjetivos como base para las construcciones [uridicas, y rerminara por concebirse !a possessio como una situation que resulta de cornbinar la detentacion )' la intenci6n dominical, Hamada ahora animus possidendi.

Para seceder a la posesion es siempre necesario un antecederne fisko no especiflco. pero no haec ~alta la detentacion especffica del bien que se comienza a poseer, sino que basta d conocmuento de Ia existencia del bien, que pcrmlte el acceso exclusive a ~1.

Esta nueva concepoon ilene un lejano antecedente en la teoria sabiniana, que no acepta mas forma de adquirir la posesion que la consistcnte en actos matcriales concretes, proximo al pensamiento de esta escuela, I'aulo trata de aprovechar la idea proculeyana del animus para explicar la posesi6n a traves de un esclavo'", que califica de animo nostro et corpore alieno cuando acaece sciente domino, y animo et corpore alieno, si tiene lugar ignorante domino, pero en el no tiene ya el animus la consideracicn de una forma de actividad, sino la de un elernento concurrente, que se reduce a manifestar una dtreccion pskologica.

Est" es, a I menos, !a opinion de los proculeyanos, y el conrraste de las dos escuelas se adviertc claramcnte en el cuso del tesoro que yace enterrado en una finca: para los sabinianos, el poseedor de! [undo h:l de efectuar el precise acto de extraer el tesoro si quiere entrar en poseslon de ~!; para los proculeyanos, basta el conoclmtento de! lugar de su existencia en la finca para que el tesoro se posea (animo possessionem apisct)'); arnbas escuelas exigen, no obstante, el arnecedente material inespccifico de que el adquirente se halle asentado en !a finca donde 51! [lculla eI cesoro. Para (·om:nzar:l posecr "con el <lIma", Cntonces, hahrfan de con(urrir eslos dos rcquisilos: i) que quicn coml~n ~a a poseer sepa d6nde se encuentra el ohjeto; ii) que pueda impedir cl acceso a los demas, por ClI:lnto, amen del conocimiento relativo al objcto, posee materialmentc el fundo 0 lugar donde dkho objcto se encuentm. La utilidad de la teorfa proculeyana consiste en que adelanw la cuenta de la llsllcapi6n a lin momento anterior al de !a posesion malerial.

Conforme con esta orlentacion postclasica, el animus va a ser aprovechado tambien para expllcar la conservacion y la perdida de la posesion, y asi se considerara que la posesi6n puede mantenerse mientras se mantengan ambos elementos, pero que la perdida del corpus no obsta a vcces a que la posesion pueda continuar animo tantum, como sucede respecto de aq uellos fundos de los q ue su poseedor ha sido despoiado, pero sobre los que mantiene esperanzas de recuperacion,

No era coherente, dentro de la idea que considera e! allimllS como una actividad concreta, usar cstc conccpw como clemento de Ia conservad6n , que (onsiste en un estado 0 un resultado mas que en una actividad; ni se puedc decir, en estricto sentido, que cI caso de los fu ndos de estaci6n (sail US hiberlli vel aesrivalis) sea un antecedente chisico de la retcnci6n a'limo lantum, pues es distinto eI supueslo de un poseedor despojado que el (ltro donde la ausent'ia de! poseedor es normal por cuanta no hay p05ihilidad ffsica 0 econ6mica de acceso a el durante detenninacta

r

D.41,2,3,3,.

", D.41,2,3,12.

Derccho ROIll;!flO ,/ FtrmcIsc(J ~amp(JI' PO/u

(,Slation del aim, y en el que el empk'O de la ex re,i' '. '.

lestimonio de Ulpian()!l puc' I" I . P . on I1mmw es aternlca, scgun d propio

. . , ' S {~ ,I glln" manera puede cOJlSider"r" , I

posesion de la cosa pcrdida 0 d '1 ,. -I- f .. sc que c corpus con!inu,1. La

c esc avo tlgilivo se manri -n ,,/. .

p[)sl~hisica la adquisi{"i6n de poscsi6n at. v., I' cell I I(,I(IS causa, pero es plcn'''llcilic

. c,.' ,. ,r,IVes {eisenmsjllRiti1'1l' I,. " .,

~Ol/ie una COS'~I \'oltlnl.ariamcntc '11'Ylnd 'I . . .\ 0 _{ (on:-icrvacmn de];-1 jJO'''~'':'(!,\XIO

I I " onac a nnentras "In personn I

en c «('r('cllO cI'''1ro d probl<!mJ I, J... ..' , sun: no a ocupa, \hd;lder,m1elllc

.' ' (C ,,(()nscrvauon y' perdid ~ de I' . ' '., '

mas con I" ca lisa que con el a' d • ' ,I p",cslOn CIvil e.'la <"lmeC[;]do

'I 11/11111.1, e manera que p;"" rna te .. I' ....

e posecdo- se abSlCnga de todo acto ,.,. an mel ,{ posesron cs ncrcSario <]11('

. que se (o!\1r'lpon;:-t a h causa de I ...•

una lusla causa para el nuevo der '01' I .,.' "S, C ar <]II1S.",OO 0 que signifiqllc

'II '. C ,]t or. ,lSI pu cdc arrendar de .;, , ,

e 0 no Implde la usuC"apilin, por ue '.J I. .', ,~pos,tar, emrcgar en (Offiodal", )'

, . q COl C (er6S!to nt la locacron ni e] c' , '

Causa; pero pcrdera la posesion . 'I .' • C pr stamo COnstltuycn j"sla

, (1\1 'I vende don'] o 'Ib~ d I 11

permiten a OlTO la tlSucapi6n. ' , "n ona a cosa , ya que tales a("lOS

TaJ como se vera mas ade1ante (N° BO) I '

p':rdida de in posesilin civil'wn la 'd.' I oSI ma('Slros postd{tsicos han ('onrundido a menudo '"

, f' ' per I( a (c la posesi<in inrerdi ,[, I.' .

con rguran problemas divers!)s' asf el re " Ie ,I , situaclones que cicllamcntc

, 'I . . p «(1'10 dans 0 cl l)i"noranl' '.

01'1 es y puedcn U5uGlpir, a esa d'., " . c <onnnuan como posL"_'{lo)l~s

pre que no les corrcspondcn 10.' illl~rdiClo" po.scsorios.

70 .~CCI{)N PUBUClANA, IN BONIS HABERE La .. "' " >

ace .. ,.on real semejante a la reivindl '. t . II ., posesion civil esra protegicla por una

lea oru nmada Publici '

en ·SU i11lenlio la fkci6n de h: be . > ' , ana, que se ("aracteriZ3 Dar incluir

;. a erse cumpll(lo el plazo par ',,' ., ,

pos]blemente durante eJ ultimo " I d J ,. a usucapir. Esta acoon fue creada

('1 ", sig a e a Republrca cl ano 6~ , C . ,

((~)10 de aplicar al caso tipic:o ' , I .1. ., )l onglnariament<:: se

que recogen las Iu entes . I .

aquel que habfa comprado una res mane" 1 .. " en especia ei propio Edicto- el de

expresab~ en la ill/entia la circunst. ,', dlP1IY e era entregada sm forma solemne, La accion

,,100,] e a verna v la e t di

, ' n rega, r a Idonaba ia ficdon.

51 bominem Slichuin As. As. bona fide emil (it (~ ei tmditus (iSI, an no possf!d(l,~et, tum .sf eUm hominem q.d.a, eills ex iure Quiritium esse oporleret, neque arbilrio ilidieiS ... el ref,

Si cI esclavo Sticho sobre que se litiga, cOlllprado consl'nsualrnente par A.A. y a el enlreg,ldo, de haber sido posefdo por este durante un ana, Ie pertencceria segun d derecho de los QUirites, a no ser que tonforme 31 arbitrio del juez restitu ya".

etc.

En el prt'sente caso el ' d '

" posee or podIa usar la acci ' . I

pues aun cuando a este Ie ~ra p . 'd on mc lISO Contra el vended or propiet'trio

~ ermH] 0 oponer I, '0' ' ,

a excepc. n de Justo dominio, quedab<J ~li

"

D. 43,16,1.24-26, 12

Vi<! <:elsa: D. 41,2,18, I. ":'rrafo final itp,

c" 1';1\11" 11. 1'1 llominiu '..14~.

;;,.- .....

/.,,:~'\; ,:.

actor el recurso de contraoponer una especial roplicott« rei rendita« £>1 traditae. Tamhicn -siempre en la misma hipotesls- el poseedor quedaba protcgido contra la reioindicatio del dl,leiiO vendedor por una cxcepcion de cosa vendida y 'cntrcg:,da tcxcepu« rel ienditae et

lradilae). EI pretor extencio mas tarde la aplicacion de esta fonllUI<l, conveuientcmcnte idaptada, a rodos los G1SOS simllares en que una persona adquiria lit po,~esi6n de cosas mancipab1cs por enlrega de su dueno, aunque no Iuese mediante \'COW, sino por otra justa causa de poscer (por ejemplo, dooOlci6n o dote), y como en (,lies situacioncs, el posecdor queda protegido incluso contra el propio dueno, por exceptiones o repitcutiones, sc suck considerar que se halla en una verdadera posicion de propietario, similar al civil.

Tarnhien se extlende a casos donde no ha habido tradicion, pero sf toma de posc,i()fl por jl811C dd demandarne (como I" ocupaclon de lln,] res derelictai.«: habla aqui de ;'l'uhliciana \uW, pero hi verdad es que ya 101 acciou Publiciana directa e,' una reivindicutoria uli1. ,

Las fuentes suelen designur b situacion de una cosa cuya poscsion esni defcndida por tales reccrsos con las expresiones il"l bonis habere (tcner en e! patrimonio) 0 ill boni« esse (esur en el patrimonio), por 10 que la romamsuca moderna llama a este tipo ..,"peci.d de propiedad dominio bonitarlo, Cuando en la epoca de Justiniano desaparece la distincion entre res manctp; y nee mancipi, el dominio boni~;:';() se coniunde con 1:1 propiedad civil, como tambicn se habian ido confundicnco, por razones diversas, las demas categorias no civiles de dominio.

Entre los casos mas nota hies de propiedad boni,,,,-;a, adem" .. del supnesto originario, de res malleiN vendida y entregnda, puedcn citarse 105 siguientes: j) res malldpi entregada con una causa disuma de !n cornpravcnra, pero suficiente para la adquisici<in (crecluo, solucion, donacion 0 dote): ii) fundos adjudicados en il\i<:io~ divisorios quae imperio COIl(itwlI(lIr, iii) ((IS;" (lllC sc tiencn l:Il virlud de mtssio in possessiofwm' ex seculldo decrero; iv) sicrvos conduddos pOI" GIUS" de alJantlolJO noxal; v) cosas que fueron objelo de lilisaestima(io en un juitio reivindkalorio; rCSpe(lO de cstc caso, hay texlos d(lnde> SI) afirm'l que d conde!)"d" "dquicrc cI dominio tiviJ, y resulla dindl ('fecI' en una imerpo!aci6n que rcfcrida al siSlCm" (ognitorio no licne sentido; ''("SO los 1CSiOS sc Idicr;] 11 a las I'e" nec IIJ(1IICijii, ,[C,lSO a l(1s juidllS legilimos, mmque I" soluci6n m1s proh;]bk nos parcn: scr que, en tales (,;]'0-', cI tklll;1ndado aUl]ui<:re i'l 1m Ill\" >i l'OnnUlen bs dos drnmsl,IIKia, de lralarsc de un juicio de imperio y tener por ohje~o una res lII(lI1cil)i. v) la b()l[{l!"lllll j)o$s(,.I"sio Will 1"1.', [) poscsi6n de las cos;", de Ja hcrencia, protc~ida lambi6n con h Puhlidana y lkrcndi<k~ flt'ntc al heretlcro mcdiamc exceptio doli; vi) la nOJlomm p(ls.'e.~'iu que d""de M, Aurelio sc alrihuye a pc[>;ol1as dbtinlas de ios heredero.~ inteswdos para impcJir l]ut: I<IS m,mlllnisioocs It:sl<lmcmarias q\lcI.kn indlcaecs p()r falta de accptaci6n de la herenda.

Pero adem{ls de extcndersc a los suplleslOs ya ;tnot:t(]os, la actio PlIiJlicfIJ11£I t:unbicn se adapt6 para la defensa del que habra :ldquirido Ia poscsi6n cil'il de manns dc quien 110 ('[:1 dueno (adquirt'nte a mm domillo), (OmO d quc c0l11pr6 Ulla W,~;l ajeoa, mandjJi () nee mandpi. En tal hipotesis, cl pmeedor prevalece contra el cedente, en virtud de los mismos recursos que en los GIS(}S anterior('s, pew no contra e1 verdadcro dt'erlo, pues 110 podril

.. "';."""

--.----~------~~~~~~ .....

Dcrcchc Romano I Francist» SUmp!!f I'afo

Capiluk, II. EI Dnmillio

145·

~ponersele a ella clausula de cosa vend ida y enrrcgada; ni como excepcion ni como replica: este es un verdadero caso de protecci6n posesorla, que no resulta asimilable con el dominiu ~~ ; ue al ~~minus ~~ cs siernpre posible reiv indicar con exiro 0 conservar la Cos a pur h: ('Xceplt? IU;;~J dominil. EI poseedor, pues, tiene, mediante la accion Publiciana, defendlda la p~~eslon contra cualqulera que no sea el dueno, incluso conrra otro adquirente posterior del n~IS~ll(lnOIl d01llJII!IS, y 5i la adquisiclon a non domino de dos litlgantes provenia de personas distinras, prevalecla cl poseedor actual. EI poseedor actual prevalece como consecuencia de la estructura de la acci6n Publiciana y del efccro extintivo de la litisccntcstauc.

Supongamos que Cayo ha enconrrado una escudllla de oro perdida por Ticio, y tcniendola por :b,tndonada, la vende ,a Marco. Ticio puede demandar a Marco con la Publiciana, por cuanto seria ueno de haber posetdo el objeto durante un ano, mas una vez resrtuuda la escudilla Marco lambicn poseedor civil, demandara a Ticio y obtendra la devolucion. Ticio queda imp~dido d~ volver a demandar, puesto que su accion se ha extinguido por la litiscontestatio,

Este lenguaje gayano tiene un amecederue proplamente clasico ell cl cmpleo atecnico de Ia paluhra possessio para expresar la siwaci6n de un individuo que se comporta de hecho como si tuvieru un statu» determinado que en realidad no le corresponde, y asi se hubla de possessio civitatis, libertatis, ingem~il(j/is: es ,blo una rnanera de dccir, ya que de ese tratnmieruo no derivan ni Ia IIwcapifi ni los interdictos, Por otra parte -y aC;lSO el aludido texto de Gayo cncicrre tal signifi("ado- lu conccsirin de interdictos ·'uliics" sernejmtes a los posesorios en favor del usufructuario y c! superllclario, como tamhien 1;1 exis!encia de una lal},>:l sefit' de interdictox que protegen situacioncs de necho semejantes a las servidumbres, habian producido una aproxtmacion conceptual entre tales derechos de uso y la propia poseston pretoria.

Como que la Publiciana es una reivindicatoria ficticia, se ha de dirigir contra el poseedor interdicral, y resultara lmitil dcmandar a quien no 10 sea 0 ai faiso poseedor, En todo caso los recursos de las mlerrogaliones in iure, de Ia cautto iudicatum so/vi y de la actio ad exbibendum; en su caso, tal como en la reivindicatoria, pueden ernplearse contra el fictus possessor.

Los bizantinos acabaron considerando que 13 quasi possessio consistta en el ejercicio de hecho del contenido de un derecho real, con independencia de que se sea a no titular de el, por 10 que se Ie califica no como el aprovechamiento de una cosa corporal dentro de los llmitesque corresponden a la facultad que de heche se ejercita, sino como la posesion de un derecho, esto CS, de una cosa . incorporal, (Par ejernplo, 5i para Gayo el usufructuario es quasi possessor de la cosa fructuaria, para Justiniano, quien de heche ejercita un usufructo. es quasi possessor del derecho de usufructo), De esta manera, se llcga a aceptar la adquisicion pur el tiempo de los dercchos realcs y vuelve nuevamerue, como en el dcrecho arcalco, a la confusion entre usus Y poss(Js!,lo,

~Sla situacion nos muesrra una diferencia clara entre 13 calidad de poseedor civil y la de poseedointerdictal, y<l qll~ el demandante continua slendo poseedor civil _y como tal dernanda-, peru ya no e.' posecdor mterdktal. EI paralelo con la accion reivindicatoria es eviderue, porque, de la rmsma rnanera, quien reivindica conlin(la siendo dueno, pero ya no posee (interdictalmenre). Ko por eso 13 posesion civil se convterte en un ius, sino que cominua siendo conslderadu situaclon de h.ceha, en primer lugar, porque su proteccion no es Civil sino honoraria; en segundo lugar, porquc stempre requrere cl heche material -() inteiectual- de haherse colocado la cosa bajo el poder cxdustvo y excluycnte del poseedor (apiscf poSSeSsi(lIJem). A prop6sito del presente argumento, adverumos en la poseslon civil un grado de espiritualiZilci6n mayor que en la Interdtcral, ya que es trccucnle-no cxce~Xional- la posesion civil sin posesion material (arrendador, pignorentc, depostranre, precario dans, entre otros) 0 sin posesi6n interdictal (ci propio pignomnle 0 cJ que

ejerce la I'ublkian;l). ,

Los bizaruinos no siguieron m~s alia, pero en el derecho intermedio y moderno se ha lIegado il adm itir la quasi possessio 0 possessio iuris tuera del campo de los derechos reales, con la consecuencia de asegurar para lilies "posesiones" una defensa process! y adrnitir la posibilidad de atiquisic;()n por el tiempo: asi se arepta la "posesion de estado civil", la poseslon de un credito, de dcrechos potestativos publlcos, de dcrechos politicos, de derechos procesales, y hasta se ha lleW,do a mencionar poseslon formal de derecho respecto de concesiones adrnlnistrativas. La misma con IIISi611 romano-tardia entre ius y res, que reduce hi consideracion de la propiedad it un derecho mas, comrlbuye a que Termine por configurarse Iii poseston como apariencia o presuncion de cualquicr derecho.

III. lA ADQU1S1CIGN DEL OOMINIO

71. QUASI POSSESSIO. Par (uanto la posesi6n civil est! concebida como plena disponibilkhKI (aunque sea de he~ho), y sabre todo, POf cuamo es una possessio ad usucapionem, s610 puede t:ner po~ ob)eto casas corporales estables. Un texto de Gayol3, no obstante, utiliza la ~xpreslon q~asl posseSSio pa.r~ designar posicione,~ de sei'torfo Iimitado sabre cosas estables, como, por e!empla, I;l sltuaclOn del llsufrllctuario, a del dueflo del fundo dominante respecto de una servlclumbre.

