Derechos Reales - Tomo I - Nestor Jorge Musto

DERECHOS
REALES
NÉSTOR JORGE MUSTO
Derechos
reales
Tomo 1
aDDü
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2000
© EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-536-2
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A
A mi madre,
ejemplo de fortaleza espiritual y moral.
PRÓLOGO
Hace casi dos décadas me propuse publicar una obra que

fuera una contribución para la enseñanza del derecho civil, en
la especialidad de los derechos reales, cátedra que, en ese en-
tonces se encontraba a mi cargo en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad del Litoral, la que conti-
núo desempeñando desde 1985 como titular por concurso re-
novado en 1995.
La obra no tenía la intención de ser un tratado, pero, se-
gún algunas opiniones recogidas, excedía en volumen lo que
se designa como manual y podía ser útil también a los aboga-
dos y jueces. Esa fue la razón por la que se llamó simple-
mente "Derechos reales".
El paso de los años, el acogimiento que recibió como tex-
to de estudio en algunas facultades -especialmente en la Uni-
versidad Nacional de Córdoba y, por supuesto, en la Universi-
dad Nacional del Litoral-, me han impulsado a redactar una
nueva obra, con la finalidad específica de servir como texto de
estudio para las facultades de derecho en la materia que nos
ocupa.
Mi primer objetivo, en consecuencia, es utilizar el lengua-
je más claro y sencillo posible, sin renunciar por ello a la pre-
tensión de que sea, a la vez, preciso y rigurosamente científico.
El hombre de derecho en sus distintas situaciones o estamen-
tos -como legislador, como juez, como abogado y también como
autor de obras jurídicas, profesor o investigador- toma la
mayoría de las palabras del lenguaje corriente y, a veces, las
X PRÓLOGO
utiliza con el mismo significado que le atribuye el diccionario

de la lengua española; otras les da un significado específico
que difiere en mayor o menor grado del atribuido por el habla
vulgar, y otras más tiene la necesidad de crear expresiones
nuevas para designar actitudes, instituciones o actos para los
cuales no encuentra adecuadas las existentes. Se compone
así un lenguaje científico que necesita constantemente ser de-
purado y precisado para que en lo posible cada concepto jurí-
dico tenga una representación oral o escrita que lo indique con
certeza. Esa es una tarea ímproba y nunca acabada, seme-
jante al martirio de Sísifo.
Aparte de ello, se debe tener en cuenta que cada palabra
adquiere una connotación distinta según el contexto en que
se involucra. Se genera así lo que Wittgenstein llama un
"juego de lenguaje" que adquiere su valor propio según la
ciencia social en que se aplique. Por ejemplo, la palabra "pro-
piedad" adquiere una connotación valorativamente distinta si
se inserta en el lenguaje de la economía, del derecho o de la
sociología, etcétera. La misma noción de propiedad cambia
de matiz en el lenguaje del derecho si nos referimos a la pro-
piedad del empresario o a la del sujeto que tiene ese derecho
sobre su vivienda única.
Pero como en un manual no podemos entrar en estas dis-
quisiciones en forma permanente, aun a riesgo de caer en cier-
ta actitud dogmática, a veces necesitamos fijar una terminología
para que se comprenda claramente el concepto que apunta-
mos, aunque ese significado no sea pacíficamente aceptado
por la doctrina. Por ejemplo, antes de tratar los derechos de
garantía tratamos de determinar qué entendemos por obliga-
ción, o qué por débito o deuda, por incumplimiento, etcétera.
Otro objetivo ha sido presentar un orden metodológico
acorde con los programas universitarios, que generalmente par-
ten de la explicación de conceptos doctrinarios que luego sir-
ven como herramienta para estudiar nuestras normas positivas
a la luz de tales principios. La sistematización del estudio de
las instituciones exige mantener un orden en el tratamiento
de la materia que respete el método del Código y de sus leyes
complementarias.
PRÓLOGO XI
Además, si bien no se debe abusar de una terminología de
difícil comprensión, o que exija recurrir permanentemente a
la consulta del diccionario, el estudiante de esta materia en la
carrera de abogacía debe familiarizarse con esa terminología,
al igual que con algunas sentencias o proloquios latinos que
suelen representar una síntesis maravillosa de ideas. No en
vano su elaboración ha llevado siglos a los jurisconsultos, glo-
sadores y juristas.
Diremos algo sobre el método interpretativo que es el
campo de batalla donde pugnan una miríada de escuelas que
pretenden imponer su tesitura. En este sentido, tratamos
de actuar sin pre-juicios, pensando que no puede haber un
camino único para la labor interpretativa, pues tampoco es
uniforme el estilo o técnica empleados por el legislador que
utiliza conceptos que sólo dan lugar a una subsunción exenta
de criterios valorativos, aunque pueda referenciarse teleológi-
camente, otras veces desarrolla una tipología con rasgos o no-
tas distintivas que pueden ser esenciales o no -y aquí la inte-
gración del tipo con dichos rasgos no puede quedar ajena a
la valoración del intérprete-, y otras más acude a pautas de
valoración como, por ejemplo, la buena fe o la justa causa,
etcétera.
Es en la materia que tratamos donde la tipología de cada
derecho real, con sus caracteres y rasgos esenciales y natura-
les, tiende a circunscribir la esfera de cada derecho real, o
el ámbito de cada acción real o posesoria, con clara expresión
en el numerus clausus y en la particularización de cada de-
fensa.
También las pautas valorativas tienen amplia cabida y pro-
yección; por ejemplo, la buena o mala fe en materia posesoria,
en la que la determinación precisa tiene múltiples consecuen-
cias prácticas, en los efectos de la posesión con referencia a
los distintos rubros (frutos, productos, mejoras, etcétera).
Encontramos, por supuesto, el camino desbrozado por más
de un siglo de exégesis, pero no podemos prescindir del exa-
men de la realidad social, cuya vorágine cambiante se acentúa
día a día con el impacto tecnológico y la enorme incidencia de
la llamada globalización y la comunicación ciberespacial.
XII PRÓLOGO
Esta obra está dedicada a los estudiantes de derecho, es-

pecialmente a aquellos que demuestran verdadera vocación por
la ciencia del derecho, a quienes, desde la perspectiva que
dan más de cuatro décadas de experiencia, alternadas en la
profesión de abogado y en la magistratura, pero siempre ejer-
ciendo la docencia, exhorto a estudiar y trabajar con la mira
puesta en los valores cardinales del derecho: la justicia, la
equidad, el orden.
NÉSTOR JORGE MUSTO

ÍNDICE GENERAL
Tomo 1
Prólogo IX
PARTE PRIMERA
NOCIONES GENERALES
CAPÍTULO PRIMERO
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
§ 1. Método del Código 3

§ 2. Método del Libro III del Código Civil 5
§ 3. Concepto de derechos reales 6
§ 4. Teorías. Su crítica 8
a) Clásica 8
b) Doctrinas monistas 10
1) Doctrina personalista u obligacionista 10
2) Teoría unitaria realista 15
c) Teoría de la institución 17
d) Teorías que aceptan la existencia de un sujeto
pasivo determinado 20
e) Otras teorías modernas 22
XIV ÍNDICE GENERAL
§ 5. Aspectos interno y externo de los derechos reales 25

§ 6. Nuestra posición 28
CAPÍTULO II
U B I C A C I Ó N DE LOS D E R E C H O S R E A L E S
E N LAS C L A S I F I C A C I O N E S D E LOS D E R E C H O S
SUBJETIVOS
A) CONSIDERACIONES GENERALES
§ 7. Introducción 31
§ 8. Clasificación por su contenido y grado de oponibi-
lidad ". 33
a) Derechos de la personalidad 35
b) Derechos de familia 36
c) Derechos reales 36
d) Derechos creditorios 36
e) Derechos intelectuales 37
B) COMPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS

REALES Y LOS PERSONALES
§ 10. Esencia 38
§ 11. Naturaleza 40
§ 12. Caracteres fundamentales. Régimen legal 41
a) Enumeración 42
b) Oponibilidad y eficacia 43
c) Publicidad 44
d) "Ius persequendi" o derecho de persecución .. 44
e) "Ius preferendi" 44
§ 13. Estructura y elementos. Número 45
a) El objeto 45
b) Sujeto 46
ÍNDICE GENERAL XV
§ 14. Vicisitudes 46
a) Constitución 46
b) Permanencia y duración 47
c) Forma de ejercicio 47
d) Extinción 47
§ 15. Incidencia sobre el derecho real 48
a) Ley aplicable 48
b) Competencia 50
c) Prescripción 50
d) Muerte del titular 51
§ 16. Vínculos 52
CAPÍTULO III
I N S T I T U T O S DE NATURALEZA
CONTROVERTIDA Y P R E T E N S A S
SITUACIONES INTERMEDIAS
A) CONTROVERTIDOS
§ 18. Derechos de garantía en general 56

§ 19. Hipoteca 56
§ 20. Anticresis 57
§ 21. Locación. Derecho del locatario 57
§ 22. Privilegio 58
§ 23. Derecho de retención 59
§ 24. Derecho sobre partes del cuerpo humano 61
§ 25. Derecho sobre sepulcros 63
§ 26. La posesión 63
B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS
§ 27. La cuestión 63
XVI ÍNDICE GENERAL
§ 28. "Ius ad rem" 64

§ 29. Derechos reales "in faciendo" 65
§ 30. Obligaciones reales o "propter rem" 66
C) DEFINICIÓN DEL DERECHO REAL
§ 32. Nuestras precisiones 68
CAPÍTULO IV
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS

REALES
§ 33. Sistemas 71
§ 34. Creación y fuente. Distinción 74
§ 35. Enumeración 77
§ 36. Clasificación de los derechos reales 80
a) Con relación a su carácter principal o accesorio 81
b) Con relación a su duración 81
c) En relación al objeto 81
1) Cosas muebles o inmuebles 82
2) Cosas fungibles y no fungibles 82
d) En relación con su transmisibilidad 82
§ 37. Principales derechos reales prohibidos por el Có-
digo Civil 82
a) Enfíteusis 83
b) Superficie 83
c) Vinculaciones 84
§ 38. Derechos reales restringidos. Censos y rentas ... 85
§ 39. Derechos reales constituidos con anterioridad a la
sanción del Código y no admitidos por éste 87
§ 40. Adquisición, transferencia y pérdida de los dere-
chos reales 87
ÍNDICE GENERAL XVII
§ 41. Consecuencia de la creación o constitución de
derechos reales no reconocidos. Conversión .... 91
§ 42. Convalidación 92
CAPÍTULO V
PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES

FUERA DEL CÓDIGO CIVIL
§ 44. Propiedad horizontal 95
§ 45. Prehorizontalidad 96
§ 46. Hipoteca bancaria 96
§ 47. La preanotación hipotecaria y la anotación directa 97
§ 48. En el derecho comercial 98
a) Prenda con desplazamiento 98
b) Prenda sin desplazamiento 98
c) Warrants 99
d) Debentures 99
§ 49. Hipoteca naval 101
§ 50. Prenda naval 102
§ 51. Hipoteca aeronáutica 102
§ 52. Copropiedad naval 102
§ 53. Otros derechos reales o modalidades de los estu-
diados 103
CAPÍTULO VI
COSAS
A) LlNEAMIENTOS GENERALES
II. Musto, 1.
XVIII ÍNDICE GENERAL
§ 55. Concepto 105

§ 56. Caracterización 107
§ 57. Concepto legal de bien 109
§ 58. Concepto de patrimonio 111
B) CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS
§ 59. Muebles e inmuebles 112

a) Criterio básico y subclasificación 112
1) Inmuebles por su naturaleza 113
2) Inmuebles por accesión 114
a) Accesión física 114
b) Accesión moral 115
3) Inmuebles por carácter representativo ... 115
4) Cosas muebles: por su naturaleza 116
5) Carácter representativo en materia de co-
sas muebles. Cuestiones al respecto .... 116
b) Trascendencia e importancia práctica de la
distinción 117
1) Ley aplicable 117
2) Competencia de los jueces 118
3) Derechos reales que se pueden consti-
tuir 118
4) Formas de instrumentación 118
5) Efectos de la posesión 118
6) Prescripción 119
7) Facultades de los representantes legales 119
8) Capacidad de derecho 120
9) Zonas de seguridad 120
10) La enajenación de inmuebles por el he-
redero 120
§ 60. Regímenes especiales 120
§ 61. Fungibles y no fungibles. Importancia de la dis-
tinción 121
§ 62. Consumibles y no consumibles 122
§ 63. Divisibles y no divisibles. Aplicaciones prác-
ticas 124
ÍNDICE GENERAL XIX
§ 64. Principales y accesorias 125

§ 65. En el comercio y fuera del comercio 127
§ 66. Muebles registrables y no registrables 129
C) LAS COSAS CONSIDERADAS CON RELACIÓN

A LAS PERSONAS A QUE PERTENECEN

§ 68. Bienes del dominio público del Estado. Carac-
teres 130
§ 69. Bienes del dominio privado del Estado o Estados 132
§ 70. Cosas susceptibles de apropiación privada 134
§ 71. Bienes municipales 135
§ 72. Bienes de la Iglesia Católica 135
§ 73. Bienes de iglesias no católicas 135
§ 74. Cosas particulares 136
PARTE SEGUNDA
POSESIÓN Y TENENCIA
CAPÍTULO VII
LA POSESIÓN
A) CARACTERIZACIÓN

§ 76. Concepto 140
§ 77. Etimología 141
§ 78. Definiciones 141
XX ÍNDICE GENERAL
§ 79. Análisis de la definición del Código 142

§ 80. Terminología 144
§ 81. Relaciones de la persona con la cosa 146
a) Yuxtaposición local o mero contacto 146
b) Tenencia 146
1) Tenedores desinteresados 147
2) Tenedores interesados 147
c) La posesión 147
§ 82. Funciones que cumple la posesión 147
§ 83. Doctrinas 149
a) Teoría clásica 149
b) Teoría objetiva 151
c) Teoría de la causa. Crítica 155
d) Nuestra posición 159
§ 84. Posesión y propiedad. Comparación 160
§ 85. Tenencia 162
§ 86. Interversión de título 163
B) NATURALEZA DE LA POSESIÓN
§ 87. Teorías 167

§ 88. Elementos de la posesión 170
a) "Corpus" 171
b) "Animus" 172
§ 89. Posición del Código 174
§ 90. Reformas introducidas por la ley 17.711 174
C) CLASIFICACIÓN LEGAL DE LA POSESIÓN
1) POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA
§ 92. Importancia 176

GENERAL XXI
§ 93. Reforma al artículo 2355 178

§ 94. La presunción de legitimidad: su inexistencia .... 181
2) SUBCLASIFIC ACIÓN DE LA POSESIÓN LEGÍTIMA
§ 95. Posesión de buena o mala fe 182

a) Posesión de buena fe. El elemento subje-
tivo 183
b) Elemento objetivo 184
c) Presunción de buena fe 184
d) Importancia práctica de la clasificación 186
e) La buena fe y el título putativo 186
f) La coposesión 187
g) Corporaciones y sociedades 188
§ 96. Posesión de mala fe 189
a) Mala fe simple 190
b) Mala fe viciosa 190
1) Inmuebles 190
a) Violencia 190
b) Clandestinidad 191
c) Abuso de confianza 192
2) Muebles 192
a) Hurto 192
b) Estelionato 193
c) Abuso de confianza 193
3) Carácter de los vicios 194
4) Purga de los vicios de la posesión 194
5) Accesión de posesiones 194
3) POSESIÓN PERFECTA O IMPERFECTA
§ 97. Fuente 195

4) POSESIÓN EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO
§ 99. Bases de la distinción 196

XXII ÍNDICE GENERAL
D) ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
1) GENERALIDADES
100. Importancia 197

101. Principio general 198
102. Elementos de la adquisición 199
2) MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIÓN
103. Clasificación 201

104. La ocupación 201
105. La tradición 203
106. "Traditio brevi manu" 209
107. "Constituto possessorio" 210
108. Adquisición de la posesión por medio de repre-
sentante 211
a) Capacidad para adquirir la posesión 213
b) Capacidad o incapacidad del lepresentado y
del representante 213
3) OBJETO DE LA POSESIÓN
109. Requisitos. Individualización de la cosa 214

110. Posesión fundada en título 216
111. Exclusividad de la posesión 217
112. Coposesión 218
113. Posesión y cuasiposesión 219
4) CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
114. Introducción 220

115. Conservación 222
116. Pérdida 224
a) Por causa relativa al objeto 224
ÍNDICE GENERAL XXIII
b) Por la voluntad del poseedor 225

c) Por la acción de un tercero 226
E) EFECTOS
1) EFECTOS DE LA POSESIÓN DE COSAS MUEBLES

§ 119. Enunciación del principio 230
§ 120. Naturaleza jurídica 231
§ 121. Fundamentos de la norma 233
§ 122. Naturaleza de la presunción 233
§ 123. Título oneroso 234
§ 124. Requisitos 234
§ 125. Artículos complementarios 235
§ 126. Excepciones 236
a) El artículo 2415 del Código Civil 236
b) El Código de Comercio y leyes especiales ... 238
1) Buques 239
2) Aeronaves 239
3) Automotores 241
4) Equinos de pura sangre de carrera 242
5) Semovientes 243
2) EFECTOS DE LA POSESIÓN MIENTRAS SUBSISTE
§ 127. Derechos que atribuye 245
3) EFECTOS DE LA POSESIÓN SUCEDIDA.

LA REIVINDICACIÓN DE LA COSA

§ 129. Precio pagado e indemnización 247
XXIV ÍNDICE GENERAL
§ 130. Frutos 248

a) Poseedor de buena fe 250
b) Poseedor de buena fe que no la conserva ... 251
c) Poseedor citado a juicio de reivindicación ... 251
d) Poseedor de mala fe simple 252
e) Poseedor de mala fe vicioso 253
§ 131. Productos 253
§ 132. Mejoras y gastos 253
b) Poseedor de mala fe 255
c) Poseedor de mala fe vicioso 257
§ 133. Destrucción o deterioro de la cosa 257
b) Poseedor de buena fe notificado de la de-
manda 258
c) Poseedores de mala fe 258
§ 134. Disposición de cosas muebles 258
§ 135. Sucesor 259
4) D E LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS
INHERENTES A LA POSESIÓN
§ 136. Concepto 259

§ 137. Obligaciones 259
a) De restituir la cosa 259
b) De exhibir 260
c) Obligaciones de vecindad y respecto de ter-
ceros 261
d) Cargas reales 261
§ 138. Derechos inherentes a la posesión 262
CAPÍTULO VIII
LA TENENCIA

GENERAL XXV
§ 140. Tenencia y precariedad 266
§ 141. Clasificación 266
§ 142. Casos de tenencia 267
§ 143. Adquisición 268
§ 144. Efectos 268
a) Obligaciones del tenedor 268
1) Conservar la cosa 268
2) Nombrar al poseedor 269
3) Restituir la cosa 269
b) Derechos 269
CAPÍTULO IX
DEFENSA DE LA POSESIÓN
Y DE LA TENENCIA
A) NOCIONES LUMINARES

§ 146. Fundamento de la protección posesoria 272
a) Teorías relativas 275
1) La interdicción de la violencia 275
a) Savigny 275
b) Posición de Rudorff 276
2) Posición de Thibaut 277
3) Presunción de probidad 277
4) En función de la protección de la propie-
dad 278
a) Como propiedad probable o posible .. 278
b) Propiedad que comienza 279
c) La teoría de Ihering 279
b) Teorías absolutas 280
1) Teorías de la voluntad 281
2) Teoría de Stahl 281
3) Teoría de Saleilles 282
c) Nuestra posición 282
XXVI ÍNDICE GENERAL
B) A C C I O N E S POSESORIAS
1) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 148. Antecedentes históricos 288
a) Derecho romano 288
b) Derecho canónico 291
c) Derecho medieval 293
d) Derecho francés 293
e) Derecho español 294
f) Derecho patrio 294
g) El "Esbogo" de Freitas 295
§ 149. Principios fundamentales 295
§ 150. Concepto de turbación 298
§ 151. Defensa extrajudicial 299
§ 152. Protección judicial de la posesión 301
a) Caracterización 302
b) Legitimación para obrar y efectos reiperse-
cutorios. Distinción 304
§ 153. Relaciones entre el posesorio y el petitorio 307
2) REGLAS COMUNES AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

PROPIAMENTE DICHAS

§ 155. Posesión 310
§ 156. Anualidad 310
§ 157. Ausencia de vicios 311
§ 158. Pública 311
§ 159. Pacífica 312
§ 160. No precaria 313
§ 161. Continuidad 313
§ 162. No interrupción 314
§ 163. Objeto. Extensión a las cosas muebles 315
ÍNDICE GENERAL XXVII
C) L A S ACCIONES EN PARTICULAR
1) POSESORIA DE MANTENER
§ 165. Objeto 317

§ 166. Presupuestos 317
§ 167. Legitimación activa 317
§ 168. Legitimación pasiva 317
§ 169. Efecto reipersecutorio 317
2) POSESORIA DE RECUPERAR

§ 171. Objeto 318
§ 172. Presupuesto y legitimación activa. Remisión .. 318
§ 174. Efecto reipersecutorio 318
3) ACCIONES POLICIALES

a) De manutención 319
1) Legitimación activa 320
2) Legitimación pasiva 320
b) De recobrar o despojo 320
1) Legitimación activa 321
2) Legitimación pasiva 321
3) Efecto reipersecutorio 321
4) Carácter del juicio 322
4) D E OBRA NUEVA

XXVIII ÍNDICE GENERAL
a) Obra nueva en terrenos del poseedor afectado 323

1) La legitimación activa 323
2) La legitimación pasiva 324
3) El objeto de la acción 324
b) Obra nueva en terrenos que no son del po-
seedor 324
1) Legitimados activamente 325
2) Legitimados pasivamente 325
3) Objeto o finalidad de la acción 325
4) Procedimiento 325
5) DE DAÑO TEMIDO

§ 179. Legitimación activa 328
§ 181. Presupuestos .329
§ 182. Objeto y finalidad 329
PARTE TERCERA
PROPIEDAD Y DOMINIO
CAPÍTULO X
CARACTERIZACIÓN
§ 183. Importancia del estudio 333

§ 184. Terminología 335
A) DERECHO A LA PROPIEDAD
§ 185. Fundamentos y teorías 336

ÍNDICE GENERAL XXIX
a) El individualismo 338
1) Contractualismo 338
2) Histórico 339
3) Legal 339
b) Marxismo 340
c) Socialismo 342
c) Utopías 342
e) Doctrina de Duguit 343
f) Teoría de la institución 344
g) La doctrina social de la Iglesia 344
h) Nuestra posición 350
§ 186. Sistemas de propiedad 351
a) Sistema romano 352
b) Sistema feudal 353
c) Propiedad individual 355
d) Sistema socialista 356
B) D E L DOMINIO
§ 187. Definición legal. Crítica 357

§ 188. Clases 358
§ 189. Dominio pleno o perfecto. Remisión 360
§ 190. Dominio menos pleno o imperfecto 360
a) Revocable 360
b) Fiduciario 364
c) Desmembrado 365
d) Otros casos de dominio imperfecto 366
§191. El fideicomiso y el dominio fiduciario. La ley
24.441 367
a) Antecedentes históricos 368
1) Roma 368
2) Derecho germánico 369
3) Derecho anglosajón 369
b) Antecedentes nacionales de la ley 24.441 ... 370
c) Definición legal 371
d) Sujetos 371
e) Formas de constitución 372
f) Objeto 373
XXX ÍNDICE GENERAL
g) El contrato constitutivo 373

h) El fiduciante 375
i) El fiduciario 375
j) El beneficiario 378
k) El fideicomisario 379
Y) Efectos del fideicomiso 379
1) Propiedad fiduciaria 379
2) Patrimonio de afectación 380
3) Extinción del fideicomiso 382
§ 192. Propiedad sobre bienes inmateriales 382
§ 193. Propiedad y dominio del Estado 383
a) El dominio eminente 386
b) Dominio internacional 387
§ 194. Caracteres del dominio 388
a) Carácter absoluto (exclusión) 388
b) Carácter exclusivo 389
c) Carácter perpetuo 391
§ 195. Contenido del derecho de dominio 392
a) Actos materiales de uso y goce 392
b) Derecho de poseer 394
c) Derecho de usar o servirse 394
d) Derecho de gozar la cosa 394
e) Actos de disposición 395
f) Facultades de exclusión y cerramiento 395
g) Facultades de administración 396
§ 196. Extensión del dominio 396
a) Regla general 397
b) Presunciones 398
c) Accesorios y frutos 399
CAPÍTULO XI
GARANTÍAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

A) GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
§ 197. Estructura 401

ÍNDICE GENERAL XXXI
§ 198. Respecto de los particulares 402

§ 199. Respecto del poder público 402
B) EXPROPIACIÓN EN PARTICULAR
§ 200.
Aclaración liminar 403
§ 201.
Noción 404
§ 202.
Antecedentes históricos 404
§ 203.
Fundamento de la expropiación 407
§ 204.
Naturaleza de la expropiación 411
§ 205.
Concepto de utilidad pública 412
§ 206.
Poder calificador 414
§ 207.
Sujeto expropiante 415
§ 208.
Sujeto expropiado 416
§ 209.
Objeto de la expropiación 416
§ 210.
Indemnización previa 419
§ 211.
Noción del procedimiento expropiatorio 423
§ 212.
Expropiación irregular 425
§ 213.
Retrocesión 429
§ 214.
Ocupación temporánea 433
§ 215.
Reserva de inmuebles para planes de ejecución
diferida 435
§ 216. Abandono de la expropiación 436
CAPÍTULO XII
A D Q U I S I C I Ó N Y E X T I N C I Ó N DEL DOMINIO
A) MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
1) INTRODUCCIÓN
§ 217. Título y modo 439

XXXII ÍNDICE GENERAL
§ 218. Enumeración 440

§ 220. Inscripción registral. Remisión 442
2) APROPIACIÓN
§ 221. Caracterización. Requisitos 443

a) Idoneidad del objeto 443
b) Capacidad del sujeto 444
c) Aprehensión 444
d) Ánimo de adquirir 444
§ 222. Caza y pesca 446
§ 223. Régimen de los tesoros 449
a) Naturaleza de la adquisición 452
b) Búsqueda o descubrimiento 452
c) Derechos del descubridor 453
d) Crítica a las soluciones del Código 454
§ 224. Régimen de las cosas perdidas. Método del Có-
digo. Remisión , 454
3) ESPECIFICACIÓN O TRANSFORMACIÓN
§ 225. Noción 454

§ 226. Distintos casos 455
4) ACCESIÓN
§ 227. Noción y generalidades 457

§ 228. Aluvión 459
a) Cauce descubierto y abandono de lecho 461
b) Aluvión en común 462
§ 229. Avulsión 462
§ 230. Edificación, siembra y plantación 464
a) Empleo de materiales propios en fundo
ajeno 464
1) De buena fe 464
ÍNDICE GENERAL XXXIII
2) Mala fe 465
3) Mala fe de ambos 465
b) Empleo de materiales ajenos en fundo propio 466
1) De buena fe 466
2) De mala fe 466
c) Materiales ajenos en terreno ajeno 466
§ 231. Migración de animales 468
§ 232. Adjunción, mezcla y confusión 469
5) TRADICIÓN TRASLATIVA DEL DOMINIO

a) Capacidad de las partes 476
b) Título suficiente para transmitir la propiedad 477
§ 235. Efectos 477
§ 236. Tradición e inscripción 478
§ 237. Momento de la tradición 480
§ 238. Tradición y convalidación 481
§ 239. Otras excepciones 481
§ 240. Clases 482
6) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
§ 241. Distinción 482

§ 243. Origen histórico 484
§ 244. Fundamento y utilidad práctica 486
§ 245. Definición legal 488
§ 246. Clases 488
§ 247. Sujetos de la usucapión 489
§ 248. Objeto 490
§ 249. Elementos comunes a las prescripciones adqui-
sitivas 493
a) La posesión 493
b) Curso de la prescripción 495
III. Musto, 1.
XXXIV ÍNDICE GENERAL
1) Iniciación del curso de la prescripción ... 496

2) Transcurso de la prescripción 499
3) Suspensión. Causales 500
a) Matrimonio 502
b) Tutela y cúratela 503
c) Heredero beneficiario 503
4) Interrupción. Causales 504
§ 250. Prescripción de inmuebles 508
a) Prescripción ordinaria o breve 508
1) Justo título 508
2) Justo título y registro 511
3) Título sujeto a condición 512
4) Nulidad relativa 513
5) La buena fe 513
6) Sucesión en los derechos 515
7) Plazo de la prescripción breve 515
8) La regularización dominial. Ley 24.374 .. 516
b) Prescripción extraordinaria o larga 518
1) Consideración general 519
2) Plazo 520
c) El juicio de prescripción adquisitiva 520
1) Antecedentes. Ley 14.159 y decreto ley
5756/58 520
2) Naturaleza y valor de la sentencia 525
§ 251. Prescripción de cosas muebles 526
a) La norma del 4016 bis 527
b) Poseedores de mala fe 529
c) Excepciones 530
B) MODOS DE EXTINCIÓN DEL DOMINIO

§ 253. Absolutos 532
a) Destrucción de la cosa 532
b) Cosas fuera del comercio 533
c) Animales que recuperan su natural libertad .. 533
d) Abandono 534
§ 254. Extinción relativa o transitiva 535
ÍNDICE GENERAL XXXV
CAPÍTULO XIII
R É G I M E N D E LAS C O S A S P E R D I D A S

§ 256. Distintos supuestos 538
§ 2 5 7 . Derechos del hallador 539
§ 258. Procedimiento 540
§ 259. Cosa corruptible o de conservación dispendiosa 541
§ 260. Sanciones 541
§ 261. Monto de la recompensa 542
CAPÍTULO XIV
R E S T R I C C I O N E S Y LÍMITES AL DOMINIO

§ 263. Restricción y limitación 546
§ 265. Restricciones al dominio y servidumbre. Dife-
rencias 547
§ 266. Restricciones administrativas y servidumbres ad-
ministrativas. Comparación 549
B) RESTRICCIONES EN INTERÉS PÚBLICO

§ 268. Administrativas 550
§ 269. Restricciones a la libre disponibilidad jurídica .. 552
a) Cláusulas de inalienabilidad. El principio ... 552
XXXVI ÍNDICE GENERAL
b) Las excepciones 553

c) Efectos y alcance de la inalienabilidad 556
§ 270. Prohibición de constituir derechos reales no
enumerados 556
§ 271. Prohibición de dividir horizontalmente la pro-
piedad 557
§ 272. Camino de sirga 557
C) RESTRICCIONES EMERGENTES
DE LAS RELACIONES DE VECINDAD

§ 274. Fundamentos. Teorías 560
a) Cuasicontrato 560
b) Culpa y riesgo 560
c) Abuso del derecho 562
d) Servidumbre 562
e) Conflictos de derechos 563
f) Expropiación 563
g) La inmisión 563
h) Conclusión 564
§ 275. Caracteres comunes de las restricciones funda-
das en vecindad 565
a) Reciprocidad 565
b) No indemnización 565
c) Independencia 565
d) Inmanencia 566
e) Impreseriptibilidad 566
f) Disponibilidad 566
§ 276. Restricciones en particular, ordenación y clasifi-
cación 566
a) De prevención 567
1) De consolidación 567
2) De aislación 567
3) De distancia 567
b) Prohibiciones 569
c) Descarga de techos 571
d) Permisión 572
ÍNDICE GENERAL XXXVII
§ 277. Inmisiones inmateriales 573

a) El artículo 2618. Interpretación 574
b) Las luces y vistas 577
CAPÍTULO XV
D O M I N I O S O B R E LAS A G U A S

§ 279. Naturaleza y competencia de la legislación de
aguas 582
§ 280. Sistemas de gobierno y administración de aguas 583
§ 281. Naturaleza jurídica del agua 584
§ 282. Clasificación de las aguas 585
a) Marítimas territoriales 586
b) Marítimas interiores 587
c) Corrientes 588
d) Durmientes o lacustres 591
e) Surgentes o vertientes 593
f) Subterráneas 595
g) Pluviales 596
§ 283. El libre escurrimiento de las aguas 598
CAPÍTULO XVI
CONDOMINIO
A) E L CONDOMINIO EN GENERAL

§ 286. Comunidad o condominio 605
XXXVIII ÍNDICE GENERAL
§ 287. Unidad o pluralidad de derechos 605

§ 288. Sistemas de condominio 606
a) Romano 606
b) Germánico 607
§ 289. Definición legal 608
§ 290. Elementos 609
a) Sujetos 609
b) Objeto 609
c) Parte indivisa 609
§ 291. Comparación con otras figuras jurídicas 609
a) Sociedad 610
b) Comunidad hereditaria 611
c) Propiedad horizontal 612
d) Otros derechos reales 613
1) Usufructo 613
2) Servidumbre 614
e) Sociedad conyugal 614
§ 292. Constitución del condominio. Fuentes 614
a) Contrato 614
b) Actos de última voluntad 614
c) Disposición de la ley 615
d) Prescripción adquisitiva 615
e) Transformación de la comunidad hereditaria 616
§ 293. Modos de adquisición 617
§ 294. Clases de condominio 617
B) CONDOMINIO COMÚN O DE REPARTO
1) FACULTADES DE LOS CONDÓMINOS
§ 296. Distinción 618

§ 297. Respecto de la parte indivisa 619
a) Facultad de enajenar y facultades de los
acreedores 619
ÍNDICE GENERAL XXXIX
b) Hipotecar 620
c) Constitución de usufructo 622
d) Acciones 623
2) FACULTADES SOBRE LA COSA
§ 298. Consideraciones generales 623

§ 299. Actos jurídicos. Prohibición y excepciones 625
§ 300. Enajenar 626
§ 301. Servidumbres 626
§ 302. Hipoteca 627
§ 303. Locación y arrendamiento 627
3) OBLIGACIONES DE LOS CONDÓMINOS
§ 304. Contribución de gastos 627

§ 305. Obligaciones en pro de la comunidad 630
§ 306. Condómino insolvente 631
§ 307. Frutos y daños 632
4) ADMINISTRACIÓN DE LA COSA COMÚN

§ 309. Designación de administrador 634
§ 310. Arrendamiento de la cosa 635
§ 311. Gestión de negocios 635
5) EXTINCIÓN DEL CONDOMINIO
§ 312. Modos 636

§ 313. Partición en general 636
§ 314. Reglas sobre partición 637
§ 315. Partición provisional 638
§ 316. Efectos de la partición 638
§ 317. Naturaleza jurídica de la acción de división 640
XL ÍNDICE GENERAL
C) CONDOMINIO COMÚN O DE REPARTO
1) NOCIONES GENERALES

§ 319. Fuentes 642
a) Origen legal 642
b) Decisión judicial 644
c) Acuerdo entre los condominos 645
d) Imposición del donante 645
e) Imposición del testador al legatario 646
f) Imposición del causante a sus herederos .... 646
g) Imposición de la viuda o viudo 647
§ 320. Derechos y obligaciones de los condóminos 648
2) CONDOMINIO DE MUROS, CERCOS Y FOSOS

a) En cuanto a su ubicación o emplazamiento.. 650
b) En cuanto a la titularidad del dominio 650
§ 322. Régimen de los muros separativos 652
a) Facultad del vecino de asentar la mitad
de la pared propia sobre el terreno conti-
guo 652
b) Cerramiento. Facultad u obligación 653
c) Facultad de quien edifica primero 654
1) Opinión de Tobal 657
2) Tesis de Salvat 658
3) Tesis de Lafaille 659
4) Tesis de Spota 659
5) Nuestra opinión 660
d) Requerimiento previo y oportunidad de aban-
dono 661
e) Prescripción 661
§ 323. La pared contigua 662
§ 324. Adquisición de la medianería 664
a) Naturaleza de la adquisición 665
ÍNDICE GENERAL XLI
b) Personas legitimadas para adquirir 666
c) Prueba de la medianería 667
§ 325. Valor de la medianería 670
§ 326. Prescripción 672
§ 327. Facultades y cargas emergentes de la mediane-
ría 673
a) Naturaleza de la acción 674
b) Medianería rural 676
c) Árboles medianeros 676
3) CONDOMINIO POR CONFUSIÓN DE LÍMITES
§ 328. Solución legal 678

§ 329. Acción de deslinde. Distinción con la acción
reivindicatoría 679
§ 330. Legitimación activa y legitimación pasiva 681
CAPÍTULO XVII
NUEVAS FORMAS DE DOMINIO Y CONDOMINIO

COMO PRETENSOS DERECHOS REALES

§ 332. Multipropiedad o tiempo compartido 683
a) Terminologías 686
b) Naturaleza jurídica 686
c) Concepto 687
d) Objeto 688
e) Sujetos 688
f) Modalidades 689
§ 333. Clubes de campo 689
a) Antecedentes 690
b) Modalidades 690
§ 334. Cementerios privados 693
a) Modalidades 693
XLII ÍNDICE GENERAL
b) Como derechos personales 693

1) Locación 694
2) Comodato 694
3) Sociedad 694
4) Contrato innominado 695
c) Como derecho real 695
1) Dominio 696
2) Condominio 696
3) Usufructo, uso y habitación 697
4) Propiedad horizontal 697
§ 335. Centros de compras 698
§ 336. Parques industriales 699
§ 337. Barrios privados 700
CAPÍTULO XVIII
PROPIEDAD HORIZONTAL
A) LA INSTITUCIÓN
§ 338.
Introducción 701
§ 339.
Terminología 702
§ 340.
Concepto 703
§ 341.
Antecedentes históricos 704
§ 342.
Antecedentes nacionales 706
§ 343.
Importancia de la institución y ventajas que re-
porta 708
§ 344. La reglamentación 710
2) NATURALEZA JURÍDICA. DISTINTAS POSICIONES

ÍNDICE GENERAL XLIII
§ 346. Servidumbre 711

§ 347. Usufructo 712
§ 348. Superficie 713
§ 349. Enfiteusis 714
§ 350. Comunidad pro diviso 714
§ 351. Condominio forzoso 715
§ 352. Concepción mixta 715
§ 353. Sociedad 716
§ 354. Otras teorías 717
§ 355. Derecho real autónomo 717
B) RÉGIMEN LEGAL
1) INTRODUCCIÓN
§ 356. Nacimiento del derecho 719

§ 357. Modos de adquisición o constitución 721
2) E L REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACIÓN
§ 358. Función 723

§ 359. Formalidades constitutivas 724
§ 360. Naturaleza jurídica del reglamento 724
§ 361. Contenido 726
a) Enumeración 726
b) Contribuciones 727
c) Otras exigencias 727
§ 362. Cláusulas de estilo 728
§ 363. Reforma del reglamento 728
§ 364. Revisión judicial del reglamento 729
§ 365. Forma 730
§ 366. Requisitos para la inscripción del reglamento ... 730
XLIV ÍNDICE GENERAL
3) OBJETO

§ 368. Requisitos que debe reunir 731
§ 369. Parte exclusiva 732
§ 370. Las partes comunes 733
a) El terreno 733
b) Cimientos 734
c) Muros maestros 735
d) Techos 735
e) Patios solares 735
f) Pórticos, galerías y vestíbulos comunes 735
g) Escaleras 736
h) Jardines 736
i) Locales e instalaciones de servicios centra-
les, como calefacción, agua caliente o fría,
refrigeración, etcétera 736
j) Locales para alojamiento del portero y por-
tería 737
k) Tabiques o muros divisorios de los distintos
departamentos 737
1) Ascensores, montacargas, incineradores de re-
siduos y en general todos los artefactos e
instalaciones existentes para servicios de be-
neficio común 738
m) Casos dudosos 738
n) Posibilidades de conversión 739
4) CONSORCIO DE PROPIETARIOS

5) ÓRGANOS DEL CONSORCIO
§ 373. El administrador 742

GENERAL XLV
a) Funciones 744
b) Representación enjuicio del consorcio 745
§ 374. Asambleas 747
a) Clases 747
b) Convocatoria 748
c) Funcionamiento 749
d) Régimen de mayorías 750
1) Unanimidad 750
2) Dos tercios o más 751
3) Mayoría absoluta 751
e) Nulidad de la asamblea 752
6) CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD HORIZONTAL
§ 375. Facultades 753

a) En general 754
b) Facultades jurídicas 754
c) Facultades materiales 755
d) Extensión material 756
e) Prohibiciones 757
f) Infracciones 761
§ 376. Cargas y obligaciones de los titulares 762
a) Expensas comunes 763
b) Expensas extraordinarias 763
c) Ausencia del administrador y urgencias 764
d) Naturaleza jurídica del crédito por expen-
sas 764
e) Procedimiento para el cobro de las expen-
sas 765
f) Privilegio y derecho de retención 766
7) EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
§ 377. Modos en general 766

§ 378. Modos típicos 767
a) Destrucción 767
b) Vetustez 768
c) Desafectación 768
XLVI ÍNDICE GENERAL
C) PREHORIZONTALIDAD
1) GENERALIDADES

§ 380. Antecedentes de la ley 19.724 770
§ 381. Concepto y terminología 772
2) LA AFECTACIÓN

§ 384. Constancias de la escritura 776
§ 385. Recaudos de la escritura 777
§ 386. Efectos 778
§ 387. Publicidad de la afectación y deber de informa-
ción 778
3) L O S CONTRATOS DE ADQUISICIÓN
§ 388. Normas sobre contenido y redacción de contra-

tos 780
§ 389. Cesión de contratos 782
§ 390. Inscripción de los contratos 782
4) RETRACCIÓN Y DESAFECTACIÓN
§ 391. Casos 783
5) HIPOTECAS
§ 392. Importancia 785

§ 393. Recaudos 785
ÍNDICE GENERAL XLVII
6) CASOS DE EJECUCIÓN
§ 394. Régimen legal 787

§ 395. Concursos 788
7) TRANSICIÓN A LA PROPIEDAD HORIZONTAL
§ 396. Administrador provisorio 788

§ 397. Preconsorcio 789
§ 398. Obras por administración 789
8) PENALIDADES
§ 399. Derogación 790

PARTE PRIMERA
NOCIONES GENERALES
1. Musto. 1.
CAPÍTULO PRIMERO
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
§ 1. MÉTODO DEL CÓDIGO. -Antes de comenzar el es-

tudio específico de los derechos reales resultará útil hacer
una breve referencia al plan general del Código Civil recor-
dando que, en este aspecto, el codificador se apartó de su
modelo, el Esbogo de Freitas. Este proyecto de Código
Civil, elaborado para el entonces Imperio del Brasil (que no
logró sanción legislativa), después de un título preliminar
en que trata del lugar y del tiempo, desarrolla la parte ge-
neral en el Libro I, bajo el Título "De los elementos", en
que trata de las personas (Secc. I), de las cosas (Secc. II)
y de los hechos (Secc. III).
Al no prever una parte general que reuniera los ele-
mentos que son comunes a los derechos subjetivos (suje-
to, objeto y causa), Vélez Sársfield se hizo pasible de las
críticas de la doctrina civilista imperante, que advertía la
tendencia -en el derecho comparado- a este modo de sis-
tematización, que tuvo sus primeras manifestaciones legis-
lativas en el inicio del presente siglo con el Código alemán
(año 1900), al que siguieron numerosos códigos, entre
ellos el Código brasileño de 1916, redactado por Clovis Be-
vilaqua y, entre nosotros, en proyectos legislativos como el
de 1936, el de Bibiloni y el llamado proyecto Llambías de
1954.
4 NOCIONES GENERALES
Es claro que el esfuerzo sistemático desatado a partir

de las corrientes partidarias de la codificación que prevale-
cían, no sin resistencias, en el siglo xix, no hubiera sido
completo si no se hubieran implementado las partes gene-
rales de los códigos. Por eso dice De los Mozos que "las
partes generales de muchos códigos modernos no serían
imaginables sin la obra de sistematización que llevó a cabo
el racionalismo"1.
Pero ello, de manera alguna debe implicar una crítica
a la obra de nuestro codificador que puede calificarse de
avanzada en la medida en que, si bien no estructuró -como
decimos- la parte general, trató los elementos del derecho de
tal modo que es fácil reunirlos a los efectos de la enseñan-
za y, fundamentalmente, porque analizó en una sola sec-
ción lo referente a los hechos y actos jurídicos.
En tal sentido, Moisset de Espanés expresa que "el Có-
digo Civil argentino -sancionado en 1869, y en vigencia des-
de el 1/1/871- es el primer Código Civil que legisla sobre
todos los elementos constitutivos de la Parte General, suje-
tos (personas), en la Secc. Ia del Libro I; objeto (cosas y
bienes), en el Título I del Libro III; y causa generadora
(hechos y actos jurídicos), en la Secc. 2a del Libro II, aun-
que no los haya reunido en el primer libro del Código"2.
Agrega el autor citado que la gran novedad introducida
por Vélez Sársfield, que se inspiró en Freitas, es la de haber
legislado sobre los "hechos y actos jurídicos", anticipándose
en casi treinta años al Código Civil alemán, aunque por razo-
nes prácticas no los haya agrupado con los otros elementos,
destacando que la distribución de las materias es similar a la
que adoptara, cuarenta años después, el Código Civil suizo3.
1
De los Mozos, Metodología y ciencia del derecho privado, p. 12.
2
Moisset de Espanés, Notas sobre el problema de la parte general y los
libros preliminares en la legislación civil, JA, doctrina 1970-528 y siguientes.
3
Moisset de Espanés, Notas sobre el problema de la parte general y los
libros preliminares en la legislación civil, JA, doctrina 1970-528.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 5
Ello conduce a sostener que nuestro Código fue en su

tiempo un verdadero ejemplo de transición, aunque moder-
namente la tendencia a que aludimos se ha debilitado, al
punto que numerosos códigos modernos no han diseñado
su plan al estilo del modelo alemán, comenzando por el sui-
zo (1907), y siguiendo con México en su Distrito Federal
(1928), Italia (1942), Venezuela (1942), Guatemala (1964),
Bolivia (1975), Perú (1984), Paraguay (1987) y Quebec
(1992).
§ 2. MÉTODO DEL LIBRO III DEL CÓDIGO CIVIL. - El Li-

bro III del Código Civil, que trata de los derechos reales,
no está dividido -como los demás- en secciones, sino di-
rectamente en títulos, en número de dieciséis.
En los tres primeros se trata de las cosas (Tít. I), de la
posesión (II) y de la protección posesoria (III), lo que anun-
cia la breve nota al Libro III cuando expresa: "Al tratar de
las cosas y de la posesión antes que de los derechos reales,
seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las
cosas y la posesión son los elementos de los derechos
reales". Acotamos que las cosas son el elemento objetivo
e inmediato de los derechos reales, pudiendo ser también
objeto mediato de los derechos creditorios. La posesión
-en cambio- tiene funciones distintas destacándose la de
ser el contenido normal y forma de ejercicio de la mayoría
de ellos.
En el Tít. IV, que consta sólo de cuatro artículos (2502
a 2505), se establecen normas generales que constituirán
así la base, muy reducida por cierto, para una teoría gene-
ral de los derechos reales 4 .
Recién el Tít. V trata del primer derecho real: el domi-
nio, para continuar en el VI con las restricciones y límites
al dominio, el dominio imperfecto (VII) y el condominio
4
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 9.
(VIII). Después de tratados estos derechos reales sobre la

cosa propia y antes de legislar los derechos reales sobre cosa
no propia, en el Tít. IX el Código trata de las acciones reales.
Esta ubicación ha sido criticada puesto que las acciones
debieron reglarse al principio, antes de regular el primer de-
recho real, o al final del Libro III, ya que constituyen los
medios de protección de todos los derechos reales y no so-
lamente de los que recaen sobre cosa propia5.
A partir del Tít. X, y siguiendo el orden del art. 2503,
están regulados los demás derechos reales: usufructo (X),
uso y habitación (XI), servidumbres (XII), servidumbres en
particular (XIII), hipoteca (XIV), prenda (XV) y anticresis
(XVI).
Aparte de la crítica formulada en torno de la ubicación
de las acciones reales, se puede añadir que: a) el Código de-
dica muy pocos artículos a sentar los principios generales
en la materia, los que deben ser extraídos por el intérprete
de normas dispersas en éste y otros libros; b) la reglamen-
tación demasiado casuista de algunos derechos reales como
las servidumbres, y c) la falta de armonía de algunas solu-
ciones, originada frecuentemente en las diversas fuentes con-
sultadas por el codificador.
§ 3. CONCEPTO DE DERECHOS REALES. - Resulta difícil

dar un concepto del derecho real, sin oponerlo al del dere-
cho personal, que constituye la otra especie principal den-
tro del género de los derechos patrimoniales.
Tradicionalmente se ha concebido el derecho real co-
mo aquel que crea entre la persona y la cosa una relación
directa e inmediata, de modo que el sujeto puede obtener
provecho del objeto, sin intervención de otra persona. El
5
Allende, Panorama de derechos reales, p. 288. El proyecto de Bibiloni
trata igualmente las acciones reales después del condominio, mientras que el de
1954 lo hace al final de la Secc. 1a del Libro V.
codificador6 en la nota al Tít. IV del Libro III, transcribe la

definición de Demolombe que puede considerarse como el
más acabado exponente de la doctrina clásica y según la
cual "derecho real, es el que crea entre la persona y la co-
sa una relación directa e inmediata, de tal manera que no
se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que
es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto";
y corroborando lo expresado más arriba sigue diciendo la
nota: "Se llama, al contrario, derecho personal, aquel que
sólo crea una relación entre la persona a la cual el derecho
pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella, por ra-
zón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en
esa relación se encuentran tres elementos, a saber: la per-
sona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la
persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el
hecho que es el objeto".
Antes había expresado Vélez Sársfield que, en la nota
al art. 497, definía los derechos reales pero allí, en reali-
dad, después de criticar a la doctrina francesa que habla
de obligaciones reales, se limita a transcribir la definición de
Ortolán, para quien: "Derecho personal es aquel en que
una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho.
Derecho real es aquel en que ninguna persona es indivi-
dualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más
sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad
de obligar individualmente a una persona a una presta-
ción cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer algu-
na cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de
sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor".
Destacamos la palabra individualmente, en la noción
de derecho personal, pues Ortolán revela conocer (o prea-
6
Cuando nos referimos a los conceptos vertidos en las notas decimos "el
codificador", para destacar que es la opinión de Vélez Sársfield, mientras que al
citar las disposiciones de los artículos y comentar sus soluciones, decimos "el Códi-
go" para resaltar su carácter normativo que -a nuestro juicio- no tienen las notas.
nuncia) la teoría monista personalista que -como veremos-

contrapone, para los derechos reales, la noción del sujeto
pasivo universal al sujeto pasivo individual.
§ 4. TEORÍAS. SU CRÍTICA. - Aparte de la teoría clási-

ca, que encuentra una neta y sustancial diferencia entre
los derechos reales y los personales, hallamos otras doctri-
nas que niegan la existencia de tales diferencias, o bien
parten de otros criterios para efectuar la distinción entre
ambas clases de derechos patrimoniales, que dan por resul-
tado agrupamientos de éstos que no son totalmente coinci-
dentes.
Tratando de clasificar estas teorías tendríamos el si-
guiente cuadro sinóptico.
Clásica
Teorías
¡ Personalista u obligacionista
Unitaria realista
No clásicas Institucionalista
Existencia de un sujeto pasivo determinado
Otras teorías modernas
Expondremos las principales, formulándoles la crítica.

a) CLÁSICA. Llamada también dualista porque -como
se ha expresado- encuentra una diferencia sustancial entre
los derechos reales y los personales. Ya hemos transcripto
anteriormente la opinión de Demolombe, como precipuo ex-
ponente de la doctrina clásica y que -para nosotros- revis-
te singular importancia porque a ella hace referencia el co-
dificador, prestándole adhesión. Ver nota al Tít. IV donde
se expresa: "Aunque en la nota al art. 497 definimos los de-
rechos reales, tratando ahora especialmente de ellos, dire-
mos con Demolombe, que derecho real ...".
La principal crítica que se le formula a este autor es
que, para efectuar la distinción, no utiliza un mismo crite-
rio clasificatorio, pues mientras que para caracterizar al de-
recho real, pone el punto de mira en el aspecto económico,
al hacerlo respecto del derecho personal, lo coloca en el
aspecto jurídico7.
También se ha dicho que es criticable la alusión que
hace de "sujeto activo", cuando no menciona (como ele-
mento) sujeto pasivo alguno, correlato que presupone la
caracterización de activo.
Otras críticas, como la formulada por la teoría persona-
lista, nos parecen excesivas en la medida en que pierden
de vista que, al definir una categoría de derechos subjeti-
vos, se dan por supuestos todos los elementos que integran
este concepto (el de derecho) y se pone el acento, o el én-
fasis, en las diferencias específicas o caracteres distintivos.
Ésta es la base de toda definición conceptual rigurosa, o
sea por determinación del género próximo y de la diferen-
cia específica8. Cuando clasificamos lo animales en verte-
brados e invertebrados presuponemos que ambos géneros
participan de todos los caracteres del género animal y cen-
tramos la distinción en la presencia o ausencia de un ele-
mento, despreocupándonos -por un momento- de otras notas
distintivas que nos impedirían la generalización. Demolom-
be parte de dos pautas: a) la relación, que él no califica de
"jurídica", y b~) el número de elementos.
7
Gatti dice: "A nuestro modo de ver la distinción que Demolombe presen-
ta entre el derecho real y el derecho personal incurre en el pecado de no haber
mantenido la unidad del fundamentum divisiones" (Teoría general de los de-
rechos reales, p. 50).
8
En lógica se distinguen claramente las definiciones conceptuales de las
verbales y de las reales. Las primeras, en su acepción rigurosa, consisten en de-
terminar el género próximo y la diferencia que distingue esta especie de las otras
correspondientes al mismo género (diferencia específica). Las verbales son seu-
dodefiniciones y, en las reales, se agrega una determinación aunque sea mínima,
que excede el contenido del concepto de modo que sobrepase el objeto formal
(Romero - Pucciarelli, Lógica, p. 70).
También es considerada clásica la definición dada por

los autores franceses Aubry y Rau, para quienes: "Hay de-
recho real cuando una cosa se encuentra sometida, total o
parcialmente al poder de una persona, en virtud de una
relación inmediata oponible a toda otra persona"9. En esta
definición se perfilan ya con claridad los dos aspectos del de-
recho real: interno y externo, y aparece la noción de oponi-
bilidad, cuya importancia veremos más adelante.
En síntesis, la doctrina clásica distingue al derecho real
por su carácter absoluto en el sentido de que es oponible
erga omnes, agregando que se puede hacer valer contra
todos, mientras que el derecho personal sólo puede hacerse
valer frente al deudor y sólo puede ser infringido por éste.
b) DOCTRINAS MONISTAS. Llamamos "doctrinas monistas"
a las que tienden a unificar en una sola categoría los dere-
chos personales y los derechos reales, ya sea considerando
que todos los derechos patrimoniales pueden ser refundi-
dos en la primera de ellas (por eso denominamos a esta te-
sis "monista-personalista" o "monista-obligacionista"), ya sea
que la fusión se opere sobre la base de la segunda catego-
ría (tesis realista). O, en otras palabras, para la primera
todos los derechos patrimoniales son personales o credito-
rios; para la segunda, todos son reales. Pasamos a hacer
su exposición y crítica.
1) DOCTRINA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Aunque se
suele sindicar a Planiol como uno de los iniciadores de esta
teoría, cabe señalar que no sólo era conocida con anteriori-
dad, sino que había sido refutada con firmeza por juristas
de la talla de Savigny y Freitas. Pero se debe reconocer
que Planiol y sus discípulos fueron quienes, formulando la
más formidable crítica a la doctrina clásica, dieron difusión
a esta doctrina y la expusieron con mayor sistematización,
aunque -y esto también debe destacarse- más tarde advir-
9
Citados por Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43.
tieron que no era posible evitar la distinción entre los dere-
chos reales y los personales, aceptando que existen impor-
tantes diferencias entre ambas clases de derechos10.
Estas ideas parten de la observación hecha por Kant,
en 1797, en sus Principios metqfísicos del derecho, se-
gún la cual es absurdo suponer la obligación de una perso-
na respecto de una cosa y recíprocamente, aunque sea co-
rriente hacer sensible una relación jurídica mediante esta
imagen. No hay, propiamente hablando, ningún derecho
(directo) a una cosa; pero se llama así lo que corresponde
a uno respecto de una persona que está en comunidad de
posesión (en estado de sociedad) con todas las demás.
Explicitando esto diremos que el derecho sólo se da
en sociedad (ubi societas ibi ius) y viceversa donde no hay
sociedad no hay derecho (ubi non est societas ibi no po-
test esse ius). Si imaginamos un hombre completamente
aislado sobre la tierra, respecto de él la existencia del de-
recho no tiene sentido11. La relación jurídica sólo se da
entre personas y no entre una persona y una cosa. En es-
te último caso podrá haber una relación de hecho pero no
de derecho12. No existe -dice esta escuela- derecho res-
pecto a los bienes, porque el derecho es la facultad de exi-
gir a otro una conducta determinada en procura de la satis-
facción del interés de su titular13.
En la tesis de Planiol, que fue profundizada por algu-
nos de sus discípulos, especialmente Michas, se destaca que
la concepción clásica incurre en error al omitir la mención,
en la relación real, del sujeto pasivo. Éste lo constituyen
todas las personas que se encuentran obligadas a abstener-
se de todo acto capaz de turbar la posesión pacífica, que la
10
Ver Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,
p. 467 y siguientes.
11
Rigaud, El derecho real, p. 93, con cita de Kant.
12
Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100.
13
Diez Picazo - Gullón, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 41.
ley quiere asegurar al titular de un derecho real. De tal

manera que el derecho real viene a configurarse como una
relación obligatoria, en la cual el sujeto activo es dicho titular
y el pasivo comprende a todas las personas que integran la
comunidad social, dentro de la cual se ejerce el derecho.
En tal sentido, Ripert y Boulanger, siguiendo las ense-
ñanzas de Planiol, dicen: "El derecho real debe concebirse
entonces bajo la forma de una relación obligatoria, en la
cual el sujeto activo es simple y está representado por una
sola persona, mientras que el sujeto pasivo es ilimitado
en número y comprende a todas las personas que entran en
relación con el sujeto activo.
Esta oponibilidad absoluta hace que el derecho real sea
más complejo que el derecho de crédito, pero esta com-
plejidad es puramente teórica. En efecto, se necesita que
una persona oponga una pretensión contraria a la del titu-
lar del derecho para que pueda nacer una controversia. Y
en este caso, el titular del derecho actúa contra quien violó
su derecho debiendo respetarlo. En otros términos apare-
ce en la acción judicial. El sujeto pasivo se determina a sí
mismo al no respetar el derecho ajeno. En este momento se
advierte que él ha infringido la obligación que le incumbía"14.
No se justifica la inusitada repercusión que -en su mo-
mento- causó la teoría de la obligación pasiva universal
atribuida a Planiol, si se tiene en cuenta -como bien lo se-
ñalan Gatti y Alterini- que ya Savigny, no sólo la había ex-
puesto con claridad sino que la había calificado de errónea
y censurable, en tanto oscurece la diferencia natural de las
ideas jurídicas y emplea la expresión "obligación", en un
sentido completamente extraño al que le asignaron tradi-
cionalmente las fuentes romanas15.
14
Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,
p. 470.
15
Gatti - Alterini, El derecho real. Elementos para una teoría general,
p. 38.
A su vez, Freitas, en la Consolidación de las leyes ci-
viles, más de cuarenta años antes de Planiol, había expues-
to y refutado con diafanidad este criterio y Vélez Sársfield
hace referencia a la obligación pasiva general en la nota
al art. 2507, al referirse y caracterizar el dominio interna-
cional16.
Allí expresa: "Hay otro dominio que se llama dominio
internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los dere-
chos absolutos y de los derechos reales, es exactamente
aplicable al dominio internacional, o propiedad de Estado a
Estado. No consiste en una relación especial de acreedor
y de deudor entre una nación y otra, sino en una obliga-
ción general de todas las naciones, obligación pasiva, como
toda la que es relativa a los derechos reales, obligación de
inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su terri-
torio, no turbarla, ni imponerle obstáculo alguno ...".
En cuanto a la crítica de la teoría personalista, se ha
expresado que en el concepto de derecho está ínsita la re-
lación entre personas y, por lo tanto, ello es dado por su-
puesto en la doctrina clásica que de ningún modo sostiene
-como parecen afirmarlo sus críticos- que es sobre la cosa
que recaen las obligaciones.
Esta teoría (la personalista) otorga una extensión a la
palabra "obligación" que es ajena al concepto auténtico del
término -como ya lo señaló Savigny- oscureciendo así, sus
sostenedores, el prístino significado de la palabra y confun-
diéndolo con el deber genérico de respetar los derechos
ajenos17.
La obligación es ligazón (ligatio~), vínculo que conecta
a dos sujetos y por el cual uno de ellos (sujeto pasivo) de-
be a otro (sujeto activo) una prestación. Ello no ocurre
16
Gatti - Alterirtí, El derecho real. Elementos para una teoría general,
p. 38.
17
en los derechos reales. Así dispone el art. 497 del Cód.

Civil: "A todo derecho personal corresponde una obliga-
ción personal. No hay obligación que corresponda a
derechos reales".
Tal aspecto se patentiza en la observación de que la
obligación pasiva universal no figura -como deuda- en el
pasivo del patrimonio de los supuestos obligados. Lacruz
Berdejo coincide diciendo que "nadie incluye en el debe de
sus libros de contabilidad la obligación de respetar la pro-
piedad ajena"18.
El mismo Planiol -se señaló- ha reconocido la insufi-
ciencia del concepto de obligación pasiva universal para ca-
racterizar el derecho real, advirtiendo la necesidad de te-
ner en cuenta el derecho conferido al titular de conseguir
determinadas ventajas sobre la cosa. En tal sentido, afir-
ma Molinario que "se tiene que admitir forzosamente que
el derecho real comporta una potestad sobre el bien objeto
de él, con lo cual toda la pretendida novedad queda reduci-
da a señalar la existencia de una obligación de respetar el
derecho ajeno que, por ser común a todos los derechos, no
puede ser erigida en nota característica de una categoría
de ellos19. A esto se replica que los derechos personales y,
en general, los relativos sólo pueden ser violados por las
personas particularmente obligadas y no por los terceros, y
que si éstos quisieran impedir el cumplimiento de la obliga-
ción del deudor, sólo podrían hacerlo llevando a cabo una
acción contra la persona del deudor (o aun del acreedor) o
contra la cosa objeto mediato del derecho creditorio, con lo
cual siempre se vería violado un derecho absoluto y que, si
en tal caso se lesiona el crédito, se lo lesiona como "pro-
piedad", o sea como derecho absoluto y no relativo20.
18
Lacruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 15.
19
20
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 41 y 42.
La objeción es seria pero relativa, pues los terceros
pueden afectar la integridad del crédito directa o indirecta-
mente, por ejemplo con el uso abusivo de medidas cautela-
res, o cuando se prescinde del concurso en caso de insolven-
cia del deudor, no siendo difícil imaginar, ante la complejidad
de las transacciones en el mundo de hoy, otras hipótesis
que tiendan al desbaratamiento del crédito.
Además de poner algunos ejemplos, López de Zavalía
nos recuerda el texto del art. 1075: "Todo derecho puede
ser la materia de un delito ..." y señala también la norma
del art. 1095 que contempla la situación del locatario, co-
modatario y depositario que, teniendo un derecho personal,
pueden ser afectados directamente por el ilícito21.
En segundo lugar, porque si bien es cierto que al dere-
cho de crédito se lo puede contemplar en su aspecto abso-
luto, con ello precisamente se está confesando que la obli-
gación pasiva universal existe también para los derechos
personales y no únicamente para los derechos reales.
Juzgamos con Molinario que esta doctrina, además de
equivocada, es infecunda, por cuanto de ella no se derivan
consecuencias prácticas y sus sostenedores -inmediatamen-
t e - sugieren otros criterios distintivos tendientes a susti-
tuir la clasificación tradicional.
Por último, y desde el punto de mira de la concepción
actual del derecho de propiedad y su función social, tal co-
mo lo señala Lacruz Berdejo, esta doctrina olvida que el
derecho subjetivo no sólo se compone de facultades sino
también de deberes positivamente impuestos a los titulares
y, en particular, a los propietarios22.
2) TEORÍA UNITARIA REALISTA. Sin alcanzar la trascenden-
cia de la personalista, la tesis realista -como se ha expresa-
21
López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 72.
22
Lacruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 14.
do- tiende a objetivar el concepto de obligación, fundiendo

todos los derechos personales dentro de la categoría de de-
rechos reales.
Quienes sostienen esta posición parten de una inter-
pretación de la concepción de Saleilles, jurista que, al pre-
tender objetivizar la obligación dando prevalecencia al ele-
mento prestación sobre el elemento personal, da pábulo a
que se conciban los derechos creditorios como una relación
entre patrimonios, lo que quedaría evidenciado en el prolo-
quio según el cual "el patrimonio es la prenda común de
los acreedores".
Las expresiones de Saleilles fueron recogidas, amplia-
das y generalizadas en forma excesiva por otros exposito-
res que, conocidas a través de la obra de Rigaud -quien
coincide con Bonnecase-, llegan a sostener que el derecho
personal no es un derecho respecto de la persona, sino que
constituye un ius ad rem, cuya única diferencia con el de-
recho real es que no recae primitivamente sobre una cosa
determinada sino que afecta a todo el patrimonio (Gaude-
met) o es concebido como un "derecho real indetermina-
do en cuanto al objeto material sobre el cual podrá recaer
(Gazin)"23.
El error fundamental de esta doctrina es que confunde
el objeto de la obligación, que es la prestación, con los
efectos que -sobre el patrimonio- apareja el incumplimien-
to. La diferencia se advierte diáfanamente si se tiene en
cuenta que el incumplimiento puede conllevar consecuen-
cias más amplias que la simple ejecución forzosa de la obli-
gación o la indemnización sustitutiva del objeto principal,
tales como los daños y perjuicios derivados de la falta de
cumplimiento oportuno, las cláusulas penales, etcétera.
Este error proviene de pretender determinar la natura-
leza de una relación jurídica contemplándola en su momen-
23
Rigaud, El derecho real, p. 331 y siguientes.
to anormal. Lo normal es que la obligación se cumpla in
natura, sin comprometer para nada el patrimonio en su
conjunto. Más aún, hay obligaciones que se establecen in-
tuitu personas y en las que difícilmente se pueda ver un
vínculo exclusivo entre patrimonios con prescindencia del
elemento personal. Piénsese en el artista que se obliga a
interpretar un concierto y se advertirá cuan difícil es con-
cebir, en tal caso, la aplicación de esta teoría.
Por último decimos que la locución: "El patrimonio es
la prenda común de los acreedores", no pasa de ser una
expresión cómoda para denotar que el conjunto de bienes
de una persona sirve como respaldo del resultado de las
obligaciones (es lo que llamamos "responsabilidad genérica
universal"), pero de manera alguna se utiliza la palabra
prenda en su sentido técnico, aparte de que la prenda no
puede tener como objeto un patrimonio (universalidad de
derecho) o parte alícuota de él24.
c) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN. Esta teoría constituye un
admirable esfuerzo de sistematización que excede el campo
de los derechos reales, y aun el más amplio del derecho
civil, como que -en realidad- tiene su origen en una con-
cepción que "ha conquistado el derecho de citarse en filo-
sofía del derecho. Se puede discutir su valor -dice Delos-
mas no se puede descuidarlo"25.
Originada en el derecho público, por obra de Hauriou,
se extiende la concepción a todo el derecho, principalmente
mediante la obra de Renard y, en el campo de los dere-
chos reales, es desarrollada especialmente por Rigaud.
24
Alsina Atienza, Las diferencias entre el derecho real y el derecho de
crédito, JA, doctrina, 1956-11 y ss.; Molinario, Derecho patrimonial y derecho
real, p. 110 y ss.; Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 44.
25
Délos, Teoría de la institución. La solución realista al problema
de la personalidad moral y el derecho de fundamento objetivo, "Boletín de
Seminario", Santa Fe, n° 4, 1953, p. 307.
2. Musto, 1.
Precisamente el último de los nombrados es quien dice

que Hauriou no rechaza de la definición del derecho real
el elemento de la obligación pasiva universal, acuñado por
Planiol. Por el contrario lo coloca en su lugar refiriéndolo
al aspecto externo 26 .
Tratando de sintetizar los lineamientos fundamentales
de esta tesis diremos que, entre las dos manifestaciones ex-
tremas de la actividad jurídica, la del Estado, en virtud de
la ley, y la del individuo, exteriorizada en el contrato, en-
cuentra una tercera manifestación: la de los fenómenos
institucionales. La institución no es presentada como una
unidad sino como una gama infinita y no uniforme de fe-
nómenos de densidad variable. Así como hay grados de
desarrollo en la escala de los seres físicos, así los hay en
los seres sociales. Las instituciones se escalonan, como los
seres vivos en biología, sobre las diversas especies de una
jerarquía ascendente.
La institución es una idea de obra o de empresa que se
realiza y dura jurídicamente en un medio social. Históri-
camente las instituciones precedieron, tanto al individuo
como sujeto de derecho, como a la existencia del Estado y
-en su génesis- surgieron como una situación que perdura
por imposición de un poder del grupo, que es aceptada por
los integrantes y que, por eso mismo, se hace duradera.
Precisamente, Hauriou distingue la fuerza del poder que
según él había confundido Rousseau, diciendo que "si la
presión que se ejerce no llega a la violencia el asentimiento
del sujeto es jurídicamente válido (coactus volui, se vo-
lui)"21.
Distingue el autor entre las instituciones que se perso-
nifican y las que no se personifican sosteniendo que la re-
gla de derecho, socialmente establecida, es del segundo ti-
26 Rigaud, El derecho real, p . 246 y 2 5 9 .

27
Hauriou, La teoría de la institución, p. 31.
po por ser una idea que se propaga y vive en el medio
social, pero no engendra una corporación28.
Los derechos son clasificados por su mayor o menor
contenido institucional, lo que determina a su vez la natu-
raleza de las normas que los protegen o garantizan. Para
los de mayor contenido institucional se aplica el derecho
disciplinario, mientras que para las de menor contenido
institucional bastan las normas de carácter estatutario.
El derecho estatutario difiere del derecho disciplina-
rio por su fondo y por las formas que reviste su elabora-
ción. En el fondo, el derecho estatutario procura defi-
nir los derechos de los individuos en el grupo y frente al
poder, mientras que el derecho disciplinario impone me-
didas a los individuos o bien reprime excesos de conduc-
ta. En cuanto a las formas, el estatutario deriva de una
colaboración entre el poder de dominación y los sujetos cu-
ya adhesión se procura y el disciplinario emana directa-
mente del poder. El primero es una regla consentida; el
segundo, una norma de conducta impuesta que se obede-
ce, o se resiste con todos los riesgos y peligros consecuen-
tes.
En esta escala, los derechos reales estarían ubicados
en una categoría intermedia entre los derechos inherentes
a la personalidad y los de familia (ambas categorías de
alto contenido institucional) por una parte, y los credito-
rios (de menor contenido institucional), por la otra.
Esta teoría no desconoce, por lo tanto, la distinción
entre derechos reales y personales, sino que los examina
desde otro punto de mira. No es incompatible tampoco
con las doctrinas que preconizan esta distinción, sino que
por el contrario nos da un elemento más para caracteri-
zarla.
28
Hauriou, La teoría de la institución, p. 39.
La tesis institucionalista si bien importa, como se ha

expresado, un admirable esfuerzo de sistematización, no res-
ponde a la pregunta sobre la esencia misma del derecho
real, pues no se avanza en este sentido exponiendo cuál es
el punto de la escala en que se ubican, del mismo modo
que no se describe un ser vivo ubicándolo en la escala bio-
lógica (seguimos el ejemplo de Renard), pero no se puede
negar que ello contribuye a su caracterización.
No nos ocupamos -dado el carácter de esta obra- de
las críticas que se le formulan a estas teorías desde el pun-
to de vista ideológico29.
d) TEORÍAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DE UN SUJETO PASIVO DE-
TERMINADO. A diferencia de la doctrina que encuentra un
sujeto pasivo indeterminado en el ámbito de los derechos
reales, una serie de autores, en su búsqueda de un sujeto
pasivo, encuentran -independientemente o no del indeter-
minado- un sujeto pasivo determinado, identificándolo, es-
pecialmente en los derechos que tienen por objeto una cosa
ajena, con el propietario de la misma. Así, el propietario
del fundo sirviente sería el sujeto pasivo de la servidumbre,
cuyo titular es el propietario del fundo dominante; el nudo
propietario sería el sujeto pasivo determinado en el derecho
de usufructo, etcétera.
Entre los más conspicuos sostenedores de esta tesis
contamos a Arangio Ruiz (Italia), De Buen (España), Ginos-
sar (Francia), Atard (México) y Legón (Argentina). Este
último llega a sostener que, en el dominio, el sujeto pasivo
es el que transmitió la propiedad de la cosa, ya que se en-
cuentra obligado por evicción. Para Atard, los sujetos pa-
sivos serían -en cambio- aquellas personas que tienen ma-
29
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 28 y 29. En efecto, este autor, siguien-
do las críticas formuladas por Friedmann, a quien transcribe, concluye que la
teoría, a la que caracteriza como una doctrina neoescolástica del derecho natural,
conduce fatalmente a un nuevo despotismo del Estado. Es obvio que no partici-
pamos de esta posición.
yor proximidad física con el objeto sobre el cual se asienta
el derecho real30.
Esta tesis ha sido suficientemente rebatida, desde
tiempo atrás, por distintos autores, tenidos especialmente
en cuenta por nuestro codificador, entre los que se desta-
can Freitas y Marcado. El primero de ellos dice en la par-
te final de la nota al art. 868 del Esbogo: "La posición en
que el poseedor de una cosa se halla para con el titular de
un derecho real sobre esa cosa, como por ejemplo, en el
caso de la servidumbre o de la hipoteca de bienes existen-
tes en poder de un tercero, es la misma posición de cual-
quiera otra persona a quien se prohibe impedir el ejercicio
de los derechos reales y no constituye por tanto la posi-
ción de un deudor. La posición de deudor en relación a
los derechos reales no puede manifestarse, sino cuando
éstos son violados, como se ha previsto en el art. 869". Y
la citada norma del Esbogo dice: "Pero, si los derechos fue-
ren violados, ya sean derechos personales o derechos reales,
siempre hay una obligación que les corresponde ..."31.
Por su parte, Vélez Sársfield expresa en la nota al art.
497: "Nosotros decimos que el derecho puede ser un dere-
cho real, como la hipoteca; pero lá obligación del deudor es
meramente personal con el accesorio de la hipoteca, pero
ésta no es una obligación accesoria. Cuando la cosa sale
del poder del que la obliga, y pasa a otro poseedor, éste se
halla en la misma posición respecto del acreedor, que tiene
un derecho real, que cualquiera otra persona, a quien se
prohibe impedir el ejercicio de los derechos reales; pero no
le constituye la posición del deudor. Marcadé dice respec-
to a esto: 'Cuando me habéis vendido vuestra casa, estáis
obligados a no molestarme en el goce del inmueble; pero
30
Atard, Preliminar, en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", ci-
tado por Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 47; Legón, Tratado de
los derechos reales en el Código y en la reforma, t. V, p. 67 y 68.
31
Freitas, Esbogo, p. 332.
esto no es una obligación de no hacer, pues no os priváis

de ningún derecho. Esta necesidad nada tiene que os sea
personal: ella es común a todos; es para vos, como para los
otros, la consecuencia y correlación a un derecho real,
existente erga omnes. Esta necesidad general y común a
todos, que corresponde a un derecho real, forma un deber
que cada uno está, sin duda, en el caso de respetar, como
una obligación personal, mas no constituye una obligación'".
Participamos asimismo de la crítica que se formula a la
opinión de Legón (ya referida), entendiendo que la garan-
tía de evicción es una consecuencia de la responsabilidad
del transmitente en virtud del acto que debió operar la
transmisión, nace del contrato y no del derecho real, y
la evicción funciona -precisamente- cuando dicha transmi-
sión no se ha operado, o no se ha operado con la extensión
que surge del título. En el primer caso, el derecho real no
ha sido verdaderamente constituido, y en el segundo se evi-
dencia su vinculación con el contrato, dado que la preten-
sión de evicción se deberá basar en la faz o porción no
transmitida.
En cuanto a la opinión de Atard, aparte de ser pasible
de las mismas críticas que la doctrina monista personalista,
el sujeto no aparece determinado sino en el momento en
que la persona que tiene proximidad física se convierte
en agresor del derecho, pretende violarlo o directamente lo
viola. Ello es una consecuencia del carácter absoluto del
derecho real y del deber de respetar el derecho de los de-
más, cualquiera que sea su naturaleza. La circunstancia
de vecindad o proximidad con la cosa resulta irrelevante y
poco científica32.
e) OTRAS TEORÍAS MODERNAS. Con espíritu conciliador en-
tre las teorías abiertamente opuestas y de mayor relevancia
32
Atard, Preliminar, en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", ci-
tado por Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 48.
(clásica y monista-personalista) se ha buscado armonizar-

las, destacando las falencias de ellas al contemplar el dere-
cho real, cada una, en uno solo de sus aspectos. Así, la
teoría clásica habría tenido en cuenta exclusivamente el
aspecto interno del derecho real, mientras que la persona-
lista, al centrar el objeto de su atención en la obligación
pasiva universal, puso el acento en el aspecto externo, con
olvido de la relación interna.
Esta doctrina que se ha llamado "ecléctica" o "integra-
lista" destaca al definir los derechos reales tanto el aspecto
interno como el externo, pero tal tesitura no se puede con-
siderar novedosa, si ya los autores franceses Aubry y Rau
(en 1869) habían definido los derechos reales como los que
"creando una relación inmediata y directa entre una cosa y
la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una
manera más o menos completa (hasta aquí el aspecto inter-
no) son por lo mismo susceptibles de ser ejercidos, no so-
lamente contra una persona determinada, sino contra todo
el mundo" (aspecto externo). O más sintéticamente aún:
"Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida
total o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de
una relación inmediata oponible a toda otra persona"33.
En la misma línea de pensamiento se enrolan, si nos
atenemos a las definiciones que se formulan, Barassi, en
Italia; De Buen y Roca Sastre en España y, entre nosotros,
Molinario y Allende34.
En cambio, Gatti parte de la distinción entre poderes
y facultades, entendiendo que esta diferencia atañe a la
esencia de los derechos y reconoce fundamentos de orden
ético, histórico, jurídico, sociológico, político, económico e
institucional y, después de desarrollar cada uno de éstos y
33
Aubry- Rau, Cours de droit civil ¡raneáis d'aprés le méthode de Za-
charios, p. 50.
34
Ver Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43; Allende, Pa-
norama de derechos reales, p. 19.
caracterizar a ambas categorías, clasifica los poderes jurídi-

cos del derecho civil en poderes jurídicos familiares y po-
deres jurídicos reales, señalando esquemáticamente sus di-
ferencias35.
Por su parte, López de Zavalía se ubica en la posición
ecléctica, con tal aproximación a la concepción clásica que
se declara neoclásico. Entiende este autor que existe una
diferencia estructural entre los derechos reales y los perso-
nales y que de dicha diferencia derivan consecuencias de
interés36.
La concepción integral no difiere -a nuestro juicio- de
la clásica y, ubicándose en el mismo plano teórico, comple-
ta la distinción con ingredientes que, en cierto modo, ya
habían sido tenidos en cuenta por la doctrina, aunque no
se especificaran los datos diferenciales en las definiciones.
De cualquier modo no creemos que baste el análisis crítico
de una definición para juzgar una doctrina.
La posición de Gatti, cuyo excelente trabajo tenemos
en cuenta frecuentemente al exponer la parte general de
los derechos reales, y cuya lectura recomendamos sin am-
bages a quien desee profundizar en el tema, es rica en pers-
pectivas de desarrollo, aun fuera del campo propio de nuestra
disciplina. Modestamente, sin embargo, consideramos pre-
ferible reservar las categorías "poderes" y "facultades" para
denominar a los aspectos positivos que cada relación jurídi-
ca exhibe en su desarrollo dinámico y cuyo núcleo consti-
tuye el derecho subjetivo, especialmente cuando éste es
complejo, y el de "deberes" y "cargas" para el aspecto pasivo.
A ellos se refiere el Código Civil cuando nos informa
de derechos y obligaciones del usufructuario o del locador.
Pensamos que esta distinción se patentiza en el proceso,
donde el derecho es el fundamento de la pretensión, pero
35
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 53 a 62.
36
en cuyo desarrollo se producen numerosas y diversas situa-

ciones jurídicas en las que las partes ejercen poderes y fa-
cultades y cumplen (o no) deberes y cargas. El desarrollo
de esta postura excede el objeto de esta obra.
Por otra parte, la idea de "poder jurídico" vuelve a des-
tacar el elemento interno del derecho real, en desmedro
del de relación. Adviértase que Ripert y Boulanger, segui-
dores de Planiol, utilizan esta expresión para designar di-
cho elemento.
Otros autores como Barbero y Giorgianni, en Italia, pro-
pugnan una división tripartita. Barbero clasifica las posi-
ciones jurídicas activas en derechos, garantías y créditos,
con lo cual reagrupa los derechos subjetivos. Al derecho
lo considera una posibilidad de actuar directamente (facul-
tas agendi), mientras que el crédito confiere al acreedor
una expectativa sobre la conducta ajena. La garantía no
es nada más que el reforzamiento de la expectativa37.
Para Giorgianni existen dos criterios clasificatorios: se-
gún la estructura y según la vinculación de poder. Por el
primero clasifica los derechos en derechos de obligación,
de goce y de garantía; respecto del segundo se distinguen
según la vinculación esté o no referida a una cosa determi-
nada. Para el primer criterio no es posible -según este
autor- establecer la categoría de derechos reales; para el
segundo existe tal categoría que comprende también a las
obligaciones propter remz%.
§ 5. ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO DE LOS DERECHOS

REALES. - El derecho real se manifiesta como un poder que
se ejerce sobre la cosa y frente a las demás personas, se-
gún la ley. Al poder de la persona sobre la cosa se lo de-
3? Barbero, Derecho privado, n° 53 y ss., citado por López de Zavalla, De-

rechos reales, t. 1, p. 81 y 82.
38
Giorgianni, La obligación, cap. I, n° 10, citado por López de Zavalía,
Derecho reales, t. 1, p. 83.
signa como "aspecto interno", mientras que a la relación

que traduce el derecho real frente a los demás (oponibili-
dad erga omnes) se lo denomina "aspecto externo". Ello
no significa que el elemento interno no se manifieste por
signos exteriores, sino que con ello se denota el conjunto o
la gama de facultades que el titular del derecho ejerce so-
bre la cosa, sin la necesaria intervención de otras personas.
Este poder no es exclusivamente de hecho ni se agota
en la posesión ni se explica sólo por ella, sino que se sinte-
tiza en el conjunto de facultades, que pueden ser jurídicas
o materiales, tendientes al aprovechamiento de la cosa. La
extensión de este poder depende del contenido del dere-
cho real de que se trata y sirve para determinarlo.
Así, Messineo expresa que "el poder se manifiesta, o
como disponibilidad o goce (pleno o parcial) del objeto del
derecho y como exclusividad de tal poder (derecho de go-
ce: se habla, a este respecto, de derechos que tienen por
contenido un agere licere, o sea la posibilidad de utiliza-
ción directa de una cosa), o como sujeción del objeto o
satisfacer de manera exclusiva determinados derechos de
crédito (derechos de garantía)" 39 .
Por su parte, Del Vecchio, refiriéndose al derecho sub-
jetivo en general, nos dice que tiene dos lados o facetas:
uno es la posibilidad de hacer o querer, conforme al
imperativo y dentro de sus límites, que puede llamarse ele-
mento interno. El otro está constituido por la imposibili-
dad de todo impedimento ajeno y por la posibilidad corres-
pondiente de reaccionar contra éste, según el mismo orden
de imperativos del cual depende la primera delimitación.
Se da, pues, una posibilidad de exigir de otros el respeto,
elemento al cual podemos llamar externo, porque se desen-
vuelve frente a otros40.
39
Messineo, Derecha civil y comercial, t. II, p. 22.
40
Del Vecchio, Los principios generales del derecho, p. 11 y siguientes.
En este sentido, Castán Tobeñas, de quien tomamos la

cita anterior, añade que "aunque siempre se encuentran en
el derecho subjetivo los dos elementos de referencia, esto
no obsta para que predomine o se haga más visible uno u
otro de ellos, según las diversas categorías de derechos.
En los derechos absolutos o erga omnes de los que son
ejemplo los derechos reales, destaca el elemento interno o
de señorío, aun cuando no falte en los mismos el elemento
externo o de pretensión, constituido por la exigencia de
respeto que puede invocarse contra todos. En los dere-
chos relativos o de obligación sobresale el elemento de pre-
tensión, que adquiere gran relieve, toda vez que se hacen
valer aquéllos contra una persona determinada"41.
El aspecto externo se manifiesta en el deber del resto
de las personas que integran la comunidad, de no interferir
en el ejercicio de estas facultades. No falta quien intenta
definir, por ello, el derecho real desde el punto de vista de
su contenido negativo, o sea, como el ámbito en el cual está
vedado a todo integrante de la comunidad, ejercer poder
alguno sobre la cosa, con excepción del titular del derecho
real. En este sentido, Windscheid ve en la propiedad, no
tanto la facultad del propietario de la cosa según su vo-
luntad (tanto de hecho como jurídicamente) sino más bien
la posibilidad de mantener alejados a los demás de esa
cosa. O sea la propiedad como suma de pretensiones fren-
te a potenciales perturbadores. Con ello, dice Larenz, no
sólo se pierde la expresividad del concepto (como opina
von Tuhr), sino que se manifiesta el vaciamiento de sen-
tido del concepto de propiedad que no es el de hacer
prevalecer una pretensión frente al perturbador, sino la
posibilidad de que una persona se cree, con las cosas el am-
biente apropiado, el espacio de existencia individual ade-
41
Castán Tobeflas, Derecho civil español común y Joral, t. I, vol. 2,
p. 26.
cuado para manifestarse como persona, es decir como ser

libre42.
Si el aspecto interno está limitado a su vez por el con-
tenido del derecho real de que se trata, el aspecto externo
está condicionado al grado de oponibilidad. Tales condi-
cionamientos no son uniformes: en el aspecto interno exis-
ten derechos reales de mínimo contenido material e incluso
que no se ejercen por la posesión (v.gr., servidumbre, hipo-
teca), en el segundo aspecto hay derechos de oponibilidad
limitada (derecho real -sobre inmueble- no inscripto).
§ 6. NUESTRA POSICIÓN. - A pesar de las críticas y de

los esfuerzos doctrinarios por establecer otras pautas dife-
renciales, la doctrina clásica, con su básica y elemental dis-
tinción entre derechos reales y derechos personales, parece
conservarse en toda su lozanía y sus fructíferas consecuen-
cias prácticas. La mayor parte de las críticas que se le
formulan son producto de una interpretación fragmentaria
de la posición aludida, sobre la base de las definiciones
propuestas por los autores, más que de un cabal análisis
en profundidad de la doctrina.
Por eso hemos expresado que la doctrina monista per-
sonalista, con su concepción de la obligación pasiva uni-
versal, que ya había sido conocida y refutada cuando fue
difundida por Planiol y sus discípulos, no hizo más que des-
tacar el aspecto externo de los derechos reales, para después
reconocer -sus seguidores- que "como la obligación pasiva
no basta para caracterizar el derecho, es el poder jurídico
el que desempeña esta función". La tesis monista realista,
elaborada y por espíritu de simetría, como dice Molinario,
de manifestaciones más literarias que jurídicas, y de una
distorsión en la interpretación de expresiones de Sálenles,
no resiste a las críticas que se le formulan. Otras tesis se
42
Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, p. 51 y 52.
colocan en un punto de mira diferente y representan una
real contribución al estudio de las instituciones, pero no
son incompatibles con la distinción clásicamente formulada
que -como decimos- resulta básica y elemental en el cam-
po teórico y fructífera en el práctico.
De lo expresado, sin embargo, no se debe deducir que
adoptamos una posición meramente conservadora o seamos
partidarios de una concepción estática, o que desestime-
mos los esfuerzos teóricos hechos con ánimo de enriquecer
y profundizar los conocimientos jurídicos, pero sí podemos
expresar con Molinario: "Se justificaría el destruir una cla-
sificación si se demostrara su inutilidad, pero sustituir por
sustituir es algo que no debe admitirse en el terreno doc-
trinario y mucho menos en el legislativo".
Por ello, no dejamos de destacar una tendencia a am-
pliar el ámbito de los derechos reales, especialmente en la
doctrina alemana, donde los autores se quejan de la limita-
ción de su esfera de acción al ámbito de los objetos mate-
riales, señalando tal limitación como uno de los defectos
capitales del sistema.
Existe una notoria tendencia a conferir trascendencia
real a una serie de modalidades de contratación, que estu-
diaremos más adelante, analizando si pueden caracterizarse
como "nuevas formas de dominio", según los denomina par-
te de la doctrina, tales como la multipropiedad, los siste-
mas de tiempo compartido, clubes de campo, cementerios
privados, etc. (ver § 331 a 337).
CAPÍTULO II
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

EN LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS
§ 7. INTRODUCCIÓN. - Hablar de derechos subjetivos,

presupone la distinción entre éstos y el derecho objetivo,
lo que no es pacífico en doctrina, puesto que hay quienes
-como Duguit y Kelsen- han negado fundamento a la alu-
dida distinción. Dichos autores llegan a la conclusión de
que no existen derechos subjetivos como entidades distin-
tas o separadas del derecho objetivo1.
Sin perjuicio de sostener la unidad del concepto del
derecho, consideramos innegable la distinción entre los dos
sentidos o aspectos del derecho que, lejos de oponerse, se
integran y complementan. Del Vecchio se refiere por ello
al derecho en sentido subjetivo y al derecho en sentido
objetivo2, mientras Coviello destaca que "es evidente que
estamos en presencia, no de dos conceptos distintos y con-
trapuestos, sino de dos aspectos de una única idea, que se
presuponen el uno con el otro y se completan recíproca-
1
Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, t. I, vol. 2, p. 30.
2
Ver, en general, Del Vecchio, Los principios generales de derecho.
mente. La norma importa poder de actuar según la nor-

ma, y el poder de actuar presupone una norma que le fija
los límites y lo garantiza"3.
Efectuada esta aclaración y sin entrar a profundizar en
el tema, que corresponde a la teoría general del derecho,
nos proponemos ahora ubicar a los derechos reales, objeto
de nuestro estudio, en la más amplia categoría de los dere-
chos subjetivos.
La mayor dificultad que se plantea, en este aspecto, es
la discrepancia de los autores en cuanto a la forma de cla-
sificación y de los criterios usados para efectuarla, al pun-
to de que se podría expresar que hay tantas clasificaciones
de derechos subjetivos como autores.
De esta manera, Savigny, cuya importancia se desta-
ca por la influencia que, tanto directa como indirectamen-
te, ha ejercido sobre nuestro codificador, otorgaba un rol
preponderante a la voluntad individual que actúa el dere-
cho objetivo.
Para aclarar esto digamos que el derecho objetivo está
visto como una entidad en potencia. La voluntad indivi-
dual lo actúa, o sea, lo pone en acto.
Esta voluntad puede dirigirse hacia la propia persona,
hacia la naturaleza no libre, o hacia otras personas. Savigny
descarta los primeros, o sea, los derechos sobre la propia
persona, por considerar que no son verdaderos derechos y,
respecto a la naturaleza no libre, expresa que sólo puede
ser objeto del derecho en porciones concretamente deter-
minadas, a las que llama "cosas"; los derechos sobre las
otras personas los clasifica, a su vez, según se refieran a
personas aisladas o como integrantes de la comunidad,
con las que se relacionan a través de individuos determi-
nados. De lo expresado extrae tres categorías: a) dere-
Sobre la posición de Coviello, ver su Doctrina general del derecho civil.

UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 33
cho de familia; 5) derecho de cosas, y c) derecho de obli-

gaciones.
Por su parte, Freitas, que para nosotros tiene también
fundamental importancia porque influyó directamente en el
método del Código y en la clasificación adoptada por el co-
dificador, siguiendo las ideas de Goschen, los clasifica en
dos grandes ramas: los derechos reales y los derechos per-
sonales y, a estos últimos, los divide en derechos persona-
les en las relaciones civiles y derechos personales en las
relaciones de familia4. Gatti destaca la gravitación de esta
clasificación en la elaboración del método del Código5.
Basta examinar el plan de nuestro Código y los epígrafes
de la Secc. 2a del Libro I, "De los derechos personales en
las relaciones de familia", y el del Libro II, "De los dere-
chos personales en las relaciones civiles", para comprobar
la exactitud de esta afirmación.
Con acierto se señala que las clasificaciones toman en
cuenta diversos criterios y así lo hacen con relación a la
oponibilidad, al contenido, al objeto, al interés protegido, al
fin, etcétera.
Nos limitaremos a una clasificación que se encuentra
referida sólo a dos criterios: el de oponibilidad que consi-
deramos que puede ser absoluta o relativa y respecto al
contenido que puede ser, sólo desde este punto de vista,
patrimonial o extrapatrimonial.
§ 8. CLASIFICACIÓN POR SU CONTENIDO Y GRADO DE OPO-

NIBILIDAD. - Por su contenido, los derechos pueden ser cla-
sificados en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los pri-
meros son los que por su naturaleza son susceptibles ab
initio de apreciación en dinero, siendo indiferente que esa
4
Allende, Panorama de los derechos reales, p. 41.
5
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 17 a 19.
3. Musto. 1.
apreciación esté determinada en suma cierta o no. Los se-

gundos son los que no son susceptibles de ser evaluados de
esa forma, aunque su violación dé lugar a un resarcimiento
que, en definitiva, se traduzca en una suma de dinero. En
tal sentido es útil la lectura de la nota al art. 2312 del Cód.
Civil.
Este mismo criterio había sido expuesto por Freitas,
citado por Vélez Sársfield (en la nota al art. 2311): "Aun
más, además de los hechos de los derechos personales de
familia que no son bienes, es menester distinguir los he-
chos objetivos de los otros derechos personales que igual-
mente no son bienes bajo el exclusivo punto de vista de
estos derechos una vez que se los separa de los derechos
reales. Tal es el pensamiento de nuestro art. 321, que co-
loca en la misma línea de los derechos de las relaciones de
familia no concernientes a bienes, las facultades indivi-
duales y su ejercicio, declarando que no forma parte del
patrimonio de las personas. En derecho civil este punto
es fundamental, sobre él reposa todo el sistema del Pro-
yecto ..."6.
Por su oponibilidad, los derechos se clasifican en abso-
lutos y relativos, según que se ejerzan frente a todas las
personas o frente a personas determinadas. Messineo ex-
presa que "según la concepción corriente, derechos absolu-
tos son aquellos que atribuyen al sujeto un poder que pue-
de ser hecho valer frente a todos los terceros {erga omnes)
y una defensa, contra actos de violación, de quienquiera
que provengan, relativos son los derechos que pueden ha-
cerse valer frente a una persona (o frente a varias perso-
nas) determinada o determinable ..."7.
El autor citado emplea como sinónimos las palabras
eficacia y oponibilidad. Nosotros estimamos que existe
6
Freitas, Esbogo, nota al art. 317, t. I, p. 177.
7
Messineo, Derecho civil y comercial, t. II, p. 21.
una gran diferencia. La eficacia puede predicarse tanto del
derecho objetivo como del subjetivo. Un derecho es eficaz
cuando se puede exigir su cumplimiento o sancionar su in-
cumplimiento. La oponibilidad, en cambio puede ser abso-
luta o relativa, sin que esto último lleve a tildar al acto de
ineficaz. Un derecho real puede se oponible por estar
debidamente inscripto y resultar ineficaz ante el concur-
so del constituyente (p.ej., una hipoteca constituida en
el período de sospecha, en garantía de una deuda an-
terior).
A los efectos de la ubicación de los derechos en el
marco de estas dos clasificaciones se los puede dividir en
cinco categorías.
a) DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. También llamados "per-
sonalísimos" o "inherentes a las personas", como la vida, la
integridad física, la libertad, el honor, la imagen, la intimi-
dad. Como atributos de la personalidad se mencionan el
nombre, el domicilio, la capacidad y el patrimonio8.
Son inalienables e imprescriptibles.
La protección de esta categoría se traduce en los lla-
mados derechos de la personalidad, caracterizados como
aquellos derechos que, a diferencia de los patrimoniales,
"garantizan al sujeto el señorío sobre una parte esencial de
la propia personalidad", según la expresión de Gierke, o si-
guiendo a De Castro: "aquellos que conceden un poder a
las personas para proteger la esencia de su personalidad y
sus más importantes cualidades"9.
Existe un paralelo entre los derechos de la personalidad
y los llamados "derechos humanos". La teoría de los dere-
chos de la personalidad pertenece al derecho privado, res-
8
Llambías, Tratado. Parte general, t. I, p. 275.
9
Citados por Castán Tobeñas, Derecho civil español común y foral, t. I,
vol. 2, p. 355.
ponde al propósito de que sean dotados de una protec-

ción por el derecho civil. La teoría de los derechos del
hombre, consagrada especialmente en los tratados interna-
cionales, se preocupa sobre todo de su tutela pública, aspi-
rando a poner al individuo bajo la protección del derecho
público10.
Los llamados "derechos humanos" se encuentran pro-
tegidos por normas de jerarquía constitucional, especial-
mente después de la reforma de 1994 que receptó, con esa
jerarquía, los tratados internacionales sobre la materia (art.
75, inc. 22, Const. nacional).
b) DERECHOS DE FAMILIA. Muchos autores los dividen, a
su vez, en puros y aplicados. Belluscio parte de la noción
de estado de familia, después de caracterizar esta expre-
sión, distingue los derechos emergentes en patrimonia-
les y no patrimoniales. "Los derechos no patrimoniales
emergentes del estado de familia, dice el autor citado, son
inalienables. Los patrimoniales son, en principio, aliena-
bles. La enajenabilidad sólo comprende los derechos pu-
ramente patrimoniales o pecuniarios mas no aquellos que,
a pesar de serlo, están tan íntimamente unidos al estado de
familia que no cabe separarlos de él"11.
c) DERECHOS REALES. Son siempre de contenido patrimo-
nial y oponibles erga omnes. Su estudio es el objeto de la
obra, razón por la cual no nos explayamos en este acápite.
d) DERECHOS CREDITORIOS. Llamados tradicionalmente
"personales" (por oposición a los derechos reales). Son
también de carácter patrimonial y de oponibilidad relativa.
Preferimos llamarles creditorios u obligacionales, pero em-
10
Castán Tobeñas, Derecho civil español común y Joral, t. I, vol. 2, p. 357
y 358.
11
Belluscio, Derecho de familia, t. I, p. 60.
plearemos indistintamente la expresión "personales", pues

así los designa el Código Civil.
e) DERECHOS INTELECTUALES. Éstos reconocen dos as-
pectos bien definidos, un aspecto moral y un aspecto patri-
monial. El aspecto moral está referido al derecho a la
obra en sí, al derecho que cada autor o inventor tiene so-
bre su creación artística o intelectual. El derecho moral
de autor es inalienable e imprescriptible. También se sos-
tiene que es perpetuo. En este sentido se debe aclarar
que el ejercicio de las facultades que le son inherentes son
vitalicias para el autor y limitadas en el tiempo para los he-
rederos. La ley 24.870 modificó la ley 11.723 y comple-
mentarias, extendiendo el plazo de cincuenta años, que ésta
fijaba, a setenta años a contarse a partir del Io de enero del
año siguiente a la muerte del autor y en las obras en co-
laboración a partir de la muerte del último colaborador.
El aspecto patrimonial está relacionado con los benefi-
cios económicos que pueden obtenerse ya sea con la enaje-
nación de la obra (en su sustrato material), su difusión o
publicación (edición, grabación o ejecución musical, re-
presentación teatral, exposición, etcétera). Actualmente ha
cobrado trascendencia la necesidad de proteger el derecho
intelectual contra las copias clandestinas de programas de
computación, películas en videocintas, bases de datos en
discos compactos, etcétera. La ley 25.036, de 1998, incor-
poró los programas de computación. Se debe tener en
cuenta que protege dichos programas, así como también
las compilaciones de datos o de otros materiales, incor-
porándolos a la ley 11.723. Asimismo admite, para quien
tenga licencia de los autores para utilizar un programa, la
reproducción de una copia de salvaguarda12.
12
Aclaramos que la ley 24.870 fue sancionada el 20/8/97, promulgada el
11/9/97 y publicada en el BO del 16/9/97. Por su parte, la ley 25.036 fue sancio-
nada el 14/10/98, promulgada el 6/11/98 y publicada en el BO el 11/11/98.
Derechos Oponibilidad Contenido

De la personalidad Absolutos Extrapatrimoniales
Puros Absolutos Extrapatrimoniales
De familia Aplicados Relativos Pueden tener o no con-
tenido patrimonial
Reales Absolutos Patrimoniales
Creditorios Relativos Patrimoniales
Aspecto Absolutos Extrapatrimoniales
moral
Intelectuales
Aspecto Absolutos Patrimoniales
económico
B) COMPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS

REALES ¥ LOS PERSONALES
§ 9. INTRODUCCIÓN. - Como hemos visto anteriormen-

te, ambas clases de derechos son, por su contenido, patri-
moniales. Importa destacar entonces las diferencias y las
vinculaciones que existen entre estas dos categorías.
Estas diferencias se deben observar desde distintos
puntos de vista, lo que permite un ensayo de clasificación.
Así, por ejemplo, desde el punto de mira de su esencia, de
su naturaleza, de su estructura y elementos fundamentales,
de su contenido, etcétera.
§ 10. ESENCIA. - No ha resultado fácil a la doctrina

encontrar una diferencia esencial entre los derechos reales
y los personales. Si bien se mira, el catálogo de ellas que
consignan la mayoría de los autores explicitan la serie de
datos que permiten concretar la distinción, pero que no
son sino proyecciones o secuelas de una diferencia de fon-
do o, para decirlo en otras palabras, de una diferencia que
cala profundamente en la esencia de ambas clases de dere-
chos13.
Esta dificultad teórica no es tan acentuada, paradójica-
mente, en la práctica donde (en la mayoría de los casos)
aparece notoria. El hombre no versado en derecho percibe
claramente que no es lo mismo tener la cosa bajo su poder
en ejercicio de un derecho de propiedad o usufructo -por
ejemplo- que ser acreedor. Pero la distinción teórica es
necesaria, no sólo por su importancia científica y didáctica,
sino también porque existen instituciones de naturaleza con-
trovertida y casos dudosos. Zonas grises donde la agudeza
del jurista se ve en dificultades, cuanto más se verá en
ellas el criterio vulgar, aunque siempre intuitivo, del hombre
corriente. Es entonces donde la distinción perfilada en
el ámbito teórico puede echar luz sobre el problema práctico.
La diferencia esencial consiste -a nuestro juicio- en
que, en el derecho real la voluntad de la persona se dirige
(o puede dirigirse) en forma directa al objeto y de ese
modo actúa su derecho. En cambio, en el derecho credi-
torio, para su ejercicio debe participar otro sujeto que se
encuentra constreñido a la prestación (objeto). Cuidamos
de no decir que el derecho real se ejerce sin intermediario
alguno, o sin intervención de otra persona, porque puede
existir, pero -en tal caso- la persona actuará como un ins-
trumento que posibilita o facilita el ejercicio del derecho.
Así cuando el jardinero, a nuestro pedido, planta un rosal
en nuestro predio, no está ejerciendo su derecho real, sino
que nosotros estamos actuando el nuestro. Ello así, sin
perjuicio de que, desde otro punto de vista, se haya consti-
tuido una relación contractual de la cual deriven derechos
personales, por ejemplo una relación de empleo o de loca-
ción de obra.
13
Alterini, La supervivencia del dualismo: derechos reales y derechos
personales, "Revista del Colegio de Abogados de la Plata", año VIII, n° 16, p. 123
y siguientes.
Además, Moisset de Espanés nos recuerda que Pedro

León basaba la distinción esencial en los conceptos de in-
mediatez y mediatez que juzga muy precisos, agregando
que "la inmediatez es un rasgo característico del derecho
real; el titular del derecho real está colocado frente a la
cosa sobre la cual tiene derecho en una posición que es in-
mediata es decir no hay -en principio- intermediarios. La
vinculación con la cosa no es a través de otro. En cambio,
en la relación obligatoria la posición del sujeto, del acree-
dor, es mediata; hace falta la interposición de otro sujeto,
el deudor, que sirve de intermediario entre el sujeto activo
y las cosas"14.
§ 11. NATURALEZA. - E l derecho real es siempre com-

plejolh, por lo mismo que la posibilidad de dirigir la volun-
tad sobre una cosa se materializa en un haz, en un conjun-
to o cúmulo de facultades. El titular del derecho real tiene
-además- la posibilidad de dirigir su voluntad en forma po-
sitiva o negativa, sin que ello implique el no ejercicio del
derecho. En cambio, en el derecho personal, la voluntad
negativa supone el no ejercicio del derecho.
El derecho real, por este motivo, puede representárse-
nos como una relación estática, que permanece en el tiempo,
aun ante la inactividad del titular, mientras que el derecho
personal presenta siempre un aspecto dinámico. Conse-
cuentemente el ejercicio del derecho real no lo afecta, por
el contrario, lo reafirma. El derecho personal, en princi-
pio, se agota con su ejercicio. Cuando el acreedor cobra
el crédito y obtiene el pago del deudor, se extingue el de-
recho personal. Aunque existen otras formas de extinción
de las obligaciones (art. 724, Cód. Civil), el pago es la pri-
mera de las enumeradas y la forma natural de cumplimien-
14
Moisset de Espanés, Curso de obligaciones, p. 19.
16
Empleamos la palabra "complejo" en el sentido de múltiple o abarcati-
vo, no como sinónimo de complicado o difícil.
to (art. 725). Se reconoce, sin embargo, que hay ciertos
derechos de contenido obligacional que tienden a la perma-
nencia, como la locación o el comodato.
§ 12. CARACTERES FUNDAMENTALES. RÉGIMEN LEGAL. -

Como la voluntad de la persona, al dirigirse a la cosa no
encuentra otra voluntad individual que pueda poner límites
a su ejercicio, podría darse el caso de un titular que dispu-
siere de la cosa de un modo que contraríe los fines sociales
o económicos del derecho, inmovilizando la riqueza o crean-
do sistemas que traben temporaria o perpetuamente la cir-
culación de los bienes. Ello y la importancia que repre-
senta, en el aspecto político, social y económico, la riqueza
inmobiliaria y mobiliaria, lleva al legislador a establecer un
régimen legal en el que se advierte la prevalecencia de nor-
mas de orden público, en contraposición al estatuto de los
derechos personales donde campea el principio de la auto-
nomía de la voluntad.
Así tiene dicho la jurisprudencia que "... la importancia
política, económica y social de los derechos reales determi-
na que su regulación legal esté presidida por la acción del
orden público, que viene a ser su connotación dominante.
No hay duda que son de orden público las normas estatuta-
rias, que hacen a la esencia del derecho real. Tales las
que enumeran taxativamente las figuras tipos, como las que
reglamentan su contenido"16.
El número de los derechos reales está determinado
por la ley y ella regula de manera más o menos precisa, sus
formas de adquisición, atribuciones, deberes y facultades
de sus titulares, limitaciones, restricciones, duración, for-
mas de extinción, etcétera.
Dijimos anteriormente que el derecho real se ejerce
frente a todos, en otros términos que es oponible erga om-
16 Conf. CNCiv, Sala C, 6/12/83, ED, 109-133.

nes, pero para ello deben tener conocimiento los demás de

la existencia y contenido del derecho que se ejerce; por
ello, la oponibilidad presupone la publicidad y -a su vez-
apareja el derecho de persecución y de preferencia (ius
persequendi y ius preferendi), todos ellos son caracteres
reconocidos de los derechos reales y pautas distintivas res-
pecto de los derechos personales17.
Queda -en consecuencia- reservada a la ley la tipifica-
ción, estructuración y regulación de los derechos reales; la
autonomía de la voluntad sólo tiene cabida en la medida en
que la ley lo admite, y esto ocurre cuando los principios de
orden público no sufren detrimento por tal admisión. En
los derechos personales -en cambio- prevalece, como he-
mos dicho, el principio de la autonomía de la voluntad, sin
otros límites que el orden público, la moral, las buenas cos-
tumbres y la buena fe. El estudio del régimen legal cons-
tituye un tema central que será explicitado en un capítulo
aparte (ver § 33 a 42).
En este sentido, Leiva Fernández nos da un panorama
de los casos en que el Código Civil admite la prevalecen-
cia de la autonomía de la voluntad en los derechos reales18.
a) ENUMERACIÓN. En el derecho comparado encontra-
mos dos tendencias: las que limitan los tipos de derechos
reales, haciendo una enumeración taxativa de ellos y las le-
gislaciones que, por el contrario, a pesar de enumerar y re-
gular la mayor parte de ellos, no impiden la creación, por
los particulares, de otros derechos reales, no contemplados
por la ley.
El primer sistema, llamado de numerus clausus, es
adoptado por nuestro legislador como principio axiológico
(art. 2502, Cód. Civil) de modo que no se pueden consti-
17 CNCiv, Sala B, 30/10/80, JA, 1982-11-219.

18
Leiva Fernández, La autonomía de la voluntad oculta en el Código
Civil, LL, 1996-E-882.
tuir otros derechos reales que los establecidos en la ley.

En cambio, en materia de derechos personales, la voluntad
de las partes es libre para regular sus relaciones las que,
salvo las limitaciones a que hicimos referencia (el orden
público, la moral, etc.), son establecidas por aquéllas de
acuerdo a su conveniencia. El número de las relaciones
personales (en cuanto a tipificación) es ilimitado.
b) OPONIBILIDAD Y EFICACIA. Al ubicar los derechos rea-
les en el marco de los derechos subjetivos, hemos expresa-
do que son absolutos en cuanto a su oponibilidad o, dicho
en otros términos, se ejercen frente a todos (erga omines).
Se debe aclarar, sin embargo, que para ser oponibles es re-
quisito indispensable la publicidad. Ello explica que exis-
tan derechos reales que, a pesar de haber sido válidamente
constituidos, no son oponibles a terceros, o sólo son oponi-
bles a quienes intervinieron en el acto (ver art. 3135, parte
Ia, Cód. Civil, y art. 20, ley 17.801). Los derechos perso-
nales son relativos.
En cuanto a su eficacia, el legislador ha extremado la
protección de los derechos reales amparándolos con accio-
nes del mismo carácter, con efectos persecutorios erga
omnes. Este principio, empero, reconoce importantes ex-
cepciones, ya que, tanto en materia mobiliaria como inmo-
biliaria, son varias las hipótesis en que la demanda petito-
ria carece de eficacia contra los terceros adquirentes de
buena fe (v.gr., arts. 1051, 2412 y sus correlativos).
Nos esmeramos en distinguir los conceptos de validez,
oponibilidad y eficacia. Nada mejor que ejemplificar, para
mayor claridad, y elegimos para ello el derecho real de hi-
poteca. La hipoteca puede ser nula o anulable por faltar
requisitos de forma o de fondo (p.ej., nulidad de la escritu-
ra pública, falta de capacidad del constituyente, infracción al
principio de especialidad). Ello afecta a la validez. Una
hipoteca válidamente constituida puede ser inoponible por
falta de inscripción o por la nulidad de la toma de razón
(art. 3166). Por último, una hipoteca válidamente consti-

tuida e inscripta puede resultar ineficaz si, por ejemplo, es
objetada en el concurso de acreedores por haberse efectua-
do en fraude de los restantes acreedores o en el período de
sospecha (arts. 118 y 119, ley 24.522).
c) PUBLICIDAD. La publicidad es presupuesto de la opo-
nibilidad, aunque no lo sea en principio para la constitución
del derecho real. Ello depende de si el modo de publici-
dad tiene carácter constitutivo o declarativo. Nos referire-
mos con mayor amplitud al tema de la publicidad en general
y de la publicidad sistematizada en registros, destacando la
importancia que tiene en lo referente a la seguridad del
tráfico o seguridad dinámica (ver § 705 a 749).
Los derechos personales son -también en principio-
ajenos a la publicidad.
d) "Ius PERSEQUENDI" o DERECHO DE PERSECUCIÓN. Se ca-
racteriza el derecho real por encontrarse, podría decirse,
adherido a la cosa, de tal modo que su titular puede hacer-
lo valer a pesar de que ésta haya pasado a poder de un ter-
cero. Este rasgo, que es corolario de una cualidad general
de los derechos reales a la que se la llama "inherencia", im-
plica el poder de perseguir la cosa en manos de quien se
encuentre. El derecho de persecución, como veremos más
adelante, no es ilimitado. Los derechos personales no go-
zan del ius persequendi.
e) "Ius PREFERENDI". Un derecho real que ha tenido la
debida publicidad y es oponible erga omnes, goza del ius
preferendi, o sea que tiene preferencia respecto de cual-
quier otro derecho que, sobre la misma cosa, se constituya
con posterioridad. Esto se expresa con el brocárdico lati-
no prior in tempore potior in iure. El derecho de pre-
ferencia es la regla en materia de derechos reales y está
relacionado estrechamente a la fecha de constitución (y
publicidad).
En cambio, en materia de derechos personales no rige

el principio citado y el primero en el tiempo no tiene prefe-
rencia en el derecho.
No debe confundirse el ius preferendi con el privile-
gio. Los privilegios permiten, a determinados acreedores,
cobrar sus créditos con prelación a otros (de privilegio in-
ferior o quirografarios) y están establecidos sobre la base
de la naturaleza de los créditos y no en función de la prio-
ridad (en el tiempo) con que fueron constituidos.
El privilegio es excepcional, surge siempre de la ley y
es, por eso mismo, de interpretación restrictiva (nos ocu-
paremos de él al tratar las instituciones de naturaleza con-
trovertida). Sin perjuicio de ello, hacemos notar que cier-
tos derechos reales llevan anejo el privilegio, tales como la
hipoteca y la prenda.
§ 13. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS. NÚMERO. - Clásica-

mente se ha dicho que mientras en los derechos personales
hallamos tres elementos, a saber: sujeto activo (acreedor),
sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestación); en los dere-
chos reales encontramos sólo dos: sujeto (titular del de-
recho) y objeto (en principio, la cosa).
a) EL OBJETO. El objeto del derecho real es la cosa.
Cuando excepcionalmente la ley permite derechos reales
sobre créditos (usufructo o prenda) requiere que la deuda
conste en un instrumento que es entregado al titular del
derecho real. De este modo adquiere corporeidad, se co-
sifica (arts. 2838 y 3212, Cód. Civil). Los instrumentos en
que constan derechos personales son cosas muebles (art.
2319 in fine).
En cuanto al usufructo de universalidades (patrimonio
o parte alícuota de él -art. 2827-), la mayoría de la doctri-
na se inclina en el sentido de que recae sobre las cosas que
las integran. Nos ocupamos de ello al tratar del usufructo
(ver § 406 a 474).
El objeto de los derechos personales es la prestación,

conducta del deudor consistente en dar, hacer o no hacer.
En las obligaciones de dar, el objeto inmediato es siempre
la conducta del deudor. La cosa constituye objeto mediato
de la obligación. Por otra parte, en el derecho real la
cosa debe ser determinada y existente; en el personal pue-
de se indeterminada o futura19.
b) SUJETO. Si bien, en principio, toda persona puede
ser titular de derechos reales existen ciertos derechos de los
cuales sólo pueden ser titulares las personas de existencia
visible. Ejemplos: el usufructo de los padres sobre los bie-
nes de sus hijos sometidos a la patria potestad, el derecho
de habitación de la viuda y, según surge de las limitaciones
de uso y goce, el uso y la habitación (arts. 287, 2948, 2954
y 2964, Cód. Civil).
Los derechos personales admiten la pluralidad o con-
currencia tanto en el sujeto activo como en el pasivo. Los
derechos reales pueden admitirla en el sujeto titular, o no.
En este último caso se dice que son exclusivos.
§ 14. VICISITUDES. - Pueden destacarse diferencias en-

tre los derechos reales y los personales en orden a las vi-
cisitudes que atañen a su existencia: su constitución, su
duración o permanencia, sus formas de extinción, la in-
fluencia del tiempo, las consecuencias de la muerte del ti-
tular sobre el derecho, etcétera.
a) CONSTITUCIÓN. En el derecho personal, el hecho o
acto jurídico que es su causa-fuente basta -en principio-
para dejarlo establecido. En el derecho real, además del
título (vocablo empleado en el sentido de causa-fuente), se
requiere el modo. Así, puede ser constitutivo (tradición,
inscripción de automotores) o declarativo (registro inmo-
biliario) .
19
Cornejo, El objeto de los derechos reales, LL, 1989-D-985.
b) PERMANENCIA Y DURACIÓN. LOS derechos reales se ejer-

cen, en general, con permanencia en el tiempo; los dere-
chos personales que -como lo hemos expresado- se extin-
guen normalmente con su ejercicio, tienen -también en
principio- un carácter de instantaneidad. Hay excepcio-
nes, como la locación y el comodato, que son, por su na-
turaleza, durables. Los derechos personales son siempre
temporarios, mientras que entre los derechos reales existen
algunos eminentemente temporarios (v.gr., usufructo, uso,
habitación y los de garantía por su accesoriedad al crédi-
to), al paso que otros son, o pueden ser, perpetuos (do-
minio, propiedad horizontal, servidumbres). Perpetuo no
quiere decir intransmisible, por el contrario, la regla en es-
tos derechos es la transmisibilidad. Justamente derechos
eminentemente temporarios como el usufructo, el uso y la
habitación, no son transmisibles. El Código Civil admite
que se transmita el ejercicio del usufructo, pero no el dere-
cho en sí (art. 2870).
c) FORMA DE EJERCICIO. LOS derechos reales se ejercen,
en general, mediante la posesión que implica -a la vez-
su contenido y forma de exteriorización. En los derechos
reales sobre cosa ajena, muchos autores hablan de cuasipo-
sesión, terminología de la que nos ocuparemos más adelan-
te. La vinculación de la posesión con los derechos reales
es notoria por ser -como dijimos- la forma de ejercicio, el
contenido y la exteriorización del derecho real. Unida a
otros elementos como el tiempo (usucapión larga); la bue-
na fe (presunción de propiedad de cosas muebles); el tiem-
po, la buena fe y el justo título, en materia de inmuebles
(usucapión corta), determinan la adquisición de ciertos de-
rechos reales. Otros, como la hipoteca, son ajenos a la po-
sesión o cuasiposesión. Los derechos personales son -en
general- extraños a la posesión.
d) EXTINCIÓN. La simple renuncia del titular extingue
los derechos personales. En los derechos reales, si bien
pueden extinguirse también por medio de la renuncia del

titular, en la mayoría de los casos, esa renuncia debe tener
la modalidad del abandono que, a semejanza de la constitu-
ción, requiere del modo que se materializa en el desprendi-
miento de la posesión que hace el titular.
La extinción del derecho real puede beneficiar al due-
ño de la cosa (cuando es un derecho real sobre cosa aje-
na), puede no beneficiar a nadie (abandono de cosa mueble),
puede beneficiar al Estado (abandono de cosas inmuebles),
al condómino en la medianería (arts. 2723, 2724 y 2727), al
propietario del fundo dominante (art. 3023). La renuncia
del derecho personal beneficia siempre al deudor.
Hay derechos reales que se extinguen con la muerte
del titular, como el usufructo, el uso y la habitación y las
servidumbres personales. Los derechos personales no se
extinguen por la muerte del titular. Los derechos reales
que no se extinguen con la muerte del titular pasan indivisos
a los herederos; los personales se dividen de pleno derecho
tanto en su aspecto activo (créditos) como pasivo (deudas).
Los derechos se extinguen con la pérdida de la cosa si
son reales. Los personales, en principio, subsisten aunque
se pierda la cosa. Sin embargo, en las obligaciones de dar
cosas ciertas, cuando la cosa se pierde sin culpa del deu-
dor, la obligación se extingue por imposibilidad de cumpli-
miento (art. 890 y correlativos, Cód. Civil).
§ 15. INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO REAL. - A S Í como

es distinta la incidencia sobre los derechos reales, frente a
los personales, de otros factores o contingencias, también
es distinta la influencia de las categorías mencionadas en la
determinación de las instituciones que los rigen o gobier-
nan. Así influyen en la determinación de la ley aplicable y
de la competencia de los jueces.
a) LEY APLICABLE. Como el derecho real recae sobre
una cosa, la situación de ella juega un papel preponderante
en la determinación de la ley aplicable, mientras que en el
derecho personal prevalece para dicha determinación, o
bien el lugar de celebración del contrato, el de cumplimien-
to de la obligación, o el domicilio de las partes; sin perjuicio
de que, como en ellos predomina el principio de la autono-
mía de la voluntad, ésta pueda ser decisiva en la determi-
nación del derecho aplicable, siempre que no se trate de
normas imperativas.
Una relación jurídica puede constituirse o desarrollarse
de tal modo en el espacio, que aparezcan las legislaciones de
dos o más países (o de dos o más Estados de un mismo
país) con pretensiones de aplicación superpuesta, lo que
crea el llamado "conflicto de leyes en el espacio" (el con-
flicto también puede ser negativo, o sea ninguna de las le-
yes atrapa la situación jurídica planteada). La solución de
tal tipo de problemas compete al derecho internacional pri-
vado, pero el Código Civil contiene diversas normas que
prevén este tipo de cuestiones.
En este aspecto, los derechos reales cuyo objeto son
inmuebles, o muebles que tengan situación permanente,
se rigen por la ley de situación de la cosa (lex rei sitos),
mientras que los muebles que el propietario acostumbra a
llevar consigo, o que son de uso personal, estén o no en su
domicilio, se rigen por la ley del domicilio del dueño (arts.
10 y 11, Cód. Civil). En los derechos personales se tiene
en cuenta el lugar de celebración del contrato y aquél don-
de éste deba ser ejecutado o cumplida la obligación (ver
arts. 1205, 1209 y 1210).
Los contratos hechos en países extranjeros, para trans-
ferir derechos reales sobre inmuebles, situados en la Repú-
blica, deben constar -para tener eficacia- en instrumentos
públicos y presentarse legalizados y si transfieren el domi-
nio deben protocolizarse por orden del juez competente
(arts. 1211 y 3129). Para los países signatarios del Trata-
do de Montevideo se deben tener presentes las normas allí
acordadas.
4. Musto, 1.
b) COMPETENCIA. NO debe confundirse con el problema

tratado anteriormente. Aquí se trata de determinar el juez
competente para conocer en el juicio que se ventile en tor-
no a ambos tipos de derechos, con independencia de la le-
gislación que corresponda aplicar. Los códigos procesales
establecen normas precisas en lo atinente a la atribución
de la competencia.
El principio es que, tratándose de acciones reales, es
competente el juez de la circunscripción donde la cosa está
situada, especialmente si se trata de inmuebles. El domi-
cilio del demandado puede tener importancia cuando los
inmuebles demandados sean varios y estén situados en dis-
tintas circunscripciones y, también, cuando la pretensión
verse sobre cosas muebles. En materia de derechos per-
sonales se debe tener en cuenta en primer término el lugar
del cumplimiento, el domicilio del demandado o el lugar de
celebración del contrato, siempre que allí tenga éste su do-
micilio, aunque sea accidentalmente.
En las acciones derivadas de delitos o cuasidelitos se
tiene en cuenta el lugar del hecho o el domicilio del de-
mandado (ver art. 5o, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación
y sus modificatorias; disposiciones similares en los códigos
provinciales)20.
c) PRESCRIPCIÓN. El tiempo proyecta su incidencia tan-
to sobre los derechos reales como sobre los personales, pero
lo hace en forma diversa. Unido a la posesión posibilita la
adquisición de los derechos reales que se ejercen mediante
ella (excluidos los de garantía). Se trata de la prescrip-
ción adquisitiva o usucapión. En cambio, por virtud de la
prescripción llamada "liberatoria", extingue la acción en los
derechos personales.
20
En cuanto a las concordancias con los códigos provinciales, ver, en ge-
neral, Fenochietto, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comen-
tado, anotado y concordado con los códigos provinciales.
Sin embargo, el no uso es causal de extinción de los

derechos reales de goce o disfrute de la cosa ajena (arts.
2924 y 2969) y de las servidumbres activas (art. 3059 y
siguientes). Esta especie de prescripción, que funciona
como extintiva, beneficia al propietario y es una conse-
cuencia de la elasticidad del dominio, cuya desmembración,
perpetua o por largo tiempo, el legislador ha tratado con
disfavor.
d) MUERTE DEL TITULAR. Como se ha expresado al ha-
blar sobre la extinción de los derechos reales, la muerte
del titular puede tener incidencia sobre éstos. Los que no
se extinguen por ella pasan indivisos a los herederos, mien-
tras que los personales se dividen de pleno derecho, activa
y pasivamente.
CUADRO DE DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS
REALES Y PERSONALES
Esencia
Naturaleza
Enumeración
Oponibilidad y eficacia
Caracteres fundamentales Publicidad
Ius persequendi
Ius preferendi
Estructura y elementos
( Número
Objeto
Sujeto
Vicisitudes
{ Constitución
Permanencia y duración
Extinción
Ley aplicable
Incidencia sobre el derecho real Competencia
Prescripción
Muerte del titular
§ 16. VÍNCULOS. - Siguiendo a Alsina Atienza diremos

que ni el derecho real, ni la obligación pura se presentan
aislados en el mundo jurídico y, "si examinamos sin prejui-
cios el panorama del derecho viviente, descubrimos a cada
paso la estrecha interdependencia entre aquellas dos grandes
categorías; interdependencia impuesta por las más imperio-
sas necesidades de la vida social y económica"21.
Cuando se celebra un contrato con el fin de transmitir
un derecho real, el contrato (venta, donación) viene a con-
vertirse en el título (causa) del derecho real que para que-
dar constituido requerirá del modo (en este caso la tradi-
ción). El enajenante cuando entrega la cosa cumple con
la obligación de dar asumida. Se entiende que la entrega
se realiza en función de pago (causa solvendi), pero cuan-
do la tradición tiene carácter constitutivo, como en princi-
pio es en nuestro derecho, esta entrega, con aquella causa,
provocará el desplazamiento patrimonial que las partes
se habían propuesto realizar (transmisión del dominio). Se
advierte la necesaria y estrecha relación que existe entre
ambas categorías.
En los derechos reales de garantía, éstos resultan ac-
cesorios de un derecho personal que opera su influjo pro-
yectando sus mutaciones sobre aquéllos, por ejemplo, si se
extingue la obligación, la hipoteca que la garantiza se ex-
tingue por vía de consecuencia. Puede ocurrir que un de-
recho personal acceda a un derecho real, como en el caso
del art. 3023 que permite pactar que los gastos de conser-
vación de la servidumbre sean a cargo de la heredad sir-
viente (o sea de quien resulte titular de ella) de los que se
puede liberar abandonando el fundo en favor del propieta-
rio del dominante.
En el derecho comercial, la relación se advierte con re-
ferencia a los títulos valores, ya que en tales casos entre el
21
Alsina Atienza, La caracterización de las obligaciones reales, JA,
1964-11, secc. doctrina, p. 63.
título (documento) y el derecho creditorio existe tal vincu-

lación que a este último se lo considera en cierto modo ob-
jetivado a través del documento, al punto de que al título
se lo equipara a las cosas muebles. Esto último es exten-
sible a todos los instrumentos donde consten derechos per-
sonales (art. 2319, Cód. Civil).
La simple tradición de los papeles al portador transfie-
re -en principio- el crédito al legítimo tenedor. Por su
parte, los títulos que no son al portador son reivindicables,
aunque hubieren sido cedidos o endosados sin transferen-
cia del dominio (art. 2760, Cód. Civil). Los títulos al por-
tador no son reivindicables (art. 2762).
CAPÍTULO III
INSTITUTOS DE NATURALEZA
CONTROVERTIDA Y PRETENSAS
SITUACIONES INTERMEDIAS
§ 17. INTRODUCCIÓN. - A pesar de los numerosos cri-

terios diferenciales que la doctrina apunta entre los dere-
chos reales y personales, ya hemos advertido que existen
zonas grises, donde la diferencia parece esfumarse. En al-
gunos casos se controvierte directamente si una institución
pertenece a una u otra categoría; en otros -en cambio- se
sostiene la existencia de una categoría intermedia que par-
ticipa de los caracteres (o de ciertos caracteres) que am-
bas presentan. Algunos casos aparecen ora controvertidos,
ora considerados categorías intermedias, según cómo se los
presente 1 .
En los casos controvertidos -acotamos- se respeta la
dicotomía entre ambas categorías de derecho y se discute
si uno determinado, por ejemplo el del locatario, es dere-
cho real o personal; en cambio, al pretender crear una ca-
tegoría intermedia se pregona la existencia de una o más
categorías que vendrían a agregarse a la tradicional divi-
sión, un tertius genus.
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 79 y siguientes.

Derechos de garantía 4
( Anticresis
Locación
Casos controvertidos Privilegio
Derecho de retención
Partes del cuerpo humano
Sepulcros
Posesión
Ius ad rem
Categorías intermedias < Derechos reales in faciendo
Obligaciones propter rem
A) CONTROVERTIDOS
§ 18. DERECHOS DE GARANTÍA EN GENERAL. - Se discute

su naturaleza por su accesoriedad respecto del crédito, pues,
según el principio de que lo accesorio sigue la suerte del
principal, los derechos de garantía participarían de la na-
turaleza del crédito, por lo cual serían derechos persona-
les. Se replica que siguen su suerte en cuanto a las vicisi-
tudes, pero no participan de su naturaleza. Al tratar de
estos derechos distinguiremos claramente el crédito de la
garantía.
§ 19. HIPOTECA. - Respecto de la hipoteca en particu-

lar, se añade que ella, al no ejercerse por la posesión, care-
ce de la inmediatez, que es característica fundamental de
los derechos reales. Tal aseveración descuida la circuns-
tancia de que la posesión, si bien es la relación directa más
común, no excluye la existencia de otras formas de relacio-
narse la persona directamente con la cosa. En el derecho
de hipoteca se evidencian, quizá como en ningún otro,
los derechos de persecución y preferencia, y el ius dis-
trahendi: derecho a ejecutar la cosa y cobrarse con el pro-
ducido de la subasta.
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 57
Doctrinariamente se podría controvertir la naturaleza

de la hipoteca mas, en el plano legal, no hay lugar a dudas,
pues está enumerado en el art. 2503 y definido en el 3108
como derecho real y -además- el titular de la hipoteca tie-
ne, durante el curso del plazo de la obligación o hasta el
cumplimiento de la condición, las facultades conservatorias
(art. 3158 y ss.) y está dotado de acciones reales para la
defensa de su derecho (art. 2796).
§ 20. ANTICRESIS. - Troplong argumentaba que no es

un derecho real porque no recae sobre la cosa sino sobre
los frutos, argumento al que responde Vélez Sársfield en la
nota al art. 3239 expresando -en síntesis- que mientras los
frutos no estén separados del fundo forman con él una sola
cosa y existe una desmembración de la propiedad cuando
los frutos futuros se dan en garantía de un crédito.
Como en el caso de la hipoteca, la discusión es doctri-
naria, pero la interpretación de nuestra ley no deja margen
para dudas, puesto que el Código los enumera como dere-
cho real en el art. 2503 y los define así en el art. 3239.
§ 21. LOCACIÓN. DERECHO DEL LOCATARIO. - La relación

inmediata que el locatario adquiere respecto de la cosa y el
hecho de que la venta de la finca locada no afecte la lo-
cación, que continúa con el adquirente, ha llevado a soste-
ner a algunos autores la naturaleza real del derecho del lo-
catario.
Pese a que, por el conjunto de facultades que se tie-
nen sobre la cosa, en el aspecto práctico se asemeja al de-
recho real de usufructo, el del locatario está concebido en
nuestro Código como un derecho personal que tiene la co-
rrelativa obligación del locador de, aun después de entre-
gada la cosa, conservarla en buen estado y mantener al lo-
catario en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la
locación, haciendo todos los actos necesarios a su objeto
y absteniéndose de impedir, minorar o crear embarazos al
goce del locatario (art. 1515). O sea que exige actos posi-
tivos por parte del locador, incompatibles con la existencia
de un derecho real, cuyo contenido no puede consistir en
un hacer (servitus in faciendo consistere nequit).
Aparte de ello, el derecho del locatario difiere con las
características del derecho real en lo siguiente: a) no tiene
el ius persequendi ni el ius preferendi; b) sus derechos
emergen exclusivamente del contrato y pueden ver varia-
das las condiciones por el acuerdo de las partes; c) no tie-
ne acciones petitorias ni posesorias, aunque esté protegido
como tenedor, y d) el locador está obligado a defender y,
en su caso, a indemnizar al locatario, cuando éste sea de-
mandado por terceros que reclamen sobre la cosa arrenda-
da, derechos de propiedad, de servidumbre, o de uso y goce
(art. 1527), etcétera.
En cuanto al argumento de la subsistencia de la loca-
ción a pesar de la enajenación de la cosa locada, solución
receptada por el Código Civil francés, que ha llevado a ju-
ristas como Troplong a afirmar el carácter real del derecho,
mereció la réplica de Vélez Sársfield en la nota al art. 1498,
al expresar que ese autor olvida que el contrato explícito
no es la única fuente de las obligaciones y que éstas nacen
de varias causas: el contrato tácito, el cuasicontrato, el de-
lito, el cuasidelito y la ley. Sin duda -dice Vélez Sársfield-,
quien compra un inmueble que está arrendado contrae for-
malmente la obligación de respetar el arrendamiento, pues
debe saber que por la ley no puede desalojar al locatario
(nota al art. 1498).
§ 22. PRIVILEGIO. - En principio, los acreedores de

un mismo deudor están en igualdad de condiciones para
hacer efectivos sus créditos frente al patrimonio del deu-
dor (par conditio creditorum), siendo indiferente la fecha
en que las obligaciones hayan sido contraídas. En caso de
insolvencia, los harán efectivos en proporción a su crédito
(a prorrata).
La ley, sin embargo, establece excepciones a este prin-
cipio disponiendo que ciertos acreedores tengan prioridad
sobre otros, en el cobro de sus créditos. Estas excepcio-
nes se llaman "privilegios" y pueden tener proyección so-
bre todo el patrimonio (generales) o sobre ciertos bienes
(especiales). El privilegio no es un derecho creditorio en
sí -aunque lo supone-, sino que es una calificación excep-
cionalmente establecida por la ley en favor de ciertos cré-
ditos en atención a sus causas. No es tampoco un dere-
cho real porque no tiene efecto persecutorio ni reconoce
inherencia sobre las cosas (salvo que sea por razón de exis-
tir un derecho real y por virtud de éste). Una excepción
es el caso del locador que puede perseguir las cosas intro-
ducidas en el inmueble locado (art. 3885). En este caso,
el efecto es muy limitado en el tiempo (dos meses).
El privilegio adquiere sentido cuando hay concurrencia
de acreedores de un mismo deudor y su importancia se ad-
vierte cuando hay una falencia patrimonial general, o rela-
tiva a determinados bienes, afectados a responder frente
a las deudas concurrentes. Ya se ha expresado que sólo
pueden tener origen en la ley. El deudor no puede crear
privilegio a favor de ninguno de los acreedores (art. 3876)
y que, por su carácter excepcional, son de interpretación
restrictiva.
§ 23. DERECHO DE RETENCIÓN. - Caracterizado como una

prerrogativa del acreedor de conservar la cosa, hasta que
se le pague lo que se le debe en razón de la misma cosa, se
parece más a un derecho real por su dependencia del po-
der de hecho sobre ella. Es una facultad tendiente a ase-
gurar el pago, pero carece del ius persequendi y del ius
preferendi, con relación al tiempo, aunque prevalece sobre
los privilegios especiales -inclusive el hipotecario- si ha co-
menzado a ejercerse antes de nacer los créditos privilegia-
dos, según el agregado introducido al art. 3946 por la ley
17.711.
El derecho de retención no da lugar a acciones petito-

rias, aunque está protegido por las defensas concedidas al
poseedor (art. 3944), pese a no ser -en rigor- un posee-
dor2. No es un derecho real pero puede estar vinculado a
ellos como en la prenda (arts. 3220, 3221 y 3229) y en la
anticresis (arts. 3251 y 3261).
El derecho de retención no es un privilegio, aunque en
un aspecto aparece como una causa de preferencia de un
acreedor sobre los demás acreedores, median diferencias
notorias, pues el privilegio se mantiene independientemen-
te de la posesión y aunque la cosa haya sido vendida, en
este caso sobre el precio, mientras que el derecho de re-
tención, si la cosa se enajena, el adquirente, siendo sucesor
singular está obligado igualmente a satisfacer el importe
del crédito, pero si es el retentor quien la hace vender para
cobrar su crédito, no tiene privilegio sobre el precio (ver
nota al art. 3939)3.
Son numerosas las aplicaciones del derecho de reten-
ción según la norma genérica, existiendo numerosas normas
específicas, entre otras, en la locación de cosas (arts. 1547
y 1558), en el contrato de depósito (art. 2218)4, en materia
posesoria (arts. 2428 y 2440), en la tenencia (art. 2466)B,
2
López de Zavalía lo caracteriza como "cuasi poseedor anómalo" {Dere-
chos reales, t. 1, p. 138).
3
Leiva Fernández, Derecho de retención, ED, 50-276; Papaño, El dere-
cho de retención y los privilegios especiales, LL, 1993-B-405; Do Campo - For-
te, Derecho de retención y derecho a retener, LL, 1981-C-1072; Trigo Repre-
sas, Excepción de incumplimiento o derecho de retención, LL, 1983-B-440, y,
del mismo autor, Ejercitación judicial del derecho de retención, LL, 1990-
E-195; Acuña, Dispares interpretaciones jurisprudenciales sobre el derecho
de retención, LL, 1975-D-483; Decourgez, Derecho de retención y privilegio,
LL, 149-927; Kemelmajer de Carlucci, Privilegios en materia de concursos, JA,
24-1974-216.
4
Do Campo - Forte, Derecho de retención y derecho a retener, LL, 1981-C-
1072; Vallespinos, El derecho de retención en el contrato de depósito, LL,
1979-D-669.
5
Andorno, Gastos necesarios efectuados por el poseedor de mala fe su-
cediendo la entrega de la cosa. Pago de prenda que pesaba sobre la mis-
en el condominio (art. 2686), en la prenda tácita (art.
3218), en la anticresis (art. 3245); destacándose su impor-
tancia frente al concurso del deudor6, en la locación de
obra, etc., no siendo esta enumeración exhaustiva, dada la
naturaleza no limitativa de la norma7.
§ 24. DERECHO SOBRE PARTES DEL CUERPO HUMANO. - El

cuerpo de un ser humano no puede ser objeto de un dere-
cho real, ni sus partes, mientras estén unidas a él. Tanto
la vida como la integridad física son inalienables atributos
de la persona de existencia visible. Pueden ser -sin em-
bargo- objeto, en el mismo sentido en que pueden reputar-
se cosas, las partes del cuerpo humano separadas o extraí-
das de él, como el cabello, la sangre, la leche materna, etc.,
y con motivo de los trasplantes de órganos éstos pueden
ser objeto del derecho real, en la medida en que la legisla-
ción específica permite su ablación y trasplante entre per-
sonas vivas y la existencia de bancos donde se conserven
los órganos.
El cadáver tampoco puede ser, como tal, objeto de un
derecho real, pero sus partes pueden serlo, aunque gene-
ralmente en forma transitoria y hasta la implantación en un
ser humano.
En nuestro país fue dictada la ley 21.541, llamada "ley
de trasplantes" que regulaba la materia, fue reformada por
la ley 23.464 y sustituida posteriormente por la ley 24.193,
sancionada el 24 de marzo de 1993 y promulgada el 19 de
abril del mismo año y reglamentada por el decr. 512/95.
ma. Derecho de retención, LL, 1990-E-211; ver, también, Leiva Fernández, El

derecho de retención, su aplicación y las relaciones reales que en él se esta-
blecen, ED, 50-276.
6
Argeri, El derecho de retención en la quiebra, LL, 1979-B-1184; Por-
celli, El privilegio del retentar en la quiebra, LL, 1990-A-118.
7
CNCiv, Sala C, LL, 1992-B-427, con nota de Barbier, Contrato de loca-
ción de obra y derecho de retención.
La ley vigente distingue entre los órganos y el mate-

rial anatómico no renovable, por una parte, y los tejidos
o materiales renovables, como el cabello, la leche, etc.,
que quedan excluidos expresamente de su régimen, por
la otra.
La ablación en vida de órganos sólo puede efectuarse
con autorización del dador, previa información de los ries-
gos y las secuelas que pueda acarrear. No pueden ser ex-
tirpados, con fines de trasplante, los órganos de menores
de dieciocho años.
La jurisprudencia, con la ley anterior, había flexibiliza-
do el requisito de la edad, con algunas disidencias, cuando
faltaba escaso tiempo para cumplir la exigida8. En otros
casos ha prevalecido la interpretación más rigurosa9. Con
la ley 24.193 se impone esta última interpretación, dado
que el criterio es más severo10.
Sólo pueden autorizarse entre las personas que enu-
mera el art. 15 de la ley, salvo el caso de médula ósea, en
que no rige esta limitación, excepto para los menores de
edad, cuyos representantes pueden autorizar la ablación,
pero sólo con relación a los parientes enumerados en el
artículo.
Respecto del cadáver, la ley establece una serie de re-
quisitos para el caso de que no se haya expresado la vo-
luntad de donar por el causante y enumera las personas
que, en forma excluyente, pueden autorizarla. En ningún
caso, la dación de los órganos o tejidos anatómicos puede
8
CSJN, 6/11/80, LL, 1981-A-398, con nota de Méndez, Reflexiones iusfi-
losóficas en torno al trasplante de órganos, JA, 1981-11-61, y ED, 91-266. En
LL, 1984-B-188, se registra un fallo de primera instancia de la ciudad de Rosa-
rio, con interesante nota de Bueres - Rivera Dación de órganos entre vivos.
¿Interpretación o apartamiento de la ley?
9
CNCiv, Sala A, 4/9/80, LL, 1980-D-435, con nota de Vidal Taquini, Abla-
ción de órganos por menores de edad.
io JuzgCrimCorr n° 3, Mar del Plata, 6/6/95, LLBA, 1995-847.
estar sujeta a contraprestación alguna (art. 27, inc./, ley

24.193)11.
§ 25. DERECHO SOBRE SEPULCROS. - No existe dificul-
tad cuando se trata de sepulcros ubicados en predios parti-
culares o de entidades privadas. El derecho real, en tal
caso, recae sobre la finca o predio donde esté ubicado el
sepulcro. Los cementerios municipales, en cambio, por
pertenecer al dominio público del municipio son incompati-
bles con la existencia de derechos reales sobre los sepul-
cros existentes en ellos. Ello no obsta a que el municipio
otorgue sobre las parcelas destinadas a la construcción de
sepulcros, panteones o mausoleos, derechos que son verda-
deras concesiones administrativas.
En los últimos años se han popularizado, por así decir-
lo, los cementerios privados, adoptando figuras jurídicas di-
versas. Las estudiaremos en un capítulo aparte como nue-
vas formas de derechos con trascendencia real (ver § 334).
§ 26. LA POSESIÓN. - De ella se ha dicho que es el ins-

tituto más controvertido y complejo. Hay quienes afirman
que es un hecho, otros que es un derecho, algunos que es
personal, otros real y otros mixto. Sobre su naturaleza
nos ocuparemos más adelante por ser tema fundamental de
nuestra materia (ver § 75 a 137).
B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS
§ 27. LA CUESTIÓN. - La existencia de institutos de na-

turaleza controvertida no afecta la tradicional dicotomía en-
11
Bustamante Alsina, Determinación del momento de la muerte y la
presunción legal del consentimiento del dador en el trasplante cadavérico
de órganos (según la nueva ley 24.193), LL, 1994-E-1338; Desimone, El con-
cepto de muerte en la ley de trasplantes de órganos y el delito de homicidio,
LL, 1994-E-952; Méndez, Reflexiones iusfilosóficas en torno al trasplante de
órganos, LL, 1981-A-398.
tre derechos reales y derechos patrimoniales, pero sí la po-

sible existencia de instituciones que representarían un tercer
género entre los derechos reales y los personales.
§ 28. "Ius AD REM". - Se trata de un aproximación al
derecho real, o un derecho real en vías de concreción, pero
que tiene tal fuerza que puede distinguirse ya como un
derecho "a la cosa". Su origen no es claro y el uso de la
expresión tampoco es unívoco. Como antecedentes se se-
ñalan la acción pauliana y el fideicomiso, pero sus ex-
presiones más claras se dan en el derecho canónico y feu-
dal. En el primero se llamaba así al derecho que ejercían
los obispos coadjutores sobre los bienes correspondientes
al obispado cuando su titular estaba impedido de ejercerlo.
Se siguió usando cuando el obispo presentado o elegido, no
había sido investido aún por la ceremonia respectiva, lla-
mada colación, y en el derecho feudal cuando existía pose-
sión pero no se había procedido a la investidura, relacio-
nándose así con la teoría del título y el modo.
A veces, la existencia del título y la concreción de una
medida cautelar tendiente a asegurar la entrega de la cosa,
brinda tal seguridad de obtener el derecho real que se po-
dría hablar de un verdadero estado de transición hacia el
derecho real, otro tanto cabría decir cuando se tiene un
boleto de compraventa y se ha otorgado la posesión del in-
mueble (la adquisición así efectuada se considera legítima
siendo de buena fe -art. 2355, Cód. Civil-), máxime si se
ha demandado la escrituración, o se han trabado medidas
cautelares tendientes a asegurarla.
Entendemos que no se trata de un tertius genus sino
más bien de la transición normal, que puede darse cuando
se tiende a obtener un derecho. No justificamos pues la
admisión de un género intermedio. En el mismo sentido
dicen Diez Picazo y Gullón que "la teoría del ius ad rem
como categoría intermedia entre el derecho personal y el
derecho real no goza del favor de la doctrina", aunque re-
conocen, citando a Puig Brutau, que el ius ad rem "es la

protección de la esperanza", cuando el derecho no se ha
perfeccionado por faltarle alguno de sus elementos12.
§ 29. DERECHOS REALES "IN FACIENDO". - Se denomina

así a los derechos reales que, aparte de la relación de in-
mediatez con la cosa, exigen de una persona determinada
un comportamiento positivo: un hacer. Tuvieron su apo-
geo en el derecho feudal, período en que la exigencia de
servicios como consecuencia de la relación con la cosa era
bastante generalizada, pero en los sistemas jurídicos de raíz
romanista hablar de derechos reales in faciendo represen-
ta una contradicción terminológica y conceptual. Los ro-
manos expresaban: servitus in faciendo consistere nequit,
expresión con la que se denotaba que las servidumbres no
pueden consistir nunca en un hacer, sino en un no hacer
(non faciendo) o en permitir, en un dejar hacer (in ba-
tiendo). A pesar de ello se argumentaba con la servidum-
bre oneris ferendi, consistente en la posibilidad de apoyar
la carga del edificio en la pared del predio contiguo y en la
que corría por cuenta, del propietario del fundo sirviente,
la conservación de la pared que soportaba dicha carga.
En nuestro derecho no pueden establecerse servidum-
bres que consistan en una obligación de hacer, aunque
sean temporarias y para utilidad de un inmueble. Las que
así se constituyan sólo valen como simple obligación del
deudor y sus herederos, pero no afectan a las heredades ni
pasan a los demás poseedores (arts. 3010 y 3042). Ni si-
quiera se puede argumentar con referencia a la servidum-
bre mencionada {oneris ferendi), dado que -el Código- ha
ido más allá que el derecho romano, poniendo a cargo del
fundo dominante los gastos de conservación de la pared de
carga (art. 3022 infine).
12
Diez Picazo - Gullón, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 45.
5. Musto, 1.
Ante estas disposiciones y la terminante del art. 497:

"... No hay obligación que corresponda a derechos reales",
cabe expresar que no se puede hablar de la existencia de
esta supuesta categoría intermedia.
§ 30. OBLIGACIONES REALES O "PROPTER REM". - Éstas

son las designaciones que cuentan con mayor arraigo en la
doctrina y en la jurisprudencia, aunque también se han
usado otras para referirse a aquellas obligaciones que co-
rresponden a un sujeto por su relación con una cosa deter-
minada y en la medida que esta relación subsista.
El contenido es obligacional, lo que determina su natu-
raleza, aunque tengan asiento en una relación real de ma-
nera que el sujeto está vinculado obligacionalmente por su
relación con la cosa. El contenido determina además que
el deudor, mientras subsista la relación real básica, respon-
de con todo su patrimonio, pero, en principio, puede deso-
bligarse haciendo abandono de la cosa. Mientras el aban-
dono no se opere, la responsabilidad patrimonial es amplia.
En el aspecto activo se pueden dar cuando el derecho
a exigir el cumplimiento de la prestación compete al acree-
dor sobre la base de la relación de señorío, o pasivamente,
o -a la vez- activa y pasivamente. En su aspecto activo
otorgan una pretensión personal contra el deudor y no una
pretensión real. Tal pretensión, salvo disposición en con-
trario de la ley, no es oponible a la masa (como real) en ca-
so de concurso, carece per se de privilegio y es susceptible
de prescribir conforme a las reglas propias de las acciones
personales.
Dado así el concepto de obligación propter rem y a su
sintética caracterización, cabe expresar que su existencia
es innegable y la variedad de ellas dificulta su sistematiza-
ción. Aparte de ello, la doctrina no es concordante res-
pecto de una serie de obligaciones, que se pretende incluir
en esta categoría.
INSTITUTO DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 67
Como ejemplos de obligaciones propter rem se seña-

lan las que emergen de la relación de vecindad, por ejem-
plo, la de cortar las ramas de los árboles que se extienden
al fundo vecino (art. 2629), la recompensa que se debe a
quien encontró la cosa mueble perdida (art. 2533), la de
resarcir los gastos hechos por otro condómino (2685). Un
ejemplo más brinda la obligación al pago de las expensas
en la propiedad horizontal, aunque no participa de la ca-
racterística de poder liberarse con el abandono de la cosa
por parte del deudor (art. 8o, ley 13.512).
Se deben distinguir las obligaciones propter rem: a)
de las cargas o gravámenes reales, el propietario cuya cosa
es objeto de un derecho real por parte de un tercero ve
disminuido su derecho de dominio en su contenido normal;
se dice así que sobre él recae un gravamen o carga, con
ello se designa el aspecto pasivo de derechos reales como
la servidumbre, el usufructo, la hipoteca, etc.; b) de las
obligaciones de sujeto indeterminado, existen obligaciones
que, en su origen, se relacionan con la propiedad o guarda de
una cosa, pero que no son responsabilidades que emergen
de esa titularidad o guarda. Esta relación sirve sí para de-
terminar, en su momento, al sujeto responsable, pero no
son obligaciones inherentes a la cosa ni se transmiten con
ella. Por ejemplo, la responsabilidad por daños producidos
por las cosas inanimadas o por los animales feroces (ver
arts. 1113 y ss., y 1124 y siguientes). Adviértase que en tal
caso el propietario no puede sustraerse de la obligación
abandonando la cosa (ver norma del art. 1131); c) más di-
ficultosa es la distinción de las obligaciones propter rem con
las denominadas in rem scripta, caracterizadas estas últimas
porque se produce una cesión ope legis del contrato. Co-
mo ejemplo se citan el arrendamiento cuando se enajena el
inmueble arrendado (art. 1498), el supuesto de los contra-
tos de trabajo cuando se produce la venta del fondo de co-
mercio, entre otros. Un elemento básico para distinguirlas
es la imposibilidad de liberarse con el abandono de la cosa.
Las obligaciones inherentes a la posesión comprenden

a las restricciones al dominio y demás derechos reales, y a
las cargas reales, de modo que toda obligación real es inhe-
rente a la posesión, pero no a la inversa.
C) DEFINICIÓN DEL DERECHO REAL
§ 31. INTRODUCCIÓN. - H e m o s dado, al principio, un

concepto del derecho real. Después de haberlo ubicado
en el campo de los derechos subjetivos y diferenciado de la
categoría de los derechos personales, destacando sus seme-
janzas, diferencias y vínculos, y estudiado sintéticamente la
mayoría de los casos dudosos y categorías que pretendida-
mente se consideran un tercer género o categoría interme-
dia, estamos ahora en mejores condiciones para elaborar
una definición del derecho real.
§ 32. NUESTRAS PRECISIONES. - Al examinar la doctri-

na clásica, hemos citado las definiciones que el codificador
ha tenido en cuenta para caracterizar el derecho real y, al
criticarlas, dijimos que dicha escuela descuidó, en cierto
modo, su aspecto externo. Por eso destacamos la defini-
ción de los autores franceses Aubry y Rau quienes tuvieron
muy en cuenta este aspecto: "Derechos reales son los que
creando una relación inmediata y directa entre una cosa y
la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una
manera más o menos completa, son por lo mismo suscepti-
bles de ser ejercidos, no solamente contra una persona de-
terminada, sino contra todo el mundo"13.
Por su parte, Molinario elabora una definición que pre-
tende agotar todos los caracteres esenciales y naturales del
derecho real. Dice que "es el derecho patrimonial que otor-
ga a su titular una potestad exclusiva y directa, total o par-
Aubry - Rau, Cours de droit civil Jrancais, t. II, p. 50.

cial, sobre un bien actual y determinado, para cuyo ejerci-

cio no es necesario el concurso de ningún otro sujeto; cuya
existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cual-
quiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el
fin de obtener su restitución o la desaparición de los obs-
táculos que la afectan; en virtud de la cual puede utilizarse
económicamente el bien en provecho propio, dentro del
ámbito señalado por la ley, y que, en caso de concurrencia
con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que
tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el
tiempo prevalece sobre el posterior"14.
Adviértese en esta definición que se sindica como obje-
to de los derechos reales a los bienes, congruentemente
con lo expresado por el autor, en discrepancia con la gene-
ralidad de la doctrina. Las notas de exclusividad, plenitud
y libertad, parecen aludir especialmente al dominio, secto-
rizando de este modo la definición que -por ser tal- debe
cubrir todos los supuestos de derechos reales.
Con mayor precisión, Allende señala que "el derecho
real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cu-
yas normas sustancialmente de orden público, establecen
entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada
(objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obli-
ga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar
cualquier acto en su contra (obligación negativa), naciendo
para el caso de violación una acción real y que otorga a sus
titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al
ius preferendi"15.
Nótese, en esta definición, la influencia de la teoría
personalista con la noción del sujeto pasivo universal y su
obligación, lo que nosotros llamaremos "deber". Allende
destaca que las normas son sustancialmente de orden pú-

Allende, Panorama de derechos reales, p. 19.
blico y no exclusivamente de ese orden, como parece sos-

tenerlo Molinario. La definición de Allende es adoptada
por Mariani de Vidal16.
Sin pretender dar una definición perfecta, y atento a
las reflexiones a que nos conduce la lectura de las distintas
posiciones decimos que derecho real es el derecho subjetivo
de contenido patrimonial que permite a su titular obtener de
una cosa un aprovechamiento directo, sin necesidad de in-
tervención de otra persona, y que es oponible a todos los
miembros de la sociedad que tienen el deber correlativo de
respetarlo.
Anteriormente calificamos al aprovechamiento de "eco-
nómico", palabra que ahora suprimimos porque se interpre-
taba, especialmente por los estudiantes, como "lucrativo"
cuando el sentido pretendido era más amplio.
Creemos con ello precisar el concepto del derecho real,
partiendo del género más amplio de los derechos subjetivos
de contenido patrimonial, y destacando sus rasgos esencia-
les que son, en el aspecto interno, la posibilidad de aprove-
chamiento directo de la cosa, y en el aspecto externo, el de
la oponibilidad, se entiende que previa publicidad y cual-
quiera que sea el sistema (de publicidad) elegido por el le-
gislador. Hablamos de deber correlativo de respetarlo, en
lugar de obligación, dado que esta última palabra tiene el
sentido preciso del vínculo personal, entre acreedor y deu-
dor. El deber, en cambio, es la consecuencia que al ciuda-
dano o, más ampliamente, al integrante de la sociedad, le
apareja la circunstancia de vivir en esa sociedad. El in-
cumplimiento o la violación de los deberes puede acarrear
sanciones de carácter penal, cuando se afectan valores fun-
damentales de la convivencia social.
16
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 24.
CAPÍTULO IV
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS

