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Noções de Direito Administrativo: Contratos

Módulo I - Noções de Direito Administrativo: Contratos

Objetivos do Módulo:

Apresentar os conceitos e as características de um contrato administrativo;

Reconhecer a importância do Contrato Administrativo e de sua gestão para a Administração Pública;

Explicar as características de um Contrato Administrativo, bem como seus tipos;

Demonstrar as diferenças entre um Contrato Administrativo e um contrato firmado entre particulares;

Avaliar situações que ensejam o reequilíbrio econômico-financeiro de um Contrato Administrativo e

Explicar as cláusulas Exorbitantes dos Contratos Administrativos.

Unidade 1 - Introdução ao Contrato Administrativo

Não podemos deixar de iniciar nosso estudo sem citar o art. 1º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que instituiu normas para Licitações e Contratos da Administração Pública:

“Art.

Esta

Lei estabelece

normas

gerais sobre

licitações e

contratos

administrativos

pertinentes

a

obras,

serviços,

inclusive

de

publicidade,

compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

A partir da leitura do dispositivo podemos observar que o legislador considera esse tema crucial para a Administração pública. Aliás, tão importante quanto a celebração de um Contrato Administrativo, é a sua gestão e/ou fiscalização. Tanto isso é verdade que o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 obriga a Administração

a designar um representante para acompanhar e fiscalizar os contratos por ela firmados. Vejamos o que diz o citado artigo:

“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um

representante

contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes

a

da

Administração

especialmente

designado,

permitida

a essa atribuição."

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§

representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”

do

As

decisões

e

providências

que

ultrapassarem

a

competência

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A obrigatoriedade de designação de um gestor para acompanhar e fiscalizar a

execução dos Contratos Administrativos também consta, na esfera federal, do art. 6.º do Decreto 2.271, de 7 de julho de 1997, que “Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências.”:

“Art. 6.º A administração indicará um gestor do contrato, que será responsável pelo acompanhamento e fiscalização da sua execução, procedendo ao registro

das

fiel

ocorrências

e

adotando

as

providências

necessárias

ao

seu

cumprimento, tendo por parâmetro os resultados previstos no contrato.”

No Senado Federal, por exemplo, o Ato da Comissão Diretora nº 2, de 13 de fevereiro de 2008, em seu art. 3º, estabelece a obrigatoriedade da designação de um gestor e um substituto. Vejamos o que diz a norma:

“Art. 3º - Para todo e qualquer contrato celebrado pelo Senado Federal será designado um gestor titular e um gestor substituto, nos termos deste Ato.”

Nunca é demais lembrarmos a responsabilidade do gestor ou fiscal de Contrato Administrativo, afinal seus atos estarão sujeitos ao crivo dos Tribunais de Contas.

No caso da União, temos o art. 1º da Lei nº 8.443, de 16/07/92 (“Dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências.”), determinando que:

“Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei:

I - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros,

bens e valores públicos das unidades dos poderes da União e das entidades da administração indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário;

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Indo mais além, a Lei Orgânica do TCU estabelece a responsabilidade solidária do fiscal do contrato com a empresa contratada por possíveis danos causados pela execução irregular do contrato. Vejamos o que dizem os arts. 15 e 16:

“Art. 15. Ao julgar as contas, o Tribunal decidirá se estas são regulares, regulares com ressalva, ou irregulares.

Art. 16. As contas serão julgadas:

I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos

demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos

atos de gestão do responsável;

II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;

III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:

a) omissão no dever de prestar contas;

b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico;

d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.

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§ 1° O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou prestação de contas.

feita em processo de tomada ou prestação de contas. § 2° Nas hipóteses do inciso III,

§ 2° Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:

a) do agente público que praticou o ato irregular, e

b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.

§ 3° Verificada a ocorrência prevista no parágrafo anterior deste artigo, o

Tribunal providenciará a imediata remessa de cópia da documentação pertinente ao Ministério Público da União, para ajuizamento das ações civis e penais cabíveis.”

É daí que decorrem as inúmeras consequências que serão estudadas neste curso.

A missão de seguir à risca as incumbência legais muitas vezes se torna difícil para a maioria dos Gestores, surgindo, como resultado, uma demanda quase

unânime por um Curso de Gestão de Contratos. É aqui em que entramos, oferecendo a vocês os instrumentos necessários para uma gestão eficiente, eficaz e efetiva.