72, CAPERE. EI dominio se abtiene a \raves de diversos aetos espcdficos de ,ldquisici6ll, llamados habitualmeme "modos de adquirir", que consisren en aetos de apoderamicnto justos realizadas par cl adquirente, y ClIya efiC<lCia se fllndamema bien en una forma solcmne, bien en 13 apropiaci6n posesoria,

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EI termino romano que designa eI acto de adquisici6n es d verbo capere, que se encuenlra en la raiz de numerosas palahras rc1alivas al apoderamiento de las COS;IS. COnfOl11le con esta idea. d dominio no se transfiere, sino que se origina en (ada persona que efc(1\\;l c1 acto de adquiski6n: b dOClrina que distingue, junto a los modos de adqtlirir "originarios", otRlS "deriviltivos" no en<:ucntra apoyo en las fuentes, y responde a una concepci6n OloJerna divcrsa de [,) rom:tna. Tampoco la sllt"csi6n wmo hcredero, 0 la ,l~l)nci6n del p;ltfimonio de una persona que cntr-J h,ljO la P{)It'sl;,d

1,1 Gai. 4,139,

Dervcho ]{mn:mo I Frmu:i.I"CII S(imjJer Polu

de otra, pueden ser consklerados verduderos modos de adquirir, y ha de verst en clio d simpk, efecto de hi subrogacidn efectuada por cI succsor 0 adrogante,

La uniC<l clasificacion de los modos de adquirir que aparcce explkita en las Fuentes es b que distingu« entre modos iure geTJlillJ1l y modes iure cioili, estes, accesibles solo a ciudadanos () extranjcros (on com mere ill m; aquellos, utiles inclusive para peregrines: pero la insuficicncia de esta clasificacion gayana reside en el hecho de que el dominic civil esta reservado exclusivumcnte a los ciudadanos romanos: no obstante, relativa importancia tiene por cuanto solo a traves de modos iure ciutli se pucde adquirir el pleno dominio sobre res mancipi. Son modes civiles todos los solernnes, salvo si la solernnidad consiste en un juicio no icgi{imo, esto es, de imperio; tambien la usucapion y la captura belica efectuada por el populus Rot1lcJ1IlJ.I en virtud del ius manubiarum: los dcmas son de dcrccho de gentes. Igualmente es posible distinguir entre adquisiciones publicas y prlvadas: publicas son la captura belica 0 la ocupacion de tierras que hace el Populus R01J1mlt!s, pem en principio no existe adquisicion ex le;;e publica, aunque excepclonalmeme xe pueda dar en algiln caso a modo de pena,

La adqubici6n de los Irutos, de los productos 0 de los aumentos de una cosa no son Iormas de upoderamicnro ex lege, SInO el resultudo de la extension aurornatlca de la artividad del dueuo () quien tiene [ustu aparienci« de tal sobre los productos de l:t cosa posdda, de manera que vicne ,I configurar una cspecie cualificada de orupacion. En tiempo de justininn«, no obstnnte, "palt:cer[]n rorinas de adquisicion ex lege nuis alia de los limites clasicos excepcionales de la arriburion a tftuio de pena.

Pero conforrne al concepto ya expresado, y de acucrdo con las modalidades diversas que puedc revestir d acto de capere, parece que la clasiftcacion mas cercana a los criterios d:1sicos es aqlldl~ que agrup<l por un Iado a los ;1({(Js formalcs de adquisidon, y por otro a las que se podrian '(Ienominar apropiaciones poscsorias justas. Al printer grupo pertenecen aqucllos modes que alcanzan el efccto de la adquisicion no por el acceso material a !a cosa, sino [lor la virtualidad dispositiva del acto solemne, y son, principalmente, una serie de modes que se fundamenran en el imperium de un magistrado 0 en !J rltualidad del proceso: la verna solernne, y una especial lex privata testumentaria. En el segundo gru[>O comprendemos los modos que rcquieren b apropiacion material del bien: ocupacion y otros modes aftnes, tradid6n y usucapi6n.

A. ACTOS FORMAlES DE ADQUISICION

73. ADDICTIO. I'rotoTipo de los aetos solemnes de adquisici6n que se fund;lInentan ell 1;1 rilllalid"d del liligio, es la addictiQ del magistrado, fortH,] antiglla de decision constiwtiv;l que consiste en la adhesi6n dd lll,lgistrado a una dedaraci6n hecha in iUl'e pOl' el actor en Sli propio favor. Ihtjo eI sistema formulario, euando la sentenda e8 elllitida por el jUez, tlent.! valor cleclarativo y no constillltivo, pero subsistcn C:lSO, concretos de addicliolles que t!enen lugar ill iure, sicmpre con valor col)stitutivo. Aplicacion la mas tipica encontramos en la addiclio que pone fin al trilmite ilamado in irrre cessio, el cualno consiste sino en b eOllj'e.~sio

Cspitulc 11. F.I Dominio II

in jure que se efectua durante un proceso reivindkalOrio, pero no afecta al dueno que, al

allsel1te no ha renunciado 31 objeto. Cuanclo las partes litigantes han recurrido

estar ' ,

convendonalmente allitigio preosamcnt« para obtener que, medlarne la addictio, cl dominic

del objeto pase del dcmandado confcsor 31 actor adquircntc, la addictio ,ttrib\lti\'3: de carkt:f abstracto, tiene efcrtos ahsolutos, validos no solo respecto de los lttigantes sino tambien

frente a terceros.

Adem:\s de \;1 addiciio motivada a traves de una vindicatio convcnida, a in jure cessio, pueden sdialarse algunos otros ,<lSOS de atrihuciones solernnes del magistrado, que cabe calificarlas de verdadcr~s addiclicmes extra procesa les, i) Ante todo, la tenditio sub basta, par la que el magistrado atribuia al mejor pastor bicncs provenierues del botin de guerra (lIIallllbiae), principalmente prisioncros (wIldi/io sub corona), 0 los que par causa de proscripcion pasaban al Etario, 0 los btcnes conflscados, entre los qlle cabe citar, sobre todo, las asignaciones sucesorias a personas indigo,,;;. ii) Ad,ig'Wiil)l!eS de lierr:" publicus, a propietarios privados previa la cercmonia de I,a !inri/alia: el I1l!cr' ditisus el adsignatus se convcrtia asi en objeto de dOl)1iniO qulrhario,

OtTOS actos procesales han de ser considcrados tambien atribuciones solemnes del dominic, semejantes a la addictio del magistrado.

a) Conforme con el principia altern eiecta alteram cOl1sumi, cuando una persona puede entablar, ademas de la reivindicatoria, otra accion para perscguir el misrno objeto 0 5U equivalente, consume la acdon real por el hecho de redactarse la formula con la accion sustltutiva, de manera que deja de ser dueiio, y la cosa es adquirida por el demandado.

Esta verdadera dacinn por el evcnto de la /iU~collteS!atio sobre una accion tienelugar, por ejemplo, en el caso del ladron de un objeto indivi<!\la!izaille CUY:l vfctirna 'preflere la demands crediticta en lugar de ia reivindicatona. La adquisicion s610 se produce plenarnente wando la accion alternativa se extingue ipso iure -esto es, si el juido es personal y legirimo-, plies s610 en [al caso Ia relvindicatoria se extingue tarubien ipso iure. Cuando la extincion de est a es opt! cxceplionis, la cosa se adquiere in bonis.

b) En los juicios cuya formula induye cliiusub arbitraria puede el demandado, ante la Pl'ollullIialio del juez, pagar la condena fijada por litisaestimalio en vez de a 11a narse a devolver la cosa para obtener la absoluci6n .. EI demandado se haee d\lei\.o siempre que el objeto reivindicado ~e,1 nee mal1cipi, y tambien si 5e trala de una res maneipi redamada en juicio legitimo. Si el liligio es de imperio y versa sobre res maneipi, el demandado obtiene 13 cosa ill bonis.

c) La adiudicatio conslitlltiva de propiedad haee dueno al destinatario en 105 juici05 legltim05, y propictario bonitario en los juicios de imperio.

74. MANeIPATIO. La mallcipatio 0 mal1cipium consiste originariamente en una venta real y solemne de res mallcipi: real por cuamo se actua no por un acuerdo entre el eomprador y

vendedor, sino por el carnbio inmediato de la cos a por el preclo: solemne porque se ha de cumplir mediante un complejo acto oral y ritual, caracterizadr, por la presencia de cinco testigos mils un libripens 0 "Soslcnedor de la balanza", la cosa vendtda estara presente en eI acto, y el comprador (maneipio accipiensy se apoderarn de ella pronunciando la formula de la primitiva vindicatiu, y agregando luego que "la compra por el bronco y la balanza" (mibi empta esto boc acre aeneaque libra); acto seguido, pesaba en la balanza las barras de bronce que eonstituia el prccio (ues rude) y 10 entregaba al vendcdor.

La manctpauo es el tlpico actus legilimu,', cuyo efecto no puede rerrasarsc a un evento futuro, sea incierto (candido) 0 cierto (dies}. Aparte de este, se conocen tamblen en Roma comoaclus legitimt los siguientes. i) hi addictio del magistrado en las Jl'('ioncs reales y en la uindicatto in libenatem, ii) Ia ma1JlIm'-ssfo (emu; iii) el consortium ercto IUm cito, iv) Ia acceptttauo y la expensitatio. v) I .. auctonlalis inlerposilio dellutor; vi) In datto tutoris. y la datto COf1l1i1oris; y vii) la creno, 0 aceptadan solemne de la hcrenda. y las Iorrnas solemnes de aceptar lcgados, EI testamento, aunque consist, en una IIU.ICUjJatiocuya eficacia se ret rasa al memento de la muerte del declaranro, no por eso plerde xu carkler de legituuo, ya que la muerte no es un plaza (dies) sino la causa de la JIUI1ClljJIIUr, (mortis causa).

La antiguedad del acto se remonrs a una epocn en que los inmuebks no se habian incorpor,l<io al dominio privado, pues la ceremonia exige que la cosa sea transportada. y por eso respecto de los fundos se ha de recurrir a un simbolo, Ademas su aparicion tambien es anterior a la e.xistencia de moneda acurlada, de rat manera que cuando esta aparecio, haria prinCipios del siglo III a.C, acostumbr6se a pagar el precio fuera del acto recurriencio para la validez de la manctpau« a pesar un preclo simb6lico en 101 balanza, consistente en una pequena pieza de metal (raudusculum) 0 en una moneda soh! (muneipalio nummo Ul1o). A partir de entonces, el acto se cOllvieJ1e de vema verdadera en simb6lica y se utiliza no ya para el primitivo lin que fuc creado, sino pam lograr el efccto de constitu ir la propiedad con independencia de Sll causa,

Semej:lOle conversion de 101 mancijJalio en un acto abstracto permiti6 que ya dcsde la "poca repuhlicana se pudicra adaptar a multitud de atto~ 0 lll'godos, e induso ul {;ampo de la vida f:lmiliar; en este ultimo aspccto sirve soble (odopara COllstitllir un poder (mancipiwn) sohre lIlla persona, 0 para librarlo de <il: eSlllblcdmiento de la putestad marital, entrada de un alie11i Iuris ,I Llna situaci6n de semL,ervidumbre (In m(wcipio}; enajenaci6n de 101 propia libcrtad personal como garJntia de una dcuda (nexum}; cmancipacion de lin hijo de familia; instilUci6n de testamento (mal1clpalio familiae 0 Testamento libra!), 0 para COllstiluir una garantia leal (fidUCial. Para adapt<ll' Ia manctpa/io a 1:1 IlUCV;) funcian se reClIrre, normalmcnte, a una espedfica decbrad6n del mancipio da11S que tiendc a limitar 0 a tr;msformar el Crecto gcncrico de la adqllisici6n, 0 que exprcsa la causa por la quc se ha c\lmpJido eI acto. Tales dcdar:lciones reciben cl Ilomhre de nuncupuliones, y collstitlly~n el ejcmplo mas caracteristico de leges jJril'alae, gencradoras de ius scgun el tcxlO decenviral: cum Ilexum faciel mum:ijJiumqu(! rIIi lingua mmCfl/)aSSII, ita ius eSlo.

La meine/patio liene una estruclura compleja constitllida por dos momenros: el <lcto de ;tpoderarniento cumplido por el acct/Jiclls, de efecto real, y una garantfa a cargo del dUllS

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...... _ _.-.. Capitulo II. 1'1 Dominic J4~ .

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(auctor) con efecto obligacional. El apoderarniento tiene lugar por la propia declaracton del uCCipiells, quien incorpora asi a su patrirnonio una cosa formaJme.nte· abandonadu po~ d dans, y el ohjcto apoderado, cuando 1:1 manciputio cumple la funcion de modo de adquirir, es precisamenle una res mancipi.

'MallcijJium' es d ncmbre miis primitivo de la manciputio, y el acto hubo de crcar-.c para :lsegurar la clrculacion jurldira de hiencs pasticularmente estimadcs y dorados de individualldad \llir:lddinida, como eran 10 .• esduvos, que se vienen a diferenciar asi de los que simplernente xe trueom y cuya adscrlpcion a una persona no interesaba demasiado, La conexkin entre los esclavos y cl ncgocio de que eran obieto condujo a la extension semanrica del terminG que designaba d ncgocio al propio ohieto, e inclusive 011 poder que sobre el siervo ejerce eI accipiens. Mas tarde, cuando se asimilan a los esclavos OlrOS objetos lndividualizahle» de singular irnportancia social (animalcs de tiro y carga, fundos itMicas), todos olios son adqulrldos mediante mancipatio 0 mancipium, y rcciben Ia dcnominacion de res mancipi (rosas dd mallcipitlm). No nos convence la explka('i'-~n de Ferrarino, que ve el significado de 101 expreslon res mancipi como equivalente a "cosas para el mancipio accipiens", donde "mancitii" serfa un dauvo dc "maucep:./' y no uu genilivo de "mancipium', va que si b.en cs verdad que la palabra "manceps" aparecc frccucntcmcnte (1; las fuentes en el senrido de "comprador" (el que coge la mario, el que coge can la mano), cuando se pone en rdad6n con 101 manctpatio designa siempre el objeto vendido, con el lema verbal i-n significado pasivo (el que es cogida, 10 que es cogido con Ja mana). Tarnpoco p<lrCl'c accptablc Ia reorfa de Reinach, que traduce mancipi como un infinitive pasivo del verho mancipere (~ /li(JJlU cajJel'e, lamar can la mana), de donde "res ma>lci/)i" signlficarla "cosas para SCI' tomadas con la mane", ill igual que "[acilem legi" significa "r,kii de ser leido"; pero !a verdud es que no se ha podido presentar ningiin ejemplo de infinitivo pasivo con valor de supino que ap:m'zca modilirando 3 un sustantivo.

Por manto cl dans interviene -aunquc 5610 sea pasivamente- en 1<1 solcmnidad de 1;[ mancipatio, garantiza con su presencia que no cxisten impedimentos para que el !lccij!ic'1/s se apoderc de Ia rosa, y el mas grave impedimenta seria que eI objeto no pertenedcra al d~l1s. pues ello haria ineficaz el ahandooo formal q\le cste realiza, y el accipiens no lkgana ;t adquirir el dominio sino merced al complememo de la Ifsucapio. En tal hipotcsis d. acc:ipie'is ejercc contra d dalls una acdon de responsabilid'ld, para obligarlo a defender :~ bll.:n .con.tnl la reivinclicatofia del duci10 y -en caso de perder ellitigio 0 dar lugar a la re,lItueton arbltr;ll'wresarcir al compwdor con el doble del precio pagado efectivamente por e1 ohjeto mancip:ltlO.

I.a actio auclorilali,l', formularia, civil y de car{ICter delictual en (In comienw, constiluyC Ia originari;1 forma de gamntia pOl' (''Vicd<in, a(lnqll(! Sll empleo queda re~tringido exciusil'amenk a los casos de venta mediante mallcijJalio. En cuanto al significado cxacto del termino auclorila.< refcrido :1 la mancijJalio, parecc 'Kcpt,lhle la explicad<ill de Mommsen, que tr3ducc ta cxprcsi6n pOl' "gar:mtia". tamo por 1;1 propia ctilllologia de la paJahr:1 (que pro(:ecie tid verb() au.~w. :llIllK'nl.lr) co~no porque enC(lenlra direclO e indisculido apoyo en las fuentes. Otta explicaci{,n milS antigua. rcvlvKla en nucstro, dlas por lIuvdin, itkmifica aucloritas can pr()picdad, y una tcr(~cr:.1 hip6t(·sis. soslenida principalmente por Dc Visscher, imerpreta cI t~nnino en cl sentido de :Iprobad<\n dada pOl' eI

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i)t.:rl'riw Romano / FranCISCo Samper }'olo

dans al acto de apoderarniento. creemos que estas dos uhimas teorias encuentran en lus hlente, diflcultarles insli perablcs. .

En el defec~o postclasico, la mal/ciPalio decacra en la medida que desaparcce la distincion entre ~(!S mancttn y nee mancipi, y tamhien como consecuencia de! deterioro general de los uctos Iormales. Justiniano sustituyc sisten1<itieJmcme par "traditio" toda mendon de la manCi/Jall0 en los texros del C01PllS luris.

75. LEGADO VlNDICATORIO. Consiste en !a atribuci6n de un objeto cierto hecha par el testador en el testamento, y concd)jcJa en forma adecuada para que el beneficiario, una vez confirmada la eflcacia del testamento, pueda reclamar e! objeto mediante accion real!".

Por influ]o de la escuela proculeyana, rermino por concederse accion real tambien .11 no heredero bcndiciario de un Icgado perpraeccpttonem. Tarnbien respecto del fldeiconuso de cosa reivindicuble ~e. habria terminado por conceder, en epoca poslc1iisica. un recurso semeiante a fa missi« ill possessIOnem ex secunda decreto, que permutcra al Iideicomisnrio ejercer la accion Publiciana v a su licmp.o usurapir la cosa, sin nccesidad de que mediase tina actividad de b persona gravada l:OI1 aquella liberalidad post-mortem. Iusuniano abolio esta missio in rem, que calific6 d. tenebrostsstmn« ~'Tor. p~ro realmenre parecia superfluo en Ia compilaci6n. ya que, al asinularse Icgados v f'de,con:'~os, se habra cxtendido a "St05 Ia acd6n real, confounc ai obj~lo de la asignacion'l_ .

B. APROPIA(:I,ONES POSESORIAS JUSTAS

~6. OCUP~~I_6,N. La mas tipica de las apropiaciones posesorlas es la ocupaclon, que consiste en la adqUlslClon de una cosa sin dueno (res nullius) par el apoderamiemo material de ella.

La idea originana corresponde a la caza de aves (aucupium), a la de marmferos (venatio) y a I~ pesca (pi~'catio), y se refiere, par tanto, a la apropiacion de animales salvajes tferao bestiae), que se diferenciun de los domesticos tmansuefacta« bestiae) en que est 0;, nun cuando p~edan n~, esrar en caunverio, tienen el habiro de volver a su dueno (animus rev~rlendl): -:amblcn es posible la ocupaclon respecto de tierras que no pertcnecen ;J nathe (p. e). msulae in mar; nalae), a de las perlas y piedras preciosas encontradas en cI mar. ~e igual, m.anera !a captura belie;! constjtuye un caso muy especial de oeupaci6n colect~va y publica, pOf el Populus Romanus, en virtud del ius manubiarum, aunquc postenoflllentc se pueda proeeder a la atribucio' n singu I~ r de los b' I

1 ' ~ . lenes que eomponen e

)otm de guerra.

11 Vid, '''fra, N° 139.

I) Vid. infra, N' 86 Y 148.

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Capitulo II. EI Dominio .m:

En euantO a las cosas abandonadas por sus duenos (res derelictae). no puede caber oeupaci6n .. respecto de elias sl son res mancipl, ya que el abandono se ha de cumplir en un acto solernne _mal1cipario 0 confessio in iure- y, en caso contrario, el aprehensor s610 las podra adquirir por el tiempo: si I~ cosa es nee mancipi, segun la doctrina sablnlana que prevalccio, podia ella ser ocupada: los proculeyanos en cambio opinaban que inclusive en cste caso se requerfa para adquirir el complemento de !a usucapio.

No debe confundirse la derelictto. que consiste en el abandono voluntario de la cosa, con cl ado de p<'rdkL1 involunraria, 0 can l:I situacion que resulta cuando hay ncccsidad de arrojar cosas al mar desde una nave para evitar el naufragio (factus mercfum), pues en tales supucstos las cosas sigueu teniendo ducno. Tampnco las joyas u objetos valiosos que el dueno oculta y pennanecen largo tiernpo escondidas (lhel1saurus) han de considerarse abandonadas por su duefio, aunque par .regla general sc da respccto de elias la circunstancia de que eI tiernpo ha hecho incierta la idcntidad del propietario. Ia soiucion prklica consisre en atribuir el tesoro al duefio del inmueble en que fue descuhierto, y el emperador Adriano concede un premio par la muad de su valor al quo: efCC[U,l el hallazgo, siempre que cl ducno del fundo no le huhiera prohibido la busqoeda. vcrdadera dcrelictio hay cuando se arrojan monedas a la lll\I!til\cd. pem cl C:lSO no prcscnu inter6 para el problema de Ia ndquisicion del dominic, por cu:1I11o se trata del abandono de cosas no reivindicables.