REALES
§ 33. SISTEMAS. - Hemos expresado anteriormente que

en los derechos personales predomina el principio de la
autonomía de la voluntad, mientras que en los derechos
reales su vigencia está restringida en función del interés
público, cuya preponderancia ha hecho que el legislador
se preocupara sensiblemente por su número, contenido y
regulación. Pero, decir que están regidos principalmente
por normas de orden público, que en principio no pueden
ser dejadas sin efecto por los particulares, o que manifiestan
un mayor contenido institucional, no es suficiente para expli-
car el porqué de las limitaciones puestas por el legislador
en torno a la creación y regulación de los derechos reales.
Es cierto que existen diferencias respecto de la tutela
de ambas categorías de derechos, según los países y las
épocas, en función de la mayor o menor gravitación políti-
ca, social o económica que representen, pero no se puede
negar una constante, que se manifiesta en la diferencia en
el tratamiento que ha llevado, en el derecho comparado, a
perfilar dos sistemas: el del número cerrado (clausus) y el
del número abierto (apertus).
El primero de los sistemas rige en Alemania, Suiza,
Austria, entre los países más importantes; en Francia e Ita-
lia se discute sobre la adopción del principio, aunque con

la sanción del Código italiano de 1942, la doctrina es coin-
cidente, en ese país, en favor de la vigencia de dicho prin-
cipio; Japón, Finlandia, Holanda, Suecia y Portugal y, en
general, todos los códigos que siguen al modelo alemán, se
orientan igualmente en el mismo sistema1.
El Código Civil argentino se puede considerar precur-
sor, pues adoptó claramente el principio, en una época en
que era sostenido por una minoría en la doctrina francesa,
de notable influjo en el siglo xix. El codificador, en este
aspecto, siguió a Demolombe, contra la doctrina mayorita-
ria, encabezada por Toullier (ver nota al art. 2502). Se
advierte aquí la influencia de Freitas cuyo art. 3703 del
Esbogo es fuente del art. 2502.
Para Wolff, el principio se funda en la conveniencia de
que la propiedad esté al resguardo de la multiplicación
de gravámenes imposibles de prever y favorece la claridad
y "abarcabilidad" de las relaciones jurídicas inmobiliarias.
Este autor, en forma coincidente con la nota al art.
2502, expresa: "En el derecho romano, el número de los
derechos limitados era cerrado: el ordenamiento jurídico
había acuñado determinados tipos (enfiteusis, superficie,
servidumbres, derechos de garantía) y no podían consti-
tuirse otros derechos. En cambio, los distintos ordena-
mientos jurídicos germánicos concedían la posibilidad de
dar efecto real, mediante la gewere a cualquier obligación
referida a una cosa determinada ..." y añade que el Código
Civil alemán volvió al sistema romano del numerus clau-
sus2. Para los Mazeaud, la razón no es de índole práctica
sino dogmática, expresándose que como en el derecho real
no hay una relación entre dos personas, sino entre una
1
Diez Picazo, Autonomía privada y derechos reales, "Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario", Madrid, 1976, n° 513, p. 273 y siguientes.
2
Enneccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, vol. I, p. 7.
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 73
persona y una cosa, sólo puede corresponder al legislador

definir los poderes que aquélla tiene derecho a ejercer3.
Además, Vélez Sársfield da razones de orden práctico
y económico en la nota al art. 2502, de la que nos ocupare-
mos más adelante.
En nuestra opinión, las razones de orden político, so-
cial y económico, que conllevan el mayor contenido institu-
cional del derecho real tienen significativa relevancia en la
adopción del principio, con dependencia de las circunstan-
cias históricas de igual naturaleza. Pero la verdadera ra-
zón debe buscarse en la esencia de los derechos reales:
éstos -por definición- son oponibles erga omnes, repre-
sentan una esfera de acción en la cual está vedado a todos
los miembros de la comunidad ejercer facultades, jurídicas
o materiales, sobre una cosa, que sólo están reservadas a
su titular. Siendo así, el derecho real tiene que estar defi-
nido claramente en sus contornos. Si todos debemos res-
petar un derecho es lógico que todos debamos conocer su
contenido, alcance y limitaciones (es lo que Wolff llama
"abarcabilidad"). Naturalmente que la posibilidad de crear
derechos reales en número ilimitado conduciría a la imposi-
bilidad de definirlos y determinar su contenido, y una situa-
ción de contenido difuso no puede tener como contraparti-
da un deber de respeto colectivo. Así como la oponibilidad
tiene como presupuesto la publicidad, ésta tiene como ne-
cesidad la determinación precisa del contenido y alcance
de la situación que se publica.
Cuando el sistema no organiza registros, la adopción
del número cerrado se justifica, con mayor razón, dado que
no es posible para los terceros conocer los instrumentos
donde consta la constitución de los derechos reales. Re-
cordemos que el Código Civil argentino sólo determinó la
3
Citados por Diez Picazo, Autonomía privada y derechos reales, "Revis-
ta Crítica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1976, n° 513, p. 273 y siguientes.
necesidad de registración para la hipoteca, hasta que la re-

forma de la ley 17.711 adoptó la inscripción como principio
general para los derechos reales sobre inmuebles, al susti-
tuir el art. 2505.
La insuficiencia de la tradición como medio de publici-
dad resultaba paliada, en cierto modo, con la limitación nu-
mérica, definición y regulación precisa efectuada por la ley.
Cuando se adopta el sistema de registro, éste, para ser efi-
caz, requiere, a su vez, la limitación de las situaciones con
trascendencia real que puedan ser factibles de inscripción
e impidan la constitución de cualquier relación jurídica in-
mobiliaria con el carácter y los efectos de un derecho real,
aunque la legislación admita eí número abierto, como ocu-
rre en España a través de la jurisprudencia de la Dirección
General de los Registros.
Las razones dadas por Vélez Sársfield en la nota del
art. 2502, si bien se examinan, no están referidas tanto a la
adopción del número cerrado o abierto, sino a la cantidad
de derechos reales que se admitan, o a la variedad de és-
tos, y tienden a justificar la abolición de los derechos de
enfiteusis, superficie, etc., pero destacamos que, tanto en
la norma como en la nota, el codificador ha adoptado clara-
mente la solución del numerus clausus.
§ 34. CREACIÓN Y FUENTE. DISTINCIÓN. - El principio

del número cerrado, en efecto, está sentado en el art. 2502
que dice: "Los derechos reales sólo pueden ser creados
por la ley. Todo contrato o disposición de última vo-
luntad que constituyese otros derechos reales, o modifi-
case los que por este Código se reconocen, valdrá sólo
como constitución de derechos personales, si como tal
pudiese valer". La nota dice: "Demolombe sostiene ex-
tensamente la resolución del artículo, contra muchos juris-
consultos franceses". Señala enseguida: "El derecho ro-
mano no reconoce al lado de la propiedad, sino un número
pequeño de derechos reales, especialmente determinados,
y era por lo tanto privada4 la creación arbitraria de nuevos
derechos reales. Mas desde la Edad Media las leyes de
casi todos los Estados de Europa crearon derechos reales
por el arrendamiento o por el contrato de cultura perpetua,
y por mil otros medios". Refiere luego las quejas de los
autores españoles por la proliferación de estos gravámenes 5
y culmina diciendo: "La multiplicidad de derechos reales
sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de com-
plicaciones y pleitos, y puede perjudicar mucho a la explo-
tación de esos bienes y la libre circulación de las propieda-
des, perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de
sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos,
sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propieda-
des se desmejoran y los pleitos nacen cuando el derecho
real se aplica a una parte material de la cosa que no consti-
tuye, por decirlo así, una propiedad desprendida y distinta
de la cosa misma; y cuando no constituye una copropiedad
susceptible de dar lugar a la división entre los comune-
ros o a la licitación". Como se advierte, Vélez Sársfield ar-
gumenta con razones prácticas, como la proliferación de
complicaciones y pleitos; económicas el perjuicio en la ex-
plotación de los bienes y su desmejoramiento, y político-
económicas, la traba en la libre circulación de los bienes.
"Los derechos reales sólo pueden ser creados por la
ley", dice la primera frase del art. 2502. Éste es el princi-
pio que resulta meridianamente claro en la solución que
adopta, aunque la expresión "creados" exija la considera-
ción que se formula a continuación.
La palabra "crear" está empleada en un sentido abs-
tracto y genérico. La ley -en principio- no establece o
4
La palabra "privada" está usada en el sentido de prohibida o vedada,
acepción admitida por la lengua castellana.
5
Vélez Sársfield debió tomar como antecedente el Informe sobre la ley
agraria que, aunque elaborado por Jovellanos, fue emitido por la Real Sociedad
de Amigos del País y publicado en Madrid en 1795 (De los Mozos, El derecho de
propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica).
constituye derechos reales en un sentido concreto y par-

ticular. Lo que crea la ley es el derecho real típico y lo
regula en cuanto a su contenido, forma de constitución, fa-
cultades y deberes de sus titulares, extinción, etcétera.
En cambio, la voluntad de los sujetos tiene particular
relevancia como fuente de los derechos reales, siempre
dentro de los tipos creados por el legislador. El Código
Civil no excluye la posibilidad de creación por otras leyes y
efectivamente existen derechos creados por ellas, tanto en
la órbita del derecho civil como fuera de ésta.
Debemos pues distinguir claramente: lo que crea la ley,
que es la figura tipo del derecho real, de la fuente de cons-
titución que es normalmente la voluntad de las partes a
través del contrato, la disposición de última voluntad y aun
la voluntad unilateral, la decisión judicial y también -pero
excepcionalmente- la ley. Ejemplos: usufructo legal (art.
287), derecho de habitación legal (art. 3573 bis, agregado
por ley 20.798). Hay derechos reales que sólo pueden te-
ner como fuente el contrato tales como la hipoteca, la
prenda y la anticresis.
Hemos dicho que la creación hecha por la ley es gené-
rica y abstracta, pero el Código regula a veces el típico de-
recho real, con un contenido genérico, permitiendo una
cierta atipicidad y sin perjuicio de la creación de subtipos
o derechos reales con una tipicidad específica. Por ejem-
plo, las servidumbres tienen un contenido típico genérico:
una determinada ventaja o utilidad de un inmueble sobre
otro que soporta la restricción correlativa. En tal sentido
expresa el art. 3000: "Se pueden constituir servidumbres
cualquiera que sea la restricción a la libertad de otros
derechos reales sobre los inmuebles ...".
Por eso se dice que las servidumbres, en general, son
atípicas (específicamente atípicas); el Código regula a
su vez subtipos de servidumbres con tipicidad específica.
Por ejemplo, servidumbres de tránsito, de acueducto, de
sacar agua, etc., a las que llama, en el Tít. XIII, "Servi-
¿Lumbres en particular". Otro tanto ocurre con ciertos

subtipos de usufructos, como el de montes y el de rebaños
(arts. 2873 y 2902).
§ 35. ENUMERACIÓN. - Adoptado el principio del nu-

merus clausus es lógico que el Código proceda a la enu-
meración de los derechos reales, lo que hace en el art. 2503.
Se ha discutido, sin embargo, si esta enumeración es
taxativa o meramente enunciativa. Alimenta la discrepan-
cia el hecho de que el codificador incluyó en otra norma,
después de reafirmar la prohibición de constituir ciertos
derechos, la permisión de constituir, aunque por tiempo li-
mitado, otros derechos reales (art. 2614).
Para Salvat, la enumeración es meramente enunciativa,
aclarando luego que sólo la ley puede crear otros derechos
reales6; en el mismo sentido opina Lafaille, quien agrega
que de considerarse taxativa se estancaría la legislación o
sería indispensable, cada vez, modificar los códigos7; Dassen
y Vera Villalobos dicen que la discusión es ociosa8. Ma-
riani de Vidal expresa que el planteamiento carece de sen-
tido9, mientras que Alterini afirma que la cuestión se sim-
plifica y clarifica si se plantea en sus verdaderos términos,
es decir si los mencionados en el artículo son o no los úni-
cos existentes. La respuesta negativa se impone10. Es cla-
ro que si se meditan estas opiniones no existirían enumera-
ciones legales taxativas en la medida en que la ley siempre
puede ser modificada, ampliando la enumeración, por otra
ley que de por sí, sería modificatoria del Código.
Entonces, no cabe duda que existe una taxatividad le-
gal. La enumeración del art. 2503 no excluye que, dentro
6
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 5.
7
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 33.
8
Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 24.
9
Manara de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 64.
10
Llambías - Alterini, Código Civil anotado, t. IV-A, p. 284.
o fuera del Código, existan otros derechos reales siempre

que tengan origen en la ley. En este sentido se puede
afirmar que la enumeración es taxativa.
El art. 2503 enumera como derechos reales: a) el do-
minio y el condominio; b) el usufructo; c) el uso y la habi-
tación; d) las servidumbres activas; e) el derecho de hipo-
teca; / ) la prenda, y g) la anticresis.
Pareciera que, después de haberse sentado el principio
y realizado la enumeración, no sólo resulta innecesario sino
también poco técnico que -el Código- haya prohibido ex-
presamente ciertos derechos reales, pero he aquí que, al
tratar de las restricciones al dominio, en el art. 2614 dice:
"Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir
sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni impo-
nerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor tér-
mino que el de cinco años, cualquiera que sea el fin
de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna".
Razones históricas pudieron dar lugar a esta norma a
fin de reafirmar la prohibición de constituir ciertos dere-
chos cuya inconveniencia ha sido puesta de relieve en la
nota al art. 2502, ya transcripta, y al principio de la nota al
2503; pero la deficiente puntuación del artículo ha dado lu-
gar -como veremos- a distintas interpretaciones.
En efecto, desde la interpretación amplia que pretende
que todos los derechos nombrados en el art. 2614 están
permitidos por un lapso máximo de cinco años, excepto las
vinculaciones sobre las que no cabe duda de su exclusión
(Machado), hasta la que entiende que sólo están permiti-
das las rentas (Llerena) y aun éstas sólo como derechos
personales (Legón), los juristas han ensayado las más di-
versas interpretaciones, siendo la predominante la que juz-
ga que sólo están permitidos los censos y las rentas por un
término no mayor de cinco años. Descartamos la interpre-
tación amplia, pues no se justificaría que, tratándose de de-
rechos cuya característica es la de ser perpetuos o de muy
larga duración como la enfiteusis y la superficie, su permi-
sión sea por un lapso tan breve como el de cinco años (me-
nor que el término máximo de la locación), teniendo en
cuenta también la afirmación del codificador al comenzar la
nota al art. 2503: "No enumeramos el derecho del superfi-
ciario, ni la enfiteusis, porque por este Código no pueden
tener lugar ...". La interpretación más restringida también
es desechable en la medida en que deja totalmente sin sen-
tido la norma.
Segovia, Salvat, LafaiUe, Dassen, Allende, Gatti, Maria-
ni de Vidal y Valiente Noailles coinciden en sostener la in-
terpretación de que los derechos reales de enfiteusis y su-
perficie están prohibidos, así como también -y sin ninguna
duda- las vinculaciones; mientras que los censos y las ren-
tas están permitidas por el término de cinco años11.
La dificultad interpretativa deriva de que Vélez Sárs-
field colocó una coma después de la palabra "superficie",
en lugar de un punto y coma, que hubiera separado más
precisamente los períodos. Sin embargo, de la lectura del
artículo se desprende, como bien lo señalara Dassen, que
el Código se refiere a los derechos de enfiteusis y superfi-
cie usando el verbo constituir y utiliza en cambio impo-
nerles al referirse a los censos y las rentas, para cerrar es-
ta segunda oración con la frase "cualquiera sea el fin de
la imposición'". Con lo que no queda lugar a dudas que
ésta es la exégesis correcta. Nos sumamos pues a esta in-
terpretación.
11
Machado, Exposición y comentario del Código Civil, t. VII, p. 12 y
13; Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y la reforma, t. V, p.
103 y ss.; Segovia, El Código Civil de la República Argentina con su explica-
ción y crítica bajo forma de notas, t. II, p. 113; Salvat - Argañarás, Tratado.
Derechos reales, t. II, p. 337 y ss.; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I,
p. 47 y ss.; Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 24; Allende,
Panorama de los derechos reales, p. 81 y ss.; Gatti, Teoría general de los de-
rechos reales, p. 131; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 57 y
ss.; Valiente Noailles (h.), Derechos reales y privilegios, p. 15 y siguientes.
Otros autores consideran anacrónica esta discusión y

proponen la eliminación del artículo12. Tanto en el Pro-
yecto de Unificación de 1987, como en el de 1993, desapa-
rece el texto.
La falta de regulación de estos derechos ha determina-
do que en la práctica no se establezcan, por lo cual nos li-
mitaremos a dar una breve noción de ellos (ver § 37).
A la enumeración del art. 2503, ya transcripta, habría
que agregar -en consecuencia- los censos y las rentas, por
un término no mayor de cinco años receptados en el art.
2614 según la interpretación aceptada, y la propiedad hori-
zontal que -adelantamos- consideramos un derecho real
autónomo.
De los derechos reales creados en otras ramas del dere-
cho o en leyes especiales, o como modalidades de los enu-
merados, nos ocuparemos más adelante (ver § 43 a 53).
§ 36. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. - Aun-

que el Código no clasifica expresamente los derechos rea-
les, a partir de la propia enumeración que hace el art. 2503
podría enunciarse la siguiente clasificación.
Dominio
Sobre cosa propia - Condominio
Propiedad horizontal
' Usufructo
De goce Uso
Derechos reales . Habitación
Servidumbres
Sobre cosa ajena •
Hipoteca
De garantía • Prenda
Anticresis
>. ^ , Censos
12
Papaño - Kiper - Dillon - Causse, Derechos reales, t. I, p. 21.
Se han ensayado otras clasificaciones, en función de

distintas pautas, de las cuales mencionaremos las que con-
sideramos más importantes.
a) CON RELACIÓN A SU CARÁCTER PRINCIPAL O ACCESORIO. LOS
derechos de garantía son siempre accesorios de un crédito.
Todos los demás, sean derechos reales sobre cosa propia o
sobre cosa ajena, son principales.
b) CON RELACIÓN A SU DURACIÓN. Se pueden clasificar en
perpetuos y temporarios, y estos últimos en vitalicios y no
vitalicios. Son perpetuos, en principio, el dominio, el con-
dominio y la propiedad horizontal. En rigor, se podría de-
cir que su duración es ilimitada, sin perjuicio de estar suje-
to a alteraciones, modificaciones o aun, en el caso de no
ser plenos o perfectos, a plazos. Las servidumbres reales
pueden ser perpetuas o tener plazo determinado. El usu-
fructo, el uso, la habitación y las servidumbres personales
siempre son temporarios y no se transmiten a los herede-
ros, pues se extinguen con la muerte del titular tengan o
no plazo previsto, y en el primer caso (cuando tienen pla-
zo), cuando haya vencido o no éste.
Dominio
Perpetuos I Condominio
Propiedad horizontal
k Servidumbres
Derechos reales ( Usufructo

Uso-habitación
Servidumbres personales
Temporarios -j [Hipoteca
Prenda
No vitalicios Anticresis
Servidumbres a plazo
kCensos
c) EN RELACIÓN AL OBJETO. La materia también admite

la clasificación sobre la base de la naturaleza a condición
de la cosa sobre la cual recae el derecho real.
6. Musto, 1
1) COSAS MUEBLES O INMUEBLES. Hay derechos reales que

pueden recaer sobre cosas muebles o inmuebles indistinta-
mente, otros que pueden hacerlo sólo sobre muebles, y
otros sobre inmuebles solamente.
a) Recaen sobre muebles e inmuebles: el dominio, el
condominio, el usufructo y el uso.
£>) Recae sólo sobre muebles: la prenda.
c) Recaen sólo sobre inmuebles: la hipoteca, la anti-
cresis, las servidumbres, la propiedad horizontal, la habita-
ción y los censos.
2) COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES. Hay derechos que
pueden reposar tanto sobre cosas fungibles como no fun-
gibles; así el dominio, el condominio, la prenda. Los res-
tantes tienen por objeto cosas no fungibles. El usufructo
cuando recae sobre cosas fungibles se desnaturaliza llamán-
dolo el Código "cuasiusufructo", pero en realidad, como lo
expresa el art. 2811: "El cuasiusufructo transfiere al usu-
fructuario la propiedad de las cosas sujetas a este
usufructo".
d) EN RELACIÓN CON SU TRANSMISIBILIDAD. Hay derechos
reales transmisibles y otros que no lo son. Pueden trans-
mitirse por actos entre vivos o mortis causa: el dominio,
el condominio, la propiedad horizontal; son intransmisi-
bles: el usufructo, el uso y la habitación, pero se puede ce-
der el ejercicio del derecho de usufructo (art. 2870) y el
uso de los frutos de una cosa cuando el derecho real de uso
ha sido constituido a título oneroso (art. 2959).
§ 37. PRINCIPALES DERECHOS REALES PROHIBIDOS POR EL

CÓDIGO CIVIL. - Nos ocuparemos ahora de dar una noción
de aquellos derechos reales que, excluidos como conse-
cuencia de la adopción del numerus clausus, al no ser
enumerados ni regulados en el Código y, aun más, prohibi-
da expresamente su constitución, pueden haber tenido al-
guna importancia por haber sido objeto de aplicación, en el

actual territorio argentino, mientras regía el derecho espa-
ñol o el período del derecho patrio, es decir desde la eman-
cipación hasta la sanción del Código Civil.
La importancia histórica y la posibilidad de su existen-
cia a la época de la sanción del Código Civil y la posibilidad
de su subsistencia una vez sancionado éste, justifican la in-
clusión de este tema.
a) ENFITEUSIS. Derecho real por el cual el propietario
de un inmueble rústico enajena su dominio útil, perpetua-
mente o por largo tiempo, a otra persona, a cambio de una
pensión o canon, generalmente anual, cierto e invariable.
Este derecho puede ser constituido por actos entre vivos o
por disposición de última voluntad. El derecho del enfi-
teuta es transmisible a los herederos y por actos entre vi-
vos. En este segundo caso, el propietario directo conserva
el derecho de tanteo, o sea de adquirir por el mismo pre-
cio el derecho del enfiteuta con preferencia a terceros, y
en caso de que no haga uso de este derecho, el de percibir
un porcentaje del precio de la venta de la enfiteusis, llama-
do "laudemio".
En el caso de que la venta se haya realizado sin dárse-
le la oportunidad de ejercer el derecho de tanteo, el pro-
pietario puede dejarla sin efecto ejerciendo el derecho de
retracto. En el derecho español, el derecho de tanteo y el
de retracto es recíproco tanto para el censualista (propie-
tario del dominio directo) como para el enfiteuta13.
b) SUPERFICIE. En el derecho real de superficie no se
enajena la totalidad del dominio útil como en la enfiteusis.
Consiste el derecho del superficiario en sembrar, plantar
o edificar en un inmueble ajeno pagando un estipendio, ge-
neralmente anual, llamado solarium, a su dueño.
13
Albaladejo, Derecho civil Derecho de bienes, t. II, p. 169 y siguientes.
Cuando se concede el derecho de edificar, también se

le llama "derecho de edificación" o "construcción". El su-
perficiario tiene el derecho real sobre lo plantado o edifica-
do, que disfruta o explota como un verdadero propietario
por un lapso prolongado.
El Proyecto de Unificación de 1987 incorporaba el de-
recho de superficie, con errónea ubicación, en el art. 2614,
sustituyendo el polémico texto anterior. Recordemos que,
sancionado por ambas cámaras, este proyecto fue vetado
por el Poder Ejecutivo. El otro proyecto de unificación de
1993, con mejor técnica, dedica el Tít. XV, arts. 3153 a
3168, a regular este derecho. Este proyecto tiene sanción
de la Cámara de Diputados y yace en las comisiones del
Senado.
c) VINCULACIONES. La unión o sujeción de determina-
dos bienes, un patrimonio o una parte alícuota de él, a do-
minio perpetuo de una familia, estableciendo un determina-
do orden sucesorio con prohibición de enajenar y también
ios gravámenes o cargas perpetuas que se imponen en al-
gunas fundaciones, reciben el nombre genérico de vincula-
ciones.
El mayorazgo es una institución por la cual se estable-
ce un orden sucesorio asegurando la inalienabilidad e indi-
visibilidad del bien. Hay diversos tipos según la línea de
parentesco que se elija. Los más comunes son los que de-
fieren la herencia al mayor de los varones de la familia
(descendientes o colaterales), o al primogénito varón des-
cendiente (y así sucesivamente), pudiendo darse otras va-
riantes o combinaciones.
Ésta es una institución de origen y raigambre aristo-
crática, que se justifica con la idea de conservar el patri-
monio, o parte importante de él, a los fines de que acceda
a un título nobiliario. Tal carácter y la desigualdad que
crea entre los herederos, explica que haya sido abolido por
la Asamblea del año 1813, en los albores de nuestra eman-
cipación, y que el Código Civil reafirmara la prohibición en
forma terminante en la parte final del art. 2614.
Las capellanías, en cambio, constituyen un tipo de
vinculación por la que se establece, con carácter real y ge-
neralmente a perpetuidad, una carga sobre un inmueble,
con una finalidad pía. Por ejemplo, la de dar misas perió-
dicamente en sufragio del alma del instituyente o funda-
dor. El patrono es quien recibe el bien con derecho a
gozar de él y con el deber de pagar al capellán, prior o
sacerdote de la iglesia o capilla donde deben celebrarse los
oficios, la pensión que, a manera de retribución, se estable-
ce por el cumplimiento de aquéllos.
§ 38. DERECHOS REALES RESTRINGIDOS. CENSOS Y REN-

TAS. - Las rentas pueden ser constituidas como derechos per-
sonales o como derechos reales. En el primer caso (ejem-
plo: el contrato de renta vitalicia) no hay afectación de un
bien al cumplimiento. Hay renta real, según algunos auto-
res llamada "censo", cuando la obligación asumida por el
deudor de la renta se establece como carga de un bien in-
mueble y, por lo tanto, debe ser soportada por los sucesi-
vos adquirentes. Vélez Sársfield, en las notas a los arts.
2070 y 2502, alude a los censos calificándolos de rentas
perpetuas, por lo que sería contradictorio admitirlos sólo
por cinco años como expresa en el art. 2614.
En el derecho español se conocían varios tipos de cen-
sos, siendo éste un término que se usó con carácter tam-
bién genérico, y así se habla de censo enfitéutico (enfiteu-
sis), censo capellánico (capellanía). En forma restringida
se puede considerar que, en el art. 2614, el censo está usa-
do en el sentido de renta real con las modalidades de re-
servativo, cuando se enajena el dominio (útil y directo) y
el adquirente se obliga a pagar la renta o pensión quedan-
do afectado el inmueble. Es consignativo cuando, sin ope-
rarse transmisión de la propiedad, y como garantía de una
deuda (ejemplo: un préstamo de dinero), se constituye un
censo afectando el bien. Censualista es quien debe reci-

bir el canon, renta o pensión y censatario el que lo paga14.
Los censos y rentas sólo están permitidos por un plazo
máximo de cinco años, a pesar de que en la nota al art.
2070 el codificador promete admitirlos por diez, y carecen
de toda otra regulación lo que motiva que, en la práctica,
no se constituya este derecho real.
El Anteproyecto de Bibiloni los admitía y regulaba con
un término máximo de cuarenta años. El anteproyecto de
1954 lo previo por el mismo término y con una regulación
semejante (arts. 1735 a 1742)15.
§ 39. DERECHOS REALES CONSTITUIDOS CON ANTERIORIDAD

A LA SANCIÓN DEL CÓDIGO Y NO ADMITIDOS POR ÉSTE. - LA SAN-
ción del Código Civil, adoptando el número cerrado y prohi-
biendo expresamente la constitución de ciertos derechos,
debió incidir lógicamente sobre aquellas categorías de de-
rechos a que hacemos mención en el epígrafe. Se debatió
en doctrina si esta prohibición implicaba la abolición de los
derechos reales existentes o si -por el contrario- subsis-
tían por haber sido constituidos con anterioridad.
El tema, si bien ha perdido actualidad, podría cobrarla
en la medida en que se dictara una ley que suprimiera al-
gún derecho real.
La tesis que alienta la extinción lisa y llana del dere-
cho real suprimido o prohibido argumenta con el carácter
de orden público de las normas que deciden la supresión.
Los que entienden que subsisten, parten de la base de la
inviolabilidad de la propiedad (en sentido amplio) estable-
14
El concepto, variedades de censos y su significado económico, en el de-
recho español puede verse en Lacruz Berdejo - Sancho Rebullida - Luna Serrano -
Delgado Echeverría - Rivero Hernández - Ramos Albesa - Mendoza Olivan, Dere-
chos reales t. II, p. 230, n° 258.
15
Allende, Panorama de derechos reales, p. 12 y 206.
cida por la Constitución nacional (art. 17) y en la prohibi-
ción establecida por el propio Código que las leyes que se
dicten afecten los derechos adquiridos (téngase en cuenta
que la ley 17.711 derogó el art. 5o y modificó el art. 3 o del
Código velezano).
La solución que se impone, porque contempla el res-
peto a la garantía constitucional, es la que preconiza la
expropiación de estos derechos o, lo que tiene efectos se-
mejantes, su redención mediante una justa y previa indem-
nización. Esta solución fue adoptada por las leyes locales
de redención de capellanías.
Un interesante fallo sobre el tema con ilustrado voto
ponente del doctor Greco adopta la tesitura apuntada. En
el comentario de Allende se dice que "... todos estos dere-
chos suprimidos por el Código, tengan o no ley de reden-
ción, son redimibles por el propietario del inmueble previa
indemnización", agregando que en caso de no existir ley
que establezca pautas para fijar el monto, éste deberá ser
prudencialmente determinado por el juez16.
§ 40. ADQUISICIÓN, TRANSFERENCIA Y PÉRDIDA DE LOS DE-

RECHOS REALES. - Para que se produzca una mutación en el
ámbito de los derechos reales es necesaria la concurrencia
del título y el modo.
La palabra "título" está empleada en el sentido de ori-
gen o fundamento del derecho y se vincula con su causa-
fuente. Toda mutación o desplazamiento patrimonial su-
pone la existencia de una causa jurídica eficiente que la
determine: un hecho o un acto jurígeno, o sea un hecho o
acto al cual el ordenamiento jurídico le atribuya relevancia
16
CNCiv, Sala G, 31/7/84, "Cincotta de Rebagliati, Angélica y otros c/Ar-
zobispado de la Ciudad de Buenos Aires", LL, 1985-C-566, con comentario de
Allende, Derechos reales suprimidos o restringidos por el Código Civil (ar-
tículo 2614).
para provocar dicha mutación. El contrato, la disposición

de última voluntad y aun la voluntad unilateral pueden te-
ner esta relevancia según lo establezca el derecho positivo.
Pero el título, por sí solo, es insuficiente para determi-
nar y producir la mutación real. Es necesario el modo que
es la manera de realizar la transmisión o constitución del
derecho en función del título que le sirve de causa. El tí-
tulo determina la mutación real, el modo la efectiviza. El
título da fundamento a la constitución o transmisión, el mo-
do la actúa.
El codificador se abstuvo, apartándose en esto de Frei-
tas, de establecer normas generales para la adquisición y
pérdida de los derechos reales y, siguiendo a Maynz, dice
que será mejor que al tratar de cada uno de los derechos
reales, se disponga sobre el modo de adquirirlos y las cau-
sas porque se pierden. La nota al art. 2505 está referida
al texto sustituido por la ley 17.711.
El art. 2505 contenía una disposición (ahora sustituida
por la ley 17.711) aparentemente tautológica: "Los dere-
chos reales se adquieren y se pierden, según las disposicio-
nes de este Código, relativas a los hechos o a los actos, por
medio de los cuales se hace la adquisición, o se causa la
pérdida de ellos". Con ello, el Código, sin embargo, hacía
una clara referencia a los hechos y actos enunciados como
causa (eficiente) de los derechos reales (ver nota al art.
896).
A pesar de lo expresado en la nota a que se ha hecho
referencia anteriormente, es posible extraer principios ge-
nerales, según los cuales Vélez Sársfield adoptó la exigen-
cia del título y el modo como sistema para que se efectivi-
cen o perfeccionen las mutaciones reales, lo que surge con
extrema nitidez en lo que se refiere a la adquisición por
tradición, según lo dispone al tratar de las obligaciones de
dar cosas ciertas. El art. 577 dice: "Antes de la tradición
de La cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún
derecho real", y en la nota al mismo critica al Código fran-
cés que permitía la transmisión de la propiedad por "sólo el
consentimiento". Citando a Freitas dice que "se compren-
de desde el primer momento que el derecho real debe ma-
nifestarse por otros caracteres, por otros signos que no
sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser
tan visibles y tan públicos cuanto sea posible. No se con-
cibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho
que no conoce".
Como se advierte, a través de la lectura de esta nota,
el modo se relaciona íntimamente con la publicidad y -ya
lo hemos dicho- la publicidad es presupuesto de la oponi-
büidad, aunque es sabido que Vélez Sársfield quedó a mi-
tad de camino en lo que respecta a publicidad pues sólo
organizó el sistema de registro para la hipoteca, señalando
en la larga nota que cierra el Tít. XIV, las razones por las
cuales no se decidió a proponer un sistema registral gene-
ral (nota final que en algunas ediciones figura a partir del
párr. 3o de la nota al art. 3198)17.
La reforma operada en 1968, por obra de la ley 17.711,
estableció la necesidad de la inscripción de la transferencia
de derechos reales sobre inmuebles a los fines de su oponi-
bilidad (art. 2505) lo que fue complementado por la ley
17.801, que establece el régimen a que quedan sujetos los
registros de la propiedad inmueble, existentes en las pro-
vincias y en la Capital Federal. El tema debe ser estudia-
do al tratar de los registros.
Baste decir por ahora que el art. 2505 reformado asig-
na a la inscripción una función perfeccionadora de la ad-
quisición o transmisión de los derechos reales, condicionada
por la parte final de la norma a los efectos de la oponibili-
dad a terceros exclusivamente. El carácter declarativo de
17
Moisset de Espanés, Reflexiones sobre las notas al Código Civil ar-
gentino y la publicidad registral, JA, l'dll-ll-l'o'ó.
la inscripción, en materia de inmuebles, está claramente

establecido, además, en los arts. 2o y 20 de la ley 17.80118.
Al referirnos a las cosas muebles registrables tratare-
mos el carácter de las inscripciones, adelantando desde ya
el carácter constitutivo que tiene la inscripción con refe-
rencia a los automotores (art. Io, decr. ley 6582/58, ratifica-
do por ley 14.467)19.
En la transmisión de los derechos reales por vía here-
ditaria, no se requiere del modo para la adquisición ya que,
por una ficción legal el heredero continúa la persona del
difunto, y tratándose de los designados en el art. 3410 (as-
cendientes, descendientes y cónyuge) entran en posesión
de los bienes de la herencia, sin formalidad alguna, desde
el día de la muerte del autor de la sucesión aunque ignora-
sen la apertura del juicio y su llamamiento a la herencia.
Los demás parientes y los herederos testamentarios deben
pedirla al juez, justificando sus títulos, pero una vez deferi-
da tiene los mismos efectos con retroactividad a la muerte
del causante (arts. 3412 y 3420). Sin embargo, la inscrip-
ción de las hijuelas en el Registro de la Propiedad, es nece-
saria a los fines de que opere el principio del tracto suce-
sivo o -en su caso- se acrediten las situaciones que dan
lugar al tracto abreviado (ley 17.801, arts. 15 y 16).
18
En un reciente fallo, la Corte Suprema ha expresado que es virtualidad
propia de los derechos reales su oponibilidad erga omnes agregando que "esta
oponibilidad no se pierde por la existencia de una transmisión imperfecta por au-
sencia del asiento en el registro pertinente puesto que en nuestro orden jurídico
tal inscripción es declarativa, sino que se debilita en relación a ciertos terceros
que ostentan públicamente un interés particular" ("Panamericana Agropecuaria,
S. de H. y otros s/quiebra c/Hernández o Hernández Diez y otros s/ordinario",
"Jurisprudencia de Entre Ríos", t. 81, p. 72, donde lo comentamos).
19
El texto ordenado por el decr. 4560/73 fue modificado por las leyes
21.053, 21.338, 22.019, 22.130, 22.977, 23.077, 23.261, 24.673 y 24.721. Con fe-
cha 24/10/97 se dictó el decr. 1114/97 que aprobó un nuevo texto ordenado, pu-
blicado en el BO del 29/10/97. Será objeto de análisis al tratar los sistemas re-
gístrales (ver § 718 a 725).
§ 41. CONSECUENCIA DE LA CREACIÓN O CONSTITUCIÓN DE
DERECHOS REALES NO RECONOCIDOS. CONVERSIÓN. - El art. 18
del Cód. Civil expresa: "Los actos prohibidos por las le-
yes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto
para el caso de contravención". Y aquí nos encontramos
que, en caso de que por convención o por disposición de
última voluntad, se pretendiere constituir un derecho real
no reconocido por el Código o modificar los existentes, la
ley no sanciona precisamente con la nulidad a tal constitu-
ción o modificación, sino que admite su conversión, sin re-
conocerle a la situación jurídica creada el carácter de real,
pero admitiendo que subsista con contenido obligacional,
siempre que pueda valer como tal. Así el art. 2502, des-
pués de sentar el principio ya enunciado de que los dere-
chos reales sólo pueden ser creados por ley, dispone: "Todo
contrato o disposición de última voluntad que constitu-
yese otros derechos reales, o modificase los que por este
Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de
derechos personales, si como tal pudiese valer".
El codificador, en la parte final de la nota al artículo
citado, ejemplifica diciendo: "Si se hace pues un contrato
de enfiteusis, valdrá sólo como contrato de arrendamiento,
ya que no puede valer como de usufructo y durará sólo por
el tiempo que puede durar la locación". El ejemplo no es
feliz, dado que el arrendamiento, a diferencia de la enfiteu-
sis, presupone para el locador una serie de obligaciones de
carácter personal y positivas, o de hacer, que las partes no
han querido asumir al constituir el derecho real no previs-
to. En materia contractual prevalece el principio que da
amplio juego a la autonomía de la voluntad, no existe in-
conveniente que la conversión se realice con contenidos
obligacionales atípicos e innominados. Esta solución es
acorde con lo dispuesto para las servidumbres por los arts.
3010, 3022 y 3042 del Cód. Civil. En todos estos casos,
los compromisos que impliquen una obligación de hacer,
asumidos por el propietario del predio sirviente, sólo valen
en su contenido obligacional para el constituyente y sus

herederos, pero no pasan a los sucesivos poseedores ni
afectan a la heredad.
§ 42. CONVALIDACIÓN. - Principio general del derecho
que lógicamente tiene aplicación también en el campo de
los derechos reales, es que nadie puede transmitir a otro
un derecho mejor o más extenso que el que gozaba. Tal
principio, que se expresaba en el proloquio latino: Nemo
plus inris ad alium transferre potest, quam ipse habe-
ret, y que ha tenido recepción en el art. 3270 de nuestro
Código, reconoce sin embargo importantes excepciones
que se fundan especialmente en la necesidad de preservar
la seguridad de las transacciones y la buena fe de los ad-
quirentes (arts. 2412 y 3271, para las cosas muebles, y
1051, reformado por ley 17.711, para inmuebles).
En materia de derechos reales, el corolario del princi-
pio se refleja en el art. 2603, según el cual: "Los únicos
derechos que pueden transmitirse por la tradición, son
los que son propios del que la hace".
Pero la importante excepción está dada por otra nor-
ma, erigida también como principio, en materia de dere-
chos reales, que permite la convalidación de los actos reali-
zados por quien, en el momento de transmitir el derecho,
no tenía la calidad (de propietario, usufructuario, etc.) que
lo legitimara para transmitirlo, pero que, posteriormente, la
adquiere. Dice el art 2504: "Si el que transmitió o cons-
tituyó un derecho real que no tenía derecho a transmi-
tir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que
transmitió o constituyó un derecho real verdadero como
si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o cons-
titución".
Para dar un concepto de esta institución, diremos que
es el efecto, producido por la adquisición posterior, de dar
validez a los derechos reales constituidos o transmitidos
por quien, al tiempo de hacerlo, no tenía derecho a ello. La
convalidación se produce por la sola adquisición, sin que sea
necesaria declaración o manifestación alguna de voluntad.
La convalidación es pues una regla general en materia
de derechos reales20.
La excepción está dada por la hipoteca que exige, co-
mo condición de fondo, que el inmueble sea de propiedad
del constituyente, sin que sea susceptible de validarse por
la adquisición hecha con posterioridad, tal como lo dispone
el art. 3126, sea que la adquisición tenga lugar por título
singular o universal.
El perfeccionamiento del sistema de registros y la exi-
gencia de requerir certificados por parte de los escribanos
antes de redactar las escrituras (art. 23, ley 17.801) respec-
to de los inmuebles, ha hecho perder importancia al prin-
cipio de convalidación, especialmente en cuanto a esta ca-
tegoría de cosas, ya que difícilmente un escribano autorice
la constitución de derecho real si el constituyente no figura
como titular. A su vez, ante el registro deberá cumplir-
se con el principio del tracto sucesivo (art. 15, ley 17.801)
Señalamos algunas diferencias con otros institutos co-
mo la conversión, la confirmación y la ratificación, y el efec-
to retroactivo de la partición:
a) La convalidación se diferencia de la conversión.
En la primera se constituye un derecho real sin tener el
derecho que se pretende transmitir o el derecho más am-
plio que permita constituirlo (ejemplos: persona que cons-
tituye un usufructo sin ser propietario; persona que consti-
tuye un derecho real de anticresis sin ser propietario o
usufructuario). Si luego lo adquiere al derecho legitiman-
te, el derecho constituido se convalida automáticamente.
En la conversión -como se expresara- se constituye un de-
recho real no enumerado en el Código, el cual se convierte
en derecho personal, si como tal puede valer (art. 2502).
20
¿)) La convalidación se diferencia de la confirmación,

pues en esta última se da validez a un acto propio, que al
ser realizado adolecía de un vicio que determinaba su nuli-
dad o anulabilidad, siendo el vicio de carácter relativo (por
ejemplo, un acto otorgado por un incapaz de hecho puede
ser confirmado por éste al cesar la incapacidad). O sea,
en la confirmación, el constituyente es titular del derecho
pero existe un vicio de la voluntad o una falta de la capaci-
dad de hecho necesaria ab origine para transmitir el dere-
cho (nulidad relativa). La nulidad absoluta es inconfir-
mable por ejemplo la que dimana de las incapacidades de
derecho (arts. 1043, 1047 y 1160).
c~) La convalidación se diferencia también de la ratifi-
cación. Si en la confirmación se daba validez a un acto
propio, subsanando el vicio de que adolecía, en la ratifica-
ción se autoriza un acto realizado a nombre de una persona
por un tercero, sin que mediara mandato (ejemplo típico:
gestión de negocios, art. 2304) o si este fuere insuficiente.
La ratificación tiene efecto retroactivo al momento en que la
gestión se inició (art. 2304 in fine). La convalidación
parte de la hipótesis de un acto otorgado a nombre propio,
aunque falte una condición de fondo para disponer de la
cosa, la que después se adquiere, subsanándose así la falta
de legitimación aludida. En cambio, en la ratificación se
obra en nombre e interés ajeno.
El art. 1330, referido a la venta de cosa ajena, plantea
en la primera oración un caso de ratificación y en la segun-
da un caso de convalidación.
Siguiendo a López de Zavalía también distinguimos la
convalidación del efecto retroactivo de la partición. En este
último caso, por una ficción legal, se considera que el dere-
cho sobre eí lote (parte de la cosa) se tuvo desde el origen
de condominio (art. 2695)21.
21
CAPÍTULO V
PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES

FUERA DEL CÓDIGO CIVIL
§ 43. INTRODUCCIÓN. - Trazaremos un panorama de los

principales derechos reales que se legislan fuera del Código
Civil. Algunos de ellos permanecen -por su naturaleza-
dentro del derecho civil, otros tienen más afinidad con el
derecho comercial, cuestión que pierde importancia desde
el punto de vista legislativo, ante la tendencia a la unifica-
ción de ambas ramas del derecho. También tenemos dere-
chos reales legislados en el Código de Minería, Código Aero-
náutico, ley de navegación y otras leyes especiales.
§ 44. PROPIEDAD HORIZONTAL. - El Código Civil había
prohibido, en el art. 2617, la división horizontal de la pro-
piedad, norma que ha sido dejada sin efecto en cuanto los
inmuebles son sometidos al régimen de la ley de propiedad
horizontal, siempre -claro está- que se den los presupuestos
y se cumplan los requisitos establecidos en dicho régimen.
Si consideramos el derecho de propiedad horizontal
como un derecho real autónomo, baste ahora decir que es
el derecho real que tiene dos proyecciones: como un domi-
nio de una unidad funcional de un inmueble con facultades
exclusivas, pero moderadas en función del conjunto y como
un condominio forzoso -con características especiales- so-
bre las partes comunes.
Como se verá, ni el dominio exclusivo tiene el mismo

contenido y restricciones que el dominio común, ni el con-
dominio forzoso iguales características que el legislado en
el Código Civil. Por otra parte, estas dos proyecciones son
inescindibles, lo que autoriza a sostener que se trata de
un derecho real autónomo.
§ 45. PREHORIZONTALIDAD. - Hemos sostenido, en po-

nencia presentada en las VI Jornadas de Derecho Civil
(Santa Fe, 1977) que el dominio afectado en los términos
de la ley 19.724 es un derecho real, de constitución unila-
teral, distinto del dominio común, ya que no encaja en nin-
guno de los supuestos de dominio menos pleno o imperfec-
to. Otra tesis sostiene que la afectación constituye una
restricción al dominio (sobre este punto, ver § 379 a 399).
Hay propiedad prehorizontal o prepropiedad horizontal
cuando la persona que se propone construir un edificio con
el fin de someterlo al régimen de propiedad horizontal y
enajenar las unidades a título oneroso, afecta el dominio
con ese objeto.
§ 46. HIPOTECA BANCARIA. - El ideal socio-económico

de que el mayor número de familias tengan posibilidades de
ser propietarias de su vivienda, ha llevado a las institucio-
nes financieras oficiales a canalizar fondos con destino a
préstamos para la construcción o adquisición de casas o
departamentos con dicho fin, los que se garantizan con
hipoteca. La finalidad perseguida, el carácter de las insti-
tuciones prestamistas, la importancia de que los créditos
alcancen el mayor número posible de interesados, la nece-
sidad de que no se desnaturalice el fin perseguido y la
construcción se realice de acuerdo a ciertas pautas, ha con-
ducido a regular este tipo de hipoteca con diferencias de la
hipoteca común. Los requisitos que debe reunir el sujeto
y su familia, el objeto, las restricciones a la disposición del
bien, la inembargabilidad posterior, la prohibición de cons-
PANORAMA FUERA DEL CÓDIGO CIVIL 97
tituir otros gravámenes, la intervención del acreedor en
los casos de transferencia, la forma de ejecución en caso
de incumplimiento, etc., son algunos de los puntos en que
se advierten diferencias. La ley 22.232 y su modificatoria
24.143 (t.o. decr. 540/93) aprobaron la carta orgánica del
Banco Hipotecario que contenía numerosas disposiciones que
regulan este tipo de hipoteca. La ley 24.855 declaró suje-
to a privatización al Banco Hipotecario, derogó su carta or-
gánica y dejó subistente -por su art. 28-, por diez años, los
arts. 24, inc. I, 33, 34, 36 a 41, 45, 47 a 49, 51, 54 y 55 de
la ley 24.143.
§ 47. LA PREANOTACIÓN HIPOTECARIA Y LA ANOTACIÓN DI-

RECTA. - Aunque en realidad se trata en ambos casos de ano-
taciones directas de hipotecas que pueden realizar los bancos
oficiales, bajo ciertos requisitos y con carácter transito-
rio, hasta tanto se efectivicen los créditos definitivos y se
formalicen las hipotecas bancarias, se distinguen seguida-
mente.
La preanotación hipotecaria tiene por finalidad ga-
rantizar los anticipos que los bancos oficiales conceden a
los prestatarios, mientras se realizan los trámites para la
obtención de los créditos. Origina una carga real sobre el
inmueble con privilegio especial sobre éste por el anticipo,
sus intereses y gastos. Tiene una validez de cuarenta y
cinco días prorrogables a pedido del banco acreedor, por el
mismo lapso, cuantas veces sea necesario, y su anotación
la dispone la institución bancaria, formalizándola mediante
oficio a los registros inmobiliarios.
La caducidad se produce automáticamente por el ven-
cimiento del término o de sus prórrogas, por el pago del an-
ticipo, sus intereses y gastos, que se comunica por el acree-
dor directamente al registro, y por la inscripción de la
escritura pública sobre el crédito principal.
Puede ejecutarse como si se tratara de una hipoteca,
según el grado que le corresponda y conforme a los proce-
7. Musto, 1.
dimientos especiales de ejecución. Se aplica el decr. 15.348/

46, ratificado por ley 12.962, t.o. por decr. 897/95, para los
bancos oficiales de la Nación, y la ley 15.283 para los ban-
cos provinciales.
La llamada "anotación directa" se diferencia de la ante-
rior en que tiene por finalidad el financiamiento de conjun-
tos habitacionales y no el de operaciones individuales; se
otorga a las entidades intermedias, promotoras o construc-
toras de conjuntos, asociaciones civiles, gremiales, etcéte-
ra. Garantiza el crédito global, hasta tanto se adjudiquen
y formalicen las hipotecas a los particulares propietarios de
las viviendas a construir. Tiene similares efectos y formas
de caducidad que la preanotación, pero el plazo de la ins-
cripción es mayor (dos años), previéndose caducidades par-
ciales a medida que se vayan inscribiendo las compraventas
e hipotecas individuales (ley 18.307).
Al tratar de la hipoteca, nos referiremos más amplia-
mente a estas instituciones (ver § 553 a 649).
§ 48. EN EL DERECHO COMERCIAL. - Son señalables los

siguientes.
a) PRENDA CON DESPLAZAMIENTO. Con alguna diferencia
con la prenda civil, se constituye en seguridad de una ope-
ración comercial, no exige el Código de Comercio la fecha
cierta, la tradición puede ser simbólica. Para la oponibili-
dad a terceros requiere la forma escrita, pero su falta no
puede ser esgrimida por el deudor cuando ha mediado en-
trega de la cosa (arts. 580 a 588, Cód. de Comercio).
b) PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO. El decr. ley 15.348/46,
ratificado por la ley 12.962, t.o. por decr. 897/95, legisla la
prenda con registro para garantizar el pago de una suma
de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obliga-
ciones quedando los bienes en poder del constituyente.
Mantiene significativas diferencias con la prenda común
(civil y comercial). De acuerdo a dicho régimen sólo po-
dían revestir el carácter de acreedores prendarios las per-
sonas enumeradas en el art. 5 o del citado cuerpo legal.
Sin embargo, el art. 5o fue sustituido en el nuevo texto or-
denado (decr. 897/95), siendo su texto actual el siguiente:
"La prenda con registro podrá constituirse a favor de cual-
quier persona física o jurídica, tenga o no domicilio en el
país". Para justificar este cambio, el Poder Ejecutivo se
basó en distintas leyes relacionadas con el sistema finan-
ciero (ley 23.696 y decr. 146/94), a la desregulación (decr.
2284/91, ratificado por ley 24.307) y ley de convertibilidad
(23.928) y su reforma al art. 617 del Cód. Civil, que permi-
te que la obligación sea en moneda extranjera, considerán-
dose como de dar suma de dinero.
El contrato debe ser hecho por escrito en los formula-
rios que facilita la oficina del registro de prenda, en la cual
debe ser inscripto.
c) WARRANTS. Representa una variedad respecto de la
prenda. Su objeto está constituido por los frutos o pro-
ductos agrícolas, ganaderos, forestales, mineros o de manu-
facturas nacionales, que se depositan en almacenes autori-
zados, los que expiden certificados de depósito y warrants.
El certificado de depósito acredita la propiedad de la
mercadería, el warrant es constitutivo de la prenda sobre
ésta.
El depositante puede enajenar la mercadería deposita-
da, endosando el certificado de depósito, u obtener crédito
garantizando la operación con endosos del warrant. El
primer endoso es nominativo y para su validez debe ser re-
gistrado en los libros de la empresa emisora dentro del tér-
mino de seis días, los endosos subsiguientes no requieren
inscripción y pueden hacerse en blanco. Para el retiro de
la mercadería se requiere la presentación del certificado
de depósito y del warrant simultáneamente (ley 9643).
d) DEBENTURES. Las sociedades anónimas, incluidas las
que tienen participación estatal mayoritaria y las en co-
mandita por acciones, pueden contraer préstamos en forma

pública o privada mediante la emisión de debentures, si las
autorizan sus estatutos.
El debenture es un título valor emitible por este tipo
de sociedades a efectos de librarlos a la suscripción, que
puede ser pública o no, a cuyo efecto debe celebrarse un
contrato de fideicomiso con un banco autorizado. Según
la ley de sociedades podían ser al portador o nominativos,
pero a partir de 1995 deben ser nominativos no endosables
(ley 24.587).
Se clasifican según la garantía que para la emisión otor-
gue la sociedad.
En efecto pueden ser con garantía común, con garan-
tía flotante y con garantía especial. Los constituidos con
garantía común no interesan para nuestra materia, puesto
que no están estatuidos a la manera de derechos reales, si-
no que involucran una clase de obligaciones a largo venci-
miento, a la que la sociedad recurre, en lugar de aumentar
su capital accionario, pero sin afectar bienes o conjuntos
de bienes determinados. Responde con todo el activo.
En cambio, los emitidos con garantía flotante afectan
los bienes muebles o inmuebles, presentes o futuros, o una
parte de ellos, otorgando los privilegios que corresponden
a la prenda, la hipoteca o la anticresis, según el caso, sin
necesidad de que se cumplan, en la constitución, las forma-
lidades correspondientes a estos derechos reales, bastando
la manifestación inserta en el contrato de emisión y el
cumplimiento del procedimiento e inscripciones estableci-
das en la ley (19.550, art. 327). Aclaramos aquí que la ley
habla del privilegio de la anticresis, pero este derecho real
no lo concede en el Código Civil, otorgando solamente el
derecho de retención que, de acuerdo a la reforma de la
ley 17.711, puede prevalecer sobre el privilegio.
El debenture con garantía especial afecta un bien o
bienes determinados de la sociedad, susceptibles de hipo-
teca (inmuebles, buques de más de diez toneladas, aero-
naves y minas). Debe constituirse con especificación de
todos los requisitos exigidos para la constitución de la hi-
poteca y hacerse constar en el acta de emisión, que se ins-
cribe en el registro respectivo. Le son aplicables todas las
disposiciones que se refieren a este derecho real, pero su
duración puede ser por el término de cuarenta años, al
igual que los efectos de la inscripción (art. 333, ley 19.550).
La ley de obligaciones negociables implemento un sis-
tema mucho más flexible, otorgándole incentivos tributa-
rios, régimen que ha desplazado al de emisión de debentu-
res (ley 23.576).
§ 49. HIPOTECA NAVAL. - A pesar de que el buque es

considerado una cosa mueble, cuando su porte es superior
a las diez toneladas de arqueo total, puede constituirse so-
bre éste un derecho real de hipoteca, la que puede tener
por objeto igualmente un buque en construcción. El acto
constitutivo debe formalizarse en escritura pública o docu-
mento privado autenticado, con todos los requisitos estable-
cidos en la ley y sólo tiene efecto respecto de terceros una
vez inscripto en el Registro Nacional de Buques. También
pueden hipotecarse otros artefactos navales que no son bu-
ques, definidos en el art. 2o de la ley 20.094. El art. 513
de la misma ley (ley de navegación) declara subsidiaria-
mente aplicables a este derecho las disposiciones de la hi-
poteca común.
El efecto persecutorio de la hipoteca está consagrado
especialmente en el art. 509, que establece también el pri-
vilegio del acreedor hipotecario por el término de tres años
el que se extingue al cabo de dicho lapso, salvo que se re-
nueve o que el plazo de amortización sea mayor. La hipo-
teca cubre también los intereses de la obligación por dos
años. El orden del privilegio de la hipoteca está fijado en el
art. 511, siguiendo a los créditos establecidos en el art. 476
sobre buques, y los del 490 para los buques en construcción.
§ 50. PRENDA NAVAL. - Los buques de menor tonelaje

de arqueo total son susceptibles de ser gravados con pren-
da, según el régimen respectivo. A ella se refiere el art.
499 de la ley 20.094, haciendo remisión a las normas que
regulan el contrato y el derecho real de prenda.
§ 51. HIPOTECA AERONÁUTICA. -Está legislada en el Cap.

VI del Tít. IV del Código Aeronáutico (ley 17.285) que pre-
vé la hipoteca de aeronaves y motores, debiendo ésta
constituirse por instrumento público o privado debidamente
autenticado e inscribirse en el Registro Nacional de Aero-
naves, donde debe estar matriculada la aeronave respecti-
va. La inscripción confiere al acreedor derecho de prefe-
rencia según el orden en que se han efectuado y contiene
privilegio en grado inmediato a los establecidos en el mis-
mo Código con prelación a cualquier otro crédito con el
privilegio general o especial. Se extingue de pleno dere-
cho a los siete años de la fecha de su inscripción, si ésta
no fuese renovada.
Cuando el bien hipotecado es un motor, el deudor de-
be notificar al acreedor en qué aeronave será instalado y el
uso que se hará de él, o de ellos si son varios.
La hipoteca puede recaer también sobre partes indivi-
sas de la aeronave y nada obsta a que sean distintos acree-
dores quienes mantengan el derecho real correspondiente
a los motores, de quienes tengan la titularidad del que co-
rresponda a la aeronave.
§ 52. COPROPIEDAD NAVAL. - Como una modalidad del

condominio y con aplicación supletoria de las normas
del condominio común, la ley de navegación (20.094) legis-
la sobre la copropiedad naval. Establece como diferencias
fundamentales los derechos de las mayorías y minorías,
que se computan de acuerdo al valor de las partes. En
principio, la decisión de la mayoría obliga a la minoría.
Cuando el buque, a juicio de la mayoría, necesita repara-

ción, la minoría está obligada a aceptar la decisión, salvo el
derecho de transferir su parte a los copropietarios al pre-
cio que se fije judicialmente, o a solicitar la venta en subas-
ta pública. La minoría puede también imponer la repara-
ción cuando así resulta del peritaje judicial. Existe el
derecho de opción de compra de los copropietarios y la po-
sibilidad de que la minoría pueda exigir, en caso de que la
mayoría decida la venta del buque, que ésta se haga en
subasta pública. La minoría también puede imponer la
venta por innavegabilidad del buque o por otras razones
graves o de urgencia, decidiendo el tribunal competente en
caso de oposición de la mayoría.
§ 53. OTROS DERECHOS REALES O MODALIDADES DE LOS

ESTUDIADOS. - En el derecho minero se habla de propiedad
de las minas, las que, aunque en principio son bienes priva-
dos de la Nación o de las provincias según el territorio en
que se encuentren, pueden ser objeto de concesión en fa-
vor de los particulares. Los requisitos para el otorgamien-
to de la concesión, los derechos y obligaciones del conce-
sionario, el pago del canon respectivo y las consecuencias
que apareja el incumplimiento de estas obligaciones, la po-
sibilidad de caducidad de la concesión, etc., están regula-
das por dicho Código, en orden a las finalidades perseguidas
en la industria minera y la importancia económica de esta
actividad. La propiedad minera difiere en sus rasgos fun-
damentales de la propiedad común, pudiéndosela conside-
rar un derecho real sui generis.
El Código regula, a su vez, la posibilidad de constituir
otros derechos reales con caracteres también específicos,
como el usufructo minero, las servidumbres mineras, et-
cétera. La ley de reordenamiento minero y de creación
del Consejo Federal de Minería ha introducido modificacio-
nes al Código de Minería derogando la ley 21.593. Las
leyes 24.498 y 24.585 reforman el viejo Código de Minería
(ley 1919 y modificatorias). Posteriormente se dictó el

decr. 456/97 que aprobó el texto ordenado.
Su estudio corresponde a la rama correspondiente que
tiene autonomía didáctica y legislativa, bastando estas no-
ciones para completar el panorama de los derechos reales
fuera del Código Civil.
CAPÍTULO VI
COSAS
A) LlNEAMIENTOS GENERALES
§ 54. INTRODUCCIÓN. - La mayoría de los programas

universitarios incluyen, en la parte general del estudio del
derecho civil, el tema de las cosas, entendiendo que éstas
no sólo son el objeto de los derechos reales, sino que tam-
bién pueden ser objeto, aunque mediato, de los derechos
personales.
La razón decisiva se basa -en realidad- en que las no-
ciones de patrimonio, bienes y cosas, como la de persona,
hechos y actos, exceden el campo propio de una materia
de derecho, por su generalidad, y tienen importancia no
sólo en el derecho civil, sino también en otras ramas del
derecho.
Trataremos de las cosas como objeto de los derechos
reales, su clasificación y el régimen de las distintas clases
de bienes y, por último, de las cosas con relación a las per-
sonas a quienes pertenecen.
§ 55. CONCEPTO. - La significación de la palabra "cosa"

del lenguaje común difiere de la del concepto jurídico, ad-
virtiéndose asimismo notables variantes en el derecho com-
parado (histórico y actual).
Confróntese la primera acepción del diccionario: "Todo

lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o
artificial, real o abstracta"; el mismo diccionario para el
lenguaje forense reserva la acepción de "objeto de las rela-
ciones jurídicas", en contraposición con las personas que
son los sujetos de derecho.
Decía Banchio que etimológicamente el término "cosa"
proviene del vocablo "causa" y por una interesante trans-
formación del lenguaje ha asumido después íntegro el sig-
nificado de la voz res, palabra ésta tomada por los romanos
de la expresión sánscrita rah que, con carácter sustantivo,
denota "bien", "posesión", y tiene otras acepciones que
enumera y que revelan la amplitud con que se usaba dicho
vocablo1.
El otro punto de la comparación está dado por el con-
cepto del art. 2311, del que luego nos ocuparemos y que
las define como "objetos materiales susceptibles de va-
lor", noción mucho más restringida. El aire, el mar, el sol,
que en un sentido vulgar son cosas, no lo son, desde el
punto de vista técnico jurídico.
El Código ha seguido la doctrina tradicional y, en su
antigua redacción, definía las cosas como los objetos corpo-
rales susceptibles de tener un valor. El codificador se re-
fiere al art. 317 del Esboco de Freitas, cuya larga nota co-
menta brevemente, destacando la confusión a que conduce
la división de las cosas en corporales e incorporales (nota
de Vélez Sársfield al art. 2311, Cód. Civil).
En efecto, para el autor brasileño las cosas son corpo-
rales siempre, aunque el objeto del derecho pueda ser cor-
poral o incorporal. Lo que ocurre es que, en cierto modo,
al hablar del dominio se lo confunde con la cosa que es su
objeto, ya que este derecho absorbe todas las facultades
1
Banchio, Nuevas categorías de cosas, p. 7 y siguientes.
COSAS 107
posibles sobre la cosa. Pero el derecho, en sí, es siempre
incorporal, se trate del dominio o de un derecho sobre cosa
ajena, o de un derecho creditorio. La terminología vulgar
contribuye a la confusión, dado que -abreviando- no deci-
mos "la finca de mi propiedad" sino "mi finca" con lo que,
en cierto modo, objetivamos nuestra confusión2.
No es contradictoria la nota de Vélez Sársfield al art.
2311, con el texto del artículo, ya que allí se expresa que
"la palabra 'cosas', en la flexibilidad indefinida de sus acep-
ciones, comprende en verdad todo lo que existe; no sólo
los objetos que pueden ser la propiedad del hombre, sino
todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación ex-
clusiva: el mar, el aire, el sol, etcétera. Mas como objeto
de los derechos privados, debemos limitar la extensión de
esta palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes
de los particulares", y agrega: "Así, todos los bienes son co-
sas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el gé-
nero, el bien es una especie".
El codificador nos habla aquí de las cosas, utilizando la
palabra "en la flexibilidad indefinida de sus acepciones".
Lo que nos quiere decir es que una cosa (en sentido am-
plio) es "cosa" (en sentido jurídico) en la medida en que es
un bien (tiene valor). Por ello, en el lenguaje jurídico, a
la inversa de lo dicho en la última frase de la nota, bien es
el género y cosa es la especie. No es otro el criterio del
texto del art. 2312.
La noción de cosa, como concepto metajurídico, es só-
lo útil al derecho en la medida en que pueda ser objeto de
él, en la medida en que pueda resultar un bien, tener valor
jurídico y no sólo económico.
§ 56. CARACTERIZACIÓN. - El concepto que el Código

de Vélez Sársfield vertió en el art. 2311, ha sido alterado
2
Freitas, Esbogo, art. 317, p. 175 y siguientes.
por la reforma de la ley 17.711, cambiando el adjetivo "cor-

porales" por "materiales" y agregando un segundo párrafo
referido a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles
de apropiación.
La expresión "materiales" nos parece más precisa que
la de "corporales". Hay cosas -y siempre en un sentido
jurídico- como por ejemplo el gas, que difícilmente se pue-
den calificar de corpóreas, pero que innegablemente son
materiales.
Aparte de ello, la reforma resulta conveniente al guar-
dar paralelismo con la expresión de objetos inmateriales a
que se refiere el art. 2312. El jurista, entre la oposición:
corporales e inmateriales, podría encontrar objetos que no
fueran ni lo uno, ni lo otro. De este modo -en cambio- se
despeja toda duda: lo que no es material, es inmaterial.
El párrafo agregado por el reformador no incluye en el
concepto mismo de cosas a la energía y a las fuerzas natu-
rales, solamente declara aplicables a ellas las disposiciones
referentes a las cosas.
La reforma, en este sentido, tiende a solucionar pro-
blemas interpretativos en torno a la naturaleza de la ener-
gía y ello explica que legisle sobre ella por referencia, sin
adoptar posición sobre su esencia. Pero se ha quedado a
mitad de camino pues la energía debió ser objeto de una
normativa específica, dentro del derecho civil, y sin perjui-
cio de los regímenes especiales que se dicten para la regu-
lación de aspectos tan importantes del desarrollo, por ello
nos referimos siempre al ámbito del derecho privado. Y se
queda a mitad de camino porque difícilmente las disposi-
ciones relacionadas con las cosas puedan aplicarse tan ge-
néricamente a la energía, algunas fundamentales como la
división en muebles e inmuebles, toda la materia posesoria,
la posibilidad de establecer derechos reales sobre ella, et-
cétera. Ello sea dicho teniendo en cuenta que no se pue-
de confundir la propiedad de la energía con la de la planta
COSAS 109
generadora, por ejemplo, o con el objeto que sirve para
acumularla3.
Por último, y sin pretensiones de agotar el tema, diga-
mos que la ley parece referirse a la energía distinguiéndola
de las fuerzas naturales, pero éstas se convierten en aqué-
lla en la medida en que la actividad humana las utiliza, se
las apropia. Más aun, podríamos decir que toda energía es
fuerza natural que el hombre ha hecho aprovechable.
Dicen los autores citados que "la subordinación del ré-
gimen de la energía a la normativa propia de los derechos
reales conspira en gran medida contra el dinamismo ínsito
en toda disciplina en formación que queda detenida en su
evolución por las rígidas normas que caracterizan el dere-
cho de cosas".
En el Código anotado dirigido por Llambías, Alterini,
después de criticar el agregado, ya que -dice- es difícil y a
veces hasta imposible compaginar el régimen jurídico de
las cosas con la esencia misma de la energía, afirma que
"las llamativas peculiaridades de la energía mueven a pen-
sar que ella excede la categorización de cosas y bienes (que
no son cosas), para constituir una suerte de tercera agru-
pación conceptual en materia de objetos de derecho, que,
por lo mismo, requiere un tratamiento específico"4.
§ 57. CONCEPTO LEGAL DE BIEN. - El Código da al con-

cepto de bien una doble significación. Llama tales a los
objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente
comprende en la categoría de bienes a las cosas.
La palabra tiene, pues, un sentido genérico que com-
prende a todos los objetos que constituyen el patrimonio,
3
Ver, en general, Adrogué - Gutiérrez Zaldívar - Arraga Penido - Amuy, Te-
mas de derechos reales, cap. I.
4
Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p.
13 y 14.
sean materiales o inmateriales, y también un sentido espe-

cífico para designar a estos últimos. De no interpretarse
así, tendríamos que convenir que los objetos inmateriales
susceptibles de valor, carecen de denominación.
Tendríamos, interpretando las normas en relación con
la nota al art. 2311, a que hemos hecho mención, lo si-
guiente.
Bienes (lato sensú)

Cosas (amplia expresión)
Cosas inapropiables o sin valor
Bienes (stricto sensu)

Bienes (lato sensú)
Cosas (sentido jurídico)
El concepto de bien está usado en el Código con rela-
ción exclusiva al patrimonio y en esto, sin duda, ha influido
notablemente la nota del art. 317 del Esbogo de Freitas,
aunque Vélez Sársfield no la cite en la del art. 2312. En
ella, dice el codificador, después de mencionar a los auto-
res franceses Duranton, Toullier y Marcadé, "hay derechos
y los más importantes, que no son bienes, tales son ciertos
derechos que tienen su origen en la existencia del indivi-
duo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el
cuerpo de la persona, la patria potestad, etcétera".
Sin duda, "la violación de estos derechos personales
puede dar lugar a una reparación que constituye un bien,
jurídicamente hablando ...", y agrega: "Si, pues, los dere-
chos personales (se refiere a los de la personalidad y no a
los creditorios) pueden venir a ser la causa o la ocasión de
un bien, ellos no constituyen por sí mismos un bien in tu-
re. Lo mismo se puede decir de las facultades del hom-
bre, de su aptitud, de su inteligencia, de su trabajo. Bajo
una relación económica, las facultades del hombre consti-
tuyen sin duda la riqueza: mas jurídicamente, ellas no ha-
cen parte de sus bienes".
COSAS 111
Por lo tanto, los derechos creditorios son bienes, aun

cuando no respondan a un interés pecuniario de su titular,
o lo guíen móviles extrapatrimoniales, los derechos reales
son también como tales, bienes, aunque su objeto sea una
cosa. En rigor -y jurídicamente hablando- nuestro patri-
monio está compuesto siempre por bienes propiamente di-
chos, por derechos. No hay cosas en el patrimonio sino
derechos sobre ellas.
§ 58. CONCEPTO DE PATRIMONIO. - E l art. 2312 conclu-

ye expresando: "El conjunto de bienes de una persona
constituye su 'patrimonio'"'. Y en la nota dice el codifi-
cador "que el 'patrimonio' es la universalidad jurídica de
sus derechos reales y personales, bajo la relación de valor
pecuniario, es decir, como bienes".
Clásicamente se distinguen las universalidades de dere-
cho (universitas iuris) y las de hecho (univ ersitas facti),
según sean creadas por la ley o por la voluntad del propie-
tario. El patrimonio es de la primera categoría, ejemplos
de la segunda podría ser una colección de objetos, como
monedas, sellos postales, etcétera.
Tanto de la literalidad del artículo, como del contexto
de la nota, parece indudable que el patrimonio está inte-
grado sólo por derechos (reales o creditorios). Sin em-
bargo, la generalidad de la doctrina entiende que en la uni-
versalidad está comprendido también el pasivo, o sea las
deudas.
Se aduce que, si fuera así, el proloquio según el cual
"el patrimonio es la prenda común de los acreedores" care-
cería de sentido.
Compartimos la opinión mayoritaria, puesto que en la
práctica cuando se refiere a una situación patrimonial, tan-
to en el aspecto económico, como en el jurídico y en el im-
positivo, se tienen en cuenta tanto el activo como el pasivo
del patrimonio y es justamente ese activo el que garantiza
el pasivo.
El conjunto de derechos, susceptibles de valor econó-

mico y de obligaciones de una persona, constituye su patri-
monio5.
B) CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS
§ 59. MUEBLES E INMUEBLES. - Antes de establecer el

criterio distintivo, el Código expresa que las cosas son
muebles e inmuebles por su naturaleza, o por accesión, o
por su carácter representativo (art. 2313). Esta disposi-
ción se ha criticado porque los muebles no pueden serlo
por accesión si no lo son - a su vez- por su naturaleza.
Freitas, con mayor precisión, decía en el art. 387 del Esbo-
go: "Las cosas son muebles sólo por su naturaleza o por na-
turaleza y por su carácter representativo ..." y en el art.
395: "Las cosas son inmuebles, sólo por su naturaleza o por
accesión o por su carácter representativo"; Vélez Sársfield,
al refundir las dos normas, omitió una mayor separación
por puntuación.
a) CRITERIO BÁSICO Y SUBCLASIFICACIÓN. El criterio para
distinguir los muebles e inmuebles por su naturaleza es,
como lo preanuncia el vocablo, la posibilidad de que pue-
dan moverse, sean por sí mismos (semovientes) o por im-
pulso de una fuerza extraña, o que permanezcan inmovili-
zados.
En el derecho romano, la categoría de los semovientes
tenía particular importancia y aparecía como un tercer gé-
nero en esta clasificación. Freitas los declara expresamen-
te comprendidos en la categoría de muebles y los divide en
tres categorías: animales salvajes, domésticos y domestica-
dos, clasificación que Vélez Sársfield no recoge aquí, pero
que más adelante tiene en cuenta al regular los modos de
5
Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A,
p. 13.
COSAS 113
adquisición del dominio (arts. 2540 y 2544 y también en el
art. 2592).
Sin embargo, el criterio de la movilidad, como distinti-
vo, no es absoluto, pues cosas que son muebles por su na-
turaleza, pueden adquirir la condición de inmuebles por ac-
cesión, como los útiles de labranza (ejemplo puesto por la
nota al art. 2316, entre otros). Los instrumentos públicos
donde constan derechos reales sobre inmuebles (excepto
hipoteca y anticresis), a pesar de su movilidad, se conside-
ran inmuebles por su carácter representativo.
La calidad de mueble o inmueble de una cosa no de-
pende de la voluntad de las partes, aunque la ley tome en
cuenta la intención del propietario (o, en su caso, de su re-
presentante o del usufructuario) para determinar tal cali-
dad en los casos de accesión moral.
Ateniéndonos a la subclasificación del Código tenemos:
Muebles • Por su naturaleza

Por su naturaleza
Cosas
Física
Inmuebles Por accesión
Moral
Por carácter representativo
1) INMUEBLES POR SU NATURALEZA. Están caracterizados

por la directiva del art. 2314, que establece el carácter de
inmovilización en sí misma, como "eí suelo y todas las
partes sólidas o fluidas que forman su superficie y pro-
fundidad". El Código agrega todo lo que está uincorpo-
rado al suelo de una manera orgánica", haciendo clara
referencia a los vegetales que, por lo tanto, no entran en la
categoría de inmuebles por accesión, sino que lo son por su
naturaleza. Eso sí, deben estar efectivamente adheridos al
suelo y no están comprendidas, por ende, las plantas de
macetas o las que se encuentran incorporadas con carácter
8. Musto, 1.
transitorio como los almacigos, o sea el lugar donde se siem-

bra para después trasplantar (ver ejemplo de la nota al art.
2315).
Por último, eí artículo hace referencia a todo lo que se
encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Esta
condición negativa no excluye que las cosas soterradas, ad-
quieran carácter de inmueble por accesión física, pero co-
sas que se depositan solamente para ocultarlas, como los
tesoros, o los objetos que se encuentran en los sepulcros,
no revisten el carácter de inmuebles.
Es corriente que se enajene o se graven independien-
temente del suelo, frutos pendientes, como una cosecha en
pie, o la madera de un bosque talar, a pesar de que consti-
tuyen cosas inmuebles por su naturaleza, por formar un to-
do con el inmueble mientras permanezcan unidos a él. El
Código se refiere a ellas al determinar el momento de la
adquisición de la posesión (art. 2376), designándolas como
cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmue-
bles.
2) INMUEBLES POR ACCESIÓN. Como lo hemos expresado,
la accesión puede ser física o moral. Se trata de cosas
muebles por su naturaleza que se convierten en inmuebles
por una vinculación que las convierte en accesorias y, por
tanto, siguen la suerte de la principal.
Los inmuebles siempre revisten este carácter (princi-
pal). Por lo tanto, resulta impropio hablar de cosas mue-
bles por accesión a otro mueble, pues -como lo vimos- ya
lo son por su naturaleza.
a) Accesión física. Es necesaria una adhesión física
ai suelo y que ésta tenga carácter de perpetuidad (art.
2315). Una carpa, o las instalaciones de una feria, aunque
estén efectivamente adheridas al suelo, no revisten el ca-
rácter de inmuebles por no tener el carácter de perpetui-
dad. Tampoco adquieren el carácter de inmuebles, aun-
que se hallen fijadas en un edificio, cuando las cosas estén
COSAS 115
adheridas en miras de la profesión del propietario (art.
2322). La norma agrega "o de una manera temporaria"
lo que era innecesario, ya que ellas están excluidas por el
art. 2315.
En la accesión física resulta indiferente, salvo el caso
de excepción mencionado en el párrafo anterior, quién ha
producido la adhesión o cuáles fueron las causas de ella;
no lo es en cambio -como veremos- en la accesión moral,
donde tiene particular relevancia quién coloca intencional-
mente la cosa mueble en el inmueble como accesoria de és-
te (art. 2316).
b~) Accesión moral. En el caso anterior había dos re-
quisitos: adhesión física y carácter de perpetuidad. En
este caso, el requisito primero es negativo, o sea que la co-
sa no debe estar adherida al suelo o al edificio, sino simple-
mente colocada o puesta intencionalmente, como accesoria.
La persona que revela la intención de colocarlas con
ese carácter tiene aquí importancia. Sólo pueden tenerse
en cuenta en este aspecto la intención del propietario (arts.
2316 y 2320), sus representantes o si son puestas por el
arrendatario en ejecución del contrato de arrendamiento
(art. 2320), o por el usufructuario, pero, en este último ca-
so, sólo se consideran inmuebles mientras dura el usufruc-
to (art. 2321).
Los enseres y muebles de la casa (ajuar) deben ser
considerados inmuebles por accesión moral, cuando son
puestos por las personas aludidas en el parágrafo anterior.
De lo contrario no se justificarían las excepciones que pre-
vé la norma del art. 2323, cuyo contenido veremos al tratar
de las cosas muebles (ver § 59 a 66).
3) INMUEBLES POR CARÁCTER REPRESENTATIVO. El art. 2317,
siguiendo en esto a Freitas, declara inmuebles por su ca-
rácter representativo a los instrumentos donde consten de-
rechos reales sobre inmuebles, con exclusión de los dere-
chos reales de hipoteca y anticresis.
La excepción referida a los derechos reales de hipote-

ca y anticresis se explica pues, siendo derechos accesorios
de un crédito, sus instrumentos acreditantes siguen la suer-
te del principal. Estos instrumentos, aunque el art. 2319
no los enumere, son cosas muebles, sobre la base de la ex-
clusión antedicha.
4) COSAS MUEBLES: POR SU NATURALEZA. Están definidas
en el art. 2318 como "las que pueden transportarse de
un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que
sólo se muevan por una fuerza externa ...".
En esta categoría se encuentran pues comprendidos
los semovientes sobre los cuales el Código se ocupa sólo
incídentalmente pese a la importancia que el ganado tiene
en el país. A su régimen nos referiremos más adelante.
El Código, después de dar esta directiva general del
art. 2318, en la misma norma excluye a las cosas accesorias
de los inmuebles. Son muebles las construcciones levan-
tadas con un carácter temporario (arts. 2315 y 2319), los
tesoros al igual que las monedas; los materiales reunidos
para la construcción de un edificio, mientras no hayan sido
empleados (quiere decir fijados al suelo); los que proven-
gan de la destrucción de los edificios, aunque los propie-
tarios hubieran de reconstruirlos inmediatamente con los
mismos materiales. Revisten el carácter de muebles por
su naturaleza también las cosas que están fijadas en el in-
mueble en miras a la profesión del propietario (art. 2321) y
las que el art. 2323 excluye de lo que conforma el ajuar
de la casa: documentos, papeles, joyas, medallas, armas,
etcétera. La enumeración del propio artículo no es limita-
tiva.
5) CARÁCTER REPRESENTATIVO EN MATERIA DE COSAS MUEBLES.
CUESTIONES AL RESPECTO. El Código no las contempla bajo
ese nombre, tal como lo hace con los inmuebles. La doc-
trina le asigna este carácter a las enumeradas en la última
parte del art. 2319, "todos los instrumentos públicos o
COSAS 117
privados de donde constare la adquisición de derechos

personales".
El precepto no da lugar a que se sostenga que existe
esta categoría, a pesar de lo cual la mayoría de la doctrina
así lo considera. Sin embargo, parece poco lógico que, sien-
do ya por su naturaleza muebles, el codificador haya que-
rido superponerles la calidad de tales por su carácter re-
presentativo. Es preferible interpretar el art. 2313, como
lo hemos hecho anteriormente, significando que las catego-
rías de "o por accesión, o por su carácter representativo"
se refieren sólo a la palabra inmuebles, leyendo el artículo
como si hubiera una coma después de la palabra "muebles",
omisión que podría justificarse por la presencia de la con-
junción copulativa.
A estos instrumentos habría que agregar aquellos don-
de constan los derechos reales de hipoteca y anticresis y
los que documentan los derechos reales sobre bienes mue-
bles. Los primeros excluidos del art. 2317, y los segundos
no enumerados por él, careciendo de sentido que se los
considerara inmuebles.
b) TRASCENDENCIA E IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA DISTINCIÓN.
La distinción entre cosas inmuebles y muebles ha tenido
diferente importancia en el curso de la historia. A pesar
de que la movilidad o inmovilidad de las cosas, es una cua-
lidad distintiva que parece espontáneamente destacarse a
nuestra inteligencia, no siempre se tuvo en cuenta o no
siempre se le dio suficiente relevancia. En nuestro Códi-
go, como en la mayoría de los códigos modernos, aparece
como la división más importante de las cosas (summa re-
rum divisio).
1) LEY APLICABLE. Cuando se plantea un conflicto de
leyes en el espacio (dos o más leyes tienden a regir una
misma relación o situación jurídica -o el conflicto es nega-
tivo y ninguna lo contempla-), la decisión tiene importan-
cia para determinar cuál es la ley aplicable, ya que en raa-
teria de inmuebles rige la ley de situación (lex rei sitos),

mientras que en materia de muebles depende si tienen lo-
calización o ubicación permanente (en cuyo caso también
se aplica el mismo principio) o si son de los que el propie-
tario acostumbra a llevar consigo o son de uso personal, los
cuales son regidos por la ley del domicilio del propietario
(arts. 10 y 11, Cód. Civil).
2) COMPETENCIA DE LOS JUECES. En principio es compe-
tente en materia de inmuebles el del lugar donde está si-
tuado, mientras que en materia de muebles, puede ser la
situación de éstos o el domicilio del demandado. Los có-
digos procesales regulan esta materia, la que depende tam-
bién de la naturaleza de la pretensión que se ejerza.
3) DERECHOS REALES QUE SE PUEDEN CONSTITUIR. Los hay
que pueden recaer sobre ambas categorías de cosas, como
el dominio, condominio, usufructo, etc., pero otros reposan
sólo sobre inmuebles, como la hipoteca, la anticresis, las
servidumbres y la propiedad horizontal. A ellos habría
que agregar los censos. El derecho real de prenda sola-
mente recae sobre muebles.
4) FORMAS DE INSTRUMENTACIÓN. De los derechos reales
constituidos sobre inmuebles, se requiere la escritura pú-
blica y, para su oponibilidad, la inscripción en el Registro
de Propiedad (arts. 1184, inc. Io, y 2505). Para los mue-
bles, en principio, no es necesario este tipo de formalida-
des, aunque -como veremos- hay registros especiales para
algunas categorías: buques, aeronaves, automotores, equi-
nos de pura sangre. En materia de semovientes se regis-
tra la marca o señal (no las cosas).
5) EFECTOS DE LA POSESIÓN. La posesión de buena fe de
una cosa mueble hace presumir la propiedad, salvo que la
cosa fuera robada o perdida. En los inmuebles, no existe
esta presunción de propiedad, aunque el art. 1051 deja a
salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe
a título oneroso, cuando el título del enajenante hubiera
COSAS 119
sido anulado. Estudiaremos este tema al tratar las accio-
nes reales.
6) PRESCRIPCIÓN. Los inmuebles pueden ser adquiridos
por usucapión mediante la posesión continuada de diez o
veinte años, según que medie justo título y buena fe, o no
se reúnan estos requisitos. Para las cosas muebles roba-
das o perdidas, mediando buena fe, el plazo es de dos o
tres años, según sea la cosa registrable o no, en materia de
automotores la prescripción tenía un plazo de tres años; lo
que fue modificado por la ley 22.977 (ver t.o. decr. 1114/
97, art. 4 o ), que lo redujo a dos años para los automotores
hurtados o robados, siempre que el poseedor fuere de bue-
na fe y lo tuviera inscripto a su nombre. No es pacífica la
doctrina respecto a la posibilidad de adquirir la propiedad
de las cosas robadas o perdidas, cuando la posesión es de
mala fe. El art. 4016 no distingue entre muebles e inmue-
bles, aunque originariamente se refería sólo a estos últi-
mos, ya que el Código no trataba de la usucapión de las
cosas muebles. Por ello, aplicando esta norma, la inter-
pretación de que ella se aplica a las cosas muebles, apare-
ce correcta, pues no habría razón en la distinción, en la
medida en que -de lo contrario- se exigirían mayores re-
caudos para las cosas que el Código reputa menos impor-
tantes.
7) FACULTADES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES. La enaje-
nación de bienes inmuebles (o raíces, como también los lla-
ma el Código) está sujeta a restricciones, cuando pertene-
cen a menores u otros incapaces. A partir de la sanción
de la ley 23.264, los padres no pueden enajenar ni gravar
los bienes de sus hijos que están bajo la patria potestad,
sin autorización judicial, no pueden constituir derechos
reales sobre sus cosas ni transferir los derechos reales que
pertenezcan a sus hijos sobre bienes de propiedad de ter-
ceros (art. 297, Cód. Civil, modificado por dicha ley). Los
tutores y curadores la necesitan para la disposición de am-
bas categorías de cosas, pero, en tal caso, son los jueces

los que tienen limitaciones legales para otorgarlas (arts. 434
y 438). La venta en remate público está exigida para am-
bas categorías de modo que no implica una diferencia entre
estas clases de cosas, pero la ley no la exige cuando los
muebles son de escaso valor, a juicio del tutor y del juez
(art. 441).
8) CAPACIDAD DE DERECHO. Los religiosos profesos no tie-
nen capacidad de derecho para adquirir cosas inmuebles.
Pueden adquirir cosas muebles, siempre que sea al contado
(art. 1160).
9) ZONAS DE SEGURIDAD. Los inmuebles situados en zo-
nas de seguridad y fronteras sólo pueden ser adquiridos
constando la autorización de la Comisión Nacional de Zo-
nas de Seguridad (decr. ley 15.385/44, leyes 12.913 y sus
modificatorias, y 22.153).
10) LA ENAJENACIÓN DE INMUEBLES POR EL HEREDERO. Ha-
biendo aceptado la herencia con beneficio de inventario, la
enajenación de inmuebles sólo puede efectuarse con licen-
cia judicial y la venta deberá verificarse en remate público.
La de los muebles requiere igualmente autorización, salvo
que no puedan conservarse o que el difunto los hubiera
tenido para venderlos, pero no mantienen la exigencia de
la formalidad de la subasta para proceder a su venta (art.
3393).
§ 60. REGÍMENES ESPECIALES. - La importancia que ha

adquirido en la sociedad moderna el tráfico de ciertas co-
sas muebles, como los automotores, las aeronaves, etc., y
la que tienen para la riqueza, en general, estas cosas y otras
como los semovientes, ha generado la necesidad de esta-
blecer regímenes especiales y organizar registros y matrí-
culas, tema del que nos ocuparemos más adelante, al tratar
del efecto de la posesión de cosas muebles y -en lo perti-
nente- al referirnos a las cosas registrables.
COSAS 121
§ 6 1 . FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES. IMPORTANCIA DE LA
DISTINCIÓN. - La norma del art. 2324 establece el criterio le-
gal distintivo entre estas categorías de cosas: "Son cosas
fungibles aquellas en que todo individuo de la especie
equivale a otro individuo de la misma especie, y que
pueden sustituirse las unas por las otras de la misma
calidad y en igual cantidad". Las cosas que en la prác-
tica no se suelen calcular por piezas determinadas, sino
por cantidades (quce pondere numero mensurave cons-
tante, o sea las que se trafican según medida, peso o nú-
mero.
En principio, el carácter de fungibilidad depende de
los usos y costumbres comerciales y en segundo lugar de la
voluntad de las partes.
La distinción, mirada la cosa en sí misma, aparece rela-
tiva y depende no sólo de la intención de las partes, sino
también de las circunstancias de hecho. Un libro que para
el comerciante puede ser un objeto fungible, no lo es para la
persona a quien se lo han obsequiado con una dedicatoria
(por ejemplo). Hasta un automóvil puede revestir el ca-
rácter de fungible, mientras se encuentra en las terminales
automotrices, o en las agencias de venta, especialmente si
es cero kilómetro. No lo es cuando debidamente registra-
do está librado al uso y circulación.
Son cosas naturalmente fungibles: los granos, los vi-
nos, las telas, etcétera. Se entiende que siempre que sean
de igual calidad o especie. En este sentido, la tipificación
según criterios técnicos en la clasificación de granos, o de
carnes, tiene un papel importante para asegurar la perfecta
fungibilidad, al hacerlas intercambiables a las mercaderías
por otras de la misma especie o tipo.
Existen contratos que sólo pueden recaer sobre cosas
no fungibles, como el comodato (préstamo de uso), que re-
gula el art. 2255 del Cód. Civil; otros como el mutuo sólo
pueden recaer sobre cosas fungibles, sean consumibles o
no (art. 2240). El depósito regular sólo puede recaer so-

bre cosas no fungibles, de lo contrario existe pero se consi-
dera irregular (arts. 2188 y 2189).
La distinción tiene también interés práctico en las obli-
gaciones de dar. Siendo la cosa no fungible y estando ya
determinada e individualizada si perece sin culpa del deu-
dor, éste queda exonerado de la obligación (arts. 578 y 584).
Si la cosa es fungible la obligación de entregar subsiste, ya
que el género no perece (genus non perit).
§ 62. CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES. - Se ha expresa-

do, comentando el art. 2325 del Cód. Civil que, a semejan-
za de lo expresado respecto de las cosas fungibles, la di-
rectiva del Código para efectuar la distinción no es objetiva
ni de esencia, ya que la misma no podría hallarse -con va-
lor para todos los supuestos- ni en el aspecto o consisten-
cia natural de las cosas, ni menos en su destino o valora-
ción económica.
Nosotros advertimos que en el art. 2325 no se estable-
ce un solo criterio sino dos pautas que operan sobre distin-
tos aspectos o momentos de la cosa. En efecto, el art.
2325 dice: "Son cosas consumibles aquellas cuya exis-
tencia termina con el primer uso ...". Hasta aquí el cri-
terio es objetivo, y la cualidad de consumible está ínsita en
la naturaleza de la cosa, y no varía por el hecho de que
se someta a transformación siempre que resulte otra cosa
consumible: el trigo en harina, la harina en pan, etcétera.
Excepcionalmente una cosa consumible puede ser transfor-
mada en no consumible pero ello no incide sobre el carác-
ter de la pauta, ya que tendremos entonces una cosa nue-
va, con otras cualidades.
La otra pauta: "... y las que terminan para quien de-
ja de poseerlas por no distinguirse en su individuali-
dad" no resulta tan clara, pero la nota al art. 2241 es su-
ficientemente ilustrativa sobre el criterio del codificador.
Allí se deja claramente sentado que "la calidad de consu-
COSAS
123
mirse o no consumirse depende de la naturaleza de las co-
sas, y no de la fantasía de las personas" y "que la fungibili-
dad, en lugar de depender de la naturaleza de las cosas
como la calidad de consumirse por el primer uso, depende
únicamente de la intención de las partes".
La frase comentada en el parágrafo anterior debe ser
interpretada, pues, en función de la parte primera, y con
clara referencia al ejemplo puesto por el codificador en la
nota al art. 2241, o sea la moneda. Para el codificador
existe un consumo natural y un consumo civil. El caso del
dinero es paradigmático, pues el dinero se consume cuando
sale del patrimonio, su destino es circular, ser gastado,
pero un libro, por más que para el librero se pierda en su
individualidad cuando lo entrega como mercadería, no se
torna consumible. Este ejemplo es puesto por Vélez Sárs-
field en la nota al art. 2241 citada (punto 4 o ).
A nuestro juicio, no es posible tampoco asimilar las
clasificaciones entre cosas fungibles y consumibles, pues si
bien -como hemos dicho- todas las cosas consumibles son
fungibles, no se da la alternativa inversa.
El derecho real de usufructo (propiamente dicho) sólo
puede recaer sobre cosas no consumibles, pues de lo con-
trario no se podría cumplir el principio de gozarla sin alte-
rar su sustancia.
Si recae en cosa consumible degenera en cuasiusufruc-
to o también llamado usufructo imperfecto. Decimos "de-
genera", en el sentido de que pierde el género de tal, pues
en el cuasiusufructo, en realidad, se transmite la propie-
dad de la cosa debiéndose, a su conclusión, devolver otro
tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo
que se le haya dado en el inventario (ver arts. 2811 y 2871).
Las cosas consumibles, por su naturaleza, no son sus-
ceptibles de ser objeto del contrato de comodato, salvo que
sean prestadas como cosas no fungibles, es decir, para ser
restituidas idénticamente (art. 2260). El ejemplo puesto
en la nota: dinero prestado ad pompam vel ostentatio-

nem, o sea para hacer ostentación de él, es suficientemen-
te ilustrativo.
§ 63. DIVISIBLES Y NO DIVISIBLES. APLICACIONES PRÁC-

TICAS. - En este caso, el Código sienta un criterio natural y
otro económico-jurídico en el art. 2326, con el agregado in-
troducido por la ley 17.711.
Dicha norma establece, en su párr. Io: "Son cosas divi-
sibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pue-
den ser divididas en porciones reales, cada una de las
cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a
las otras partes como a la cosa misma".
El carácter de divisible, predicable a una cosa, no de-
cae por el hecho de que esté sometida a indivisión forzosa,
por ejemplo en los casos del art. 2715. No debe confun-
dirse entonces indivisibilidad con indivisión.
El párrafo agregado por la ley 17.711 al art. 2326, que
impide la división de las cosas cuando convierta en antie-
conómico su uso o aprovechamiento, se ha criticado por su
defectuosa ubicación, pues estando dirigido a la regulación
del estado de la cosa, debió formar parte de las restriccio-
nes al dominio. Convenimos en ello, pero agregamos que,
si ello es cierto, también lo es que plantea, en general, un
principio de indivisión, más que uno de indivisibilidad. En
particular, en lo que respecta a los inmuebles, y al margen
de la crítica sobre la ubicación, la reforma es encomiable
en la medida que contiene una directiva a los gobiernos
provinciales a los efectos de que establezcan el sistema de
la unidad económica.
Siendo una división o clasificación de las cosas emi-
nentemente práctica tiene consecuencias de la misma natu-
raleza, las que se advierten en las obligaciones de dar co-
sas, cuya divisibilidad (la de la obligación) puede depender
de la divisibilidad de la cosa; en los casos de coposesión y
COSAS 125
condominio y en cuanto a la invocación de la suspensión
de la prescripción (arts. 667, 2715, 3981, 3982 y sus corre-
lativos) .
§ 64. PRINCIPALES Y ACCESORIAS. - La relación de sub-
ordinación de una cosa respecto de otra, de la cual depen-
de, hace necesario distinguir entre las cosas principales y
accesorias, siendo importante destacar la naturaleza de cada
una de ellas en función del principio de que, en general, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
El Código define las cosas principales como aquellas
"que pueden existir para sí mismas y por sí mismas"
(art. 2327) y las accesorias como "aquellas cuya existen-
cia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la
cual dependen, o a la cual están adheridas" (art. 2328).
Es principio sentado por el Código que el suelo es
siempre la cosa principal, mientras que todas la cosas que,
natural o artificialmente, estén adheridas a él se conside-
ran accesorias del suelo (art. 2331) y también las cosas
adheridas a otras adherentes al suelo, como los predios
(utilizada la palabra en el sentido de edificios) rústicos o
urbanos (art. 2332).
La dificultad es mayor cuando la relación se da entre
cosas muebles y ha sido motivo de especial preocupación
por parte del legislador, que sienta la directiva básica en
el art. 2333, expresando que "... serán cosas principales
aquellas a que las otras no se hubiesen unido sino con
el fin de uso, ornato, complemento o conservación".
Del artículo, parcialmente transcripto surge: a) que debe
haber adhesión de una cosa a la otra; b) que se puedan
distinguir en su individualidad, o -para decirlo con la ex-
presión del Código- que no se haya alterado su sustancia, y
c) que la unión satisfaga uno de los fines que se establecen
en la norma.
Son ilustrativos los ejemplos puestos en la nota a los
que podríamos agregar los siguientes: el marco de los an-
teojos es accesorio de los cristales, pues está en función

del uso, el capuchón de la lapicera (conservación), la pan-
talla respecto de la lámpara (complemento), siendo múlti-
ples los ejemplos de ornato.
Pero no siempre este criterio resulta suficiente para la
determinación de la principalidad de la cosa y por ello la ley
establece criterios subsidiarios. Si no es posible distinguir
la accesoria de la principal, se tendrá por principal la de
mayor valor. Si los valores son iguales, será la principal
la de mayor volumen (art. 2334). Insistimos en que estos
criterios operan en subsidio, o sea que primeramente la de-
terminación se efectúa según la norma del art. 2333, sin te-
ner en cuenta valor ni volumen. Sólo si no es posible lo-
grar la determinación se recurre al valor, y sólo también
ante la igualdad de estos valores se tienen en cuenta los
volúmenes y, siendo los volúmenes iguales, no habrá cosa
principal ni cosa accesoria (art. 2334).
Por último, el Código consagra una solución para el ca-
so de pinturas, esculturas, escritos e impresos que reputa
siempre principales, cuando el arte tenga mayor valor e im-
portancia que la materia sobre la que se ha ejercido, y co-
mo accesorios la tabla, el lienzo, papel, pergamino o piedra
(art. 2335).
En alguno de los supuestos no habrá en rigor dos co-
sas, por ejemplo en la escultura, ya que lo que existe es
una transformación de la materia, transmutada en un obje-
to artístico. La principalidad del arte es la de un bien in-
material que al agregar valor (mayor valor e importancia) a
la materia se convierte en el bien principal. Ni siquiera
en la pintura se podría reputar que hay adjunción, porque
un cuadro no es una adjunción de pintura a un lienzo, sino
que es obra de arte y, como tal, es considerada principal.
El principio enunciado por Mackeldey, a quien el codi-
ficador sigue en los arts. 2327 y 2328, es que toda disposi-
ción de la cosa principal afecta también a la accesoria, sal-
vo que se haya estipulado lo contrario.
COSAS 127
Aplicaciones de este principio son, entre otras, las nor-
mas de los arts. 575, según el cual la obligación de dar co-
sas ciertas comprende los accesorios de ésta, 2520, según
el cual la propiedad de una cosa comprende la de sus acce-
sorios, y 3110, que establece que la hipoteca se extiende a
todos los accesorios mientras estén unidos al principal, et-
cétera.
§ 65. EN EL COMERCIO Y FUERA DEL COMERCIO. - El crite-

rio distintivo usado por el Código es el de la enajenabili-
dad, el que no está exento de críticas, ya que no se funda
en el carácter del dominio (público o privado) y compren-
de a todas las cosas sea que la prohibición u obstáculo para
enajenarlas provenga de una norma de orden público o
de una disposición unilateral del donante o testador, o -en
fin- de una convención, en la medida en que están permi-
tidas.
En este aspecto, Vélez Sársfield se apartó de la clasifi-
cación romana y de los criterios por ella tomados en cuen-
ta y establece dos categorías: la de cosas absolutamente
inenajenables y la de cosas relativamente inenajenables,
poniéndolas a ambas como fuera del comercio.
El art. 2337, después de expresar que las cosas están
fuera del comercio por su inenajenabilidad absoluta o por
su inenajenabilidad relativa, declara: "Son absolutamente
inenajenables: 1) Las cosas cuya venta o enajenación
fuere expresamente prohibida por la ley". Debió decir
venta u otra forma de enajenación, o simplemente toda for-
ma de enajenación.
El Código se refiere a la extracomercialidad de las co-
sas, pero esta clasificación es extensible a otros bienes que
no son cosas. Entre las primeras, a que se refiere el inc.
Io, podríamos citar las que corresponden al dominio públi-
co y la vivienda constituida en bien de familia; ambos ejem-
plos dados, sin perjuicio de su posible desafectación como
tales; las indemnizaciones por accidentes de trabajo no pue-

den cederse, ni embargarse, lo mismo que los derechos a
una pensión alimentaria.
El inc. 2° del art. 2337 dice: "Las cosas cuya enajena-
ción se hubiere prohibido por actos entre vivos o dispo-
siciones de última voluntad, en cuanto este Código per-
mita tales prohibiciones".
El principio es que el derecho de disponer de la cosa
no puede ser coartado, salvo que la ley prohiba o autorice
tales prohibiciones. Así lo expresa el art. 1327 y lo reafir-
ma el art. 1364 cuando prohibe la cláusula de no enajenar
la cosa vendida a persona alguna, aunque lo admite respec-
to a persona determinada. El art. 2612 establece la prohi-
bición al propietario de obligarse a no enajenarlos, pero el
art. 2613 sienta una importante excepción, permitiendo a
los donantes o testadores imponer, a los donatarios o lega-
tarios que no enajenen los bienes donados o legados, prohi-
bición limitada al plazo de diez años.
El art. 2338 establece que son relativamente inenaje-
nables las (cosas) que necesitan autorización previa para su
enajenación. Compartimos la opinión de Spota para quien
se debió distinguir entre las cosas pertenecientes al Estado
y las del dominio de los particulares. Los bienes del domi-
nio privado del Estado son susceptibles de enajenación una
vez cumplidos los trámites administrativos correspondien-
tes, por lo que "constituye un inútil exceso hablar de ine-
najenabilidad relativa allí donde sólo se presenta la necesi-
dad de cumplir el debido proceso legal para ejecutar los
actos de disposición sobre tales cosas"6.
Los mismos comentarios podrían aplicarse a la enaje-
nación de bienes de incapaces, sujetos a autorización judi-
cial que, por aplicación del artículo, deben considerarse re-
lativamente inalienables.
6
Spota, Tratado. Parte general, t. I, vol. 3 1 (5), p. 446.
COSAS 129
§ 66. MUEBLES REGISTRABLES Y NO REGISTRABLES. - Los
buques, las aeronaves, los automotores y los caballos de
carrera de pura sangre son registrables. Los semovientes
comunes no son registrables como tales (cosas) sino que lo
que se registra es la marca o señal, según lo dispone la ley
22.939. Del régimen de todas estas cosas nos ocuparemos
más adelante, así como también del carácter de la inscrip-
ción registral, en cada caso. No nos referimos en este acá-
pite a los inmuebles, que siempre son registrables.
La distinción no está establecida en el capítulo de la
clasificación de las cosas que vamos desarrollando, pero ha
adquirido jerarquía legal a raíz de lo dispuesto en el art.
1277 que exige el asentimiento del cónyuge para disponer
o gravar los bienes gananciales, entre otras cosas cuando
se trate de bienes muebles "cuyo registro han impuesto
las leyes en forma obligatoria".
El art. 4016 bis también distingue entre cosas registra-
bles al establecer distintos términos para la prescripción,
usucapión de cosas muebles (robadas o perdidas) por par-
te del poseedor de buena fe. Agreguemos solamente que
tanto la norma del art. 1277, en su actual redacción, como
la del art. 4016 bis, fueron introducidas por la reforma de la
ley 17.711.
La importancia práctica de la distinción está dada por
estos casos de aplicación y por la facilidad para constituir
sobre las cosas registrables determinados derechos reales
(prenda con registro).
C) LAS COSAS CONSIDERADAS CON RELACIÓN

A LAS PERSONAS A QUE PERTENECEN
§ 67. INTRODUCCIÓN. - En el Cap. Único del Tít. I del

Libro III, el Código desarrolla una clasificación de las cosas
en consideración a las personas a que pertenecen.
Previo al estudio de esta clasificación debemos aclarar
que no sólo es en función de las personas sino también del
9. Musto, 1.
carácter del dominio que se ejerce y que, además, el capí-

tulo no sólo se refiere a las cosas sino a otros bienes que
no lo son. Así surge del art. 2339 y siguientes que hablan
de bienes públicos o privados y no de cosas.
Estado nacional
Públicos Estados provinciales
Municipios
Bienes considerados en De los Estados y municipios
relación a las personas
a que pertenecen De la Iglesia Católica
Privados
De las iglesias disidentes
De los particulares
Susceptibles de apropiación (res nullius y
res derelictos)
§ 68. BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO. CARAC-

TERES. - La principal clasificación es entre bienes del domi-
nio público y bienes del dominio privado del Estado nacio-
nal y de los Estados provinciales. Luego el Código establece
como categoría independiente la de los bienes municipales,
aunque se debe entender que también es susceptible de la
distinción apuntada entre los que corresponden al dominio
público municipal y los que corresponden a su dominio pri-
vado. Pasa a ocuparse después de los bienes de la Iglesia
Católica que considera sujetos a distinto tratamiento que la
de los otros cultos a los que llama "iglesias disidentes" y
por último, por exclusión, determina que los bienes que no
corresponden al Estado nacional o Estados particulares, a
las municipalidades o a las iglesias, son bienes particulares
sin distinción de las personas que sobre ellas tengan domi-
nio aunque sean personas jurídicas (art. 2347).
Evitamos la transcripción de los artículos que enume-
ran las distintas clases de bienes: art. 2340, para los bienes
públicos; art. 2342, para los bienes privados de los Estados
y el art. 2343 que enumera los que son susceptibles de
COSAS
131
apropiación privada. Efectuamos, eso sí, una síntesis de
las reformas introducidas por la ley 17.711.
El primero de los artículos ha sufrido sensibles modifi-
caciones; en el inc. Io se eliminó la referencia a la legua
marina para la determinación del mar territorial, defirién-
dola a la legislación especial, lo que había sido objeto de
tratamiento por la ley 17.094; en el inc. 3 o , extiende el ca-
rácter de dominio público a toda otra agua que tenga o
adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general,
comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de
extraerlas, en la medida de su interés y con sujeción a la
reglamentación; el inc. 4o fue alterado sensiblemente elimi-
nando como requisito (para ser bien público) de las playas
de los ríos, que éstos sean navegables, refiriéndose a las ri-
beras internas; en el inc. 5o se suprime la referencia al to-
nelaje de los buques y se sustituye la palabra márgenes por
lechos, y en el inc. 6o al establecer el carácter de bienes
públicos de las islas, hace la salvedad de que no pertenez-
can a los particulares, con lo que tiende a solucionar una
serie de posibles conflictos que podían suscitarse frente a
la propiedad secularmente ejercida por muchos particula-
res sobre estas tierras.
Por último, la reforma agregó los incs. 8o y 9o que se
refieren respectivamente a "los documentos oficiales de
los poderes del Estado"; y a "las ruinas y yacimientos
arqueológicos y paleontológicos de interés científico".
Las reformas introducidas en este artículo, en general,
son convenientes y siguen en sus líneas principales la opi-
nión de los tratadistas de la materia. Especialmente la eli-
minación del anacrónico criterio de la legua marina, toman-
do como base el alcance estimado de una bala de cañón,
sustituido por un sistema más dinámico, al dejarlo librado
a la legislación especial; la inclusión del uso de las aguas
subterráneas es en la actualidad un agregado de importan-
cia. Es encomiable el agregado de los incs. 8o y 9o ya
transcriptos. En cambio es criticable la eliminación de la

referencia a las márgenes de los lagos y su sustitución por
la de lechos, dado que el lecho forma parte del lago y las
márgenes no7.
Los bienes del dominio público del Estado nacional o
de los Estados provinciales son inalienables, inembargables
e imprescriptibles. Estas características no están expresa-
mente establecidas pero surgen claramente del juego armó-
nico de normas como los arts. 2400, 3951, 3952 y 4019, inc.
Io, y de la nota al art. 3952, donde se recoge la opinión de
Troplong, así como también de la mención que hemos he-
cho al comentar los arts. 2336 y 2337, cosas fuera de co-
mercio (ver § 65).
Los bienes de uso público, como veremos más adelante
al referirnos al dominio público (ver § 193 y ss.), en princi-
pio, están librados al uso general y pertenecen al Estado,
aunque el dominio tiene características especiales.
Estos bienes pueden ser cambiados en su condición de
tales, si cesa la utilidad del uso general y son expresamen-
te desafectados como bienes públicos, convirtiéndose en-
tonces en bienes privados del Estado. El art. 2341 esta-
blece: "Las personas particulares tienen el uso y goce
de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero
estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a
las ordenanzas generales o locales". En toda esta mate-
ria, el derecho público, y especialmente la rama del dere-
cho administrativo, tiene importancia y a ella corresponde
el estudio profundo del tema. Téngase en cuenta que la
breve referencia que hacemos aquí es en orden a la clasifi-
cación de las cosas establecidas por el Código Civil.
§ 69. BIENES DEL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO O ESTA-

DOS. - Son enumerados en el art. 2342 que, a diferencia del
7
Allende, Lagos navegables y no navegables. Código y reforma, LL,
131-1478 y siguientes.
COSAS 133
art. 2340, no ha sufrido alteraciones por obra del legislador
de 1968.
En su inc. Io, el art. 2342 se refiere a las tierras situa-
das dentro del territorio que carecen de otro dueño. El
dominio originariamente pertenece al Estado (nacional o
provincial, de acuerdo a nuestro sistema federal), de modo
que si nunca han sido objeto de otra propiedad responden
a este dominio originario. También entrarían en esta cate-
goría los inmuebles abandonados por sus dueños, pues los
bienes de los que mueren sin dejar herederos están previs-
tos en el inc. 3 o . El inc. 2o se refiere a las minas de oro,
plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, disposi-
ción cuya aplicación es muy limitada, pues sobre ellas le-
gisla el Código de Minería y las leyes especiales sobre hi-
drocarburos.
El inc. 3 o del art. 2342 se refiere a los bienes vacantes
o mostrencos, y los de las personas que mueren sin dejar
herederos. Los bienes vacantes son los inmuebles de pro-
pietario desconocido, y los mostrencos aquellos de los que
tampoco se conoce el propietario y se les llama así por-
que en el derecho español aplicábase a los animales sin
dueño, pertenecientes a la mesta o comunidad de pastores
y que debían ser exhibidos (mostrados de allí mostrencos")
por el pregonero. Las herencias vacantes son atendidas por
el Estado por intermedio de los organismos que designan la
Nación o las provincias, según el caso.
El inc. 4o se refiere a los muros, plazas de guerra,
puentes, ferrocarriles y toda otra construcción hecha por el
Estado o por los Estados y los bienes adquiridos por ellos
por cualquier título; por último, el inc. 5° se ocupa de las
embarcaciones, fragmentos u objetos de embarcaciones ene-
migas o corsarias, que dieran en las costas de los mares
o los ríos de la República. Las que pertenezcan a países
aliados o neutrales pueden ser reclamadas por sus propie-
tarios. La ley de navegación ha hecho una regulación en sus
secciones tercera y cuarta sobre los naufragios, reflotamien-
NOCIONES GENERALES
134
tos y recuperaciones; y sobre los hallazgos en aguas nave-
gables, respectivamente (ley 20.094, art. 387 y siguientes).
§ 70. COSAS SUSCEPTIBLES DE APROPIACIÓN PRIVADA. - La
enumeración del art. 2343 comprende -en general- a las
cosas que nunca han tenido dueño, cosas de nadie (res
nullius~) y a las cosas abandonadas (res derelictce) por
sus dueños y que son susceptibles por tanto de adquirirse
por apropiación (arts. 2525 y 2527). La adquisición de la
posesión de estas cosas se efectúa por la mera aprehen-
sión, según el art. 2375 con el ánimo requerido en el art.
2373 (intención de tenerla como suya).
La enumeración del art. 2527 es paralela a la del art.
2343, salvo la referencia a los enjambres de abejas a que se
refiere el inc. 2o de este último precepto, que no están in-
cluidos en el art. 2527.
En materia de peces se debe tener en cuenta la legis-
lación especial. La ley 24.922 de pesca, que entró a regir
en enero de 1998, declaró de dominio de las provincias, con
litoral marítimo, los recursos vivos que poblaren las aguas
interiores y mar territorial argentino adyacente a sus cos-
tas, hasta las doce millas medidas desde las líneas de base
que sean reconocidas por la legislación nacional pertinente.
Sobre este espacio las provincias ejercen su jurisdicción en
el marco de dicha ley (art. 3 o ). Se declaran de propiedad
y jurisdicción exclusiva de la Nación, los recursos existen-
tes en las aguas de la Zona Económica Exclusiva argentina
y en la plataforma continental a partir de las doce millas.
En lo que respecta a los tesoros abandonados, mone-
das, joyas, etc., que se encuentran sepultados o escondi-
dos, sin que haya indicios o memoria de quien sea dueño,
la posibilidad de apropiación está condicionada a las dispo-
siciones del Código, a las que el inc. 5o del art. 2343 se re-
mite (arts. 2550 al 2566), en las que está perfectamente
regulada la materia. Nos ocuparemos de ello en el capítu-
lo correspondiente (ver § 255 a 261).
COSAS 135
§ 71. BIENES MUNICIPALES. - El municipio, institución
de honda raigambre en nuestro país, ha sido objeto de es-
pecial atención por el art. 5o de la Const. nacional, que exi-
ge de las provincias la organización del régimen municipal
como condición para garantizar el ejercicio de las autono-
mías provinciales.
El Código Civil les otorga el rango de personas jurídi-
cas de carácter público (art. 33, inc. I o ) y las leyes orgá-
nicas municipales dictadas por las provincias aseguran su
derecho a percibir sus rentas por impuestos y tasas, o por
sistemas de impuestos provinciales de los cuales copartici-
pan las municipalidades.
El art. 2344 establece cuáles son los bienes municipa-
les y defiere al Estado o Estados los modos y formas de
enajenación, siéndoles aplicables, según el destino, la dis-
tinción entre los que corresponden al dominio público y los
que corresponden al dominio privado del municipio.
§ 72. BIENES DE LA IGLESIA CATÓLICA. - También está

reconocida la Iglesia Católica como persona jurídica de ca-
rácter público y sus bienes están sujetos a las disposiciones
de los arts. 33 y 41, remitiéndose el Código a las leyes que
rigen el patronato nacional. La remisión al art. 41, como
bien lo señala Llambías, es inadecuada, pues este artículo
se refiere a las personas jurídicas de carácter privado; y la
efectuada a las leyes que rigen el patronato, cae en un va-
cío legislativo, ya que dichas leyes no han sido dictadas, ri-
giendo en consecuencia los acuerdos con la Santa Sede.
El acuerdo aprobado por ley 17.032 admite el ejercicio
de la jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la
realización de sus fines específicos (art. I infine).
§ 73. BIENES DE IGLESIAS NO CATÓLICAS. - Las iglesias

que el Código llama "disidentes", están reconocidas como
personas jurídicas, cuando cumplen con los requisitos esta-
blecidos por la ley para ello, y además el culto que practi-
can debe ser objeto de inscripción en el Registro Nacional

de Cultos, dependiente del Ministerio de Relaciones Exte-
riores, Comercio Internacional y Culto, para el reconoci-
miento de sus organizaciones8.
El régimen para la enajenación de sus bienes depende
de sus estatutos, de modo que están prácticamente equipa-
radas a las demás personas jurídicas.
§ 74. COSAS PARTICULARES. - Definidas por exclusión,

como lo expresamos anteriormente (art. 2347), el Código
agrega una norma especial sobre puentes y caminos cons-
truidos a expensas de particulares en terrenos que les perte-
nezcan, aclarando que son del dominio privado de aquéllos,
aunque los dueños permitan su uso y goce de todos (art.
2348). La norma se justifica porque, de lo contrario, que-
darían comprendidos los caminos en el inc. 7o del art. 2340,
y los puentes en el inc. 4o del art. 2342.
También confiere el uso y goce, pero no la propiedad,
de los lagos que no son navegables y que pertenecen a los
ribereños. En cuanto a las vertientes son de propiedad
del dueño del fundo cuando nacen y mueren en él (arts.
2349 y 2350).
8
Este registro fue creado por la ley 21.745, sancionada el 10/2/78 y publi-
cada en el BO, el 15/2/78, reglamentándosela por decr. 2037, del 23/8/79, previa
prórroga del plazo establecido para la reglamentación, según ley 21.873.
PARTE SEGUNDA
CAPÍTULO VII
LA POSESIÓN
A) CARACTERIZACIÓN
§ 75. INTRODUCCIÓN. - Las dificultades que el tema de

la posesión presenta a su estudio y las controversias que
ha suscitado son ya proverbiales en el campo del derecho y
contrastan con la simplicidad de la noción vulgar. Siguien-
do a Savigny, nos abstendremos de hacer notar estas difi-
cultades1.
Eso sí, destacamos que, a partir del concepto, la eti-
mología de la palabra y el origen de la institución, pasando
por sus elementos constitutivos, su naturaleza, el funda-
mento de su protección, hasta los efectos que de ella se
derivan y las funciones que cumple; todo ha sido motivo de
discrepancia entre los autores y de minuciosa lucubración
teórica.
En lo fundamental, la dificultad estriba en la circuns-
tancia de que la institución excede del campo del derecho,
y no se deja atrapar por los esquemas teóricos del jurista.
Savigny expresa que, en principio, la noción y la palabra no
pertenecen al dominio del derecho 2 . Ihering la califica de
1
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 1 y 2.
2
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 2 y siguientes.
140 POSESIÓN Y TENENCIA
elástica3, otros autores desalientan su estudio o preconizan

la inutilidad de éstos o de la institución misma, anuncian-
do la desaparición -como tal- en el campo jurídico4.
Para su estudio en las fuentes romanas, a estas dificul-
tades generales se suman las derivadas de la imprecisión
terminológica, los distintos sentidos con que se usa la pala-
bra, las frecuentes interpolaciones en los textos, etc., y -en
nuestro derecho- se agregan a estas dificultades la circuns-
tancia de que el codificador abrevó en distintas fuentes pa-
ra la redacción de los artículos y sus respectivas notas, con
posiciones diversas y aun antagónicas.
§ 76. CONCEPTO. - La palabra "posesión", en su pri-

mera acepción castellana, significa "acto de poseer o tener
una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para
otro; y por extensión se dice también de las cosas incor-
póreas, las cuales en rigor no se poseen".
Los sentidos en que la palabra se usa son, sin embar-
go, diversos aun en el mismo Código, y ello dificulta la pre-
cisión del concepto y muchas veces la interpretación de los
preceptos legales en los que se usa el vocablo. En general
se puede expresar que refleja la idea del ejercicio o posibi-
lidad de un poder de una persona sobre la cosa, la que se
encuentra sometida así a su voluntad, sea en forma directa,
o por intermedio de otra persona.
Casi siempre, la palabra posesión aparece asociada con
la idea de pertenencia. La preposición inseparable per re-
fuerza o aumenta la significación de las voces españolas
simples. Pertenencia es pues algo más que tenencia. Es
tener la cosa con una connotación superior.
En una primera aproximación, y en un sentido amplio,
la noción de posesión es la de una relación de la persona
3
Ihering, La posesión, p. 249 y siguientes.
4
Ver, en general, Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y
en la reforma.
LA POSESIÓN 141
con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materia-
les, por sí o por otro, con prescindencia de la existencia o
no de la relación jurídica que pudiera justificarla o conte-
nerla. Se señala acertadamente que la posesión tiene tam-
bién una variedad de contenidos y de consecuencias. El
término posesión refiere tanto a la tenencia física como a
la apariencia respecto de la titularidad del derecho y las
consecuencias van desde la protección de la posesión natu-
ral hasta al adquisición del dominio por el transcurso del
tiempo. Más adelante iremos precisando el concepto en
sus diversos usos técnicos.
§ 77. ETIMOLOGÍA. - El prefijo o partícula po unido a

la palabra sedere, refuerza la acción que ésta expresa, de
modo que siendo el significado de sedere, "sentarse", pos-
sidere significa tanto como insistir en sentarse, volver a
sentarse, asentarse o establecerse en un lugar5. Otra co-
rriente señala la posibilidad de que el prefijo pos provenga
de pot o poti, derivada del sánscrito y que significan amo,
señor o jefe, de modo que poseer significaría, según esta
corriente, sentirse señor6.
Por su parte, Vallet de Goytisolo opina que posesión pa-
rece que etimológicamente, contra lo que generalmente se ha
dicho, deriva de posí sedere, o sea después de estar sentado,
significación -dice- que presupone una noción de tiempo7.
Como veremos más adelante, coincidiendo con este con-
cepto, Sálenles, entre otros autores, se refiere a una situa-
ción estable, lo que también denota una noción de perma-
nencia en el tiempo.
§ 78. DEFINICIONES. - La definición que se cita como

más antigua es la de Labeón, mencionada en un pasaje
5
Martínez, La posesión, p. 21 y 22.
6
Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 34.
7
Vallet de Goytisolo, Panorama de derecho civil, p. 158.
atribuido al jurisconsulto Paulo, del cual se conocen dos

versiones. La de la vulgata: Possessio apellata est (ut
Labeo ait) a pedibus quasi positio, quia naturaliter te-
netur ab eo qui ei insistit, quam greci Katoxen dicunt,
y la edición florentina que en lugar de la palabra "pedi-
bus", consigna sedibus, variando así notablemente la eti-
mología: "Se llama posesión (como dice Labeón), de sede,
como si dijera posición, porque naturalmente es tenida por
el que está en ella; a la cual los griegos llaman retención",
sedibus proviene de sedes que quiere decir asiento, silla,
pedibus, en cambio, proviene de pedis que en latín quiere
decir pie8.
La definición de la vulgata fue traducida para el Códi-
go de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio así: "Posesión
tanto quiere decir como ponimiento de pies (pedium posi-
tio'). Según dijeron los sabios antiguos, es tenencia dere-
cha que ha orne en las cosas corporales, con ayuda del
cuerpo e del entendimiento". Esta última parte es citada
por Vélez Sársfield en la nota al art. 2351.
§ 79. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN DEL CÓDIGO. - El art.

2351 define la posesión en su sentido técnico y estricto,
tanto en lo que respecta al objeto como al elemento subje-
tivo, pero el codificador no ignora ni descarta la utilización
del vocablo en otros sentidos y con referencia a otras si-
tuaciones, por eso es que expresa en el segundo parágrafo
de la nota, después de aludir al Código francés que -según
Troplong- toma la posesión en su sentido más general, y
en su elemento más simple, el primer grado, que tiene por
resultado poner al individuo en relación con la cosa: "Noso-
tros -dice- seguimos el orden inverso: definimos la pose-
sión por la que tiene la mayor importancia jurídica, la que
presenta todos los caracteres indispensables para los dere-
Martínez, La posesión, p. 22, n° 34.

LA POSESIÓN 143
chos posesorios, la posesión que sirve para la prescripción,
y la que da acciones posesorias adversus omnes, dejando
para otro lugar tratar de la posesión que sólo sirve para los
interdictos o acciones posesorias. La definición, pues, del
Código francés no es contraria a la nuestra, pues él define
lo que regularmente se llama posesión natural, y nosotros
definimos la que por lo común se dice posesión civil".
Formulada esta aclaración, se advierte en la definición
del Código la influencia de Savigny, dado que se encuen-
tran nítidamente distinguidos los dos elementos (objetivo y
subjetivo) que integran la posesión. En efecto como bien
lo gráfica Mariani de Vidal, el período de la frase "tenga
una cosa bajo su poder" representa el elemento corpus, "la
intención de someterla al ejercicio de un derecho de pro-
piedad" es una clara referencia al elemento subjetivo (ani-
mus domini o rera sibi habendi), mientras que las cosas
son el objeto, el único objeto de la posesión en sentido es-
tricto 9 .
Para su mejor caracterización debemos correlacionar
este artículo con los que definen la tenencia (arts. 2352 y
2461), situación en que la cosa se tiene efectivamente, pero
reconociendo en otro la propiedad o -en otras palabras-
que la posesión se ejerce en nombre de otro, según las dis-
tintas expresiones utilizadas por ambos artículos. El tene-
dor actúa así a guisa de representante del poseedor (art.
2352), aunque su tenencia repose en un derecho (p.ej., lo-
catario, comodatario).
Asimismo se señala que al hacer referencia la norma
del art. 2351, que analizamos, a "un derecho de propie-
dad", no se refiere exclusivamente al derecho de dominio,
sino que la posesión puede ser el ejercicio de otro dere-
cho real (v.gr., usufructo, uso, habitación), según el art.
2355.
9
144
Veremos que el vocablo "propiedad" se ha utilizado
con distintas extensiones: una amplia, comprensiva de los
derechos de contenido patrimonial y así se habla de la pro-
piedad de un crédito; una intermedia, como sinónimo de
derecho real, que se ejerce por la posesión, y una restringi-
da, como sinónimo de dominio. El Código utiliza también
la palabra "propiedad" para referirse a la cosa objeto de es-
te derecho.
§ 80. TERMINOLOGÍA. - Hemos expresado con anterio-

ridad que el término "posesión" es usado con diversas acep-
ciones, y ello ocurre tanto en el lenguaje vulgar como en el
jurídico. Se dice por ejemplo que una persona es posee-
dora de una finca significando con ello que es su dueña,
asimilando en tal caso los términos propiedad y posesión;
otras veces se habla de entregar la posesión al locatario
(art. 1514), asimilándola en tal caso a la tenencia, institu-
ciones que, como veremos, es necesario distinguir clara-
mente de la posesión en sentido estricto.
El Código suele referirse también a la posesión de cré-
ditos (art. 732) y a la posesión de herencia (tales como los
arts. 3410 y su nota, 3412, 3413, 3414, 3415 y 3417), que-
dando claro que son distintos los criterios con que se usa
la palabra "posesión" en estos casos y, en un sentido más
amplio aún, para referirse a la posesión de un estado de fa-
milia (art. 256, reformado por ley 23.264), cuando se asu-
me el papel que corresponde a un determinado emplaza-
miento en la relación jurídica familiar.
Los titulares de derechos reales sobre cosa ajena que
se ejercen por la posesión, son denominados "poseedores
imperfectos" (influido por Freitas) y otras veces "cuasipo-
seedores" (ver arts. 2552 y 3961). El Código Civil llama
tercer poseedor al adquirente de un inmueble hipotecado
que no ha asumido la deuda, cuando en tal caso se exige
algo más que la transmisión de la posesión, nada menos
LA POSESIÓN 145
que el dominio. Aclara en algunos artículos que se debe
ser propietario del inmueble10.
También se utiliza el término "posesión" unido a un
calificativo "simple posesión", aludiendo a la tenencia;
"posesión civil", con influencia romanista, y "posesión pre-
caria".
La palabra "posesión" unida a los calificativos natural y
corporal servía en el derecho romano para denotar la rela-
ción puramente natural o física por oposición, por un lado
a la posesión protegida por los interdictos y, por otro lado, a
la posesión civil, apta para usucapir y, a su vez, la posesión
civil tenía un sentido más, cual es el caso en que el dere-
cho admite su existencia a pesar de que falta la relación
corporal (posesión sólo animo).
El ius possessionis y el ius possidendi, el primero es
el que emerge de la posesión misma y para cuya existencia
la posesión es presupuesto indispensable, independiente-
mente de que exista o no un derecho real, implica la posi-
bilidad de invocar la protección posesoria por el hecho de
tener la posesión, con los requisitos y en las condiciones
establecidas por el derecho positivo. El segundo abarca
-a nuestro juicio- tanto el derecho de poseer como el de-
recho a poseer que tienen los titulares de determinados
derechos reales, sea que estén en pleno ejercicio de la po-
sesión (en cuyo caso tendrán a la vez el ius possidendi y
el ius possessionis'), sea que, privados del ejercicio, con-
serven la facultad de exigir, en virtud de él, que se los ins-
tale en la posesión o se los restituya en su ejercicio.
10
El epígrafe del Cap. V, Tít. XIV, del Código Civil dice: "De las relacio-
nes que la hipoteca establece entre los acreedores hipotecarios y los terceros
poseedores, propietarios de los inmuebles hipotecados". Del mismo modo en
el art. 3164 y ello se desprende también del art. 3175. No efectúa esa aclara-
ción llamándole simplemente "tercer poseedor" en los arts. 3163, 3164, 3166,
3167, 3170, 3171, 3172, 3176, 3177, 3178, 3182, 3184, 3185 y en el rótulo del
Cap. VI.
10. Musto, 1.
§ 81. RELACIONES DE LA PERSONA CON LA COSA. - El hom-

bre se encuentra en contacto permanente con las cosas, se
sirve de ellas, las utiliza o las disfruta, las transforma y las
recrea. La relación de la persona con la cosa puede ser
más o menos compleja y va (de menor a mayor), desde el
simple contacto con ella o yuxtaposición local (con escasa
o nula relevancia en el derecho) hasta la relación posesoria
propiamente dicha.
a) YUXTAPOSICIÓN LOCAL o MERO CONTACTO. Es un contacto
material desprovisto totalmente de voluntad, sea porque la
persona carece de conciencia de ese contacto (persona dor-
mida o carente de discernimiento), sea porque el contacto
no se produce por su voluntad (se ejemplificaba con el pri-
sionero con respecto a sus cadenas). Como se ha expre-
sado, siendo el derecho destinado a regir conductas, y no
representando la yuxtaposición sino una mera relación fí-
sica desprovista de todo contenido voluntario, resulta jurí-
dicamente irrelevante.
b) TENENCIA. Caracterizada como el poder efectivo so-
bre la cosa, pero reconociendo que la posesión se ejerce en
nombre de otro, admite distintos grados: i ) cuando se tie-
ne la cosa en virtud de un vínculo de dependencia, como el
obrero respecto de las herramientas de su principal o el en-
cargado de un edificio, respecto del departamento para su
vivienda y los muebles que se le suministran; 2~) en el con-
trato de hospedaje es la posición de quien se aloja en un
hotel, por ejemplo, respecto de los muebles y útiles de la
habitación, toallas, sábanas, etc., y 5) contacto con la cosa,
con voluntad de utilizarla o servirse de ella en forma cir-
cunstancial. Por ejemplo, el invitado respecto de los uten-
silios que se ponen a su servicio. Son los denominados
"servidores de la posesión" en el derecho alemán.
El Código hace mención de estas categorías en el art.
2490 (reformado por la ley 17.711) para negarles legitima-
ción activa en la acción de despojo. Dice así: "Correspon-
LA POSESIÓN 147
de la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun
vicioso, sin obligación de producir título alguno contra
el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere el
dueño del bien", y agrega en lo que aquí nos interesa:
"Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en
interés ajeno o en razón de una relación de dependen-
cia, hospedaje u hospitalidad".
1) TENEDORES DESINTERESADOS. LOS que tienen la cosa
en interés ajeno sin facultades para utilizarla o servirse de
ella en su provecho. El Código los menciona en el inc. 2o
del art. 2462 (p.ej., el mandatario, el depositario).
2) TENEDORES INTERESADOS. Tienen la cosa reconocien-
do en otro la propiedad, pero con facultades de aprovecha-
miento (v.gr, el locatario, el comodatario), son menciona-
dos en el inc. Io del art. 2462.
En los casos 1 y 2, la tenencia puede ser consecuencia
de un vínculo contractual y generalmente lo es. La ampli-
tud de las facultades y responsabilidades dependerá en con-
secuencia de la relación contractual de que se trate. Opor-
tunamente daremos la clasificación completa de la tenencia.
c) LA POSESIÓN. Definida así por el art. 2351: "Habrá
posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o
por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención
de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad".
La intención de someter la cosa al ejercicio de un derecho
real, es independiente de que éste exista o corresponda al
poseedor. Esto da lugar a las clasificaciones de la pose-
sión, que estudiaremos más adelante (ver § 91 a 99).
§ 82. FUNCIONES QUE CUMPLE LA POSESIÓN. - El codifi-

cador señala a la posesión como un elemento de los dere-
chos reales en la breve nota al Libro III11, pero, más que un
11
El Libro III es el único que tiene una nota puesta al pie de su epígrafe,
y dice: "Al tratar de las cosas y de la posesión antes que de los derechos reales,
148
elemento, la posesión resulta ser el contenido o parte del
contenido de la mayoría de los derechos reales, sin la pose-
sión no sería posible el ejercicio pleno de las facultades
que tales derechos atribuyen a su titular. Tenemos pues
una primera función, cual es la de ser el contenido normal
de los derechos reales (con excepción de la hipoteca y las
servidumbres).
En el conflicto entre quien alega la propiedad de una
cosa y quien se mantiene en la posesión de ella, que se
podrá dirimir ante el órgano judicial, la posesión tiene el
efecto de, en primer lugar, determinar quién deberá asumir
el rol de actor y quién el de demandado y, en segundo lu-
gar, incidiendo fundamentalmente sobre la distribución de
la carga de la prueba, será decisiva para determinar, en
caso de insuficiencia de ella, la victoria del poseedor sobre
el pretendido propietario. Por ello, decían Valdés y Or-
chansky que esta situación de hecho tiene, como fácilmen-
te se comprende, un valor jurídico patrimonial nada des-
preciable12.
En la fase de adquisición de los derechos reales, por sí
sola o unida a otros elementos, posibilita que la adquisición
se produzca. Así en las distintas formas de apropiación (art.
2525 y siguientes).
En materia de cosas muebles, no robadas o perdidas,
unida a la buena fe crea la presunción de propiedad (art.
2412). Siendo robadas o perdidas, mediando también bue-
na fe y tiempo, posibilita su adquisición por prescripción
(art. 4016 bis, incorporado por la ley 17.711).
En materia de inmuebles, unida al tiempo, da lugar tam-
bién a la adquisición por prescripción, variando el plazo se-
gún que existan los requisitos de buena fe y justo título
seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las cosas y la posesión

son los elementos de los derechos reales".
12
Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 43.
LA POSESIÓN 149
(diez años), o que tales requisitos falten (veinte años) (arts.
3999 y 4015).
La relación posesoria genera además derechos, obliga-
ciones y responsabilidades, con relación a frutos, mejoras,
gastos, riesgos y daños sufridos o provocados por la cosa,
todo lo cual será estudiado oportunamente al tratar de los
efectos de la posesión (ver § 117 a 138).
Pero donde la posesión revela su aspecto más inte-
resante a la consideración del estudioso, especialmente para
quienes la consideramos un hecho, es en la medida en que
el derecho le otorga protección, no sólo por vía de acciones
judiciales, sino también estatuyendo en su favor la defensa
extrajudicial (cuando concurren las circunstancias del art.
2470).
§ 83. DOCTRINAS. - Repasaremos las teorías básicas an-

tes de concluir en nuestra posición.
a) TEORÍA CLÁSICA. La sistematización del derecho ro-
mano, a través del estudio de sus fuentes, llevó a Savigny a
elaborar su Tratado de la posesión, obra de su juventud
que pronto concitó amplia aprobación13.
Así, Molitor expresa de ella que, antes de su aparición,
reinaba una confusión extrema en materia de posesión en
derecho romano, agregando más adelante: "En su obra (la de
Savigny), la posesión ha sido objeto de una revisión ge-
neral". Señala que han sido corregidos errores aclarando
puntos oscuros, fijándose definitivamente la terminología de
los jurisconsultos, aunque juzga que no ha sido tan feliz
en lo que se podría llamar la parte sistemática de la obra y
respecto de la noción que asigna como fundamento de la
posesión y la determinación de la naturaleza y de sus efec-
13
Savigny tenía veinticuatro años cuando publicó la obra mencionada en
el texto, la que fue escrita en apenas seis semanas (Laquis, Derechos reales, t. I,
p. 190).
tos, que ha sido objeto de serias críticas por parte de dis-

tinguidos juristas, que cita, pero añade que el mérito de la
obra de Savigny nos obliga a acordar a su teoría una aten-
ción particular14.
Por su parte, Ihering dice: "Ninguna monografía sobre
el derecho romano habrá despertado seguramente tanta ad-
miración y aprobación de una parte, a la vez que oposición
de la otra, como la de Savigny, acerca de la posesión: todo,
a mi ver, con justicia" y agrega: "Tendrá siempre la gloria
Savigny de haber restaurado en la dogmática del derecho
civil el espíritu de la jurisprudencia romana, y sea cual fue-
re en definitiva el resultado práctico que de ello se obten-
ga, aquel mérito no sufrirá detrimento alguno ,.."15.
Como se ha expresado, Savigny parte de una idea fun-
damental, que -según él- sirve de base a todas las defini-
ciones de posesión, y que debe ser el punto de partida de
toda investigación sobre la materia. Todas admiten que se
está en posesión de una cosa cuando se tiene la facultad,
no solamente de disponer físicamente de ella, sino también
de defenderla de toda acción extraña. "Es así -añade-
que el batelero posee su bote, pero no el agua sobre la que
navega, aunque se sirve del uno y de la otra para lograr sus
fines".
Lo que él llama "detención" es la base de toda idea de
posesión, pero no será por sí sola objeto de legislación.
En su relación con la propiedad es que merece la atención
del legislador, pues la detención aparece como el ejerci-
cio del derecho de propiedad. Constituye un hecho que
corresponde a ese derecho, pero advierte que él no se ocu-
pará en su obra más que de los derechos que derivan de la
posesión (tus possessionis) y no del derecho de poseer
14
Molitor, Cours de droit romain approfondi. La possession en droit
romain, p. 1 y siguientes.
15
Ihering, Teoría y voluntad en la posesión, p. 1.
LA POSESIÓN 151
(ius possidendi), pues es en la teoría de la propiedad que
este último debe tener su lugar16.
Para que exista posesión, según esta doctrina clásica,
es necesaria la presencia de dos elementos: el objetivo (cor-
pus') que es definido por Savigny como la posibilidad física
de disponer de la cosa con exclusión de otra persona, y el
elemento subjetivo (animus domini o animus rem sibi
habendi) que el mismo autor caracteriza a lo largo de las
sucesivas ediciones de su tratado, en tener la cosa para
sí, sin reconocer en otra persona un derecho de propiedad,
o sea en tratar las cosas como propias.
La noción de animus para Savigny -dice Laquis- no
sería otra cosa que la intención de ejercer el derecho de
propiedad; animus que dejaría de existir cuando el posee-
dor reconociese la propiedad de la cosa que posee (rec-
tius: detenta o tiene) en otro17. Ello no supone la convic-
ción de quien posee de ser el propietario (eso hace a la
buena o mala fe). Por eso puede ser considerado posee-
dor el ladrón tanto como el propietario, pero no el arrenda-
tario porque no considera la cosa como suya.
La concepción de la posesión en la forma expuesta por
Savigny, que nosotros llamamos "clásica", era la dominante
(hasta la aparición de la obra de Ihering) y fue por influen-
cia directa y a través de la obra de Freitas receptada por el
codificador, quien no conoció la obra de Ihering18.
b) TEORÍA OBJETIVA. De Ihering partió la crítica más pe-
netrante, en lo que pasó a considerarse una célebre polémica
que versó principalmente en lo que respecta a la noción de
la posesión, sus elementos, su naturaleza y el fundamento
de la protección, estudiados a través de los textos romanos.
16
Molitor, Cours de droit romain approfondi. La possession en
droit romain, p. 3.
17
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 192.
18
Martínez, La posesión, p. 23.
152
Además, Ihering es quien designa a la doctrina de Sa-
vigny doctrina subjetiva, o de la voluntad concreta, para
oponerle finalmente la suya, a la que caracteriza como ob-
jetiva. En efecto, después de exponerla, dice: "Tal es, en
sus rasgos capitales, la teoría imperante, teoría que desig-
naré como teoría subjetiva o de la voluntad"19.
No es posible exponer -dada la naturaleza de esta obra-
en toda su extensión las críticas que Ihering formula al más
conspicuo representante de la escuela histórica, lo que por
otra parte carecería de objeto y de actualidad, especial-
mente porque -como se ha expresado- esos estudios esta-
ban referidos al derecho romano, en cuyas fuentes debían
bucear incansablemente los autores en busca de apoyo pa-
ra sus respectivas tesis.
Nos limitaremos a expresar que Ihering, partiendo de
la base de que el elemento animus possidendi sólo apare-
ce en un texto del jurista Paulo, y tras sostener que la
teoría subjetiva no es verdadera ni en la historia, ni en el
procedimiento, ni en la legislación, ni en la enseñanza, aña-
diendo que el motivo real de la distinción romana entre po-
sesión y detención es fundamentalmente práctico, lanza
sus mayores embates contra la exigencia y caracterización
del animus domini, el cual, por su difícil prueba, compli-
ca notablemente la aplicación y defensa de la posesión.
En efecto, aunque Savigny y sus seguidores no lo di-
gan, en principio -y no mediando presunciones legales- si
la posesión tiene dos elementos, quien alega tenerla tendrá
que demostrar la presencia de ambos. El elemento objeti-
vo no ofrece dificultades pero no ocurre lo mismo con el
elemento subjetivo, que no sólo resulta de difícil prueba,
sino que puede variar sin que se manifieste en signos exte-
riores. Por ello, Ihering lo reputa inconciliable con la ne-
cesidad práctica que exige la prueba de la posesión.
Ihering, La posesión, p. 22.

LA POSESIÓN 153
En todo el campo del derecho, la valoración de los es-
tados subjetivos adquiere relevancia, sin que los juristas se
preocupen demasiado por las dificultades de la prueba, pe-
ro es que la protección posesoria debe instrumentarse -por
el legislador- de manera que sea simple y fácil de probar
en sus elementos, para que tenga efectos prácticos, de ahí
la consistencia de la crítica.
El derecho en general, en muchas ocasiones, pondera
y amerita y los jueces deben, en múltiples oportunidades,
apreciar y valorar elementos subjetivos, intenciones o esta-
dos de ánimo. Piénsese en el dolo, la malicia, la buena o
mala fe en el derecho civil; la prueba del animus necandi
en la tentativa de homicidio en el derecho penal, por ejem-
plo; o los elementos que presuponen la configuración de la
real malicia en los supuestos de la responsabilidad de los
medios informativos.
Pero lo que ocurría con la posesión tenía, tanto para
los estudiosos como para los juristas prácticos, una vital
importancia en la determinación procesal previa a las ac-
ciones de fondo (acciones reales o petitorias) y por eso ha-
bía que garantizar un sistema rápido y expeditivo, de fácil
prueba, como podría decirse que ocurre en la acción de
amparo en nuestro tiempo. La protección posesoria no es,
en esencia, sino un amparo al poseedor, debidamente regla-
do por las normas legales y desvirtuado una y otra vez por
la corruptela forense.
Partiendo de esa base, y analizando la cuestión desde
el punto de vista histórico, práctico y lógico, Ihering opo-
ne, en primer lugar, lo que él llama la teoría de la volun-
tad abstracta, según la cual, en lugar de que en cada ca-
so sea necesario determinar y probar cuál es el ánimo o
la intención del sujeto, para determinar si existe pose-
sión o detención, basta establecerla en base a la naturaleza
de la relación que le sirve de sustento o antecedente. No
importa indagar si tal arrendatario tiene la cosa con ani-
mus detinendi, porque ese ánimo existe en el arrenda-

miento tipo (en abstracto) y la ley no toma en cuenta la
voluntad individual sino tal voluntad abstracta. Pero esta
doctrina, como lo admite el propio Ihering, conduce a la in-
vestigación de la causa possessionis, por lo que -expresa-
podría denominarse "teoría de la causa".
En el prólogo a su obra La posesión dice "por este
tiempo, mi teoría no revestía la forma que más tarde he re-
conocido como verdadera; lo cual hace que no sienta haber
tardado más de cuarenta años en publicarla. Entonces la
denominaba Teoría de la causa y en esta obra, en el capí-
tulo IX, va un examen crítico de ella desde el punto de vis-
ta de la prueba"20.
Avanzando en su elaboración llega a sostener que la
teoría posesoria, en el derecho romano, es de una sencillez
extraordinaria en la que la voluntad del sujeto que posee
no tiene importancia o es indiferente. En todos los casos
en que se den las condiciones exteriores de la relación po-
sesoria existe posesión, a menos que la ley le niegue la
existencia por mediar una causa detentionis. La ventaja
de esta teoría que él llama "objetiva", es que el poseedor
no tiene que probar la causa de la posesión, ni tampoco el
animus, ni prevalerse el legislador de un sistema de pre-
sunciones para facilitar su demostración. A él le basta
probar la exterioridad de su posesión, el corpus, y quien
debe demostrar la existencia de que existe una causa que
la reduce a detención es el adversario, aquel que pretenda
negarle el carácter de poseedor.
Así dice Ihering: "Al que sostiene la existencia de se-
mejante fundamento de exclusión de la posesión, compete
probarla. Para demostrar que hay posesión basta demos-
trar la existencia exterior de la relación posesoria (el cor-
pus), que, como tal, implica el animus, incumbiendo al
LA POSESIÓN 155
adversario mostrar la existencia del motivo especial de ex-
clusión de la posesión"21.
El autor cuya doctrina venimos analizando, pide licen-
cia para volcar en fórmulas algebraicas la esencia de su po-
sición, en contraposición con la de Savigny, y lo hace del
siguiente modo:
Para Savigny:
x - c + a + A
y =c + a
O sea: posesión (x) es igual a corpus (c) más un míni-
mo de voluntad indispensable para que no sea un mero
contacto o yuxtaposición local (a), más el animus domini
(A), y tenencia (y) es c + a, con iguales valores, o sea falta
el animus domini (A).
Para Ihering:
x =c + a
y =c + a - n
O sea: posesión (x) es igual a corpus (c), con ese mí-
nimo indispensable de voluntad (a), y tenencia Qy) es la
suma de esos mismos elementos y la presencia del elemen-
to negativo (causa detentionis) (n) que convierte a la po-
sesión en tenencia por disposición de la ley22.
c) TEORÍA DE LA CAUSA. CRÍTICA. Dijimos anteriormente,
que la doctrina de la voluntad abstracta, expuesta y dese-
chada por Ihering, conducía lisa y llanamente a la investi-
gación de la causa possessionis y por ello, según lo expre-
sa claramente el anotador de Salvat, puede considerarse un
complemento de la doctrina subjetiva en cuanto viene a ob-
viar las dificultades de la prueba del animus.
21
22
156
Retoma esta concepción Saleilles, poniendo el acento
en el aspecto económico de la relación posesoria; destaca
la insuficiencia de los actos exteriores que constituyen el
corpus posesorio para descubrir en ellos el animus domi-
ni y subraya la necesidad de relacionar la prueba de este
animus con el título en virtud del cual se posee, lo que se
ha denominado prueba de la causa possessionis23.
Para este jurista, la naturaleza de la posesión puede
explicarse desde dos puntos de vista: como una relación
permanente y pública, como una afirmación interesada
sobre la cosa que revela un vínculo de subordinación eco-
nómica sin más calificación jurídica, o puede revelar la
afirmación de un verdadero derecho, tal como la propie-
dad.
La posesión es una relación real entre el hombre y la
cosa, de tal naturaleza que nos descubra al dueño de ella,
una relación "querida" -añade- sin la cual no pasaría de
ser un accidente sin valor en el orden jurídico, y se mues-
tra de acuerdo con Ihering, salvo en la variante que impri-
me a la descripción del corpus destacando que la posesión
implica un elemento voluntario que recae sobre un hecho
-y no sobre un derecho-, pero se aparta de él en la con-
cepción del animus que no es -dice- el simple acto de te-
nencia y disfrute de la cosa; es el acto de señorío que debe
ser tal que implique que no hay renuncia a este señorío y,
por consiguiente, existe un animus possidendi distinto de
la voluntad de retener y gozar la cosa y distinto, por lo tan-
to, del animus detinendi de que habla Ihering24.
La síntesis de las posiciones doctrinarias deja inevita-
blemente claros en los cuales sería aparentemente fácil re-
batir algunos conceptos. No ocurre lo mismo cuando se
estudian estas obras monumentales que deslumbran con la
23
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 41, nota 36, a.
24
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 213 a 219.
LA POSESIÓN 157
solidez de sus fundamentos y especialmente con la erudi-
ción que exhiben sus exponentes, familiarizados con el len-
guaje y hasta con el estilo literario de los romanos.
Así, Savigny, aparte del mérito ya señalado de haber
puesto orden en las múltiples soluciones casuísticas que se
extraen de los textos romanos, fijando la terminología en la
materia, construyó un verdadero sistema de aspecto cerra-
do y de lógica admirable.
Sin embargo, el escollo insalvable que presenta su doc-
trina está referido al hecho, que él mismo reconoce, que en
algunos casos el derecho romano otorgaba defensas pose-
sorias a ciertos detentadores que no tenían el animus do-
mini, tales como el enfiteuta, el acreedor prendario, el de-
positario de la cosa embargada y el precarista (especie de
concesionario de un predio perteneciente al ager publi-
cus). Para explicar estas "anomalías", Savigny recurre a
lo que él denomina la posesión derivada. En los casos
del acreedor prendario y del depositario de la cosa embar-
gada encuentra una explicación lógica, dado que si el po-
seedor conservara las defensas posesorias podría privar al
deudor o embargante de su garantía con sólo ejercerlas.
Para el enfiteuta y el precarista se limita a dar una explica-
ción histórica. Estas explicaciones han sido juzgadas poco
satisfactorias pero resultaban indispensables para dar a la
teoría elaborada el aspecto concluso que exhibe.
Transcripto por Laquis, González Vicen manifiesta: "De
esta suerte y sobre el ejemplo concreto de una institución,
Savigny ofrecía una construcción tan conclusa y de tal co-
rrección lógica como no se conocía desde el derecho natural.
Nada hay en esta construcción que no esté perfectamente
fundado y deducido lógicamente, ninguna proposición que
no pueda referirse en último término, a un núcleo concep-
tual superior"25.
25
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 201 a 202, nota 90.
158
En cuanto a la formidable crítica que le formula Ihe-
ring sobre las dificultades que ofrece su caracterización del
animus domini, en la medida y en cuanto Savigny pudo
conocerlas (la principal obra de Ihering sobre la posesión
se publicó después de la muerte de Savigny), fueron relati-
vizadas por las explicaciones que el sabio maestro adicionó
en sus numerosas notas, donde este elemento se objetiviza
de tal manera que ambas concepciones se acercan notable-
mente26.
Así pone como ejemplo hipotético el caso en que una
persona no se atribuya ningún derecho de propiedad sobre
la cosa y tampoco lo atribuya a otra persona, limitándose a
tener la cosa con el fin de beneficiarse con los frutos. En
ese caso, quien detenta la cosa -dice- sin reconocer la pro-
piedad en otra persona, tiene siempre el animus domini
y, desde el punto de vista jurídico, poco importa saber con
qué fin especial pretende esta propiedad.
La teoría de Ihering -a su vez- ha sido impugnada des-
de el punto de vista dogmático, porque no responde estric-
tamente a los textos romanos que en numerosos pasajes
hacen referencia al elemento animus como lo demuestra
exhaustivamente Martínez, transcribiendo los textos respec-
tivos27.
Dice el autor citado: "si la teoría de Ihering es insoste-
nible en el terreno dogmático, no lo es menos en el de la fi-
losofía del derecho", y agrega que "aunque admitamos que
la tenencia material de las cosas (corpus) hace presumir la
intención de poseerla para sí (animus rem sibi habendi,
animus sibi possidendi), de allí no se sigue que sea indi-
ferente la voluntad que acompaña y califica el hecho físico,
para saber si hay posesión o simple tenencia". Señala di-
cho autor que Ihering admite esta presunción como base
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 89, notas 1 y 3.

Martínez, La posesión, p. 27 a 36.
LA POSESIÓN 159
de su teoría y entonces su disidencia se reduce a una mera
cuestión de palabras o -de lo contrario- su tesis es más
trascendental y niega todo el valor al elemento intencional
animus, para determinar la existencia y la naturaleza de
la posesión, pero entonces, además de estar en oposición al
derecho romano, va contra la recta razón filosófica28.
Por su parte, Allende somete a dura crítica a la teoría
de Ihering, destacando los puntos en que el autor deforma
la teoría clásica y oscurece la comprensión de las propias
fuentes29.
Otros autores como Dassen y Vera Villalobos, sin adhe-
rirse totalmente a la doctrina objetiva, no dejan de desta-
car sus ventajas prácticas30.
En la legislación comparada, la influencia de Ihering ha
sido importante a tal punto que la mayoría de los códigos
modernos no hacen referencia al elemento subjetivo.
d) NUESTRA POSICIÓN. Debemos confesar que no nos han
convencido las críticas que se dirigen contra la tesis de Sa-
vigny, cuya solidez no ha podido ser conmovida en lo fun-
damental y en la medida en que conserva prístina la inter-
pretación de los textos romanos. Ello no impide que el
legislador moderno recepte una doctrina que juzgue de me-
jores resultados prácticos. Mientras tanto -para nuestro
derecho- la tesis savigniana conserva importante valor por-
que -como hemos expresado- el codificador la tuvo en cuen-
ta y tiene clara recepción en el Código Civil.
Hacemos nuestras las críticas que se le han formulado
a la doctrina objetiva, en la medida en que pretende expo-
ner el sistema romano pues no representa una exposición
genuina con relación a las fuentes.
28
Martínez, La posesión, p. 37.
29
Allende, Panorama de derechos reales, p. 11 y siguientes.
30
Dassen-Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 66 a 71.
La teoría de Saleilles arroja luz sobre los elementos

componentes del concepto de posesión, aunque su reduc-
ción al interés económico peca - a la vez- por exceso y por
defecto. Así, el aspecto económico tiene fundamental im-
portancia, se trate del hecho de la posesión o del derecho
de propiedad y, por otra parte, la posesión puede carecer de
motivación económica o desinteresarse de ella. Pero debe
reconocerse en Saleilles la distinción fundamental que efec-
túa sobre las funciones de la posesión que, en sí, tiene un
valor propio de contenido económico y social y, jurídica-
mente, tiene especial preponderancia en la determinación
de los roles en el juicio de reivindicación (de actor y de-
mandado), en la distribución de la carga probatoria y, en la
usucapión, como elemento básico que, proyectado en el
tiempo, conduce a la adquisición del dominio.
§ 84. POSESIÓN Y PROPIEDAD. COMPARACIÓN. - El voca-

blo "propiedad" ha sido usado en el Código con diversos al-
cances: a) en un sentido amplio, comprensivo de todo de-
recho patrimonial, aun de los creditorios; 5) en un sentido
más restrictivo como equivalente al derecho de dominio, y
c) también el Código lo usa como comprensivo de los dere-
chos reales que se ejercen por la posesión (art. 2351).
En rigor, pese a lo expresado en el epígrafe, de lo que
nos ocupamos en este acápite es de la comparación entre
dominio y posesión.
El dominio es sin duda alguna un derecho real, es el de-
recho real por antonomasia, el que tiene la plenitud de fa-
cultades, a tal punto que se ha podido decir que los demás
derechos reales no son otra cosa que sus desmembracio-
nes. Como derecho que es, crea una relación de la perso-
na con el resto de la sociedad, que tiene el deber correlati-
vo de respetarlo, y tiene origen en un hecho o acto jurídico
al que la ley da suficiente valor para darle nacimiento.
La posesión, en cambio, puede tener origen en un víncu-
lo jurídico o no tenerlo. En realidad, lo que ocurre fre-
LA POSESIÓN 161
cuentemente es que las calidades de propietario y posee-
dor se reúnen en una misma persona, porque la posesión
es el medio natural de ejercer las facultades que confiere
el dominio e integra su contenido, pero ello no quiere decir
que esta situación ocurra siempre ya que puede suceder que
el titular del dominio no ejerza actos posesorios, porque no
quiera, o porque no pueda, o porque otro los ejerza, sea con
el concurso de la voluntad, ante su pasividad y aun contra
su voluntad.
La propiedad es el poder jurídico que el hombre ad-
quiere sobre las cosas de conformidad con la voluntad ge-
neral que es la ley. La posesión, por el contrario, es el po-
der jurídico que el hombre establece sobre las cosas de
conformidad a su voluntad individual. Cuando ambos po-
deres se concentran en la misma persona, el hecho es con-
forme al derecho 31 .
La posesión -aclaramos- se agota si desaparece el ele-
mento de hecho, aunque la ley faculte a quien la ejercía a
protegerse intentando las acciones tendientes a recuperar-
la, en ejercicio del ius possessionis. Los ataques o agre-
siones al derecho de propiedad se defienden mediante las
respectiva acción petitoria (reivindicatoría, negatoria o con-
fesoria), en juicio pleno y con efecto de cosa juzgada. La
posesión se defiende o se recupera mediante las acciones po-
sesorias o mediante los interdictos, donde no entra en de-
bate el tema de la titularidad del derecho y, por lo tanto, la
sentencia no hace cosa juzgada a este respecto. El trámi-
te, como veremos más adelante, puede ser, según el caso,
sumario (rectius: plenario abreviado) o sumarísimo (inter-
dictos)
Estas diferencias no ocultan la estrecha vinculación
que existe entre ambas instituciones, que ya hemos señala-
do al referirnos a las funciones de la posesión. Ésta re-
31
11. Musto, 1.
162
presenta el contenido, la forma natural de su ejercicio y,
unido a otros factores, puede ser el medio de adquisición
del dominio.
§ 85. TENENCIA. - Tanto al caracterizar la posesión
como al exponer -sí que brevemente- las teorías sobre sus
elementos y también al enumerar las relaciones posibles
del hombre con la cosa, hemos avanzado en la tarea de fi-
jar el concepto de tenencia. Para la escuela clásica, la te-
nencia es la detención de la cosa, o el poder de hecho so-
bre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de
someterla al ejercicio de un derecho real, mientras que
para la doctrina objetiva es el corpus posesorio cuando el
legislador por motivos prácticos le niega protección.
El Código Civil ha seguido la doctrina clásica y nos
proporciona en dos normas distintas el concepto de tenen-
cia. Son ellas el art. 2352 que dice: "El que tiene efecti-
vamente una cosa, pero reconociendo en otro la propie-
dad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la
posesión del propietario, aunque la ocupación de la co-
sa repose sobre un derecho" y el art. 2461 que expresa:
"Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posi-
bilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa,
pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro,
será también simple tenedor de la cosa". En la nota al
art. 2352, el codificador aclara que "en el rigor de los prin-
cipios, lo que otro tiene en mi nombre yo no lo poseo real-
mente, no lo tengo actualmente en mi poder, pues que él
es quien lo tiene en el suyo. Mas, siendo la posesión pre-
caria respecto de mí, las leyes me consideran como posee-
dor, como que ejercito la posesión por su ministerio, y a él,
como que sólo está en una posesión ajena".
Si bien, desde el punto de vista de la técnica legislati-
va, es criticable que el codificador haya definido un mismo
instituto en dos normas diversas y con palabras distintas,
en ambas se encuentran los elementos esenciales caracteri-
LA POSESIÓN 163
zantes de la tenencia. La del art. 2352 es objetable en la
medida en que utiliza la palabra "tiene" (en cierto modo
definida), pero que ostenta la virtud de expresar que la si-
tuación se da "aunque la ocupación de la cosa repose en
un derecho" (caso, por ejemplo, del locatario). El art. 2461
reproduce el inc. 2o del art. 3615 del Esbogo de Freitas.
En realidad posesión y tenencia no se excluyen, pues-
to que el poseedor puede ser a la vez tenedor de la cosa,
del mismo modo que el propietario puede ser a la vez po-
seedor y tenedor de la cosa. La relación más completa y
perfecta no excluye las relaciones de jerarquía menor o
más simples. Ello explica que el Código, cuando define la
tenencia en ambas normas habla de "simple" tenedor y en
el art. 2462 dice: "será también".
Cuando las leyes penales, por ejemplo, castigan la te-
nencia de armas de guerra o la tenencia de estupefacien-
tes, la incriminación va dirigida a la relación más simple,
pero nadie podría pretender excusarse alegando que no era
simple tenedor sino poseedor animus domini o propieta-
rio de la cosa. En este sentido es criticable también la te-
sis de Ihering que parece pronunciarse en el sentido de
considerarlas excluyentes y porque, además, parte para de-
finirla de lo que se concibe como una institución más com-
pleja.
§ 86. INTERVERSIÓN DE TÍTULO. - Según un principio,

que tiene raigambre romana, nadie puede cambiar por sí
mismo la causa de la posesión. Este principio que se enun-
cia con el brocárdico latino nemo ipse sibi causara pos-
sessionis mutare potest, ha sido receptado en nuestro Có-
digo en el art. 2353, teniendo por corolario el art. 2354.
La primera de las normas citadas dice: "Nadie puede
cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo,
la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por
sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo
como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a
164
poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por
otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo
título, mientras no se pruebe lo contrario".
Llama la atención que los romanos, con su espíritu prác-
tico, idearan una regla que parece tautológica para prever
el absurdo de que alguien pretendiera cambiar por sí solo,
con trascendencia jurídica, la causa de su posesión.
La explicación es histórica: a fin de impulsar al here-
dero a aceptar la herencia lo más pronto posible, con el
objeto de que no faltase quien realizara los sacrificios reli-
giosos en favor del difunto, exigidos por las creencias, se
había establecido una usucapión brevísima (la usucapió
pro herede) a favor de cualquiera que lograse poseer los
bienes relictos por el término de un año. La aplicación de
esta institución dio lugar a abusos cuando una persona, que
habiendo accedido como poseedor natural, recibiendo la co-
sa en arrendamiento, depósito o comodato, luego, frente a
la inacción del heredero, pretendía prevalerse de la usuca-
pió pro herede, para obtener la propiedad, lo que llevó a
establecer esta regla que permitía atacar de nulidad tal usu-
capión32.
Tiempo después, abolida la usucapió pro herede, la
regla se siguió aplicando con referencia a los simples cam-
bios de ánimo, unilaterales y sin una exteriorización sufi-
ciente como para otorgarle la eficacia de un verdadero cam-
bio de causa33.
Otro caso es la usurreceptio, facultad de recuperar por
el uso la cosa que se había enajenado fiduciariamente, o la
concedida al deudor del Estado cuyos bienes habían sido
vendidos, mediante el uso o posesión por un término breve
y sin necesidad de justo título ni buena fe. Así, maliciosa-

Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 116 y 117.
LA POSESIÓN 165
mente, un deudor prendario que entrara en el uso de la
cosa, por vía de otro contrato con el acreedor que le per-
mitiera ejercer tales facultades, podía alegar luego la read-
quisición de la propiedad. Para enervar tales efectos se
aplica la regla mencionada.
Pero la norma del Código no tiene un carácter absolu-
to. En primer lugar, la regla prohibe cambiar por sí mismo
la causa de la posesión, pero nada impide que se llegue al
cambio por un acuerdo de voluntades conforme al cual el
propietario, que posee a título de tal, enajene la cosa y
continúe teniéndola a título de arrendatario, por ejemplo, o
viceversa, que el arrendatario, adquiriendo la cosa, conti-
núe poseyéndola en adelante a título de dueño, lo que da
lugar a las llamadas "tradiciones abreviadas" (traditio bre-
vi manu y constituto possessorio~) que estudiaremos más
adelante (ver § 106 y 107).
Tampoco la disposición constituye obstáculo para que
alguien que tenga la cosa por un título, exteriorizando cla-
ramente su voluntad de ocupar o usurpar la cosa, descono-
ciendo los derechos del poseedor y en forma unilateral in-
tervierta el título. En tal sentido, el art. 2458 expresa: "Se
pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nom-
bre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la in-
tención de privar al poseedor de disponer de la cosa,
y cuando sus actos producen ese efecto". Estos actos y
estas consecuencias son los que técnicamente se denomi-
nan "interversión del título". En este caso se produce una
nueva causa de la posesión, que no será el anterior arren-
damiento o comodato, sino la nueva ocupación o usurpa-
ción concluyentemente exteriorizadas.
Así hemos expresado en una sentencia que "para que
se produzca la interversión del título y se transforme la na-
turaleza de la ocupación, no obstante lo dispuesto por el
art. 2353, es menester que el tenedor realice un acto posi-
tivo de voluntad que revele el propósito de contradecir la
166
posesión de aquel en cuyo nombre tenía la cosa, de manera
tal que no deje la más mínima duda sobre su intención de
privarlo de la facultad de disponer de la misma"34.
El art. 2353, ya transcripto, luego de sentar el princi-
pio, establece dos presunciones que, como se desprende del
mismo texto, son iuris tantum, o sea que admiten prueba
en contrario, y el art. 2354, que guarda estrecha relación
con el anterior, impide cambiar por la propia voluntad o
por el mero transcurso del tiempo las cualidades y los vi-
cios de la posesión: "tal como ella comenzó -expresa en
su parte final-, tal continúa siempre, mientras no se
cree un nuevo título de adquisición". Pero esta norma
tampoco tiene carácter absoluto, dado que el art. 3959
admite la posibilidad de purgar los vicios de la posesión
y la norma del art. 2370 permite que una posesión públi-
ca en su origen se convierta en clandestina cuando el po-
seedor ha tomado precauciones para ocultar su continua-
ción36.
Para que exista interversión del título, no bastan las
simples manifestaciones de la voluntad, como se desprende
de la norma del art. 2447, sino que la actitud debe consis-
tir en hechos exteriores que impliquen una verdadera con-
tradicción a los derechos del propietario, un verdadero al-
zamiento contra su derecho, que puede revestir la forma
judicial, aunque no es necesario que se plantee un litigio, o
actos de fuerza que impidan al propietario el ejercicio de
su derecho. Estos actos, por lo tanto, deben revestir un
carácter ostensible e inequívoco para tener la consecuencia
que la interversión apareja, cual es la de convertir la tenen-
cia en posesión.
34
CCivCom Paraná, Sala I, JA, 25-1975-666, citado por Llambías - Alterini,
Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 83.
36
Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. I, p. 147 y si-
guientes.
LA POSESIÓN 167
B) NATURALEZA DE LA POSESIÓN
§ 87. TEORÍAS. - Titulamos este capítulo "naturaleza de

la posesión" y no "naturaleza jurídica de la posesión" por-
que, emplear el calificativo "jurídico", implica una toma de
posición anticipada sobre el problema fundamental. En
efecto, el meollo de la discusión estriba precisamente en
desentrañar si se trata de un hecho o si se trata de un de-
recho. Para quienes sostienen que es un derecho, la polé-
mica continúa acerca de la clase de derecho de que se tra-
ta (real o personal).
Ya Papiniano decía que la posesión tiene muchísimo de
hecho (possessio plurium facti habet) (libro IV, tít. VI,
ley 19)36. Se ha repetido constantemente que Savigny sos-
tiene que la posesión es un hecho. Sin embargo, la posi-
ción del maestro alemán no es tan terminante, a tal punto
que titula su § 5, del cap. 1 "La posesión es a la vez un de-
recho y un hecho", expresando en el texto que es evidente
que, en principio y considerada en sí misma, la posesión no
es más que un simple hecho, pero, por otra parte, es tam-
bién cierto que apareja consecuencias legales. Así ella es
a la vez un hecho y un derecho; por sí misma es un hecho,
pero por sus consecuencias semeja un derecho y, esta do-
ble naturaleza, es infinitamente importante en todo lo que
concierne a nuestra materia37.
En cambio, Windscheid tiene una posición más termi-
nante. Para este autor, la expresión possessio indica un
hecho y nada más que un hecho. La circunstancia de que
a este hecho el derecho le atribuya consecuencias jurídicas
36
Recordemos que Papiniano, de origen sirio, era uno de los cinco juristas
que, en Roma, contaban con el ius respondendi, prevaleciendo su opinión cuan-
do había discrepancia (y probable empate) entre los otros cuatro (Pablo, Ulpia-
no, Gaio y Modestino).
37
168
no lo convierte en un derecho. De otro modo debieran
considerarse también derechos el contrato y el testamento.
Otros autores como Belime y Marcadé interpretan que,
siendo un hecho en su origen, la posesión se convierte en
un derecho cuando ha durado un año completo en las con-
diciones requeridas por la ley, y Molitor y Wodon afirman
que en relación con su causa es un hecho y un derecho
con relación a sus efectos38.
Partiendo de su definición de derecho como un interés
jurídicamente protegido, Ihering sostiene que la posesión
es un derecho y, efectivamente -como él dice- si su defini-
ción fuera exacta, no cabría otra conclusión respecto de la
posesión, porque evidentemente está protegida por el dere-
cho objetivo39.
La polémica se reproduce en la doctrina nacional, in-
clinándose en el sentido de considerarla un derecho auto-
res de la talla de Segovia, Martínez, Lafaille, Salvat; otra
corriente -no menos importante- considera que es un he-
cho, se afilian a ella: Machado, Pizarro, Allende, Legón, Gat-
ti, Mariani de Vidal, Highton, Alterini, Papaño, Kiper, Di-
llón, Causse y López de Zavalía; dicen que es una situación
jurídica de naturaleza provisional, Dassen y Vera Villalobos;
Laquis expresa que el codificador sigue la doctrina de Sa-
vigny; Valdés, Orchansky y Peña Guzmán no se pronuncian
claramente, y Molinario bifurca la opinión y dice que la po-
sesión legítima es un derecho que integra el haz de faculta-
des del dominio, mientras que la ilegítima es un hecho.
La polémica es frondosa y encuentra mayor fundamen-
to en la aparente contradicción entre los artículos del Códi-
go y las notas del codificador. No se debe olvidar -a este
respecto- que Vélez Sársfield, al redactar sus notas, igno-
38
Citados por Martínez, La posesión, p. 50.
39
Este criterio, expuesto en la obra de Ihering, El espíritu del derecho
romano, se da por sentado en su obra fundamenta) sobre la posesión: Teoría de
la posesión. El fundamento de la protección posesoria.
LA POSESIÓN 169
raba que su proyecto se aprobaría a libro cerrado y menos
aún imaginaba que las notas iban a formar parte de las edi-
ciones oficiales del Código. Por lo tanto, en el texto pro-
yectado plasmó la solución prevaleciente y conveniente a
las necesidades reales para las cuales legislaba, mientras
que en las notas vertió su opinión teórica.
Para nuestra ley, pues, la posesión es -sin duda- un
hecho, aunque, en el plano teórico, el codificador no oculta
su adhesión a la posición de Molitor (ver nota al art. 2470
y parte final de la nota al art. 2351 que dicen, respectiva-
mente: "para nosotros que juzgamos que la posesión es un
derecho" y "Molitor ha combatido esta opinión -la de que
la posesión es un hecho-, a nuestro juicio victoriosamente,
demostrando que toda posesión es un derecho").
Adquieren relevancia los argumentos dados por Piza-
rro, completados por Allende, recogidos por Gatti y resumi-
dos por Highton, según los cuales la posesión es un hecho
por las siguientes razones:
a) El Código lo dice expresamente en el art. 2470, que
comienza: "El hecho de la posesión ...".
6) El art. 2363 dice: "El poseedor no tiene obliga-
ción de producir su título a la posesión ... Él posee
porque posee". Todo derecho nace de un acto o de un
hecho que le sirve de causa y esa es una de las acepciones
con que se emplea la palabra "título". Quien alega un de-
recho tiene que invocar y probar la causa, tiene que produ-
cir su título; si el poseedor puede invocar su posesión sin
producir su título, es porque la posesión es un hecho (o
mejor dicho, un estado de hecho) y no un derecho.
c) El Código se ocupa de la posesión antes de entrar a
tratar de los derechos reales, y no entre ellos (nota "a" al
Libro III)
d) En la nota "a" al Libro III se dice que la posesión
es un elemento de los derechos reales, y no puede ser un
elemento de un derecho real y un derecho real a la vez.
e) La posesión no está enumerada, como derecho real

en el art. 2503.
/ ) En las definiciones de todos los derechos reales del
Código figura la frase: "es el [o es un] derecho real" (arts.
2506, 2673, 2948, 2970, 3108 y 3239), lo que no acontece
con la posesión.
SO La sustitución de la palabra "posesión" en muchos
artículos, por la palabra "derecho", conduce ciertamente a
absurdos. Por ejemplo: "La posesión [derecho] será vi-
ciosa..." (art. 2364) "La posesión [derecho] es violenta ..."
(art. 2365), etcétera.
h) Si la posesión se considera un derecho y el derecho
no puede ser concebido como una relación de una persona
con la cosa, quienes la consideran un derecho pero la des-
criben de este modo se hacen pasibles de todas las críticas,
que, a la escuela clásica, le enrostró la doctrina unitaria
personalista en cuanto a la definición de los derechos rea-
les. Un derecho no puede ser una relación de una perso-
na con una cosa. La posesión lo es y, por lo tanto, no
puede ser un derecho. Es un hecho jurígeno, eso sí, en la
medida en que engendra facultades y merece la protección
del derecho {ius possessionis).
§ 88. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN. -Los elementos (ob-
jetivo y subjetivo) de la posesión, corpus y animus, han
sido tradicionalmente estudiados por separado, pero ello no
implica que se den como elementos opuestos, sino que -por
el contrario- resultan de tal modo complementarios que se
puede afirmar que ni el corpus es relación puramente físi-
ca, ni el animus es un fenómeno enteramente psicológico.
Para utilizar expresiones ya acuñadas por la doctrina se po-
dría expresar que están tan unidos y correlacionados como
lo está la palabra con el pensamiento.
Por eso hemos dicho con anterioridad que, en la no-
ción de corpus de la doctrina clásica, se encuentra ínsito
un mínimo de voluntad o de conciencia que impide consi-
LA POSESIÓN 171
derar, a ese elemento objetivo, como un mero contacto físi-
co con la cosa, de suyo irrelevante para el derecho.
El animus -por su parte- tiene que tener una exterio-
rización tal que lo revele y, por lo tanto, no queda recluido
en las lindes de la pura conciencia. Ambos elementos sa-
len a la palestra de la realidad jurídica de tal modo imbri-
cados que, en la relación posesoria, la presencia de uno de
ellos presupone la existencia del otro.
a) "CORPUS". La noción del corpus es distinta según
la teoría que se adopte. Savigny expone la noción que dan
los autores y que proviene de los glosadores (cita a Azon),
según la cual el acto físico de la aprehensión para adquirir
la posesión no admitía sino dos especies: la de tomar una
cosa mueble con la mano y la de posar el pie sobre un in-
mueble, pero se propone demostrar que muchas veces la
adquisición de la posesión se produce sin que promedie un
contacto físico. Después de analizar varios ejemplos con-
cluye que quien tiene la posibilidad de tomar una cosa co-
locada delante de él, está en la misma condición de quien
realmente la hubiera asido, lo que explica las numerosas
disposiciones especiales de las fuentes romanas.
Para Ihering, sin embargo, la determinación del ele-
mento corpus depende fundamentalmente de la naturaleza
de las cosas y de la forma habitual u ordinaria en que el
dueño se comporta frente a ellas, según su especie y según
el destino económico que cumplan. Hay cosas que se guar-
dan cuidadosamente en la casa, como las joyas o el dinero
y otras que se dejan en el campo, y lo mismo ocurre con
los inmuebles que pueden estar defendidos por obstáculos
materiales o, por el contrario, estar abiertos y libres, de
modo que no se trata de posibilidades físicas sobre las co-
sas y de exclusión, también física, de injerencia de extra-
ños, sino más bien de las invisibles barreras creadas por el
orden jurídico que hacen posible el uso económico de las
cosas, en orden a la satisfacción de las necesidades humanas.
172 POSESIÓN y TENENCIA
b) "ANIMUS". La posesión requiere, además del elemen-

to corpus, la presencia en el sujeto de una voluntad deter-
minada, cual es la de tratar la cosa como si le perteneciera,
como si fuera su dueño {animus domíni). Este animus
domini, también llamado animus rem sibi habendi, no
debe confundirse con la convicción de ser realmente el pro-
pietario (ppinio domini). Puede ser que -el poseedor-
no lo sea y que tenga conciencia de la ajenidad de la cosa
(poseedor de mala fe, ladrón) y que -sin embargo- se con-
duzca y actúe como un verdadero dueño.
Pero al lado del animus domini, que en principio siem-
pre es exigido para determinar la existencia de la posesión,
Savigny encuentra en las fuentes la posibilidad de transmi-
tir la posesión independientemente de la propiedad y en tal
caso no es el animus domini el que acompaña la aprehen-
sión sino simplemente el animus possidendi (que muchos
autores asimilan al animus domini) y que denota la vo-
luntad de adquirir la posesión conforme a un acto jurídico
distinto y que la presupone. Partiendo de este esquema,
elabora la tesis de la posesión derivada.
Los casos a que se refería Savigny eran: a) el enfi-
teuta, a quien se le transmitía el dominio útil, no así el do-
minio directo, razón por la cual no podía tener el animus
domini; b) el acreedor prendario, que recibe la cosa del
propietario, en garantía de un crédito; c) el depositario de
la cosa embargada, cuando no se designa al propietario co-
mo tal, y d) el precarista, que recibía del Estado una por-
ción del ager publicus con la obligación de devolverla al
serle requerida.
Por su parte, Savigny ponía énfasis en destacar que se
trata de excepciones en las que no se transfiere la pose-
sión jurídica y que en todas las situaciones en que se pre-
tenda encontrar estas transferencias deben ser probadas40.