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Contrato Administrativo

Ao utilizarmos o termo “contrato”, automaticamente vem à nossa mente a idéia de ajuste de vontades entre duas partes, de forma escrita, registrado em cartório e regido pela legislação civil. Porém, quando nos referirmos a Contrato Administrativo esse conceito muda significativamente, como veremos a seguir.

O Contrato Administrativo é um ajuste de vontades firmado entre a Administração e um particular. Porém, como instituto de direito público, com características próprias, o Contrato Administrativo é diferente de um contrato regido pelo direito privado.

é diferente de um contrato regido pelo direito privado. Ou seja, o Contrato Administrativo tem certas

Ou seja, o Contrato Administrativo tem certas características que seriam impensáveis em um contrato privado, principalmente porque há o interesse público envolvido, que sempre será mais importante do que o interesse privado.

Vamos então conceituar contrato administrativo?

O parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93, define contrato da seguinte forma:

“Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”

Contrato Administrativo, segundo Hely Lopes Meirelles, “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos do interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”.

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De início, devemos destacar que nem todo contrato da Administração é um Contrato Administrativo, pois existem contratos em que o órgão público está em igualdade de condições com o contratado. Nesses casos, o contrato é regido pelas leis de direito comum por exemplo, a simples locação de um imóvel pela Administração para ali exercer uma determinada atividade pública.O Contrato Administrativo conduz à idéia de supremacia do interesse público sobre o privado, sendo submetido a um conjunto próprio de regras, onde prevalecem diversas condições em favor da Administração.

Assim, feita essa distinção, o Contrato Administrativo a ser examinado é aquele ajuste em que a Assembléia Legislativa ou a Câmara Municipal figura como parte, investida da qualidade de Administração Pública, com a finalidade de atender ao interesse público, vinculada a outra pessoa (o contratado) mediante um acordo de vontades, usufruindo de privilégios e prerrogativas decorrentes do Direito Público.

Mas ainda falta, para finalizar essa lição, conhecer os tipos de Contratos Administrativos:

Contrato de obra pública o objeto do contrato é a construção, reforma ou ampliação de um imóvel público, estrada, barragem etc.;

Contrato de prestação de serviço tem por objeto todo e qualquer serviço prestado à Administração, quer para atender as necessidades da população,

quer para o atendimento das necessidades da própria Administração, incluídos nessa categoria os contratos de transporte, manutenção, comunicação, reparos, etc.;

Contratos de fornecimento voltado à aquisição de bens necessários para a Administração;

Contrato de concessão é aquele em que a Administração concede a um particular a realização de determinada atividade.

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Vimos que a Lei nº. 8.666/93 estabelece normas gerais sobre licitações e Contratos Administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos do interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.

A execução do Contrato Administrativo deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para tal, conhecido como Gestor ou Fiscal do contrato. O gestor responde de maneira solidária com a empresa contratada por possíveis danos causados pela execução irregular do contrato.

Os Contratos Administrativos podem ser classificados como:

Contrato de obra pública;

Contrato de prestação de serviço;

Contratos de fornecimento; e

Contrato de concessão.

Unidade 2 - Características do Contrato Administrativo

Além da importância do conceito de Contrato Administrativo, devemos conhecer as características que o identificam, principalmente os pontos de distinção entre um contrato comum e o chamado “Contrato Administrativo”.

De acordo com o prof. Henrique Savonitti Miranda, o Contrato Administrativo possui as seguintes características: “bilateralidade, estabilidade, onerosidade, comutatividade, celebração intuitu personae e formalidade”. Vamos a eles.

Bilateralidade:

A bilateralidade vem da idéia de livre acordo de vontade entre as partes, pois ninguém pode ser obrigado a assinar um contrato com a Administração. Ou seja, o Contrato Administrativo é a formação voluntária de um ajuste entre a Administração Pública e o particular, cada qual movido pelos próprios interesses a Administração quer construir um hospital, por exemplo, e a empresa de engenharia quer executar a obra e obter o seu lucro devido.

quer construir um hospital, por exemplo, e a empresa de engenharia quer executar a obra e

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Estabilidade:

Atenção

Uma vez celebrado o contrato, a estabilidade determina que seja integralmente cumprido. As partes adquirem um direito à execução de seu objeto, sem espaço para mudanças ou desistência por simples capricho ou vontade infundada.