Sernejante a 12 ocupacton es el apoderarnicnto que cl dueno, poseedor civil (en cuanto dueno aparente) 0 vcctlgalista de una cosa, realiza sobre los frutos naturales que esta produce: desde el memento en que el fruto se separa. es ya un bien distiato de la cosa madre, yen esc mismo instance tiene lugar el apoderamiento, ("01110 si la posesion sobre el objeto productor se extendiera automancamente al fruto separado, Cuando pm autorizacion del dueno u otra causa juridica tiene derecho a los frutos (ius fruendi) quien no es dueno ni poseedor civil de la cosa madre, como 'sucede en el caso del usufructuario, a en el del pignorararto con paeto de antlcresis, 0 en e I del arrendatario nistico a e! preca rista, ha de efcctuar este un acto especifico de poscsion para adquirir los frutos tpercepuc), y no basta la simple separaclon.

Tambien presenta semejanza con la ocupacion y el apoderamienro de los frutos el caso de la nova species (forma nueva), que consiste en la creacion de un bien difercnte par la transformaclon de materia prima, como cuando de un bloque de marmnl se hare una estatua, o de ]a madera una nave; d produc1O resultame constituye un bien nuevo y diverso de los materialcs, yaquc al transformar c.~tos $ustancialmcnte se ha dispuesto de ellos, adquiriendo as[ el tlueiio de los materiale.~ que efectu61a transformaci6n un bien que nunca ha pertenecido a nadie. EI problema $urge wando e! especifieador es persona distinta del dueno de la materia: las soluciones de las dos escuelas dasicas no concuerdan, pues los sabinianos, al parecer influldos en este problema por eI materialismo estoico, realzan 13 importancia de la materia prima, y eonsideran que la nova speCies no es un objew distinto del primitivo que sufre 1a transformation, con la consecuencia de que el antiguo ducno conserva el dominio. Los proeuleyanos, par el comrario, mas pr6ximos al formalismo aristoteIico, [ienen a la forma por elemento esencial del objeto, y asi neen que el resultado de la opel<lci6n es una rosa nueva, cuyo primer dueiio es el artifice, quien, como poseedor, la adquierc por ocupaciOn. Una

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Dcrrrho Romano l Frtlllci:;f{) ~(Ui/Pl.''' POIH

solucion intermedia, dehida tal vel. a Juliano, y que termina por prevalecer al final de la epoca chislca, acoge la opinion proculeyana, pero con cl agregado de que s610 se estima que existe nova species cuando el proceso de transformacion es irreversible,

No hay propiamente adquisicion en una serie de supucstos de aumenro o modiflcacion de una ('OS;l que nos prescnu I. [urixprudcncia ronuma. ya que en 10d;I" esras hipotesis -que cl derccho de b rcccpcion ;lgtUP(1 Ixtjo cl conuin nomhn: de accesion- no na{'c Ia posihilidad, pOl' parle dd SliPUCS((J adquirente, de entablar una ;Kd<in rcivtndtcatoria distinta de 1<1 que ya podia cjel\'cr sobre la cosa aumenrada. sus efectos son puramcnte obhgaclonalcs, y guardun cierta similitud con los que se derivan de la cspeclficacion. Remlrirnos su estudio a la sede correspondiente.

No obstante hay ciertos casas en que el ducno de un fundo, por razones de vecindad, se hace tambien dueno de un terrene que sc junta a su predio, peru que como fundo indcpendiente deberfa ser considerado res nullius: la incorporacion de! terrene nuevo s610 puede tener lugar cuando eI fundo Vi.~ciI1O es arcifinalis, pues, tratandose de agri limitati, se conserva la independencia entre ambos predios, el fundo nuevo recibe una efectiva consideracion de res nullius y puede ser objeto de verdadera orupaclon a pesar de que en la practica, per razon de proximidad, el ocupante es casi indefccublemente el propio dueno del fundo vecino.

La situacion descrira arontece cuundo nace una is!,. en d rio limitrofc, 0 cuando cI curse dl.:i :;~gu~< abandona su lecho, 0 por e! incremento lento )' continuo de las riheras debldo al deposito de los materiales que arrastra el agua (allllvio). Scmejantc es cl caso de un revoque 0 trozo de muro ajeno que por cualquier causu se desplaza desde su xitio de origcn Y se confunde ron mi tcrreno (crusta lapsa).

77. LA TRADICI6N. Traditio quiere decir tanto como enrrega material y consiste en cl apoderarruemo no solemnc {IIlC cfectua una persona sobre un objeto entregado voluntariamente por otra. La concepcion romana est{1 dominada por la idea de que aquel que cumple la entrcga uradens), mas que poner activamente hl cosa en poder de quien la recibe tacctpiena, hace abandono de ella para que este sc la apodere, de manera que wl apoderamiento constituye, en cierto modo, una ocupacion consentida.

En si misma, la tradici6n es un acto sin califiGlCi6n juridica, y,l que la simple emrega puede tener C()ntenido~ muy divt.!rsos, y no est{l destinada necesariamente a convertir en dueiio al accipiens. En (,U,lI1to enlrega posesoria, la aprehensi6n que realiza el accipiens ha de ser material, aunque respecto de ciertos objetos se ;ldmi(i6 que las partes recurrieran a alg(ln simbolo que supJiera la imposibilidad materi"l de Ia aprchensi6n fisica, 0 inclusive a formas menos directas pew de mayor lHilid<ld priktica.

Para hi tradici6n de un [undo se practicaba aotigualllenle la ccremonia de l'ccorl'er su contorno (circumamblllaijo ulebamm), pem luego se rc<:mplna por d acto de sei\alarlo ,1! accjpiens desdc un lugar emincnlc (Iraditlo lonUa mmw), 0 simpiclllcnre sc deia libre para quc el accipletlS I" ocupe (meuam possessionem lradere). La cntrcga de llna lbve a 13 vista del objeto a que penenccc

Capitulo II. £1 Dcminio II

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supone Ia del cofre que abre, 0 la de hIS cosus que se encuentran en un almaccn que la llave cierra; rambicn mediante marcas 0 colocando un vigilante junto a las cosas que fueron dejadas por el dans. Inclusive se admire como verdadera traditio el heche de que quien posee a nombre de otro continue poscycndo en el propio, sin que h'lya traslado material de la cosa ttradtn« brevi manu), como si re vendo un objelo que tc hab", cedklo en dcp(Jsito, () inclusive como en el caso de la percepci6n de frutos, Pero el caw inverse de que el poseedor continue como simple detentador (CQlISliIlfIUn1 possessorium) s(ilo cxcepcionalmcntc llcga en cpoo chisica a tcner consideracion de traditio, habil en todo caso para adquirir la posesson, JlWS no d douunlo, pues Ialta el requisite esencial de la aprchension posesoria par parte del accipiens. Tampo(O se admire. ni siquiera en el derecho postclasico, que la tradicion material pueda quedar sustnuida por un documento en el que conste cI ennvenlo de enrrega (tradiuo per C(lI'/am).

Para que la tradicion 0 entrega produzca en el acctpiens un efecto adqu isitivo de dominio, ha . de reunir copulativsmente una serie de condiciones:

a) Es necesario que el bien entregado sea de aquellos gue pueden pcrseguirse mediante la acci6n reivindtcatoria; esto es, ha de ser un objeto indil'idualiz,;hle.

La traclicion de g('nero< como sucede con el dinero, constituyc una vcrdadera datto. Y aunque por imposibilidad material no rransfiere el dominic, da al accipiens, sin mas requisites, la plena disponibilidad de 10 que se entrega.

b) La cosa cntregada ha de ser nee mancipi: si se entrega una res mancipi cumpliendose 10.5 demas requisites de adquisicion, el acctptens obticne la cosa in bonis. pero para adquirir el dominic quiritario Ie hani falta el complementc de la usucapio.

c) El tradens debe ser dueno del objeto entregado, de manera que si falra este requisiro, y se mantiene el de la [usta causa, el accipiens obtiene s610 la posesion civil.

d) POI' ultimo, la entrega ha de tenet una justa causa, esto es, un antecedente considerado apto y suficicnte para producir la adquisici6n del dominic.

EI problema de 1;1 causa es sin duda el mas lnteresante de cua ntos atanen a 13 traditio, ya que el acto en sl indircrenlc de ]a cntl'ega viene a quedar ealifiGldo juridicamente en virtud de Sli causa. Desde un punto de vista del derecho, lIamamos causa a un hecho 0 acto que antecede a OtlO y del eual este ultimo depende no solo en 10 que se tefiere a Sll exi.~tend .. , sino tambien en 5U efi,ada o natumleza iuridica. Los ac!Os que aparecen en la Vida del derccho COJllO inoependicntes de su causa dlcense primarios, 10 ella! no significa que carc7.can de causa, sino que esta es indiferente para cI derecho: asi sueedc, pm ejemplo, con 13 ocupaci6n, qllC se nos aparece como tipico acto primario: el cazador [iene, sin duda, un'd «Iusa que 10 mucve a ocupar la presa -animo deportivo, afan de lucro, eIC., pero d cfecto de hacerse dueno pOl' apoderamicnto no dcpende de ella. La tl'Jdkion, por e! con[rario, es un 3(10 cuya causa no poJemos d~jar de consid('rar si queremos de]crminar sus aicances, e! hecho de !a emrcga de lin animal de monlura, por ejemplo, tiene un significado diverso segun si Sll caU"l haya sido una donaci6n, una venta, un dep6sito, un

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arrcndamiemo, un prcstaruo. Ciertos acres causales se revlsten de una forma o solcmnidad, de manera tal que su cfkada se hace depender no ya de la causa, sinode 13 forma: ellos reciben el nomhre de abstracros, para diferenciarios de los simplemcnte causados, sin embargo, aun entre los aCIOs abstractos to normal es que si su causa no necesna ser probada, puede dcmoxtrarsc su nuscncia () indicada (ahslracd6n simple); en otros supuestos se excluye toda posihilidad de prohar que no hal' causa efieal (:lbstr:lcci6n fuerre) y tales acres sc viencn a asimilar en sus (,;lranerisli",lS jurklkas con los prlmarlos.

La tradici6n cs un at' .

. ., co tlplcamente causado, de manera que sus consecuenclas dependej,

s~empre del acto que sirve como antecedente a la erurega. tal antecedente no Sf:: reduce a un Simple convenio de entregar, sino que consisre en un acto 0 negocio especitlco que tiene una entrega por resultado. I'm otra parte, 13 causa en cuanto antecedente se refiere al acto de adquisici6n cumplldo por el accipiens, y no al acto de abandono· que realiza el dans, de manera que, en ocasiones, 10 que propiarnente aparcce COmo antecedcnte para quien recibc pucde aparecer COIllO fin para quien transflere,

Para que la tmdicion tcnga cfecto adquisitivo de dominio ha de fundamentarsc ncccsariamcnnen algun,1 de estas C3t1Sas:

a) .. Cretlitum, 0 dacion de un objeto en dominio con cargo de restituirlo a quicn 10 dio, como cuando se transfierc un bien que se ha de devolver en caso de no efectuarse una contra presta cion.

b) .,~SolutiO, si se entrcga p;lra extinguir una obligacion de dare certum con el propio objeto . de la deuda.

c) /limpUo, Clwn:lo se erurega al comprador la cosa vendida. Aunque en aparlencia tal entrega pueda asemc.arsc con la amerior causa de solutio. hay neta diferencia en cuanto el vendedor no esta obligado a dare, ya que la accion de compra Ie exige no el dominio (dare), sino la transferencia de la pacifica posesion sobrcla cosa (facere).

d) Donatio, si la tradicion se fundarnenra en un acto de liberalidad del tradens sin

contraprestacion. '

e) Dos, cuando se entrega al rnarido 0 al esposo la cosa convenida como dote.

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Si falra I~ justa causa, ~ la tradicion se efecrua por otra dlferente, su efecto no es adquisitivo, y el a~Clp.'ens s.e c(~nvlerte sill1plcmente en poseedor natural, pOl' 10 que el tradel/..~ no pierdc la rClvlndlcatona 51 ya la ten):! anles de la entrega. Si la justa causa se da, pero carece, a Stl vez, de causa sufidente (falt:l la causa "remota")' como si tras haberse entrcgado en dote falb e1matrimonio, la traditio es adqtlisiliva, pem eI accipieflS queda sujeto a tina acci6n crcditici:! p'lra qtle restituya 10 que retiene ~in causa 16.

78. USU~PIO .. Es b adquisicion (capio) de las cosas pOl' su prolongada posesi6n (usus, en eI lengu3Je antlguo), modo de adquirir exclusivo de los ciudadanos 0 extranjeros con

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Capitulo l!. f.! Dominio

commercium. Primitivamerue, la usucapio servia como cornplemento a la mancipatio cuando el mancipto dans no era dueno del bien transferido, y la usucapion (Hamada usus en muchos rextos antiguos) se relaciona con la responsabilidad que se deriva de mancipar una cosa propia: eI usus es eI tlernpo que dura la garamfa (auclonlas), y la auctoriias perrnanccc mientras el accipiens no pueda defender por SI mismo el objeto frerue a terceros. A partir de este supuesto originario, la usucapion se aplica al caso de la res mancipi vendida y entregada por su duerio, y luego, a las res IIeG mancipi individualizables que hubieran sido entregadas. Durante el periodo clasico, los requisites para adquirir por usucapion se refleren unos ,II objeto, otros a la posesion y OWlS al tiempo.

a) Respecto de la cosa u objeto, y una vez superada la nocion de la usucapio COIllO cornplemento de la manctputio, pueden en general adquirirse a traves de este modo todas las cosas reivindicables, salvo aquellas cuya usucapion esta prohibida.

As; son musucapibles, en primer lugar, todas I3s cosas cuya cnajenaclon esta prohibida, como SOI{ i) cl fundo que integra la dote, ~eg\ln disposicion de la lex julia de/undo dotal: (18 a.C)17; ii) cI fundo nistico del pupilo, que .,610 pucde enajenarse scgun los iemunos que establcce una onuio Seoeri 095 d.C.)'"; iii) la l'('S mancipi de la mujer sometida a tutela, para cup enajenacion era nccessrta la (lUClOrila, del tutor; pero esa prohibicion fue abclida en epoca d;\si<:a; IV) las COSOI$ donadas al prom,1gi'lr;ldo de provincia, srgiin Ia lex julia repellmdarum.l~

Un antiguo texto decenviral excluia la usucaplon de las res furtiuae, esto es, de las cosas que habian sido hurtadas, aunque las poscyera una persona distinra del ladron, y permanecran con esc vicio objetivo en tanto no volvieran 31 poder de su duefio. por dos leyes de fines de la republica tPiautia de vi yjulia de vi) se extendio la misma consideracion a los fundos que eran poseidos con violcncia.20

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Tambien Ia Ley de las X[[ Tahlas disponla que, respecto del extranjero, la garuntia de b auctoritas

era "eterna' (advetsus bostes aeterua auctoritas CSIO), io que no debe interpretarse en el sentido de que las cosas que pertenecian a un extraniero no podian usucapirse, as! como el extrunjero no podia usucapir las cosas pcrtenccientes a lin romano. Tal precepto se aplicaba a los cscluvos capturados en guerra, lipicas cosas extranjeras, y slgnificaba que si un esclavo era mancipado dCSPllC!S de haher sido vendido sub corona, el accipiens no podia invocar !a usucapio y deberia reruontarse, para probar el dOl11inio.lmst,lla umditio sub corona a iraves de los sucesivos aue/ores. Cuando la lIsueapio sc c;.;rknde a las res IICC ma7Jcij)i y por otr;l pane aumenta nOlabkmcnle d numcro dc csclavos, tlkho precepro hubo de caer en el olvitlo.

16 Vid. in/ra, Nt]- 181. 17 Gai.2,63.

iR D.27.9.

19 D.48,11.

lo GaL 2.45,49.

Derecho Romano I Fmm.:i:scu Sumper Polo

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79. JU~T~ CAUSA ~E ~ .POSESI6N. b) En cuanto a la poseslon, ha de consisrir en aquella que la jurfsprudencia califica como apta para la adquisici6n por el tiempo, esto es, la cosa ha de poseerse nVllm~nte .. E~em:~to cualificante de la poseslon civil es la justa causa, que da al poseedor una apanencia justificada de dominio.

Pam ~l Derecho Romano tardio, Y para el moderno, prevalece I~ expresion "jusro tftulo", pero xu ~LgnIJKild() no es identico, )'a que mieruras "causa" designa el aGO 0 negocio antccedentc que J\L~(lflca la aprehenslon poscsoria, "titulo" haec referenda al texto legal 0 al documeruo probatonn que los ubogados invocan como fundamento de detcrminada pretension juridita.

Las causas de posesi6n que justifican !a adquisicior, de dominio por el transcurso de! tiempo son las sigurentes:

1.

Las mismas q~e act(lan como justas causas de adquisicion respecto de Ia traduio. cuando, por faltar algun otro requisito, la emrega no ha producido efecto adqulsirlvo,

2.

Asf, por ejernplo, si el que constituye 1:15 arras no Co dueno del adminiculum, quien las recil:c puede usucapir, ya que la recibio pro creditore, por cuanro la datto arrbarum es un negocio

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(r~(lllCIO . . In emnargo, se ha de considcru que el objeto norma I -aunque no cxcluslvo., del

credllO ccnsiste en C()S,IS fungibles, principalmcnlc dinero, y respecto de esl~s cosas no l'"il~ proplarnente adquislcion, 0, si se quicre, la obtencion de la faculwd de disponer eo inmediata )' no par el tiempo. En cuanto a la emptio hay que apuntar que Juliano extiende par analogia 13 poscsi6n pro emptora 31 caso de quien pag61a litisacstlmatio en un jl.ido reivindicatono, y 31 del pignor<ltario que, en vlflud de una lex commissona, satisface la deuda garantizada quedandose can la prcnda-

La ~erefjclio, 0 abandono de una cosa (pro dereuao), ya sea que el abandono 10 haga cl dueno :!e una res mancipt (0 inclusive lice mancipi segun los proculeyanos) 0 el que no es dueno de ella.

Elleg~d:) vindicatorio (pro leg~fo), cuando el testador lega una cosa que no Ie pertenecc, per~ Sl el legado es dumnarorlo, 0 sea que no confiere al legatario una accion real, sino personal contra los herederos, se adquiere pro solute.

~~ de~rcto. d~1 pretor, por eI qlt~ ,~e coloca a una persona en posesi6n de un bien, hajo

Cilcunstanclas tales que Ie permllen la adquisicio'n del do n'n'o d' t I

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del lJempo (ex decreto). Esta causa de usucapi6n se da en los siguientes casos:

a) cuando el prt10r concede Ia bonorum possessio de un patrinlOnio heredil;lrio;

b) ('ua.n~~ de~reta el irtSS1i!ll rem duel vel Jerri respecto de un bien muehle prescntc en el 1illgl0 relvmdlcatorio;

c) ('(lando concede Ia missio ill possessionem damlli ill/ecli lIomille ex secundo det;reIO, y

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4.

11 Vid. il1/l'(I, N" 181 Y 225. U Vid. ;"fra, N" 187.

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5. una serle de hechos no comprendldos entre las causas anteriores, pero que tambien se considera que dan a quien posee a Ca\ISa de ellos una justa apariencia de dueno, y que se suden reunir ba]o el epigrafe vago de pro suo.