LA POSESIÓN 173
Para Ihering, el elemento animus está implicado siem-
pre en el corpus, correspondiendo al adversario, o sea a
quien alegue la falta de dicho elemento, demostrar la exis-
tencia de un motivo especial para excluirlo de la protec-
ción posesoria, establecida por la ley y, si se trata de tenen-
cia relativa, la existencia de una de las causee detentiones
con frecuencia citadas en las fuentes romanas41.
Se patentiza claramente que el enfoque de Savigny exa-
mina la posesión desde un punto de vista del derecho en
general, mientras que la concepción de Ihering le da impor-
tancia primordial al aspecto procesal o a las consecuencias
de ésta en la esfera litigiosa, lo que sería admisible si se in-
terpretara que la posesión sólo tenía una función procedi-
mental entre las normas referentes a la acción reivindicato-
ría. Este origen procesal de la posesión ha sido sostenido
por Ihering y Puchta, contra la opinión de Niebuhr, Maynz
y Savigny. Además, Mayr sostiene que la possessio, como
relación jurídica, sólo existe en esta época (se refiere a los
orígenes del derecho romano) sobre los terrenos comunes
{ager publicus), no como relación de derecho privado, so-
metida a la jurisdicción ordinaria, sino como derecho de
disfrute de carácter público de que conocen las autorida-
des administrativas42.
El ager publicus pertenecía al Estado. Eran normal-
mente tierras obtenidas por conquista, que podían ser otor-
gadas en explotación a los particulares, pero no de acuerdo
al derecho civil sino como en una especie de concesión ad-
ministrativa, no contando el beneficiado por ella; por lo tan-
to, con las acciones emergentes de la ley que correspon-
41
Ihering, La voluntad en la posesión, p. 206 y siguientes.
42
Dice Ihering: "Si la doctrina dominante hubiera examinado su teoría
desde el punto de vista del procedimiento, convencido estoy, de que ya hace mu-
cho tiempo, que no se tendría confianza alguna en su exactitud" (La voluntad
de la posesión, p. 25). En cuanto a la opinión de Mayr, ver su Historia del de-
recho romano, t. I, p. 181 y 182.
dían al propietario quiritario. De allí la necesidad de acudir

a otra forma de protección.
§ 89. POSICIÓN DEL CÓDIGO. - Nuestro Código adop-

ta la doctrina de Savigny claramente en el art. 2374, cuya
nota es suficientemente ilustrativa sobre la opinión del co-
dificador. Dice la norma citada: "La aprehensión debe
consistir en un acto que, cuando no sea un contacto
personal, ponga a la persona en presencia de la cosa
con la posibilidad física de tomarla". Y en la nota se
expresa: "La posibilidad física de tomar la cosa o de dispo-
ner de ella, dice Savigny, puede existir sin el contacto;
pues el que puede a cada momento poner su mano sobre
una cosa que está delante de él, es sin duda tan dueño
de ella como el que la ha tomado ...". Más adelante agrega:
"La ley nos dice que para tomar la posesión de un fundo,
no es preciso entrar en él; porque el que se encuentra pró-
ximo y lo abraza con la vista, tiene sobre ese fundo el mis-
mo poder que el que hubiese entrado", transcribe los ante-
cedentes romanos, también citados por Savigny, y como para
no dejar dudas de la influencia del sabio alemán, corona
su nota diciendo: "Savigny sigue demostrando la proposi-
ción con innumerables textos".
Al elemento animus se refiere el citado art. 2351 cuan-
do expresa "... con la intención de someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad", y el art. 2373 que al refe-
rirse a los modos de adquisición de la posesión dice que
ella se produce por la aprehensión de la cosa "... con la
intención de tenerla como suya", citando la nota un tex-
to romano que se puede traducir así: "Y adquirimos la po-
sesión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente con el
ánimo ni solamente con el cuerpo".
§ 90. REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 17.711. - En

el campo de la relación posesoria, la ley de reformas que
entró en vigor en julio de 1968 (art. 7o) modificó algunos
LA POSESIÓN 175
artículos. Reformas de las cuales nos ocuparemos al tra-
tar cada uno de los temas específicos, sin perjuicio de que
aquí procedamos a su enumeración y a la enunciación es-
cueta de su contenido.
a) Por un agregado en párrafo final al art. 2355 se es-
tablece que se considera legítima la adquisición de la pose-
sión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de com-
praventa. La crítica a esta reforma y a la ubicación de la
norma se efectuará al tratar de las clases de posesión (ver
§ 91 a 99).
fc) En materia de protección posesoria, las reformas son
significativas, ya que se amplía el campo de la legitimación
activa a los tenedores, en las acciones de manutención y
despojo, también se modifica la legitimación pasiva (arts.
2469, 2490 y 2491)
c) Se amplía la protección posesoria a las cosas mue-
bles para lo cual se opera la reforma de los arts. 2487 y
2488.
d) Por un agregado al art. 2499, se estatuye la llamada
acción de daño temido o "acción de obra vieja o ruinosa".
Tales tópicos se estudiarán al tratar el tema de la protec-
ción posesoria (ver § 750 a 805).
C) CLASIFICACIÓN LEGAL DE LA POSESIÓN
§ 91. INTRODUCCIÓN. - La variedad de situaciones a que

da lugar la relación de la persona con las cosas, nos ha lle-
vado a distinguirlas (v.gr., yuxtaposición, tenencia, pose-
sión), pero a su vez la tenencia y la posesión admiten clasi-
ficaciones; algunas se han efectuado tradicionalmente en el
derecho, algunas surgen claramente del ordenamiento posi-
tivo y otras son admitidas por el derecho moderno.
En el segundo párrafo de la nota al art. 2351 tenemos
un esbozo de clasificación que no tiene -posteriormente-
clara recepción en el texto del Código. Se habla allí de la

posesión que sirve para la prescripción y da lugar a las ac-
ciones posesorias adversus omnes (contra todos) y de otra
posesión que sirve para los interdictos o acciones poseso-
rias (sic). Se entiende, como veremos más adelante, que
estas acciones posesorias últimamente nombradas, por con-
traposición a las que emergen de la posesión definida en el
artículo, no serán adversus omnes, sino de efectos reiper-
secutorios más limitados.
1) POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA
§ 92. IMPORTANCIA. - La clasificación surge del párr. Io

del art. 2355 que dice: "La posesión será legítima, cuan-
do sea el ejercicio de un derecho real, constituido en
conformidad a las disposiciones de este Código ...".
La legitimidad o ilegitimidad de la posesión no depen-
de de la relación posesoria en sí, sino de su vinculación
con el derecho real de cuyo contenido forma parte.
Se ha señalado que esta clasificación no es frondosa en
lo que se refiere a efectos prácticos. Sin embargo, su im-
portancia es que sirve de punto de referencia para la de-
terminación de la buena fe, ya que ésta sólo se tiene cuan-
do se está persuadido de la legitimidad.
Hemos destacado que la posesión legítima no es sino el
contenido o parte del contenido del derecho real, pero ello
no impide que el poseedor legítimo, agredido o lesionado
en su posesión, la defienda autónomamente, o sea sin ne-
cesidad de invocar el derecho real que le sirve de base.
Dice el art. 2355 que la posesión será ilegítima "cuan-
do se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere
adquirida por un modo insuficiente para adquirir
derechos reales, o cuando se adquiera del que no te-
nía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para trans-
mitirla".
LA POSESIÓN 177
Expusimos, al estudiar el régimen de los derechos
reales, que éstos se adquieren por la conjunción de dos re-
quisitos: título y modo. Si alguno de ellos falta o es defi-
ciente (nulidad del título o insuficiencia del modo) y, a
fortiori, si ambos faltan o son deficientes, el derecho real
no estará constituido de conformidad con las disposiciones
del Código y -por ende- la posesión carecerá de los presu-
puestos para ser considerada legítima, por no existir esa
conformidad indispensable que debe haber entre el hecho
y el derecho, para que éste torne legítimo a aquél.
Puede ocurrir que el título y el modo se encuentren
cumplidos, pero que la persona que transmitió no tuviera
el derecho a poseer la cosa (p.ej., no era propietario) o no
tuviera derecho a transmitirla (p.ej., cosa inalienable), en
cuyo caso también se considera ilegítima.
La enumeración de los casos de posesión ilegítima no
puede considerarse exhaustiva. Laquis señala que en las
hipótesis en las cuales el derecho real hubiese sido adquiri-
do sin observar los requisitos que en cada caso preceptúa
el Código Civil, en lo que respecta a la causa, a la capaci-
dad, al objeto, a la forma, al modo, o a la publicidad, se es-
tará en presencia de una posesión ilegítima43.
Reputamos esta enumeración demasiado amplia, pues
un defecto de forma o una falta de capacidad, por ejemplo,
pueden ser causa de anulabilidad del título lo que -el mis-
mo autor lo dice más adelante- no produce la ilegitimidad
de la posesión mientras la nulidad no sea declarada. En
cuanto a la falta de publicidad, sólo es exacta en la medida
en que tenga carácter constitutivo. En materia de inmue-
bles, la publicidad registral es declarativa y, por tanto, la
falta de inscripción no inflige la ilegitimidad de la posesión.
La palabra "título" está empleada en el sentido de cau-
sa-fuente del derecho. Cuando el título falta, falta la cau-
43
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 299 a 301.
12. Musto, 1
sa, o sea uno de los elementos esenciales para la constitu-

ción del derecho. Cuando el título es nulo, puede serlo
por defectos de fondo o de forma. El derecho real que se
pretende constituir puede requerir que la persona de quien
se adquiere sea propietario, condómino, usufructuario, et-
cétera. Si el transmútente no tiene esa calidad, falta una
condición de fondo, sin perjuicio de la posibilidad de con-
validación (art. 2504).
Los supuestos de nulidad de título por defectos de for-
ma son múltiples; pero -sin embargo- no tornan ilegítima
la posesión los defectos que aparejan la posibilidad de que
el título sea anulable, máxime si la causal de nulidad es re-
lativa, mientras ésta no sea declarada.
Como ejemplo de título nulo pueden citarse los casos
de incapacidad de derecho para comprar (art. 1361), como
ejemplo de anulabilidad relativa, según nuestro criterio, la
enajenación de inmueble sin el asentimiento conyugal (art.
1277). Los actos anulables se reputan válidos mientras la
nulidad no sea declarada (art. 1046).
En lo que se refiere al modo, el Código legisla minucio-
samente los requisitos que se deben cumplimentar en cada
caso. La tradición como modo derivado es la que puede
ofrecer mayores dificultades, puesto que requiere no sólo
la existencia de los actos materiales que la configuran, sino
también los correspondientes a la capacidad y consenti-
miento del tradens (el que entrega la cosa) y del acci-
piens (el que la recibe) y su vinculación con el título tras-
lativo (ver arts. 2601 y 2603 y correlativamente 2377 a
2391). Como ejemplo de modo insuficiente puede citarse
una tradición hecha por simples declaraciones (art. 2378).
§ 93. REFORMA AL ARTÍCULO 2355. - L a ley 17.711 in-

trodujo un agregado al art. 2355 del Código Civil que ha
dado lugar a interpretaciones discordantes y también a jus-
tificadas críticas. Dice así: "Se considera legítima la ad-
LA POSESIÓN 179
quisición de la posesión de inmuebles de buena fe, me-
diando boleto de compraventa".
Según parte de la doctrina, se trata de un supuesto de
posesión legítima. Para otro sector se trata de un modo
de adquisición legítimo de la posesión que, sin embargo, no
torna legítima la posesión adquirida; para un tercer sector
la palabra "legítima" está empleada de una manera impro-
pia o bien el artículo consagra una posesión limitadamente
legítima.
La redacción es poco feliz y cualquiera que sea la in-
terpretación que se le dé, el agregado no está en armonía
con el sistema del Código y no ha sido debidamente corre-
lacionado con el resto de sus disposiciones. Al decir de
López de Zavalía, es un enigma y tortura a la doctrina44.
En efecto, si la palabra "título" está empleada -como
se ha expresado- en el sentido de causa-fuente, cuando
hay posesión "mediando boleto de compraventa", indudable-
mente la causa tiene que ser la compraventa, pero, según
el art. 1185, mientras no se halle firmada y autorizada debi-
damente la escritura pública, la compraventa no se puede
juzgar concluida, aunque se encuentren concluidos como
contratos en que las partes se han obligado a hacer escritu-
ra pública. El legislador, ¿ha dado valor de título adquisi-
tivo del dominio a un instrumento que sólo consagra una
obligación de hacer? No es posible responder afirmativa-
mente.
En segundo lugar se introduce el elemento buena fe
dentro del concepto y del artículo referido a la posesión le-
gítima, cuando toda la doctrina es pacífica al sostener que
la clasificación de la posesión según la buena o mala fe del
poseedor, es ajena a la posesión legítima, pues ésta nunca
puede ser de mala fe. El boleto de compraventa, por las
mismas razones expresadas anteriormente, no ha sido con-

siderado justo título y, por tanto, para que mediara buena

fe, faltaría el elemento objetivo.
La interpretación que sostiene que se trata de la legiti-
midad de la adquisición y no de la posesión adquirida, si
bien se atiene a la literalidad del texto, no explica suficien-
temente cuáles son las consecuencias de la adquisición.
No resulta fácil explicar tampoco la ubicación de la norma
-en tal caso- en el art. 2355, en lugar de estarlo en el Cap.
I, que se refiere a la adquisición de la posesión (a partir
del art. 2373).
Por otra parte, el momento de la adquisición es el que
determina la naturaleza y cualidades de la posesión y sien-
do legítima la adquisición se teñiría de legitimidad la pose-
sión misma.
Hay quienes expresan que se trata de un nuevo dere-
cho real, pero existiría una gran desarmonía, dado que, re-
cayendo -por hipótesis- sobre inmuebles, el agregado no
exige que el boleto de compraventa esté inscripto en el re-
gistro de la propiedad inmueble, de modo que la adqui-
sición o transmisión tampoco se puede juzgar perfeccio-
nada por este motivo, de acuerdo a lo que dispone a este
respecto el art. 2505, también introducido por la ley de re-
forma.
La finalidad del legislador, al introducir la norma que
comentamos, es la de proteger al adquirente con boleto
de compraventa, ante la posibilidad de que se desbaraten
sus derechos por una enajenación posterior, efectuada esta
última por medio de escritura pública, o a la de que se
constituyan gravámenes que vayan en desmedro de sus de-
rechos, objetivos a que apuntan también la ley 14.005 y su
modificatoria (ley 23.266), la ley 19.724 al adquirente de
unidades en edificios sometidos al régimen de dicha ley, la
incorporación del art. 1185 bis, complementado por el art.
146 de la ley 24.522, que, a diferencia de la anterior ley de
concursos, no exige el destino de vivienda.
LA POSESIÓN 181
No creemos que se haya avanzado, con este injerto

efectuado en la norma del art. 2355, en el camino de la
protección del adquirente con boleto. Las dificultades in-
terpretativas a que da lugar la norma son insoslayables y
no solucionan los posibles conflictos que pueden darse en-
tre el adquirente con escritura pública, aun en subasta pú-
blica, y el poseedor con boleto de compraventa.
Aunque la reforma no lo exprese, se entiende que la
transmisión por boleto debe provenir de quien tenía el de-
recho de constituir o transmitir el derecho real correspon-
diente.
§ 94. LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD: SU INEXISTENCIA.

Se ha sostenido que se presume la legitimidad de la pose-
sión y que, si bien el Código no consagra expresamente tal
presunción, es dable extraerla de la norma del art. 2363
que establece: "El poseedor no tiene la obligación de
producir su título a la posesión, sino en el caso que
deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión",
y agrega: "Él posee porque posee".
Pese a la autoridad de quienes sostienen la existencia
de tal presunción, cábenos afirmar que ella no ha tenido
recepción expresa en el Código, aunque la fuente del artícu-
lo, el 3715 del Esbogo, consagraba explícitamente la pre-
sunción en su primer parágrafo. Vélez Sársfield se apartó
conscientemente del modelo y sólo redactó una norma que
tiende a distinguir netamente la esfera posesoria de la de
la titularidad del derecho del mismo modo que lo señala en
el art. 2472 al expresar: "Fuera del caso del artículo an-
terior, la posesión nada tiene de común con el derecho
de poseer ...".
La presunción de probidad que surge del art. 2362 (la
buena fe se presume) -dice Alterini- es invocable también
para la presunción de legitimidad de la posesión que no im-
porta más que suponer en base al derecho real del cual es
su contenido y que "esa presunción de legitimidad de la

posesión, explica convincentemente el éxito del demanda-
do en el juicio reivindicatorío, que pese a su mera posesión
vence al reivindicante que no acreditó su derecho a poseer
(art. 2774)". En realidad -acotamos-, la norma aludida y
el art. 2792, también citado por el prestigioso autor, en-
samblan perfectamente en el sistema adoptado por Vélez
Sársfield que distingue, sin desvincular totalmente, el ám-
bito posesorio del campo del derecho real. Es en este úl-
timo, exclusivamente, donde se puede hablar de posesión
legítima (en el sistema velezano). Si el demandado vence
no es porque se presuma la legitimidad de su posesión,
sino porque el actor no pudo probar su titularidad y, por
ende, la legitimidad de la suya, o no lo hizo con la contun-
dencia necesaria (art. 2792)45.
No se debe confundir la regulación referente a la carga
de la prueba en el juicio petitorio, con la alegada existen-
cia de una presunción de legitimidad de la posesión que el
Código de ninguna manera consagra y que no es dable infe-
rir al intérprete, especialmente si se tiene en cuenta que
cuando el codificador ha querido establecer una presunción
lo ha hecho claramente como en el caso del art. 2362, acer-
ca de la buena fe.
2) SüBCLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN ILEGÍTIMA
§ 95. POSESIÓN DE BUENA O MALA FE. - La posesión ile-

gítima puede ser de buena fe o de mala fe. El Código de-
fine la primera quedando la segunda determinada por ex-
clusión. Ambas categorías cubren por completo el campo
de la posesión ilegítima por lo que se expresa que la pose-
sión es simplemente de mala fe cuando no existe buena fe.
45
p. 102.
LA POSESIÓN 183
La posesión de mala fe se clasifica en simple y viciosa
y esta última admite diversos supuestos según sea el vicio
que la afecte, distinguiéndose entre la posesión de cosas
muebles e inmuebles.
&) POSESIÓN DE BUENA FE. EL ELEMENTO SUBJETIVO. El art.
2356 dice que la posesión es de buena fe, cuando el posee-
dor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su
legitimidad. Se trata de la buena fe-creencia. Es la con-
vicción de estar ejerciendo una posesión que sea el conte-
nido de un derecho real verdadero. Tal convicción reposa
en un error o ignorancia de hecho no imputable a la perso-
na del poseedor (art. 929) y debe ser esencial (art. 924 y
siguientes). Es el ejercicio de una posesión ilegítima con
el convencimiento de ejercer una posesión legítima, en fun-
ción de tal error o ignorancia. Si el convencimiento se
fundamenta en un error o ignorancia de derecho, la buena
fe no existe (arts. 20, 923 y siguientes).
La fuente del artículo es el art. 3716 del Esbogo de
Freitas. Dicho autor es más explícito y aclara -como lo
entiende la doctrina- que "la posesión ilegítima puede ser
de buena fe o de mala fe. Es posesión de buena fe, cuando
el poseedor estuviere persuadido por ignorancia o error de la
legitimidad de la misma en todos los casos; es decir, no só-
lo en cuanto a la existencia, calidad y validez de su título,
sino en cuanto al modo de adquirir, y en relación al dere-
cho del que se la transmitió, con tal que la ignorancia o el
error sea de hecho y excusable", y remite a los arts. 454 y
466 de su proyecto, el primero de los cuales define la igno-
rancia y el error de hecho y el segundo dispone que éstos
no aprovechan a sus agentes, siempre que de su parte haya
habido negligencia o imprudencia. Dicho criterio es apli-
cable a nuestro sistema.
A su vez, el art. 4006 establece que la buena fe reque-
rida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del
poseedor, de ser exclusivo señor de la cosa, y en su párr. 2°
remite al título del Código referido a la posesión. Aunque

este artículo se refiere a la buena fe necesaria para prescri-
bir, como lo expresa claramente la norma y como lo denota
su ubicación, la mayoría de la doctrina exige que la creen-
cia sea sin duda alguna. Así se respeta la opinión de Vé-
lez Sársfield que en la nota del art. 4006, después de citar
las Leyes de Partida, transcribe un párrafo de Voet en el
que se expresa que "no debe ser considerado en estado de
buena fe, el que duda si su autor era o no señor de la cosa,
y tenía o no el derecho de enajenarla, porque la duda es un
término medio entre la buena y mala fe".
Esta creencia "sin duda alguna", esta persuasión de le-
gitimidad de la posesión, y la necesidad de que ella repose
en un error o ignorancia de hecho esencial y no imputable
al agente, constituyen el elemento subjetivo de la buena fe.
La persona que posee cree, está convencida, está persuadi-
da, de ser titular legítimo de un derecho real que le da de-
recho a poseer, pero está equivocado y el error es respecto
a un elemento que hace a la esencia de su derecho. Por
ejemplo, posee una cosa que recibió por legado, ignorando
totalmente (y sin culpa) que el testamento había sido revo-
cado.
b) ELEMENTO OBJETIVO. La convicción a que aludimos
anteriormente tiene que reposar, a su vez, en antecedentes
objetivos. Salvat dice que es necesario que se tenga en
virtud de un título apto para transmitir el derecho de pro-
piedad, de usufructo o de uso, y expresa que esto es lo que
se llama "el justo título", tomado esto en el sentido de cau-
sa generadora de un derecho. Lafaille sostiene -en cam-
bio- que "tampoco el justo título entra en juego para deter-
minar la aplicación del art. 2356".
Entendemos que el título debe existir y es un requisi-
to objetivo de la buena fe, pero, en general, basta con un
título putativo (art. 2357). En particular, para la usuca-
pión corta es necesario que revista los caracteres del justo
LA POSESIÓN 185
título (arts. 2357, 4010 y 4011). Los vicios de forma del tí-
tulo hacen suponer mala fe en el poseedor (art. 4009).
La concurrencia del elemento objetivo es independiente
de la obligación, que puede existir o no, de exhibirlo o acre-
ditarlo, en primer lugar por imperio del art. 2363 y en se-
gundo lugar porque -como veremos- la buena fe se presume.
c) PRESUNCIÓN DE BUENA FE. El art. 2362 dice: "Todo po-
seedor tiene para sí la presunción de la buena fe de
su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los
casos en que la mala fe se presuma". Se trata de una
presunción que ampara a todo poseedor, que tiene su fuen-
te en la norma legal, pero que tiene carácter relativo, o in-
ris tantum, ya que podría demostrarse la mala fe del po-
seedor, siendo admisibles en tal caso todos los medios de
prueba.
El art. 4008 reafirma el principio de que la buena fe
se presume siempre; a su vez el art. 4009 expresa que el
vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer
mala fe en el poseedor. Estas normas se refieren a inmue-
bles, lo que se desprende de la ubicación y secuencia del
articulado.
Hay casos en que se presume la mala fe, y entonces,
lógicamente, y así lo expresa el artículo transcripto, esta
presunción no rige, al ser desplazada por la presunción es-
pecífica. Tal el caso del art. 2771 que considera poseedor
de mala fe a quien ha comprado la cosa hurtada o perdida
a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas
semejantes, o que no tenía capacidad o medios para adqui-
rirla. El artículo se refiere a cosas muebles.
En cambio, los anuncios de hurtos o de pérdidas no
bastan para hacer presumir la mala fe. En ese caso debe
probarse el conocimiento de ellos cuando se adquirieron
las cosas (art. 2770).
Es importante destacar que, para determinar la exis-
tencia de la buena fe, se debe estar -en principio- al mo-
mentó en que tiene origen la posesión (arts. 2358 y 4008),

salvo para los frutos, en que se requiere para cada acto de
percepción (art. 2358).
d) IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA CLASIFICACIÓN. La clasifica-
ción efectuada entre posesión de buena y de mala fe, tiene
importantes proyecciones desde el punto de vista práctico,
que más adelante veremos en detalle. Señalemos por aho-
ra que en materia de cosas muebles, no robadas o perdi-
das, lleva la posesión de buena fe a la adquisición de la
propiedad, por vía de la presunción del art. 2412. Tiene
importancia en la adquisición de los frutos de la cosa po-
seída, en la indemnización por mejoras, resarcimientos de
gastos, responsabilidad por pérdidas o deterioros y respec-
to del régimen de adquisición por usucapión, tanto de in-
muebles como de muebles.
También se señalan consecuencias en cuanto a la ad-
quisición del dominio por especificación, edificación, siem-
bra y plantación, sin perjuicio de las indemnizaciones que
-en tales casos- correspondan y en la transmisión de dere-
chos reales sobre inmuebles a título oneroso, conforme al
reformado art. 1051 (ley 17.711). La buena fe -sin embar-
go- no es requerida para el ejercicio de las acciones pose-
sorias (art. 2473).
e) LA BUENA FE Y EL TÍTULO PUTATIVO. El Código contiene
una norma especial relacionada con la buena fe fundada en
el título putativo. Hemos expresado que el título es ele-
mento objetivo de la buena fe y que éste debe revestir los
elementos formales necesarios para su validez, pues -de
lo contrario- hace presumir la mala fe pues, como dice la
nota al art. 4009: "Las nulidades de forma privan al acto
de su existencia legal, y hacen que el poseedor no pueda
creerse propietario. Son vicios visibles y extrínsecos, y
nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los
actos jurídicos". Pero un título así revestido de las forma-
lidades extrínsecas, puede no tener existencia en virtud de
LA POSESIÓN 187
otras circunstancias y, por tanto, sólo existir en la creen-
cia del poseedor, o ser un título verdadero, pero no estar
referido a la cosa poseída. Ejemplo: una persona se cree
propietaria en virtud de tener un título fundado en un tes-
tamento declarado válido, ignorando que un testamento
posterior lo había revocado. Otro ejemplo: una persona ha
sido declarada heredera, pero luego aparece un heredero
de grado preferente que lo desplaza, y que había sido pre-
terido en la sucesión del causante. Un tercer ejemplo: se
adquiere un lote de terreno y se comienza a poseer por
error un lote vecino creyendo que se posee el mismo al
que se refiere el título verdadero. Este concepto surge de
la correlación de los arts. 2357 y 4011.
El justo título debe estar referido a la cosa poseída y
revestido de todas las formalidades extrínsecas, pero no es
un título perfecto o verdadero porque le falta una condi-
ción de fondo, en razón de que el transmitente no tenía de-
recho o capacidad para transmitir. No se debe confun-
dir, pues, el título putativo con el justo título, aunque este
último dé lugar a la existencia de un derecho real putati-
vo. El art. 3707 del Esbogo de Freitas autoriza esta dis-
tinción.
Con lo expresado precedentemente creemos haber ex-
plicado la norma del art. 2357 cuando expresa: "El título
putativo equivale a un título realmente existente, cuan-
do el poseedor tiene razones suficientes para creer en
la existencia de título a su favor, o para extender su tí-
tulo a la cosa poseída".
f) LA COPOSESIÓN. Dos posesiones de igual naturaleza
sobre la misma cosa no son posibles (art. 2401); sin embar-
go, dos o más personas pueden poseer en común una cosa,
cada una por una parte indivisa, situación de coposesión
que es el reflejo y puede ser el ejercicio del derecho real
de condominio. Puede darse el caso de que, dependien-
do de elementos subjetivos, uno de los coposeedores sea de
buena fe y otro sea de mala fe. En tal caso cada uno res-
ponde de la buena o mala fe de su posesión (art. 2359).
La fuente de este artículo es también el Esbogo que agre-
ga: "El coposeedor de buena fe no sacará provecho de la
mala fe de los demás coposeedores en perjuicio de terce-
ros" (art. 3725).
g) CORPORACIONES Y SOCIEDADES. En un artículo de re-
dacción poco feliz (2360), el codificador intenta solucionar
el problema creado en sociedades y corporaciones cuando
la buena o mala fe de sus miembros o socios no es coinci-
dente. No acierta la doctrina a determinar precisamente a
qué sociedades o corporaciones se refiere, interpretando la
mayoría que la norma trata de las personas colectivas que
carecen de personería jurídica, mientras que las que la tie-
nen deben atenerse al elemento subjetivo predominante
entre sus directivos.
La fuente del artículo es el art. 3726 del Esbogo de
Freitas, pero el autor brasileño distinguía entre los miem-
bros, a quienes se refiere en los tres primeros incisos, los
representantes a que se refieren el 4o y 5o y los agentes y
empleados, de que trata el inc. 6o.
Las dificultades del tema están dadas no sólo por la
poco clara redacción del artículo, sino por la variedad de
formas que pueden adoptar, especialmente en el derecho
moderno, las distintas sociedades y corporaciones. Pién-
sese en la diferencia que existe entre una sociedad colecti-
va, donde quizá todos o la mayoría de los socios tengan la
conducción y representación de ella, y una sociedad anóni-
ma donde un reducido número de directores tiene la con-
ducción y representación de la sociedad, que puede tener
miles de accionistas, y en la que sería poco menos que im-
posible determinar si estos accionistas tienen -o n o - la
convicción acerca de la legitimidad de la posesión de un in-
mueble, sobre cuya adquisición quizá no tienen siquiera
noticia.
LA POSESIÓN 189
Entendemos que la norma no autoriza a distinguir en-
tre sociedades y corporaciones según tengan o no persone-
ría jurídica; aparte de que con esta distinción no se avanza.
Lo importante es determinar si los socios participan direc-
tamente o no en la conducción de la entidad. La norma,
según el caso, se aplicará a los miembros-socios o a los
miembros-directivos para determinar -según la mayoría de
ellos- la preeminencia de la buena o mala fe. Si el núme-
ro de unos y otros es igual, se debe considerar la posesión
de mala fe. Se trate de simples socios o de directivos, se
computa el número de personas con abstracción del capital
o de la jerarquía.
Para computar la buena o mala fe, se tiene en cuenta
el momento de la adquisición de la posesión, siendo irrele-
vante, en general, el cambio del elemento subjetivo, pero
en lo que respecta a la percepción de los frutos se conside-
ra en el momento en que ella se realiza. Tal es la solución
que surge del art. 2358, en armonía con lo dispuesto por el
art. 4008.
En materia de percepción de los frutos se tiene en
cuenta también la buena o mala fe del poseedor, con abs-
tracción de la del antecesor en la posesión y ello aunque se
trate de sucesión universal, con mayor razón si se trata de
sucesión a título singular (arts. 2432 y 2361).
El caso de adquisición por representante lo trataremos
más adelante (ver § 217 a 220).
§ 96. POSESIÓN DE MALA FE. - Como se ha expresado

puede ser simple o viciosa. El Código no define la mala fe
simple quedando circunscripta la especie por exclusión.
Hay mala fe simple cuando no hay buena fe y no existen vi-
cios en la posesión. Queda, en consecuencia, un ámbito
residual que facilita la labor del intérprete, dado que si se
excluye la buena fe y la existencia de vicios estaremos ante
la mala fe simple.
a) MALA FE SIMPLE. La distinción tiene importancia prác-

tica porque el poseedor vicioso carece de las acciones po-
sesorias propiamente dichas, aunque tal aseveración está
supeditada al carácter relativo de los vicios de la posesión,
carácter que estudiaremos después de enumerar y descri-
bir los distintos vicios. Tiene importancia también en la
determinación de la responsabilidad por deterioros y pérdi-
das, y en la privación de ejercer el derecho de retención
por las mejoras y gastos hechos sobre la cosa que tiene el
poseedor vicioso. De acuerdo a la interpretación del art.
3959, el poseedor vicioso tampoco puede comenzar el cur-
so de la prescripción hasta que no haya purgado el vicio de
que adolece su posesión. Por último se destaca que no
puede haber accesión de posesiones viciosas.
b) MALA FE VICIOSA. El Código enumera los vicios de la
posesión distinguiéndolos según la categoría de cosas.
Así el art. 2364 expresa: "La posesión será viciosa
cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto,
estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmue-
bles, cuando sea adquirido por violencia o clandestini-
dad; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso
de confianza".
1) INMUEBLES. Como ha quedado dicho, la violencia y
la clandestinidad son los vicios a considerar en la especie,
sin perjuicio del abuso de confianza en la posesión "pre-
caria".
a) Violencia. La violencia puede ser material (vis ab-
soluta) o moral (vis compulsiva) y es indiferente que se
ejerza por el propio poseedor o por sus agentes o que ope-
re contra el dueño de la cosa o contra la persona que la
tenga a su nombre.
Pero sean las violencias materiales o morales, es nece-
sario que existan vías de hecho tendientes a adquirir o a
mantener la posesión tomada en ausencia del poseedor. El
Código dice que es violenta cuando es "adquirida o teni-
LA POSESIÓN 191
da por vías de hecho ...". Las soluciones expresadas sur-
gen de los arts. 2365 a 2367, y del art. 2368 se desprende
el ya expresado carácter relativo de este vicio. Esto quie-
re decir que si la posesión se obtuvo o mantuvo por vio-
lencia ejercida contra una persona (o su representante, o
quien la tenía a su nombre) sólo ella puede alegar el vicio
y no un tercero que haya tenido la posesión con anteriori-
dad, por ejemplo.
No se debe confundir el vicio en la posesión con el vi-
cio de violencia que pueda afectar al contrato en virtud del
cual se accediera a ella. Si se llega a adquirir la posesión
a través de un contrato que está viciado de nulidad por
causa de violencia, no por ello la posesión se considerará
viciosa. Así dice el comienzo del segundo apartado de la
nota al art. 2478: "El título, el contrato traslativo de la pro-
piedad, puede ser viciado por la violencia sin que lo sea la
posesión".
6) Clandestinidad. La posesión es clandestina cuan-
do se toma furtiva u ocultamente. Así como la violencia
se opone a la paz y, por lo tanto, la posesión violenta es
opuesta a la pacífica, la posesión clandestina se opone a la
posesión pública, pues cada vicio o defecto es correspondi-
do por una cualidad y viceversa.
El art. 2369 estatuye: "La posesión es clandestina,
cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó,
fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o
con precauciones para sustraerla al conocimiento de
los que tenían derecho de oponerse", y el siguiente dice:
"La posesión pública en su origen, es reputada clandes-
tina cuando el poseedor ha tornado precauciones para
ocultar su continuación".
No todo desconocimiento del propietario o poseedor
anterior convierte a la del agente en clandestina, pues no
es necesario que el usurpado tenga conocimiento concreto
de la ocupación sino que basta que haya tenido la posibili-
dad de conocerla y, a su vez, los actos aunque no sean pú-

blicos, no producen este vicio si han sido conocidos por el
poseedor (ver nota al art. 2479). Tal solución es congruen-
te con el carácter relativo del vicio, que proclama el art.
2371 del Cód. Civil.
c) Abuso de confianza. El art. 2364 en su última
parte dice: "... y siendo precaria, cuando se tuviese por
un abuso de confianza". La palabra "precaria" se usa
con diversos sentidos. En rigor, es precaria la relación con
la cosa cuando se tiene sin título por una tolerancia del
dueño y -en un sentido más amplio- cuando se tiene por
un título que produzca una obligación de devolver la cosa
en el momento que lo requiera el dueño. Si se produce
este requerimiento, y el precarista (que puede ser como
tal legítimo) pretende continuar con su posesión y la conti-
núa en los hechos, con actos exteriores que importan una
verdadera interversión de su título, entonces la posesión
tiene el vicio de precario, que el Código llama "abuso de
confianza".
2) MUEBLES. Repasaremos los conceptos básicos que
atañen a la caracterización de los vicios en la materia.
a) Hurto. La palabra "hurto", como vicio de la po-
sesión de mala fe, tiene un sentido más amplio que el de
la figura descripta por el art. 162 del Cód. Penal, dado que
es comprensiva del robo. A su vez, cuando el Código habla
de cosa robada comprende también la que ha sido objeto de
hurto. Así, el art. 2766 dice: "La calidad de cosa robada
sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa
ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un
depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hu-
biese hecho salir la cosa del poder del propietario".
En otras palabras, si el dueño de la cosa (o el poseedor) se
desprende voluntariamente de ella, aunque esa voluntad
esté viciada por error o dolo, no habrá hurto. Se conside-
rará que hay vicio de hurto cuando hay sustracción o apo-
LA POSESIÓN 193
deramiento de la cosa ajena, sea que medie violencia o inti-
midación en las personas o fuerza en las cosas -robo- o
que no concurran estas circunstancias -hurto propiamente
dicho- (arts. 162 y 164, Cód. Penal).
La importancia de lo expresado se proyecta, no sólo en
cuanto a la caracterización del vicio descripto, sino en cuan-
to a la calificación de cosa robada, que tiene relación con
la presunción del art. 2412 y con respecto a la reivindica-
ción de cosas muebles.
b) Estelionato. El estelionato es, en rigor, el hecho
de contratar sobre cosas ajenas como si fueran propias o de
enajenar como libres aquellas que estuviesen gravadas o
prendadas. El Código Civil se refiere al estelionato en los
arts. 1178 y 1179, pero no se comprende fácilmente cómo
el autor del estelionato, que es quien contrata sobre la
cosa en dichas condiciones, puede reputarse poseedor vi-
cioso, puesto que si no hace tradición de ellas comete el
estelionato y está obligado a indemnizar, pero el carácter
de su posesión -de la que por hipótesis se desprende- de-
penderá de su origen o causa; si la entrega, el poseedor
será el cocontratante, que por definición de los arts. 1178
y 1179 se supone de buena fe. Lo mismo surge del art.
173, inc. 9o, del Cód. Penal.
Así, Freitas enumera el estelionato entre los vicios de
la posesión aunque no lo define (arts. 3650 a 3653 y 3717,
del Esbogo), dando a la palabra el sentido amplio que tenía
en el derecho romano, receptado por las leyes españolas y
que lo hacía comprensivo de todos los tipos de dolo que no
constituían hurto o robo, pero que el magistrado considera-
ba situaciones dignas de protección. Así, por ejemplo, la
adquisición a sabiendas de objetos gravados, prendados, li-
tigiosos o ajenos. Éste es el sentido en que -a nuestro jui-
cio- debe tomarse la palabra "estelionato".
c) Abuso de confianza. Nos remitimos a lo expresa-
do al tratar de este vicio sobre cosas inmuebles.
13. Musto, 1.
3) CARÁCTER DE LOS VICIOS. Hemos dicho respecto a la

violencia y a la clandestinidad que son vicios relativos, por-
que el Código así lo dispone en los arts. 2368 y 2371, pero
la mayoría de la doctrina interpretativa sostiene que tal ca-
rácter es extensivo a los demás vicios, sea que se trate de
cosas muebles o inmuebles, tesis que compartimos. Decir
que los vicios tienen carácter relativo significa que sólo
pueden ser alegados por la persona que los ha sufrido. El
vicio de violencia por quien fue víctima de ella, el vicio de
clandestinidad por la persona respecto de quien se toma-
ron las precauciones para el ocultamiento, etcétera. Por
ejemplo: si A, dueño de un predio había permitido que B la
poseyera pacíficamente y C, despoja a B, A, para recuperar
la posesión no podría alegar la violencia cometida contra B,
porque el vicio no existe a su respecto.
4) PURGA DE LOS VICIOS DE LA POSESIÓN. Resulta difícil ar-
monizar las normas relativas a la posibilidad de purgar los
vicios de la posesión, dado que el Código ha tomado dispo-
siciones de distintas fuentes. Así la norma -ya analizada-
según la cual no se pueden cambiar por la propia voluntad,
ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios
de la posesión (art. 2354) contrasta con la del art. 3959
que admite la posibilidad de usucapir la cosa a partir del
día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión.
Es evidente que, a pesar de la enfática aserción de la
norma del art. 2354 citado, siendo estos vicios relativos y
caducando o prescribiendo (según el caso) las defensas po-
sesorias que podía esgrimir el anterior poseedor, el vicio
quedará purgado, desde el momento en que, en virtud de
la caducidad o prescripción, se vea imposibilitado o impe-
dido de alegarlo -con éxito- el único a quien competía ha-
cerlo.
5) ACCESIÓN DE POSESIONES. La accesión de posesiones
es la posibilidad de unir o sumar la posesión que una per-
sona ejerce o ha ejercido, con la del anterior o de los ante-
LA POSESIÓN 195
riores poseedores. Si la sucesión es a título universal no

es necesario recurrir a esta figura, ya que el heredero ocu-
pa, respecto de los bienes, la misma posición que tenía el
causante (arts. 2475, 3417 y 3418). En consecuencia se
entiende que se trata de una misma posesión. Si la suce-
sión es a título singular pueden unirse las posesiones siem-
pre que se reúnan los requisitos establecidos en el Código.
Tal posibilidad es facultativa (parte final de la nota al art.
4005), ya que si se unen, la posesión posterior participará
de las cualidades y de los vicios de la anterior y puede ocu-
rrir que esto no convenga al nuevo poseedor. El interés
en unirlas reside en la necesidad de aumentar el lapso por
el cual se reputa poseedor, a los fines del ejercicio de las
acciones posesorias propiamente dichas -anualidad- (art.
2474) o la de usucapir (ver art. 4005 y su nota).
Para que dos posesiones puedan unirse es necesario:
a) que ninguna de ellas sea viciosa; b) que no estén sepa-
radas por una posesión viciosa, y c) que la una derive de la
otra, o sea que haya una transmisión de la posesión o en-
trega de la cosa.
Estos requisitos están establecidos en los arts. 2475 y
2476 y quedan explicitados en la nota al art. 2476.
3) P O S E S I Ó N PERFECTA O IMPERFECTA
§ 97. FUENTE. - Teniendo como fuente el Esbogo de

Freitas, el Código hace mención de esta clasificación aun-
que sin desarrollarla plenamente, aludiendo a los poseedo-
res imperfectos en los arts. 2552, que se refiere a quienes
pueden buscar tesoros, y 2558, que regula el derecho de
quien, siéndolo, ha hallado alguno.
§ 98. CARACTERIZACIÓN. - Si nos atenemos a la fuente,

se es poseedor perfecto cuando se tiene la intención de ser
dueño o condómino perfecto de la cosa. O sea cuando se
ejerce la posesión con la intención de someterla a un dere-
cho real sobre cosa propia (dominio, condominio y, podrá

agregarse, propiedad horizontal, si se lo considera como un
derecho real autónomo) y este derecho real es pleno o per-
fecto (ver arts. 2507 y 2661 y ss.), mientras que la posesión
imperfecta reconocería dos modalidades o especies: cuando
se trata de ejercer un derecho sobre cosa propia, pero im-
perfecto (revocable, fiduciario o desmembrado) o de ejer-
cer sobre cosa ajena un derecho real de los que se ejercen
por la posesión. Por ejemplo, una persona ejerce la pose-
sión a título de nudo propietario y la otra de usufructuario.
Ambos son poseedores imperfectos. El uno porque tiene
intención de ejercer un dominio imperfecto, el otro porque
entiende ejercer un derecho real sobre cosa ajena. A to-
dos estos fines es indiferente que el derecho real exista
verdaderamente.
4) POSESIÓN EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO
§ 99. BASES DE LA DISTINCIÓN. - El codificador hace

mención de los dos sentidos en que se usa la palabra "po-
sesión" en la nota al art. 2351. En el primer sentido, dice
la nota mencionada, es cuando presenta todos los caracte-
res indispensables para que de ella deriven los derechos
posesorios (ius possessionis). La posesión que sirve para
la prescripción y la que da acciones posesorias adversus
omnes. Al estudiar las acciones posesorias se advertirá la
importancia que tiene la posesión, en sentido estricto o
técnico, que se relaciona con la legitimación activa para el
ejercicio de tales acciones y que debe revestir por tanto,
los requisitos de anualidad, y los caracteres de pública, pa-
cífica, inequívoca, continua y no interrumpida. Junto a
ella se encuentra la posesión que, sin reunir todos los re-
quisitos, sirve para los interdictos o acciones posesorias de
oponibilidad limitada46.
46
Iiambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 102.
LA POSESIÓN 197
D) ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
1) GENERALIDADES
§ 100. IMPORTANCIA. - Es indudable la importancia que

tiene el momento en que se adquiere la posesión. Es en
tal momento cuando se exteriorizan normalmente, con ma-
yor intensidad, los elementos que la constituyen. General-
mente hay un hecho o acto, una exteriorización de volun-
tad que marca con nitidez el punto de arranque al cual se
le atribuye el efecto de hacer adquirir la posesión. Es un
momento dinámico, después del cual el hecho posesorio
puede transcurrir en forma estática o sin claras manifesta-
ciones. Es la ocasión, donde ordinariamente se revela la
existencia y naturaleza de la causa possessionis, lo que de-
termina el origen, las cualidades y los vicios que pueda tener.
Asimismo, representa el punto de partida para determi-
nar la anualidad en la posesión, presupuesto fundamental en
la legitimación activa de las acciones posesorias propiamen-
te dichas, y es -además- de singular importancia para fijar el
inicio en el cómputo del plazo de la prescripción adquisitiva.
En los derechos reales que se ejercen por la posesión,
la adquisición de ésta, por la tradición que se hace de la
cosa, tiene -en principio- valor constitutivo, con las conse-
cuencias inherentes a la adquisición de todo derecho real,
en función de las facultades y deberes que se generan, las
responsabilidades y riesgos que se asumen y las priorida-
des referentes a la constitución de derechos reales poste-
riores, estas últimas en la medida en que no dependan -pa-
ra su oponibilidad- de la inscripción registral.
En materia de prueba, precisamente por la intensidad
o nitidez con que se revelan los elementos en el acto de
adquisición y también porque, con frecuencia, la causa o tí-
tulo por la que se accede a la posesión, aparece en relación
más o menos cercana con la asunción del poder de hecho
sobre la cosa, también se destaca la importancia del mo-
mentó, especialmente cuando se trata de cosas que, por su

naturaleza o forma de uso o aprovechamiento, no tendrán,
más adelante, una exteriorización continua. Piénsese en
una casa de fin de semana o de temporada, o en una frac-
ción de campo que sólo se dedica a la explotación en de-
terminadas épocas del año.
§ 101. PRINCIPIO GENERAL. - Al tratar de la naturaleza
de la posesión hemos llegado a la conclusión de que se tra-
ta de un hecho, maguer las consecuencias jurídicas que
este hecho apareja en virtud de las facultades y acciones
que genera, y cuyo fundamento veremos al tratar de las ra-
zones que tiene el derecho para instrumentar su protección.
Refiriéndonos a la adquisición de la posesión, tenemos
que dejar claramente sentado que ésta sólo puede ser ad-
quirida mediante actos o hechos que real, o simbólicamen-
te, conduzcan a la manifestación de este poder de hecho
de la persona sobre la cosa. Por eso, cuando se habla de
transmitir la posesión, no se emplea una expresión técnica-
mente rigurosa, ya que no se puede transmitir un poder de
hecho. Se transmiten los derechos y se entregan las cosas
pero, la posesión en sí, no se transmite ni se entrega. El
adquirente realiza actos materiales que revelan su volun-
tad, en presencia del anterior poseedor, o el que entrega la
cosa realiza sus actos de desprendimiento con el asenti-
miento de quien la recibe. Reflejo de este criterio son,
entre nosotros, las normas de los arts. 2379 y 2380.
Así dice Argañarás, anotando a Salvat, que "conviene
disipar un equívoco: lo que se transmite por la tradición,
según el art. 2377, no es por cierto la posesión misma, sino
la cosa poseída por el tradens; de modo que la tradición
de la cosa, da nacimiento a la posesión del accipiens. Hay
una posesión que concluye y otra que nace"47.
47
Salvat - Argañarás, Derecho civil argentino. Derechos reales, t. I, p.
101, nota 27, a.
LA POSESIÓN 199
Lo que exponemos debe correlacionarse con lo que es-
tudiamos al tratar de la accesión de posesiones. Acote-
mos ahora, en abono de nuestra posición, que si el codifi-
cador entendiera que hay una verdadera transmisión de la
posesión no se ocuparía de ésta en la forma en que lo hace
(arts. 2475 y 2476).
Sentado esto, queda claro que el principio general que
rige en materia de adquisición de la posesión es que la po-
sesión se adquiere cuando se asume el poder de hecho so-
bre la cosa con la intención de tenerla como suya. Dicha
regla está expresada en el art. 2373 que, a la vez, excluye
inmediatamente de tal regla general "... la adquisición de
las cosas por sucesión" (se entiende que universal).
En efecto, la adquisición de la posesión por los herede-
ros no depende de acto material alguno, sino que ella se
produce de pleno derecho por la muerte del causante, en
virtud de la ficción según la cual los sucesores sustituyen
al de cuius, obteniendo la posesión que, en este caso, se
reputa como si fuera una sola, con todas sus ventajas y sus
vicios (arts. 2475 y 3418).
§ 102. ELEMENTOS DE LA ADQUISICIÓN. - L a doctrina, en

general, caracteriza a la aprehensión como uno de los mo-
dos de adquisición, cuando en realidad, en el sistema de
nuestro Código, está expuesta más bien como uno de los
elementos de la adquisición, que se encuentra presente en
todos los modos que más adelante legisla el capítulo.
Algunos autores asimilan la aprehensión a la ocupa-
ción, otros reservan esta palabra para denotar el modo de
adquirir la posesión en cosas muebles, reservando el térmi-
no "ocupación" para la de inmuebles, lo que contraría abier-
tamente la disposición del art. 2382.
El vocablo "aprehensión" está usado con un estilo am-
plio y -aunque no parece el más adecuado para los inmue-
bles- resulta lo suficientemente gráfico para destacar cuál
es el elemento material más simple del acto de adquisición,
el que unido a la intención de tener la cosa como suya,

convierte al autor en sujeto del hecho posesorio.
Hemos dicho que es un elemento genérico y, por lo
tanto, está presente en todos los modos, incluso en la tra-
dición, aunque en cada uno de ellos ostente connotaciones
propias.
Pero debemos aclarar que la mera aprehensión no siem-
pre es elemento de la adquisición posesoria sino que debe
ir unida al elemento intencional antes expresado. Si hu-
biera otra dirección de la voluntad, como por ejemplo
cuando tomo un bolígrafo prestado, para efectuar una ano-
tación, no cabe duda de que estoy "aprehendiendo" la cosa
con mis dedos pero, faltando el elemento subjetivo adecua-
do, no me convierto en poseedor, sino en mero tenedor de
la cosa.
No es óbice para la conclusión a que se llega que el
Código exprese en el art. 2375 que respecto de cierta ca-
tegoría de cosas la posesión se adquiere por "la mera
aprehensión", porque el codificador ha partido en este ca-
so de la manera más simple de ocupación, como veremos.
"La aprehensión -dice el art. 2374- debe consistir
en un acto que, cuando no sea un contacto personal,
ponga a la persona en presencia de la cosa con la posi-
bilidad física de tomarla". Es la clara recepción de la
doctrina de Savigny referida al elemento corpus, a la que
-por otra parte- hace referencia en la nota, centrando la
atención -como lo hacía el maestro alemán- en la posibili-
dad física como hecho esencial de toda adquisición de la
posesión.
El resto de la nota respalda lo que anteriormente ob-
servamos respecto a la generalidad con que se emplea el
vocablo "aprehensión", pues refiere el ejemplo de que "para
tomar la posesión de un fundo, no es preciso entrar en él;
porque el que se encuentra próximo y lo abraza con la vista,
tiene sobre este fundo el mismo poder que el que hubiese
entrado" y luego cita la parte pertinente del texto romano.
LA POSESIÓN 201
2) M O D O S DE ADQUIRIR LA POSESIÓN
§ 103. CLASIFICACIÓN. - Los modos de adquirir la pose-

sión se clasifican en originarios y derivados. Se los deno-
mina, también, "unilaterales" y "bilaterales", respectivamente.
Son originarios o unilaterales aquellos medios que pres-
cinden de la existencia de una posesión anterior, sea que
ella no haya existido {res nullius), sea porque no hay
vinculación alguna respecto al anterior poseedor. En este
último caso pueden darse distintos supuestos, según que la
cosa hubiera sido abandonada o que ésta hubiera sido to-
mada contra la voluntad expresa o presunta del anterior
poseedor.
En los casos de posesión derivada o bilateral, la vincu-
lación entre el tradente y el accipiente trae consecuencias
importantes de las cuales se señalan fundamentalmente
dos: a) en principio, la posesión del adquirente tiene los
mismos alcances, extensión, ventajas y defectos que la an-
terior, y tí) sólo mediando esta vinculación es posible su-
marlas y lograr, siempre que se cumplan los demás requisi-
tos, que la accesión de posesiones se opere, a los fines de
completar los plazos necesarios, sea para la anualidad, sea
para la adquisición del dominio por usucapión.
En la adquisición unilateral, por el contrario, teniendo
en cuenta que se realiza mediante el acto de aprehensión,
acompañado de la voluntad de la persona, sin depender del
consentimiento de otra, la posesión no se encuentra teñida
por ninguna de las cualidades de la posesión anterior, si es
que la hubo. Es claro que, alegándose la originalidad de la
posesión, no puede pretenderse la accesión con alguna re-
lación posesoria anterior, pues sería una incongruencia.
§ 104. LA OCUPACIÓN. - Es un modo unilateral de ad-

quirir la posesión. El Código Civil lo admite tanto para la
adquisición de cosas inmuebles como muebles, distinguien-
do varios supuestos.
En primer lugar atiende a las cosas sin dueño y cuyo

dominio es posible de adquirirse por la ocupación. Evi-
dentemente se refiere aquí a las cosas sin dueño o abando-
nadas por su dueño y que están enumeradas en los arts.
2343 y 2527. No es fácilmente explicable por qué algunos
autores reservan el término "ocupación" sólo para los in-
muebles, cuando el Código, tan claramente en estos artícu-
los, hace referencia a la ocupación de muebles, lo que por
otra parte no está reñido con el lenguaje (ver Diccionario
de la Real Academia Española, voz "ocupación", y cuarta
acepción en su sentido forense).
La posesión de estas cosas, según estatuye el mismo
artículo, se adquiere por la mera aprehensión. Reiteramos
que aunque el Código hable de mera aprehensión, ello no
quiere decir que esté ausente, o que no sea necesaria la
voluntad del sujeto.
Las cosas que están en posesión de otra persona, o
que tienen dueño, también pueden adquirirse por ocupa-
ción cuando se toman sin el consentimiento de éste, sean
cosas muebles o inmuebles. Lógicamente que no median-
do el consentimiento, y no estando permitido que alguien
se constituya en poseedor por propia autoridad, la posesión
así adquirida estará afectada de un vicio (principios de los
arts. 2468 y 2469).
En efecto, el art. 2382 se refiere en primer lugar a las
cosas muebles expresando que, no consintiendo el actual
poseedor la transmisión de ellas, se toma la posesión única-
mente por el acto de la ocupación de la cosa, sea por hurto
o estelionato. Luego se refiere a los inmuebles, aunque
con menos claridad, pero para el mismo caso de falta de con-
sentimiento del actual poseedor, por el ejercicio de actos
posesorios, si fue violenta o clandestina.
En ambos casos, el Código excluye como modo de ad-
quisición por ocupación, la interversión del título que re-
presenta el otro caso de adquisición viciosa, caracterizada
LA POSESIÓN 203
por el abuso de confianza y que está contemplada (no deci-
mos permitida) en el art. 2458.
Discrepamos con quienes sostienen que la posesión de
los inmuebles no puede ser adquirida por ocupación por-
que nunca carecen de dueño ni son susceptibles de adqui-
sición deí dominio por apropiación. Interpretamos que no
están incluidos en la norma del art. 2375, como no lo están
en el art. 2343 ni en el art. 2527. Por el contrario, este
modo de adquirir el dominio está proscripto para ellos (arts.
2528 y 2342, inc. I o ), pero esto no quiere decir que no se
pueda adquirir la posesión de un inmueble que "carezca de
otro dueño". La posición con la que disentimos confunde
la adquisición del dominio con la adquisición de la pose-
sión, a lo que da pie la referencia que hace el Código en el
art. 2375, pero además, conduciría al absurdo de que las
cosas inmuebles que no pertenecen a particulares, y que
por imperio de las normas citadas pertenecen al dominio
privado del Estado, no podrían ser adquiridas por usuca-
pión, en la medida en que su posesión no podría ser ad-
quirida por ocupación, lo que no es exacto (art. 3951). En
otras palabras, no hay para los inmuebles propiedad vacua,
pero puede haber posesión vacua y, por ende, susceptible
de adquirirse por ocupación.
La prohibición de adquirir por prescripción el dominio
de bienes inmuebles urbanos o rurales pertenecientes al
Estado nacional, provincial o al erario municipal, rige en
cambio para los que están situados en zonas de seguri-
dad, según el art. 4° del decr. ley 15.385/44, ratificado por
ley 12.913, según agregado introducido por la ley 22.153,
art. Io.
§ 105. LA TRADICIÓN. - Es un modo bilateral, el único

modo bilateral de adquirir la posesión. Aclaramos aquí que
nos referimos a este instituto como modo de adquirir la po-
sesión y no como modo de adquirir derechos reales, que
también lo es, y sin perjuicio de que los principios aplica-
bles no difieran, pero pueden ser distintos los efectos, se-

gún los casos.
El principio está sentado en el art. 2377 que, después
de expresar que la posesión se adquiere también por la tra-
dición de las cosas, añade: "Habrá tradición, cuando una
de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la
otra voluntariamente la recibiese". Como dijimos ante-
riormente lo que se entrega es la cosa y no la posesión.
La presencia exigida de dos voluntades complementarias
asigna a la tradición todo el aspecto de un acuerdo de vo-
luntades, pero el acuerdo de voluntades por sí solo no bas-
ta, como no bastan las simples declaraciones. Es necesa-
ria la entrega y en esa entrega, que el precepto exige que
sea voluntaria, es donde reside el núcleo de la tradición
(traditio quiere decir precisamente "entrega").
Pero este acto de entrega no siempre se exterioriza de
la misma forma, pues la tradición no es un acto formal, pe-
se a lo que podría interpretarse leyendo el art. 2378 cuan-
do dice que "... se juzgará hecha, cuando se hiciere se-
gún alguna de las formas autorizadas por este Código".
La naturaleza de la cosa, su situación y la relación jurídica
que le da origen o fundamento pueden dar lugar a distintas
situaciones. El Código se ocupa prolijamente de algunas
de ellas.
Primeramente expresa el Código, en la segunda parte
del art. 2378, lo siguiente: "La sola declaración del tra-
dente de darse por desposeído, o de dar al adquirente
la posesión de la cosa, no suple las formas legales". Tal
disposición tiene su origen en el art. 3753 del Esbogo, ha-
biendo omitido el codificador la referencia al constituto
possessorio, que la fuente efectúa en el siguiente apartado
de dicho artículo. En este sentido, el Código se aparta del
modelo francés, que admitía la transmisión por simples de-
claraciones, posición que tan acerbamente critica el codifi-
cador en la nota del art. 577.
LA POSESIÓN 205
Los arts. 2379 y 2380 se refieren a la tradición de co-
sas inmuebles, describiendo las distintas maneras en que
pueden llevarse a cabo los actos materiales. Éstos pueden
ser realizados por ambas partes, tradente y adquirente, ac-
tos materiales del que entrega o tradente, con asentimiento
del que recibe (accipiens), actos materiales del adquirente
con asentimiento del que entrega o también desistiendo el
poseedor de la posesión que tenía y realizando el adquiren-
te actos materiales en presencia de él sin oposición alguna.
Para que la tradición se opere, el art. 2383 exige ade-
más que, si el adquirente no se encontraba ya en la tenen-
cia de la cosa con anterioridad, el inmueble se encuentre
libre de toda otra posesión y sin contradictor a que el ad-
quirente la tome. Se trata de lo que la doctrina llama la
posesión vacua. Si el adquirente está en la tenencia de
la cosa, la toma de posesión se materializa por una de las
formas de tradición abreviada, que luego veremos (ver §
233 a 240).
El art. 2384 enumera ejemplificativamente los actos
que revelan la existencia de la posesión en materia de co-
sas inmuebles: su cultura (en el sentido de cultivo, cuida-
do, etc.), percepción de frutos, deslinde, construcción o re-
paración que en ellas se haga y, en general, su ocupación,
de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algu-
na de sus partes. La jurisprudencia ha ampliado esta nó-
mina, respetando la directiva del Código referida a la nece-
sidad de actos materiales y no meras declaraciones.
La posesión de cosas muebles, dice el art. 2381, se to-
ma únicamente por la tradición entre personas capaces,
consintiendo el actual poseedor en la transmisión de la pose-
sión. La palabra "únicamente" usada en este artículo, como
el vocablo "sólo" del art. 2379, han sido objeto de críticas,
ya que la tradición no es el único modo de adquirir la pose-
sión, debiendo interpretarse que se refiere a que sólo por
actos materiales se puede considerar realizada la tradición.
Después de sentar este principio, el Código distingue

varios supuestos según que las cosas muebles se encuen-
tren presentes o no, y según se trate de cosas con valor en
sí mismas o que sean representativas de valor.
Si las dos partes intervinientes están presentes, la si-
tuación es clara y se aplica el principio del art. 2381, ya
transcripto, siendo aún, por la naturaleza de la cosa, la
exteriorización más simple que en materia de inmuebles.
Pero la cosa, siendo mueble, puede no estar en presencia
de las partes, o pueden los intervinientes encontrarse a
distancia y ser necesario el traslado de ella, o puede estar
en tránsito, o guardada en un depósito o caja cerrada, et-
cétera.
Empezando por este último supuesto, el Código esta-
blece en el art. 2385 que bastará -en el caso- que el posee-
dor actual entregue la llave del lugar en que la cosa se halla
guardada. No se trata de una tradición simbólica, como se
ha pretendido, pues la entrega de la llave involucra la posi-
bilidad física de acceder realmente a la cosa. La remisión
de la cosa a un tercero designado por el adquirente o su
colocación en un lugar que esté a su exclusiva disposi-
ción, está contemplada en el art. 2386. Tampoco se trata,
en este supuesto, de una tradición simbólica, advirtiéndose
que el codificador reúne dos casos completamente distin-
tos. El primero -remisión a un tercero designado por el
adquirente- cabe dentro de los modos de adquisición por
representante. El segundo: "o la pone en un lugar que
esté a la exclusiva disposición de éste" es una aplicación
del principio de la custodia expuesto por Savigny, de lo
cual se hace clara referencia en la nota: "Nosotros pode-
mos, dice Savigny, adquirir la posesión de una cosa tan só-
lo porque haya sido puesta en nuestra casa, aun estando
nosotros ausentes. Cada uno tiene sobre su casa un impe-
rio más cierto que sobre cualquiera de sus bienes, y este
imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las co-
sas encerradas en la casa ...".
LA POSESIÓN 207
El art. 2388 se refiere a las cosas que no están presen-

tes, cuya tradición se perfecciona por la entrega de los co-
nocimientos, facturas, etc., según las disposiciones del Códi-
go de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y
orden de otro, desde que la persona que las remite las en-
trega al agente que deba transportarlas, con tal de que el
comitente hubiese determinado o aprobado el modo de re-
misión.
El art. 463 del Cód. de Comercio enumera varios casos
que denomina de "tradición simbólica"; el inc. Io alude a la
entrega de las llaves del almacén, tienda o caja en que se
hallare la mercadería; el inc. 2° dice: "El hecho de poner
el comprador su marca en los efectos comprados en
presencia del vendedor o con su consentimiento", no se
puede considerar un caso de tradición simbólica sino por el
contrario real y claramente expresada. Es claro que por
razones prácticas o de transporte las cosas así marcadas
pueden quedar temporariamente en poder del vendedor o
en sus depósitos, en cuyo caso se justificaría la previsión
normativa. No olvidemos que los arts. 2379 y 2380 sólo se
aplican a inmuebles y que el art. 2381 exige la transmisión
de la posesión.
Los incs. 3 o a 5o establecen claros ejemplos de tradi-
ción simbólica, que se materializan por la entrega de los
conocimientos o cartas de porte, facturas, etc., cuando la
mercadería viaja por cuenta del comprador y se ha puesto
esta cláusula en dichos instrumentos, o está asentada en el
libro o despacho de las oficinas públicas a favor del com-
prador.
En materia de comercio y transporte, la multiplicidad
de las transacciones a que da lugar el tráfico aludido, en
las cuales es preciso determinar en forma efectiva el mo-
mento en que la tradición se produce, tiene consecuencias
prácticas, en la medida en que genera responsabilidades,
gastos, riesgos, etcétera. Las cláusulas varían según que
el transporte sea terrestre, marítimo, fluvial o aéreo. Las

empresas elaboran generalmente contratos tipos cuyas cláu-
sulas imponen a sus cocontratantes, dando lugar a los lla-
mados "contratos por adhesión".
El seguro adquiere singular importancia en este tipo
de transacciones y se exige o se pacta normalmente en
contratos de características semejantes (por adhesión). Las
normas del Código, en este aspecto, no reflejan la extrema
complejidad de los problemas que se suscitan, pero ha he-
cho bien el legislador en efectuar la remisión al Código de
Comercio.
El art. 2376 hace referencia a las cosas muebles futu-
ras. Las cosas futuras propiamente dichas no pueden ser
objeto de tradición. En realidad debe interpretarse aquí
no la futuridad de la cosa, sino la futuridad de la naturale-
za mueble de la cosa, pues la cosa existe, pero al no estar
separada del inmueble participa de esta naturaleza (hasta
que se la separe), sea porque lo integre o porque se repute
inmueble por accesión. Dice el art. 2376: "Tratándose de
cosas muebles futuras, que deban separarse de los in-
muebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etc.,
se entiende que el adquirente ha tomado posesión de
ellas desde que comenzó a sacarlas con permiso del po-
seedor del inmueble". Por ejemplo, se nos han vendido
diez toneladas de canto rodado de una cantera y comenza-
mos su extracción en el día de la fecha, en presencia del
vendedor o con su consentimiento, retirando una tonelada.
Se entiende que se ha hecho la tradición de toda la canti-
dad antes expresada, sin que en adelante sea necesaria la
presencia o el consentimiento del vendedor exigidos por
la norma 2381, y en concordancia con la parte final del art.
2379.
Los arts. 2390 y 2391 se refieren a la tradición de co-
sas representativas de valor, distinguiendo entre los instru-
mentos donde constan rentas nacionales o provinciales, las
que corresponde se efectúen según la legislación que las ri-
LA POSESIÓN 209
ja, y luego tres supuestos de conformidad con el tipo de
acciones de que se trate: acciones nominativas, de acuer-
do a los estatutos o contratos sociales; las endosables, por
el simple endoso, y las acciones al portador por la simple
tradición. En materia de sociedades comerciales se apli-
can las disposiciones de la ley 19.550, especialmente en su
art. 207 y siguientes. El art. 2391 del Cód. Civil se refiere
a los instrumentos de crédito que no son al portador o
transmisibles por vía de endoso, y en los cuales la tradición
no se juzgará hecha hasta que no fuese notificada al deudor
o aceptada por él. En los transmisibles por vía de endoso,
basta éste, y en los "al portador" es suficiente la entrega
(art. 742, Cód. de Comercio).
§ 106. "TRADITIO BREVI MANU". - Cuando la cosa cuya

posesión se tiende a adquirir se encuentra en poder del
futuro adquirente por virtud de otra relación (p. ej.: tenen-
cia), el Código, por razones prácticas y siguiendo los ante-
cedentes romanos y de las Partidas, admite que se prescin-
da de la formalidad de la tradición. Así, si el adquirente
era locatario del inmueble cuya transmisión se pretende
operar en virtud de un acto jurídico, teóricamente el loca-
tario tendría que devolver la cosa al locador en cumpli-
miento de las obligaciones de su contrato y éste hacerle
nueva entrega a fin de instalarlo en la posesión de la cosa.
El art. 2387 tiende a evitar esta doble transmisión pre-
viendo dos situaciones: a) caso en que la persona que va a
adquirir, haya tenido ya la cosa a nombre del tradente y
pasa, en virtud del acto jurídico a que alude la norma, a
poseer por sí, y 6) caso en que la cosa sea tenida a nombre
del tradente por un tercero (p.ej., locatario) y pase a poseer-
la en nombre de otro. El Código se refiere exclusivamente
al dominio, pero concordamos con la generalidad de la doc-
trina, en que se aplica a cualquier transmisión de un dere-
cho real que se ejerza por la posesión o que, por acuerdo
de partes, el adquirente asuma sólo la calidad de poseedor.
14. Musto, 1.
Como ejemplo pueden citarse del caso a, el arrendata-

rio que haya comprado, o a quien se le ha donado el in-
mueble, en adelante será considerado poseedor animus
domini; del caso b igualmente un inquilino, de un inmue-
ble que ha cambiado de propietario, a quien se le notifica
la transferencia, subsistiendo la relación locativa. El loca-
tario que era representante de la posesión de una persona
se transforma en representante de la posesión de otra, sin
necesidad de otra formalidad.
La traditio brevi manu ha sido admitida expresamen-
te por el Código, pese a los inconvenientes que pudiera
acarrear en torno a la ya deficiente forma de publicidad es-
tructurada por el Código velezano, los que han perdido im-
portancia con la modificación del art. 2505, por obra de la
ley 17.711, que exige la inscripción registral a los fines de
la oponibilidad.
§ 107. "CONSTITUTO POSSESSORIO". - E l COnStÜUtO pO-

ssessorio, a diferencia de la anterior, no fue receptado con
tanta claridad por el codificador. Constituye otra de las
formas de tradición abreviada, inversa a la anterior. Es
decir, quien tenía la cosa como poseedor animus domini,
se desprende de la posesión a favor de otra persona, pero
conservando la tenencia de ella, por ejemplo a título de lo-
catario, comodatario, depositario, etcétera. En tal caso,
tampoco es necesario recurrir a una doble entrega.
En opinión de algunos autores, el Código no habría
admitido la figura y -al principio- cierta jurisprudencia de-
sechaba su aplicación, pero actualmente es predominante
la doctrina y jurisprudencia que se pronuncia por su admi-
sión. Freitas la contemplaba expresamente, y nuestro Có-
digo se refiere a ella en el inc. 3 o del art. 2462 que conside-
ra tenedor al "que transmitió la propiedad de la cosa, y
se constituyó poseedor a nombre del adquirente". Has-
ta las palabras "constituyó poseedor" parecen aludir clara-
mente al nomen iuris del instituto.
LA POSESIÓN 211
La doctrina, en general, exige para la exteriorización
del constituto la existencia de dos actos. Uno por el cual
el enajenante se desprende de la posesión y otro según el
cual pasa a conservar la cosa como mero tenedor (p.ej., co-
modato). Sin embargo, bien puede suceder que este se-
gundo acto no requiera la publicidad registral, por lo que
no sería posible exigirla por vía de interpretación, pero a
fin de proteger a los terceros, estos actos deben ser claros
y la carga de la prueba corresponderá a quien alega su
existencia.
Al igual que en el caso de la traditio brevi manu, los
peligros de la falta de tradición pierden importancia en
los derechos sobre inmuebles que requieren, para su oponi-
bilidad, la inscripción en el registro.
§ 108. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN POR MEDIO DE RE-

PRESENTANTE. - Si el Código considerara la posesión como
un derecho no tendrían razón de ser las normas referidas
a la adquisición por medio de representante que pasamos a
comentar, dado que, salvo excepciones, los derechos se pue-
den transferir por representante legal o voluntario, según
el caso.
El art. 2392 dice quiénes son incapaces de adquirir la
posesión, pero -sin embargo- pueden adquirirla por medio
de sus tutores o curadores. Luego la norma se refiere a
la posibilidad que tienen las personas jurídicas de adquirir la
posesión de las cosas por medio de sus síndicos o adminis-
tradores para ocuparse más adelante de los casos de adqui-
sición por representación voluntaria y por vía de gestión de
negocios.
Cuando hay mandato, la posesión se adquiere por la
persona cuando el representante lo hace con tal intención,
la que- se presume siempre que no haya una manifestación
en contrario por acto exterior. Aun cuando esta última
manifestación se produzca, ella es irrelevante y la posesión
se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que
transmite ha sido que la posesión sea adquirida por el re-

presentado (art. 2395). O sea que, en este caso, prevale-
ce la voluntad de quien transmite, sobre la del mandatario
que pretende adquirir para sí, en lugar de hacerlo para su
mandante. Aclaramos que la norma está referida al man-
dato voluntario y especial para un negocio o conjunto de
negocios jurídicos, y tiende a proteger al mandante frente
a la posible mala fe del mandatario (art. 2395).
Puede ocurrir que la exteriorización de la voluntad del
adquirente por representante no coincida, en el tiempo,
con el momento de la adquisición, lo que no quita valor a
ésta (art. 2396).
La norma del art. 2397 contempla la posibilidad de que
no coincida el elemento subjetivo del representante con el
del representado al adquirir la posesión. La determina-
ción de cuál es la posición subjetiva que prevalece, tiene
fundamental importancia, dado que en el acto de adquisi-
ción es cuando ello debe tenerse en cuenta y las conse-
cuencias que tiene la aplicación del principio según el cual
nadie puede cambiar unilateralmente la causa de su pose-
sión, y su corolario, de que la posesión se conserva con sus
cualidades y sus vicios, concordantes con la norma del art.
2358.
El art. 2397 resuelve la cuestión dando prevalecencia a
la buena o mala fe del representado al expresar: "La bue-
na fe del representante que adquirió la posesión, no
salva la mala fe del representado; ni la mala fe del re-
presentante excluye la buena fe del representado". Rei-
teramos que la norma se refiere a la representación volun-
taria.
Tanto en el caso de que no coincida la exteriorización
de la voluntad con la toma de posesión, como en el caso de
que la posesión sea adquirida por un tercero, sin mandato,
en un acto de gestión de negocios, la posesión se juzga ad-
quirida o retrotraída en sus efectos al momento de la efec-
LA POSESIÓN 213
tiva tradición de la cosa, siempre que, en el segundo caso,
sea ratificada por la persona a nombre de quien se adquirió
(art. 2398).
a) CAPACIDAD PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN. El Código la de-
termina -por exclusión- al expresar en el art. 2392, quiénes
son incapaces para adquirir, en norma que se ha criticado
por emplear una terminología que no ha tenido recepción
en materia de incapaces al referirse a los "fatuos". Por
tratarse de un hecho, la ley sólo exige la capacidad de dis-
cernimiento pero a diferencia de lo dispuesto en el art.
921, para los menores, establece como límite la edad de
diez años que la norma citada prevé para los actos ilícitos,
mientras que la adquisición de la posesión puede dimanar
de un acto lícito.
La doctrina y la jurisprudencia prevalecientes han dis-
tinguido según se trate de adquisición originaria y deriva-
da, exigiendo -para esta última- la capacidad plena, por
entender que se trata de un acto jurídico bilateral que pue-
de acarrear serias consecuencias para sus participantes.
La distinción, sin embargo, no está autorizada por la
norma, y no es menos la responsabilidad que puede emer-
ger de una adquisición por vía unilateral. Piénsese en la
adquisición de la posesión de un animal silvestre y en los
daños que éste pueda ocasionar a personas o cosas y se ad-
vertirá que la norma resulta igualmente criticable en este
sentido. Por otra parte, la adquisición por tradición no
deja de ser un hecho, sin perjuicio de que se exija la capa-
cidad suficiente respecto de la relación substante, de la
que la tradición es sólo una consecuencia. A pesar de que
la norma no lo expresa, los dementes pueden adquirir en
los intervalos lúcidos, aun cuando estuvieran declarados ta-
les en juicio, porque se considera que en tales intervalos
cuentan con discernimiento.
b) CAPACIDAD O INCAPACIDAD DEL REPRESENTADO Y DEL REPRE-
SENTANTE. El Código admite que se dé mandato a un inca-
paz (art. 1897) en una disposición que contiene una verda-

dera excepción a la regla sobre la capacidad para contratar.
Consecuentemente la adquisición de la posesión podría ser
efectuada por un mandatario incapaz. Se ha juzgado que
el art. 2399 contiene un error de imprenta, sosteniéndose
que donde dice "mandatarios incapaces" debió decir "capa-
ces". Pese a lo autorizado de esta opinión, coincidiendo
con otros autores, sostenemos que tal error no existe.
En efecto, el precepto se refiere, desde luego, a la re-
presentación voluntaria. En la representación legal la in-
capacidad del representado es la regla y la adquisición de
la posesión puede tener lugar por el representante legal
(padre, tutor o curador) rigiendo la norma del art. 2392.
En la representación voluntaria, el mandato, como diji-
mos, puede ser dado a un incapaz y si éste es capaz de te-
ner voluntad (rectius, discernimiento) la tradición no es
nula cuando el mandante o los mandantes tienen la capaci-
dad para otorgarla o aceptarla (art. 2399, última parte),
pero si las personas entre quienes la transmisión se realiza
son -a su vez- incapaces, la tradición carece de validez.
La solución de la norma se explica en la medida en que los
incapaces no pueden otorgar mandato por sí, aunque pue-
dan ser mandatarios.
3) OBJETO DE LA POSESIÓN
§ 109. REQUISITOS. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA COSA. - El

objeto de la posesión es siempre la cosa, en el sentido en
que la define el art. 2311 del Cód. Civil. Los bienes que
no son cosas no pueden ser objeto -por lo tanto- de la po-
sesión.
La ley establece un requisito más, y es que se trate de
cosas que estén en el comercio. Tal disposición no es con-
gruente con la clasificación de cosas que hace el propio
Código, pues entre aquellas cosas que sus normas conside-
ran que no se encuentran en el comercio, ya sea por su
LA POSESIÓN 215
inalienabilidad absoluta o relativa, hay categorías, como las
que enumera el inc. 2 o del art. 2337, que lógicamente pue-
den ser objeto de la posesión. Por ejemplo, una persona
que dona o lega una cosa con prohibición de enajenar por
un término no mayor de diez años (arts. 2337 y 2612) con-
vierte a la cosa en "inenajenable" en la expresión del Códi-
go, y, por lo tanto, la sustrae del comercio, pero ello no
quiere decir que el donatario o legatario no la pueda hacer
objeto de posesión. Por el contrario, ése es -generalmen-
t e - el fin querido, y obtenido de este modo, por el donante
o testador: que el beneficiado tenga la cosa en posesión pa-
ra sí, la disfrute y la use, impidiéndole su enajenación por
el término limitado que establece la ley.
La disposición se explica porque Vélez Sársfield, en es-
te caso, abrevó en las fuentes romanas que tenían una cla-
sificación mucho más amplia de las cosas in commercio y
extra commercium. Lógicamente, la res divinas o la res
publicas eran, en el derecho romano, insusceptibles de po-
sesión.
El art. 2402 dispone: "Si la cosa cuya posesión se va
a adquirir se hallase confundida con otras, es indis-
pensable... que sea separada, y designada distintamen-
te". La norma, que ha sido reputada innecesaria, guarda
relación con el art. 2389, que presume que las cosas han si-
do individualizadas si era cantidad o cosa incierta o, si la
obligación era alternativa, que la opción ha sido hecha.
En el caso del art. 2402 se requiere que la cosa sea
perfectamente individualizada y separada para que la pose-
sión sea adquirida, por ejemplo, cuando se trata de un ani-
mal que se encuentre en un rebaño.
El Código se ocupa minuciosamente de la adquisición
de cosas simples, partes de cosas simples, cosas compues-
tas y de la posesión de universalidades de hecho y de dere-
cho, en la siguiente forma:
a) Si la cosa forma un solo cuerpo, no se puede po-
seer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo (art. 2405).
b) La posesión de una cosa hace presumir la de las ac-

cesorias (art. 2403).
c) Si la cosa es divisible, para poder tomar posesión
de una parte de ella, es necesario que dicha parte esté ma-
terial o intelectualmente determinada (art. 2410). La nor-
ma es criticable en cuanto, si la parte está materialmente
determinada, la posesión se toma directamente sobre esa
parte. Si la determinación es sólo intelectual (o ideal) se
establece un caso de coposesión.
d) En las universalidades de hecho se entiende que la
posesión recae sobre cada una de las cosas componentes y
no sobre el conjunto. El art. 2404 ejemplifica con el reba-
ño o la piara. La posesión recae sobre cada una de las ca-
bezas de ganado ovino o porcino -respectivamente- que
componen estos conjuntos.
é) En las universalidades de derecho es necesario to-
mar la posesión de cada una de las cosas componentes.
El precepto se refiere a la adquisición por tradición y no
mortis causa. La doctrina ha criticado el precepto dado
que es escasa su aplicación práctica. Sin embargo no se
debe perder de vista que pueden darse casos de tradición
de patrimonios independientes del dominio. Por ejemplo,
cuando un menor hereda un patrimonio cuyo usufructo co-
rresponderá a sus padres, mientras permanezca bajo la pa-
tria potestad, el padre no adquiere la posesión de pleno de-
recho por la muerte del causante de los bienes sujetos a
usufructo, aunque el heredero adquiera la posesión de la
herencia ministerio legis.
f) Si la cosa es indivisible, y se pretende adquirir una
parte, es necesario que ésta esté idealmente determinada
(art. 2407). Estimamos, que igual en el caso c, se convier-
te en un supuesto de coposesión.
§ 110. POSESIÓN FUNDADA EN TÍTULO. - L a norma del

art. 2411 que establece que la posesión fundada sobre un
título sólo comprende la extensión del título, ha dado lugar
LA POSESIÓN 217
a dificultades interpretativas, argumentándose sobre la re-
gla del art. 2363 que exime al poseedor de la obligación de
exhibir el título, salvo cuando exista una obligación a ello
inherente a la posesión. Sin embargo, el artículo plantea
un supuesto distinto. Es el caso en que lo que está en
tela de juicio sea la extensión de la posesión y, como el ca-
pítulo se refiere a la adquisición de la posesión en general,
la prueba del título o causa posesoria puede resultar defini-
toria para la solución del problema. Si el título no com-
prende toda la extensión pretendida, habrá que invocar y,
en su caso, probar la adquisición, sobre la base de otra
causa, de la diferencia no comprendida.
§ 111. EXCLUSIVIDAD DE LA POSESIÓN. - La exclusividad

representa una nota característica de la posesión, conforme
con su naturaleza, que guarda paralelismo con igual carác-
ter del derecho de dominio, aunque no debe dar lugar a
confusiones, pues -como hemos insistido- reconocen dis-
tintas esferas de influencia.
La ley romana, que Vélez Sársfield cita en la nota del
art. 2401, expresaba que "varios no pueden poseer solida-
riamente una misma cosa, porque es contra la naturaleza
que cuando yo tengo una cosa se considere que tú también
la tienes".
El Código sienta el principio en el art. 2401, con meri-
diana claridad, al expresar: "Dos posesiones iguales y de
la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la
misma cosa". Pero tal principio no excluye los casos de
coposesión y la posibilidad de que concurran posesiones
de distinta naturaleza.
En efecto, lo que la norma prescribe es la posibilidad
de existencia de dos posesiones iguales sobre la totalidad de
la cosa. La pretensión de ser poseedor total y absoluto
de la cosa excluye la posibilidad de que otro pueda estar
en idéntica situación de hecho. Parafraseando a la ley ro-
mana, podríamos expresar que ello sería como considerar
que alguien pueda estar sentado, al mismo tiempo, en el lu-

gar en que yo lo estoy.
Cuando dos personas alegan la existencia de una pose-
sión de la misma naturaleza sobre la misma cosa y con fun-
damentos diferentes o distintos títulos o causa, el juez no
podría declarar la coexistencia de ambas, sin violentar este
principio. Pero si alguien es poseedor como nudo propie-
tario, resulta natural que sea otro el que posea como usu-
fructuario.
§ 112. COPOSESIÓN. - L a regla antes expuesta no ex-
cluye la posibilidad de que dos personas ejerzan la pose-
sión de una misma cosa, indivisible o indivisa, según partes
intelectualmente determinadas. El contenido del derecho
real de condominio tiene su reflejo, justamente con este
tipo de posesión, en las que los sujetos se reconocen recí-
procamente esta situación.
Sin embargo, el tema no está exento de dificultades,
porque quien tenga asignada una parte idealmente deter-
minada sobre una cosa, no puede poseerla en abstracto.
Su relación deberá recaer entonces sobre la totalidad de la
cosa, con las limitaciones en cuanto a su uso o disfrute que
son consecuencia de la propia situación de coposesión (art.
2409).
El Código exige, para poder adquirir la posesión de la
parte de una cosa indivisible, que la parte sea idealmente
determinada, o sea, en su porción cuantitativa (un tercio,
un quinto, etc.) (art. 2407). Pero quien adquiere la pose-
sión de una parte de la cosa indivisible adquiere la posesión
del todo (art. 2408). Si la cosa es divisible también es ne-
cesario, mientras permanezca indivisa, que esté determina-
da la parte ideal, pues no se puede poseer una parte incier-
ta de una cosa (art. 2410).
Se plantea la posibilidad de que las partes asignadas a
cada poseedor no se encuentren determinadas, ejemplifi-
cándose con el caso de un legado a dos personas, dejando
LA POSESIÓN 219
al azar la decisión de la proporción en que cada una de
ellas recibirá la cosa. Savigny rechazaba la posibilidad
de acceder en este caso a la posesión, pero la situación po-
dría darse, en los hechos, cuando la determinación se de-
fiere a operaciones o mediciones. La posibilidad de copo-
sesión es innegable, en este caso, a pesar de lo dispuesto
por el Código, pero la incertidumbre en la determinación
de la cuota sólo puede revestir carácter transitorio.
§ 113. POSESIÓN Y CUASIPOSESIÓN. - E l principio de que

dos personas no pueden tener sobre la misma cosa dos po-
sesiones iguales y de la misma naturaleza, no excluye,
como advertimos, que pueda haber dos posesiones de dis-
tinta naturaleza.
Empleando el término "posesión" en un sentido am-
plio, comprensivo de lo que algunos autores llaman cua-
siposesión, es innegable que pueden coexistir, sin superpo-
nerse, dos posesiones de distinta naturaleza, como por
ejemplo el ya dado del nudo-propietario y el usufructuario.
En tal caso, el usufructuario tendrá el poder de hecho so-
bre la cosa una vez que ha tomado la posesión de ella, o
sea que se le ha entregado para uso y goce con las limita-
ciones emergentes de su derecho {salva rerum susbtan-
tiá). El nudo-propietario conserva en cambio su posesión
como propietario directo de la cosa, la que ejerce por in-
termedio del usufructuario. La diferencia se patentiza si
se considera que el usufructuario, no siendo poseedor ani-
mus domini, no podría pretender usucapir la propiedad.
Lo expresado respecto del usufructo es extensivo a los de-
más derechos reales que se ejercen mediante la posesión.
El término "cuasiposesión" se ha aplicado en dos senti-
dos distintos: a) para distinguir la posesión {lato sensú)
que ejercen los titulares de derechos reales sobre cosa aje-
na, o mejor dicho, cuando se ejerce la posesión con el áni-
mo de exteriorizar tales derechos y no con animus domi-
n
i, y 6) para calificar el hecho posesorio cuando no recae
sobre cosas sino sobre bienes o derechos que, en rigor, no

pueden ser susceptibles de posesión propiamente dicha (ver
nota al art. 2400).
No es pacífica la doctrina en cuanto a la admisión de la
cuasiposesión dentro del Código. Para la tesis afirmativa,
el argumento está dado por la referencia del art. 3961, que
habla de la adquisición de la posesión o de la cuasipose-
sión. En otras normas se legisla sobre ella englobándola
en la voz "posesión" que, en sentido lato, es comprensiva
de la cuasiposesión.
La tesis negativa es sostenida principalmente por Allen-
de que destaca la amplitud que da el Código al término
"posesión" con función de ejercicio y exteriorización de los
derechos reales (que se ejercen por la posesión) y no sólo
del dominio. Así, los arts. 2351 y 2355, a los que ya nos
hemos referido; el art. 2462, inc. 4o, que se refiere al dere-
cho de poseer la cosa del usufructuario, y otros preceptos
como los arts. 2847, 2967 y 4015 que extienden la denomi-
nación "de poseedor" para los titulares de otros derechos
reales.
Preferimos denominar "poseedores" y no "cuasiposee-
dores" a los que detentan la cosa con el ánimo de ejercer
derechos reales sobre cosa ajena (iura in re), pero reco-
nocemos que es una mera cuestión terminológica. Razo-
nes de índole práctica aconsejan esta posición a efectos de
evitar, en cada caso, la aclaración que determinadas accio-
nes o facultades corresponden tanto a los poseedores (stric-
to sensu) como a los cuasiposeedores.
4) CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
§ 114. INTRODUCCIÓN. - Cabría afirmar que, si el he-

cho posesorio requiere de la presencia de los dos elemen-
tos que la teoría clásica considera indispensables para su
existencia (corpus y animus), es lógico que la desapari-
LA POSESIÓN 221
ción de uno de ellos, y con mayor razón la de ambos, de-
termine la cesación de la relación posesoria.
Los glosadores empleaban una expresión, aparentemen-
te tautológica, según la cual "la posesión se retiene mien-
tras no se pierde". Pero tal regla -como veremos- no ca-
rece de sentido en determinadas situaciones, pues expresa
la idea de que, una vez adquirida la posesión (momento en
que se manifiestan con mayor intensidad sus elementos),
ésta se conserva, podríamos decir que por una especie de
inercia, de modo que, para que se pierda, debe ocurrir un
hecho o una manifestación de voluntad que, rompiendo esa
inercia, revierta decisivamente la situación.
La discrepancia doctrinaria de Ihering con Savigny, que
se trasluce también en el tema, tiene arraigo en la interpre-
tación de dos textos dispares atribuidos a los jurisconsultos
Papiniano y Paulo, respectivamente, y versa sobre la nece-
sidad de que deba concurrir la pérdida de los dos elemen-
tos o si basta la pérdida de uno de ellos para que se repute
perdida la posesión o, en otras palabras, si la posesión pue-
de conservarse "solo animo" o "solo corpore".
En síntesis, Savigny sostiene que la posesión puede ser
conservada por la simple voluntad de no abandonarla, tesis
que encuentra respaldo en el texto de Paulo donde se alu-
de al animus in contrarium actus, que denota la necesi-
dad de una voluntad opuesta a la expresada al adquirirla.
Mientras ella no se manifiesta, persisten las condiciones ori-
ginarias.
La teoría objetiva critica esta posición, sosteniendo que
no es necesario indagar sobre la existencia de los elemen-
tos que pudieron tener importancia en el acto de adquisi-
ción, sino verificar si el poseedor continúa conduciéndose
como lo haría un propietario respecto de cosas semejantes.
El Código enuncia una serie de casos en que se con-
serva o se pierde la posesión, sobre la base de las fuentes
romanas y teniendo en cuenta también las excepciones y
reservas que Freitas estableció en el Esbogo a los princi-

pios de lógica jurídica que, de ser aplicados rígidamente,
conducirían a soluciones prácticas desvaliosas.
§ 115. CONSERVACIÓN. - L a situación normal es que la

posesión se conserve mientras se mantenga la situación en
torno a los dos elementos constitutivos, pero ello nos lleva
a formular ciertas aclaraciones sobre ambos.
En cuanto al elemento corpus, una vez exteriorizado
en el momento de adquisición, no requiere -para subsis-
tir- que la persona continúe permanentemente en contacto
material con la cosa ni que ésta esté continuamente a su
alcance o disposición. La persona puede alejarse notoria-
mente de ella o hacer que se la traslade a un lugar lejano,
sin que ello induzca a presumir la pérdida del corpus.
Otro tanto cabe expresar del animus que no es una situa-
ción de continua intención de conservar la cosa en su po-
der, sino que basta la posibilidad de que esa intención se
pueda reproducir en cualquier momento. De lo contra-
rio, se llegaría al absurdo de sostener que la persona debie-
ra estar continuamente pensando en las cosas que posee
para retenerlas, lo que no es posible ni se corresponde con
la realidad. Una persona puede estar en consecuencia ale-
jada de la cosa, no tener presente la intención de poseerla,
aun haber olvidado momentáneamente su relación con la
cosa poseída o el lugar donde ella está situada.
Esta aparente discontinuidad en la presencia de los
elementos no configuran una discontinuidad en la posesión,
porque, como dijimos, ésta se conserva por inercia y mien-
tras no medie un acto de voluntad en contrario o una im-
posibilidad física definitiva de ejercerla, por pérdida de la
cosa, porque ha comenzado a poseerla un tercero, etcétera.
Casos que veremos inmediatamente.
"La posesión -dice el art. 2445- se retiene y se con-
serva por la sola voluntad de continuar en ella, aun-
que el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La
LA POSESIÓN 223
voluntad de conservar la posesión se juzga que conti-

núa mientras no se haya manifestado una voluntad
contraria". El principio que la norma sienta es la recep-
ción clara de la doctrina subjetiva de la necesidad de un
animus in contrarium actus.
Consecuencia de esta regla es que el poseedor conser-
va la posesión aunque haya perdido la cosa, mientras con-
serva la esperanza probable de encontrarla y mientras
mantenga la voluntad de poseer (art. 2450) cuando la cosa
permanece en el lugar donde el poseedor la guardó, aun-
que él no recuerde dónde la puso y aunque se trate de he-
redad ajena (art. 2457). Requiriéndose un acto de volun-
tad enderezada a desprenderse de la posesión para que
ello ocurra por un acto propio y unilateral, es lógico que se
exija capacidad suficiente. Por ello no se pierde tampoco
la posesión cuando el poseedor se torna incapaz de adqui-
rir la posesión. Tal incapacidad es un impedimento para
que el animus in contrarium se produzca con relevancia
jurídica (art. 2447).
La conservación de la posesión puede tener lugar por
medio de otras personas, las que pueden ejercerla por man-
dato o por representación legal, y subsiste aunque el
mandatario o representante legal manifieste la voluntad de
poseer en nombre propio (arts. 2446 y 2447) e igualmente
aunque ellos abandonaren la cosa, fallecieren o se tornaran
incapaces (art. 2447).
Puede ocurrir que una persona que posee a nombre de
un tercero tenga la cosa por medio de otra que la cree po-
seedora. Por ejemplo, me prestan un libro que es de una
tercera persona, sin aclararme tal circunstancia, o alguien
alquila una habitación, siendo -a su vez- locatario, pero ca-
llando tal relación. La posesión se conserva igualmente
cuando fallecida la persona que poseía a nombre de un ter-
cero, los herederos continúan en la posesión aunque creye-
ran que la propiedad y la posesión pertenecían al autor o
causahabiente (arts. 2448 y 2449).
§ 116. PÉRDIDA. - La pérdida de la posesión puede ser

por causas absolutas o relativas. Se pierde en forma abso-
luta cuando el objeto se destruye o desaparece físicamente.
Es relativa cuando se abandona la posesión o ésta pasa a
ser ejercida por otra persona.
La pérdida de la posesión puede derivar de causales
relativas al objeto, por la voluntad de la persona que posee,
o por la acción de un tercero.
a) POR CAUSA RELATIVA AL OBJETO. Expresamos anterior-
mente que se trata de una causal de pérdida absoluta, cuan-
do se opera la destrucción total de la cosa, o tratándose de
una cosa animada, por la muerte del animal y por la trans-
formación de la cosa en una de otra especie (art. 2451).
Es claro que, destruida la cosa en forma total, desapa-
recido el objeto de la posesión, ésta carecerá de uno de sus
elementos esenciales, pero en el caso en que la cosa se
transforme, nacerá una nueva posesión en la cosa transfor-
mada. Lo mismo ocurre con el animal que muere, hay una
nueva cosa, los restos del animal, que pueden tener valor o
ser aprovechables y -en tal caso- tendremos otro objeto de
la posesión.
Se pierde también la posesión cuando hay una imposi-
bilidad física de ejercer actos posesorios (art. 2452) o cuan-
do hay una imposibilidad jurídica de ejercer la posesión por
haberse tornado la cosa inidónea como objeto de ella. Tal
el caso en que la cosa deja de estar en el comercio, requisi-
to establecido en el art. 2400 y solución que plasma el art.
2459, sin perjuicio de la crítica que hemos formulado.
Dijimos que la posesión sobre la cosa perdida se con-
serva cuando subsiste la esperanza de encontrarla, por la
sola voluntad, y mientras esa expectativa sea probable.
Por el contrario, cuando no existe ya esperanza de hallarla,
la pérdida de la posesión es la consecuencia lógica.
Es criticable la solución del Código en cuanto recurre
a un elemento tan subjetivo como la esperanza. La fuente
LA POSESIÓN 225
es el art. 4066 del Esbogo que, en su inc. 2°, utiliza el mis-

mo vocablo.
b) POR LA VOLUNTAD DEL POSEEDOR. En realidad, la volun-
tad del poseedor, aun manifiesta, no basta para que la po-
sesión se pierda si no media un desprendimiento material
del Corpus, al cual dicha manifestación de voluntad vaya
unida.
Este acto puede ser unilateral o bilateral. Cuando el
acto es unilateral y el sujeto se desprende voluntariamente
de la cosa, con intención de no poseerla en adelante, se
produce el abandono de la posesión. El artículo recalca
que el abandono sólo puede ser hecho por persona capaz
(art. 2454).
Están de acuerdo los autores en cuanto a que el aban-
dono puede aplicarse tanto a muebles como a inmuebles,
pero debe distinguirse entre el abandono de la propiedad y
el abandono de la posesión, dado que las consecuencias
son distintas especialmente tratándose de inmuebles, pues
en tal caso el abandono de la propiedad revierte ésta al
Estado.
En todos los casos de abandono, la exteriorización de
la voluntad debe ser clara. En caso de duda se presume
que la cosa ha sido perdida y no abandonada por el dueño,
si es de algún valor (art. 2530).
Bilateralmente se pierde la posesión cuando se entrega
la cosa a otra persona mediante la tradición, y cuando esta
entrega no se efectúa con la intención de transmitir la me-
ra tenencia. En este supuesto, transmitida sólo la tenen-
cia, la posesión se mantiene por el sujeto, por medio del
tenedor, casos del art. 2446 y siguientes.
Lo expresado respecto de la tradición es aplicable,
mutatis mutandi, a las formas abreviadas, o sea el consti-
tuto possessorio y la traditio brevi manu, sobre la cuales
hemos expuesto.
15. Musto, 1.
c) POR LA ACCIÓN DE UN TERCERO. Un tercero puede qui-

tarnos la cosa, arrojarnos de nuestra posesión por medios
violentos, usurparla en forma clandestina o puede -inter-
virtiendo el título- realizar actos exteriores que pongan de
manifiesto su intención de convertir su tenencia en pose-
sión, disponiendo de la cosa como si fuera señor de ella.
En la medida en que obtenga ese efecto, nos privará de la
posesión, porque dos posesiones iguales y de la misma na-
turaleza sobre una misma cosa, no pueden coexistir. Ape-
nas la otra persona toma la posesión cesará (ipso Jacto) la
posesión anterior.
Lógicamente, estos actos no están permitidos por el
Código, pero siendo la posesión un hecho, la ley los con-
templa determinando las consecuencias de estas actitudes,
dado que -como hemos explicado- los vicios son relativos.
Se tratará de una posesión viciosa, respecto de la anterior,
pero será posesión al fin.
El art. 2455 prevé el supuesto de que un tercero des-
posea al sujeto, sea que la cosa esté directamente en su
poder, sea que otro la tenga en su nombre y el despojante
actúe sobre él. Pero para que la desposesión se produzca,
no basta que el tercero realice los hechos a que se refiere
la norma, sino que debe actuar tomando la cosa con el áni-
mo de poseerla.
La norma del artículo siguiente (2456) se refiere a la
usurpación, pero no está en armonía con el resto del ar-
ticulado, pues exige que el usurpador permanezca un año
en poder de la cosa, confundiendo la pérdida de la pose-
sión con la de la protección brindada al poseedor anual.
Indudablemente que la posesión se pierde para el actual
poseedor en el momento en que se lo desposee, pasando el
usurpador a poseer la cosa, sin perjuicio de los derechos
emergentes del ius possessionis.
Por último, la posesión se pierde cuando la persona
que poseía la cosa a nombre nuestro, es decir que era mero
LA POSESIÓN 227
tenedor, como depositario, comodatario o locatario, se alza

con la posesión cometiendo un abuso de confianza y reali-
za actos exteriores manifestando la intención de privarnos
de ella. Es lo que describimos oportunamente como in-
terversión del título (art. 2458).
E) EFECTOS
§ 117. INTRODUCCIÓN. - Nutrida es la polémica en cuan-

to a la enumeración de los efectos de la posesión y muy
dispar la opinión de los autores con respecto al número de
éstos. Desde autores que llevan la cifra a más de setenta,
hasta quienes representan la tesis opuesta y niegan todo
efecto al hecho posesorio como -entre nosotros- Legón48.
Lo que ocurre es que la posesión en sí misma produce
efectos muy limitados, pero ellos se multiplican cuando ac-
túa en forma conjunta con otras instituciones que apare-
cen, por así decirlo, como concausa.
Se advierte también que, algunos de los efectos, sólo
tienen lugar respecto a determinadas clases de posesión
y no son por lo tanto efectos de la posesión en general y
-por ende- podría decirse que no son efectos de la pose-
sión en sí misma. Sin embargo, la posesión nunca se da
en forma pura en la realidad concreta ni tampoco en la es-
peculación teórica, aunque en esta última se la deba aislar
para su conceptuación. Posesión sin calificativo es una
pura abstracción. Apenas la nombramos, debemos deter-
minar si es legítima o ilegítima, si es de buena o de mala
fe, si es viciosa o no lo es, etcétera.
Savigny dedica largas páginas a demostrar que los efec-
tos de la posesión son solamente dos y que los enumerados
por otros autores no resultan ser sino el reflejo de otras
48
Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y en la reforma,
t. I, p. 91.
instituciones que, incidiendo sobre el hecho posesorio, le

dan singular relevancia. Para este autor, los únicos efec-
tos son otorgar al poseedor el ejercicio de los interdictos y
acciones posesorias, y ser condición indispensable para la
adquisición del dominio por usucapión49.
Otros autores lo reducen sólo al primero o consideran
que el único efecto es el de hacer presumir la propiedad50.
En general, nuestra doctrina, siguiendo a Salvat, añade
a los dos efectos señalados y reconocidos por Savigny, otros
dos de gran importancia: unido a la buena fe, crea a favor
del poseedor de la cosa mueble (no robada o perdida) la
presunción de propiedad, y confiere al poseedor de buena
fe la propiedad de los frutos de la cosa poseída. No es di-
fícil advertir que, en estos dos últimos casos, la posesión
aparece unida al elemento buena fe61.
Otros autores agregan el derecho a ser indemnizado
por las mejoras introducidas en la cosa y el de retenerla
hasta que se le pague tal indemnización al poseedor62. Pe-
ro se advierte de inmediato que tales derechos no emergen
de la posesión en sí, sino de la realización de las mejoras o
gastos hechos en beneficio de la cosa y tienen, por funda-
mento principal, evitar el enriquecimiento sin causa de una
de las partes, en detrimento del poseedor que las efectuara
a su costa, por la otra parte.
Los derechos y obligaciones inherentes a la posesión,
más que efectos de la posesión, mantienen una relación tan
estrecha con ella que merecen el calificativo de "inheren-
tes" que les asigna el Código en el epígrafe del Cap. III.
En cuanto a los frutos, se ha observado con razón que
la adquisición se produce por la percepción de ellos. Al
49
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 5 a 25.
50
Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais, t. II, p. 104 y siguientes.
51
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 204.
52
LA POSESIÓN 229
ser percibidos y tratarse de cosas muebles, a partir de ese

momento, si la cosa fructífera es inmueble, el perceptor de
buena fe se convierte en propietario por virtud del art.
2412, de modo que podrían aunarse la presunción de pro-
piedad y de sus frutos, ya que la adquisición de la propie-
dad no será una consecuencia de la posesión de buena fe
sobre el inmueble, sino de la que recae sobre el fruto, pero
no se puede negar la influencia de la primera sobre la se-
gunda, con lo cual la distinción aparece vana.
En consecuencia, trataremos los efectos de la pose-
sión mientras ella subsiste y cuando el poseedor es vencido
por quien, alegando ser propietario de la cosa, triunfa en el
juicio de reivindicación.
1) E F E C T O S DE LA POSESIÓN DE COSAS MUEBLES
§ 118. CARACTERIZACIÓN. - E l legislador se ve constan-

temente en la necesidad de armonizar los intereses sociales
con los particulares, los que facilitan el comercio o la segu-
ridad de las transacciones con los meramente individuales,
y es así como, frente a determinados principios de induda-
ble lógica jurídica, como aquel según el cual "nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el
que tenía por sí, o del que era titular" (de raigambre roma-
nista), debe contemplar los que emergen de la tutela de
otros valores que constituyen la base de nuestro sistema
jurídico.
El derecho romano, fiel al principio de lógica jurídica
ya enunciado (nemo plus iuris ...), admitió la reivindica-
ción de las cosas muebles cuando éstas habían sido enaje-
nadas por quien no revestía la calidad de propietario. El
propietario verdadero podía, pues, perseguir la cosa en ma-
nos de quien se encontrara, incluso del poseedor de buena
fe, y obtener su restitución. Sin embargo, paliando los
efectos que esta acción reipersecutoria podía acarrear, se
estableció un sistema de usucapión breve, que varió en
cuanto al término prescriptivo en las distintas etapas del

derecho romano.
En el derecho germánico, por el contrario, se contó
con una regla Hand wahre Hand53, según la cual, en prin-
cipio, no era posible la persecución o reivindicación de co-
sas muebles. Se ha sostenido que el derecho germánico
influyó a través de las costumbres francas adoptándose el
principio según el cual "las cosas muebles no gozan de per-
secución" (mobilia non habent sequelam). Por tal prin-
cipio se admitía que una cosa que había sido robada o per-
dida resultara reivindicada por su propietario, pero tal
acción no se acordaba cuando el titular se desprendía vo-
luntariamente de la cosa por un acto de confianza.
El principio fue receptado por el Código francés que
en su art. 2279 expresa: "En materia de muebles, la pose-
sión vale título. Sin embargo aquél que ha perdido o a
quien ha sido robada una cosa, puede reivindicarla durante
tres años, a contar desde el día de la pérdida o del robo,
contra aquel en manos de quien se encuentra, salvo a éste
su recurso contra aquel de quien la tuvo".
§ 119. ENUNCIACIÓN DEL PRINCIPIO. - E l art. 2412 sien-

ta el principio siguiente: "La posesión de buena fe de una
cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción
de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hu-
biese sido robada o perdida".
La nota cita a los autores franceses Troplong, Marcado
y Duranton, pero la principal fuente es la obra de Aubry y
Rau, autores que son citados al principio y al final de la
misma nota y de la cual han sido extraídas las soluciones
del art. 2412 y los siguientes.
53
Expresión que puede traducirse "que la mano guarde la mano", lo que
equivale a otra expresión que significa que se debe ir a buscar la confianza allí
donde se la depositó.
LA POSESIÓN 231
§ 120. NATURALEZA JURÍDICA. - Se ha discutido la na-
turaleza jurídica de esta institución pudiendo sistematizar-
se la de la doctrina en tres posiciones fundamentales: a) la
de quienes aducen que se trata de una prescripción instan-
tánea; 5) los que afirman que se trata de una atribución
del dominio ministerio legis, o adquisición legal de la pro-
piedad, y c) los que sostienen que es una presunción de
propiedad.
a) La deficiente ubicación del precepto dada por eí
Código francés, entre los casos de prescripciones particula-
res, ha dado pie a los autores a sostener la tesis de la pres-
cripción instantánea, lo que encierra en sí un contrasentido,
teniendo en cuenta que el tiempo es uno de los elementos
esenciales para la existencia de la prescripción. En efecto
-como sabemos- la prescripción se funda en el transcurso
del tiempo mediando una inacción del derechohabiente,
que se expone -con su incuria- a perder el derecho. De
allí que se prevean casos de interrupción, cuando tal inacción
no se produce y el sujeto realiza alguna actividad tendiente
a obtener el reconocimiento de su derecho, o la suspen-
sión, cuando existe un obstáculo material o jurídico que
impide dicha actividad. Esto en términos muy generales54.
En el principio que estudiamos no se dan ni tales pre-
supuestos, ni son posibles, de manera alguna, las presun-
ciones de inacción que caracterizan el ámbito de la pres-
cripción.
Si estas razones son suficientes para rechazar la tesis
en el Code (Código francés), con mayor razón en el nues-
tro, donde la ubicación de la norma es distinta: Cap. II del
Tít. II, bajo el acápite de "Efectos de la posesión de cosas
muebles". El codificador sigue la ubicación en el texto de
Aubry y Rau, fuente del art. 2412.
54
Moisset de Espanés, El requerimiento notarial y su incidencia en el
curso de la prescripción liberatoria, "Revista del Notariado", n° 734, cap. III.
b) Atribución de dominio por la ley, la enfática expre-

sión del art. 2412 de que el poseedor de buena fe puede
repeler cualquier acción reivindicatoría, ha llevado a los au-
tores a pensar que, siendo la acción citada emergente del
derecho de propiedad, la posibilidad de repelerla significa
tanto como atribuir directamente, por imperio de la norma,
la propiedad al poseedor.
Sin embargo, se debe hacer notar que el Código no si-
guió al pie de la letra el modelo francés que consagra el
principio de que la posesión vale título. Principio que el co-
dificador conocía perfectamente y lo tenía muy presente
dado que lo cita en diversas notas (v.gr., nota a los arts.
2414, 2488 y 2594, en el Libro III, al ocuparse de los privi-
legios, en los arts. 3878, 3883, 3892 y 3909, y Libro IV,
Secc. 2a, y en la Secc. 3 a , nota al art. 3948).
Su insistencia no se refleja -en cambio- en la redac-
ción de la norma que plasma la presunción de propiedad
que, aunque se considere absoluta, no deja de ser tal, pese
a las razones prácticas que la justifican.
c) Presunción de propiedad, sin duda alguna, ésta es
la doctrina seguida por el codificador. Lo revela en primer
lugar el lenguaje utilizado, pues, a diferencia de su mode-
lo, habla expresamente de "presunción de tener la propie-
dad".
En segundo lugar porque, como expresamos anterior-
mente, cita a Aubry y Rau, únicos autores que consideran
el principio al tratar de la posesión y, más precisamente
aún, en el de los efectos de la posesión y no entre las
prescripciones especiales como lo hace el Código Civil
francés.
En tercer lugar porque son estos autores quienes sos-
tienen decididamente la tesis de la presunción de propie-
dad, quienes plantean la necesidad de la buena fe y distin-
guen también el abuso de confianza respecto a los delitos
de hurto y robo.
LA POSESIÓN 233
§ 121. FUNDAMENTOS DE LA NORMA. - Uno de los princi-
pales fundamentos que se dan para justificar la norma es el
de la seguridad del tráfico comercial.
Entre el propietario que ha confiado su objeto a un
tercero y el adquirente de buena fe, la ley se inclina por la
protección del adquirente, pero no solamente porque, co-
mo se ha expresado: "Donde hayas dejado tu confianza, allí
la has de buscar", principio de origen germánico, sino por-
que el legislador ha optado por proteger a quien ha ad-
quirido de buena fe, a quien creía propietario, frente al
propietario que, con su entrega, ha creado una situación
objetiva que, a falta de otra publicidad, genera una apa-
riencia que justifica la mentada protección.
Aparte de ello, entre la situación jurídica estática del
anterior propietario, que reclama también la seguridad en el
reconocimiento de su derecho, y la dinámica del adquiren-
te, que ha hecho ingresar la cosa a su patrimonio, y que re-
clama en función de su seguridad, basada en aquella apa-
riencia jurídica y en su buena fe, desde luego que no sin
contemplar excepciones, la ley se inclina por estos últimos
valores.
§ 122. NATURALEZA DE LA PRESUNCIÓN. - La presunción

erigida por el art. 2412 es una presunción iuris et de iure,
o sea que no admite prueba en contrario. Ello surge de la
facultad que la ley otorga al poseedor de buena fe, de re-
peler toda acción reivindicatoría, siempre que la cosa no
sea robada o perdida.
Entiéndase bien que si la presunción es irrefragable,
ello no obsta a que se exija la prueba de los presupuestos
en que se funda. En tal sentido, el poseedor cuenta con
dos ventajas: a) que la calidad de poseedor se presume, y
6) que la buena fe también se presume (art. 2362), pero
estas dos presunciones son sólo iuris tantum, o sea que
admiten la posibilidad de prueba en contrario.
§ 123. TÍTULO ONEROSO. - La facultad de repeler la ac-

ción reivindicatoría no existe si la adquisición de la cosa se
hizo a título gratuito y proviene directamente de un enaje-
nante que estaba obligado a restituirla al reivindicante.
El art. 2778 establece esta solución poniendo como
ejemplo el caso del sucesor del comodatario que hubiese
creído que la cosa era propia de su autor. El art. 2767, en
armonía con el art. 2412, impide la reivindicación cuando
el poseedor de buena fe hubiese pagado el precio a la per-
sona a quien el demandante le hubiera confiado el objeto.
Debe aclararse que quien no puede prevalerse de la
presunción es el primer adquirente a título gratuito, que lo
hace del enajenante que tiene obligación de restituir. No
así si la cosa ha sido enajenada primeramente a título one-
roso y tal adquirente la enajena a título gratuito, la reivin-
dicación no procede en este caso, puesto que el primer ad-
quirente había adquirido la propiedad.
§ 124. REQUISITOS. - Los requisitos que surgen del art.

2412 son tres: a) posesión; b) buena fe, y c) que la cosa no
sea robada o perdida. A ellos habría que agregar el requi-
sito referente a la onerosidad de la adquisición que surge
de los arts. 2767 y 2778 del Cód. Civil.
a) Posesión; se trata de la posesión en sentido estric-
to, es decir animus domini. No pueden invocar la pre-
sunción ni los titulares de derechos reales sobre cosa ajena
como el usufructuario o el usuario, ni los tenedores.
b~) Buena fe, definida en el art. 2356. Cuando el po-
seedor por un error o ignorancia de hecho no imputable, se
persuadiere de la legitimidad de la posesión. Esta persua-
sión tiene que ser sin duda alguna (art. 4006). Se trata de
la buena fe-creencia, y el poseedor goza a su favor de la
presunción de tenerla (art. 2362), pero tal presunción -ya
lo hemos dicho- es iuris tantum.
c) Cosa no robada o perdida; en el término "robada"
se comprende también la cosa hurtada y es aplicable, en el
LA POSESIÓN 235
concepto del Código Civil, a toda "... sustracción fraudu-
lenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza,
violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o
estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del pro-
pietario" (art. 2766). 0 sea que si el propietario se des-
prende de la cosa y la entrega voluntariamente, aunque esa
voluntad esté viciada, la cosa no se considera robada.
Sobre las cosas perdidas se ocupa el Código en el art.
2530 y siguientes; el 2539 expresa: "Comete hurto el que
se apropiare las cosas que hallare, y no procediese se-
gún las disposiciones de los artículos anteriores". En
realidad, de acuerdo a lo dispuesto en el Código Penal y
la doctrina sobre la materia, el inc. Io del art. 175 dice "...
encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o
un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro
correspondiente al propietario del suelo, sin observar
las prescripciones del Código Civil", comete un tipo de
defraudación menor, al igual que el que se apropiare de una
cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuen-
cia de un error o caso fortuito (art. 175, incs. Io y 2o, Cód.
Penal).
§ 125. ARTÍCULOS COMPLEMENTARIOS. - Los arts. 2413 y

2414 complementan lo dispuesto en el art. 2412. El pri-
mero de ellos establece que las acciones de resolución, nu-
lidad o rescisión a que se halla sometido el precedente
poseedor no pueden dirigirse contra el actual poseedor
de buena fe. Las acciones a que se refiere la norma son de
carácter personal y no pueden afectar al poseedor de bue-
na fe que goza de la presunción de propiedad. La nulidad
o resolución del título antecedente, no se podría invocar
como fundamento de una acción reivindicatoría. Bastaría
con la norma del art. 2412 para desechar tal pretensión por
el adquirente de buena fe, pero el codificador ha querido
reafirmar esta posición con la norma expresa del art. 2413.
Tampoco la revocación del dominio sobre cosas muebles
puede tener efecto contra terceros adquirentes o titulares de

derechos reales, salvo que, por su mala fe, tuvieran obliga-
ción de restituir (art. 2671).
El art. 2414 no consagra -como se ha pretendido-
una excepción a la norma del art. 2412. El art. 2414 dice:
"La presunción de propiedad no puede ser invocada
por la persona que se encuentre en virtud de un con-
trato o de un acto lícito o ilícito, obligada a la restitu-
ción de la cosa".
El que por el título tiene una obligación de restituir, no
es en rigor poseedor de la cosa. Si la ha estado poseyen-
do como usufructuario o usuario, y ha cesado en el dere-
cho, se ha convertido en tenedor de la cosa (art. 2462, inc.
4 o ), si por cualquier otro acto lícito o ilícito tiene obliga-
ción de restituir y continúa detentando la cosa sin derecho,
pretendiendo tener su posesión, falta uno de los requisitos
del art. 2412, cual es la buena fe.
§ 126. EXCEPCIONES. - Una excepción en relación con

el objeto es la que contempla el Código en el art. 2415, re-
ferida a las cosas muebles pertenecientes al Estado nacio-
nal o a los Estados provinciales, otras son agregadas por le-
yes especiales.
a) EL ARTÍCULO 2415 DEL CÓDIGO CIVIL. Se ha sostenido
que el artículo se refiere solamente a las cosas muebles
pertenecientes al dominio público de los Estados. De ser
así la norma no tendría sentido alguno pues las cosas per-
tenecientes al dominio público están fuera del comercio por
su inalienabilidad absoluta y, por lo tanto, no pueden ser,
en principio, objeto de posesión (art. 2400).
Aparte de ello la disposición no distingue y, por tal ra-
zón, no podríamos realizar una interpretación restrictiva que
nos llevaría a una conclusión absurda.
Otro supuesto que no importa una verdadera excep-
ción lo constituye la parte segunda del art. 2415, que ex-
LA POSESIÓN 237
presa que no puede ser invocada la presunción respecto de
las cosas accesorias de un inmueble reivindicado. Las co-
sas accesorias de un inmueble no son muebles (aunque lo
sean por su naturaleza) al haber perdido su condición de
tal, convirtiéndose en inmuebles por accesión (arts. 2316,
2320, 2321 y correlativos).
Su condición de accesorias, por otra parte, impide que
sean reivindicadas independientemente de la cosa a que ac-
ceden, aunque lleguen a separarse de las principales. Se
entiende que mientras no hayan perdido su condición de
accesorias (art. 2762).
La doctrina, siguiendo a Salvat, expresa que las cosas
no pueden ser reivindicadas cuando son separadas indebi-
damente y correlaciona este artículo con el art. 2766. Se
debe distinguir: si la separación indebida se materializa a
través de hurto o robo, la presunción del art. 2412 no se
aplica, no sólo por la excepción del art. 2415, sino porque
ella (la presunción) no comprende las cosas robadas o per-
didas. Si, por el contrario, se trata de un acto de abuso
de confianza respecto de quien era tenedor del inmueble,
como el locatario, la presunción funciona, ya que las cosas
han recobrado su carácter de muebles. Quien no puede
prevalerse de la presunción es el poseedor del inmueble
reivindicado, vencido en la reivindicación, respecto de las
cosas muebles, convertidas en inmuebles por accesión mo-
ral, alegando que entró a poseerlas de buena fe.
Cuando el propietario de un fundo o edificio hipoteca-
do enajena los muebles accesorios de él (y comprendidos
por lo tanto en la garantía) y los entrega a un adquirente
de buena fe, el acreedor hipotecario no puede perseguirlos,
aunque la enajenación vaya en detrimento de su garantía,
conservando -en tal caso- sólo las facultades de los arts.
3158 y 3159, extensión hecha por el art. 3160, pero se de-
be aclarar que no se trata de una enajenación y correlativa
adquisición a non domino, puesto que -por hipótesis- el
propietario del inmueble es también propietario de los ac-

cesorios, aunque reconozcan gravámenes.
Otro tanto sucede con las cosas pertenecientes al loca-
tario, y que se encuentran en la finca locada, sobre las cua-
les el locador tiene el privilegio que consagra el art. 3883
del Cód. Civil, con las modificaciones de la ley 12.296 y las
excepciones allí previstas. La enajenación que efectúa el
locatario no es a non domino, pues, también por hipótesis,
lo hace como propietario de la cosa, pero a diferencia del
caso del párrafo anterior, el acreedor privilegiado puede
perseguir las cosas durante un mes, haciéndolas embargar
en poder de quien se encuentren, aunque sea de buena fe.
No se trata de una reivindicación de la cosa que haga a la
propiedad, que ha sido transmitida realmente, sino de una
carga real, pudiendo el poseedor de buena fe conservar la
propiedad de la cosa libremente, si desinteresa al acreedor,
abonando la deuda.
b) EL CÓDIGO DE COMERCIO Y LEYES ESPECIALES. Han crea-
do registros respecto de cosas o derechos siendo, en algu-
nos casos, la inscripción obligatoria y, en otros, facultativa.
La ley 17.711, aparte de exigir para la transmisión o consti-
tución de derechos reales sobre inmuebles, la inscripción
en el registro a los fines de la oponibilidad, vino a recono-
cer también la existencia de cosas muebles registrables, y a
darle distinto tratamiento en cuanto a los requisitos para
su enajenación (art. 1277) y en cuanto al régimen de pres-
cripción (4016 bis).
Al ocuparnos de la clasificación de las cosas hemos he-
cho referencia a esta nueva categoría, que tiende a adquirir
mayor importancia, en la medida en que la riqueza mobilia-
ria crece en función de la industrialización, la automatiza-
ción, la informatización, etc., de su valor económico y de la
generalización de su adquisición y transferencia a amplios
sectores de la sociedad. La necesidad de garantizar las
operaciones con esta clase de bienes ha contribuido funda-
LA POSESIÓN 239
mentalmente a poner de relieve la conveniencia de estruc-
turar los registros.
El principio del art. 2412 pierde paulatinamente terre-
no en lo referente a estas categorías de cosas, aunque no
siempre las leyes son claras al determinar la excepción.
Nos referimos a las principales.
1) BUQUES. El art. 155 de la ley 20.094 establece que
los buques son bienes registrables, sometidos al régimen
jurídico que dicha ley consagra y el art. 156 establece que
todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la
propiedad o de otros derechos reales de un buque de diez
toneladas o más de arqueo total, o sobre una o más de sus
partes en copropiedad naval, deben hacerse por escritura
pública o por documento privado autenticado, bajo pena de
nulidad. A su vez, el art. 159, para los buques de inferior
tonelaje, establece la formalidad del instrumento privado
con las firmas de los otorgantes certificadas y el deber de
inscribirlo en el Registro Nacional de Buques. Tanto el
art. 158 como el art. 159 establecen que tales actos sólo
producen efectos con relación a terceros desde la fecha de
su inscripción en el registro, dándole así a la inscripción,
carácter declarativo.
En las ventas de buques se puede celebrar el pacto de
retroventa o de reventa (art. 161, ley 20.094). Establé-
cense además las prescripciones de tres años con buena fe
y justo título y de diez faltando dichos requisitos. Tales
normas también son aplicables a otros artefactos navales,
definidos por el art. 2o de la ley 20.094.
La ley establece además las formas de individualiza-
ción de los buques y de los artefactos navales (arts. 43 a
50), por su nombre, número, puerto de matrícula y tonela-
je de arqueo, datos que también deben expresarse al cons-
tituir derechos reales de garantía.
2) AERONAVES. Las convenciones de París de 1919 y
de Chicago de 1944, que la República Argentina ratificó
oportunamente, previeron la organización de registros de

inscripción y matriculación de aeronaves organizados sobre
bases nacionales.
El antiguo Código Aeronáutico (ley 14.307) organizó el
Registro Nacional de Aeronaves, donde debían inscribirse
las transferencias de dominio y los actos enumerados en su
art. 38, sin cuyo requisito no quedaban perfeccionados en-
tre las partes ni producían efectos contra terceros, es de-
cir, con carácter constitutivo, aduciéndose en la discusión
parlamentaria que ello era "consecuencia del carácter espe-
cial de este bien mueble que se aparta de las disposiciones
comunes del Código Civil".
El Código Aeronáutico vigente (ley 17.285, reformado
por ley 22.390) organiza el registro en su Cap. IV, expre-
sando que las aeronaves son cosas muebles registrables y
establece la necesidad de inscribir los actos, contratos o
resoluciones que acrediten la propiedad de la aeronave, la
transfieran, modifiquen o extingan; las hipotecas sobre aero-
naves y sobre motores; los embargos, medidas precautorias
e interdicciones que pesen sobre ellas; las matrículas con
las especificaciones adecuadas para individualizarlas y los
certificados de aeronavegabilidad; los contratos de locación
de aeronaves; los estatutos o contratos sociales de las enti-
dades propietarias y el nombre de sus directores o admi-
nistradores y, en general, cualquier acto jurídico que pueda
alterar o se vincule a la situación jurídica de la aeronave.
El registro es público y cualquier interesado puede obtener
copia certificada de sus anotaciones (art. 47).
Dicho Código estableció una importante modificación
en cuanto al carácter de la inscripción que dejó de ser
constitutiva para volver a ser declarativa ya que los actos
o contratos a que se refieren los incs. Io, 2°, 6o y 8o del art.
47 no producirán efectos sobre terceros si no van seguidos
de la inscripción.
Los contratos y demás actos realizados en el país de-
ben ser hechos por instrumento público o privado debida-
LA POSESIÓN 241
mente autenticados. Los realizados en el extranjero y
destinados a producir efectos en la República deberán ser
hechos por escritura pública o ante la autoridad consular
argentina (arts. 49 y 51).
En cuanto al cambio al efecto declarativo de la inscrip-
ción, la exposición de motivos expresa que "se liberaliza
el régimen, eliminándose el requisito de la inscripción en el
registro para que los contratos se consideren perfecciona-
dos entre las partes, puesto que en la práctica esta exigen-
cia se reveló inoficiosa. Con ello se vuelve a la verdadera
finalidad del registro; es decir, la publicidad con miras a
resguardar los intereses de terceros".
La ley 17.743 prevé la inscripción provisoria de las aero-
naves que, siendo de propiedad de un organismo público
internacional del que la Nación sea Estado miembro, sean
facilitadas para uso de dependencias del Estado nacional,
de los Estados provinciales o de las municipalidades.
3) AUTOMOTORES. Representan una importante catego-
ría de cosas muebles registrables. El art. 5o enumera cuá-
les vehículos se consideran automotores a los efectos del
decr. ley 6582/58, ratificado por ley 14.467 y modificado
por leyes 22.977, 23.077 y 24.673. En octubre de 1997 se
publicó un texto ordenado, según decr. 1114/97. El art. Io
establece el carácter constitutivo de la inscripción. La trans-
ferencia de la propiedad no se opera hasta tanto ella no se
produzca. La ley no exige para la celebración del contrato
sino el instrumento privado, el que puede ser extendido en
los formularios que provee el propio Registro, certificándo-
se las firmas por los funcionarios que establezca el organis-
mo de aplicación, cuando no se suscribieran ante el encar-
gado del registro (art. 13).
El art. 2o reafirma el carácter constitutivo estableciendo
que la inscripción de buena fe de un automotor en el Re-
gistro, confiere al titular la propiedad del vehículo y el
poder de repeler cualquier acción reivindicatoría si el auto-
16. Musto, 1.
motor no hubiese sido hurtado o robado. La reivindica-

ción procede en este último caso con derecho de reembol-
so al que lo tiene inscripto a su favor de buena fe (art. 3 o ).
A su vez el art. 27 sanciona la responsabilidad de la perso-
na a cuyo nombre figura inscripto estableciendo una pre-
sunción a ese efecto, norma de gran importancia ante la
frecuencia de los accidentes de tránsito y las responsabili-
dades que generan los daños que provocan a personas y
cosas. Con la reforma introducida por la ley 22.977, el
transmitente puede eximirse de responsabilidad comuni-
cando al Registro que ha hecho tradición de la cosa, que
opera la revocación de la autorización para circular y el
eventual pedido de secuestro si la inscripción no se realiza
en el plazo de treinta días.
El art. 4° del t.o. por decr. 1114/97 establece la posibi-
lidad de adquirir por prescripción la propiedad de un auto-
móvil hurtado o robado por parte de quien lo tiene inscrip-
to a su nombre y lo ha poseído de buena fe y en forma
continua transcurridos dos años. La ley armonizó esta
norma con la disposición del art. 4016 bis del Cód. Civil,
agregado por la ley 17.711, en cuanto al plazo de la pres-
cripción. Si el automotor no está inscripto a nombre del
pretendido usucapiente, el término no corre y tampoco po-
dría alegarse la buena fe. En esta materia no hay tampoco
prescripción larga.
4) EQUINOS DE PURA SANGRE DE CARRERA. La ley 20.378 es-
tableció la inscripción de tales equinos en los registros ge-
nealógicos reconocidos por la Secretaría de Agricultura y
Ganadería, a los fines de acreditar su origen como animales
de pedigree y la propiedad a favor del titular.
El carácter de la inscripción es constitutivo, según el
art. 2° que establece que sólo se perfeccionará, entre las
partes y respecto de terceros, la transmisión del dominio,
mediante la inscripción de los respectivos actos en los re-
gistros mencionados, estando habilitados éstos para anotar
LA POSESIÓN 243
también las medidas precautorias, gravámenes y otras res-
tricciones al dominio convenidas entre las partes u ordena-
das judicialmente.
La misma ley declara inaplicables a este tipo de cosas
la prohibición del pacto comisorio en la venta de cosas mue-
bles (art. 1374) y la norma del art. 1429 que impedía pedir
la resolución de la venta.
5) SEMOVIENTES. Al definir las cosas muebles, el art.
2318 involucra en ellas tanto a las que pueden moverse por
sí mismas como a las que sólo se mueven por una fuerza
externa. Los semovientes, animales en general, son en-
tonces, como ya lo hemos precisado, cosas muebles.
No se plantea problema respecto de los animales do-
mésticos a los que llamaríamos "caseros", tales como pe-
rros, gatos, canarios; ni tampoco para otro tipo de animales
que se crían con fines lucrativos: aves de corral, conejos,
chinchillas, etcétera. Todos ellos son reputados cosas mue-
bles a las cuales se les aplica lisa y llanamente la presun-
ción del art. 2412.
El ganado mayor: bovino, equino, mular; y el ganado
menor: ovino, caprino, porcino, etc., han dado lugar en
cambio a distintos problemas, en virtud de que, aun antes
de la sanción del Código Civil, existía un sistema de marcas
(para el ganado mayor) y señales (para el menor) que con-
tinuó siendo legislado por las provincias, haciéndolo por su
parte igualmente el Congreso nacional, pero por ley con ca-
rácter local, de aplicación en los entonces territorios nacio-
nales.
El tema ha suscitado desde hace mucho tiempo la preo-
cupación de los juristas, y no es para menos, dada la im-
portancia que la ganadería tiene en el país. Llama pode-
rosamente la atención que el codificador no haya hecho
mención alguna del sistema de acreditación del dominio y
demás derechos reales sobre ganados, cuando se preocupa
de legislar, por ejemplo, el usufructo de esa especie.
Los registros de marcas y señales que funcionaban so-

bre la base de los códigos rurales dictados por las provin-
cias y que habían merecido la tacha de inconstitucionalidad,
por parte de gran parte de la doctrina y la jurisprudencia,
merecieron la atención del Gobierno nacional (de facto)
que (en las postrimerías de su gestión) dictó la llamada ley
"de marcas y señales del ganado".
En efecto, en octubre de 1983, por ley que lleva el nú-
mero 22.939 se dio el paso necesario para constitucionali-
zar un sistema que ya tenía -por cierto- hondo arraigo en
todo el territorio de la Nación y, en lo que nos concierne,
resolver el problema de fondo en cuanto a la atribución de
propiedad del ganado.
La ley citada da los conceptos de "marca" y "señal" en
su art. Io diciendo: "La marca es la impresión que se efec-
túa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de un
hierro candente, de marcación en frío o de cualquier otro
procedimiento que asegure la permanencia en forma clara
e indeleble que autorice la Secretaría de Agricultura y Ga-
nadería. La señal es un corte o incisión, o perforación, o
grabación hecha a fuego, en la oreja del animal".
Se consagra la obligación de todo propietario de hacien-
da de marcar el ganado mayor y señalar el ganado menor,
exceptuándose los animales de raza en los que la marca o
señal puede ser sustituida por tatuajes o reseñas, según su
especie (art. 6o). Esta obligación deberá cumplirse en el
ganado mayor dentro del primer año de vida y en el gana-
do menor antes de los seis meses de edad (art. 7o).
La ley resuelve el problema de fondo, tan debatido has-
ta entonces, sobre la propiedad del ganado y su prueba
estableciendo en el art. 9o: "Se presume, salvo prueba en
contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el título IV de
la presente ley que el ganado mayor marcado y el ganado
menor señalado, pertenecen a quien tiene registrado a su
nombre el diseño de la marca o señal aplicada al animal".
LA POSESIÓN 245
En el segundo párrafo establece igual presunción para
las crías, mientras estén al pie de la madre respecto del
propietario de éstas.
Se establece que la propiedad de la hacienda orejana
(es decir, sin marca) o con marca que no es suficientemen-
te clara, queda sometida al régimen de propiedad común
sobre cosas muebles y que la propiedad de los ejemplares
de pura raza se probará por el certificado de inscripción en
los registros genealógicos (art. 11), estableciendo que para
que se perfeccione la transmisión del dominio el acuerdo
de partes deberá inscribirse en dichos registros (art. 14).
También regula la ley la forma de transmisión que de-
be instrumentarse por certificado de adquisición autentica-
do por la autoridad local competente y que deberá conte-
ner los recaudos establecidos en el art. 13 disponiendo
asimismo que para el tránsito es obligatorio el uso de
guías expedidas de acuerdo a las disposiciones locales
(art. 16).
La ley excluye expresamente los equinos de pura san-
gre, regidos, como expresamos en el acápite anterior, por la
ley 20.378.
2) E F E C T O S DE LA POSESIÓN MIENTRAS SUBSISTE
§ 127. DERECHOS QUE ATRIBUYE. - En primer lugar y,

ante todo, la posesión atribuye al poseedor -aunque sea de
mala fe- el derecho de continuar en la posesión (possideo
quia possideo), mientras no recaiga sentencia de juez que
le prive de ella. Ello puede ser, como veremos más ade-
lante, a consecuencia de un juicio de reivindicación (peti-
torio) o de un juicio posesorio o interdicto.
También mientras subsiste la posesión da al poseedor
una serie de facultades, pero a su vez le asigna deberes y
obligaciones, los que son consecuencia de su relación con
la cosa. Los estudiaremos por separado.
3) E F E C T O S DE LA POSESIÓN SUCEDIDA.
L A REIVINDICACIÓN DE LA COSA
§ 128. INTRODUCCIÓN. - Debemos ubicarnos en el su-

puesto de una persona que haya estado poseyendo una
cosa (mueble o inmueble) y es demandada por reivindica-
ción. Una vez sustanciado el juicio, lo que lógicamente in-
sume un tiempo, recae sentencia que hace lugar a la de-
manda la que, una vez firme (por no haber sido recurrida)
o ejecutoriada (por haberse agotado los recursos contra
ella), hace cosa juzgada.
En otras palabras, la pretensión reivindicatoría ha triun-
fado y deben resolverse múltiples cuestiones que ha ge-
nerado la posesión, que la sentencia ha determinado ile-
gítima, dado que de lo contrario la demanda no hubiera
prosperado. Esa situación ha generado -decimos- obliga-
ciones y derechos para el poseedor vencido, frente al pro-
pietario vencedor.
El Código distingue el período anterior al momento de
la citación a juicio, del posterior a dicho acto, a los efectos
de determinar: a) el derecho sobre los frutos; 5) el dere-
cho al reembolso de las mejoras y gastos efectuados por
el poseedor; c) la posibilidad de ejercer por tal acreencia el
derecho de retención; ei) la responsabilidad por las pérdidas
y deterioros sufridos por las cosas; e) el reembolso por dis-
posición de cosas muebles accesorias, y / ) el reembolso de
los productos extraídos de la cosa.
Para ello tiene en cuenta: a) las cualidades de la pose-
sión según la clasificación estudiada (buena fe, mala fe
simple o mala fe viciosa); 6) el carácter de las mejoras (ne-
cesarias, útiles o voluptuarias); c) el de los gastos (útiles,
necesarios o simplemente conservatorios); d) las causas de
las pérdidas o deterioros sufridos por la cosa (por acto vo-
luntario, culpable o por hecho debido a caso fortuito o de
fuerza mayor), y e) si la cosa se hubiera deteriorado o per-
dido estando igualmente en poder del propietario.
LA POSESIÓN 247
Todas estas pautas crean una gama de situaciones que
el Código ha legislado prolijamente al graduar, en cada ca-
so, los derechos y responsabilidades del poseedor en base
a dichos parámetros.
Lógicamente, el primer deber del vencido es restituir la
cosa demandada con todos sus accesorios, pero el legis-
lador no ha podido dejar de contemplar las circunstancias
de que, mientras la cosa ha permanecido en poder del po-
seedor (antes de la citación a juicio) y mientras dura el
proceso judicial que -como expresamos- puede ser largo
(el trámite es ordinario), se retiran productos, se extraen
frutos, se efectúan mejoras, se suscitan riesgos, se ocasio-
nan pérdidas y deterioros, se realizan gastos, en fin, situa-
ciones patrimoniales que generan acreencias por resarci-
miento, compensaciones y la posibilidad de ejercer -según
los casos- derecho de retención, y para lo cual no se debe
perder de vista la aplicación de algunos principios como:
a) el de evitar un enriquecimiento (o empobrecimiento)
sin causa; fe) el disfavor que merece el poseedor de mala
fe, y con mayor razón al poseedor vicioso, y c) que quien
obtiene los frutos, lógicamente debe cargar con los gastos
que origina su percepción.
Armados de estas pautas y elementos, procederemos a
analizar los distintos supuestos.
§ 129. PRECIO PAGADO E INDEMNIZACIÓN. - El poseedor

de buena fe que ha adquirido la cosa de un tercero, a título
oneroso, y sufre la reivindicación de ella, no tiene derecho
a reclamar el precio pagado a quien se la vendió.
Sin embargo, el art. 2422, que sienta este principio, es-
tablece también una excepción y es el caso del propietario
que, de no haber mediado la adquisición por el reivindica-
do, difícilmente hubiera podido recuperar la cosa. Pero la
norma tampoco estatuye el derecho a reclamar el precio si-
no sólo una indemnización proporcionada.
El supuesto no es asimilable al caso de la obligación de

dar cosas ciertas, regulados en los arts. 574 a 590 del Cód.
Civil, en sus distintos aspectos. Tampoco tiene relación el
caso con la recompensa debida a quien encuentra una cosa
perdida (art. 2533).
Como ejemplo cítase el caso de una persona que ad-
quiere la cosa a quien se aprestaba a llevarla a un país ex-
tranjero.
La excepción está fundada en motivos de equidad, pues
corresponde tener en cuenta los gastos que -en tal caso-
hubiera tenido que efectuar el propietario para recuperar-
la. Sólo puede referirse a cosas muebles robadas o perdi-
das, dado que en las demás, adquiridas a título oneroso, la
reivindicación contra el poseedor de buena fe no procede,
y el de mala fe está excluido de la excepción. Es práctica-
mente imposible que se dé el supuesto en materia de in-
muebles, aunque el Código no distingue55.
§ 130. FRUTOS. - La nota al art. 2329 contiene un con-
cepto de fruto y lo distingue claramente del producto.
Según ella: "Frutos son los que la cosa regular y periódica-
mente produce sin alteración ni disminución de su sustan-
cia"; por el contrario, dice: "... producto de la cosa son los
objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez se-
parados, la cosa no los produce, y que no se pueden sepa-
rar de ella sin disminuir o alterar su sustancia", citando
como ejemplo de productos "... las piedras sacadas de una
cantera o el mineral sacado de las minas".
Mientras los frutos estén unidos a la cosa fructuaria
forman un todo con ella y, según el Código, no se reputan
accesorios de la cosa (art. 2329 y principio de la nota, tam-
bién nota al art. 3239).
55
Highton, Derechos reales, vol. I, p. 177; Alterini, Obligaciones y dere-
chos del poseedor de buena fe y de mala fe ante una reivindicación triun-
fante, en "Estudios en homenaje a Moisset de Espanés", p. 28 y 29.
LA POSESIÓN 249
El Código distingue tres tipos de frutos: los naturales,
los industriales y los civiles. En cuanto a las dos primeras
clases, la división no tiene consecuencias prácticas impor-
tantes porque se les da un tratamiento semejante. Los
primeros son -dice la norma- las producciones espontá-
neas de la naturaleza; los segundos, los que no se producen
sino por la industria del hombre o por la cultura de la tie-
rra. Los frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
El art. 2330 completa la idea de frutos civiles, cuando ex-
presa que son los que provienen del uso y goce de la cosa
que se ha concedido a otro (el interés de un préstamo en
dinero, el monto del alquiler de un inmueble, etc.) y tam-
bién los que provienen de la privación del uso de la cosa
(p.ej., la indemnización debida por la imposibilidad de usar
un automotor dañado por culpa de otro). Agrega también
que son frutos civiles los salarios u honorarios del trabajo
material o del inmaterial de las ciencias.
También distingue la ley entre frutos percibidos y fru-
tos pendientes. El fruto se considera percibido cuando se
alza o separa de la cosa fructuaria. El acto de la percep-
ción es juzgado por el Código como un modo de adquisición
del dominio; luego veremos con qué alcance. En los fru-
tos naturales o industriales, el art. 2425 no formula otra
aclaración, pero respecto de los civiles, dice que se juzga-
rán percibidos cuando fueren cobrados y recibidos y no por
días. O sea que si ha cesado el derecho a percibirlos y no
se han percibido, aunque se encuentren devengados, no se
consideran percibidos. Por ejemplo, he percibido el pre-
cio del alquiler de una finca correspondiente al mes pasado
y ceso en el derecho de poseer a partir del 15 del actual; la
renta devengada entre el uno y el quince del mes no se
considera percibida, con las consecuencias prácticas que
luego veremos.
Una excepción la constituye el art. 2865 que asigna al
usufructuario los frutos civiles "día por día... aunque no
los hubiese percibido".
En principio y, como es de toda lógica, el propietario

de la cosa es el propietario de los frutos, cualquiera que sea
su naturaleza. Lo era cuando estaban unidos a ella y lo si-
gue siendo cuando los extrae (art. 2522). Pero ello no es
siempre así pues el propietario puede haber desmembrado
su derecho, por ejemplo cuando ha dado la cosa en usu-
fructo es el usufructuario quien percibe los frutos y legíti-
mamente se convierte en propietario de ellos. Lo mismo
ocurre en el uso, aunque el derecho a percibirlos sea limi-
tado a las necesidades del usuario y su familia.
En estos supuestos nos encontramos con una posesión
ejercida legítimamente y con una extracción de los frutos
también basada en derechos constituidos del mismo modo,
y por ello, el acto de percepción da lugar también a un de-
recho indiscutible.
Pero no ocurre lo mismo con los poseedores ilegítimos,
donde la situación no aparece tan clara, pues nos encontra-
mos ante un sujeto que posee la cosa y extrae los frutos y,
aunque actúe de buena fe, lo hace sin derecho, frente a un
propietario que -como tal- tiene, según el principio antes
expuesto y según el orden natural de las cosas, el derecho
a esos frutos.
El legislador distingue las diversas situaciones: a) po-
seedor de buena fe; 5) poseedor de buena fe que no con-
serva la buena fe, por ejemplo por haberse enterado de la
ilegitimidad de su posesión; c) poseedor de buena fe, des-
pués de la citación al juicio de reivindicación (si la deman-
da prospera); d) poseedor de mala fe simple, y e) poseedor
de mala fe vicioso.
El Código regula la materia atribuyendo, según el caso,
la propiedad de los frutos u ordenando su restitución o
reembolso, determinando a quién corresponde el pago de
los gastos aplicados en su producción y estableciendo la
responsabilidad por los frutos dejados de percibir.
a) POSEEDOR DE BUENA FE. Hace suyos los frutos perci-
bidos que correspondiesen al tiempo de su posesión (art.
LA POSESIÓN
251
2423), son a su cargo los gastos para la simple conserva-
ción (art. 2430); aunque el Código dice que son compensa-
bles no se trata de una compensación verdaderamente sino
de la aplicación de un principio de equidad. Si tiene el de-
recho de quedarse con los frutos, lógico es que pague los
gastos conservatorios de la cosa.
b) POSEEDOR DE BUENA FE QUE NO LA CONSERVA. Podríamos
referirnos a él como a un poseedor de buena fe "malicioso",
aunque aparente una contradicción. Pero ocurre que hay
que atenerse al momento de la buena fe y es distinto -como
ya expresamos- aquel que debe tomarse en cuenta a los fi-
nes de considerar la buena o mala fe en la posesión de la
cosa en sí (p.ej., para la prescripción), bastando que exista
en el momento de la adquisición de la posesión; en cambio,
para la percepción de los frutos se toma en cuenta cada acto
de percepción (ver art. 2358 y su nota).
Por eso seguimos llamándolo poseedor de buena fe,
aunque el elemento calificante haya variado, porque lo si-
gue siendo a otros efectos (art. 4008), pero el codificador
le niega el derecho a quedarse con los frutos (art. 2423).
Para el caso, la norma lo trata como si fuera un poseedor
de mala fe.
Las soluciones son las mismas en lo referente a gastos
y responsabilidades.
c) POSEEDOR CITADO A JUICIO DE REIVINDICACIÓN. El posee-
dor de buena fe que ha sido condenado a restituir la cosa,
debe los frutos percibidos desde el día en que se le hizo
saber la demanda. El Código no lo considera lisa y llana-
mente de mala fe cuando ha sido citado a juicio, pero tam-
poco puede considerarlo totalmente de buena fe en la
medida en que ha tomado conocimiento del juicio y espe-
cialmente de los fundamentos de la pretensión del reivindi-
cante, y máxime teniendo en cuenta que, por hipótesis, esa
pretensión triunfa, pues éste es el supuesto contemplado.
Al tener conocimiento -decimos- de los fundamentos de la
pretensión, su buena fe ya no pudo quedar incólume, sino

que alguna duda debió suscitar en su conciencia, o en su
entendimiento, el fundamento de la pretensión incoada.
Seguramente el reivindicante ha presentado títulos mejo-
res, pues de lo contrario no habría prosperado la demanda56.
Pero el tratamiento no es igual al de mala fe, porque
éste debe los frutos que dejó de percibir por su negligencia
y los que el demandante hubiera podido percibir; en cam-
bio, el del supuesto que comentamos, no debe responder
por estos últimos (comparar el art. 2433 con el 2439).
Distinto también es el tratamiento por la responsabili-
dad por ruina o deterioro de la cosa (ver § 133).
Aunque el Código no lo dice, si está obligado a resti-
tuir los frutos (o reembolsarlos), puede reclamar los gas-
tos, solución que se aplica al de mala fe y, por lo tanto, a
fortiori, al de buena fe notificado de la demanda. Nos re-
ferimos a los gastos de cultivo, cosecha, o extracción de los
frutos, etc. (art. 2438).
En resumen, debe restituir los frutos a partir de la ci-
tación a juicio y responder de los que dejó de percibir por
su negligencia. No responde por los que el demandante
hubiera dejado de percibir (estando la cosa en su poder) y
puede reclamar los gastos.
d) POSEEDOR DE MALA FE SIMPLE. Debe los frutos percibi-
dos durante su posesión, o a partir del momento en que
cesó la buena fe al tener conocimiento "del vicio de su
posesión", dice el art. 2434, aunque debió decir de la ilegi-
timidad de su posesión, ya que puede ser que ésta no sea
viciosa. Responde también por los frutos que, por su cul-
56
La doctrina predominante no equipara al poseedor de buena fe citado a
juicio, con el de mala fe. Alterini cita la opinión discrepante de Molinario. Ver
Alterini, Obligaciones y derechos del poseedor de buena fe y de mala fe
ante una reivindicación triunfante, en "Estudios en homenaje a Moisset de
Espanés".
LA POSESIÓN 253
pa, hubiera dejado de percibir y aun más, por los frutos ci-
viles que el propietario hubiera podido extraer de una cosa
no fructífera (arts. 2438 y 2439).
La norma del art. 2443 establece una presunción al
aclarar que no siendo posible establecer el tiempo en que
comenzó la mala fe se estará al día de la citación a juicio.
Debe interpretarse que el artículo parte de la base de que
ha sido probada la mala fe, y que no se puede precisar el
comienzo o momento inicial de ella. Es un criterio suple-
torio ante la falta de prueba del comienzo de la mala fe.
La citación a juicio no tiene otro efecto que el establecido
en el art. 2433, al cual acabamos de referirnos.
e) POSEEDOR DE MALA FE VICIOSO. En el rubro que trata-
mos tiene un tratamiento similar al poseedor de mala fe
simple. No ocurre lo mismo en otros rubros.
§ 131. PRODUCTOS. - Ya hemos hecho la distinción en-

tre frutos y productos. Siendo estos últimos objetos que
se extraen de la cosa, disminuyéndola en su cantidad o al-
terándola en su sustancia, el poseedor debe restituirlos,
sea de buena o de mala fe y con mayor razón, obviamente,
si es vicioso (art. 2444). Cuando los productos no pueden
restituirse por haberse dispuesto de ellos o haber sido con-
sumidos, ante la imposibilidad de devolverlos in natura,
deberán ser indemnizados en su valor. Sin embargo, la so-
lución que da el art. 2431, para el poseedor de buena fe
cuando ha dispuesto de objetos muebles (se entiende que
accesorios del inmueble poseído) y que limita la indemniza-
ción al precio que hubiere percibido, hace aconsejable esta
misma solución en igual caso (buena fe) para la enajena-
ción de los productos. La cuestión tiene importancia pues
el precio puede ser distinto que el valor.
§ 132. MEJORAS Y GASTOS. -Recordemos que el art. 591

clasifica las mejoras en necesarias, útiles y voluntarias. Las
primeras son aquellas sin las cuales la cosa no podría ser

conservada, las útiles las que sean de manifiesto provecho
para cualquier poseedor de la cosa y las voluntarias (volup-
tuarias) son las de mero lujo o recreo o de exclusiva utili-
dad para quien las hizo.
Sobre la base de esta clasificación, pero no siempre en
armonía con las soluciones dadas por el Código al referirse
a las obligaciones de dar, y apartándose de las fuentes ro-
manas y del Esbogo de Freitas, autoriza a los poseedores,
tanto de buena como de mala fe, a hacerse indemnizar de
las mejoras necesarias y también de las útiles.
a) POSEEDOR DE BUENA FE. Aquí no se hace la distinción
entre los lapsos anterior y posterior a la notificación de la
demanda. Siendo de buena fe el poseedor, es lógico que
se le otorgue el derecho de ser reembolsado de las mejoras.
Las consecuencias del error (o ignorancia) de quien
está persuadido de la legitimidad de la posesión no pueden
volverse en ventaja para el propietario y en perjuicio del
poseedor. Las mejoras sólo se las considera reembolsables
si existen al tiempo de la restitución de la cosa. Por ejem-
plo, el poseedor instaló en el campo poseído un molino (me-
jora útil) que fue arrasado por una tormenta. Al no sub-
sistir la mejora a la fecha de la entrega, no es indemnizable
(art. 2427).
Entre otros, son gastos útiles los impuestos extraordi-
narios que soporta el inmueble, el pago de las hipotecas
que lo gravaban cuando se entró en posesión, y los dineros
y materiales empleados o invertidos en las mejoras necesa-
rias o útiles que subsistieran al entregar la cosa (art. 2427).
Se entiende que el pago de los impuestos ordinarios respon-
de al rubro de gastos de conservación.
La deuda del propietario por estas mejoras no puede
ser compensada con el valor de los frutos percibidos por el
poseedor de buena fe. Los frutos, en efecto, son adquiri-
dos en propiedad y el poseedor nada debe por ellos, salvo
LA POSESIÓN 255
que son a su cargo los gastos de cultivo o recolección. Y
si nada debe, nada se puede compensar. En cambio, las
mejoras pueden compensarse con el provecho que el po-
seedor hubiera obtenido de destrucciones parciales de la
cosa (art. 2429), por ejemplo si se demolió una parte de un
edificio y se vendió el material de demolición, o si se corta-
ron árboles y se vendió la madera o se la utilizó en prove-
cho del poseedor. También son compensables con las deu-
das inherentes al inmueble correspondiente al tiempo de
su posesión (art. 2429), por ejemplo los impuestos ordi-
narios.
Las mejoras voluntarias no son reembolsables pero pue-
den ser retiradas por el poseedor de buena fe, siempre que
su separación no dañe la cosa poseída. El Código no esta-
blece esta solución expresamente, pero se extrae a con-
trario sensu del art. 2427, en armonía con el art. 589 que
niega el derecho a indemnización. Mientras que la posibi-
lidad de llevarlas se obtiene por interpretación a fortiori
del art. 2441, que otorga tal facultad al poseedor de mala fe,
con mayor razón debe tenerla el de buena fe que -lógica-
mente- goza, respecto de aquél, de tratamiento preferente.
La ley no sólo consagra el derecho de ser indemnizado
por los gastos útiles y necesarios sino que acuerda al po-
seedor la facultad de retener la cosa hasta tanto le sean
pagados tales gastos. A pesar de ello, la entrega de la co-
sa no hace presumir la renuncia al reembolso de los gastos,
que continúan debiéndosele. Pero al entregarlo no puede
hacer efectivo el derecho de retención con posterioridad ni
los privilegios que pueden resultar inherentes a él (arts.
3943 y 3946, éste con los agregados de la ley 17.711, y art.
241, inc. Io, de la ley 24.522, de concursos y quiebras).
b) POSEEDOR DE MALA FE. Los gastos necesarios, es de-
cir aquellos sin los cuales la cosa no podría haber sido con-
servada, indudablemente deben ser resarcidos al poseedor
de mala fe, porque la responsabilidad que podría emerger de
la detención de la cosa, sabiendo que no se tiene derecho a

ello, no implica que se le aplique una sanción, negándole el
derecho de reembolso de tales gastos que el propietario
hubiera tenido que hacer -imprescindiblemente- estando la
cosa en su poder y que, de este modo, al hacer a su con-
servación, le benefician. Por otra parte, el poseedor de
mala fe podría verse impulsado a no hacer gastos de con-
servación si no tiene perspectiva de que le sean reintegra-
dos, con perjuicio para el propietario y también para la
propiedad, en su función social.
Esta solución también era admitida en el derecho roma-
no y en el Esbogo de Freitas. Pero donde el Código se se-
para es cuando confiere al poseedor de mala fe el derecho
de ser resarcido también por los gastos útiles, entendién-
dose por tales los invertidos en las mejoras que se conser-
van al momento de la restitución (art. 2441 y su nota).
Tal solución es criticable, en la medida en que esos
gastos han sido hechos a sabiendas de que no se tenía de-
recho a ello, obligando al propietario a pagarlos en cuanto
aumentan el valor de la cosa, sin consideración a sus posi-
bilidades económicas. No olvidemos que eran gastos de
los cuales se podía eventualmente prescindir.
La norma instala una diferencia con el poseedor de bue-
na fe. Éste tiene derecho a reclamar los dineros o mate-
riales invertidos; el de mala fe también, pero con un límite:
"hasta la concurrencia del mayor valor existente" (art.
2441).
En este aspecto, la solución es correcta, dado que la in-
versión pudo ser mayor que el aumento en el valor de la
cosa y es lógico entonces que se establezca este tope, cuan-
do ei poseedor es de mala fe. Desde luego que las mejo-
ras, al igual que en el caso del de buena fe, deben subsis-
tir al tiempo de la restitución. Puede compensarlas con
el valor de los frutos percibidos que debe restituir (art.
2441).
LA POSESIÓN 257
También existe diferencia respecto del derecho de re-

tención, que el poseedor de mala fe lo tiene en relación de
los gastos necesarios, pero no de los útiles (art. 2440).
En cuanto a las mejoras voluptuarias, no tiene derecho
a resarcimiento pero puede retirarlas siempre que no per-
judique la cosa; tal la solución que expresamente prevé la
norma para el poseedor de mala fe (art. 2441).
El derecho a ser indemnizado por las mejoras útiles no
guarda armonía con lo expresado por el art. 589 que res-
tringe la posibilidad de reclamo, sólo a las mejoras necesa-
rias. En dicha norma, el codificador sigue al derecho ro-
mano y a Freitas, cita a las Partidas y al Código holandés,
mientras que en la solución del art. 2441, recogiendo las
opiniones de Aubry y Rau y de Demolombe, a quienes tam-
bién cita en la nota, da prevalecencia al principio del enri-
quecimiento sin causa.
c) POSEEDOR DE MALA FE VICIOSO. Tiene un tratamiento
similar al poseedor de mala fe simple, pero no goza en nin-
gún caso del derecho de retención (art. 2436).
§ 133. DESTRUCCIÓN O DETERIORO DE LA COSA. - Las co-

sas, se encuentren en poder de quien se encuentren, están
siempre sujetas al riesgo de sufrir daños, destrucciones to-
tales o parciales, sea por el hecho del propio poseedor, de
un tercero, o por caso fortuito o de fuerza mayor.
En este aspecto, el Código establece una perfecta gra-
dación a partir del poseedor de buena fe hasta el poseedor
vicioso, a quien, lógicamente -por su carácter- trata con
sensible disfavor.
a) POSEEDOR DE BUENA FE. El poseedor de buena fe no
responde por los deterioros sufridos por la cosa aunque hu-
biesen sido causados por el hecho suyo, pero cuando ha
obtenido un provecho de ellas, responde hasta la concu-
rrencia de ese provecho. Prevalece aquí también la idea
17. Musto, 1
de evitar el enriquecimiento sin causa de uno, cuando exis-

te detrimento para el otro (art. 2431).
El poseedor -en consecuencia- devuelve la cosa (salvo
el supuesto antedicho) en el estado en que se encuentre.
Se ha comportado como si fuera propietario, persuadido de
la legitimidad de su posesión.
b) POSEEDOR DE BUENA FE NOTIFICADO DE LA DEMANDA. El po-
seedor de buena fe, notificado de la demanda de reivindi-
cación, responde por los deterioros que hubiera causado a la
cosa, pero no por los que ésta sufriera a consecuencia de
un hecho fortuito (art. 2433). El poseedor, en este caso,
es tratado como si fuera un administrador y, por lo tanto,
responde por sus hechos que hayan dañado o destruido la
cosa.
c) POSEEDORES DE MALA FE. El poseedor de mala fe sim-
ple responde por sus hechos y por los daños provocados
por caso fortuito, pero en este último caso, si la cosa hu-
biere perecido igualmente estando en poder del propieta-
rio, no debe el resarcimiento. Aquí el Código emplea una
pauta destinada a distinguir la situación de este poseedor y
del vicioso que, por el contrario, responde por los deterio-
ros sufridos por la cosa, aunque igualmente hubieran ocu-
rrido estando en manos del propietario (arts. 2435 y 2436).
§ 134. DISPOSICIÓN DE COSAS MUEBLES. - Respecto de

los poseedores de buena fe, ya se trate de inmuebles o
de muebles que tengan accesorios, éstos, si son separa-
dos de los principales y enajenados, generan también un de-
recho a indemnización. En el caso del poseedor de buena
fe, debe restituir el precio que obtuvo por la enajenación.
El Código no distingue respecto del tiempo anterior y pos-
terior a la citación a juicio (art. 2431).
Los poseedores de mala fe, simple o viciosa, deben
restituir el valor de la cosa, aunque el precio obtenido sea
LA POSESIÓN 259
inferior, pero en este caso la norma se refiere sólo a los ac-
cesorios de inmuebles (art. 2437).
§ 135. SUCESOR. - Se debe tener en cuenta que, en

todos los casos referidos a la percepción de los frutos, lo
que cuenta es la buena fe en el acto de la percepción. In-
dependientemente de que la posesión del antecesor sea de
buena o de mala fe, a los efectos de la percepción de los
frutos, se tiene en cuenta la buena fe o mala fe del sucesor,
sea la sucesión a título singular o universal. Es la inter-
pretación que fluye de los arts. 2361 y 2432. Respecto de
la sucesión universal, la solución consagra una excepción al
principio de que la posesión es una sola. Así, dice el art.
2432: "El heredero del poseedor de mala Je, hará suyos
los frutos correspondiente a su posesión de buena fe".
4) D E LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS

INHERENTES A LA POSESIÓN
§ 136. CONCEPTO. - Bajo este epígrafe, el Código tra-

ta de una serie de obligaciones y derechos que sólo compe-
ten al poseedor en razón de su vinculación con la cosa; por
eso se habla de inherencia con la posesión.
Cuando nos referimos a las obligaciones propter rem,
las distinguimos de las obligaciones inherentes a la pose-
sión, por lo que basta expresar ahora que ellas son compren-
sivas tanto de las restricciones y límites al dominio, que
marcan los confines normales de los derechos reales que se
pretende ejercer, como a las cargas reales que constituyen
limitaciones excepcionales al ejercicio de las facultades que
ellos comprenden.
§ 137. OBLIGACIONES. - Estas obligaciones se resumen

en las siguientes:
a) DE RESTITUIR LA COSA. El art. 2416 da el concepto ge-
nérico de estas obligaciones expresando que son las con-
cernientes a los bienes, y que no gravan a una o más per-

sonas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor
de una cosa determinada. La cita de la ley romana efec-
tuada en la nota, nos conduce específicamente a la primera
y principal obligación que tiene el que se encuentre en po-
sesión de la cosa. Se trata de la obligación de restituirla a
quien tiene el derecho de poseer, en virtud del carácter
reipersecutorio adversus omnes de la acción real.
Tenemos pues -en primer lugar- esta obligación que
siempre pesa sobre el poseedor y deja de existir cuando
cesa la posesión, salvo que se haya dejado de poseer la cosa
con el fin de entorpecer la acción ejercida. Es el caso a que
se refiere la ley de Partida que se cita en la primera parte de
la nota, y supuesto previsto en el art. 2785 del Cód. Civil.
b) DE EXHIBIR. Tratándose de cosas muebles, el posee-
dor está obligado a exhibirlas cuando el juez lo ordene, se-
gún lo que dispongan las leyes procesales (art. 2417).
La necesidad de exhibirlas puede surgir de la conve-
niencia de determinar precisamente cuál es la cosa sobre la
que debe recaer la acción y, fundamentalmente, la de com-
probar su estado, y se obtiene mediante el ejercicio de me-
didas o diligencias preliminares. El Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación prevé la situación en el art. 323,
inc. 2o, al paso que el inc. 6o obliga a manifestar el título
por el que se tiene la cosa. Disposiciones concordantes
en los códigos adoptaron el modelo nacional: Buenos Aires,
art. 323; Entre Ríos, art. 311; Chubut, art. 323; Misio-
nes, art. 323, entre otros. A su vez, el Código Procesal de
Santa Fe la prevé, como medida preparatoria, en el art.
390, inc. 3 o .
Tales medidas son procedentes sin perjuicio de otras
cautelares que se pueden tomar en caso de que hubiere
motivos para temer que la cosa se pierda o se deteriore en
manos del poseedor, autorizadas también por el Código de
fondo (art. 2786).
LA POSESIÓN 261
Todas estas medidas, como el nombre lo expresa, pue-

den ser intentadas antes de iniciar la demanda y tienen por
finalidad asegurar a las partes la posibilidad de plantear
sus pretensiones, excepciones y otras defensas de un modo
eficaz y preciso. Los gastos de exhibición, dice el art. 2417,
son a cargo de quien la pide.
c) OBLIGACIONES DE VECINDAD Y RESPECTO DE TERCEROS. Al
estudiar el dominio, veremos que existen restricciones que
pesan sobre la propiedad, en función del interés público y
también en el interés de los vecinos. Pero estas restric-
ciones, que conforman el estatuto normal del derecho de
propiedad, tienen un sentido más amplio, pues pesan igual-
mente para aquellos titulares de derechos reales sobre cosa
ajena que se ejercen por la posesión, tales como el usufruc-
to, el uso, etcétera.
Aquí el Código extiende también a los poseedores, cual-
quiera sea su carácter, las obligaciones que, respecto del
propietario, prevé en el Tít. VI del Libro III.
d) CARGAS REALES. El art. 2419 se ocupa de ejemplifi-
car sobre otras obligaciones inherentes a la posesión, pero
las que enumera son verdaderas cargas reales, en cuanto
representan el aspecto pasivo de un derecho real, como la
hipoteca, las servidumbres pasivas, etcétera.
La norma se refiere específicamente a la obligación de
restituir la cosa que tiene el acreedor anticresista. Se en-
tiende que una vez satisfecho su crédito, pues de lo contra-
rio mantiene el derecho de retención (arts. 3245, 3257 y
correlativos).
La obligación de restituir pesa también sobre otros ti-
tulares de derechos reales, cuando éstos se extinguen y
ellos se convierten en meros tenedores (art. 2462, inc. 4 o ).
El mismo art. 2419 se refiere a las cargas de dar, ha-
cer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente al
nuevo poseedor. Ello no implica que puedan existir de-
rechos reales in faciendo, sino que la ley se refiere, en

realidad, a los cargos (que no a las cargas) que puede esta-
blecer el donante o el testador, pero la disposición sigue
siendo criticable en cuanto tales obligaciones no derivan
del hecho posesorio, aunque el poseedor pueda exonerarse
devolviendo la cosa objeto de la liberalidad.
§ 138. DERECHOS INHERENTES A LA POSESIÓN. - Simétri-

camente el Código se ocupa en los arts. 2420 y 2421 de los
derechos inherentes a la posesión, que son, como la prime-
ra de las normas citadas lo expresa, los que no competen a
una o más personas determinadas, sino indeterminadamen-
te al poseedor de una cosa determinada (sic).
La segunda de las normas se refiere a las servidumbres
activas. Comprende así a las servidumbres activas, aun-
que revistan el carácter de personales por haber sido esta-
blecidas en función de la persona del propietario del fundo
dominante y no como una ventaja para el fundo en sí. Es-
te tipo de servidumbres, a que hace referencia el art. 3003
y su complementario 3004, se extinguen con la muerte del
titular y tienen una duración limitada si se trata de una
persona jurídica (veinte años).
La enumeración de estos derechos, como inherentes a
la posesión, no es limitativa y comprende el ejercicio de las
facultades de hacer valer sobre otros fundos las restriccio-
nes al dominio fundadas en el interés recíproco de los veci-
nos y también los emergentes de los derechos reales que
tienen por contenido la posesión.
CAPÍTULO VIII
LA TENENCIA
§ 139. CONCEPTO. - Al referirnos a las relaciones po-

sibles entre la persona y la cosa, adelantamos ya un con-
cepto de tenencia e hicimos una mención de sus variedades.
Más adelante dimos un concepto de tenencia, criticando
el Código porque contiene dos normas que, con variantes,
definen el instituto, pero aclaramos también que en ambas
se encuentran los elementos esenciales que la caracterizan.
Al desarrollar las teorías referentes al concepto y los
elementos de la posesión y, especialmente al esquematizar
las doctrinas llamadas "subjetiva" y "objetiva", siguiendo a
Ihering, comparamos la tenencia con la posesión, usando
las fórmulas algebraicas de que se valiera el maestro para
simplificar la comparación entre ambas doctrinas.
La posibilidad de confusión y, por ende, la necesidad
de insistir en su diferenciación, reside en que, en la prácti-
ca, se exteriorizan de un modo semejante. Cuando vemos
una persona entrar en su domicilio, permanecer en las ha-
bitaciones que integran la casa o el departamento, guardar
en ellas sus cosas y comportarse como si todo le pertene-
ciera, no sabemos aún si se trata de un propietario que
posee el inmueble, o un poseedor que posee a título de
propietario o simplemente un tenedor que -como el locata-
rio- utiliza la propiedad sin otras cortapisas que las que
emergen de su derecho de tal, o de acuerdo a las cláusu-

las de su contrato de locación, que pueden ser más o me-
nos amplias. Añadamos aún que podemos encontrarnos
asimismo con un usufructuario, un titular del derecho real
de habitación o simplemente un comodatario.
El corpus, la relación de la persona con la cosa en for-
ma directa, y aun a veces la autonomía y facultades con
que se desenvuelve la actividad sobre ella, no nos da base
suficiente para determinar qué tipo de relación existe.
Habrá que recurrir entonces a los otros elementos o
examinar el título que ostenta la persona, para determinar
eficazmente cuál es la naturaleza de la relación.
Por ello, el art. 2461, después de expresar que cuando
uno se encuentra en la posibilidad de ejercer actos de do-
minio sobre una cosa, pero con la intención de poseer a
nombre de otro, dice "será también simple tenedor de la
cosa", y el art. 2352 habla de quien, reconociendo en otro
la propiedad, tiene efectivamente la cosa con intención de
poseer a nombre de otro, o reconociendo que la propiedad
corresponde a otro. Es el ánimo opuesto al del poseedor,
caracterizado como el que tiene la cosa para sí, o sin reco-
nocer en otro la calidad de propietario.
Se ha señalado como fuente del art. 2461, al 3615 del
Esbogo de Freitas, lo que es cierto si se compara la redac-
ción de ambas normas y la expresión "ejercer actos de do-
minio sobre alguna cosa" que utiliza el modelo, pero, como
bien lo señala Molinario, no se debe perder de vista que
nuestro codificador adoptó un sistema distinto, ya que el
autor brasileño contempló a la tenencia en el Libro II, y no
en el III que está referido a los derechos reales. En efec-
to, bajo la rúbrica "De la simple tenencia", el Cap. III forma
parte del Tít. IV rotulado "De las obligaciones que nacen
de hechos que no son actos"1.
1
Molinario, De las relaciones reales, p. 184.
LA TENENCIA 265
¿Qué significa "ejercer actos de dominio"? Naturalmen-

te que no podemos interpretar esta locución de una mane-
ra literal, pues el tenedor, si por definición está recono-
ciendo la limitación de su situación frente a la cosa, no
podrá desde luego, sin desnaturalizar o intervertir su título,
realizar actos que sólo están reservados al propietario, ta-
les como disponer de la cosa.
El principal problema se plantea respecto a los titulares
de derechos reales sobre cosa ajena, y cuyo ejercicio se
realiza por el uso y goce, o simplemente por el uso, o aun
con la tenencia efectiva aunque no se tengan facultades de
usar (como la prenda). ¿Se trata de poseedores, de cuasi-
poseedores o de simples tenedores?
El Código no ha empleado una terminología precisa, ni
en el articulado ni en las notas, a lo que se suma la dife-
rencia de fuentes tenidas en cuenta en la redacción.
Hemos considerado que la palabra "poseedor", la em-
plea el codificador para designar a todo el que detenta la
cosa con el ánimo de ejercer un derecho real (o de propie-
dad en sentido amplio), sea sobre cosa propia o sobre cosa
ajena e independientemente de que el derecho exista o no,
lo cual, a los fines de la relación posesoria, es indiferente2.
En la tenencia ocurre lo mismo, pero con elemento sub-
jetivo diferente. Y aquí nos referimos a la simple tenencia,
porque ya hemos dicho que normalmente el propietario y
el poseedor también son tenedores cuando mantienen esa
relación efectiva con la cosa.
El simple o mero tenedor, independientemente también
de que su relación sobre la cosa repose o no en un derecho
(lo dice expresamente el art. 2352), es el que está reco-
nociendo, admitiendo y -fundamentalmente- respetando la
vinculación superior en grado, sea posesión o propiedad.
2
Molinario Romero, Ideas para una revisión de la teoría posesoria,
p. 100.
Así el locatario ocupa la vivienda reconociendo en el loca-

dor el carácter de poseedor o propietario.
§ 140. TENENCIA Y PRECARIEDAD. - Se debe distinguir la
tenencia de la precariedad. La tenencia puede ser preca-
ria o no serlo. En el derecho romano, el "precarium era
una especie de colonato (hoy diríamos arrendamiento) re-
vocable en todo momento por voluntad del concedente".
En el derecho español tenía un sentido semejante, y de
ello es reflejo el lenguaje, ya que, en su acepción forense,
el diccionario de la lengua le asigna el significado de aquello
que se tiene por tolerancia o por inadvertencia del dueño.
La tenencia puede tener origen en un contrato que
otorgue un derecho personal con estabilidad en el tiempo.
La precariedad implica precisamente la inestabilidad, o po-
sibilidad de revocación unilateral ad nutum, o sea a volun-
tad de quien ha concedido o tolerado la tenencia.
Al referirnos a los vicios de la posesión, creemos haber
precisado claramente en qué caso el Código entiende que
existe el llamado "vicio de precario", por lo que nos remi-
timos a lo allí expresado (ver § 96).
§ 141. CLASIFICACIÓN. - Partiendo de la clasificación

romana de las cosas, Ihering desarrolló una clasificación de
la tenencia, distinguiendo entre la tenencia absoluta y la
tenencia relativa. Es absoluta cuando se descarta, preci-
samente por la naturaleza de la cosa, que exista posesión
alguna, ya que las cosas extra comraercium no son sus-
ceptibles de ser poseídas, y es relativa, cuando el tenedor
no desconoce la existencia de un poseedor y la cosa es
susceptible de ser poseída.
Nuestros autores siguiendo esta corriente clasifican la
tenencia en absoluta y relativa, aunque reconociendo que
el Código se ocupa solamente de la segunda3.
3
Salvat - Argañarás, Tratado. Derecho reales, t. I, p. 281.
LA TENENCIA 267
A la tenencia absoluta, que generalmente está referida
a las cosas que pertenecen al dominio público del Estado
nacional, de los Estados provinciales y de los municipios, la
reclasifican según que ellas estén libradas al uso común o
si están afectadas a un uso especial. Tales los casos de
permiso de uso o concesión de uso.
El estudio de la tenencia absoluta y la variedad de ma-
tices que puede adquirir, corresponde hacerlo en derecho
administrativo.
La tenencia relativa puede subdividirse en tenencia in-
teresada y desinteresada o por procuración; a estas catego-
rías nos hemos referido al tratar de las relaciones de las
personas con la cosa, distinguiéndoselas en las posibilida-
des de uso o aprovechamiento del tenedor respecto de la
cosa (ver § 67 a 74). El locatario y el comodatario con-
servan estas facultades, pero no corresponden al depositario
y al mandatario que tienen la cosa en interés del poseedor,
razón por la cual también se la llama "por procuración".
§ 142. CASOS DE TENENCIA. - El art. 2462 del Cód.