Devido à estabilidade do Contrato Administrativo, a parte que motivar a rescisão antes de executado o objeto, mesmo sendo a Administração, deverá indenizar a parte que porventura tenha sido prejudicada.

Aqui devemos examinar alguns princípios de direito que reforçam a característica da estabilidade.

Nos contratos de direito privado uma das partes só pode exigir o cumprimento da obrigação da outra parte se houver cumprido integralmente suas próprias obrigações contratuais.

integralmente suas próprias obrigações contratuais. Nos Contratos Administrativos, regidos pelo direito

Nos Contratos Administrativos, regidos pelo direito público, essa regra não vale. A princípio, mesmo que a Administração não cumpra integralmente suas obrigações estabelecidas em contrato, o contratado não pode interromper as suas obrigações, tudo em decorrência da supremacia do interesse público sobre o do particular.

Porém, essa prerrogativa não possibilita o abuso desse direito pela Administração, muito menos elimina os direitos e as garantias individuais da parte contratada inclusive indenizações posteriores.

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A própria Lei de licitações estabelece no art. 78, incisos XIII ao XVI, casos que

constituem motivo para a rescisão, todos provocados pela Administração:

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras,

acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no

§ 1º do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por

prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública,

grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela

Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas

destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para

execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como

das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

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Onerosidade:

O

Contrato Administrativo é oneroso, pois contém obrigações recíprocas para

as

partes contratantes. O contratado deve executar o objeto do contrato (o

fornecimento de um bem, a execução de um serviço ou de uma obra) e a Administração deve pagá-lo nos termos pactuados. A Administração não tem o poder de enriquecer ilicitamente, ou seja, de não pagar a um contratado que cumpriu suas obrigações.

Comutatividade:

A comutatividade caracteriza o Contrato Administrativo pelo equilíbrio das

obrigações

de

ambas

as

partes,

mantendo

a

equivalência

dos

deveres

contratados.

Está diretamente relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato,

ou seja, o contratado não é obrigado a cumprir obrigações com acréscimos ou

supressões desproporcionais à sua capacidade.

A equação econômico-financeira constitui-se na relação que as partes

inicialmente estabelecem no contrato, objetivando a justa remuneração do

contratado.

É importante destacar que a comutatividade garante as condições contratadas

inicialmente, desde que o cenário se mantenha estável, sem alterações bruscas que possam inviabilizar a execução do contrato. Se algum fator externo ao contrato onerá-lo de forma a desequilibrar a equação econômico- financeira, a própria Administração deve alterá-lo.

Na Lição 3 abordaremos as situações em que a Administração deve agir para

restabelecer as condições econômicas e financeiras inicialmente pactuadas.

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Celebração Intuitu Personae:

A celebração intuitu personae diz respeito às condições pessoais do

contratado. Os Contratos Administrativos exigem que as pessoas contratadas cumpram direta e pessoalmente as obrigações a que se vincularam, não lhes

sendo permitido transferir para outros o cumprimento dessas obrigações.

Vejamos o que diz o art. 78, inciso VI da Lei nº 8.666/93:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

Porém, tal vedação não é absoluta, desde que prevista em edital e no contrato. Vejamos o que diz o art. 72 da mesma lei:

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Formalidade:

Os Contratos Administrativos obedecem, necessariamente, a formalidade para

existirem. Isto quer dizer que, em primeiro lugar, deve o Contrato Administrativo

seguir a forma determinada em lei.

A própria Lei nº 8.666/93, especialmente em seus arts. 60 a 64, estabelece várias normas referentes ao aspecto formal, que serão oportunamente estudadas no próximo módulo deste curso.

É importante destacar que o Contrato Administrativo deverá ser formalizado sempre de forma escrita, salvo o caso excepcional de que trata o parágrafo único do art. 60 da Lei n.º 8.666/93, que permite a forma verbal para pequenas compras de pronto pagamento no valor de até R$ 4.000,00.

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Ao

finalizar

a

Administrativo:

lição

vimos

que

são

características

de

um

Contrato

Bilateralidade: o Contrato Administrativo é a formação voluntária de um ajuste entre a Administração Pública e o particular, cada qual movido pelos próprios interesses.

Estabilidade: Uma vez celebrado, o contrato deve ser integralmente cumprido. As partes adquirem um direito à execução de seu objeto, sem espaço para mudanças ou desistência por simples capricho ou vontade infundada.