Entre otros, podernos cttar: 1) la condena de tutsaesttmati« par el valor de una res mancipi en un [uicio de imperio, que convierte al demandado en poscedor ill bonis; ii) 1:1 litiscontesunio de la accion alternativa ala relvindicatoria, cuando el efecto extintivo se produce ope exceptionis, iii) la adiudicatto de res mancipi en juicio de imperio; iv) l~ noxae deduio; v) 1;1 posesion del peculio por parte del esclavo manurnitido 0 el hijo emancipado: vi) en el caso de 10 dote no estimada, las cosas dotales que no perteneclan a 13 esposa, cuando el matrimonio no se real lza 0 tiene lugar cumplido ya el tlempo de la usucaplon, Algunos textos interpolados provenientes de Proculo )' Neracio2l dicen que cuando se [gnora 13 inexistencia de causa se puede usucapir »» 51<0. rem c,la solucion, en verdad, s6[0 es admitlda en tiempos de Justiniano. No parecc haber una base doctrinaria camlln pura el concepto de usucapt« pro suo, y la [urisprudencia mas bien da una soluci6n "."SO por case, cuando, a pesar de no existir alguna causa defmida y clara, considera [ustiflcada la usucapion: asi a veces toma en cuenta las perulmridades de los [uicios de imperio (casos i) :11 iii)), pero tarubien considera simaciones exrraproccsales (casas v) y vi)). L1 ignorancia del poseedor sobre que la cosa es ajena parece irrelevante, es mas: no xe da en ninguno de los cases ligados al litigio. Asi en los comentarios de Paulo ,I Sabino (FV J) se exponc el caso de quicn cornpro a sabiendas una res mancipi a una mujer, ,in la auctoritas del tutor 0 mediando un fulso tutor, Sabino y Casto niegan la usucapion por falta de justa causa, ya que no hay com pm consensual (bona fide emptio), pero Labeon estima que posee pro suo. Pr6culo y Celso, sin mas, consideran que la «uctoritas tutoris no es nccesaria, ya que la muier se compromeie a conferir Ja posesion y no la propiedad, y que pOl' tanto la cornpraventa vale)' el comprador posee pro emptoro, opinion J I~ que adhiercn Juliano y Paulo. EI tcxto correspondiente que aparece en el Digesto (D. 18.1,27) iruerpola de rnanera que 1:1 discusion de los autores pareciera no sobre la justa causa sino sobre el estado de conciencia del posecdor.

La causa debe ser real, es decir, ha de consistir en una verdadera venra, 0 verdadera donacion, etc., tanto porque el acto ha existido realmenle y no es imaginario, como porque ha sido cumplido en forma valida seglln el derecho. La jurisprudencia chisica no Ilega a aceptar que se pudiera usucapir en virtud de una causa que el poseedor crda existente pOl' un error de hecho ("titulo p\lIativo"), a pesar de que ya en epoca de Celso parece haber cxisHdo una corriente no jurisprudential -acaso puntos de visla de ret6ricos 0 a bogados- que jusli ricaban la aceptaci6n de tales causas cuando eI error de hecho tenia un fundamento grave24: la ver(bd es que ni siquiera la Cancilleria de Diocleciano Ilega a admitir el "titulo putativo"2\ (uyo reconocimiemo s610 se abre paso a p,utir del siglo IV, P;lfa algunos casos concretos, haMa

B D., 23,3,67, que lrJla de lin:. ab~\lrda tlsul'api6n dt.' dinero y D. 41,10,5. 2~ D. 41,3,27, dunde Ccho redla7.;! d "titulo pUlalivo".

2, C. 7,29,3-4,33,4.

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que jusriniano generaliza el principio de la causa aparente a todos los ca.50S ell que hay un error excusable.

ClI:1I1do la posesion ha sido adquirida mediante una jUS1<i causa, suele califlcarselu de possessio ex bonafide. por cuanto, en su origen, la accion Publiciana que protege la posesion civil se rclaciona con e! caso de la res mancipi vendida y entrcgada, y 13 compraventa es el tipico n<:godo en que interviene la bona fides: propiamente, pues, possessio ex bona fide es la posesion pro emjJ/ore, 1 a que proviene de la rom pravcnta, mas al admitirse otras ca usas que [ustlficabun la usucapio, aun cuando se introdujeran muchas que no suponian un negocio bonae fidei, persistio Ia idea de que eran justus causas en cuanto similares a la causa pro emptore,

La idea de que la h0I1(1 fides es un elerncnto suhjetiVO 0 intencional distinto de la justa causa es postcl,isic,l, y no hay apoyo textual seguro para sostener que esta doctrina provenga de l:t [urisprudcncia C,"Sk"'I!"> Ni siquiera se pucde afirmar, a nuestro juicio, que para los clasiros In bona [ides, en cuaruo elcmcnto intcncional, 5C prueba por la justa causa, pOl((ue clio 5610 podria vcnir a sig;lifk,lr una de dos cosas. bien que la justa causa invicrte la prueba de la bona [ides, wm.(~. si Csl'l sc presumiera por aquella, bien que la excluye totalmente, De 10 primero falta en absoil'lO todo leslimonio. y reducido a la segunda alternativa, quedan aun dos hip6lesis: 0 bien, proh~cl" b h(}!I(J [ides, b causa se haec mnecesaria (10 cual C5 cicrtamenre falso), 0 bien basta pro!),;; la justa caUS'I. con 10 que sc viene a dar en que el elerncnto subjetivo carece de relevancia [uridica: en rcalldad, si para usucapir se requiere justa causa, el elerneruo intentional sobra, tal romosucede cuando se adquiere par tradicion, Por otra parte, en cl sistema posesorio clasico hay PUlll')? que dilkihnente sc concilian con la teoria del elemento suhjetlvo, asi: i) la bona/ides se eXigc.sr,lo ab inttio": singularidad que rcsulta arduo explicar dcntro de una concepcion que ve I,] !J,,!uj7idr's como recta conciencia, pero que cs absolutamcnte congruente si se reduce a la justa causa: ii) d pfincipio plus es! in re q11(1111 existimatione IIlCJlIlslB, si alguien puede usucapir )' crce que no pUl'dc, la IISI(capio se compl~w de tod,]s maneras, como 5i por cjemplo cl marklo hubiera donado a la mujcf ulla cosa que se tenia por pertenecicnlc al m'lrido (y cuya donacion, por canlo, era prohibida), pcro que realmenle era ajena. l'recis,nllenleJuliano, D. 41,4,7,6, aunque claramente n>Jllpilcltorlo. pllede ser n:wnstituido de mancm coherente. y muestr~ la irrclevanda cle lo~ dcmentos inlcndonab. en 10 que sc rdiere a la poscsion civil y ~ la usucapi6n. EI pasaje hay qUI? cnlenderlo a la ]uz dl' una discusi6n de es<:uclas relalivas al Il:tlllado problema del mandato cxccsivo, y ('xponl' t'] siguieiHc (aw: eneargo a Illi procur:tdor que venda un [undo que vale cien, pero eSlc 10 wnde en Heinw. Conformc a ]a tcoria sabiniana, no h'IY man(hu() en esle caso, de manera que si red:ullo!ll comprador con la reilJim/IC(1lio, no podr;:! cste oponermc la excepci6n de cosa vendkb roll Illi aUlOrizari(1I1 y enlregada, y asi, ,mnque puedc usu(:tpir, su poscsitin no ('5 III hOlliS. 1.'1

2(\ D. /j IA.oS St' H.:fil..'rt' ~~ Ja ImlMI/ides de 101 cumpra\'ema, ~' no dl! la poscsi<'Jn. l~lInprn.:o pl'ucI);l. Illlda D. lS,l, ilp.; ';1.5,:;<i--57: ·iU.2.17, 50,16,109.

j.i D. riI.1AB~1; ~1,5.JO~ pr.~ 413,15,3.

2~ l)< tiJ.·i.l,l y 'B.63. conlrmio, pero iLp.: D. 41,3,32.1.

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Capitulo It. EI J)oruinio II '

cloctrina proculeyana es diversa: segen I'r(JCulo y Cclso, ell este caso el mandate vale. y podra rcclanm del procuradofcon la corrcspondientc actio mandati no el precio pagado, sino el preclo real 0 el fijado de amemano entre nosotros, Pero si se I rata de una res IJl« nap! Y el procurador hllhiera 'KtlI,IUO coludido con el comprador p'lra p~rjlldicanne, tcngo tina via altcmativa, cual es In rle reivindlcar contra el compradof, y a I" excepti6n de cSIC opondre ]a replicatio doli. Por euanto ,II comprador, a pesar de ~'IU coludido (On cl jlruCliralOr. se lc otorga Ia caracteristica excepci60 del poseedor civil, h('mos de concluir que Juliano le reconoce aptitud para usucapir, en virtud de ser posccdor pro emptore. y que si no entablo 1:1 reivindicatoria antes ole dos anos, 1I 01'10 por conseguir una tndemntzacton a traves de la (leliO mandati, la posicion del comprador termina

por consolidarse como dominus.

Ala misma conclusion nos neva el analisis de un comentario de Pomponio a Sabino (D. 41,7,5). ICXto que no siempre se ha com prendido rectamente: Cayo compra a Ticio una cosa -mancipi 0 nec mancipi- a sa blendas de que nabla sido ahandonada por quien no era dueno -esto es, siendo el vcndedor poseedor pro derclicto, pew no in bonis- y (oosta. dice pomponio, que el comprador puede usucapir, y vale el mismo principio si compra al rnarido un objero, sabiendo que ha sido donado por la mujer: as! como la venta de 13 res derelicta vale -a pesar de que el que ahandona no sea ducno -, asi tamhicn la ve ntu de las COS;]S que la mujer don6 al marido -ll pesar de que cl ius prohibe las donaciones entre convuges-, y siendo valida la venta, posee pro emptor" y puede usucapir, pese a conocer las prohibicione« [uridicas 0 la falta de abandono por parte del dueno. E: principle contradice la exlgcncia de requisiloS subjelivos y afecta directamentc al problema de la bona fides, ya que si carezco de bona fides (en seruido subjetivo), pero mi crecncia no eorresponde a la realidad. podre usucapir a pesa r de clio. Dcntro de la mentalidad clasica, parece coherente que las panes han de estarse tanto a las consecuencias favorahlcs como a las dcsfavorables que derivan de lin principio juridico, de manera que la regIa viene simplemente a aflrmur la irrclevancia de los factores suhjdivos; Justiniano en cambio manticne el prmcipio, pero con un 'ignificado nuevo, de claro corte bizantino: si la reulidad favorece, se esta a la realidad: si la intention favore~e. se esta a la intenci6n.

Exislen situaciones donde la justa causa no se exige, y ello acon!ece, en primer lugar, respecto de la herenda yacente, 0 sea, del patrimonio hereditario que iodavia no ha sido aceptado pot el heredero voluntario. Las cosas que componen la herenda yacente no son propiamente res Ilullius (pues mas bien que careeer de ducrlO, sucede respecto de elias que eI duefio n~ esta determinado), pero su susttacci6n no se considera fUl·tum, de manera que no se convlerten en res jurtivae por el becho de tomarlas. La jurisprudentia pontifical, acaso para favorecer .Ia continuidad de los sacra privata, aeaso lambien pam beneficial' a los acreedores.de la herencla, admit i6 que se convirtiem en heredero universal cl primero que hubiera poseido du rante un aflo cualquicra de los bienes de la herenda yacente.

Aparte de Ia auscncia clel requisito de la justa causa, e.sta IlsuwPio pro berede es diferente de la orclimria: n en euanto ,()fre (Onlra eI hcredero l'OIUnl,]rio mas no contra el necesario; ii) en cuanlO qtle c1 plazo cs de un ano tanto para nlllcbles como para inmuebles, y iii) porquc comienza con la IOma de poscsi6n de una sola de las cosas hereditari:l~, pero se feficre a loua ]a hercncia.

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0160;

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!)er..;("ho Romano I Franctsa: Sf,m{Je1" Polo

Por cu~nto este medio extraordinario de usucapir se fundamenra en el usus, es decir, en el ejercrcio de heche de la condicion de heredcro, y no en 13 possessio de los hienes de 1, herencia, se dcsviruia a partir de 13 Lex Scrtbonia'" y sabemos "on C' t z 1 ' I a

, ' ' " s con cer e a que en c ~lg () I

a.C, y~ n? se admire que e! usucapiente adquiera por este medio toda la herencia. sin ~xcluslva~lcnte las cosas que en rcalidad posee, pero fue Adriano quien reformo profllndament~ cstatormd de adquirir, al conceder una restitutio ill integrum en favor del heredcro que habra

perc ido bienes de ia herencia como. consecuencia de esta II 'll '3 ., . .

, , ,S C pion Sill Justa causa.

Tambien se admite una espccie de usurapion sin justa causa cuando alguien readquiere par cl ucmpo una, cosa cuyo dominic habia perdido tusureceptio), 10 que sucede 5i por cualquier motivo vuelve el bien a la posesion del aruiguo dueno cn alguna de esras ctrcunstanclas:

i)

Si se trata de una res mancibi que 11"11)'" "d . d

t: "I. Sl 0 mancipa a por su dueno para garantizar unu

deuda ==: fiducial.' causa) y esra ya habla sido pagoda, el antigun dueno readquiere !,I cosa por un ano de poscsi6n tusurcccptio ex fiducia),

ii) Si c! bien rec~pcrado es un fundo que su dueno hahia enrregado como premia para garantizur una d:"da publica. y luego fue vendido a un comprador (praedia/or), puede readquirirse por dos anos.de posesion iusureceptio ex praedia/ural,

80. EL TIE~PO. c) EI (illiJ~o requisite de !a usucapio clasica es eI tiempo de la posesion, que contorme 31 texto decenviral es de dos anos para los fundos y un ano para los mucbles.

"Usus aucI~"ilasfundjbjetlilium eSI .. Ceterorum rerum omnium annus est usus", dicen las XII Tablas segll~ el lengua]e arcaico que relaciona el tiempo de la poscsi6n adqursuiva (usus) con cl de la garanua a cargo del mancipio dans (auclorilas).

L~ ,tcnencia ha de corr~r inin~errumpidamente durante este tiernpo, de tal manera que si se ~Ierde la ~osa aunque se,a un mstanre, debe comenzar a contarse nuevamente el plazo, Qucda interrumpida 13 usucapion cuando el poseedor deja de tener el objeto en su pod' - .' 1 'I . " . er como 51

o pl~r: e a SI se inunda el predio a causa de una mutacion en el cauce del rio Iimftrofc.

Tarnbien se mterrumpe la uSllcapi6n cuando el ducno re I 'I 'I" .

, , " ' a 0 Slln )0 lea mente, clerce actos de

dommlo, como despoj<lr del obJeto al poseedor, 0 cortar mmas de los arboles de un fundo: naturalmente, esta interrupcion solo puede favorecer al duei'lo que reivindica.

Debe distinguirse as! entre 13 perdida de 13 posesi6n-quc supone 13 perdida de la accion Puh!ician' -

I' ., d a

y a mccrrupclon e la posesi6n -que impidc ord inuiamenlc eI cjercicio de los intcrdictos de

rcrener, mas no 1<1 I'ubticiana. Cuando Ja cosa pcrdida se !"ecupera como resultac!o de haher demandado C,OO 13 I'ubliciana, el poseedor ha de contar eltiempo desde el momento que recupcm, per,o ,no ~qulere u~a nueva fusla causa poss~ssiollis: por cso pare,c mas propio considerar que ha qucdado mtcrrumplda la usucapion, y no la post'sion.

~J Vid. i,ljra, N° 89,

c:~ punlo tl. Ii Dominio

La sccion rt'ivindicatoria contra el poseedor no in I errumpc la usucapio, yn que si el dema ndado es absuelto. por no habet podido 1.'1 relvindicantc probaf :;(1 domlnlo, se cornara d ticmpo normalmente desde que comenzo a posccr: pero al actor le bastara con prohar que era dueno en el momento de la ttusamtestatio, aunque el plazo de la usucapio se cumpla antes de la

sentenda.

por otra parte, es neccsario que el poseedor cumpla pcrsonalmcnlc el tiempo de 1<1 usucapion, de manera que si alguien transfiere a otro 10 que poseia civilmcntc, cl accipietts no suma 511 tiempo al del anterior poseedor, sino que debe comenzar una nueva posesi6n (no hay accessio pOssessionis): clio es clara consecucncia del C'Jr;kter originario de todos los modos romanos de adquirir, por cuanto e1 accipiens en una tr:Ldici6n de cos a ajena, no deriva su posesion del

Irt/dens. No acontece otro tanto en cl caso (lei hcredero respecto de la poscsi6n comenzada por el causante, ya que aquel se entiendc asumir [a misma rclacion que el que dejo la herencia, de modo que continua eJ tiempo sumando el de su untecesor (successio possesiollis).

Aunque la usucapio no podia aplicarse a los fundos provincia!es, se adapro para ellos, a principios del sigl0 III <i,C., una institud6n oriental que se hilda valer a traves tie (into recurso procesal semejante a la exceptio romana (partw-aphe), y que en latin se denomin6 praescriplio long! temporis: gracias a ella, el que habia cntrado con justa causa en la posesion del fundo podia reslstir victoriosamente frente a los rl~curS()S reales del conccsionarlo provincial. si habia poseido durante diez anos, 0 veinte, en case de que eI propiet:lrio 0 conccsionarlo residiese fuera de 13 ciudad. No por eso, sin embargo, adquiri:l el poseedor la propk'dad provincial, puesto que e! recurso actuab;\ como cx<;epci6n, 5610 haciendo illcficaz la reckunacion del concesionario que se haoia m,mtenido inacnvo durante tanto ticmpo. A difereucia de la usucapio, admire este reCU£S() as! la successio como la nccessio possession is.

Justiniano reformo profundal11cncc el regimcn de I;i adquisici6n pOt" d ticmpo: en prime: lugar, modifico I()~ requisites de I~ PO,lw,·.<irJ. scparando como dos elementos distintos la justa rnusa (Hamada ahora [osto tftulo) y la burna te, pOT 1,1 que se cntiende no cl requisite objetivo de la causa, sino el dificilmcnte demosJrahle de I;i cOilrit'IKia de scr duellO: fuslono udcmas la IISltcapio y ]a praescriplio 10n[.1; tempor;.<, ,uya afinitlad sc habia ilcdlO mayor ~I des"f>;lrcc<:r los privikgios de ltalia frente a I:" provindas, t;l instillldl>1l rd"undida collscfl'6 d nomhre dc 1L<IIW/,i() cu;uldo se refcrfa a muthles, lIal11ancimeie pJ'rIl'saj/Jlio si se apl icaba a inmllehles. Se an'ptl) simull{lIlca mente la success;o l' la acce.<sO po$S!'SSiorlj~, y dcsapa~cida 1;1 Uljs(OIIIl''<{(Ilio cliisica, se :llribuy6 ala demanda reivindicaroria eI decto de imcrrumpir la tlsucapilm; eI ticmpo par;! ad<JlIiril" fue fijado en tll:S al\os pam los muebles, y <..tiez 0 "dille pam 10.< inmuchlcs, scg(m ,i e! duefto residicm 0 no en b provincia.

EI Corpus Jur;s acoge adcmfls otra illstilllci(m, :I(YJrecida en licmpo de COllsl;mlillo: Iii IOII/i;.<simi lemporis praescriplio, de decto exlinlil'o l' no :Klquisiti\'o, Y q(IC pcnnitia dcknder ~l posecuor de mas de cuarcnta 'llios (treinta, dc.«k Teodosio [1), nUllquc po.'c),cse sin justa (";1\1."1, por I" consider;ld6n de q\le las acciollcs del pmpktario (llIcdaban ~x!inguidas. Justiniano dio a esl:l prescripci6n especial d carJ<;tcr UC 'ldquisitiva ("L1ando 13 poscsi6n em de bucn:l fe, 'IlInquc ,il1 juslo tfwlo. y rcstimy6 eI plaw de nJ:If('I\l<! 'llios si lIpefilbii omtr'l d !'i~('o 0 1:1 Iglcsi;1.