Civil, cuya enumeración debe considerarse meramente enun-
ciativa, no agota los supuestos posibles que pueden com-
prenderse en la definición, que fluye de los arts. 2352 y
2461, y por la misma expresión que emplea en el párrafo
inicial de dicho art. 2462: "Quedan comprendidos en la
clase del artículo anterior", nos releva de otros comenta-
rios sobre el carácter enunciativo indicado.
En el inc. Io hace referencia a los tenedores interesa-
dos, como el locatario y el comodatario; en el inc. 2 o se re-
fiere a los desinteresados, y en el 3 o recepta el constüuto
possessorio, al admitir que una persona transmita su dere-
cho de propiedad, pero continúe en poder de la cosa, cons-
tituyéndose en poseedor pero a nombre del adquirente.
Los tres últimos incisos hacen referencia a quienes os-
tentaban el carácter de poseedores, pero han dejado de ser-
lo, en virtud de haberse extinguido el derecho a poseer la
cosa (inc. 4 o ), o porque ese derecho le ha sido negado por

una sentencia que ha declarado nulo su título (inc. 5o), o
porque el mismo poseedor ha reconocido que el derecho
de poseer corresponde a otro (inc. 6o).
§ 143. ADQUISICIÓN. - El Código en el art. 2460 seña-

la a la tradición -aparentemente- como único modo de ad-
quirir la tenencia cuando ésta se hace por la voluntad del
poseedor o del simple tenedor.
La entrega de la cosa al tenedor no requiere de forma-
lidad alguna, pero como muchas veces responde a las obli-
gaciones asumidas en un contrato, las condiciones de en-
trega, normalmente, estarán expresadas en él.
Pero aparte de la tradición, y de las formas abrevia-
das que consagra el art. 2462, cuando el tenedor estaba an-
tes -por otra causa- en posesión de la cosa, las variedades
de adquisición pueden ser muchas, especialmente respec-
to de las res nullius, cuando no se toman con ánimo de
poseerlas.
Cuando se encuentra una cosa perdida, la persona que
la halla -si la toma- se convierte en depositario y, por lo
tanto, en tenedor de la cosa (art. 2531, Cód. Civil).
§ 144. EFECTOS. - Se traducen en los derechos y las

obligaciones emergentes.
a) OBLIGACIONES DEL TENEDOR. Los arts. 2463 al 2465 es-
tablecen las tres obligaciones fundamentales del tenedor: i )
conservar la cosa; 2") nombrar la persona a cuyo nombre po-
see si fuese demandado por un tercero en razón de la cosa,
y 3) restituirla cuando le sea exigida de acuerdo a la causa
que lo hizo tenedor.
1) CONSERVAR LA COSA. La norma se remite, para la de-
terminación de este deber, a la causa que dio origen a la
tenencia, de ella dependerá la responsabilidad del tenedor.
LA TENENCIA 269
No es idéntica la obligación del locatario y la responsabili-
dad que de ella emerge (art. 1561 y siguientes) que la del
depositario que "está obligado a poner las mismas dili-
gencias en la guarda de la cosa depositada, que en las
suyas propias" (art. 2202 y siguientes).
2) NOMBRAR AL POSEEDOR. Dos requisitos establece la
norma del art. 2464 al establecer este deber del tenedor:
haber sido demandado por un tercero y que esta demanda
lo sea en razón de la cosa.
El caso típico es el del tercero, que no sabiendo la na-
turaleza de la relación existente, demanda por reivindica-
ción al tenedor. El art. 2782 establece expresamente que
la reivindicación puede dirigirse contra el que posee la co-
sa a nombre de otro. El demandado no está obligado a
responder la acción, siempre que declare el nombre y la re-
sidencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Cuando así
lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero posee-
dor de la cosa. Si no lo hace, la sanción que prevé el art.
2464 es la de no poder hacer responsable por la evicción al
poseedor, y en el caso de la reivindicación debe, si ha ac-
tuado de mala fe, indemnizar al reivindicante de cualquier
perjuicio resultante (art. 2784).
3) RESTITUIR LA COSA. La obligación de restituir la cosa
emerge de la naturaleza del contrato o de las cláusulas es-
tablecidas por las partes. La restitución debe hacerse a la
persona de quien se recibió, o a su representante aunque
otro la reclame pretendiendo derechos sobre ella, pero, en
este caso, corresponde la citación, antes de la devolución,
al tercero que la pretende (art. 2467).
b) DERECHOS. El deber de conservar la cosa puede po-
ner al tenedor en situación de efectuar gastos con dicho
fin. El Código no sólo le da el derecho de reclamarlos,
cuando se tratara de gastos o mejoras necesarias, sino tam-
bién a retener la cosa hasta ser indemnizado. El tenedor
no tiene derecho, dejando a salvo siempre las estipulacio-

nes contractuales, a realizar otro tipo de mejoras o gastos,
por lo que -en principio- tampoco le compete el derecho
de retención en este último caso.
CAPÍTULO IX
DEFENSA DE LA POSESIÓN
Y DE LA TENENCIA
A) NOCIONES LIMINARES
§ 145. CARACTERIZACIÓN. - Decimos en el título defen-

sa de la posesión y de la tenencia, porque nos ocuparemos,
no sólo de su protección judicial, a través de los interdictos
y acciones posesorias, sino porque también lo haremos so-
bre la defensa extrajudicial que el Código, con carácter ex-
cepcional, permite esgrimir a quien se encuentre en poder
de la cosa (sea poseedor o tenedor). La palabra defensa
es amplia y comprende todo tipo de acción o excepción ju-
dicial y la defensa extrajudicial (art. 2470) y, en segundo
lugar, incluimos la tenencia porque, pese a que el epígrafe
del Tít. III se refiere a las acciones posesorias, la protec-
ción que éste brinda excede el campo de la posesión y
cubre otras relaciones de hecho con la cosa, como es preci-
samente la tenencia, más claramente aun después de la re-
forma operada en 1968 por virtud de la ley 17.711.
Estudiaremos, en primer lugar, respondiendo a una pre-
gunta que los juristas se repiten constantemente. El por-
qué de la protección legal de la posesión, o sea el tema del
fundamento de su protección, sintetizando las posiciones
más destacadas sobre este aspecto, discrepancias a que ya
nos hemos referido en cuanto a su origen, alcance y desen-

volvimiento, luego daremos una breve noción histórica res-
pecto de las acciones posesorias y trataremos después de
sistematizar el conjunto de las defensas que la ley arbitra,
en función de las distintas lesiones que la relación puede
sufrir, para -por último- estudiarlas individualmente en or-
den a los requisitos para su procedencia, legitimaciones ac-
tivas y pasivas, y efectos.
Liminarmente también, y a los fines de que nos sirva
como punto de partida en nuestro estudio, debemos hacer
mención de las dos lesiones que, en principio, resultan po-
sibles respecto del poder de hecho sobre la cosa. El ata-
que puede estar dirigido a turbar, inquietar o molestar al
poseedor (en sentido amplio), sin excluirlo de la relación
(aplicable también a la tenencia) o bien puede estar endere-
zado a la exclusión absoluta del sujeto de su relación con la
cosa. Estas dos especies de lesiones se reproducen en
cualquiera de las relaciones reales y generan, paralelamen-
te, dos tipos de acciones o remedios. Esta parificación
nos ayudará en la sistematización y nos facilitará, aun des-
de el punto de vista histórico, la comprensión de los distin-
tos temas. No quedan excluidas de ella ni la simple defen-
sa extrajudicial, ni deja de ser útil el criterio en el estudio
de las acciones que se derivan, ya no de la posesión, sino de
los derechos reales (petitorias).
En otras palabras: al poseedor o tenedor se lo puede
excluir absolutamente de su relación con la cosa (quitán-
dosela o usurpándosela) o se lo puede inquietar, o turbar.
En el primer caso, el remedio tendrá que tender a la recu-
peración de la relación perdida, en el segundo, al manteni-
miento pacífico de la relación, haciéndose cesar la molestia
o perturbación. A la desposesión se responde con el re-
medio recuperatorio, a la turbación con el de mantener.
§ 146. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA. - Ar-

dua ha sido la polémica respecto del fundamento de la pro-
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 273
tección posesoria y abundante la literatura sobre el tema.
Antes de exponer sus lincamientos, sucintamente debemos
expresar el porqué del planteo del tema y en qué medida
tiene sentido tal planteamiento.
En principio, la violación de todo derecho apareja una
consecuencia desvaliosa para su autor. Si el derecho tiene
como misión asegurar la convivencia social, preservando
los valores sobre la que ésta se asienta, el ataque a estos
valores por el desconocimiento o violación de las normas
jurídicas que los efectivizan, debe tener una consecuencia
que será tanto más grave, cuando más importante o funda-
mental sea el bien jurídico tutelado. Ello hace a la efica-
cia de un ordenamiento jurídico positivo determinado.
Preguntarse por qué se protege un derecho, carece de
sentido, porque es de su esencia el ser protegido. Se pue-
de inquirir sí por el fundamento del derecho, pero no por
el fundamento de su protección. El derecho se encuen-
tra protegido precisamente por serlo.
En cambio, respecto de la posesión, la pregunta tiene
sentido, en la medida en que consideramos que se trata de
un hecho. ¿Por qué, en determinadas circunstancias o con-
diciones, o cumplidos ciertos requisitos, el derecho se ocu-
pa de dar protección a este hecho? Cuando estudiamos el
dominio, que innegablemente es un derecho, tratamos de
los fundamentos del dominio, pero no de los fundamentos
de su protección. Tratando de la posesión, desarrollamos el
fundamento de la protección y no los de la posesión.
Por eso llama la atención la posición de Ihering, que
define el derecho subjetivo como el interés jurídicamente
protegido y sosteniendo, como sostiene en diversos pasa-
jes, que la posesión es un derecho, pasa luego a ocuparse
-en lo que modestamente consideramos una incongruen-
cia- de los fundamentos de la protección posesoria.
Es precisamente el autor citado quien le asigna al te-
ma gran importancia dogmática, ya que -dice- su solución
18. Musto, 1
exacta es no sólo la primera condición para la buena inteli-

gencia de la teoría posesoria toda, sino también conduce a
resultados prácticos importantes 1 .
Siguiendo sus enseñanzas clasificamos a las teorías en
absolutas y relativas. Las absolutas son aquellas que en-
cuentran el fundamento de la protección posesoria en la
posesión misma, las relativas las que lo encuentran en
otras instituciones.
Sistematizamos el tema en el siguiente cuadro.
1) Interdicción de la violencia.
a) Pone el acento en el aspecto jurídico privado
(Savigny).
b~) Preserva la paz y el orden público al impedir
que el particular haga justicia por sí mismo
(Rudorff).
2) Nadie puede vencer jurídicamente a otro, si no
tiene motivos preponderantes en los cuales fun-
dar su prerrogativa (Thibaut).
Teorías relativas
S) Presunción de probidad que asiste al poseedor
hasta que se prueba lo contrario (Róder y
Ahrens).
4) En la propiedad.
a) Como probable o posible (opinión antigua:
Troplong, Aubry y Rau).
6) Como propiedad que comienza (Gans).
c) Como complemento necesario de su protec-
ción (Ihering).
i ) Voluntad en su encarnación real (Puchta, Bruns

y Gans).
2) Sirve, como la propiedad, al destino universal del
Teorías absolutas patrimonio que es la satisfacción de las necesi-
dades humanas por medio de las cosas (Stahl).
3) Factor real de la situación económica y social de
quien la ejerce (Saleilles).
1
Ihering, Teoría de la posesión, p. 33.
La exposición y crítica de estas teorías, y el examen de

las corrientes de opinión modernas sobre la cuestión, nos
insumiría un espacio con el que no contamos, dada la natu-
raleza de esta obra, por lo que nos contentaremos con dar
los principales fundamentos y críticas, sin perder de vista
que autores como Savigny, Ihering, Thibaut, etc., se basa-
ban en los textos romanos y buscaban el fundamento den-
tro del sistema romanista.
a) TEORÍAS RELATIVAS. En la forma antedicha, pues, in-
tentaremos aquí con somero repaso de las posiciones que
recurren a los principios de otras instituciones.
Y) LA INTERDICCIÓN DE LA VIOLENCIA. Como adelantamos,
se apoya en las elaboraciones de Savigny y Rudorff.
a) Savigny. Expresa Savigny que no siendo la pose-
sión un derecho, el ataque contra ella dirigido no constitu-
ye -en rigor- un acto contrario al derecho, pero puede lle-
gar a serlo si, a la vez, se vulnera un derecho cualquiera.
La turbación de la posesión supone un acto de violencia di-
rigido contra la persona del que posee y toda violencia con-
tra la persona es contraria al derecho, y en esa ilegitimidad
es donde el maestro alemán encuentra el motivo de la ley
para la protección.
Es la persona, como tal, la que debe estar al abrigo de
toda violencia, puesto que a su respecto la violencia es siem-
pre contraria a derecho 2 .
La primera y principal crítica que se le formula a esta
teoría es que contradice el sistema romano de protección
posesoria, dado que éste la acordaba solamente al posee-
dor y no al mero tenedor, por lo que la doctrina fallaría por
su base puesto que la acción contra el tenedor (el acto de
violencia) justificaría del mismo modo su protección. A
ello contestaba Savigny que, o bien el tenedor está de
2
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 33.
acuerdo con el poseedor, y puede recurrir a él en demanda

d<e protección, sobre la base del vínculo entre ellos existen-
te (p.ej. locatario), o bien está en oposición al poseedor y
-en tal caso- no merece protección alguna.
Dentro del sistema romano, las críticas de Ihering apun-
tan a demostrar que Savigny atribuye al pretor la creación
de acciones penales superfluas, destacando que hay perso-
nas a las que no se les concedía la protección posesoria, a
pesar de que el fundamento sería el mismo (esclavos, hijos
de familia, etc.) y, asimismo, que existían cosas respecto de
las cuales tampoco funcionaba protección, por ejemplo las
que estaban fuera del comercio3.
En efecto, no se comprende que siendo en la tesis de
Savigny la posesión subordinada a la protección de la per-
sona, el detentador no pueda invocar un amparo que es
principalmente personal.
5) Posición de Rudorff. Discípulo de Savigny, siguió
sus lineamientos, pero encuentra en el ataque al orden pú-
blico y en la alteración de la paz social, que la pretensión
de hacerse justicia por sí mismo implica, la razón por la
cual se protege al poseedor.
El propio Savigny refuta esta teoría expresando que en
las tres especies de interdictos posesorios (vi, clara y pre-
cario') hay un ataque a la persona, pero sólo en uno (unde
vi) está interesado el orden público. En segundo lugar, el
acto de hacerse justicia por sí mismo, supone la existencia
de un derecho irregularmente ejercido, lo que no está en
juego en la contienda posesoria4.
Aparte de que esta doctrina es pasible de las mismas
críticas que la del maestro, el criterio de hacerse justicia
por mano propia es muy estrecho, pues no siempre el usur-
pador tiene ese objetivo.
3
Benedetti, La posesión, p. 11 y siguientes.
4
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 40 y siguientes.
2) POSICIÓN DE THIBAUT. A lo que adelantamos al enu-

merar las teorías, agregamos aquí que es en virtud del prin-
cipio enunciado, según el cual nadie puede vencer a otro si
no tiene un motivo preponderante en que fundar su prerro-
gativa, que un estado de hecho adquiere relevancia en la
medida en que, todo aquel que ejerce de hecho un dere-
cho, debe ser mantenido en ese estado de hecho, hasta
tanto se demuestre por otro un derecho mejor.
La crítica de Ihering responde a su concepción sobre
la naturaleza de la posesión, sosteniendo que si es un esta-
do de hecho, no es preciso un derecho preeminente para
hacerlo cesar y añade que la argumentación que se agita
dentro de la esfera física, no puede salir de ella para sus
resultados. Acota el traductor y anotador de Ihering, en
la edición española, que no hay derechos mejores o peores
sino que se tienen o no se tienen, y en la contienda que se
plantea, debe triunfar quien tiene el derecho 5 .
3) PRESUNCIÓN DE PROBIDAD. Sostenida por Roder y
Ahrens, con algunas variantes, implica la necesidad de ad-
mitir que todo aquel que se encuentra ejerciendo un poder
sobre la cosa, goza de la presunción de que su comporta-
miento es acorde con el derecho objetivo, de acuerdo con
el principio de que todo hombre debe ser considerado hon-
rado y probo, mientras no se demuestre lo contrario.
La principal crítica que se le dirige a esta teoría es que
desplaza toda la consideración de la relación a una cuali-
dad del sujeto y, entonces, bastaría demostrar que éste ca-
rece de probidad u honradez, para privar de fundamento a
la protección que impetra, aparte de que, en el sistema ro-
mano, la protección no se brindaba al tenedor pese a que
podría argüir igualmente la misma presunción. La imposi-
bilidad de oponer como excepción el vicio de la posesión,
5
Posada, nota en Ihering, Teoría de la posesión, p. 28.
en muchos supuestos, es también un argumento contra es-

ta teoría, pues el poseedor vicioso es el menos indicado pa-
ra invocar una presunción de probidad.
Esta teoría serviría, según Ihering, para explicar por
qué en el proceso reivindicatorío el poseedor está exento
de la prueba, pero no explica por qué en el posesorio se
excluye el debate sobre el derecho. Es allí -dice- donde
la teoría posesoria revela su mérito6.
4) EN FUNCIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD. Admite
ésta una consecuente subclasificación.
a) Como propiedad probable o posible. Es la más
antigua de las teorías, sostenida por juristas de la talla de
Troplong, Aubry y Rau y aun -en sus primeros tiempos-
Savigny, encuentra el fundamento en la presunción de pro-
piedad que surge de la posesión.
Después al desecharla, Savigny la refuta argumentando
que no hay mayor razón para presumir la propiedad en fa-
vor del poseedor que en hacerlo respecto de cualquier otra
persona, mientras que Ihering le reconoce acierto a la doc-
trina, en cuanto considera a la posesión como una prueba
especial y más fácil de la propiedad, pero considera erró-
neo que tome a la estadística como fundamento, en lugar
de emplearlo como mero apoyo en la concepción. "Para
nosotros -dice- la teoría de la propiedad probable encierra
una parte de verdad. Creemos que el hecho de que en la
generalidad de los casos, los poseedores sean propietarios
de las cosas, es uno de los motivos principales que ha teni-
do en cuenta el legislador para conceder la protección po-
sesoria, pero -al criticarla- destaca que es una regla que la
existencia de todo derecho debe ser demostrada, sin que
se advierta la razón por la cual esa regla no se cumpla en
el caso del derecho de propiedad"7.
6
7
De las mismas críticas a que se hace pasible la teoría
de la propiedad probable, participa la variante que le asig-
na a la posesión el carácter de propiedad posible, expre-
sándose que el salto de la simple posibilidad a la protec-
ción de la posesión, es aun mayor que aquel que parte de
la probabilidad, preguntándose Ihering, por qué -en ver-
dad- debe ser protegida una simple posibilidad.
b) Propiedad que comienza. Esta posición encuen-
tra claro fundamento en el derecho romano en la acción
publiciana, según la cual, por una ficción, se consideraba
que aquel que se encontraba a punto de usucapir, pero fal-
tándole aún el cumplimiento del plazo legal, tenía acción,
tal como si hubiera adquirido ya la cosa, contra todos ex-
cepto contra el verdadero propietario. Pero lo que es
predicable respecto de la posesión ad usucapionem no
explica la protección del poseedor de mala fe que -en el
mismo sistema- por mucho tiempo que hubiera durado su
posesión, no lo conducía a la adquisición de la propiedad.
En nuestro derecho -en cambio- es posible la usucapión
(larga) sin justo título ni buena fe8.
c) La teoría de Ihering. Después de lanzar sus críti-
cas a las diversas teorías en torno al fundamento de la pro-
tección posesoria, Ihering desarrolla su posición sobre la
base de considerar que la protección de la posesión la brin-
da la ley como complemento de la protección de la propie-
dad. La posesión es normalmente la forma más común de
exteriorizar la propiedad. Su protección no se realiza en
consideración a ella sino en función de esa exterioridad.
Con ello se facilita la defensa al evitar que el propietario,
en cada caso, tenga que producir la prueba de su derecho.
Es claro que esto trae como consecuencia la protección
también de quien no es propietario, lo que explica el autor
citado, expresando que éste es un "fin no querido por la
8
Benedetti, La posesión, p. 10; Ihering, Teoría de la posesión, p. 35.
ley", inconveniente inevitable que debe, sin embargo, tole-

rarse en razón de las considerables ventajas que apareja el
sistema9.
Se ha dicho con razón que "Ihering condena la teoría
de la propiedad presunta, y sin embargo, no es otro el fun-
damento que la suya asigna a la posesión. ¿Qué otra cosa
que una presunción de propiedad son la exterioridad del
dominio y la facilidad de su prueba?", y se agrega convin-
centemente: "Si sólo se protegiera la exterioridad, no podría
salirse de este dilema: o se protegería la posesión como
apariencia de un derecho que no existe, o se la ampararía
como un estado de hecho que hace presumir el derecho de
propiedad. Lo primero sería inadmisible, y lo segundo im-
portaría caer en la teoría de la propiedad presunta, contra
la cual el autor dirige sus más formidables tiros", y por otra
parte es difícil explicar por qué se protege la exterioridad
de un derecho independientemente de este mismo y aun
adversamente a él. El debate terminaría apenas se pro-
duzca la prueba del derecho de propiedad, pero ello no es
admisible en el juicio posesorio10.
Se advierte que la doctrina de Ihering es susceptible de
muchas de las críticas que él mismo dirige a otras doctrinas,
especialmente a la de la propiedad probable. No se expli-
ca, por ejemplo, por qué si la posesión precede en el tiempo
a la propiedad y si, según el mismo autor, podría suponerse
un Estado donde la propiedad no se protegiera, pero no una
sociedad donde la posesión no estuviera protegida, cómo
puede hallar, antes de la existencia de la propiedad, el funda-
mento en la exteriorización de un derecho inexistente11.
b) TEORÍAS ABSOLUTAS. Son -recordamos- las que fun-
damentan el instituto en la posesión misma.
9
10
Martínez, La posesión, p. 70 y 71.
11
Benedetti, La posesión, p. 31.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA
281
1) TEORÍAS DE LA VOLUNTAD. Sostenidas con algunas va-
riantes por Gans, Puchta y especialmente por Bruns, toman
como base la voluntad del sujeto que consideran debe ser
protegida aun antes de haberse afirmado como justa.
Además, Gans sostiene que la detención de la cosa pue-
de hallarse en armonía con la voluntad general, expresada
en la ley, entonces tenemos la propiedad, o estar acorde
solamente con la voluntad "particular", en cuyo caso tene-
mos la posesión. El motivo por el cual debe protegerse
esta última reside en que la voluntad, en sí misma, es un
elemento sustancial que reclama protección.
La voluntad es por sí libre, y es en función de esa li-
bertad, que constituye la base de todo sistema jurídico,
que debe ser protegida. La coacción y la violencia ejerci-
das contra la voluntad de una persona jurídicamente capaz,
al afectar la libertad del individuo, constituyen injusticias
respecto de las cuales la voluntad debe ser protegida.
Se replica que la voluntad encuentra sus límites en la ley
y merece la protección del orden jurídico dentro de esos lí-
mites. Si el derecho le brindara protección fuera de esos
límites, entraría en abierta contradicción consigo mismo.
Esta teoría aparece fecunda en su aplicación, si bien
se le atribuye el error de pretender erigir a la sola voluntad
subjetiva en único y exclusivo argumento ideológico de su
amparo, y en haber generalizado en demasía la protección
de la voluntad12.
2) TEORÍA DE STAHL. La conveniencia de que la pose-
sión sea protegida surge de que ella sirve -según esta posi-
ción- a la satisfacción de las necesidades humanas, destino
universal que se asigna al patrimonio.
Pero reconociendo el sostenedor de esta posición que
la posesión es un estado de hecho, no es suficientemente
12
satisfactoria su explicación, o por lo menos no es clara; en

primer lugar, porque hay otras situaciones que igualmente
sirven a esos fines pero no se encuentran protegidas, y en
segundo lugar porque, si responde a los mismos fines que
los demás derechos patrimoniales, tendría que reconocér-
sele igual jerarquía, o sea considerarla un derecho13.
3) TEORÍA DE SALEILLES. Este prestigioso autor desarro-
lla su posición dentro de los lincamientos de toda su teoría
posesoria, considerando a la relación de este tipo como un
complejo de elementos integrantes de la situación econó-
mica y social de quien la ejerce, la que es protegida aun
antes de que se estatuya su legitimidad, porque todo el que
usa, en paz y como dueño, de los bienes de este mundo,
llena una función útil en sí, buena para él y para el grupo
social a que pertenece.
La principal crítica que se le puede endilgar a esta po-
sición, como a la anterior, es la de poner el acento exclusi-
vamente en los valores económicos y sociales con cierta
despreocupación de los valores ético-jurídicos y -por otra
parte- que la posesión es protegida con independencia de
que cumpla esa función de utilidad económica que le asig-
na esta teoría.
c) NUESTRA POSICIÓN. El afán de determinar el funda-
mento de la protección posesoria, con la destacada impor-
tancia que tiene tanto desde el punto de vista filosófico
como dogmático, no carece de sentido en la medida en que
se centre el problema en sus debidas dimensiones y -espe-
cialmente- se abandone un prurito racionalista, que pre-
tenda construir todo el andamiaje del derecho en un juego
de principios o reducirlo a una pura lógica jurídica.
El derecho, como objeto cultural que es, se nutre de
realidades humanas que las normas no hacen más que
3
Benedetti, La posesión, p. 38 y siguientes.
recoger, dándoles sentido, ordenándolas, orientándolas se-
gún los valores fundamentales sobre los que se asienta la
sociedad, influyendo decisivamente sobre aquella realidad
pero enriqueciéndose constantemente con su influencia de
retorno, en una integración dialéctica característica de to-
da manifestación de cultura.
El legislador, como el escultor, debe arrancar sus figu-
ras ateniéndose a la realidad, como éste a la materia que
esculpe. Esa realidad puede ser más o menos maleable,
pero nunca se puede dejar de tener en cuenta. La ten-
dencia del hombre a ejercer un señorío sobre las cosas es
una realidad de orden universal. Es más, para la tradición
judeo-cristiana es un mandato divino incorporado en el Gé-
nesis y esa realidad es independiente de la regulación jurí-
dica.
En el derecho, como en el orden físico, hay una reali-
dad estática y hay fuerzas dinámicas que tienden a modifi-
carla. La realidad no puede ser modificada en tanto y en
cuanto no haya una razón suficiente para ello. Esto no se
refleja solamente en el hecho posesorio sino en la generali-
dad de las relaciones humanas. Por eso -en nuestra mo-
desta opinión- los que más se acercan a dar un fundamen-
to certero a la protección posesoria son quienes -como
Thibaut- la encuentran en el principio según el cual nadie
puede vencer jurídicamente a otro si no tiene motivos pre-
ponderantes en que fundar su prerrogativa. La objeción
reside en que el autor citado saca a la posesión de su ver-
dadero campo para confrontarla en el jurídico. Creemos
que en ello reside el error.
En efecto, si fuera así, la posesión debiera ceder inme-
diatamente apenas se enfrente con la propiedad, que es ob-
viamente un motivo preponderante en que fundar el dere-
cho, pero ya hemos repetido que mientras se debate el
tema posesorio -en principio- no es admisible la demostra-
ción del título o, mejor dicho, carece de eficacia.
La ley protege la relación de hecho, la estática, la reali-

dad de la que siempre partió el derecho, y la preserva de
ataques, mientras no haya una razón suficiente, dentro de la
propia realidad fáctica y con independencia de los dere-
chos subjetivos, pero necesariamente esta protección de-
be ser provisional, característica que viene siendo recono-
cida desde Huberus14.
El respeto de la voluntad humana, como manifestación
de su libertad, el principio de la interdicción de la violencia
y el orden público interesado en preservar la paz social y
evitar la justicia por mano propia, inciden necesariamente
en todas las relaciones sociales, pero no explican satisfac-
toriamente por qué se da protección a la relación de hecho
con independencia de la relación jurídica, y aun contra el
derecho del propietario.
En cambio, si se parte de la base de que una relación
determinada de hecho, no puede ser modificada arbitraria-
mente, o sea sin una razón suficiente, de la misma natura-
leza, que incida sobre ella, se puede encontrar el funda-
mento siempre que se den estas dos condiciones: a) que el
debate se mantenga dentro del campo de esa realidad fác-
tica, al menos en principio, y 5) que la protección que el
orden jurídico brinde a esta situación de hecho, revista ca-
rácter provisional. Terminado el debate, restablecida la si-
tuación anterior, satisfechas las condenaciones a que ha
dado lugar el posesorio, entonces sí se podrá iniciar el de-
bate sobre el derecho a poseer.
El derecho en general, aun el derecho internacional,
está plagado de ejemplos donde la situación de hecho es
preservada por los ordenamientos jurídicos, o donde situa-
ciones de apariencia jurídica logran la misma protección,
hasta tanto se diluciden, en un debate más profundo, las
cuestiones que atañen al derecho de las partes.

285
Hasta aquí, y brevemente expuesto, si se quiere a títu-
lo de ensayo, un fundamento realista del amparo posesorio,
sin dejar de reconocer que el análisis del ordenamiento po-
sitivo nos conduce a admitir el carácter complejo que pue-
de tener la gama de la protección.
B) ACCIONES POSESORIAS
§ 147. CONCEPTO. - No es posible dar un concepto de

acción posesoria sin antes formular, al menos en forma ele-
mental, una precisión respecto de lo que significa la pala-
bra "acción", y del sentido con que la utiliza el Código.
En el derecho procesal, la noción de acción ha sido
objeto de una atención especial por constituir, en cierto
modo, el eje sobre el cual gira todo el sistema procesal.
La evolución experimentada en el campo de esta ciencia
tiene fundamental importancia en la depuración del con-
cepto, pero -adelantamos- no es con esa precisión que el
codificador, siguiendo tendencias doctrinarias predominan-
tes en la época, ha empleado el vocablo aludido.
Aclaramos además que el sentido en que se emplea la
palabra "acción", está muy lejos de ser unívoco en nuestros
días y que, incluso, cuando la empleamos para referirnos a
la acción, como modo de excitar el órgano judicial, adquie-
re matices diferentes según la escuela procesal en la que
nos ubiquemos.
Clásicamente se consideró a la acción como la faz di-
námica del derecho. Un elemento inseparable y dependien-
te de él. La acción no era otra cosa que el derecho en
movimiento, un derecho -por así decirlo- en estado de be-
ligerancia. En el derecho romano, la asimilación entre ac-
ción y derecho era tal que no se concebía el segundo sin la
primera y se ha llegado a definir el derecho romano como
un sistema de acciones. Celso caracterizaba la acción co-

mo "el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le
debe" y, en la misma línea de ideas, los comentaristas espa-
ñoles clásicos la definían como el medio de ejercitar en jui-
cio el derecho que nos compete, agregándose que no pue-
de haber acción sin la existencia previa del derecho que
por ella se reclama: la acción es el medio, el derecho el fin15.
En la misma corriente, Savigny decía que la acción es
un derecho nuevo, que nace de la violación del derecho
subjetivo material y tiene como contenido la obligación -del
adversario- de hacer cesar la violación16. En nuestra doc-
trina, Podetti sostenía que "la acción es el elemento activo
del derecho material y -en consecuencia- corresponde al
titular del derecho para defenderlo o esclarecerlo"17.
Claro está que, con esta concepción, no es fácil expli-
car cómo es posible que se intenten miles de acciones, que
originan otros tantos procesos, acabados los cuales, al ob-
tenerse sentencia desfavorable, queda revelado que el de-
recho subjetivo que sirvió de fundamento a la acción (rec-
tius: pretensión) no existía, o que el accionante no era el
titular, o -en fin- que no estaba legitimado para actuar.
Costó mucho esfuerzo a la doctrina desvincular la ac-
ción del derecho subjetivo concibiéndola como un derecho
de la personalidad (Kohler), ya como un derecho subjetivo
público (Muther y Wach), o como un derecho potestativo,
autónomo y privado (Chiovenda) y más modernamente co-
mo un derecho abstracto de la persona a obtener la inter-
vención del Estado, mediante el órgano jurisdiccional, para
lograr una declaración referida a una pretensión concreta
atinente a nuestros derechos (es interesante en este senti-
15
Manresa y Navarro, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil re-
formada, t. I, p. 290; Devls Echandía, Nociones generales de derecho procesal
civil, p. 157; Palacio, Derecho procesal civil, t. I, p. 377 y siguientes.
16
Savigny, Sistema de derecho romano actual, p. 11 y siguientes.
17
Podetti, Teoría y técnica del proceso civil, p. 290.
287
do ver las posiciones de Garnelutti, Calamandrei, Couture,
Aliono, Rosenberg, Redenti, Ugo Rocco, Fairén Guillen, De-
vis Echandía, Guasp, Capeletti, Montero Aroca, etcétera) 18 .
La posibilidad de provocar la actividad del órgano judi-
cial para obtener la intervención del Estado referida a una
pretensión concreta, o a su satisfacción coactiva, es una fa-
cultad que el ordenamiento jurídico debe reconocer a toda
persona. Este es el sentido genérico con que se usa la pa-
labra acción.
La acción se ejercita generalmente mediante una de-
manda que contiene a la pretensión. Esta pretensión debe
estar fundada en derecho. Si el órgano jurisdiccional, a
través de sus sucesivas instancias, comprueba que la preten-
sión no se encuentra suficientemente fundada, la pretensión
se rechaza. La acción -en tal caso- ha sido ejercitada en
plenitud, independientemente de la existencia del derecho.
Pero, como ya adelantamos, el Código usa la palabra ac-
ción tomándola en un sentido sustancial que presupone la
existencia del derecho, partiendo de la base de que quien
tiene el derecho tendrá la acción. Por ejemplo, el art. 2758
dice: "La acción de reivindicación es una acción que
nace del dominio ..."; el art. 2757 expresa: "Las acciones
reales que nacen del derecho de propiedad, son ..."; el
art. 2774 que la niega: "La acción no compete al que no
tenga el derecho de poseer la cosa ...". En el mismo
sentido se expresa cuando se refiere a las acciones pose-
sorias.
Sin embargo, el concepto de acción acuñado por la doc-
trina procesal y su distinción del derecho y de la preten-
sión, nos será útil para caracterizar a la acción posesoria,
partiendo de la tesis de que la posesión es un hecho, como
creemos se ha demostrado por gran parte de la doctrina (a
18
Devis Echandía, Nociones generales del derecho procesal civil, p. 157
a 159; Chiovenda, Principios de derecho procesal, p. 55; Fairén Guillen, Siste-
ma general del derecho procesal, p. 77 y siguientes.
la que nos adherimos). En efecto, dijimos que la preten-

sión debía fundarse en derecho, lo que no importa afirmar
que necesariamente deba tener como sustento un derecho
subjetivo material y autónomo. Existen pretensiones cau-
telares, de amparo o preventivas, que pueden fundarse en
el ordenamiento procesal, aunque tengan como presupues-
to el ejercicio de una acción independiente.
Siendo la posesión un hecho, el ordenamiento positivo
otorga, a quien la ejerce, el derecho de permanecer en ella
y de protegerse contra los ataques inferidos, sea que tien-
dan a excluirlo de ella o a turbarla en su goce pacífico. La
persistencia del ius possessionis, independientemente de
que se tenga, o no, el derecho a poseer (ius possidendi),
es lo que puede dar fundamento a la pretensión que se ex-
terioriza ante el órgano judicial, mediante el ejercicio de
las llamadas "acciones posesorias" (en sentido genérico).
Las acciones posesorias son los medios de activar el
órgano jurisdiccional, a los fines de obtener la protección
del Estado, para mantener o recobrar una posesión que se
ejerce o se ha ejercido, independientemente del derecho
de poseer.
Expresado este concepto, cabe señalar -como ya anti-
cipamos- que la protección de la posesión no se agota en
las acciones, sino que la ley prevé casos de defensa extra-
judicial, lo que analizaremos después de hacer una breve
referencia histórica sobre los remedios posesorios.
§ 148. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - Una visión de los
antecedentes nos permite adentrarnos en el conocimiento
de estas acciones.
a) DERECHO ROMANO. Dos tendencias se perfilan en tor-
no al origen de la protección posesoria. La clásica, soste-
nida por Niebuhr, seguido por Savigny y otros autores, que
encuentran las primeras manifestaciones en la protección
brindada a los ocupantes del ager publicus, y la de Ihering
que las encuentra en el procedimiento de las legis actionis
en las que el magistrado, por medio de la vindicice, tenía
la facultad de acordar provisionalmente la cosa litigiosa a
una de las partes, durante la tramitación del juicio petitorio.
Probablemente ambas posiciones no son incompatibles,
pero no debe escapar a nuestra reflexión que la posición
de Ihering es una manifestación más de su afán de soste-
ner sus otras posiciones teóricas, pues en el caso del ocu-
pante del ager publicus no puede haber vinculación algu-
na con la protección de la propiedad, pues tal tipo de cosas
no eran susceptibles de ser objeto de este derecho. Re-
cordemos que el autor sindica a la propiedad como funda-
mento de la protección posesoria.
En efecto, en Roma, en los primeros tiempos, hubo una
sola clase de propiedad (de ture quiritiurri), la que estaba
protegida por las acciones petitorias (especialmente la rei-
vindicatió). Los fundos itálicos, por ejemplo, podían ser
objeto de propiedad y respecto de ellos competía el ejerci-
cio de estas acciones. Los territorios provinciales, las tie-
rras de conquista, pertenecían sólo al Estado que, por razo-
nes de conveniencia, podía adjudicarlas a particulares para
su explotación, pero sin otorgarles la propiedad. Estos par-
ticulares que normalmente las hacían cultivar, podían ser
inquietados en su ocupación y -en tal caso- no podían re-
currir a las acciones directas, que sólo competían a quienes
alegaban derechos civiles. Para proteger estas ocupacio-
nes se confirieron acciones útiles, otorgadas por el pretor,
que vienen a dar nacimiento a este tipo de protección19.
Más adelante, la omisión de las ceremonias exigidas por
la ley para transmitir la propiedad (mancipatio e in iure
cessio) dio lugar a que, paralelamente a la propiedad civil
(o quiritaria), apareciera una especie de propiedad prote-
gida por acciones útiles (propiedad bonitaria). Tal tipo
19
Petit, Tratado elemental de derecho romano, p. 243; Savigny, Traite
de la possession en droit romain, p. 177 y siguientes.
19. Musto, 1.
de protección tiene su razón de ser en la necesidad de ar-

bitrar medidas para no dejar inerme a este tipo de adqui-
rentes frente a la acción del propio vendedor, o de terceros
que pretendieran excluirlo de la posesión del bien adquiri-
do, o inquietarlo en ella.
En torno a su origen procesal, puede señalarse que, al
lado del procedimiento ordinario o formulario, se desarro-
lló, desde las primeras épocas, un sistema de tutela dada
por el pretor mediante órdenes que no revestían el carác-
ter de sentencias sino de decretos o decisiones de carácter
administrativo.
El procedimiento ordinario se desenvolvía en dos fases.
La primera ante el magistrado (in iure), la segunda ante
el juez (in indicio'). Normalmente la primera etapa, fase
sumarial que se desarrollaba ante el pretor (magistrado)
culminaba con la expedición de una fórmula dirigida al
juez, ante quien se desarrollaba la segunda etapa con un
juego de acciones, excepciones, réplicas y duplicas. Pero
a veces los procesos terminaban en la primera fase con la
expedición de un decretum o un interdictum (los prime-
ros ordenaban, los segundos prohibían), que podían tener
carácter permanente, pero generalmente era de carácter
temporal. Debe aclararse que si la orden del pretor tenía
carácter general (reglamentario) se llamaba edictura, y
cuando estaba referida a un caso determinado entre las
partes interesadas se llamaba interdictum. La palabra
"interdicto" se utiliza entonces en dos sentidos, en un as-
pecto por oposición a edicto. Definimos el interdicto co-
mo una orden basada en una causa, personal a las partes,
generalmente de carácter prohibitivo, dictada por el magis-
trado en virtud de su imperium, a solicitud de parte inte-
resada, para hacer cesar un acto dañoso ejecutado en per-
juicio del solicitante20.
20
Cuenca, Proceso civil romano, p. 323.
Los interdictos, así concebidos, tienen por fundamento

la posesión y por finalidad protegerla, por eso no está in-
cluido entre ellos el interdicto de adquirir Qadipiscendce
possessionis), dado que presupone la inexistencia de una
posesión anterior, de lo contrario sería de recobrar.
En el derecho clásico los interdictos podían clasificar-
se según eí siguiente cuadro.
utrubi (muebles)
Retinencias
uti possicletis (inmuebles)
Interdicta armata (con armas)

unde vi
quotidiana (común)
Recupéremelas
clara (clandestina)
de precario
El primer grupo, como su nombre lo indica, está desti-

nado a mantener una posesión que ha sido turbada; el se-
gundo, en cambio, contiene remedios tendientes a recupe-
rar una posesión perdida.
Justiniano introdujo importantes modificaciones, pero
-según Savigny- los viejos interdictos conservaron su vi-
gencia. En cambio, en la Edad Media, por influencia del
derecho germánico y del derecho canónico, las transforma-
ciones experimentadas fueron más importantes.
Entre las modificaciones introducidas por Justiniano,
se pueden citar especialmente la unificación de los inter-
dictos, suprimiendo -a su vez- la distinción entre los de vi
armata y los de vi quotidiana, y también la supresión de
la defensa posesoria respecto de las cosas muebles.
b) DERECHO CANÓNICO. En la Edad Media surgió un nue-
vo remedio procesal en virtud de la evolución del derecho
canónico, teniendo como origen una recopilación cuya fuen-
te es tildada de espuria y, por eso mismo, conocida como
Las falsas decretales de Isidoro Mercator (siglo ix).
El conflicto que se producía muchas veces entre el po-

der temporal y los obispos, cuando estos últimos eran so-
metidos a juicio y despojados de sus bienes, hacía que el
enjuiciado tuviera escasas posibilidades de defensa frente
al embate de príncipes poderosos (y a veces faltos de es-
crúpulos) o motivaba que los procesos se dilataran sine
die, prolongando así el despojo de los bienes y el consi-
guiente usufructo de las rentas por parte del titular del po-
der temporal21.
La compilación citada dispuso que ningún obispo ex-
pulsado de su sede y despojado de sus bienes, podría ser
llevado ante el sínodo, a los fines del proceso criminal, sin
que antes se les restituyeran tales bienes. En su primera
etapa, el remedio se configura entonces como una excep-
ción destinada a paralizar la causa {exceptio spolii), o sea
de mero efecto dilatorio, pero que no procuraba la resti-
tución de la cosa, por lo que debió haber sido considerada
insuficiente complementándose con la actio spolii que
aparece en la compilación de Graciano (hacia 1150) como
demanda de restitución autónoma.
Resumiendo, el obispo enjuiciado y despojado podía opo-
ner ante el sínodo la exceptio spolii, como dilatoria. El
sínodo suspendía los procedimientos referidos al enjuicia-
miento y emplazaba al excepcionante a intentar la restitu-
ción ante la vía correspondiente. Producida la restitución
continuaba el enjuiciamiento.
Más adelante estos remedios se amplían -por una parte-
extendiéndose también a las causas civiles, y se generali-
zan -por la otra- de modo que pueden invocarlos también
los particulares poseedores, y aun los simples tenedores.
La importancia de estos antecedentes es que son el ger-
men de la acción de despojo, articulada por nuestro Có-
digo.

293
En efecto, la actio spolii fue receptada por el derecho
francés bajo el nombre de réintegrande (que deriva del
canon que consagraba la actio spolii: "redintegranda
sunt ante omnia exspoliatio"), la que se otorgaba a los
poseedores y tenedores, tanto de muebles como de inmue-
bles contra las desposesiones o turbaciones violentas, y
que venía a complementar a la típica defensa posesoria del
derecho francés (la cornplainte') otorgada sólo a los posee-
dores anuales de inmuebles, en los demás casos, o sea no
mediando violencia.
c) DERECHO MEDIEVAL. No olvidemos que en esta época,
con marcada influencia del derecho germánico, tuvo recep-
ción el derecho romano, pero ello no impidió que numero-
sas situaciones fueran regidas por el derecho canónico, al
que hemos hecho referencia, en torno a este tema, en el
acápite anterior.
En tal mosaico de legislación aparece, en el siglo xm, el
possessorium summariissimum, que se difunde en toda
Europa, adoptando diversas denominaciones, pero que -en
esencia- no es más que un procedimiento incidental desti-
nado a determinar en forma sumaria, es decir con rapidez
y con conocimiento y prueba restringidos, cuál de las par-
tes debía ser mantenida en la posesión mientras duraba el
ordinario. Tendíase a demostrar así, mediante una breve
instrucción, quién era el poseedor actual22.
d) DERECHO FRANCÉS. Tres son las acciones sobre las
que se organiza el sistema: a) la cornplainte, acción pose-
soria propiamente dicha que sólo ampara a los verdaderos
poseedores de inmuebles y que, a los requisitos de ser exen-
ta de vicios, pública, pacífica, continua, inequívoca y no in-
terrumpida, agregaba el de la anualidad (un año y un día),
recogido por nuestro codificador. La cornplainte puede ser
22
ejercida aun contra el tercer poseedor de buena fe; b) la

réintegrande, destinada a proteger a quien ha sido despo-
jado con violencia, tiene ancha franja de legitimación acti-
va, pudiendo ser invocada por el poseedor actual, aun vi-
cioso y por el tenedor, contra el despojante, sus herederos
universales, o el sucesor particular de mala fe, pero no pre-
juzga respecto de la existencia de posesión anual ni -desde
luego- sobre la propiedad, y c) la denuncia de obra nue-
va, discutida en la doctrina francesa su existencia como
acción autónoma, o si está comprendida en la complainte,
la jurisprudencia distingue según que la obra se lleve a
cabo en terrenos del poseedor, o no, y si está concluida o
no la obra.
e) DERECHO ESPAÑOL. Organiza un complejo sistema que
ha sido receptado por nuestros principales códigos de pro-
cedimientos a través de la ley española de 1855 y el proyec-
to de Código de Procedimientos para la Provincia de Bue-
nos Aires. Los cuatro interdictos: i ) de adquirir; 2~) de
retener; 3) de recuperar, y 4) de obra nueva tenían proce-
dimiento sumario, de conocimiento restringido y sin fuerza
de cosa juzgada material. A éstos se agregaba el de obra
vieja o ruinosa. Independientemente de ellos podía inten-
tarse el plenario posesorio reservado para los poseedores
anuales no viciosos, con amplios efectos reipersecutorios.
Concluidos estos remedios aún podía debatirse el derecho
de poseer en el respectivo juicio petitorio.
f) DERECHO PATRIO. El derecho patrio es el conjunto de
normas vigentes en la República hasta la sanción del Códi-
go Civil. Molinario le asigna las siguientes características:
1) Amparaba a poseedores y cuasiposeedores tanto de
muebles como de inmuebles, siempre que la posesión fuere
quieta y pacífica.
2~) Los interdictos estaban estructurados como proce-
dimientos rápidos que podía intentar el poseedor actual só-
lo contra el despojante.
5) Si la desposesión había sido violenta o clandestina
el poseedor desposeído en tal forma podía acudir a la ac-
ción de despojo, con efecto erga omnes.
4) Ni los interdictos ni la acción de despojo tenían fuer-
za de cosa juzgada material por lo que, una vez concluidos,
el poseedor podía aún intentar el plenario posesorio.
5) Como característica saliente puede señalarse que po-
dían acumularse los juicios posesorio y petitorio, lo que no
está permitido en el Código Civil.
g) EL "ESBOQO" DE FREITAS. En el Esbogo, la protec-
ción de la posesión está limitada a los inmuebles. Se pro-
tegía sólo al poseedor {stricto sensu) y se estructuraban
dos acciones: a) la de despojo (esbulho) que comprende a
los casos de desposesión violenta, clandestina y mediante
abuso de confianza, y compete al poseedor, aun vicioso,
contra el despojante, sus herederos y cómplices, pero no
contra los terceros adquirentes aunque fueran de mala fe,
si no la hubieron directamente del despojante, y b) la de
manutención dada al poseedor no vicioso respecto de quie-
n realiza actos de turbación.
En el Esbogo, el requisito de anualidad no está pre-
visto, se protege la posesión actual, como en el derecho ro-
mano23.
§ 149. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. - Es un principio ge-

neral del derecho que nadie puede hacerse justicia por mano
propia o, en otras palabras, que el Estado conserva el mo-
nopolio de la justicia y, por tanto, declara proscripta la po-
sibilidad de justicia privada. En tal sentido, tenemos dos
normas fundamentales, en materia posesoria, en el Código
Civil; la primera de ellas el art. 2468 que expresa que un tí-
tulo válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa,
23
Allende, La posesión, p. 57 a 102; Benedetti, La posesión, p. 181 y si-
guientes.
y no la posesión misma, agregando: "El que no tiene sino

un derecho a la posesión no puede, en caso de oposi-
ción, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla
por las vías legales", a su vez, el art. 2469, en su primitiva
redacción decía: "Cualquiera que sea la naturaleza de la po-
sesión, nadie puede turbarla arbitrariamente". La ley 17.711
modificó este artículo quedando así: "La posesión, cual-
quiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser
turbadas arbitrariamente".
En primer lugar, cabe hacer notar que la norma del art.
2468 recoge un principio general y no crea ni regula una
acción particular para adquirir, remitiéndose a las "vías
legales". Evita así la norma introducir, dentro de los re-
medios posesorios, una pretensión que no tendría por fun-
damento la posesión, porque -por hipótesis- no se ha ad-
quirido con anterioridad y que, por el contrario, se basa en
el título que, como lo destaca el art. 2472, en principio, nada
tiene que ver con el juicio posesorio salvo el caso del art.
2471. La palabra "título" está empleada en el sentido de
causa-fuente del derecho y no en sentido instrumental24.
Aunque reputamos ajeno al tema posesorio lo relativo
a explicitar cuáles son las vías legales a las que remite el
Código, consideramos oportuno expresar que, con carácter
extraposesorio, o si se quiere preposesorio, encontraremos
las acciones emergentes del propio título y que tienen ca-
rácter personal. Por ejemplo, he adquirido por compraven-
ta una finca pero no se me ha hecho tradición de la cosa.
Tengo acción contra el vendedor para que, en cumplimien-
to del contrato, me la entregue. Puede ocurrir sin embar-
go que la cosa esté en poder de un tercero que se oponga
a la entrega y -en tal caso- la vía legal dependerá del de-
recho que alegue el tercero al oponerse. La vía del inter-
dicto de adquirir, estructurado por algunos códigos procesa-
Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, p. 220.

297
les, es inidónea en este caso e innecesaria cuando no media
oposición, a tenor de lo que surge del propio art. 2468.
La inutilidad del interdicto queda de relieve si tenemos
en cuenta que -como lo expresa Benedetti- el caso típico
de su ejercicio feliz es el de la entrega de una posesión va-
cua de un inmueble por falta de un tradens para regulari-
zar una adquisición, pero -agregamos nosotros- que, inter-
pretando a contrario sensu el art. 2468, cuando no media
oposición, quien tiene un derecho a poseer puede tomar la
cosa sin necesidad de demandarla, ya que el artículo esta-
blece esa necesidad "en caso de oposición"25.
La norma se refiere a un título "válido", debiendo inter-
pretarse a fortiori que un título nulo tampoco puede dar
lugar a la adquisición sin intentar las vías legales26.
Al tratar de las acciones reales, estudiaremos la posibi-
lidad de ejercicio de la acción reivindicatoría por el adqui-
rente a quien no se le ha hecho tradición de la cosa, y las
dificultades interpretativas a que ha dado lugar el caso, al
entenderse que, por no haberse efectuado la tradición de
la cosa, no se ha adquirido la propiedad y, por tanto, no se
tendría derecho a ejercer una acción que deriva de ella.
Otra dificultad interpretativa es la derivada de la utili-
zación en el art. 2469 del adverbio "arbitrariamente". Se-
gún alguna doctrina, el Código admitiría y aun alentaría
turbaciones que no fueran arbitrarias, por ejemplo para im-
pedir la prescripción o la consolidación de la posesión por
la anualidad. Entendemos que toda turbación que se reali-
ce de propia autoridad, resulta arbitraria, de lo contrario
estaríamos extendiendo el campo de la defensa privada del
art. 2470, cuyo carácter excepcional presupone una inter-
25
Benedetti, La posesión, p. 200; Llambías - Alterini, Código Civil ano-
tado. Derechos reales, t. IV-A, p. 220.
26
p. 220.
pretación restrictiva. El hecho de que normas como los

arts. 2456, 2477 y 2478, reglen los efectos interruptivos de
las turbaciones no implica que el Código las considere legí-
timas, o que las aliente. Simplemente, frente a un hecho,
la ley establece sus efectos.
§ 150. CONCEPTO DE TURBACIÓN. - Desde el punto de

vista de la protección posesoria, no toda molestia que se
provoque respecto de la cosa poseída representa una tur-
bación. Para que exista una verdadera turbación es nece-
sario que el agente tenga propósitos de poseer o de limitar
la posesión. Si realiza actos que signifiquen un daño o un
desmedro de la posesión, pero que no tienen aquella finali-
dad, la vía indicada es invocar una acción personal de da-
ños y perjuicios y no la acción posesoria, ya que la pose-
sión no ha sido afectada (art. 2497).
A su vez, esos actos, para que sean turbatorios, requie-
ren -en cuanto a su extensión- un efecto limitado, en el
sentido de que no deben tener el de excluir al titular en
forma absoluta, pues de lo contrario involucrarían una des-
posesión, variando en entidad la lesión y, por lo tanto, el
remedio posesorio invocable (art. 2496). El artículo exige
además que los actos sean realizados contra la voluntad del
poseedor, requisito que resulta obvio.
Exclusión absoluta no significa exclusión total respec-
to de la posesión de la cosa. La exclusión puede ser abso-
luta y parcial. Por ejemplo, poseo una extensión de veinte
hectáreas y alguien me excluye en forma absoluta de una
porción menor (v.gr., dos hectáreas, las cuales ocupa, cerca,
labora). En tal caso, existe desposesión absoluta y par-
cial. Pero si se limita a ejercer actos posesorios sobre el
terreno, usándolo o ejerciendo actos que importen el ejer-
cicio de una servidumbre (p.ej., sacar agua, derivar aguas
servidas, hacer pasar el ganado), tales actos constituyen
mera turbación, en la medida que no impiden al poseedor
continuar ejerciendo su posesión.
299
Se descartan también como turbaciones aquellas moti-
vadas en un estado de necesidad transitorio, como -por
ejemplo- si extraigo agua del fundo vecino para apagar un
incendio.
§ 151. DEFENSA EXTRAJUDICIAL. - L a defensa extraju-
dicial de la posesión no es sino la aplicación en el campo
posesorio, del principio de la legítima defensa por la perso-
na que sufre una agresión, y exige similares presupuestos.
Siendo la violencia una actitud perjudicial para la paz
social y el orden, corresponde al Estado la protección de
los derechos de los particulares, razón por la cual a éstos
les está vedado -en principio- hacerse justicia por mano
propia. Y decimos "en principio" porque, a pesar del gra-
do de civilización alcanzado, la posibilidad de los particu-
lares de actuar de propia autoridad, no ha sido suprimida
totalmente, pero debe distinguirse entre la violencia defen-
siva, mediante la cual se tiende a conservar un estado de
cosas existentes, frente a una agresión, y la violencia ofen-
siva, aunque se ejerza con miras a lograr un estado de he-
cho que sea conforme al derecho. La primera, bajo ciertas
condiciones, está permitida, mientras que la segunda se en-
cuentra proscripta.
No vamos a entrar aquí a dar los fundamentos de la le-
gítima defensa, genéricamente considerados, respecto de la
persona y los derechos. Sólo nos cabe hacer notar que en
este caso se autoriza a defenderse, o se legitima la defensa,
de un estado de hecho, y así lo expresa el art. 2470 cuando
se refiere al "hecho de la posesión'". Si no fuera así, si
no se defendiera el hecho de la posesión, interpretándose
que es el corpus posesorio, la defensa extrajudicial sería
totalmente ineficaz.
El art. 2470 dice: "El hecho de la posesión da el de-
recho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la
fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los
casos en que los auxilios de la justicia llegarían deraa-
siado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla

de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal
que no exceda los límites de la propia defensa".
Se perfilan perfectamente las dos agresiones posibles:
hasta las palabras "demasiado tarde", el Código contempla
a quien no ha sido aún desposeído y después del punto y
coma, a quien, ya desposeído, se apresta a recobrar la co-
sa. Se advierte además que, en el primer caso, se presupo-
ne la existencia de una fuerza al expresar la norma la posi-
bilidad de "repulsar la fuerza", en cambio en el segundo
caso, este elemento no se puede extraer de la norma y, aun
cuando la mayoría de la doctrina no distingue, entendemos
que no siempre la existencia de fuerza es requisito indis-
pensable. Por ejemplo, una persona, aprovechando un des-
cuido, toma una revista de un quiosco e intenta huir. La
posibilidad de intentar recobrarla por parte del dueño es
innegable aunque no medie fuerza.
En cambio, es difícil ejemplificar cuando no media des-
posesión y se trata de arrebatar la cosa, mientras no se lo
logre, seguramente estarán mediando actos de violencia
con la consecuente repulsa.
Formulada esta aclaración pasamos a ocuparnos de los
requisitos que establece la norma.
a) El ejercicio de la defensa extrajudicial está conce-
dido a todo poseedor, aun vicioso, y tenedor, interesado o
desinteresado, como también a quienes tengan la cosa por
un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad.
6) La norma no exige que la agresión sea ilegítima,
pero debe serlo en el sentido de que la ley prohibe hacerse
justicia por mano propia (recordemos el principio del art.
2469), de lo contrario, un propietario podría invocar la "le-
gitimidad" de su agresión fundada en el derecho de domi-
nio. Se podría decir que, en tal aspecto, toda agresión es
ilegítima en materia posesoria. La orden judicial de lanza-
miento con que ejemplifican algunos autores no merece el
301
nombre de "agresión" y si se emplea la fuerza pública, lo es
como consecuencia del ejercicio natural de la potestad ju-
dicial. Eso es lo que el derecho quiere y -por lo tanto- la
norma se refiere al ejercicio de la fuerza por los particula-
res y no al legítimo empleo de la fuerza por el Estado.
c) La racionalidad o proporcionalidad de los medios
defensivos surge claramente, en el caso de la repulsa de la
fuerza, del calificativo "suficiente" que emplea la norma para
denotar la intensidad con que debe repelerse la agresión.
Es un término más flexible que "necesario", e importa la
adopción y el uso de todos los medios requeridos para im-
pedir que el agresor logre sus propósitos, pero evitando
que quien se defiende se convierta -a su vez- en agresor.
d) La racionalidad, en el caso de desposesión, surge
de la parte final del artículo "con tal que no exceda los lí-
mites de la propia defensa". Si se exceden esos límites
la defensa no deja de ser legítima en su origen, pero el que
se defiende de este modo, debe responder por las conse-
cuencias de su exceso.
e) Por último, la ley sólo autoriza a defenderse cuando
la protección del Estado no puede llegar con la celeridad
suficiente para impedir la consumación del despojo en el
primer caso, de allí que se imponga la condición de que
"tos auxilios de la justicia" (se alude genéricamente a la
autoridad) lleguen demasiado tarde; y en el segundo caso
cuando es obvio que no han llegado para impedir la consu-
mación, entonces se exige que no medie intervalo de tiempo.
Mejor diríamos que no haya solución de continuidad entre
la desposesión y la recuperación; mientras se prosiga la
persecución (en el ejemplo dado) se cumple el requisito.
La significación precisa de la palabra "intervalo" así lo indica.
§ 152. PROTECCIÓN JUDICIAL DE LA POSESIÓN. - Conside-

ramos necesario efectuar una breve introducción, antes de
tratar el tema de las acciones posesorias, sus requisitos co-
munes y los referidos a cada acción en particular.
a) CARACTERIZACIÓN. El derecho, en general, apunta a

la realización de ciertos valores, entre los que es precipuo
el de la justicia. Es un ideal al que se apunta esencial-
mente y sin el cual el derecho carecería de sentido. Un
ordenamiento positivo puede contener alguna norma injus-
ta, pero el derecho no puede renegar de su fin primordial,
que es la justicia, sin dejar de ser derecho.
Sin embargo, este valor principal no excluye a otros
también importantes, sin los cuales la convivencia social
sería imposible: el orden, la paz social, la seguridad, entre
otros. Muchas veces, el ordenamiento jurídico positivo se
ve en la necesidad de preservar estos valores, las más de
ellas con premura, adoptando soluciones que no siempre
responden adecuadamente a aquel fin precipuo. Pero, en
tales casos, cuando el apartamiento de la solución justa, o
el desmedro del valor justicia se produce, las soluciones
que el ordenamiento jurídico da, rara vez tienen efecto de-
finitivo y encuentran entonces mejor justificación en la ne-
cesidad de proteger, aunque sea provisionalmente, estos
otros valores. En materia posesoria esta característica
normativa aparece con nitidez, apenas nos adentramos en
el estudio de su protección.
Partamos de la base de las constantes que se dan, en
general: i ) en el juego de la legitimación para obrar (tanto
activa como pasiva); 2) con relación a los efectos reiperse-
cutorios; 5) en el ámbito de conocimiento del juez, y am-
plitud de debate y prueba, y 4) en relación a la extensión
de la cosa juzgada.
En primer lugar, a una legitimación activa más restrin-
gida corresponde un efecto reipersecutorio más amplio y
viceversa, cuando más ancha es la base de la legitimación
activa, más restringido es el efecto reipersecutorio.
En segundo lugar, el conocimiento del juez en el pro-
ceso puede encontrarse limitado o restringidos también los
medios de prueba de que puedan valerse las partes, o las
defensas o excepciones que puedan esgrimir. En tal caso,
a un mayor ámbito de conocimiento y amplitud de debate y
prueba, corresponde un más amplio efecto de la cosa juz-
gada material Quicios plenarios). En cambio cuando el
ámbito de conocimiento del juez, la defensa o la prueba se
encuentran restringidos Quicios sumarios propiamente di-
chos), es también restringido el efecto de la cosa juzgada o
desaparece, posibilitando el replanteo en un juicio pleno.
Sobre la base de estas constantes nos será más fácil es-
tudiar las acciones posesorias y los interdictos o defensas
policiales. Relacionado con lo expresado anteriormente
es posible adelantar que las acciones o defensas llamadas
"policiales" apuntan a preservar los valores que atañen a la
convivencia social: orden, paz, seguridad, prohibición de
la violencia y de la justicia de propia autoridad, etcétera.
Ante las constantes referidas es posible también apun-
tar que mientras en las acciones posesorias propiamente
dichas la legitimación activa es restringida y el efecto rei-
persecutorio erga omnes, en las acciones policiales, la legi-
timación activa es amplia y limitado el efecto reipersecuto-
rio. A su vez, la limitación en el conocimiento del juez
permite que se replanteen las cuestiones en ulteriores jui-
cios según una escala de mayor ámbito. Así, quien es ven-
cido en una acción policial podrá plantear el posesorio o el
petitorio, según el caso; quien es vencido en el posesorio
tendrá expedita la vía del petitorio.
Combinando estos factores con los dos tipos de lesiones
que la posesión puede sufrir en manos de su titular, podemos
llegar a sistematizar así el tema de la protección judicial.
i ) Una acción posesoria (técnica o propiamente dicha)
de mantener, destinada a proteger al poseedor astricto
sensu) contra turbaciones que no importen excluirlo de la
posesión.
2) Una acción posesoria (en el mismo sentido) de re-
cuperar que ampara al poseedor (stricto sensu) contra ac-
tos de desposesión absoluta (aunque sea parcial, respecto
de la cosa).
3) Una acción policial, o interdicto de retener, que am-

para al poseedor (o tenedor) contra turbaciones.
•4) Una acción policial de recobrar, o interdicto, que
ampara al poseedor (o tenedor) contra actos de despose-
sión absoluta (total o parcial).
Paralelamente a ellas se legisla la acción de obra nueva
que podrá tener carácter autónomo, si las obras se realizan
en terrenos que no son del poseedor, o se asimilará a la
de recuperar o recobrar si las obras se están realizando
en terrenos que pertenecen al poseedor que ejercita la
acción.
Completando el cuadro, aunque excediendo el marco
del sistema, tenemos que mencionar, en primer lugar, el in-
terdicto de adquirir, que no es posesorio porque -como he-
mos dicho- no tiene por fundamento la posesión sino por
finalidad adquirirla; y en último término la acción llamada
"de obra vieja", o de daño temido que, al menos en nuestro
derecho, puede ser ejercida también por quienes puedan
sufrir un perjuicio independientemente de que tengan, o
no, una relación con la cosa.
b) LEGITIMACIÓN PARA OBRAR Y EFECTO REIPERSECUTORIO. DIS-
TINCIÓN. La legitimación para obrar, tanto activa como pasi-
va, debe estudiarse en el derecho procesal, pero el uso de
estos conceptos se suele asimilar o confundir con los efec-
tos reipersecutorios lo que nos obliga a efectuar ciertas
precisiones.
La legitimación para obrar es la calidad del sujeto que
lo habilita a intervenir en la litis asumiendo el rol de actor
(legitimación activa) o de demandado (pasiva), y represen-
ta un presupuesto para la consideración de la pretensión
en la sentencia de fondo o mérito. Si la calidad alegada o
afirmada por el sujeto procesal no lo habilita para tales fi-
nes, el proceso podrá desarrollarse en la medida en que se
den otros presupuestos, pero no podrá dictarse una sen-
tencia sobre el fondo de ia cuestión.
La legitimación para obrar {legitimatio ad causam)
no se debe confundir con las cuestiones referidas a la acre-
ditación de la personería o a la capacidad de hecho para li-
tigar; éstas hacen a la legitimación procesal {ad proces-
surn). No se debe confundir tampoco con la titularidad
del derecho que será lo que determine la sentencia de fon-
do o mérito, siempre que se dé el presupuesto de legitima-
ción. Si alguien afirma ser propietario -por ejemplo- y
demanda por reivindicación, estará legitimado activamente
para obrar. Si no prueba dicha condición con títulos sufi-
cientes, la sentencia podrá serle adversa, lo que implica
tanto como afirmar que no era titular del derecho. Si, por
el contrario, alguien demanda por reivindicación afirmando
ser tenedor, o tener un derecho personal, como el locatario,
no podrá recaer sentencia sobre la pretensión real ejercida,
por faltar la legitimación para obrar activa. Por último, y
sólo para completar los ejemplos, si alguien se presenta en
nombre de un tercero, sin acreditar mandato o represen-
tación legal suficiente, estaremos ante una falta de legiti-
mación procesal, comúnmente llamada "falta de persone-
ría" o "de personalidad".
El efecto reipersecutorio -en cambio- es la posibilidad
de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, si es
amplio (adversus omnes), o en manos de las personas que
determine la ley, en forma restringida.
Un ejemplo extraído del propio ámbito posesorio nos
ayudará a comprender la diferencia. En las acciones téc-
nicas o propiamente dichas, la legitimación pasiva corres-
ponde, si se trata de la acción posesoria de recuperar, al
poseedor actual. Quien no sea poseedor de la cosa no po-
drá revestir el carácter de demandado, pues si es tenedor
podrá excepcionar denunciando el nombre de la persona
por quien posee. El efecto reipersecutorio atañe a la posi-
bilidad de perseguir la cosa, independientemente de que la
persona haya tenido relación alguna con el demandante, o
que haya realizado ella, o sus agentes, actos tendientes a la
20. Musto, 1.
desposesión. En la acción de despojo, la legitimación pa-

siva corresponderá a quien detente la cosa, pero ya no se
podrá perseguirla en manos de quien se encuentre, sino só-
lo respecto de las personas enumeradas en el art. 2490, o
sea el despojante, sus sucesores (universales) y cómplices.
Ya veremos que el efecto reipersecutorio de las acciones
posesorias (propiamente dichas) no es (después de la re-
forma) tan amplio. Ello surge del juego de los arts. 2491,
1051, 2412, 2488, etcétera.
Efectuadas estas precisiones, que hemos creído nece-
sarias para la mejor comprensión del tema y para aventar
cierta anarquía terminológica, y aclarando que la ardua po-
lémica entre quienes sostenían el dualismo entre las accio-
nes posesorias y de despojo, estructuradas por el Código
Civil, por una parte, y los interdictos normados por las le-
yes procesales, por la otra, y quienes sostenían que estos
últimos no eran sino la regulación de los primeros, ha per-
dido actualidad merced a la reforma de la ley 17.711 y las
disposiciones procesales que siguen la orientación del Có-
digo Procesal Civil y Comercial nacional (ley 17.454 y su
reformatoria 22.434), podemos elaborar el siguiente cuadro.
Extrajudicial - para mantener o recobrar (art. 2470)

Técnicas o de mantener (arts. 2487
propiamente y 2495)
dichas de recuperar (art. 2487)
Policiales de mantener (art. 2469)

Posesorias • de recuperar (art. 2490)
Defensas- r
Acciones < terrenos que no son del
poseedor (art. 2499)
Obra nueva - sobre terrenos del po-
seedor se juzga como
k despojo (art. 2498)
Extraposesorias: de obra v o daño temido (art.
§ 153. RELACIONES ENTRE EL POSESORIO Y EL PETITORIO.
Ya hemos repetido que en principio, dentro del tema pose-
sorio, la existencia del título referido al derecho de poseer
sólo tiene atingencia para calificar de legítima a la posesión
y como punto de referencia para determinar la buena fe,
pero ni el título, ni siquiera la buena fe, son exigibles para
intentar las acciones posesorias (art. 2473 infiné).
Aun a riesgo de pecar de iterativos, recordamos la in-
dependencia que marca el art. 2472 cuando expresa que la
posesión nada tiene de común con el derecho de poseer y
será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho
de poseer por parte del demandante o demandado.
Congruente con esta posición, el legislador, en el art.
2482, establece el principio de que el juicio petitorio y el
posesorio no son acumulables. La disposición expresa: "El
que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despo-
jado en su posesión, puede intentar la acción real que
le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero
no podrá acumular el petitorio y el posesorio ...", y agre-
ga: "Si intentase acción real, perderá el derecho a in-
tentar las acciones posesorias; pero si usase de las ac-
ciones posesorias, podrá usar después de la acción real".
No se trata en realidad de una opción que tenga el ti-
tular del derecho, que a su vez tiene el ius possessionis,
sino de la posibilidad de ejercer dos tipos de defensas que
tienen distintos presupuestos y también diferentes finalida-
des y fundamentos, pero la acumulación de ambas acciones
introduciría la confusión en torno a los diversos ámbitos de
las distintas acciones.
La improcedencia en la acumulación de los juicios se
justifica no sólo por razones procesales (tramitan por pro-
cedimientos distintos), sino también por motivos sustancia-
les: a) quien demanda por reivindicación está reconociendo
que no es poseedor, y b) por el distinto efecto que tienen
los juicios.
Ello no impide que el juez, sin acumular los procesos,

pueda tomar en el petitorio las medidas relativas a la guar-
da y conservación de la cosa (art. 2483).
Consecuencia de esta separación entre uno y otro jui-
cio son las que siguen.
a) Establecido el posesorio, el juicio petitorio no pue-
de tener lugar hasta que la instancia posesoria haya termi-
nado (art. 2484).
b) El demandante en el juicio petitorio no puede usar
de acciones posesorias por turbaciones anteriores a la in-
troducción de la demanda (art. 2485).
c) El demandado -en cambio- puede usar de acciones
por perturbaciones anteriores a la demanda (art. 2485). Lo
contrario sería excluirlo de la defensa posesoria por tales
turbaciones.
d) El demandado vencido en el posesorio no puede co-
menzar el juicio petitorio, sino después de haber satisfecho
plenamente las condenaciones pronunciadas contra él (art.
2486). Estas condenaciones incluyen la de restitución de la
cosa, las costas y honorarios del juicio, etcétera.
Como corolario de lo expuesto cabe afirmar que el de-
mandante en juicio petitorio puede accionar por turbacio-
nes posteriores a la demanda, supuesto que no podría dar-
se en la reivindicación, pero sí en las acciones negatoria y
confesoria.
Otra cuestión que se plantea es que el art. 2486 exige
solamente al demandado cumplir con las condenaciones
del posesorio, antes de iniciar el petitorio. El Código ha
contemplado el problema desde el punto de vista de la con-
denación principal, que para el caso del demandado es la
restitución de la cosa. Si es vencido el demandante, las
accesorias como costas y honorarios deberán también ser
satisfechas antes de iniciar el juicio petitorio.
Pero la consecuencia más importante, y que revela la
relación estrecha que existe entre ambos juicios, es que
quien intenta la acción real pierde el derecho de intentar
las acciones posesorias, salvo lo que se ha expresado res-
pecto de las turbaciones posteriores.
Diversos fundamentos se han dado para justificar esta
solución; rechazamos la que recurre al principio según el
cual "electa una vía no se puede volver a la otra", pues no
se trata de una verdadera opción, lo que corrobora el hecho
de que se puede elegir la posesoria y luego intentar la peti-
toria. Se dan otros fundamentos: que la iniciación del
petitorio implica la renuncia del posesorio y que importa
también el reconocimiento de la posesión en manos del rei-
vindicado. La primera no explica por qué entonces se
permite la acción posesoria por turbaciones posteriores a la
iniciación del juicio y la segunda sólo es aplicable al juicio
de reivindicación.
La verdadera razón debe encontrarse en que -como
hemos dicho- las acciones posesorias siempre tienen carác-
ter provisional, mientras que las petitorias lo tienen defini-
tivo y, por lo tanto, quien escoge el remedio definitivo no
podría luego intentar la revisión a través del remedio provi-
sional. La sentencia que recae en el juicio petitorio es
siempre irrevisable, una vez firme y hace cosa juzgada ma-
terial. Autorizar su revisión a través del posesorio sería ir
nada menos que contra el principio de la intangibilidad de
la cosa juzgada que presupone dicho tipo de pronuncia-
miento.
2) REGLAS COMUNES AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

PROPIAMENTE DICHAS
§ 154. INTRODUCCIÓN. - Los presupuestos para el ejer-

cicio de las acciones posesorias en sentido técnico, o pro-
piamente dichas, tanto para la de manutención como para
la de recuperación de la posesión, surgen de los arts. 2473
y 2481 que expresan respectivamente: "El poseedor de la
cosa no puede entablar acciones posesorias, si su pose-
sión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los

vicios de ser precaria, violenta o clandestina"; agregan-
do: "La buena fe no es requerida para las acciones po-
sesorias", y el segundo de los artículos mencionados: "La
posesión anual para dar derecho a las acciones poseso-
rias, debe ser continua y no interrumpida".
§ 155. POSESIÓN. - En primer lugar, la legitimación ac-

tiva corresponde únicamente a los poseedores en sentido
estricto, es decir aquellos que tienen la cosa con la inten-
ción de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad,
acorde con la precisión establecida en el art. 2351 y con-
forme con el alcance asignado a la expresión "un derecho
de propiedad", comprensiva de los derechos reales (que
se ejercen por la posesión) y no sólo del dominio27.
Como lo expresa el art. 2473, la buena fe no es reque-
rida para el ejercicio de las acciones posesorias, pero como
veremos más adelante, si fuere de mala fe, los caracteres
que debe reunir la posesión implican la necesidad de que
ella no sea viciosa.
Cuando se dice que la posesión debe ser con ánimo o a
título de dueño, no se expresa de modo alguno la necesi-
dad de aportar el título, dado que, fuera del caso del art.
2471, la posesión nada tiene de común con el derecho de
poseer, y será inútil la prueba de él en las acciones poseso-
rias (art. 2472).
§ 156. ANUALIDAD. - Este requisito, que no era exigi-
do por el derecho romano, reconoce su origen en el anti-
guo derecho francés, que exigía la posesión de un año y un
día, para suplir la ceremonia medieval de la investidura.
Para computar el año que exige la norma del art. 2473,
el poseedor actual puede unir su posesión al anterior cuan-
27
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 259; Benedetti, La po-
sesión, p. 277 y siguientes.
311
do se dan las condiciones para que proceda la accesión de
posesiones, una de las ventajas que hemos señalado al es-
tudiar esta institución (arts. 2475 y 2476).
Este extremo no se cumple cuando la posesión es ca-
rente de continuidad o cuando ha existido una interrup-
ción, situaciones que veremos al tratar de estos requisitos.
El art. 2477 expresa: uLa posesión no tiene necesi-
dad de ser anual, cuando es turbada por el que no es
un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún
derecho de posesión". Parte del artículo se encuentra ex-
plicada en la nota del codificador, que anuncia que "una
posesión actual ... es siempre respetable: nadie puede tur-
barla, ni despojar al que la tiene, a no ser que el mismo
tenga una posesión más antigua que no haya sido interrum-
pida durante un año ...".
La norma no plantea aquí un problema de legitimación
activa, sino que determina que, ante una posesión actual y
una posesión anual, en la acción posesoria propiamente di-
cha, triunfa la posesión anual. Si ninguna de las posesio-
nes tiene la antigüedad de un año, la anualidad -como pre-
supuesto- pierde total relevancia, dado que ninguna de las
partes podrá esgrimirla.
La disposición hace una referencia a que se tenga un
derecho a la posesión, debiendo interpretarse que se refie-
re a los que emergen del ius possessionis y no a los que
derivan del título o del mejor derecho de poseer {ius po-
ssidendí).
§ 157. A USENCIA DE VICIOS. - El ya transcripto art. 2473

exige que la posesión no tenga los vicios de ser precaria,
violenta o clandestina.
§ 158. PÚBLICA. - Al tratar de los vicios de la pose-
sión opusimos al de clandestinidad, la cualidad de pública
de la posesión. Ahora podemos relacionar la norma del
art. 2473, que exige que la posesión no sea clandestina,
con la del art. 2479 que establece: "Para que la posesión

dé lugar a las acciones posesorias debe ser pública", y
su nota aclaratoria donde Vélez Sársfield expresa: "Exigir
la publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida
del propietario, basta que sea tal que el propietario haya
podido conocerla"; agregando: "Los actos aunque no sean
públicos pueden constituir una posesión válida, si hubiesen
sido conocidos del propietario, porque la publicidad reque-
rida no tiene por objeto sino establecer la presunción de
que los actos han sido conocidos por él ...".
Como vemos, la exigencia de la publicidad es también
relativa en la medida en que es suficiente que sea tal que ha-
ya podido llegar a conocimiento del propietario, aunque no
haya llegado efectivamente, y pudo ser de tal modo que,
aunque restringida, haya el propietario tenido real conoci-
miento y, en ese caso, también resulta eficaz a su respecto.
Cuando la nota se refiere al propietario utiliza el término
en sentido amplio, comprensivo no sólo del titular del dere-
cho de dominio, sino de quien puede alegar un derecho a
la posesión o un derecho de posesión.
En este aspecto es fundamental la actitud del posee-
dor tendiente a ocultar la posesión, ya que una posesión
pública en su origen es reputada clandestina cuando el po-
seedor ha tomado precauciones para ocultar su continua-
ción (art. 2370).
§ 159. PACÍFICA. - Del mismo modo que en el caso

anterior, correlacionamos el art. 2473 con el art. 2478, opo-
niendo la cualidad de pacífica, al vicio de violencia. La nor-
ma citada en segundo término dice: "Para que la posesión
dé acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin
violencia; y aunque no haya sido violenta en su princi-
pio, no haber sido turbada durante el año en que se
adquirió por violencias reiteradas".
Es aplicable aquí lo dicho sobre la importancia que tie-
ne el momento de adquisición para determinar las cualida-
313
des y vicios de la posesión, así como también lo referido a
la posibilidad de purgar sus vicios. Dijimos allí que tiene
especial gravitación la posibilidad de purgar los vicios, da-
do que, pasado un año sin interrupciones, la persona que
podría alegar los vicios de la posesión se encontraría con
que se ha operado la caducidad respecto de esta alegación.
He aquí la razón por la cual el artículo se refiere a las tur-
baciones que tienen la virtualidad de impedir que se opere
dicha caducidad.
Evitando transcribir la nota del art. 2478 sólo diremos
que en ella se aclara que ¡a violencia puede ser física o mo-
ral y se destaca que se no debe confundir la violencia como
vicio del título con la que vicia la posesión. Ejemplo: una
persona firma un contrato de compraventa bajo amenazas
(vis compulsiva) y luego sobre la base de dicho contrato
entrega la posesión (sin que medie violencia). La pose-
sión no es viciosa, aunque el contrato sea impugnable por
el vicio que lo afecta.
§ 160. No PRECARIA. - E n primer lugar ya hemos ex-

presado que las acciones se confieren a los poseedores es-
trictamente considerados, o sea a título de dueños. El art.
2480 reafirma este concepto y en la nota se da una inter-
pretación del sentido de la palabra "precario".
La precariedad, explicamos anteriormente, no es un vi-
cio en sí, pero el precarista que, intervirtiendo el título, se
alza con la posesión, es un poseedor vicioso por abuso de
confianza. El vicio es entonces el abuso de confianza.
De la correlación de la norma del art. 2473 y la del art.
2480 tenemos que se debe tratar de un verdadero poseedor
y no debe tener el vicio de abuso de confianza.
§ 161. CONTINUIDAD. - Dijimos anteriormente que la po-

sesión debe ser continua y no interrumpida, condiciones
que, aunque se relacionan estrechamente, no significan lo
mismo. En tal sentido, la nota al art. 2481 dice: "Es preci-
so no confundir la discontinuidad de la posesión, con la in-

terrupción de la posesión. Sin duda -agrega- que una po-
sesión es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero
una posesión puede ser discontinua sin haber sido inte-
rrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisión
del que posee, mientras que la interrupción supone un he-
cho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el re-
conocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el
hecho de un tercero, como una desposesión o una citación
a juicio".
No es estrictamente necesario, como pretenden algu-
nos autores, que se cumplan todos los actos sucesivos refe-
ridos a la explotación de la cosa poseída. Ello significaría
confundir la continuidad en la posesión con la permanencia
en la explotación económica, la que pudo ser interrumpi-
da o descuidada por otros motivos. Lo importante, a los
efectos de la continuidad, es que medien actos que la exte-
rioricen y no existan otros que impliquen abandono de la
posesión, o circunstancias que autoricen a presumirlo.
§ 162. No INTERRUPCIÓN. - Como lo expresa magistral-

mente el codificador en la nota citada en el parágrafo an-
terior, la interrupción puede emanar de actos del propio
poseedor, o de un tercero. La interrupción puede ser de
carácter civil o natural y, sin que por ello deban confundir-
se con las que interrumpen la prescripción adquisitiva, pue-
den trazarse paralelos entre ambas figuras.
Las interrupciones naturales son aquellos hechos tur-
batorios o de desposesión que sufre el poseedor, mientras
que la interrupción civil existe cuando media reconocimien-
to, compromiso arbitral o demanda judicial.
Asimismo se debe precisar que la posesión que no cum-
ple el requisito de la anualidad, puede ser interrumpida en
forma natural por cualquier hecho que importe desposesión
o turbación, aunque sea un acto aislado, siempre que se
realice con el ánimo de poseer (sobre el "concepto de tur-
bación", ver § 150).
Si la posesión es anual -en cambio- para que la inte-
rrupción se produzca, eí hecho posesorio interruptor debe
durar, por lo menos, un año, con todas las condiciones ne-
cesarias para ganar las acciones posesorias. Esto es una
consecuencia del principio según el cual dos posesiones
iguales y de la misma naturaleza no pueden coexistir (art.
2401).
Así expresa la nota al art. 2481, en su segundo párrafo:
"La posesión que ha durado un año no puede ser interrum-
pida por actos aislados; puede serlo solamente por una po-
sesión de un año igualmente no interrumpida. La pose-
sión que no cuenta un año es interrumpida, al contrario,
por actos que impidan al poseedor gozar de la cosa, y que
son ejecutados con esa intención".
Resumiendo: a) en la contienda posesoria debe triun-
far el poseedor anual; b) si ninguno alcanza la anualidad
será preferido el poseedor actual, siempre que su posesión
no sea viciosa, respecto del adversario; c) siendo dudoso el
último estado de la posesión, quien demuestre una pose-
sión más antigua, y d) si no se puede demostrar cuál es la
posesión más antigua se juzga que poseía el que tiene de-
recho de poseer o mejor derecho de poseer (art. 2471)28.
§ 163. OBJETO. EXTENSIÓN A LAS COSAS MUEBLES. - El

Código velezano sólo concedía ía protección a los poseedo-
res de inmuebles; respecto de los muebles confería la ac-
ción de despojo solamente cuando el poseedor hubiera sido
despojado de ellos juntamente con el inmueble.
El fundamento de la exclusión en la protección de las
cosas muebles era dado por la nota al art. 2488 que dice:
28
"Respecto a los muebles, no puede haber acción posesoria

desde que la posesión de ellos vale por el título: siempre
será indispensable entablar acción de dominio". Las críti-
cas que suscitaba esta solución indujeron al legislador de
1968 a sustituir los artículos que restringían la protección
ampliándola a las cosas muebles. Así la sustitución del art.
2487 que establecía la citada limitación, refiriéndose sola-
mente a los poseedores de inmuebles, el art. 2490, que
contenía igual referencia y -especialmente- el art. 2488
que, modificado por la ley 17.711 fue, a su vez, corregido
por la ley 17.940 quedando redactado del siguiente mo-
do: "Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones
posesorias, salvo contra el sucesor particular posee-
dor de buena fe de cosas que no sean robadas o per-
didas".
Esta última limitación armoniza con el art. 2412 y sus
correlativos, puesto que, de lo contrario, la acción poseso-
ria tendría mayor alcance reipersecutorio que la propia ac-
ción de reivindicación y podría obtenerse por vía de la pro-
tección posesoria un resultado enervante del principio allí
sentado.
El art. 2491, al referirse al efecto de la acción de des-
pojo, también elimina la restricción que existía respecto de
las cosas muebles.
La reforma, aunque sigue las orientaciones modernas y
lo propiciado por los proyectos anteriores, contiene señala-
das incongruencias con el régimen general del Código y
-por otra parte- no ha sido prolija para determinar las so-
luciones y no ha podido tampoco superar las diferencias o
dificultades interpretativas. Un ejemplo es el subsistente
art. 2473 que sólo enumera los vicios referidos a inmue-
bles.
Respecto de la legitimación pasiva y el efecto reiperse-
cutorio, nos referiremos al tratar cada acción en particular
(ver § 164 a 182).
317
C) LAS ACCIONES EN PARTICULAR
§ 164. INTRODUCCIÓN. - Estimamos que después de las

explicaciones dadas nos será más fácil esquematizar cada
una de las aciones en particular. Veremos en cada caso el
objeto, los presupuestos, la legitimación (activa y pasiva) y
el efecto reipersecutorio.
1) P O S E S O R I A DE MANTENER
§ 165. OBJETO. - Mantener la posesión en su plenitud

y libertad contra actos de turbación realizados, contra la
voluntad del poseedor, por un tercero, con intención de
poseer y de los que no resulta una exclusión absoluta del po-
seedor. Se aplica tanto a la posesión de muebles como de
inmuebles.
§ 166. PRESUPUESTOS. - Debe haber posesión, anual,

pública, pacífica, continua y no interrumpida, sin vicios
frente al adversario. La anualidad no es necesaria en el
caso en que el turbador no es poseedor anual.
§ 167. LEGITIMACIÓN ACTIVA. - L a tiene el poseedor

anual, salvo que el turbador no sea anual. El propietario,
el usufructuario y, en general, los titulares de los derechos
reales están legitimados en la medida en que tengan el ius
possessionis.
§ 168. LEGITIMACIÓN PASIVA. - La acción procede con-

tra el autor de la turbación. Los sucesores, universales o
singulares, son legitimados pasivos en la medida en que
prosigan o insistan en los actos de turbación.
§ 169. EFECTO REIPERSECUTORIO. - En materia de ac-

ciones conservatorias o de manutención, se parte de la hi-
pótesis de que el accionante no ha sido excluido de la pose-
sión y por ello no es propio hablar del efecto reipersecutorio,

dado que la cosa permanece en su poder29.
2) POSESORIA DE RECUPERAR
§ 170. CARACTERIZACIÓN. - En cuanto a la lesión debe

consistir en una desposesión, o sea una exclusión absoluta
del poseedor respecto de la cosa poseída. Ya hemos acla-
rado que puede ser absoluta pero parcial, por ejemplo cuan-
do se excluye al poseedor de parte de un inmueble.
§ 171. OBJETO. - Recobrar la posesión perdida, se tra-

te de muebles o de inmuebles.
§ 172. PRESUPUESTOS Y LEGITIMACIÓN ACTIVA. REMISIÓN.

Los mencionados en la acción de mantener (§ 165 a 169).
§ 173. LEGITIMACIÓN PASIVA. - Quien detente la cosa

con ánimo de poseer para sí estará legitimado pasivamente.
Si posee a nombre de otro, como el locatario, deberá indi-
car sus datos para que la acción se entienda con la persona
a nombre de quien posee. Si tiene la cosa a nombre del
demandante y, por lo tanto, se considera mero tenedor po-
drá oponer su falta de legitimación, sin perjuicio del dere-
cho a la tenencia.
§ 174. EFECTO REIPERSECUTORIO. - E s amplio pero ya

no se puede decir adversus omnes, como expresaba el co-
dificador (nota al art. 2351), pues se detiene ante el sucesor
particular de buena fe en la posesión de cosas muebles no
robadas o perdidas, y ante los sucesores particulares de bue-
na fe de inmuebles (arts. 2488 y 2491). La cosa puede ser
perseguida, en consecuencia, contra el autor de la despose-
29
Highton, Derechos reales. Posesión, p. 260 y siguientes.
sión, sus sucesores universales, sean de buena o de mala
fe, sus sucesores particulares de mala fe y los sucesores
particulares en la de las cosas robadas o perdidas, sean de
buena o de mala fe30.
3) ACCIONES POLICIALES
§ 175. CONCEPTO. - Llamadas así porque constituyen

remedios rápidos, destinados a preservar la paz y el orden
público, protegiendo al corpus posesorio, ya sea contra tur-
baciones arbitrarias o despojos, aunque emanen de quien
sea poseedor (stricto sensú) o propietario. Su base y fun-
damento se encuentra en el principio que proscribe la jus-
ticia por mano propia.
Por el carácter sumario, o mejor dicho sumarísimo, del
procedimiento, con restricción en la alegación y prueba que
limitan -a su vez- el conocimiento del juez, son de carácter
provisional sin efectos de cosa juzgada material, pudiendo
ser revisada la decisión que resulte por vía del plenario po-
sesorio o del juicio petitorio, en su caso.
A pesar de lo que su nombre pudiera sugerir, son ver-
daderas acciones judiciales que se deben plantear ante el
órgano jurisdiccional competente, estando reguladas en los
códigos procesales bajo el nombre de "interdictos poseso-
rios".
Al igual que las acciones posesorias responden a los
dos tipos de lesión que pueda registrar la relación real (po-
sesión o tenencia) o sea: contra actos de turbación, compe-
te la acción policial de mantener y contra actos de despojo,
la de recobrar.
a) DE MANUTENCIÓN. SU objeto es proteger a la pose-
sión y la tenencia interesada, frente a turbaciones arbitra-
30
Adrogué, La protección posesoria en la reforma civil, en "Temas de
derechos reales", p. 44 y siguientes.
rias, aunque emanen de quien sea titular de un derecho

real o de un derecho emergente de la posesión.
Se encuentra receptada por el art. 2469 que, después
de la reforma de la ley 17.711 expresa: "La posesión, cual-
quiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser
turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afecta-
do tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas,
la que tramitará sumariamente en la forma que deter-
minen las leyes procesales".
El reformador acogió el criterio sustentado por Alsina
Atienza quien destaca que tal acción aparecería ya en el
Código de Vélez Sársfield, de acuerdo a sus antecedentes,
aunque con carácter innominado31.
La protección ampara, como hemos dicho, tanto la po-
sesión, aun viciosa, como la tenencia interesada y se ex-
tiende a las cosas, sean muebles o inmuebles.
1) LEGITIMACIÓN ACTIVA. Incluye a todos los que tengan
una relación con la cosa, excepto los tenedores desintere-
sados, puesto que si el art. 2490 no los faculta respecto de
la lesión mayor, debe interpretarse que tampoco están legi-
timados en la menor. Tampoco se encuentran legitimados
quienes detentan la cosa por un vínculo de dependencia,
hospedaje u hospitalidad (servidores de la posesión).
2) LEGITIMACIÓN PASIVA. Compete la acción contra el au-
tor de la turbación y sus sucesores, mientras persistan en
sus actos turbatorios.
b) DE RECOBRAR O DESPOJO. Tiene por objeto la restitu-
ción de la cosa, de cuya relación se ha excluido al titular
por un acto de despojo, que en un concepto restringido,
sólo comprende a la desposesión violenta. La violencia,
eso sí, puede ser material o moral y ejercerse tanto para
31
Alsina Atienza, La acción policial, innominada, de manutención en
la tenencia, LL, 119-1104.
DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCLA 321
efectuar la desposesión como para mantenerse en ella una
vez operada. "La posesión es violenta -dice el art. 2365-
cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acom-
pañadas de violencias materiales o morales, o por ame-
nazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violen-
cia sea por sus agentes". La protección comprende a la
posesión, aunque sea viciosa, y la tenencia interesada, pero
no la tenencia desinteresada o la de quienes la tienen por
un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad.
1) LEGITIMACIÓN ACTIVA. Resulta de lo expresado en el
párrafo, concorde con lo dispuesto en el art. 2490 que, en
su parte primera, dispone: "Corresponde la acción de des-
pojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obliga-
ción de producir título alguno ...". La falta de necesi-
dad de producir título alguno, es común a todas las accio-
nes posesorias, pero debe entenderse que la expresión está
dirigida a eliminar la necesidad del título del tenedor, ad-
quiriendo así sentido la frase. Si no sería una mera repeti-
ción -con otras palabras- de la norma del art. 2472.
2) LEGITIMACIÓN PASIVA. El que detente la cosa con áni-
mo de poseerla o tenerla para sí, pero dada su vincula-
ción con el hecho del despojo, si no es el propio despojan-
te, o sus sucesores a título universal, debe haber actuado
como cómplice en dicho hecho. En el concepto de com-
plicidad no se comprende al adquirente de mala fe, salvo
que haya mediado promesa anterior al delito. El derecho
penal distingue perfectamente entre los roles de cómplices
(primario y secundario) y encubridores. Demás está decir
que los coautores del despojo están comprendidos en la
norma.
3) EFECTO REIPERSECUTORIO. Como expresamos en el pá-
rrafo anterior, en la práctica no tiene efecto reipersecuto-
rio, pues está restringido a quienes actuaron en el hecho,
salvo el caso de sucesión universal, en el cual se entiende
que el heredero sustituye al causante en su persona y bienes.
21. Musto, 1.
4) CARÁCTER DEL JUICIO. El interdicto de despojo, de

acuerdo a lo normado en el Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación, tramita por el procedimiento del juicio
sumarísimo. Una vez sustanciado, a quien se crea con de-
recho a poseer, le quedan a salvo las acciones plenarias po-
sesorias, que tramitan en el mismo ordenamiento por el lla-
mado "proceso sumario" y las acciones petitorias (juicio
ordinario).
Sin embargo, el Código mencionado contiene, en el art.
623, una disposición que interpretada literalmente, condu-
ce a un resultado erróneo, pues establece: "... Deducida la
acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo po-
drá promoverse acción real". El ordenamiento procesal
contiene así una sanción contra el despojante o sus cómpli-
ces y sucesores, ya que, aunque tuvieran un derecho de
posesión en sentido estricto, se les daría por perdido el
plenario posesorio y tendrían que recurrir directamente a
la acción petitoria. Por loable que este propósito parezca,
entendemos que no encuentra apoyo en las normas del Có-
digo Civil.
El Código Procesal de la Provincia de Santa Fe remite
al proceso oral y en cuanto al alcance de la sentencia a las
disposiciones de la ley de fondo (arts. 534 y 536).
4) D E OBRA NUEVA
§ 176. INTRODUCCIÓN. - La primera cuestión que se

plantea es si esta acción es una acción autónoma o, por el
contrario, si representa una variedad de las ya estudiadas
de mantener y recuperar.
Entendemos que se trata de una acción autónoma,
aunque el Código legisla por referencia, haciendo remisión,
según el caso de que se trate, a la acción de mantener o a
la de despojo. Nos fundamos principalmente en que no
siempre la obra nueva hecha en terrenos que no correspon-
den al poseedor, se realiza con el ánimo exigido en el art.
2496 para la turbación, y cuando la obra se realiza en te-
rrenos del poseedor accionante, no por ello tendrá siempre
el alcance de excluir en forma absoluta al poseedor, por lo
que no se dan los supuestos de una y otra lesión32.
La acción de obra nueva, en sus dos variantes, está le-
gislada en los arts. 2498, parte primera, y 2500, habiéndose
interpolado por obra del legislador de 1968, en el segundo
apartado del art. 2499, la acción de daño temido que estu-
diaremos más adelante (ver § 177 a 182).
La interpolación aludida dejó distante la alusión que el
art. 2500 hace al párr. Io del art. 2499 y no al segundo, co-
mo parece indicarlo la expresión "en tal caso ...".
a) OBRA MUEVA EN TERRENOS DEL POSEEDOR AFECTADO. Si la
obra nueva se realiza en terrenos del poseedor accionante,
ello implica, desde luego, una intromisión en su propiedad
o posesión, y es por ello que el Código asimila esta variante
a la acción de despojo, aunque la intromisión no tenga por
efecto excluir en forma absoluta al titular.
La obra nueva puede consistir tanto en construcción
comenzada en terrenos e inmuebles del poseedor, según lo
establece el art. 2498, como en destrucción de las obras
existentes.
A diferencia de las acciones comunes, el objeto puede
versar sobre inmuebles y, para el caso de esta acción, es
irrelevante que se cause un perjuicio al poseedor o que la
obra implique un beneficio para el innovador. Quedan de-
terminados de la siguiente manera.
1) LA LEGITIMACIÓN ACTIVA. Corresponde al poseedor de
un inmueble, pudiendo -lógicamente- si es legítimo, ser pro-
pietario, copropietario, usufructuario, etcétera.
32
Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comer-
cial, t. VI, p. 333.
2) LA LEGITIMACIÓN PASIVA. Corresponde a la persona que

ha comenzado la obra o destruido la existente.
3) EL OBJETO DE LA ACCIÓN. ES el restablecimiento de
las cosas al estado anterior.
b) OBRA NUEVA EN TERRENOS QUE NO SON DEL POSEEDOR. La
situación es completamente distinta al caso estudiado an-
teriormente. Aquí el autor de la obra nueva puede estar
realizando en su propio terreno una construcción o des-
trucción que afecte la posesión ajena, causándole un per-
juicio. El art. 2499 establece: "Habrá turbación de la po-
sesión, cuando por una obra nueva que se comenzara
a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean
de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un
menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la
obra nueva".
Los requisitos que se señalan para la procedencia de
esta acción son: 7) que se trate de una obra iniciada pero
no terminada; 2~) que se realice en inmuebles que no sean
del accionante, pudiendo serlo del innovador o de un terce-
ro; 3) que resulte un perjuicio o menoscabo para la pose-
sión, y 4~) que implique un beneficio para el agente.
Con la salvedad del requisito enumerado en 4, sobre el
cual haremos una reflexión, los demás pueden considerarse
innegables, pues están establecidos por el Código y surgen
de la naturaleza misma de esta acción.
La jurisprudencia es conteste en exigir que la obra sea
comenzada y no terminada, interpretándose que si la obra
se encuentra concluida, la acción pertinente es la de man-
tener. El requisito 2 surge también de la norma transcrip-
ta y de su correlación con el art. 2498, pues, de no ser así,
estaríamos ante un caso que se juzga como despojo de
acuerdo a lo dicho bajo el acápite anterior. El requisito
del perjuicio (<?) es indispensable cuando se trata de obras
en terrenos que no son del poseedor, pues de lo contrario
faltaría el interés para accionar.
En cambio, el hecho de que la obra ''cediese en bene-
ficio del que la ejecuta ..." no es a nuestro juicio indis-
pensable dado que de faltar, estaríamos ante lo que la doc-
trina llama "actos de emulación" o de exclusivo animus
nocendi, casos en que con mayor razón procedería la ac-
ción pues importaría un verdadero ejercicio abusivo del
derecho que proscribe el art. 1071 del Cód. Civil, según la
reforma de la ley 17.711. Una interpretación distinta con-
duciría al absurdo de que quien realizara la obra sin bene-
ficio para sí, estaría en mejor condición que aquel que per-
sigue una utilidad. Se debe partir dei principio de que el
derecho sólo concede protección a las acciones humanas
que tengan cierta utilidad. Malitia hominum non est in-
dulgendum (la malicia humana no tiene indulgencia) de-
cían los romanos, mitigando la fuerza de aquel otro proloquio
latino neminem laedit qui iure suo utitur (no perjudica
quien usa su derecho).
1) LEGITIMADOS ACTIVAMENTE. Son las mismas personas
que se han señalado en el caso anterior.
2) LEGITIMADO PASIVAMENTE. Es el autor de la obra, sea
o no poseedor del terreno donde se ejecuta ella.
3) OBJETO O FINALIDAD DE LA ACCIÓN. Está dado por el art.
2500 que expresa: "La acción posesoria en tal caso tiene
el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio,
y que a su terminación se mande deshacer lo hecho".
En la primera parte de la norma, estamos ante una
verdadera medida cautelar procesal, cuyos efectos se ex-
tienden mientras dure el juicio y recaiga sentencia firme o
ejecutoriada (independientemente del alcance de la cosa
juzgada material).
La última frase del artículo presupone que la acción
haya prosperado o, mejor dicho -utilizando un lenguaje téc-
nico- que la pretensión haya sido acogida por la sentencia.
4) PROCEDIMIENTO. Las acciones posesorias de obra nue-
va pueden adoptar el carácter de las defensas ordinarias
posesorias, o pueden sustanciarse como acciones policiales

según el caso. La referencia que hace el art. 2496 a la ac-
ción de despojo no es excluyente de la acción plenaria de
recuperar la posesión, cuando se dan los requisitos para su
procedencia.
5) D E DAÑO TEMIDO
§ 177. CONCEPTO. - Hemos expresado que esta acción

ha sido interpolada en el párr. 2° del art. 2499 por la ley
17.711 que dice: "Quien tema que de un edificio o de
otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denun-
ciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las opor-
tunas medidas cautelares".
La figura tiene su claro antecedente en la cautio dam-
ni infecti del derecho romano. Solución dada por el pre-
tor consistente en una estipulación compulsiva que debía
otorgar el propietario de la obra ruinosa, dando caución
por los daños probables. En defecto de ella, el pretor en-
tregaba la posesión de la obra ruinosa a la posible víctima.
Tuvo recepción en nuestro derecho a través de las Par-
tidas y fue regulada por la ley 50, cuyo antecedente in-
mediato es la ley española de enjuiciamiento. La ley 50,
como se sabe, legislaba sobre el procedimiento en mate-
ria federal, hasta que fue derogada por la ley 17.454 que
sancionó el Código Procesal en lo Civil y Comercial de la
Nación y unificó el procedimiento de los tribunales ordina-
rios de la Capital, y de los entonces territorios nacionales,
con los del fuero federal (art. 820), pero las disposiciones
referentes al interdicto de obra vieja o ruinosa, resultaban
ya inaplicables en función de lo dispuesto en el art. 1132
del Cód. Civil, posterior a la mentada ley 50.
La deficiente técnica de la ley 17.711 ha omitido armo-
nizar las disposiciones del Código reformado con los agrega-
dos introducidos por el reformador pues, si bien es admisi-
ble que una ley posterior derogue tácitamente disposiciones

de una anterior, aunque siempre es preferible la deroga-
ción expresa, es acerbamente criticable que esa armonización
de disposiciones no se produzca cuando la nueva ley viene
a integrarse con la normativa de todo un sistema o de un
código33.
En efecto, el art. 1132, que ha quedado intacto des-
pués de la reforma, dice: "El propietario de una heredad
contigua a un edificio que amenace ruina, no puede
pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio
eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco pue-
de exigirle que repare o haga demoler el edificio", pero
el art. 2499 autoriza ahora a denunciar el hecho a fin de
que se adopten oportunas medidas cautelares.
La doctrina no se ha puesto de acuerdo: a) sobre el ca-
rácter y naturaleza de ía acción (si es posesoria o extrapo-
sesoria); b) sobre el procedimiento adecuado para ejerci-
tarla (si es sumario o sumarísimo), si es posible la adopción
de medidas inaudita parte o si es necesaria la citación del
propietario o poseedor de la obra ruinosa; c) respecto de la
legitimación activa, y d) respecto de la cosa de la que se
pueda temer el daño. La reforma no es precisa tampoco
sobre si el daño debe ser inminente, ni sobre su posible im-
portancia.
El artículo tampoco es totalmente contradictorio con
el art. 1132 como para preconizar una interpretación en
pro de su desaparición lisa y llana, pues varía en su redac-
ción. Mientras el art. 1132 se refiere al propietario de una
heredad contigua, el art. 2499, segundo párrafo, utiliza la
amplia expresión "Quien tema ..." y en tanto la primera de
las normas citadas sólo se refiere a un edificio que amena-
ce ruina, la segunda utiliza la expresión edificio para agre-
gar, vagamente: "o de otra cosa ...".
33 Llambías, Estudio de la reforma del Código Civil, p. 429.

Pero lo más grave del caso -en nuestra opinión- es

que se haya autorizado una medida cautelar, sin estructu-
rar una acción tendiente a resolver la situación en definiti-
va, dado que -como vimos- los presupuestos de la acción
de obra nueva son distintos y también lo son los de las ac-
ciones posesorias de mantener. Nos preguntamos: ¿Qué
ocurre después de obtenidas las "oportunas medidas
cautelares"? ¿Quedan establecidas sine die? ¿Pueden
ser ordenadas sin contracautela adecuada? No es fácil dar
respuestas a tantos interrogantes como plantea la deficien-
te técnica legislativa de la reforma. Trataremos, sin em-
bargo, de caracterizar la naturaleza de la acción, sus presu-
puestos, sujetos legitimados y objeto, como lo hemos hecho
con las otras acciones.
§ 178. NATURALEZA. - S e trata de una acción extrapo-

sesoria, puesto que su ejercicio no depende, en su aspecto
activo, de una relación con la cosa. Desde el punto de vis-
ta pasivo adquiere el carácter de una carga inherente a la
posesión respecto de la cosa que amenace el daño.
Desde otro punto de vista es una acción cautelar y por
ese mismo carácter no puede tener otro efecto que el pro-
visional. Se dejan libradas al juez las medidas cautelares a
adoptar, las que podrán ser materiales o jurídicas. Ejem-
plo de las primeras, un apuntalamiento de la edificación,
colocación de elementos protectores, etc.; entre las segun-
das, embargo, afianzamiento por los posibles daños, inter-
vención de la obra, entre otros. El Código no exige con-
tracautela por parte del peticionario de la medida y -como
hemos dicho- tampoco establece el momento del cese o ca-
ducidad de la medida, ni el plazo para interponerla, ni tam-
poco el proceso subsiguiente en el cual se puede debatir
el derecho en forma definitiva, por ejemplo, a la destruc-
ción de la cosa que amenace ruina.
§ 179. LEGITIMACIÓN ACTIVA. - E s amplia y compete a
todo el que tema un daño a sus bienes. La palabra "bie-
329
nes" debe ser entendida en sentido amplio comprensiva de
todos los derechos, patrimoniales o no, pero tratándose
de una acción de carácter subsidiario, no debe ser ejercida
cuando encuentra remedio por otra vía, por ejemplo las
que regulan las restricciones del dominio referidas al inte-
rés recíproco de los vecinos. Téngase en cuenta especial-
mente lo dispuesto en el art. 2616 que dice: "Todo propie-
tario debe mantener su edificio de manera que la caída,
o los materiales que de ellos se desprendan no puedan
dañar a los vecinos o transeúntes, bajo la pena de sa-
tisfacer los daños e intereses que por su negligencia les
causare".
§ 180. LEGITIMACIÓN PASIVA. - Corresponde al propie-

tario o poseedor de la cosa que amenace ruina o daño y,
siendo una carga inherente a la posesión, sigue a la cosa en
manos de quien se encuentre.
§ 181. PRESUPUESTOS. - El daño que se tema no debe
ser hipotético, el temor no puede ser un sentimiento fun-
dado en apreciaciones puramente subjetivas. El riesgo
debe ser grave y probable, aunque entendemos que no es
necesario que sea inminente. El daño no debe haberse
producido, de lo contrario la acción correspondiente es la
de daños y perjuicios derivados de las cosas.
§ 182. OBJETO. FINALIDAD. - La cosa que amenace
ruina o daño, según la mayoría de la doctrina debe ser un in-
mueble. Sin embargo, el Código reformado, después de citar
al edificio se refiere a "otra cosa" sin hacer distinción. No
vemos inconveniente en que una persona que tema que un
animal feroz le provoque daño pida la adopción de medidas
cautelares indispensables para evitarlo (ver art. 1124 y si-
guientes).
En cambio no se discute que el objeto es más amplio
que el previsto en el art. 1132, puede referirse a árboles,
antenas, edificaciones de todo tipo, instalaciones eléctricas
o telefónicas, postes, etcétera. No se requiere tampoco que

la cosa sea vetusta o ruinosa. Puede ser una construcción
de reciente data y que igualmente represente un peligro
(se podrían citar numerosos ejemplos de edificios nuevos
que se han derrumbado, mientras que muchos antiguos per-
manecen enhiestos).
Las cosas sobre las que puede recaer el daño pueden
ser muebles o inmuebles, y aun otros bienes o atributos de
la persona, como la salud o la integridad física.
En cuanto a la finalidad, como expresamos, es de natu-
raleza cautelar, provisional y subsidiaria y, por lo tanto,
debe cesar apenas el peligro o riesgo desaparezca o se ins-
taure la acción correspondiente, según el carácter de la
turbación que se provoque.
Puede ser decretada inaudita parte, cuando se trate
de medidas jurídicas o materiales que no importen destruc-
ción o menoscabo de la construcción existente. Entende-
mos que, en este caso, los jueces deben acordar las medidas
estrictamente indispensables, pudiendo exigir contracaute-
la de acuerdo a las normas procesales, sin perjuicio de la
posibilidad de rever la medida en caso de promoverse el in-
cidente respectivo y de los recursos que correspondan te-
niendo en cuenta que, por tratarse de una medida cautelar,
no causa estado. El juicio debe ser de trámite sumarísimo
en caso de que se dé traslado a la contraparte antes de de-
cretar la medida.
PARTE TERCERA
PROPIEDAD Y DOMINIO
CAPÍTULO X
CARACTERIZACIÓN
§ 183. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO. - Comenzando el es-

tudio de los derechos reales en particular, debemos en pri-
mer término, tanto por su importancia y por razones meto-
dológicas, cuanto porque lo impone el orden establecido en
el Código, referirnos al dominio.
Pero antes de ocuparnos del problema terminológico
respecto de los vocablos "propiedad" y "dominio", vamos a
destacar la importancia que tiene el estudio del tema, que
excede del campo de lo jurídico por su trascendencia social
y económica, factores que -por cierto- no pueden ser indi-
ferentes al punto de mira del legislador.
El reconocimiento o desconocimiento del derecho a la
propiedad privada, el mayor o menor contenido o exten-
sión que se le asigne, las limitaciones que existan al inte-
rés individual frente a los intereses colectivos, así como
también el tema de la distribución de la riqueza, con la
posibilidad de que ella se concentre en pocas manos, cons-
tituyéndose en factor de poder político, cuando no de ex-
plotación del hombre por el hombre, han sido y seguirán
siendo -secularmente- fuente de conflictos y de perturba-
ciones sociales. Podemos decir, sin riesgo de caer en exa-
geración, que muchas de las revoluciones sucedidas en el
mundo han tenido por fin, ostensible o encubierto, produ-
334 PROPIEDAD Y DOMINIO
cir cambios o modificaciones en orden a la titularidad de la

propiedad o de su distribución.
Se debe hacer notar también que el régimen de la pro-
piedad está vinculado estrechamente con el sistema jurídi-
co-político imperante, razón por la cual no resulta compren-
sible integralmente en la concepción que de la propiedad
se tenga, en las variaciones de su contenido a través del
tiempo y aun en los aspectos formales de su regulación, si
no se atiende permanentemente a la vinculación a que se
alude. Vemos, por ejemplo, la diferencia entre el derecho
romano clásico y el sistema imperante en la época medie-
val (con la mayor parte de la propiedad feudalizada), dis-
tintos completamente -a su vez- del que naciera por in-
fluencia de la Revolución Francesa de 1789.
Estas diferencias, que se señalan en el tiempo, no de-
jan de ser también significativas -por cierto- en el espacio,
constituyendo uno de los antagonismos esenciales entre las
tendencias que predominan en el Oriente, en los países del
área socialista, y las que responden -en Occidente- al sis-
tema catalogado como capitalista; antagonismo que gira en
torno a la existencia y extensión de la propiedad privada;
aunque la situación ha variado en los últimos años, subsisten
grandes diferencias en los sistemas. Estas diferencias se
hicieron muy palpables en el proceso de unificación de Ale-
mania y en la disolución de la ex Unión Soviética.
Al margen de estas vinculaciones y de la importancia
política, económica y social de la propiedad, aun restrin-
giéndonos al ámbito exclusivamente jurídico, la noción del
dominio y la importancia de este derecho en esta esfera es
cardinal, en la medida en que, al comprender el mayor nú-
mero de facultades posibles sobre una cosa, constituye el
derecho real por excelencia y se puede afirmar que los de-
más, de contenido limitado, no son otra cosa que despren-
dimientos o desmembraciones (como se ha usado llamar-
les) del derecho del dominio.
CARACTERIZACIÓN 335
§ 184. TERMINOLOGÍA. - Los términos "propiedad" y
"dominio" se usan a menudo en el lenguaje corriente como
sinónimos. El Código Civil argentino suele hacer tam-
bién uso indistinto de ellos para designar al dominio, lo
que ha llevado a decir a Salvat que la palabra "dominio"
ha sido empleada por nuestro codificador en el sentido
de propiedad, palabra que le parece a este autor la más
apropiada y la que debió usar el Código, "porque -expre-
salas disposiciones que constituyen los distintos títulos
destinados a la materia que estudiamos, nos dan la teoría
general del derecho de propiedad, aplicable en principio
a toda clase de propiedades, salvo las limitaciones que
corresponden especialmente a cada una de ellas"1.
La mayoría de los autores, aunque reconocen que el
Código usa los términos como sinónimos en diversas oca-
siones, están de acuerdo en asignar a la palabra "propie-
dad" un sentido más amplio, reservando para el del "domi-
nio" el estricto sentido de derecho real que recae sobre las
cosas. El dominio es propiedad de cosas, al decir de Freitas.
En conceptos con los que coincidimos, afirma Gatti,
que "es evidente que el Código Civil emplea ambas expre-
siones como sinónimas al legislar el derecho de que trata-
mos; pero el Código utiliza también el término propiedad
en un sentido más amplio, al hablar de propiedad de la
deuda (art. 732) y de propiedad del crédito (arts. 1457 y
1459)"2. De ello, y del uso del término propiedad para de-
signar también el objeto, que atañe el propio Código, con-
cluye que el término "dominio" tiene un alcance más res-
tringido y es el más adecuado para designar al derecho real
cuyo estudio encaramos en este capítulo.
Agregamos que el término propiedad tiene un sentido
constitucional (arts. 14 y 17, Const. nacional) que no debe-
1
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 23.
2
Gatti, Propiedad y dominio, p. 26 y siguientes.
mos perder de vista, y cuya amplitud ha sido puesta de re-

lieve por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, intér-
prete final de la Constitución. En tal sentido ha dicho el
alto tribunal que "... es jurisprudencia de esta Corte, que
el término propiedad empleado en los arts. 14 y 17 de la
Const. nacional ampara a todo el patrimonio incluyendo de-
rechos reales o personales, bienes materiales o inmateriales
y, en general, todos los intereses apreciables que un hom-
bre pueda poseer, fuera de sí mismo y de su vida y liber-
tad ..."3.
En resumen, el término "propiedad" tiene un sentido
más amplio o -por lo menos- puede ser usado en ese senti-
do. Al vocablo "dominio" -en cambio- no es posible em-
plearlo con igual latitud, y de allí la conveniencia de re-
servarlo para designar técnicamente al derecho real en
sentido estricto.
A) DERECHO A LA PROPIEDAD
§ 185. FUNDAMENTOS Y TEORÍAS. -Nos referimos al fun-

damento del derecho de propiedad, en toda su amplitud,
por hallarse en el centro de la concepción económica y so-
cial, siendo su dimensión jurídica sólo una perspectiva, que
es la que aquí nos interesa.
El tema puede ser expuesto desde el punto de vista fi-
losófico, sociológico, económico o jurídico. La concepción
que se adopte, desde cualquiera de estos ángulos, necesa-
riamente incidirá en los demás, por la interacción o recí-
proca influencia que ejercen entre sí.
Por ello, aunque se puede expresar que el fundamento
de la propiedad corresponde darlo a la filosofía del dere-
cho, la gravitación a que aludimos nos impide soslayar to-
3
CSJN, "Ventura c/Banco Central s/amparo", Fallos, 294:152.
talmente el tema, por lo que nos dedicaremos -aunque en
apretada síntesis- a su tratamiento.
Cuando nos ocupamos del fundamento de la propiedad
nos referimos al de la propiedad privada individual, inclu-
yendo la propiedad que pueda corresponder a sociedades,
colectividades o comunidades. En tal aspecto es preciso
no confundir propiedad individual con propiedad individualis-
ta, o propiedad social con propiedad socialista o socializada.
"Individualismo" y "socialismo" son términos que significan
adhesión a una u otra doctrina y a los fundamentos, positi-
vos o negativos, extremos o no, a que haremos referencia.
Aunque reconociendo que en la actualidad, y salvo al-
gún ideólogo trasnochado, las posiciones extremas no son
sostenibles, a los efectos didácticos las consignamos en un
cuadro sinóptico que, como todo esquema, necesariamente
prescinde de matices o combinaciones a los que da lugar
este complejo tema.
Históricas
Individualistas Contractualista
Legalista
Afirmativas Función social
Transpersonalistas
Teorías Institucionalista
Personalista - cristiana
Marxismo - comunismo
Negativas Utopías
Socialismo
Desde otro punto de vista, atendiendo más a la justifi-

cación por el origen de la propiedad individual que al fun-
damento teórico de su existencia, se exponen criterios uti-
litarios que pueden compatibilizarse con la mayoría de las
teorías afirmativas, tales como la ocupación, el trabajo, et-
cétera.
22. Musto, 1.
Llamamos "teorías afirmativas" a las que sostienen la

necesidad de la existencia de la propiedad y "negativas" a
las que, de una u otra manera, propugnan su desaparición,
no reconociéndole fundamento válido. Esta negatividad
puede ser absoluta o sólo parcial, en lo que respecta a cier-
tas formas de propiedad privada.
Comenzando esta breve exposición de las teorías nos
referiremos primeramente al individualismo, en su más pu-
ra y genuina expresión del liberalismo, mencionando algu-
nas de sus variantes y manifestaciones actuales, para pasar
luego a sintetizar, entre las negativas, a la tesis marxista y
culminar con la posición cristiana, expuesta en virtud de la
doctrina de la Iglesia Católica, cuya línea de pensamiento
es dable extraer de los documentos conciliares y encíclicas,
que reflejan la constante y actualizada respuesta de la Igle-
sia a los problemas temporales de la persona humana.
a) EL INDIVIDUALISMO. Pertenece, como ha quedado di-
cho, al género de las teorías afirmativas.
1) CONTRACTUALISMO. Esta corriente tiene sus raíces en
la reforma protestante y se desarrolla a partir de los siglos
XVII y XVIII, institucionalizándose después de acaecida la Re-
volución Francesa de 1789, a través del Código Civil fran-
cés y de los que recibieron su influencia.
Reconoce como sus más conspicuos expositores a Locke
y a Rousseau, cuyas obras alcanzaron inusitada repersecu-
ción en su época.
El liberalismo presenta a los derechos subjetivos como
una especie de entes metafísicos, que corresponden a un
orden superior y anterior a todo ordenamiento jurídico po-
sitivo. Las leyes humanas, ateniéndose a ello, no pueden
hacer otra cosa que reconocerlos y brindarles protección,
regulando sólo los aspectos formales que legitiman su ad-
quisición, conservación o pérdida.
En este orden de ideas, es fácil advertir que el dere-
cho de propiedad tiene, en la posición individualista, una
connotación superior que lo hace intangible y sacralizado con
carácter absoluto y como un fin en sí mismo. "El mayor y
principal fin que se proponen los hombres -dice Locke-
cuando se juntan en comunidad y se someten a un gobier-
no, consiste en mantener sus propiedades" 4 .
Para fundamentar la propiedad, Rousseau recurre a la
doctrina del contrato social. En su tesis -no siempre bien
leída y comprendida- no sostiene la existencia de un con-
trato social, real y cronológicamente celebrado, sino que
ella consiste en una vuelta espiritual y permanente a la
esencia de la ley fundamental de la comunidad societaria5.
2) HISTÓRICO. Planiol, en cambio, sostiene que la pro-
piedad individual es un hecho histórico, cuya lenta evolu-
ción le ha dado una fuerza social equiparable a la de la fa-
milia y el matrimonio. Este hecho histórico se impone, en
virtud de tal fuerza social, al legislador, que no tiene otra
alternativa que reconocerlo y regularlo.
3) LEGAL. También con criterio liberal se ha buscado
en la ley el fundamento de la propiedad. La ley y la pro-
piedad nacen juntas como único modo de hacer desapare-
cer la situación de beligerancia o conflicto perpetuo que se
suscita constantemente entre los hombres cuando no exis-
te la ley. Modernamente Kelsen sostiene que la posibili-
dad jurídica de gozar de la cosa propia, no consiste sino en
la norma que sanciona los actos de disposición y goce de la
cosa ajena y en la posibilidad del propietario de provocar
la consecuencia jurídica contra el infractor.
Después de esta referencia, resumimos el concepto in-
dividualista de la propiedad:
a) Derecho absoluto, considerado como un fin en sí
mismo, con una existencia y jerarquía anterior y superior al
4
Fleitas Ortiz de Rozas, Doctrina cristiana y tercera posición frente al
derecho de propiedad, LL, 1975-A-1234.
5
Legón, Tratado de los derechos reales, t. VI, p. 163.
derecho positivo, sin otra limitación que la que impone la

propiedad ajena y sin otra excepción que la expropiación
por causa de utilidad pública, declarada por ley y previa
justa indemnización.
b) El derecho positivo puede regular las formas de ad-
quisición, transmisión o pérdida de la propiedad, pero no
su contenido.
Una concepción tal de la propiedad, al negar toda inje-
rencia al Estado, debía desembocar necesariamente en un
sistema en el que la distribución de la riqueza llegó, por
virtud de la concentración en pocas manos, a situaciones de
extremada injusticia, de abuso y de explotación del hombre
por el hombre, hasta provocar reacciones también extremas.
b) MARXISMO. Desde luego que la naturaleza de esta
obra no brinda la posibilidad de exponer una teoría tan am-
plia y tan debatida (hasta entre sus mismos sostenedores).
Ello recargaría inusitadamente el tema y nos desviaría de
nuestro cometido.
Para Marx, la propiedad primitiva, basada en el trabajo
personal desaparece, junto con el artesanado, al advenir la
era industrial. Al alcanzar la producción de mercaderías
un determinado grado se convierte en capital. El dinero
lanzado a la circulación capitalista "crece" y precisamente
ese crecimiento lo convierte en capital. Lo que Marx lla-
ma plusvalía no puede generarse en la mera circulación
de mercaderías pues es un intercambio de equivalentes,
por ello dice: para obtener la plusvalía el dueño del dinero
necesita una mercadería cuyo valor de uso posea la propie-
dad peculiar de ser -además- fuente de valor, una mer-
cancía cuyo proceso de uso sea, a la vez, proceso de crea-
ción de valor. Esa mercancía es la fuerza del trabajo del
hombre que crea valor. El dueño del dinero compra la
fuerza del trabajo a un precio determinado (lo necesario
para cubrir las necesidades del hombre), pero, por ejem-
plo, si en cinco horas el obrero produce lo suficiente para
CARACTERIZACIÓN
341
cubrir ese costo, lo que trabaja en tiempo adicional, es la
plusvalía, que no es retribuida por el capitalista.
Desde el punto de vista del proceso de producción hay
que distinguir entonces el capital constante, invertido en
medios de producción (máquinas, herramientas, materia
prima), que se transfiere al producto terminado, y el capi-
tal variable invertido en la fuerza del trabajo. El valor de
este último no permanece invariable sino que se acrecienta
en el proceso del trabajo, generando la plusvalía que que-
da en poder del capitalista. El grado de explotación de
la fuerza del trabajo estará dado por la comparación de la
plusvalía sólo con el capital variable y no con todo el capi-
tal. Hay -según el marxismo-leninismo- dos métodos para
aumentar la plusvalía: prolongar la jornada de trabajo
(plusvalía absoluta) o reducir el tiempo necesario para
obtener el producto (relativa). Todo esto es analizado con
minuciosidad en la principal obra de Marx y fuente de de-
bate entre sus seeguidores6.
Además, Marx afirma que la propiedad privada condu-
ce, ella misma, por su simple movimiento económico, a su
propia supresión, generando al proletariado. El poder del
proletariado, poder al que conduce la lucha de clases que
la teoría propugna, lo llevará a adueñarse de los medios
de producción cuya propiedad pasará, en una primera eta-
pa, al Estado, y al extinguirse éste como lo promete el
marxismo (de allí su caracterización como extrema izquier-
da) se llegará a la verdadera sociedad comunista, con la
extinción, no sólo de la propiedad privada, sino de toda
forma jurídica7.
En cuanto a nuestro tema concierne, esta teoría, lejos
de dar fundamentos para la existencia de la propiedad pri-
6
Lerún, Obras escogidas, t. I, p. 30 y siguientes.
7
Fleitas Ortiz de Rozas, Doctrina cristiana y tercera posición frente al
derecho de propiedad, LL, 1975-A-1234.
vada individual, propugna su desaparición, de allí el califi-

cativo de negativista.
c) SOCIALISMO. Sobre la base de la tesis marxista se
perfilaron tendencias que intentaron moderar sus conclu-
siones, como algunas formas de socialismo que propugnan
la desaparición de la propiedad, pero sólo en ciertas for-
mas, a diferencia de los regímenes comunistas que, en un
principio, propendieron a la abolición total del régimen de
la propiedad.
d) UTOPÍAS. Sin tener la trascendencia de las ante-
riores, que brindan a través de su método y de su cons-
trucción científica, una verdadera cosmovisión que disputa
en pie de igualdad, al menos en potencialidad económica y
bélica, con el capitalismo, las utopías han sido sostenidas
en todas las épocas. A su turno Thomas Moro, Esteban
Cabet, Tomás Campanella, para no citar sino a los más di-
fundidos, propugnaron sistemas de comunidad imaginando
una suerte de paraísos terrenales donde el ser humano se
sentiría en un estado de felicidad pleno y logro de su desa-
rrollo espiritual y material. Sin embargo, la importancia de
los utópicos reside en que inspiraron directa o indirecta-
mente a otros ideólogos, entre ellos a los precursores del
marxismo.
El renacimiento de las "utopías", que pretenden resol-
ver el problema político de las sociedades modernas mejor
que las ideologías, ha sido puesto de relieve por Pablo VI
en su documento Octogésima adveniens al expresar: "La
apelación a la utopía es con frecuencia un cómodo pretexto
para quien desea rehuir las tareas concretas refugiándose
en un mundo imaginario. Vivir en un futuro hipotético es
una coartada fácil para deponer responsabilidades inme-
diatas"8.
Octogésima adveniens, "Ocho grandes mensajes", cap. 37, p. 51.

e) DOCTRINA DE DUGUIT. Reconociendo haberse inspi-
rado en la obra de Augusto Comte, León Duguit concibe
a la propiedad como una función social. Tratamos de ex-
plicar qué significa esto partiendo de la base de la crítica
que formula a la concepción clásica de la propiedad como
un derecho subjetivo, expresando que en realidad es una
institución jurídica que responde a una necesidad económi-
ca de las sociedades modernas. El propietario, por el he-
cho de serlo, tiene una misión que cumplir ante la sociedad,
determinada por la interdependencia cada vez más estre-
cha de los elementos sociales. Está pues obligado a cum-
plir con esa función y sólo es protegido en la medida que la
cumple. Para Comte todo ciudadano era un funcionario
público, para Duguit el propietario lo es por excelencia.
En este sentido, y no en el sentido en que lo emplean las
doctrinas colectivistas, se podría decir que la propiedad se
socializa, es una función social cuya delimitación compren-
de el primer deber del propietario de cumplirla y, sólo en
tal medida, el derecho de reclamar su protección.
Se destaca que no propugna esta tesis la desaparición
de la propiedad individual, sino que por el contrario persis-
te en su protección incluso contra los atentados del poder
público, pero siempre subordinada al cumplimiento de su
función.
La influencia que ha tenido esta concepción en los ju-
ristas modernos e incluso en la consagración constitucional
o legislativa de su expresión, denotan su importancia, pero
su raíz positivista conlleva la negación de los derechos sub-
jetivos y la de los fines individuales propios de la persona
humana, que se subordinan a los sociales9.
La propiedad no es -a nuestro juicio- una función so-
cial, aunque indudablemente tiene una función social.
9
Legón, Tratado de los derechos reales, t. IV, p. 196.
f) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN. Al distinguir esta teoría

(Hauriou) entre las instituciones-grupos y las institucio-
nes-cosas, considera a la propiedad como una de éstas.
La institución está subordinada a la idea y, por lo tan-
to, es inferior al individuo que es sujeto de derecho capaci-
tado (la institución no lo es) para proyectarse en todos los
planos posibles10.
A diferencia de la teoría de la función social, la institu-
ción se funda en el derecho natural, habiéndosela intenta-
do compatibilizar con la doctrina cristiana.
g) LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA. La posición de la
Iglesia Católica acerca de la propiedad ha sido objeto de
profunda meditación, desde los albores del cristianismo, y
su milenaria doctrina ha llevado a un proceso de decanta-
ción del cual son testimonio vivo los últimos documentos
conciliares y pontificios.
El primer interrogante que se plantea es por qué, sien-
do la misión primordial de la Iglesia esencialmente salvífi-
ca, su doctrina somete a consideración y examen los pro-
blemas terrenales del hombre y trata de responder a ellos
con la autoridad de su más alto magisterio.
En efecto, el Concilio Vaticano II, en uno de sus docu-
mentos, ha dicho: "La misión de la Iglesia tiene como fin la
salvación de los hombres, la cual hay que conseguir con
la fe en Cristo y con su gracia. Por tanto, el apostolado
de la Iglesia y de todos sus miembros se ordena en primer
lugar a manifestar al mundo con palabras y obras el mensa-
je de Cristo y a comunicar su gracia"11; habiendo expresado
con anterioridad también claramente: "La Iglesia ha naci-
do con este fin: propagar el reino de Cristo en toda la tie-
rra para gloria de Dios Padre, y hacer así a todos los hom-
10
Renard, La théoria d'ius institution, p. 1 y siguientes.
11
Decreto sobre apostolado de seglares, "Documentos del Concilio Vati-
cano", n° 6, p. 434.
CARACTERIZACIÓN
345
bres partícipes de la redención salvadora y por medio de
ellos ordenar realmente todo el universo hacia Cristo"12.
Pero paralela a esa misión, que calificamos de esencial,
como dice con belleza el proemio de la Gaudium et spes:
"Los gozos y las esperanzas, las tristezas y las angustias de
los hombres de nuestro tiempo, sobre todo de los pobres y
de cuantos sufren, son a la vez gozos y esperanzas, triste-
zas y angustias de los discípulos de Cristo", y agrega: "Na-
da hay verdaderamente humano que no encuentre eco en
su corazón"13.
"Para cumplir esta misión, es deber permanente de la
Iglesia escrutar a fondo los signos de la época e interpre-
tarlos a la luz del Evangelio, de forma que, acomodándose
a cada generación, pueda la Iglesia responder a los peren-
nes interrogantes de la humanidad sobre el sentido de la
vida presente y de la vida futura y sobre la mutua relación
entre ambas"14.
Por eso, a pesar de que la misión de la Iglesia no es
de orden político, económico o social, no se desentiende de
estos problemas15. Ya lo decía Juan XXIII, en su Mater et
magistra, "... aunque tiene como misión principal santifi-
car las almas y hacerlas partícipes de los bienes sobrenatu-
rales, se preocupa, sin embargo, de las necesidades que la
vida diaria plantea a los hombres, no sólo de las que afec-
tan a su decoroso sustento, sino de las relativas a su inte-
rés y prosperidad, sin exceptuar bien alguno y a lo largo de
las diferentes épocas"16, y más adelante, citando a sus pre-
decesores León XIII y Pío XII, "reivindica para la Iglesia la
indiscutible competencia de juzgar si las bases del orden
12
Decreto sobre apostolado de seglares, "Documentos del Concilio Vati-
cano", p. 429.
13
Gaudium et spes, proemio, cap. 1, "Ocho grandes mensajes", p. 389.
14
Gaudium et spes, cap. 4, "Ocho grandes mensajes", p. 391.
15
Gaudium et spes, cap. 42, "Ocho grandes mensajes", p. 428.
16
Mater et magistra, proemio, cap. 3, "Ocho grandes mensajes", p. 131.
social existente están de acuerdo con el orden inmutable

que Dios, Creador y Redentor, ha promulgado por medio
del derecho natural y de la revelación ...", y destaca la vita-
lidad de su doctrina sobre "tres cuestiones fundamentales
de la vida social y de la realidad económica, a saber: el
uso de los bienes materiales, el trabajo y la familia, cuestio-
nes todas que por estar mutuamente entrelazadas y unidas,
se apoyan unas a otras"17.
Esta línea de pensamiento ha sido reiterada en nume-
rosos párrafos de documentos posteriores y ratificada por la
constante preocupación de la jerarquía eclesiástica sobre
las cuestiones sociales y económicas18.
La encíclica de Juan Pablo II, Laborera excercens, re-
cuerda y confirma la doctrina de la Iglesia sobre el derecho
a la propiedad privada, incluso cuando se trata de los medios
de producción, y reafirma que la Iglesia enseña que este
principio "se aparta radicalmente del programa del colecti-
vismo", proclamado por el marxismo y realizado en diver-
sos países del mundo en los decenios siguientes a la época
de la encíclica de León XIII. Tal principio -agrega- "se di-
ferencia al mismo tiempo, del programa del capitalismo,
practicado por el liberalismo y por los sistemas políticos,
que se refieren a él. En este segundo caso, la diferencia
consiste en el modo de entender el derecho mismo de pro-
piedad. La tradición cristiana no ha sostenido nunca este
derecho como absoluto e intocable. Al contrario, siempre
lo ha entendido en el contexto más amplio del derecho co-
mún de todos a usar los bienes de la entera creación: el
derecho a la propiedad privada como subordinado al dere-
cho, al uso común, al destino universal de los bienes"19.
17
Mater et magistra, proemio, cap. 42, "Ocho grandes mensajes", p. 140.
18
La evangelización en el presente y en el futuro de América latina,
Documentos finales de Medellin. Documento de Puebla.
19
Laborem exercens, cap. 5.
Juan Pablo II avanza aun más en la concepción y califi-
ca de inaceptable la postura del "rígido" capitalismo, que
defiende el derecho exclusivo a la propiedad privada de los
medios de producción, como un "dogma" intocable en la vi-
da económica y propicia que esta posición sea sometida
continuamente a revisión con vistas a una reforma bajo los
aspectos de los derechos del hombre, entendidos en el sen-
tido más amplio y en conexión con su trabajo, pero advier-
te que "estas múltiples y tan deseadas reformas no pueden
llevarse a cabo mediante la eliminación apriorística de la
propiedad privada de los medios de producción"; es así que
la encíclica señala los peligros de que la propiedad pase a
grupos o sectores sociales o dirigentes que, aunque no sean
propietarios, dispongan mal de la propiedad y no retroce-
dan aun ante la ofensa a los derechos fundamentales del
hombre20.
Si tuviéramos que resumir en pocas palabras la posi-
ción de la Iglesia en materia de propiedad, lo que haremos
sin perjuicio de abonar nuestras aserciones con textos y ci-
tas extraídas de los principales documentos, deberíamos
destacar en primer término que se aleja tanto de la posi-
ción marxista como de la individualista. De la primera
porque la posición cristiana admite el derecho de propie-
dad, incluso sobre los medios de producción, considerándo-
la como un derecho natural, mientras que el marxismo le
niega fundamento a su existencia. De la segunda, porque
no lo considera un derecho absoluto e ilimitado y, además
y fundamentalmente, porque no representa para ella un fin
en sí mismo sino un medio para la realización de los fines
del hombre: el desarrollo material y espiritual de la perso-
na y de su familia.
Esa finalidad y función de la propiedad reclama la po-
sibilidad de acceso a la propiedad para todos los hombres,
20
Laborern exercens, cap. 14.
por lo que no sólo debe hablarse de un derecho de propie-

dad sino también de un derecho a la propiedad.
Destaca el pontífice la vinculación que existe entre el
trabajo y la propiedad al expresar que "para hacer servir
para sí y para los demás los recursos escondidos en la na-
turaleza, el hombre tiene como único medio su trabajo. Y
para hacer fructificar estos recursos por medio del trabajo,
el hombre se apropia en pequeñas partes, de las diversas
riquezas de la naturaleza: del subsuelo, del mar, de la tie-
rra, del espacio. De todo esto se apropia él convirtiéndolo
en su puesto de trabajo".
En la encíclica Centesimus annus (15 de mayo de
1991), promulgada al cumplirse el centenario de Rerum
novarum (15 de mayo de 1891), el papa recuerda estas
enseñanzas y replantea la cuestión acerca del origen de los
bienes para reiterar que "en los comienzos de toda socie-
dad humana encontramos siempre estos dos factores, el
trabajo y la tierra ..."; reconociendo que no siempre existe
entre ellos la misma relación, destaca que, en nuestro tiem-
po, es cada vez más importante el papel del trabajo huma-
no en cuanto factor productivo de riquezas inmateriales y
materiales; por otra parte, es evidente que el trabajo de un
hombre se conecta naturalmente con el de otros hombres.
"Hoy más que nunca -dice-, trabajar es trabajar con otros
y trabajar para otros ..."21.
Así, Juan Pablo II retoma estos conceptos para resal-
tar que hay otra forma de propiedad, no menos importante
que es la propiedad del conocimiento, de la técnica y del
saber. En este tipo de propiedad, más que en los recursos
naturales, se funda la riqueza de las naciones industrializa-
das, para agregar -más adelante-: "es un trabajo disciplina-
do, en solidaria colaboración, el que permite la creación de
comunidades de trabajo", para luego caracterizar la moderna
21
Centesimus annus, cap. IV, p. 42 y 43.
economía de empresa y analizar los aspectos negativos del
proceso de transformación con la consecuente marginación
tanto en los países del tercer mundo, como en los países
desarrollados, "donde la transformación incesante de los
modos de producción y de consumo devalúa ciertos conoci-
mientos ya adquiridos y profesionalidades consolidadas, exi-
giendo un esfuerzo continuo de recalificación y de puesta
al día. Los que no logran ir al compás de los tiempos pue-
den quedar fácilmente marginados ..."22.
Resumimos la posición cristiana en la forma siguiente.
2) La propiedad privada individual es un derecho na-
tural de la persona humana.
<?) No es un derecho absoluto ni un fin en sí mismo.
3) El destino universal de los bienes de la tierra es de
que sean usados por todos los hombres y pueblos y, por lo
tanto, deben llegar a todos en forma equitativa y usarse de
modo que no sólo aprovechen al propietario sino también a
los demás.
4) La propiedad privada asegura a cada uno una zona
absolutamente necesaria para la autonomía personal y fa-
miliar, que contribuye a su desarrollo físico y espiritual, y
le ofrece ocasión de ejercer su función responsable en la
sociedad y en la economía.
5) Siendo así, el derecho a poseer una parte de bienes
suficientes para sí y su familia es un derecho que corres-
ponde a todos. Debe reconocerse entonces el derecho a
la propiedad.
6~) El derecho de propiedad tiene como origen el tra-
bajo humano y a él sirve y lo hace fructificar, razón por la
cual no es lícito contraponerlos.
7) Sin negar apriorísticamente la propiedad sobre los
medios de producción, tal derecho no puede ser considera-
22
do como un dogma intangible, debiendo la posición rígida

ser sometida a constante revisión desde el punto de vista
de los derechos del hombre.
8) La propiedad privada tiene una función social.
h) NUESTRA POSICIÓN. NO sólo por formación intelectual
sino también por convicción profunda, coincidimos esencial-
mente con la posición cristiana en su formulación actual a
través de los documentos conciliares, encíclicas, cartas pas-
torales y declaraciones episcopales, fieles intérpretes del
Evangelio, bajo cuya luz escrutan los signos de los tiempos
y, como atentos observadores de la realidad humana, dan
respuesta a sus permanentes interrogantes.
La índole de la obra no nos permite tampoco hacer un
estudio detallado de todas las cuestiones que suscita el ré-
gimen de la propiedad. No podemos dejar de apuntar, sin
embargo, algunas reflexiones sobre los criterios diferencia-
les que deben tenerse en cuenta al estudiar los fundamen-
tos de la propiedad.
El derecho de propiedad es un derecho natural de la
persona humana, sin desconocer el hecho de que las per-
sonas jurídicas pueden ser titulares de este derecho y en la
realidad lo son en mayor proporción que las personas de
existencia visible. Es conveniente acentuar las diferencias
de tratamiento, dado que las personas jurídicas, especial-
mente las de carácter privado, deben tener, en cuanto al
uso y goce de sus bienes, una doble faz configurativa de su
extensión. Por una parte (y esto compete a la regulación
de las asociaciones, fundaciones y sociedades) en cuanto
a su objeto que -siendo determinado- debe delimitar asi-
mismo su extensión y, por otra parte, los fines de la comu-
nidad social que, si tienen relevancia frente a la persona in-
dividual (que no deben ceder sino en caso de utilidad o
necesidad pública), no pueden ser subordinados, en cam-
bio, a los intereses o fines de las personas jurídicas de ca-
rácter privado en la medida en que únicamente un fin, no
CARACTERIZACIÓN
351
sólo lícito sino de conveniencia pública, justifica la existen-
cia de este tipo de personas.
En tal sentido nos hacemos eco de las palabras de
Gaudiurn et spes: "Las instituciones humanas, privadas o
públicas, esfuércense por ponerse al servicio de la dignidad
y del fin del hombre. Luchen con energía contra cualquier
esclavitud social o política y respeten, bajo cualquier régi-
men político, los derechos fundamentales del hombre. Más
aún, estas instituciones deben ir respondiendo cada vez
más a las realidades espirituales, que son las más profun-
das de todas, aunque es necesario todavía largo plazo de
tiempo para llegar al final deseado"23.
Dijo posteriormente Juan Pablo II que "... la finalidad
de la empresa no es simplemente la producción de benefi-
cio, sino más bien la existencia misma de la empresa como
comunidad de hombres que, de diversas maneras, buscan
la satisfacción de sus necesidades fundamentales y consti-
tuyen un grupo particular al servicio de la sociedad entera.
Los beneficios son un elemento regulador de la vida de la
empresa, pero no el único; junto con ellos hay que conside-
rar otros factores humanos morales que, a largo plazo, son
por lo menos igualmente esenciales para la vida de la em-
presa"24.
§ 186. SISTEMAS DE PROPIEDAD. - La gravitación del li-

beralismo racionalista y su concepción de la propiedad con
influencia en el movimiento de codificación han llevado al
hombre occidental a restringir su noción del derecho de
propiedad hasta hacerle suponer que no existe sino un solo
sistema, pero no cabe duda de que, tanto en el tiempo
como en el espacio, es dable reconocer una pluralidad de
formas de propiedad y, aun dentro de los sistemas que
2
3 Gaudiurn et spes, c a p . 29, "Ocho g r a n d e s mensajes", p . 415 y 416.
24
enunciaremos, advertir diversos matices diferenciales se-

gún la época, el lugar y el régimen jurídico, social o econó-
mico.
La mayoría de los autores señalan una evolución de la
propiedad que parte de la comunitaria o de grupo, para
después hacerse familiar y recién, en tiempo muy posterior,
convertirse en propiedad individual. Si bien esta evolu-
ción no es uniforme en todos los pueblos, se advierten cier-
tas constantes, como señala Hedemann, expresando que,
aun en el derecho romano donde la propiedad tiene apa-
riencia individualista ya que todo poder se concentra en la
cúspide, en el pater familice, se debe tener en cuenta que
éste no actúa como individuo independiente sino como re-
presentante y cabeza rectora de su linaje25.
a) SISTEMA ROMANO. Según la leyenda de la fundación
de Roma, Rómulo habría hecho una distribución de parce-
las entre los pobladores iniciales, lo que debe encerrar algo
de verdad pues del mismo modo se procedía en Grecia al
fundar las ciudades. El heredium, nombre que tomó esta
fracción destinada a la construcción de la vivienda familiar,
sus patios y jardines o huertas, muy pronto resultó insufi-
ciente para atender a las necesidades de las familias afinca-
das, por lo que debieron hacerse otras adjudicaciones en
las afueras de la ciudad. Este tipo de propiedad era co-
mún de la gens.
En tanto -es de suponer- que los terrenos no cultiva-
dos o los conquistados al enemigo, en la Roma primitiva,
estuvieron a disposición de todos los miembros de la socie-
dad, sólo podían hacer uso y acrecentar su posesión aquellos
que tenían los medios necesarios para la explotación (es-
clavos, ganados, útiles de labranza y dinero para pagar la
concesión).
Hedemann, Tratado de derecho civil. Derechos reales, vol. II, p. 16.