Onerosidade: O Contrato Administrativo é oneroso, pois contém obrigações recíprocas para as partes contratantes.

Comutatividade: A comutatividade caracteriza o Contrato Administrativo pelo equilíbrio das obrigações de ambas as partes, mantendo a equivalência dos deveres contratados. Está diretamente relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Celebração Intuitu Personae: Os Contratos Administrativos exigem que o contratado cumpra direta e pessoalmente as obrigações a que se vinculou, não lhe sendo permitido transferir para outros o cumprimento dessas obrigações (a não ser que conste expressamente do Edital de Licitação tal possibilidade).

Formalidade: Os Contratos Administrativos devem, necessariamente, seguir a forma determinada em lei.

Unidade 3 - Reequilíbrio econômico-financeiro de um contrato

Inicialmente vale lembrar que a equação econômico-financeira constitui-se na relação que as partes inicialmente estabelecem no contrato, objetivando a justa remuneração do contratado.

Vejamos o que determina o art. 65, inciso II, alínea da Lei nº. 8.666/93:

“Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

II - por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”

Nesse sentido, podemos concluir que existem determinadas situações que ensejam o reequilíbrio (restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e sua justa remuneração) dos Contratos Administrativos, como aquelas decorrentes de fatos previsíveis ou imprevisíveis, porém de consequências incalculáveis, que retardam ou impedem a execução do contrato.

As situações que podem levar ao agravamento dos encargos contratuais do particular são as seguintes:

Fato do Príncipe;

Fato da Administração;

Caso Fortuito ou Força Maior;

Teoria da Imprevisão.

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Vamos a elas.

Fato do Príncipe:

De acordo com o prof. Diógenes Gasparini (2001:557), o Fato do Príncipe é “toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, que onera extraordinariamente ou que impede a execução do contrato e obriga a Administração Pública a compensar integralmente os prejuízos suportados pelo particular.”

Essa determinação estatal pode ser entendida como a edição de uma nova norma (pode ser uma lei ou um decreto), que venha afetar diretamente o contrato, provocando um aumento das obrigações do particular contratado. Por vezes esse aumento é tão grande que impossibilita a execução do contrato.

Exemplo: um contrato entre a administração e uma empresa privada tem como objetivo uma obra. Parte do material necessário para obra seria importado. Acontece que o governo, por intermédio de uma norma legal, eleva substancialmente a alíquota do imposto de importação desse material. Tal fato irá onerar substancialmente os custos do contratado, podendo até inviabilizar a obra, sem que o particular detenha qualquer ingerência sobre isso.

Nesses casos, é dever da Administração recompor o contrato aos moldes da contratação original, buscando o seu reequilíbrio econômico-financeiro. Vejamos o que diz o § 5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93:

§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

Deve-se destacar que a norma deve ser geral e abstrata, ou seja, se dirigir e obrigar indistintamente a toda a sociedade. Caso a ação da Administração atinja somente os termos contratados, não se pode falar em Fato do Príncipe, mas em Fato da Administração.

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Fato da Administração:

Da mesma forma que o Fato do Príncipe, o Fato da Administração também afeta o contrato, mas neste caso de forma direta, ou seja, o ato da Administração tem incidência exclusiva sobre as condições do Contrato Administrativo.

Como exemplo, podemos tomar a não-desapropriação pela Administração de terreno necessário para a construção de um prédio público, por motivos ambientais. Não há como prosseguir com a obra sem o terreno onde se dará a construção.

Caso Fortuito ou Força Maior:

O Caso Fortuito ou Força Maior também representam ônus contratuais externos que impedem a execução do contrato.

Nos casos anteriores, a fonte do desequilíbrio vinha da Administração, ora criando obstáculo por edição de norma geral, dirigida a toda a sociedade (mas que onera demasiadamente o contrato), ora por fato que afeta tão somente e de forma direta o contrato assinado entre o particular e a Administração.

Porém, nas hipóteses que examinaremos a seguir, a fonte motivadora que impede a execução do contrato é externa, sem qualquer participação das partes envolvidas na relação jurídica, quer seja a Administração, quer o particular.

Tanto eventos provenientes da natureza (enchentes, furacões, etc.), quanto decorrentes de ações humanas (greves, paralisações, ocupações ilegais, etc.) são considerados situações que merecem a atuação da Administração para não atribuir ao particular encargo excessivo e injusto, principalmente porque não foi ele quem deu causa ao fato modificador das condições originais da contratação.