·161

Dt{l',cho Romuno I Francis: I, Samper Polo

IV. lIMITACIONES AL DOMINIO

81. CLO\SES DE UMITACIONES. EI dominic se ha de entender pleno, no tanto en el sentldo actual como en el potencial; esto C$ que aunque pueda estar limitado por gravarnenes voluntaries 0 forzosos, tan pronto como cesa I" Iimilaci6n rerobra el dominus la plenitud de sus Iacultades sin nccesidad de una manifestaci6n especifica de senorio: esta caracterfsrica ha sido designada por los modernos como la elasttcldad del dominio, y se reflere sobre todo al caso en que existe sabre b cosa una concurrencia de acciones reales en favor de personas distinras; mas tambien las facuhades del dominus pucden .verse restringidas por cuanto el pretor otorga interdictos referentes al bien en favor de personas que se ven afectadas por un empleo anormal de tales fncultades, e inclusive per causas diversas de expropiacion concretadas a traves de missiones in possessionem y otras medidas sernejantes del magistrado. En terrnlnos generales, el dueno de un bien puede ver limitado su senono:

a. Por la concurrencia sobre eI misrno bien de otra persona que tiene una posicion de dueno igual 0 semejante a la sup propia (condominia).

b. Por cuanto su fundo ha de soportar intromisiones de otra persona, 0 le esta prohibido . g:alizar, en beneficio de otro. ciertos actos que normalmeme un dueno puede ejecutar (servidumbre).

c. Por cuanto se ha establecido en favor de orro un derecho vitalicio al uso y goce de la cosa (usufructo),

d. I~or concretes razones de interes general.

A. EL' CONDOMINIO

82. CONCEPrO DE CONDOMINIO. LA CUOTA-PARTE. Llamase condominio a la concurrencia, sobre un mismo objero, de varias propiedades sustancialmente plenas, aunque limitadas por el heche mismo de Ia concurrencia, de modo que la posicion de los conduenos es la misma en cuanto a Ia calidad de sus facultades. EI condominio puede tener causas diversas: i) en un acto voluntario, como el de los socios que aportan biencs en cormin y :it transfieren reciprocamente cuotas de dominio sobre los bienes aportados, ii) invohmtanamente tcommunio incidens) 0 como consecuencia de la adquisici6n en comun de un mismo bien, como cuando la herencia es adquirida por varies herederos, 0 el legado por varies legatarios,

EI condominio tiene origen en una antiquisima comunidad familiar que (,:xistia entre los hermanos que no dividian la herencia de su padre (col1sari/urn erclo lion cliO); en ella 5e pucde afirmar que todos los comuneros son duenos·de todo por el total, de sucrte que cada uno de ellos estaba facultado para disponer de las cosas comunes, manumitir los esclavos, reivindicar los objelOs, sin 0tra limitaci6n que el eventual ius prohUxmdi 0 veto de los otras copropietarios, semejante a la mutua illlerCessio que existia entre los magistrados del mismo fango. Pero eSle sistema primitivo fue paulatinamente superado par Ia jurisprudencia, de

modo tal que en epoca clasica no quedan de el sino algunos vestigios mantenidos porque todavia se consideran practices. EI regimen creado por la jurisprudencia clasica concibe el dominio de un condueno no ya como un poder absoluto sobre la totalidad del objeto, ni tarnpoco sobre una parte material de el, sino sobre una cuota ideal. ariunetica, que se aplica asi respccto del entcro bien como respecto de cada parte real de eI por minima que Sea, de manera que lin comunero podra enajenar libremente, pero se entiende que enajena no el bien, sino Sll cuota ideal de participacion en el condorninio, y ast al reivindicar, vender, donar, 10 hace tarnbien por su cuota y no por el todo.

Como residues del arulguo regimen se conservan el ius adcrescendi y el ius probibendi; consistia aquel en que, si quedaba una cuota vacante, esta, como par vinud de la Hamada elasticidad del dominic, pasaba a Jncremcntur proporciona lrnente las cuotas de los demas conduenos,

As; cuando uno de los comuneros abandons su parte. la cuota derelicta no se convierte en res nullius, sino que acrcce a los demas conduenos; asi tambien la renuncia a una servtdurnbre no afccu a los demas comuneros, que si~ll"n disfrutando xin merrna del servlcio. Respecto de la rnanumision del esclavo cormin hech .. por uno de los consones, cquivalc siruplcmcruc a la rcnuncia de su cuota, con el consiguiente acrecimiento, pero en la epoca justinianea, en virtud del principle que tiende :1 favoreccr el efecto de las manumisiones tfaoor libertatis) se atnbuye eficacla a la manumissio pro partev el esclavo se haec Iihrc, con la obligaci6n para el mall umissor de indemnizar a los dcmas conduenos expropiados: de esta rna nera 5C retoma a una soluci6n semejante a la del derecho area ieo.

En cuanto al ius probibendt. es la facultad de veto que subsiste en epoca claslca para impedir que cualquiera de los conduenos rea lice innovaciones materiales sabre la COS,l comun (de moler, construir, reforrnar, etc.), ya qlle la aplicacion del concepto de cuota ideal resulra imposlble cuando el dominic se manifiesta en actos materiales de transforrnacton.

No resulta elmo cual es el recurso que tiene el consorte como protecdon a 5\1 ius prohibendi; parece no ser adecuudo el interdictum quod vi aut clam, puesto que este se dirigc contra el que ha construido en suelo njeno, y el condueno que efectua obras contra Ia pmhlbiclon de su socio ciertarnente ha construido en su propio predio; tampoco el interdictum dcmolitorium. que esta dirigido m;js bien a la protecdon de servidumbres, aunque parcce mas pertinente que eI anterior, En todo caso, estas coojeturas fracasan si eI condommio recae sobre un mueble, y aGISO en la mayona de los su puestos no quede otra via que pedir la divisi6n. En la prktiea el ius probibendt conducirfa a un acuerdo preventive de los conduenos, pres\lmiblemcntc en forma de !Jactwn, para regubr Ia realir.aci6n expetlita de las obllls de rerorlll~, t\l>lndo sohrc dIgs exista llOidad de parcccres.

La aplicaci6n del concepto de cuota no es total: por de pronto, aquellos at10$ de dominio que ni directa ni indirectamente significan la clisposici6n de la cosa, sino que son l11anifes!aciones de In f;tt:u!tad de u,~o, pueden cumplirse soHdariamente. Tambicn :tqucllos en que su naturaleza impide In idea de cliota, han de ser realizados por uno de los consortes 0 conjuntamente por todos: paw manllmitir un esdavo (0111(10 sera menester que !Odos menos uno renuncien aJ

,.--~.'----. -------------------,=========

Derecho Romano I Francisco Sampey Polo

dominio, y una vez operado el ius adcrescendi a favor del ultimo, podra esre manumitirlo, igualmeme si el fundo cormin esta gravado 0 beneficiado con una servidumbre, dado el caracter indivisible de este derecho, la accion para su reeonocimiemo 0 desconocimiento podra ser intentada por uno 0 contra uno de los comuneros, pero el resultado afecta a todos y no solamente a una cuota; sin embargo sun en este caso, sl el socio dernandado por 1<1 uindicatio senntutis preflcre pagar la litisaestimatio, ella se falcula scgun la cuota que le corresponde en el condominia, y queda a salvo, naturalmente, la posibiliJad del actor para cobrar el resto de las cuotas a los dernas conducnos.

En esrrtcta teoria, lampoco se puede aplicar Ia idea de cuota-parte a la posesion, ya que aquella es ideal y es[a consiste en un heche material. Pero hemos visto que Ia poseslon progrcsivameme admite un cierto grado de espiritualizacion, y que debemos emended" no tanto como la tenencia material, sino mejor el hecho de tener algo bajo un poder exclusivo, y en esc sentido podernos afirmar que los comuneros en conjunto poseen el bien y, llegado el caso, defienden su posesion COil los correspondiemes recursos, Ahora bien, si la posesion corresponde al conjurno de los comuneros, la [urisprudencia admite que cada uno de ellos posee "pro indiviso", como si hubiera poder exclusive sobre una cuota materialmente indeterminada, peru cierta en su cantldad. As; '" puede concebir una Publiciana ex ilia parte 0 Ia usucapion de cuota,

83. lAS ACCIONES DMSORIAS. 5i la cosa comun es considerada desde el punto de vista de la consurnihilidad, la idea de las cuotss alcanza su total vigenda, y por ello los actos de disposition que no signifiquel) 13 transformaclon material se entienden en cuotas ideales, 0 los frutos naturales o civiles se distrlbuyen a prorrata entre los diferentes consortes, pero la cuota puede llegar al extremo de ser concretada en biencs materiales cuando el objeto cormin se divide.

La divlslhilidnd puetle ser entendtda tanto en sentldo ideal como real: desde un punto de vista ideal, todas las cosas sao divisibles, ya que se conciben respecto de elias cuotas de dorninio, sancionadas por uindicationes partis, y por eso results posible siempre dar en propiedad una parte, por 10 que d donunio se considera divisible en todo C;ISO. Pero desde el plano de 13 realidad material, no siempre las cosas .Ie pucden dividir, ya que a veees sigoificarla ello Ia des[ru{ci6n del hieo. En lodo caso, la divisibilidad real in[eresa al derecho no en CU;ln[O a si 13 casa .Ie destruye () nil al dividirla (divisibilidad fisica), sino mas bien en tuanto las paries que resuhan de [a divisi()fl valen en conjunlo [aoto como cl en[ero bien 0 hao perdido valor (divisibiJidad eco06mica). Vn fundo fisicamente divisible, por ejemplo, puede considerarsc indivisible si las pan;elas, por su cxtensi6n minima, dejan de ser eco06micamellie renlables.

Micntras la cOsa comun permanece en condominia, 105 comuneros disponen de una vindicaJio partis para perseguir la respectiva cuO{~; 5i alguno quiere poner fin a !a comunidad, usara de la actiO communi dividundo, 0 si se Irma de una indivision hereditaria, de la actio familiae erciscundae.

La acci6n divi~oria procede de la legis actio per iudicis arhirrive pos/ulatio,U?m, pero 00 liene t;ldeler personal (no hay que olvidar, par 10 demas, que la propia reivindicatio, a travcis del agere

.- .... _-.- ----- - .... -_ .... Capitulo U. EI Dominie

per sponstonem, se trarnuaba mediante esa accion de la ley), aunque tampoco se puede decir real en el sernido mas propio, puesto que no presenta la forma de un litigio contrapuesto donde se planteen pretensiones incorupatibles, sino Ia de un acto voluntario de liquidacion de la comunidad: ,in embargo se asimila a las realcs en cuaruo afecta a cosas corporales y ticne por resultado la adjudicacion del dominio () de dcrcchox reales, La accion divisona es, por otra pa rte, el uruco medic para poner fin a la comunldad, ya que la division hecha convenrionalmente par los misrnos consortes no genera los efectos reales de la concreclon de las cuotas eo domi nio plene, sino s610 los personates que se puedan derivar de pactos y prornesas: esto es, un resultado semejante a la transaccion. Sin embargo, :1 pesar de este caracter "voluntario" de 13 acclon divisoria, no se oecesita el acuerdo de todos los comuneros para proponerlo, aunque .Ii para formallzar la litiscontestano, como sucede en todo tipo de acetones. Si algun cornunero se resiste in iure al ejcrcicio de la accion divlsoria por parte de otro, la solucion ha de haber sido semejante a los cases de i~ldeJensjO en acciones reales, con la correspondieme secuela de missiones in possessionem 0 acciones exhibitonas.

Caracteristica de la accion divisoria es la presencia en su formula de una adiudicatio, cuya redaccion es 10 suficicntemcnte amplia como para que el [uez pueda atribuir a cada consorte cuotas de dominic exclusivo, 0 para constituir derechos reales, como podria ser dar a un condueno la propiedad ya otro el usufructo. Cuando la cosa cormin es matertalrnente indivisible, pucdc tambien adicionarse la formula con una condemnatio, de manera que el juez quede facultado para adjudicar el bien a uno de los comuneros y condenar a este mismo a inJemnizar proporciona lrnente a los dernas consortes.

La condemnatio de una accton divisoria 00 5610 slrve para el fin antedicho, sino adernas para liquidar las deudas reclprocas que hayan surgldo entre los consortes durante la comunidad; pem la formula 00 puede dejar de contener una adiudicatio, de manera que si la dlvision es siempre neccsaria, el efecto de liquidar las deudas, vinculado a hi condemnatlo, es eventual y coruplernentario. justiniano, sin embargo, ba]o el regimen sin formula de la cognitio extraordinem, perrnite que mediante esta accion se liquidaran deudas sin producir la division, y par eso en el dcrecho bizaotino se la e'llifica como accion mixta, en el sentido de qUt puede funcionar como rcal 0 personal, y en cuama "personal" se incluye entre las actiones bonae fidei. En el derecho chisiC(t, b Jiquidaci6n de las cucolas pcodientes entre los comuneros sin divisi60 previa sc puede ob[encr por medio de las accioncs cOntract\l~les: pro socio, si la cu~a habfa .lido apartada eo comlln por lin coOlrMO de socicdad. 0 negotiorum gesJorum, si lIno de los COOluoeros habra re.tlizado por sf illlpensas en beneficio comun.

84. CONDOMINIO POR FUSION Y MEZCLA. La conjunci6n, mezcla 0 confusi6n de objetos especificos que tiene por resultado mro tambien especifico, produce condominio. ASl sucede:

a) Cuando ha habido ferrumiHalio (no adplumbatio) sin accesi6n, est(l es, c\lando no se puede determioar ellal es b pieza principal y cllal es la que accede, como c\lando soldamos con bronce dos mitades de una cs[atlla de bronce de volumen a importancia scnsiblemeote

.-"---,-"...--,,-,,.....-,. .. ,\)'

-)

!:-j6.f~ Deroche Romano / Fmm:j'''~.:{J .'iumpl'r Pol«

..

iguales y peneneeientes ad, - li

crlteno ent I' d .. lIen~s (IVerSOS, Exisre sobre este caso II na difereneia de

" " re as 0$ escuelas daS1G1S, consistence segun mi opinion en qu e "I,

YS'lpb~lnraJan!OoSs,)eOI ~blleto es de quien efecnia la union, con obligaci6n de indemniz~rP:lr~!r~~ < • I r cu eyanos nace un co d " ! ' c3wcterisricas' la vi ' '" n ommio con a conseclieneia de sus dos acciones

para pedlr I 'I' , ,~dlCallO pro parte para reclarmr la CUOla ideal y la communi dividundo

,~ • I a (I VISIon.

b) ~l~::I~!oo ~~~~::i~~ (::~n~lenlifi~~bles por su calidad y continuan siendo despues de la

amn(]s d I' POI ejernplo, dos pipas de VInO, ejemplares urucos provenienro,

. e a mtsma cosecha) se odri li ,

ferr ' " " , ' p na ap lear una soluci6n similar al caso anterior de h

ummatzo Sill accesron. '

En los demas casos la confusion I ' ,

f tc ' Y a commeato producen 5610 efectos personates, aunque las lIen c.' en ,'lI estado actual describan un "condomi ' ',' , . "

I'd' < " • 010 ,mclonacio exdllSIVamen1~ por unJ ac(i(m'

,~ ~Hl! ~C~11O ~arllS, ~I es obra voluntaria de una de los comuneros, y la actio communi diuidundo' SI es ce comu n acuerdo U ob a did '

aran 1'1' !'d r e a<:a,;o.o C un tercero, Tal rcsultarlo anomalo se explica en

,," , C( I a ante rod I, I,· '<' ' ,.

desnatuf'Jliza:i6n de la ,0 p,or "l(c,apallcHJO de la (lctio ad Exhibefldum y ia consiguiem" -- , ,acclon rea , y, en segunuo lugar, por la funcion puramente iudernnizatonn ,gu.c asume Iii (1C11O communi d;[ .. idund« en d derecho tardio. Para I ' ., r'" " " <

esta evolll"·o'n " t ',j' N" I na e~r rcacion mas cabal de

.". ",'«mjra l72cyl82c,

85, CONCURRENCIA DE DOMINIOS DE DISTIt'.'TO' , ,

por la concurrencia de facultades d I ' RA..1IiGO, EI condominio se caractcnza sustanci.lmente de Ia concurren ,', d ~ nusmo ,r~ngo sohre el objeto, y en esre sentido difiere de Otf{) 'ac"'II'ld plena . U3 erun,dOmlOto perfecto ex iure Quilitiwn, con la titularidad

r: ,U , ,perpellla y c Cell l" d I

dOlnrrilO quiritario de ot " va, inuta a so 0 por el acto de reconocmiento dl'!

dinero Estas situacion ' ,1'0, que se suele concrerar en el pago peri6dico de una cantidad de tem~ti~~ sob;e I, I' l~s, ,~~Ie en cl derecho medieval dieron lugar al desarrollo de una amplia

, , .1 (IS muon entre un dominio "eminento" ,

expectatlvn real de ejerCicio ~ el cobro de la mtnent~, ~puramente titular, cuya unica

ritubridad- y otro dorninlo "util", , ' ,~e~ta per~odlca poria que se reconoo; su disposi ,'" , ' efecnvo, que se ejerce (hrectamente por actos de dlsfrure y

, , I([On, nencn raigamhre rom' ,,-, I J • , '

"propiedad prov'tncl'al" ' " <lna, .1,tra~es (e as pOSlClones eonoci<las con el nombre de

, lU.' 111 agro vee/rgah en 'lIe , fi '

tr'll'ldo rna's 0 J' ' '1' ItSlS Y super 1(les. Aunque este lema "st'!

, , , ~mp lamente 'I pro ',' I I J ~, <

alglloas consideraciones g:ncral~~osJto (e as ocaciones, conviene adelantar en esta sede

La impropi<lmCnte Hamada "propiedad " 1" "

dd POhllius "oman . > I I f provmcla conslstta en la eoncmreneia del ciominio

r 11 II,' so m:; os undas prov'n" I . I d

de un articular l " _,' ' , I eta es, con e creeho de pleno aprovcchamiento

en lIO ~rinciPiO ~~~";c:lu~at"ad~>F.S·rdanlo -ytmasl tarde al Fisco-un stipendium 0 tributwn. Aunqlle

, < «~, e par 1(11 ar no son s' e >

pasibilidad de una revocaci6n pllblica clbcrecionaJ (d~lr~~~~/~e~'Petll;IS i qued~n sujetas a b v(!/le/") 10 que aproxim'l SII POSI"" '1, d I ' . u us eJ7(l/usque ROmatlUs

" , cIon a ,1 e precansta en la' .. d I [ ,

gcneralizado b prJctka de qlle las faClllr'lde' dip I' e,poc;! e mpeno se ha

, s e opu us 0 del jzscus -verdadero dlleno-

f---~~---

.. , Capitulo 11. fl Dominic

quedan en el hccno reducidas al cobra del tribulum, Sin embargo, el conccsicnario carece de una accion real formularia (parece cierta la inexistencia de formulas en los procedimientos provinciales) y sus medios de proteccion siguen un esquema semejante al de los interdictos posesorios 0 consisten en simples recursos de defensa [rente ;1 terceros, como la praescriptio IOl'lgi temporis. Cuando, a partir de la epoca de Diocleciano, los fundos italicos, hasta entonces inmunes, qucdan tarnbien gravados con un Ilibuttrtn, y el sistema de la cognitio extraordinem se extiende por igual a Italia que a las provincias, no hay ya dilerencia entre el dominio quiritario sobre los predios italicos y las concesiones perpetuas de fundos provinciales con pago de tributo, .salvo la distincion, ya carcnte de significado, de que unos se refieren a res mancipi y otros a res nee mancipi. La reivlndtcatoria exlraordinem favorccera por igual a duenos y "tributaries", por 10 que s610 desde entonces cabe hablar de una verdadera propiedad provincial.