Al afirmarse el poder de la aristocracia surgió el domi-
nio quiritario (de los quirites o patricios) que requería
determinadas condiciones tanto en el sujeto como en el
objeto. En efecto, sólo los ciudadanos romanos podían ser
titulares del dominio de iure quiritium y sólo las res
mancipi (fundos itálicos, esclavos, bestias de carga o tiro)
podían ser su objeto26. Si no se daban estos requisitos
esenciales no existía propiedad o dominio en sentido es-
tricto. Si no se realizaba la ceremonia exigida ad solem-
nitatem para la transferencia (mancipatio o in iure ees-
sio'), la propiedad no podía considerarse adquirida y, en tal
caso, el anterior propietario seguía siendo reputado titular
y tenía el ejercicio de la reivindicatio.
La propiedad de los fundos provinciales o la atribuida
a los peregrinos (al menos hasta que se les otorgó el ius
commercium) no podía considerarse propiedad civil o qui-
ntaría. Tampoco cuando no se habían cumplido las formas
de transmisión. En estos supuestos se decía que la persona
tenía la cosa entre sus bienes (in bonis esse), situación que,
con el tiempo, pasó a ser protegida por el pretor, quien ideó
para el caso excepciones y acciones que desembocaron en
un sistema que -poco a poco- se generalizó, hasta que Justi-
niano abolió la distinción entre res mancipi y nec mancipi.
b) SISTEMA FEUDAL. Cuando nos referimos a este siste-
ma lo hacemos generalmente tomando como prototipo el
que imperó en la Edad Media en Europa, pero sin descono-
cer que otras civilizaciones conocieron regímenes feudales,
así China, Egipto y Japón, por cierto con diferencias, tuvie-
ron en su momento sistemas en que la propiedad inmobilia-
ria se encontraba feudalizada.
En la época medieval se produce un deterioro del po-
der monárquico y una paralela incrementación del poder de
26
Ponsa de la Vega de Miguens, Manual de los derechos reales en
Roma, p. 71.
23. Musto, 1.
los príncipes y señores; éstos, responsables de la tributa-

ción y de la protección de sus vasallos y detentadores de
los privilegios, dan lugar a un régimen donde la propiedad
inmobiliaria pasa a ser principal factor de poder político, y
expresión territorial del título de nobleza hasta confundirse
con él en la designación.
Un noble podía tener en propiedad grandes extensiones
de tierra, que explotaban sus vasallos que, a su vez, y de-
pendiendo ello de la extensión de su fundo servil, podían
delegar su explotación en otros vasallos de menos impor-
tancia, respecto de los cuales se consideraban señores, y
así sucesivamente hasta llegar al siervo de gleba, último es-
labón de la cadena, adscripto en cierto modo a la tierra, en
una situación semejante.
En lo que respecta al dominio se distinguía el dominio
directo del señor, del dominio útil del vasallo, quien explo-
taba la tierra, pero debía pagar a aquél una serie de gabe-
las, a cambio de su protección. A la par existían otras
tierras cuyos propietarios eran libres y que no estaban so-
metidas al régimen, llamadas alodiales, pero era frecuente
que sus propietarios, ante la competencia desleal o ante la
imposibilidad de defenderlas, se resignaran a feudalizarlas.
En esta época se distinguen entonces de la propiedad
feudalizada (feudal o servil), la alodial, propiedad plena de
origen romano, sin desmembramientos; la comunal, perte-
neciente a municipios o corporaciones (universidades, gre-
mios, órdenes religiosas, etc.); beneficiaría, nacida de con-
cesiones hechas por los reyes a nobles o plebeyos, y censal,
correspondiente a un hombre libre que paga un canon al
señor27.
El más duro golpe que recibiera el régimen feudal, que
había subsistido durante siglos a pesar de que la monar-
quía había recuperado el poder político, fue asestado por la
Montejano (h.), Justicia y propiedad, p. 13.

Revolución Francesa, en momentos en que el monto de las
gabelas impuestas por los señores se tornó insoportable pa-
ra los vasallos, y la protección brindada por parte de éstos
era escasa o nula. Esta injusta situación desembocó en
una rebelión de los campesinos, que obligó a los nobles a
renunciar a sus privilegios, en Francia por decreto de la
Asamblea constituyente, en la noche del 4 de agosto de
1789. Las propuestas revolucionarias lograron la abolición
del testamento, la sucesión entre los colaterales y la confis-
cación de bienes del clero, de los nobles y de los emigrados.
Estas reformas, sin embargo, duran hasta que se restaura
el equilibrio concibiéndose una propiedad libre y exenta de
gabelas28.
c) PROPIEDAD INDIVIDUAL. El sistema de la propiedad in-
dividual o más precisamente el de la propiedad privada
individual, coexiste con el de la propiedad pública, estatal
o municipal.
En su versión liberal e individualista la hemos caracte-
rizado al examinar los fundamentos de la propiedad, pero
no se debe perder de vista que la propiedad individual no
sólo puede coexistir con otras formas de propiedad, sino
que a ella puede dársele un sentido y alcance completa-
mente distinto al del sistema individualista y capitalista. Ya
nos hemos referido a la concepción cristiana de la propie-
dad que, no por quitarle el carácter de absoluto y condicio-
narla a los fines del hombre y de la sociedad, deja de mere-
cer el calificativo de individual.
Nuestro Código, que ha seguido al modelo francés, ha
legislado sobre la propiedad individual o particular como
única forma de propiedad privada, a la que sólo opone la
propiedad pública y privada del Estado nacional y de los
28
Peña Guzmán, Derecho civil. Derechos reales, t. II, p. 10; Salvat -
Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 11; Mazeaud, Lecciones de dere-
cho civil, parte segunda, vol. IV, p. 16.
Estados provinciales, la de los bienes de la Iglesia Católica,

de las iglesias que llama "disidentes" y de los municipios.
Sin embargo, se advierte una tendencia legislativa a
constituir nuevas formas de propiedad, como la del bien de
familia, la regulación de la unidad económica, etc., pero
-como dice Moisset de Espanés- las excepciones no hacen
más que confirmar la regla de que en Occidente -en gene-
ral- la única forma de propiedad es la individual29.
Más adelante, al examinar los caracteres y extensión
del dominio, nos ocuparemos de precisar los perfiles de la
propiedad individual, ya que -como expresamos- el domi-
nio está regulado bajo la influencia de este sistema.
d) SISTEMA SOCIALISTA. NOS referimos a los países socia-
listas, ya que el comunismo puro no ha sido adoptado bajo
ningún régimen político. La influencia de Marx se advier-
te, en primer lugar, en la distinción entre bienes de consu-
mo, o de uso personal, y bienes de producción.
Respecto de los bienes de producción, la propiedad se
encuentra socializada, perteneciendo al Estado o a otras
comunidades de grado menor. Sólo excepcionalmente se
permite una propiedad personal sobre bienes de produc-
ción como, por ejemplo, respecto de herramientas artesa-
nales o pequeñas parcelas cultivables.
Los bienes de consumo o de uso personal se encuen-
tran socializados mientras están en la fase de producción o
comercialización, pudiendo ser de propiedad personal para
quien los tenga con fines de uso o aprovechamiento.
A partir de la caída del muro de Berlín con la conse-
cuente unificación de Alemania y de los cambios producidos
con la desintegración de la Unión de Repúblicas Socialistas
29
Moisset de Espanés, El derecho de propiedad y las constituciones de
la República Socialista de Rumania (1965) y de la República de Bulgaria
(1971), ED, 54-587 y siguientes.
Soviéticas (URSS), el sistema parece batirse en retirada.
Incluso en China se están produciendo cambios estructura-
les de modernización e inversión que presagian el fin de la
era comunista.
B) DEL DOMINIO
§ 187. DEFINICIÓN LEGAL. CRÍTICA. - La definición le-

gal del dominio está contenida en el art. 2506 que dice: "i?i
dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa
se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de
una persona".
En la nota, el codificador, después de transcribir la de-
finición dada por las Partidas y hacer referencia al art. 544
del Código francés y alusión a la fórmula empírica que em-
pleaban los romanos, en su último parágrafo, reconoce co-
mo fuente la definición de los jurisconsultos Aubry y Rau30.
Pero, como lo ha observado la generalidad de la doctri-
na, al traducir el texto de los autores nombrados, Vélez
Sársfield evitó la frase (después de la palabra "sometida")
"de una manera absoluta y exclusiva" con que los juristas
franceses caracterizan la sumisión de la cosa a la persona.
Al omitir dicha frase, la definición peca por defecto en la
medida en que no contiene un criterio distintivo de otros
derechos reales, que también autorizan a someter la cosa a
la voluntad y acción de una persona (usufructo, uso, etc.),
debiendo destacarse que la diferencia está en que, en el
dominio, ese sometimiento es el más completo o pleno po-
sible.
Pero el dominio no es una simple suma de tales facul-
tades, sino que su contenido es algo más y distinto a la su-
ma de ellas. En efecto, en el núcleo del dominio queda un
poder residual y elástico que subyace aun cuando la posibi-
30
Aubry-Rau, Cours de droit civil francaise, t. 2, p. 170.
lidad de usar y gozar de la cosa haya sido cedida o se haya

debilitado (p.ej., constitución de usufructo, uso, o por la
existencia de servidumbres) o el poder de disposición se
halle enervado, condicionado, o suspendido momentánea-
mente (embargos, bien de familia, prohibición de enajenar
en la medida en que se encuentra permitida, entre otros).
El dominio subsiste y la mayor prueba de ello es que,
apenas cesadas las circunstancias obstativas del ejercicio
de los poderes o facultades, éstos revierten inmediatamen-
te hacia el propietario por virtud de lo que llamaríamos la
"fuerza expansiva" o "elasticidad" del dominio, que no es
otra cosa que la tendencia a la plenitud e integralidad de
este derecho. Del mismo modo que la persona es recono-
cida en libertad, o se presume libre mientras no existan
motivos para que esa libertad se le restrinja, y la recobra
apenas cesan los motivos de cualquier restricción; el domi-
nio, que es proyección de esa libertad ejercida sobre las
cosas de acuerdo a su destino universal, tiende a ser libre
de cargas o gravámenes.
Así definimos el dominio como el derecho real por el
cual se atribuye al titular un poder básico complejo y gené-
rico, lo más amplio posible respecto de una cosa, que es su
objeto y que, en principio, es pleno, exclusivo y perpetuo y
con tendencia a recuperar estos caracteres apenas cesan
los motivos que los afectan.
§ 188. CLASES. - El art. 2507 nos da una clasificación

legal del dominio, expresando que se llama "pleno o per-
fecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada
con ningún derecho real hacia otras personas". Para
agregar seguidamente: "Se llama menos pleno, o imper-
fecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo
o al advenimiento de una condición, o si la cosa que
forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de
terceros con un derecho real, como servidumbre, usu-
fructo, etcétera".
A su vez el art. 2661 expresa: "Dominio imperfecto es
el derecho real revocable o fiduciario de una sola per-
sona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el
reservado por el dueño perfecto de una cosa que enaje-
na solamente su dominio útil".
Del juego de estas normas, y sin perjuicio de las crí-
ticas que merecen las disposiciones citadas, surge lo si-
guiente.
Pleno o perfecto
Dominio Revocable
Menos pleno o imperfecto Fiduciario
Desmembrado
En primer lugar, la norma del art. 2507 es criticable en

cuanto restringe a los inmuebles la categoría de dominio
imperfecto por desmembración, y entonces cabe preguntar-
se: ¿qué clase de dominio es -por ejemplo- el de la cosa
mueble sujeta a usufructo? No cabe duda que también en
este caso se trata de un dominio desmembrado31. En se-
gundo lugar los ejemplos citados por el codificador en la
parte final oscurecen, en vez de aclarar, el concepto de do-
minio desmembrado al no poder determinarse el alcance de
la palabra "etcétera". ¿Es comprensiva de todos los dere-
chos reales sobre cosa ajena, como parece apuntar la frase
"gravado respecto de terceros con un derecho real"? y
entonces, ¿comprende también al dominio gravado con hi-
poteca o anticresis? ¿O sólo comprende a aquellos dere-
chos reales en que, en mayor o menor medida, se enajena
el "dominio útil"? Es lo que expresa el art. 2661 en su
parte final, con terminología inadecuada. Al tratar del do-
minio imperfecto nos proponemos responder a estos inte-
rrogantes (ver § 190).
31
Lafaille, Tratado de derechos reales, t. 1, p. 369.
§ 189. DOMINIO PLENO O PERFECTO. REMISIÓN. - El do-

minio pleno o perfecto es el estado normal de este dere-
cho. Cuando los caracteres de perpetuidad o exclusividad
se encuentran afectados o debilitados, y el dominio deviene
entonces menos pleno, se configura una situación de ex-
cepción, casi siempre temporaria, en la que tiene inciden-
cia la expresada tendencia a la plenitud (también llamada
"elasticidad") del derecho de dominio. Ejemplos: si se ex-
tingue una servidumbre por renuncia, o por el no uso, o se
cancela una hipoteca, etc., el propietario recobra las facul-
tades de las cuales estaba privado debido a estas cargas.
Continuaremos el estudio del dominio pleno después de una
breve referencia a los casos de dominio menos pleno para
completar la clasificación.
§ 190. DOMINIO MENOS PLENO O IMPERFECTO. - Analiza-

remos, pues, la ya mentada caracterización del art. 2661.
a) REVOCABLE. El dominio revocable es el que está su-
jeto a una condición o plazo resolutorio, o que ha sido
transmitido en virtud de un título revocable a voluntad
del transmitente o puede serlo por una causa inherente al
título.
Podemos enumerar los siguientes casos de dominio re-
vocable.
i ) Cuando por una cláusula contractual, el dominio
queda sujeto a revocación por voluntad del transmitente.
Por ejemplo, venta con pacto de retroventa (art. 1366) o
con cláusula de poder arrepentirse (art. 1373). Está pre-
visto en el art. 2663 y la revocación se opera por la mani-
festación de dicha voluntad (art. 2665).
2) Cuando la revocación está sujeta al cumplimiento
de una cláusula legal que conste en el acto jurídico que
transmitió el dominio (art. 2668). Por ejemplo, caso de su-
pernacencia de hijos, causal legal que debe estar expresa-
mente estipulada como condición (art. 1868).
CARACTERIZACIÓN
361
3) Cuando la sujeción es a una condición resolutiva o
plazo resolutivo (art. 2668). Probado el cumplimiento de
la condición o cumplido el plazo, en su caso, la revocación
se produce de pleno derecho.
4) Cuando la causal de revocación está ínsita en el
propio título (art. 2663). En este caso no es necesario
que conste en el acto de transmisión; por ejemplo, revoca-
ción por ingratitud del donatario o legatario o por inejecución
de los cargos que se les impusieron (art. 2667). La revo-
cación no puede operarse sino en virtud del juicio que la
declare, cuando las partes no están de acuerdo en la exis-
tencia de los hechos de que dependía (art. 2667 en correla-
ción con los arts. 1850, 1852 y 2666). La revocación por
inejecución de cargos se aplica a los legados (arts. 2667,
3841 y 3842) y también los casos de ingratitud del legata-
rio (art. 3843).
La excepción prevista en el art. 2666, respecto al pac-
to comisorio, ha perdido virtualidad jurídica por obra de la
reforma de la ley 17.711, que estableció la posibilidad de
actuar el pacto comisorio sin necesidad de juicio. Lamen-
tablemente, no se armonizó este texto con la disposición
referida y, por lo tanto, sus efectos, aunque minorados, sub-
sisten en los casos en que sea necesario el juicio de resolu-
ción.
El Código no expresa que en los casos 2 y 3 la revoca-
ción se produce ipso iure, pero ello se desprende del art.
2668 que expresa que se extingue el dominio revocable por
el cumplimiento de la cláusula legal.
En cambio, la manifestación de voluntad es siempre
necesaria en el caso de revocación de las donaciones entre
cónyuges en los supuestos de los arts. 1233, 1234 y 1236,
lo que surge de la última parte del art. 1234.
Cuando la revocación se produce en virtud de una
cláusula contractual, como el pacto de retroventa o de re-
venta, o el de mejor comprador, la manifestación de volun-
tad debe ir unida a otras circunstancias, como la restitu-

ción de la cosa o el precio, o la oferta mayor. Sólo en
contados supuestos puede hablarse de revocación ad nu-
tum en forma pura (p.ej., art. 1365).
En todos los casos nos referimos a la existencia de
condición resolutoria, destacando que, si la condición fuere
suspensiva, no puede hablarse de transmisión del dominio
hasta tanto ella se cumpla y, por tanto, no hay dominio ni
perfecto ni imperfecto (ver lo dispuesto por el art. 1370).
En caso de duda, la transmisión se reputa hecha bajo con-
dición resolutoria, siempre que, antes del cumplimiento, el
vendedor hubiere hecho tradición de la cosa al vendedor.
Por su parte, el art. 2664 dice: "El dominio no se juz-
ga revocado cuando el que posee la cosa a título de
propietario es condenado a entregarla en virtud de una
acción de nulidad, o de rescisión, o por una acción
contra un hecho fraudulento, o por restitución del pago
indebido. En estos casos se juzga que el dominio no
había sido transmitido sino de una manera interina".
El artículo ha sido criticado porque incurre en varios
errores terminológicos, pero la solución es correcta en
cuanto ninguno de los casos enumerados importan supues-
tos de revocación. Cuando el acto de transmisión es nulo,
y el adquirente se ve obligado a restituir la cosa, tal resti-
tución es el efecto propio de la nulidad y, por tanto, la
transmisión no se operó válidamente; en cambio, en la re-
vocación hubo transmisión efectiva de la propiedad. Otro
tanto ocurre con la transmisión hecha en virtud de un acto
fraudulento y con la restitución del pago indebido, por la
ineficacia de la transmisión en el primer caso y la falta de
causa en el segundo.
El caso de rescisión ha sido objeto especial de críticas,
porque -técnicamente- ésta sólo se produce mediando
acuerdo de partes y, en tal caso, si la transmisión no tenía
ab initio la condición resolutoria, opera como una nueva
transmisión o reversión del dominio, pero juzgándose que
antes el derecho real era perfecto32.
La parte final del artículo al expresar que, en estos ca-
sos, se juzga que el dominio no había sido transmitido sino
de una manera interina, comporta un grave error, dado que
el Código no ha previsto esta suerte de transmisión (de
manera interina). La norma, como bien lo señala Lafaille,
tiene su fuente en Aubry y Rau, y el error proviene de una
deficiente traducción del texto francés que expresa lo con-
trario, pues dice: "la propiedad no debe considerarse revo-
cada; pero como si jamás hubiera sido transmitida, siquiera
de un modo interino".
Recordemos que, en materia de revocación de los ac-
tos en general, sus efectos se pueden producir o conside-
rarse producidos a partir de la constitución misma del de-
recho revocado o, lo que es lo mismo, con retroactividad a
la fecha de constitución, de tal modo que, con las salveda-
des a que nos referimos, es como si el acto no se hubiere
producido. Éste es el caso del efecto ex tune. Si, en
cambio, la revocación sólo produce efectos una vez sucedi-
da y no con retroactividad, es dable hablar del efecto ex
nunc.
El codificador se ha referido a estos dos tipos de efec-
tos en la nota al art. 2669, y da solución a la cuestión que
podría suscitarse estableciendo -como regla- que "la revo-
cación del dominio tendrá siempre efecto retroactivo al día
en que se adquirió, si no hubiera en la ley o en los actos
jurídicos que la establecieron, disposición expresa en con-
trario" (art. 2669)33.
La cuestión tiene importancia porque el titular del do-
minio objeto de la revocación puede haber realizado enaje-
naciones o gravado el inmueble con servidumbres, hipote-
32
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 246.
33
Lafaille, Tratado de derechos reales, t. II, p. 139.
cas, etc., y, en tales casos, si el efecto es retroactivo, el

propietario originario tiene derecho a exigir que el inmue-
ble se le entregue libre de esos gravámenes, respetando
-eso sí- los actos de administración tales como alquileres
(art. 2670). En cambio, si la revocación tiene efecto ex
nunc, los actos de disposición realizados quedan también
subsistentes (art. 2672). Con mayor razón -en tal supues-
t o - perviven los actos de administración.
Para que la revocación se juzgue perfeccionada se re-
quiere la tradición de la cosa al propietario enajenante por
el titular del dominio revocado y, tratándose de inmuebles,
la inscripción en el registro (arts. 577, 3265 y 2505).
La más importante excepción la establece el art. 2671
que le niega a la revocación del dominio sobre cosas mue-
bles efecto contra los terceros adquirentes, usufructuarios
o acreedores pignoraticios, salvo cuando ellos, por razón
de su mala fe, tuvieren obligación personal de restituir la
cosa.
b) FIDUCIARIO. LOS negocios fiduciarios tenían amplio
campo de aplicación en Roma y actualmente han adquirido
gran importancia en el derecho comparado.
El fideicomiso, una de sus especies, se aplicaba fre-
cuentemente en caso de sucesión mortis causa, cuando el
testador quería favorecer a persona a la cual no le era posi-
ble hacerlo por medio del testamento. En tal caso debía
confiar en que el heredero cumpliera su voluntad (de allí:
fides o jideicomitio), pues no constituía en principio una
obligación civil sino un acto de conciencia y de buena fe
del heredero fiduciario.
El fideicomiso podía ser universal o singular. El pri-
mero, cuando tenía por objeto la totalidad o una cuota-
parte de una herencia, y el segundo, cuando comprendía
una o varias cosas determinadas.
Hay sustitución vulgar cuando el testador designa, ade-
más del heredero o legatario, otra u otras personas para
que lo subroguen en el caso que el designado no quisiere o

no pudiere aceptar la herencia. En la sustitución fideico-
misaria -en cambio-, el heredero o legatario tienen obliga-
ción de conservar los bienes para que a su muerte pasen al
heredero o legatario que lo sustituye. El Código prohibe
esta última clase de sustituciones, se trate de herederos
(art. 3724) o de legatarios (art. 3731), admitiendo sólo la
sustitución vulgar (ver nota al art. 3724).
Sin embargo, había previsto en el art. 2662 -antes de
la ley 17.711- el dominio fiduciario al que definía como "el
que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a
durar solamente hasta el cumplimiento de una condición
resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo,
para el efecto de restituir la cosa a un tercero".
Las mentadas prohibiciones y lo limitado del campo de
aplicación de la figura, determinaron su ineficacia práctica.
Está situación resultó modificada por la ley 24.441, cuyo
comentario haremos en acápite especial.
En lo que aquí corresponde, sólo diremos que dicha
ley modificó el citado art. 2662, que dispone: "Dominio fi-
duciario es el que se adquiere en razón de un fideico-
miso constituido por contrato o por testamento, y está
sometido a durar solamente hasta la extinción del fi-
deicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda según el contrato, el testamento o la ley".
A su vez, modificó el art. 2670 agregándole un segundo pá-
rrafo: "Quedan a salvo los actos de disposición realiza-
dos por el fiduciario de conformidad con lo previsto en
la legislación especial".
c) DESMEMBRADO. Hemos expresado ya con anterioridad
que el Código trata con disfavor la desmembración del do-
minio, respondiendo a la tendencia natural de este derecho
a la plenitud y libertad. Pero ello no es óbice para que, al
reconocer derechos reales sobre cosa ajena, éstos repre-
senten -como es obvio- una disyunción de las facultades que
pasan a pertenecer en parte al titular del derecho constitui-

do, mientras otras quedan reservadas al titular del dominio.
En el usufructo, por ejemplo, al desprenderse el pro-
pietario de las facultades de uso y goce, restringe su dere-
cho de tal modo -se ha podido decir- que se enajena el do-
minio útil, mientras que se conserva el dominio directo o
nuda propiedad (del latín nudus, desnudo). En los de-
más derechos reales sobre cosa ajena, la escala de faculta-
des es variable llegándose a la hipoteca, en la que el pro-
pietario conserva la casi totalidad de los poderes que
corresponden al dominio, incluso el de disponer de la cosa
mientras no se afecte la garantía hipotecaria (art. 3157).
Al tratar de cada uno de los derechos reales, mencio-
naremos las facultades del propietario y del titular del de-
recho real sobre la cosa ajena.
d) OTROS CASOS DE DOMINIO IMPERFECTO. Se han señalado,
como casos de dominio imperfecto, el dominio sobre las
aguas y la propiedad minera. En el primer caso, si se tra-
ta de aguas que pertenecen a los particulares, no difiere
del dominio común, y si corresponden al dominio público,
su estatuto o régimen jurídico se relaciona con él y tampo-
co tiene por qué asimilarse a un dominio imperfecto. Res-
pecto a la propiedad minera, cuando por su categoría la
mina corresponde al Estado, los particulares sólo pueden
explotarla por concesión, o sea que no se trata de un ver-
dadero derecho de propiedad. Lo que quedaría imperfec-
to es el dominio común del titular del predio donde está la
mina, que tiene que soportar las limitaciones a la propie-
dad que involucra la explotación de los yacimientos.
Pero hay otros casos donde la calidad de dominio im-
perfecto también aparece con claridad, como en el del bien
de familia en que el titular, que afecta el inmueble a ese
fin, restringe sus facultades (art. 34 y ss., ley 14.394).
Otro caso que se ha señalado como dominio imperfecto
es el que mantiene el propietario de un inmueble que lo ha
afectado al régimen de prehorizontalidad. En realidad no
encaja en ninguno de los supuestos de dominio imperfec-
to, dado que no hay una verdadera desmembración ni atri-
bución de facultades a un tercero, al menos hasta la sus-
cripción de los boletos de venta.
Las tierras públicas, al prever la adjudicación a los par-
ticulares, someten al dominio a una serie de condiciones
que, no cumplidas por el particular, pueden aparejar la ca-
ducidad del derecho. Otro tanto ocurre con las tierras co-
rrespondientes a las reservaciones indígenas.
Cuando el Estado nacional o los Estados provinciales
declaran de utilidad pública y sujetos a expropiación bie-
nes de particulares suelen, en virtud de las leyes sobre la
materia, restringir las facultades de los propietarios, hasta
tanto se materialice la expropiación. A su vez, adquirida
por el sujeto expropiante la propiedad del bien, existe una
condición ínsita en la expropiación, cual es la de darle el
destino de utilidad pública que sirvió de base a la expropia-
ción. Si ello no ocurre, el anterior titular tiene la acción
de retrocesión, lo que lleva a concluir que es un dominio
revocable34.
Excluimos de considerar como dominio imperfecto to-
dos aquellos casos en que existen derechos administrativos
de concesión, uso, etc., sobre bienes del dominio público del
Estado, porque -en tales casos- se está excediendo del cam-
po de los derechos reales y, más ampliamente, del derecho
privado.
§ 191. EL FIDEICOMISO Y EL DOMINIO FIDUCIARIO. LA

LEY 24-441. - Dada la índole de esta obra y, a pesar de la
importancia que ha adquirido el tema en los últimos tiem-
34 CFed Paraná, 7/12/78, JA, 1979-IV-643, con nota de Mazzuco Barthe,

Retrocesión, y LL, 1979-C-438, con nota de Canasi, La prescripción adquisiti-
va en la retrocesión expropiatoria.
pos, sólo daremos una breve explicación sobre los antece-

dentes y principios fundamentales.
Prometimos al tratar las clases de dominio imperfecto,
referirnos a la ley 24.441, que tuvo sanción el 22 de di-
ciembre de 1994, siendo promulgada el 9 de enero de 1995
y publicada en el BO del 16 de enero de 1995.
a) ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Comenzaremos con una no-
ción de los antecedentes, para luego hacer un comentario
sobre la ley mencionada.
1) ROMA. La rigidez de la Ley de las XII Tablas debió
agudizar la imaginación de los romanos, que deseaban efec-
tuar transacciones no contempladas en sus escuetas regu-
laciones.
Por otra parte, las inhabilidades para heredar, que im-
pedían beneficiar mortis causa a algunas personas, moti-
varon que se recurriera a un tercero, que actuaba sobre la
base de la confianza en él depositada, para transmitir la co-
sa al verdadero destinatario del beneficio.
Estas situaciones dieron lugar al nacimiento de los ne-
gocios fiduciarios y el fideicomiso, que tienen su base ex-
clusivamente en la confianza, de ahí sus nombres (defides,
confianza).
El fideicomiso testamentario consistía en designar un
legatario a fin de que, a la muerte del testador, transmitie-
ra -a su vez- el bien a un tercero (beneficiario) quien, por
hipótesis, no podía ser instituido heredero o designado le-
gatario.
Por actos entre vivos, el negocio fiduciario tuvo dos as-
pectos: el primero con origen en la necesidad de garantizar
créditos. A tal fin el propietario transmitía por alguno de
los modos solemnes (mancipatio o in iure cessio) la pro-
piedad de una cosa, la que debía ser restituida en la misma
forma, una vez pagado el crédito (fiducia cum creditoré).
Paralelamente a ella se gestó otro tipo de negocios fi-
duciarios de variable contenido, por el cual el propietario
CARACTERIZACIÓN
369
de los bienes los enajenaba a una persona de confianza pa-
ra que realizara con ellos -como si fuera el propietario-
cierto tipo de negocios o inversiones, generalmente con fi-
nes determinados (fiducia cum amico), en beneficio del
fideicomitente (o fiduciante) o de un tercero.
El propietario, que sólo conservaba un derecho perso-
nal respecto del fiduciario basado -en un comienzo- sólo
en la confianza y luego protegido por una acción, carecía
de posibilidad de persecución -frente a terceros- sobre
los bienes, en caso de incumplimiento del pactum fidu-
cial, lo que implicaba un riesgo, característica de la insti-
tución.
Este riesgo, emanado de la desproporción existente
entre los fines perseguidos por las partes y las facultades
ilimitadas dadas al fiduciario, relegaron este contrato, sus-
tituyéndolo por otras garantías, como la hypotheca y el pig-
nus, en un caso (cum creditore) y en el otro por el man-
dato, la administración o el albaceazgo.
2) DERECHO GERMÁNICO. En el derecho germánico, los
derechos del fiduciario no eran ilimitados, por estar condi-
cionados resolutoriamente con oponibilidad a terceros, ra-
zón por la cual, en el caso de violación de lo pactado, el fi-
duciante (o sus herederos) podía reivindicar los bienes,
incluso contra los terceros adquirentes, disipando así la po-
sibilidad de abuso por parte del fiduciario. En ello cobra
particular importancia la diferencia entre los sistemas de
publicidad. Esto constituye la gran diferencia entre uno y
otro derecho histórico.
3) DERECHO ANGLOSAJÓN. La importancia de los antece-
dentes sajones reside, en el caso de la ley 24.441, en que
ésta ha seguido más los lineamientos del trust inglés que los
del fideicomiso de raíz romana, pero con distintos matices
que tienen su vinculación con la abismal diferencia que
existe entre el derecho del Reino Unido y el nuestro, de
origen europeo continental.
24. Musto, 1.
Además, para comprender mínimamente el trust se de-

be recordar que existen en Inglaterra dos tipos de tribuna-
les: los de derecho estricto (cornrnon law) y los de equi-
dad (equity).
En el trust, el settlor, equivalente al fideicomitente,
transmitía al trustee (fiduciante), la titularidad de la propie-
dad de los bienes que a la conclusión del plazo debía trans-
mitirlo al beneficiario (cestui que trust o beneficiary).
El trustee es considerado el propietario legal y, en con-
secuencia, los tribunales del common law rechazarán cual-
quier pretensión o reclamo del beneficiario sobre los bienes
transmitidos por el settlor, pero, sin embargo, el tribunal
de la Cancillería aceptará que existe un derecho de carác-
ter equitativo (equity} y obligará al trustee a cumplir to-
das las obligaciones, pactadas en confianza, que emergen
del trust.
Una abundante y afinada jurisprudencia brinda prece-
dentes adaptables a las más variadas exigencias, en los dis-
tintos negocios realizables por esta vía.
Mientras subsisten dos formas de propiedad sobre una
misma cosa, dado que la propiedad formal se transmite por
título legítimo {legal tule} al fiduciario, subsiste el pacto
para que sea administrada por éste y se entreguen los rédi-
tos al beneficiario.
b) ANTECEDENTES NACIONALES DE LA LEY 24.441. Se desta-
can como antecedentes, en el orden nacional, el proyecto
de Guillermo Michelson (1961), que es la primera tentati-
va de regular orgánicamente la institución. Elevado al Mi-
nisterio de Justicia en 1967, el Gobierno (de facto) no lo
sancionó.
Tampoco tuvo sanción legislativa un proyecto, que si-
gue los lineamientos del anterior, enviado al Congreso por
el Poder Ejecutivo en 1986. Se refieren al fideicomiso pe-
ro para negocios específicos, la ley 19.550 y sus reformas,
al regular los debentures la ley 23.576, de obligaciones ne-
gociables; la ley 23.696, de reforma del Estado, y la ley
24.083, de fondos comunes de inversión.
El proyecto de ley, en lo que atañe al fideicomiso, tie-
ne como antecedentes el anterior de 1986 y el proyecto de
reformas al Código Civil elaborado por la comisión designa-
da por el Poder Ejecutivo por decr. 468/92, el que, a su
vez, tuvo como fuente el Código de Comercio de Colombia,
leyes de México, Panamá y, muy especialmente, el Código
Civil de la Provincia de Quebec, Canadá, sancionado en 1991.
También tuvo presente la ley 19.301 de Chile.
Adquieren así importancia fundamental, para el estu-
dio de la figura, los antecedentes latinoamericanos, que no
habían sido estudiados con anterioridad por nuestros juris-
tas, en forma profunda.
c) DEFINICIÓN LEGAL. El art. Io dice: "Habrá fideicomiso
cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fi-
duciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien
se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el
contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de
un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fidei-
comisario".
Se advierte que en la estructura interna del fideicomiso,
a diferencia del Código Civil, existen cuatro sujetos: i ) fi-
duciante (o fideicomitente); 2) fiduciario; 3j beneficiario,
y 4) fideicomisario. Estos tres últimos roles, o dos de ellos,
pueden estar concentrados en una misma persona. Una
misma persona no puede ser fiduciante y fiduciario a la vez.
d) SUJETOS. Los sujetos del contrato de constitución
del fideicomiso, o sea de la relación jurídica que le da ori-
gen son: i ) el fiduciante o fideicomitente quien, en su ca-
rácter de propietario constituye el fideicomiso, desprendién-
dose de su derecho de dominio que transmite al fiduciario,
y 2~) el fiduciario adquiere la cosa en propiedad, .aunque su
dominio es menos pleno o imperfecto de acuerdo a lo que
establece el propio Código Civil (art. 2661) y tiene el po-
der de administrarla en su beneficio o en el de otra perso-

na que entonces desempeña el rol de beneficiario. El fi-
deicomisario, en cambio, es aquel que debe recibir la cosa
una vez finalizado el fideicomiso, o sea al vencimiento del pla-
zo o al cumplimiento de la condición (art. 26). Podría de-
cirse así que el fideicomisario es un beneficiario residual
de los bienes objeto del fideicomiso.
Coincidiendo con Kiper expresamos que desde el pun-
to de vista del derecho real, no hay partes sino que en la
relación real -dominio fiduciario, categoría de dominio im-
perfecto- sólo hay sujeto (fiduciario) y objeto (la cosa o
bien fideicometidos)35. No hay derecho real en cabeza del
beneficiario.
El derecho real del titular del dominio fiduciario es
oponible a terceros una vez cumplidos los requisitos que se
relacionan a la publicidad según la naturaleza de los bienes
(art. 12).
e) FORMAS DE CONSTITUCIÓN. El fideicomiso puede cons-
tituirse por contrato o por disposición de última voluntad.
El hecho de que se pueda constituir el fideicomiso por
testamento no significa que se haya derogado la prohibi-
ción de la sustitución fideicomisaria36. O sea que son váli-
dos los testamentos que instituyen fideicomisos cuando los
plazos o condiciones a los que está sujeta la transmisión
definitiva al fideicomisario no están referidos a la muerte
del heredero o legatario (fiduciario), sino a otros aconteci-
mientos. Como sabemos las sustituciones están prohibidas
en nuestro Código Civil, o sea cuando se llama a suceder a
un tercero (por el todo o parte) de lo que reste de la he-
rencia, al morir el heredero instituido (art. 3732 y su no-
ta). Esta norma es aplicable a los legatarios (art. 3731).
35
Kiper, Régimen jurídico del dominio fiduciario, p. 133.
36
Guastavino, Fideicomisos, "leasing", letras hipotecarias y otros as-
pectos de la ley 24.441, LL, 1995-B-1061.
Con respecto a los negocios fiduciarios, Guastavino di-
ce que la mera, fiducia mortis causa, entendiendo por tal
una manifestación de voluntad informal, secreta y oral, dic-
tada paralelamente a la manifestación formal y escrita (so-
lemne, agregamos) por la que el heredero recibe el encargo
de revelarla o cumplirla después de la muerte del testador,
sigue prohibida en el derecho argentino. Señala que ello
es incompatible con un sistema que no admite el testamento
nuncupativo, que exige la certeza de la persona instituida
como heredera o legataria, que no admite la imposición de
plazo en la institución de heredero, que no acepta la susti-
tución fideicomisaria y que rechaza en general los pactos
sucesorios.
f) OBJETO. El objeto del fideicomiso puede recaer en
cosas, muebles o inmuebles, o bienes componentes de un
patrimonio o de una parte alícuota de un patrimonio, siem-
pre que estén debidamente individualizados (art. 4o). Pue-
den comprender derechos intelectuales, patentes de inven-
ción, etcétera.
No es pacífica la doctrina en lo que respecta a si el
objeto puede ser una universalidad de derecho. La elimi-
nación de la palabra "singular" que contenía el art. 2662
del Cód. Civil, alienta la postura afirmativa, pero la exigen-
cia del inc. a del art. 4o de la ley de individualización de
los bienes objeto del contrato, posibilita una posición res-
tringida en cuanto al objeto. Nos pronunciamos por la po-
sición más amplia, dado que se compadece mejor con el es-
píritu de la ley y el de su fuente que expresamente prevé
la posibilidad de que el fideicomiso recaiga sobre un patri-
monio o parte de él (art. 1260, Cód. Civil de Quebec).
g) EL CONTRATO CONSTITUTIVO. Hemos expresado que el
fideicomiso puede ser constituido por contrato o por dispo-
sición de última voluntad. Entendemos que no puede ser-
lo por voluntad unilateral, lo que aventa también la posibi-
lidad de que el fiduciante y el fiduciario sean una misma
persona, pues en tal caso no habría contrato y la ley con-

tiene clara referencia a la fuente contractual (arts. Io y 4 o ).
Pero nada se opone a que el fiduciante sea a la vez benefi-
ciario y fideicomisario.
El contrato es bilateral, oneroso (entre el fiduciante y
fiduciario), consensual, dado que se perfecciona por solo
consenso (art. 1140, Cód. Civil), aunque la entrega de los
bienes sea necesaria para el nacimiento del derecho real
(fideicomiso y dominio fiduciario). En cuanto a la forma
puede ser extendido en instrumento público o privado, se-
gún la naturaleza de los bienes. Si se trata de cosas in-
muebles o bienes registrables deben ser redactados en es-
critura pública o en los instrumentos aptos para acceder a
los registros.
El contenido del contrato está fijado en el art. 4o que
dice: "El contrato también deberá contener:
a) La individualización de los bienes objeto del contra-
to. En caso de no resultar posible tal individualización a
la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la des-
cripción de los requisitos y características que deberán
reunir los bienes.
b) La determinación del modo en que otros bienes po-
drán ser incorporados al fideicomiso.
c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fi-
duciario, el que nunca podrá durar más de treinta años
desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un in-
capaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el ce-
se de su incapacidad.
d) El destino de los bienes a la finalización del fidei-
comiso.
e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el mo-
do de sustituirlo si cesare".
Conforme al inc. b no es imprescindible se sometan, ab
initio, todos los bienes, basta con que se determine el mo-
do de incorporarlos.
El inc. c alude a plazo o condición, pero luego estable-
ce un límite temporal que sólo puede estar referido al pla-
zo, que no puede ser superior a treinta años, salvo que el
beneficiario sea un incapaz, caso en que puede durar hasta
que cese la incapacidad o muera.
h) EL FIDUCIANTE. Llamado también "fideicomitente", es
la persona que constituye el fideicomiso. Puede serlo cual-
quier persona física o jurídica. El fiduciante puede asumir
concomitantemente el rol de beneficiario o fideicomisario,
mas no el de fiduciario.
Al constituir el fideicomiso puede reservarse faculta-
des, incluso la de revocar el fideicomiso (art. 25, inc. ¿>),
con la salvedad de que la revocación no tendrá efecto re-
troactivo.
En caso de incumplimiento de las obligaciones del fi-
duciario puede pedir su remoción por vía judicial. Así di-
ce el art. 9o, inc. a, que el fiduciario cesará por "remoción
judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia
del fiduciante ...".
En el caso de que la remoción sea pedida por el bene-
ficiario debe ser citado al juicio el fiduciante (art. 9o, inc. a
in fine).
Con autorización judicial puede ejercer acciones en de-
fensa de los bienes cuando el fiduciario sea remiso en
llevarlas a cabo. Así dice el art. 18, párr. 2°: "El juez po-
drá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer accio-
nes en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo hiciere
sin motivo suficiente".
i) EL FIDUCIARIO. El art. 5o dispone: "El fiduciario po-
drá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán
ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las enti-
dades financieras autorizadas a funcionar como tales suje-
tas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas
jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores
quien establecerá los requisitos que deban cumplir".
El proyecto del Poder Ejecutivo fue modificado por mo-

ción del diputado Arias, cambiando la atribución que se
asignaba al PE hacia la Comisión Nacional de Valores.
La ley adopta una amplia legitimación para ser fiducia-
rio, pero ella se restringe cuando existe la oferta pública a
las entidades financieras y otras personas jurídicas que au-
torice la citada Comisión.
La categoría de entidad financiera se encuentra minu-
ciosamente regulada por la ley respectiva y sujeta a control
por el Estado, a través del Banco Central. Parece innece-
sario, pues, que la ley repita que se deba cumplir con el re-
quisito de autorización.
El art. 6o de la ley dice: "El fiduciario deberá cumplir
las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la
prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que
actúa sobre la base de la confianza depositada en él". Re-
miniscencia del derecho romano, sólo faltó decir que debe
actuar como un buen padre de familia. Creemos que la
disposición ha establecido una pauta que es excesivamente
vaga.
Sin embargo, se ha señalado que ello es revelativo de
que el fiduciario debe administrar los bienes consciente
de que su dominio no es absoluto. Ello atañe a la esen-
cia de su derecho y revela que no sólo está limitado en el
tiempo sino también en lo que refiere al fin del fideicomiso.
Ello se complementa con el art. 7o que establece la
obligación del fiduciario de rendir cuentas de la que no
puede ser dispensado. Dice así: "El contrato no podrá dis-
pensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la
que podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las
previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pu-
dieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición
de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.
En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas
a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un año".
Esta norma es de orden público y contiene dos restric-
ciones fundamentales. La obligación de rendir cuenta por
parte del fiduciario al beneficiario, que no puede ser dis-
pensada y la prohibición de adquirir para sí los bienes ob-
jeto del fideicomiso. Tampoco se pueden incluir en el
contrato de constitución cláusulas exonerativas de respon-
sabilidad por culpa o dolo del fiduciario o sus dependientes.
El fiduciario tiene derecho a una retribución que, en el
caso de no haber sido establecida en el contrato, podrá fi-
jarse judicialmente (art. 8o). Por ello hemos dicho que en-
tre fiduciante y fiduciario el contrato es oneroso.
Las causas de cesación en sus funciones están estable-
cidas en el art. 9o, cuyo inc. a ya hemos transcripto parcial-
mente al señalar las facultades del fiduciante. Además de
la remoción judicial aludida la ley establece que cesará:
"&) por muerte o incapacidad judicialmente declarada si
fuera una persona física; c) por disolución si fuere una per-
sona jurídica; d) por quiebra o liquidación; é) por renuncia
si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta
causa. La renuncia tendrá efecto después de la transfe-
rencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario
sustituto".
El proyecto del PE, en el inc. e, tenía una norma abier-
ta, diciendo: "Por las demás causales establecidas en el
contrato". El texto aprobado se refiere a la renuncia, que
debe estar expresamente autorizada y que sólo tiene efecto
una vez que el sustituto haya recibido la transferencia.
Ello quiere decir que, una vez aceptado el fideicomiso, no
debe haber solución de continuidad en el ejercicio del
dominio fiduciario, lo que se justifica pues los bienes no
deben quedar en ningún caso abandonados o desampa-
rados.
La norma guarda congruencia con el artículo siguiente
que prevé el caso de que no exista previsión acerca del
sustituto o que habiéndola, éste no acepte.
Dice así el art. 10: "Producida una causa de cesación

del fiduciario, será reemplazado por el sustituto designado
en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por
él. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designará como
fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a
lo previsto en el art. 19. Los bienes fideicomitidos serán
transmitidos al nuevo fiduciario".
La ley prevé el reemplazo por cesación por cualquiera
de las causales. Si el contrato designa sustituto o prevé
un procedimiento para designarlo, el reemplazo se produce
según estuviere previsto. Si no hay previsión al respecto
o el sustituto no aceptare, el juez designará como fiducia-
rio a una de las entidades autorizadas por el art. 19 (fidei-
comiso financiero).
La solución que daba el proyecto del Poder Ejecutivo
era más amplia, dado que, en el caso del fideicomiso co-
mún (no financiero), facultaba al juez a designar una de las
entidades autorizadas para la oferta pública (art. 5o) y no
sólo las que están autorizadas para el fideicomiso financie-
ro (art. 19). La intervención de una entidad financiera no
siempre se justifica y es inexplicable que no se prevea la
intervención del fiduciante en la sustitución del fiduciario,
pero nada obsta a que el contrato fije un procedimiento con
su intervención o -el juez- se la otorgue antes de designar
al sustituto (art. 10).
j) EL BENEFICIARIO. El beneficiario debe estar individua-
lizado, aunque no exista al tiempo de la constitución del
fideicomiso y puede ser una persona física o jurídica y pue-
de designarse más de un beneficiario conjuntamente, o bien
beneficiarios sustitutos para el caso en que no haya acepta-
ción, renuncie o muera el primer beneficiario.
Si se han designado dos o más beneficiarios participan
por partes iguales, salvo que se disponga lo contrario en el
contrato. El derecho del beneficiario puede transmitirse
salvo que el fiduciante manifieste lo contrario. Este dere-
cho es obligacional y recae sobre el fiduciario que respon-
de con los bienes objeto del fideicomiso. También el be-
neficiario tiene la legitimación, con autorización judicial,
cuando el fiduciario fuere remiso en intentar las acciones
en defensa de los bienes fideicomitidos (art. 18).
k) EL FIDEICOMISARIO. El fideicomisario es la persona lla-
mada a recibir los bienes al finalizar el fideicomiso (art.
26). Es el destinatario final o -como hemos dicho- resi-
dual y por ello tiene interés legítimo y es extraño que la
ley no lo legitime, en el art. 18, para ejercer las acciones,
tal como lo hace con el fiduciante y beneficiario.
Respecto de fideicomisario, el fideicomiso puede ser
oneroso o gratuito.
1) EFECTOS DEL FIDEICOMISO. Destacamos los siguientes
efectos.
1) PROPIEDAD FIDUCIARIA. "Sobre los bienes fideicomiti-
dos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por
lo dispuesto en el Tít. VII del Libro III del Código Civil y
las disposiciones de la presente ley cuando se trate de co-
sas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes
cuando éstos no sean cosas" (art. 11).
La norma es clara en su remisión e indudablemente el
dominio fiduciario es una de las tres especies de dominio
menos pleno o imperfecto. La ley emplea el vocablo "pro-
piedad fiduciaria" lo que se explica pues el fideicomiso, co-
mo lo reitera la última parte del artículo, se puede referir a
bienes que no sean cosas.
La remisión al Código Civil está en relación sólo al fi-
deicomiso de cosas.
El art. 12, en cambio, habla de dominio fiduciario al
expresar: "El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto
frente a terceros desde el momento en que se cumplan las
formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los
bienes respectivos".
Pareciera que la norma se ocupa de las formalidades

atinentes a la transferencia en sí. Entendemos, sin embar-
go, que se refiere a la publicidad que es presupuesto lógico
de la oponibilidad a terceros, pero dada la amplitud de los
objetos sobre los que pueda recaer, en muchos casos, la
única publicidad es la posesoria, que resulta equívoca.
Lo expresado se corrobora con la norma del art. 13,
parte primera, que reafirma que, cuando se trate de bienes
registrables, los registros correspondientes deberán tomar
razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nom-
bre del fiduciario. Igualmente deben inscribirse los bienes
(en sentido amplio) que se adquieran con los frutos de los
que son objeto del fideicomiso (art. 13 infiné).
2) PATRIMONIO DE AFECTACIÓN. El art. 2312 define al pa-
trimonio como el conjunto de bienes de una persona. El
Código adopta la doctrina según la cual el patrimonio es
una universalidad de derecho, corresponde a toda persona
y es único, pero tanto la doctrina extranjera como la nues-
tra habían virado a la concepción que admite la constitu-
ción de patrimonios especiales o de afectación.
El art. 14 de la ley, aceptando esta tendencia, expresa:
"Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio del
separado del patrimonio fiduciario y del Aducíante".
Éste es el principal efecto que tiene la constitución del
fideicomiso, conforme a la ley que comentamos
La adopción de este principio tiene importantes conse-
cuencias dado que: a) los bienes fideicometidos quedan
exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores
del fiduciario; b) tampoco podrán agredir los bienes fidei-
comitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo
la acción de fraude (art. 15); c) los bienes del fiduciario no
responden por las obligaciones contraídas en la ejecución
del fideicomiso, las que sólo serán atendidas con los bienes
fideicometidos (art. 16); d) el fiduciario podrá disponer o
gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines
del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consenti-
miento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hu-
biere pactado lo contrario (art. 17), y e) el fiduciario se
halla legitimado para ejercer todas las acciones que corres-
pondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto
contra terceros como contra el beneficiario (art. 18).
El patrimonio especial no puede ser declarado en quie-
bra: "La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para
atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración
de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos
provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsio-
nes contractuales, procederá a su liquidación, la que estará
a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que
lo integren y entregará el producido a los acreedores con-
forme al orden de privilegios previstos para la quiebra"
(art. 16).
Se cohonesta la solución de este artículo con lo dis-
puesto en el anterior. La novedad es que se trata en el
caso de un patrimonio de afectación que no puede caer en
quiebra. En este aspecto, la disposición, al prever otra
forma de liquidación sin quiebra, pero respetando los privi-
legios previstos para los concursos, asegura una economía
de tiempo y gastos.
Respecto del fideicomiso financiero se remite al art. 24
que regula distintas alternativas de solución por parte de la
asamblea que prevé el art. 23.
La quiebra del fiduciario no involucra la del patrimonio
fideicometido, aunque acarrea la cesación de éste como fi-
duciante (art. 9o, inc. d).
La quiebra del fiduciante no incide sobre los bienes fi-
deicometidos, pero en el caso en que el fideicomiso haya
sido constituido en el período de sospecha, podrá atacarse
como cualquier otra disposición de bienes conforme a la
ley de concursos (ley 24.522, art. 116). Los actos realiza-
dos por el deudor en dicho período, que sean perjudiciales
para los acreedores, pueden ser declarados ineficaces; si

son a título gratuito, son ineficaces de pleno derecho.
3) EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO. El art. 25 dice: "El fidei-
comiso se extinguirá por:
a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se
hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal.
6) La revocación del fiduciante si se hubiere reserva-
do expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efec-
to retroactivo.
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato".
Recordemos que, según lo dispuesto en el art. 4o, inc.
c, el plazo no puede ser superior a los treinta años, salvo
que el beneficiario sea incapaz, en cuyo caso puede prolon-
garse hasta la muerte de éste o hasta que cese su incapa-
cidad.
El supuesto de revocación sólo se da cuando se haya
reservado el fiduciante, en el contrato constitutivo, dicha
facultad. La revocación no tiene efecto retroactivo (art.
25, ley 24.441, y art. 2672, Cód. Civil).
Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario es-
tará obligado a entregar los bienes al fideicomisario o a sus
sucesores (art. 26).
§ 192. PROPIEDAD SOBRE BIENES INMATERIALES. -Hemos

dicho que el término "dominio" queda reservado al derecho
real que recae específicamente sobre cosas. Sería pues
una contradicción hablar de dominio sobre bienes inmate-
riales, pero, en cambio, muchos autores aceptan referirse a
la propiedad sobre derechos tales como los derechos de
autor o de inventor, propiedad sobre marcas, emblemas o
signos distintivos de fábrica, etcétera.
En un concepto amplio de propiedad, tal como se in-
terpreta dicho vocablo en el empleo que de él hace la
Constitución nacional, es indudable que dicha terminología
es aceptable.
Sin embargo, hemos preferido ubicar a los derechos in-
telectuales en una categoría distinta e independiente de los
derechos reales, especialmente porque, en lo que atañe a
su aspecto moral, que es el principal, no revisten carácter
patrimonial, siendo -en principio- inalienables e imprescrip-
tibles, sin perjuicio de que la ley limite las facultades trans-
currido un tiempo después del fallecimiento del autor o in-
ventor. La ley 24.870 reformó la ley 11.723 y amplió ese
plazo a setenta años. El derecho intelectual, sin embargo,
subsiste y pasa al dominio público del Estado.
Por otra parte, el derecho a la propiedad científica y
artística se enriquece día a día con nuevas manifestaciones
o derechos conexos que reclaman también protección y que
por lo mismo requieren un tratamiento especializado y
autónomo. Por ejemplo, a la par de los derechos autora-
íes, se cuentan también los derechos actorales. La forma
de interpretación o adaptación de obra de teatro puede ser
tal que implique una labor creativa, y ello es extensivo a
casi todas las ramas del arte. Un invento puede ser objeto
de explotación pero pueden variar los métodos o procedi-
mientos de fabricación, en tal forma que reclamen también
protección. La combinación de distintos inventos, los sis-
temas y procedimientos, el diseño, la tecnología, etc. son
obras de la inteligencia y del trabajo humano, cuyos frutos
exigen protección.
En lo relativo a la industria, y a los derechos a la pro-
piedad industrial, el tema está más alejado de nuestra ma-
teria, y es digno de consideración por el derecho comer-
cial, el derecho industrial y en el derecho internacional,
que se deben ocupar de las distintas facetas de estos dere-
chos. Rige la ley 24.481, modificada por la ley 24.572 y
complementada por ley 24.766, sobre patentes de inven-
ción, y la ley 22.362, sobre marcas y designaciones.
§ 193. PROPIEDAD Y DOMINIO DEL ESTADO. - E l Estado,

como los particulares y como persona jurídica de carácter
público (art. 33) que es, puede ser titular del dominio co-
mún o, lo que es lo mismo, ser propietario de sus bienes
privados (art. 2342).
Pero, paralelamente a esta forma de dominio normal,
que no deja de ser tal por el hecho de que para la disposi-
ción de sus bienes los organismos del Estado requieran de
procedimientos administrativos especiales, coexisten otras
formas en que se exterioriza el poder del Estado o de los
Estados sobre su territorio, los bienes que en él se encuen-
tren y los que de una u otra forma se hallen sometidos a su
jurisdicción.
Distingue la doctrina entre el dominio público del Esta-
do, el dominio eminente y el dominio internacional. Lafai-
lle sostenía: "No vacilamos en juzgar también como extraño
a nuestro estudio -el dominio público del Estado- que no
tiene de dominio más que el nombre, por obra del prurito
de transportar a otras disciplinas jurídicas la terminología de
las constituidas con anterioridad ..."37.
Por su parte, Salvat, después de hacer referencia al
debate doctrinario, se inclina a favor de la doctrina que lo
considera un verdadero derecho de propiedad, aunque in-
dica que está sometido a ciertas reglas especiales38.
La mayoría de los administrativistas se inclina por la
tesis de que el Estado es el titular del dominio de los bie-
nes públicos, aunque la concepción de este tipo de propie-
dad corresponde al derecho público y es por lo tanto ajena
a la que corresponde al derecho civil (Villegas Basavilbaso,
Sarria y Diez, entre otros). Bielsa sostiene que aun cuan-
do el Estado adquiere los bienes del dominio público por
los mismos medios jurídicos que se adquiere la propiedad,
con sólo destinarlos al uso público, ya dejan de formar parte
de su patrimonio. Posición criticable dado que no siempre
3 7 Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. I, p . 370.

38 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p . 27.
el Estado adquiere por los mismos medios que la propiedad
común (p.ej., aguas de mares y ríos navegables) y, por otra
parte, porque el hecho de que se liberen al uso público no
es óbice para que continúen en su patrimonio.
En este sentido, Marienhoff sostiene que la propiedad
no pertenece al Estado sino al pueblo, pero es dable seña-
lar que en nuestro régimen jurídico el pueblo carece de los
atributos de la personalidad debiendo distinguirse, como di-
ce Fiorini, el uso y goce o el destino, con la titularidad del
dominio39.
Este último autor sostiene que la distinción entre bie-
nes del dominio público y privado del Estado, ha sido supe-
rada, pero admite que los bienes del dominio público for-
man parte del patrimonio del Estado.
Así, Diez, después de demostrar que este tipo de bie-
nes no son res nullius, y que ningún particular puede ser
titular de ellos, sostiene que los bienes del dominio público
son de propiedad del Estado40.
La revista de las opiniones y su crítica excedería los lí-
mites de nuestra obra, por lo que, habiendo referido las
principales posiciones, sólo nos resta expresar nuestra
adhesión a la tesis de que la titularidad del dominio públi-
co pertenece al Estado nacional o a los Estados provincia-
les, según el caso.
En suma, el dominio público es, en primer lugar y por
sobre todo, dominio y sólo es público en función de los fi-
nes que persigue el Estado cuando le atribuye ese carácter.
La inclusión de los bienes en el patrimonio del Estado es
un presupuesto esencial del dominio público y prueba de
ello lo da el hecho de que, cuando se quiere afectar el bien
de un particular, es necesario recurrir a la compra o a la
39 Marienhoff, Tratado del dominio público, p. 55; Fiorini, Manual de

derecho administrativo, t. II, p. 945.
40
Diez, Derecho administrativo, t. IV, p. 379.
25. Musto, 1.
expropiación, y otra prueba concluyente es que, cuando

han cesado los fines a que estaba destinado el bien y pro-
ducida la desafectación, pasa a pertenecer al Estado como
integrante de su patrimonio privado. En el dominio públi-
co, hay un dominio del Estado subyacente y básico sin el
cual la afectación a los fines públicos que, por otra parte,
son los fines del Estado, sería imposible.
Por su parte, Mariani de Vidal recoge una distinción
entre dominio público natural y artificial. El primero es
considerado así por estar sometido de acuerdo a como se
presenta en la naturaleza, por ejemplo el mar territorial; el
dominio artificial es aquél que se declara expresamente por
el Estado, como una plaza. Esta distinción, discutida en
doctrina, no tiene -a nuestro juicio- mayor relevancia. Lo
que importa -en cambio- es que algunas cosas son genéri-
camente consideradas del dominio público y otras, para te-
ner ese carácter, deben ser concretamente afectadas por el
Estado (nacional o provincial en su caso)41.
a) EL DOMINIO EMINENTE. NO se debe confundir el domi-
nio eminente con el dominio público ya que presenta dife-
rencias esenciales.
A este respecto, Marienhoff dice que el dominio emi-
nente es un poder supremo sobre el territorio y se vincula
con la noción de soberanía, se ejerce potencialmente sobre
todos los bienes situados en el territorio, sean de propie-
dad pública o privada, constituye una manifestación de la
soberanía interna y se exterioriza por los poderes que ejer-
ce el Estado de legislar sobre ellos, de imponerles restric-
ciones y tributos, de someterlos a expropiación, etcétera 42 .
No es en verdad un derecho real y nada tiene que ver
con el concepto civil del dominio. Ya lo decía el codifica-
dor en la parte primera de la nota al art. 2507: "Muchos au-
41
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p.. 272.
42
Marienhoff, Tratado del dominio público, p. 37.
tores dividen la propiedad, en propiedad soberana del
Estado y en propiedad del derecho civil, en otros términos
dominio eminente y dominio civil", y agregaba: "La Nación
tiene el derecho a reglamentar las condiciones y las cargas
públicas de la propiedad privada. El ser colectivo que se
llama Estado tiene, respecto a los bienes que están en el
territorio, un poder, un derecho superior de legislación, de
jurisdicción y de contribución, que aplicado a los inmue-
bles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territo-
rial interior. A este derecho del Estado, que no es un ver-
dadero derecho de propiedad o dominio, corresponde sólo
el deber de los propietarios de someter sus derechos a las
restricciones necesarias al interés general, y de contribuir
a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del
Estado".
b) DOMINIO INTERNACIONAL. En la misma nota a que nos
referimos en el acápite anterior el codificador se refiere al
(mal llamado) dominio internacional. En realidad, como
lo dice la nota, se trata de poner énfasis en las relaciones
entre los Estados y el respeto que todos deben tener por la
esfera territorial de cada uno. Vélez Sársfield, en una ex-
tensión inusitada del criterio privatístico, pretende exten-
der el carácter de los derechos reales a la propiedad inter-
nacional expresando: "Todo lo que antes hemos dicho de
los derechos absolutos y de los derechos reales es exacta-
mente aplicable al dominio internacional, o propiedad de
Estado a Estado". El resto de la nota tiene el mérito de ha-
ber puesto en evidencia, el conocimiento del codificador
sobre el concepto de la obligación pasiva general en los de-
rechos reales, como ya lo hemos destacado al tratar de la
tesis monista-personalista.
Queda claro, en consecuencia, que tampoco en este
caso se trata de un derecho real, pues de lo contrario so-
bre las mismas cosas podrían reposar dos derechos reales
de dominio (el de la Nación y el del particular), lo que le
quitaría a éste el carácter de exclusivo. Sólo por encon-

trar un paralelismo, en actitud propia de los juristas de la
época, demasiado influidos por su formación privatística, se
puede considerar que "la Nación considerada en su conjun-
to, tiene respecto a las otras naciones los derechos de un
propietario".
§ 194. CARACTERES DEL DOMINIO. - Tradicionalmente se

han enumerado tres caracteres fundamentales del dominio:
absoluto, perpetuo y exclusivo.
a) CARÁCTER ABSOLUTO (EXCLUSIÓN). - La palabra "absolu-
to" se usa frecuentemente en dos sentidos: en el sentido
de oponibilidad erga omnes y como carente de otro límite
que los derechos de terceros. En el primer sentido es
predicable a todos los derechos reales, en el segundo se lo
ha atribuido tradicionalmente al dominio, expresado como
un derecho ilimitado.
El carácter de absoluto no estaba expresado en el Có-
digo, pero se desprendía de los arts. 2513 a 2515, en su an-
terior redacción. La circunstancia de que no esté enun-
ciado y la tendencia desfavorable a considerar absoluto el
dominio, autorizan, con mayores razones de las que impul-
saron a la doctrina, a desechar su tratamiento, especialmen-
te después de la reforma operada por la ley 17.711 a las
dos primeras normas citadas.
Si se pretendiera insistir en la existencia de este ca-
rácter, sólo puede entendérselo como el que otorga al titular
el mayor número posible de facultades, o como dice Lafai-
lle: "El dominio encarna el summum de facultades recono-
cidas al individuo sobre el objeto"43.
Nosotros ya hemos afirmado el carácter relativo del
derecho de propiedad, que -como todo derecho- está suje-
43
Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 372.
to a las leyes que reglamentan su ejercicio. También so-
bre la base de la concepción cristiana de la propiedad, co-
mo derecho natural secundario con función social.
b) CARÁCTER EXCLUSIVO. El art. 2508 establece: "El do-
minio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada
una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser
propietarios en común de la misma cosa, por la parte
que cada una pueda tener".
¿Qué significa esta nota de exclusividad? Pareciera que
el codificador, a juzgar por las expresiones de la nota al
2508, ha reunido en el carácter de exclusivo tanto a la im-
posibilidad de coexistencia de dos derechos de dominio so-
bre una misma cosa, como al derecho de exclusión que tie-
ne su propietario al respecto y frente a terceros. Y así, en
el párr. Io de la mentada nota, después de destacar la dife-
rencia de los derechos reales con los creditorios, dice: "La
razón es, porque es imposible que lo que me pertenece en
el todo, pertenezca al mismo tiempo a otro; pero nada
impide que la misma cosa que me es debida, sea también
debida a otro". En el parr. 2o expresa: "Decimos que el de-
recho de propiedad es exclusivo. El propietario puede
impedir a cualquiera disponer de la cosa que le pertene-
ce ...", en una clara referencia al derecho de exclusión,
luego hace mención de la posibilidad de modificar este po-
der con desmembraciones del dominio, cuando en realidad
ellas no alteran el carácter de exclusividad como parece
entenderlo el mismo Vélez Sársfield en la parte final del
párrafo aludido: "Pero estas desmembraciones no hacen par-
tícipe al que las obtiene de la propiedad de la cosa, ni el
propietario es privado por ellas de disponer de su propiedad".
Por otra parte, en el último apartado, al pretender ca-
racterizar la exclusividad, se dirige al aspecto absoluto, en
un párrafo que denota un claro sentido del concepto de
propiedad y de su función social: "Cuando establecemos
-dice- que el dominio es exclusivo, es con la reserva que
no existe con este carácter, sino en los límites y bajo las

condiciones determinadas por la ley, por una consideración
esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien
de todos y de cada uno, del interés general y colectivo so-
bre el interés individual".
Distinguimos pues el carácter exclusivo del dominio
del derecho de exclusión o, si se quiere designarlo así, del
carácter excluyente (que por otra parte es predicable de
todos los derechos reales en el ámbito de las facultades
que otorga cada uno).
Corolario del principio de la exclusividad es el art.
2509 que señala: "El que una vez ha adquirido la pro-
piedad de una cosa por un titulo, no puede en adelante
adquirirla por otro, si no es por lo que le faltase al ti-
tulo por el cual la habia adquirido".
Es lógico que así sea porque, de lo contrario, se estaría
admitiendo que se puede adquirir un derecho exclusivo por
más de un título, pero la norma no impide que quien tiene
la nuda propiedad -por ejemplo- pueda, adquiriendo el
usufructo, completar su derecho haciéndolo pleno, o a la
inversa, quien tiene el usufructo adquiera la nuda propie-
dad {consolidación).
En cambio, el art. 2516, que algunos autores señalan
como derivación del carácter exclusivo, consagra claramen-
te la facultad de excluir a terceros del uso y goce o dispo-
sición de la cosa, la de prohibir que en sus inmuebles se
ponga cualquier cosa ajena o que se entre o pase por ella,
la facultad de cerramiento y la de remover las cosas pues-
tas en su terreno sin previo aviso, consagrada en el art.
2517, sin necesidad de acción judicial.
Tampoco consideramos que es una consecuencia de la
exclusividad la presunción de libre, absoluto y exclusivo
que tiene el dominio, lo que apareja que, en caso de alegar-
se un gravamen o servidumbre, competa a quien lo alega la
carga de la prueba (arts. 2523 y 2805 y nota al 2805). Ta-
les disposiciones -las de los arts. 2523 y 2805- son lógica
consecuencia del principio de que el dominio se presume
libre de cargas, pero ya expresamos que las desmembracio-
nes no afectan a la exclusividad, que es un carácter (el
único) de la esencia del dominio.
c) CARÁCTER PERPETUO. Está consagrado por el art. 2510
que dispone: "El dominio es perpetuo, y subsiste inde-
pendiente del ejercicio que se pueda hacer de él. El
propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún
acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de
hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su volun-
tad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por
otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda
adquirir la propiedad por la prescripción".
La perpetuidad atañe a la naturaleza de la propiedad,
pero no a su esencia. En efecto, este carácter puede fal-
tar sin que el dominio deje de ser tal, en el caso en que es-
té sujeto a plazo o condición resolutorios (dominio revoca-
ble) o se trate de propiedad fiduciaria.
Una persona puede dejar de poseer la cosa por muy
largo tiempo, incluso un plazo mayor que el necesario para
la prescripción, sea por su voluntad, por imposibilidad, o
contra su voluntad, pero mientras otra persona no haya ad-
quirido por prescripción, seguirá siendo propietario. Por
ejemplo, un fundo fue poseído sucesivamente por tres per-
sonas por un término de ocho años cada una, sin que haya
mediado accesión de posesiones. Han pasado veinticuatro
años en que el propietario verdadero ha estado desposeído,
pero ninguno de los otros tres logró la adquisición por pres-
cripción. El propietario podría entonces reivindicar con
éxito el ejercicio de su derecho de dominio.
En cambio, si una persona poseyó durante el tiempo
necesario para prescribir, la solución de la parte final del
artículo se justifica dado que no pueden coexistir dos dere-
chos de dominio (carácter exclusivo), es decir que apenas
el poseedor logró usucapir, el anterior propietario perdió

ipso iure su dominio. La sentencia que haga lugar a la
prescripción tiene efecto declarativo, pues el derecho exis-
te desde el cumplimiento del plazo. De este modo se con-
cillan perfectamente el carácter perpetuo del dominio y el
instituto de la prescripción.
La perpetuidad del dominio tiene el sentido de que és-
te, como consecuencia de ella, no se pierde por el no uso,
como podría acontecer con las servidumbres y con el usu-
fructo.
§ 195. CONTENIDO DEL DERECHO DE DOMINIO. - Hemos

expresado ya que el dominio -siendo pleno- encierra el ma-
yor número de facultades posibles que una persona pueda
tener sobre una cosa. La enumeración de estas facultades
pareciera pues un ejercicio ocioso, siendo más práctico de-
terminar su contenido por la vía negativa. O sea, qué es
lo que el propietario no puede hacer.
A pesar de ello, tradicionalmente se dio al dominio un
carácter descriptivo señalándolo como comprensivo del ius
utendi, ius fruendi e ius abutendi, a los que habría que
agregar el ius possidendi que posibilita -en la práctica- el
ejercicio de los demás.
Con mayor rigor científico, los autores modernos adop-
tan la división entre facultades materiales y jurídicas del
dominio, pero el criterio anteriormente expuesto también
nos será útil para apreciar el contenido de las desmembra-
ciones, especialmente cuando estudiemos los derechos de
usufructo, uso y habitación.
a) ACTOS MATERIALES DE USO Y GOCE. El texto originario
del art. 2513 contenía una enumeración de los poderes y
facultades del dueño de la cosa que incluían la de desnatu-
ralizarla, degradarla o destruirla; a lo que agregaba el art.
2514 -antes de ser reformado- que: "El ejercicio de estas
facultades no puede serle restringido porque tuviera por
resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad
o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no
ataque su derecho de propiedad". Estas disposiciones con-
sagraban, como lo pone de relieve la nota al art. 2513, la
recepción de los dogmas individualistas, en cuanto al domi-
nio se refieren y fueron objeto de duras críticas al influjo
de corrientes más moderadas, hasta que -en el año 1968-
se reformaron en su redacción, con una fórmula que consi-
deramos poco precisa.
Así, el art. 2513, modificado por la ley 17.711, estatuye:
"Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la co-
sa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla confor-
me a un ejercicio regular".
Según la Real Academia Española, "regular" significa
"ajustado y conforme a regla", y también "ajustado, medi-
do, arreglado en las acciones y modo de vivir".
Ello implica que la reforma no hizo más que poner las
cosas en su lugar, pues el dominio es un derecho, pero na-
da más, aunque tampoco nada menos que un derecho. Y
el ejercicio de todo derecho importa tener, al lado de las
facultades que lo conforman, un conjunto de responsabili-
dades y deberes que constituyen su contorno. El dominio
no es una excepción, aunque con el énfasis puesto por el
Código al determinar los poderes del propietario, parecía
serlo.
A su vez el art. 2514 (también reformado) expresa: "El
ejercicio de estas facultades no puede ser restringido
en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros
de ventajas o comodidades". Lo que debe correlacionar-
se con el art. 1071, que consagró legislativamente la llama-
da "doctrina del abuso del derecho"; y para interpretar qué
significa abusivo, nada mejor que recurrir al texto del art.
1071 que en su párr. 2o (agregado por la reforma) dice: "La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerará tal al que contraríe los fines que aquélla
tuvo en mira al reconocerlos o al que excede los límites

impuestos por la buena fe, la moral y las buenas cos-
tumbres".
Los siguientes artículos del Código a partir del art.
2515, que no han sido objeto de retoques por el legislador
de 1968, contienen la tradicional enumeración de las diver-
sas facultades.
b) DERECHO A POSEER. Nos referimos aquí al ius possi-
dendi, no al derecho de posesión, que puede o no tenerlo
el propietario. Si la cosa está en poder de un tercero el ti-
tular del ius possidendi no puede obtenerla de propia au-
toridad y, en caso de oposición, debe reclamarla por las
vías legales (art. 2468).
Ya hemos dicho que la posesión posibilita el ejercicio
de las otras facultades materiales y facilita -en rigor- tam-
bién el de las facultades jurídicas, pues la posesión es re-
quisito para la adquisición de la propiedad (art. 577 y co-
rrelativos).
c) DERECHO DE USAR o SERVIRSE. El ejercicio regular com-
prende la facultad de uso, que es la más limitada, pues -si
se tuviera aislada- impediría recoger los frutos y con mayor
razón alterar la sustancia. Para el caso del propietario (que
tiene todas las demás facultades) estas limitaciones care-
cen de sentido.
d) DERECHO DE GOZAR LA COSA. Comprende lo que los glo-
sadores llamaban el ius fruendi, o derecho de extraer los
frutos de la cosa. Cabe formular las mismas aclaraciones
que en el caso anterior. Usando de las facultades jurídi-
cas, por ejemplo de locar, comprende el derecho de perci-
bir las rentas que la cosa produce (frutos civiles).
Aclaramos, siguiendo a Lafaille, que el propietario no
adquiere los frutos por el acto de la percepción. El pro-
pietario -a diferencia del usufructuario o del poseedor de
buena fe- es dueño de los frutos de antemano, aunque es-
ten pendientes, pues siendo dueño de la cosa fructuosa, le
pertenecen como accesorios (arts. 2520 y 2522)44.
e) ACTOS DE DISPOSICIÓN. El poder de disponer de la
cosa, de enajenarla a título oneroso o gratuito, de consti-
tuir sobre ella servidumbres o hipotecas, de darla en usu-
fructo, uso o habitación, y aun el de abandonar la cosa, o
de consumirla si su naturaleza lo permite, es lo que carac-
teriza al propietario y corresponde al derecho de dominio
en su núcleo mismo.
Al enumerar las facultades que tradicionalmente se le
asignaban mencionamos el ius abutendi, que muchas ve-
ces ha sido traducido, siguiendo su raíz latina, como el de-
recho de abusar de la propiedad. Sin embargo no es éste
el sentido genuino que los romanos daban a estos términos,
sino que con ello significaban precisamente el poder de
disposición a que hemos hecho referencia.
Se ha señalado, con acierto, que el abuso jamás puede
constituirse en un derecho sin encerrar una contradicción,
ya que abusar no significa otra cosa que usar mal, excesiva
o injustamente.
f) FACULTADES DE EXCLUSIÓN Y CERRAMIENTO. Hemos hecho
referencia a la facultad de exclusión al comentar el carác-
ter exclusivo del dominio. El art. 2516 dice: "El propieta-
rio tiene la facultad de excluir a terceros del uso o
goce, o disposición de la cosa, y de tomar a este respec-
to todas las medidas que encuentre convenientes. Pue-
de prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier
cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede ence-
rrar sus heredades con paredes, fosos, o cercos, suje-
tándose a los reglamentos policiales".
Cuando la ley se refiere a los reglamentos policiales
alude a los que emanan del poder de policía que conservan
44
los gobiernos provinciales o los municipios, según el lugar

donde estén los inmuebles. La facultad de encerramiento,
se ha convertido en una obligación, en la mayoría de los
casos, merced a estos reglamentos.
El ejercicio de estas facultades y la posibilidad de de-
terminar las prohibiciones que señala el artículo, no impli-
can que el propietario del inmueble sobre el que pesan gra-
vámenes o servidumbres, y aun derechos personales como
el del locatario, vea restringidas las posibilidades de ejer-
cerlas por virtud de estos derechos asignados a terceros.
El art. 2517, en su parte primera, reafirma el derecho de
exclusión: ''Poniéndose alguna cosa en terreno o predio
ajeno, el dueño de éste tiene el derecho para removerla
sin previo aviso, si no hubiese prestado su consenti-
miento'"; agregando: "Si hubiese prestado el consentimien-
to para un fin determinado, no tendrá derecho a remo-
verla antes de llenado el fin". La última parte transcripta
resulta sobreabundante ya que prestado el consentimiento
para un fin determinado, la cuestión debe resolverse según
el acuerdo de voluntades.
g) FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN. Aunque la distinción
entre actos de disposición y de administración pueda tener
importancia en numerosas situaciones jurídicas: represen-
tación necesaria, mandato, administración de herencia, etc.,
en el caso del propietario que tiene facultades en conjunto,
la distinción apuntada pierde relevancia. El art. 2515 enu-
mera desordenadamente una serie de actos, algunos de los
cuales pueden caer dentro de los llamados "actos de admi-
nistración", como la facultad de arrendar o alquilar siendo
por un lapso breve, y también cuando se refiere en general
a "todos los actos jurídicos de que ella es legalmente
susceptible".
§ 196. EXTENSIÓN DEL DOMINIO. - Con referencia a los

inmuebles el Código se ocupa de determinar la extensión
material del dominio.
a) REGLA GENERAL. ES claro que si el propietario del
suelo se limitara a tener derecho solamente sobre la super-
ficie, su dominio sería poco menos que inútil, pues carece-
ría del derecho de elevar construcciones, utilizar el subsue-
lo y aun sembrar y plantar.
Pero la latitud que el Código otorga al dominio, siguien-
do una fórmula de los prácticos, alejada incluso del derecho
romano clásico, es excesiva y no se corresponde con los
usos que se dan, tanto al espacio aéreo como al subsuelo.
El art. 2518 dice: "La propiedad del suelo se extien-
de a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el
suelo en líneas perpendiculares". O sea que no pone lí-
mites ni en la profundidad, ni en la altura, lo que llevaría
a sostener que el propietario podría impedir que se vuele
por sobre su terreno a cualquier altura, lo que actualmen-
te no es sostenible ni en la teoría ni en la práctica. No
tiene sentido extender el dominio más allá del espacio en
el que el propietario pueda obtener, actual o potencialmen-
te, una utilidad económica y salvo que la utilización del es-
pacio le produjera perjuicio.
En lo relativo al subsuelo, el Código expresa que la
propiedad comprende todos los objetos que se encuentren
bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modi-
ficaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos
objetos. Respecto de los tesoros el propio Código se ocu-
pa de los derechos del dueño al legislar sobre el tema (arts.
2556 y 2566) y, en lo referente a determinadas minas, le-
gisla en el art. 2342 y establece que son bienes privados
del Estado. La remisión del art. 2518 a las leyes especia-
les implica una referencia al Código de Minería.
Un problema interesante lo ha planteado la necesidad
de utilizar el subsuelo, a una profundidad relativamente
grande, para la construcción de subterráneos para el trans-
porte urbano, debatiéndose la posibilidad de expropiar el
subsuelo o parte de él, con independencia del suelo. En
tal sentido, las leyes que autorizaron la expropiación del
subsuelo para la construcción de los subterráneos de la Ciu-

dad de Buenos Aires, alteraron los principios del art. 251845.
Este precepto continúa diciendo: "El propietario es
dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en
él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz,
las vistas, u otras ventajas; y puede también deman-
dar la demolición de las obras del vecino que a cual-
quiera altura avancen sobre ese espacio". La norma se
refiere a los voladizos, balcones u ornamentos que el pro-
pietario de una finca podría haber construido avanzando
sobre el espacio aéreo correspondiente a un fundo vecino y
autoriza al dueño de éste a demandar su demolición. La
norma es clara y, si bien alguna jurisprudencia aislada ha
desestimado la pretensión de hacer demoler ornamentos,
cuando el avance es de unos pocos centímetros, no cree-
mos que el juzgador se pueda apartar de ella invocando
principios tales como el ejercicio abusivo del derecho por
quien demanda la demolición por invasión de su espacio,
cuando las reglas de la construcción moderna pueden evi-
tar estos avances en forma meticulosa, respetando además
las disposiciones municipales sobre la materia.
b) PRESUNCIONES. El art. 2519 establece: "Todas las
construcciones, plantaciones y obras existentes en la su-
perficie o en el interior de un terreno, se presumen he-
chas por el propietario del terreno, y que a él le perte-
necen, si no se probare lo contrario. Esta prueba puede
ser dada por testigos, cualquiera sea el valor de los tra-
bajos".
Se señalan dos presunciones dimanadas de este artícu-
lo: que las obras han sido hechas por el propietario, o sea
que, si un tercero alega haber construido o plantado en te-
rreno ajeno, a él le incumbe la carga de la prueba, siendo
admisible la testimonial (parte final del artículo). La se-
4
5 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. II, p. 78.
gunda presunción no es tal sino una consecuencia del prin-
cipio de accesoriedad. Dice el Código que (se presume) a
él le pertenecen y en realidad si están adheridas o planta-
das en su terreno directamente le pertenecen sin perjuicio
de las indemnizaciones que pudieran corresponder y la fa-
cultad de demandar la demolición de la obra y la reposi-
ción de las cosas a su estado primitivo, a costa del edifican-
te, sembrador o plantador, de acuerdo a lo dispuesto por
los arts. 2588 y 2589.
El art. 2521, por su parte, niega la existencia de presun-
ciones cuando se ha utilizado el espacio aéreo o el subsue-
lo. Estas construcciones no crean al propietario o edifica-
dor de ellas una presunción de propiedad del suelo.
c) ACCESORIOS Y FRUTOS. El principio de que lo acceso-
rio sigue la suerte de lo principal, tiene recepción -en este
tema- en el art. 2520 que expresa: "La propiedad de una
cosa comprende simultáneamente la de los accesorios
que se encuentran en ella, natural o artificialmente
unidos".
Al referirnos a las cosas, tratamos la clasificación de
éstas en principales y accesorias, destacando de qué mane-
ra se determina la subordinación y enunciamos como con-
secuencia práctica de la clasificación la norma transcripta.
Debemos distinguir aquí el principio que consagra la ex-
tensión de la propiedad a los accesorios, de acuerdo a lo
expresado anteriormente (al tratar de las facultades mate-
riales de usar y gozar), de la accesión como modo de ad-
quirir el dominio, tal como lo destaca el codificador en la
nota al art. 2571. En la extensión del dominio a los acce-
sorios no hay una adquisición del dominio sino que éstos
pertenecen al propietario.
Otro tanto ocurre con los frutos que la cosa produce, a
los que se refiere el art. 2522. Mientras están unidos a la
cosa forman un todo con ella (art. 2329) y ello es extensi-
ble también a los frutos industriales. Lo que no es fácil-
mente explicable es la aplicación del precepto a los frutos

civiles, ya que las rentas que pueden obtenerse de la cosa
no forman un todo con ella y el propietario sólo tiene el
derecho de percibirlas.
El principio del art. 2522 es también aplicable a los
productos teniendo en cuenta que el propietario, que tiene
amplias facultades de disposición sobre la cosa, puede ex-
traerlos o no. En tal sentido, es atinada la cita de la nota
al art. 2329 en la parte que dice: "Ninguna distinción hay
que hacer entre frutos y productos en cuanto al derecho
del propietario".
La parte final del art. 2522 consagra las excepciones a
la facultad del propietario de extender su dominio a los
frutos, citando el caso del tercero que tenga el derecho de
gozar de la cosa (usufructuario y usuario con los límites
de este derecho) y al poseedor de buena fe. Pero aquí la
norma se refiere sólo a frutos (no a los productos) en ar-
monía también con la parte final de la nota al art. 2329 que
concluye "... pero sí en cuanto al derecho del usufructua-
rio, como en adelante veremos".
CAPÍTULO XI
A) GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
§ 197. ESTRUCTURA. - El art. 14 de la Const. nacional

menciona entre los derechos que los habitantes de la Nación
tienen, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio,
el "de usar y disponer de su propiedad". A su vez, el
art. 17 de la misma carta consagra la garantía de la inviola-
bilidad de la propiedad. Sentando el principio dice: "La
propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Na-
ción puede ser privado de ella, sino en virtud de sen-
tencia fundada en ley".
Hemos subrayado que la doble enunciación refuerza la
distinción entre el derecho de propiedad enumerado y el
alcance de la garantía de su inviolabilidad. La distinción
entre derechos y garantías ha sido puesta de relieve por
Villegas, quien expresa: "Los derechos son poderes jurídi-
cos acordados o reconocidos a los habitantes para que pue-
dan ser ejercidos, en tanto que las garantías son limitacio-
nes impuestas a los poderes del Estado en beneficio de los
habitantes".
Este distingo que -según el autor citado- surge de la
Constitución "se concreta sosteniendo que el derecho im-
porta la posibilidad de una actuación positiva; el ejercicio
26. Musto, 1.
actual o latente; en tanto que la garantía es de naturaleza

pasiva, no se ejerce, se goza"1.
Ya nos hemos referido al alcance amplio que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación da al término propiedad
en su uso constitucional, comprensivo "de todo el patrimo-
nio, incluyendo derechos reales o personales, bienes mate-
riales o inmateriales y, en general, todos los intereses apre-
ciables que un hombre pueda poseer, fuera de sí mismo y
de su vida y libertad"2.
A partir de la expresión de la garantía efectuada por la
Constitución nacional y de este concepto amplio de propie-
dad, se estructura todo un sistema de protección del dere-
cho, tanto frente a los poderes públicos como ante los ata-
ques que pueden provenir de los particulares.
§ 198. RESPECTO DE LOS PARTICULARES. - Existe una pro-

tección directa y también una protección indirecta. Ya ex-
presamos al tratar el tema de las acciones posesorias que
ellas protegen indirectamente la propiedad, aunque a veces
-y provisoriamente- se vuelvan contra el verdadero propie-
tario. El Código Civil, además, establece un conjunto de
acciones de carácter real que tienden a la protección inte-
gral de la propiedad en todas sus manifestaciones (Tít. IX).
El derecho penal no descuida la protección de la pro-
piedad como valor fundamental sobre el que se asienta la
convivencia social, y dedica todo el Tít. VI, bajo el epígrafe
-precisamente- de "Delitos contra la propiedad", a prote-
gerla, en sus distintas manifestaciones, con su específico
rigor sancionatorio.
§ 199. RESPECTO DEL PODER PÚBLICO. - N O S referimos

al poder público, pues cuando el Estado actúa del mismo
1
Villegas, Régimen jurídico de la expropiación, p. 2 y 3.
2 CSJN, Fallos, 294:152.
GARANTÍAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD 403
modo que un particular, se somete a las normas del dere-
cho común. Por ejemplo, si adquiere un bien, lo recibe en
locación, reivindica, prescribe a su favor o deja que pres-
criban sus derechos, etcétera.
Pero cuando el Estado actúa como poder público, iure
imperii, no lo puede hacer arbitraria o impunemente, y es
allí donde juegan las garantías constitucionales que prote-
gen la incolumidad de los derechos de los habitantes.
Después de afirmar que nadie puede ser privado de la
propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley, en
párrafo ya transcripto, añade el art. 17 de la Const. nacio-
nal: "La expropiación por causa de utilidad pública,
debe ser calificada por ley y previamente indemnizada"
y en sus párrafos finales agrega enfáticamente: "La confis-
cación de bienes queda borrada para siempre del Código
Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie".
La garantía alcanza también a la propiedad intelectual
ya que la norma establece: "Todo autor o inventor es pro-
pietario exclusivo de su obra, invento o descubrimien-
to, por el término que le acuerde la ley".
B) EXPROPIACIÓN EN PARTICULAR
§ 200. ACLARACIÓN LIMINAR. - Entendemos que el es-

tudio del régimen jurídico de la expropiación corresponde
al derecho público y, si tratamos de ella dentro de los dere-
chos reales, lo hacemos sólo en la medida en que el tema
tiene directa atingencia con la propiedad y con la garantía
de su inviolabilidad, señalando su contorno y estableciendo
su restricción cuando superiores intereses de la comunidad
reclaman, para el cumplimiento de sus fines, que los dere-
chos de los particulares cedan ante ello, pero -como vere-
mos- respetándose las garantías de la declaración de utili-
dad pública por ley y de la previa y justa indemnización.
Desde ese punto de mira, nos concretamos a dar los

principios fundamentales de la materia expropiatoria, de-
jando su análisis exhaustivo para los especialistas en dere-
cho administrativo.
§ 201. NOCIÓN. - La expropiación es el instituto me-

diante el cual el Estado, en virtud de su dominio eminente
y para el cumplimiento de sus fines, después de calificar
por ley un bien como de utilidad pública, posibilita que el
sujeto expropiante proceda al desapropio del bien -así cali-
ficado- al sujeto expropiado y a su desposesión, previa in-
demnización.
Al referirnos al Estado comprendemos tanto al Estado
nacional como a los Estados provinciales y decimos un bien
porque la expropiación no está limitada a las cosas. Lue-
go nos referiremos a quiénes pueden ser sujetos expropian-
tes y al objeto de la expropiación.
§ 202. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - Desde el momen-
to en que se configura una noción clara de la propiedad in-
dividual, y aparece la necesidad de indemnizar o compen-
sar, de alguna manera, al particular que debe ceder el bien
por razones de interés o conveniencia pública o común, se
perfila la idea de la expropiación, aun cuando el instituto
no haya estado legislado de una manera semejante a la que
se advierte en la actualidad. Es probable que en la Anti-
güedad se careciera de un instrumento legislativo que con-
templara las atribuciones de los órganos y los derechos de
los particulares cuando se trataba de realizar obras de inte-
rés público, y -en tal situación- la autoridad determinara,
en cada caso concreto, la forma de llevar a cabo el desa-
propio, el procedimiento y el monto de la compensación al
particular 3 .
3
Canasi, Derecho administrativo, vol. IV, p. 13; Peña Guzmán, Derecho
civil. Derechos reales, t. II, p. 67.
Tanto en Roma como en Constantinopla había diversos
modos de expropiación, aunque no se aluda a una ley espe-
cífica sobre la materia.
Está demostrado con numerosos textos las distintas
formas de expropiación de inmuebles, muebles y esclavos.
La institución jurídica de la expropiación era bien conocida
del derecho romano republicano y clásico, pero aparente-
mente no estaba regulada y la materia quedaba por comple-
to a discreción de los magistrados quienes la restringían to-
do lo posible.
En la Edad Media, y como consecuencia del régimen
feudal, la expropiación adquiere un cariz congruente con el
sistema y se admite que ella es una consecuencia del do-
rninium (directo o eminente del señor) más que del impe-
rium, siendo característica de la época que los derechos
de soberanía se transformen en propiedad o no se distin-
gan de ella.
En España, el instituto se encontraba regulado por nor-
mas precisas contenidas en las Siete Partidas, determinán-
dose como causal la utilidad pública y previéndose la posi-
bilidad de que el propietario no estuviera conforme con la
indemnización, pudiendo intervenir el monarca para fijar-
la "en tanto o más". La Nueva Recopilación recogió y com-
plementó estas normas4.
En Francia era dudosa la existencia de la expropiación
antes del siglo XII, pero a partir de esa época tuvo amplia
aplicación, mereciendo citarse un edicto de 1638 (por la
concesión del canal de Briare), porque establece que la in-
demnización se determinará por peritos, antecedente del
procedimiento pericial del justiprecio. Otros edictos fijan
este mismo procedimiento y el principio de la previa in-
demnización5.
4
Peña Guzmán, Derecho civil Derechos reales, t. II, p. 67.
5
Canasi, Derecho administrativo, t. II, p. 17.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-

dadano, antecedente de la mayoría de las constituciones
occidentales modernas, después de declarar enfáticamente
que la propiedad es sagrada e inviolable, expresa que nadie
puede ser privado de ella sino en caso de necesidad públi-
ca (París, 28 de agosto de 1789)6.
Es precisamente después de la Revolución Francesa que
se sientan las bases: a) causal de necesidad pública, susti-
tuyéndose luego el término necesidad por el de utilidad; 5)
justa indemnización, y c) indemnización previa a la despo-
sesión; principios que se incorporan a la Const. de 1791 y
luego pasan al Código Civil. Más adelante, a iniciativa del
propio Napoleón, la facultad de transferir la propiedad pasa
a ser atribución de la justicia (1810) 7 .
En la legislación patria, aparte de algunos anteceden-
tes que tienen más el carácter de requisiciones motivadas
por la causa de la independencia y en un empréstito pa-
triótico (1813), se pueden citar el estatuto provisorio de
1815 y el de 1817 que enumeraban la propiedad como uno
de los derechos fundamentales y las constituciones de 1819
y de 1826 que, a semejanza de la declaración de los dere-
chos de Francia, calificaban de sagrado e inviolable el de-
recho de propiedad y establecían, para el caso en que el
interés del Estado exigiera que los bienes de algún pueblo
o individuo particular fuere destinado al uso público, se
asegurara una justa compensación.
Ya hemos citado y transcripto la norma del art. 17 de
la Const. nacional, que distingue claramente entre expro-
piación y confiscación, proscribiendo esta última y admi-
tiendo la expropiación siempre que se den los requisitos
allí establecidos, que luego analizaremos.
6
Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. I, p. 422.
7
Canasi, Derecho administrativo, t. II, p. 17.
Destaquemos que, aun antes de la sanción del Código
Civil, el legislador, advirtiendo ya el carácter específico de la
institución, había dictado para el orden nacional la ley 189
que, si bien no establecía un método preciso para calcular
los valores inmobiliarios, tenía una elasticidad que permitía
la adaptación a distintas situaciones y si la jurisprudencia
no avanzó más rápidamente fue merced a los criterios pri-
vatísticos que llevaron a la Corte Suprema a considerar, du-
rante largo tiempo, a la expropiación como una venta for-
zosa, criterio que también había vertido Vélez Sársfield en
el inc. Io del art. 13248.
En 1948 se sancionó la ley 13.264 que rigió hasta 1977,
fecha en que fue sustituida por la ley 21.499, con ámbito
de vigencia en las expropiaciones realizadas por el Estado
nacional, ya sea que tengan lugar sobre bienes existentes
en la Capital Federal o que se trate de bienes ubicados en
las provincias y sean declarados de utilidad pública por la
Nación para el cumplimiento de sus fines. Las provincias
-a su vez- han dictado sendas leyes de expropiación que
tienen ámbito de aplicación dentro de sus límites, respe-
tando los lineamientos establecidos por la Constitución na-
cional y las cláusulas similares que tienen las constitucio-
nes provinciales.
§ 203. FUNDAMENTO DE LA EXPROPIACIÓN. - Son nume-

rosas las teorías que se han ensayado para dar fundamento
a la expropiación, siendo necesario liminarmente determi-
nar si nos ubicamos desde el punto de mira del Estado, o
mejor dicho del poder expropiante, o si lo hacemos desde
el del propietario cuyo bien ha quedado sujeto a expropia-
ción. Desde el punto de vista del primero, se debe buscar
el justificativo respecto al carácter compulsivo del desapro-
pio y desde el punto de vista del expropiado la fundamen-
8
Villegas, Régimen jurídico de la expropiación, p. 4.
tación debe atender al cumplimiento de los requisitos de

la expropiación, que son integrativos de la protección de la
propiedad, cuya inviolabilidad la Constitución garantiza fren-
te al posible abuso del poder del Estado.
Cuando se pretende ver el fundamento en la caracteri-
zación de la expropiación como una venta forzosa se está
equivocando el enfoque de la cuestión y ateniéndose más a
determinar la naturaleza que el fundamento, por lo que na-
da se avanza con esta tesis si no se explica el porqué del
carácter forzoso de la compraventa9.
Esta vieja teoría, que parece surgir del art. 1324, inc.
Io, como apoyada por el codificador y que -según Borda-
pretende ser revivida por los partidarios de la tesis con-
tractualista no resiste la crítica y no explica suficientemen-
te cuál es el fundamento de la institución10.
Sin embargo, se advierte una tendencia a exhumar la
tesis contractualista en la llamada teoría de la reserva del
derecho, según la cual los bienes tuvieron en su origen una
propiedad colectiva, produciéndose después una evolución
hacia la propiedad individual pero, al operarse esa transfor-
mación, la comunidad no pudo dejar de reservarse el dere-
cho de sustraer la propiedad al dominio individual, cuando
el cumplimiento de sus fines esenciales lo hiciera necesa-
rio. Esta doctrina -con reminiscencias de Rousseau- me-
rece las críticas que se le formulan al contractualismo y es
la consecuencia de concebir a la propiedad como un dere-
cho absoluto y sagrado, cuando -en realidad- como todo
derecho, debe reconocer las restricciones y limitaciones
que emergen de su propia esencia.
Con mayor realismo se ha querido ver en la expropia-
ción un modo de solucionar una colisión de derechos. Entre
los de la comunidad y los del individuo deben prevalecer
9
Salvat - Argañarás, Tratado. Derecho reales, t. II, p. 69.
10
409
aquéllos y ceder éstos, dado que el derecho público -se di-
ce- tiene supremacía sobre el derecho privado. En reali-
dad, no siempre existe esta colisión de derechos, y menos
puede admitirse que colisionen intereses que se exteriori-
zan en distintas esferas. Existen casos en que se podrá
alegar que al expropiante le resulta igual calificar de utili-
dad pública su casa que la del vecino, construir una oficina
en esta manzana o en la de más allá. En otros -en cam-
bio-, la realización de la obra debe ubicarse en un lugar,
por necesidad o conveniencia (p.ej., un puente, una repre-
sa) y, entonces, el particular, desde este punto de vista,
tiene un monopolio sobre la cosa que debe ceder ante la
necesidad pública o el interés general.
La tesis, si bien -como dijimos- con base realista, no
se adecúa sin embargo a todas las circunstancias, por lo
que falla desde el punto de vista teórico.
Si nos alejamos de la concepción individualista de la
propiedad y la concebimos como una función social (Du-
guit), la fundamentación se nos hace fácilmente asequible,
ya que el propietario como funcionario que es (según esta
concepción) no puede tener intereses opuestos a los de la
sociedad a la que él debe servir por el hecho de serlo. Pe-
ro esta teoría -como dijimos anteriormente- parte de un
desconocimiento de la noción básica del derecho subjetivo
y podría dar justificativo -por esa vía- también de la con-
fiscación.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico se recu-
rre a la noción del dominio eminente del Estado para expli-
car el acto expropiatorio. Ya hemos dicho que el dominio
eminente es el poder supremo que tiene el Estado sobre
todos los bienes que se encuentran en su territorio y que
-por ende- se vincula con el concepto de soberanía. La
noción de dominio eminente, y especialmente esta termino-
logía, tiene origen en el derecho de la época feudal, pero
con el advenimiento del constitucionalismo se convierte en
potestad de legislación, jurisdicción y policía que compren-

de -desde luego- el poder de imposición. La crítica que se
le formula a esta teoría reside fundamentalmente en que
este dominio eminente sería aplicable solamente al territo-
rio, pero no a las cosas muebles o a los derechos intelec-
tuales. Creemos que esta teoría no resulta decisiva, pues
parte de la noción dada históricamente sin atender a la cir-
cunstancia de que el concepto del poder eminente del Esta-
do, el iure imperii, en su noción actual, resulta más am-
plio y se extiende a todos los bienes sobre los cuales se
proyecta de una u otra manera la soberanía del Estado.
Piénsese -por ejemplo- en la posibilidad de explotar una
determinada frecuencia para emisiones radiales y se ad-
vertirá cómo el Estado se ha reservado el monopolio en la
concesión de este derecho en el ámbito territorial, sin que
se pueda afirmar que ello forma parte del territorio astricto
sensu) del Estado. Así también, sobre el parque automotor,
cosas muebles sobre las que el Estado ejerce un riguroso
control de las matrículas (aeronaves, buques, etcétera).
Es indudable que sin esta noción de poder, llámesele
soberanía, iure imperii o dominio eminente, el instituto
expropiatorio no tendría fundamento alguno, ni sería expli-
cable.
Otra teoría es la que centra su atención en el cumpli-
miento de los fines del Estado. Pero, si bien se observa,
ella no es incompatible con la anterior, sino que se colocan
en puntos de relación diversos respecto del fenómeno ex-
propiatorio. Una responde al porqué de la expropiación
(o sobre la base de qué derecho) y la otra se coloca en el
para qué. Son, por decirlo así, dos momentos distintos que
requieren y admiten -por lo tanto- dos respuestas también
distintas. Se expropia en virtud del poder eminente del
Estado y para el cumplimiento de sus fines.
Colocándonos en el punto de mira del expropiado, la
norma constitucional aparece como integrativa -repetimos-
de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad y por eso
se exigen requisitos que se relacionan a su eficacia: a) de-
claración de utilidad pública; b) calificada por ley, y c) pre-
via indemnización.
Estos requisitos, como los referidos al sujeto, objeto y
procedimiento de la expropiación, serán expuestos segui-
damente.
§ 204. NATURALEZA DE LA EXPROPIACIÓN. - Hemos toma-

do posición respecto a la naturaleza de la expropiación al
adelantar que se trata de una institución del derecho públi-
co, cuyo estudio en profundidad corresponde al derecho
administrativo. Pero tal aserción no ha sido pacíficamente
sostenida a lo largo del tiempo, siendo -en este sentido-
notable la evolución registrada en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La influencia privatística y la inclusión de normas so-
bre expropiación en el Código Civil, tales como los arts.
1324, inc. Io, 2511 y 2512, llevaron a los tribunales a consi-
derar -en una primera etapa- a la expropiación como una
compraventa forzosa, remitiéndose para ello a lo dispuesto
en el Código y manteniéndose, en consecuencia, dentro del
derecho privado11. En una segunda fase se dividieron las
cuestiones que eran planteadas en el juicio distinguiéndo-
se entre las etapas del proceso expropiatorio. Si lo que se
discutía era el derecho a expropiar en sí, por ejemplo el
concepto de utilidad pública, la existencia de la ley califi-
cadora, etc., en tal esfera de discusión, la cuestión era de
derecho público. Si, aceptada como válida la expropiación,
sólo se ponía en tela de juicio el monto indemnizatorio, la
causa era civil.
11
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 21; Villegas, Ré-
gimen jurídico de la expropiación, p. 21. Además, CSJN, Fallos, 140:207;
180:48, y 186:151.
La determinación de ello era trascendente, pues tenía

influencia en la posibilidad de someter la sentencia al re-
curso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia, si
la cuestión era civil, y aun de ocurrir -ante ella- en instan-
cia originaria cuando la determinación de la indemnización
involucraba como partes a una provincia y un ciudadano
extranjero o un vecino de otra provincia (situación que se
planteaba a menudo).
Por último, la jurisprudencia se orientó decididamente
a considerar que la expropiación es de derecho público,
que no configura una compraventa, desechando la falsa ana-
logía que se pretendía establecer con este contrato, y que
lo que se paga por el expropiante no tiene el carácter de
precio, destacando la Corte que el instituto expropiatorio
pertenece totalmente al derecho público, incluida la etapa
concerniente al régimen de las indemnizaciones12.
Lógicamente, siendo una institución de derecho públi-
co, resta señalar que, conservando las provincias todo el
poder que no ha sido delegado a la Nación, y teniendo por
ello facultades de realizar obras para el cumplimiento de
sus propios fines, tanto como para el ejercicio del poder
de policía, tienen la facultad de expropiar y de dictar sus
propias leyes sobre expropiación.
El poder concurrente reside en los fines que se persi-
guen y no en la ley que reglamenta la expropiación, que es
meramente instrumental. En este sentido, la ley nacional
de expropiaciones resulta aplicable en todo el país cuando
la utilidad pública es determinada por ley de la Nación y
para el cumplimiento de sus fines.
§ 205. CONCEPTO DE UTILIDAD PÚBLICA. - En el derecho

comparado se han empleado los términos necesidad públi-
12
Villegas, Régimen jurídico de la expropiación, p. 26; CSJN, Fallos,
238:335; 241:73, y 247:287.
ca, uso público y aun el de conveniencia pública, habiendo
adoptado nuestra Constitución el de utilidad, que resulta
más flexible que los de necesidad o uso, y no tan amplio
como el de conveniencia.
En expresión que compartimos, dice Villegas que el vo-
cablo "utilidad" encierra un concepto claro y preciso y que
cuando se adicionan otras causales como "interés general" o
"perfeccionamiento social", o también "fines económico-so-
ciales" se oscurece el concepto, porque si no resultan sinó-
nimos o equivalentes de la expresión "utilidad", vendrían a
extender el criterio básico fijado por la Constitución nacio-
nal, o bien a restringirlo innecesariamente como cuando se
limitan los fines; si -por el contrario- son expresiones equi-
valentes, nada se avanza con estas expresiones13.
A pesar de esta autorizada opinión, la ley 21.499, en su
art. Io, intenta una determinación del alcance de la expre-
sión diciendo que "la utilidad pública que debe servir de
fundamento legal a la expropiación, comprende todos los
casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea
éste de naturaleza material o espiritual". Esta norma es
innecesaria porque el concepto está dado por la Constitu-
ción y el legislador, en cada acto de expropiación y no en
la ley general, debe determinar el alcance del término y
-en última instancia- corresponderá a la justicia fijar en
definitiva, y también en cada caso concreto, si la califica-
ción está dentro del concepto14. Aplicamos, mutatis mu-
tandi, lo dicho anteriormente sobre los agregados efectuados
por las leyes (nacionales o provinciales) al criterio consti-
tucional y advertimos que "la satisfacción del bien común"
puede ser objeto -a su vez- de interpretación. Pregunta-
mos, cuando la expropiación se hace para favorecer un sec-
tor de la comunidad: ¿se puede entender que se satisface
13
Villegas, Régimen jurídico de la expropiación, p. 36.
14
Canasi, Derecho administrativo, t. IV, p. 578.
el bien común? Por ejemplo, si se expropia un terreno pa-

ra hacer un barrio de viviendas: ¿puede hablarse en tal ca-
so de bien común? Estos interrogantes se formulan para
destacar lo apuntado sobre la falta de necesidad de la nor-
ma. La ley, sin embargo, mejora a la anterior 13.264, en
cuanto evita referirse a las exigencias del perfeccionamien-
to social.
§ 206. PODER CALIFICADOR. - La propia Constitución na-

cional, en su art. 17, establece que la expropiación por cau-
sa de utilidad pública debe ser calificada por ley. La pala-
bra "ley" tiene aquí un sentido estricto, de modo que no
sólo deben concurrir a su formación los órganos correspon-
dientes y llevarse a cabo el procedimiento adecuado en
cuanto a origen, discusión, sanción, promulgación (o veto)
y, en su caso, insistencia con las mayorías pertinentes, sino
que tiene el carácter de ley, en sentido formal. Con lo di-
cho queda claro que no puede ser una manifestación de las
cámaras o asambleas legislativas, o que pueda suplirse por
una resolución de otra naturaleza, aunque intervengan los
mismos órganos.
En el orden provincial, la ley debe emanar de los órga-
nos legislativos y dictarse de acuerdo al procedimiento fija-
do por sus constituciones.
La facultad de calificar es privativa de los órganos le-
gislativos, pero ello no quiere decir que sea ilimitada. Sig-
nifica que no puede someterse a revisión ante la justicia el
acierto o la conveniencia de la declaración, pero puede ob-
jetarse ante ella si la causal no existe, o no está expresada
en la declaración, o si sólo se busca satisfacer un interés
particular15. Así ha expresado la jurisprudencia que el jui-
cio de la utilidad pública es, en principio, privativo del le-
gislador, pero ha admitido su revisión cuando hay extrema
Villegas, Régimen jurídico de la apropiación, p. 45.

arbitrariedad, poniendo por ejemplo el caso de que se quite
a una persona la cosa de que es propietaria para dársela a
otra en su exclusivo provecho patrimonial, es decir, sin be-
neficio público alguno16.
La facultad del poder calificador no puede ser delegada,
pero ello no implica que el legislador deba determinar en la
ley cada uno de los bienes sujetos a expropiación, pudien-
do dejar a cargo del poder administrador la individualiza-
ción de los que queden afectados. Éstos resultan determi-
nables sobre la base del objeto de la expropiación y de tal
modo no se afecta la garantía de la propiedad. Más aún,
en la práctica resultaría imposible al legislador determinar
a priori los bienes individuales que pueden ser afectados
por la construcción de una represa, o de una autopista.
El art. 5 o de la ley 21.499 establece: "La expropiación
se referirá específicamente a bienes determinados" (he aquí
el principio) y agrega: "También podrá referirse genérica-
mente a los bienes que sean necesarios para la construc-
ción de una obra o la ejecución de un plan o proyecto".
En tal caso, la ley precisa la forma en que se debe proce-
der sobre la base de informes técnicos, planos descriptivos
y determinación de zonas.
§ 207. SUJETO EXPROPIANTE. - No se debe confundir el

poder calificador con el sujeto expropiante. El primero está
determinado por la Constitución y es ejercido entonces sólo
por el Estado por medio de los órganos legislativos (nacio-
nal o provinciales), mediante una ley formal. En cambio,
el sujeto expropiante puede ser el Estado, y lo es frecuen-
temente, pero esa calidad pueden tenerla los tres poderes
u otros organismos centralizados o descentralizados de la
Nación y aun empresas particulares, autorizados por ley, y
vinculados a concesiones de obras o servicios públicos.

Las disposiciones de la ley nacional son claras en el

sentido de que pueden ser sujetos expropiantes el Estado
nacional, las entidades autárquicas y las empresas del Esta-
do. No se hace alusión en la ley a las provincias porque
en tal caso se aplican las leyes provinciales, incluyendo a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aun cuando la causa
tramite en instancia originaria ante la Corte Suprema17.
Al referirse a los particulares, expresa el art. 2o, párr.
o
2 , que pueden serlo cuando estén autorizados por ley o
por acto administrativo fundado en ley.
§ 208. SUJETO EXPROPIADO. - Puede serlo cualquier per-

sona, sea de carácter público o privado, según lo determina
el art. 3 o de la ley. Canasi expresa que siempre debe dar-
se en sentido descendente: Estado nacional, provincial, mu-
nicipio, etc., pero no en sentido inverso18. Discrepamos con
esta interpretación, dándose casos -en la práctica- en que
el Estado nacional deba resignar la expropiación de un bien
de su propiedad en función de fines más importantes o re-
querimientos de las provincias o municipios, aunque en ta-
les casos se agoten las posibilidades para llegar a un aveni-
miento. Marienhoff se plantea el caso y lo resuelve por la
admisibilidad de la expropiación de bienes del Estado na-
cional por las provincias, aunque le asigna carácter muy
excepcional19. Importante, al efecto, es determinar si los
bienes pertenecen al dominio público o privado del Estado
(ver § 209).
§ 209. OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN. - Nos referimos aquí

a cuáles pueden ser los bienes sujetos a expropiación, ex-
presando que el objeto es amplio, ya que comprende no

18
Canasi, Derecho administrativo, t. IV, p. 579.
19
Marienhoff, La nueva ley nacional de expropiación: su contenido,
JA, 1977-11-748.
sólo a las cosas, muebles o inmuebles, sino también a otro
tipo de bienes en los que podrían comprenderse los crédi-
tos, los derechos intelectuales, siempre que sean declara-
dos de utilidad pública, lo cual no es una limitación esta-
blecida por la ley -como dice Borda- sino un requisito
básico y establecido por la Constitución20.
Además, se señala que pueden ser objeto de expropia-
ción los bienes del Estado nacional o de los Estados pro-
vinciales. La ley no distingue entre bienes del dominio
público o de dominio privado de las provincias y la Corte
Suprema ha expresado que ella procede aun cuando los
bienes estuvieran afectados o destinados a fines de utilidad
pública. Entendemos que ello es exacto, pero que, si son
del dominio público, la provincia ha de proceder a su desa-
fectación. Lo mismo ocurre cuando la expropiación parte
del poder provincial y la cosa pueda estar afectada a utili-
dad pública en el orden nacional. En este caso, señala la
doctrina que se requiere una preeminencia de fines21.
Se ha discutido si el subsuelo puede ser expropiado
con independencia del suelo, necesidad que se puso de re-
lieve en el caso de la construcción de los subterráneos de
la Capital Federal. La solución positiva se impone y ha si-
do receptada por la ley nacional en su art. 6o. En cuanto
al espacio aéreo, la posibilidad es menos probable pero po-
demos citar un caso concreto. En la ciudad de Paraná, la
construcción de una serie de edificios de considerable altu-
ra, en terrenos contiguos a la Catedral, iba a impedir la vis-
ta, desde un sector de la ciudad, de las torres y cúpula, de
gran belleza arquitectónica y valor histórico. El gobierno
provincial declaró de utilidad pública y sujeto a expropia-
ción el espacio aéreo a partir de una altura determinada
(leyes 6610 y 6666 de Entre Ríos).
20
21
Cassagne, Expropiación: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes
de ejecución diferida, en "La ley nacional de expropiaciones", p. 52.
27. Musto, 1.
También pueden ser expropiables bienes inmateriales

como créditos, valores, derechos de patentes y los dere-
chos reales sobre cosa ajena, ya constituidos por particula-
res o a constituirse por el expropiante. La constitución de
las servidumbres de electroducto y las expropiaciones de uso
constituyen buenos ejemplos.
Los edificios en propiedad horizontal o cada una de
sus unidades funcionales también son expropiables
Arduos debates ha suscitado la cuestión de los que
puede comprender la expropiación o, en otra palabras, a
qué bienes puede extenderse. Por ejemplo, se está por
construir una autopista, ¿la expropiación se realizará exclu-
sivamente sobre los terrenos que ocupe el camino y sus ac-
cesos o podría expropiarse una extensión mayor que puede
resultar conveniente para otros servicios o para el aprove-
chamiento del mayor valor que la construcción vial agrega
al terreno? La construcción de los ferrocarriles dio lugar
a una polémica por la extensión de tierra que se autorizó a
expropiar en favor de las compañías inglesas a ambos lados
de la vía, hasta la distancia de una legua. Esta extensión,
a pesar de la época, resultaba exorbitante. Creemos sin
embargo que la extensión no puede restringirse a lo indis-
pensable y que la solución acordada por la ley nacional es
acertada en cuanto establece: "La declaración de utilidad
pública podrá comprender no solamente los bienes que
sean necesarios para lograr tal finalidad, sino también to-
dos aquellos cuya razonable utilización en base a planos y
proyectos específicos convenga material o financieramente
a ese efecto de modo que se justifique que las ventajas es-
timadas serán utilizadas concretamente en la ejecución del
programa que motivó la declaración de utilidad pública"
(art. 7o). La noción de conveniencia financiera es la que
puede suscitar mayores polémicas y puede reportar cierta
inseguridad, pero debemos interpretarla según la pauta que
da el mismo artículo cuando se refiere a la utilización con-
creta en la ejecución del programa que motivó la declara-
ción de utilidad pública.
En la misma línea de soluciones, pero colocándose en
la posición del expropiado, la ley resuelve el supuesto de
que la expropiación parcial de un predio dejara un sobran-
te que resulte inadecuado por su extensión para un uso o
explotación racional y, en caso de inmuebles urbanos, que
no tenga la superficie mínima que las ordenanzas prevén
para la edificación. En tales supuestos autoriza al expro-
piado a exigir la expropiación de la totalidad del inmueble
(art. 8o). Puede ocurrir que el inmueble, a pesar de que
se expropie en toda su extensión, constituya una totali-
dad orgánica con otros y afecte la estructura arquitectóni-
ca o su aptitud funcional, o lesione de algún otro modo el
derecho de propiedad y -en tal caso- la ley también faculta
a ejercer esta acción que llama de expropiación irregular
(art. 9 o ).
§ 210. INDEMNIZACIÓN PREVIA. - Al igual que la decla-

ración de utilidad pública calificada por ley, la indemniza-
ción previa es un requisito fundamental exigido por la
Constitución nacional y por las cláusulas semejantes de las
constituciones provinciales. No debe confundirse indem-
nización previa con precio, aunque las leyes suelen hablar
de justiprecio al referirse a la tasación del bien. Éste inte-
gra la indemnización y generalmente constituye el rubro
más importante, pero ello no significa que el valor real o
venal de la cosa expropiada agote la indemnización. Para
que la indemnización sea tal, debe cubrir todos los daños y
perjuicios que sean consecuencia directa del desapropio,
de modo que el propietario quede indemne, lo que equivale
a decir "sin daño". Ello no autoriza a indemnizar meros
valores subjetivos y ganancias hipotéticas.
En tal sentido, dice el art. 10 de la ley 21.499: "La in-
demnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y
los daños que sean una consecuencia directa o inmediata

de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstan-
cias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipo-
téticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra
a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la
indemnización el importe que correspondiere por deprecia-
ción de la moneda y el de los respectivos intereses". La
disposición no excluye la indemnización del valor histórico.
A su vez, las leyes restringen las facultades del propie-
tario ya que no se reconoce el derecho a indemnización de
mejoras hechas después de la afectación del bien a la cau-
sa de utilidad pública, salvo las necesarias. Consideramos
que esto constituye un exceso legislativo, dado que la de-
claración de utilidad pública no es suficientemente operati-
va de la expropiación, sino que constituye su antecedente
indispensable. La expropiación comienza cuando, individua-
lizado el inmueble, el sujeto expropiante inicia la acción (si
el procedimiento es judicial) y notifica al propietario su vo-
luntad de materializar la expropiación22.
Lo mismo puede decirse del art. 16 que se refiere a los
contratos de arrendamiento celebrados con posterioridad a
la declaración de utilidad pública, estableciéndose que no
son válidos, lo que puede encerrar, o bien una injusticia no-
toria ya que impide obtener un fruto civil sobre el bien que
no ha sido aún expropiado, o bien un excesivo incremento
de la indemnización, pues, llegado el caso, el expropiante
tendrá que indemnizar este rubro. Menos se justifica la
solución porque el expropiante puede tomar la cosa resol-
viendo los contratos de arrendamiento y procediendo al de-
salojo en un término breve (art. 26), indemnizando al ter-
cero afectado. La invalidez sancionada es sólo respecto al
expropiante por lo que, en realidad, estaríamos ante un ca-
so de ineficacia, pero el contrato es válido entre las partes.
22 CNC, Sala G, 14/5/81, LL, 1981-D-387.

Se llegaría a una solución técnicamente más perfecta si el
legislador hubiera expresado que no se reconocerá indem-
nización a terceros por contratos celebrados con posteriori-
dad a la declaración de utilidad, sin perjuicio de la que co-
rrespondiere entre las partes.
La ley nacional ha suprimido la prohibición de indem-
nizar el valor panorámico. En realidad, la circunstancia de
que el inmueble se encuentre en un lugar desde donde se
aviste un panorama de belleza natural, es un elemento que
puede conferir mayor valor al inmueble en sí, pero que es
muy difícil tasar en forma independiente. Estos valo-
res tampoco pueden ser computables desvinculados de las
posibilidades turísticas o de acceso al lugar.
Otras leyes provinciales condicionan la computación de
este valor a que sea el motivo determinante de la expropia-
ción, lo que nos parece más justo. La ley 21.499, al no
mencionar el rubro, lo deja a criterio judicial.
En cuanto al lucro cesante, tradicionalmente las leyes
de expropiación no autorizan su indemnización, solución
que también había sido adoptada por la jurisprudencia aun
antes de la sanción de la ley 13.264. La Corte Suprema la
había declarado constitucional mientras su aplicación a ca-
sos concretos no lleve a extremos que pugnen con las ga-
rantías constitucionales. La jurisprudencia del alto tribu-
nal ha seguido constantemente esa línea23.
En cuanto al valor resultante de la construcción de la
propia obra pública que genera la expropiación, es lógico
que no sea indemnizado, pero se interpreta que si el in-
mueble se había valorizado merced a la construcción de
otra obra pública independiente, ese mayor valor sí resulta
indemnizable. Por ejemplo, construida una autopista, los
terrenos aledaños se han valorizado debido a esta construc-
23
CSJN, Fallos, 217:617; Villegas, Régimen jurídico de la expropiación,
p. 227.
ción. Más tarde, se proyecta un aeropuerto que agregaría

aun más importancia al lugar. Los terrenos que se expro-
pien para este fin no pueden beneficiarse por la mayor im-
portancia debida a esta última, pero sí son indemnizables
los mayores valores a que dio lugar la construcción de la
autopista. A veces, el simple anuncio de la construcción
de una obra de esta naturaleza produce una elevación de
los valores venales, pero la jurisprudencia no admite que se
computen las diferencias24.
Hay perjuicios que son consecuencia directa de la ex-
propiación y que se generan necesariamente, como los gas-
tos de traslado o mudanza, los indispensables para la ad-
quisición de otro inmueble, los de cancelación de hipotecas
que sobre él pesaran, la indemnización correspondiente a
la ruptura de los contratos de trabajo cuando desaparece la
explotación a que estaba sometido el predio, o cuando se
trata de la expropiación de una empresa, etcétera. Estos
rubros son indemnizables cuando están debidamente com-
probados. En caso de avenimiento, y tratándose de bienes
inmuebles, la ley prevé un 10% de incremento sobre el va-
lor máximo estimado por el Tribunal de Tasaciones que tie-
ne la evidente finalidad de contemplar los mentados rubros
(art. 13).
Respecto del momento que se debe tener en cuenta
para fijar la indemnización, la ley viene a resolver una de-
batida cuestión. Desde la declaración de utilidad pública,
hasta la sentencia que declare el bien transferido al ex-
propiante y hasta el pago e inscripción respectiva, suelen
pasar años y los valores de los inmuebles pueden haber
variado significativamente (por incremento o desmedro).
Entonces se plantea la cuestión de si se debe tomar en
cuenta el valor al momento de la declaración de utilidad,
de la iniciación del juicio, de la desposesión, o -en fin- de
24 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 361; CSJN, Fallos, 224:234.

la sentencia. Siguiendo la tendencia jurisprudencial, el art.
20 de la ley 21.499 dice que la sentencia fijará la indemniza-
ción teniendo en cuenta el valor al tiempo de la desposesión
y que, para establecer la depreciación monetaria se descon-
tará, del valor fijado, la suma consignada en el juicio, efec-
tuándose la actualización de la diferencia resultante hasta el
momento del efectivo pago. Cabe advertir que las referen-
cias a la actualización del valor monetario devienen inapli-
cables sobre la base de la ley de convertibilidad (23.928).
§ 211. NOCIÓN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO. - La

declaración de utilidad pública es un presupuesto indispen-
sable para proceder a la expropiación, pero con ello no se
inicia el proceso expropiatorio, pues falta la exteriorización
del acto de voluntad del sujeto expropiante, que no siem-
pre es el Estado nacional. Pero, dado este presupuesto de
la calificación, individualizados los inmuebles en forma pre-
cisa, cuando la calificación se ha hecho de manera genéri-
ca, el sujeto expropiante tiene la posibilidad de adquirirlo
directamente al propietario, dentro de los valores máximos,
estimados por el Tribunal de Tasaciones de la Nación (tra-
tándose de inmuebles) o de las oficinas técnicas compe-
tentes (tratándose de otros bienes). Si no es posible esta
adquisición directa por falta de consentimiento del propie-
tario, o porque éste es desconocido, o por cualquier motivo
fracasa la posibilidad de llegar a un acuerdo, llamado por la
ley "avenimiento", se debe recurrir al procedimiento judicial.
El trámite es sencillo. La ley nacional se remite al del
juicio sumario, estableciendo que no estará sujeto al fuero
de atracción de los juicios universales. Prevé un trasla-
do de quince días para la contestación de la demanda y, en
caso de existir hechos controvertidos, se abre la causa a
prueba por el plazo que el juez estime prudencial.
Tratándose de inmuebles es imperativa la intervención
del Tribunal de Tasaciones que debe expedir su dictamen
en el plazo de noventa días (art. 15), sin perjuicio de otros
medios probatorios. En la práctica, el recargo de tareas a

que está sometido ese organismo técnico es -sin dudas- la
mayor fuente de demoras en el trámite. Producida la prue-
ba, las partes tienen un plazo común de diez días para ale-
gar, después de lo cual se llama autos para sentencia. El
dictamen del Tribunal de Tasaciones no es obligatorio para
los jueces, pero su valor es fundamental, ya que éstos no
pueden apartarse de él sino con serios fundamentos. Así
lo ha declarado la jurisprudencia de la Corte en forma inva-
riable25.
El requisito de que la indemnización sea previa, se
cumple en virtud de las disposiciones de la ley que estable-
cen que el expropiante deberá consignar ante el juez res-
pectivo el importe de la valuación que al efecto hubiere
practicado el Tribunal de Tasaciones o, en caso de bienes
que no sean inmuebles, el emanado de las respectivas ofici-
nas técnicas (arts. 22 y 25, ley 21.499). El expropiado,
demostrando su derecho de dominio y acreditando que el
bien no reconoce hipoteca u otro gravamen o restricción a
su disponibilidad, puede retirar el importe consignado, sin
que ello implique su aceptación ni obste a que el juicio
prosiga a fin de determinar la justa indemnización. Esta
solución es conveniente y ya había sido adoptada por la ju-
risprudencia. Favorece al expropiante en la medida en que
lo libera de pagar intereses por el monto retirado a partir
de que los fondos quedan expeditos a favor del expropiado,
y a éste, porque le permite disponer de una suma para ad-
quirir un bien en sustitución del que tenía. Si la sentencia
fija un valor superior al monto consignado, el expropiante
deberá abonar la diferencia y los intereses a la tasa del 6%
anual (arts. 20 y 23).
Asimismo se contempla la caducidad de los arrenda-
mientos y la indemnización de los daños y perjuicios irro-
25 Entre otros, CSJN, Fallos, 285:201; 292:265; 297:12; 302:463 y sus citas.
gados a terceros, pero, a ese respecto, se establece que ta-

les indemnizaciones se ventilarán en juicio por separado.
Se prevé la posibilidad de que el expropiante pueda desis-
tir de la acción en tanto no se hubiese perfeccionado, lo
que se entiende se produce con la transferencia del domi-
nio al expropiante mediante sentencia firme, toma de pose-
sión y pago de la indemnización. En caso de desistimien-
to, las costas son a cargo del expropiante (art. 29).
La ley declara improcedente la caducidad de la instan-
cia cuando el expropiante haya tomado posesión del bien y
el expropiado sólo haya cuestionado el monto de la indem-
nización, y determina que prescribe a los cinco años la ac-
ción del expropiado para exigir el pago, los que se cuentan
a partir de que el monto haya sido fijado con carácter fir-
me y definitivo (arts. 30 y 31).
Por último, y para cerrar estas nociones de carácter
procesal e instrumental, cabe señalar que para la transfe-
rencia del dominio no se requiere escritura pública y basta,
según el caso, la inscripción en el registro del decreto que
aprueba el avenimiento o la sentencia judicial que hace lu-
gar a la expropiación y declara transferido el bien (art.
32). En lo demás, y especialmente en lo que se refiere al
régimen de aplicación de las costas, la ley -a diferencia de
la anterior- se remite a las disposiciones generales del Có-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación.
§ 212. EXPROPIACIÓN IRREGULAR. - También llamada "in-

directa", porque en este caso la acción es promovida por el
expropiado con el fin de exigir al expropiante que se mate-
rialice la expropiación, se fije el valor del bien y se pague la
indemnización, operándose así la transferencia del bien sujeto
a expropiación.
Muchas veces, producida la declaración de utilidad pú-
blica, el expropiante procede -sin más- a ejecutar los actos
preparatorios para la ejecución de las obras, sin esperar la
realización de los trámites necesarios, o bien establece res-

tricciones que hacen que el bien no pueda ser objeto de la
explotación a que estaba dedicado, o tornan imposible su
uso, goce o disponibilidad.
Cuando tal estado de cosas se produce, no sería justo
permitir que la propiedad permaneciera sine die en esas
condiciones, dejando librado exclusivamente al arbitrio del
sujeto expropiante la promoción del juicio y es por ello
que, cumplidos ciertos recaudos, la ley autoriza al particu-
lar a forzar al expropiante a definir la situación.
El art. 51 de la ley 21.499 prevé tres supuestos en que
procede la expropiación indirecta o irregular estableciendo,
en los dos primeros, la exigencia de que exista ley que de-
clare de utilidad pública el bien y omitiendo este requisito
en el tercer supuesto. Dice así: "Procede la acción de ex-
propiación irregular en los siguientes casos: a) cuando exis-
tiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el
Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la res-
pectiva indemnización; 6) cuando, con motivo de la ley de
declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble
o inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o
impedimento para disponer de ella en condiciones norma-
les, y c) cuando el Estado imponga al derecho del titular
de un bien o cosa una indebida restricción o limitación,
que importen una lesión a su derecho de propiedad".
La redacción es criticable porque se refiere al Estado
cuando no siempre es éste el que así procede, pudiendo ser-
lo el sujeto autorizado a materializar la expropiación, y en
el inc. b porque también se incurre en una tautología al se-
ñalar que resulte indisponible por impedimento para dispo-
ner. Pero más censurable aún es la omisión que se trasluce
en el inc. c al no mencionar la necesidad de la declaración
de utilidad pública, especialmente si se tiene en cuenta que
los propios autores del proyecto sostuvieron esa necesidad
y pretenden justificar la omisión en un exceso de purismo
para evitar repetir lo que se había dicho en los incisos an-

teriores26. Se ha expresado -con razón- que el purismo
del lenguaje indica, para no repetir innecesariamente la fra-
se, que el requisito, si comprendía los tres supuestos, for-
mara parte de la introducción del artículo27.
Creemos que en el caso de que el poder público ejerza
actos de restricción que importen una verdadera lesión al
derecho de propiedad, sin existir el presupuesto de la de-
claración de utilidad pública, el supuesto no encuadra en el
régimen de la expropiación, pero, a fortiori, el propie-
tario así lesionado, si evidentemente la finalidad del des-
tino dado es de ese tipo, tiene derecho a promover la ex-
propiación indirecta si prefiere, forzando también aquella
declaración, sin perjuicio de su opción para recurrir a las
normas del derecho común y así proteger su propiedad (in-
terdictos, acciones posesorias o petitorias) 28 . Si la opción
se canaliza por la expropiación irregular, la indemnización
debe atenerse a sus reglas, por lo que discrepamos con la
jurisprudencia que acoge el resarcimiento de todos los da-
ños y perjuicios según las normas del derecho común (ver
art. 54).
Si -en cambio- se sigue la segunda vía indicada y la
acción prospera, la consecuencia será distinta, pues el in-
mueble deberá ser restituido a su estado anterior, o libera-
do de la restitución lesionante de la propiedad, con la ac-
cesoria de la indemnización de todos los daños y perjuicios.
El Estado podrá con posterioridad efectuar la declaración
de utilidad pública, por medio del órgano legislativo, y su-
jetar el bien a expropiación.
26
Marienhoff, La nueva ley nacional de expropiación: su contenido,
JA, 1977-11-748.
27
Marienhoff, Otra vez respecto a la ley nacional de expropiaciones
21.499, LL, 1978-D-1228; ver, además, CNCiv, Sala A, 4/8/81, ED, 96-752, y JA,
1982-IV-399.
28
Si el poder público actúa prescindiendo de la califica-

ción, su proceder es ilícito y el particular tiene, con el al-
cance que presupone tal ilicitud, todas las defensas que
atañen a la garantía de su derecho. La expropiación -en
cambio- se origina y se lleva a cabo en el campo de la lici-
tud, aunque en este caso se la llame "irregular". Para evi-
tar equívocos la designamos preferentemente "indirecta",
porque se invierten los roles: el expropiante pasa a ser de-
mandado y el expropiado pasa a ser actor.
Hemos expresado con anterioridad que la prohibición
de hacer mejoras útiles o voluntarias, de disposición del
bien o de contratación de arrendamientos u otros derechos
reales, pueden constituir menoscabos a la propiedad que
justifiquen la expropiación indirecta, habiéndolo entendido
así la doctrina y la jurisprudencia 29 .
El art. 52 establece que no procede la expropiación
irregular cuando el Estado paraliza o no activa los procedi-
mientos después de haber obtenido la posesión judicial del
bien. Ello así porque, iniciado el procedimiento normal,
no se justificaría la promoción de otro juicio. La norma
debe ser interpretada en el sentido de que la improceden-
cia del juicio se justifica en la medida en que el expropiado
puede activar el juicio que -por hipótesis- se encuentra
promovido. De lo contrario sería dejar otra vez en manos
del expropiante, y a su arbitrio, la dilación de la fijación
definitiva del monto y consecuente pago de la indemniza-
ción.
En lo que atañe al procedimiento, la "irregular" se si-
gue por las mismas reglas que la normal, en cuanto fueran
compatibles respecto al procedimiento y a los valores in-
demnizables, lo que es congruente con lo sostenido supra.
Aunque se trate de una demanda contra el Estado, no rige
el principio que exige la reclamación administrativa previa
29 CNCiv, Sala E, 14/5/81, LL, 1981-D-387.

y el actor no está -por lo tanto- obligado a efectuarla (arts.
53 a 55). Se fija un término de cinco años para la pres-
cripción de la acción a partir de la fecha en que se produ-
jeron los actos que la tornaron viable30. Es de hacer notar
que en este término podría alegarse, por el particular, el
abandono de la expropiación y obtenerse por esta vía la
restitución del bien.
§ 213. RETROCESIÓN. - La acción de retrocesión, tam-

bién llamada de "retroversión", no estaba prevista en la de-
rogada ley 13.264, pero -sin embargo- la jurisprudencia la
admitía sobre la base de la norma constitucional que exige
la calificación de utilidad pública.
Una vez perfeccionada la expropiación, si el expropian-
te no da al bien expropiado el destino de utilidad pública
que se le había fijado por ley, pudiendo ocurrir que no le
dé destino alguno, que no se construyan las obras a cuya
finalidad debía servir el objeto expropiado, o que le dé un
destino enteramente distinto al fijado por la ley. Por ejem-
plo, se realiza una expropiación para construir un puerto y
luego no se construye porque se resuelve emplazarlo en
otro lugar. Ejemplo del segundo supuesto: se expropia
para construir un hospital y luego se instala un campo de
deportes. En ambos casos procede la acción de retroce-
sión, pues si se desvirtúa el destino, la desposesión del
propietario queda sin el justificativo básico con desmedro
de la garantía de la propiedad. Al mismo tiempo se habría
privado al propietario de objetar la procedencia del fin de
utilidad pública. Sostenemos, entonces, que la acción de re-
trocesión está ínsita en la norma constitucional, pues pro-
cede cuando se desnaturaliza o desaparece nada menos
que la causa expropiatoria31.
30
31 En contra, SCBA, LL, 155-432; Dromi, Acción de retrocesión, en "La
ley nacional de expropiaciones", p. 154.
Pero, ¿cómo se explica esta supervivencia del derecho

de propiedad? O mejor dicho, si técnicamente la propie-
dad ha sido transferida al expropiante, ¿cómo se comprende
que, en poder del anterior titular, quede aún un residuo
de facultades que le permitan volver sobre la cuestión y
obtener la reversión de la totalidad del derecho?
Hemos expresado en un fallo, integrando la Cámara Fe-
deral de Paraná: "el expropiante, una vez perfeccionada
la expropiación, tomada la posesión de la cosa e integrada la
indemnización, no tiene un justo título sino un título per-
fecto, aunque se entienda que el dominio es imperfecto por
estar sujeto a una condición resolutoria, cual es la de ser
objeto de retrocesión si no se le da al bien el destino pre-
visto por la ley (art. 17, Const. nacional, y arts. 2507, 2663,
2668 y correlativos, y 4010, Cód. Civil)"32.
Explicitando el criterio transcripto y adecuándolo a la
exposición que aquí se realiza, diremos que la garantía de
la propiedad exige que, cuando se da la excepción que la
norma constitucional contempla para allanarla, causa de uti-
lidad pública calificada por ley, la transferencia del dominio
que se realiza a favor del expropiante está sujeta a la con-
dición de que se cumpla con la causal expropiatoria. Esta
condición que opera como resolutiva, afecta la plenitud del
dominio del expropiante. Ello no implica que éste no sea
un verdadero dominio ni que el título que posee el expro-
piante no sea un título perfecto, aunque el dominio sea im-
perfecto o menos pleno, como dice el Código Civil.
La falta de previsión de la ley anterior (vigente al dic-
tarse ese fallo) respecto de este instituto, no sólo no impe-
día -como vimos- su aplicación, sino que la acción resultaba,
según la jurisprudencia mayoritaria, de carácter impres-
criptible por emerger del dominio, porque la retrocesión es
32 CFed Paraná, 7/12/78, LL, 1979-C-438, con nota de Canasi, La pres-

cripción adquisitiva en la retrocesión expropiatoria; Id., JA, 1979-FV-647.
de derecho público y en ese campo las prescripciones deben
ser expresas y porque la ley, al no preverla, no fijaba tam-
poco -obviamente- un término de prescripción.
La ley 21.499, en su tít. VII, se refiere minuciosamente
a la retrocesión, fijando sus presupuestos, el procedimien-
to, el plazo de prescripción y sus efectos. Dice el art. 35
que "procede la acción de retrocesión cuando al bien ex-
propiado se le diere un destino diferente al previsto en la
ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno
en un lapso de dos años computados desde que la expro-
piación quedó perfeccionada". De dicha norma se deduce
que si se le da un destino distinto no hace falta esperar
plazo alguno; si en cambio no se le da destino, es necesario
esperar un lapso de dos años a partir del perfeccionamien-
to de la expropiación. El término parece exiguo teniendo
en cuenta que la iniciación de la obra puede dilatarse por
la complejidad de los proyectos, por su costo, la enverga-
dura de la obra, etc., pero debe tenerse en cuenta que
mientras se tramita el juicio, el expropiante está en pose-
sión de los bienes y este lapso se suma al fijado por la ley.
Sin embargo, hubiera sido preferible que la ley instrumen-
tara un mecanismo de reafirmación de la expropiación para
el caso de que las obras, por causales atendibles, no hubie-
ran podido realizarse, para extender el plazo por un perío-
do equivalente.
Puede ocurrir que se produzca una variación del desti-
no que no sea sustancial y que guarde manifiesta afinidad
con el declarado en la ley. De ello se ocupa el art. 36, es-
tableciendo que no se considera que hay cambio de destino
cuando media conexidad, interdependencia o correlación
con el específicamente previsto por la ley o cuando se asig-
nara un fin complementario a una parte del bien.
La ley declara procedente la retrocesión también en
caso de avenimiento y establece que ésta se puede lograr
- a su vez- por medio de avenimiento.
Si al objeto se le dio el fin previsto en la ley, la retro-

cesión no procede aun cuando, más adelante, se le dé otro
destino. Por ejemplo, se expropia para construir una es-
cuela, se realiza la obra y comienza a funcionar en ella la
escuela prevista, pero pasado un tiempo, se convierte en
hospital. La retrocesión no procede (art. 40).
Como condición de procedibilidad la ley establece que,
en el caso de que no se haya dado destino alguno al bien en
el plazo previsto en el art. 35, el interesado debe intimar
fehacientemente al expropiante, para que se asigne dicho
destino y recién después de seis meses, puede iniciar la
acción. Si -en cambio- se le dio otro destino, tiene que
formular el reclamo administrativo previo. Esta última exi-
gencia carece de sentido, dado que el expropiante no tiene
recurso para exigir que se le dé el destino previsto, sino
sólo para revertir el derecho. El propietario no tiene inte-
rés en que se le dé un determinado destino al bien; su de-
recho tiene otro fundamento que es -como hemos dicho-
la desnaturalización de la causa, y ella ya se ha producido33.
Son presupuestos de la acción: a) que haya quedado
perfeccionada la expropiación; b) que se dé otro destino al
bien o que no se le asigne ninguno en el plazo de dos años,
y c) que haya intimación fehaciente o reclamo administrati-
vo previo. A su vez, para que la retrocesión se perfeccio-
ne es requisito indispensable que el accionante, dentro del
plazo que fije la sentencia, reintegre al expropiante lo que
percibió de éste en concepto de precio o indemnización, con
la actualización correspondiente (ver ley 23.928). Puede
ocurrir que el bien haya disminuido de valor por actos del
expropiante o aumentado por mejoras introducidas por és-
te. Puede ser que ese aumento o disminución se produzca
por causas naturales. En los primeros supuestos se deben
deducir o integrar el valor perdido o acrecido respectiva-
33
Borda, Tratado. Derechas reales, t. I, p. 388.
mente. Si es por causas naturales no es procedente la de-
ducción (art. 42, inc. c).
La ley establece la competencia, atribuyéndola al juez
que intervino en el juicio de expropiación y limita la acción
al propietario expropiado y a sus sucesores universales, cir-
cunscribiendo así la legitimación pasiva y excluyendo la po-
sibilidad de cesión de la acción; pasivamente están legiti-
mados el expropiante y los terceros a quienes se hubiera
transferido el bien. El término de prescripción de la ac-
ción es de tres años y respecto al procedimiento, también
se remite al del juicio de expropiación (arts. 45 y 46).
§ 214. OCUPACIÓN TEMPORÁNEA. - La ocupación tempo-

ránea ha sido introducida por la ley 21.499 al régimen de
expropiación, advirtiéndose que existen dos modalidades
o categorías: la ocupación temporánea normal y la anor-
mal. Bajo esa aparente clasificación se legislan dos insti-
tuciones esencialmente distintas, a tal punto que la segun-
da no puede considerarse una expropiación, en tanto y en
cuanto no cumple ninguno de los requisitos constituciona-
les, y sólo puede justificarse en un estado de necesidad pú-
blica.
La ley prevé que en el caso de que por razones de uti-
lidad pública fuese necesario el uso transitorio de un bien
se recurra a la expropiación temporánea y agrega que ella
puede responder a una necesidad anormal, urgente, impe-
riosa o súbita, o a una necesidad normal no inminente (arts.
57 y 58).
La ocupación temporánea anormal puede ser dispuesta
por la autoridad administrativa, sin indemnización y no po-
drá tener mayor duración que el lapso estrictamente nece-
sario para satisfacer la respectiva necesidad, haciéndose la
salvedad de que serán indemnizados los daños y perjuicios
debidos al uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a
los estrictamente determinados en la ocupación.
28. Musto, 1.
Como se advierte, es una institución que no se compa-

dece con los principios de la expropiación y que no tiene
por objeto la transferencia del bien ni la constitución de un
derecho real o personal sobre el mismo. Marienhoff pone
el ejemplo del automovilista a quien se lo detiene y se le
requiere el vehículo para transportar un herido grave. No-
sotros sugerimos el de la fuerza policial que ocupa nuestro
balcón o terraza para cercar a un delincuente o para abatir
a un francotirador. Pero, como se advierte fácilmente en
ambos ejemplos, se trata de estados de necesidad que nada
tienen que ver con la expropiación y que no sólo es critica-
ble su inclusión en dicha ley, sino que puede resultar ne-
fanda. Para colmo se propugna su reglamentación igno-
rando que la necesidad extrema o urgente no se somete a
leyes precisas y menos a reglamentaciones34. Para eso es-
tá el inc. 3 o del art. 34 del Código Penal que crea una cau-
sal excluyente de la antijuridicidad para quien ucausare
un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido
extraño".
La ocupación temporánea normal, por su parte, no es
otra cosa que una expropiación de derechos o facultades
desmembradas del derecho de propiedad y, si bien creemos
atinada su regulación, pensamos que no es correcto hablar
de ocupación temporánea y preferimos la designación de
expropiación de uso o de usufructo, según el caso.
A diferencia de la anormal, la ocupación temporánea
normal debe ser dispuesta, de no mediar avenimiento, por
la autoridad judicial; apareja indemnización que comprende
el valor de uso y los daños y perjuicios ocasionados, como el
valor de los materiales que se hubieren extraído con moti-
vo de la ocupación; tiene un término de dos años y si, ven-
cido ese plazo, y previa intimación fehaciente, no se de-
34
Revidatti, La ocupación temporánea; expropiación de uso y expro-
piación de urgencia, en "La ley nacional de expropiaciones", p. 189.
vuelve el bien en el término de treinta días, queda expedita
la acción de expropiación irregular. El ocupante temporá-
neo, al igual que el usufructuario, no puede, sin conformi-
dad del propietario, alterar la sustancia del bien ni extraer
o separar de éste los elementos que lo integren.
El juicio se tramita en la misma forma que el de expro-
piación, prescribiendo a los cinco años la acción para exigir
el pago de la indemnización contados a partir de la ocupa-
ción. El art. 70 establece una extraña prescripción: la
del propietario del bien ocupado para pedir la devolución del
bien. ¿Quiere decir que en este caso la ocupación pasa a
ser definitiva? ¿Pierde el propietario su dominio que has-
ta ese momento mantenía incólume, salvo el derecho del
ocupante? ¿Deberá recurrir a las acciones petitorias? ¿O
se admite una desmembración perpetua del dominio a la
que era tan adverso el ilustre codificador? De todos mo-
dos, la disposición es criticable porque deja una serie de
interrogantes y no está en armonía con las disposiciones
referentes a la prescripción adquisitiva.
La ley no ha derogado el art. 2512 que se refería a la
expropiación de urgencia en caso de imperiosa necesidad,
lo que ha dado lugar a interpretar que existe una deroga-
ción implícita, limitada al orden federal, subsistiendo la nor-
ma del Código Civil para las expropiaciones que no revistan
ese carácter. De ser así se caería en una anomalía legis-
lativa y en una incongruencia, puesto que si las provincias
tienen el derecho a dictar su propia ley de expropiaciones,
los arts. 2511 y 2512 están de más para la esfera de su ju-
risdicción.
§ 215. RESERVA DE INMUEBLES PARA PLANES DE EJECU-

CIÓN DIFERIDA. - La magnitud de una obra o la necesidad de
planificar su ejecución a largo plazo, ha dado lugar a que
se establezca un sistema por el cual se disponga la reserva
de los bienes o parte de ellos, difiriendo la expropiación
para el momento de la ejecución de la obra. Por ejemplo,
se planea el ensanche de una avenida, previéndose la nece-

sidad de ello a raíz del incremento del flujo de tránsito,
para dentro de diez años. Si no se diera ningún paso ten-
diente a la expropiación, los propietarios podrían seguir
construyendo en la zona destinada a ensanche lo que, en el
futuro, aumentaría enormemente las indemnizaciones.
El art. 34 de la ley 21.499, que reconoce su antecedente
inmediato en la ley 21.139 (obras del complejo hidroeléctri-
co de Salto Grande), regula con carácter general esta figura
de innegable utilidad, pues permite continuar las explota-
ciones o la utilización por el propietario, y aun su dispo-
sición fija la indemnización por anticipado y simplifica los
trámites, de modo que el expropiante puede ocupar el bien
en el momento oportuno.
Declarado por el expropiante que se trata de una ex-
propiación de carácter diferido, éste hace practicar la tasa-
ción por el Tribunal de Tasaciones de la Nación y notifica
al propietario el monto resultante. Si es aceptado, se homo-
loga a pedido de cualquiera de las partes, quedando firme.
Si el propietario no acepta la tasación, ésta se fija judicial-
mente, siguiendo las normas correspondientes al juicio de
expropiación en cuanto resultan compatibles (arts. 10 y 11).
En el caso de que el expropiante necesitare disponer
en forma inmediata del inmueble, puede hacerlo depositan-
do el importe, que podrá ser retirado por el expropiado.
Una novedad es que los inmuebles afectados pueden ser
transferidos libremente, con la condición de que el adqui-
rente conozca la afectación y acepte el importe de la in-
demnización fijada. Para garantizar tal conocimiento la ley
prevé la anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble,
exigiendo que se deje constancia en éste del valor y que
constará también en los certificados que se expidan y en
las escrituras que se autoricen.
§ 216. ABANDONO DE LA EXPROPIACIÓN. - Generalmente,

entre el dictado de la ley que declara de utilidad pública
un bien, y la promoción del juicio de expropiación, transcu-
rre largo tiempo, durante el cual las propiedades afectadas
perdían valor ante la amenaza del desapropio, se restringía
la movilidad del tráfico inmobiliario, etcétera. Tendiendo
a evitar estos inconvenientes la ley prevé plazos, transcu-
rridos los cuales y salvo disposición legal en contrario, se
reputa abandonada la expropiación. Estos plazos son: a)
de dos años cuando los bienes están individualmente deter-
minados; 5) de cinco, cuando están comprendidos en una
zona determinada, y c) de diez, cuando la determinación
sea genérica. La disposición no rige cuando se trata de
expropiación de inmuebles o porciones de éstos para en-
sanche o rectificación de calles y ochavas, ni tampoco en
los casos de expropiación para planes de ejecución diferida
(arts. 33 y 34; ver, además, § 215).
CAPÍTULO XII
ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DEL DOMINIO
A) MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
1) INTRODUCCIÓN
§ 217. TÍTULO Y MODO. - Para que la constitución o

transmisión de un derecho real se opere plenamente es
necesario que concurran el título y el modo. Para aclarar
el concepto, se puede expresar que si el título, entendido
como causa fuente del derecho, mantiene su existencia den-
tro del campo de lo volitivo (sin perjuicio de su expresión
formal) y significa la razón de ser (causa) del desplaza-
miento o emplazamiento patrimonial, el modo invade el cam-
po de los hechos y es exteriorización plena de la modifica-
ción operada en el patrimonio de los titulares, frente a la
comunidad expectante. El título determina el cambio, mien-
tras que el modo lo produce en la realidad social y por ello
se relaciona íntimamente con la publicidad y, con este pre-
supuesto, con la oponibilidad y la eficacia de los derechos
reales.
Se entiende por modo el acto o hecho al que la ley le
atribuye el efecto de materializar, en forma ostensible e in-
dudable -ante la comunidad-, el desplazamiento patrimo-
nial determinado por el título.
§ 218. ENUMERACIÓN. - El Código, en su art. 2524,

enumera los modos de adquisición del dominio, al expre-
sar: "El dominio se adquiere:
Ia) Por la apropiación.
2°~) Por la especificación.
3o) Por la accesión.
4a) Por la tradición.
5o) Por la percepción de los frutos.
6o) Por la sucesión en los derechos del propietario.
7o) Por la prescripción".
El codificador señala, en la nota al precepto transcrip-
to, que de los modos indicados en los incs. 6o y 7° se ocu-
pará en el Libro IV, mientras que lo relativo a la percepción
de los frutos ya ha sido tratado, lo que también nosotros
hemos hecho al considerar los efectos de la posesión (ver
§ 117 a 138).
Seguiremos el orden de la enumeración hasta el inc.
4o, para ocuparnos al final de la prescripción adquisitiva y
de los modos de extinción del dominio.
Entretanto, señalamos que la enumeración ha sido cri-
ticada por un sector de la doctrina, pues no incluye a la
expropiación que es -según ese sector- un modo de adqui-
rir el dominio por parte del Estado y que -en cambio- el
Código la enumera entre los modos de extinción1. En rea-
lidad -afirmamos- la expropiación no es sólo un modo sino
que involucra al título. La transmisión se opera en forma
compleja, como hemos visto, por la toma de posesión (o
por tradición), la sentencia que declara expropiado el bien
y transferido al sujeto expropiante, perfeccionándose con
el pago de la indemnización definitivamente fijada y la ins-
1
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 446; Borda, Tratado.
Derechos reales, t. I, p. 257; Mariarü de Vidal, Curso de derechos reales, vol. I,
p. 298; Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. II, p. 92.
ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DEL DOMINIO 441
cripción de la sentencia (o el avenimiento) en el registro
respectivo.
§ 219. CLASIFICACIÓN. - Los modos de adquirir el do-

minio se clasifican en originarios y derivados. En forma
paralela a lo que expresamos al tratar de los modos de ad-
quirir la posesión, diremos que los modos originarios se lla-
man así porque prescinden de la existencia de un derecho
anterior. Si la cosa no ha tenido dueño con anterioridad,
no puede ser adquirida sino por un modo originario. Si lo
ha tenido, la adquisición es originaria si el derecho adquiri-
do no deriva del derecho anterior, pudiendo -incluso- ma-
nifestarse en contradicción con el del titular precedente.
Los modos derivados o derivativos -por el contrario-
presuponen la existencia de un titular anterior que se ha
desprendido de su derecho transmitiéndolo al actual pro-
pietario2.
De los modos enumerados en el art. 2524, se deriva
-sin duda alguna- la tradición, discutiéndose si la prescrip-
ción es modo originario o derivado. De la sucesión mortis
causa no nos ocupamos en esta obra. Aclaramos sola-
mente que si, por una ficción, el heredero sustituye a la
persona del causante en la transmisión hereditaria, el modo
-en estricto sentido- no es requerido para operar el des-
plazamiento.
En cuanto a la prescripción, no cabe duda de que la
que no requiere justo título presenta las características de
una adquisición originaria, no resultando tan simple la solu-
ción cuando media justo título, pues ello supone cierta de-
rivación atribuida a un supuesto titular anterior, pero, a po-
co que se analice, se observa que, siendo la transmisión
operada a non domini, mal puede hablarse de un despren-
dimiento voluntario del propietario anterior, que -por hipó-
2
Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 308.
tesis- no participó como enajenante en la transmisión. Si

ello hubiera ocurrido, habría título suficiente y no mero
justo título, y ya no sería necesaria la adquisición por pres-
cripción. Por lo tanto, nos plegamos a quienes sostienen
que se trata de un modo originario3.
La mayoría de los autores clasifican también los modos
en onerosos y gratuitos, pero, si bien se observa, ésta no es
una cuestión que tenga atingencia con el modo sino que
está referida al título aunque el carácter oneroso o gratuito
de éste pueda incidir sobre el modo en ciertas transmisio-
nes, como cuando se recibe una cosa mueble de buena fe
de quien no era propietario (art. 2412 y correlativos), o pa-
ra el caso del subadquirente (art. 1051).
La prueba de tal aserción se evidencia en el hecho de
que los modos originarios difícilmente pueden ser onerosos
y la tradición -como explica Salvat- puede responder a una
u otra causa según exteriorice una donación o una compra-
venta4.
Otra clasificación que se ensaya es la de los modos a
título universal o singular, a lo que ya nos hemos referido
en párrafos anteriores, desechando en el primer caso la
existencia de un verdadero modo.
§ 220. INSCRIPCIÓN REGISTRAL. REMISIÓN. - El Código

no la enumera como modo de adquirir el dominio, lo que se
justifica por el hecho de que sólo contemplaba los registros
para la hipoteca, cuya inscripción exigía a los fines de la
oponibilidad. La reforma de la ley 17.711 estatuyó este
modo, aunque no con carácter constitutivo, pero no varió
la enumeración del art. 2524. Pensamos que ello no impli-
ca una toma de posición del legislador acerca de la natura-
3
Salvat - Argafiarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 116; Borda, Tra-
tado. Derechos reales, t. I, p. 258; Laquis, Derechos reales, t. II, p. 431; Marco-
lín de Andorno, Prescripción adquisitiva, p. 21.
4
leza de la inscripción y que, por lo tanto, debe incluirse en-
tre los modos en la medida en que está comprendido en la
noción que hemos dado al principio del capítulo.
En lo que respecta a la inscripción de derechos sobre
inmuebles cabe apuntar que puede ser un modo originario
o derivado, revistiendo el primer carácter la inscripción de
la sentencia que declara la prescripción.
Sobre la inscripción registral, su naturaleza y carácter,
nos referimos en extenso al tratar de los registros, por lo
que allí nos remitimos (ver § 732 a 749).
2) APROPIACIÓN
§ 221. CARACTERIZACIÓN. REQUISITOS. - Cuando se toma

la posesión de una cosa mueble sin dueño o abandonada
por su dueño, siendo la persona capaz y teniendo la inten-
ción de adueñarse de ella, se produce la adquisición del
dominio por apropiación. Los requisitos, pues, son cuatro:
a) idoneidad del objeto; b) capacidad del sujeto; c) acto de
aprehensión, y d) ánimo de adquirir el dominio5.
a) IDONEIDAD DEL OBJETO. Debe tratarse de cosa mueble
sin dueño o abandonada por su dueño. Los inmuebles no
pueden ser adquiridos por apropiación, pues nunca carecen
de dueño aunque la posesión se encuentre vacua. Si los
inmuebles no han tenido con anterioridad dueño, pertene-
cen al Estado 6 . Si son abandonados por su dueño, el do-
minio revierte también al Estado (arts. 2342, incs. Io y 3 o , y
2528).
El Código en el art. 2343 hace una enumeración de las
cosas susceptibles de apropiación, que reproduce con algu-
nas diferencias en el art. 2527. Por ejemplo, no enumera
5
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 450; Salvat - Argañarás,
Tratado. Derechos reales, t. II, p. 119; Laquis, Derechos reales, t. II, p. 443.
6 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 229 y suguientes.
en este último los enjambres de abejas que están expresa-

mente citados en el inc. 2o del art. 23437.
b) CAPACIDAD DEL SUJETO. El Código se refiere a la capa-
cidad para adquirir. La doctrina predominante se inclina
por considerar que sólo es necesaria la capacidad exigida
para adquirir la posesión por modo originario, o sea aque-
lla a que se refiere el art. 2392, y que se obtiene a los diez
años, capacidad de voluntad, según algunos o de discerni-
miento, según otros. Ya hemos explicado la correlación que
existe entre esta norma y la del art. 23758.
c) APREHENSIÓN. ES la toma de posesión efectiva de la
cosa que constituye el acto exterior u objetivo por el cual
se emplaza la cosa en el patrimonio y en virtud del que,
dándose los demás requisitos, fija el momento en que se
adquieren -a la vez- la posesión y la propiedad.
d) ÁNIMO DE ADQUIRIR. Sin este requisito no puede in-
terpretarse que exista adquisición de la posesión, y tampo-
co de la propiedad, ya que es necesario en ese momento la
presencia de ambos elementos (p.ej., si alguien toma un
animal silvestre para curarle una herida, sólo por piedad,
no adquiere la propiedad en razón de que falta el ánimo de
tomar la cosa para sí).
Cosas a las que se aplica, algo hemos adelantado al ha-
blar de la idoneidad del objeto. Distinguimos aquí las cosas
sin dueño (res nullius) de las cosas abandonadas por su
dueño {res derelictoe). Las primeras son aquellas que no
tienen signo de una posesión anterior; las segundas son, se-
gún el art. 2526, "... aquellas de cuya posesión se despren-
de materialmente, con la mira de no continuar en el
dominio de ellas". Juegan para el abandono los dos ele-
7
8
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 119; Lafaille, Tra-
tado de los derechos reales, t. I p. 450.
mentos: objetivo (desprendimiento) y subjetivo (ánimo que
el Código llama "mira de ..."). En caso de duda se presu-
me que la cosa, si es de algún valor, ha sido perdida y no
abandonada por su dueño (art. 2530).
Entre las cosas sin dueño, el Código menciona, en
enumeración que no se reputa taxativa, a los animales de
caza; los peces de los mares, ríos y lagos navegables; las
cosas que se hallen en el fondo de los mares y de los ríos y
las que éstos arrojan a las playas siempre que no presenten
señales de un dominio anterior. De lo contrario podría
tratarse de cosas perdidas o abandonadas.
Entre las cosas abandonadas, se refiere el art. 2527 al
dinero o cualquiera otros objetos voluntariamente abando-
nados por sus dueños para que se los apropie el primer
ocupante.
Respecto de los animales, el Código admite tres cate-
gorías: salvajes o bravios, domésticos y domesticados. Los
primeros son susceptibles de apropiación, los segundos no
pueden ser objeto de apropiación si no han sido voluntaria-
mente abandonados por su dueño y, los domesticados, sólo
lo son cuando recuperaren su antigua libertad (arts. 2527 y
2544, a contrario sensu).
El art. 2528 señala expresamente las cosas que no son
susceptibles de apropiación y, después de referirse a los in-
muebles, cuya exclusión ya explicamos, enumera a los ani-
males domésticos o domesticados, aunque huyan y se aco-
jan en predios ajenos, a las cosas perdidas y a las que caen
a los mares y ríos sin la voluntad de sus dueños o se arro-
jan para salvar las embarcaciones, como también a los res-
tos de los naufragios. Respecto de los animales domesti-
cados, cabe señalar que, aparte de la excepción a que se
refiere el art. 2527 cuando "recuperen su antigua liber-
tad", debemos tener en cuenta que si éstos contrajesen,
después de emigrar, la costumbre de vivir en otro inmue-
ble, pueden ser adquiridos por el propietario de éste que
no se haya valido de artificios para atraerlos (arts. 2592 y