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Segundo Hely Lopes Meirelles, Caso Fortuito ou Força Maior são “eventos que por sua imprevisibilidade e inevitabilidade criam para o contratado impossibilidade intransponível de normal execução do contrato”. Neste caso, como se verifica uma impossibilidade de execução do contrato, a Administração rescinde o contrato liberando do compromisso o fornecedor.

Vejamos o que diz o art. 78, inciso XVII da Lei n.º 8.666/93:

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.”

Teoria da Imprevisão:

A Teoria da Imprevisão “é todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado.”

Portanto, trata-se de um fato imprevisível quanto à sua ocorrência e consequências, que não decorre da ação de nenhuma das partes e causador de grande desequilíbrio econômico, que onera exageradamente a obrigação do particular, muito além do que inicialmente pactuado.

Tomemos como exemplo um contrato que prevê a entrega futura (por exemplo, seis meses após a licitação) de um determinado bem. Quando da entrega do bem, o preço do produto no mercado sofreu grande aumento em decorrência da inflação registrada entre a data da licitação e a da entrega, o que gerará um significativo prejuízo ao fornecedor. Neste caso, a Administração deve proceder a alterações de cláusulas contratuais financeiras para permitir a continuidade do contrato.

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Vimos, nesta lição que a equação econômico-financeira constitui-se na relação que as partes inicialmente estabelecem no contrato, objetivando a justa remuneração do contratado.

Existem determinadas situações que ensejam o desequilíbrio da equação econômico-financeira original dos Contratos Administrativos, como aquelas decorrentes de fatos previsíveis ou imprevisíveis, porém de consequências incalculáveis, que retardam ou impedem a execução do contrato. São elas:

Fato do Príncipe: toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, que onera em demasia ou que impede a execução do contrato e obriga a Administração Pública a compensar os prejuízos do particular.

Fato da Administração: ato da Administração que afeta o contrato de forma direta, ou seja, tem incidência exclusiva sobre as condições pactuadas.

Caso Fortuito ou Força Maior: acontecimento externo ao contrato, que não deriva da Administração, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que impede a execução da avença.

Teoria da Imprevisão: acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado.

Unidade 4 - Cláusulas exorbitantes em favor da Administração

Por fim, para completarmos este estudo inicial dos Contratos Administrativos, abordaremos as chamadas “Cláusulas Exorbitantes”, que nada mais são do que condições estabelecidas pela Lei nº. 8.666/93 que favorecem a Administração frente ao contratado, tendo em vista a supremacia do interesse público sobre o particular.

Tais cláusulas, como frisa Hely Lopes Meirelles, excedem o Direito Comum, para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao Contratado, sendo absolutamente válidas no Contrato Administrativo.

Atenção: São consideradas “Cláusulas Exorbitantes”: exigência de garantia, alteração unilateral, rescisão unilateral, retomada do objeto, fiscalização, aplicação de penalidades e manutenção do equilíbrio financeiro.

A exigência de prestação de garantia pelo contratado visa assegurar a completa execução do contrato pelo particular e está prevista no art. 56, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pode ser em forma de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.

Explicando melhor, se o contratado não executar suas obrigações nos termos pactuados, a Administração ficará com a garantia depositada para ressarci-la dos prejuízos derivados da não-execução do contrato.

Nos contratos privados a existência de cláusulas de garantia é possível, mas as duas partes têm que concordar com isso. Já nos Contratos Administrativos tal cláusula é imposta pela Administração e de aceitação obrigatória pelo contratado, e sempre estará presente no edital da licitação.

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A alteração unilateral do contrato é prerrogativa prevista no art. 58, inciso I, da Lei nº 8.666/93, que diz que a Administração pode modificar o contrato, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado.

De acordo com o art. 65 da mesma lei, os contratos poderão se alterados unilateralmente pela Administração quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; ou quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.

de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. Vale ressaltar que essa prerrogativa da Administração não

Vale ressaltar que essa prerrogativa da Administração não impede o contratado de pleitear o seu direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, inclusive buscando suporte na Justiça, se entender necessário.

A rescisão unilateral também é prerrogativa da Administração (art. 58, inciso II, da Lei nº. 8.666/93) justificada na superioridade do interesse público sobre o privado e somente admitida no Contrato Administrativo.