De naturaleza similar es el ager vecugalis. especial arrendarnicnto nistico: y a largo plazo 0 a perpetuidad de tierras de! agel' publicus 0 pertenecientes a ciudades, contra eJ pago de una renta fila liarnada vecligal, La posicion del arrendatario frente a rerceros, defendida en un comienzo pOl' interdictos pcsesorios, va paulatinamente astmilandose a la del dueno, salvo el oectigal, y en el Edicto de Juliano aparece una accion ficticia, semejante a la reivindicatoria, otorgada en su favor, Se extienden tam bien como utiles las derrus acetones que competen al dueno. En la epoca posrclasica, el ius ill agro iectigal! se fusions con la enfiteusis, institucion oriental que consistfa en una concesion de tierras publica, 0 sacrales, a perpetuidad 0 a largo plazo, contra el pago de un canan, y generalmente con cargo de cultivarlas 0 mejorarlas,

La superficies, por fin, consiste en un arrendamiento publico de solares urbanos a largo plazo 0 a perpetuidad mediante el pago de un solarium periodico, para que el arrendatario edifiq lie y d isfrute del edificio construido,

AI parecer, tambien se otorgaron al superflciario, frenre a terceros, adernas de un interdicto de superficiebus, semejante a los posesorios, acciones ficticias reales y personates equivalentes a aquellas de que disfrutaba el dominus,

Resulta notorio que en !Odos c~tos casos aparecen, frente a terreros, dos "duenos' del inmueble: uno de accion "direcla" -0 acaso de rCcUf505 publidsticos- y otro que puede ejercer la misma acdon propietaria reto "util", cs decir, con firdan, Sin embargo, 13 difercncia sustancial con el condominio no est<1 tanto en la calidad divcrsa de directa 0 ulil que tienen las respectiv3s actiones de dominio, sino en que las relaciones de los dos duci'los no se regulan porIa aClio communi dividundo, ~ino por :!cciones personaks dcrivadas del contmto de locacion,

B. LAS SERVIDUMBRES

86. CONCEPTO Y PRINCIPIOS GENERAlES, Las servidumbres son gravamenes constituidos voJuntariamente sobre un fundo para servicio de Olra finca vecina; el predio beneficiado se dice dominante, y eJ que sopona el gravamen, sifVientc, En una epoca primitiva fueron

1

~ !

I' I.

I I

considcradas cosas (res) con individualidad distinra del fundo sobre que recafan, e incluso se Ie:; daba hi Gllegol'la de res maucipi. por 10 que su transferencia habra de cumplirse mediante modes solemnes, y era posible perscguirlas por S(fcramenlUm, En derecho c!1sico no sc conserve csta concepcion sino en una rnodalidad muy elaborada: aunque sigue existiendo una especial oiudicatio scnntutis, tienen tratamicnto de iura, y no de res; por tanto no pueden scr poseidas. aunque cabe sohn: cllas un /I.WS,

El nuevo conrepro es clahorado por Ia [unsprudencla had. el ano 100 a.C; y riene como resultado I" prcmulgackin de la lexScribonia (circa 60 ,1. C,) que excluye la usucapion de las servidumhres, La idea de que l;is servidurnbres consisrcn en iura y no res proviene, muy possblememc. de Iii uparicion de las llaruadas servidumhrcs urbanas -como la de luz 0 la de vista-, las cuaics, iI diferencia de Ins rusrk;l~ -senda, arueducto-, no son tangibles. EI nuevo concepto consolida ]a disrincion dortrinariu entre poesesss!«. 0 poder sohre las cosas que conduce a b usucapion, y usus. poder sobre personas () ventajas de hecho, donde la usucapion queda exclufda, trae consecuencias rnus amphas, que excedcn el rungo de las servidumbres, y asl, por ejernplo, j) decae la adquisicion del poder marital (nultlus) por la simple convlvencla conyugal durante un afto; ii) se excluye la usucapion dc Ia condicion de hercdero por quien posee lin ohjeto 01.' la herencia yacentc, admniendosc que solo se adquierc el objeto efecuvamenre poserdo,

Concehidas como iura, son derechos sobrc 1:1 cosas, es decir, derechos reales en el m;is estricro scnudo (Y;I qUI;: eI dominic no es iII., sino res), y aunque en verdad son ejercidos pm personas, permanccen susrancinlmente ligados a la cosa sobre que recaen.

:

i

!

1 I

En cSl(' xentido se diferencian las servidumhres tanto de las cargas realcs como de las obligacloncs propter rem, Las cargas realcs son las prestuciones a las qu~ el ducno de un fundo, como tal, csl,; sujeto: ell Hom;] <.'11('011l1';<1110S eicmplos puhlirlstkos de estas situaciones, tales como el ueatgat, el solarinnr de la slIjI('ljicies, cl <'1/1/011 de Ia enfueusis y d tributum de los Iundos provmcialcs, y a proposiro de ellos, lin reS(riplo dc los '/i(.'I [ratres elite que en el vecttgat se consideran obligados "ips« pracdt«, 11011 JJ<'I~,(HI(IS", Para las reluciones privadas se nicga la posibilldad de ca~'ls rcalcs, )' no es adlllbihic que d dominus "c'" gravado por su antecesor a unfacere positivo, Es!as cal~'ls re'lics sc difl'rellcian de I'ls scrvidumhrcs POrtIUC' p\leden e,stableccrsc a fa\'or de L1n;1 persona y no de \In prcdio ly ,lSi .• ucCl!e n<lrIl1:11ml'l1lt'}, porque consisteo en \111 facere, mienlras qUl' I"S .,cl'vidumbres, dc"de cI punto de vis!a del fund" "irv;eme, lienen pOT ohjeLo una abSlcnci6n; adem;!s, se per~igul'n pm ,,('doll e .• COIllI'<ICIUales, de caraCier person'l!, 0 a lraves de apremios publkistk'(ls l'll que inlcrvkncn orgal1ism(Js Ot· la Ikpublit'a 0 de las ciudades,

En CU,IIlIO ;1 las ohligaciol1cs pmpler rem, 0 dercdlOs personalcs que se puedcll uirigir {Onlra \In tercl'l'() pO.ICCtiOf. no ('OnOCl'1ll0S en vl'rd~d otw cjcmplo a Iraves de las Fuentes que cl j1Wporcioll;ldo por un fr:lgmcilio posldftsko ol'l'itienwi. y.'c refiere a la redamaci6n de un fidekomiso sohrc (,OS;I espedfir;l conlra cualq\liC'ra '1\1(' rClCng,1 d ()hjero, Cknamenle que cstamo,l muy dislanrcs de I" idea cClilral de In servidumhrc,l, en CU31l10 servicios de predio a predio, l' en este SUpUCSIO de ius ad {'em debe verse no tanto un jus solll'c CO."I ;Ijena, sino el resulraoo de la confusi6n romanovulgar cO{rc Jegauo villdi('alorio y fidcit'omiso de ohj\.'lo especifieo,

Capitulo 11, EI Dominio II

, d I . '(1 imbres se sujeta necesartameme a una serie de principles generales;

El regimen e as servi \ ," '

, . I '. f'nea' de diverse dueno ya que es imposible que 13 servidumbre

a) E;':lstenCl3 (e va rias I ~ ., ,

a roveche al propio dUCl'IO de la finca sirviente (regia: nemini res s/la.seroll); de rnanera

q~e los servicios cstableci(los en una finca no constituyen scrvidumbre m.lcntras per~anezc~ ba]o un mismo propietario. Si Lilla de las fincas pcrtencce en condomlnlo al dueno de la otra, 0 inclusive si las dos fincas tienen los mismos conduenos, puede <::stablec~rse entre ellss una servidumhre. puesto que, para el dueno de una, la otra en parte es ajena,

b) Vecindad de las fincas, en terminos que se haga posihle una uulidad para el f~ndo dominante. Son "vecinos" en el sentido mas restringido los que habitan en :1 ml~mo poblado 0 aldea (vicus), pew las Fuentes entienden el termino "vicinus" n~ en este men senrldo moderno de "contiguo", sino en el mas amplio de "cercano": aSI puede ha~er servidumbre sobre un fundo separado por un rio 0 un camino p(lb~iCO, 0 so~re va~los predios sucesivalllente contiguos. A veces no se explicarfa 13 servldumbre 51 hubiera cOl1!igG idad, como el ejemplo de la que consiste en tener una choza para q Lie los pastores

se guarezcan del invicrno.

c) D[ilidad permanente. Es el principio que los posrclasicos ll~m~npe1petua ca~sa seroi/Wis,

consiste en que la ventaja del [undo dominanle no esta [imitada en e1 tre~po, 0 par causas en que interviene la industria humana: por eso se exigI! que, en la servidumbre de conduccion de agua, la fuente sea perenne, Y no es obieto de gravamen real la torna de <lgua que se hace sabre un canal :Irtificial. La venta]a de un usa temporal, 0 aquel cuya causa de uulidad no es permanente, puede obtenerse par medic de relaciones obligacionales 0 por pactos de renuncia a recursos irnpeditivos.

I I,· 1-") se tratu el [COla con relaclon a un

Celebre sobre esta materia es un rragmenlO ue au ,,"', en que, • .

forado que se abre en la pared para lavar el piso: no hay servldumbre de canalou ijlumell) -diceen cuunto no lwy utilidad permancntc si el C\1fS<> que trae el agua fue heche por mann del hombre; pero si la h,'hria rcspecto del ,lg\l;l de lluvia, aunque la lluvia es intcrmilcnte.

d) lndivisibilidad, La servidumbre consis(e en un usus, y eslC es indivisible ~or natu.ral~:a, y por ello es posible que varios [un<ios aprovechen 0 soporten el ,5ervlclo sm que slgmflque en tal easo que exista "ctiva 0 pasivamente una clIota de servldumbre.

En virtud de ]a indivisibilidau ~e sigucn numemsas consecuenci;ls rcspecto de la conslituei6n y exti nd6n del gravamen, asi como sabre hi divi~i6n oel flilldo dominanlc 0 sirviente:

i) £1 eonduei\o de un [undo no puede conslituir la scrvidumbre por sf solo, ni ae!iv~ ni pasivamente: para q\le sc comtituya validamente, dcben concurrir ,lOdos los conduenos, (ootcmporancamenle, a un tlni{o acto de constimd6n; una constlwCl6n separada, en aetos

lO D, 8,2,28.

I,

r

____J.,;~~----:----.......,._,."."..,...."....--~--:) )

diverxos, aun por parte de [odos los mod ,- _ - ..

• , , .' _ . lIcno" no twne valor. jusnniano de,wirtl1o c-'ta

regla, ) collsldero que la cOlls£i!l1ci6n separada por un coproptetarto no es m I. ._

(IW{I-J su - u' I 1 - I a. sino que

, , spen I{;I IJSla que los dem~s xe avengan a el 10.

La servid 1I mbre (onslilukh 1)( . I _ ,. I "

-. . . ')1 "WI( 0 IlO (.'';[;1 sUJela a ,..,dllcd6n· ,;egun la lex Falcidia.

pl'fm,mecc !Il1c-gn 0 sc ded -, I d . () , ..... . ,. UCe IOU), c' Iluncra que Si sc !t'ga un fundo con servidlllnbll.:

~Inr(\" II: d l:aJ",:de la scr~'jdull1bn.: haec que d legado sobft"pasc el modus, el legatario 10m,) (; unc o, pero SIll Ia .'erv,dumbrc.

iii) Tamporo puede eXlingll'fs' , 'I

_ I c parcia mente, regla que encuentra aphcacion en el caso del fundo

comun y en el de 1,1 phlfalidad de fundos sirvierues Cuando 'I d - de i I I

I' . . ' . - , C UCIlO e uno (e os fundus _

«onnnante 0 srrvrentc- ,Klq\li..,re una cuota del otro (undo, 13 servidurnbre se manu 'n . "','.

pane re/J~IeIIll", 10 que signifk-a no que Ia servidllmore se rnantiene parcialruente, Si~O :;uc-J::

conservn integra por medro de la parte del fundo que continua ajena, tumhien si los P . .'

de dos ft nd 'I . ,lUplelarl\)S

, , os «(l!lllnanICs adq uieren en cornu n 'I f d .',. , I '

~ e un 0 Sin rente, a sen'ldumhrc comimh

cntera a traves de la cuota ajena s· - '

I, , , .' ." . . . . , I II na Via no se ejerce en uno de va rios fundos sirvientcs, no l.l) cxtmcton parcIal por 11011 U'II" pi' I d

'. - " ucs 'I ,a [3 e uso [endrfa que refenrse al Iota I I)a ra '

aSI xe exunsutera toda la ,"'d I I' ' que , ' n " ., en I um )rc; (,' iguul manera si d propietano del fundo domina me

adquiere uno de V'1fI0S fundos sirvtenres h servidurn k I' ,

- " • , lire su )SISle Integra,

iv) Cuando el fundo <!onlinante 0 sin'ie'II' .• I' 'ide " I .

, • ;<'" ," " , ' esc ()\I C, I,cne ugar d Ienomeno que se ha dado en

llamar rcfraccion de hI SI'fVldumbrc: d del'ccho pasa _'1 -r " ,- " _

I' I . , _ 'I' , _. ,( 1\ a 0 pasivamemc- mteg!\) a cada una

oe a,1 PMCC as pero no por eso se 11, -, - I

' , . ,ICC mas gmvosa a condiclon del sirviente: por e] , 'j

acueducro IX!ndicia~ a todos 10" fundm d ',. I' ' r ercmpro, ,

~ • .' " _ Omlll:lnlcs, P~'ID a ca.nlldad de agu3 sera, para 10UOs

en conjunto, 1,1 nusma que antes de la divisi()n pues la 'nd' . "bTd' d d I .

paso de a ua " . . , ' ' I IVJ51 " ,I e a sCfVldumbre esta en el

g ,que cs uso, y no en el aproved13llliento consunnvo,

iiJ

e) . I,~j,;eI"C,nci~1 p~~~liaI. ,No ex sino la consecuenca (I~l car.icter real del derecho de servidumhre.

e a perm,lnccc uuida a los prcdtos dominante y sirviente c I' ,

Y : 'I d' . - ua esq\l1era sean sus duenos so 0 puc en Ser (edidas 0 adquiridas con d fllndo mismo, ' ,

EI I)rincil)io liene 'lpli''''cJ'()n ,. ,',' _ 1-

, '" CS pr,IUICIS (Ivers"s: ante !Odo la _.' I, I d _

d('ret'ho r' "t" " "I . . ' neceSI{ a( e que las wntalas del

, . "Cl. Ig,;n en c predJo (Iommame m~s que en detenninaua persona; ademas, el hecho de

que 1.1 'C rvl<luJlll>rc no puede ser objeto de nC"{)cios independ' '. I ' . '"

•. , , , , .,.." Icntes, sa vo para SlI ~xtlllclOn: por

c,o no sc puedc l~dcr, nl SJqulera Icmpor"lmenlc en forma sep"rad'l (I I I' ,

, 'I", ,. • • e prc{ 10, nl se pueuc dar

en prnl( ,I () lISlI frurlo. bmpo("() sc puedc ceder ,Jnua dd a' 'd " d' _ ' .

. - . " (lIC UUo a pre lOS s,rvlcnles porq \Ie

nmgun prc{iJo puetlc ser sirvicnlc dl! sf mislllo (milium pr" ,,'" .. . '

wf"wm tpsum srbJ Sel'lJlre /loles!).

t)

l~aSiV.j_d~ld de! gravado, l'rintipio que se suele expresar con la regia servltus ill !acient!o

COml.llere neqUIf, es, cn re<lHdad, lin;! t'onsc(uenda del anterl'or '

un I I' ; ." , '1 ' ya que no conSlItuyc

a 0) Ig,lClon, eXIgI )Ic por acdones' person<llcs cuyo contenido es dare ofia _.

lin gravamen real ( , " . cere, smo " . IlIC tlcne por Oblcto un,l simple ab8tenci6n del dueiio del prcdio

SlrVlente, La regl:1 strvc para (i<::Wrminar si cicrtas posiciones juridicas constituyen 0 no

Capitulo 11. Ei Dominio ~

~ .

·1

scrvidumbrcs: as! se decide que la prestacion posltiva irnpuesta a la legataria de un fundo a favor del ducfio de otro fundo es fldeicomiso y no servidumbre, y que por tanto el onus praestaudi se cxtingue con la rnuerte de la obligada.

;_-"'.

SI;< sud", decir que constituye una cxcepcion u este principio el (·'I.~O tie la seniitus oneris ferendi, por 13 que c! dueno del edificio que soporta el apoyo de otto na de mamenerlo en esrado de que pueda prestar el servicio. Aquilto Galo opinaba que el dueno cumplia con s610 dejar que el propietarlo del fundo domlnantc h kiese las obras necesarias, pero prevaleclo la opinion tie Servia, anteriormcnte cxpresada: admitiose, sin embargo, el xbandono exonerative del muro, En vcrdad, no hay excepcion al principio general, ya que se debe distinguir entre el coruenido esencial de la servidumbre -cn este caso un /lati- del nccesorio y eventual -en este case, reparar el muro si $C deteriora-. Es esta cventualidad uno de aqucllos supuestos de respcnsabiltdad por un sujeto indeterminado (como en las acetones noxales) que ccnsienrcn al gravado Iiberarse mediante abandono,

87, CLASIFICACI6N DE LAS SERVlDUMBRES. Aun cuando para d fundo sirviente consiste la servidumbre unicamente en un pati, desde el punto de vista del dueno del [undo dominante puede tener por contenido bien una immissio, bien un ius probibendi. Cuando la servidumbre consiste en una immi,'sio (scrvidumbres "positivas" en la terminologia moderna), significa que su beneficiario puede mmiscuirse en la propicdad vecina con una intensidad tal, que normalmcnte no le seria perrnitido (C0I110 pasar a traves de la finca); si consiste en un ius probibendt, en carnbio (servidumbres negativas), se esrablecc que el dueno del [undo sirviente debcni abstenerse de ejecutar ciertos actos que normalmente podrfa realizar un propietario (como no edificar IllJS alJa de cierta altura),

En gener~ I, las sl'fvidumbre~ posiHv,1S son I:;mbi(~n dlscontinuas, en cI semiuo de que requieren aclOs con(rCIOS de cjcrci(io pOI' parte del benefid,lria; IllS negaHvas, por d conlrario, suden ser continuas, ya que no rcquieren actos de ejercirio, sino la SOI'1 observan('i,l pasiva de la prohibici6n pDf parte del dueiio del fundo sirvicnte, Esla dislind6n no cs romaM, y tienc origen en la Glosa, a proposilO del probbu:t de la rlsucapia servitutis; frenle a las contra(licdOoes de los texl05 sobre la posibilidad de u~ucapir, que cn gran parle reflejan las diferencias entre cI derecho clasi(o y el justinianeo, Bartolo diSlingue scgun Ia.~ serviuumhres "/)aheanr causam continual'll au/non", y da ht siguieme regula hljallihilis: 'Si quidem ad usum servilu/is rcquirit!lr jactum hominis, numquam die/fUr babere conrinuam causam cum homo nOli polest conlinue operari; si vcro nOll reqlliritur jac/rlln bominis, die tUlIC causam coltlinuam"'.

Fundament<indose en las mas antiguas enumcraciones jurisprudenciales, los comentaristas han agrupaclo las servidumbrcs tambien <lesde un punto de vista de su utilidad funcional, y distinguen entre rusticas y urbanllS, Las rusticas son las mas a ntiguas, y segun la idea originarja, consistian en el terreno mismo que pres!aba el scrvido (por ejemplo, la servidumbre de paso era el camino mismo), por 10 que eran consideradas res y no iU1'a, y dentro de las res, se incluian entre las mancipables (al menos la~ de paso y acucducto), Las urbanas, de aparici6n

~,""'---'--'~---'---~-.