2593)9.
A la par que el abandono indiscriminado (abdicativo),
el Código plantea un supuesto de abandono hecho con la
intención de que la cosa sea adquirida por ciertas personas
(abandono traslaticio), declarando que -en tal caso- sólo
esas personas tendrán derecho para apropiárselas, estable-
ciendo que, si otros las tomaren, el dueño que las abando-
nó tendrá derecho para reivindicarlas (art. 2529). Se tra-
ta de un supuesto poco común y que según la forma en
que se haga, puede convertirse en una suerte de tradición,
desplazándose la figura. Por ejemplo, una persona sabe que
a determinada hora pasa un mendigo y, para él, deja en su
ventana alimentos o prendas de vestir, que éste recoge co-
tidianamente. En la práctica hay un acuerdo de voluntades
que supone una verdadera tradición. No hay abandono
propiamente dicho.
Se observa que si el sujeto ha dejado la cosa con el fin
de que la recoja cierta persona, mientras esto no ocurra, la
tradición tampoco se habría producido, pues falta el acto
del accipiente, y es ello lo que justifica la norma, dado que
el tercero que la recoge podría pretender que se trata de
una cosa abandonada.
§ 222. CAZA Y PESCA. - É s t a s son dos típicas maneras

de apropiación. El Código Civil se ocupa de ellas en los
arts. 2540 a 2549, sin perjuicio de remitirse, en el último
de los mencionados, a los reglamentos de las autoridades
locales10.
Respecto de la caza se establece dónde se puede ca-
zar, cuándo se considera que el animal ha sido cazado y se
contempla además el caso del animal herido.
9
Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 455.
10
El art. 2542 dice: "No se puede cazar sino en terre-
nos propios, o en terrenos ajenos que no estén cercados,
plantados o cultivados, y según los reglamentos de la
policía". El siguiente establece las sanciones para quien
lo hiciere en terrenos ajenos cercados, plantados o cultiva-
dos, sin permiso del dueño. Ellas consisten en atribuir al
dueño del terreno la propiedad de los animales cazados y la
obligación del cazador furtivo de indemnizar el daño causado.
El animal se juzga cazado cuando es tomado, vivo o
muerto, por el cazador y también cuando ha caído en las
trampas puestas por él. Si otra persona encuentra un ani-
mal cautivo en la trampa, no puede apropiárselo. En este
caso, la trampa indica la voluntad de aprehender el animal
y la efectividad de ésta, al retener el animal, representa el
elemento objetivo.
La norma del art. 2541 viene a zanjar una vieja cues-
tión que se planteaba cuando el cazador hería un animal
susceptible de caza, pero aún no lo había aprehendido.
Tanto en el derecho romano, como en las Leyes de Parti-
das, se interpretaba que el hecho de haberlo herido no
acordaba al cazador ni la propiedad, ni un derecho prefe-
rencial a obtenerla, pues se argumentaba de que podían
ocurrir muchas cosas que impidieran la aprehensión. El
Código de Chile, tenido en cuenta por el codificador, se re-
fiere al que ha herido gravemente al animal y reputa que lo
hace suyo desde ese momento11. Nuestro Código -siguien-
do a Freitas- se aparta de estas soluciones y, sin distinguir
sobre la importancia de las heridas, veda a los terceros
apoderarse del animal mientras el heridor continúe en la
persecución del animal herido, dando así un derecho pre-
ferencial a su adquisición. La persecución del animal ex-
terioriza la voluntad del cazador de apropiárselo12.
11
Laquis, Derechos reales, t. II, p. 463.
12
¿Qué ocurre si el animal perseguido penetra en terre-

nos donde no está permitido cazar? El Esbogo soluciona-
ba la cuestión estableciendo que "si la caza herida se aco-
giere en terreno cercado ..., el dueño de éste debe permitir
que el cazador la siga; en caso contrario debe entregársela
o expulsarla". El Código no adopta solución alguna debien-
do interpretarse que el dueño del terreno no puede apode-
rarse del animal, mientras el cazador exteriorice su volun-
tad de persecución, y si lo toma debe entregárselo según el
art. 2541.
El art. 2544, por su parte, establece: "Mientras el que
tuviere un animal domesticado que recobre su libertad,
lo fuese persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo".
En principio sólo son susceptibles de caza los animales sal-
vajes o bravios, los animales domesticados no son res nu-
llius y, por lo tanto, no son susceptibles de apropiación.
Si recuperan su libertad natural y el dueño no los persigue,
puede reputarse que ha existido abandono de ellos, pero,
mientras el dueño insista en su recuperación, es lógico que
no puedan ser cazados por otra persona. Otro tanto ocu-
rre con las abejas que posan en árbol que no sea de su pro-
pietario. Si el dueño no fuera en su seguimiento, pueden
ser tomadas por otra persona, pero si el terreno fuera cer-
cado o cultivado, el dueño del enjambre no puede tomarlas
sin consentimiento del propietario del predio.
La pesca es otro modo de apropiación (art. 2547). El
legislador, al igual que en la caza, exige que el pez sea to-
mado o que hubiere caído en las redes puestas por el pes-
cador al efecto, estableciendo que es libre pescar en aguas
de uso público y que cada uno de los ribereños tiene el de-
recho de pescar por su lado hasta el medio del río. Esta
última parte del artículo ha sido criticada pues limitaría el
derecho de los ribereños hasta el medio del río, mientras
permite que cualquier particular pesque en toda su faja.
La incongruencia proviene de que el codificador tomó el
art. 2548 del 4103 del Esbogo, sin advertir que Freitas dis-
tinguía entre ríos navegables, que definía en el art. 331 y
que el art. 328, inc. 4o, los declaraba cosa pública y "los
ríos y cualesquiera aguas corrientes que no fueren navega-
bles", que se reputaban parte integrante de los terrenos
por donde pasaren (art. 333, inc. I o ), y, por tanto, se consi-
deraban aguas particulares donde estaba prohibido pescar
(Esbogo, art. 4102). En el régimen del Código, en cambio,
el art. 3240 no distingue entre ríos navegables y no navega-
bles cuando los declara comprendidos entre los bienes pú-
blicos (art. 2340, inc. 3 o ), el art. 2637 incluye todos los
cursos de agua y el art. 2343 sí hace alusión a la navega-
bilidad cuando se refiere a la apropiación de los peces
(inc. I0)13.
Ya nos hemos referido a la incidencia que sobre la ma-
teria han tenido las leyes dictadas sobre jurisdicción te-
rritorial y propiedad de los recursos naturales (p.ej., la ley
de pesca, 24.922).
En las zonas marítimas, los recursos vivos pertenecen
al Estado y pueden ser explotados mediante concesión o
permiso; en los ríos y lagos navegables está librada a los
particulares con sujeción a las reglamentaciones locales y,
en los no navegables, corresponde a los ribereños hasta el
eje medio del río. Es de destacar que los ribereños de
ríos que no sirven a la comunicación por agua no tienen la
obligación de dejar la calle o camino de sirga a que se re-
fiere el art. 2369 y -por lo tanto- también podrían oponer-
se al paso o permanencia de particulares que procuraran
pescar desde las orillas.
§ 223. RÉGIMEN DE LOS TESOROS. - El art. 2551 nos da

el concepto legal de tesoro al decir: "Se entiende por teso-
ro todo objeto que no tiene dueño conocido, y que está
!3 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 463; Salvat - Argañarás,

Tratado. Derechos reales, t. II, p. 128; Laquis, Derechos reales, t. II, p. 470;
29. Musto, 1.
oculto o enterrado en un inmueble, sea de creación

antigua o reciente, con excepción de los objetos que se
encuentren en los sepulcros, o en los lugares públicos,
destinados a la sepultura de los muertos".
La disposición no exige que se trate de objetos valio-
sos, pero ello surge del propio significado del término en
su acepción forense; dice así el diccionario de la Real Aca-
demia: ''Tesoro. Der. Conjunto escondido de monedas o
cosas preciosas, de cuyo dueño no queda memoria". Tam-
bién se desprende de la correlación con el inc. 5o del art.
2343 donde se lo enumera junto con otros tipos de cosas.
El tesoro no es una cosa sin dueño {res nullius), pues-
to que no es lo mismo que no tenga dueño a que no tenga
dueño conocido y, por otra parte, no responde a la expre-
sión mencionada entre paréntesis, pues hay signos de una
posesión anterior. Tampoco es estrictamente una cosa
abandonada, ya que quien esconde una cosa de valor, para
ponerla a buen resguardo, está lejos de manifestar inten-
ción de abandonar {animus derelinquendi). Todo lo
contrario, la finalidad del ocultamiento es precisamente pro-
tegerla y conservarla.
Es una cosa mueble no sólo porque así lo expresa el
art. 2319 y porque no encaja en la definición del art. 2314
(se encuentra bajo el suelo por el hecho del hombre), sino
también porque no puede ser inmueble por accesión de
acuerdo a los arts. 2315 y 2316; ello explica la solución del
art. 2566 que expresa que el tesoro hallado en un inmueble
hipotecado o dado en anticresis, no está comprendido en la
hipoteca, ni en la anticresis. O sea que es independiente
y no responde por estos gravámenes.
La norma exige que esté oculto o enterrado en un in-
mueble, de modo que puede estar, por ejemplo, empotrado
en una pared o disimulado tras muebles o revestimientos.
Sobre esto no hay discrepancia doctrinaria, pero sí sobre
la posibilidad de que el tesoro se encuentre oculto en un
451
mueble, dado que el artículo parece restringido a los inmue-
bles14.
En este sentido, Valdés y Orchansky citan el siguiente
caso: "La viuda de un profesor vendió muchos años ha, la
colección botánica de su esposo, a la Universidad de Cór-
doba. Al hacer la limpieza de los armarios, uno de los
empleados encontró varios fajos de billetes, disimulados
detrás de los repositorios, y pretendió derechos de des-
cubridor de tesoro. El dinero fue, no obstante devuelto a
la viuda, con sorpresa de ella misma, que ignoraba su exis-
tencia cuando hizo entrega de la colección por ella vendi-
da. No se trataba de un tesoro porque yacía dentro de un
mueble". A pesar del aislado antecedente, pensamos con
gran parte de la doctrina que el criterio no puede ser res-
trictivo, que si el Código se refiere a los inmuebles es por-
que contempla el caso más común y -en fin- que dentro
de los inmuebles están comprendidos tanto los que lo son
por accesión física como moral, de modo que es probable
que el armario, ropero, etc., donde puede encontrarse el
tesoro, responda a este último carácter, pero fundamental-
mente, en el caso, era evidente que el dueño no era desco-
nocido15.
Por definición, si el dueño puede ser individualizado,
el objeto deja de ser legalmente tesoro pero la ley no exige
que su constitución sea de antigua data ya que el Código
dice: "... sea de creación antigua o reciente".
Por último, la norma del art. 2551 excluye los objetos
que se encuentren en los sepulcros, o en los lugares públi-
cos, destinados a la sepultura de los muertos, lo que se jus-
tifica porque las cosas valiosas allí colocadas no lo han sido
con intención de ocultarlas o resguardarlas, sino por razo-
nes sentimentales o creencias religiosas.
14
Garrido - Andorno, Código Civil Derechos reales, t. II, p. 158.
15
Resumiendo: a) debe tratarse de cosa mueble valiosa;

b) estar oculta o enterrada; c) con signos de dominio ante-
rior, pero de dueño desconocido, y c¿) no encontrarse en
los sepulcros o lugares destinados a sepultura.
Si una cosa se encuentra en un sitio sin haberse ocul-
tado o enterrado ex profeso, se presume que es una cosa
perdida si es de valor (art. 2530), o que ha sido abandona-
da si no lo es, pero no se la considera un tesoro, porque
falta la condición del ocultamiento. Si es cosa perdida, de-
be someterse al régimen de éstas; si es abandonada es sus-
ceptible de apropiación común.
a) NATURALEZA DE LA ADQUISICIÓN. Respecto del descubri-
dor, puede hablarse de apropiación, pero en cuanto al pro-
pietario del terreno, por la parte que le corresponde, es
una atribución ex lege de propiedad. Aun respecto a la
parte del descubridor, no se dan todos los requisitos de
la apropiación, pues el Código se la atribuye aunque no tome
posesión de él ni reconozca que es un tesoro (art. 2554).
b) BÚSQUEDA O DESCUBRIMIENTO. Debemos distinguir en-
tre la búsqueda deliberada de tesoros y el descubrimien-
to casual de ellos, pues el Código distingue las situaciones
y las regula en forma diferente.
La norma del art. 2552 prohibe buscar tesoros en pre-
dios ajenos sin licencia del dueño o de su representante,
aunque el buscador sea tenedor del predio, pero en cambio
faculta para ello a los coposeedores y a los poseedores im-
perfectos. Con esta última expresión se refiere a quienes
ejercen la posesión en virtud de un derecho real, como el
usufructuario, el usuario, etcétera. Para ellos rige la obli-
gación, finalizada la búsqueda, de restituir el predio al es-
tado en que se hallaba.
El art. 2553 faculta a quien dijere que tiene un tesoro
en predio ajeno y quisiera buscarlo, a hacerlo aun sin con-
sentimiento del dueño, designando el lugar en que se en-
cuentra y garantizando la indemnización de todo daño. No
representa una verdadera excepción, ya que si la persona
afirma ser el dueño del tesoro e indica el lugar en que se
encuentra, falta un requisito para que se lo considere le-
galmente tesoro, puesto que el dueño es conocido. En ca-
so de resistencia del propietario, el pretenso buscador no
puede actuar de propia autoridad y debe ocurrir ante la
justicia si se le impide efectuar la búsqueda.
c) DERECHOS DEL DESCUBRIDOR. Se entiende por descu-
bridor al que primero haga visible el tesoro, aunque sea en
parte y -como recalcamos anteriormente- aunque no tome
posesión o no reconozca que se trata de un tesoro (art.
2554). Si el que descubre el tesoro es el propietario del
terreno, adquiere lisa y llanamente su dominio (art. 2550);
si el hallador lo encontró en terreno ajeno, le corresponde
la mitad y la otra mitad corresponde al propietario del sue-
lo (art. 2556); si es coposeedor (debió decir condómino o
copropietario) le corresponde la mitad al descubridor y la
otra mitad en proporción a todos los condóminos, incluyen-
do al hallador (art. 2557); el poseedor imperfecto tiene de-
recho a la parte del descubridor si halla un tesoro, la otra
mitad es para el propietario (art. 2558).
El Código asigna el carácter de ganancial al tesoro en-
contrado por el marido o la mujer, en predio de uno o de
otro y también a la parte que corresponde al propietario en
caso de que el descubridor sea un tercero (art. 2560). No
prevé el caso de que uno de los cónyuges halle un tesoro
en terreno ajeno, pero la doctrina coincide en que, tam-
bién en ese caso, es ganancial16.
En el caso de que el hallazgo se produzca por obreros
que se encuentren trabajando bajo dependencia, si se
los contrató con el objeto de buscar tesoros no tiene dere-
16
p. 352.
chos de descubridor; si, en cambio, lo encuentran mientras

hacían otros trabajos, aun cuando se les hubiese anunciado
la posibilidad de encontrar un tesoro, tienen derecho como
descubridores. Si alguien busca tesoros sin autorización, en
predio ajeno, no puede invocar los derechos del descubri-
dor, pero si ha iniciado trabajos, aun sin autorización, con
otros fines, y halla un tesoro, tiene tales derechos (arts.
2561 a 2563).
En el art. 2565 se establece una presunción respecto de
los objetos de reciente origen, los que se presumen del
dueño si éste hubiere fallecido en la casa que formaba par-
te del predio en que se encontraron.
d) CRÍTICA A LAS SOLUCIONES DEL CÓDIGO. Las normas que
establecen los derechos del propietario del fundo sobre la
mitad del tesoro, si otros lo descubren casualmente o en
búsqueda autorizada por él, han sido criticadas por su du-
dosa equidad. El tesoro -como dijimos- no es un acceso-
rio del inmueble y, por lo tanto, no es por tal circunstancia
que se atribuye en parte al propietario, pero tal tipo de so-
luciones tienen raigambre romanista, como lo pone de re-
lieve la nota al art. 2551.
§ 224. RÉGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS. MÉTODO DEL

CÓDIGO. REMISIÓN. - El tratamiento de lo relativo a las co-
sas perdidas dentro del capítulo de la apropiación, consti-
tuye un error metodológico del Código, dado que las cosas
perdidas no son susceptibles de apropiación como -con
acierto- lo resuelve el articulado. Trataremos del tema en
capítulo aparte (ver § 255 a 261).
3) ESPECIFICACIÓN O TRANSFORMACIÓN
§ 225. NOCIÓN. - El hombre, mediante su trabajo o su

industria, transforma constantemente las cosas y las que
antes pertenecían a una especie determinada pasan, mer-
ced a esa transformación, a pertenecer a otra. La mayoría
de las cosas con las que tenemos contacto en la vida coti-
diana, aparte de tener una forma determinada, prestan una
utilidad, tienen un destino, una designación que conceptua-
liza su género, etcétera. Si el propietario opera la trans-
formación, ya sea que degrade la cosa (p.ej., funde una
joya de oro), tanto que la valorice (haga del trigo harina, o
de la harina pan), dicha transformación carece de relevan-
cia para nuestro tema, pues el propietario, que lo era de la
materia originaria, seguirá siéndolo de la nueva especie.
Pero si -por el contrario- una persona produce con su
trabajo o con su industria, una transformación de una cosa
ajena, sin que medie el consentimiento del dueño, tal trans-
formación suscita cuestiones diversas a resolver, dado que
se planteará un conflicto entre el dueño de la materia y el
autor del trabajo. Habrá que dilucidar entonces quién es
el propietario de la nueva especie y qué derechos corres-
ponden a cada uno. Decimos que no debe haber mediado
consentimiento del propietario originario pues, si lo hubie-
ra, estaríamos en presencia de un acuerdo de voluntades
(contrato) y el conflicto -en tal caso- se resolverá confor-
me a lo estipulado por las partes en dicho acuerdo.
El Código se ocupa de la especificación o transforma-
ción en cuatro artículos que componen el Cap. II del Tít. V,
dándonos la noción legal en el art. 2567 que dice: "Adquié-
rese el dominio por la transformación o especificación,
cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo
con la materia de otro, con la intención de apropiárselo".
§ 226. DISTINTOS CASOS. - Dos pautas establece el Có-

digo para resolver el posible conflicto: una objetiva, o sea
si la materia transformada puede volverse al estado ante-
rior (p.ej., plata transformada en una medalla, puede fun-
dirse y volver al estado anterior), o si esta reducción no es
posible (uva transformada en vino, trigo en harina, etc.);
otra subjetiva: la buena o mala fe del transformador.
"Si la transformación se hace de buena fe, ignoran-

do el transformador que la cosa era ajena y no fuere
posible reducirla a su forma anterior -dice el art. 2568-,
el dueño de ella sólo tendrá derecho a la indemniza-
ción correspondiente"; o sea, el transformador se hace
dueño de la nueva especie y éste es el único caso en que la
norma atribuye directamente la propiedad al autor del tra-
bajo, por eso implica un modo de adquirir el dominio. El
propietario anterior sólo tiene derecho a una indemniza-
ción. En los demás casos hay opciones para el propietario
de la materia originaria.
Si la transformación se hizo de mala fe, sabiendo o de-
biendo saber el transformador que la cosa era ajena, y fue-
re imposible volverla al estado anterior, el dueño de la ma-
teria puede optar por exigir la indemnización de todo daño,
sin perjuicio de la acción criminal a que hubiere lugar, u
obtener la cosa en su nueva forma, pagando al transforma-
dor el mayor valor que hubiese tomado. Por ejemplo, una
persona construye un mueble con madera sustraída a otra,
obrando de mala fe; el dueño de la madera puede hacerse
indemnizar de todo daño e intentar la acción penal, si co-
rrespondiere, u optar por hacerse propietario del mueble,
pagando el mayor valor adquirido por la cosa. La solu-
ción se explica -en el segundo caso- para evitar un enri-
quecimiento sin causa del propietario que prefiere la cosa
con un valor agregado (art. 2569, en armonía con el art.
1094).
Por último, el Código plantea el supuesto en que la
transformación se hizo de buena fe, pero la cosa se puede
reducir a su forma anterior y consagra otra opción. El
dueño de la materia será dueño de la nueva especie pagan-
do el trabajo al transformador, pero puede exigir -si lo pre-
fiere- el valor de la materia y, en tal caso, la cosa queda de
propiedad del transformador (art. 2570). Por ejemplo, un
joyero trabaja una filigrana con oro ajeno, el propietario del
oro puede hacerse dueño de la joya pagando el trabajo, o
exigir el valor del material usado, quedando quien hace la
modificación como dueño de la cosa.
La diferencia entre el supuesto de los arts. 2569 y 2570,
aparte de la pauta, objetiva (reducción de la cosa al estado
anterior), está dada porque en el primero el legislador da
primacía a la indemnización (acción personal) y como al-
ternativa el derecho a la cosa (acción real). El segundo
artículo atribuye la propiedad de la cosa transformada y la
alternativa es exigir el valor de la materia (no una indemni-
zación). La otra gran diferencia es que en el art. 2569 en
la alternativa se debe el mayor valor de la cosa y en el art.
2570, ejerciendo la opción se debe el valor del trabajo.
El legislador no resuelve el cuarto supuesto, o sea, el
del transformador de mala fe cuando la cosa puede redu-
cirse al estado originario. En este caso, entendemos que
se debe aplicar el principio del art. 2569 y, si la cosa puede
volver al estado anterior, corresponderá en primer lugar
restituir la cosa in natura en el estado originario, lo que
será integrativo de la indemnización, que lo será de todo
otro daño, sin perjuicio de la acción penal, pero -con ma-
yor razón- debe operar la opción de hacerse dueño de la
cosa transformada pagando el trabajo.
4) ACCESIÓN
§ 227. NOCIÓN Y GENERALIDADES. - La accesión, como

modo de adquirir el dominio, está enumerada en el inc. 3 o
del art. 2524, y distinguida correctamente por el codifica-
dor de los casos en que la persona es dueña de la cosa a tí-
tulo de accesión, en sendas notas al Cap. III y al art. 2571,
que lo encabeza, y cuya lectura no deja margen a dudas
acerca del criterio distintivo adoptado.
El propietario de la cosa principal es dueño de las co-
sas accesorias por extensión (art. 2520), pero éste es su tí-
tulo y no un modo de adquirir el dominio. En cambio se
adquiere el dominio por accesión cuando la cosa va a unir-

se, natural o artificialmente, a otra (principal) aumentán-
dola o acrecentándola. En este caso, la persona viene a
ser propietaria por efecto de la accesión.
La accesión puede adoptar diversas formas, según
que una cosa mueble se una o se adhiera a un inmueble, o
la unión se produzca entre dos cosas muebles, y aun el Có-
digo parece admitir la accesión entre dos cosas inmuebles.
La adherencia puede ser natural o artificial y, aunque no
encaja en la definición legal, puede haber casos de acce-
sión que no impliquen una verdadera adherencia, tal como
la de animales domesticados que recobran su libertad y ad-
quieren la costumbre de vivir en otro inmueble17.
El Código se ocupa por separado y en forma casuística
de estos distintos modos: a) aluvión; b) avulsión; c) edifi-
cación y plantación, y d) adjunción, mezcla y confusión.
Al tratar de la edificación y plantación se refiere también a
la emigración de animales, a que nos referimos en el pará-
grafo precedente, por lo que el contenido no coincide con
el subtítulo.
El art. 2571 expresa: "Se adquiere el dominio por ac-
cesión, cuando alguna cosa mueble o inmueble acrecie-
re a otra por adherencia natural o artificial". Ejem-
plos de adherencia natural son el aluvión y la avulsión y
también, si así se la considera, la emigración de animales
(si hay artificios para atraerlos, son reivindicables -art.
2593-); y de adherencia artificial, la edificación, siembra,
plantación, etcétera.
Trataremos a continuación, siguiendo el método del
Código, de cada uno de estos submodos por separado, acla-
rando que se los debe considerar especies del género más
amplio de accesión.
17
§ 228. ALUVIÓN. - Las corrientes de agua no perma-
necen siempre en un cauce y flujo invariable, sino que, por
el contrario, ora erosionan una orilla, ora depositan arena y
limo sobre ella, acrecentando paulatina e insensiblemente
el terreno ribereño. El Código llama a este fenómeno alu-
vión, designándose como terrenos de aluvión a aquellos
que quedan al descubierto o se forman lentamente por los
desvíos provocados por la afluencia de agua.
Cuando los ríos no son navegables estos acrecimientos
corresponden a los propietarios ribereños. Si se trata de
ríos navegables o de acrecentamientos provocados por el
mar, ellos pertenecen al Estado. Así lo expresa el art.
2572: "Son accesorios de los terrenos confinantes con la
ribera de los ríos, los acrecentamientos de tierra que
reciban paulatina e insensiblemente por efecto de la
corriente de las aguas, y pertenecen a los dueños de las
heredades ribereñas. Siendo en las costas de mar o de
ríos navegables, pertenecen al Estado",
El caso típico de aluvión es el descripto anteriormente
y al que se refiere la norma, pero sucede que algunas veces
no es con un aporte de material paulatinamente acumulado
que se acrecientan los terrenos, sino que se produce una
variación lenta en el cauce del río y aun puede darse el ca-
so de que cambie totalmente de cauce dejando abandonado
el anterior. Tal efecto puede producirse por alguna varia-
ción en el curso superior del río provocada por fuerzas na-
turales o bien por obras que realice el hombre, aun cuando
no tengan esa finalidad. La ley se ocupa de los distintos
supuestos.
Para que exista el aluvión típico o propiamente dicho
deben darse los siguientes requisitos: a) debe tratarse de
corrientes de agua; no se favorecen las propiedades que
confinan con lagos y lagunas; b) el acrecentamiento debe
ser natural; c) debe lindar el río directamente con el terre-
no del ribereño; si hay un camino o si la ribera está en con-
tacto con un canal, el aluvión no favorece al propietario o

sencillamente no puede producirse; d) el río no debe ser
navegable, y é) el acrecimiento debe ser paulatino. Si fue-
ra brusco o súbito estaríamos ante una avulsión.
El requisito exigido en el punto a no sólo surge de los
arts. 2572 y 2574, sino que está expresamente establecido
en el art. 2578. Los primeros se refieren a corrientes de
agua y el último dice: "Los dueños de los terrenos confi-
nantes con aguas durmientes, como lagos, lagunas, et-
cétera, no adquieren el terreno descubierto por cual-
quiera disminución de las aguas, ni pierden el terreno
que las aguas cubrieren en sus crecientes". El del pun-
to b está explicitado en el art. 2579 que considera que no
son espontáneos los aluviones cuando son consecuencia de
las obras hechas por los ribereños y da derecho, a los otros
ribereños perjudicados, a pedir el restablecimiento de las
aguas en su lecho e incluso a demandar la destrucción de
las obras. Parece obvio, sin embargo, que el acrecenta-
miento puede ser provocado por obras de los ribereños
cuando no perjudiquen a nadie.
El Código no se refiere en esta norma del art. 2579 a
los trabajos meramente defensivos, pues el art. 2580 los
autoriza, a contrario sensu, cuando da derecho al propie-
tario de la otra ribera a demandar la supresión de las obras
que avanzaren sobre la corriente de agua, que no fueren de
esa naturaleza.
El requisito c emerge de las normas de los arts. 2574 y
2575. Naturalmente que si lo que confina con el predio es
un canal o un dique artificial, el aluvión, si es que se puede
producir, no da derecho alguno al propietario y, si es un ca-
mino público que pertenece al Estado o al municipio, será
el camino y no el predio el que limita con la corriente de
agua.
La exclusión de los ríos navegables (punto d) surge
del mismo art. 2572 en su frase final.
Casuísticamente agrega el Código que el aluvión debe
estar definitivamente formado, o sea "... cuando está adhe-
rido a la ribera y ha cesado de hacer parte del lecho
del río" (art. 2581), y además exige que no haya solución
de continuidad entre la ribera y el nuevo trozo de terreno.
Si estuviesen separados por un hilo de agua, por inmediato
que se encontrara con la costa, no se considera aluvión.
En efecto, el art. 2576 dice: "La reunión de la tierra
no constituye aluvión por inmediata que se encuentre
a la ribera del río, cuando está separada por una co-
rriente de agua que haga parte del río y que no sea in-
termitente". Con ello se señalan los dos requisitos que
debe reunir la corriente separadora: que haga parte del río,
o sea que no se tiene en cuenta si proviene de una ace-
quia, por ejemplo, y que no sea intermitente o, en otras pa-
labras, que sea ininterrumpida.
El art. 2577 señala: "Tampoco constituyen aluvión,
las arenas o fango, que se encuentran comprendidas
en los límites del lecho del río, determinado por la lí-
nea a que llegan las más altas aguas en su estado
normal". Disposición innecesaria ya que si forman parte
del lecho o cauce no pueden pertenecer al ribereño, pues
los cauces pertenecen al dominio público del Estado (art.
2340, inc. 3 o ).
a) CAUCE DESCUBIERTO Y ABANDONO DE LECHO. Además del
aluvión propiamente dicho se da el caso de ríos o arroyos
que, sin hacer verdadero acopio de material en una orilla,
a través del tiempo, se van recostando sobre una de las ri-
beras, erosionándola poco a poco, al mismo tiempo que se
retiran paulatinamente de la otra dejando el cauce descu-
bierto que, al convertirse en terreno seco, viene a formar
parte del predio ribereño. A ello se refiere el art. 2573 que
dice: "Pertenecen también a los ribereños, los terrenos
que el curso de la aguas dejare al descubierto, retirándo-
se insensiblemente de una de las riberas hacia la otra".
Podría suceder también que se produjera el abandono

total del cauce, adoptando el río una dirección completa-
mente distinta. La ley no prevé específicamente el caso.
El problema puede revestir importancia cuando el río inun-
da otras heredades, pareciendo injusto que el cauce aban-
donado venga a acrecer algunos predios, mientras otros de-
ben resignar superficie por el avance del río. Algunos
códigos extranjeros procuran resarcir los perjuicios que la
disminución de la superficie de los predios genera para los
propietarios que reciben en sus tierras al río en su nuevo
cauce.
El Código, al no hacer distinciones, permite que la ad-
judicación de los terrenos del cauce abandonado (alveus
derelictus) corresponda a los ribereños. No es común
que el caso se plantee naturalmente. Lafaille cita el del
río Dulce que en 1825 dejó su lecho para correr a muchas
leguas de distancia18. Si el cambio se produjera por virtud
de obras públicas, es preciso que se indemnice a los pro-
pietarios damnificados, pero se debe tener en cuenta que
muchas veces la corriente de agua viene a beneficiar el res-
to de las tierras en poder del particular.
b) ALUVIÓN EN COMÚN. El terreno de aluvión puede ha-
berse formado a lo largo de varias heredades. En tal caso
la norma del art. 2582 dispone que la división, se entiende
que de los terrenos acrecidos, se hace entre los propieta-
rios que pueden tener derecho a ella, en proporción del
ancho que cada una de ellas presente sobre el río. Se
adopta pues el criterio lineal y no el correspondiente a la
superficie.
§ 229. AVULSIÓN. - En el aluvión hablamos de un pau-

latino e insensible acrecentamiento. La avulsión -en cam-
bio- presupone un brusco acrecentamiento, causado por
18
Lafaille, Tratado de los derechas reales, t. 1, p. 548.
una fuerza súbita. Una inundación, la fuerza de las aguas
que derivan de un deshielo, pueden arrancar de una costa
una porción relativamente importante de tierra, plantas, etc.
y depositarlas río abajo en la propiedad de otro ribereño.
A diferencia del aluvión, aquí la agregación no es por
lo tanto insensible y tampoco la propiedad se adquiere au-
tomáticamente por el ribereño sino que el dueño originario
conserva el dominio, al solo efecto de llevársela, mientras
no se hayan adherido naturalmente al fundo recipiente.
Es la solución que contienen los arts. 2583 al 2585, esta-
bleciendo este último que el dueño del terreno no puede
exigir que sean removidas si el propietario anterior no qui-
siere reivindicarlas.
También, la avulsión se distingue porque del aluvión el
dueño puede ser identificado y probar que las cosas eran
suyas. El alcance del efecto es el derecho a retirarlas lo
que significa que no puede hacer actos posesorios en el lu-
gar donde se adjuntaron o se depositaron.
No es pacífica la doctrina en cuanto a la obligación de
indemnizar los daños que las cosas han producido o los
que se pueden irrogar por el retiro de ellas. Entende-
mos que los gastos de la recuperación son a cargo de pro-
pietario de las cosas, entre los cuales se cuenta la indemni-
zación de los daños.
Aun cuando no se haya producido la adherencia natu-
ral a que se refieren los artículos citados, el propietario ori-
ginario puede perder las porciones arrancadas de su predio
si no acciona por reivindicación en el término de seis me-
ses, que el art. 4039 del Cód. Civil señala como plazo para
la prescripción.
En otras palabras, si se produce la adherencia natural,
ya no pueden reivindicarse, si aún no se ha producido pero
han pasado seis meses, el dueño del terreno beneficiado
puede oponer la excepción de prescripción en caso de que
se pretenda la reivindicación de las cosas.
La corriente puede arrastrar cosas que no sean suscep-

tibles de adherencia natural, por ejemplo maderas de un
embarcadero u otras instalaciones. Estos objetos no pue-
den considerarse avulsión y, por tanto, no pueden acrecer
el otro predio. Se aplican al respecto las disposiciones re-
lativas a las cosas perdidas (art. 2586)19.
§ 230. EDIFICACIÓN, SIEMBRA Y PLANTACIÓN. - Nos en-

contramos aquí, a diferencia de los casos anteriores, con
medios artificiales de accesión.
Puede ser que una persona, por sí misma o por medio
de operarios a sus órdenes, proceda a plantar o sembrar,
en su propio terreno, semillas o plantas que pertenezcan a
otra persona, o que comience a edificar con materiales aje-
nos. Puede ocurrir también que una persona plante, siem-
bre o edifique con semillas, plantas o materiales propios en
terrenos ajenos o con materiales ajenos en terrenos tam-
bién ajenos.
En todos los casos, es posible que quien así procede
lo haga de buena fe, ignorando la ajenidad de las cosas que
convierte en accesorios del predio, o ignorando la ajeni-
dad del terreno y puede ocurrir -en fin- que el propietario
del terreno, obrando de mala fe, deje que otro cultive su
fundo pretendiendo luego beneficiarse de la accesión así im-
puesta.
El Código contempla los distintos supuestos.
a) EMPLEO DE MATERIALES PROPIOS EN FUNDO AJENO. Cabe
estudiar las circunstancias que se presentan sobre el par-
ticular.
1) DE BUENA FE. El dueño del terreno tiene derecho a
hacer suyo lo plantado, sembrado o edificado, pero debe
indemnizar al edificante o plantador. Éste no puede des-
19
truir lo hecho sin consentimiento del propietario. El pro-
pietario del terreno adquiere las cosas por accesión y de
ahí que el edificante, aun cuando esté privilegiado por la
buena fe, no pueda arrancar las cosas que ya no le perte-
necen y su derecho se resuelve en una indemnización, para
fijar la cual se debe estar a los principios generales, salvo
que al propietario no le interese conservar la plantación o
edificación y consienta que se la retire, dejando el predio
en el estado en que se encontraba.
2) MALA FE. Si media mala fe del edificante o planta-
dor, el propietario puede pedir la demolición de las obras
o su reposición al estado anterior, a costa del edificante o
plantador, pero tiene opción para conservar lo hecho pa-
gando el mayor valor adquirido por el inmueble. El art.
2589 ha sido modificado por la ley 17.711, pues en su re-
dacción originaria se debía abonar sólo el valor de materia-
les y de la mano de obra. La solución es más justa ahora,
ya que puede haber diferencia, en más o en menos, con el
mayor valor adquirido por el terreno y, en tal caso, no sería
justo que el propietario se beneficiara o perjudicara con la
diferencia.
3) MALA FE DE AMBOS. Cuando el plantador o edificador
actúa de mala fe, pero también el propietario del suelo se
comporta del mismo modo, el legislador tiene en cuenta es-
tos elementos para zanjar las diferencias entre las partes.
La norma sienta una especie de presunción de mala fe para
el propietario en cuyo predio se edifica o se planta o siem-
bra, cuando se hace "a vista y ciencia del mismo y sin opo-
sición suya". Al tener noticia de la intromisión, el dueño
del terreno pudo haber ejercido las acciones (policiales,
posesorias o petitorias) y aun efectuar la denuncia penal
correspondiente. Si no lo hizo y dejó que se plantara o
edificara a su vista y paciencia, sin oponerse siquiera, la
ley presume la mala fe y, neutralizándola con la del edifi-
cante, le da a ambos el tratamiento como si fueran de bue-
30. Musto, 1
na fe o, lo que es lo mismo, remite a la solución dada por

el art. 2588 (art. 2590)20.
b) EMPLEO DE MATERIALES AJENOS EN FUNDO PROPIO. Se debe
analizar la conducta observada.
1) DE BUENA FE. El que planta, siembra o edifica con
materiales ajenos en finca propia, si lo hace de buena fe,
adquiere la plantación o edificación, pero debe pagar el
valor de dichos materiales (art. 2587). Es un caso claro
de adquisición por accesión. Los materiales han dejado de
ser muebles al incorporarse físicamente, pero ello no impi-
de que, aun mediando buena fe, el propietario deba las in-
demnizaciones correspondientes. Al artículo hay que co-
rrelacionarlo con la norma del art. 2412, y se entenderá
que los materiales continúan ajenos en el caso de que la
presunción que de dicha norma emerge, no haya tenido por
resultado hacer adquirir al poseedor la propiedad de las se-
millas, plantas o materiales.
2) DE MALA FE. Si el propietario del terreno ha actua-
do de mala fe, no por ello deja de apropiarse de lo edificado
o plantado. La norma de la accesión no cede aun en este
supuesto, pero el propietario, además de pagar el valor de
los materiales, está obligado a resarcir de todo perjuicio y
es pasible de las consecuencias penales de su accionar. El
dueño primitivo de las semillas, plantas o materiales puede
reivindicarlos, si le resultare conveniente, si se separasen
con ulterioridad. Tal es la solución que prevé el art. 2587.
c) MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO. El edificador o
plantador puede haber empleado materiales ajenos y haber
edificado o plantado en terreno también ajeno, pero de una
persona distinta de la propietaria de los materiales. Aquí
intervienen tres personajes: el edificador, el dueño del te-
20
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 557; Salvat- Argañarás,
Tratado. Derechos reales, t. II, p. 158; Laquis, Derechos reales, t. II, p. 704.
rreno y el dueño de los materiales. El Código se plantea
el supuesto en el art. 2591, en una norma de redacción un
tanto oscura. El principio de la accesión rige también en
este caso, pero el dueño de los materiales no tiene ninguna
acción contra el dueño del terreno y sólo puede exigir la
indemnización al edificador o plantador, a quien el Código
llama "dueño de la obra". Se aplicarán las disposiciones
concernientes al edificador o plantador, según medie buena
o mala fe.
El dueño de los materiales se subroga, en su relación
con el propietario del fundo, al autor de la obra. Si el
dueño del terreno hubiera pagado ya la indemnización co-
rrespondiente, antes de la acción del dueño de los materia-
les, a éste sólo le queda demandar al edificante o plantador,
ya que se entiende que aquél ha pagado bien al indemnizar
al intruso21.
En cuanto a la invasión de predio contiguo, aclara-
mos que los supuestos anteriormente tratados, se refieren
a una intrusión franca en terreno ajeno, pero puede suce-
der que una persona al edificar en su propio terreno, por
error de medición, por negligencia o aun de mala fe, asien-
te su muro en parte del terreno ajeno, más allá de lo que la
ley lo autoriza (art. 2725). Esta invasión es bastante fre-
cuente y muchas veces no es advertida inmediatamente por
el vecino, posibilitando que avance la construcción.
El Código no se ha planteado este supuesto. La doc-
trina mayoritaria, reaccionando contra cierta jurisprudencia
que había hecho interpretación estricta de los principios y
obligaba a demoler la construcción, admite otras soluciones
menos antieconómicas y que impiden -de algún modo- que
el propietario invadido exija tal demolición, recayendo en
un ejercicio abusivo del derecho.
21
Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 553; Salvat - Argañarás,
Tratado. Derechos reales, t. II, p. 174.
Claro está que -como dice Borda- en esta materia no

se pueden sentar principios absolutos. Todo depende de
la magnitud de la invasión y del efecto que produzca la
misma en el predio vecino. Por ejemplo, si ha quedado
el espacio indispensable para una entrada de vehículos y
se avanza sobre la propiedad en unos treinta centíme-
tros, y de tal modo se inutiliza el espacio para ese fin,
parece obvio que no bastará un resarcimiento y se impone
la destrucción de la obra, especialmente si ha mediado
mala fe22.
§ 231. MIGRACIÓN DE ANIMALES. -Ya hemos expresado

que el Código, bajo el epígrafe de edificación y planta-
ción, ha tratado en los dos últimos artículos el caso de la
migración de los animales, o mejor dicho el aquerenciamien-
to de los domesticados, en otro predio.
Volvemos a recordar la clasificación de los animales en
bravios o salvajes, domésticos y domesticados. Los prime-
ros son susceptibles de apropiación, los segundos siguen el
régimen de las cosas muebles. Los domesticados lo siguen
en la medida en que no hayan recuperado su natural liber-
tad. Puede ocurrir que uno de estos últimos, recuperada
su libertad, emigre y se acostumbre a vivir en predio de
otra persona. El dueño del inmueble adquiere entonces la
propiedad por accesión siempre que no haya utilizado arti-
ficio alguno para atraerlo y -en tal caso- el propietario ori-
ginario carece de acción reivindicatoría. Si -por el contra-
rio- se han utilizado artificios, la reivindicación procede
siempre que el propietario del animal pueda identificarlo o
individualizarlo, si estuviere junto con otros animales de
especie semejante. Si no puede individualizarlo, y existie-
ron artificios para atraerlo, le resta un derecho a ser in-
22
Derechos reales, t. I, p. 295.
demnizado por la pérdida. Tales las soluciones que sur-
gen de los arts. 2592 y 2593.
La accesión de animales no puede considerarse cum-
plida instantáneamente, sino que se requiere un lapso pru-
dencial. Dado que el Código no lo fija, en caso de litigio,
deberá ser establecido por el juez ponderando las circuns-
tancias del caso.
El supuesto contemplado constituye una extensión del
concepto de accesión pues no encuadra ni en la física, ni
en la moral. En la primera porque no hay adherencia y, en
la segunda, porque el propietario hasta puede ignorar la
presencia del animal domesticado y puede suceder también
que dicha presencia no se conjugue con el destino del in-
mueble (ver nota al art. 2316)23.
§ 232. ADJUNCIÓN, MEZCLA Y CONFUSIÓN. - Hasta ahora

habíamos tratado la accesión de cosas muebles a cosas in-
muebles en las que se determina con sencillez cuál es la
principal, porque los inmuebles siempre revisten ese carác-
ter respecto de los muebles y porque la vigencia del princi-
pio superficie solo cedit, supone la ventaja para el propie-
tario del suelo de extender su dominio a todo lo que a él se
agregue, natural o artificialmente, salvo las excepciones a
que hemos hecho referencia, y sin perjuicio de las indemni-
zaciones según los distintos supuestos.
Bajo el subtítulo "De la adjunción", el legislador trata
diversos supuestos de unión de cosas muebles entre los
cuales la doctrina distingue, además de la adjunción pro-
piamente dicha, la mezcla y la confusión24.
La adjunción es la unión de dos cosas muebles, perte-
necientes a distintos propietarios, las que por virtud de di-
23
tado de los derechos reales, t. I, p. 488.
24
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 490; Salvat - Argañarás,
cha unión vienen a conformar una sola. Dice el art. 2594

que el propietario de la principal adquiere la accesoria, aun
en el caso de ser posible la separación, pagando al dueño
de la cosa accesoria lo que ella valiere.
A diferencia de la especificación, aquí no se crea una
cosa nueva, sino que la unión no impide la diferenciación de
ambas cosas, por ejemplo el marco respecto de la obra
de arte pintada en la tela.
El Código se apartó de los precedentes que exigían
que la adjunción se hubiera hecho de buena fe, como lo po-
ne de relieve la nota al art. 2594 que comienza diciendo,
después de citar las Leyes de Partidas, "menos cuando la
unión de las dos cosas se ha hecho con diversa materia;
por ejemplo, una mano de oro se ha unido con plomo a una
estatua de oro. No es entonces un sólo cuerpo, pues que
una materia extraña separa las cosas unidas. En tal caso
cada uno retiene su propiedad".
Se determina pues: a) que dos cosas de distintos due-
ños hayan sido unidas de modo que resulte una sola; 6)
que se pueda distinguir entre la accesoria y la principal;
c) no se requiere la buena fe de quien las unió, y d) tam-
poco resulta un requisito que se tornen inseparables. La
excepción al principio de adquisición por adjunción está
dada por el art. 2595 que dice: "Cuando la cosa unida
para el embellecimiento, o perfección de la otra, es por
su especie mucho más preciosa que la principal, el due-
ño de ella puede pedir su separación, aunque no pue-
da verificarse sin algún deterioro de la cosa a que se
ha incorporado". El Código no establece que quien exige
la separación indemnice por los deterioros a que hace refe-
rencia, inclinándose Lafaille en el sentido de que deben ser
cubiertos por el solicitante los gastos de la separación y el
perjuicio causado. Pensamos que, ante el silencio de la
norma, se debe recurrir a los principios generales relativos
a la responsabilidad, pues las cosas pudieron haber sido
unidas sin culpa del propietario de la especie preciosa, cu-
ya separación se demanda25.
Independientemente de la inexigibilidad de la buena
fe, el Código tiene en cuenta la mala fe para regular la exi-
gencia del dueño de la materia empleada, expresando el art.
2596 que éste puede pedir que se le devuelva "en igual
especie y forma, cantidad, peso o medida que la que te-
nia, o que así se avalore la indemnización que se le de-
be". Desde luego que sólo se pueden devolver en igual
cantidad, peso o medida las cosas fungibles, de lo contrario
la indemnización deberá responder al valor de la pieza ad-
juntada. Si la cosa agregada es fungible, no se justifica la
separación ya que pueden restituirse igual cantidad y calidad
de la misma especie, con lo cual quedan satisfechos los inte-
reses de las partes. No se advierte diferencia de soluciones
entre la norma del art. 2594, en su parte final, y la solu-
ción del art. 2596, también en su final, pese a que este últi-
mo artículo hace referencia a la mala fe y aquél no distingue.
Se refieren a la mezcla y la confusión los arts. 2597 a
2600. La primera es la unión de cosas secas o sólidas de
una manera íntima o completa, como por ejemplo si se mez-
clan granos de diferentes propietarios; la confusión es la
resultante de la unión de cosas fluidas, sean líquidos o ga-
ses26.
La norma exige que resulte una transformación, la que
se opera por la mezcla (física) o por la combinación (quími-
ca) de los elementos, caso este último en que la sustancia
será completamente distinta. En la mezcla, la constitución
de las moléculas se conservan tal cual se presentaban en
las sustancias originarias; en la combinación se forman nue-
vas moléculas con los átomos de las sustancias combinadas
formándose una nueva sustancia.
25
Lafaiüe, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 491.
26
El Código fija distintas pautas según que se pueda es-

tablecer cuál era la cosa principal y cuál la accesoria, si
son separables y si la confusión o mezcla ha resultado de
un hecho casual.
Si se puede distinguir la cosa principal, el dueño de és-
ta se hace dueño de toda la materia, pagando al otro el va-
lor de la materia accesoria (art. 2597). Si no se pueden
distinguir y las cosas son separables, se hará la separación
a costa del que las unió sin consentimiento de la otra parte
(art. 2598), por ejemplo, si los líquidos confundidos son se-
parables por decantación. Siendo inseparables, y no ha-
biendo resultado nueva especie de la confusión o mezcla,
el dueño de la cosa unida sin su voluntad puede pedir al
que hizo la unión, el valor que tenía la cosa antes de que
ella se produzca (art. 2599). El supuesto difiere del pre-
visto en el art. 2597 en que, en éste, hay transformación y,
en el art. 2599, no se produce una nueva especie.
Por último, el art. 2600 crea un caso de condominio
entre los propietarios originarios de las materias confundi-
das o mezcladas si la unión se produjo en forma casual.
La parte de cada propietario será determinada en propor-
ción al valor de la cosa mezclada o confundida.
5) TRADICIÓN TRASLATIVA DEL DOMINIO
§ 233. NATURALEZA. - Objetivamente la tradición con-

siste en la entrega de la cosa que hace una persona a otra
persona y que ésta acepta.
La tradición, como modo de adquirir el dominio, nos
ofrece una perspectiva distinta de la que expusimos al tra-
tar de la transmisión posesoria, pues aquí -necesariamen-
t e - tendremos que destacar si existe o no alguna vincula-
ción con el título y, en su caso, determinar cuál es esa
vinculación. Ello está relacionado con el carácter que se
le asigne y tiene consecuencias, según la tesis que se adop-
te, en los efectos y validez de la tradición.
En otras palabras, ¿la tradición constituye un acto jurí-
dico real, abstracto, desvinculado de la causa? o, por el
contrario, ¿su vinculación es tal que el título suficiente es
la causa determinante sin la cual la tradición carece de efec-
to como transmisiva del dominio?
Para comprender el tema es necesario advertir que
la tradición tiene como núcleo la posesión que, mediante la
entrega de la cosa, deja de ser ejercida por un sujeto (tra-
dens) que se desprende voluntariamente de ella, para pa-
sar a ser ejercida por otro sujeto (accipiens) que volunta-
riamente la recibe. Esta entrega y esa voluntad manifiesta
en el acto de entregar, presuponen entonces un acuerdo de
voluntades que ordinariamente tiene lugar en distinto mo-
mento y a través de actos diferentes de los que dieron lu-
gar a la formación del título y que, según algunos autores,
justificarían la consideración de la tradición como acto au-
tónomo, en cuanto a sus condiciones de validez, capacidad
de las partes y efectos.
La tradición será considerada causal en cuanto sólo
tiene eficacia por el acuerdo de transferir la propiedad bajo
un concepto determinado (venta, permuta, donación, etc.),
al que estará vinculado necesariamente para que tenga efi-
cacia traslativa del derecho, y será abstracta cuando su
eficacia dependa exclusivamente del acuerdo de transmitir
la propiedad, con independencia del negocio jurídico que la
justifique27.
Hemos dicho al destacar los vínculos entre derechos
reales y personales que cuando se celebra un contrato con
el fin de transmitir un derecho real, éste viene a convertir-
se en el título (causa) del derecho real que para quedar
constituido requerirá del modo (en este caso, la tradición).
El enajenante cuando entrega la cosa cumple con la obliga-
ción de dar asumida. La entrega puede entenderse que se
27
Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. III, vol. I, p. 341.
realiza causa solvendi, pero cuando la tradición tiene ca-

rácter constitutivo, como -en principio- es en nuestro de-
recho, esta entrega, con aquella causa, provocará el despla-
zamiento patrimonial que las partes se habían propuesto
realizar (ver § 16).
La doctrina está en condiciones de diferenciar entre el
acto de obligación y el acto de disposición; el primero tiene
como fuente el contrato o negocio causal y el segundo pue-
de adquirir -según el derecho positivo lo establezca- el ca-
rácter abstracto cuyo efecto se traduce en la transmisión
de la propiedad.
Sobre estas bases pueden construirse dos sistemas dis-
tintos según que exista vinculación entre el modo (tradi-
ción o inscripción) con el negocio jurídico causal, o se con-
sidere el acto dispositivo en forma abstracta (sea que se
opere por tradición o inscripción). El primero ha sido
adoptado por nuestro Código, según veremos, ya que Vélez
Sársfield, no sin hacer referencia alguna a la polémica de
los romanistas, cita el Digesto en un párrafo que pertenece
a Paulo y que dice: "La nuda tradición nunca transfiere el
dominio, a no ser que hubiere precedido la venta, o alguna
justa causa por la cual siguiere la entrega"28.
En el derecho alemán, en cambio, son requisitos para
la transmisión de los derechos inmobiliarios: el acuerdo del
propietario con el adquirente sobre la transmisión del dere-
cho y la inscripción en el registro inmobiliario (Auflas-
sung) que es una declaración hecha por ambas partes ante
el oficial público en forma simultánea29. El conjunto de
acuerdo e inscripción forma un negocio jurídico de disposi-
ción contractual, real y abstracto, independiente del nego-
cio causal. Por ello, si éste es nulo, tal nulidad no induce
28
Laquis, Derechos reales, t. II, p. 709.
29 Enneceerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, t. III, vol. I, p.
359.
la del acto de disposición y sólo da lugar a acciones de re-
petición fundadas en el enriquecimiento injusto.
La ventaja de que el acto de disposición sea abstracto
y, por lo tanto, independiente del negocio causal subyacen-
te, es que la transmisión que recepta el registro no está ex-
puesta a las vicisitudes de dicho negocio, siendo incompati-
ble además, en principio, con la sujeción a condiciones u
otras modalidades30.
El sistema francés recogió una costumbre que había
convertido la tradición en una mera ficción, al suplirla con
simples declaraciones efectuadas en cláusulas de los con-
tratos. Pareció a sus autores más practico eliminar la fic-
ción, admitiendo que la propiedad se transmitía por la sola
convención, descartando el requisito de la tradición.
Por su parte, Vélez Sársfield, siguiendo las enseñanzas
del derecho romano, los antecedentes hispánicos, e influido
necesariamente por Freitas, critica acerbamente la solución
del Código francés en la nota del art. 577, destacando la
importancia de la tradición en la transmisión de los dere-
chos reales y poniendo de relieve que, aun en el derecho
francés, el propietario no lo es frente a terceros si no hace
transcribir sus títulos en un registro especial y público.
Como se verá claramente al estudiar los requisitos o
condiciones que debe cumplir la tradición, si bien ella im-
porta un acuerdo de voluntades que exige condiciones de
fondo y forma, no constituye un contrato autónomo, sino
que se encuentra vinculado -en nuestro derecho- al ne-
gocio jurídico causal que sirve de título y sin el cual la tra-
dición no tiene idoneidad suficiente para transmitir el do-
minio.
Es un modo derivado que -como tal- tiene a la vez dos
funciones: es constitutivo, lo que es sumamente importante
30 Enneccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, t. III, vol. I, p.

203 a 205 y 355.
porque fija el momento de la adquisición (transmisión) en-

tre las partes, y tiene función de publicidad, aunque en es-
te sentido debe tenerse en cuenta, después de la reforma,
que para la oponibilidad a terceros, en materia de inmue-
bles, es necesaria la inscripción en el registro inmobiliario
(art. 2505, reformado por ley 17.711).
§ 234. REQUISITOS. - Los arts. 2601 a 2603 fijan los

requisitos que debe reunir la tradición traslativa del domi-
nio para tener eficacia como tal: a) que sea hecha por el
propietario (o su representante); 5) que éste tenga ca-
pacidad para enajenar y el que reciba sea capaz para ad-
quirir, y c) que la transmisión se haga por título suficiente
para transferir el dominio.
La propiedad de la cosa, en cabeza del tradens, es una
condición de fondo para la validez de la tradición traslativa
del dominio, aunque surgen importantes excepciones que
criban el principio. Son ellas las que posibilitan la adquisi-
ción a non domino (arts. 2412 y 1051) y la que recepta en
el derecho argentino el principio de la convalidación, como
ya veremos (art. 2504).
a) CAPACIDAD DE LAS PARTES. Debe existir en el momen-
to de la tradición. Si las partes tenían capacidad suficien-
te en el momento de celebrar el negocio causal (compra-
venta, permuta, donación) y no lo tienen en el acto de la
entrega, la tradición es nula.
Ninguna duda suscita la exigencia de la capacidad para
enajenar que se requiere para el tradente. En cuanto a la
de adquirir, necesaria para el accipiente, cabe señalar que
no basta la capacidad para adquirir la posesión pues aquí,
de lo que se trata, es de la adquisición del dominio y -por
lo tanto- nos debemos remitir a las normas generales sobre
capacidad y no a la específica del art. 2392.
La incapacidad puede ser suplida por la intervención
de los representantes necesarios, según lo establecido en
los arts. 56 a 59, quienes deberán actuar con la debida au-
torización judicial cuando así lo exija la ley (arts. 297, 434,
437, 438, 488, etcétera).
b) TITULO SUFICIENTE PARA TRANSMITIR LA PROPIEDAD. Es
el requisito que establece el art. 2602, que remite a la cau-
sa misma y que nos ha llevado a sostener que la tradición,
en nuestro derecho, está siempre vinculada al título. Este
título debe ser idóneo para transferir el dominio. Si la en-
trega se hace -por ejemplo- cumpliendo lo estipulado en
un contrato de compraventa, permuta o donación, estare-
mos ante un título (siempre en el sentido de causa) idóneo
para transmitir el dominio; si no es así, y la entrega res-
ponde al cumplimiento de un comodato, locación, depósito,
etc., falta este requisito esencial y lo único que se transmi-
te es la tenencia de la cosa31.
§ 235. EFECTOS. - El art. 577, a cuya nota hicimos re-

ferencia recientemente, establece: "Antes de la tradición
de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún de-
recho real", y el art. 3265 estatuye: "Todos los derechos
que una persona transmite por contrato a otra per-
sona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la
tradición, con excepción de lo que se dispone respecto
a las sucesiones".
O sea que la tradición traslativa del dominio, y ello es
aplicable también a los otros derechos reales que se ejer-
cen por medio de la posesión, tiene por objeto nada menos
que operar la constitución del derecho en cabeza del acci-
piens, siempre que se cumplan los requisitos a que se ha
hecho referencia en el acápite anterior.
El art. 2603 recalca: "Los únicos derechos que pue-
den transmitirse por la tradición, son los que son pro-
pios del que la hace". Se trata de una aplicación del
31
principio receptado en el art. 3270 que recoge el equivalen-

te romano nemo plus iuris ..., al disponer: "Nadie puede
transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o
más extenso que el que gozaba; y recíprocamente ...".
Pero esta regla, cuya indudable lógica jurídica y rai-
gambre romanista destacamos, sufre importantes excepcio-
nes, empezando por el art. 3271, que la hace inaplicable a
las cosas muebles.
La posibilidad de adquirir una cosa de manos de quien
no es el verdadero propietario, está consagrada en el art.
2412 mediando buena fe y no tratándose de cosa robada o
perdida, a lo que se debe agregar que la adquisición sea a
título oneroso (art. 2778), lo que justifica la excepción con-
sagrada por el art. 3271. Pero la reforma ha introducido
en la norma del art. 1051 otra excepción que, según la in-
terpretación que se le dé, viene a conmover todo el sistema
del Código respecto a la transmisión de derechos reales o
personales sobre inmuebles.
La disposición mentada merece un mayor análisis que
no es posible hacer en este lugar y que trataremos al refe-
rirnos a la acción reivindicatoría (ver § 755 a 795). Desta-
camos aquí solamente las consecuencias que el agregado
hecho al artículo por el reformador de 1968 puede provocar
respecto de las transferencias hechas por quienes no son
verdaderos propietarios, frente a los terceros adquirentes
de buena fe y a título oneroso.
§ 236. TRADICIÓNE INSCRIPCIÓN. - L a ley 17.711 susti-

tuyó el art. 2505 con una disposición destinada a tener gran
trascendencia al exigir, para el perfeccionamiento de los
derechos reales que se adquieren o transmiten sobre in-
muebles, la inscripción en los registros inmobiliarios de la
jurisdicción que corresponda, y agrega: "Esas adquisi-
ciones o transmisiones no serán oponibles a terceros
mientras no estén registradas".
La importancia de esta norma se advertirá si se tiene
en cuenta la incidencia que tiene sobre el régimen de prio-
ridades entre derechos reales. Prácticamente sin discu-
sión, se ha admitido en la doctrina interpretativa, no sin al-
gunas vacilaciones iniciales, que la norma reformada no ha
alterado el carácter constitutivo de la tradición, que sigue
teniendo ese efecto entre las partes, especialmente ante la
subsistencia de normas como las de los arts. 577, 594 y
3265 y más aún con la sanción de la ley 17.801 que vino a
reafirmar ese carácter (arts. 2o y 20), dando a la inscrip-
ción carácter declarativo y con fines de oponibilidad a ter-
ceros32.
Pero esto necesariamente tendrá incidencia sobre la
prioridad que antes estaba fijada exclusivamente por la tra-
dición, pues la persona que adquiere un inmueble, cuya
transferencia se haya efectuado con anterioridad a un ter-
cero, si después de la inscripción de ésta se le hace tradi-
ción de la cosa, no podrá alegar buena fe pues pudo cono-
cer -a través de la publicidad registral- el derecho real
transmitido.
La publicidad posesoria y la prioridad otorgada por la
tradición, que el Código consagraba, sufren pues una in-
fluencia deletérea y sólo tendrán relevancia fundamental
cuando se trate de doble transmisión por títulos no ins-
criptos.
Se seguirá sosteniendo que si se ha adquirido un in-
mueble por escritura pública y se ha hecho tradición de la
cosa, aunque no se haya efectuado la inscripción en el re-
gistro, el derecho real se encuentra adquirido por título y
modo suficientes. Y ello es así. Pero tal adquisición no
es oponible a terceros y ¿qué se puede predicar de un de-
recho real que no es oponible cuando hemos puesto a la
32
Ver Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. II, p. 21.
oponibilidad como una de las más esenciales notas caracte-

rizantes de los derechos reales? Por otra parte, quien ad-
quiere sabiendo o debiendo saber que existía una inscrip-
ción registrada a favor de otra persona, no podrá alegar la
buena fe y -por lo tanto- carecerá de prioridad.
En tal sentido, Moisset de Espanés dice que "el dere-
cho real continúa adquiriéndose, transmitiéndose o modifi-
cándose con el título y modo; la publicidad registral no
afecta la existencia del derecho puesto que nuestra ley ha
consagrado un régimen de publicidad declarativa. Lo que
la publicidad registral afecta es la posibilidad de que ese
derecho real, existente en forma plena, se oponga a terce-
ros interesados; si falta la inscripción, los terceros interesa-
dos podrán actuar como si la titularidad todavía no se hu-
biese transferido"33.
§ 237. MOMENTO DE LA TRADICIÓN. - La situación ideal

sería que título y modo concurrieran en el mismo momen-
to, para operar la transmisión de la cosa al nuevo propieta-
rio, pero normalmente ello no es posible en la práctica. A
menudo, cuando se firma la escritura de transferencia, mal
llamada traslativa del dominio, porque por sí sola no tie-
ne esa virtualidad, la posesión está en manos del adquiren-
te, pues ha sido precedida de la firma de un boleto en el
que se ha pactado la entrega de la cosa con anterioridad.
La cuestión de si la tradición puede preceder al título,
ha sido resuelta por la jurisprudencia en el sentido de su
admisibilidad ofreciendo menores dificultades actualmente
a raíz del agregado impuesto al art. 2355. La adquisición
de la posesión se considera legítima, y sería inoperante exi-
gir una nueva tradición después de suscripta la escritura
33
Moisset de Espanés, La transmisión del dominio y otros derechos
reales en la reforma del Código Civil, "Revista Crítica de Derecho Inmobilia-
rio", Madrid, 1981, n° 544, p. 397.
481
pública. La traditio brevi manu zanjaría perfectamente
el problema, no siendo óbice para ello tampoco la norma
del 2609 que, al referirse a la extinción del dominio, expre-
sa que en los inmuebles ello ocurre después de firmado el
instrumento público de enajenación seguido de la tradición.
Una interpretación literal del artículo nos conduciría a so-
luciones reñidas con la realidad. Lo que la ley exige es la
concurrencia del título y el modo, pero nada obsta a que el
modo se cumpla anticipadamente, y ello sucede a diario en
el tráfico inmobiliario.
§ 238. TRADICIÓN Y CONVALIDACIÓN. - Expresamos con

anterioridad que, para que la tradición haga adquirir el do-
minio, debe ser hecha por el propietario (o su representan-
te), y que los únicos derechos que pueden transmitirse por
la tradición son los propios de quien la hace (arts. 2601 y
2603), pero ello no obsta para que en esta materia también
juegue el principio de la convalidación, receptado en el art.
2504. En virtud de él, si quien transfirió el derecho de
dominio sobre una cosa ajena, e hizo tradición de ella, des-
pués la adquiere por título suficiente (por hipótesis ya es-
taba en posesión), la tradición produce el efecto de trans-
mitir el dominio al adquirente, convalidándose el dominio
en cabeza de éste.
§ 239. OTRAS EXCEPCIONES. - Nos hemos referido ya a

la tradición en general y también a las connotaciones que
tiene cuando se trata de muebles e inmuebles, su relación
con la inscripción, etcétera. Resta señalar que con rela-
ción a ciertas cosas, el modo constitutivo es la inscripción
registral, tal el caso de los automotores y de los caballos de
pura sangre de carrera, a cuyo régimen hemos hecho men-
ción al tratar el efecto de la posesión de cosas muebles.
Acotemos también que la ley de prehorizontalidad le
acuerda prevalencia al contrato registrado de adquisición
de una unidad sometida al régimen, sobre la posesión otor-
31. Musto, 1
gada en virtud de un boleto no inscripto, al expresar que

ésta no es oponible a los derechos que emergen de aquél.
§ 240. CLASES. - Nos hemos referido a la tradición

traslativa del dominio a la que le son aplicables las normas
referidas a las clases de tradición que hemos examinado al
tratar de ella como medio de adquirir la posesión, tanto en
lo referente a las formas abreviadas (constüuto possesso-
rio y traditio brevi manu) como a las formas simbólicas
de tradición (ver § 103 a 108).
Cabe observar que, a pesar de que el Código la trata
como modo de adquirir el dominio, la tradición sirve para
la adquisición de otros derechos reales ejercitables por la
posesión, como el usufructo, el uso y la habitación, ope-
rando en tales casos también como modo constitutivo. El
contenido dependerá del título (causa) al que la tradición
responda34.
6) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
§ 241. DISTINCIÓN. - L a prescripción adquisitiva, tam-

bién llamada "usucapión", es otro de los modos de adqui-
rir el dominio aplicándose también como modo de adquirir
otros derechos reales; tales como: el usufructo, uso, habita-
ción y cierta clase de servidumbres.
Hemos expresado ya que el tiempo proyecta su inci-
dencia tanto sobre los derechos reales como sobre los per-
sonales, pero lo hace en forma distinta, agregando que, unido
a la posesión, posibilita la adquisición de los derechos que
se ejercen mediante ella (excluidos los de garantía), lo
que se designa como prescripción adquisitiva o usucapión.
El Código ha tratado en la Secc. 3 a del Libro IV, Tít. I,
la prescripción en general, sentando los principios comu-
34
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 323 y siguientes.
nes a ambas clases de prescripción, y dedicando el Cap. III
a la prescripción para adquirir, mientras que el IV se re-
fiere a la liberatoria. El método seguido ha sido criticado
por la doctrina, pues se considera que hubiera sido más
conveniente que la prescripción liberatoria se tratara jun-
to con las obligaciones, pero el codificador ha entendido
evitar muchas remisiones o repeticiones al legislarlas en
conjunto para establecer los principios comunes y los refe-
ridos a la suspensión e interrupción de la prescripción.
Puede expresarse, sin embargo, que a pesar de la ínti-
ma relación que pueda existir entre la prescripción libera-
toria y la usucapión debe distinguírselas claramente. En
tal sentido observa agudamente Hedemann: "La prescrip-
ción [se refiere a la liberatoria] se formula en términos ne-
gativos (no cabe, una vez efectuada, ejercitar acciones), y
se incorpora no al concepto del derecho sino al de la pre-
tensión. Por el contrario, la usucapión es positiva, se
orienta del lado del adquirente, y concede un derecho ple-
no, no solamente una pretensión"35.
Esta distinción se pone en evidencia en nuestro dere-
cho: el que paga una deuda prescripta no puede repetir,
pues la prescripción cumplida no extingue el derecho sino
la acción (rectius, pretensión). La obligación existe aun-
que haya pasado a ser natural (arts. 515, inc. 2o, y 516).
En cambio, si se ha operado la prescripción y el poseedor
se hubiera desprendido de la cosa, aunque esté en manos
del anterior propietario, incluso puede accionar para que
se declare la adquisición de la prescripción, salvo que haya
renunciado a ella después de cumplida. Ello así porque, al
cumplirse el término de usucapión, ha adquirido un dere-
cho. La sentencia que lo reconozca será declarativa.
También son distintos los fundamentos: en la liberato-
ria se tiene en cuenta fundamentalmente la inacción del
35
Hedemann, Tratado de derecho civil, vol. II, Derechos reales, p. 169.
acreedor, mientras que en la adquisitiva, si bien no deja

de tener importancia la inacción del anterior propietario,
es decisivo el comportamiento positivo del poseedor, pues
la ley tiene en cuenta prioritariamente que éste mantie-
ne la cosa productiva haciéndola participar en el circuito
económico, con beneficio para la comunidad (ver nota al
art. 3961, Cód. Civil).
§ 242. CONCEPTO. - Llamamos prescripción adquisitiva

o usucapión a la adquisición del dominio (u otro derecho
real) por la posesión (stricto sensu) continua e ininterrum-
pida, pública y pacífica, por el plazo que fija la ley. El pla-
zo variará según que, además de los elementos menciona-
dos, se agreguen los de justo título y buena fe (diez años)
o que falten ambos o alguno de ellos (veinte años).
§ 243. ORIGEN HISTÓRICO. - La usucapión propiamente

dicha que -como veremos- en el derecho romano se distin-
gue originalmente de la prescripción, remonta su origen a
la Ley de las XII Tablas y probablemente ésta no haya he-
cho sino consagrar un estado de derecho anterior.
Para comprender el origen debemos recordar la distin-
ción que hacían los romanos entre las res mancipi y nec
mancipi. Para adquirir la propiedad de las primeras se-
gún el derecho quiritario debían celebrarse la mancipatio
o la in iure cessio, aplicable esta última también a las res
nec mancipi. La tradición por sí sola se mostraba inefi-
caz para transferir el dominio, pero, pasado un cierto plazo
relativamente corto, la adquisición de hecho se consolidaba
como adquisición jurídica. La usucapión convertía, gracias
a la virtud curativa del tiempo, el estado de hecho en un
estado jurídico36. Sin embargo, no se podían adquirir por es-
te medio ciertas categorías de cosas: res mancipi de la
36
Mayr, Historia del derecho romano, t. I, p. 192.
mujer sometida a la tutela de los agnados, res furtiva?
(comprensiva de la venta de cosa ajena).
La res furtiva? (cosa hurtada o robada) lo seguía sien-
do en manos del tercer adquirente, porque su condición
era una cualidad de la cosa independientemente de la ins-
ta causa de adquisición, lo que lleva a suponer que en el
derecho primitivo el único elemento de la usucapión, apar-
te de la posesión, era el tiempo y recién más adelante apa-
recen la iusta causa y la bona fide.
Las excepciones que contenía la usucapión, la desapa-
rición de la distinción entre res mancipi y nec mancipi,
la importancia adquirida por lo fundos provinciales y la de-
cadencia de la distinción entre ambas clases de fundos, fo-
mentaron el desarrollo de la prcescriptio longi temporis
que originariamente constituía una simple defensa contra
el reivindicante de parte de la persona que había poseído
la cosa durante diez o veinte años, según fuera entre pre-
sentes o entre ausentes. Esta defensa se incluía a la cabe-
za de la fórmula que se entregaba por el magistrado, hasta
que se convierte en un verdadero modo de adquirir la pro-
piedad. La prescripción exigía, al igual que la usucapión,
el justo título y la buena fe, pero a diferencia de ésta, era
oponible no sólo al propietario sino también a los titulares
de otros derechos reales. Ésta y otras ventajas hicieron
que prevaleciera sobre la usucapión aun entre ciudadanos
romanos y respecto de cosas romanas.
Pero como la prescripción exigía los requisitos de justo
título y buena fe (justa causa, bona fide), apareció una
nueva institución: la prcescriptio longissimi temporis,
que se concedía a todo poseedor que se hubiere mantenido
pacíficamente en posesión de la cosa por el término de
cuarenta años -en una primera etapa- el que luego se re-
dujo a treinta años.
Se debe a Justiniano la generalización de la prescrip-
ción aun a las cosas hurtadas (no robadas) y la abolición
de la distinción entre prescripción y usucapión, que no tenía

razón de ser al desaparecer la distinción entre la propie-
dad civil y la bonitaria (in bonis), entre la propiedad de
los ciudadanos y los peregrinos, y entre los fundos itálicos
y provinciales. El término usucapió quedó reservado pa-
ra la adquisición por este medio de las cosas muebles, mien-
tras el de prescripción se lo continuó usando para la de in-
muebles. La primera tenía un plazo de tres años y la
segunda de diez o veinte años según fuere entre presentes
o ausentes, respectivamente. En ambas se exigía la justa
causa y buena fe y se admitían la successio y la accessio
possessionis a los fines de completar el plazo de la pres-
cripción, siempre que se dieran los requisitos necesarios37.
Además se mantuvo la prescripción de treinta años (lon-
gissimi temporis) a la que nos referimos anteriormente.
Las Partidas receptaron la institución, pudiéndose ad-
quirir por usucapión tanto los bienes de los particulares,
como los del Estado, la Iglesia y los municipios, pero decla-
raban imprescriptibles aquellos que estaban destinados al
uso público38.
Los códigos modernos regulan en su mayoría tanto la
usucapión de cosas muebles como inmuebles, pero, respec-
to de estos últimos, la prescripción adquisitiva viene per-
diendo importancia en la medida en que se organizan los
registros inmobiliarios y no se admite -en principio- su in-
vocación en contra de las inscripciones del registro.
§ 244. FUNDAMENTO Y UTILIDAD PRÁCTICA. - Si aplicamos

rigurosamente el principio de que nadie puede transmitir a
otro un derecho mejor o más extenso que el que posee, el
adquirente de una cosa tendría que probar, no sólo que la
37
LafaiHe, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 590; Salvat - Argañarás,
38
Levitán, Prescripción adquisitiva de dominio, p. 21.
487
obtuvo por los medios legítimos de su antecesor, sino tam-
bién que dicho antecesor era propietario. Éste -por otra
parte- no tendría otro medio de probar su derecho que
acreditar el de la persona de quien -a su vez- la adquirió y
así sucesivamente, tendríamos que remontarnos, en cada
caso, o bien a la propiedad originaria dada por el Estado, o
bien la investigación se perdería en el tiempo sin que fuera
posible establecer con certidumbre la autenticidad del de-
recho. A ello se la llamó la probatio diabólica39.
Pasarían generaciones y los actuales poseedores po-
drían verse siempre expuestos a que surgiera un reivindi-
cante que, esgrimiendo títulos de sus ancestros, disputara
el derecho que se consideraba definitivamente adquirido.
Esta incertidumbre acarrearía una inseguridad en las tran-
sacciones y aventaría la posibilidad de que se hicieran in-
versiones importantes en inmuebles, con perjuicio de la co-
munidad toda.
Se considere que la prescripción es una institución de
derecho natural o se opine que es sólo de derecho civil, o
creada por razones de equidad; se esté en contra o a favor
de su recepción por el derecho positivo, lo que no se puede
evitar, en homenaje a la seguridad jurídica y a la paz y
tranquilidad públicas, es que la investigación del título a
través del tiempo se detenga en algún momento. Admitir
esto es admitir la institución.
En segundo lugar, entre el poseedor que durante un
lapso relativamente extenso ha realizado actos posesorios,
cultivando el predio, utilizándolo para sí y para su familia,
retirando sus frutos, etc., a vista y paciencia de la sociedad
que lo ha considerado durante todo el tiempo un propieta-
rio aparentemente legítimo, y el verdadero dueño que ha
permanecido indiferente ante esta posesión que ha conocido
o debido conocer, la ley, después de transcurrido un tiem-
39
po, se inclina por el primero que con su diligencia ha per-

mitido que el bien genere riquezas o utilidades, frente a la
incuria del propietario que, si tenía verdadero interés, tuvo
suficiente tiempo para hacer valer su derecho.
La prescripción responde a fines de seguridad jurídica
y de conveniencia social y por ello es una institución de or-
den público, basada en la necesidad de dar certidumbre a
los derechos.
§ 245. DEFINICIÓN LEGAL. - E l art. 3948 establece: "La

prescripción para adquirir, es un derecho por el cual
el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propie-
dad de ella por la continuación de la posesión, duran-
te el tiempo fijado por la ley". La redacción de la norma
es defectuosa, pues la prescripción no es un derecho, sino
un modo de adquirirlo como lo expresa el art. 2524 en su
inc. 7o.
Por otra parte, la referencia a las cosas inmuebles, si
bien pudo admitir diferentes interpretaciones antes de la
reforma de la ley 17.711, no es discutible ahora, puesto
que las cosas muebles también pueden ser objeto de usuca-
pión, según el art. 4016 bis. Lo criticable es que el refor-
mador de 1968 no haya armonizado esta disposición con el
artículo agregado, eliminando la mencionada referencia.
§ 246. CLASES. - Como acabamos de expresar, la usu-

capión puede recaer sobre cosas inmuebles o sobre cosas
muebles. Respecto de las primeras distinguimos dos cla-
ses de prescripción: la ordinaria o corta y la extraordinaria
o larga. En la primera se exigen mayores requisitos, pero
se privilegia al poseedor con una sensible reducción del
plazo. En la segunda, los requisitos son menores, pero
el plazo es dilatado. En materia de cosas muebles, la pres-
cripción no es necesaria cuando se trata del poseedor de
buena fe de cosa que no ha sido robada o perdida, dado
que él tiene la presunción de propiedad que consagra el
489
art. 2412. En cambio, si la cosa no está comprendida en
la presunción y el poseedor es de buena fe, puede prescri-
bir a los tres años, si se trata de cosa no registrable, y a los
dos años si se trata de cosa registrable. La norma que así
lo establece fue agregada por la ley 17.711, como art. 4016
bis. El artículo agregado no contempla la prescripción de
cosas muebles cuando no media buena fe.
§ 247. SUJETOS DE LA USUCAPIÓN. - El art. 3950 dispo-

ne: "Todos los que pueden adquirir pueden prescribir".
No se trata de una norma que esté referida a la capacidad
de hecho, ya que no existe óbice para que la persona inca-
paz de hecho, que posee por medio de sus representantes
necesarios, adquiera por usucapión.
Todas las personas, sean de existencia ideal, tanto de
carácter público como privado, o de existencia visible, pue-
den adquirir por prescripción siempre que hayan poseído,
ya sea que lo hagan por sus órganos naturales (personas
jurídicas), por sí mismas o por medio de representantes le-
gales o voluntarios.
Los incapaces de derecho, o sea aquellos que tienen
prohibición de adquirir, por sí o por interpósita persona,
ciertos bienes, no podrían adquirir por prescripción corta
atento a la nulidad de que adolece el título (art. 1043) y
porque, además, difícilmente podrían invocar la buena fe
(casos del art. 1361), dado que no podrían alegar un error
de derecho (art. 4007). Nada impide, sin embargo, que
invoquen la prescripción larga y, fundándose sólo en la po-
sesión, el tiempo evite toda controversia sobre el título40.
Se puede prescribir también contra toda clase de per-
sonas, sean de existencia ideal o visible. La reforma modi-
ficó la disposición que impedía que la prescripción corriera
contra los incapaces, con la salvedad de la dispensa cuando
40
Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, p. 287.
carecieran de representantes legales (arts. 3966 y 3980).

Corre la prescripción también contra el Estado nacional y
los Estados provinciales respecto de sus bienes de domi-
nio privado, no así los del dominio público. Los bienes de
la Iglesia Católica son relativamente inalienables y -según
doctrina autorizada-, mientras estén destinados o afectados
al culto, no son pasibles de usucapión (arts. 2338 y 2345)41.
§ 248. OBJETO. - Relacionado íntimamente con el pun-

to anterior, es el tema de las cosas sobre las cuales puede
la prescripción adquisitiva ser idónea, pues -a veces- es la
afectación de la cosa, en relación a quien pertenece, lo que
hace inaplicable la prescripción. Aventada la polémica re-
lativa a las cosas muebles (a que había dado origen la nor-
ma del art. 3948) por la inclusión del art. 4016 bis, que ya
mencionamos, es indudable que la prescripción se aplica a
toda clase de cosas que sean susceptibles de dominio o po-
sesión (art. 3952). Recordamos que el art. 2400 restringe
la posibilidad de poseer respecto sólo a las cosas que están
en el comercio. Por esa razón, hemos dicho en el acápite
anterior, que los bienes del dominio público de los Estados
no son susceptibles de prescripción, al igual que las cosas
destinadas al culto.
La jurisprudencia tuvo sus vacilaciones respecto de la
posibilidad de adquirir por prescripción los sepulcros, incli-
nándose luego en forma dominante por la admisión de tal
clase de prescripción adquisitiva42.
La ley 23.554, modificatoria del art. 4o del decr. ley
15.385/44, ratificado por ley 12.913, establece que "no pue-
de adquirirse por prescripción el dominio de los bienes in-
muebles urbanos o rurales del Estado nacional, provincial o
41
Marcolín de Andorno, Prescripción adquisitiva. Inmobiliaria y mo-
biliaria, p. 40; Spota, Tratado. Parte general, vol. 3 4 , p. 170.
42 CCivCap, en pleno, 21/8/42, JA, 1942-III-673, y LL, 27-657.
municipal, situados dentro de los límites de zonas de segu-
ridad". Como lo expresa la exposición de motivos se refie-
re a los bienes del dominio privado del Estado o Estados
(los públicos están excluidos por las razones antedichas) y
la excepción "... se fundamenta en que los principios en
que se basa el instituto de la usucapión, relacionados con
el saneamiento de los títulos, la seguridad jurídica en el do-
minio y el interés social en que los inmuebles no perma-
nezcan abandonados e incultos, deben ceder ante un inte-
rés superior como es el de la seguridad nacional".
Un problema especial se planteaba con las islas del
mar territorial, en los ríos y en los lagos navegables, que el
Código declaraba del dominio público (art. 2340, inc. 6o,
antes de la reforma) y que muchas veces eran poseídas por
particulares. La ley 17.711 vino a zanjar la cuestión, ha-
ciendo la salvedad de que son del dominio público "cuan-
do ellas no pertenezcan a particulares". La ley vino a
reconocer una realidad aceptada incluso por el Estado na-
cional y las provincias. Discrepamos con la doctrina que
entiende que el agregado sólo es aplicable a las posesiones
anteriores al Código Civil43.
En principio, las cosas muebles que no son robadas o
perdidas, escapan a la necesidad de prescripción, pues
siendo la posesión de buena fe, rige la presunción de pro-
piedad44. Vélez Sarsfield, generalizando excesivamente, en
la nota del art. 3948 dice: "En las cosas muebles valiendo la
posesión por título, no tenemos prescripción de cosas mue-
bles", olvidando el codificador que hay cosas que no están
cubiertas por la citada presunción. El art. 4016 bis subsa-
na en parte la omisión del Código, pero incurre en otras al
restringir la posibilidad de prescribir sólo a las cosas roba-
43
Mariartí de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 284.
44
biliario,, p. 141.
das o perdidas que se adquirieran de buena fe. Queda sin

resolver el problema que suscitan las posesiones de cosas
que se han recibido a título gratuito y de buena fe (art.
2767) cuyo poseedor estaría entonces colocado en peor si-
tuación que el adquirente (por cualquier título) de una co-
sa robada o perdida.
Omite también prever la prescripción de cosas poseí-
das de mala fe, con lo cual no tienen término para ser usu-
capidas, a menos que se interprete que están previstas en
el art. 4016 (que originalmente sólo se podía referir a los
inmuebles). Tal solución colocaría a los poseedores de in-
muebles de mala fe en mejores condiciones que los posee-
dores de cosas muebles con igual elemento subjetivo, lo
cual no se compadece con la importancia dada por el Códi-
go a la primera de las categorías.
Nos hemos ocupado de la usucapión de cosas, porque
los derechos no son susceptibles de posesión y por lo tanto
no lo serían de prescripción. Así, la segunda frase del art.
2400 dice: "Los bienes que no fueren cosas, no son sus-
ceptibles de posesión", pero ello no quiere decir que, a la
par que el dominio, no existan otros derechos reales sobre
los cuales pueda recaer la usucapión. En tal caso, lo que
se posee (o cuasiposee, según la terminología a emplearse)
es la cosa, pero en lugar de hacerlo a título de dueño, se la
posee como usufructuario, usuario, etcétera. Una persona
que posee a título de dueño confiere un derecho de usu-
fructo a otra; mientras la primera adquiere por prescrip-
ción el dominio, la segunda, en el mismo lapso, puede obte-
ner el usufructo y ambas consolidar su derecho, en el caso
de que la primera hubiera adquirido la propiedad a non
domino.
Se pueden adquirir por prescripción los derechos rea-
les que se ejercen por la posesión y las servidumbres conti-
nuas y aparentes. En cambio, las servidumbres continuas
no aparentes y las servidumbres discontinuas aparentes
o no aparentes no pueden establecerse sino por títulos
(art. 3017).
§ 249. ELEMENTOS COMUNES A LAS PRESCRIPCIONES AD-

QUISITIVAS. - Son ellos la posesión y el tiempo.
a) LA POSESIÓN. Al dar el concepto de usucapión diji-
mos que la posesión debía entenderse en sentido estricto,
o sea a título de dueño. El que ha adquirido la cosa como
simple tenedor no podrá usucapir jamás, a menos que se
produzca la interversión del título.
Si la posesión se ejerce con ánimo de ostentar un de-
recho real distinto del dominio, tampoco podrá adquirirse
el dominio, pero se adquiere el derecho real que se preten-
de ejercer, si es susceptible de ello.
No es esencial -sin embargo- que la posesión se ejerza
personalmente. Si alguien tiene la cosa a nombre del po-
seedor, será este último el que se beneficie con la prescrip-
ción, pues es él quien se comporta como propietario, mien-
tras el tenedor lo hace como representante en la posesión
(art. 2352). Son aplicables aquí las precisiones formula-
das al caracterizar la posesión y distinguirla de la tenencia.
Son requisitos de la posesión para usucapir, que sea
continua y no interrumpida, destacando que, aunque existe
un paralelismo, no se debe confundir la interrupción de la
posesión con la interrupción de la prescripción. Debe ser
además la posesión pública, según la caracterización de to-
dos estos atributos que hemos hecho al tratar de las reglas
comunes a las acciones posesorias propiamente dichas,
puntos a los cuales nos remitimos.
Los requisitos de continuidad y no interrupción surgen
de las normas del art. 3948 que habla de la continuación de
la posesión, durante el tiempo fijado por la ley. El art.
3999 (posesión continua) y el art. 4015 utilizan la misma
expresión, mientras el art. 4016 exige que la posesión sea
"sin interrupción alguna".
Respecto del carácter de pacífica, tiene importancia el

art. 3959, que expresa que la prescripción de cosas poseí-
das por la fuerza o por la violencia, no comienza sino desde
el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión.
El artículo se refiere a la violencia inicial, o sea la que se
empleó en la adquisición, por lo que cabe preguntarse si,
en el caso de que la posesión sea mantenida por la violen-
cia, puede computarse ese tiempo para la prescripción.
En primer lugar, se debe distinguir entre la violencia
defensiva y la violencia que se emplea para adquirir la po-
sesión o para mantener una posesión adquirida en ausen-
cia del dueño (clandestinamente) y, en segundo lugar, no se
debe perder de vista la relatividad de los vicios. Si una
persona adquiere la posesión de un predio y esporádica-
mente es turbado en su posesión por un tercero, poniéndo-
lo en la situación de adoptar actitudes defensivas para con-
servar su posesión, mientras éstas se mantengan dentro de
la norma del art. 2470, no puede considerarse que exista
una interrupción de la posesión. En tercer lugar, si así no
fuera, estas turbaciones no aprovecharán al propietario, con-
tra quien la prescripción corre, si son hechas por un tercero.
Por otra parte, si la posesión se pierde, de acuerdo a
lo dispuesto en el art. 2455, por este solo hecho no se inte-
rrumpe la prescripción. Lo que está interrumpida es la po-
sesión. Para que la interrupción de la posesión, provoque
la interrupción de la prescripción es necesario que se prive al
poseedor durante un año (art. 3984) y siempre que duran-
te ese año la posesión del ocupante no haya sido interrum-
pida -a su vez- por demanda o reconocimiento (art. 3985).
La exigencia de que la posesión sea pública, no surge
expresamente de las normas que estudiamos, pero la doc-
trina en general coincide en que debe serlo45. Si el posee-
45 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 314; Peña Guzmán, Derecho

civil. Derechos reales, t. II, p. 213; Lafaille, Tratado de los derechos reales,
t. I, p. 586.
dor debe comportarse como lo haría un propietario, no se
configura tal símil si se ocultan las actitudes de modo que
no puedan ser conocidas por terceros o se toman precau-
ciones para que el anterior poseedor o propietario las igno-
re. Aparte de ello, si se tomaran tales precauciones para
evitar el conocimiento de los interesados en oponerse, la
ley tendría que justificar a éstos por no haber reaccionado,
pues no tenían conocimiento de la desposesión o usur-
pación.
La clandestinidad en la posesión, además, no se com-
padece con la necesidad de probar acabadamente, por to-
dos los medios de prueba, la existencia de la posesión.
Este vicio la dificultaría o por lo menos volvería equívoca
cualquier clase de prueba. Al carácter de pública se refie-
re la nota al art. 4016, mientras que la del art. 3999 finaliza
diciendo: "La posesión debe ser legal y sin vicios de preca-
ria, clandestina y violenta".
Por último, cabe anotar que si bien para juzgar la exis-
tencia de la clandestinidad, se debe atender especialmente
al momento inicial, debemos recordar que una posesión pú-
blica en su origen puede ser reputada clandestina cuando
el poseedor adopta precauciones para ocultar su continua-
ción (art. 2370).
b) CURSO DE LA PRESCRIPCIÓN. Toda prescripción requie-
re del tiempo como elemento esencial. Ya hemos exami-
nado los requisitos de la posesión y ahora veremos la inci-
dencia del factor tiempo que, al ser dimensionado por el
legislador, se convierte en plazo. El plazo tiene que tener
un momento preciso de iniciación, una duración determina-
da y, por lo tanto, un término (en el sentido de fin del pla-
zo) y, mientras transcurre, puede ser objeto de la incidencia
de otros avatares o alternativas que determinen la inte-
rrupción o suspensión del curso de la prescripción.
Destaquemos asimismo, que siendo la propiedad un
derecho esencial, garantizado por la Constitución, la atribu-
ción de ella a un sujeto, y correlativa pérdida del mismo

para otro, es una situación de consecuencias graves que el
legislador contempla, pero tomando los recaudos que esa
gravedad implica. Por ello, los plazos de las prescripcio-
nes en materia de inmuebles son lo suficientemente exten-
sos como para dar tiempo a los interesados a conocer la
posesión del pretenso usucapiente y a reaccionar, adoptan-
do las medidas que hagan a la defensa de sus derechos:
extrajudiciales o judiciales, penales o civiles, posesorias o
petitorias. Mientras el que no es propietario posee, el pro-
pietario que no posee tiene todo un arsenal jurídico para
hacer reconocer su derecho.
Si pasan diez o veinte años, según el caso, y no lo utili-
za, dejando que la posesión se ejerza en forma continua,
pública y pacífica, por otro, no se alarme si la ley opta por
favorecer al poseedor. Pero por esa misma gravedad, de
que hemos hablado, los plazos son los más largos que el
Código establece en materia prescriptiva.
1) INICIACIÓN DEL CURSO DE LA PRESCRIPCIÓN. Es en el mo-
mento de la adquisición de la posesión cuando se manifies-
tan con mayor intensidad los elementos de la posesión
{cor-pus y animus), y es en ese momento también, cuando
es más fácil vincular la adquisición con la causa, determi-
nar los elementos objetivos y subjetivos de la buena fe, si
existe o -si es de mala fe- la presencia de vicios, etcétera.
Con la adquisición de la posesión se inicia -en principio- el
curso de la prescripción o, en otras palabras, a partir de
ese momento comienza a computarse el plazo.
Una excepción a este principio es el de la adquisición
de la posesión con fuerza o violencia. Dice el art. 3959
que -entonces- la prescripción no comienza sino desde el
día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión. He-
mos expresado que estos vicios se purgan cuando caducan
o prescriben, según el caso, las acciones que podría ejercer
el violentado, en función de tal, atento el carácter relativo
del vicio, y de allí en más comenzará a computarse el pla-
zo de prescripción para usucapir.
El art. 3961, con alguna imprecisión de lenguaje, dice:
"La prescripción de las acciones reales a favor de un
tercero, tenedor de la cosa, comienza a correr desde el
día de la adquisición de la posesión o de la cuasipo-
sesión que le sirve de base, aunque la persona contra
la cual corriese, se encontrase, por razón de una con-
dición aún no cumplida o por un término aún no ven-
cido, en la imposibilidad del ejercicio efectivo de sus
derechos". En la nota expresa que "la prescripción de
las acciones personales, está fundada únicamente en la ne-
gligencia del acreedor para perseguir su derecho, pues el
deudor no puede ignorar la existencia de la obligación;
pero en la prescripción de los derechos reales, que está
fundada en la posesión de la cosa, ella debe poderse cum-
plir, a pesar de los obstáculos temporarios que impidan a
la persona en cuyo perjuicio procede, de ejercer su de-
recho".
El codificador, en argumento que explicita Salvat, agre-
ga: "Los que tienen derechos condicionales o a plazos, pue-
den, como medida conservatoria, entablar una demanda
que interrumpa la prescripción". De este modo, el Código
pone al poseedor al abrigo de posibles reivindicaciones ines-
peradas, al impedir que se dilate el comienzo del cómputo
del plazo, por la existencia de condiciones o plazos que el
poseedor puede ignorar, pues integran las relaciones de
partes, a las cuales él -como tercero- resulta ajeno. Esa
ignorancia -dice el codificador- se presume legalmente
(nota al 3961)46.
La solución es distinta en el caso en que los derechos
estuvieran subordinados en su ejercicio a una opción que
no puede tener lugar sino después de la muerte de la per-
46
Salvat -Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II,. p. 247.
32. Musto, 1.
sona que los ha conferido, o que no pueden reclamarse sino

en calidad de heredero o donatario de bienes futuros.
En tal caso, la prescripción corre a partir de la apertu-
ra de la sucesión. Por ejemplo, se establece un legado por
el cual se otorga, a opción del legatario, el predio A, o la
finca B. Suponiendo que uno de ellos esté poseído por
otra persona, mientras no se abra la sucesión y el legatario
no tenga posibilidad de optar, la prescripción de las accio-
nes no corre. Similar solución se establece para el caso
de la acción de reivindicación que compete al heredero,
contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendi-
dos en una donación, sujeta a reducción por comprender
parte de la legítima del heredero, la cual no es prescripti-
ble sino a partir de la muerte del donante. La solución se
explica en la medida en que el heredero no podría ejercer
acciones correspondientes a una herencia futura, y sobre la
base de los principios de orden público en los cuales se
sustenta la institución de la legítima.
Sin embargo, esta solución no es congruente con los
fundamentos de la prescripción adquisitiva larga ni se com-
padece en la enfática aserción que -con cita de Troplong-
se inserta en la nota del art. 4015: "Nada puede escapar
al imperio de esta prescripción: ella excluye todo favor y
todo privilegio, y se extiende sobre todos los derechos", al
par que la nota al art. 4016 da los fundamentos diciendo:
"... I o ) que el que tiene durante treinta años [ahora veinte,
según el artículo reformado] una posesión pacífica, pública
y continua, y la conserva sólo en su interés propio, no tie-
ne ya cosa alguna que probar para usar del beneficio de la
prescripción; 2o) que el que quiere prescribir por treinta
años [ahora veinte] no tiene que alegar título alguno, y con
más razón no tiene que temer excepciones que se alegaran
contra los vicios del título, con excepción del vicio de pre-
cario; 3o) que la buena fe exigida para la prescripción de
diez años, no lo es para la prescripción de treinta años"
[ahora veinte]. Ante tales fundamentos resulta incongruen-
499
te que se pretenda aplicar la norma del art. 3955, ya que la
prescripción larga purga todo vicio del título, incluso la au-
sencia total de éste. Por lo tanto entendemos que, en caso
de que el heredero reivindique la cosa objeto de la acción de
reducción, la prescripción de ésta se contará a partir de la
muerte del causante, pero el poseedor igualmente podrá
oponer con éxito la prescripción extraordinaria para ener-
varla.
2) TRANSCURSO DE LA PRESCRIPCIÓN. El curso de la pres-
cripción no es siempre uniforme pues puede haber circuns-
tancias obstativas a su continuación, causales que provo-
quen su suspensión o su interrupción.
La suspensión y la interrupción se diferencian netamen-
te, en cuanto a sus fundamentos como a sus efectos, y por
eso el Código las trata separadamente, y así las estudiare-
mos, no sin antes destacar los puntos principales de esa
distinción47.
La suspensión de la prescripción opera normalmente y
-en principio- cuando existe un obstáculo, moral o mate-
rial, para que la persona contra quien la prescripción corre,
tenga la posibilidad de accionar. En cambio, la interrup-
ción se produce cuando hay actos o acciones -de esa per-
sona- que revelan que mantiene activo el ejercicio de su
derecho, o manifiesta fehacientemente la intención de ejer-
cerlo, mediante los actos a los cuales la ley le da efecto in-
terruptivo. Puede producirse también por un acto de la
persona a favor de la cual la prescripción corre (reconoci-
miento), o de actos llevados a cabo por ambas partes, co-
mo el sometimiento a arbitros.
El principal fundamento de la prescripción es la inac-
ción del titular del derecho (y ello es aplicable tanto a la li-
beratoria como a la adquisitiva); por eso, si el propietario
47
Moisset de Espanés, El requerimiento notarial y su incidencia sobre
curso de la prescripción liberatoria, "Revista del Notariado", n° 734, p. 5.
tiene un obstáculo o impedimento para actuar, el curso se

suspende; si actúa (no hay inacción) se interrumpe la pres-
cripción.
Distintos son los efectos también: la suspensión no bo-
rra el tiempo transcurrido anteriormente sino que impide
que se compute el lapso que duró el impedimento. Cuan-
do éste cesa, el plazo se restablece. En cambio, cuando la
causa es interruptiva, el período anterior a la interrupción
no se computa y, si se vuelven a producir las circunstan-
cias, se puede iniciar un nuevo plazo de prescripción con
total independencia del anterior (art. 3998 y nota al 3983).
Las causales de suspensión permanecen en el tiempo mien-
tras que las causales de interrupción se producen -en prin-
cipio- instantáneamente. A esto hace excepción la norma
agregada por la ley 17.711 y corregida por la ley 17.940
que, al alterar el sistema del Código, consagra una causal
de suspensión que se debe a la actividad del titular, que, a
pesar de ser instantánea en su exteriorización, produce una
suspensión por el término de un año o el término menor
que pudiere corresponder a la prescripción de la acción.
De este agregado no nos ocupamos pues se refiere sólo a la
prescripción liberatoria (art. 3986, párr. 2 o ).
3) SUSPENSIÓN. CAUSALES. El Código de Vélez Sársfield
había previsto una causal de suspensión de la prescripción
que, por su trascendencia y por la posibilidad de que se su-
cediera la misma situación a través de varias generaciones,
podía prolongar por muy largo tiempo el curso de las pres-
cripciones, lo que motivó la crítica de la doctrina. Nos re-
ferimos a la suspensión de la prescripción en razón de la
incapacidad del titular. El antiguo texto del art. 3966 de-
cía: "La prescripción no corre contra los menores de edad,
estén o no emancipados, ni contra los que se hallen bajo
cúratela ...".
La ley 17.711 modificó sustancialmente este texto es-
tableciendo que la prescripción corre contra los incapaces
que tuvieren representantes legales, lo que es completa-
mente lógico pues la incapacidad no es obstáculo para que
puedan accionar por medio de dichos representantes.
Pero la ley se hace cargo de la situación en la que el
incapaz carezca de representación, lo que a menudo suce-
de (especialmente cuando sus bienes tienen escaso valor).
En tal supuesto, el plazo de la prescripción corre igualmen-
te pero se juzga que existe un obstáculo que impide tem-
poralmente el ejercicio de la acción (la falta de represen-
tante). La ley remite, en su art. 3966, a la solución que
para esos casos prevé el también reformado art. 3980, es
decir, autoriza a los jueces a liberar al acreedor o propieta-
rio de las consecuencias de la prescripción, cumplida du-
rante el impedimento si, a partir de la cesación, el acree-
dor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el
término de tres meses.
El art. 3980 se refiere sólo al propietario, pero bien
podría ser el titular de otro derecho real contra quien se
estuviera prescribiendo, por lo cual debemos interpretar el
término "propietario" en sentido amplio. Por ello, si cesa
la incapacidad, por ejemplo el menor llega a la mayoría de
edad, o si se le nombra representante legal, tutor o cura-
dor, según el caso puede acudir al juez, en un término
breve, de tres meses, a fin de que se lo dispense de la pres-
cripción cumplida. La solución puede ocasionar serios in-
convenientes en el caso en que la prescripción cumplida
haya sido objeto de una declaración judicial a raíz de una
demanda por usucapión. ¿Tendrá que revertirse el proce-
so y alterarse la decisión para declarar la dispensa de la
prescripción?
Los jueces que actúen en el proceso de usucapión, si
conocen la existencia de menores, para evitar el inconve-
niente, deberán atender a la circunstancia a fin de que
no carezcan de representantes, procurando activar su de-
signación; pero el problema subsiste en el caso de que se
demande a persona desconocida o de quien se ignora el do-

micilio, por lo cual la acción se dirige contra él o sus here-
deros, lo que sucede muy a menudo en los juicios de usu-
capión larga en los que la pretensión se dirige a la persona
que figura como titular en los registros.
No se debe confundir la suspensión de la prescripción
con la dispensa de la prescripción cumplida. Si hay sus-
pensión, la prescripción no corre durante el lapso de ésta.
Contra los incapaces, o cuando haya dificultades o imposi-
bilidad de hecho de ejercer la acción, la prescripción corre,
e incluso se cumple, pero puede ser dispensada por el juez
si se hace valer el derecho en el término de tres meses de
cesado el impedimento (art. 3980)48.
Los emancipados y los inhabilitados no pueden alegar
la dispensa dado que la norma del art. 3980 no los com-
prende, ni tienen previstos representantes legales (por lo
que no se puede hablar de carencia de ellos), sino que sólo
tienen ciertas restricciones para actuar.
Se señalan tres causales de suspensión de la prescrip-
ción: a) matrimonio; ¿>) tutela y cúratela, y c) aceptación
de la herencia con beneficio de inventario (lo que actual-
mente se presume, art. 3363, reformado).
a) Matrimonio. La ley entiende que entre marido y
mujer hay una imposibilidad moral de que se ejerzan las
acciones. Una demanda entablada por la mujer contra el
marido, o viceversa, podría perturbar la paz del matrimonio
afectando valores superiores, o bien esos factores pueden
ejercer suficiente presión moral para disuadir a uno de los
cónyuges de demandar al otro. La explotación conjunta de
los bienes y la existencia de la sociedad conyugal coadyu-
van a interpretar que no se debe interferir en tal situación,
poniendo a uno de los cónyuges en la necesidad de accio-
nar para interrumpir la prescripción. En el caso de exis-
48
Llambías, Tratado. Parte general, t. II,. p. 685.
tir divorcio y disolución de la sociedad conyugal, la ley ha
entendido que pueden subsistir éstos u otros motivos, y
prolonga los efectos de la suspensión aun mediando divorcio
o separación de bienes (art. 3969). La nota a este artículo
es suficientemente explicativa de la posición del codifica-
dor a este respecto.
b) Tutela y cúratela. Mientras un menor está bajo
tutela, o un demente declarado está bajo cúratela, puede
ocurrir que haya relaciones patrimoniales subsistentes o
que el tutor, por ejemplo, esté poseyendo ad usucapio-
nem un bien del pupilo, o viceversa. El Código prevé una
causal de suspensión recíproca con el fin de no poner a
uno u otro en situación de demandarse (art. 3973).
c) Heredero beneficiario. No puede invocar a su fa-
vor la prescripción que se hubiese cumplido en perjuicio de
la sucesión que administra. Supongamos que el heredero
que acepta la herencia con beneficio de inventario está po-
seyendo, con el fin de usucapir, un inmueble de la sucesión
que administra. En el caso de que la prescripción cumpla
su plazo mientras esté administrando, el heredero no puede
invocarla a su favor. La redacción del artículo no dice que
se suspende sino que habla de prescripción cumplida pero
no invocable. A pesar de ello, la doctrina interpreta que
se trata de un caso de suspensión, apoyándose en la ubica-
ción del art. 3974. En realidad, el Código es preciso, pues
lo que no puede hacer el heredero beneficiario es invocar
la usucapión para sustraer un bien, del patrimonio del cau-
sante, a la acción de los acreedores de éste.
La otra relación entre el heredero beneficiario y la su-
cesión no es aplicable a la prescripción adquisitiva ya que
se refiere a los créditos que el heredero tenga contra la su-
cesión, caso en que tampoco corre la prescripción a favor
de ésta.
El capítulo se completa con los supuestos en que la ley
expresamente niega la suspensión de la prescripción. Los
arts. 3967 y 3968 establecen los casos en que la prescrip-

ción corre contra los menores, que debieron ser eliminados
para así armonizarlos con la reforma del art. 3966. Decla-
ra asimismo que no se suspende contra el heredero puro y
simple respecto de sus derechos contra la sucesión durante
la indivisión de la herencia (art. 3976), ni contra la suce-
sión vacante aunque no se le haya designado curador (art.
3977), ni contra la sucesión durante el tiempo concedido
para hacer el inventario y para deliberar sobre su acepta-
ción (art. 3978). No se suspende tampoco por falencia co-
rriendo en consecuencia en favor y en contra del fallido.
El beneficio de la suspensión de la prescripción sólo
puede ser invocado por las personas en cuyo beneficio se
establece, o contra las personas en cuyo perjuicio persiste.
No puede ser invocado por los cointeresados o contra ellos
(art. 3981). Una persona está usucapiendo un bien que
está en condominio y frente a uno de Jos condóminos -por
ejemplo- existe una causal de suspensión; cumplida la pres-
cripción contra los otros, pasaría a ser copropietario del
condómino respecto del cual la prescripción no ha podi-
do correr.
Sin embargo, esta norma no comprende a las obligacio-
nes o cosas reales indivisibles, como las servidumbres (arts.
3982 y 3062). En tal caso, la suspensión de la prescrip-
ción favorece a todos. Es la solución que da el citado art.
3062 que dice: "Si entre los propietarios se encuentra
alguno contra el cual el tiempo de la prescripción no
ha podido correr, habrá éste conservado el derecho de
los otros".
4) INTERRUPCIÓN. CAUSALES. Las causales de interrup-
ción de la prescripción pueden ser civiles o naturales.
Entre las primeras tenemos: a) la demanda judicial; 5) el
reconocimiento, y c) el sometimiento a arbitros. La inte-
rrupción natural está dada por la interrupción de la pose-
sión.
La demanda tiene que ser dirigida contra el deudor, o
el poseedor en el caso de la adquisitiva, y resulta interrup-
tiva aunque sea interpuesta ante un juez incompetente o
fuere defectuosa y aunque el demandante carezca de capa-
cidad legal suficiente para presentarse a juicio. Lo que la
ley tiene en cuenta para darle el carácter de interruptiva
es la actividad del titular, aunque ella sea defectuosa o se
carezca de capacidad, tanto como si se dirige a un juez que
no resulta competente (art. 3986). Pero, si luego de enta-
blada la demanda, se desiste de ella, o se deja transcurrir
el plazo para que opere la caducidad de la instancia, la in-
terrupción se tiene por no sucedida (art. 3987).
Aunque el Código no lo expresa, debe tratarse de una
demanda judicial; la utilización de la palabra "demanda" en
sentido técnico, la referencia a la interposición ante juez
incompetente, la alusión a la capacidad para presentarse
en juicio, la excepción del artículo siguiente en el caso del
desistimiento y en el de deserción de la instancia y las ex-
presiones que el codificador vierte en la nota al art. 3986,
no dejan duda acerca de la naturaleza judicial que debe re-
vestir la demanda. En efecto, dice el codificador: "Una in-
terpelación extrajudicial dirigida al poseedor de un inmue-
ble, no cambia el carácter de la posesión y no interrumpe
la prescripción. Las denuncias de las pretensiones de la
propiedad de una heredad, cuando no se someten a los jue-
ces, se supone que no son serias, y que se carece de los
medios de justificarlas".
La interrupción de la prescripción efectuada por de-
manda, sólo aprovecha al que la entabla o a los que derivan
de él su derecho (art. 3991). Asimismo, la demanda enta-
blada contra uno de los coherederos, no interrumpe la pres-
cripción respecto de los otros (art. 3993).
Se ha interpretado que el ejercicio de medidas judicia-
les preparatorias o cautelares constituye demanda suficien-
te a los efectos del art. 3986, pero éstas no tendrán tal
virtualidad si no van seguidas de la pretensión ejercida res-

pecto al fondo de la cuestión, menos aun si se opera la ca-
ducidad de ellas por no haberse intentado en tiempo la
acción principal49.
En el supuesto de reconocimiento se trata de un accio-
nar del titular del derecho que, al demostrar actividad, pro-
vocaba la interrupción. Aquí el acto parte del poseedor
que reconoce el derecho de su rival y provoca con ello el
mismo efecto. Este reconocimiento no tiene fijada forma
alguna. Es necesario que parta del poseedor que al hacer-
lo se convierte en poseedor a nombre de otro (precarista o
tenedor). Puede ser un reconocimiento expreso o tácito,
tiene que resultar de actos concluyentes. Ante este reco-
nocimiento, es lógico que el propietario deje pasar el tiem-
po sin intentar la acción, y espere la entrega voluntaria.
Un ejemplo de reconocimiento tácito se da cuando el po-
seedor comienza a pagar arrendamientos ante el reclamo
del propietario.
En el supuesto de compromiso arbitral, el acto pro-
viene de ambas partes, que vienen así a reconocer que
existe una situación controvertida. Si la demanda tenía el
efecto de interrumpir la prescripción, el reconocimiento
por ambas partes de la controversia, debe surtir el mismo
efecto, pero el compromiso debe ser hecho por escritura
pública.
Sobre la privación de la posesión hemos adelantado
sobre el tema al referirnos a los requisitos de la posesión,
en el sentido de que ésta debe ser continua y no interrum-
pida.
Desde luego que, siendo uno de los elementos esencia-
les de la posesión, a los fines de la prescripción adquisitiva,
faltando ésta, la prescripción no podrá operarse; pero no
cualquier interrupción de la posesión o cualquier privación
49
Llambías, Tratado. Parte general, t. II,. p. 685.
de ella puede tener este efecto. Supongamos que una per-
sona que hace quince años que posee un inmueble es des-
pojado durante diez días por cualquier persona, tenga o no
derechos anteriores, si al cabo de esos diez días recupera
la posesión, sería injusto que la ley le obligara a iniciar un
nuevo curso sin tener en cuenta la posesión anterior. Pe-
ro si el despojado deja transcurrir un año sin ejercer accio-
nes para lograr la recuperación de la posesión perdida,
entonces la ley juzga que la precripción ha quedado inte-
rrumpida quedando como no sucedida la posesión anterior
(arts. 3984 y 3998).
Si, en cambio, en el transcurso de ese año, el poseedor
accionó, o el ocupante efectuó un reconocimiento del dere-
cho de aquél, la interrupción no se opera (art. 3985).
La privación produce efecto, sea que se materialice por
el antiguo propietario o por un tercero, y aunque la pose-
sión sea ilegítima, violenta o injusta. Si es hecha por un
tercero, aprovecha igualmente al propietario, porque sólo a
él puede aprovechar la interrupción (arts. 3984 y 3990).
Dice el Código que la interrupción de la prescripción
hecha por uno de los copropietarios no aprovecha a los de-
más, pero cuando hay privación de la posesión entonces sí
aprovecha a todos (art. 3992, a contrario sensu). La so-
lución es lógica pues si se le daba ese efecto a la privación
hecha por un tercero, con mayor razón debía la ley otor-
gársela al acto del copropietario. Por esto, se diferencia
claramente la interrupción civil de la natural, en cuanto a
sus efectos por y para los cointeresados. La primera tiene
efectos relativos, la segunda absolutos50. La interrupción
civil es personal, en lo que se diferencia de la interrup-
ción material, por tanto aquélla aprovecha a quien la lleva
a cabo y a sus causahabientes, así como solamente perjudi-
ca a aquél contra quien se ejercita. La interrupción natural
50
Levitón, Prescripción adquisitiva de dominio, p. 72.
no es estrictamente personal, y aprovecha al derechoha-

biente, aunque sea hecha por un tercero o un condómino.
Priva a la prescripción de un elemento, cual es la posesión.
§ 250. PRESCRIPCIÓN DE INMUEBLES. - Corresponde dis-

criminar entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria.
a) PRESCRIPCIÓN ORDINARIA o BREVE. Para poder usucapir
un inmueble por la vía más breve, aparte de los elementos
comunes a toda prescripción adquisitiva, posesión y tiem-
po, se requieren otros dos elementos que son: el justo títu-
lo y la buena fe. Como es natural, cuando en derecho se
exigen mayores requisitos para hacer viable una preten-
sión, ello se traduce en ventajas de otra índole y la usuca-
pión breve no es una excepción, pues, como su nombre lo
dice, la presencia de la buena fe y el justo título redundan
en una reducción del plazo para prescribir. Nos ocupare-
mos ahora de los temas del justo título, la buena fe y el
plazo.
1) JUSTO TÍTULO. La exigencia del justo título está es-
tablecida en el art. 3999 que, después de la reforma, ha
quedado redactado así: "El que adquiere un inmueble
con buena fe y justo titulo prescribe la propiedad por
la posesión continua de diez años"; en la nota a este
artículo, que sólo se reformó para eliminar la distinción en-
tre presentes y ausentes, se expresa que "si el justo título
y la buena fe son dos condiciones distintas, no son, sin em-
bargo, dos condiciones independientes. El que quiera pres-
cribir, debe probar su justo título, pero el mismo justo títu-
lo hará presumir la buena fe".
Pero ¿qué es el justo título? El nombre parece indi-
car que se trata de un título que no tiene defecto alguno,
pero como ya hemos expresado, no se debe confundir el
justo título con el título suficiente o perfecto. Si una per-
sona tiene un título perfecto no tiene necesidad de acudir
a la prescripción adquisitiva para llegar a ser propietario.
Por ejemplo, si A, propietario de una finca, persona plena-
mente capaz, sin inhibiciones para vender, etc., enajena su
propiedad a B que la adquiere en la misma forma, labrán-
dose la escritura pública, hecha la tradición, e inscripta la
transmisión en el Registro de la Propiedad Inmueble, B
-sin más- es propietario de la finca pues se han cumplido
los requisitos necesarios para la transmisión. Título tras-
lativo suficiente, con las formalidades de la escritura públi-
ca y perfeccionada por la inscripción y modo {tradición).
El justo título, en cambio, debe estar rodeado de todas
las formalidades extrínsecas y ser también un título trasla-
tivo del dominio, o sea que el negocio jurídico debe tener
ese efecto: compraventa, permuta, donación, etc., y enton-
ces nos preguntamos ¿por qué razón no se ha adquirido la
propiedad? Muy sencillo, en razón de que la persona de
quien emana no era el verdadero propietario y, por lo tan-
to, atento el principio de que nadie puede transmitir a otro
un derecho que no tiene, la transmisión no pudo operarse
en esas condiciones.
Útil nos resultará transcribir el art. 4010 del Cód. Civil
que dice: "El justo título para la prescripción, es todo
título que tiene por objeto transmitir un derecho de
propiedad, estando revestido de las solemnidades exigi-
das para su validez, sin consideración a la condición
de la persona de quien emana". La nota ilustra sobre el
sentido en que se emplea la palabra título y que, como lo
hemos repetido, no designa el acto o instrumento que com-
pruebe el hecho de la adquisición, sino la causa de la ad-
quisición, ello sea dicho sin perjuicio de las exigencias for-
males que establecen las otras normas.
Con el justo título se ha efectuado una adquisición, pe-
ro ella tiene un defecto esencial: falta una condición de
fondo, cual es la titularidad en el derecho por parte del
enajenante. Por ello, la nota al art. 4010, en su párr. 2o,
dice: "Cuando se exige un justo título no es un acto que
emane del verdadero propietario, puesto que es contra él

que la ley autoriza la prescripción" y agrega con claridad
meridiana: "Precisamente el vicio resultante de la falta de
todo derecho de propiedad en el autor de la transmisión,
es lo que la prescripción tiene por objeto cubrir".
En el ejemplo anterior, si A no hubiera sido el propie-
tario, B no adquirió el dominio a pesar de que, por hipóte-
sis, se cumplieron todas las formalidades de la transmisión,
por lo que deberá esperar el plazo de la prescripción y, re-
cién entonces, habrá adquirido el dominio y estará al abri-
go de toda acción de reivindicación. Así lo expresa la nota
del art. 3999 en su párr. 2°, después de afirmar el codifica-
dor que "la prescripción que determina el artículo, no es ri-
gurosamente de adquirir" {sic}, y agrega: "la cosa está ya
adquirida con título y buena fe. La prescripción en tal caso
no hace más que consolidar la adquisición hecha, poniendo
al que la ha obtenido al abrigo de toda acción de reivindi-
cación ...". Creemos que la primera frase transcripta no es
feliz, porque no existe verdadera adquisición si ella se hace
a non domino, pero con ello el codificador tiende a seña-
lar que el poseedor tiene un título oponible en general, aun-
que está expuesto siempre a la reivindicación del verdade-
ro dueño, hasta tanto se cumpla el plazo de prescripción.
El título debe: a) estar revestido de las formas, tanto
intrínsecas como extrínsecas; £>) ser un negocio atributivo
de propiedad o traslativo del dominio, y c) ser verdadero y
aplicado al inmueble poseído.
En el aspecto indicado con la letra a existen dos ar-
tículos que parecen superponerse: el art. 4009 que expre-
sa: "El vicio de forma en el titulo de adquisición, hace
suponer mala fe en el poseedor", y el art. 4012 que dice:
"El título nulo por defecto de forma, no puede servir de
base para la prescripción"'. Las respectivas notas que
los comentan, demuestran que en el art. 4009 la palabra
"forma" está empleada en su significado principal y propio
de solemnidad extrínseca, al paso que en el art. 4012 con-
nota los otros elementos sustanciales del acto -capacidad,
voluntad, objeto lícito- que la nota llama formas intrín-
secas.
Añadimos que la norma del art. 4009 apunta al ele-
mento buena fe que, como bien lo dice el codificador, no
puede existir cuando los vicios son visibles y extrínsecos
(nota al art. 4009), ya que nadie puede ignorar la ley sobre
las formas esenciales de los actos jurídicos. En cambio, la
del art. 4012 se dirige a la idoneidad del título para servir
de base a la prescripción; si la nulidad (art. 1355) se basa
en la falta de una de las condiciones esenciales del contra-
to (p.ej., falta de precio en la compraventa).
No cabe duda de que, en el art. 4012, la palabra "títu-
lo" está empleada en el sentido de causa. Debe ser atribu-
tivo o traslativo de la propiedad. Un legado o un contrato
de compraventa, permuta o donación, y aun puede ser de-
clarativo, como una transacción o una partición; pero no
tendrán ese carácter contratos que tengan por objeto trans-
ferir la tenencia, como la locación o el depósito y, a nues-
tro juicio, tampoco los que encierren sólo una promesa de
enajenación y no contengan las expresiones indispensable
que denoten la voluntad de transmitir, por dicho acto, el
dominio.
Debe ser verdadero y aplicado al inmueble poseído; el
art. 4011 dice: "El título putativo no es suficiente, cua-
lesquiera que sean los fundamentos del poseedor para
creer que tenía un título suficiente". Como hemos di-
cho, el título putativo puede servir de elemento de la bue-
na fe, pero no es idóneo para la usucapión corta.
El concepto de título putativo se completa con lo ex-
presado por el art. 2357 y con los ejemplos que hemos pro-
porcionado al relacionarlos con la buena fe.
2) JUSTO TÍTULO Y REGISTRO. Para un autorizado sector
de la doctrina, a partir de la sanción de las leyes 17.711 y
17.801, el justo título se integra con la inscripción registral

y, por lo tanto, el curso de la prescripción no se inicia si el
título no ha sido inscripto en el Registro de la Propiedad
Inmueble, computándose desde la fecha de la escritura, si
la inscripción ha sido temporánea o desde el ingreso al Re-
gistro si ha sido tardía51.
Modestamente discrepamos con esta interpretación por
las razones que exponemos sintéticamente: a) en el con-
cepto deforma empleado por el Código, no está compren-
dida la inscripción registral; 5) el dominio se adquiere con
título y modo, que es la tradición, pudiendo haber dominio
pleno al margen de la inscripción; c) admitir esta interpre-
tación implica introducir, de rondón, al margen de la inten-
ción del legislador, la prescripción tabular, o sea a partir
de la registración; d) no pudo ser ésta la intención del le-
gislador al sancionar la ley de registro de la propiedad; e)
el párr. 2o de la nota al art. 3999 y el de la nota al art. 4010
son decisivos ya que, como dice esta última, "cuando se
exige justo título no es un acto que emane de un verdade-
ro propietario, puesto que es contra él que la ley autoriza
la prescripción"; / ) el propietario no es un tercero, desde
el punto de vista registral, y la inscripción tiene efecto de-
clarativo, es decir de oponibilidad a terceros, y g) difícil-
mente un propietario puede ignorar que se está poseyendo
un inmueble suyo durante un lapso tan prolongado (diez
años).
3) TÍTULO SUJETO A CONDICIÓN. La transmisión de la pro-
piedad puede estar en el negocio jurídico subordinada a
condiciones. Éstas -como es sabido- pueden ser suspensi-
vas o resolutorias. Si se trata de las primeras, no transmi-
tiéndose la cosa hasta tanto no se cumpla la condición es
obvio que, mientras esto no acontezca, la prescripción no
51 Sostienen esta posición, entre otros, Moisset de Espanés (desde su cá-

tedra) y López de Zavalía (Antecedentes parlamentarios, 1997-B-1489, n° 47).
puede tener iniciación. Lo expresa la parte primera del
art. 4014: "El título subordinado a una condición sus-
pensiva, no es eficaz para la prescripción, sino desde
el cumplimiento de la condición". En cambio, cuando
la condición es resolutiva, la transmisión se produce desde
el principio aunque la sujeción a la condición convierte al
dominio en menos pleno. Es lógico entonces que el título
sea útil desde el origen. Así lo expresa, en su parte se-
gunda, el mismo artículo: "El título sometido a una con-
dición resolutiva, es útil desde su origen para la pres-
cripción'".
4) NULIDAD RELATIVA. El art. 4013 contiene una norma
de difícil interpretación, ya que se refiere a la nulidad rela-
tiva respecto del adquirente, estableciendo que éste no pue-
de prescribir, en tales condiciones, contra terceros ni con-
tra aquellos mismos de quienes emana el título. Es un
obstáculo que reside, más en la improbabilidad de alegar la
buena fe, que en la relativa nulidad del título, y parte del
supuesto de que el adquirente conoce o debe conocer el vi-
cio, si es que no le es imputable precisamente a él. Si en
el título por el cual se adquiere existe un vicio de la volun-
tad o del consentimiento (dolo, violencia, error, etc.), la ley
veda a quien contrató conociendo o debiendo conocer este
vicio y con mayor razón si a él es imputable, adquirir por
prescripción, sea contra terceros, sea contra las propias
personas de quien emana el título52.
5) LA BUENA FE. Dijimos ya -citando al codificador- que
estos elementos son distintos, pero no independientes. La
falta de justo título, o los vicios de forma de éste, excluyen
la buena fe a los efectos de la prescripción. La existencia
del justo título hace presumir la buena fe, pero, a pesar de
52 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 601; Salvat - Argañarás,

Tratado. Derechos reales, t. II, p. 250; Peña Guzmán, Derecho civil. Dere-
chos reales, t. II, p. 246.
33. Muslo, 1.
esta presunción, es posible que no exista la buena fe. En

tal caso y ateniéndonos a la presunción, podemos afirmar
que la que surge del justo título, como toda presunción in-
ris tantum tiene la consecuencia de invertir la carga de la
prueba. Será entonces a la parte que alega la inexistencia
de buena fe, a quien corresponda probarla53.
El art. 4008 expresa que se presume la buena fe, y bas-
ta que haya existido en el momento de la adquisición, y la
nota al art. 3999 establece las relaciones que existen entre
los dos elementos.
Ya nos hemos referido al concepto de buena fe en la
posesión. Buena fe-creencia, que requiere de los elemen-
tos subjetivo y objetivo, y todo lo que hemos expresado en-
tonces es aplicable al tema, dado que, si bien el Código
también tiene normas especiales, el art. 4006, en su párr.
2o, contiene una remisión expresa: "Las disposiciones conte-
nidas en el Título 'De la posesión' sobre la posesión de
buena fe ...", expresando que son aplicables a este capítulo.
El art. 4007 se relaciona con la norma del art. 2356 re-
marcando que sólo la ignorancia fundada en un error de
hecho es excusable, mientras que no lo es la que se funda
en un error de derecho. El art. 2356 dice más precisa-
mente que el poseedor, por ignorancia o error de hecho,
debe estar persuadido de la legitimidad de su posesión. El
art. 4006, en su párr. Io, reafirma que la buena fe requerida
para la prescripción es la creencia sin duda alguna del po-
seedor, de ser el exclusivo señor de la cosa, ingrediente és-
te que hemos juzgado aplicable al comentar la buena fe en
la posesión (ver § 128 a 135).
Otra norma específica es la del art. 4009, que estable-
ce la presunción de mala fe cuando existe vicio de forma
en el título, a lo que nos hemos referido ya al tratar el pun-
to anterior.
53
Lafaiüe, Tratado de los derechos reales, t. I,, p. 600.
6) SUCESIÓN EN LOS DERECHOS. El Código distingue la su-
cesión a título universal de la sucesión a título singular, es-
tableciendo soluciones diversas. En el primer caso, si el
causante era poseedor de buena fe y quien le suceda a
título universal no ostenta este carácter, igualmente pue-
de prescribir por la vía breve. En cambio, aunque el he-
redero sea de buena fe, si el causante era de mala fe, no
puede invocar el sucesor la prescripción adquisitiva corta.
Es la solución que establece el art. 4004, que ha sido refor-
mado por la ley 17.711, armonizándolo con el nuevo art.
3999.
La reforma -sin embargo- no innovó sobre la solución
misma, a pesar de las críticas que a ella había formulado la
doctrina. El Código hace aquí aplicación del principio de
que el heredero sustituye a la persona del causante, ficción
a la que el legislador se apega a ultranza.
El sucesor particular -en cambio- siendo de buena fe,
puede prescribir en forma breve, aunque su autor fuere de
mala fe y, a la inversa, no podrá invocar este tipo de pres-
cripción, aunque su autor fuere de buena fe, si él no la tie-
ne (art. 4005).
La norma agrega: "Puede unir su posesión a la de su
autor, si las dos posesiones son legales". La palabra "le-
gales" no está empleada en un sentido técnico, como equi-
valente de legítima, menos aun con el sistema del Código,
antes de la reforma (art. 2355). Los requisitos para que
dos posesiones, en sucesión a título singular, puedan unir-
se, ya han sido estudiados al tratar el tema de la accesión
de posesiones (ver § 91 a 96), o sea no deben ser viciosas,
no deben estar separadas por una posesión viciosa y debe
emanar la una de la otra (arts. 2475 y 2476).
7) PLAZO DE LA PRESCRIPCIÓN BREVE. El Código de Vélez
Sársfield distinguía según que la prescripción operara entre
personas presentes o entre ausentes, considerándolos tales
según habitaran, o no, en la provincia donde el inmueble
estuviera situado64. Ello generaba situaciones diversas cuan-

do había varios condóminos, o cuando el propietario había
estado un tiempo residiendo en la provincia y otro tiempo
fuera de ella.
Las complicaciones que en la práctica podía aparejar
esta distinción y las mayores facilidades de comunicación
que existen actualmente, impulsaron al legislador a elimi-
nar la distinción, para lo cual se reformaron los arts. 3999,
4004 y se derogaron los arts. 4000 a 4002.
El plazo único es de diez años (art. 3999), establecien-
do el art. 4003 una presunción sobre el inicio del plazo,
que se justifica -en el caso- pues la prescripción breve tie-
ne siempre por base un título (en la prescripción larga el
título puede faltar). El texto dice: "Se presume que el
poseedor actual, que presente en apoyo de su posesión
un título traslativo de propiedad, ha poseído desde la
fecha del título, si no se probare lo contrario". Como
se advierte la presunción es iuris tanturn.
8) LA REGULARIZACIÓN DOMINIAL. LEY 24.374. Aunque
brevemente, incursionaremos en el tema de la llamada "re-
gularización dominial", que -en realidades un intento de
posibilitar el acceso al registro de una gran cantidad de in-
muebles de pequeña superficie, la mayoría de ellos con ori-
gen en loteos practicados, destinados a construcción de vi-
vienda por sus adquirentes y que, por diversos motivos, no
han podido lograr la escrituración a su favor.
El problema que se buscó paliar con esta ley, muy le-
jos de tener una solución integral, tiene connotaciones so-
ciales y económicas, y es alarmante por sus proporciones a
tal punto que se señala que, en el Gran Buenos Aires, las
anomalías que representan las ocupaciones sin regularizar
o que deben sanear sus títulos comprenden alrededor de
54
Peña Guzmán, Derecho civil Derechos reales, t. II, p. 250; Borda,
Tratado. Derechos reales, t. I, p. 323.
un millón de personas y existen áreas muy importantes en
las provincias, especialmente del nordeste argentino.
Como sucede a menudo, el Estado nacional y las pro-
vincias han prestado escaso interés para prevenir la prolife-
ración de los casos, lo que es factor de atraso y desorden
constante, que no excluyen la participación de organismos
del Estado con sus inacabados planes de viviendas econó-
micas.
Con fecha 7 de septiembre de 1994 se sancionó la ley
24.374, que fue promulgada parcialmente con fecha 22 del
mismo mes y año, vetándose el art. 7o en su totalidad (decr.
1661/94). Este artículo se refería a los inmuebles del Esta-
do y se proponía la escrituración inmediata de éstos.
La ley tiene un ámbito de aplicación limitado en cuan-
to a la ubicación de los inmuebles, respecto de las perso-
nas, en cuanto al destino y al tiempo.
En efecto: a) en cuanto a la ubicación, la ley determi-
na que sólo se aplica a los inmuebles urbanos, la explica-
ción de esta limitación está dada por la índole del proble-
ma que se intenta solucionar; b) en lo que se refiere a las
personas, sólo pueden ser invocados por las personas físi-
cas, ocupantes originarios -dice la ley- de los inmuebles, el
cónyuge supérstite y sucesores hereditarios y las personas
que -sin ser herederos- hubieren convivido con el ocupan-
te recibiendo trato familiar por un término no menor de
dos años y, por último, legitima para realizar el trámite a
los que mediante acto legítimo fuesen continuadores de la
posesión; c) en cuanto al destino principal del inmueble
debe ser el de casa habitación única y permanente, y d) en
cuanto al tiempo, el ocupante debe haber tenido la pose-
sión pública, pacífica y continua durante por lo menos tres
años con anterioridad al I o de enero de 1992, originada en
causa lícita.
Por lo tanto, no beneficia a los usurpadores ni a los in-
trusos.
La ley establece la gratuidad del trámite, no siendo

obstáculo, para el procedimiento administrativo que se es-
tatuye, la existencia de deudas tributarias. Si existiere
oposición por parte del titular del dominio se interrumpe el
procedimiento, pero si se alegare falta de pago del precio
se procederá igualmente a la inscripción, sin perjuicio de las
acciones del acreedor. Lograda la inscripción registral pro-
duce el efecto de que se inicie el plazo para la prescripción
breve del art. 3999 del Cód. Civil, quedando a salvo todas
las acciones que correpondan a los titulares del dominio.
En conclusión, lo que la ley tiende a solucionar es la
situación de numerosos adquirentes de lotes urbanos o
suburbanos que no han podido obtener la escritura por di-
versos motivos (loteos irregulares, muerte de los titulares,
quiebra, desaparición de los promotores, irregularidad de
los títulos, etcétera). No beneficia a los usurpadores o in-
trusos, exigiendo siempre una causa originaria lícita o una
transmisión de la posesión por acto legítimo.
A partir de la inscripción, quien no tenía un justo títu-
lo, sino un boleto o una libreta de adquisición, contará con
un instrumento que tendrá todo los efectos de justo título,
como lo ha dicho el diputado López de Zavalía en la discu-
sión parlamentaria. De allí en más comenzará el curso de
la prescripción breve.
b) PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA o LARGA. Pueden ser ad-
quiridos por prescripción los derechos reales de dominio,
condominio, usufructo, uso, habitación y las servidumbres
reales continuas y aparentes. Las discontinuas, sean apa-
rentes o no aparentes, no pueden establecerse sino por tí-
tulo (art. 3017). El art. 2817 estatuye: "El usufructo se
adquiere por prescripción del goce de la cosa, según
se dispone en el Libro IV, para adquirir la propiedad
de los bienes", y el art. 2949 extiende la disposición al uso
y la habitación. Los derechos reales de garantía -obvia-
mente- no son susceptibles de este tipo de adquisición.
La generalidad de la doctrina, siguiendo a Salvat, se
pronuncia por la posibilidad de que un condómino pueda
adquirir por prescripción la totalidad de la cosa cuando ha
poseído en nombre propio y como dueño exclusivo. Así
un coheredero podrá también usucapir la cosa sujeta a in-
división hereditaria. Tal tesis -a nuestro juicio- no puede
hallar sustento en el inc. 3 o del art. 4019, que se refiere a
la imprescriptibilidad de la acción de división y atento a las
facultades de poseer y usar la cosa que tienen los condómi-
nos (art. 2684). Para que pueda haber prescripción tiene
que haber un inequívoco alzamiento del condómino referi-
do a la posesión exclusiva que importe una verdadera in-
terversión del título (art. 2450) y un claro apartamiento de
las normas del art. 2680 y siguientes, que revele la clara in-
tención de poseer a nombre propio y exclusivo.
1) CONSIDERACIÓN GENERAL. Las dos normas sustancia-
les que se refieren a la prescripción larga son: a) el art.
4015 que dice: "Prescríbese también la propiedad de co-
sas inmuebles y demás derechos reales por la posesión
continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa
para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte
del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidum-
bres para cuya prescripción se necesita título'". El ar-
tículo ha sido reformado, como se advierte, respecto del
plazo (que antes era de treinta años) y quitando la referen-
cia que hacía a la distinción entre presentes y ausentes,
que se descartaba para este tipo de prescripción, pero que
ahora no tendría sentido atento a que se ha eliminado tam-
bién para la breve, y b) el art. 4016, también retocado por
la reforma del año 1968 en cuanto al plazo, que expresa:
"Al que ha poseído durante veinte años sin interrup-
ción alguna, no puede oponérsele ni la falta del título
ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión". Las notas
a ambos artículos, que ya hemos mencionado al tratar de la
iniciación del curso de la prescripción, son ilustrativas de
la naturaleza y trascendencia de esta forma de adquisición.
2) PLAZO. La reforma de la ley 17.711 abrevió el pla-

zo de la prescripción larga, que era de treinta años. De
allí el nombre de treintañal que se le asignaba. Ahora el
plazo es de veinte años, según surge de los artículos cita-
dos y transcriptos anteriormente. La ley 17.940 introdujo
en su art. 2o una disposición de derecho transitorio desti-
nada a zanjar las dificultades que podían presentarse si se
interpretaba aplicable al caso el art. 4051 del Código, ya
que, según el caso, podían tener por efecto el alargamiento
del plazo que el legislador se propuso abreviar. Dice así el
art. 2 o de dicha ley: "Si los plazos de prescripción que fija
la ley 17.711 fueren más breves que los del Código, y hu-
bieren vencido o vencieren antes del 30 de junio de 1970,
se considerará operada la prescripción en esta fecha".
c) EL JUICIO DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. En rigor, para la
adquisición de la propiedad por prescripción, tanto ordina-
ria como extraordinaria, sólo son necesarios los requisitos
que hemos analizado. Posesión, justo título, buena fe y
diez años de plazo para la primera; posesión y veinte años
para la segunda y, al menos teóricamente, a su cumpli-
miento, la propiedad ha dejado de pertenecer al antiguo
dueño y ahora corresponde al usucapiente.
Pero lógicamente, esta mutación que ha ocurrido con
el tiempo, no ha tenido aún una trascendencia o exteriori-
zación instrumental, ni siquiera ha habido un signo que in-
dicara que el día en que vencieron los diez o veinte años,
el poseedor había obtenido el dominio. Su derecho tiene
existencia, pero no consta en ninguna parte. En el caso
de la usucapión breve hay al menos un documento y hasta
una inscripción, pero en el caso de la prescripción larga to-
do esto puede faltar.
1) ANTECEDENTES. LEY 14.159 Y DECRETO LEY 5756/58.
El Código no establecía un procedimiento para obtener la
declaración de la adquisición del dominio, ni contenía di-
rectivas para ello. Los códigos de procedimientos estable-
cieron, en algunas provincias, trámites que consistían en
informaciones sumarias en las cuales, mediante toda clase
de prueba, especialmente testimonial, se obtenía una de-
claración judicial que tenía por acreditados los requisitos
establecidos por la ley y declaraba, sin perjuicio de los
derechos de terceros, adquirido el dominio. La sentencia
servía de suficiente prueba del título. Era el título de pro-
piedad (en sentido instrumental).
En general, en este proceso, en razón de su carácter y
por el valor relativo de la sentencia, no se permitía la inter-
vención de terceros, si bien se acordaba participación al
ministerio fiscal o al representante del municipio, según el
caso. La información posesoria -así estructurada- tenía
por único objeto comprobar, sin contradictor, que el solici-
tante había poseído por el término establecido por la ley,
pero en caso de reivindicación, debía probarlo en cada oca-
sión que se lo controvirtiera. La sentencia podía ser ins-
cripta en el registro de la propiedad, pero no se cancelaba la
inscripción anterior, puesto que habría sido tanto como privar
del dominio a quien no había sido oído, con violación de la
garantía de la defensa enjuicio (art. 18, Const. nacional).
Los abusos a que dio lugar este sistema, con la obten-
ción de sentencias basadas a veces en prueba de testigos
complacientes, la inseguridad que representaba para los
propios prescribientes, y el valor que se otorgaba, tan rela-
tivo y expuesto, tanto a los pronunciamientos judiciales co-
mo a los títulos resultantes (v.gr., no eran aceptados por el
ex Banco Hipotecario Nacional, a los fines de gestionar los
créditos hipotecarios) provocaron una necesaria reforma
legislativa que se operó por la incorporación a la ley nacio-
nal de catastro, en las normas de sus arts. 24 y 25. El se-
gundo de ellos se limita a establecer que el art. 24 "se
tendrá por incorporado al Código Civil y se aplicará de in-
mediato a todos los juicios de adquisición de inmuebles por
prescripción, en los que aún no se haya dictado sentencia
con autoridad de cosa juzgada".
Pero la ley 14.159, a la que nos referimos, originaria-

mente contenía exigencias de muy difícil cumplimiento, por
ejemplo, la presentación de certificados emitidos por las
oficinas recaudadoras, de los que resultara que el actor o
quienes le hubieran transmitido el derecho, abonaron a su
respectivo nombre el impuesto por todo el lapso de la po-
sesión55. Tales exigencias no se compadecían con la norma
sustancial del art. 4015, a la cual la ley 14.159 hace espe-
cial referencia y, por ello y por las dificultades antedichas,
se hizo necesaria la reforma por vía del decr. ley 5756/58.
El art. 24 vigente estatuye: "En el juicio de adquisición del
dominio de inmuebles por la posesión continuada de los
mismos (art. 4015 y concordantes del Código Civil) se ob-
servarán las siguientes reglas: ...". Se acota aquí que el
juicio no es propiamente de adquisición, sino de declara-
ción de la adquisición, pues la sentencia es declarativa.
El art. 24, en su inc. a, estatuye: "El juicio será de ca-
rácter contencioso y deberá entenderse con quien resulte
titular del dominio de acuerdo con las constancias del ca-
tastro, registro de la propiedad, o cualquier otro registro
oficial del lugar del inmueble, cuya certificación sobre el
particular deberá acompañarse con la demanda. Si no se
pudiera establecer con precisión quién figura como titular
al tiempo de promoverse la demanda, se procederá en la
forma que los códigos de procedimientos señalan para la ci-
tación de personas desconocidas".
La exigencia de que el juicio sea contencioso implica
una reacción contra aquellos procesos voluntarios que con-
sistían en una simple información sin contradictor, a la que
nos referíamos. Entendemos que con la oficialización de
los registros y la necesaria inscripción establecida por el
art. 2505 del Cód. Civil, a la ley 17.801 y las dictadas sobre
la base de sus principios en las respectivas provincias, el
55
Lapalma Bouvier, El proceso de usucapión, p. 84.
certificado a acompañar debe ser siempre el del registro de
la propiedad inmueble y, sólo a falta de constancia en él,
procederá la de otros registros. La disposición tiende no
sólo a asegurar la bilateralidad del proceso, sino también
que la demanda se entienda con quien aparezca, según los
registros, con suficiente legitimación pasiva para obrar. No
se excluye tampoco la participación de terceros interesa-
dos, y la parte final del inciso remite a las disposiciones de
forma para el caso de que no se pueda individualizar al an-
terior propietario.
El inc. b del mismo artículo dispone: "Con la demanda
se acompañará plano de mensura, suscripto por profesional
autorizado y aprobado por la oficina respectiva, si la hubie-
re en la jurisdicción". No basta cualquier plano o copia de
plano. Es necesario que sea el de mensura que deberá ha-
cer relación precisa de la ubicación del inmueble, tendiente
a su individualización y a evitar posibles discordancias en-
tre el inmueble realmente poseído y el que se pretenda
matricular, o el que se encuentra matriculado y cuya adqui-
sición se intenta registrar previa la declaración de usuca-
pión. El profesional autorizado será normalmente un agri-
mensor o ingeniero civil y, la oficina que lo apruebe, la de
catastro.
En cuanto a las pruebas, el art. 24, en su inc. c, infor-
ma: "Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no
podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Será es-
pecialmente considerado el pago, por parte del poseedor,
de impuestos o tasas que gravan el inmueble, aunque los
recibos no figuren a nombre de quien invoca la pose-
sión".
La interpretación literal llevaría a admitir que es sufi-
ciente complementar la prueba con una inspección ocular
u otra actividad semejante, para cumplir con la disposición
de que el fallo no se base exclusivamente en la testimonial.
Ello, sin embargo, queda librado a la prudencia del juez,
quien valorará si la prueba arrimada es de peso suficiente
como para fortalecer la testimonial que evidentemente es

mirada con suspicacia por el legislador. La segunda parte
de la norma, que otorga consideración especial a la acredi-
tación del pago de los impuestos, es una pauta interesante,
al estar ubicada en el mismo inciso, a los fines de corrobo-
rar la testimonial. La indicación no tiene una finalidad fis-
calista (de asegurar el pago de los gravámenes), sino acre-
ditar el anímus dornini, pues, por lo general, nadie paga
impuestos por algo que no considera suyo. La jurispru-
dencia ha sido cautelosa al no dar relevancia al pago ínte-
gro (hecho de una sola vez) de los impuestos por todo el
tiempo de la usucapión, cuando se evidencia que ello se hi-
zo con el fin de preconstituir la prueba poco antes de pro-
mover el juicio.
La parte final del inciso, en cuanto admite que los reci-
bos no figuren a nombre del poseedor, viene a allanar una
dificultad que se produce cuando las oficinas recaudadoras
expiden los recibos a nombre de quien figura en sus padro-
nes, con independencia de la persona que realiza el pago,
aunque se acostumbra a dejar una constancia al dorso de
quien lo hizo efectivo.
Además, el inc. d del artículo en estudio dice: "En ca-
so de haber interés fiscal comprometido el juicio se enten-
derá con el representante legal de la Nación, de la provin-
cia o de la municipalidad a quien afecte la demanda". Se
entiende que habrá interés fiscal cuando los inmuebles pue-
dan pertenecer al Estado o a las municipalidades, sea origi-
nariamente o por vacancia, lo que a veces no es susceptible
de ser establecido ab initio. La intervención fiscal no al-
tera el necesario carácter de bilateral del juicio, debiendo
entenderse siempre con la persona que figura como titu-
lar en los registros.
El artículo dispone, además, que no se aplican estas
disposiciones cuando la adquisición del dominio por pres-
cripción treintañal (actualmente veinteañal) no se plantea
en el juicio como acción, sino como defensa.
Tanto la usucapión corta como la que estudiamos aho-
ra, pueden plantearse como acción, para obtener la decla-
ración judicial que acredite la adquisición de la propiedad,
como también por vía de excepción56. Por ejemplo, el pro-
pietario anterior pretende reivindicar el inmueble y la per-
sona que posee, pese a haber reunido todos los requisitos
para adquirir, no ha obtenido la declaración judicial. A
pesar de ello podrá esgrimir la prescripción como defensa
y entonces le competerá acreditar en el juicio, que por su-
puesto será contencioso, que los elementos se han reunido
y que se ha completado el tiempo prescriptivo. La ley -en
tal caso- considera suficiente garantía el control del accio-
nante, quien ha demostrado su interés al demandar por
reivindicación, y -entonces- exime de cumplir terminante-
mente los incisos de la disposición que comentamos. Sin
embargo, la necesidad de probar lo más completamente po-
sible los presupuestos básicos de la adquisición, llevará en
este caso al demandado y excepcionante a extremar los re-
caudos probatorios.
Por último, la ley declara de aplicación subsidiaria sus
normas a la adquisición de inmuebles del dominio privado
de la Nación, provincias o municipios. Creemos que en lo
que respecta a las provincias y municipios de provincias,
esta declaración constituye un error, pues sólo ellas (las
provincias) pueden determinar el modo de enajenar sus tie-
rras fiscales, no teniendo sentido alguno la mentada subsi-
diariedad.
2) NATURALEZA Y VALOR DE LA SENTENCIA. Antes de la san-
ción de la ley 14.159, las sentencias que aprobaban las in-
formaciones posesorias constituían una declaración judicial
que se dictaba "en cuanto hubiera lugar por derecho y sin
perjuicio de terceros", fórmula que en el lenguaje forense
implica la relatividad de su valor. El pronunciamiento, si
56
Lapalma Bouvier, El proceso de usucapión, p. 75.
bien podía causar instancia, no tenía el valor de cosa juz-

gada material y no era oponible al antiguo titular a quien
no se le otorgaba participación en el juicio. En cambio,
después de la vigencia de la ley, la participación de las per-
sonas presuntamente legitimadas para actuar, sea que lo
hagan efectivamente o que el proceso siga en rebeldía, per-
mite dar a la sentencia el valor de cosa juzgada material.
Ello no quiere decir oponibilidad erga omnes, pues la cosa
juzgada lo es respecto de las partes, pero la sentencia, una
vez inscripta en el registro de la propiedad, es la exteriori-
zación del título de adquisición y, el derecho real así adqui-
rido, si es oponible erga omnes57.
§ 251. PRESCRIPCIÓN DE COSAS MUEBLES. - El Código ve-

lezano no contempló la prescripción para adquirir cosas
muebles. Por el contrario, el codificador en la nota al art.
3948 expresa: "En las cosas muebles, valiendo la pose-
sión por título, no tenemos prescripción de cosas muebles".
Los arts. 3999 a 4002, el primero de ellos reformado y los
otros tres abrogados por la ley 17.711, se refieren a in-
muebles o heredades; el art. 4004 también se refería a
inmuebles, antes de la reforma.
El Código de Comercio, en su art. 477, había estableci-
do un término de prescripción de tres años para la adquisi-
ción de la propiedad de una cosa mueble, que hubiera sido
poseída de buena fe, siendo robada o perdida.
Evidentemente, Vélez Sársfield, al concentrarse en el
principio general del art. 2412, al que alude en la nota del
art. 3948, no tuvo en cuenta la posibilidad de la adquisición
de cosas robadas y perdidas, que pueden ser adquiridas
por terceros de buena fe y que estaban en consecuencia
expuestas a la reivindicación cualquiera que fuera el tiem-
po transcurrido mediando esta situación.
67
biliaria, p. 121.
El Anteproyecto de Bibiloni, en su art. 3461, establecía
un plazo de dos años para adquirir cosas muebles robadas
o perdidas por la posesión continua, de buena fe, cuando
fueren cosas muebles cuya transmisión exige la inscripción,
contados desde la fecha de ella a nombre del poseedor.
Las cosas muebles que no exigen inscripción siendo roba-
das o perdidas también se adquieren por la posesión conti-
nua de tres años por el que las hubo a título de dueño y de
buena fe58. Similar solución propició el proyecto de refor-
ma de 1936 en su art. 154059.
El Anteproyecto de 1954, en su art. 1542, establecía:
"El que durante tres años posee ininterrumpidamente y de
buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el
derecho real ejercido sobre la cosa.
Si se tratare de una de las cosas muebles comprendidas
en el art. 1540, el poseedor debe estar inscripto en el regis-
tro como titular del derecho ejercido durante el término arri-
ba indicado, para que se opere la adquisición del derecho".
El decr. ley 6582/58 establecía un término de tres años;
en su art. 4o, sin mencionar las palabras prescripción o
usucapión, establece: "El que tuviese inscripto a su nombre
y de buena fe un automotor hurtado o robado podrá repe-
ler la acción reivindicatoría transcurridos tres años desde
la fecha de inscripción". La ley 22.977 redujo a dos años
el plazo (t.o. decr. 1114/97).
a) LA NORMA DEL ART. 4016 "BIS". Incorporada por el re-
formador de 1968 dice: "El que durante tres años ha po-
seído con buena fe una cosa mueble robada o perdida,
adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de
cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en
registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su
58
Bibiloni, Anteproyecto de reforma del Código Civil, t. III, p. 610.
59
Garrido, Régimen jurídico de los automotores y sus consecuencias,
p. 79 y siguientes.
dominio es de dos años en el mismo supuesto de tra-

tarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la
posesión debe ser de buena fe y continua".
La norma viene a llenar un apreciable vacío, pero deja
otro también importante, cual es el del caso de la posesión
de mala fe, tanto de cosas robadas o perdidas como de las
que han sido adquiridas de mala fe sin haber sido de este
origen, con lo que el ámbito de cosas no prescriptibles puede
tener bastante amplitud si se le agregan las cosas que -sin
ser robadas o perdidas- están excluidas de la protección
del art. 2412: 1) cosas adquiridas de buena fe pero a título
gratuito, y 2) cosas exceptuadas por los arts. 2414 y 2415.
De acuerdo a estas exclusiones, se debe concluir que
la norma comentada contiene situaciones que se tratan con
preferencia en relación a otros supuestos en los cuales la
actividad de la parte debió tenerse en cuenta, si no para
darle un tratamiento igualitario, al menos para dar una so-
lución a largo tiempo. Es injusto -por ejemplo- que un
usurpador de un inmueble, transcurrido veinte años sin ale-
gar justo título ni buena fe, pueda usucapir, mientras que
aquel a quien se le prestó la cosa y no la devolvió, aun-
que pase todo ese lapso, no pueda adquirirla por prescrip-
ción, siendo que la propiedad inmueble debió ser tratada
con mayor rigor, como lo evidencia la prescripción adquisi-
tiva de buena fe con las diferencias de sus plazos: dos años
para las cosas inscriptas cuando son muebles, diez -en el
mejor de los casos- para los inmuebles.
Otra falencia del artículo es que no exige que la cosa
esté inscripta a nombre del poseedor ni fija a dicha inscrip-
ción como punto de arranque del cómputo del plazo.
A pesar de esta omisión, incomprensible atento a la
precisión de los antecedentes, entendemos que sólo la po-
sesión de buena fe de una cosa registrable es computable
cuando ella está inscripta, y el plazo corre desde el mo-
mento de la inscripción. Ello así por estas razones: i ) si
falta la inscripción a nombre del poseedor, y ella es exigi-
da por la ley para que se opere la transmisión (supuesto
del artículo), el poseedor no podrá alegar la buena fe; 2)
sólo la inscripción registral puede justificar la abreviación
del lapso de prescripción, y 3) los antecedentes legislativos
y la propia norma sobre automotores consagran esa solu-
ción60.
b) POSEEDORES DE MALA FE. Los anteproyectos de Bibilo-
ni y el del año 1954, así como el proyecto de reforma del
año 1936, contenían remisiones a las disposiciones genera-
les sobre inmuebles, por lo que el supuesto del poseedor
de buena fe quedaba así resuelto. La disposición actual
del Código no contiene tal remisión, lo que ha producido
una ardua polémica interpretativa sobre la aplicabilidad de
la prescripción larga a los muebles. Para los sostenedores
de la posición afirmativa, que por otra parte concuerda con
las soluciones del derecho comparado, la falta de alusión a
los inmuebles del art. 4016 lo hace aplicable a toda clase
de cosas. Si la reforma no armonizó el art. 3948, que sólo
se refería a los inmuebles, es evidente que esa norma ya
no se puede interpretar con su sentido originario. El art.
4016 bis consagra también una excepción y allí la inclusión
de los muebles es específica. Por otra parte, no es extra-
ño que la reforma, que muchas veces se ha tildado de des-
prolija, no haya armonizado las soluciones. Parécenos que,
si bien antes de la reforma, nada autorizaba a extender a
las cosas muebles la prescripción de largo tiempo, con la
reforma no existe óbice para interpretar que las cosas mue-
bles están incluidas en dicha clase de prescripción. De lo
contrario caeríamos en soluciones absurdas comparándo-
las con la dada a las cosas inmuebles.
60
Ver Moisset de Espanés, Dominio de automotores y publicidad regis-
tral, p. 110 y ss.; Liebau, Régimen jurídico del automotor, p. 285 y ss.; Marco
Hn de Andorno, Prescripción adquisitiva. Inmobiliaria y nobiliaria, p. 147
a 149.
34. Musto, 1.
c) EXCEPCIONES. Entendemos que las cosas registrables

que tienen regímenes especiales, no están regidas por el
art. 4016 bis. El caso que más ha preocupado a la doctri-
na interpretativa es el de los automotores. La reforma no
derogó el artículo del régimen del decr. ley 6582/58, orde-
nado por el decr. 1114/97.
En cuanto a la prescripción larga, el caso resulta más
complejo, pues siendo constitutivo el registro, la prescrip-
ción se operaría contra tabulas. Entendemos que si la
prescripción larga se aplica a toda clase de cosas, ante el
silencio del texto ordenado específico, también cabe contra
los automotores en el plazo de veinte años. El argumento
de que a los veinte años el automóvil prácticamente care-
cería de valor, no es óbice desde el punto de vista teórico
para considerar el tema y, desde el punto de vista práctico,
advertimos una tendencia cada vez más acentuada a la ad-
quisición por coleccionistas de autos vetustos que, por eso
mismo, han venido adquiriendo un valor nada despreciable.
La problemática que crea la usucapión de automotores
es fecunda, dado que la norma del art. 4° del decr. ley
6582/58 sólo se refiere a los automotores robados o hurta-
dos, pero no a las cosas perdidas y, aunque es difícil que
un automotor se pierda, el supuesto no es imposible. Lo
que ocurre es que quien se apodera de un automotor que
se encuentra supuestamente perdido, atento a la naturale-
za de la cosa, y la costumbre de estacionarlos en lugares
destinados al uso público, difícilmente puede considerarse
un hallador y sí prácticamente un ladrón. Probablemente
por ello la ley no contempla el supuesto.
Al no hacer referencia la norma del art. 4o a la prescrip-
ción adquisitiva o usucapión, y sí a la acción reivindicatoría
en la materia, debe entenderse consecuentemente que en
lo que respecta a este tipo de cosas, teniéndose en cuenta
que la publicidad posesoria es de relativa relevancia y pre-
valece la inscripción registral, lo que se establece es un ca-
so de caducidad de la acción reivindicatoría para quienes
han dejado transcurrir el lapso de dos años, permitiendo
que el automotor hurtado o robado se encuentre inscripto
a nombre de un tercero de buena fe. Entendemos que es
un plazo de caducidad y no de prescripción porque da al ti-
tular de la inscripción la facultad de repeler la reivindica-
ción por el solo transcurso del tiempo, sin referirse a la
prescripción, ni remitirse a sus normas, ni contemplar cau-
sales de suspensión o interrupción.
En materia de buques y otros artefactos navales la ley
20.094 prevé, a semejanza del Código Civil, dos tipos de
prescripciones: con justo título y buena fe la posesión con-
tinua de tres años permite la adquisición de la propiedad;
si estos requisitos faltan, el plazo es de diez años. Aquí, a
diferencia de los automotores, siendo el registro declarati-
vo, la posesión es fundamental para ambas clases de usuca-
pión (corta y larga), como lo revela la redacción del art.
162 de dicha ley.
En materia de aeronaves, la doctrina entiende que la
prescripción por particulares no es posible pues, al produ-
cirse el abandono, el dominio revierte al Estado, pero ello
implica confundir la situación del abandono con la de la
posesión por otro. El Código Aeronáutico nada dice sobre
el particular por lo que -de presentarse el caso- se aplica-
rán subsidiariamente las normas del Código Civil (p.ej., ae-
ronaves deportivas, particulares, de sanidad) o el Código
de Comercio (aeronaves comerciales). La propiedad de
las aeronaves de servicios del Estado o militares son de do-
minio público y, por tanto, imprescriptibles, salvo la desa-
fectación.
B) MODOS DE EXTINCIÓN DEL DOMINIO
§ 252. INTRODUCCIÓN. - La doctrina clasifica los modos

de extinción en absolutos y relativos, variando el criterio
distintivo según los autores y -por lo tanto- el ámbito de
las categorías.
En general, se entiende que la pérdida es absoluta

cuando el objeto se destruye o desaparece, o bien cuando
se torna inidóneo como tal para ser objeto del derecho de
dominio. Es relativa o traslaticia, cuando deja de pertene-
cer a una persona y pasa a pertenecer a otra, sea que haya
habido una transferencia, sea que el ordenamiento jurídico
atribuya, reunidos ciertos requisitos, la propiedad a otra
persona. Se advierte entonces la reciprocidad que existe
entre los modos de adquirir y los modos transmisivos de
extinguir el dominio y, a la vez, con su clasificación en origi-
narios y derivados. En otras palabras, en los modos abso-
lutos desaparece el derecho, en los relativos cambia el titular.
§ 253. ABSOLUTOS. - Conforme al criterio escogido en-
tendemos que son modos absolutos de extinguir el dominio:
a) la destrucción de la cosa; 6) la puesta de la cosa fuera
del comercio; c) la recuperación de la libertad de los anima-
les salvajes o domesticados, y d) el abandono del dominio.
Formularemos algunas aclaraciones sobre cada caso.
a) DESTRUCCIÓN DE LA COSA. El art. 2604 dice: "El dere-
cho de propiedad se extingue de una manera absoluta
por la destrucción o consumo total de la cosa que esta-
ba sometida a él ...".
Estos supuestos son casos de extinción absoluta y ma-
terial. Si la destrucción es total, el dominio se extingue
por carecer de objeto sea que se haya destruido sin benefi-
cio para nadie, sea que por tratarse de su destino natural,
y, por eso mismo, satisfaga una necesidad destruyéndose.
Ejemplos del primer caso: cosa destruida por el fuego, ani-
mal doméstico devorado por las fieras; del segundo: los ali-
mentos destinados al consumo, el combustible que se usa
en un motor. Cuando la cosa se destruye pero no desapa-
rece totalmente sino que quedan restos de ella, la extin-
ción es absoluta respecto de la cosa originaria, aunque nace
una propiedad sobre los restos (p.ej., animal faenado, joya
de oro que se funde).
No siempre las cosas consumibles, por el hecho de ser-

lo naturalmente, tienen extinción absoluta. Pueden ser
objeto de extinciones transitivas, por ejemplo, mientras se
opera su comercialización. En cuanto al dinero, pese al
ejemplo puesto por el codificador en la nota al art. 2604,
entendemos que la extinción es relativa según el criterio
que hemos sustentado.
b) COSAS FUERA DEL COMERCIO. Al clasificar las cosas, Vé-
lez Sársfield se apartó del criterio utilizado por los roma-
nos, adoptando el de la inenajenabilidad para establecer la
extracomercialidad. Pero lo grave es que en otros artícu-
los como en el art. 2400 y el art. 2604, que ahora estudia-
mos, el Código tiene en vista la clasificación romana que,
en la parte pertinente, no adoptó.
En efecto, si se tuviera en cuenta el criterio del art.
2337, concluiríamos que muchas cosas que están fuera del
comercio pueden ser o seguir siendo objeto del derecho
de dominio (p.ej., prohibición de enajenar establecida por
el donante o testador, art. 2613).
Pero la extinción se produce cuando la cosa se afecta al
dominio público, lo que importa la sustracción de la cosa
al comercio y la existencia de un dominio con características
especiales, aunque quede subyacente el dominio del Estado.
La extinción del dominio se produce para el particular,
por tornarse la cosa inidónea para ser objeto del derecho.
El ejemplo puesto por el codificador en la nota del art.
2604 es suficientemente ilustrativo, o sea cuando un río
forma un nuevo lecho en un terreno particular, la propie-
dad privada se pierde y el lecho pasa a ser del dominio pú-
blico (art. 2340, inc. 3o).
c) ANIMALES QUE RECUPERAN SU NATURAL LIBERTAD. El Códi-
go se refiere tanto a los animales salvajes como a los do-
mesticados cuando recuperan su antigua libertad o pierden
la costumbre de volver a la residencia de su dueño. Un
animal salvaje puede conservarse cautivo aunque no se lo
domestique, por distintas razones; por ejemplo, para desti-

narlo a un zoológico, para preservar la especie. Si recupe-
ra su libertad vuelve a ser res nullius y, por lo tanto, el
dominio se extingue. En cambio, si ha sido domesticado y
goza de relativa libertad, pero pierde la costumbre de vol-
ver al lugar donde se le ha brindado acogida, se entiende
que recuperan el carácter de cosa sin dueño, salvo que hu-
bieran adquirido la costumbre de habitar en otro predio,
caso en que rige el art. 2592.
Se ha discutido si ello constituye un caso de extin-
ción absoluta o relativa, inclinándonos por la primera po-
sición atento el criterio clasificatorio adoptado. No así en
el caso citado del art. 2592, donde la pérdida quedaría pre-
vista en el art. 2606 y la propiedad se pierde por virtud de
la atribución hecha, a título de accesión, por la ley61.
d) ABANDONO. El Código, con la norma del art. 2607,
ha resuelto lo que fuera materia de disputa desde la época
romana entre las escuelas de sabinianos y proculeyanos,
referida a cuándo se pierde el dominio por abandono: ¿Des-
de que éste se efectúa o cuando otra persona se apropia de
la cosa abandonada? La cuestión puede tener importancia
cuando en el período intermedio se producen daños que
generan responsabilidades. El Código -decíamos- solucio-
na el problema al expresar: "Se pierde también desde que
se abandone la cosa, aunque otro aún no se la hubiese
apropiado". Tal solución nos lleva a caracterizar el aban-
dono como un modo absoluto y no transitivo de extinción
del dominio, dado que no hay, al menos en lo inmediato, un
cambio de titular62.
La misma disposición citada establece: ''Mientras que
otro no se apropie la cosa abandonada, es libre el que fue
61
62 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p . 3 4 1 .
dueño de ella, de arrepentirse del abandono y adquirir

de nuevo el dominio". En el caso se puede plantear la
cuestión de si lo que se adquiere es un nuevo dominio o se
recupera el anterior, y si el arrepentimiento tiene efectos
retroactivos (ex tune) y, por tanto, puede considerarse que,
en caso de arrepentimiento, la cosa nunca se abandonó.
Nos pronunciamos en el sentido de considerar que el
dominio se recupera y el arrepentimiento implica retomar
el antiguo derecho, en las condiciones en que se lo ejercía
y sin solución de continuidad, de lo contrario no tendría ra-
zón de ser la previsión legal, ya que el antiguo dueño esta-
ría en las mismas condiciones que cualquier persona res-
pecto de una cosa carente de dueño. Esta posición evita
también que por la vía del abandono y subsecuente recupe-
ración se convierta en originaria una adquisición derivativa,
purgando posibles vicios o eludiendo responsabilidades res-
pecto de la cosa.
La norma del art. 2608 prevé el caso del condominio y,
según ella, es posible hacer abandono de la parte indivisa
de una cosa, lo que concuerda con el art. 2685, pero el que
tiene el todo de la cosa, no puede hacer abandono de ella
por una parte indivisa, lo que es lógico, por las dificultades
que tendría el cumplimiento del modo y porque no se ex-
plica por qué habría de existir interés en hacer abandono
de partes ideales de una cosa. En cambio es posible que
el dueño de una cosa abandone una parte material de ella.
Si el abandono es de inmueble, el dominio revierte al
Estado y, por tanto, como ello se produce de pleno dere-
cho, sin que sea necesaria la ocupación, no es posible que
éste se retracte, además de que la segunda parte del art.
2607 parece referirse sólo a muebles, pues supone la posi-
bilidad de apropiación por otra persona.
§ 254. EXTINCIÓN RELATIVA O TRANSITIVA. - Podríamos

aun distinguir dos supuestos: cuando la adquisición de la
propiedad se produce por transmisión voluntaria y el caso
de que la ley o la autoridad judicial la produzcan sin inter-

vención, o con prescindencia, de la voluntad del anterior
propietario. El primer caso es el más común de enajena-
ción de la cosa mediando título y tradición. El Código
dice: "Se pierde igualmente el dominio por enajenación
de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por
tradición en las cosas muebles, y en los inmuebles des-
pués de firmado el instrumento público de enajena-
ción, seguido de la tradición'" (art. 2609). La redacción
no es feliz, pero se entiende que tanto en materia de mue-
bles como de inmuebles el título de adquisición estará
dado por el acuerdo sobre enajenación, la referencia a la
firma del instrumento público está dirigida a las formas y
no al título -en el sentido de causa- y la expresión "segui-
do de la tradición" pareciera indicar que siempre debe
ser previa la firma de la escritura, habiéndose admitido que
la tradición puede preceder, y frecuentemente precede, al
acto de escrituración.
El art. 2606 se refiere a los casos en que la ley atribu-
ye la cosa a otra persona por la transformación o especifi-
cación, accesión, prescripción, etcétera. En tales casos no
hay solución de continuidad, no hay intervalo entre la pér-
dida y la nueva adquisición, como podría haberla en el aban-
dono. El dominio se pierde para uno en el mismo instante
que se adquiere por el otro. Por eso juzgamos que la ex-
tinción es relativa. Otro tanto ocurre cuando la transmi-
sión se produce en virtud de una sentencia judicial, como
en el caso de la expropiación que cita el art. 2610, un jui-
cio de restitución de la cosa, o cualquier otra sentencia
que ordene la transmisión del dominio por cualquier otra
causa, como una ejecución de sentencia, entre otras.
CAPÍTULO XIII
RÉGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS
§ 255. CONCEPTO. - Las cosas perdidas no son suscep-

tibles de apropiación (art. 2528). No son res nullius por-
que se parte del supuesto de que tienen dueño, aunque
eventual o momentáneamente no pueda ser individualiza-
do. No son cosas abandonadas dado que se parte de la
hipótesis de que el desprendimiento del sujeto no fue vo-
luntario ni con ánimo de abandonarlas (animus derelin-
quendi). A ese respecto, el Código sienta una importante
presunción: "En caso de duda, no se presume que la
cosa ha sido abandonada por su dueño, sino que ha
sido perdida, si es cosa de algún valor" (art. 2530). El
valor debe ser considerable, porque es condición para ser
cosa tener valor (art. 2311). De no interpretarse así, todas
caerían en la presunción.
El legislador ha seguido los principios del derecho ro-
mano, según los cuales las cosas perdidas no pasaban a
propiedad del hallador y quien, si se las apropiaba, incurría
en el delito de hurto (furturn).
Una cosa se considera perdida cuando el dueño no man-
tiene contacto con la misma y no puede ejercer su derecho
sobre ella, por ignorar o haber olvidado el lugar donde se
encuentra. Completando el concepto, y a los fines del ré-
gimen establecido por el Código, tendríamos que aclarar
que el desprendimiento de la cosa debe haberse producido,

de tal modo que la cosa haya salido de la esfera de custo-
dia y haya quedado en algún lugar donde tienen acceso
otras personas que estén en condiciones de hallarla1. El
desprendimiento pudo tener lugar involuntariamente, por
olvido, descuido o distracción; o porque alguna fuerza exte-
rior nos arrebata la cosa sin que se pueda perseguirla o re-
cuperarla (p.ej., el viento que vuela un sombrero, o las olas
que llevan el juguete de un niño).
El Código, sin preocuparse de la forma en que se pro-
dujo la pérdida, se coloca directamente en el supuesto de
quien la halla y, si bien consagra expresamente que la per-
sona que hallare una cosa perdida no está obligada a to-
marla, inmediatamente establece el grado de responsabili-
dad que asume si la toma; "... si lo hiciere, -dice el art.
2531- carga mientras la tuviere en su poder, con las
obligaciones del depositario que recibe una recompensa
por sus cuidados".
Las obligaciones del depositario están expuestas en el
Cap. II del Tít. XV, Secc. 3 a , del Libro II, art. 2202 y si-
guientes. Se trata de un depósito civil a pesar de que el
depositario tiene derecho a percibir una recompensa por
los cuidados, como dice la norma parcialmente transcripta.
Recordemos que el depósito civil es, en principio y por na-
turaleza, gratuito (art. 2182).
§ 256. DISTINTOS SUPUESTOS. - El Código plantea en los

arts. 2532 y 2534 dos supuestos diversos. De ambos se
desprende que el hallador, convertido en depositario por
haber tomado la cosa, no puede quedarse impasible, o es-
perando que se la reclamen. En el caso en que conozca al
dueño, o hubiese podido conocer quién era, debe inmedia-
tamente darle noticia de la cosa. Si no supiere quién era
1
RÉGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS 539
el dueño, "debe entregarla al juez más inmediato, o a la
policía del lugar, los que deberán poner avisos de trein-
ta en treinta días".
En el caso de que el hallador no procediere de acuer-
do con lo dispuesto en el art. 2532, pierde el derecho a co-
brar la recompensa, aunque ésta hubiera sido ofrecida por
el propietario, y al de las compensaciones que le pudieran
corresponder por los trabajos hechos o por los gastos efec-
tuados (art. 2532). Esta norma es aplicable también, aun-
que el Código no lo dice, al caso en que no se conociere el
propietario y no se procediera de acuerdo a la norma del
art. 25342.
La obligación de dar aviso al dueño o entregar la cosa
a la autoridad judicial o policial nace de la ley y se justifica
en razones de orden moral erigidas en reglas jurídicas que
indican que, al no ser susceptible de apropiación, la cosa
debe ser puesta lo más pronto posible en condiciones de
que el propietario tenga conocimiento de la situación y pue-
da tomar las medidas para recuperarla, salvo que quisiera
exonerarse de sus obligaciones haciendo cesión de la cosa
a quien la halló (art. 2533).
El adverbio inmediatamente no debe ser interpretado
con rigidez, entendiéndose que el aviso del art. 2532 debe
hacerse sin demora, pero no se puede pretender que la
persona que halla la cosa haga sacrificios de tiempo o tra-
bajo, o que deje pendientes sus actividades, para ponerse
en contacto con el propietario. La elasticidad es aún ma-
yor cuando se debe entregar la cosa al juez o a la policía3.
§ 257. DERECHO DEL HALLADOR. - Tiene un doble dere-

cho el hallador: debe ser resarcido de los gastos hechos
con motivo del hallazgo y los de la conservación de la cosa,
y a ser recompensado por el propietario.
2
3
El primer derecho es de fundamento obvio y comprende

todos los gastos originados y que, siendo necesarios para la
recuperación y conservación de la cosa, deben ser indemni-
zados por el dueño si pretende tal recuperación. El fun-
damento de la recompensa se ha buscado en la necesidad
de compensar las molestias y responsabilidades, en premiar
la honradez y en establecer un estímulo para la conducta
honrada 4 . Un acicate que permita vencer la tentación de
quedarse, la mayor parte de las veces impunemente, con
una cosa valiosa.
El derecho "a ser pagado de los gastos" y a la recom-
pensa surge del art. 2533, pero, en la misma norma, se
consagra la posibilidad -sobre la que hicimos mención- de
que el propietario opte por exonerarse de las obligaciones
cediendo la cosa al que la halló. Pese a que esta norma
está ubicada después de contemplado el primer supuesto
(dueño conocido) es aplicable también al otro supuesto (art.
2535).
§ 258. PROCEDIMIENTO. - En el caso en que el dueño

es desconocido, la ley exige a la autoridad, ante quien se
hizo la entrega, la publicación de avisos cada treinta días
durante tres meses (decr. ley 1793/56) y si, en el término
de seis meses a partir del último aviso, no se presentare
persona que justifique el dominio, se deberá vender la cosa
en pública subasta, destinándose su producto, después de
deducidos los gastos de aprehensión, conservación y recom-
pensa debida, a los que se deberá agregar el costo de los
avisos y de la subasta, si queda un remanente, a la munici-
palidad del lugar donde se encontró la cosa (art. 2535)5.
Aunque hubieren pasado los seis meses, si el propieta-
rio se presenta antes de la subasta, puede recuperar la co-
* Ennecerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, t. II, vol. I, p. 495.