Porém, essa vantagem está restrita às hipóteses do art. 79, inciso I, da lei de licitações, que resumidamente permite a rescisão contratual por falha do contratado (cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração, etc.) ou pela ocorrência de caso fortuito ou de força maior.

É importante destacar que em qualquer caso de rescisão unilateral, não tendo

o particular motivado o fato, a Administração tem o dever de indenizá-lo pelos custos já incorridos e não ressarcidos.

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A retomada do objeto pode ser definida como o direito da Administração, em caso de rescisão unilateral, de assegurar a continuidade da execução do contrato por meio da assunção de seu objeto, quando a paralisação por parte do contratado representar risco ao interesse público.

Caso típico de retomada do objeto, em caso de rescisão unilateral, é o contrato de concessão, onde a Administração retoma os serviços prestados pelas concessionárias, inclusive revertendo bens para o Poder Público, tudo para manter em operação os serviços concedidos.

Imaginem um determinado serviço público, por exemplo, o fornecimento de energia elétrica, deixar de ser fornecido como forma de pressão por aumento da tarifa. Neste caso, a Administração retoma a concessão, assim como todos os bens necessários à execução dos serviços, visando garantir a continuidade do fornecimento de energia. Tudo isso se justifica em função do prejuízo para a população pela interrupção desse serviço público essencial.

Outra prerrogativa da Administração é o seu poder de fiscalização da execução do contrato, conforme disposto no art. 58, inciso III, e art. 67 da Lei nº. 8.666/93, que será realizado por um representante da Administração (gestor ou fiscal do contrato) especialmente designado.

Lembra a profª. Di Pietro que "A este fiscal caberá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando

o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se

as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las a seus superiores."

E continua: "O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora

enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis".

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A aplicação de penalidades contratuais, prerrogativa relacionada com o poder fiscalizatório, permite a imposição de pena diretamente pela Administração ao contratado, logicamente dentro dos limites legais e estabelecidos no pacto.

Dessa forma, as faltas cometidas pela empresa contratada ensejam a incidência de uma das punições elencadas nos arts. 86 e 87 da lei de licitações, aplicada pela Administração sem necessidade de remessa do caso para a apreciação do Poder Judiciário. É natural que o contratado sempre poderá procurar o Judiciário para defender-se de qualquer excesso do Poder Público.

É conveniente ressaltar que a Administração deve sempre respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa, permitindo que o contratado se defenda ou exponha suas razões antes da aplicação da penalidade.

ou exponha suas razões antes da aplicação da penalidade. A manutenção do equilíbrio financeiro, apesar de

A manutenção do equilíbrio financeiro, apesar de ser considerada uma das cláusulas exorbitantes, não é uma prerrogativa da Administração, mas um dever a ser cumprido. Ou seja, sempre que a equação obrigações x remuneração de um contrato se tornar desbalanceada em desfavor do contratado, deve a Administração rever as cláusulas econômicas da avença para retornar às condições iniciais pactuadas. Já nos contratos entre particulares, tal obrigação inexiste.

Como vimos anteriormente, apesar da possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração, ela não pode alterar as condições econômico- financeiras estabelecidas no contrato. Esse é um direito inalienável do contratado, que deve sempre ser observado.

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Resumindo a lição, vimos que “Cláusulas Exorbitantes” são condições estabelecidas pela Lei nº. 8.666/93 que favorecem a Administração frente ao contratado, tendo em vista a supremacia do interesse público sobre o particular. São elas:

Exigência de prestação de garantia: visa assegurar a completa execução do contrato pelo particular e está prevista no art. 56, § 1º, da Lei nº. 8.666/93. Pode ser em forma de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.

Alteração unilateral do contrato: prerrogativa da Administração de modificar o contrato, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado.

Rescisão unilateral: possibilidade da Administração, em determinadas circunstâncias, de rescindir unilateralmente um Contrato Administrativo.

Retomada do objeto: direito da Administração, em caso de rescisão unilateral, de assegurar a continuidade da execução do contrato por meio da assunção de seu objeto, quando a paralisação por parte do contratado representar risco ao interesse público.

Aplicação de penalidades: prerrogativa relacionada com o poder fiscalizatório, que permite a imposição de pena diretamente pela Administração ao contratado, dentro dos limites legais e estabelecidos no pacto.

Manutenção do equilíbrio financeiro: poder-dever da Administração de manter a equação obrigações x remuneração originalmente pactuada em um Contrato Administrativo.

Exercícios de Fixação - Módulo I

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