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I

1

I

I

mas reciente se ref' . ,

, icren a ~erVj("lOS de edificl ,'f

contenido inmateria I que irnpulso I.' '. . ' lJ >11, Y presenran las mas de I as Veres lin

I, - . ~ a ,I jUf!Spl udencia nara . 1" .

as scrvldumhres como dominio (I" ,) ,. 1 I' superar a primtuva concepcion dc

~~ , oanc 0 paso a la consideracion de elias como iura,

los ejemplo» llla s .

, , '" Importantes de s<_'n'idtllnlm: que vnumeran las fue 1

) ", en es son:

a Entre las ruslic' , I ' .

. • . • ~lS. as trcs St'n'I(_Jurllhr(~s de lr~1ns~l( .. .... . ,"

P'C 0 a caballo), actus (paso con ,_ , I) .' ), que pueden consisur en un iter (pa.lo a

d ganac o 0 lira (c'lrrclcr'l hah'l' I

e aguas, que son 13 conducei<' n de " '" me uso para vehiculos), )' bs

d ) e agua por canales 0 t"tneria ' C d

e extraerla en rccipit.!nt~s de fl' ' , s aquae I1Clus), 0 Ia faculiad

3C(""0 i.' ,u n um () V<:C1l10 (aquae haustusy, q

.,' 0 transite al pozo 0 Iuente titer ad 11 . d ue a su Ve7. Slipone cl

.aU/'WN lim}.

b) limrc las urbanas se pu !c .

. ~ IX n IlWnClonilr eI WUIS ferend; . ..

rccilnr !a caida de agua . Jill ,. .. lcsde un n-r ' 0 apoyo sabre un muro vecino, !a de

s \!a., (~, "un tejndo iius ,'iJ/hcidii) " , •

de proyectar bakones 0 terrazas sobre 'I ,.,'. ' (l por un canalon (fuSj/urnillis); Ia

. • " , ~ P'CuIO veClIlo tius]: ". d' ,

abrir venianas (ius luminrml' la !)f( I '1 ... ' rorJCJen I pyoregendwel; la de prxler

, ) 11 )1(10n para que un ve .' I I ..

la vista a la !U7. (jus altius r2(Jn JoIiel1d} 1. de I ," ecmo e eve a edJfICad6n actual y quite

I, a c (e,agues (cloaca), etc,

Aunque 1'1 jurispru I ,'. d "1 .

, (en(l~ esen)e (!PO, e-'l)c<i1kos I, " 'd c ,

a 10' d ' oc ,'en I umnres no cxiste ' I'

s cases escritos sino que res I. .'. '" e un numero ullil.do

f 'Stl ta S1cmprc posi ble que la , . .

orrnas de serviclo permanenre para un. fi... mvemlVa particular establezca nuevas

,I IOU Illed,anre immisston-, 0 prohihicioncs COnsentid;ls.

88. ~CClONES Y RECURSOS RELATIVOS A LAS SERVI , '

persiguen por acdones similares a la rcivl r. . , . DUMBRES. Las ~ervlduOlbfes se fuentes jU5tinianeas aparecen co'n I' 11~(!Gllona (vmdlcaliorles servUtllis), que en hs . a post(' axica de ' , ' , corresponde al dueno del fundo I . nOmtn3CJon de con!essoriae. La acci(jn

, - «()!1llname y se In de di , .

srrvrentc. En la intcntto describe 'I I' d ' ' ' mgir Contra el dueno del fundo

. " ,C IpO e servldumbrr <!1I' "'] ,

ImmrsSlO a el iu~proh1'bendl' . t se rec arna, can tndicaci6n de h

, en que conSlste. '

P . i

or CICll1P 0, pllfa rcdamar ConlrJ eI dllcno dc'l "11.'(10" .

d I ", .'f\'lcnte que Ie n' , ' .

e agua, estad concebida la acd( 1. I . ," , .' ,ega a pemWlr Ja conUlICt'i(\n

H (: n (};') sigu Icmes [ecnninos:

Sf parel An. A o. illS esse per jrlJldwlI mum aquam dllce.'e, Ilisi a,'bi/rio 1110 Ns. Ns. Ao, Ao .. ,

Si rC~lllt:l que A.A, liene una

jU.'l<1 posici6n de conducci6n ek' agua por tal fundo, a no scr que por arbitrio tu}'£> N,N, rcslituya ...

Si la scrvidu mbre c~ n ' " t' I

' eg,t 11':1, a rcdal'('i<jn hill""1 dl' \"Irhr' "~'! ," .

AD. Ao ... ". ' , , ,J )aJ e/ "o. No, IUS nOlI esse ... illi/i/o

Conforme al modelo d I' -, ,

e a relVlOdlcatori't h cV . I' I' ,

pueda obtener la absolucion si e(l ,'> ': I' . :llISU .1, ar )Hrana pennitira que el demandado

, . n,~lcn!c a 1I!Iml~~IO 0 ,t' I - ,

Slrvlcnte al estado en que se en ' 'I .. res ltuye a sltllaCJon en el prcdio

COntI a ),1 antes de violar la pr()hib' ,. ,

IClon, segu n se trate de una

r

r-,:': ,.

:i' servidumbrc posurva 0 negativa, Mfls que una restitucion material, no siempre practicable

,:~':" cuando de una servidumbre se trata. cl cumplimiento de la dflusub arbitraria consiste en eslOS cases en que el demandado se allane a prestar una garantfa esripulatoria, exigida por eI juez en favor (lei actor, que conticnc la promesa de pagar una muha para d ,':ISO de que realice actos que irnpidan el ejcrcicio de la servidumbre tcauuo de 111m amplius 1111'1)(111(/0). Si el demandado prefiere la con dena a 13 p rcstacion de la cautio, correspondcra :II actor estimar el perjuicio econornico de la turbacion en el ejercicio de la scrvidumbrc, )' d derecho se extinguira por litisaestimatio. Tarnbien es posible ill lure un allanamiento del demand ado y 1:1 correspondienlc addictio del pretor.

)

Cuando la perturbacion de Ia servidumbre consiste en una obra todavfa no termlnada hecha en e! fundo sirvierue por SlI dueno, pucde el beneficiario del derccho dcnunciar la obra nueva al magistrado (novi operis 11111111(1/1'0), y si previa causae cognitio, reconoce este el ius probihendt. exigir:i tina cauckin al clcmandado, y conceded a! denunciante, en 10<10 caso, un interdicto llamado "demolitorium" para obtener la dcstruccion de la obra perturbadora.

Si la obra va estuvicra tenninada, hahria q\l~ emplear la uindtcatto svrritutis. Tal W~ '" dilcrcncia se deba a que la accion permire a1 demandado, a lrav~s de la dausu!a arbitrarla, escoger entre b demoliclon del opus jactum y d pago de la htisuestimutio.

Tarnhien hay orros intcrdictos de protecrjon a la, servidumorcs, desunadus a rcprimir I" turbacion violenta de su ejercicio: para las servidumbres de transite, el intcrdicto de ittueve actuque pnrat», que deficnde at que de hccno ha usa do un camino durante el (11timo ano, ,wc ci lIee clum nec precario, contra la violencia del que impide que continue cl mismo uso: p;lra las de agu:ts, el interdicto de aqua cotttdiana et aestioa, sernejante :\1 anterior pero referido al aquae ductus. de riots, contra el que hace v iolenciu P" fa impedir que $C limpien acequ ias destinadnx n nmdudr cl agua de I" misma manera que se ('ondujo eI ano anterior nec Iii J/(!C clam lire jlrecario; Je.lrll1le, igual que d de irillere (lCIIU{IW [)l1faIO, pero rcferido al aquae ha1lSIIIS; de doacis, COnlra d que llSa de la violen<ia pHra i mped ir que alguicn limpie la do,t(,:l de Sll t';lS,t que qlll'd" en OtlO prcdjo Todos cstos imcrdictos viencn en dCrI" manera a !len"r una fllnri'lIl ('orrc.spondicmc ,l !a dc lo~ interdictos posesorios, <i"C en materia de scrvidumbrc son inadmisiblcs, pucsto qut' cst<.' dCf(!cho consisre en un usus.

Similu en todo a la vindicalio servilUli,~ cs la aclio llegaloria, que sirve par~1 negar]a existr:ncia de una scrvidumbrc c;ontra d que pretende tcner tal derecho.

La IIl/elllio dc 1a f6rmula difcrir{t ,n Sll redacd6n ,;egun se tral, de negar un,{ servi(\umbl"t, posit iva o una negaliva, y mOSlrar;j una cspecie de inwrsi6n respe('to de l:ts ('Ofl"t'SPDtldil'IllI!,' IIilldiculil)lWS; ctlando ]a servidtlmbre que .~e nicga cs posit iva did: "Si !ul)"el No, No. ius 'roll ~sse .. :; clI<lndo c. negativa: "Si parel Ao. Ao. fus esse .. , ",Naluralmentc que tanto si h illI<!lIIio se redan:! en .~"'ntid() positivo como en cI neg<Hivo, la prtlCb'l de 10 que sc dcdara en ella cofl\·spont!e 'll ,1<'1or: Ii) mism() que succde en toua acci6n real.

i

,

l_. ~ ....... .......... __ , .... !!11111!, ..... .....,

174

Rc~pecto de ella, la rcstitud6n segun la cliusula arbitraria supone tambien que el dcmandado

presta una cautio de 11011 ampltu« turbandt) por la q '.' , ,

111 J r.; " " '. ue sc wl1lpromete a no segurr reahzando

, 1.,1I1$~I~II~~. ~ imponicndo prohihidoncs injustas. La lilisaestimatio produce el efccto de

creai una servklurnbre antes mexisrenre )' una addictio p 'I ' 'I' ,r... ..

. I ,< os enor ,I a eOIlJ essto m JU re puede

me uso llegar ,I ~xtillguir Ia que y:1 exlsua.

Capitulo 11. E! Dominio g

{)~a inlIOmision injtlsta pucde l,ullhk'n scr rcchazada mediante el interdrctn uti' pos.<{delis, pero cuando se trata (k ohrener la demolid6n de una ohm hecha en el fundo por quien 10 , .. propietarto, rC'st!Jr:1 ma." adecuudo cI interdicu, quod nt aut clam qu I), 'f' '.' . 'I 'lles :'U I I . ' t' enencra no so 0 a {UCIlO

{e:r.Cdl:' :' al P~S.~Cllo.r, S~1l0 tambi~n ,ilusurructuario y arrendatano, puesto que no requiere la r:u~ba (~e 1,1 pO'~~l(m, 1,1 rcgunen de CSlc intcrdicto no csr;i del todo clare, puesto que las fuentes

I cflejan la wnfu."'m poStc!:ISIGI enl re ';'Ie y cl interdictum de I',... . .

. ""'0 J Ollum, parece que el delll()llIorro

se .aphca a las obras COmenzadas -no terminadas- hcchas co fundo propio contra una servidumbre' el interdicro quod ri (WI clam S(: rdi ,. , " '.. . I. ( ,

. ere ,I onras terminar a, .facta opera) que consruuven immissi«

esto es, consrruidas ill alieno, ' ,

d) La addictio del magistrado en un uindicatio seruitutis Ull ture cessio seruuutisi viene a ser el modo ordinaria de constitucion directs por un acto inter vivos,

e) La litisaestimatio en una acckin negatoriu crea 1:1 servidumbre negada.

f) J~I adtudicatto del juez, en la accion divisoria sobre UI1 fundo, puede tarubien proveer al estublecirnieruo de servidumbres entre las parcclas.

La usucapio y demas apropiarioncs posesorias [ustas no pucden, en general, hacer adquirir 0 eonstituir una servidumhre, desde el memento que este derecho consiste en uti y no en possidere. Respecto de las servidumbres que tenian consideracion de res mancipi, cabia la adquisid6n por usus continuado de dos aiios, mas tarnbien esta usucapio vino a ser prohibida por la lex Scribonia, del siglo 1 a, C, tal vez como resultado de la distinrion jurisprudential entre usus y possessio.

89. CONSTITUCI6N Y EXTINCI6N L'" 'd '.

. ... , ..' . ,IS scrvi umbres S~ trans!teren act iva y pasivamentc

LOll bQnca domlnante 0 srrvientc, pero el estahlecimiento misrno de! derecho ha de 1\3 .erse

por un acto solemne, ya directarnerne, ,.a a traves de deductio seruitutis. l .

Un modo honorario de constitucion, con otorgamicnto consiguicnte de acetones ficticias, parece uaber sido hi lIe/uslas o diuturnus IlSUS (uso inmernorial), consistcnte en eleicrctcio de la servidumhre que se retrotrae hasta una cpoca remota, eI prcror habria en estos cases supuesto 0 fingid() la existencia de una forma regular de constitucion, perdida en el tiempo. En el derecho posrcl;lsiw, desaparccida ]a diferencia entre usus r possessio. fie admitcn modos posesorios de constitucion:

a)

\

La.de~U<.:li() seruituti: consistc' en adquirir un fundo sin la veeta]a del servicio, esto es, dejando tse derecho en favor de un Iundo del enajenante.

E! act~'!iene jugal' en la manctpau« del fundo que quedara gravado, y se concreta Ia dedltClia

a tr;lve\~;,de l.ltl:l nuncnpatio del mancipio (Jails en la que res" I'" f d

. I: . '. ,~ . crva e ~erVIClO a avor c un

tunc 0 cuya propiedad reuene (dedI/Clio en el mas estricto senttdo) 0 por !a pop', d '1, " ,

"(I ',", '1 'I .' . . , r ia e( ,!(JCJon

~ qutsnrva C e mancipto acctpicns que limita los efectos de' I ., ..

. . SU J< qtIJSICJOn.

a) Patientia seruitutis, 0 la rolerancla en eI ejercicio por parte de! ducno del Iundo, que presume 12 entrcga del uso (quasi traditio) efertuada en forma tacna por el gravado,

b) Praescriptio longi temporis. que conslste en la posesion del derecho (possessio iuris 0 quasi possessio): esto CS, eI usn continuado, durante un periodo de diez anos entre presentes y vcinte entre ausentes.

N,O ~reo P~)Sihle, en derecho d:\sko, la deductio a traves de actos no rnancipaionos; a pesar de que . se h:1 sostcnido, SIO apoyo textual, que se podrla practkar en la ill iurecessio.l'arece, sin embargo, IlllPl,OpJO para cste efccto el c:tl':lctcr simple y absolute, tanto de la confessto ill lure como d h addta roo e ,

Justiniano rcconoce inclusive que la servidurnbre podrfa establecerse mediante voluntad ladta del tesudor, cuando este distribuia ,'(1S fincas entre los herederos sin deja! rnencionados en forma .expresa los servicios que deberian prestarse unas a orras, si de las necesldades de los fundos se presumia que tales servicios eran conventenres por cuanto se babian usado mientras las propiedades permanecieron unidas en poder del mlsmo dueno: csta forma de constituir servidumbres fue denominada "destinacton del padre de familia" en el derecho de la recepcton.

h) I;:~ l1~aU~iJ?alio PLJcd~ emple:lrse tambien como modo directo de constituir servidur1lbre.~ t, e tr~.nslto : ,~Ie aquae dUC~lIS, ya que cstas lienen calegoria de res mcwcipi; en est~ caso, el aCCljJlI!m dccbra suyo' cl cot'respondiente derecho.

c) . Ellega,do vindkatorio pucdc servir para la (Qns!itudon de una servidumbrc segt.'in diver '3 ' moda Itdades de enunciation: 'lsi eU'lndo se lega un f d. . t' ,5, S . .' " " un 0 a CU}O avor se conslltuye una

servldumbre. a cargo del bcrcdcro, 0 cuando se constituye la serviclumbre a favor de

lundo bercdlWf10 y a cargo ddlegado 0 cuando se legan do < d, . ,un

, , S JlIn os a personas (hversas

y enlre elias ~e cstabtecc la scrvidumhre. .

Respecto de los fundos provinciales, donde no era aplicable ]a mancipatio 0 la addictio, se recurri6 para cons!ituirlas a la redaccion d~ donunentos (pactiones et slipulationes) por los que cI disponeme se comprometia a tolerar en su fundo una immissio 0 abstenerse de ejecutar un acto, para beneficio de otro predio. Desde un punlO de vista estrictamente romano, dichos docu1llcntos no habrfan tenido sino ef~ctos personales: el negativo de una exceptio contra la negaloria servilutfs (en virtud del pacto) y el positivo de 13 acd6n cstipulatoria; mas en e1 derecho provincial, con lin sistema proc\!sal no formula rio, se les alribuye efecto constitutivo de derechos reaks. 'Las pacliones et stfpulatiol1es, como modo de constituir servidumbres, se haccn generales en el derecho postciasico, al asimilarse Italia a la provincias,

:1

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;

1/6.

Las servidumhres se eXlingLien por alguna de las sigulentes causas:

a) Par destruccion () tr<lnsformaci6n del fundo dominante 0 xirviente, de tal manera que huga huposihle el usa 0 la existcncia de la servidumbre, 0 se pierda la utilidad de ella.

b) l'orconfusi6n, que tiene lugal" cuando los predios dominante y sirviente se hacen del mismn dueno.

l"l POI" hi confessto in lure en una accion negatonu, aCTO que equivale a una renunda de ella si el litigio se planteo contra la persona que verdaderamerue tenia la justa posicion de uso, En el derecho postchlsico se accpta tambien la renunciano formal.

d) Por litisaestimalio en una uindicatio seroitutis,

e) Se acepta en materin de extrncion el desuso (non usus) de una servldumbre posltiva par dos anos contados desde Ia ultima immissio, 0 la usucapio liberia tis de una servidumbre ncgativa POI' el !ran~CllfSO tit! dos ;II;OS desde que se rompi6 la prohibicion, Justiniano alarga estos plazas al de 1:1 praescriplio longi temporis.

90. OTRAS IMMlSSIONES Y PROHIBICIONES JUSTAS. Ademas de las immissiones y prohibiciones establecidas mediante servidumbrss, la vecindad entre ios inmuebles trae consigo una ,~erit' de inevitablcs inlerfcrencias que son t:I resultado de la actividad que el dueno realiza en su propio predlo (asi el humo de una chimenea, el calor de una estufa, los ruidos). En epoca antigua 51: procure evitar, dentro de 10 posible, estas interferencias de vecindad, deiando un «mbuu« entre las fin«ls urbanas 0 un limes entre las nisticas, que esrableciera Una clara sepuracion fisica: la acclon para cstablecer el (fmeses un juicio divisorio con adiudicatio, Ilamado ae/io/inillm regundorum.

Hacia el comienzo del Imperto se pierde la costumhre de dejar entre los predios estas franjas divisorias, sobre todo por las necesidades dcrivadas de la construcci6n contigua y de la vida urbana, y asi se muitiplica la posibilidaJ practlca de immissiones, cuya regulaclon dara lugar a una variada casuistica, La actio finium I'egundorum se transforrna en un recurso destinado ;1 determinar cl paso de los deslindes -ahora fijados por una linea y no por una franja de tcrreno-. y a cstableccr la pertent'ncia de las zonas discutidas, como si fuera una accion real de funcion semej;lnte a la reivindicatoria.

Como princl pio general, ;1 los propierurtos Ies est:1 pernurido reallzar actos de expansion razonables sobre el predio vecino, y si se conservan dentro de los lfmites de la norrnalldad, el dueno de este no pcxlra impedirios: ;lsi, por ejemplo, el humo de una cocina que traspasa los lindes del predio constituyc una immissio razonable, pero el vedno no est:! forzado a 50portar eI hlllllO de una fabric;l, pues cuando ]a immissio excede de 10 normal, la posici6n del immissor s610 sc puedejustificar 5i previa mente se ha constituido una servidumbre, de manera que eJ propiet<l rio afCCI,tdo rechazar.1 ta les imromisiones exeesi vas mediante Ia nega/oria seroilulis y el rccurso complementario de la cautio de 11011 amplius IUrbal/do.