5 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. II, p. 121.
sa pagando los gastos y lo que a título de recompensa ha

fijado el juez al que halló la cosa, pero si el propietario hu-
biera ofrecido recompensa por el hallazgo el hallador tiene
derecho a optar por ella o por la que fijare el juez. Aun
después de subastada la cosa, el propietario puede recupe-
rarla pagando todos los gastos y el importe del remate, si
ya se hubiese pagado (art. 2537). La norma es criticable
porque después de sentar el principio de que subastada
la cosa queda irrevocablemente perdida para el dueño, o sea
que establece una causal de pérdida del dominio, permite
aun la recuperación pagando el importe que la adjudicata-
ria del remate hubiera pagado, sin poner límite de tiempo,
lo que apareja una inseguridad.
La acción dada al propietario para recuperar la cosa
funciona como reivindicación de cosa perdida (art. 2768).
§ 259. COSA CORRUPTIBLE O DE CONSERVACIÓN DISPEN-

DIOSA. - En caso de que la cosa sea corruptible o de custo-
dia o conservación dispendiosa, la norma permite anticipar
la subasta y el dueño puede, presentándose antes de expi-
rar los seis meses del último aviso, exigir el precio pagado,
deducidos los gastos y la recompensa (art. 2538).
En el caso de que la cosa sea corruptible, la disposi-
ción se explica por tal razón, ya que no tendría sentido es-
perar el vencimiento del plazo si a su término la cosa se ha
degradado hasta perder valor. Si la custodia o conserva-
ción es dispendiosa -en cambio- la justificación reside en
el hecho de que los gastos que ella demande pudieran no
ser cubiertos por el resultado deí remate, pero la solución
adoptada no está en completa armonía con las excesivas
posibilidades que otorga al propietario el art. 2536, ya co-
mentado.
§ 260. SANCIONES. - Aparte de las sanciones civiles que

merece el hallador, que no cumple con el deber de dar aviso
o hacer entrega de la cosa, según el caso, el Código estable-
ce que, si se apropiare de la cosa, comete el delito de hur-

to, al igual que quien se apropiare de los despojos de los
naufragios y de las cosas echadas al mar o a los ríos para
alijar las embarcaciones6.
El término "hurto" está empleado en un sentido amplio
y no halla correlación exacta con la norma que define este
delito en el derecho penal. El Código Penal sanciona co-
mo defraudación menor al que encontrare perdida una cosa
que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o
la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo,
sin observar las prescripciones del Código Civil (art. 175
inc. Io, Cód. Penal). Al mismo tiempo, el inc. 2o sanciona
con igual pena de multa a quien se apropiare de una cosa
ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de
un error o de un caso fortuito.
§ 261. MONTO DE LA RECOMPENSA. - La ley no establece

una pauta para determinar el monto de la recompensa por
lo que ésta deberá ser fijada prudencialmente por el juez,
en el caso de que los interesados no lleguen a un acuerdo.
La jurisprudencia ha fijado distintos criterios a tener en
cuenta, entre los que figuran principalmente: el valor e im-
portancia de la cosa hallada, el riesgo o perjuicio que pue-
de representar su pérdida para el propietario, la naturale-
za de la cosa, etcétera.
Se suscita un problema con las cosas representativas
de valor, como pagarés, cheques, escrituras, que si bien pue-
den tener suma importancia para quien las pierde, su ha-
llazgo no puede ser recompensado según su valor literal o
nominal, ya que -por ejemplo- en el caso de los cheques,
pueden haber sido enervados oportunamente por denuncia
al banco girado, o porque, habiendo sido librados con cláu-
sula no a la orden o cruzados, etc., no podían ser percibi-
6
dos por cualquier persona que los encuentre y, por lo tanto,

su valor era rescatable independientemente del hallazgo.
Sin embargo, la utilidad del recupero y la tranquilidad que
brinda al tenedor se deben tener en cuenta al recompen-
sar, así como también las molestias que se toma el hallador
para hacer llegar la cosa al propietario.
Ha dicho la jurisprudencia que "la circunstancia de la
inutilidad práctica de una documentación para quien la en-
cuentra, no exime a su propietario de una justa retribución,
pero no autoriza a conceder una recompensa proporcional
al monto nominal de los papeles hallados"7.
En otro fallo interesante expresó: "En el caso del ha-
llazgo de cheques, aun si se tratara de cheques que ofre-
cieran alguna dificultad para ser cobrados directamente,
el monto de la recompensa quedará en definitiva librado
al prudente criterio del juzgador" (en el caso se fijó en el
2% del valor del documento hallado, actualizado prudente-
mente) 8 .
7 CNCiv, Sala F, 28/11/80, JA, 1981-11-196.

8 CNCiv, Sala D, 12/9/78, LL, 1979-A-173, con nota de Rotman, El cheque
perdido y la recompe-nsa; id., Sala F, 28/11/80, JA, 1981-11-196.
CAPÍTULO XIV
RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO
§ 262. INTRODUCCIÓN. - Nos proponemos estudiar en

este capítulo, las restricciones y límites que presenta el do-
minio, siguiendo el método y las clasificaciones que surgen
del Código Civil tal cual lo ha desarrollado la generalidad
de la doctrina.
En ese sentido señalamos los méritos que se atribu-
yen al Código y la mayor parte de las críticas que se le for-
mulan: entre los primeros distinguimos el hecho de que,
como lo afirma Vélez Sársfield en la nota del art. 2611, se
tratan las restricciones independientemente y diferencián-
dolas de las servidumbres y, en otro aspecto, la clara sepa-
ración que, al menos en el plano teórico, establece la nor-
ma del artículo citado y su nota excluyendo las que se basan
en el interés público, que -según expresa el codificador-
son extrañas al derecho civil.
Mentando críticas, hemos hecho referencia al casuismo
y mencionamos la falta de orden de las disposiciones, entre
las que se cuentan algunas que debieron ser libradas a la
autoridad administrativa o que caen bajo la esfera munici-
pal, por ejemplo la norma del art. 2616 y la del art. 2630.
Por otra parte, es censurable que se haya legislado en este
35. Musto, 1.
título lo relativo al régimen de las aguas que, por su impor-

tancia, merece un tratamiento especial.
§ 263. RESTRICCIÓN Y LIMITACIÓN. -Aunque pueden usar-

se como términos equivalentes no son exactamente sinóni-
mos, pero existe cierta correlación entre la restricción y la
limitación; teniendo en cuenta que se trata de determinar
precisamente el contorno del derecho real de dominio, la
limitación se concibe desde el punto de vista del propieta-
rio, y la restricción aparece como una imposición desde fue-
ra que empuja -por decirlo así- al derecho dentro de sus
fronteras, cuando existe un interés público o de vecindad
que determina esta compresión.
La limitación tiene un alcance genérico (siempre) y apa-
rece en el natural ejercicio del derecho; por ejemplo, las
prohibiciones del art. 2612 según el cual no puede, el pro-
pietario, obligarse a no enajenar, o la que limita los derechos
a constituir sobre el inmueble (art. 2614). Es un claro ejem-
plo de restricción, de índole ocasional, la del art. 2627 que
prohibe al propietario impedir al vecino poner andamios u
otro servicio provisorio cuando resulta indispensable para
construir una obra, sin perjuicio de la indemnización del da-
ño que causare el que construye. Otro ejemplo lo brindan
las disposiciones de los arts. 2639 y 2640 que exigen dejar
una calle o camino a los fundos linderos con ríos o con ca-
nales que sirvan a la comunicación por agua, sin indemni-
zación alguna (camino de sirga).
§ 264. CLASIFICACIÓN. - Las restricciones impuestas al

dominio privado sólo en el interés público -dice el art. 2611-
son regidas por el derecho administrativo. Afirmación que
no es del todo exacta, pues existen -por una parte- res-
tricciones que emergen del propio Código Civil y que no
tienen fundamento en intereses privados, sino que están
establecidas en función del interés público; otras que, sur-
giendo de leyes especiales, tampoco están vinculadas al de-
RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO 547
recho administrativo. El principio está cubierto de excep-
ciones, pero la norma es útil para afirmar un deslinde entre
las distintas clases de restricciones que tienen, también,
distinta naturaleza y fundamentos.
Dentro del Código, las limitaciones a la libre disposi-
ción jurídica, o la que establece el camino de sirga, etc., no
son en interés privado y tampoco pueden considerarse ad-
ministrativas. Las restricciones que surgen de las necesi-
dades de defensa o las que se establecen para la seguridad
de la navegación (aérea, fluvial o marítima) no pueden con-
siderarse meramente administrativas, aun cuando -muchas
veces- los organismos de aplicación tengan tal carácter.
§ 265. RESTRICCIONES AL DOMINIO Y SERVIDUMBRE. DI-

FERENCIAS. - En el párr. 3 o de la nota al art. 2611, refiere el
codificador que "en casi todos los códigos y libros de dere-
cho, esas restricciones se cuentan en el número de las ser-
vidumbres, lo que es equivocar los antecedentes indispen-
sables y todas las condiciones de las servidumbres". La
distinción efectuada es encomiable y nos exige esquemati-
zar brevemente las diferencias, algunas de las cuales ya
aparecen esbozadas en la nota mentada.
a) En primer lugar, la servidumbre es un derecho real
y la restricción no lo es. Entonces, la primera supone la
existencia de un sujeto titular, la segunda no, aunque en
las relaciones tenga legitimación para exigir el cumplimien-
to el vecino que resulte afectado por la violación de la nor-
ma. En el primer caso se es titular de un derecho, en el
segundo de una pretensión que nace del dominio u otro
derecho real sobre el fundo vecino.
b) En las servidumbres hay siempre dos fundos perte-
necientes a distintas personas en una relación de subordi-
nación (predio dominante y sirviente). En la restricción
ésta recae sobre el inmueble con independencia de que exis-
ta otro fundo beneficiado por ella. Cuando son en interés
de los vecinos están considerados en plano de igualdad y

reciprocidad.
c) Las restricciones configuran el estatuto normal del
dominio (nota al 2611), las servidumbres son cargas ex-
cepcionales. Las restricciones atañen a la naturaleza del
dominio, nacen en él y son comunes a todo predio que se
encuentre en las condiciones establecidas por la norma res-
trictiva. No todo predio reconoce servidumbres y -por el
contrario- el dominio se presume libre de ellas. Quien ale-
gue tenerlas sobre otro fundo debe probarlas (arts. 2805 y
nota, 3011 y, más genéricamente, el 2523).
d) Las servidumbres reconocen diversas fuentes de
constitución (contrato, disposición de última voluntad, desti-
no de padre de familia, prescripción). Las restricciones sólo
tienen su fuente en la ley (lato sensu). Cuando las servi-
dumbres tienen origen en la ley, deben imponerse o exigir-
se por vía judicial.
é) Las servidumbres, como todo derecho real, necesi-
tan del título y el modo para su constitución; las restriccio-
nes se incorporan directamente, sin necesidad de acto jurí-
dico o material alguno.
f) Las servidumbres no están exentas del régimen de
la prescripción, sea adquisitiva (en las continuas y aparen-
tes) o extintiva, por el no uso (art. 3059 y siguientes). Las
restricciones, siendo inherentes al dominio, subsisten con
éste.
gf) Las servidumbres pueden consistir en un no hacer
o en un dejar hacer {non faciendo o in patiendo). Las
restricciones pueden tener tales contenidos, pero también
pueden consistir en un hacer (in faciendo). Las servi-
dumbres nunca pueden consistir en un hacer (servitus in
faciendo consistere nequit)1,
1
Lafaiüe, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 15; Mariarú de Vidal,
Curso de derechos reales, t. II, p. 9 y 10.
§ 266. RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS Y SERVIDUMBRES
ADMINISTRATIVAS. COMPARACIÓN. - Las servidumbres admi-
nistrativas tienen características especiales que las distin-
guen de las civiles, por ejemplo, subsisten con independen-
cia de la posesión de un fundo y determinan un sacrificio
del fundo de un particular, en interés o beneficio de la co-
munidad y no sólo del constituyente. Estas circunstancias
las acercan más a la restricción y, por tanto, es necesario
diferenciarlas.
La servidumbre presupone la existencia de un titular
de un derecho determinado, mientras que en la restricción
administrativa no existe incorporación de parte alguna del
dominio del particular al dominio público ni hay desmem-
bramiento de la propiedad.
En la restricción, el sacrificio es general, recae sobre
todos los propietarios que se encuentren en las circunstan-
cias establecidas por las normas que las consagran. En la
servidumbre, el sacrificio es particular y, por lo mismo, re-
quiere indemnización lo que en la restricción -en princi-
pio- no procede. La servidumbre no afecta al contenido
del derecho, sino más bien a la exclusividad. Las faculta-
des del propietario se comparten con las del titular de la
servidumbre. La servidumbre implica -por tanto- una su-
jeción parcial de un bien del dominio privado a un uso por
parte de la colectividad; en la restricción la utilización del
bien afectado no siempre es necesaria2.
B) RESTRICCIONES EN INTERÉS PÚBLICO
§ 267. INTRODUCCIÓN. - Todo derecho subjetivo tiene

un contenido limitado y el de dominio no es una excepción
aunque, dada su amplitud, se haya podido pensar que era
absoluto e ilimitado. Sin embargo, ya el Código Civil había
2
Diez, Derecho administrativo, t. IV, p. 176 y 177.
previsto un conjunto de limitaciones fundadas en el interés

social y lo destacaba el codificador en la nota al art. 2508,
párrafo final, donde se expresa: "Cuando establecemos que
el dominio es exclusivo, es con la reserva que no existe
con este carácter, sino en los límites y bajo las condiciones
determinadas por la ley, por una consideración esencial a
la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y
de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el inte-
rés individual".
§ 268. ADMINISTRATIVAS. - Se caracterizan por su nú-

mero ilimitado y su diversidad de fuentes, pudiendo recaer
sobre toda clase de cosas. El propietario en el ejercicio
de su derecho tiene deberes y responsabilidades para con
la colectividad que muchas veces se exteriorizan mediante
normas que reglamentan el uso y goce de los bienes. Cuan-
do se habla de restricciones legales se emplea la palabra
ley en sentido lato, comprensiva de decretos, nacionales y
provinciales, y aun de ordenanzas o reglamentos municipa-
les, que tienen en esta esfera amplio campo de aplicación.
Las restricciones administrativas no dan origen a in-
demnización alguna a favor del particular, salvo que impor-
ten una desmembración -de tal grado- que constituyan un
verdadero menoscabo para la integridad del derecho, en
cuyo caso podrá juzgarse configurada una verdadera servi-
dumbre administrativa o, en su caso, dar lugar a la proce-
dencia de una expropiación indirecta 3 .
La variedad de ellas aumenta en función de la comple-
jidad de las relaciones modernas y de los adelantos técni-
cos, que llevan a suponer mayores peligros en el uso de
las cosas y suscitan una mayor proliferación de disposicio-
nes tendientes a regular el ejercicio de los derechos.
3
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 12; Borda, Tratado.
Las normas que regulan la higiene y la salubridad, las
destinadas a asegurar la conformación de las construccio-
nes a las reglas técnicas, que no sólo hacen a la seguridad,
sino también a la comodidad y salubridad, como las que
regulan la aireación, las instalaciones sanitarias, de gas,
electricidad, la necesidad de ascensores y cocheras, etc.;
existen reglamentaciones para el equipamiento indispensa-
ble de los automotores que circulan en las rutas del país
destinadas a la seguridad y a evitar las molestias produci-
das por los ruidos, lo propio para las embarcaciones tanto
comerciales como deportivas o de paseo; respecto de los
inmuebles cercanos a las vías del ferrocarril y a las rutas;
otras que establecen requisitos de distinta especie para la
instalación de comercios, locales donde funcionan bares,
confiterías, salas de espectáculos; normas referidas a la po-
licía del trabajo y que tienen atingencia con la salubridad,
la seguridad y la moralidad; etcétera 4 .
No cabe duda de que mientras éstas y otras disposicio-
nes se mantengan en el ámbito de las restricciones al do-
minio y encuentren fundamento en el interés público, no
pueden ser tildadas de inconstitucionales, pues, como he-
mos recalcado, el dominio, como todo derecho subjetivo, es-
tá sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio. Pero
estas leyes, so pretexto de reglamentación, no pueden
desnaturalizarlo o enervar sus facultades hasta convertirlo
en un derecho lírico. Si la sociedad requiere del sacrificio
debe recurrir a la expropiación de todo o parte del bien
o de una desmembración, pudiendo constituir, por ejemplo,
una servidumbre administrativa.
Hay autores que sostienen que la expropiación es una
de las restricciones del dominio, pero tal tesis no es acep-
table en la medida en que la expropiación tiende al allana-
4
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II., p. 329; Lafaille, Tra-
tado de los derechos reales, t. II, p. 12.
miento del dominio mediando justa y previa indemnización

y no se puede sostener que es una limitación lo que lleva a
la extinción del derecho. Las restricciones -por otra par-
t e - no generan, en principio, derecho a indemnización.
§ 269. RESTRICCIONES A LA LIBRE DISPONIBILIDAD JURÍ-

DICA. - P a r a comprender las disposiciones de los arts. 2612
a 2614, debemos colocarnos en el punto de mira del pro-
pietario que pretenda imponer sobre sus bienes normas que
atenten contra su libre disponibilidad, o constituir dere-
chos reales que han quedado proscriptos del derecho posi-
tivo argentino. Si el derecho de propiedad fuera ilimita-
do, el propietario podría sujetar su enajenación o sucesión
futura (universal o singular) de modo de regular por largo
tiempo, o indefinidamente, el modo de transmitirse o las
personas sobre quienes recaerá -en el futuro- el derecho.
Paradójicamente crearía una forma de dominio más restrin-
gido, lo que hace expresar a Borda que estas normas tien-
den a dejar incólume el derecho del actual propietario.
Pero lo cierto es que tales normas, como las que se refie-
ren a la legítima, importan restricciones orientadas a la
proyección futura del derecho y, en este sentido, cuando
se tiene una facultad de imponer una condición a los su-
cesores, el Código ha tenido la precaución de ponerle una
limitación en el tiempo (inalienabilidad, indivisibilidad,
etc.), pero no siempre niega totalmente la posibilidad de
establecer esas cláusulas 5 .
a) CLÁUSULAS DE INALIENABILIDAD. EL PRINCIPIO. Según lo
expresado, el art. 2612 sienta el principio general según el
cual: "El propietario de un inmueble no puede obligar-
se a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será
5 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 331; Lafaille, Tra-

tado de los derechos reales, t. II, p. 17; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I,
p. 399; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 13 y siguientes.
válida, sin perjuicio de las acciones personales que el
acto puede constituir contra él".
Erróneamente se ha restringido la vigencia del princi-
pio a las transmisiones a título oneroso y como una limita-
ción de las facultades del disponente, sin advertir que le
está prohibido al propietario "obligarse a no enajenarlo",
aunque no haya acto de transmisión y el bien quede en su
esfera patrimonial6. De allí la improcedencia de las llama-
das "inhibiciones voluntarias", productos de una práctica
notarial reñida con los postulados fundamentales del Códi-
go en torno a los derechos reales y a su tendencia a asegu-
rar la libre disponibilidad de los bienes y de proscribir o
desalentar todo obstáculo que impida su libre circulación7.
Cuando se trata de compraventa, aplicable también a
la permutación (art. 1492), la prohibición de la cláusula de
no enajenar está expresamente establecida en el art. 1364,
que en cambio la admite respecto a persona determinada.
Sin embargo, el art. 2612 no fulmina con la nulidad el
acto por el cual el propietario se obligue a no enajenar, si-
no que le resta trascendencia real, en la medida en que,
si la enajenación se produce a pesar de lo pactado es váli-
da, sin perjuicio de la responsabilidad frente al cocontra-
tante. La prohibición, por lo tanto, no es eficaz respecto
de los terceros adquirentes, pero la obligación puede en-
gendrar responsabilidades entre las partes que pactaron la
inalienabilidad8.
b) LAS EXCEPCIONES. La primera excepción es la consa-
grada en el art. 2613, que admite la cláusula de no enaje-
nar cuando es impuesta por el donante o testador, al dona-
tario o sucesores (heredero o legatario), respecto de los
6
Peña Guzmán, Derecho civil Derechos reales, t. II, p. 300; Borda, Tra-
tado. Derechos reales, t. I, p. 399.
7
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 13 y siguientes.
8
Salvat - Arganarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 331.
bienes donados o dejados en testamento, en los que se ad-

mite la prohibición de enajenar por el término de diez años.
La norma del art. 2612 está referida exclusivamente a los
inmuebles, mientras que la del art. 2613 comprende expre-
samente también a las cosas muebles. El testador puede
imponer la inenajenabilidad temporal no sólo a los legata-
rios sino también a los herederos, pero respecto de los pri-
meros el art. 3781 resta eficacia a la disposición ya que
establece: "Si se lega una cosa con calidad de no enaje-
narla y la enajenación no compromete ningún derecho
de tercero, la cláusula de no enajenarse se tendrá por
no escrita"\ respecto de los segundos, la imposición es via-
ble siempre que no se trate de la porción legítima respecto
de la cual: "El testador no puede imponer gravamen ni
condición alguna. Si lo hiciere, se tendrán por no es-
critas'" (art. 3598). Esta norma ha sido alterada -como
veremos- por la ley 14.394, art. 51.
Opera también como restricción al dominio la posibi-
lidad de que el testador o donante no puedan imponer la
indivisión de la cosa donada o legada a sus donatarios o le-
gatarios, por un término que exceda de cinco años (art.
2694), ya que implica una restricción a la propiedad, en
sentido amplio. También la norma prescribe que los con-
dóminos no pueden renunciar de una manera indefinida a
pedir la división, permitiéndose convenirla por el térmi-
no de cinco años y renovar ese convenio las veces que lo
juzguen conveniente (art. 2693). Esta disposición procura
mantener irrestricto el derecho del condómino, pero consa-
gra -desde otro punto de vista- una restricción para dispo-
ner, con proyección futura, la indivisión indefinidamente.
La ley 14.394 ha modificado también esta norma.
Destaquemos que cuando la cláusula de no enajenar, o
la de no dividir, ha sido válidamente impuesta, de acuerdo
con las disposiciones transcriptas, es eficaz contra terceros
en la medida en que la condición de la cosa les sea oponi-
ble. Y nos referimos a la condición de la cosa porque la
cláusula de no enajenar, impuesta de acuerdo con la ley,

pone a la cosa fuera del comercio por su inenajenabilidad
(absoluta o relativa, según el caso) (arts. 2337 y 2338).
La ley 14.394, en sus arts. 51 a 54, admite, por el plazo
de diez años, la posibilidad de imponer la indivisión a los
herederos, aun forzosos, por parte del causante de los bie-
nes de la herencia.
Cuando se trata de un bien determinado, o de un esta-
blecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, mine-
ro, o cualquier otro que constituya una unidad económica,
el plazo puede ampliarse hasta tanto todos los herederos
alcancen la mayoría de edad (art. 51, ley 14.394).
La imposición puede: i ) emanar del causante, en vir-
tud de una disposición testamentaria; 2~) ser convenida por
los herederos, pudiendo renovarse al término del lapso con-
venido; habiendo herederos incapaces, el convenio conclui-
do por sus representantes legales, no tendrá efecto hasta
la homologación judicial, y 3) si se tratase de un estableci-
miento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o
de otra índole tal que constituya una unidad económica, el
cónyuge supérstite que hubiera contribuido a adquirir los
bienes o a formarlos en todo o en parte, puede oponerse a
la indivisión por un término máximo de diez años. La ad-
ministración compete al cónyuge sobreviviente. La disposi-
ción es aplicable a la casa-habitación construida o adquirida
con fondos de la sociedad conyugal, si hubiere sido la resi-
dencia habitual de los esposos.
Se debe interpretar que, en todos los casos, si se esta-
blece un plazo mayor que el permitido, se entenderá que
queda reducido a éste, pese a que la ley sólo lo dispone pa-
ra el primer caso (disposición de última voluntad).
En todos los casos, la ley admite que, a pedido de par-
te, el juez autorice la división cuando mediaren causas jus-
tificadas. La ley emplea expresiones distintas según que
la indivisión haya sido impuesta por el causante: "circuns-
tancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés le-

gítimo de tercero" (art. 51); convenida por los herederos:
"causas justificadas"; o determinada por la oposición del
cónyuge supérstite: "causas graves o de manifiesta utilidad
económica ..." (arts. 52 y 53, ley 14.394).
La indivisión no es oponible a terceros sino a partir de
su inscripción en el registro respectivo (art. 54) y los acree-
dores particulares de los copropietarios no podrán ejecutar
los bienes indivisos ni partes ideales de ellos, pero pueden
cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación co-
rrespondientes a su respectivo deudor (art. 55).
c) EFECTOS Y ALCANCE DE LA INALIENABILIDAD. Hemos dicho
que cuando la inalienabilidad es admitida por la ley, la co-
sa queda fuera del comercio y, por lo tanto, su enajenación
es nula. La misma condición impide su embargabilidad o
la constitución de derechos reales sobre ella, que importen
una disposición o para lo cual se exija la facultad o capaci-
dad de disponer, como la prenda o la hipoteca. De otro
modo se burlaría fácilmente la cláusula comprometiendo la
cosa en esta forma y obteniendo su enajenación por vía ju-
dicial.
Si se ha establecido la prohibición por un término ma-
yor que el admitido, una interpretación funcional de la nor-
ma llevaría a compartir la tesis de quienes se pronuncian
por la validez de la cláusula y preconizan la de reducción al
término legal. Lo mismo debe entenderse cuando no se
ha fijado plazo alguno9.
§ 270. PROHIBICIÓN DE CONSTITUIR DERECHOS REALES NO

ENUMERADOS. - Al comentar la norma del art. 2614, en el
tema de la enumeración de los derechos reales, nos hemos
9
tado de los derechos reales, t. II, p. 19. En contra, Machado, Exposición y co-
mentario del Código Civil argentino, t. VII, p. 10 y siguientes.
referido: a) a la innecesaria prohibición que contiene de
constituir derechos reales que el Código no enumera; fr) las
razones históricas que podrían justificarla, y c) las inter-
pretaciones que le asigna la doctrina nacional, con predo-
minio de la que admite la constitución de censos y rentas
por un plazo limitado a cinco años (ver § 33 a 42).
§ 271. PROHIBICIÓN DE DIVIDIR HORIZONTALMENTE LA

PROPIEDAD. - El art. 2617 establece: "El propietario de edi-
ficios no puede dividirlos horizontalmente entre varios
dueños, ni por contrato, ni por actos de última volun-
tad". Fundamentando la solución del artículo, el codifica-
dor, en su nota, después de expresar que la mayoría de los
códigos extranjeros permiten este tipo de división dice: "La
división horizontal, dando a uno los bajos y a otro los altos,
crea necesariamente cuestiones entre ellos, o sobre servi-
dumbres, o sobre los lugares que son indispensables para
el tránsito en los diversos altos de un edificio. En tales
casos, la propiedad del que ocupa el suelo no puede ser
definida, y sin duda que no podría mudar sus formas".
La ley 13.512, en su art. 18, contiene una disposición
que deroga, a los efectos de dicha ley, esta prohibición, es
decir, cuando el inmueble se somete al régimen de la pro-
piedad horizontal. Por lo tanto, mientras ello no ocurra, la
prohibición subsiste y una disposición contractual o de últi-
ma voluntad que la estableciera estaría condicionada, para
su cumplimiento, a la creación del estado de propiedad ho-
rizontal, una vez inscripto el respectivo reglamento de co-
propiedad y administración.
§ 272. CAMINO DE SIRGA. - Llámase así a la franja de

terreno que deben dejar libres de construcción los propie-
tarios de los inmuebles linderos con los ríos que sirven para
"la comunicación por agua" (art. 2639). La norma alude
con esta expresión a la navegación fluvial, ya que en la
época del Código no podía referirse, por ejemplo, a los ca-
bles subacuáticos. Por otra parte, el origen de la restricción

tiene su fundamento en las necesidades de la navegación a
vela que, cuando se debía remontar un río o navegar contra
el viento o la corriente, utilizaba el espacio para ejercer
tracción, desde la orilla, utilizando la fuerza humana o de
bestias de tiro (sirgar). La sirga es una cuerda gruesa o
maroma que se utiliza con el fin de tirar de las redes o de
las embarcaciones.
La norma se mantiene a pesar de resultar anacrónica
con la finalidad aludida, pudiendo justificarse en los casos
en que los ríos son utilizables a los fines de recreación: bal-
nearios, lugares de pesca, camping, entre otros. No lo es
-por insuficiente-^ para otros fines: como construcción de
puertos, astilleros, etc., pues entendemos que la propiedad
permanece en poder del dueño del inmueble y este tipo de
construcciones presuponen la expropiación.
Se ha puesto en duda el carácter de restricción de esta
obligación de dejar un camino o calle a la vera del río, sos-
teniendo algunos autores que la propiedad pasa a poder
del Estado. No cabe duda -sin embargo- de su naturaleza
si se tiene en cuenta que el propietario ribereño conserva
la propiedad de la franja, puede recoger los frutos y uti-
lizarla, siempre que no afecte la finalidad o función; a él
pertenecen, en la proporción legal, los tesoros que allí se
encuentren y -como hemos dicho- en el caso en que se pre-
tenda, por el Estado, realizar construcciones o instalaciones,
es necesario expropiar el terreno. Contribuyen a reforzar
la tesis, la ubicación de la norma y el hecho de que la obli-
gación de dejar libre la franja está determinada sin que co-
rresponda al propietario indemnización alguna, según surge
expresamente de la norma del art. 2639 que comentamos.
En el derecho administrativo, de acuerdo a la doctrina,
se la concibe como una carga establecida sobre un bien aje-
no por razón de utilidad pública.
No creemos que, para la existencia del camino de sir-
ga, sea necesario un acto del Estado que determine tal afee-
tación, pero además de innecesario lo consideramos invia-
ble desde el momento en que el Estado no puede afectar
un bien mientras se reconozca la propiedad del particular.
Tampoco se puede sostener, con base en las disposiciones
legales, que la finalidad queda limitada a la circulación o a
las necesidades de la navegación. Si bien este es el origen
histórico de la norma, no contiene en su formulación nin-
guna alusión a estas finalidades, por lo que nada impide
que se utilice para comodidad de los vecinos.
C) RESTRICCIONES EMERGENTES
DE LAS RELACIONES DE VECINDAD
§ 273. CARACTERIZACIÓN. - Probablemente, y desde an-

tiguo, no ha habido fuente más fecunda de conflictos que
las relaciones de vecindad, y es lógico entonces que su re-
gulación y la tendencia a evitarlos o resolverlos, haya sido
una preocupación constante del legislador. Las variables
que se presentan dificultan la posibilidad de sistematizar-
las y dar un fundamento común a las limitaciones y restric-
ciones.
En el derecho romano ya las Doce Tablas contenían
normas de este tipo, como las que obligaban a dejar un
espacio libre entre los edificios (dos pies y medio) y entre
los terrenos destinados al cultivo (cinco pies) que estaban
destinados a la circulación de las personas y animales.
También se ocupaban de otras restricciones como la prohi-
bición de obras que impidieran o desviaran el curso de las
aguas, las que permitían cortar las ramas de los árboles
que sobrepasaran los lindes del fundo y -más adelante-
surgieron otras referidas a la construcción de los edificios,
respecto de su altura, luces, vistas, etcétera.
Las Partidas tienen también diversas normas que tien-
den a prevenir o resolver los posibles conflictos entre veci-
nos y, especialmente, tratan con disfavor los llamados "ac-
tos de emulación", o sea aquellos que, constituyendo una

utilización de la cosa propia, se llevan a cabo sin benefi-
cio alguno para el propietario, aparejando un daño para el
vecino. La mayoría de ellas están citadas, así como los
precedentes romanos, en las notas del codificador, dando
fundamento a las soluciones normativas adoptadas por el
Código.
§ 274. FUNDAMENTOS. TEORÍAS. - Con el afán carac-
terístico de intentar justificar la existencia de un sistema
jurídico y de demostrar su encasillamiento dentro de otras
instituciones que, al menos teóricamente, preexisten a és-
tas, se han elaborado distintas tesis tendientes a determi-
nar la naturaleza y fundamentos de las restricciones al
dominio. Nos ocuparemos brevemente de ellas y les hare-
mos luego una somera crítica.
a) CUASICONTRATO. Elaborada por Pothier quien, al ad-
vertir que estas obligaciones de vecindad no emergen de
un contrato pues no hay consentimiento, encuentra en el
cuasicontrato la razón de estas restricciones recíprocas. Se
advierte en esta tesis la pervivencia de la doctrina contrac-
tualista en el fundamento de la propiedad y es por ello que
le alcanza la crítica que se le formula a ella. Por otra par-
te, no tiene sentido trasladar al campo del contrato o del
cuasicontrato, lo que es manifiestamente, desde los albo-
res del derecho, un campo de relaciones que se origina en
los derechos reales. Las restricciones y limitaciones na-
cen de la ley, aun cuando estén previstas en interés recí-
proco de los vecinos y esté a cargo de ellos invocarlas10.
b) CULPA Y RIESGO. Se han ensayado explicaciones fun-
dadas en la existencia de culpabilidad, delictual o cuaside-
lictual, y más modernamente en la teoría del riesgo creado11.
10
¡
' Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 34.
Respecto de las primeras cabe señalar que el elemento cul-
pa (subjetivo) no es exigido por la ley para consagrar la
restricción. Si la culpa tuviera lugar, la indemnización
tendría su fundamento genérico en la norma del art. 1109,
resultaría innecesario que la ley se ocupara de las distin-
tas situaciones. La responsabilidad subjetiva nace -en todo
caso- cuando el propietario hace caso omiso de la restric-
ción establecida por la ley y causa un daño que, desde lue-
go, debe resarcir según los principios generales, lo que
quiere decir que la restricción preexiste en la ley a la posi-
ble culpa y -por lo tanto- ésta no puede servirle de funda-
mento. Por ejemplo, violando la norma del art. 2624, hago
un pozo contra una pared medianera sin hacer un contra-
muro, y la pared se derrumba, mi responsabilidad deriva de
no haber tomado la medida que exige la ley, pero no pue-
de aquella negligencia servir de fundamento a la norma.
Por otra parte, la restricción existe aunque no exista el
peligro o daño actual o inminente, por ejemplo cuando al-
guien planta un árbol a menor distancia que la permitida
de la línea divisoria (art. 2628).
La teoría del riesgo creado también es insuficiente
porque no siempre existe riesgo12. Hay casos de molestias
que, a pesar de exceder la normal tolerancia, no aparejan
riesgos o daños graves. Cabe expresar a este respecto
también las mismas críticas que se hacen a las que se fun-
dan en la responsabilidad subjetiva, pues la restricción
preexiste y es recién cuando se viola que se crea un ries-
go, el que por tal violación será subjetivamente imputable.
A esto debemos agregar que la responsabilidad por riesgo
es más genérica y por lo tanto existe allí donde no hay
restricción. Por ejemplo, si a pesar de haberse guardado
la distancia necesaria para plantar un árbol, sus raíces so-
cavan los cimientos del vecino, sin perjuicio de lo dispues-
12
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 35.
36. Musto, 1.
to en el art. 2629, se deberá indemnizar el daño, por vía

del principio general.
c) ABUSO DEL DERECHO. Según otros autores como Colin
y Capitant, la limitación o restricción tendría su apoyo en
la aplicación de la teoría del abuso del derecho. La tesis
no resiste el análisis, pues las relaciones de vecindad exi-
gen la limitación del derecho del propietario o la indemni-
zación, aun en el caso de que el ejercicio del derecho no
resulte abusivo o antifuncional. Por ejemplo, a la instala-
ción de una industria que adopta todas las precauciones y
se somete a las reglamentaciones administrativas para evi-
tar molestias, con beneficio para la producción y empleo de
mano de obra, que posibilita mejoramiento social; etc., no
puede considerársela instalada, "abusando" del derecho de
propiedad, sino que, por el contrario, constituyen su ejerci-
cio regular. Pero ello no impide que, si algún vecino es
molestado por olores, vibraciones, ruidos, etc., que exce-
dan la normal tolerancia, recurra a la acción que prevé el
art. 2618, que luego estudiaremos.
La tesis sería sustentable sólo cuando se tratara de ac-
tos de emulación, sin utilidad o con ínfima ventaja frente al
daño o molestia que se causa.
d) SERVIDUMBRE. Quienes han pretendido asimilar las
restricciones a las servidumbres legales, para encontrar
allí su naturaleza y fundamento, volviendo a una confusión
que ya ha sido puesta de relieve por el codificador, ten-
drían que hacerse cargo de allanar las diversas diferencias
que ya hemos señalado entre una y otra categoría, lo que
es anacrónico y choca contra la verdadera misión del estu-
dioso que es la de reconocer las mentadas diferencias, allí
donde existen, y destacar las similitudes, pero sin equipa-
rar situaciones disímiles, intentando hacer participar a una
institución de la naturaleza de otra13.
13
e) CONFLICTOS DE DERECHOS. Otros autores se fundan en
la existencia de conflictos de derechos entre los propieta-
rios vecinos que hacen necesaria la existencia de solucio-
nes legales. La posibilidad de un conflicto entre partes,
sean vecinos o no, es factor permanente tenido en cuenta
por el legislador y por lo tanto también está presente al
tratar de las restricciones, pero con esta posición nada se
adelanta. El conflicto siempre existe potencialmente y pre-
venirlo o solucionarlo es misión de la ley, pero también las
restricciones están dispuestas, como lo dice el Código, en
interés recíproco de los vecinos, con la idea de hacer más
confortable la vida en sociedad que, si bien nos apareja una
serie de ventajas, más aun en el mundo moderno, nos lleva
a soportar no pocas molestias que constituyen un tributo
que paga el ciudadano por aquellas ventajas.
f) EXPROPIACIÓN. Se dice que cuando un inmueble, por
la actividad que realiza el propietario en él, altera las con-
diciones que hacen a la pureza del aire, o del medio am-
biente, creando una situación intolerable para sus vecinos,
realiza una expropiación privada de las comodidades de és-
tos quienes, por tanto, tienen derecho a una justa indemni-
zación. Esta teoría encierra otro inútil esfuerzo por lograr
subsumir en una institución lo que corresponde a otra, sin
advertir que aquí no siempre existe un interés, público o
privado, que justifique la expropiación y que tampoco se
da requisito alguno para la procedencia de ésta, ni se ad-
quiere un bien o un derecho real por parte de quien, al ejer-
cer su derecho, causa trastornos o molestias a sus vecinos14.
g) LA INMISIÓN. Tiene antecedentes en el derecho ro-
mano y se basa en el principio según el cual cada uno tiene
derecho a hacer en su terreno lo que le plazca, mientras no
afecte o se inmiscuya en el fundo ajeno lanzando sobre él

cualquier tipo de sustancias, sólidas, líquidas o gaseosas.

Si se toma el término "inmisión" en un sentido amplio,
comprensiva de las inmateriales, y también se extiende la
aplicación al campo preventivo, la teoría puede ser satis-
factoria. De lo contrario, nos encontraríamos con casos en
que la ley plantea una limitación, allí donde no existe ver-
daderamente una inmisión actual. De otra manera, no cual-
quier inmisión trae aparejada una restricción, pues se en-
tiende que en las relaciones de vecindad, hay algunas que
deben ser toleradas 15 .
h) CONCLUSIÓN. No consideramos necesario tomar po-
sición entre tantos esfuerzos doctrinarios tendientes a ex-
plicar lo que entendemos es una consecuencia clara de la
relatividad del derecho de propiedad que, como todo dere-
cho subjetivo, debe ser ejercido conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio.
Aun las escuelas liberales señalan que el derecho de
cada uno termina allí donde empieza el derecho de los de-
más16, y esta afirmación constituye el primer hito para fun-
damentar las restricciones, pero hay más: la misma exten-
sión material del dominio concebida en términos estrictos
nos hace dueños del espacio aéreo, por ejemplo, pero como
no se puede encerrar ese espacio con paredes de cristal, es
obvio que todo lo que escape al control del propietario y
vaya a afectar otros espacios, constituya un verdadero avan-
ce sobre la propiedad ajena que, en la medida en que le
produzca un menoscabo, debe evitarse o, de ser inevita-
ble, debe indemnizarse por las consecuencias dañosas que
apareje. Esto es aplicable también a otras posibles inmisio-
nes que se produzcan en el suelo, subsuelo o construc-
ciones.
15
16
Enneccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, t. III, vol. I,
p. 314.
La ley, previendo los posibles casos en que la propie-

dad vecina puede ser afectada, y con un casuismo que ya
hemos puesto de relieve, exige una serie de precauciones,
tendientes a aislar debidamente o reforzar los muros, cons-
truir contramuros, o guardar una distancia mínima respec-
to de la propiedad lindera cuando se trata de construir o
plantar, para que -de este modo- se aleje la posibilidad de
ocasionar daños o molestias, aparte de contener normas ge-
nerales para el caso de que estas molestias se produzcan
inevitablemente. La inmisión, como principal forma de al-
teración de las relaciones de vecindad, nos resultará un
concepto útil, aunque lo juzguemos por sí solo insuficiente
para determinar la naturaleza y el fundamento de la res-
tricción al dominio. Por ejemplo, en el caso del art. 2627,
es el propietario quien, conforme surge de la norma res-
trictiva, tiene que soportar la inmisión de su vecino para
colocar andamios u otros servicios provisionales. El dere-
cho a indemnización no varía el sentido direccional de la
restricción.
§ 275. CARACTERES COMUNES DE LAS RESTRICCIONES FUN-

DADAS EN VECINDAD. - Enumeramos los siguientes.
a) RECIPROCIDAD. Normalmente el fundo que se benefi-
cia con una restricción sobre otro, sufre una del mismo
contenido respecto de ese u otros fundos vecinos.
b) No INDEMNIZACIÓN. Consecuencia del carácter ante-
rior, es que -en principio- no existe obligación de indemni-
zar, pues normalmente la limitación o restricción está com-
pensada por la ventaja que tiene, para el propietario, la
restricción del mismo contenido respecto del otro fundo
(reciprocidad).
c) INDEPENDENCIA. La reciprocidad no implica que la li-
mitación dependa del cumplimiento de la que debe sopor-
tar el propio predio. O sea que el propietario puede invo-
car la restricción aunque él no la haya respetado por su
parte. El principio in adimpleti non est adimplendum

no es aplicable a la materia.
d) INMANENCIA. Las limitaciones o restricciones, como
las ventajas que en su faz activa representan, no nacen con
independencia o separadamente del derecho real, ni cons-
tituyen derechos autónomos sino que son deberes o fa-
cultades que emergen del derecho inseparablemente de él.
Como consecuencia, no necesitan un título de adquisición
distinto, ni manifestación expresa de las partes, ni deci-
sión judicial. Nacen cuando se verifican las circunstancias
previstas por la ley y por imposición de ésta.
e) IMPRESCRIPTIBILIDAD. NO se adquieren por la prescrip-
ción ni se pierden por el no uso con el transcurso del tiempo.
Como se ha dicho, nacen y se extinguen con el dominio.
f) DISPONIBILIDAD. El propietario, a pesar de lo dicho
en el punto d, puede disponer eventualmente de una de-
terminada ventaja, renunciando a la facultad de invocar la
restricción respecto de su vecino o concediendo a éste una
servidumbre de contenido contrario a la restricción. Por
ejemplo, la restricción que obliga a construir los techos de
manera que las aguas pluviales no caigan sobre el suelo ve-
cino (art. 2630), puede dar lugar a una servidumbre de
sentido contrario, que tiene el efecto de dejar insubsistente
la prohibición (art. 3094). Naturalmente que este tipo de
servidumbres se puede adquirir por prescripción si se reú-
nen los requisitos para ello, lo que no contradice lo dicho
en el punto e, pues no es la acción que posibilita la invoca-
ción de la restricción lo que prescribe, sino la adquisición,
referida a la servidumbre, la que se opera.
§ 276. RESTRICCIONES EN PARTICULAR, ORDENACIÓN Y CLA-

SIFICACIÓN. - No es fácil la tarea de ordenar o sistematizar
las distintas restricciones al dominio establecidas en inte-
rés recíproco de los vecinos, pero intentaremos clasificarlas
según distintas pautas.
a) DE PREVENCIÓN. El Código, ante la posibilidad de que
una obra o plantación de un vecino pueda incidir sobre la
seguridad o pueda alterar la propiedad de otro, previene
tal incidencia, exigiendo -según el caso- la consolidación
especial de la obra, la aislación de los elementos peligro-
sos, o la obligación de guardar cierta distancia y en otros
casos remite a los reglamentos y usos.
1) DE CONSOLIDACIÓN. Son casos de exigencia de conso-
lidación: el del art. 2624 que impone que quien quiera hacer
pozos, con cualquier objeto, contra una pared medianera,
debe hacer un contramuro de treinta centímetros de espe-
sor. Según el caso y conforme a los reglamentos a que se
remite, pudiendo constituir otros casos los del art. 2621
(nos remitimos al punto b de este parágrafo).
2) DE AISLACIÓN. Son casos de aislación los de los arts.
2622 y 2623, que podrían haber formado un solo artículo y
que se refieren a la construcción de chimeneas, fogones,
hogares, contra una pared medianera en los que se exige
un contramuro de ladrillo o piedra de dieciséis centímetros
de espesor; para la de hornos o fraguas, se debe dejar un
vacío o intervalo de igual medida.
3) DE DISTANCIA. El art. 2628 exige que los árboles se
planten a una distancia mínima de tres metros de la línea
divisoria y los arbustos a un metro, sea la propiedad de
predios rústicos o urbanos.
La doctrina, en general, ha considerado que esta nor-
ma es objetiva y que la restricción opera aun cuando el ár-
bol o arbusto a menor distancia de la especificada no cause
perjuicio17. Tal interpretación estaría avalada por las razo-
nes que tradicionalmente dan fundamento a la restricción y
por las fuentes que ha tenido en cuenta el codificador al
receptar la norma. La jurisprudencia, en cambio, ha evo-
17
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 382. En contra,
lucionado en el sentido de exigir la posibilidad de un per-

juicio, entendiendo que una interpretación literal llevaría a
una aplicación del precepto que se considera antifuncional,
basándose también en la falta de interés para obrar que
tendría el propietario a quien ningún daño se le infiere.
Es claro que -como dice Spota- hacer valer el derecho
subjetivo sin ningún interés serio y legítimo no puede me-
recer el amparo del órgano judicial18, pero tal aserción im-
plica confundir el presupuesto de la pretensión (interés pa-
ra obrar), con su fundamento sustancial.
La interpretación que exige la demostración del perjui-
cio, aunque asigne la carga de la prueba negativa de éste
a quien ha plantado a menor distancia, añade un requisi-
to que la ley no establece y puede conducir a enervarla
hasta ser abrogatoria de la norma, pues la vuelve inútil19.
En efecto, si un árbol causa molestias porque invade el es-
pacio aéreo con sus ramas, la norma aplicable es la del art.
2629; si las que pasan al terreno vecino son las raíces,
opera la segunda parte de este artículo y, en ambos casos,
cualquiera sea la distancia a que esté plantado. Si amena-
za la propiedad vecina por la caída de su copa o de sus ra-
mas, se podría recurrir con ventaja a la acción del art. 2499,
parte segunda, y, si el daño se produce, la responsabilidad
cabe también por virtud del art. 1113. ¿Qué sentido en-
tonces tendría la inclusión de una norma como la que co-
mentamos?
Por otra parte, la prohibición es de tener el árbol plan-
tado a distancia menor que las determinadas en el artícu-
lo y una interpretación que exigiera que apenas plantado
el árbol, se acredite el perjuicio, es realmente antifuncio-
nal, pues pretende que el vecino espere que crezca y qui-
18
Spota, Restricción al dominio y abuso del derecho, ED, 15-864.
19 CCivCom, Bahía Blanca, 30/9/52, JA, 1953-11-19, con nota de Spota, El
abuso del derecho y la prohibición de tener árboles a menor distancia que
la fijada en el Código Civil, art. 2628.
zas aumente su valor, y entonces, cuando provoca molestias
o perjuicios, recién pueda intentar la acción. Más grave
aún se torna la solución para quienes interpretan que, pa-
sado el término de prescripción, se puede considerar ad-
quirida una servidumbre a favor del titular del predio que
infringió la restricción.
Hemos hecho notar que estas restricciones son de pre-
vención o de precaución y, desde este punto de vista, tam-
poco existe razón para exigir un perjuicio actual y basta el
potencial, que la norma da por supuesto. De otro modo
también quien construye una fragua, una chimenea, etc.,
sin guardar los recaudos que establecen los arts. 2622 y
2623, podría demostrar que no hay daño o perjuicio y, por
último, cabe señalar que cuando el Código exige esa de-
mostración la ha establecido claramente como en el art.
2621.
b) PROHIBICIONES. Aunque no en forma absoluta, el art.
2625 prohibe tener, aun separados de las paredes mediane-
ras o divisorias, depósitos de aguas estancadas, que puedan
ocasionar exhalaciones infestantes, o infiltraciones nocivas,
ni hacer trabajos que transmitan a las casas vecinas gases
fétidos o perniciosos, que no resulten de las necesidades o
usos ordinarios; ni fraguas, ni máquinas que lancen humo
excesivo a las propiedades vecinas.
La enumeración que hace el artículo no se puede con-
siderar taxativa y se debe vincular con la norma del art.
2618, con la cual este artículo debe armonizarse, pues cier-
tas situaciones pueden superponerse a partir de la reforma
de la ley 17.711
El Código, después de sentar en el art. 2620 un princi-
pio general que tiene correlación con los arts. 2513 y 2514,
especialmente en cuanto este último estatuye: "El ejercicio
de esta facultades [o sea las inherentes al derecho de pro-
piedad] no puede ser restringido, en tanto no fuere abu-
sivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodi-
dades"; en el art. 2620 establece: "Los trabajos o las obras

que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo, o
un ataque a su derecho de propiedad, tuviesen simple-
mente por resultado privarles de ventajas que gozaban
hasta entonces, no le dan derecho para una indemni-
zación de daños y perjuicios". Por ejemplo, si al cons-
truir un edificio se priva al vecino de la luz directa del sol.
El art. 2621 prohibe construir cerca de la pared media-
nera o divisoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos que
causen humedad, establos, depósitos de sal o de materias
corrosivas, etc., que puedan perjudicar la seguridad, soli-
dez y salubridad, pero tal prohibición está deferida a los
reglamentos que fijen las distancias adecuadas y a falta
de ellos, corresponde determinarlas por el juicio de los pe-
ritos.
El art. 2625 prevé un caso típico de invasión o inmi-
sión material cuando establece que las ramas de los árboles
que se extienden sobre el terreno del vecino deben ser
cortadas a pedido de éste. El artículo se refiere al caso de
que las ramas se extiendan sobre construcciones, jardines
o patios, pareciendo que, si las ramas dan sobre un sitio
que no reúna tales condiciones, la exigencia no puede te-
ner lugar, pero la enunciación no puede considerarse limi-
tativa, aunque difícilmente sea aplicable cuando se trate de
terrenos completamente incultos, donde no es posible cali-
brar especie alguna de perjuicio o molestia.
Si lo que pasan son las raíces el vecino puede cortarlas
por sí mismo, destacándose que tanto en este caso como
en el anterior el derecho existe cualquiera que sea la dis-
tancia a que esté plantado el árbol20. Obsérvese que en un
caso la ley establece que el propietario vecino debe pedir
que se corten (lo que implica exigir) y, en el caso de las
raíces, no tiene necesidad de pedir sino que puede actuar
2
" Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 384.
directamente cortándolas. La diferencia se explica porque
las raíces significan un avance sobre el suelo que puede
perjudicar las construcciones o plantaciones, mientras que
las ramas pueden requerir ciertos cuidados para la poda, o
su realización en ciertas épocas del año para no dañar la
planta. Se argumenta también el hecho de que es poco
práctico que el afectado deba permitir al otro vecino que
entre para cortar las raíces que, probablemente, han sido
puestas al descubierto al realizar tareas de construcción o
de siembra.
c) DESCARGA DE TECHOS. Hemos hecho referencia ya a
la norma del art. 2630, que exige que los propietarios cons-
truyan sus techos de modo que las aguas pluviales caigan
en su propio suelo, o sobre calle o sitios públicos, y no so-
bre el suelo del vecino. La disposición está orientada al
futuro, pues el legislador ha tenido el cuidado de estable-
cer claramente que la obligación rige a partir de la promul-
gación del Código21. De este modo evitó causar conflictos
en el caso de edificios construidos con anterioridad.
En el art. 2631 admite la costumbre como fuente, al ex-
presar que cuando por ella los edificios estén construidos
de modo que las aguas de los techos caigan sobre suelo aje-
no, el propietario vecino no tiene derecho a impedirlo, pe-
ro tal tipo de construcción no se interpreta como una ser-
vidumbre de goteraje y, si el vecino decide construir en el
lugar, puede hacerlo tomando las medidas para que el agua
caiga en el mismo predio. Tal lo que dispone el art. 2631,
estableciendo una verdadera excepción al art. 2630 ya co-
mentado, en normas que han perdido actualidad en virtud
de las disposiciones relativas a la construcción que estable-
cen los municipios. Si destruida la antigua obra, se pre-
tende rehacerla o construir una nueva, no rige la excepción
y se aplica -entonces- el art. 2630.

d) PERMISIÓN. Significa una restricción al derecho de

dominio el hecho de que la ley autorice al vecino a penetrar
en propiedad ajena en determinadas circunstancias, y más
aun cuando le permite la destrucción de una pared o muro,
con la finalidad de hacerla más firme, tal como lo establece el
art. 2626: "El propietario del terreno contiguo a una pared
divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable o
para hacerla más firme, o para hacerla de carga, sin in-
demnización alguna al propietario o condómino de pa-
red, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared".
Se ha puesto en tela de juicio el acierto en la ubica-
ción de la norma, que se juzga hubiera estado mejor empla-
zada al tratar de la medianería.
El Código se refiere a la pared divisoria y, por lo tan-
to, no se exige que sea medianera, lo que ha dado lugar a
varias cuestiones respecto al carácter que tendrá el nue-
vo muro, cuando con anterioridad era privativo del vecino.
Pero estas cuestiones sí que deben estudiarse con el tema
de la medianería, porque lo único que aquí se autoriza es a
suplantar una pared por otra, lo que se puede hacer siem-
pre que se reúnan los requisitos exigidos: 1) ser indispen-
sable; 2) esta necesidad debe tener por objeto hacerla más
firme o hacerla de carga, y 3) construir inmediatamente la
nueva pared. Bajo estas condiciones, el Código establece
que no habrá indemnización alguna a favor del propietario
o condómino de la pared.
En un antiguo plenario se analizó el texto del art. 2626,
pronunciándose la mayoría en el sentido ya apuntado: el
art. 2626 se refiere, no sólo a los muros medianeros, sino
también al caso de que sean simplemente divisorios, y di-
cha norma comporta una excepción a las disposiciones le-
gales que gobiernan el condominio de muros y cercos, te-
niendo como propósito el progreso de la edificación22.
22
CCivCap, en pleno, 10/5/35, JA, L-554; id., id., LL, 7-558.
El precepto no tiene antecedentes en la legislación com-

parada, ya que los similares del Código Civil del Estado de
California son posteriores. Determinó también el plenario
citado que "el propietario del terreno contiguo que reem-
plaza la pared vieja y en malas condiciones, por una nueva
y en condiciones reglamentarias para ser cargada, en reali-
dad compensa, hasta excesivamente, con el material nuevo
el valor del material usado; esa compensación justifica que
la nueva pared quede en el carácter de medianera; por lo
tanto, sería contrario a la equidad exigirle además que pa-
gara el valor de los materiales de la reemplazada".
En realidad, la ley no establece claramente que no se
deba adquirir la parte de la pared no medianera, antes de
destruirla, y menos que la nueva debe considerarse forzo-
samente medianera, pero cuando la divisoria anterior era
asentada en su eje sobre la línea divisoria y, sin embargo,
el muro era de propiedad privativa del dueño del terre-
no, el vecino que va a construir la nueva pared, más firme
o de carga, la hace a su costa y -por lo tanto- por razones
de equidad, la jurisprudencia atribuye a la nueva el carác-
ter de medianera. Si -en cambio- ya era medianera, no
existe óbice para que lo siga siendo, y si hubiera estado
asentada en su totalidad en el fundo que sufre la restric-
ción, el que construye debe adquirir la parte correspon-
diente del terreno.
El art. 2627 consagra la obligación del propietario de
un fundo de permitir la colocación de andamios u otros ser-
vicios provisorios cuando resultan indispensable para reali-
zar una obra. La restricción consiste en soportar las mo-
lestias consiguientes y la entrada del personal necesario,
según el caso, pero es a cargo de quien construye indemni-
zar el daño que se causare.
§ 277. INMISIONES INMATERIALES. - El Código tenía ori-

ginariamente dos disposiciones que se referían específica-
mente a los establecimientos industriales y hacían referen-
cia al ruido causado por ellos, estableciendo que "debe ser

considerado como que ataca el derecho de los vecinos cuan-
do por su intensidad o continuidad, viene a ser intolerable
para ellos, y excede la medida de las incomodidades ordi-
narias de la vecindad".
La norma resultaba insuficiente por la mentada refe-
rencia específica a los establecimientos industriales, por una
parte y, aunque se había propiciado una interpretación am-
plia, por su alusión exclusiva al ruido como factor de per-
turbación, por la otra parte.
El art. 2619, derogado, contenía en su parte final, pau-
tas a los fines de la indemnización estableciendo que debía
comprender el perjuicio material y la disminución del valor
locativo o venal.
La norma del reformado art. 2618 está inspirada en el
art. 844 del Cód. Civil italiano, con antecedentes en el ale-
mán (§ 906) y suizo (art. 684), pero las referencias a la au-
torización administrativa estaba en el derogado art. 2619 y
la mención de las exigencias de la producción y prioridad
en el uso, habían sido receptadas en el anteproyecto de
1954 (art. 1561)23.
a) EL ARTICULO 2618. INTERPRETACIÓN. La reforma de la
ley 17.711 refundió ambos artículos en el 2618, ampliando
el espectro de su aplicación, tanto en lo referido a las acti-
vidades comprendidas, como al conjunto de posibles inmi-
siones que se causen.
La disposición se ha convertido así en una norma de
carácter genérico, que hallará amplio campo de aplicación
en las condiciones en que se desenvuelve la vida moderna.
Se parte de la base de que una actividad desarrollada
en un inmueble puede producir, y normalmente produce,
una serie de molestias que -por decirlo así- se filtran a los
23
Laquis, Derechos reales, t. IV, p. 248,
inmuebles vecinos, a pesar de las precauciones que pueden

exigir las reglamentaciones, y de las que adopte el propie-
tario en previsión de futuras protestas.
Pero cualquier molestia no es suficiente para determi-
nar la procedencia de las medidas que el mismo artículo au-
toriza a aplicar por el juez. Ellas deben tener una entidad
tal que excedan la normal tolerancia teniendo en cuenta
las condiciones de lugar. O sea que existe un umbral mí-
nimo, por debajo del cual, la pretensión de hacer cesar la
molestia o procurar la indemnización del daño, no puede
tener andamiento.
La enumeración que hace el artículo sobre los factores
que provocan, o pueden provocar estas molestias, es mera-
mente enunciativa: así el humo, el calor, los olores, la lumi-
nosidad, el ruido, las vibraciones, representan algunas de
las posibles emanaciones que puede provocar una activi-
dad, pero el legislador agrega impropiamente "o daños si-
milares"24. Hay una diferencia cualitativa, o al menos una
brecha cuantitativa, entre el daño (en sentido técnico) y la
mera molestia.
Determinar si la molestia excede (o no) la normal tole-
rancia, es una cuestión de hecho que el juez debe evaluar,
según las circunstancias del caso, teniendo en cuenta las
pautas establecidas por la propia norma. En tal aspecto,
el órgano judicial debe adoptar un criterio objetivo y no
referido a la persona del accionante. Hay personas más
sensibles que otras, por ejemplo, a los ruidos, a los olores
o a la luminosidad, pero la ley se refiere a la normal tole-
rancia con lo cual pretende establecer un estándar que tie-
ne que tener como referencia las condiciones del lugar.
Así -ejemplificamos- no es lo mismo que una curtiembre
se establezca en una zona destinada a la radicación de in-
dustrias a que lo haga en un barrio destinado a viviendas.
24
La existencia de la autorización administrativa que ten-

ga el establecimiento para funcionar, no es óbice para la
aplicación del precepto, pues ella no prejuzga sobre la en-
tidad de las molestias. Así lo expresa la disposición en
una solución que estaba ubicada en el art. 2619, y resulta
encomiable que se haya mantenido. La autorización gene-
ralmente se otorga con anterioridad a la instalación y no
siempre pueden preverse las molestias que ocasionará la
actividad a desarrollar, tiene en cuenta especialmente las
condiciones de seguridad y salubridad, pero a menudo no
se evalúa la situación de vecindad, ni la autoridad adminis-
trativa puede adelantarse a la actividad del afectado o sub-
rogarse en su reclamo.
Por otra parte, como el juez tiene distintas soluciones,
según el caso, no se tratará de una revocación de la auto-
rización administrativa, pues en el supuesto que se resuel-
va por una indemnización, el establecimiento podrá seguir
funcionando sin inconvenientes.
El párr. 2 o del art. 2618 dice: "Según las circunstan-
cias del caso, los jueces pueden disponer la indemni-
zación de los daños o la cesación de tales molestias'".
Entendemos que no se trata de una mera alternativa que
tiene el juzgador, pues tiene toda una gama de soluciones
intermedias. Por ejemplo, puede adoptar medidas tendien-
tes a disminuir las molestias sin hacer cesar la actividad,
tales la elevación de una chimenea para evitar que el humo
afecte a los vecinos, la aislación para morigerar la propaga-
ción del ruido o la vibración, etcétera. Nótese, a ese efec-
to, que la norma dice que puede hacer cesar las molestias
y no necesariamente la actividad. Puede asimismo orde-
nar disminuir las molestias y ordenar una indemnización
por las que subsisten.
Dice también el artículo que "... el juez debe contem-
porizar las exigencias de la producción y el respeto de-
bido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá
en cuenta la prioridad en el uso". En este párrafo hay
una clara alusión a la actividad industrial que, si bien no
es la única que produce molestias, es la que las produce
con la mayor frecuencia. La necesidad que tiene la socie-
dad de que no se afecte la producción por exigencias, no
sólo económicas sino también sociales, como la preserva-
ción de las fuentes de trabajo, etc., obliga al juez a ser pru-
dente cuando ordena cesar las molestias y también cuando
fija las indemnizaciones, dado que ellas inciden en el costo
industrial.
En cuanto a la prioridad en el uso, es un cartabón que
fluye de la lógica más elemental. No es lo mismo que una
persona que haya construido su residencia en un paraje
apacible, tenga que soportar que luego se establezca una
industria contigua, que si -a la inversa- la persona del
ejemplo, construye su residencia después de estar instala-
da la fábrica. Tal prelación debe ser tenida en cuenta por
el juez al resolver, sea para desechar la pretensión o para
graduar el monto de la indemnización, según el caso25.
La disposición tiene -al final- una directiva procesal,
al determinar que el juicio tramitará sumariamente.
La disposición del art. 2619 disponía que se debía te-
ner en cuenta, para fijar la indemnización, el perjuicio ma-
terial y la disminución del valor locativo o venal. La dero-
gación de la norma citada no impide que tales factores se
aprecien por el juez al fijar la indemnización, ya que es so-
bre estos valores que tiene normalmente mayor incidencia,
o exteriorización, la entidad de las molestias. A ellos hace
referencia también la nota al art. 2619.
b) LAS LUCES Y VISTAS. La distinción entre luces y vistas
finca en la función que cumple la abertura existente en un
muro. Las primeras tienen la finalidad de permitir el paso
de la luz a los ambientes, pero sin que sea posible, a tra-
vés de ellas, observar el fundo vecino. Las vistas, en cam-
25
37. Musto, 1.
bio, permiten tal observación y pueden ser de dos clases:

frontales u oblicuas26.
El legislador resuelve una vieja disputa en torno a la
naturaleza de las luces y vistas, inclinándose por la tesis
que no las considera servidumbres, tanto al ubicarlas en
este título, como por la disposición del art. 2656, que ex-
presamente establece que las luces "no constituyen una
servidumbre ...".
También distingue el Código según se trate de muro
medianero o de muro contiguo. En el primer caso, tratán-
dose de una pared sometida a un condominio forzoso, es
lógica la solución del art. 2654, en el sentido de que no se
permite abrir ventanas o troneras sin el consentimiento del
otro condómino.
En cambio, si la pared no medianera es contigua a fin-
ca ajena, pueden abrirse ventanas para recibir luces, pero
respetando los requisitos allí establecidos, o sea que de-
ben practicarse a una altura no menor de tres metros del
piso de la pieza a la que se le quiera dar luz, y dotarla con
reja de hierro cuyas barras no dejen mayor claro que tres
pulgadas (unos 7,5 cm.).
A pesar de la denominación de "luces", dado que no se
requiere la exigencia de cierre con cristales, estas abertu-
ras pueden servir para ventilación y muchas veces éste
constituye su fin primordiaí. Tampoco se exige que, si
existe cerramiento con cristales, éstos sean translúcidos y
no transparentes, pues a este respecto es suficiente el re-
quisito de la altura mínima que impone, para ejercer la vi-
sión desde la abertura, el uso de escaleras u otros medios.
Lo que la ley tiende a evitar es que la vista se produzca na-
26
tado de los derechos reales, t. II, p. 41; Messineo, Manual de derecho civil y
comercial, t. III, p. 297; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 31
y siguientes.
RESTRICCIONES Y LIMITES AL DOMINIO 579
turalmente y no por medios artificiosos. Si el muro es me-
dianero, pero uno de los condóminos lo ha sobreelevado
para realizar una construcción, puede abrir luces en las
mismas condiciones que en el muro contiguo (arts. 2732 y
2734)27.
Como las luces no representan una servidumbre, nada
impide al propietario vecino que, ejerciendo el derecho de
adquirir la medianería, proceda a cerrar las ventanas, pero
siempre que al edificar se apoye en dicha pared (art. 2655).
Puede también edificar una pared contigua, en su terreno,
que tenga por efecto cerrar la abertura y por lo tanto pri-
var al vecino de la luz (art. 2657). Los códigos de edifica-
ción reglamentan minuciosamente estas cuestiones, por lo
que las disposiciones sobre la materia se han desplazado a
la faz administrativa.
En cuanto a las vistas sobre el predio vecino, por me-
dio de ventanas, balcones y voladizos, están desautorizadas
por el Código a una distancia menor de tres metros de la lí-
nea divisoria, cuando son frontales o directas y, cuando se
trata de aberturas oblicuas a dicha línea, la distancia no
puede ser inferior a sesenta centímetros. La primera dis-
tancia debe contarse desde el filo o paramento exterior de
la pared o del voladizo, si lo hubiere, hasta la línea separa-
tiva y la segunda, desde la línea de separación de ambas
propiedades y naturalmente, aunque el Código no lo dice,
hasta el borde o jamba más cercana de la ventana.
Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 298.

CAPÍTULO XV
DOMINIO SOBRE LAS AGUAS
§ 278. INTRODUCCIÓN. - Parece innecesario destacar la

enorme importancia que el agua tiene sobre la vida y la eco-
nomía humanas. La magnitud de la problemática que encie-
rra, está en relación con dicha importancia, en forma direc-
ta, y la de su regulación con la mayor o menor abundancia
o escasez de dicho elemento imprescindible. El aprove-
chamiento del agua, su potabilización y distribución en las
grandes ciudades, la racionalización de su uso en las ex-
plotaciones rurales y provisión a las plantas industriales,
constituyen serios desafíos en la vida moderna, que exige
optimizar las condiciones de su suministro en la cantidad
exacta y en el tiempo oportuno.
La salud, la higiene, la alimentación, la agricultura, la
ganadería, la industria, la navegación, la producción de ener-
gía, el turismo, los deportes y hasta el arte y la literatura
tienen en el agua su componente o agente necesario, su
materia, su sustento, su atracción o su motivo de inspi-
ración.
Desde tan amplia perspectiva, es obvio que el legisla-
dor debe preocuparse por los distintos aspectos, lo que ha
motivado una legislación, a veces dispersa y poco orgánica,
cuyo análisis excede el propósito de esta obra. El dere-
cho de aguas constituye ya, en muchas facultades de de-
recho, una disciplina autónoma y requiere de una forma-

ción especializada.
Sólo con el afán de que en el plan de la obra no falte
una referencia aunque sea elemental sobre el tema, nos pro-
ponemos abordarlo desde el punto de vista de los derechos
reales que pueden recaer sobre el agua, las distintas cate-
gorías y las restricciones, teniendo en cuenta que el Código
Civil se ocupa en el Libro III con disposiciones muy impor-
tantes.
§ 279. NATURALEZA Y COMPETENCIA DE LA LEGISLACIÓN DE

AGUAS. - La primera cuestión que se nos plantea es a qué
rama del derecho corresponde la legislación de aguas y la
segunda es si, desde el punto de vista de nuestro sistema
federal, es un poder que corresponde al Estado nacional o
a los Estados provinciales.
Adelantamos que estas cuestiones no admiten una úni-
ca respuesta y que depende de la clase de agua de que se
trate según la clasificación que adoptemos y también el as-
pecto que se regule.
Ello no impide, sin embargo, establecer la distinción
entre los dos aspectos del derecho de aguas, en el que el
concepto de la función social de la propiedad debe ser te-
nido en cuenta más que en ninguna otra materia. Adviér-
tase también que el Código Civil declara comprendidas en-
tre los bienes del dominio público, no sólo a los mares y
los ríos, sino también a las demás aguas que corren por
cauces naturales y "toda otra agua que tenga o adquie-
ra la aptitud de satisfacer usos de interés general,
comprendiéndose las aguas subterráneas ..." (art. 2340,
incs. Io a 5o).
En cuanto a la naturaleza federal o provincial de las nor-
mas tampoco es posible dar una respuesta uniforme. Hay
aspectos que indudablemente corresponden al poder cen-
tral, tales como las que se refieren a la navegación, a la po-
DOMINIO SOBRE LAS AGUAS 583
licía de los mares, ríos, canales y puertos, a la propiedad de
las aguas que son del dominio público y a la regulación so-
bre las del dominio privado. Las provincias en cambio con-
servan el poder de policía sobre el riego, la pesca en los
ríos provinciales, etc., y no faltan poderes concurrentes co-
mo los referidos a salubridad y defensa civil contra inunda-
ciones, entre otros. Algunas provincias han dictado ya sus
códigos de aguas, entre ellas Mendoza, Córdoba y Santiago
del Estero, organizando registros especiales.
§ 280. SISTEMAS DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN DE

AGUAS. - En este aspecto, López, siguiendo a Radosevich,
clasifica los sistemas desde dos puntos de vista. Partiendo
de la esencia misma del sistema enumera tres tipos: a)
consuetudinario; b) clásico o tradicional, que a la vez bifur-
ca en dos orientaciones (el codificado y el del common
law~), y c) sistemas modernos. Desde el punto de vista de
quién debe dirimir las contiendas sobre aguas, los clasifica
en judicialistas y administrativos1.
Ocupándose de los sistemas consuetudinarios señala la
influencia que sobre ellos mantiene la inclusión de princi-
pios en los libros sagrados, que en algunos casos han sido
receptados por los códigos de aguas. Incluye el sistema
musulmán, el hindú y el chino; en el clásico, que tiene ori-
gen en el derecho romano, destaca los de la Europa conti-
nental que siguen el Código de Napoleón, que admite una
subdivisión: el de la riberaneidad, adoptado por Francia, y
el del dominio público que, con influencia árabe, fue adop-
tado en España y, por otra parte, el sistema inglés. Por
último, los sistemas modernos arrancan del precedente ita-
liano, cuyo Testo único de 1933 establece que "las aguas
que tengan o adquieran aptitud para satisfacer usos de in-
1
López, Registro de aguas, en "Estudios de derecho civil. Homenaje al
doctor Luis Moisset de Espanés", p. 499.
teres general, pertenecen al dominio público". Esta fórmu-

la ha sido adoptada por la reforma de la ley 17.711, que la
incorporó al inc. 3 o del art. 2340.
Señala el autor citado que la mayoría de los países es-
tán poniendo al día sus legislaciones y pone como ejemplos
las leyes de Rusia, Israel, Chile, Perú, Ecuador y Panamá2.
§ 281. NATURALEZA JURÍDICA DEL AGUA. - Indudablemen-

te en el concepto vulgar, el agua es una cosa. Para deter-
minar si lo es en sentido jurídico, conforme a la disposición
del art. 2311, se debe establecer si es susceptible de apro-
piación y en segundo lugar si en la circunstancia posee un
valor. Pero en general se puede afirmar que el agua es ju-
rídicamente una cosa, sea que pertenezca al dominio públi-
co (art. 2340), o al dominio privado, como en el caso de las
vertientes que nacen y mueren en una misma heredad (art.
2350) o los casos de los arts. 2635 y 2637; sea que se las
considere res nullius (art. 2636).
Pero no basta lo dicho para responder al interrogante
que encierra la indagación sobre la naturaleza. ¿Es una
cosa mueble o inmueble? Nuevamente la versatilidad del
elemento nos impide dar una sola respuesta. Si nos referi-
mos al mar, a los ríos, lagos y aguas subterráneas, debemos
concluir que las aguas que corren o duermen en sus lechos
son inmuebles por su naturaleza y así lo establece el art.
2314 cuando declara tales al "suelo y todas las partes só-
lidas o fluidas que forman su superficie y profundi-
dad...". Destacamos el vocablo "fluidas", expresión que
comprende tanto a los líquidos como a los gases. Si las
aguas están almacenadas en instalaciones fijas, como una
piscina o un estanque, o corren por conductos cerrados o
abiertos, por ejemplo acueductos o cañerías, revisten el ca-
2
López, Registro de aguas, en "Estudios de derecho civil. Homenaje al
doctor Luis Moisset de Espanés", p. 700 a 702.
rácter de inmuebles por accesión, ya que estos elementos
se encuentran realmente inmovilizados por su adhesión fí-
sica al suelo con carácter de perpetuidad, tal como lo exige
el art. 2319.
Pero si el agua se separa del suelo o de su accesoriedad
artificial, se la transporta moviéndosela con una fuerza ex-
terna, entonces son aplicables las normas de los arts. 2318
y 2319. Este último considera muebles las partes sólidas
o fluidas del subsuelo separadas de él, y entre las segun-
das nuevamente está comprendida el agua3.
El agua puede ser susceptible de apropiación, aunque
la corriente o el lago o laguna donde se encuentre sea del
dominio público, pero muchas veces su extracción o utiliza-
ción puede estar regulada o restringida por normas de or-
den administrativo.
Debe distinguirse la naturaleza del agua de la energía
que puede producir. Sabemos que el aprovechamiento hi-
droeléctrico es una de las principales fuentes de energía,
pero hemos dicho que, a pesar de la equiparación legislati-
va que la reforma agregó al art. 2311, párr. 2°, la energía no
pasó a ser considerada directamente cosa, sino que le son
aplicables las disposiciones referentes a ellas.
Desde otro punto de vista puede afirmarse que el agua,
en general, es una cosa fungible esencialmente consumible.
§ 282. CLASIFICACIÓN DE LAS AGUAS. - Se han dado di-

versas clasificaciones de las aguas, tema que resulta de sin-
gular importancia a los fines de la ordenación y sistemati-
zación, base para legislar de una manera orgánica sobre el
tema. Teniendo en cuenta las enseñanzas de los principa-
les tratadistas: Salvat, Lafaille, Spota, Allende y Marienhoff,
proponemos la siguiente clasificación:
3
SC Salta, Sala II, 30/4/64, LL, 116-212, con nota de Spota, Dominio y
'usucapión sobre aguas de fuentes.
Interiores
Marítimas
Territoriales
Navegables
Corrientes No navegables
Superficiales Navegables
Durmientes No navegables
Aguas Terrestres
Surgentes o vertientes
Domínícalídad
Subterráneas
Derecho de extracción
Que caen en terrenos privados
Pluviales
Que caen en terrenos públicos
Se pueden distinguir también entre aguas públicas, o

del dominio público, aguas del dominio privado y las que re-
visten el carácter de res nullius, como las pluviales que
caen en terrenos públicos, según la opinión predominante.
Disienten Marienhoff y Allende, quienes llegan a la conclu-
sión de que pertenecen al dominio público del Estado, quien
autoriza su utilización gratuita.
Dejamos fuera del cuadro a las aguas que están más
allá del mar territorial, que son las que los romanos llama-
ban el vaare liberum y que consideraban res communes,
insusceptibles, por lo tanto, de apropiación.
a) MARÍTIMAS TERRITORIALES. Al referirnos al tema de los
bienes del dominio público, mencionamos las reformas de
que fue objeto el art. 2340, entre ellas la del inc. Io que, en
lugar de adoptar el anacrónico criterio de fijar la distancia
en cuatro leguas marinas, defirió la determinación a la ley
específica (ley 17.094 y sus complementarias).
Pero la ley específica trata el problema de la sobera-
nía, mientras que el art. 2340 sigue siendo la norma básica
que declara comprendido entre los bienes públicos al mar
territorial hasta la distancia indicada por dicha ley, es decir
doscientas millas marinas medidas desde la línea de las
más bajas mareas, salvo en los casos de los golfos San Ma-
tías, Nuevo y San Jorge en que se medirán desde la línea
que une los cabos que forman su boca. Esa misma ley
17.094 se refiere, en su art. 2o, al lecho y al subsuelo de las
zonas submarinas adyacentes, y lo extiende hasta la pro-
fundidad donde sea posible la explotación de los recursos
naturales.
La afectación al dominio público es de carácter esen-
cial, o sea que no puede haber una desafectación, pero ello
no obsta a la concesión de permisos de cateo o explotación
de la plataforma submarina, de la riqueza ictícola o de la
flora o fauna marina.
b) MARÍTIMAS INTERIORES. A ellas se refiere el inc. 2o del
art. 2340, que también declara del dominio público "los ma-
res interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros'".
La bahía es el espacio comprendido entre la curva cón-
cava que forma la costa naturalmente y la cuerda o línea
recta que une los extremos de dicha curva, siempre que
no exceda el segmento -así determinado- de cierta longi-
tud. Longitud sobre la cual los autores y las conferencias
internacionales no se han puesto totalmente de acuerdo.
Cuando esa distancia es muy extensa la sinuosidad se de-
nomina golfo. El artículo no se refiere a ellos pero la ley
individualiza a los golfos de San Matías, Nuevo y San Jor-
ge, y declara expresamente que sus aguas son territoriales,
como dijimos anteriormente. No era necesaria la referen-
cia a las bahías, dado que entran en el concepto de aguas
marinas interiores todas las comprendidas en sus espacios.
De ahí la importancia de la distinción.
La fijación matemática no es suficiente, ya que, como
en lo referente a estuarios, existen accidentes que tradicio-
nalmente se designan como bahías aunque no responden a
cánones internacionales: bahías históricas.
Lo dicho respecto de las bahías es aplicable a las ense-

nadas que son, en realidad, bahías de menor dimensión.
Puerto (natural) es la entrada de mar (o río) entre dos
costas naturales lo suficientemente elevadas y cercanas una
de otra como para que las aguas y los buques queden al
abrigo de los vientos y de las marejadas. Este abrigo pue-
de hacerse también artificialmente. Las radas se diferen-
cian de los puertos en que aquéllas están protegidas sólo
desde ciertos ángulos y abiertas en los demás. El estua-
rio es también entrada de mar originada en el descenso del
cauce de un río y se caracteriza porque en él se mezclan las
aguas, especialmente con la marea alta. Otro tanto ocurre
con las llamadas "rías".
El Código no se refiere a los estuarios ni rías, pero se
entiende que si las bahías están comprendidas dentro del
dominio público, con mayor razón lo estarán los estuarios y
rías, en armonía con lo dispuesto en el art. 2340, inc. 3 o .
c) CORRIENTES. El inc. 3 o del art. 2340, en su redac-
ción original, con antecedentes en la legislación indiana,
pero cuya fuente directa es el Código chileno, establecía
que "los ríos y sus cauces y todas las aguas que corren por
cauces naturales" son del dominio público. La ley 17.711
modificó sensiblemente este inciso quedando redactado del
siguiente modo: "Los ríos, sus cauces, las demás aguas
que corren por cauces naturales y toda otra agua que
tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inte-
rés general, comprendiéndose las aguas subterráneas,
sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del pro-
pietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en
la medida de su interés y con sujeción a la reglamenta-
ción".
Entre las aguas que corren por la superficie de la tie-
rra están comprendidos los ríos, arroyos y torrentes, distin-
guibles por el caudal y la perennidad o intermitencia, se-
gún el caso.
Nuestra ley no exige que los ríos sean navegables ni flo-
tables, y tampoco impone el requisito de la perennidad y,
por tanto, comprende a los torrentes que son corrientes de
aguas de caudal mínimo o nulo en determinadas épocas del
año, pero que adquieren gran magnitud en otras en función
del régimen pluvial o de los deshielos producidos en la mon-
taña en los meses de primavera y verano, iniciándose en
pequeños chorrillos, que se unen alimentando importantes
caudales (torrentes').
El agregado de la reforma de "toda otra agua que
tenga o adquiera la aptitud de satisfacer ..." amplía inu-
sitadamente la extensión del dominio público, a la vez que
vuelve impreciso el concepto. Sin perjuicio de lo que ex-
presaremos más adelante, pueden comprenderse las ver-
tientes, las aguas termales, los glaciares, que a veces pue-
den considerarse incluidos entre los ríos o en los lagos,
según el caso.
Respecto de las aguas subterráneas, la reforma viene a
llenar un vacío, lo que resulta encomiable dada la impor-
tancia de ellas, tema del que nos ocuparemos luego.
Ya hemos examinado las restricciones al dominio que
dimanan de los arts. 2639 y 2640 referidas al llamado "ca-
mino de sirga" o camino de ribera. Nos ocuparemos ahora
de las normas que tienen atingencia directa con el agua de
los ríos.
El art. 2641 dice: "Si los ríos fueren navegables, está
prohibido el uso de sus aguas, que de cualquier modo
estorbe o perjudique la navegación o el libre paso de
cualquier objeto de transporte fluvial". A contrario
sensu debe interpretarse que el uso es libre mientras no se
afecte la navegabilidad o flotabilidad del río. Entre los
"objetos de transporte fluvial" deben comprenderse las jan-
gadas, conjunto de troncos atados formando una especie
de balsa que se lanzan a la deriva en la corriente del río
para transportar dichos maderos a lugares situados río aba-
jo. A ellas se refiere el art. 98 de la ley 20.094.
El art. 2642 prohibe a los ribereños, sin concesión es-

pecial de autoridad competente, mudar el curso natural de
las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier
modo y en cualquier volumen para sus terrenos. Esta li-
mitación debe entenderse en sus justos términos, porque el
principio está dado por el art. 2341, según el cual las per-
sonas particulares tienen el uso y goce de los bienes públi-
cos del Estado. La extracción normal de agua e incluso
de pequeñas cantidades de material del cauce no está com-
prendida -en nuestra opinión- en la prohibición de la dispo-
sición. Si -en cambio- se pretende hacer una verdadera
explotación de los materiales del cauce, mediante exca-
vaciones, dragados, etc. para extraer arena, canto rodado
u otro material, debe pedirse la respectiva autorización
o concesión administrativa. La parte final del artículo
se refiere a la derivación de las aguas hacia su terreno, lo
que está vedado al ribereño, y con mayor razón a quien no
lo es4.
Se pueden producir alteraciones en el curso del río que
perjudiquen a uno de los ribereños y, en tal caso, los per-
judicados pueden remover los obstáculos, construir obras
defensivas o reparar las destruidas, a los fines de que el
curso de las aguas se restituya al estado anterior. Si las
alteraciones se hubieran producido por caso fortuito, los
gastos son a cargo del Estado nacional o de los Estados
provinciales, si hubieran sido producidas por culpa de algu-
no de los ribereños, serán a su cargo debiendo además in-
demnizar los daños. Si fueran producidos por cualquier
persona, aunque la norma no lo expresa, rigen los princi-
pios generales (ver arts. 1109 y ss., 2643 y 2644).
La construcción de represas está reglada por el dere-
cho administrativo al que remite el art. 2645, después de la
reforma de la ley 17.711, pero subsiste la prohibición de
4
Spota, Tratado de derecho de aguas, t. II, p. 903.
construirlas por el ribereño más allá del medio del río ni
aun con licencia del Estado, la provincia o el municipio.
En materia de irrigación, la regulación corresponde a
los gobiernos locales. La ley nacional 6546 respeta la au-
tonomía provincial, dado que invita a los gobiernos pro-
vinciales a adherirse a los beneficios de ella, pero, en la
práctica, las grandes obras hidráulicas destinadas a la ge-
neración de energía en primer lugar, pero con amplia apli-
cación a los fines de riego, son encaradas, por su magnitud,
por el Estado nacional.
d) DURMIENTES O LACUSTRES. A diferencia de lo que acon-
tece con los ríos, el Código distingue entre lagos navega-
bles y no navegables. A los primeros los declara del domi-
nio público, habiendo la reforma eliminado el límite mínimo
del tonelaje de los buques que el Código había previsto (art.
2340, inc. 5o). Respecto de los segundos, el art. 2349 dis-
pone: "El uso y goce de los lagos que no son navegables,
pertenece a los propietarios ribereños".
o
El inc. 5 del art. 2340 expresaba, antes de la reforma,
"Los lagos navegables por buques de más de cien tonela-
das, y también sus márgenes". La ley 17.711 eliminó el
umbral referido al arqueo bruto total al que, según autori-
zada doctrina, se refería la norma y sustituyó la alusión a
los márgenes por otra respecto de los lechos, quedando así:
"5o) Los lagos navegables y sus lechos".
Si la norma era criticable en su redacción anterior, lo
es con mayor razón en la actual por su imprecisión para
definir lo que se debe entender por navegable y porque la
margen, según algunos autores, no forma parte del lago,
mientras que el lecho es uno de sus elementos constituti-
vos. No se explica por qué en los ríos son del dominio pú-
blico las riberas internas y en los lagos navegables no lo
son, o al menos no han sido claramente previstas. Si se
entienden las márgenes como riberas internas no hay razón
para excluirlas del dominio público. Si se considera que
están formadas por la lonja de tierra que sigue a la ribera

interna, con mayor motivo debieron delimitarse, especial-
mente si se tiene en cuenta que el camino de sirga no es
aplicable a los ribereños de los lagos, pues el art. 2340 sólo
se refiere a los ríos o canales, o sea corrientes de agua.
Recordemos, a este respecto, que el inc. 4o da, después de
la reforma, un concepto de ribera interna: "entendiéndose
por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o
desocupan durante las altas mareas normales o las cre-
cidas medias ordinarias". Al haber sido excluidas de la
norma las márgenes los propietarios podrían ejercer su de-
recho hasta el borde mismo del agua, solución que no se
compadece con la arbitrada para las aguas corrientes 5 .
El art. 2349 ha dado lugar a encontradas interpretacio-
nes cuando se refiere a los lagos no navegables, pues se
pregunta la doctrina si son del dominio público o pertene-
cen a los propietarios ribereños. La enumeración del art.
2340 no los enuncia en forma expresa y, por el contrario, el
inc. 5o que se refiere a los lagos navegables parece excluir-
los si se interpreta a contrario sensu, pero, a su vez, el
art. 2349 se limita a conceder el uso y goce a los ribereños,
pero no la propiedad. No puede suponerse tampoco que
estén en una categoría intermedia, dado que el art. 2347
dice que los bienes que no pertenecen al Estado, a los Esta-
dos provinciales, a las municipalidades o a las iglesias, son
bienes de los particulares, lo que aventa la posibilidad de
un tercer género 6 .
La dificultad interpretativa puede salvarse si nos ate-
nemos al texto reformado del inc. 3 o del art. 2340 en la fra-
se que expresa "... y toda otra agua que tenga o adquie-
ra la aptitud de satisfacer usos de interés general", con
5
Allende, Lagos navegables y no navegables. Código y reforma, LL,
131-1478.
6
Spota, Tratado de derecho de aguas, t. II, p. 154.
lo cual la posibilidad de considerarlos del dominio público
dependerá de la cualidad apuntada.
Aunque la ley habla de uso y goce, no se puede con-
cluir que los ribereños tengan un derecho de usufructo o
de uso, con las características de estos derechos reales, si-
no que les corresponde como facultad inmanente a su con-
dición de ribereños. Tampoco se ha establecido el conte-
nido del uso y goce y la proporción en que cada propietario
puede ejercerlo cuando son varios. En cuanto a lo prime-
ro debemos tener en cuenta que el aprovechamiento se de-
be hacer conforme a un ejercicio regular según la fórmula
del art. 2513, ateniéndose a las disposiciones del Código
respecto al derecho de pesca, y a las reglamentaciones lo-
cales (art. 2549).
La circunstancia de que no estén enumerados en la nor-
ma del art. 2349, como del dominio público, no impide que
el lago no navegable se pueda considerar del dominio pri-
vado del Estado, cuando los títulos del particular eviden-
cien que el lago o laguna no está comprendido en dichos tí-
tulos. Tal lo que ha resuelto la Corte Suprema de Justicia
de la Nación7.
e) SURGENTES o VERTIENTES. Si bien el Código no les da
una designación específica, la norma básica, que es el art.
2637, se refiere a las aguas que surgen en los terrenos par-
ticulares estableciendo que ellas pertenecen a sus dueños,
quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su di-
rección natural. La circunstancia de que corran por terre-
nos inferiores no da derecho a los propietarios de éstos,
pero ello debe entenderse así, mientras no formen un cau-
ce natural. Si lo forman, entonces pertenecen al dominio
público, tal como se desprende de la última parte del artícu-
lo mencionado y de la norma del inc. 3 o del citado art.
7
CSJN, Fallos, 138:295.
38. Musto, 1.
2340, y ello es así aun cuando no constituya propiamente

un río o arroyo.
Hay una aparente desarmonía entre lo dispuesto en el
art. 2350 y el art. 2637. El primero establece: "Las ver-
tientes que nacen y mueren dentro de una misma here-
dad, pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueño de
la heredad", mientras que el segundo admite también co-
mo pertenecientes al dueño de la heredad las aguas que
surgen en ella, aunque no mueran en ella, ya que prevé el
caso de que corran por terrenos inferiores. En la primera
de las normas el Código habla de las vertientes y en la se-
gunda de las aguas que surgen, o sea que en el primer caso
se refiere a la fuente y en el segundo al agua en sí, pudien-
do ocurrir que, por la naturaleza del terreno, el agua se es-
curra a corta distancia, sin llegar a los predios vecinos y
sin formar cauce natural. Es el único caso en que la pro-
piedad pertenece sin duda, y en estricta interpretación, al
propietario del fundo8.
Aun cuando el propietario, según el art. 2637, puede
hacer uso libre de las aguas que brotan en su fundo, si las
deja correr por los inferiores, no puede darle un uso que
pueda resultar nocivo o perjudicial para aquellos que las
reciban (art. 2638).
Si la fuente da origen a un curso de agua, o es el prin-
cipa] alimento de éste, el derecho de uso, goce o disposi-
ción debe ejercerse in situ, o sea en el lugar donde está la
fuente misma, la corriente de agua pertenece ya al dominio
público y, en tal caso, no existe la facultad de modificar el
curso natural de las aguas9.
Compartimos la observación efectuada por Mariani de
Vidal en el sentido de que, si la reforma declaró del domi-
8
Peña Guzmán, Derecho civil. Derechos reales, t. II, p. 284.
9
CS Salta, Sala II, 30/4/64, LL, 116-212, con nota de Spota, Dominio y
usucapión sobre aguas de fuentes.
nio público a las aguas subterráneas, con mayor razón de-
bió hacerlo con las fuentes, dado que son aguas subterrá-
neas que afloran10.
El art. 2637, que fue reformado por la ley 17.711, con-
sagró el criterio del Código pero, en lugar de expresar que
si fueran el principal alimento de un río, o fuesen necesa-
rias a un pueblo, están sujetas a expropiación por utilidad
pública, como expresaba el viejo texto, dice: "Cuando consti-
tuyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al
dominio público y no pueden ser alterados".
f) SUBTERRÁNEAS. Vélez Sársfield había omitido la men-
ción de las aguas subterráneas aunque el art. 2632 se refiere
a las aguas de pozos y el art. 3104 y siguientes se ocupan de
este tipo de aguas al regular la servidumbre de sacar agua11.
La reforma de la ley 17.711, ampliando el dominio pú-
blico, lo extendió a las aguas subterráneas distinguiendo
entre la dominialidad y el derecho de extracción por el
propietario del fundo, de acuerdo a su interés y sujetándo-
se a la reglamentación (art. 2340, inc. 3 o ).
Están implicadas en esta norma las aguas que yacen
en la profundidad del subsuelo, pero no aquellas que for-
man una corriente de agua subterránea o corren paralela-
mente a los ríos en un cauce natural subálveo. La distin-
ción tenía mayor importancia antes de la reforma ya que
las aguas subterráneas quietas pertenecían totalmente al
dueño del suelo por imperio del art. 2518, pues, según esa
norma, forman parte de él, como ya hemos expresado, en
concordancia con el concepto de inmueble dado en el art.
2314.
El aprovechamiento por parte del propietario del fun-
do es un derecho preferencial y la reglamentación a que
10
11
hace alusión el inc. 3 o del art. 2340 corresponde a la legis-

lación local.
Se plantea el problema en atención al cambio operado
por la reforma: aguas que antes eran del dominio del su-
perficiario han pasado a ser del dominio público. ¿Es ne-
cesaria la expropiación? La doctrina coincide en afirmar
que sólo cuando han estado en explotación deben ser obje-
to de indemnización. Agregamos que no existiría perjuicio
patrimonial si no se afecta el derecho de extraerlas en la
medida de su interés, tampoco habría en consecuencia ne-
cesidad de expropiar. Adviértase en este sentido que ese
derecho está en función y medida del interés y no de la ne-
cesidad o de la utilidad12.
g) PLUVIALES. Son las que provienen de la condensa-
ción de la humedad o vapor de agua que se encuentra en la
atmósfera y que se precipita hacia la tierra en diversas for-
mas: lluvia, nieve, granizo, etc., y también con suerte diver-
sa, pudiendo discurrir sobre la superficie en la tierra amal-
gamándose con ella, escurrirse o formar un álveo o cauce
natural, alimentar una corriente ya formada o, en fin, con-
vertirse en agua subterránea.
Trataremos aquí el agua pluvial, mientras no haya per-
dido su carácter de tal, o sea mientras permanece en la su-
perficie sin formar corriente de agua, sea que pueda ser re-
cogida, sea que se mantenga en concavidades de la tierra o
almacenada en distintas formas.
Claro está que no siempre el agua de lluvia es suscep-
tible de dominarse, ejerciéndose sobre ella los derechos de
un propietario. Los autores señalan generalmente que el
agua pertenece al propietario del fundo sobre el que cae,
que es el único que está en condiciones de apropiársela,
pero tendríamos que reconocer que es un fenómeno natu-
ral prácticamente impuesto al propietario por la naturale-
12
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 392 y 393.
za. Si tuviera la facultad de apropiársela tendría la corre-

lativa de rechazarla cuando no le resulta necesaria o cuando
le es nociva, especialmente cuando cae en forma de grani-
zo o piedra, lo que puede representar un verdadero siniestro
para las plantaciones (el sistema de seguro lo considera y
lo cubre como tal).
El agua pluvial pertenece -decimos- al dueño del fundo
en que cae o donde entra y éste puede disponer libremente
de ella o desviarla sin detrimento de los terrenos inferiores
(art. 2635).
El Código se aparta de su antecedente, el Esbogo de
Freitas (art. 4270), pues el jurista brasileño otorgaba la fa-
cultad de desviarla en detrimento (el Código dice "sin de-
trimento") de los terrenos inferiores, siempre que no hubie-
ra derecho adquirido en contrario. Vélez Sársfield adoptó
la solución contraria, suprimiendo la última frase del mode-
lo, preocupándose por preservar el principio del libre escu-
rrimiento de las aguas (arts. 2634, 2647 y 2653).
El agua que cae en lugares públicos es, según la opi-
nión predominante, res nullius y, por tanto, susceptible de
apropiación por los particulares, sin derecho de preferencia
alguno para los vecinos colindantes con el predio, calle, pa-
seo, etc., en que el agua se precipita, aunque éstos estarán
en mejores condiciones si se trata de derivarlas a sus res-
pectivas heredades.
El art. 2636 expresa: "Todos pueden reunir las aguas
pluviales que caigan en lugares públicos ..., aunque sea
desviando su curso natural, sin que los vecinos puedan
alegar ningún derecho adquirido".
La realización de obras de captación estará, desde lue-
go, sujeta a las disposiciones dictadas por los gobiernos (na-
cional o local), según la distribución de competencia y el
carácter de dominio público que revista el lugar.
No participamos de la opinión de quienes sostienen
que estas aguas son del dominio público, pues, si así fuera,
la disposición del art. 2636 estaría en contradicción con la

posibilidad de uso común, ya que no es lo mismo utilizar
el agua in situ que desviarla según lo autoriza la norma en
un claro ejemplo de ocupación. Si -por el contrario- se
interpretara que ésta es una forma de uso común alentada
por el art. 2341, entonces debemos convenir que el art.
2636 está demás13.
De cualquier modo, la autoridad administrativa puede
regular la derivación indirectamente, en todo caso, por me-
dio de la permisión y prohibición de las obras de captación,
las que pueden ser objeto de las restricciones administrati-
vas correspondientes (art. 2611).
§ 283. EL LIBRE ESCURRIMIENTO DE LAS AGUAS. - E S prin-

cipio, que tiene honda raigambre romanista, el que preconi-
za el libre escurrimiento de las aguas, en sus dos expresio-
nes fundamentales. Por una parte, el propietario del fundo
inferior no puede, por medio de obras hechas en su fun-
do, impedir que el agua que desciende del fundo superior
pase por su heredad o se detenga en aquél y, correlativa-
mente, el dueño del fundo superior no puede enviar las
aguas al inferior de otro modo que no sea el natural.
La primera prohibición constituye una verdadera res-
tricción al dominio en la medida en que prohibe al propie-
tario realizar obras de esta naturaleza, o sea que impidan el
descenso natural de las aguas, la segunda implica un límite
al derecho de dominio fundada en el interés recíproco y que
impide una verdadera inmisión material.
En el derecho romano clásico, la protección del fundo
superior contra las posibles obras del inferior estaba prote-
gida por la actio aquce pluvice arcendce y la segunda te-
!3 Allende, Derecho de aguas, p. 306; Marienhoff, Régimen y legislación

de las aguas públicas y privadas, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, Serie II, n° 9, p. 197.
nía el remedio genérico de la acción negatoria14. La pri-
mera era de carácter personal, según un texto de Ulpiano,
la segunda es real. Con Justiniano se atenúan las obliga-
ciones de los sucesores del propietario del fundo, causante
de la obra perjudicial, quienes deben tolerar que el perjudi-
cado remueva los obstáculos que impiden el libre escurri-
miento de las aguas y no tienen la obligación de volver las
cosas al estado anterior.
Las Leyes de Partidas contemplaban la materia consa-
grando el principio a que hacemos referencia, pero podía
ser modificado o desaparecer si se hubieran llevado a cabo,
sin contradicción, obras que impidieren el libre escurrimien-
to y éstas tuvieran la antigüedad de diez o veinte años,
entre presentes o ausentes, respectivamente (antecedente
de nuestro art. 2651). También se permitía al perjudicado
llevar a cabo los trabajos necesarios para retornar las aguas
al trayecto natural, aunque tuvieran que hacerse en el fun-
do ajeno, siempre que el propietario de éste no prefiriera
llevarlos a cabo por sí, principio extraído del derecho justi-
nianeo.
Nuestro codificador ha tratado la materia en los arts.
2647 a 2653, existiendo una aplicación en el art. 2638, que
hemos mencionado al tratar de las aguas surgentes.
El art. 2647 dispone: "Los terrenos inferiores están
sujetos a recibir las aguas que naturalmente descien-
den de los terrenos superiores, sin que para eso hu-
biese contribuido el trabajo del hombre", este precepto
se complementa con el del art. 2649, según el cual ''están
igualmente obligados los terrenos inferiores a recibir las
arenas y piedras que arrastraren en su curso las aguas
pluviales, sin que puedan reclamarlas los propieta-
rios de los terrenos superiores". O sea que ambas nor-
mas receptan el principio del descenso y arrastre natural
Digesto, libro 39, tít. 3, ley 6, c, s.

de las aguas, sin derecho de impedirlo por parte del infe-

rior y sin posibilidad de reclamarlos por parte del superior.
Son corolarios de este principio, y no excepciones de
él, las disposiciones del art. 2648, en cuanto declaran no
comprendidas las aguas pluviales caídas de los techos, o de
los depósitos en que hubiesen sido recogidas, ni las aguas
servidas que se hubiesen empleado en la limpieza domésti-
ca o en trabajos de fábrica, salvo cuando fuesen mezcladas
con el agua de lluvia. Como se ve, en todos estos casos
existe una obra humana o la interferencia de un uso o apro-
vechamiento, almacén, etc., que altera el descenso natural
o transforma el agua pluvial en agua servida.
El art. 2653, en armonía con el art. 2638, reafirma el
principio según el cual está prohibido al dueño del terreno
superior, agravar la sujeción del terreno inferior, dirigien-
do las aguas a un solo punto, o haciendo de cualquier modo
más impetuosa la corriente que pueda perjudicar al terreno
inferior.
Congruentemente con estas normas las obras corres-
pondientes estarán permitidas o prohibidas, según el caso.
Así, si se realiza una obra tendiente a impedir la entrada
de aguas que el terreno no está obligado a recibir, el vecino
no responderá del daño que dicha obra pudiera causar (art.
2652), pero el propietario del fundo inferior no puede ha-
cer dique alguno que contenga o haga refluir sobre el terre-
no superior, las aguas, arenas o piedras, que naturalmente
desciendan de él. El dueño del fundo superior puede pe-
dir que se destruyan, aunque se hayan hecho a su vista y
conocimiento, bajo dos condiciones: que no hubiese com-
prendido, al momento de ejecutarse, el perjuicio que le oca-
sionaría la obra, y que ésta no tenga veinte años de exis-
tencia.
Las acciones pueden ser de naturaleza posesoria o pe-
titoria, viables por la acción de obra nueva en terreno aje-
no, mientras ésta no esté concluida, o negatoria, antes o
después de concluida. Entendemos que el art. 2651 con-
sagra una suerte de prescripción adquisitiva sobre una ser-
vidumbre de refluir las aguas, contra el principio del libre
escurrimiento.
Por último, el art. 2650 consagra una excepción res-
pecto de aguas que ordinariamente el fundo inferior no es-
tá obligado a recibir, tratándose de aguas subterráneas que
por el trabajo del hombre salieran al exterior, como fuen-
tes, pozos artesianos, etc., cuando no fuere posible por su
abundancia, contenerlas en el terreno superior, pero, en tal
caso, prevé la satisfacción de los perjuicios mediante una
justa indemnización. La norma se aplica a situaciones ex-
cepcionales. Si no fuera así y se justificara la obligación
de recibirlas, por las necesidades del riego o de estableci-
mientos industriales, se admitiría la constitución de una ser-
vidumbre legal de recibir las aguas, conforme lo dispone el
art. 3097, con la debida indemnización y teniendo en cuen-
ta los beneficios que se puedan obtener de esas aguas.
CAPÍTULO XVI
CONDOMINIO
A) EL CONDOMINIO EN GENERAL
§ 284. INTRODUCCIÓN. - El art. 2503 enumera el con-

dominio en el inc. 1°, junto al dominio, y el art. 2673 lo de-
fine: "El derecho real de propiedad que pertenece a va-
rias personas, por una parte indivisa sobre una cosa
mueble o inmueble".
Precisar si el condominio es un derecho real autónomo
o si -por el contrario- no es nada más que una forma de
dominio con la característica de pertenecer a dos o más
personas; determinar la naturaleza del condominio y dife-
renciarlo de otras instituciones con las que pueden existir
similitud o puntos de contacto; tal será nuestro primer co-
metido.
§ 285. NATURALEZA JURÍDICA. - Partamos de la base de

considerar los derechos reales como figuras típicas cuya
creación, en sentido abstracto y genérico, corresponde a la
ley y solamente a la ley.
Recordemos asimismo que la modificación de estas fi-
guras típicas no está permitida por la ley, salvo excepcio-
nes que admita expresamente ella, dejando -en tal caso- li-
bre juego a la autonomía de la voluntad.
Si el dominio es el derecho real en virtud del cual una

cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de
una persona, según estatuye el art. 2506, el condominio no
encaja en esta definición y asimilarlo conspira contra el ca-
rácter de figuras cerradas que se le atribuye a los derechos
reales.
Sin embargo, sería una actitud simplista ignorar los ar-
gumentos de quienes sostienen que se trata de un derecho
real no autónomo y alegan que constituye nada más que un
dominio compartido1.
Tal aserción encuentra fundamento en el hecho de que
el art. 2503 del Cód. Civil lo enumera en el mismo inciso
que el dominio; en segundo lugar porque, de reconocerse
total autonomía al condominio, lo mismo tendría que soste-
nerse de otros derechos reales que admiten la cotitulari-
dad, como, por ejemplo, el cousufructo, el couso, etcétera.
Además tenemos que conceder que la concepción de figu-
ras cerradas de los derechos reales, no es tan absoluta o la-
cunaria como podría pensarse, ya que se admiten figuras
imperfectas o anómalas.
El Código, a pesar de ello, ha definido y tratado al con-
dominio como un derecho real independiente en el Tít. VIII,
regulándolo prolijamente.
Nos pronunciamos, pues, por la autonomía del condo-
minio como derecho real, lo que no implica independencia,
ya que el propio Código se remite a las reglas del dominio
en cuanto sean compatibles con su naturaleza (art. 2676).
También el legislador, al reglar el uso y la habitación, hace
remisión a las normas sobre el usufructo (arts. 2949 y 2969)
lo que de ningún modo implica negar el carácter autónomo
de aquellos derechos, aunque se exprese que la habitación
es una variedad de uso, cuando el objeto es una casa y la
finalidad es -para el titular- morar en ella.
1
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 9.
CONDOMINIO 605
§ 286. COMUNIDAD O CONDOMINIO. - La comunidad se da
cuando varias personas tienen derechos de la misma natu-
raleza y en forma conjunta sobre uno o más bienes. La co-
munidad, por tanto, puede estar referida a derechos reales
o creditorios, a patrimonios o a partes alícuotas de ellos.
Cuando está referida a un derecho real sobre cosa propia,
estamos ante un condominio. La relación entre comunidad y
condominio es -por ende- de género a especie, respectiva-
mente 2 .
En los derechos reales sobre cosa ajena puede hablar-
se de comunidad cuando hay cotitularidad, o sea cuando
sobre un objeto recaen dos o más derechos de la misma
naturaleza y de ejercicio simultáneo. No hay comunidad,
en cambio, cuando esos derechos son independientes, co-
mo por ejemplo cuando sobre un mismo inmueble recaen
dos hipotecas, cada una de las cuales puede tener, y nor-
malmente tiene, diversa fuente, garantiza créditos distintos
y ambas tienen, por lo tanto, grados y formas de extinción
diferentes. Estos derechos no sólo no confluyen sino que
pueden llegar a ser contrapuestos. Puede existir -eso sí-
una hipoteca con varios titulares, destinada a garantizar una
misma acreencia, activamente mancomunada, o un con-
junto de acreencias, también mancomunadas, caso en que
habrá también cotitularidad.
El condominio es derecho real y recae sobre cosas. "No
es condominio la comunión de bienes que no sean co-
sas" (art. 2674).
§ 287. UNIDAD O PLURALIDAD DE DERECHOS. - Se puede

concebir el condominio como un derecho único con un suje-
to plural, o bien considerar que hay tantos derechos como
titulares, cuestión que se vincula directamente con el pro-
blema de su autonomía.
2
Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 8; Salvat - Argañarás, Tratado.
Derecho civil, t. III, p. 8.
Cuando el grupo de condóminos opera por unanimi-

dad, esta unificación de voluntad equipara en la práctica el
condominio al dominio, pues el conjunto de copropietarios
tiene todas las facultades que corresponden al dueño de la
cosa, sin que por ello se pueda interpretar que se genere
un sujeto independiente o que el grupo adquiera carácter
de persona jurídica.
Si se sostiene la unidad del derecho, el condominio só-
lo podría responder o bien a una concepción que tenga por
base la unanimidad antedicha, o bien que le reconozca per-
sonería jurídica al conjunto de los condóminos. Sostener
que lo que se divide no es el derecho sino el valor, es pri-
var al condominio de su faz dinámica ya que su definición
estaría orientada hacia la solución partitiva antes que al
ejercicio -con cierta permanencia- del derecho, lo que re-
sulta contrario a la realidad.
Teniendo en cuenta el modo como el Código regula el
condominio, señalando detalladamente las facultades de ca-
da uno de los titulares respecto de la parte indivisa y res-
pecto de la cosa común, debemos inclinarnos sin hesitación
por la autonomía de cada derecho. Consecuentemente ca-
da uno de los condóminos tiene un derecho real cuyo con-
tenido y ejercicio está limitado por el derecho de los otros
condóminos3.
§ 288. SISTEMAS DE CONDOMINIO. - Cabe diferenciar en-

tre el sistema romano y el germánico.
a) ROMANO. La nota de exclusividad del dominio des-
cartaba la posibilidad -en Roma- de la existencia de plurali-
dad de propietarios sobre una misma cosa, pero podía existir
una forma de copropiedad (condominium), como commu-
nio pro indiviso, por partes ideales. Cada condómino po-
día disponer de su cuota, enajenándola o pignorándola, etc.,
3
CONDOMINIO 607
pero no podía ejercer derechos sobre la cosa o sus partes
materiales sino en unión con el resto de los condóminos,
reteniendo siempre el derecho de pedir la disolución median-
te la acción de partición4. Sin embargo, se debe tener en
cuenta que también la copropiedad en el derecho romano
fue producto de una larga evolución.
En la época de Justiniano, el derecho de cada uno de
los condóminos a oponerse a innovaciones que pudieran al-
terar el estado de la cosa {tus prohibendi) se había acen-
tuado a tal punto de considerarse ilegítima la obra hecha
por un condómino sin el consentimiento de los demás, sin
perjuicio de la facultad del juez de conservarla si aprove-
chaba a todos6.
Las notas en el sistema romano son: i ) unidad de objeto
e indivisión material de éste; 2) pluralidad de sujetos; 3) plu-
ralidad de titularidades correspondientes a cada sujeto cu-
yo derecho sobre la cosa común, en cuanto a las facultades
respecto de ella, es igual al de los demás, aunque porcen-
tual o cuantitativamente pueda ser desigual; 4) cada con-
dómino puede enajenar su parte ideal y se transmite a los
herederos o legatarios, y 5) se puede hacer cesar el estado
de indivisión ejercitando la actio communi dividundo.
b) GERMÁNICO. A diferencia del romano, el sistema de
origen germánico está inspirado en la propiedad colectiva,
en la que los partícipes están recíprocamente vinculados,
no formándose partes desligadas unas de otras, lo que difi-
culta el tráfico de la copropiedad.
Este sistema es llamado de la "propiedad en mano co-
mún" {Gesammte Eand) o también "solidarista". Sus no-
tas son: i ) unidad de objeto, sin división ni atribución ideal
en cuotas; 2) pluralidad de sujetos, pero sin titularidad in-
dependiente de manera que el sujeto es la pluralidad coli-
4
Mayr, Historia del derecho romano, t. II, p. 71.
5
Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 10.
gada de personas; 5) cada comunero tiene facultades de

uso y aprovechamiento; 4) indisponibilidad e intransmisibi-
lidad de los derechos de los comuneros, tanto entre vivos
como mortis causa; 5) en caso de fallecimiento de uno de
los comuneros, se produce el acrecimiento para los demás,
y 6) no existe acción de división mientras subsista el vínculo
que liga a los comuneros. Sólo la ruptura o desaparición
del vínculo puede ocasionar la extinción de la comunidad.
Esto se explica pensando en la comunidad económico-ma-
trimonial (nuestra sociedad conyugal).
En Alemania, el Código Civil adoptó -como principio-
el sistema románico. Las excepciones son las relaciones
de sociedad, las asociaciones sin capacidad jurídica, las re-
laciones entre coherederos y la relación económico-matri-
monial en el caso de que los cónyuges hayan acordado la
comunidad universal de bienes, en lugar del régimen legal.
Aun en estos casos no se conserva en forma pura.
§ 289. DEFINICIÓN LEGAL. - E l art. 2673 define el con-

dominio como "el derecho real de propiedad que perte-
nece a varias personas, por una parte indivisa, sobre
una cosa mueble o inmueble". Al hacer referencia a la
parte indivisa, en armonía con lo dispuesto en el art. 2508,
y de las facultades que otorga a los condóminos, se des-
prende que la ley ha adoptado el sistema románico6.
Se entiende por parte indivisa una parte idealmente de-
terminada, o sea que no está referida a porción concreta
de la cosa, la que normalmente se determina aritmética-
mente en una fracción o porcentaje (1/2, 1/4, o el 50%,
25%, etcétera). Esta determinación se hace en abstracto
y, por tal razón, se suele hablar de porciones ideales o abs-
tractas para referirse a las cuotas que corresponden a cada
partícipe.
6
CONDOMINIO 609
§ 290. ELEMENTOS. - De la definición antedicha surgen
los elementos caracterizantes de la figura.
a) SUJETOS. Necesariamente tiene que existir plurali-
dad de sujetos titulares de derechos para que se dé el con-
dominio. Si esa pluralidad de personas constituye a su vez
un ente que, como persona o sujeto de derecho es titular
de la propiedad de una cosa, no hay condominio sino domi-
nio por parte del ente, por ejemplo cuando una asocia-
ción o sociedad es propietaria. Nada obsta a que esa so-
ciedad sea condómina, con otra u otras personas, de una
cosa.
b) OBJETO. El objeto es siempre la cosa. Si los obje-
tos son varios, habrá varios condominios aunque las perso-
nas lo hayan tratado como uno solo, pues si ello es así para
el dominio, por ejemplo en las universalidades de hecho,
con mayor razón lo será para el condominio. Pero varias
personas pueden ser condóminas de objetos plurales, todos
ellos en condominio, pudiendo llegar a practicarse la divi-
sión adjudicando unidades a cada uno de ellos.
Por ejemplo, se adquieren por dos o más personas diez
lotes de terreno, en condominio, sin especificar cuál uni-
dad o unidades pertenece a cada uno. Todos son condó-
minos de todos, hasta que se practique la partición.
c) PARTE INDIVISA. Ya hemos caracterizado, al dar la de-
finición legal, en qué consiste la parte indivisa o ideal. So-
bre esta parte -como veremos- el condómino tiene las más
amplias facultades, puede gravarla, enajenarla, etc., sin la
intervención de los otros condóminos que ni siquiera tie-
nen un derecho preferencial para adquirirla (no es así en la
copropiedad naval, ley 20.094).
§ 291. COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS. - El

estudio comparativo hace, sin dudas, a la caracterización
del instituto.
39. Musto, 1.
a) SOCIEDAD. Las diferencias se resumen en las si-

guientes:
i ) La constitución de una sociedad da nacimiento a
un sujeto de derecho, distinto de los socios, a quien trans-
fiere la titularidad de los derechos que formarán parte de
su patrimonio, conformado luego con lo que se llama su ac-
tivo y su pasivo. En el condominio no se crea un sujeto y
son los condóminos los titulares del derecho 7 .
2) La sociedad se constituye por contrato. El condo-
minio puede nacer por contrato, por disposición de última
voluntad, por prescripción, o puede tener como fuente la ley.
3) El condominio tiene como objeto la cosa, mientras
que en la sociedad, formándose un patrimonio independien-
te, éste está constituido por cosas y bienes.
4) El condominio normal puede concluir en cualquier
momento, pues los condóminos conservan el derecho de
pedir la división (art. 2692), al que no pueden renunciar
de una manera indefinida (art. 2693). La sociedad se ex-
tingue al vencimiento del plazo y por las demás causales
previstas en la ley o en el acto constitutivo8.
5) El condómino puede enajenar o gravar su cuota sin
intervención del resto. El socio, en cambio, no puede ha-
cerlo -en principio- en las sociedades civiles, ni en las co-
merciales cuando son colectivas, de responsabilidad limita-
da o comanditas simples, sin el consentimiento de los otros
socios o de la mayoría determinada por la ley.
6) La muerte del socio provoca la disolución parcial
del contrato en las sociedades intuitu personce, salvo pac-
to en contrario, mientras que el condominio continúa con
los herederos.
7) El condómino puede liberarse de las obligaciones
emergentes de la conservación o reparación de la cosa, ha-
7
8
CONDOMINIO 611
ciendo abandono de su parte (art. 2685) mientras que en
la sociedad no existe tal facultad.
§) Los acreedores de los condóminos pueden hacer
embargar y vender la parte indivisa aun antes de practicar-
se la división (art. 2677). En las sociedades, los acreedo-
res sólo pueden cobrarse sobre las utilidades o la cuota
de liquidación, salvo en las sociedades de responsabilidad
limitada y las sociedades por acciones.
9) La administración del condominio está estableci-
da por la ley. En la sociedad pertenece, en principio, a to-
dos los socios, salvo lo dispuesto en la ley respectiva según
el tipo de sociedad y de acuerdo a lo que se determina en el
contrato.
b) COMUNIDAD HEREDITARIA. Ya hemos diferenciado el con-
dominio de la comunidad de bienes en general, y la heredi-
taria es una típica forma de ellas.
i ) La comunidad hereditaria recae sobre todos los bie-
nes que conforman la herencia. A cada heredero le co-
rresponde una parte alícuota de ella mientras se mantenga
el estado de indivisión. El condominio recae solamente so-
bre cosas9.
2) La comunidad hereditaria nace -como su nombre lo
indica- cuando muere una persona dejando más de un he-
redero y este estado persiste mientras no se opere la parti-
ción de la herencia. El condominio tiene otras fuentes co-
mo el contrato, la ley y la prescripción.
3) La división de la herencia debe pedirse ante el juez
de la sucesión, aunque los códigos procesales modernos,
admiten el apartamiento del proceso cuando todos los he-
rederos son mayores de edad; en cambio, en el condomi-
nio, la competencia corresponde al lugar de situación de la
cosa.

A la par de estas diferencias, existen puntos de con-

tacto.
i ) Las reglas relativas a la división de las sucesiones, a
la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben
aplicarse a la división de las cosas particulares (art. 2698)10.
2~) Según doctrina predominante, la herencia yacente,
al igual que el condominio, carece de personalidad, no pue-
de considerarse sujeto de derecho, aunque en la práctica
muchas veces se advierten demandas de (o contra) las su-
cesiones que actúan por medio de su administrador judicial,
debidamente autorizado, como si se tratara de una perso-
na. El debate doctrinario y la jurisprudencia han sido fe-
cundos.
c) PROPIEDAD HORIZONTAL. La principal diferencia, consi-
derando a la propiedad horizontal como un derecho autó-
nomo, reside en el hecho de que en ella existe un dominio
sobre partes materiales y no sobre partes ideales. Quien
es propietario de un departamento u otra unidad funcional
tiene un ámbito preciso donde ejerce un derecho exclusivo
y amplias facultades de disposición sobre esa parte mate-
rial. No obstante, existen otras diferencias sustanciales.
i ) Sobre las partes comunes existe sí un estado de in-
división que lo asemeja al condominio forzoso, aunque su
forma de administración está regida por la ley 13.512 y por
el respectivo reglamento de copropiedad y administración.
2~) La doctrina y jurisprudencia dominantes entienden
que el consorcio de propietarios tiene personería jurídica,
la que se expresa a través de sus órganos. Se ha recono-
cido la capacidad del consorcio para estar en juicio como
actor y como demandado11. En cambio en el condominio
no hay una entidad personal.
10
11
CONDOMINIO 613
3) La administración del consorcio y las diversas me-
didas en torno a la propiedad horizontal se ejercen también
por sus órganos: el administrador y la asamblea con las ma-
yorías establecidas por la ley o por el reglamento, según el
caso. Existen sensibles diferencias con el Cap. I del Tít.
VII que regula la administración en el condominio.
4) El propietario de la unidad no puede desobligarse
del pago de las expensas abandonando la cosa, respecto de
la obligación de contribuir al pago de aquéllas. El art. 18
de la ley 13.512 deroga los arts. 2617, 2685 infine y 2693,
mientras el último párrafo del art. 8o establece la imposibi-
lidad de la liberación por el abandono.
d) OTROS DERECHOS REALES. La concurrencia de dos o
más derechos reales sobre una misma cosa, puede tener lu-
gar tratándose de derechos de la misma naturaleza que con-
fluyen en igualdad o paridad de condiciones, aunque sean
desiguales las cuotas partes, o puede tener lugar con dere-
chos de contenido distinto. En el primer caso se tratará
de condominio, cuando está relacionado con la propiedad,
o de cousufructo, couso, etc., cuando lo es respecto a estos
derechos reales. En el segundo caso, concurren un dere-
cho sobre cosa propia con otro sobre cosa ajena (p.ej., do-
minio y usufructo) o también pueden concurrir con dos o
más derechos sobre cosa ajena (dominio, usufructo, servi-
dumbre), no existiendo así comunidad alguna sino desmem-
bración.
1) USUFRUCTO. Con la constitución del usufructo, el
derecho se desgaja o se desmembra en nuda propiedad,
por una parte, y usufructo por la otra, pero sobre la base
de una distinción cualitativa de las facultades. En el con-
dominio, siendo la concurrencia de derechos de la misma
naturaleza, la diversificación es cuantitativa. En otras pa-
labras, los derechos del usufructuario y del nudo propieta-
rio son de distinta naturaleza, mientras los de los condómi-
nos son de la misma naturaleza.
2) SERVIDUMBRE. En la servidumbre hay que destacar

además que existen dos dominios diferentes sobre distintos
objetos (dos inmuebles), correspondiendo al fundo domi-
nante ciertas ventajas sobre el fundo sirviente, que pueden
ser ejercidas por el propietario, usufructuario o poseedor
de aquél.
e) SOCIEDAD CONYUGAL. Aunque en algunos casos se pue-
de confundir, cuando se refiere a cosas en particular, la so-
ciedad conyugal se distingue del condominio por el objeto,
que está constituido por una universalidad de bienes, tiene
un régimen de administración distinto y tiene sus propias
causas de extinción. Los cónyuges no p u e d e n pedir la
partición mientras la sociedad no se extinga, lo que ocurre
sólo por las causas establecidas por la ley (p.ej., disolución
del matrimonio o muerte de alguno de los cónyuges).
§ 292. CONSTITUCIÓN DEL CONDOMINIO. FUENTES. - El

art. 2675 enumera como fuentes del condominio el contra-
to, la disposición de última voluntad y la ley. Dice así: "El
condominio se constituye por contrato, por actos de úl-
tima voluntad, o en los casos que la ley designa".
a) CONTRATO. Puede ser oneroso o gratuito, sea que
dos o más personas adquieran de otra una cosa mueble o
inmueble, sea que el propietario enajene una cuota parte
de su propiedad íntegra y exclusiva. A estos casos se asi-
mila el acto de adjudicación en la sucesión, cuando se otor-
ga la cosa a dos o más personas.
Si uno de los condóminos enajena su parte indivisa, no
hay - e n realidad- una constitución de condominio sino que
subsiste el ya constituido, aunque uno de los titulares sea
distinto.
b) ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD. El testador puede legar una
cosa a dos o más personas en conjunto, y en tal caso, una vez
aceptado el legado por ellas y entregada la cosa por el he-
redero o albacea testamentario queda constituido el condo-
CONDOMINIO 615
minio. Si el legado es de cuota, no hay condominio sino
comunidad de bienes y, si el testamento efectúa una insti-
tución de herederos plural, habrá comunidad hereditaria.
Si en el testamento se dispone una institución de herede-
ros "en cosa cierta y determinada" hay condominio, pero
entonces, la razón está en que el Código los considera lega-
tarios (art. 3716). Ello así porque la nota a dicho artículo
dice: "La razón enseña que siempre se debe estar a las dis-
posiciones dadas por la ley, sin consideración a la calificación
que el testador pueda haber atribuido a su disposición ...".
c) DISPOSICIÓN DE LA LEY. Son varios los casos en que la
ley establece el condominio, operando como fuente de
constitución. En otros, ante la preexistencia del condomi-
nio declara a éste de indivisión forzosa. Ejemplos de los
primeros son los enumerados en el Cap. III del Tít. VIII,
art. 2717 y siguientes: muros, cercos, fosos medianeros; el
del art. 2600: confusión o mezcla casual de cosas que que-
dan inseparablemente unidas. Del segundo supuesto cita-
mos el art. 2710, o sea cuando el condominio recae sobre
cosas afectadas como accesorios indispensables al uso co-
mún de dos o más heredades que pertenezcan a diversos
propietarios12.
El art. 2746 se refiere al condominio que se reputa
existente cuando hay confusión de límites, hasta tanto és-
tos se investiguen y demarquen. La nota al art. 2675 se
refiere a los bienes gananciales de la sociedad conyugal,
como casos de condominio de origen legal, pero ya hemos
visto que no es un caso de condominio.
d) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Aunque la ley no lo enu-
mera, es claro que una cosa puede ser adquirida por usuca-
pión en condominio, cuando dos o más personas han ejerci-
do actos de posesión sobre una cosa en forma conjunta,
12
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 120; Areán de Díaz de
Vivar, Condominio, p. 27.
como si fueran condóminos (coposesión). Mediando justo

título y buena fe, en caso de inmuebles, podrán adquirir la
propiedad en condominio, en el término de diez años, y de
veinte en caso de no reunirse esos elementos13.
e) TRANSFORMACIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA. No cabe
duda que, cuando a raíz de la partición, una cosa es adjudi-
cada a más de un heredero, se constituye un condominio.
Es frecuente, sin embargo, que la partición no se reali-
ce, o se efectúe determinando la cuota correspondiente sin
practicar una división material de los bienes, por lo que el
estado de indivisión se prolonga sirte die, especialmente
cuando se trata de establecimientos agropecuarios o indus-
triales, etcétera.
La costumbre de inscribir la declaratoria de herederos,
a veces sin determinación de las alícuotas que correspon-
den al cónyuge o a los herederos, no transforma, a nues-
tro juicio, a la comunidad hereditaria en condominio. En
primer lugar porque el objeto puede ser extraño a la posi-
bilidad de establecimiento de este derecho pues puede re-
caer sobre un patrimonio, partes alícuotas o bienes que no
sean cosas y entonces la valla insalvable la constituye el
art. 2674. En segundo lugar porque, tratándose de inmue-
bles, para la constitución del derecho real es imprescindi-
ble la escritura pública y la inscripción en el registro. En
tercer lugar, si la declaratoria inscripta no establece la por-
ción hereditaria de cada uno -aunque se pueda inferir- no
podría entrarse en coposesión de la cosa de acuerdo al art.
2410. Por último, como la inscripción puede solicitarse y
obtenerse unilateralmente por uno de los coherederos, se
produciría un cambio del estado jurídico sin mediar el con-
sentimiento de los demás, sacando el examen de las cues-
tiones que se susciten del juez natural que, en el caso de la
comunidad hereditaria, es el de la sucesión, desplazando
13
Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 214.
CONDOMINIO 617
así, también por vía unilateral, la competencia al juez de la
situación de la cosa.
No esgrimimos el argumento de que no está enumera-
da la posibilidad en el art. 2675, pues no consideramos esta
enumeración como taxativa.
La tesis contraria ha tenido acogida en cierta jurispru-
dencia que admite la transformación, cuando ha pasado lar-
go tiempo y la inscripción ha sido pedida por todos los he-
rederos con referencia a un inmueble determinado. Sin
embargo, esta posición genera un interrogante: ¿cuándo se
opera esta transformación? La falta de certeza de este
momento conspira contra la seguridad jurídica y los princi-
pios de orden público que tienen clara recepción en mate-
ria de derechos reales14.
Como expresa Alterini, la inscripción de la declaratoria
de herederos no puede tener tanta energía como para con-
vertir la comunidad hereditaria en condominio, cuando nin-
guna disposición legal da pie a ese trascendente efecto y, si
no la tiene, no puede inferirse el efecto de la mera prolon-
gación de la indivisión15.
§ 293. MODOS DE ADQUISICIÓN. - Se aplican los mismos

principios referidos al dominio, con la diferencia que la ad-
quisición se hace en conjunto por más de un sujeto. Ello
es aplicable tanto a los modos originarios como a los deri-
vativos, siendo necesario también, en el caso de adquisi-
ción de inmuebles, la respectiva inscripción en el registro,
a los efectos de la oponibilidad a terceros.
§ 294. CLASES DE CONDOMINIO. - Se reconocen en la

doctrina dos clases de condominio: el ordinario o normal y
14
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 124 y ss.; Areán
Díaz de Vivar, Condominio, p. 31.
15
p. 496.
el condominio con indivisión forzosa. En el primero de

ellos, cada condómino puede pedir en cualquier momento
la división de la cosa. En el segundo, esta facultad no exis-
te, de modo que ninguno de ellos puede exigir unilateral-
mente la partición.
El carácter forzoso de la indivisión puede provenir de
la naturaleza de la cosa, de una disposición legal, de una
disposición de última voluntad o de la convención.
La mayoría de las indivisiones forzosas contempladas
por la ley son derivadas de la naturaleza de las cosas o ins-
piradas en razones de conveniencia social o económica; las
que derivan de la disposición de última voluntad o de la
convención tienen siempre una limitación temporal, y las
últimas pueden ser dejadas sin efectos por una manifesta-
ción de voluntad contraria de las partes (distracto), con lo
cual su carácter forzoso se torna relativo.
B) CONDOMINIO COMÚN O DE REPARTO
§ 295. INTRODUCCIÓN. - Llamado también normal u or-

dinario, su principal característica es que cada condómi-
no puede pedir, en cualquier momento, la división de la
cosa. No se puede afirmar que se trata de un estado tran-
sitorio, pues en la práctica puede prolongarse por largos
años, pero sí puede decirse que representa un estado ines-
table, por la presencia de esta facultad que pende sobre el
derecho. Sin embargo, tampoco esta facultad es absoluta,
no puede ejercerse intempestivamente, de modo que la di-
visión resultare nociva (art. 2715). Dados los extremos
supuestos en esta norma, parece innecesario ocurrir a la fi-
gura del ejercicio abusivo del derecho (art. 1071).
1) FACULTADES DE LOS CONDÓMINOS
§ 296. DISTINCIÓN. - Se debe distinguir entre las fa-

cultades que versan sobre la cosa y las que atañen a la par-
CONDOMINIO 619
te indivisa. Respecto de las primeras, el Código contiene
serias restricciones que se evidencian en la necesidad de
contar con la unanimidad respecto de ciertos actos, a tra-
vés de la subsistencia del ius prohibendi, rezago del dere-
cho romano, receptado por nuestra ley. En lo que atañe a
la segunda, las facultades son amplias, como veremos se-
guidamente.
§ 297. RESPECTO DE LA PARTE INDIVISA. - El principio
está sentado en el art. 2676 que dice: "Cada condomino
goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inhe-
rentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de
ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los de-
más copropietarios'". La única limitación que la disposi-
ción pone, aparte de las restricciones que son inherentes a
la propiedad, en el condominio, es naturalmente la que hace
necesario compatibilizar el ejercicio de los derechos de los
condóminos.
a) FACULTAD DE ENAJENAR Y FACULTADES DE LOS ACREEDORES.
Estas facultades están expresamente admitidas en el art.
2677 y no está condicionada a cumplimiento de recaudo al-
guno respecto de los condóminos. No es necesario el co-
nocimiento previo ni tampoco el consentimiento de los de-
más, no existiendo por parte de ellos derecho alguno de
preferencia.
La plena facultad de disponer de la parte indivisa, se
conjuga con la facultad que el artículo citado confiere a los
acreedores de hacer embargar y vender la parte indivisa
antes de la división. Esta norma ha sido criticada, pero
resulta lógica, pues si el deudor puede enajenar sin restric-
ciones, no hay razón alguna para impedir, a los acreedores,
exigir la venta forzosa, sin esperar el resultado de la parti-
ción. En el caso de indivisión forzosa de bienes heredita-
rios impuesta en base a la ley 14.394 (arts. 51 a 53), los
acreedores particulares de los copropietarios no podrán eje-
cutar el bien indiviso, pero pueden cobrar sus créditos de
las rentas de la explotación (art. 55), siempre -eso sí- que la

indivisión esté inscripta en el registro respectivo (art. 54).
b) HIPOTECAR. El art. 2678, en su parte primera, dice:
"Cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca
sobre su parte indivisa en un inmueble común ...". Has-
ta aquí el principio no ofrece dificultades, pues si se puede
enajenar la parte indivisa, con mayor razón se puede hipo-
tecar, y si los acreedores pueden embargarla y hacerla ven-
der, nada obsta a que siendo hipotecarios ejerzan el ius
distrahendi y hagan ejecutar dicha parte indivisa; de lo
contrario estarían en inferioridad de condiciones respecto
de los acreedores comunes.
El Código, siguiendo a Aubry y Rau, a quienes cita en
la nota, establece luego que "... el resultado de ella queda
subordinado al resultado de la partición, y no tendrá
efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lo-
te a otro copropietario, o le sea adjudicado en licita-
ción"16.
El artículo tiene correlación con el art. 3123, pero éste
no sólo autoriza a hipotecar una parte indivisa, sino tam-
bién una parte materialmente determinada del inmueble
común, dejando igualmente librados los efectos de la cons-
titución al resultado de la partición o licitación.
Aclaramos que la licitación, como procedimiento para
concluir la comunidad hereditaria o el condominio, ha que-
dado sin efecto por la derogación del art. 3467 y la modifi-
cación del art. 2696, siendo de lamentar que no se hayan
armonizado también los que estudiamos (arts. 2678 y 3123).
La disposición que comentamos nos resulta incompren-
sible en cuanto se refiere a la parte indivisa, no porque au-
torice a hipotecar dicha parte al condómino, sino porque
subordina la hipoteca al resultado de la partición. A nues-
16
Aubry-Rau, Cours de droit civil frangais, p. 466.
CONDOMINIO 621
tro juicio, la posibilidad del acreedor hipotecario de embar-
gar, e incluso subastar la parte ideal del inmueble, no está
supeditada ni a la partición ni a su resultado17. Menos con-
gruencia aun existe al referirse a la parte ideal abstracta, y
determinar que esa parte ideal pueda tocar a uno u otro
condómino en la partición, si por hipótesis esa parte no está
determinada. En otras palabras, si se trata de una sola
cosa, o sea un solo inmueble, y el condómino hipoteca su
cuota, por ejemplo un quinto del inmueble, cuando se realice
la partición, recién se determinará cuál es el quinto. Si
se lo determinara ab initio estaríamos ante una hipoteca
de parte material y entonces sí sería comprensible la norma.
Entendemos que la parte indivisa es susceptible de hi-
poteca y que el acreedor hipotecario puede ejercitar sus
derechos sin supeditarlos a la partición, con lo que queda
sin sustento la polémica de la doctrina interpretativa de si
se trataría de una hipoteca sujeta a condición suspensiva o
resolutoria. Esta polémica se traslada así a la interpreta-
ción del art. 3123 en lo referente a la parte material. El
tema está íntimamente vinculado con el carácter declarativo
de la partición (art. 2695). Nos explicamos brevemente.
Cuando estudiamos el principio de convalidación (art.
2504), expresamos que todos los derechos reales eran con-
validabas con excepción de la hipoteca (art. 3126).
Si el constituyente no es propietario de la cosa, en
principio, no podría constituir hipoteca sobre una parte ma-
terialmente determinada, por no ser dueño exclusivo de ella.
Pero, si la hubiera constituido, sólo será válida en la medida
en que esa porción material le corresponda en la partición.
En efecto, en virtud del efecto declarativo {ex tune) de la
partición, se entiende que el condómino fue propietario de
17
Pelosi, Ejecución de la hipoteca sobre parte indivisa. Distingo en-
tre el periodo contencioso y de cumplimiento, "Revista del Notariado", año
LXXVIII, n° 741, p. 1018.
la misma desde la constitución del condominio y no des-

de el momento de la partición, es decir con efecto retroac-
tivo. En rigor no es una condición (ni resolutiva ni sus-
pensiva), dado que no es un acontecimiento incierto pues
depende de la voluntad de los condóminos que, en primer
lugar, pueden pedir en cualquier momento la partición y,
en segundo lugar, pueden participar en ella. Por otra par-
te, el acreedor hipotecario podría tomar las medidas nece-
sarias a fin de hacer valer sus derechos en virtud del art.
3157 u oponerse a la partición privada (arts. 2698 y 3465,
inc. 2 o ).
Pero hubiera sido preferible que el Código se limitara a
facultar solamente la hipoteca de la parte indivisa que -en
nuestra opinión- ofrece menos dificultades.
c) CONSTITUCIÓN DE USUFRUCTO. El condomino puede cons-
tituir usufructo sobre su parte indivisa de acuerdo al art.
2843, norma que se refiere a "un fundo poseído en co-
mún ...", aunque nada obsta a que el derecho recaiga so-
bre una cosa mueble.
La constitución del usufructo tendrá el efecto de hacer
participar al usufructuario de las facultades de goce o par-
ticipación en los frutos en la proporción en que hubieran
correspondido al condómino.
La mayoría de la doctrina entiende que también se
pueden constituir los derechos reales de uso y habitación.
Entendiendo que el uso es un usufructo limitado no parece
haber inconveniente en extender la facultad del condómino
a la constitución de este derecho. En cambio, en lo que
respecta al derecho de habitación, pensamos que no es po-
sible constituirlo sobre una parte indivisa, como no puede
serlo tampoco la servidumbre. La norma del art. 2949 no
es tan amplia en su remisión, como a veces se pretende, ya
que sólo se refiere a los modos de constitución (como la
del art. 2969 a los de extinción) y no a las personas legiti-
madas para constituir el derecho.
CONDOMINIO 623
d) ACCIONES. Las acciones posesorias corresponderán

al condómino, en tanto ejerza la posesión o coposesión de
la cosa, según el presupuesto de legitimación activa tratado
en el capítulo respectivo, con referencia a cada uno de los
remedios posesorios en particular. El art. 2489 contiene
un error al referirse al copropietario en lugar de decir el
coposeedor.
Aclaramos asimismo que el coposeedor puede ejercer
las acciones posesorias sin necesidad del concurso de los
demás y, aunque el art. 2489 se refiere a los inmuebles, da-
do el alcance que la reforma otorgó respecto de los mue-
bles (art. 2488) debe extenderse también a este tipo de co-
sas. Dice también la norma que la acción puede ejercerla
el copropietario contra los otros copropietarios que turbán-
dolo en el goce común, manifestasen pretensiones a un de-
recho exclusivo sobre el inmueble.
Recordemos que el art. 2409, al establecer que cuando
dos o más personas toman en común la posesión de una
cosa indivisible cada una de ellas adquiere la posesión de
toda la cosa, excluye la posibilidad de poseer una parte ideal
(abstracta), como lo hemos expresado al tratar el tema.
El arduo problema que plantea el ejercicio de las ac-
ciones petitorias, especialmente la de reivindicación, será
estudiado más adelante, al ocuparnos de este tipo de accio-
nes. Al tratar ahora de las facultades sobre la parte indi-
visa, bástenos recordar que el art. 2761 otorga al condómino
-expresamente- la facultad de ejercer la pretensión reivin-
dicatoría contra los demás coposeedores (aquí debió decir
"copropietarios"), entendiéndose así en la medida en que és-
tos pretendan tener derechos exclusivos sobre la cosa común.
2) FACULTADES SOBRE LA COSA
§ 298. CONSIDERACIONES GENERALES. - Resulta difícil ar-

monizar las normas de los arts. 2680 y 2684. Por la pri-
mera de ellas se establece: "Ninguno de los condóminos
puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la

cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamen-
te determinada, actos materiales o jurídicos que impor-
ten el ejercicio actual e inmediato del derecho de pro-
piedad. La oposición de uno bastará para impedir lo
que la mayoría quiera hacer a este respecto". La se-
gunda dice: "Todo condómino puede gozar de la cosa co-
mún conforme al destino de ella, con tal que no la dete-
riore en su interés particular". Esta aparente antinomia
no se puede atribuir a distinto origen de las normas pues
ambas están tomadas de Aubry y Rau18.
La primera de ellas sienta el principio del ius prohi-
bendi que compete a cada condómino y concuerda con el
art. 2699, de modo que basta que alguno de los condómi-
nos se oponga a la realización de actos materiales o jurídi-
cos, para que éstos no se puedan llevar a cabo (especie de
derecho de veto). Entre estos actos materiales se encuen-
tran los de uso y goce de la cosa. Si no hay oposición, ri-
ge el art. 2684 que permite a los condóminos gozar de la
cosa común conforme a su destino, con la limitación de no
deteriorarla en interés particular. Si existe oposición de
uno de los condóminos, deben resolver todos sobre si se
pone en administración, se alquila o arrienda. Si no se po-
nen de acuerdo, y no se pide la división, prevalece la deci-
sión de la mayoría.
No siempre es fácil determinar cuál es el destino de la
cosa, siendo una cuestión de hecho que, en caso de discre-
pancia, será resuelta por el juez teniendo en cuenta las cir-
cunstancias del caso. El cambio de destino por parte del
condómino, sin la conformidad de los demás, no puede lle-
varse a cabo aun cuando importe un mejoramiento de la
cosa o la haga económicamente más redituable 19 .
18
Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais, p. 406 y 407.
19
Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 46 a 48.
CONDOMINIO 625
La norma que comentamos agrega que el uso y goce de-

be llevarse a cabo de modo que no deteriore la cosa en su
interés particular. Esta disposición no debe ser interpre-
tada a contrario sensu, ya que siempre está vedado dete-
riorar o disminuir el valor de la cosa común, sea con actos
materiales o con actos jurídicos (arts. 2681 y 2682). Si
fueran actos de deterioro sin interés alguno, estaríamos ante
los llamados "actos de emulación", que no se admiten res-
pecto de terceros, menos aún frente a los condóminos sobre
la cosa común (juegan los artículos citados y el art. 2676).
Una reafirmación del principio del ius prohibendi lo
constituye el art. 2681, que prescribe: "Ninguno de los con-
dominos puede hacer en la cosa común innovaciones
materiales, sin el consentimiento de todos los otros".
Una interpretación rígida de estas normas fue sosteni-
da por los primeros exégetas del Código Civil (Llerena, Ma-
chado y Segovia); Salvat, en cambio, sostiene que si la obra
se llevó a cabo sin oposición, el condómino que la ejecutó
tiene derecho a reclamar el valor proporcional si represen-
ta una mejora (principio del art. 2588). Otros autores re-
curren al principio del art. 107120.
La mayor parte de la doctrina admite que los arts. 2680
y 2681 se refieren a los actos de disposición y no a los con-
servatorios. Un argumento sólido es el que fluye de los
arts. 2685 y 2686 que establecen la obligación de contribuir
de los demás condóminos respecto del que hubiere hecho
los gastos de conservación y a éste a reclamar intereses y
retener la cosa hasta que se verifique el pago.
§ 299. ACTOS JURÍDICOS. PROHIBICIÓN Y EXCEPCIONES.