Capitulo It. EI Domioio •

Pero aun, [uera de las lntromlslones norrnales y razonables derivadus de. la ordinaria actividad del dueno, las cuales deflende este mediante los interdictos posesonos, hay otra~ que se

ueden calificar como excesivas, que sin embargo no requieren pa~a su ~Jerclclo ~e la consthucion de una servidumbre, sino que tienen una directa proteccion edictal, debida a generales razones de utilidad 0 causa publica; elias son:

a) EI duefio de un ~rbol cuya fruta cae en un predio vecino puede entrar, dfa par medio (ieruo quoque die), a recoger el fruto caldo, y en cas~ de .impedime~to cuenta con un interdictum de glande legenda, dirigido contra el propierano del predlo.

b) Cuando un sepulcro ha quedado enclavado dentro de una finca ajena, el.~ueno de esta debe permitir el paso haria el enterrarniento titer ad sepulcbrum) a los que esran encargad~s de su cuidado y a los deudos del difunto. este derecho tiene caracter d,e conceston precaria, pero Justiniano 10 considero un derecho real, aunque nunca se Uego a decir que consistiera en una servidumhre.

En verdad, aparte de que en d derecho chislco no hay servidumbrcs "legales", el iter ad sepulcbn:m no puede propiamcntc considerarse servicio de un predio, pueslo que. eI enlerramicmo: exdu~do de! comercio humano, no ticne categoria de bien. Paila, rues, el requrstro de la inherencia predial, y $610 Se aproxlma ;1 las scrvidumbrcs desde una perspective rnoderna que las admire en favor de personas (servidumhres "industriales"}.

Cuando una via publica sc haec intransuable, los ducnos de los fundos comi~uos h~n de permitir el paso por su propiedad rnientras se ejecutan las obras de reacondicionamiento.

d) Aunque no derive propiamente de relaciones de vecindad, tam bien s~ pu,:de enumer~r entre estas immissiones excesivas, pcro [usras, el caso de los fundos nberenos de un no publico, cuyos propietarios han de tolerar que los barqueros empleen las riberas para menesteres propios de la navcgacion y la pesca.

c)

Tamhien el Edicto limita las facultades del dueno de un fundo mediante iura probibendi necesarios, que no constltuyen servidumbres, pero que estan sancionados por acetones 0 interdictos concedidos en favor de los vecinos,

a) Si los ~rboles Iimitrofes del fundo vecino sobrepasan los quince pies, de manera qu~ ensombrecen cxageradaruente un solar edificado, puede procederse a la tala de ~lIos; 51

I . I .. nto 10 producen las ramas que se indinan en una finca no edilicada,

e ensorn irecirme I I _

pueden podarse tales ramus hasta dicha altura de quince pies: e~ uno y otro ca~o, a. ena se hace del que efectua la tala 0 poda, EI afecrado por la sornbra dispone de dos interdictos de arboribus caedelldis para hacer efertivas esWs faclilrades.

b) rarece haber existido otro interdicta similar para cortar, en el mismo fundo vedno" las rakes del aTbol que amenazan los cimientos de una casa. En los. casos. que ~as falCeS penetran en otm fundo se permite 31 dueno de eMe conarlas sm mas en e)CrClCIO normal de su dominio.

. ~._id~ )

Derechu Romano I Francisco SlIWPl'Y 1'010

Capitulo li. FJ Domlnio

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£1 desarrollo hisrorico de CSrJ accion es inclerto. acaso en su origen se refiera s610 ,II caso de las aguas que vinieran del predio superior (como su nomhre parece sugerirlo), m~s tarde 5C extiende a los WrUCSloS Indtcados, hasta que Justiniano la aplica a todo tipo de controversias sobre aguas entre vecinos, incluso las referentes a danos que se derivan de la privaci6n de agua. A proposiro de esta nueva extension, se inrcrpolan algunos pasajes para conceder tumbien la aoiiu de dolo vn ("asn.' que 5e considera habria existido animus nocendi, )' tales iextos Iueron aprovechados para construl r la teoria medieval de los "actos de ernulacion", precursora de la moderna domina del "abiiso del derecho".

incompatlble con el caracrer "personalisimo' que siempre tuvo el usufrucro, )0 cual se mani!ks!;i princlpalmentc en la imposibilidad de que este derecho suhsi'ti1 mas alla de la muerte de aqucl en cuyo favor S~ constituyo. Riccobono, ror tina via 'selllcjantc, lIega precisumentc a conciusioncs opuesras: partiendo de la intcrprcr;ld6n de los misl1los rextos que se rcItercn ,II uxufructo ("(>!lIt) pars rei, dl'd~,,'c que, scglln la genuina notion ("hisic r, se dislinguia entre species r suh.<lalt/ia p:lr<l determinar cl ambilo del derccho del usufructuurio. Conforme (01) c.s!;l Ilir(\wsis, alll.slIfrucliWio correspnnderia la spectes rei. esto es, la forma exterior dc' que dcpcnde hi produccion de los Inuos, con exdusi(lIl de I" substantia, e.s decir, 1.1 esencia de b cosa: en d heche significa que eI usufructuario tendria la propiedad de los Irutos, )' sus relacioncs con la cosa fr\lcluaria se'concrel,lI) a poner en actividad su capacidad producrora. Como consecucncia resultaria que, en derecno dusk'o, el usufructo no puede sino recaer sobre cosas que producen frutos, el dcrccho no se extiende a los incrementos de I. cosa, salvo que sean impcl1,:ejlribles; sc extingue por rei rIlulalio Y no pasa ,I la nova species (2 diferen('ia del tiignus); los frutos sc adquieren con 12 percepli(J, y cl usufruuuario no dispone de las acetones propias del poseedor 0; puede constituir serviJumbrc', 111 transformar la (osa a\lnque sea para mejorarla. La fundamental critica que se puede tonuular ,I e"t~ teoria Cs(;-. en que el terrnino substantia, referido al usulructo, no se opone a species, sino que csl;1 entendida en el sentido de disponibilidad; adcmas, parcce en contradied6n con el primitive cad<wr

I, . I I . I' I hi , " I' 't""' del objeto a las solas

a nnentano ne usufructo -que RICCO lono reconoce- a upoteuca lint acton < ....

cosas que produccn fruros, )'3 que su (Jriginario desrino rami!i;1f da Illas rcalce ill uti que al Jim. Una variante de esra teorta, siempre fundada en la idea de pars domillii, propene Ka,er, qlli<'11 \"(; en ]a oposicion apareclda en las fuentes entre dominus proPl'iflalis y dominus jnle/lll"lt "~a alnsion al llamado "domtnio diuidido", por 10 que cl usufructuario seria simultanCall1elllC dUCll() exclusivo de los trutos y titular en la res de una propiedad coexistente con la del domilllls, pew limitada por cl fin propio de hacer posible la adquisicion de fruios. Aparte la critiCOI que dc \;1 teoria de Riccobono Ie es aplkable, esta cI hecho de que ,-"tc autor concibe tal sistCI1l;itiGI como hi originaria del usulructo romano, )' clertamente cs tina noci6n demasiado complc]a para lot <'pO(')

. . I' f ·t n casu espedal de

en qll<~"lpafl'{:e tal derecho. Ambrosino, por otra parte, ve -cn C usn rue 0 u ,. . .

cotnllllwio entre el propietarlo )' el usufructuario, doctrina que ciertamente uene "poyo en el heche de que el primitivo usuiructo permitia el usa conjunto de la cosa por ambns pers()n~ls; mas en est. cirnmstancia se ha de vcr mejor una consecllcnda de ]a mayor impnrlancia (ondal.va que

I ' hnilh lienc cI usus, solidario e indivisible, en eI anligun usufruClo alimentario. Para Am ))OS1I)0,' , '

de esta concepcion collluniwria entre ill jurisprudent;'l se lwbri'l dehido a la introtiucd()n de ]a wlIIio usujl'UClllal'ia, que hiZ() smgir ]a regia de que los frulns se adquieren por perc<,pUO, por w;mto ]a caulio imronia que, al termino del llsufructo, 5e resliwyeran los frutos extalJieS; pero, verdaderamenre, la afirmaci6n de este efecto de la caWio eo graruita, y no encuenlra ,IPO)'O ~eguro en las fuenles, ya que la dausula quod iTide exlabit se refiere a la cosa y no a los fruto.~, que p~rteneren al llsufrllctuario si los ha percilliuo, aunque no los 1l,lya consulllido. l'cro/zi inte)1[;l cxrlicar el l1sufructo simrlcmente como una rrorkdad ad l(Jmpus soore una cos a de b que orro

. •• " rrev'lkcer en el

tiene la propiedad perpctua, concepcion que, para declf verda", rennlllo por' .

derecho vulgar, pem que resuita en ahsol{l!() incomratible con cI hecho de que d pf(lpri('1aI"lIl~

" I' . las r<ll\Cl'pdones

adquicra los incremenlOS y rrodu('\Os distintos de los frutos. !'ara sllltetl7.ar, to( as ,

, I' G"Yo cu,lnd() se

dta(~IS parecen considcrar eI usufructo com() pars rei, .de;1 que expres;t e propl[) •

haec ceo de las dudas doctrinari,lS de los ;lutores sobre si eI usufrllclO era "una rarle de 1<) cosa 0

c) La amenaza de ruina por un ediflcio vecino (damnum infectum) puede conducir a una estipulacion edictal tcauuo damni infecti) 0 a una missio in possessionem 'en favor del que sutre el riesgo.

d) Si un fundo es anegado por las aguas provenientes del vecino superior, 0 por las que d vecino inferior ha contenido, y el anegamicnto se debe a una alteration en el curso normal de las aguas IiUVj,IS, por causa de obras ejecutadas 0 inclusive par accidentcs naturales, dispone el periudicado de una actio aquae pluotae arcendae contra el propietario del fundo que provoca la inunducion, para que este resraure 0 perrnita restablecer cl normal escurrimiento de las aguas,

L u USUFRUCTO

91. NAWRALEZA DEL USUFRUCTO. Llamase usus fructus al derecho real de usar una cosa ajena y,~poderarse de sus frutos, exclulda 13 facuhad de disposicion sobre la cosa. Se deben asl distifl~uir, cuando existe este derecho real, dos personas al menos que ejercen poder sobre el bien. el proprietarius -Ilarnado modernamcntenudo propietario-, que conserva la disposition y la posesion del objeto, y el usufructuario, que usa de cl y percibe sus frutos.

La doctrina ha debatido ampliamente sobre el conceptoque la jurisprudcncia romana habria <cnido respecto a la naturaieza de la posicion juridica dd usufructuario, Sahre el ftmuamcnto de ,llgunos textos chisi,us que califican al usufructo de pars rei-II, los glosadores vieron en este dcrecho una fracci6n dd dominio, que puedc ser cjcreido tanto por d propio duen() con senor1o plcno (usufruct() causal), como par un tercem <Iue ticne facultad de goce sobre cosa ajcna (usufructo formal), y tal doctrina, en 10 sust,mci;li, ha sido vuclta a sostener en erO{;1 moderna por l'ampa)oni, quien afirma que todas las ('onse('ucndas cantrarias a eS12 concepcion son ohra de int~rpalacioncs destinaJas a fusion;lr el) una sola insrilud6n d lIsufrucro y las servidumhres: segllll elio, en cJ dcrccho c1oisico corrcspondcria al domitlUS I;t vindica/io usu4i'uctus; no Sf: admiliria la extinci6n par confll,~i6n; los frutos se adquiridan por scraraci6n y el uSlIrructllario dispondr1a de las mismas ,icci()nes <:omrlemenlarias e interdicros que el proprietarius. T:II hip6tesis, sin emhargo, cs

31

i\.~i D, 7,1,4; 21,2,49; 31,76,2; 41',2,21,3.

ClpilUlo II. EI Dominio

Dcrecho Romano I Francisco Samper 1")/0

(

ii)

. ...• [lsi .. d I usufructo. por 10 que en derecho clasico no resulta posible

no se acepia una d!VISlOn ISlCoI e . .., '. " .. ,." .. '1 .

. diuid nio ni las uccrones {hVISOTla~ lItlle,. so () en

a licar al collsufrucW la actio COtlll1Wnl !VIC 111 .. , ., .

P ·1...... I( 'e le utribuvc GHegoria posesorla al usufructo, Heg;ir;l a apllearse

derecho peste a"CO, cuanc ) ,

a este una divisoria (ilil exrraordilwm;

. .. . I 'Ihi~ndos<: Y,j adquirido. una de cllas raha,

si se 11,1 legado eJ usufrllClO a vanas personas, y, 1.· • . . lr . . . '.

;;1 cuota no se consolida con el doJllil1io. sino qtlC "um~nl" la de los dema, (OlISU ~l~(lU:'fl()~. cJ caso wnStilUirfa un simple :Krecimiel1LO entre legalario, si no se refiTierada \lnl ~ISl1 n~(lolya

. . I . " '0 no cnCllcntFJ apliraci6n respecto e os US\! rue 0'

d .' d . por 10 demas e pnnc Ipl

a qum o; . ., ... '. re 13 imlivisihilidad sc explica preferentemcnte denlro

consmuidos por acto nuer MW,\, ) a ql

de la concepcion familiar que da primacia al llS(t~~.

algo disunto de el!~"32. La expreslon pars rei, sin embargo, no parece tener en las Iuenres un sentido extremadamcnte tecnico, sino que simplemente quiere significar que el conjuiuo de facuitades que constltuyen el usufructo csti contenido en el dominic, aunque no por eso se pueda dcdr que el dominus sea usufructuario, ya que, desde otro punro de vista, aparece similar a las servklumhn: -especialmentc las que unportan la apropiacion de algun producto del fundo sirvientc, como d aquae haustus- en cuarno es derccho que comprimc y lirnua el dominic desde flier;; Acaso hap influido en esta denominacion de pan: rei la frecuencia con que se dlstribuia el usufructo y I" proprietas entre los comuneros por acto de particion.

il

92. DMSIBIUDAD DEL USUFRUCTO. Una referenda a la funci6n originaria del usufructo es necesaria para comprender su naturaleza [urfdica, el derecho aparcce como una atribucion vitullcla del uso y los frutos que producia una cosa, normalmente a (raves de un legado, con 13 finalidad tipicamente familiar y alirnentaria de beneficial' a la viuda sine manu (cuyos evcntuales herederos intestados no pertenecian 3 13 familia del causante), al mismo tiempo que se procuraba la conservacion de dichos bicnes en favor de los herederos directos, normalmente los hijos, a quicnes se asignaba la nuda propiedad. Dentro de esta concepcion, cl lISO de las cosas familiares -fundamenralmente Ia casa, el mobilia rio domestico y los esclavoses con mucho considcrado mas importante que el simple disfrute economico, susceptible de lograrse rnejor 3 traves de la constituci6n de una renta vitalicia, y clio trae como consecuencia, en primer lugar, que eI objeto de este usufrucro vidual este constltuido cxcluslvamente por bienes no consumibles, y, en segundo lugar, que el aprovechamiento mediante U$O, por su caracter solidario, no impidc que e] nudo propietario pueda usar la cos a simultaneamente con el usufrucruario. Tambien el caracrer alimentario ex plica que el usufructo sea un derecho "personalfsimo", que se exringue Incvirablemenrc con la muerte del usufructuario, sin que sea posible la transmision sucesorla,

cl la facultad de uso, solo

DEL USUFRUcrO. Por cuanto el derceho eompren e ,

93. OBJETO . 1 . lias mlsmas respecto de las cuales es

It lies vale decir so )fe "que ,. ' . .

puede rccaer so »e cosas es a) ., .. . '. . 'f e un principio

. . l uso h de ser tal que de mnguna manera sigru IqU

posible el dominic, pero e uso ad' difi se la estrLlC!\lW 0 la destinaci6n del bien, ni

d d· icion por [0 que no pue e mo I rear: f I

e ISPOSlCIO. . ., 1 .' SI !)O se puede lniciar en cl lim 0

I d que clio le repone un mejoramlen o. a. .

siquiera en e caso e •. ' continuar el aprovechamiento de

. I 'I t ., de una mina 0 cantera, aunquc 51

fructuano a exp 0 acton I' n <I" "argo del usufructuario las

d . • Corresponc lentemellte, so ~ ~ ,

la que ya estaba en pro uccion. . '. . ,'. 1 )10 cI alimento del stervo, o i;l

I . . t ' reswuraelUn como pOl ejcn I

expensas uc mantC1l1mlcn 0 > . If'. I derecho eomprende asi los nalura. les como reparacion del edlficlo. En cuanto a os rutos, eel > to de la sep3rad6n

f 'fene lugar no en e momen , ' ,

los civiles, y la adqllisici6n por el \lSU ructuano I ..' acto posesorio espedtko. l.<l

. , I. ..' - n por cuanto es necesaflo un " .

sino en e! de a percepclO , , 1. '1 .• n de los frutos parece ofrcccr ciertas

jurisprudencia analiza vanes cases en q~le a atn )UClO

difie\lltadcs, entre los que cilamos espeoa [mente:

En cuanto que consiste fundamentalmente en la facultad de usa, este derecho fue en un principio indivisible; peru desde Arist6n y Labc6n, al independizarse progresivamente del ambiente familiar. ira ganando interes eJ disfrute en la consideraci6n jurisprudencial, de manera que, COn e! cambio de punto de vista en 10 referei\lC a la impor[ancia correla[iva de las facultades diversas del u5ufruc[uario, al darsele m.lyor relieve al econ6micamente mas aparente aspecto del disfrute, termin6 pOI' reconocerse en forma m<is 0 Illenos amplia ]a divisihilidad del 115ufructo.

i)

Cuando la cos a frucruaria C5 un bosque destinado a [;11:15 peri6dicas,. se adJll,i[(.~, .ql:~ ~I • • > ho de talar scgiin hi mcdidu y frccuencia que ya sc verna usufructo eomprend,] el deree! " . I' cambio 5610 est;\. facultado p.H;] aprovechar

hacien<io; si los arboles nO sc (est man a t,\ a, en " '

las ramas c;aidas 0 utiHzar la madera para rcp;lfJnOnCS de! fundo.

. , dis/anti/JUs, como por ejemplo un rcbai'lo, h.] dc

Ii) Si el usufructo reeae sobre un corpus ~x Ii' 1 . . COt' nueva~ alas' luego de csta

I ',' '5tO es a reemp azar as )'Jja~, ,

procederse a a SUnlnlrSSIO, e . '

.. I' trias sobrantes se conslderan frlltos.

operaclon, as .

d' Itraba'o de cste y ht renla que se obtenga por 8U

EI usufructo de un esclavo eotnpren e e dl. .' 0 In q'le 6te pueda recibir por

b" I Ie d esdavo pro lI((~, mas n ,.

locaci6n, como tam ten 0 ql '. h . I 3<10' pClr otrJ parte a I)CS'lr de

J" d KI6n erel1Cla (l cg, , '

una causa extraor< In.ma, como ond, 'f t no se Ie da cstc misnlO trato ;11 parlo de

que las crias de los animales se consl eran ru 0,.. .' , I' rOdl1('ci6n la esdava (pm'Ws ancj//ae), ya que d destino h~lbltt1al de los SICrvOS no es ,I p

de efia;,

iii)

Rasgo salience 10 eonstituye eI hecho de que desde aqudla cp(lca se acepla eI ejcrticio 'pro pat'le de la vind;calio usu"jruclus. y asimismo se haee posihle <lividir entre los herederos 13 oblig,l('i()n de const;luir u5ufrucTO, wando mucre eI deudor; lambien queda admilida la reducti6n proportional del legado de usufrllcro c\lya c\lanl!a excede los !flllites de la lex Falcldia. Sin embargo, cI ilnrigu() principio de la indivisibilidad subsiste en UIrOS '(SPCC10S, Y as!;

31 D. 46,1,70,2.

3.' FV.77.

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._ .. _ ... _._ .. _ ... _ .. c,_------ ...... ~.:1

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