El principio {ius prohibendi) es más severo, aunque res-
pecto de los actos materiales; pero en general la prohibición
de realizar actos de enajenación, constitución de servidum-
20
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 31 y siguientes.
40. Musto, 1
bres, hipotecas, etc., o dar en arrendamiento o alquiler,

puede ser subsanada o saneada en virtud del principio de
la convalidación, que puede dar valor a estos actos, cuan-
do por el resultado de la división o partición la cosa afec-
tada por la disposición jurídica toque en el lote del dis-
ponente. Ello surge de los arts. 2682 y 2683 y tiene su
fundamento, no sólo en el mentado principio, sino también,
como en el caso de la hipoteca de la parte material, en el
efecto declarativo de la partición.
§ 300. ENAJENAR. - La prohibición de enajenar la cosa

que contiene el art. 2682, está en armonía con la disposi-
ción referida a la compraventa (art. 1331) que veda al co-
propietario la enajenación de la totalidad de la cosa, aun
respecto de la porción del vendedor. Para las donacio-
nes rige la remisión del art. 1799. En cuanto a los lega-
dos, el art. 3753 -en cambio- establece que el legado de la
cosa común vale sólo por la parte de que es propietario el
testador.
Respecto a la permuta, debemos también atenernos a
la remisión -que hace el art. 1492- a las disposiciones con-
cernientes a la compraventa.
§ 301. SERVIDUMBRES. - La posibilidad de constituir ser-

vidumbres por el condómino tiene distintos efectos según
si las mismas son a favor del fundo, o sea que lo constitu-
yen en dominante, o si -por el contrario- lo gravan convir-
tiéndolo en sirviente. En este último caso la prohibición
contenida en el art. 2682 es reafirmada por el art. 2985 que
expresa: "Ninguna servidumbre puede ser establecida a
cargo de un fundo común a varios, sin que todos los
condóminos concurran al acto de su constitución".
El art. 2986 armoniza con el art. 2683 y establece la
eficacia de la servidumbre en el caso de que por el resulta-
do de la partición la heredad gravada se adjudique al lote
del constituyente.
CONDOMINIO 627
Si la servidumbre está establecida en beneficio del pre-

dio común, su estipulación por uno de los condóminos es
válida, pero los otros condominos pueden rehusar su apro-
vechamiento (art. 3015).
§ 302. HIPOTECA. - El condómino no puede hipotecar

la totalidad de la cosa pues faltaría un requisito o condi-
ción de fondo, la de ser propietario de ella (art. 3119). Ya
nos hemos referido a la hipoteca de una parte material
(art. 3123). Sin embargo, del juego del art. 2683 con el
art. 2696, dado el efecto declarativo que se le asigna a la
extinción del dominio, cuando uno de los condóminos vie-
ne a ser propietario exclusivo de la cosa en común, o cuan-
do por cualquier acto a título oneroso hubiera cesado la in-
división absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los
comuneros, la hipoteca adquiere eficacia.
§ 303. LOCACIÓN Y ARRENDAMIENTO. - La prohibición del

art. 2682 armoniza con el art. 1512 que dice: "El copropie-
tario de una cosa indivisa, no puede arrendarla, ni
aun en la parte que le pertenece sin consentimiento de
los demás partícipes".
Relacionado con este tópico debemos recordar que el
art. 1613 veda a los condóminos de la cosa arrendada de-
mandar su restitución, sin el consentimiento de los demás,
antes de concluir el plazo de la locación, cualquiera sea
la causa que para ello hubiere. O sea que, a contrario
sensu, puede demandar el desalojo al vencimiento del con-
trato21.
3) OBLIGACIONES DE LOS CONDÓMINOS
§ 304. CONTRIBUCIÓN DE GASTOS. - "Todo condómino

puede obligar a los copropietarios en proporción de sus
Spota, Instituciones. Contratos, t. IV, p. 651.

partes a los gastos de conservación o reparación de la

cosa común ..." (art. 2685).
Se trata de una típica obligación propter rem, dado
que tiene todas sus características: tiene origen en la rela-
ción real de condominio, pasa el adquirente en caso de que
se enajene la parte indivisa, se extingue con la relación an-
tedicha y puede producirse la liberación por el abandono.
La mayoría de la doctrina sostiene que el derecho de
abandono que consagra la parte final del artículo: "... pero
pueden librarse de esta obligación por el abandono de
su derecho de propiedad", sólo puede ejercerse en el mo-
mento de ser requerido y no cuando las refacciones estén
concluidas22.
A pesar de que esta limitación en el tiempo o la opor-
tunidad para hacer uso de la opción por el abandono, es
repetida por la mayor parte de la doctrina, no encontramos
razón suficiente para aceptarla. El argumento vertido por
Salvat, y reiterado por todos los autores, de que "pasada
esa oportunidad, el derecho de abandono sería improce-
dente, porque al no pagar y ser hechos los gastos por
otros copropietarios, regiría el art. 2686 ...", no es convin-
cente23.
La fragilidad de dicho argumento se advierte si tene-
mos en cuenta que el abandono no puede ser tácito, ni se
puede presumir. Si no se hace el abandono, rige el art.
2686 pero, mientras la deuda exista, la posibilidad de aban-
donar la cosa subsiste. Más aún, parece obvio que ningún
propietario puede erigirse en recaudador de las sumas para
efectuar los gastos y la posibilidad de reclamarlos nace re-
cién cuando los ha efectuado de su propio peculio. La in-
terpretación que controvertimos aquí lleva a crear un re-
quisito que la ley no exige. Por el contrario, la norma se
22
23
CONDOMINIO 629
coloca en la hipótesis de que los gastos hayan sido ya efec-

tuados por uno de los copropietarios.
Se ha planteado la cuestión del efecto del abandono;
¿beneficia a los otros condóminos o, tratándose de un in-
mueble, revierte la propiedad al Estado? O en otras pala-
bras: ¿tienen los condóminos el derecho de acrecer? La
falta de norma que consagre tal derecho lleva a algunos au-
tores a sostener que, en el caso de cosas muebles, la parte
indivisa se convierte en res nullius y, si es inmueble, re-
vierte al Estado24.
Nos inclinamos por la tesis contraria en virtud de que
no se trata propiamente del abandono de una cosa, sino
de una parte ideal o abstracta de ella y en la razón que
provoca el abandono, cual es la de librarse de contribuir al
pago de la deuda. Si se admitiera que el Estado entra co-
mo condómino en el lugar del abandonante, inmediatamen-
te tendría la obligación de contribuir a los gastos con la
consecuente complicación y, como esta reversión se opera-
ría de pleno derecho, se constituiría en deudor sin su con-
sentimiento. Por último, el abandono con el fin de libe-
rarse de la deuda, puede equipararse al caso de insolvencia
(para hacer frente a las cargas) de uno de los condóminos,
estableciendo el art. 2690 -en tal caso- que su parte en la
cosa debe repartirse entre los demás condóminos en pro-
porción al interés que tengan en ella25.
Cuando el condómino no contribuye con su parte pro-
porcional, y tampoco hace uso de su derecho de abandono,
debe pagar al condómino que hizo el gasto los intereses de
la deuda, se entiende que (a pesar de que la norma no lo
dice) además del importe principal, teniendo el acreedor
-como expresamos- el derecho de retención hasta tanto se
verifique el pago (art. 2686).
24
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 152 y siguientes.
25
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 475; Areán de Díaz de Vivar,
Condominio, p. 56.
§ 305. OBLIGACIONES EN PRO DE LA COMUNIDAD. - Los

arts. 2687 a 2689 regulan la relación de los condóminos
con los terceros por deudas y cargas contraídas en pro de
la comunidad, distinguiendo entre las obligaciones persona-
les y las reales.
La deuda pudo haber sido contraída por uno de los
condóminos o colectivamente por ellos. En el primer ca-
so, frente al tercero acreedor, sólo queda obligado el con-
dómino que contrajo la deuda, sin perjuicio de las acciones
de reembolso que éste tiene respecto de los demás; en el
segundo caso, si no se han expresado las cuotas y tampo-
co se ha estipulado la solidaridad, están obligados todos
los condóminos por partes iguales, sin perjuicio de los re-
clamos que pueden efectuarse entre sí en proporción a sus
cuotas. En el caso de cargas reales, en cambio, cada uno
de los condóminos está obligado por el todo de la deuda.
Se plantea el problema de si el Código ha querido crear
un supuesto de solidaridad legal o si, por el contrario, se
trata de un caso de mera indivisibilidad. Sabemos que pa-
ra que exista la solidaridad ésta debe estar expresamente
pactada por términos inequívocos o debe surgir, también ex-
presamente, de la ley (art. 701). En el caso, la norma del
art. 2689 que comentamos, no habla de solidaridad pero
utiliza una de las fórmulas que el art. 701 cita como expre-
sivas de ese carácter (cada uno ..., por el todo) cuando se
refiere al pacto.
La fuente de la norma, según surge de la nota, es Po-
thier, quien expresaba que si la carga consistía en algo in-
divisible, tal como la carga de un derecho de servidumbre
predial, cada uno sería obligado por el total, porque no po-
día serlo por una parte solamente de una carga que por na-
turaleza no sea susceptible de ser dividida.
Sin embargo, la independencia que el mismo codifica-
dor consagra entre la indivisibilidad de la carga frente a la
divisibilidad de la deuda (nota al art. 3112), la circunstan-
CONDOMINIO 631
cia de que no se emplea la palabra "solidaridad" en la dis-
posición que comentamos, interpretando literalmente el art.
701 en su parte final: "o que expresamente la ley la haya
declarado solidaria", y la mención de la fuente a la que
se ha hecho referencia, nos lleva a pensar que no se trata
de una solidaridad legal, sino de un mero caso de indivisi-
bilidad de la carga que tiene como consecuencia que, para
obtener la liberación de ésta, el condómino debe pagar to-
da la deuda, no siendo posible, mediante pago parcial, exi-
gir una liberación parcial.
La cuestión tiene consecuencias prácticas ya que con-
forme a esta interpretación, si el inmueble no cubre -al ser
vendido- el monto total de la obligación, los condóminos
no pueden ser perseguidos por el todo de la deuda, mien-
tras que podrían serlo si se estimara que existe una solida-
ridad establecida por la ley.
§ 306. CONDÓMINO INSOLVENTE. - El art. 2690 contiene

una norma de difícil interpretación pues dice: "Cuando en-
tre los condóminos hubiere alguno insolvente, su parte
en la cosa debe repartirse entre los otros en proporción
del interés que tengan en ella, y según el cual hubieren
contribuido a satisfacer la parte del crédito que corres-
pondía al insolvente". La fuente de la norma es Pothier,
pero éste se refiere a la repartición de la deuda entre los
titulares del condominio, que él llama quassi-associé y
sustenta que los solventes deben hacerse cargo, en propor-
ción a su interés, de la deuda del insolvente.
El Código, en cambio, se refiere a la "parte de la co-
sa" que es la que -según expresa- debe repartirse. Una
interpretación literal de ésta podría conducir a resultados
desvaliosos, máxime si se tiene en cuenta que, por hipóte-
sis, el condómino es insolvente y la repartición de la parte
indivisa entre los otros condóminos, podría ir en perjuicio
de los terceros acreedores del insolvente.
Los intérpretes han considerado que deben darse otros

requisitos: a) que no haya otros acreedores; ¿>) que el deu-
dor no tenga otros bienes, y c) que la deuda del condómi-
no sea superior al valor de su parte indivisa. Creemos que,
aun con estos extremos reunidos, la norma podría ser injus-
ta y que debe ser interpretada en función del art. 2685 y
siempre que el copropietario insolvente haga abandono. De
otro modo, el resto de los condóminos sólo tiene las accio-
nes correspondientes para hacer vender la parte indivisa
(art. 2677) y el derecho de retención del art. 2686. En tal
sentido es dable indicar que Pothier, que es fuente también
del art. 2677, aunque Vélez Sársfield no lo cita allí, trata el
abandono en el párrafo siguiente al que es fuente del art.
269026.
§ 307. FRUTOS Y DAÑOS. - El art. 2691 no ofrece difi-

cultad interpretativa, ya que se refiere tanto a las rentas o
frutos que uno de los condóminos hubiere percibido de la
cosa común, como a los deterioros que a ésta le hubiere
producido. Naturalmente que debe entregar, en la propor-
ción de cada parte, el valor de esos frutos y rentas, o el de
los daños producidos por sus actos ilícitos. Por ejemplo,
una persona percibe el monto total del alquiler del inmue-
ble común, descontándose los gastos de la percepción, el
resto lo debe distribuir entre todos los condóminos (él in-
clusive), según su cuotaparte en el condominio (ver art.
2707). Igualmente cuando cualquiera de los condóminos
ha producido un daño, sea dolosamente, sea por su culpa o
negligencia, debe resarcirlo en proporción del valor de cada
cuotaparte.
En caso de duda sobre el valor de la parte de cada
uno, se presume que son iguales (art. 2708).
26
Pothier, Traite du contrat de baü a rente, en "(Euvres completes", p.
189, n° 191 y 192.
CONDOMINIO 633
4) ADMINISTRACIÓN DE LA COSA COMÚN
§ 308. INTRODUCCIÓN. - Para resolver los problemas que

plantea la administración de la cosa, el Código tiene en
cuenta: a) la calidad de la cosa común, o sea si es suscep-
tible (o no) de usarse, gozarse o poseerse en común; 6) si
se ejerce el ius prohibendi por uno de los condóminos, y
c) si no se hace uso del derecho de pedir la división.
En caso de que por la calidad de la cosa no fuere sus-
ceptible de goce, uso o posesión común, o que algunos de
los condóminos manifiesten oposición a dicho uso, la cosa
debe ser puesta en administración, o alquilada o arrendada
(art. 2699).
Si no estuvieran de acuerdo los condóminos respecto
de las soluciones mencionadas, ni ejercieren el derecho de
pedir la división de la cosa, la situación se resuelve por ma-
yoría, la que dispone el modo de administrarla y nombra o
remueve a los administradores (art. 2700).
La exigencia del art. 2699 en el sentido de que resol-
verán todos ha provocado discrepancias doctrinarias sobre
la consecuencia de la falta de unanimidad presente para
adoptar las resoluciones27. En otras palabras, si alguno de
los condóminos no comparece o se niega a expresar su opi-
nión, ¿puede la mayoría compelerlo a ello? La disposición
del art. 2703, que reafirma lo dispuesto por el art. 2699,
que expresa: "Ninguna determinación será válida, si no
fuese tomada en reunión de todos los condóminos o de
sus legítimos representantes", en su interpretación literal,
conduciría muchas veces a esterilizar cualquier iniciativa de
aprovechamiento de la cosa. La interpretación jurispru-
dencial, guiada por un criterio flexibilizador, ha resuelto
que basta con que se cite a los condóminos bajo apercibi-
miento de realizar la reunión con quienes asistan; tal solu-
27
ción no se compadece con la exigencia claramente expresa-

da en la norma, pero nada obsta a que la ausencia de uno
de los condóminos se interprete como un voto negativo,
siempre que se lo haya citado fehacientemente. Sería iló-
gico que la inasistencia tuviera mayor fuerza que la disi-
dencia misma. La mayoría deberá calcularse sobre el total
de los condóminos y no solamente sobre los presentes. De
tal modo se conjuga el art. 2703 con el art. 2705.
Para computar los votos no se tiene en cuenta el nú-
mero de los condóminos sino la proporción en los valores,
de modo que si de cinco personas, dos de ellas tienen, por
ejemplo, el 30% cada una, configuran la mayoría, pues las
otras tres reúnen sólo el 40% (art. 2704). Según la mayo-
ría de la doctrina, la presunción de igualdad, en caso de
duda, del art. 2708, aunque está a renglón seguido de la
norma que se refiere a los frutos, también es aplicable para
el cómputo de los valores. La mayoría deberá ser absolu-
ta, o sea que para tomar la decisión debe computarse más
del 50% a favor de ella, aunque este porcentaje correspon-
da a uno solo de los condóminos (art. 2705).
Si hay empate, se tienen dos alternativas: se decide por
la suerte o por arbitros; en caso de no convenirse en ello,
se somete al juez, quien decide sumariamente (art. 2706)28.
§ 309. DESIGNACIÓN DE ADMINISTRADOR. - La designación
del administrador se hace por mayoría absoluta, al igual
que la remoción. El administrador puede ser uno (o varios)
de los condóminos, o un tercero. Dice el art. 2701 que el
condómino que ejerciera la administración será reputado
un mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones
del mandato y no las del socio administrador. Se debe en-
tender que siendo un tercero se aplican, con mayor razón,
las reglas del mandato. El Código se ha referido a la si-
tuación más frecuente, sin excluir la otra posibilidad.
28
CONDOMINIO 635
La remoción del administrador puede decidirse ad nu-
tum, o sea aunque no haya causales para ello, siempre que
se resuelva por mayoría. El administrador está obligado a
rendir cuentas (art. 1909).
§ 310. ARRENDAMIENTO DE LA COSA. - Cuando, confor-

me a lo dispuesto en el art. 2699, se resuelve poner la cosa
en alquiler o arrendamiento, y algunos de los condóminos
tenga interés en ello, será preferido a cualquier persona
extraña siempre que ofreciese el mismo alquiler o renta. El
Código Civil no se refiere a otras condiciones del contrato
y, por lo tanto, sólo el monto de la renta deberá tenerse en
cuenta29.
Si son dos o más condóminos los que pretenden alqui-
lar en iguales condiciones, se resolverá por mayoría absolu-
ta y, en este caso, pesará la proporción de cada uno de
ellos, quienes -obviamente- no están excluidos de la vota-
ción. En caso de empate deberá resolverse conforme a lo
dispuesto en el art. 2706.
La norma usa los vocablos "alquiler" y "arrendamiento"
que si bien pueden considerarse sinónimos, el primero de
ellos se usa más frecuentemente para cosas muebles e in-
muebles urbanos, reservándose el segundo para los rurales.
§ 311. GESTIÓN DE NEGOCIOS. - Puede ocurrir que no
haya designación expresa de administrador y que alguno de
los condóminos haya comenzado a ejercer -de hecho- actos
de administración sobre la cosa. En tal caso, se entiende
que actúa como gestor oficioso y se le aplican las normas
concernientes a esta figura. Tal la solución que establece
el art. 2709 (art. 2288 y siguientes). Al igual que el man-
datario, el gestor está obligado a rendir cuentas de su ges-
tión. Pero la responsabilidad de los condóminos que no
29
Spota, Instituciones. Contratos, t. IV, p. 560; id., El condómino como
locatario de la cosa común, JA, 1956-1-126.
han efectuado la designación, en este caso, no es solidaria

(art. 2299) y se encuentra acotada por los arts. 2301 y
2302, en caso de no ratificar la gestión.
5 ) EXTINCIÓN DEL CONDOMINIO
§ 312. MODOS. - El condominio se extingue para el

conjunto de los condóminos por los mismos modos que
el dominio, admitiéndose la división entre modos absolutos
y relativos. Por ejemplo, si la cosa se destruye, es puesta
fuera de comercio, etc. (absolutos), o si es vendida por to-
dos los condóminos (relativos)30.
Pero hay también formas típicas de extinción del con-
dominio, tales como la adquisición de todas las partes por
uno de los condóminos y la partición.
El Código de Vélez Sársfield admitía la licitación, como
forma de extinción, la que consistía en una especie de su-
basta interna o cerrada que se realizaba entre los condómi-
nos, cuando uno de ellos objetaba la tasación efectuada, y
ofrecía mayor valor, caso en que se le adjudicaba al mejor
postor. La ley 17.711 derogó el art. 3467 y sustituyó el
art. 2696.
§ 313. PARTICIÓN EN GENERAL. - Es característico del

condominio común que cada uno de los condóminos pueda
pedir en cualquier momento la división o partición de la
cosa. Así lo expresa el art. 2692, estableciendo el siguien-
te artículo que a este derecho no pueden renunciar los con-
dóminos de una manera indefinida, aunque está permitido
convenir la indivisión por un término que no exceda de
cinco años.
El art. 2693 contiene entonces una restricción -en
cuanto al tiempo- de la posibilidad de pactar la indivisión,
30
Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 70; Borda, Tratado. Dere-
chos reales, t. I, p. 488.
CONDOMINIO 637
a la que ya nos hemos referido al tratar de las restricciones

al dominio. Allí citamos la posibilidad de que la indivisión
también sea impuesta por el testador o donante (art. 2694)
y por el causante, su cónyuge supérstite, o ser convenida
por los herederos por el lapso de diez años o hasta que to-
dos lleguen a la mayoría de edad, en los casos previstos en
la ley 14.394 (art. 51 y siguientes).
De acuerdo a los arts. 19 y 872 del Cód. Civil no es
permitido renunciar cuando existe un interés superior al
particular. Congruentemente la acción de partición es im-
prescriptible (art. 4019, inc. 3 o ).
§ 314. REGLAS SOBRE PARTICIÓN. - El artículo remite a

las reglas relativas a la división de las sucesiones, respecto
a la manera de hacerla y a los efectos que produce. El
art. 3462 (según la ley 17.711) establece el principio -en
materia sucesoria- según el cual, si todos los herederos es-
tán presentes y son capaces, la partición puede hacerse en
la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conve-
niente. El art. 3465 establece los casos en que la partición
debe hacerse judicialmente, o sea: a) cuando haya meno-
res, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados, o
ausentes cuya existencia sea incierta; b) cuando terceros,
fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se
haga partición privada, y c) cuando los herederos mayores
y presentes no acuerden (se entiende que por unanimidad),
hacerlo privadamente (reforma al art. 3462).
La partición puede hacerse en especie cuando la cosa
es divisible, resultando cada uno de los condóminos adjudi-
catario de una parte o lote. Si la cosa es indivisible, por
su naturaleza o por disposición de la ley, como en el caso en
que la división pueda convertir en antieconómico el apro-
vechamiento de las partes, la división en especie no puede
realizarse y los condóminos tendrán que optar por la venta,
distribuyéndose el dinero una vez satisfecha las deudas co-
munes y pagados los gastos de la partición (arts. 2326, 3474
y 3475 bis~). Se trata, en el caso, de una venta forzosa

conforme al art. 1324, inc. 3 o (reformado por ley 17.711).
Pero siempre que sea posible la división en especie,
esta forma es preferida por la ley (art. 3475 bis, párr. I o ).
No desnaturaliza este tipo de división el hecho de que, en
caso de que ésta no pueda realizarse de modo que corres-
ponda exactamente con las proporciones de los condómi-
nos, sea necesario establecer compensaciones en dinero.
Por ejemplo, dos personas son dueñas por partes iguales
de un predio que se divide en dos lotes de la forma que
más conviene dada la naturaleza de la cosa, pero uno de
ellos resulta de mayor valor que el otro, el adjudicatario
del primero deberá compensar esta diferencia de valor.
§ 315. PARTICIÓN PROVISIONAL. - Podemos distinguir dos

clases de particiones provisionales así designadas por el
Código. La primera de ellas, cuando se ha dado la pose-
sión provisoria de la herencia a los herederos presuntivos o
instituidos del ausente con presunción de fallecimiento,
quienes pueden llevar a cabo una partición provisoria, pero
no pueden enajenar los bienes sin autorización judicial (arts.
118 a 121). La otra, que podría aplicarse más frecuente-
mente al condominio, no es una verdadera partición, ya que
el condominio subsiste y lo que se divide es el uso y goce de
la cosa. Tal el caso contemplado en el art. 3464, que deja
incólume la facultad de los condóminos de pedir en cual-
quier momento la partición definitiva. Por ejemplo, va-
rias personas tienen un fundo en condominio y, de común
acuerdo, cada una explota una parte, extrayendo los frutos
de esa porción, subsistiendo la comunidad respecto del do-
minio. El Código dice que en este caso la partición se re-
putará meramente provisional (art. 3464).
§ 316. EFECTOS DE LA PARTICIÓN. - El art. 2695 dice:

"La división entre los copropietarios es sólo declarativa
y no traslativa de la propiedad ...". La misma norma
CONDOMINIO 639
explica el alcance de este principio, que adopta uno de los

sistemas posibles.
En efecto, al dividirse la cosa podría considerarse, o
bien que ha ocurrido una transferencia de la propiedad de la
comunidad hacia cada condómino que sería, a partir de allí,
propietario exclusivo de la cosa. En este caso se habla de
carácter constitutivo o efecto atributivo de la propiedad (ex
nunc); o bien considerarse que la propiedad del condómi-
no sobre la porción que le correspondió en la partición, tie-
ne efecto retroactivo, no a la fecha de la partición, sino a
la fecha de la constitución del condominio (ex tune).
El Código adopta el efecto declarativo, retroactivo o ex
tune, de modo que quien es adjudicatario de una cosa, o
parte de una cosa, que mantuvo en condominio con otros,
se reputa como si hubiera sido su propietario exclusivo desde
el comienzo del condominio y no desde su extinción. No
deja de ser una ficción legal que tiene que ceder, en ciertos
casos, frente a la realidad como -por ejemplo- en materia
de evicción (art. 3505 y ss.) y por vicios ocultos (art. 3510).
Estos artículos son aplicables en virtud de la remisión he-
cha por el art. 2698.
Esto explica el efecto sobre las hipotecas constituidas
sobre partes, materiales, que se consideran válidas en el
caso que la porción de la cosa toque, en la partición, en
el lote del hipotecante (arts. 2678, 2683 y 3123).
El art. 2696 dice: "El mismo efecto tendrá, cuando
por la división de condominio uno de los condóminos
hubiera venido a ser propietario exclusivo de la cosa
común, o cuando por cualquier acto a título oneroso
hubiera cesado la indivisión absoluta, pasando la cosa
al dominio de uno de los comuneros".
En materia de evicción, cada uno de los partícipes res-
ponde por la correspondiente indemnización en proporción
a su cuota, incluido el vencido en la evicción (ver arts.
2140 a 2144). Otro tanto ocurre con la garantía debida
por vicios redhibitorios (art. 2164 y ss.) con la salvedad de

que están limitados en el sentido de que para que la garan-
tía funcione, los vicios deben exceder la cuarta parte del
valor de la tasación (art. 3510).
§ 317. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE DIVISIÓN. -

Hemos dicho que, no existiendo indivisión forzosa, cualquie-
ra de los condóminos puede, en cualquier momento, pedir
la división de la cosa.
Esta acción era en el derecho romano, una de las po-
cas acciones consideradas mixtas (actio communi divi-
dundo), junto a la de deslinde (finium regundorum) y la
de división de la herencia (familice erciscundce). Recorde-
mos que en Roma la determinación de la naturaleza de la
acción tenía importancia para establecer el contenido de
la fórmula y la individualización precisa del demandado, si
era personal, así como la necesidad de su comparecencia
al juicio para ejercer la defensa.
En nuestro derecho se puede sostener, con base en lo
expresado en la nota al art. 4023, en su última frase, que el
Código no reconoce la existencia de acciones mixtas, lo que
ha dado lugar a discrepancias acerca de si la acción de di-
visión de condominio es real o personal.
Quienes sostienen lo primero se fundan en que dicha
acción persigue la extinción de un derecho real y el na-
cimiento de otro derecho, a pesar del mentado efecto de-
clarativo de la partición31. Los que entienden que es una
acción personal se fundan en que no está en juego la exis-
tencia del derecho real, cuyo reconocimiento está implíci-
to en el ejercicio de la acción, sino que sólo se tiende a
concretar el cumplimiento de obligaciones por parte de
los condóminos32.
31
32
Segovia, El Código Civil de la República Argentina, t. II, p. 147.
CONDOMINIO 641
La importancia práctica de la cuestión tiene relación
con la determinación de la competencia del juez, según lo
dispongan las leyes procesales.
No hesitamos en inclinarnos por la tesis que la consi-
dera una acción real, pues tiene un derecho real como base
y fundamento de la pretensión (el de condominio) y la
constitución de otro (el de dominio) como objeto. La cir-
cunstancia de que a veces la partición se traduzca en pres-
taciones en dinero de ninguna manera convierte en perso-
nales a las pretensiones de las partes, como no se convierte
en personal la reivindicación en los casos de los arts. 2784
y 2785.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha
zanjado la cuestión estableciendo expresamente que la re-
gla de competencia de las acciones reales se aplica a la di-
visión de condominio (art. 5o, inc. Io, ap. 2 o ). La conve-
niencia de que actúe el juez del lugar donde está situada la
cosa es manifiesta, si se tiene en cuenta que pueden ser
necesarias pericias, tasaciones o inspecciones oculares so-
bre el propio terreno, cuando se trate de inmuebles, o la
exhibición de la cosa, cuando se trata de muebles.
C) CONDOMINIO COMÚN O DE REPARTO
1) N O C I O N E S GENERALES
§ 318. CARACTERIZACIÓN. - Mientras que en el dominio

normal o de reparto, el principio es que cada uno de los
condóminos conserva siempre incólume el derecho a pedir
en cualquier momento la división de la cosa, en el condo-
minio con indivisión forzosa este derecho no existe o está
severamente restringido, demorado o suspendido por un
lapso determinado.
Apenas se comienza el estudio de esta institución, se
advierte que hay dos sectores diferentes, que podríamos
41. Musto, 1
designar como de indivisión necesaria y de indivisión vo-

luntaria o contingente. En general, los del primer caso tie-
nen su fuente en la ley y los del segundo en la conven-
ción o en la disposición unilateral de voluntad, en tanto y
en cuanto la ley le otorgue eficacia33. Decimos disposición
unilateral y no disposición de última voluntad, pues la indi-
visión también puede ser impuesta por el cónyuge supérsti-
te en el caso del art. 53 de la ley 14.394.
La indivisión puede ser resuelta judicialmente en los
casos en que la ley lo determina, o puede ser demorada
por orden de la misma naturaleza cuando resultare nociva,
conforme a lo dispuesto en el art. 2715.
Cuando es impuesta por el donante, debe entenderse
que es convencional, dado que la voluntad de éste se integra
con la de los donatarios que, al aceptar la donación, aceptan
también la cláusula de indivisión, aunque en la práctica y
en apariencia la que se impone es la voluntad del donante.
§ 319. FUENTES. - Tenemos pues, de acuerdo a lo ex-

presado en el acápite anterior, que las fuentes pueden ser:
a) La ley, directamente o ipso iure (muros, cercos,
etc., arts. 2710 y 2716) y por decisión judicial (p.ej., noci-
va, art. 2715; antieconómica, art. 2326).
6) Convencional: acuerdo de los condóminos (art. 2693;
ley 14.394, art. 52); e imposición del donante con acepta-
ción de la donación (art. 2694).
c) Voluntad unilateral, última voluntad (testador al le-
gatario, art. 2694); causante a sus herederos (art. 51, ley
14.394), y cónyuge supérstite (art. 53, ley 14.394).
a) ORIGEN LEGAL. El art. 2715 comienza diciendo: "Ha-
brá también indivisión forzosa, cuando la ley prohibe
33
CONDOMINIO 643
la división de una cosa común ...", y el art. 2710 contie-

ne una norma genérica sobre las cosas afectadas como ac-
cesorios indispensables al uso común de dos o más hereda-
des que pertenezcan a distintos propietarios, declarando en
tal caso la indivisión forzosa y -consecuentemente-, en su
parte final, estableciendo la prohibición a los condóminos
de pedir la división de la cosa.
El requisito esencial es que la cosa esté afectada in-
dispensablemente al uso común de dos o más heredades.
Éstas deben pertenecer obviamente a distintos propietarios,
pues de lo contrario no habría condominio.
Se ejemplifica con pasillos, letrinas, desagües, etc. y se
advierte el cuidado que ha tenido Vélez Sársfield de distin-
guir estos casos de condominio forzoso de las servidum-
bres, evidenciado en el art. 2711 y en su nota, distinción
que nos parece acertada. Según algunos autores franceses
estos casos serían servidumbres de indivisión, lo que pro-
voca la réplica de Aubry y Rau, a quienes cita el codifica-
dor en la nota, cuando señalan las diferencias entre uno y
otro instituto 34 .
Así, en la servidumbre, el propietario es uno y sobre el
fundo recae el derecho del vecino a hacer un uso limitado
o a gozar de una ventaja o utilidad, mientras que en el con-
dominio forzoso, ambos tienen un derecho común y de la
misma naturaleza. Si un pasillo es de propiedad exclusiva
de una persona, pero sobre él pesa una servidumbre de
tránsito o paso, la situación es diversa al caso en que el pa-
sillo pertenezca a ambos, aunque aparentemente el uso del
lugar se exteriorice del mismo modo. Las consecuencias
prácticas son: i ) el condominio no se extingue por el no
uso, la servidumbre sí; 2) el condominio puede adquirirse
por prescripción, las servidumbres sólo si son continuas y
aparentes, y 5) una servidumbre forzosa de paso puede ce-

sar por haber desaparecido el encerramiento. El condomi-

nio no se extingue por esta causa. Agreguemos a ello que
la extensión de los derechos emergentes de la servidumbre
depende de los títulos de ella, mientras que en el condomi-
nio de que tratamos, el derecho es todo lo amplio que lo
permita la naturaleza de la cosa y el uso común. Por últi-
mo, si uno de los copropietarios quisiera hacer un uso ex-
clusivo de la cosa, los demás condóminos tendrían a su dis-
posición las acciones posesorias y de reivindicación (arts.
2489, 2679 y 2761). El propietario del fundo dominante a
quien se le desconoce su derecho tiene -en cambio- la ac-
ción confesoria (art. 2795).
Más adelante trataremos los casos de indivisión forzosa
con fuente en el Código Civil.
b) DECISIÓN JUDICIAL. Se trata de un caso de indivisión
forzosa temporaria, que el juez puede decretar atendien-
do a circunstancias excepcionales, en razón de las cuales la
división puede resultar nociva o perjudicial para algunos o
para todos los condóminos. Así expresa el art. 2715 en
su parte final: "cuando la división fuere nociva por cual-
quier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto
sea necesario para que no haya perjuicio a los condo-
minos".
Con la reforma de la ley 17.711 operada al art. 2326,
también el juez puede decidir la indivisión de una cosa
cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprove-
chamiento.
Tratándose de inmuebles, en cambio, la indivisión pue-
de resultar de la ley local que, a tenor de lo dispuesto en el
mismo apartado del art. 2326, introducido por la reforma,
faculta a los gobiernos provinciales a determinar la superfi-
cie mínima de la unidad económica. Dependerá de dichas
leyes si la indivisión opera automáticamente, si debe ser
resuelta por los organismo administrativos y, en su caso, si
se prevé algún recurso judicial.
CONDOMINIO 645
c) ACUERDO ENTRE LOS CONDOMINOS. Se pueden señalar dos

casos bien diversos. El primero de ellos es el que se refie-
re a toda clase de cosas. Está prevista en el Código en el
art. 2693 que autoriza a pactar la indivisión, pero limitando
el plazo, el que no debe exceder de cinco años. Si los
condóminos establecieran un plazo mayor, debe entenderse
que el vencimiento se opera igualmente en el término legal.
El pacto puede renovarse por el mismo lapso cuantas veces
se considere necesario al vencimiento. Si se renueva an-
tes del vencimiento, el nuevo plazo se contará a partir de
la fecha de la renovación; de otro modo, y al hacerlo con
mucha antelación, se burlaría el fin de la disposición legal.
Otro caso en que los condóminos pueden pactar la indi-
visión, es el previsto por el art. 52 de la ley 14.394, pero es-
tá limitado a los coherederos sobre los bienes correspon-
dientes a la herencia y a los supuestos del art. 51 de la
misma ley. El plazo de la indivisión puede ser más amplio:
diez años, pudiendo renovarse el convenio al término del
lapso establecido, dado que así lo dice expresamente el ar-
tículo en su tercer apartado 35 .
En el caso de que haya herederos incapaces, el pacto
concluido por sus representantes no tendrá efecto sino des-
pués de su homologación judicial. Aunque la norma no lo
dice, en el trámite de homologación debe actuar el defen-
sor de menores por su representación promiscua (art. 59,
Cód. Civil).
Este convenio de indivisión, por otra parte, no tiene
consecuencias absolutas, dado que, mediando causas justi-
ficadas, se puede pedir la indivisión antes del vencimiento
del plazo.
d) IMPOSICIÓN DEL DONANTE. A pesar de que el epígrafe
pareciera sugerir lo contrario, ubicamos este caso dentro de

los convencionales, pues debemos recordar que la dona-

ción es un contrato, que no se perfecciona hasta la acep-
tación por el donatario, recibiendo la cosa donada, pero, si
bien la donación no puede imponerse, la indivisión -acepta-
da la donación- queda impuesta por el donante a los dona-
tarios en los términos del art. 2694, o sea por un plazo que
no exceda de cinco años (remisión al art. 2693). Si la cláu-
sula condicionante prevé un lapso mayor de indivisión, debe
entenderse limitada al término legal.
e) IMPOSICIÓN DEL TESTADOR AL LEGATARIO. En la misma
disposición el Código establece la facultad del testador de
imponer a los legatarios la indivisión de la cosa legada. Si
bien el legado debe también ser aceptado para que tenga
efecto, no se trata de un contrato, sino de una disposición
de última voluntad. Todo lo expresado al tratar el punto
anterior es aplicable, mutatis mutandi, al presente caso.
f) IMPOSICIÓN DEL CAUSANTE A sus HEREDEROS. El art. 51 de
la ley 14.394 establece que toda persona podrá imponer a
sus herederos, aun forzosos, la indivisión de los bienes he-
reditarios, por un plazo no mayor de diez años. Agrega di-
cha disposición que "si se tratase de un bien determinado,
o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ga-
nadero, minero, o cualquier otro que constituya una unidad
económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta
que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aun
cuando ese tiempo exceda los diez años ...".
La ley no establece aquí una simple indivisión de con-
dominio, sino de la comunidad hereditaria, pero en ciertos
casos, al referirse a un bien determinado, éste puede con-
sistir en una cosa, cuyo condominio quedará indiviso.
Tampoco estatuye con qué formalidades debe revestir-
se el acto por el cual el causante impone la indivisión, pero
siendo una disposición de última voluntad, tendrá que cum-
plir los requisitos de los testamentos, en cualquiera de sus
CONDOMINIO 647
variantes36. No surge tampoco claramente si la extensión

del lapso, en el caso de que haya menores de edad entre
los herederos, debe figurar entre las imposiciones del cau-
sante, pero se desprende del contexto de la disposición.
El artículo determina que cualquier otro término supe-
rior al máximo permitido se entenderá reducido a éste,
adoptando así la solución aceptada por la mayoría de la
doctrina y la jurisprudencia respecto del término máximo
de indivisión establecido por el Código, sin que ello repre-
sente una interpretación auténtica de éste.
Se faculta al juez a autorizar la división total o parcial,
a pedido de parte interesada, sin esperar el transcurso del
plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves
o razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero.
Tratándose de la indivisión de bienes hereditarios, será
juez competente el que intervino en el trámite sucesorio,
ante quien se deberán demostrar sumariamente las razones
o circunstancias que aconsejen la división.
g) IMPOSICIÓN DE LA VIUDA O VIUDO. A diferencia de lo dis-
puesto en el art. 51 de la ley 14.394, al que nos referimos
en parágrafos anteriores, en su art. 53 autoriza al cónyuge
supérstite a oponerse a la división de los bienes por un tér-
mino máximo de diez años, pero limita esta facultad al caso
de que en el acervo hereditario existiere un establecimien-
to comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o de
otra índole que constituya una unidad económica; de modo
que el cónyuge no puede realizar la imposición sobre toda
la herencia o sobre otros bienes que los enumerados 37 .
También la disposición señala que, durante la indivi-
sión, la administración competerá al cónyuge sobreviviente,
lo que es criticable, pues no siempre es la persona más ca-
36
Borda, Tratado. Sucesiones, t. I, p. 402.
37
Borda, Tratado. Sucesiones, t. I, p. 407.
pacitada para ello. Hubiera bastado con remitirse a las

disposiciones procesales.
Nuevamente, se faculta al juez a resolver el cese de la
indivisión si concurrieran causas graves o de manifiesta uti-
lidad económica que justificasen la decisión.
En su parágrafo final, el art. 53 de la misma ley incluye,
entre los bienes sobre los cuales el cónyuge puede imponer
la indivisión, la casa habitación construida o adquirida con
fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si
fuese la residencia habitual de los esposos. Debió decir
"si hubiese sido", ya que se trata del supuesto de que uno
de los cónyuges ha fallecido. La norma no contiene las li-
mitaciones que se establecieron más tarde en el art. 3573
bis del Cód. Civil, por obra de la ley 20.798, ni se armoni-
zaron, por esta ley, las disposiciones involucradas, por lo
cual, a la facultad de oponerse a la división del inmueble
que ha servido de residencia a los cónyuges, puede sumar-
se el derecho de habitación legal que consagra la disposi-
ción mentada, siempre que se den los requisitos en ella es-
tablecidos, que son distintos para una y otra norma. En
efecto, el art. 3573 bis no exige que sea adquirido, con bie-
nes de la sociedad conyugal, el inmueble sede del hogar
conyugal; pone un límite al valor, remitiendo a la legisla-
ción sobre el bien de familia (art. 34 y ss., ley 14.394), y el
derecho real de habitación se confiere en forma vitalicia y
gratuita, perdiéndose en el caso de que el cónyuge contrai-
ga nuevas nupcias.
Si bien el art. 53 de la ley citada se refiere sólo a la in-
división y el art. 3573 bis del Cód. Civil a un derecho real
de habitación, hubiera sido aconsejable armonizar las solu-
ciones.
§ 320. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CONDÓMINOS. -

A diferencia del condominio común, los derechos son am-
plios cuando la indivisión forzosa es de origen legal y pesa
sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso
CONDOMINIO 649
común de dos heredades que pertenezcan a propietarios

distintos, sin otro límite que hacerla servir según su desti-
no y no impedir o embarazar el derecho igual de los otros
condóminos (art. 2712).
No habiendo convención expresa sobre el destino de la
cosa, éste se determina por su naturaleza y por el uso al
cual ha sido afectada (art. 2713). Por ejemplo, si se trata
de un pasillo no podrá ser utilizado para depositar merca-
derías o trastos que impidan o molesten el paso. Así lo ra-
tifica el art. 2714 cuando dice: "Los copropietarios de la
cosa común no pueden usar de ella sino para las nece-
sidades de las heredades, en el interés de las cuales la
cosa ha sido dejada indivisa".
En cuanto a las obligaciones, la ley no se refiere espe-
cíficamente a ellas, por lo que habrá de ocurrirse a los
principios del condominio común, existiendo consenso en
la doctrina que no compete el derecho de abandono, dado
el carácter indispensable del uso común38. La enajenación
de la parte no puede hacerse independientemente de la co-
sa principal. Cuando se ha dado el inmueble en locación,
usufructo, uso o habitación, la facultad de uso compete a
los titulares de estos derechos.
2) CONDOMINIO DE MUROS, CERCOS Y FOSOS
§ 321. CLASIFICACIÓN. - La materia concerniente al con-

dominio de muros, cercos y fosos, ha sido minuciosamente
legislada en el Cap. III, Tít. VIII del Libro III. Se trata del
caso más frecuente de condominio con indivisión forzosa y
así lo califica el Código al culminar el Cap. II del mismo Tí-
tulo, en el art. 2716.
38
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 95; Lafaüle, Tra-
tado de los derechos reales, t. II, p. 267; Borda, Tratado. Derechos reales,
t. I, p. 502; Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 98.
Esta caracterización y la consecuente ubicación de la

medianería entre los casos de condominio de indivisión for-
zosa es encomiable, dado que Vélez Sarsfield -siguiendo a
la doctrina francesa- se apartó del Código francés que tra-
taba el tema como un caso de servidumbre.
Las cuestiones que se suscitan en torno al régimen de
las obras de cerramiento o separativas de los inmuebles
son numerosas y variadas. Las trataremos lo más breve-
mente posible, dada la índole general de esta obra. La
terminología no siempre es uniforme entre los autores, pe-
ro hay suficiente consenso respecto a la que usaremos dis-
tinguiéndolas según dos criterios principales: en cuanto a
la ubicación de la obra separativa (muro, cerco, foso, etc.),
y en cuanto a la titularidad, o sea la propiedad exclusiva o
su copropiedad, según los casos.
La obra separativa debe estar construida a lo largo de
la línea demarcatoria del límite del fundo con el fundo ve-
cino, llamándosele también "lindera" o "divisoria". Los cri-
terios de clasificación son la ubicación o emplazamiento y
la efectiva titularidad de dominio.
a) EN CUANTO A SU UBICACIÓN O EMPLAZAMIENTO. La pared
separativa puede estar emplazada de tal modo que el borde
o filo de la pared coincida con la línea demarcatoria, o pue-
de estarlo de modo que sea el eje longitudinal el que asien-
te sobre dicho límite. En el primer caso, la pared estará
construida o asentada totalmente sobre uno de los terre-
nos; en el segundo asentará en superficies equivalentes
sobre ambos terrenos. A la primera se la llama "pared" o
"muro contiguo", a la segunda "pared" o "muro encaballado",
aunque el término correcto sería "encabalgado" (encabal-
gar significa apoyarse parcialmente una cosa sobre otra).
b) EN CUANTO A LA TITULARIDAD DEL DOMINIO. Sea que la pa-
red se encuentre emplazada en cualquiera de las formas
previstas en el apartado anterior, el muro puede haber sido
CONDOMINIO 651
construido a costa de uno solo de los propietarios linderos
o a costa de ambos. Puede suceder también que, habien-
do sido construido por uno de los vecinos, el propietario
lindero, con el fin de utilizar el muro, adquiera la parte
proporcional y pase a ser condómino de ella, tal como si
hubiera sido construida a costa de ambos. Se entiende que
el muro pertenece al propietario que lo construyó en su te-
rreno a su exclusiva costa, mientras el otro no lo haya ad-
quirido, y se llama "privativo"39. En realidad, en este caso
no hay condominio forzoso, sencillamente porque no hay
condominio.
Si la pared es común de los vecinos, o sea, ha sido cons-
truida a costa de ambos, o construida por uno de ellos, se
adquiere luego la mitad por el otro, entonces hay condomi-
nio y el muro se convierte en medianero.
La circunstancia de que el muro sea encabalgado, o en
otros términos que asiente por partes iguales en ambos te-
rrenos, no lo convierte necesariamente en medianero, por-
que el muro pudo haber sido construido a costa de uno so-
lo de los propietarios, usando de la facultad que le confiere
el art. 2725 de asentar la mitad de la pared que construya
sobre el terreno del vecino, en las condiciones establecidas
en la norma, o sea que la pared sea de piedra o de ladrillo
hasta la altura de tres metros, y su espesor no exceda de
dieciocho pulgadas (aproximadamente 0,45 m)40.
Concordante con lo expuesto el art. 2717 expresa: "Un
muro es medianero y común de los vecinos de las here-
dades contiguas que lo han hecho construir a su costa
en el límite separativo de las dos heredades". Lo ex-
presado respecto de los muros medianeros es aplicable a
las otras obras separativas, tales como cercos, fosos, etc.
(art. 2744).
39
40
El debate se ha generado en torno a la calificación que

hace el Código de "medianero y común", interpretándose
por algunos autores -apoyándose en Pothier- que el muro
es medianero por el hecho de que esté levantado en la ban-
da colindante de ambas heredades, o sea lo que hemos lla-
mado encabalgado, y es común cuando ha sido construido
o pagado por ambos. Se afirma que el criterio de Pothier
habría sido receptado por el Código, sólo que invirtiendo los
términos, o sea llamando común al medianero y viceversa41.
Consideramos que el carácter de medianero lo da, ade-
más de la posición de separativo, la contribución de ambos
colindantes en el costo de la construcción o la adquisi-
ción posterior. Naturalmente que si el muro es contiguo
y no encabalgado, al adquirirlo, el propietario en cuyo te-
rreno no se halla asentado, deberá abonar, además del cos-
to de la pared, el que corresponde al costo del terreno en
la parte proporcional al derecho que adquiere sobre el mu-
ro. De tal modo, la banda sobre la cual queda asentada la
pared, pasa a ser condominio en cuanto al terreno y en
cuanto a la construcción, respetándose el principio super-
ficie solo cedit, el carácter principal del terreno y el de la
pared o construcción delimitativa como accesorios.
§ 322. RÉGIMEN DE LOS MUROS SEPARATIVOS. - Se inte-

gra a la luz de las facultades que el Código sustituye al
efecto.
a) FACULTAD DEL VECINO DE ASENTAR LA MITAD DE LA PARED PRO-
PIA SOBRE EL TERRENO CONTIGUO. Esta facultad la acuerda el
Código al primero que construye, y consiste en la posibili-
dad de asentar la mitad de la pared, en sentido longitudi-
nal, sobre el terreno del vecino, con tal que sea de piedra
o de ladrillo y que su espesor no exceda de dieciocho pul-
gadas (una pulgada mide exactamente 2,5401 cm). De
41
CONDOMINIO 653
este modo se facilita la adquisición de la medianería, lo

que constituye una ventaja para ambos vecinos: del que
construye primero porque puede aprovechar el terreno en
la franja autorizada pues, de lo contrario, debería utilizar
totalmente el suyo, y de quien adquiere la pared con poste-
rioridad porque no debe indemnizar por el valor del terre-
no. Por otra parte, no sería equitativo exigir que el pro-
pietario construya sólo en su fundo y después se vea
obligado a permitir la utilización de la pared y forzado a
vender la proporción de ella y del terreno.
Además de los requisitos referentes a la altura y el
espesor máximo de la pared se exige que la finca cuyo ce-
rramiento se pretende esté ubicada en el pueblo o sus arra-
bales, o sea lo que llamaríamos las zonas urbanas o sub-
urbanas.
En lo que respecta a las medidas, éstas pueden ser ma-
teria de modificación, y lo son en la práctica, por las dis-
posiciones reglamentarias municipales, de las cuales las del
Código Civil son, en cierto modo, supletorias, ya que el art.
2729 dice: "La paredes divisorias deben levantarse a la
altura designada en cada municipalidad; si no hubiera
designación determinada, la altura será de tres metros".
El espesor máximo de la pared no es una limitación absolu-
ta, pues si de las exigencias de la construcción resulta la
necesidad de hacerla de uno mayor, no hay inconveniente
para ello, pero el excedente deberá asentarse en el fundo
propio. Por ejemplo si se quiere hacer una columna o mu-
ro de 60 cm de espesor, sólo 22,5 podrán invadir el terreno
vecino.
b) CERRAMIENTO. FACULTAD U OBLIGACIÓN. El art. 2516
confiere al propietario, entre otras, la facultad de encerrar
sus heredades con paredes, fosos o cercos, sujetándose a
los reglamentos policiales. Pero esta facultad se convierte
en obligación en las zonas urbanas o suburbanas, conforme
a lo dispuesto en el art. 2726 que establece: "Todo propie-
tario de una heredad puede obligar a su vecino a la

construcción y conservación de paredes de tres metros
de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerra-
miento y división de sus heredades contiguas, que estén
situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales",
pero el vecino puede liberarse de esa obligación cediendo
la mitad del terreno sobre el que la pared debe asentarse y
renunciando a la medianería (art. 2727).
La obligación de contribuir es una típica obligación prop-
ter rem, puesto que es consecuencia de la relación con la
cosa, su contenido es obligacional, puede liberarse con
el abandono y pasa al sucesor en caso de transmisión42.
Se han planteado cuestiones en cuanto: 2) al momento
en que puede ejercerse la facultad de abandono frente al
requerimiento del vecino, con sus variantes si el requeri-
miento ha sido previo a la construcción del muro, o des-
pués de construido; 2~) si la obligación de contribuir está
condicionada o no a que el vecino se sirva de la pared divi-
soria; 3) sobre el momento en que el muro se convierte en
medianero, y 4) sobre la clase de prescripción que se apli-
ca al caso cuando no se paguen los valores correspondien-
tes a la construcción del muro o el precio del terreno.
A pesar de que las normas parecen claras y el codifica-
dor revela un conocimiento profundo del tema, a través
de las fuentes consultadas y de las soluciones dadas, que
en cierto modo son más perfectas que las de las mentadas
fuentes, la doctrina y la jurisprudencia se han mostrado va-
cilantes y el tema ha dado lugar a diversos plenarios, que
debaten las cuestiones en forma ardua y no siempre contri-
buyen a esclarecerlas.
c) FACULTAD DE QUIEN EDIFICA PRIMERO. Se debe relacionar
la norma del art. 2725 .con la de los arts. 2726 y 2727.
Ellas se refieren a la facultad del propietario que construye
42
Baglieto - Grinberg - Papaño, Medianería, p. 63.
CONDOMINIO 655
primero, en lugar que no se encuentra cerrado entre pare-

des, y a la posibilidad que éste tiene de asentar la mitad de
la pared sobre el terreno vecino.
La dificultad se origina si se tiene en cuenta que es
una la persona que construye la pared, con sus propios ma-
teriales, usando de una facultad de asentarla sobre terreno
ajeno en un 50%. Las preguntas que surgen inmediata-
mente son: ¿el constructor es el único dueño de la pared?
¿Se genera inmediatamente un derecho de condominio? ¿El
vecino que construye tiene un derecho creditorio? ¿Desde
cuándo nace esta obligación? ¿Es aplicable por analogía el
principio sentado en el art. 2728?
Si analizamos las normas con rigurosa lógica, despren-
diéndonos un tanto del lastre de tantas elucubraciones ver-
tidas en torno al tema, podríamos llegar seguramente a
conclusiones simples.
En primer lugar, el propietario que construye la obra de
cerramiento, tiene el derecho de compeler a su vecino a
contribuir en los gastos producidos por la construcción, si
la realiza usando de la facultad que le confiere el art. 2725,
es decir de utilizar la parte del terreno correspondiente a
su vecino. Se evidencia así, por una parte, la intención de
construir una obra común y que tendrá como lógica conse-
cuencia el nacimiento de un condominio forzoso. Lo es
respecto al terreno donde la pared se asienta, lo es respec-
to de la pared construida, en la medida en que cabe la exi-
gencia de la contribución, que no tendría sentido si no se
asignara a la pared el carácter de común. En otros térmi-
nos: el condominio nace de inmediato, dadas las condicio-
nes establecidas en la norma: I ) construcción del muro (u
otra obra separativa) guardando las medidas establecidas;
<0 la finalidad de cerramiento, y 3) el uso de la facultad de
asentar dicha pared en su mitad sobre el terreno vecino.
La solución respeta al máximo el principio de accesión
(superficie solo cedit), la obligación nace ipso iure y el
requerimiento puede efectuarse antes o después de cons-

truirla, pues el condominio se constituye ex lege. El con-
tenido de la obligación está dado por el monto proporcional
del valor de la pared, es una obligación propter rem.
El propietario requerido tiene una opción, con las si-
guientes alternativas: paga el monto reclamado (se someta
o no a pericial determinante del valor) y en tal caso el muro
adquiere definitivamente el carácter de medianero; o aban-
dona la parte del terreno sobre la que la pared se asienta
y se libera de contribuir y, en tal supuesto, la pared pasa a
ser privativa del constructor, pues: 2) el abandono del te-
rreno implica que, desde ese momento, toda la banda don-
de está asentada la pared pertenece al constructor; 2) la
norma expresa que ello implica renunciar a la medianería,
y 3) si más adelante quiere, el abandonante de la pared de-
berá adquirir la medianería abonando no sólo el valor de la
construcción, sino también del terreno en la parte propor-
cional, pues antes lo había abandonado, con todas las con-
secuencias resultantes de tal acto (arts. 2607, 2735 y 2739).
Distinto es el caso del art. 2728, y es por ello que dis-
crepamos con quienes sostienen su aplicación analógica.
Dicho precepto dice: "El que hubiere construido en un
lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno y
a su costa, un muro o pared de encerramiento, no pue-
de reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de
su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino
en el caso que el vecino quiera servirse de la pared di-
visoria".
En este caso, el vecino no usa de la facultad de asen-
tar la mitad de la pared en el terreno vecino, no tiene ni
procura construir una pared común, construye sobre su pro-
pio terreno y a su propio costo. Nada puede reclamar al
vecino pues no hay de ninguna manera un condominio. El
propietario no lo propicia y la ley no lo crea. Es una pa-
red contigua de carácter privativo.
CONDOMINIO 657
Pero, si el vecino, una vez construida la pared, preten-

de servirse de ella, para otros fines que no sean de mero
cerramiento, como por razones de índole práctica, econó-
mica y aun de técnica edilicia, no puede exigírsele que
construya una nueva pared, adosada a la anterior; puede sí
adquirir la medianería, pagando el valor de la pared y del
terreno correspondiente a la mitad del espesor. De ese
modo se crea el condominio forzoso y el muro se convierte
en medianero, al menos en la parte y hasta la altura en que
el vecino se sirve de ella (art. 2736)43.
Hemos querido exponer la posición interpretativa que
consideramos correcta, que en líneas generales coincide con
las sustentadas por Tobal, por lo que, a los fines ilustrati-
vos, reproducimos las principales opiniones sobre la mate-
ria y su crítica44.
1) OPINIÓN DE TOBAL. Éste sostiene que el muro, por el
solo hecho de haber sido construido asentando el eje longi-
tudinal en el límite separativo de las heredades, se convier-
te en común, o sea nace un condominio de indivisión forzo-
sa de origen legal, y si ambos vecinos han contribuido a su
construcción reviste, sin más, el carácter de medianero.
Si -por el contrario- se construyó a costa del primer edifi-
cante, tal situación no le quita el carácter de común, el
condominio nace igualmente y -a su vez- surge un crédito
a favor del constructor por el 50% del valor de la obra, sin
que este derecho esté supeditado a la utilización de la pa-
red por el vecino, para otros fines que el de cerramiento.
La opción que tiene el vecino colindante de abandonar
la parte del terreno y renunciar a la medianería, cuando se
ejerce, tiene la virtualidad de desplazar la línea demarca-
toria a lo largo de la pared construida y convertir el muro
en privativo, ya que, entonces, terreno y muro son de pro-
43
44
CCivCap, en pleno, 10/5/35, JA, 50-559, voto del doctor Tobal.
42. Musto, 1.
piedad del constructor en virtud del abandono del colin-

dante.
A ese efecto, es indiferente que la pared haya sido
construida previo requerimiento al vecino, o no. La obli-
gación de pagar el valor de la pared subsiste mientras no
se haga el abandono expresamente y, tratándose de un
derecho creditorio, son aplicables las normas de la pres-
cripción liberatoria y no las de la adquisitiva en relación
al condominio, el que existe desde el momento en que se
construyó la pared.
La tesis -que compartimos- respeta, en la medida de
lo posible, en materia de medianería, el principio de la ac-
cesión. Sólo debemos aclarar que -en nuestra opinión- y
en esto entendemos que tampoco hay incompatibilidad con
la tesis de Tobal, no se trata de que el vecino conserve o
no la mitad del terreno sobre la que asienta la pared, sino
que existe, a partir de la construcción de ésta, un condomi-
nio sobre la franja o banda en la que el muro está asenta-
do, del mismo modo que la pared puede ser utilizada en su
totalidad y no solamente hasta su eje.
2) TESIS DE SALVAT. Según este autor, la pared cons-
truida por uno de los vecinos, aunque lo sea usando de la
facultad de asentar mitad de ella en el terreno del otro, es
propiedad del constructor. La posición es criticable porque
se aparta del principio de la accesión, pero además, y esto
es lo más importante, porque dejaría sin sentido el art. 2726
pudiendo subsumirse todos los casos en los del art. 2728,
que el autor citado juzga aplicable por analogía45.
En verdad, el art. 2728, que obliga al reembolso sólo
cuando se utiliza la pared (siempre -aclaramos- que sea
con otros fines que los de cerramiento), no se aplica por
analogía cuando se ha hecho uso de la facultad de abando-
no del art. 2727. Se aplica por virtud del rigorismo lógico
45
CONDOMINIO 659
de la norma ya que no se es propietario de lo que se aban-

donó. El terreno abandonado -insistimos- convierte al mu-
ro común en privativo del constructor y si el vecino la quie-
re utilizar deberá adquirirse junto con la parte proporcional
del terreno (art. 2739).
3) TESIS DE LAFAILLE. Este autor señala la existencia
de una expropiación46, pero -como bien lo señala Mariani de
Vidal- no se explica por qué, si el constructor produjo este
acto expropiatorio, el vecino que adquiere la pared no debe
pagar el monto del terreno. Tampoco se explica por qué,
si existe una especie de expropiación anómala, el construc-
tor no debe indemnizar, al construir, el valor de la parte del
terreno que ocupa47.
El instituto de la expropiación no tiene cabida en este
aspecto del derecho real que, aunque influido por el orden
público, sigue teniendo connotaciones privatísticas.
4) TESIS DE SPOTA. Más cercana a la posición de Tobal,
interpreta que la facultad del edificante primerizo de asen-
tar la pared en territorio vecino, importa una restricción al
dominio y que el Código, en este aspecto, se aparta del
principio de la accesión, pero -a diferencia de Tobal- afir-
ma que el condominio nace recién cuando el vecino paga la
parte correspondiente al valor de la pared, o bien cuando
la obligación de pagar haya prescripto 48 . La posición es
criticable pues si no hay condominio, mal puede haber obli-
gación de pagar y más bien habría una posibilidad de ad-
quirir el condominio por prescripción adquisitiva. Por otra
parte, una vez prescripta la acción referida al crédito del
constructor, ¿en qué situación queda el muro?, ¿es privati-
vo o común, o debe iniciarse un nuevo curso de la pres-
cripción, esta vez adquisitiva?
46
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. III, p. 293.
47
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 90.
48
Spota, Tratado de medianería, p. 71 y siguientes.
Modernamente Baglieto, Grinberg y Papaño se adhieren

a la tesis de Spota, concluyendo que la facultad del art.
2725 constituye una restricción y límite al dominio de los
propietarios linderos y que la pared de cerramiento cons-
truida por uno de los vecinos, sin previo requerimiento a
su colindante, le pertenece exclusivamente, sin perjuicio de
que el terreno en que se asienta, siga siendo propiedad
de sus antiguos propietarios, hasta tanto se constituya el
condominio de indivisión forzosa, denominado en este caso
"medianería"49.
5) NUESTRA OPINIÓN. Ya hemos anticipado en algo nues-
tra opinión, que además es la de la jurisprudencia predomi-
nante, debiendo precisarse la cuestión terminológica. En
este sentido, la discrepancia de los autores radica funda-
mentalmente en el empleo -por el codificador- de las pala-
bras "común" y "medianero". Los que sostienen, siguiendo
a Tobal, que no son sinónimos y los que, por el contrario,
afirman que el Código los emplea como equivalentes. De tal
discrepancia surgen las distintas posiciones referidas espe-
cialmente al momento en que nace el condominio y a partir
de qué instante el muro se puede considerar medianero.
No dudamos en distinguir entre condominio y medianería,
o muro común y muro medianero, ya que existen numero-
sos artículos del Código que autorizan a efectuar la distin-
ción (arts. 2727, 2730, 2732 a 2736, etcétera).
O sea que, tratándose de un muro, cuyo eje pasa por el
límite separativo de las dos propiedades colindantes, el con-
dominio se constituye desde el momento mismo de la cons-
trucción efectuada50 y, siendo en lugar de cerramiento for-
zoso, nace el crédito del propietario que la edificó respecto
del lindero51.
49
BO CNEspCivCom, Sala II, 28/7/80, ED, 90-303.
5i CNCiv, Sala F, 22/3/80, JA, 1980-111-81; id., Sala G, 13/2/81, LL, 1981-
B-226.
CONDOMINIO 661
d) REQUERIMIENTO PREVIO Y OPORTUNIDAD DE ABANDONO. Se
ha planteado la cuestión acerca de si, para hacer uso de la
facultad del art. 2725, es necesario el previo requerimiento
al vecino para la contribución en la construcción52. Esta
exigencia no está consagrada por la ley y nada obsta a que
la pared se construya sin realizar este previo requerimien-
to, lo que en la práctica ocurre frecuentemente 53 . Sin
embargo, la formulación previa del requerimiento tiene la
ventaja de que el vecino requerido podría controlar efi-
cazmente el costo y la calidad de los materiales emplea-
dos y evitarse así la recurrencia a tasaciones posteriores.
Aparte de ello, no se debe olvidar que teniendo la facultad
de servirse de la pared para otros fines, en el caso de
que el colindante participe en la construcción, podrá tener
el conocimiento cabal de los posibles usos a que puede ser
sometida. La falta de requerimiento -empero- no enerva
el derecho del constructor al crédito correspondiente.
Asimismo, el abandono por parte del vecino puede te-
ner lugar antes o después de construido y -a nuestro jui-
cio- debe ser expreso y formulado por escritura pública,
debidamente inscripta a los fines de la oponibilidad a ter-
ceros, prueba que prevalecerá en caso de duda sobre la ti-
tularidad (arts. 2718, 2720 y, especialmente, 2721) v
e) PRESCRIPCIÓN. Las distintas posiciones que hemos
mencionado tenían importancia práctica por su directa in-
cidencia sobre la prescripción de las acciones. Si el muro
se consideraba de propiedad exclusiva del constructor, po-
día éste alegar, con el tiempo, la adquisición por prescrip-
ción de la parte del terreno ajeno sobre el que asentó la
pared. Si, por el contrario, se sostiene la tesis de la exis-
tencia in continenti del condominio y el nacimiento de un
derecho de crédito ipso iure, la prescripción sería libera-
52
53
CNCiv, Sala G, 13/2/81, LL, 1981-B-226.
toria a favor del otro vecino y comenzaría a correr desde

que se construyó la pared64.
En cambio, si se entiende aplicable por analogía la nor-
ma del art. 2728, la prescripción liberatoria comenzaría a
correr a partir del momento en que el vecino hizo uso de la
pared para otros fines que el cerramiento. Esbozadas es-
tas posiciones que se suscitaban antes de la reforma de
1968, ésta, por la modificación del art. 4022, viene a consa-
grar por vía indirecta, al tratar de la prescripción, la tesis
de Tobal, seguida por los plenarios capitalinos que se citan
donde se resolvió que "la prescripción operada con relación
a la obligación de abonar un muro de cerramiento forzoso
puede ser invocada para eximirse de la obligación de abo-
nar ese mismo muro, cuando se lo utiliza como medianero,
cargándose sobre él".
Lamentablemente la norma reformada hace remisión al
art. 2736, lo que contribuye a oscurecer la solución, puesto
que dicha norma tiene atingencia con el muro contiguo.
La jurisprudencia ha distinguido: si se trata de muro
encabalgado (de no más de tres metros) el curso de la
prescripción comienza desde que se finalizó la construc-
ción; si se trata de la utilización de lo que excede los tres
metros, a partir del uso por el lindero y, respecto del muro
contiguo, a partir de que el vecino se sirve de él y hasta la
altura de que se sirve55.
§ 323. LA PARED CONTIGUA. - E l art. 2728 dice: "El que
hubiere construido en un lugar donde el cerramiento
es forzoso, en su terreno y a su costa, un muro o pared
de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el
reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que
se hubiere asentado, sino en el caso que el vecino quie-
ra servirse de la pared divisoria".
54
55 CCivCom Mercedes, Sala I, 7/3/95, LIBA, 1995-432.
CONDOMINIO 663
Como la facultad del que edifica primero no es otra co-

sa que eso: una facultad, el propietario puede no hacer uso
de ella, o sea, en vez de asentar la mitad de la pared utili-
zando el terreno vecino, proceder a construirla totalmente
sobre el suyo, haciéndose cargo de todos sus gastos "... en
su terreno y a su costa" -dice el Código-. La pared es
entonces de exclusiva propiedad del que la edifica, no hay
por el momento condominio aunque la pared sea divisoria y
cumpla, respecto del otro predio, los fines de cerramiento.
La doctrina se ha planteado la cuestión sobre el alcan-
ce de la expresión "quiera servirse de la pared divisoria"66.
Una tesis amplia entendía que el solo hecho del cerramien-
to importa un servicio que la pared presta, ya que evita al
vecino el gasto que implica construirla. Esta teoría ha si-
do abandonada -con razón- pues dejaría sin sentido prácti-
co la norma del art. 2728 ya que en todos los casos el cons-
tructor podría reclamar la contribución del vecino, o sea lo
contrario de lo que el artículo sienta como principio: uno
puede reclamar de su vecino el reembolso ..."57.
Otra posición restringida establece que el reembolso
sólo procede cuando se apoye una construcción, o sea que
se convierta en parte de su edificación, armonizándose la
expresión del art. 2728, con la norma del art. 2723 que
permite liberarse de los gastos de conservación, renuncian-
do a la medianería "con tal que la pared no haga parte
de un edificio que le pertenezca".
La opinión mayoritaria de la doctrina y la corriente ju-
risprudencial prevaleciente se pronuncian por una posición
intermedia entendiéndose que importa servirse de la pa-
red, utilizarla no sólo conformando parte del edificio sino
con cualquier clase de apoyo, instalación de cañerías o em-
potramiento de tirantes, pero no para fines menores como
56
57
CCivCap 2a, 21/12/21, JA, XXXVI-1419.
por ejemplo afirmar una cuerda para tender ropa, adosar

una enredadera, una repisa, etcétera 58 . Se trata de una
cuestión de hecho que deberá determinarse por los jueces
atendiendo a las circunstancias del caso. Entendemos que
deben tenerse en cuenta, como pautas para la interpreta-
ción, las facultades que, en forma ejemplificativa, menciona
el art. 2731.
§ 324. ADQUISICIÓN DE LA MEDIANERÍA. - La adquisición

puede ser parcial o total. La adquisición parcial en cuanto
a extensión ha dado lugar a dificultades interpretativas pues
se ha pensado que el Código al hablar de "toda la exten-
sión de la pared, o sólo en la parte que alcance a tener
la finca de su propiedad ...", emplea la palabra "finca" en
el sentido de "inmueble", esté o no edificado, mientras que
otra posición entiende que la palabra alude al edificio.
Si la primera interpretación fuera exacta, tendríamos
que admitir que el Código partió del supuesto de que al-
guien podría pretender adquirir una pared que fuera más
allá de los límites de su terreno y que, por lo tanto, no fue-
ra -en lo excedente- divisoria a su respecto, la que tampo-
co podría llegar a ser medianera y jamás podría utilizar, to-
do lo cual parece un verdadero absurdo.
La palabra "finca" no está correctamente utilizada por
el legislador en la frase transcripta en el párrafo anterior,
pero indudablemente la posición adoptada es la de dar la
posibilidad de adquirir la porción, en longitud, que el veci-
no deba utilizar, dejándolo en libertad de adquirirla en toda
la extensión colindante. En cuanto a la altura, puede limi-
tarse a adquirir sólo la porción que deban tener las paredes
divisorias (tres metros, art. 2726), estando obligado en tal
caso a pagarla desde sus cimientos (art. 2736).
58
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 113; Persegani,
Tratado de la medianería urbana, p. 26.
CONDOMINIO 665
La limitación existe en cuanto al espesor, pues no se

puede adquirir sólo una porción de él. El muro debe ad-
quirirse tal como está construido (art. 2736).
La ley 17.711 agregó al art. 2736 un apartado que ex-
presa: "El valor computable de la medianería será el de
la fecha de la demanda o constitución en mora".
La redacción del agregado, aunque contribuye a solu-
cionar un problema práctico que se planteaba asiduamente,
no es feliz, puesto que, siendo una facultad del vecino ad-
quirir la medianería que puede ejercitar aunque no preten-
da servirse de la pared, dado que el Código ha consagrado
la amplia libertad en la adquisición, o al menos el adquiren-
te no tiene necesidad de expresar el motivo para tener ac-
ceso a ese derecho, hay supuestos en que no hay posibili-
dad ni necesidad de constituir en mora ni de demandar59.
El caso del apartado se da cuando el propietario colin-
dante no usa de la facultad en forma directa, sino que
construye o arrima su construcción sin adquirir la media-
nería, caso éste en que el propietario de la pared, que por
hipótesis es privativa, tendrá la posibilidad de exigirle el
pago, constituyéndolo en mora o -en fin- demandándolo.
Puede ocurrir que, comunicada la decisión de ejercer
la facultad de adquirir la medianería, las partes no estén de
acuerdo sobre su valor, el que deberá entonces determinar-
se con intervención de peritos,-supuesto en que la ley no
fija el momento al cual debe referirse la estimación, de-
biendo entenderse que es el de la notificación (que no re-
quiere formalidad específica) al propietario de la pared.
a) NATURALEZA DE LA ADQUISICIÓN. La circunstancia de que
una persona se vea compelida, por la ley, a vender una por-
ción de su inmueble, debe responder a razones de carácter
59
Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 155 y 156; Baglieto - Grinberg -
Papaño, Medianería, p. 157, 165 y 166.
excepcional, lo que ha motivado a los juristas a profundi-

zarlas, con la clásica determinación de su naturaleza jurí-
dica. Es así como Lafaille se pronuncia por la tesis de la
expropiación anómala que puede realizar un vecino sobre
el fundo del otro por razones de utilidad pública, califica-
ción legal dada -según dicho autor- por el art. 2736 e in-
demnización por parte del adquirente 60 .
Para otros autores se trataría de una restricción al do-
minio61, fundada en las relaciones de vecindad y otros con-
sideran el caso como una compraventa forzosa62. Nos pro-
nunciamos por esta última posición ya que, en ciertos casos,
puede no existir razón alguna de utilidad pública. En
cuanto a la tesis de la restricción al dominio, para quienes
dan a esta expresión una latitud tal que comprende incluso
la expropiación, puede entenderse que lo es. Entendemos
que no puede considerarse mera restricción al allanamiento
total del derecho o a su conversión en otro derecho real
(p.ej., expropiación o transformación de dominio en condo-
minio, como en el caso que se estudia). Tampoco esta po-
sición alcanza a explicar la naturaleza del acto adquisitivo63.
b) PERSONAS LEGITIMADAS PARA ADQUIRIR. El art. 2736 co-
mienza diciendo: "Todo propietario cuya finca linda in-
mediatamente con una pared o muro no medianero ...".
Ello significa que quien tiene un derecho de dominio goza
de dicha facultad de adquirir la medianería. Se ha puesto
en tela de juicio -en cambio- si pueden hacerlo los titula-
res de otros derechos reales, como el condómino, el usu-
fructuario, el usuario o el habitador, y también en lo que
respecta al poseedor que no es titular de ninguno de estos
derechos.
60 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, 297.

61
De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, vol. I, p. 555.
62
63 Baglieto - Grinberg - P a p a ñ o , Medianería, p . 145.
CONDOMINIO 667
Entendemos que el término "propietario" ha sido utili-

zado por el legislador en sentido amplio, y comprende a todo
aquel que tiene derecho a construir en el predio y, con ma-
yor razón, a quien tiene obligación de contribuir a la obliga-
ción de cerramiento, como el usufructuario (art: 2867)64.
El condómino, si adquiere la medianería para el condo-
minio, si lo hace con el consentimiento de los demás, actúa
como administrador o mandatario de los otros, además de
su propio interés. Si lo hace sin ese consentimiento, actúa
como gestor de negocios, con los alcances que se han ex-
presado (ver § 311).
Ante el poseedor, el propietario colindante no podría
exigir la acreditación del derecho de poseer, pues ello sig-
nificaría convertir un problema de medianería en un con-
flicto en el que el debate sobre la titularidad de los dere-
chos sería de previo pronunciamiento. Por otra parte, no
está en juego la titularidad del dominio, dado que -por hi-
pótesis- la controversia no versa sobre este aspecto.
La jurisprudencia se inclina por la legitimación del po-
seedor, caracterizando la obligación de pagar la medianería
como propter rem.
c) PRUEBA DE LA MEDIANERÍA. En materia de medianería,
el Código admite la prueba por instrumentos públicos o pri-
vados emanados de las partes y -subsidiariamente- por sig-
nos materiales que la demuestren, estableciendo presuncio-
nes al respecto.
El art. 2718 establece: "Toda pared o muro que sirve
de separación de dos edificios se presume medianero
en toda su altura hasta el término del edificio menos
elevado"; y agrega: "La parte que pasa la extremidad de
64
Spota, Tratado de medianería, p. 227; en contra, Salvat - Argañarás,
Tratado. Derechos reales, t. III, p. 167; Arean de Díaz de Vivar, Condominio,
p. 153.
esta última construcción se reputa que pertenece exclu-

sivamente al dueño del edificio más alto, salvo la prue-
ba en contrario, por instrumentos públicos, privados, o
por signos materiales que demuestren la medianería de
toda la pared, o de que aquella no existe ni en la parte
más baja del edificio".
Tenemos, pues, dos presunciones: una de medianería
en toda la altura de la pared cuando las dos edificaciones
tienen la misma altura y, si no la tienen, para la parte en
que la construcción más baja se encuentra adosada al otro
edificio y hasta la altura que alcance ella. La otra presun-
ción es de exclusividad de la pared que excede esa altura.
Ambas presunciones tienen el mismo carácter relativo y pue-
den ceder ante las pruebas mencionadas anteriormente 65 .
El alcance de la presunción está limitado a la mediane-
ría urbana, al caso en que ambos predios están edificados
y respecto de las paredes que dividen los edificios; no hay
presunción cuando los muros dividen patios, jardines, quin-
tas, etc., aunque éstos se encuentren cerrados por todos
sus lados (art. 2720), solución inversa esta última a la
adoptada por el mismo Código en relación con la media-
nería rural (art. 2743). Tampoco comprende el supuesto
en que una parte del edificio linde con un patio, jardín, et-
cétera66.
Anticipamos que la presunción es iuris tantum. El
art. 2718 autoriza a destruirla por la prueba en contrario
de instrumentos públicos o privados, o por los signos mate-
riales demostrativos de la medianería. Los primeros de-
ben ser instrumentos emanados de ambas partes o, para
emplear las palabras del Código, "'actos comunes a las dos
partes o a sus autores".
65
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, 308.
66 Ver n o t a al art. 2719; Baglieto - Grinberg - P a p a ñ o , Medianería, p. 124 y
ss.; Spota, Tratado de medianería, p. 261.
CONDOMINIO 669
Los signos materiales están constituidos por todos los
elementos que puedan formar parte del muro o de sus ac-
cesorios y que indiquen, de manera asertiva, la pertenencia
exclusiva de una de las edificaciones: tirantes colocados so-
bre el muro, tejas, guardas o revestimientos, entre otros.
Cuando los signos no son unívocos o existen de modo que
puedan ser atribuibles a uno o a otro, se neutralizan, y su
valor como prueba debe descartarse. Cuando hay conflic-
to o contradicción entre los instrumentos y los signos, pre-
valece la prueba instrumental (art. 2721). La norma parece
indicar que el instrumento prueba a favor de la medianería
Ctítulo que establezca la medianería"), pero nada obsta
a que el título pruebe la exclusividad del dominio.
Las disposiciones dan lugar a una serie de interrogan-
tes. ¿Significa que el Código ha restringido los medios
probatorios? En efecto, pese a que se refiere a instrumen-
tos públicos o privados, ellos deben ser actos comunes a
las dos partes o a sus autores, o sea que no es suficiente
un documento de origen singular o un principio de prueba
por escrito. Los signos materiales son idóneos, pero no lo
es la prueba testimonial. Recordemos que ya la admisión
de prueba extraña a la escritura pública es una excepción
a la regla general referida a los inmuebles y que ello justifi-
caría en cierto modo la limitación de los requisitos de la
instrumental 67 . Los instrumentos pueden tener un ori-
gen singular cuando provienen del propietario único de am-
bos inmuebles que ha efectuado la división y enajenación.
Cuando el Código se refiere a los autores comprende a los
antecesores en la propiedad, sea a título universal o singu-
lar y es por ello que si hay un autor común, el instrumento
puede ser emanado de éste. Si, por el contrario, emana
de uno solo de los antecesores, no podrá ser opuesto al ve-
cino lindero, pues para él es res ínter olios acta68.

La prueba testimonial no puede admitirse para des-

truir las presunciones emergentes de la ley, atento a lo
dispuesto en el art. 2718 in fine, pero puede serlo para
reforzar éstas, o para complementar la instrumental o de
signos, o bien para contrarrestar otras pruebas comple-
mentarias 69 .
§ 325. VALOR DE LA MEDIANERÍA. - El Código establece

en el art. 2736 que el adquirente debe reembolsar el valor
de la mitad de la pared, tal como está construida. De acuer-
do a este precepto no podría argüirse que el tipo de pared
tiene materiales excesivamente costosos, o que su capaci-
dad de carga supera las necesidades de la finalidad con
que se adquiere. Pero tal principio no está referido a los
accesorios, como grabados, adornos y otros elementos que
no atañen a la función esencial de la pared, máxime si es-
tán colocados sólo del lado del propietario que la constru-
yó. Estas adherencias no integran el concepto de muro y,
por lo tanto, tampoco son computables para asignarle el
valor70.
Serias discrepancias jurisprudenciales había suscitado
la determinación del momento en que debía establecerse el
valor de la pared, lo que llegó a adquirir mayor importancia
en virtud del fenómeno inflacionario. Ya nos hemos referi-
do al agregado introducido por la reforma de la ley 17.711
al art. 2736, que tuvo por objeto resolver la controversia
existente. En efecto, la doctrina se atenía al principio del
valor actual y no al valor de costo al tiempo de la construc-
ción71. La jurisprudencia no fue uniforme, inclinándose
una tendencia por computar el valor a la época de la utili-
69
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, 314.
70
71
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 171; Lafai-
lle, Tratado de los derechos reales, t. II, 303; Spota, Tratado de medianería,
p. 276; Persegani, Tratado de la medianería urbana, p. 136.
CONDOMINIO 671
zación de la pared por el vecino72; otra sostuvo que corres-
pondía tomar en cuenta el valor a la época de la iniciación
de la demanda, por ser éste el momento de la adquisición73;
algunos fallos se atenían al valor a la fecha en que se ter-
minó la construcción74 y otros se inclinaban por el valor ac-
tualizado a la fecha de la sentencia75.
La reforma se inclinó por aceptar el criterio de fijar el
valor a la fecha de la demanda o de la constitución en mora
(art. 2736, reformado por ley 17.711), pero prontamente sur-
gieron nuevas discrepancias, ya que de inmediato se perfiló
una tendencia en la que gravitó particularmente la opinión de
Llambías76. Dicha tendencia entendía que el agregado intro-
ducido implicaba "cristalizar el monto de la deuda de media-
nería por voluntad del legislador, lo que debe ser aceptado
por los tribunales, sin que corresponda, por razón de dicha
cristalización, incrementar el valor de la medianería a causa
de la desvalorización monetaria producida ulteriormente" 77 .
No se hizo esperar la reacción de nuestra más conspicua
doctrina y de la propia jurisprudencia. Moisset de Espa-
nés advierte con agudeza que lo que se cristaliza es el va-
lor, pero no el monto o la suma de dinero al que habrá que
traducir precisamente aquel valor78.
72 CCivCap 2 a , 31/8/50, JA, 1951-1-251; CNCiv, Sala A, 13/4/64, JA, 1964-IV-

279; id., Sala B, 10/4/67, ED, 18-67, y LL, 127-230; id., Sala C, 16/2/66, ED, 18-83;
id., Sala D, 23/9/52, JA, 1953-1-216, y LL, 107-202; id., Sala C, 12/3/68, ED, 22-
726, y LL, 131-283 y 132-492; id., Sala F, 9/8/66, LL, 124-433; CNCom, Sala A,
29/12/58, JA, 1959-111-276.
7
3 CCivCapl 3 , 25/11/48, JA, 1949-11-461; CNCiv, SCBA, 21/7/64, JA, 1964-
VI-92; S C T u c u m á n , 10/3/54, LL, 78-347; C2 a CivCom La Plata, Sala 1, 23/9/52, LL,
68-536; CCivCom Mar del Plata, 17/2/66, ED, 18-79.
74
CCivCom Córdoba, 5/7/54, Digesto jurídico La Ley, t. IV, p. 1003, n° 109.
7
& CCivCom Rosario, Sala I, 29/3/59, Digesto Jurídico La Ley, t. IV, p. 1003,
n° 111.
76
CNCiv, Sala A, 12/12/72, ED, 48-157.
77
CNCiv, Sala A, 4/4/72, ED, 45-357.
78
Ver, en general, Moisset de Espartes, El valor computable de la me-
dianería (art. 2736).
Lo que la ley ha querido fijar es la fecha precisa a la

que deben atenerse las partes, o los peritos -en su caso-
para determinar dicho valor, quedando, de ahí en más, de-
sechadas las variaciones que se producen por alteraciones,
normales o extraordinarias, naturales o artificiales, pero le-
jos de excluir el cómputo por depreciación monetaria, la
norma lo impone implícitamente79.
La cuestión fue resuelta para la Justicia Nacional Civil
de la Capital Federal por un plenario que dejó establecida
la doctrina (obligatoria para las salas), según la cual "para la
fijación del monto de la condena en la acción por cobro de
la medianería, corresponde tomar en cuenta la deprecia-
ción monetaria habida con posterioridad al tiempo que con-
templa el art. 2736 in fine del Código Civil"80.
Actualmente el tema de la depreciación monetaria ha
perdido importancia ante lo dispuesto en la ley 23.928, lla-
mada de "convertibilidad", y la posterior estabilidad de la
moneda en paridad con la estadounidense.
§ 326. PRESCRIPCIÓN. - El derecho a adquirir la me-

dianería es imprescriptible. Puede hacerse uso de él siem-
pre que uno de los propietarios quiera ejercerlo, aun cuando
se haya hecho abandono con anterioridad de la medianería,
a los efectos de readquirirla (art. 2739).
El sustituido art. 4022 expresaba: "La prescripción de
treinta años confiere la propiedad exclusiva de un seto o
cercado, a uno de los vecinos". Tal norma, que importaba
estatuir una prescripción adquisitiva para la medianería,
perdió total vigencia, refiriéndose ahora el precepto intro-
ducido por la ley 17.711 sólo a la prescripción liberatoria
respecto de los créditos emergentes.
79 CNCiv, Sala C, 16/8/77, ED, 80-251, voto del doctor Vocos.

80 CNCiv, en pleno, 22/9/78, ED, 80-253.
CONDOMINIO 673
Esta norma debe entenderse en el sentido de que, pa-

sado el término de prescripción sin que el vecino contribu-
ya con la parte que le corresponde en la construcción de la
pared de cerramiento (art. 2726), puede el vecino eximirse
de pagar la suma pertinente invocando la prescripción libe-
ratoria del art. 4022, hasta la altura fijada para el muro de
cerramiento forzoso.
§ 327. FACULTADES Y CARGAS EMERGENTES DE LA MEDIA-

NERÍA. - El principio general del libre uso de la medianería
está receptado en la primera parte del art. 2730 cuando ex-
presa: "La medianería da derecho a cada uno de los
condominos a servirse de la pared o muro medianero
para todos los usos a que ella está destinada según su
naturaleza ...", reconociendo como fuente a los autores
franceses Aubry y Rau, Demolombe y Freitas81.
Lógicamente, como es un derecho de condominio, apar-
te de la limitación ínsita en el principio y expresamente de-
terminada en su expresión, de respetar la naturaleza a que
está destinada la pared, el condómino no puede usarla de
un modo que afecte su solidez o cause deterioros en ella, o
que afecte el derecho de la otra parte.
Así el art. 2731, en una enunciación ejemplificativa, fa-
culta al condómino a arrimar toda clase de construcciones,
poner tirantes en todo su espesor, sin perjuicio del derecho
del otro vecino de hacerlos retirar hasta el eje de la pared
en el caso de que él también quiera colocarlos. Estas fa-
cultades están actualmente reglamentadas por las normas
de la construcción y deben ejercerse -también- según el
principio que impide el ejercicio antifuncional del derecho
(art. 1071). La norma del art. 2731 otorga al condómino
el derecho de colocar chimeneas y abrir nichos o embutir
81
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 315; Areán de Díaz de
Vivar, Condominio, p. 167.
43. Musto, 1.
armarios aun pasando el centro de la pared, con tal que no

cause perjuicio al vecino o a la pared. En lo que respecta
a la colocación de chimeneas, a que hace referencia el
artículo, deben tenerse en cuenta los preceptos del propio
Código que contienen restricciones sobre aislación (art.
2622).
Consideración especial merece la norma que faculta a
cada uno de los condóminos a alzar a su costa, sin necesi-
dad de indemnizar al otro por el exceso de carga que deba
soportar el muro (art, 2732). Se plantean diversos su-
puestos: a) si la pared puede soportar la carga la solución
está dada por la norma citada, o sea que el muro se puede
sobreelevar sin necesidad de indemnización; ¿>) si la pared
no la soporta, el que pretenda elevarla, debe construirla a
su costa y, si la debe hacer de mayor espesor, debe tomar
el excedente de su propio terreno. En tal caso, el vecino
no puede reclamar indemnización por las molestias que le
cause la ejecución de los trabajos (art. 2733). El muro re-
construido es medianero hasta la altura del anterior en to-
do su espesor, pero si la pared es luego demolida, el que la
construyó recupera el excedente del terreno que utilizó pa-
ra aumentar el espesor (art. 2734), y c) el vecino siempre
puede adquirir el resto de la medianera, o sea la parte alza-
da abonando la mitad de los gastos y, en su caso, la mitad
del terreno que se tomó para aumentar el espesor de la pa-
red82. Este derecho del vecino no está subordinado a la
utilización o a la necesidad de servirse de la pared, pues
-como hemos dicho- el adquirente no tiene por qué invo-
car motivos para la adquisición.
a) NATURALEZA DE LA ACCIÓN. Debe efectuarse una dis-
tinción respecto a las distintas acciones. Las que se refie-
ren al uso de la medianería o a su aprovechamiento com-
pulsivo, en caso de oposición y las acciones posesorias
82
CONDOMINIO 675
sobre obras nuevas en el muro medianero, o por otro tipo

de turbaciones deben distinguirse de la acción que sólo se
refiere al cobro de la medianería. A esta última nes referi-
mos en este acápite.
Se discute si se trata de una acción real o personal.
Recordemos que las acciones mixtas que el derecho roma-
no admitía aunque en forma limitada, no tienen cabida en
nuestro derecho, según la terminante afirmación hecha por
el codificador en la nota al art. 4023.
Es evidente la relación existente entre el derecho real
y las pretensiones referidas a la medianería y también la
conveniencia práctica que tiene el hecho de que éstas se
ventilen ante el juez del lugar en que la cosa está situada.
No debemos perder de vista que la principal consecuencia
práctica que tiene determinar la naturaleza de la acción,
está referida a la atribución de la competencia judicial.
A pesar de ello, la mayoría de la doctrina se inclina por
la tesis que sustenta que el cobro de la medianería es una
acción personal83. Sin embargo, es innegable que es una ac-
ción que emerge de un derecho real y conserva su inheren-
cia con éste; la obligación referida al pago del precio por el
adquirente, es sin duda de contenido personal, pero se tra-
ta de un caso típico de obligación propter rem, sigue a la
cosa, pues pasa al adquirente del inmueble tanto en su as-
pecto activo como pasivo y puede el deudor, según el caso,
liberarse del pago haciendo abandono de la medianería (art.
2727). Este abandono no es admisible cuando la persona
se sirve de la pared.
Las sutiles disquisiciones teóricas que conducen a los
juristas a pronunciarse en favor del carácter personal de la
acción, no han podido vencer a la realidad que por propia
83
Baglieto - Grinberg - Papaño, Medianería, p. 107; Salvat - Argañarás, Tra-
tado. Derechos reales, t. III, p. 121; Lafaüle, Tratado de los derechos reales,
t II, p. 304.
esencia rebrota de la mentada inherencia de ella, y es así

como la mayoría de los códigos procesales, sin ocuparse de
la polémica, atribuyen la competencia del juez del mismo
modo, o en el mismo sentido, en que lo hacen con las ac-
ciones reales.
Las acciones que podríamos llamar "de medianería pu-
ra", o sea las que se refieren a la utilización de la medianería,
o la derivada de la facultad de asentar la mitad de la pared
en el terreno vecino, en el caso en que tales facultades
sean resistidas por el vecino lindero, son acciones reales o
posesorias, según el camino que se elija para hacer efectiva
su protección.
Si los predios, o uno de ellos, pertenecen a varios suje-
tos en condominio, la deuda es considerada en pro de la
comunidad y, por tratarse de una carga real, su naturaleza
pregona el carácter indivisible.
Tratándose de la propiedad horizontal, el cobro de la
medianería corresponde al consorcio por medio de sus ór-
ganos naturales, pero nada obsta a que la demanda sea ini-
ciada por todos los copropietarios84. Si la deuda es del
consorcio tiene el carácter de una expensa extraordinaria.
b) MEDIANERÍA RURAL. A diferencia de la urbana, la me-
dianería rural puede consistir en muros, pero ello no es
obligatorio, siendo más frecuente que haya otro tipo de di-
visorios, como fosas, cercos, setos, etcétera.
Tampoco -en principio- es obligatorio el cerramiento,
siempre ateniéndonos a lo dispuesto por el Código Civil,
aclaración que formulamos porque los códigos rurales suelen
establecer y reglamentar la forma de cercar las heredades 85 .
Pero esta obligación surge cuando las heredades contiguas
están ambas "encerradas" o, hablando más propiamente, cuan-
do el cerco de cada una de ellas circunda la totalidad de su
»4 Baglieto - Grinberg - Papaño, Medianería, p. 211.

85 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 178.
CONDOMINIO 677
perímetro. En tal caso, el cerco divisorio de ellas debe

hacerse a comunidad de gastos. Así el art. 2742^dispone:
"En las campañas los cerramientos medianeros deben
hacerse a comunidad de gastos, si las dos heredades se
encerraren. Cuando una de las heredades está sin cer-
co alguno, el dueño de ella no está obligado a contri-
buir para las paredes, fosos o cercos divisorios".
El legislador ha tenido en cuenta que, por las grandes
extensiones de los predios rurales, hay circunstancias en que
los vecinos carecen de interés en cercar y es por ello que,
si uno de ellos construye su cerco, el otro tiene obligación
de contribuir si su predio está cercado en el resto del perí-
metro y no cuando carece de cerco alguno. El problema
se plantea cuando existe un cerco parcial o cuando el veci-
no lindero construye con posterioridad el cerco en los lími-
tes restantes. Entendemos que, salvo lo que dispongan los
códigos rurales, mientras no haya cerramiento total no ha-
brá obligación de contribuir. Ella nacerá cuando se com-
plete la obra circundante, aunque ello se haga con otro tipo
de materiales o cerramientos: fosos, muros, piedras apila-
das, alambradas, etcétera.
Cuando los dos predios están cercados totalmente, el
cerramiento que los separa se presume medianero, salvo
prueba en contrario. El art. 2743, en efecto, expresa: "To-
do cerramiento que separa dos propiedades rurales se
presume medianero, a no ser que uno de los terrenos
no estuviese cerrado, o hubiese prueba en contrario".
c) ÁRBOLES MEDIANEROS. El art. 2745 expresa: "Los ár-
boles existentes en cercos o zanjas medianeras, se pre-
sume que son también medianeros ...".
Esta presunción es iuris tantum, aplicándose las nor-
mas generales referentes al condominio forzoso y a la me-
dianería, con la particularidad de que el artículo da la fa-
cultad a cada uno de los condóminos de exigir que sean
arrancados si le causare perjuicio y, en el caso de que ca-
yesen por algún accidente, no podrán ser replantados sin

consentimiento del otro vecino. "Lo mismo -agrega el art.
2745- se observará respecto de los árboles comunes por
estar su tronco en el extremo de dos terrenos de diver-
sos dueños"86.
3) CONDOMINIO POR CONFUSIÓN DE LÍMITES
§ 328. SOLUCIÓN LEGAL. - Los derechos sobre bienes

inmuebles pueden estar determinados con exactitud en su
extensión superficial y en sus límites y linderos cuando los
títulos y los instrumentos que los acreditan contienen sus
medidas exactas, precisando la longitud de cada uno de
sus lados, grado de amplitud de sus ángulos, superficie, en-
tre otros.
Sin embargo, en el terreno, no siempre estas dimensio-
nes están determinadas con la misma precisión, por ausen-
cia o desaparición de los artificios que convencionalmente
se suelen colocar a los fines de establecer los límites de ca-
da heredad, llámanse hitos, mojones, cercos, etcétera.
Queda claro con ello que la llamada "confusión de lími-
tes" no debe versar sobre una duda o ignorancia de la titula-
ridad de los derechos sobre determinada franja o banda de
terreno sino sobre su determinación precisa sobre éste. La
confusión se da entonces cuando las partes no saben con
exactitud, sobre el terreno, por dónde pasa la línea separati-
va de los predios, sea porque no existen señales separativas
o porque éstas hayan desaparecido por acción del tiempo o
por el hecho del hombre o, en fin, por un evento natural.
El Código, en solución que ha sido criticada muy espe-
cialmente por Bibiloni, crea para esta peculiar zona de in-
certidumbre un condominio "por confusión de límites" que
ni es un verdadero condominio, ni son los límites los que es-
86
CONDOMINIO 679
tan confundidos, sino que no se han precisado en el terreno,
pues hablar de límites confundidos encierra una cierta con-
trariedad, mejor se diría "indeterminación conereta de los
límites"87.
Naturalmente que para que se dé esta situación se de-
be tratar de: a) heredades contiguas; 5) los predios deben
ser rústicos (en el sentido de no edificados y no de rurales
-art. 2748-); c) el litigio no debe versar sobre el alcance
de los títulos, y d) el límite no debe estar determinado so-
bre el terreno por ausencia o desaparición de las señales
demarcatorias88.
§ 329. ACCIÓN DE DESLINDE. DISTINCIÓN CON LA ACCIÓN

REIVINDICATORÍA. - Se debe distinguir cuidadosamente en qué
caso procede la acción de deslinde y en cuáles corresponde
la acción reivindicatoría, tema del que se ha ocupado el codi-
ficador en la nota al art. 2746 y en el art. 2747 del Cód. Civil.
Precisamente allí se hacen notar las diferencias que ya
hemos esbozado en el acápite anterior. La acción reivindi-
catoría procede cuando los límites están cuestionados, o
sea cuando uno de los propietarios los ha establecido avan-
zando sobre el terreno del otro, o -al menos- este vecino
tenga esa pretensión, entendiendo que ese avance importa
una desposesión. En otras palabras, uno de los vecinos
ocupa una fracción de terreno, al cual no tiene derecho,
conforme a su título. En cambio, la acción de deslinde
persigue sólo la determinación del límite o línea separativa
de las heredades en el terreno.
La distinción tiene consecuencias prácticas pues en la
acción reivindicatoría el actor deberá cargar con la prueba
de su pretensión, y el juez debe fallar con estricta referen-
87
Salvat - Argafiarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 207; Lafaille,
Tratado de los derechos reales, t. II, p. 336; Borda, Tratado. Derechos reales,
t. I, p. 547.
88
cia a la prueba aportada. Si el actor no prueba acabada-

mente su derecho la sentencia deberá ser absolutoria para
el demandado o, en otras palabras, la demanda será recha-
zada. Si en cambio la prueba es asertiva deberá devolver-
se la fracción ocupada desplazándose el límite al lugar que
corresponde, según la prueba de los títulos.
En la acción de deslinde ambas partes adquieren a la
vez las calidades de accionantes y demandados, la preten-
sión es una sola y ambos persiguen el mismo fin: la demar-
cación precisa del límite, aunque haya discordancia acerca
de su ubicación. Consecuencia de ello es que la carga de
la prueba recae sobre ambos y que el juez no puede dejar
de fallar sobre la procedencia de la demarcación y, en de-
fecto de prueba precisa, tiene la facultad de determinarla
según lo considere conveniente (art. 2755). Arbitrio que de
ninguna manera debe interpretarse como arbitrariedad 89 .
En la acción reivindicatoría, el aporte de los títulos y
sus instrumentos probatorios es de capital importancia. En
la de deslinde, si bien se toman como base para la determi-
nación, y la mayor parte poseída de los terrenos que la que
expresan los títulos, aunque la posesión sea de buena fe,
no aprovecha al que la ha tenido (art. 2751), la prueba pe-
ricial -en cambio- tiene importancia destacada (art. 2754).
El art. 2747 plantea dos casos en los que procede la
acción reivindicatoría cuando los límites estén cuestiona-
dos (lo que se trató en los puntos anteriores); o cuando
hubiesen quedado sin mojones por haber sido éstos des-
truidos. Este segundo supuesto sólo es idóneo para fun-
dar la reivindicación cuando la destrucción de los mojones
ha tenido como consecuencia que uno de los colindantes
haya aprovechado la situación desplazando su ocupación más
allá del antiguo límite, por lo que procede la acción para
que restituya el terreno en cuya posesión entró de ese mo-
89
CONDOMINIO 681
do. Ello sin perjuicio de que previamente se intenten los
remedios posesorios a que hubiere lugar.
Por último, las leyes procesales establecen un procedi-
miento específico para la acción de deslinde (art. 673 y ss.,
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), mientras que la acción
de reivindicación tramita por el procedimiento ordinario.
§ 330. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y LEGITIMACIÓN PASIVA. -Dice

el art. 2749 que la acción de deslinde compete únicamente
a los que tengan derechos reales sobre el terreno, contra el
propietario del fundo contiguo.
Se cuestiona la posibilidad de que la acción pueda ser
intentada por el titular de un derecho de hipoteca, ya que
este derecho no se ejerce por la posesión. Sin embargo, el
Código no lo excluye y es innegable que puede existir inte-
rés por parte del titular del derecho hipotecario, no sólo
como medida conservatoria sino también cuando se está en
proceso de ejecución de la obligación garantizada con la hi-
poteca. Pese a ello es conveniente que, formulada la de-
manda por titulares de derechos reales sobre cosa ajena, se
integre la litis con el propietario.
En cuanto a la legitimación pasiva, el art. 2749 sindica
al propietario como titular de ella. La demanda puede di-
rigirse contra el Estado respecto de los terrenos depen-
dientes del dominio privado (art. 2750). El deslinde de
los fundos que dependen del dominio público, dice la mis-
ma disposición, corresponde a la jurisdicción administrati-
va. Algunos autores consideran que ambos fundos deben
pertenecer al dominio público del Estado, pero entende-
mos que en todos los casos no habría propiamente ni "con-
dominio" ni se dan los supuestos para una acción de deslin-
de. Coincidimos con Salvat en que basta que uno de los
fundos colindantes sea de dominio público del Estado90.
Salvat - Argaflarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 224.

CAPÍTULO XVII
NUEVAS FORMAS DE DOMINIO Y CONDOMINIO

COMO PRETENSOS DERECHOS REALES
§ 331. INTRODUCCIÓN. - Nuevas necesidades requieren

estructuras que se evidencian como pretendidas nuevas fi-
guras o como modalidades de las existentes. La sociedad
tiene la contradicción ingénita de que no puede vivir sino
en formas, pero permanentemente desborda esas formas,
para requerir otras nuevas. Fenómenos como la moda,
son buenos ejemplos de esta constante mutación social.
Hablando precisamente de moda, observando la reali-
dad, no podemos dejar de advertir que se han puesto de
moda y ya requieren una legislación específica, estructuras
como los clubes de campo, los llamados "condominios", "mul-
tipropiedad" o "tiempo compartido", los cementerios priva-
dos, los centros de compra, los barrios industriales y los
barrios cerrados, etc., como nuevas formas o modalidades
de los derechos reales o derechos oponibles, que no siem-
pre encajan pacíficamente en las viejas estructuras o -al
menos- requieren una adaptación de éstas a los requeri-
mientos modernos.
Daremos una breve noción de ellos.
§ 332. MULTIPROPIEDAD o TIEMPO COMPARTIDO. - Una ins-

titución antigua, que viene a constituir una novedad en los
tiempos modernos, rebautizada -eso sí- con los cautivan-

tes nombres de "multipropiedad" o "tiempo compartido"
(time sharing). Internacionalmente se designan desarro-
llos o condominios a los conjuntos habitacionales en los
que se adquiere este derecho de alojamiento por períodos o
turnos.
Antigua -decimos- porque ya en el derecho romano
se conocía el disfrute por turnos, en un sistema de propie-
dad colectiva original que luego cayó en desuso 1 , para re-
tornar ampliamente renovado y difundido. Pero en esencia,
si una cosa pertenece a varias personas que se reservan el
derecho de disfrutarla en períodos determinados, ello no es
otra cosa que el "goce por turnos" (alternis annis) del de-
recho romano2.
Esta institución se aplicaba especialmente para el uso
alternativo de las aguas, cuando eran requeridas por los
predios, en distintas temporadas según las necesidades de
los diversos cultivos.
La palabra "ador", en España, revela la existencia de
un aprovechamiento por turno de las aguas para regadío,
aunque -aparentemente- sin alusión a un derecho real, pues
los turnos eran establecidos por la autoridad.
Modernamente, la institución puede adoptar distintas
estructuras institucionales, y puede regularse como un ver-
dadero derecho real, como un derecho personal, o con un
contenido societario3.
Básicamente, y desde el punto de vista del particular,
el sistema consiste en la posibilidad de ocupar, por un pe-
ríodo determinado (semana, quincena o mes), una vez por
año, un ámbito, también determinado (apartamento, habi-
i Ulpiano, Digesto, 13, 6, 5, 15.

2
Calo-Antonio Corda, La multipropiedad, p. 7.
3
Di Filippo, Tiempo compartido. Un condominio especial, p. 27 y si-
guientes.
NUEVAS FORMAS DE DOMINIO Y CONDOMINIO 685
tación, suite, etc.), con todos los accesorios y servicios in-
dispensables para el fin que se determine.
Desde el punto de vista turístico, el sistema ha tenido
un desarrollo musitado y existen organizaciones internacio-
nales que, una vez aceptado el consorcio por ellas, facilitan
el intercambio, de tal modo que la afiliación a uno de los
establecimientos posibilita la adhesión al complejo interna-
cional y la alternativa de intercambiar el espacio-temporal
con otros establecimientos.
La más prestigiosa de estas instituciones de intercam-
bio, conocida por la sigla RCI (Resort Condominiums In-
ternational), opera hace veinticinco años y cuenta con más
de tres mil cuatrocientos hoteles de primera categoría en
privilegiados puntos turísticos de todo el mundo (alrededor
de más de ochenta países), a los cuales se puede acceder
perteneciendo a su membresía, lo que -por supuesto- tiene
un costo adicional.
Es un negocio que está en continuo crecimiento, satis-
faciendo aproximadamente ocho millones de usuarios (dos
millones cuatrocientos mil socios), con una facturación que
ronda los siete mil millones de dólares (datos de 1999).
Los intentos nacionales de regular la materia encuen-
tran precisamente el obstáculo de que es un sistema que no
reconoce fronteras y adopta distintas modalidades y hasta
diversos nombres, según el país de que se trate.
En la mayoría de los países, el régimen ha crecido sin
tener una regulación legal. Podemos citar a México y Por-
tugal (1981) entre las naciones que tienen regulaciones más
precisas.
En nuestro país carece de regulación legal, a pesar
de que se han presentado varios proyectos en la Cámara de
Diputados, reglamentando minuciosamente la institución.
Podemos citar el de Natale, y los siguientes de Terrille -
Alegrone de Fonte y Bianchiotto - Cavallaro entre 1986 y
1989. También se incluyó una modificación al art. 2715
del Cód. Civil, en el Proyecto de Unificación que finalmen-

te fue vetado por el Poder Ejecutivo. En el agregado se
permitía continuar con la indivisión mientras perdurara el
sistema, tendiendo así a amparar el tiempo compartido,
considerándolo como un condominio con indivisión forzosa,
con asignación a los condóminos de usos y goces por pe-
ríodos determinados. En 1996, el Senado sancionó un
proyecto para regular el sistema, que se encuentra en revi-
sión en la Cámara de Diputados4.
a) TERMINOLOGÍA. Son diversas las denominaciones que
se han acuñado en torno a esta institución, predominando en
el derecho anglosajón la de time sharing, que se usó en un
principio para el uso alternado de equipos de computación
(cuando su valor era poco accesible y su utilización supera-
ba las necesidades de cada empresa). En Francia, las pa-
labras multipropriéte o pluripropriété temps partagé han
predominado a partir de 1967; en Italia se la designa como
propiedad periódica o también propiedad turnaria; en Mé-
xico tiene consagración legislativa bajo la denominación de
tiempo compartido, designación que ha merecido mayor
aceptación en nuestro país, junto al vocablo multipropie-
dad, a pesar de no estar exentas de críticas. En efecto,
respecto de la primera se ha expresado que justamente lo
que no se comparte es el tiempo, y respecto de la segunda
aparece demasiado amplia y comprensiva de otras manifes-
taciones.
Adoptaremos estas denominaciones que han adquirido
carta de presentación tanto en la doctrina como en los pro-
yectos legislativos.
b) NATURALEZA JURÍDICA. Hemos expresado que el tiem-
po compartido depende de las condiciones en que se reali-
ce la contratación.
4
Tranchini de Di Marco, Tiempo compartido (consideraciones sobre el
proyecto de ley sancionado por el Senado de la Nación), LL, 1996-C-1134.
Se han señalado inconvenientes prácticamente insalva-
bles para subsumir esta institución dentro del campo de los
derechos reales, al menos en nuestro régimen jurídico.
Recordemos en primer lugar que el Código adoptó clara-
mente el numerus clausus en materia de derechos reales lo
que implica que no se pueden crear otros derechos de esta
naturaleza que los previstos en las leyes ni modificar los
existentes (art. 2502, Cód. Civil). Si se trata de un dominio
normal la solución apunta a la formación de un condomi-
nio, pero esta figura tiene el inconveniente de que no se
puede pactar la indivisión por un plazo superior a los cinco
años (art. 2715).
Por otra parte, un condominio de numerosas personas
(entre doce y cincuenta y dos, si es el disfrute mensual o
semanal, respectivamente), nos llevaría a un engorroso pro-
blema. Si se trata de departamentos en propiedad hori-
zontal, también tendría que pactarse la indivisión por los
condóminos de un mismo departamento, pero tendrían idén-
tico límite temporal.
Los derechos reales de usufructo, uso y habitación, si
bien contienen una solución que puede ser más apropiada,
conllevan el inconveniente de que son vitalicios, de manera
que no pueden transmitirse por vía hereditaria, ni ser objetos
de cesión (en el usufructo sólo puede cederse el ejercicio).
Otro obstáculo es que el propietario o nudo propieta-
rio, no puede asumir obligaciones de hacer, porque se des-
naturalizaría su derecho, estando sus facultades y deberes
taxativamente enumerados en el Código Civil.
Teniendo en cuenta estos escollos, la mayoría de la
doctrina se inclina por la reforma legislativa que permita
crear un nuevo derecho real o, como lo propició el Proyec-
to de Unificación, reformar el art. 2715 para adecuarlo al
sistema (Proyecto de 1998, art. 2030).
c) CONCEPTO. Mientras la reforma legislativa no se pro-
duzca, debemos considerarlo un derecho personal que per-
mite usar o habitar alternadamente, en un período deter-

minado de tiempo un bien o cosa, mueble o inmueble, a
cambio de una suma de dinero, atendiendo también los gas-
tos de mantenimiento y administración del consorcio (ex-
pensas).
d) OBJETO. Casi todos los estudios realizados tienen
en cuenta como objeto a los inmuebles, pero nada obsta a
que el régimen también se extienda a las cosas muebles.
De hecho existen condominios de uso alternado de maqui-
narias agrícolas, embarcaciones, entre otros.
Su mayor difusión es -sin embargo- en el rubro habita-
cional y dentro de éste, en las zonas turísticas, con servi-
cios que se relacionan a la comodidad y recreación, verda-
deros complejos que hacen más atractiva la oferta y -por
supuesto- más lucrativa la actividad del oferente, promotor
o desarrollista.
e) SUJETOS. Generalmente son tres los sujetos que in-
tervienen en el negocio del tiempo compartido: 1) el pro-
motor o desarrollista, que es quien se encarga de organizar
y promover la construcción del complejo y proceder a ena-
jenar los espacios físicos y temporales; 2~) el titular del es-
pacio-temporal o adquirente, quien tendrá el derecho a la
cosa en el período anual que se establezca y a pagar el pre-
cio correspondiente, y 3) el administrador del complejo que
deberá procurar y organizar los servicios pactados a cam-
bio de un estipendio, generalmente anual, que deberá pa-
gar el titular del espacio-temporal.
En otro orden de la organización, con independencia
de esta contratación, otro sujeto es la sociedad encargada
del intercambio. Para ser miembro de esta organización,
el condominio en el cual se adquirió el derecho debe estar
afiliado a la organización de intercambio y debe abonarse
una cuota especial, que generalmente es bonificada -por el
promotor- por cierto período, al adquirir el derecho. El
RCI, por ejemplo, en su reglamento, expresa que es ajeno a
cualquier negocio de compraventa hecho por los suscripto-
res y que no realiza ofertas de éstos.
f) MODALIDADES. Podemos observar a grandes rasgos,
en relación con la forma de utilización, que se adquiere un
lapso de una semana, una quincena o un mes. Este perío-
do puede ser fijo y en tal caso se distinguen y se evalúan
en forma diferencial, las semanas que coinciden con las
temporadas turísticas (alta, media o baja temporada), se-
gún el lugar de que se trate. Por ejemplo en Mar del Plata
o Punta del Este las semanas más valiosas son las de enero
y febrero; en Bariloche o Suiza serán las que permiten la
práctica del esquí, etcétera.
La otra forma es la contratación de un período flotan-
te, o sea utilizable en cualquier época del año, reservándolo
con cierta anticipación.
Si por cualquier motivo el titular no puede o no quiere
utilizar la semana en la fecha fijada tiene otras alternativas:
autorizar a la administración del complejo a brindarla en
alojamiento a las personas que lo requieran, o depositarla
en la institución que se encarga del intercambio, regional o
internacional. En el primer caso puede interesar que se le
acredite el valor obtenido, previa deducción de la comisión
respectiva, si adeuda alguna suma por la compra de la se-
mana, o se le transfiera la suma si nada adeuda por la com-
pra. En el segundo caso sólo tendrá derecho a usar la
semana en cualquiera de los lugares adheridos a la institu-
ción de intercambio en un lapso que generalmente es de
dos años.
Si la semana es de tiempo fijo, obviamente se conoce
la fecha y el lugar y se puede depositar directamente en el
RCI, si -por el contrario- es flotante debe solicitarse que
se le asigne una fecha antes de efectuar el depósito.
§ 333. CLUBES DE CAMPO. - L O S clubes de campo (coun-

tries) son complejos habitacionales para disfrute no perma-
44. Musto, 1.
nente, establecidos en zonas no urbanas, con finalidades de

descanso (generalmente de fin de semana), recreación, re-
laciones sociales o culturales, con sectores privados y luga-
res comunes equipados para la práctica de deportes u otras
actividades recreativas.
Aunque ninguna de estas características es esencial o
sea que no siempre concurren todos los extremos, se ubi-
can preferentemente en lugares no muy lejanos a los gran-
des centros urbanos, y cumplen la función de permitir que
muchas personas que desarrollan actividades en dichos
centros y viven en departamentos, puedan estar en contac-
to con la naturaleza, respirar aire más puro, practicar acti-
vidades físicas o deportivas y alternar con personas en otro
ámbito que el de su trabajo y vivienda habitual.
También se caracterizan por estar cercados y protegi-
dos de personas ajenas al country, y por tener vigilancia
permanente, así como personal de mantenimiento de los
lugares comunes. Generalmente tienen una entrada que
evita el tránsito de cruce, de manera que posibilitan una
mayor limitación de la circulación interna, para mayor tran-
quilidad y seguridad de los sectores habitacionales y de es-
parcimiento.
a) ANTECEDENTES. En el orden nacional no existe una
regulación jurídica específica, por lo cual la proliferación
de los llamados "clubes de campo" ha sido desordenada,
habiendo sido la provincia de Buenos Aires la que primero
legisló dada la importancia que naturalmente tiene el desa-
rrollo en el Gran Buenos Aires. La ley 8912, de ordena-
miento territorial, y su decreto reglamentario 1549/83 se
ocuparon del tema y luego en 1986 se dictó el decr. 9404,
que reglamenta específicamente su instalación y funciona-
miento, con posibilidad de adecuación de los preexistentes.
b) MODALIDADES. Podemos resumir las modalidades de
constitución: i ) con parcelas con dominio independiente
en las que se emplazan las viviendas y condominio de indi-
visión forzosa en las áreas destinadas a circulación o espar-
cimiento; 2) constitución de una entidad con personería
que será la titular del dominio de los sectores comunes,
tanto recreativos, sociales, culturales y de esparcimiento,
como de circulación, seguridad y cerramiento; <?) constitu-
ción de servidumbres sobre dichos sectores en favor de las
parcelas individuales; 4) sometimiento del total de la su-
perficie al régimen de propiedad horizontal, siendo cada
finca una unidad funcional y conservándose los espacios
comunes mediante el pago de expensas, y 5) constitución
de sociedades, civiles o comerciales de distinto tipo, cuyos
accionistas son los usuarios de las parcelas sobre las cua-
les no tienen un derecho real. La sociedad -en este caso-
es la única propietaria.
Cada uno de estos sistemas tiene sus ventajas y sus in-
convenientes, especialmente si el conjunto -como es fre-
cuente- pretende limitar selectivamente el ingreso de otros
integrantes o condicionar, de alguna manera, la transferen-
cia o cesión de las unidades habitacionales, con el mismo
fin. Parece innecesario decir que quien puede acceder a
una finca en un country, con todos los servicios y costosas
instalaciones a su disposición, seguramente tiene un nivel
social y económico que se lo permite. Se tenderá en con-
secuencia a que los adquirentes futuros mantengan el sta-
tus estableciéndose cláusulas de estilo.
En el supuesto de parcelas con dominio independien-
te existen dos inconvenientes: el adquirente no se puede
comprometer a no enajenar a persona indeterminada (art.
2612), y la indivisión forzosa no puede pactarse por un pla-
zo mayor de cinco años (art. 2693).
En el caso de crearse una entidad, se adquiere un dere-
cho personal en el ente societario que es propietario de
los lugares comunes y se señala -con razón- que es típico
de las sociedades que tengan un propósito de lucro que es-
te ente, en principio, no tiene. El tipo de sociedad también
ofrece ciertas dificultades apareciendo la sociedad anóni-

ma como la más utilizada.
La constitución de servidumbres tiene el inconveniente
de que el mantenimiento de los lugares comunes y de los
servicios consiste en una obligación de hacer, incompatible
con la figura de la servidumbre.
El supuesto de someter el régimen al sistema de la pro-
piedad horizontal, aparece como el más adecuado. Aun-
que autores como Adrogué consideran que la propiedad
horizontal ha sido diseñada para responder a una necesi-
dad habitacional urbana, que presupone un edificio como
complejo habitacional, y en el club de campo no se dan
ninguno de los dos supuestos (urbanidad y edificación de
altura), tampoco hay división horizontal de la propiedad.
Sin embargo creemos que la ductilidad de la figura de la
propiedad horizontal, que la ha hecho aplicable a cocheras,
oficinas, cementerios privados, etc., permite, sin forzar de-
masiado sus presupuestos, adaptarla al club de campo en
la medida en que tienen salida independiente para cada pre-
dio, instalaciones comunes de agua, luz, cerramiento, vigi-
lancia, piscinas, salas o salones de uso común, lugares de
juego, canchas de tenis o paddle, quinchos, etcétera.
El supuesto de la creación de una entidad con perso-
nería no debe confundirse con la constitución de socieda-
des propietarias, dado que en aquel caso el ente es propie-
tario sólo de las partes comunes; en cambio, la sociedad es
propietaria de todo el fundo, incluso de los lugares donde
se asientan las viviendas individuales y el socio tiene una
acción o conjunto de acciones que le dan derecho al uso
exclusivo de su parte.
Los derechos de usufructo, uso o habitación tienen el
severo inconveniente de que son vitalicios. Los dos últi-
mos también tienen la desventaja de que no pueden otor-
garse sino a personas físicas. El usufructo se extingue a
los veinte años cuando es conferido a personas jurídicas
(art. 2920).
§ 334. CEMENTERIOS PRIVADOS. - En todos los tiempos

y todos los pueblos del mundo se tiene la costumbre, mu-
chas vinculadas a razones religiosas, de honrar a los muer-
tos dándole sepultura en lugares destinados al efecto.
En nuestro país, en una primera etapa estaban los ce-
menterios al cuidado de la Iglesia para, en una segunda
etapa, secularizarse y pasar a ser administrados por los
municipios. Sin perjuicio de ello, comunidades extranje-
ras, como la británica y la alemana, a través de sendos tra-
tados con las naciones de origen, establecieron cemente-
rios, preservando así sus costumbres.
No hace mucho tiempo que se manifiesta la tendencia
a destinar inmuebles a cementerios privados, en lugares no
lejanos de las ciudades, en los que una persona o sociedad,
previa parquización e instalación de los servicios necesa-
rios, comercializa el derecho a las parcelas con destino a la
inhumación de los restos mortales de las personas que -ge-
neralmente- ya en vida habían pactado, pagando cuotas
mensuales con ese fin. Otras veces son los deudos quie-
nes contratan el mismo servicio o se resuelve el traslado de
los despojos desde los cementerios públicos que subsisten
bajo la dependencia municipal.
a) MODALIDADES. Las personas o entidades que pro-
mueven, desarrollan y administran los cementerios priva-
dos, ante el vacío legislativo existente, adoptan distintas
formas jurídicas, que no siempre son adecuadas y no pocas
veces dan lugar a situaciones litigiosas o dudosas, cuando
no a abusos de los promotores.
En la provincia de Buenos Aires, la ley 9094, que mo-
dificó la ley orgánica de municipalidades, permite la insta-
lación de cementerios privados, con autorización de los res-
pectivos consejos deliberantes, reservándose el poder de
policía mortuoria.
b) COMO DERECHOS PERSONALES. Dado que, en materia de
derechos personales, el principio es la libertad de contra-
tar, sin estar ajustado -como en los derechos reales- al

numerus clausus, es posible acudir a algunos contratos tí-
picos, como la locación, el comodato o la sociedad, o bien
prefigurar un contrato innominado, que tendrá la desventa-
ja -eso sí- de carecer de un marco normativo supletorio.
1) LOCACIÓN. Si bien la locación se adecúa en cuanto
tiene por finalidad permitir el uso de una cosa ajena, pre-
senta serios inconvenientes.
En primer lugar, la propiedad inmueble no puede divi-
dirse, según la legislación común, en parcelas tan pequeñas
como se requiere para estos fines. Sería muy engorroso
además que cada parcela estuviera matriculada y pagara
impuestos independientes. Si no hay división, no hay una
cosa sino una parcialidad de modo que, al menos teórica-
mente, no se podría dar en locación una parte de la cosa.
En segundo lugar, los sepulcros y sepulturas se conce-
den por largo tiempo o a perpetuidad. La locación -como
sabemos- tiene un plazo máximo de diez años (art. 1505).
Por último, según el principio superficie solo cedit,
todo lo que el locatario construyera, se convertiría en acce-
sorio del predio y -por ende- sería propiedad de su titular
y no de quien invirtió en la construcción. Ello tiene ma-
yor importancia si no se trata de un mero túmulo, sino que
se eleva a la categoría de bóveda o panteón. El locatario
no podría sustraerse a la acción de los acreedores del titu-
lar del predio.
2) COMODATO. Generalmente la instalación de un ce-
menterio privado requiere una importante inversión, y quien
lo hace persigue fines de lucro, razón por la cual es difícil-
mente concebible que se recurra a esta figura contractual
que es, por esencia, gratuita (art. 2255).
3) SOCIEDAD. Si bien el contrato de sociedad, tiene
sus ventajas respecto de las partes comunes, y en ello po-
drían estar interesados los que adquieren, o sea quienes
pretenden ejercer derechos sobre las parcelas, éstos no tie-
nen ánimo de lucro, sino sólo depositar allí los restos de
sus parientes fallecidos.
Generalmente los promotores o administradores confor-
man -para ese fin- una sociedad, pero ello no debe confun-
dirse, con la figura que aquí examinamos desde el punto de
vista del futuro adquirente del derecho a la unidad.
4) CONTRATO INNOMINADO. Ya dijimos que ésta es la po-
sibilidad más adecuada dentro de la esfera de los derechos
personales, con la desventaja de no tener un respaldo de
normas de aplicación supletoria, el contrato deberá ser mi-
nucioso en cuanto a la previsión de los supuestos que se
pueden presentar.
Nada obsta -eso sí- que se remita a ciertas normas de
otros contratos, sin identificarse con ellos.
Generalmente los promotores de los cementerios priva-
dos estudian exhaustivamente las cláusulas y redactan un
contrato tipo o formulario (contrato por adhesión), lo que
involucra cierto riesgo para el adherente, pues, tratándose
de la constitución de derechos personales, el promotor no
da garantías del cumplimiento. Por otra parte, como el
verdadero negocio es la venta de las parcelas, se registran
casos en que, una vez concretadas las ventas, el promotor
se retire del negocio, con lo cual los adquirentes deben
afrontar los problemas del mantenimiento. Todo ello hace
necesario que el Estado regule esta actividad.
c) COMO DERECHO REAL. La configuración como derecho
real tiene la dificultad de que -en nuestra materia- el Có-
digo adoptó el número cerrado, de tal modo que las partes
no pueden crear otros derechos reales que los admitidos
por la ley ni modificar los existentes (art. 2502).
La adecuación a alguna de las figuras existentes evi-
dencia lo que dejamos dicho desde el comienzo: ningún de-
recho real ha sido estructurado con este fin.
Sin embargo, pensamos, o mejor dicho, imaginamos al-

gunas soluciones plausibles, mientras que descartamos otras
consideradas por la doctrina, algunas de las cuales hemos
visto plasmadas en escrituras públicas, pasibles de severas
críticas, como las que hablan de "derecho de habitación" o
"uso perpetuo".
1) DOMINIO. El inconveniente mayor es la pequenez de
las parcelas que impide que el predio se pueda subdividir,
e inscribirlas en los registros de la propiedad inmueble.
Pero este inconveniente no lo consideramos insalvable
ya que bastaría que, con ese sólo objeto, se autorizaran ta-
les subdivisiones. En tal caso, lo que debe resolverse son
las vías de acceso y la posibilidad de participar en los ser-
vicios comunes, problemas que están íntimamente vincula-
dos, pues determinadas vías tendrán que ser comunes.
Si las partes comunes pertenecen a la sociedad promo-
tora o administradora, la solución puede ser la constitución
de servidumbres perpetuas de paso y utilización de las par-
tes comunes. Ésta tendría la obligación, que no puede ser
sino personal, de prestar estos servicios, lo que puede ase-
gurarse previendo que cada propietario de parcela tenga
acciones en el ente social.
2) CONDOMINIO. El inconveniente es el plazo de indivi-
sión que contractualmente no puede establecerse por un
plazo mayor de cinco años (art. 2715).
Desde el punto de vista teórico, los jueces no podrían
aplicar el concepto de indivisión forzosa por considerar no-
civa la indivisión, ya que este concepto presupone una si-
tuación temporaria y no se podría pactar de antemano. Es
el destino de la cosa lo que vendría a condicionar la divi-
sión, pero no a que se vea demorada (art. 2715).
Sin embargo, en la práctica, pensamos que sería remo-
ta la posibilidad de que un condómino intentara pedir la di-
visión de la cosa, sabiéndose titular de una pequeña parte
indivisa y dado el destino del conjunto. Por otra parte, la
división sería imposible en porciones tan minúsculas.
Suponemos también que los jueces no decretarían la
división por pedido del propietario de una centésima parte
del valor, ordenando el remate del conjunto. Sería el ejer-
cicio antifuncional de un derecho (art. 1071).
Por otra parte no vemos inconveniente en que al con-
dómino se le otorgue el uso y goce de una parcela determi-
nada (parte material), sujeta a las dos limitaciones que
presuponen el destino de la cosa y el derecho semejante del
resto de los condóminos conforme al destino expresado 5 .
3) USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN. Descartamos totalmen-
te estas tres soluciones, en primer lugar porque son dere-
chos vitalicios y, por lo tanto, terminan con la vida del titu-
lar, precisamente en muchos casos, cuando se requiere
disponer de la parcela con mayor razón.
A ello agregamos, respecto del derecho de uso, que es
un derecho constituido a favor de una persona y su familia,
con carácter alimentario, y para el derecho real de habitación
que el objeto de éste es una casa y el contenido es el de
morar en ella (art. 2948). Ni el sepulcro es una vivienda
ni está destinada a ser habitada.
Aparte de ello, en el cementerio privado se permite la
cesión de los derechos, lo que no es posible en los dere-
chos reales del epígrafe.
4) PROPIEDAD HORIZONTAL. Aunque el régimen de propie-
dad horizontal es una respuesta del legislador a un proble-
ma muy distinto del que aquí se trata, insistimos en que,
hasta tanto se dicte una legislación específica o se amplíe
la cobertura de sus normas, es posible adecuar su normati-
va, incorporando el inmueble al régimen de la ley 13.512.
5
Kiper, Acerca de la posibilidad de constituir derechas reales sobre
espacios destinados a sepulturas en los cementerios privados, LL, 1988-E-
929; Scotti, Régimen jurídico de los cementerios privados, LL, 1987-A-811.
Es cierto que de acuerdo con la finalidad de la ley,

como lo enseñan algunos autores, la propiedad horizontal
presupone un edificio y la posibilidad de dividir a éste en
sectores horizontales (de allí su nombre), por oposición al
dominio común que se extiende verticalmente hacia el sub-
suelo y el espacio aéreo. Las parcelas del cementerio im-
plican en principio una división del terreno 6 .
Sin embargo, la ley permite que el sometimiento al ré-
gimen de propiedad horizontal se realice sobre inmuebles
de una sola planta, y de hecho existen numerosos inmue-
bles de ese tipo afectados al sistema, que también se han
adaptado para cocheras, bauleras, sean o no accesorias de
un edificio. Calificada doctrina admite que la propiedad
horizontal pueda tener otros destinos que no sean el de vi-
vienda y la práctica es rica en ejemplos.
Lo importante es que cada unidad tenga su autonomía
funcional y la entrada independiente, en el caso calles o
pasillos adecuados y el acceso a los lugares comunes es un
aspecto que debe deferirse al reglamento.
§ 335. CENTROS DE COMPRAS. - Las nuevas formas de

comercialización y el incremento del parque automotor,
que se ha hecho accesible a gran parte de la población,
permiten la concentración de la comercialización.
Es así como primero surgen los supermercados, luego
los hipermercados con amplios lugares para el estaciona-
miento y sectores donde se habilitan locales a los fines de
que comerciantes de distintos rubros puedan exhibir y ven-
der sus mercancías.
La concepción arquitectónica más avanzada da lugar a
verdaderos paseos o patios, llamados centros de compras
(shopping centers) con diversos atractivos que hacen más
6
Adrogué, El derecho de propiedad en la actualidad, p. 218; Scotti,
LLActualidad, del 27/11/90, y Régimen jurídico de los cementerios priva-
dos, LL, 1987-A-811.
placentero el recorrido, confiterías, restaurantes, juegos pa-
ra niños, salas de cinematografía, locales de comidas rápi-
das. Todo ello con los accesorios necesarios, estaciona-
mientos, sanitarios, etcétera.
El centro de compras, en sí, como organización, gene-
ralmente pertenece a una empresa constituida como socie-
dad anónima, que realiza grandes inversiones para su insta-
lación. Los locales pueden venderse o no a particulares,
accionistas o no de la sociedad. En este caso también
puede acudirse a la ley de propiedad horizontal, aunque el
reglamento debe ser minucioso dada la complejidad que
tienen los centros y los requisitos que se exigen a los usua-
rios de los locales.
Una vez más observamos que el legislador va a la zaga
de la realidad, pues es imprescindible que se regule no sólo
el aspecto de las relaciones de quienes se instalan con fi-
nes de lucro, sino también que se cuiden los detalles edili-
cios, de circulación, de comercialización, de tránsito auto-
motor, de seguridad en los sectores aledaños, entre otros.
§ 336. PARQUES INDUSTRIALES. - Por razones urbanísti-

cas y ambientales existe la tendencia en la mayoría de los
municipios del interior del país de asignar zonas de fácil
acceso, pero en lo posible a cierta distancia de las ciuda-
des, para que allí se instalen las industrias.
Dicha zona debe ser cuidadosamente elegida para ase-
gurar que las personas que dependen de la industria tengan
medios adecuados para llegar y no deban recorrer grandes
distancias, que se provean los servicios necesarios: energía
eléctrica, agua, gas, transporte, etcétera. También debería
asegurarse el correcto tratamiento de los efluentes y la po-
sibilidad de su drenaje de modo que no afecten el ambiente
y no dañen los predios vecinos, lo mismo que otras emana-
ciones como el humo, olor, ruido o vibraciones.
Desde el punto de vista jurídico no presentan tanta di-
ficultad, dado que, por el tamaño de los predios, puede ser
del dominio de las empresas, mientras que las instalaciones

comunes pueden pertenecer a una sociedad subsidiaria de
ellas, o bien en condominio, o pertenecer al Estado o a los
municipios, encargándose ellos de suministrar los servi-
cios necesarios y la policía de seguridad.
§ 337. BARRIOS PRIVADOS. - A diferencia de los clubes

de campo, que son esencialmente recreativos, para uso tem-
porario, esporádico o intermitente, los barrios privados es-
tán destinados a albergar las familias en forma permanente,
por lo cual necesitan otras estructuras y otros servicios in-
dispensables.
También es distinta la problemática que se tiende a re-
solver con ellos, pues prima aquí la cuestión seguridad y, si
bien los countries también la exigen, se debe tener en cuen-
ta que, en el barrio privado, viven familias que tienen todas
sus pertenencias en el lugar, que no siempre son de un
poder adquisitivo privilegiado, que deben entrar y salir con
fluidez en distintos horarios, entre otras cuestiones.
Generalmente se proyectan también lugares comunes
de reunión o de recreación, pues son una necesidad.
Pueden organizarse jurídicamente como propiedad ho-
rizontal o pueden subdividirse en parcelas, quedando los
lugares de acceso y circulación en condominio con indivi-
sión forzosa.
CAPÍTULO XVIII
PROPIEDAD HORIZONTAL
A) LA INSTITUCIÓN
§ 338. INTRODUCCIÓN. - Consideraba una exigencia de

los tiempos modernos, paralela a la tendencia a la concen-
tración urbana creciente, la regulación legal sobre la divi-
sión de la propiedad por planos horizontales, se impone al
legislador con la fuerza imperativa de la necesidad, deján-
dole sólo opción respecto del sistema que juzgue más con-
veniente.
Ello no significa que se carezca de antecedentes. No
falta quien, hurgando en los albores de la historia, sindique
como tales algunos vestigios de la época de las cavernas 1 .
Se citan casos en Caldea y Egipto, en Roma y en la época
medieval2; pero no se puede negar que el fenómeno ad-
quiere características peculiares y que las soluciones que
se ensayen deberán estar acordes con la índole de la nueva
problemática.
1
Negri, Régimen argentino de la propiedad horizontal, p. 3; Laje, La
propiedad horizontal en la legislación argentina, p. 29.
2
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 7.
AI tiempo de redactarse el Código Civil, códigos civiles

extranjeros contenían disposiciones admitiendo la división
de la propiedad en planos horizontales y regulando, aunque
en forma incipiente, las relaciones que se originaban. Lo
reconoce Vélez Sársfield en la nota al art. 2617, en el que
establece la prohibición de dividir horizontalmente la pro-
piedad inmueble: "La mayoría de los códigos extranjeros lo
permiten, entrando luego a legislar sobre las escaleras o
pasadizos de las diversas partes del edificio ...".
Es indudable que el sistema contribuye a paliar múlti-
ples problemas: distancia, tiempo, transportes, servicios, etc.,
sin desconocer los inevitables inconvenientes que acarrea,
imputables más a la abigarrada concentración que al siste-
ma de propiedad en sí.
Si siguiéramos el principio superficie solo cedit, recep-
tado por el art. 2518 y correlativos, especialmente el art.
2315, que conservan su vigencia, la construcción de un edi-
ficio tendría que ser soportada por el propietario del terre-
no, sin posibilidad de enajenar las unidades funcionales. El
costo de la construcción de estas obras resulta así prohibi-
tivo para los particulares que difícilmente podrán obtener
la financiación necesaria y, además, la opción era convertir-
los en edificios de renta, con todas las desventajas que, pa-
ra el propietario y para los inquilinos, ello representaba.
Por eso decimos que la estructuración de un sistema de
propiedad horizontal era imprescindible y así lo corrobora
el conjunto de antecedentes legislativos originados en las
más variadas corrientes políticas argentinas.
§ 339. TERMINOLOGÍA. - Diversas denominaciones se

han ensayado para designar a la propiedad que recae sobre
una unidad funcional de un edificio, tales como propiedad
por pisos o departamentos, dominio horizontal, entre otras3.
3
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 564; Racciatti, Propiedad por
pisos o por departamentos, p. 1.
PROPIEDAD HORIZONTAL 703
De entre ellas, la más común y abreviada, que ha gana-

do el prestigio suficiente para ser adoptada por el lenguaje
común y técnico, con independencia de otras designacio-
nes más precisas (pero menos prácticas), es la de propie-
dad horizontal que, como lo refleja el encabezamiento,
hemos preferido.
§ 340. CONCEPTO, - Decíamos, al tratar de los dere-

chos reales establecidos fuera del Código Civil, que la pro-
piedad horizontal es el derecho real que consiste en el
dominio de una unidad de un inmueble con facultades ex-
clusivas, pero moderadas en función del conjunto, y un
condominio forzoso sobre las partes comunes con caracte-
rísticas especiales. Agregamos -precisando el concepto- que
esas partes comunes, sobre las cuales cada propietario de
unidad tiene una porción indivisa o un derecho proporcio-
nal al valor de su unidad, tienen la finalidad de hacer posi-
ble -o facilitar- el ejercicio funcional de su derecho exclu-
sivo y hacer más confortable el uso y goce de la cosa.
Es un derecho sobre cosa propia que, a pesar de ser
único, se proyecta en forma privativa sobre un sector del
inmueble, sobre el cual el propietario tiene un señorío ex-
clusivo, con connotaciones semejantes al dominio común,
con las limitaciones impuestas por su naturaleza, por la ley
y por el reglamento de copropiedad y administración; y -al
mismo tiempo- se proyecta también en una relación comu-
nitaria respecto de otros sectores, considerados comunes
por la ley o la reglamentación, o declarados tales por el
acuerdo de los componentes del consorcio, en una relación
semejante a la del condominio de indivisión forzosa.
Destacamos que el derecho es uno solo (se entiende
que respecto de cada unidad) advirtiendo el equívoco que
pueden generar definiciones como la de Allende que expre-
san que existe un derecho exclusivo sobre determinados
sectores y un derecho común sobre otros, al solo efecto de
hacer posible el primero y, si bien entendemos que no se
pronuncia contra la unicidad del derecho, consideramos

excesivamente restringido que se señalen a las partes co-
munes como establecidas al solo efecto de hacer posible el
derecho exclusivo, pues, como veremos, la tendencia es a
la amplitud de aplicaciones de las partes comunes4.
Definimos la propiedad horizontal como el derecho real
de propiedad sobre una cosa, consistente en una unidad
funcional de un inmueble, que se proyecta en forma exclu-
siva sobre un sector privativo del titular y en común con
los propietarios de las demás unidades (que integran el con-
sorcio) sobre las partes comunes destinadas a hacer posi-
bles, facilitar, o proporcionar mayores comodidades al uso
y goce de la referida unidad.
§ 341. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - Se citan algunos

antecedentes remotos, remitiendo los autores a estudios he-
chos por Cuq y Revillout sobre Babilonia y se hace referen-
cia también a casos aislados en Egipto.
En Roma se indica a la Lex Icilia o Icinia de Aventi-
no, que autorizó a los plebeyos a habitar el monte de este
nombre permitiéndose, por insuficiencia de recursos, la cons-
trucción de casas de múltiples plantas (año 456 de la ciu-
dad, o sea casi 300 a.C.)5.
El texto de la ley no se conoce y su nombre ha sido repu-
tado falso6 extrayéndose la versión de un texto de Dionisio7.
Las construcciones romanas parecen revelar la existencia de
4
Allende, Panorama de derechos reales, p. 124, y El acto jurídico real
(con acotaciones sobre el acto jurídico familiar y las nulidades), LL, 110-
1062.
5
Vázquez Bote, Prolegómenos al régimen de horizontalidad en dere-
cho puertorriqueño, "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", Madrid, nov.-dic.
1977, n° 523, p. 1295.
6
Mayr, Historia del derecho romano, t. I, p. 70.
7
1977, n° 523, p. 1295.
un sistema de su parcelación, sobre la base del derecho

de superficie, de la división de la posesión o del arrenda-
miento, pero la doctrina no es uniforme, reconociéndose
-eso sí- que no existe una regulación específica en el dere-
cho romano que, apegado al principio superficie solo cedit,
se resistía a aceptar la división horizontal de la propiedad.
En cambio, el derecho germánico se mostró más per-
meable a la admisión de un régimen que hiciera excepción
al ilimitado dominio vertical del propietario del suelo res-
pecto del subsuelo y del espacio aéreo, lo que permitió, du-
rante el medioevo, el desarrollo del sistema, alentado por
la necesidad de encerrar las viviendas dentro de las mura-
llas de las fortalezas feudales, lo que supone una reducción
sensible de la superficie disponible para la construcción8.
Las costumbres francesas revelan la permisión en diver-
sas ciudades del fraccionamiento por pisos, y aun por habi-
taciones. En Rennes se generalizó dicha costumbre después
de un incendio que obligó a reconstruir un gran número de
viviendas, proyectándose el ensanchamiento de las calles,
lo que redujo la superficie utilizable, aumentándose el nú-
mero de plantas para compensarla9.
En Grenoble se generalizó un contrato de albergue que
tomó la forma de un arrendamiento de tipo enfitéutico, ter-
minándose por reconocer al albergatorio como dueño, a par-
tir de la Revolución Francesa de 1789.
El Código francés de 1804 admitió el género en su art.
664, de donde fue tomado por el derecho español, que lo
ubicó dentro de la comunidad de bienes (art. 396), en lu-
gar de hacerlo -como su modelo- en el título de las servi-
dumbres, lo que permitió a la doctrina y jurisprudencia es-
8
1977, n° 523, p. 1296.
9
pañola modelar la figura como un supuesto de copropiedad

y no como un caso de indivisión forzosa10.
Prácticamente todos los países han debido legislar so-
bre la propiedad horizontal, sea incorporándola al Código
Civil (p.ej., Bélgica, Suiza, Italia) o dictando una ley inde-
pendiente (Brasil, Chile, Uruguay, entre otros) 11 .
§ 342. ANTECEDENTES NACIONALES. - S e ha señalado que

nuestro Código no sólo no reguló la propiedad horizontal,
sino que fue el primero en ocuparse de ella para prohibirla
expresamente en el art. 261712. En la nota a dicho artícu-
lo, Vélez Sársfield da los fundamentos de la prohibición di-
ciendo "... que crea necesariamente cuestiones entre ellos,
o sobre servidumbres, o sobre los lugares que son indis-
pensables para el tránsito en los diversos altos ...". El co-
dificador muestra su especial apego al principio romano
(superficie solo cedit) que recepta claramente el art. 2518
y la norma del 2614 que prohibe, entre otros, el derecho
de superficie.
Entre los antecedentes parlamentarios tendientes a ad-
mitir un régimen de propiedad horizontal pueden mencio-
narse, en primer lugar, el proyecto del senador Alejandro
Ruzo de 1928, que proponía la modificación de los arts.
2617 y 2618 del Cód. Civil, sustituyéndolos por otros inspi-
rados en el Código francés, la ley belga de 1924 y el ya ci-
tado art. 396 del Código español.
En 1939, el diputado Leónidas Anastasi elabora otro
proyecto sobre la base de la ley chilena de 1937, excluyen-
do la parte reglamentaria y la brasileña de 1928.
10
1977, n° 523, p. 1296.
11
Fontbona, ¿Es necesario modificar el régimen argentino de la pro-
piedad horizontal?, "Revista Notarial", n° 850, p. 674.
12
Previo un trabajo del Instituto de Estudio Legislativos

(1943), en 1946, el diputado Ernesto A. Sammartino pre-
senta otro proyecto inspirado en el decreto del Brasil de
1928, la ley chilena de 1937 y la uruguaya de 1946, así co-
mo en el Código Civil italiano de 194213. Es el proyecto
más completo y tiene en cuenta también el anterior de
Anastasi.
El Instituto de Estudios Legislativos elaboró un ante-
proyecto redactado bajo la dirección de Alberto G. Spota,
que no tuvo entrada parlamentaria. Muestra un excesivo
apego a los principios del Código a tal punto que no confie-
re la propiedad sino sólo el uso y goce de la unidad, per-
maneciendo el edificio en un condominio de indivisión for-
zosa.
La ley 13.512 fue sancionada en 1948, estructurada so-
bre la base de un proyecto del Poder Ejecutivo el 9 de
agosto de 1947 y otro elaborado por el senador Alberto
Teisaire; aprobado con ligeras modificaciones el despacho
de comisión por el Senado, y a libro cerrado por la Cáma-
ra de Diputados, fue promulgado por el Poder Ejecutivo el
13 de octubre de 1948.
Además se han frustrado tentativas de reforma, como
los proyectos elaborados en 1968 y 1982 de gobiernos de
facto y con la restauración de la democracia al proyectarse
la Unificación de la Legislación Civil y Comercial. Ésta, en
1987, incorporó el derecho de propiedad horizontal al art.
2503 y lo reguló en el art. 2617; sancionado por ambas
cámaras fue vetado por el Poder Ejecutivo. El de 1993
tuvo aprobación de la Cámara de Diputados y le dedicó el
Tít. XIV, arts. 3108 a 3162. Este proyecto -que no ha sido
tratado por el Senado- incorporó otro proyecto de ley sepa-
rada que también había obtenido media sanción de diputados
(30/9/92) y que -a su vez- reconoce la existencia de otro
13
Palmiero, Tratado de la propiedad horizontal, p. 45.
proyecto que obtuvo dictamen favorable de comisiones

(en 1991), pero no fue tratado por el plenario de la Cáma-
ra baja.
Mientras tanto en el Poder Ejecutivo yace otro proyecto
elaborado por Racciati, a pedido expreso de dicho poder.
Fue presentado por el autor en la XIV Jornadas de Derecho
Civil (Tucumán, septiembre de 1993). El proyecto de un
nuevo Código de 1998 lo incorporó a partir del art. 1972.
§ 343. IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIÓN Y VENTAJAS QUE

REPORTA. - Desde el punto de vista jurídico, el apartamiento
del principio de accesión y del concepto clásico del domi-
nio ilimitado respecto del subsuelo y del espacio aéreo, en
líneas perpendiculares ha tenido consecuencias insospecha-
das por parte de los propios autores de las leyes de pro-
piedad horizontal. En un principio se pensó primordial-
mente en los edificios para vivienda, pero muy pronto su
aplicación se diversificó, adaptándose para oficinas, loca-
les, galerías, depósitos, cocheras y bauleras, sea como ac-
cesorios de unidades o tendiendo a una independencia fun-
cional.
Desde el punto de vista económico, si bien no todas
son ventajas, la posibilidad de proyectar edificios con uni-
dades más o menos homogéneas, o de características simi-
lares, permite una estandarización de los materiales, aber-
turas, sanitarios, accesorios, etc., que facilita la producción
en serie o en cantidades. Ello simplifica los cálculos, dis-
minuye los costos y especializa al obrero.
En otro orden de ideas, si bien el hecho de que los
terrenos que se destinan a construir edificios de altura, por
su ubicación, son de elevado valor, como el costo se distri-
buye entre los propietarios de las unidades, la proporción
es mucho menor que lo que reportaría construir una casa
de una o dos plantas. A pesar de ello, la especulación se
encarga de que el valor venal del terreno se multiplique.
En el costo inciden sobremanera los gastos de organización
y promoción, el alto precio de los accesorios tales como
ascensores, elementos destinados a la compresión de resi-
duos, comodidades para el personal encargado del edificio,
instalaciones de los llamados "porteros eléctricos", viso-
res, alarmas, seguros, etcétera.
Cuando el edificio se comienza a comprometer en ven-
ta antes de construirse, la afectación prehorizontal contri-
buye a elevar los costos con sus gastos de escritura y regis-
tración, con todos los documentos exigidos por la ley 19.724,
que se suman a los posteriores gastos de escrituración de
las unidades y -en su caso- de las hipotecas, lo que explica
la pesada carga que deben soportar los adquirentes.
Desde el punto de vista social, las consecuencias son
imposibles de dimensionar en esta breve reseña14. El de-
partamento crea en realidad un estilo de vida y de relación
que no siempre es bien comprendido por aquellos que viven
en barrios de viviendas independientes, con espacios ver-
des individuales a su disposición, patios, jardines, etcétera.
Los problemas comunes, las diferencias y afinidades se di-
simulan o se exageran según el caso. La necesidad de pe-
regrinar los fines de semana, o cualquier breve período de
vacaciones, en busca de expansión, suele presentarse como
una necesidad, especialmente para los ocupantes de peque-
ños departamentos. Los grandes y lujosos pisos o semipisos,
en alguna medida, permiten mayor expansión y su ubicación
frente, o cercana, a plaza o paseos, morigera los efectos
negativos y da prevalencia a las ventajas. La misma nece-
sidad de preservar la propia independencia lleva a veces a
consagrar una forma de vida en la que se hace carne la
idea de evitar intromisiones y hasta descartar el interés por
los convecinos en actitud rayana a veces en la indiferencia
y el aislamiento.
14
Las ventajas y desventajas se proyectan también en otros

ámbitos como el de la seguridad, el ahorro de tiempo, la fa-
cilidad de la limpieza, etcétera. Pero -fundamentalmente-
la influencia incide sobre la concepción urbanística de las
ciudades y debe determinar en el futuro próximo un cam-
bio de mentalidad que ya se advierte en las autoridades
responsables de las grandes urbes, pero que parece no te-
ner correlación en otras comunidades más pequeñas que, por
su tendencia al crecimiento, deberían adoptar medidas para
ordenar la construcción, preservar los espacios verdes y los
factores estéticos, de abastecimiento y circulación, median-
te planes urbanísticos, antes de que sea demasiado tarde.
§ 344. LA REGLAMENTACIÓN. - El Gobierno nacional, una

vez dictada la ley 13.512, procedió a reglamentarla por
medio del decr. 18.734/49. Las disposiciones del cap. I se
aplican en todo el país, mientras que las del II, a partir del
art. 9o, son especiales para la ciudad de Buenos Aires.
Las disposiciones reglamentarias las estudiaremos al
desarrollar el resto de los temas y en la medida en que ten-
gan atingencia con ellos. Las de aplicación especial a que
nos hemos referido, cuando estudiemos el tema del Regis-
tro de la Propiedad, armonizándolas con las que se han dic-
tado con posterioridad sobre el tema. El decreto ha sido
modificado por los decrs. 7795/55 y 23.049/56.
2) NATURALEZA JURÍDICA. DISTINTAS POSICIONES
§ 345. INTRODUCCIÓN. - Como es habitual entre los ju-

ristas, se ha discutido por la doctrina la naturaleza de la
propiedad horizontal, intentando enmarcarla algunos en otro
derecho real, considerándola otros como una especie de co-
munidad o sociedad, con diversos matices, y optando los
más por considerarlo un derecho real autónomo.
Tratando de simplificar el estudio de las distintas posi-
ciones proponemos el cuadro siguiente.
Servidumbre
Asimilación a Permitido
Usufructo
otro derecho
real Superficie
Prohibido
Enfiteusis
Comunidad pro diviso
Teorías - Como comunidad Condominio forzoso
Mixta: dominio y condominio a la vez
Sociedad
Contrato Gestión
Cuasicontrato
Derecho real autónomo
Haremos referencia breve a cada una de estas posicio-

nes formulándoles la correspondiente crítica.
§ 346. SERVIDUMBRE. - No ha dejado de tener influen-

cia, especialmente para los autores franceses, en la adopción
de esta teoría, la ubicación que el Código de esa nación dio a
la institución, cuyo art. 664 tuvo cabida en la sección corres-
pondiente a la servidumbre.
La servidumbre, de cualquier modo, sólo podría consi-
derarse existente respecto de los pasillos, ascensores y otros
accesorios, pero no frente a la unidad de uso exclusivo.
La posición es poco satisfactoria, aun más en nuestro
Código, que considera los derechos emergentes de la me-
dianería como un condominio y no como una servidumbre.
Se señalan como diferencias:
a) Las servidumbres presuponen la existencia de dos
predios, de los cuales uno asume la posición de dominante
y el otro de sirviente 15 . En la propiedad horizontal, los
propietarios están en igualdad de condiciones entre sí y
15
Poirier, La propiedad horizontal, p. 4.
respecto de las cosas comunes sobre las cuales ejercen

derechos como copropietarios.
£>) Las servidumbres se extinguen por el no uso, en
cambio el derecho de usar de las cosas comunes en el de-
recho que estudiamos se mantiene, independientemente del
uso que se haga.
c) En las servidumbres, el titular del predio dominan-
te debe pagar los gastos destinados a su uso y conserva-
ción; en la propiedad horizontal, estos gastos se afrontan
por los órganos del consorcio que tienen el derecho de re-
clamarlos, a título de expensas, a los propietarios.
d) La servidumbre puede ser renunciada, expresa o tá-
citamente, en cambio, no se puede renunciar al uso de las
cosas comunes imprescindibles, sin hacerlo juntamente con
la propiedad, por medio del abandono.
e) La servidumbre importa una desmembración del de-
recho de propiedad. El uso de las cosas comunes -por el
contrario- es una consecuencia necesaria de la naturaleza
del derecho y hace a su plenitud.
§ 347. USUFRUCTO. - Se puede idear un sistema de

división horizontal en el cual los titulares de los pisos o de-
partamentos tengan el derecho de uso y goce sobre la uni-
dad, mientras la propiedad pertenezca a una persona dis-
tinta, o al conjunto de los titulares asociados. Un sistema
semejante fue proyectado por Spota, según expresamos,
pero no podría llamarse técnicamente "propiedad horizontal".
Tal como está estructurada en nuestro derecho no se
puede sostener que la institución responda a las caracterís-
ticas del usufructo16.
a) El propietario horizontal tiene un derecho sobre co-
sa propia, mientras que el usufructuario lo tiene sobre cosa
ajena.
16
Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 35.
b~) En caso de abandono de la propiedad horizontal, el
dominio refluye al Estado, lo que no ocurriría si fuera un
usufructo, pues se beneficiaría -con la renuncia- el nudo
propietario.
c) El usufructo no es transmisible, es temporario, se
extingue siempre con la vida del usufructuario y a los vein-
te años si su titular es una persona jurídica, siempre que
no tuviere un plazo menor. La propiedad horizontal se
constituye a perpetuidad, y puede ser transmitida por ac-
tos entre vivos o mortis causa.
d) En el usufructo sólo se puede ceder el ejercicio, la
unidad funcional puede venderse. Lo primero constituye un
contrato de cesión, lo segundo de compraventa.
é) El usufructuario no puede constituir hipoteca sobre
el bien sujeto a usufructo, el propietario horizontal puede
gravarlo con éste y otros derechos reales.
§ 348. SUPERFICIE. - Se argumenta que el Código ha

prohibido la constitución del derecho de superficie en el
art. 2614, pero ello -obviamente- no impide que una ley
especial lo reconozca para ciertos fines, por lo cual este ar-
gumento es desechable.
A pesar de ello, y de los antecedentes romanos que
parecen avalar esta posición, en el derecho de superficie
se distinguen claramente dos relaciones. La del propieta-
rio directo y la del superficiario, que sólo tiene el derecho de
construir o plantar sobre el predio a cambio de un estipen-
dio, llamado solarium17.
En la propiedad horizontal no existen estas diferen-
cias, ni se paga tal estipendio a una persona que conserve
una titularidad distinta. Como expresamos, al tratar de la
tesis de la servidumbre, el propietario horizontal tiene un
17
derecho sobre cosa propia y participa en todos los gastos

por intermedio de los órganos del consorcio.
El derecho de superficie explicaría la posibilidad de
construir sobre un terreno ajeno, pero no es suficiente pa-
ra dar razón de la construcción de una cantidad de cuarenta
o más unidades, como es frecuente en el régimen de pro-
piedad horizontal.
§ 349. ENFITEUSIS. - Lo dicho respecto de la superfi-

cie es aplicable, en parte, a la teoría que sostiene la pre-
sencia de un derecho de enfiteusis. Añadimos que en la
propiedad horizontal no existe ningún derecho de prefe-
rencia cuando se trata de la enajenación de una unidad, ni
respecto del anterior propietario del suelo ni de las otras
unidades. No hay derecho de tanteo, con su consecuente
retracto, ni pago de laudemio cuando se enajena la unidad.
Tampoco se paga un canon, ya que la contribución por los
gastos no responde a tal naturaleza18.
§ 350. COMUNIDAD PRO DIVISO. - Se concibe una com-

munio pro diviso o sea, en lugar de ser partes ideales
como en la pro indiviso (condominio), existe una división
en partes autónomas perfectamente determinadas y partes
comunitarias.
En nuestro sistema, la concepción choca con el régi-
men del condominio elaborado por el Código, porque la di-
visión de la propiedad en unidades reales es contraria a la
propiedad de la cuota ideal y, si se toma el parcelamiento
como de simple uso y goce, nos acercamos a la tesis del
usufructo.
En la comunidad, cada uno de los comuneros puede
pedir en cualquier momento la división real de la cosa.
Aquí la naturaleza de ésta lo impide, ya que cada propietario
18
Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 34 y 35.
de departamento tiene una autonomía real desde la consti-
tución del derecho y desde entonces nace también la facul-
tad sobre las partes comunes del edificio.
§ 351. CONDOMINIO FORZOSO. - Apenas se formula esta

tesis debe reconocerse que, si bien la figura podría ser apli-
cable a las partes comunes, por las mismas razones expre-
sadas en el parágrafo anterior, no es posible, para las uni-
dades, una asimilación al condominio con indivisión forzosa,
ya que en la propiedad horizontal hay un derecho de domi-
nio exclusivo, que se denota en la facultad de hipotecar
que tiene el propietario, por ejemplo, sin quedar sujeto a
ningún resultado.
La mayoría de la doctrina reconoce al consorcio de
propietarios el carácter de sujeto de derecho, lo que no
acontece con el condominio que -por principio- carece de
personalidad. En el condominio tampoco es exigido el re-
glamento de copropiedad y administración que -como estu-
diaremos- es elemento esencial en la estructuración de la
propiedad horizontal.
Otras diferencias menores, que surgen de nuestro ré-
gimen legal, están referidas a la forma de administración
de la cosa, a las facultades de los condóminos, al derecho de
abandono, que no existe, con el efecto de liberarlo de la
contribución a los gastos, para el propietario horizontal
mientras que se mantiene a dicho efecto en el condominio
común.
§ 352. CONCEPCIÓN MIXTA. - Una posición que es sos-

tenida por muchos autores, representa a la propiedad hori-
zontal como una combinación de dos derechos reales: un
dominio sobre las partes o superficies exclusivas y un condo-
minio de indivisión forzosa sobre las partes comunes19. Pese
19
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 37; Borda,
a la autoridad de sus sostenedores consideramos, ampara-

dos en el principio de creación legal de los derechos reales,
que si se permite esta combinación, estamos dando lugar a
la creación de un derecho real autónomo, en la medida en
que estamos modificando aquellos que creara el Código.
Se abre paso así -y ya hemos adelantado nuestra opinión-
la teoría del derecho real autónomo.
Señalamos además que ni el dominio tiene la misma
amplitud que el dominio común, pues se advierten numero-
sas restricciones en función del conjunto: no se puede mo-
dificar la fachada del edificio, o pintar las paredes exterio-
res con tonalidades diferentes (art. 5o infine, ley 13.512);
ni tampoco el condominio común, o el condominio con in-
división forzosa tienen las mismas normas que las que ri-
gen el conjunto de propietarios o a cada uno de los propie-
tarios sobre las partes comunes.
§ 353. SOCIEDAD. - En algunos países se han organi-

zado los consorcios a modo de sociedades que construyen
el edificio y luego otorgan a cada socio el uso y goce o
arrendamiento de una unidad. El sistema tuvo su auge en
los Estados Unidos de América, donde subsiste (en algunos
Estados) con esta modalidad.
Sin embargo, las diferencias son notorias porque en la
sociedad los socios no tienen un derecho sobre una parte
del haber social, que en el caso de la propiedad horizontal
-además- está constituido sólo por un edificio.
No hay qffectio societatis ni ánimo de lucro, ni el con-
sorcio tiene la faz dinámica que caracteriza al ente societa-
rio20. La personalidad del consorcio está restringida a los
fines de su creación y, si en la sociedad también existe una
limitación, no hay óbice para que en ella se amplíe la gama
de actividades, se oriente hacia otros rubros, etcétera.
Laje, La propiedad horizontal en la legislación argentina, p. 9.

Si existiera una sociedad que construye un edificio de
departamentos, lo que es perfectamente posible, dicha so-
ciedad sería la propietaria del edificio y no cada uno de sus
socios, o sea que habría un único propietario. En la pro-
piedad horizontal el consorcio no es titular del derecho real
de propiedad, sino que lo es -individualmente- cada uno de
los consorcistas respecto de su unidad21.
Nada impide, sin embargo, que el sistema societario se
utilice mientras se construye el edificio, y aun que subsista
después en forma de cooperativa, pero, en tal caso, estaría-
mos fuera de la ley 13.512 y de su régimen, con plena vi-
gencia del art. 2617 y su prohibición de división por planos
horizontales, mientras no se adecué a las normas de dicha ley.
§ 354. OTRAS TEORÍAS. - Con menos éxito se ha soste-

nido que la propiedad horizontal encierra un cuasicontrato,
no advirtiéndose motivo alguno para recurrir a esta figu-
ra22, si observamos que el acuerdo de voluntades que for-
maliza la constitución de la propiedad horizontal mediante
la suscripción del respectivo reglamento importa -en todo
caso- un verdadero contrato. La teoría de la gestión no
agrega tampoco una connotación distinta. Puede haberla
cuando alguien asume de hecho tareas de administración y,
de derecho, cuando la ley las autoriza como en el caso del
tercer apartado del art. 8o de la ley 13.512.
§ 355. DERECHO REAL AUTÓNOMO. - La tentativa de asi-

milar una figura que surge en el ordenamiento positivo, res-
pondiendo a nuevas necesidades, a otras figuras existentes,
clásicamente definidas, es una actitud del jurista que no
vacila en esforzarse en lograr una adecuación, a los fines
de aplicarle principios secularmente elaborados. Pero el de-
21
22
recho, si bien no puede prescindir de las formas clásicas,

constantemente las rebasa, tanto recreándolas, como per-
geñando nuevas estructuras jurídicas que no se dejan atra-
par por las antiguas instituciones que, o bien ceden el lugar
a las renovaciones, o bien coexisten en su forma tradicio-
nal, como coexisten la carreta y la moderna aeronave.
Se advierte, eso sí, una reacción de los autores contra
esta manía de bucear incansablemente en busca de enmar-
car a una institución en la naturaleza de otra, y si no ha
prevalecido esta tendencia, es porque no se pueden dese-
char totalmente las enseñanzas que brindan los principios
acuñados en torno a las figuras clásicas. Y así podemos
decir que si el reglamento de copropiedad encierra un
acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos de
las partes, participa de la naturaleza del contrato y que, si
el consorcio puede ser sujeto autónomo de derechos, pue-
de demandar y ser demandado, tiene el carácter de una
persona jurídica.
Pero de allí a tratar de asimilar un derecho real -que
tiene características propias bien definidas, que responde a
una necesidad económico-social particularísima, y que tie-
ne y merece una regulación específica, como lo demuestra
el panorama actual del derecho comparado-, a otras insti-
tuciones clásicas, hay una gran distancia. Si no existiera
la ley de propiedad horizontal y tuviéramos que, en función
de la necesidad apuntada, dar vida a la institución, margi-
nando las disposiciones del Código, sería lógico esforzarse
en esa asimilación, por ejemplo estableciendo derechos per-
sonales o de tipo societario entre los titulares de las unida-
des, pero no es nuestro caso en que tenemos una ley que
ha cumplido ya sus cincuenta años.
La noción de tipicidad de los derechos reales, y la fun-
ción creadora de la ley respecto de las figuras tipo, suma-
da a la consecuente prohibición de modificar los derechos
reales existentes, nos lleva de la mano a admitir que, si no
encaja perfectamente en las figuras creadas por el Código,
entonces es un nuevo derecho real, creado por una ley es-
pecífica, lo que concuerda con el principio sentado en el
art. 2502.
La idea de autonomía tiene la virtud de dar vida a una
nueva concepción que, desligada de las formas, resulta adap-
table a otras necesidades, tales como las que hemos menta-
do al señalar las ventajas del régimen. Nos sumamos pues
a quienes sostienen esta posición (ver § 343)23.
Se señalan como diferencias fundamentales que abo-
nan su autonomía: a) la obligatoriedad del reglamento y
de su inscripción para constituir el estado de propiedad ho-
rizontal y la posibilidad de aplicarlo coercitivamente, in-
cluso con sanciones para los infractores; fe) las normas
relativas a la administración y la responsabilidad por los
gastos; c) las formas de extinción específicas, la posibilidad
de las mayorías de compeler a las minorías y la intervención
judicial en caso de destrucción parcial; d) la obligatoriedad
de constituir seguro contra incendio, y e) la derogación de al-
gunas de las normas que rigen en el dominio común y en el
condominio.
B) RÉGIMEN LEGAL
1) INTRODUCCIÓN
§ 356. NACIMIENTO DEL DERECHO. - Distinguimos el na-

cimiento del derecho, de las formas de adquisición a que
puede dar lugar la existencia de un edificio sometido con
anterioridad al régimen. Se suele hablar del estado de pro-
piedad horizontal con una expresión que, si bien no se pue-
23
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 37; Palmiero,
Tratado de la propiedad horizontal, p. 21; Borda, Tratado. Derechos reales,
t. I, p. 564; Alterini, Derechos de los consorcistas, ED, 68-779.
de considerar precisa, es lo suficientemente revelativa de

lo que llamamos sometimiento al régimen de propiedad ho-
rizontal24.
En el germen de la institución siempre vamos a encon-
trar un dominio clásico, sea que el propietario del terreno
se disponga a construir un edificio bajo el régimen, sea que
el propietario de un edificio construido, proceda a subdivi-
dirlo sobre la base de dicho sometimiento y luego enajene
algunas o todas las unidades funcionales, siempre -claro
está- que se reúnan los requisitos exigidos por la ley.
En ciertos casos podrá aparecer el cambio de dominio
común y único, frente a la propiedad horizontal y plural, co-
mo la creación unilateral de un derecho real. Por ejemplo,
una persona que es propietaria de un edificio de departa-
mentos que destina a renta (locando las unidades), decide
posteriormente enajenar dichas unidades y para ello debe
imprescindiblemente someter el inmueble al régimen de
la propiedad horizontal. Antes tenía un único dominio nor-
mal, después tiene varios derechos de propiedad horizon-
tal, que puede enajenar independientemente, así como hi-
potecarlos en forma separada.
El estado de propiedad horizontal nace cuando se ins-
cribe el reglamento de copropiedad y administración en el
registro de la propiedad inmueble, aunque una sola perso-
na sea titular de todas las unidades.
Las especificaciones que debe contener el reglamento,
de acuerdo al art. 9o de la ley 13.512 y de los arts. 3 o y 4o
del decr. regí. 18.734/49, permiten establecer de manera
precisa el número y superficie de las unidades, lo que se
adelanta en el caso en que se afecte previamente el inmue-
ble al sistema de prehorizontalidad.
El art. 2° del decr. regí. 18.734/49 expresa: "No se ins-
cribirán en los registros públicos títulos por los que se cons-
24
tituya o transfiera el dominio u otros derechos reales sobre
pisos o departamentos, cuando no se encontrase inscripto
con anterioridad el reglamento de copropiedad y adminis-
tración o no se lo presentare en este acto en condiciones
de inscribirlo".
La inscripción del reglamento de copropiedad y admi-
nistración es -a la vez- un recaudo imprescindible para el
sometimiento al régimen, o -si se quiere- para la constitu-
ción del estado de propiedad horizontal25, y fija el momen-
to en que los derechos se transforman, variando su natura-
leza, la que no se pierde por la circunstancia de que el
mismo dueño conserve todas las unidades o por el hecho
de que una persona las adquiera con posterioridad.
§ 357. MODOS DE ADQUISICIÓN O CONSTITUCIÓN. - Tra-

tándose el objeto de un inmueble, no podrían serle aplica-
dos los modos de adquisición que se refieren a muebles.
Por lo tanto, de los modos generales, le son sólo aplicables
los de los incs. 4o, 6o y 7o del art. 2524, pudiendo llegar a
constituirse el derecho por voluntad unilateral, como lo ex-
presamos en el parágrafo anterior y, en este caso, juega un
rol fundamental -como modo- la inscripción registral.
Los caminos para llegar al estado de propiedad hori-
zontal, los trataremos al examinar la ley de prehorizontali-
dad 19.724 que, complementada por las disposiciones de la
ley 20.276, establece cuándo el sometimiento a la primera
es insoslayable y cuándo se puede evitar, amparándose en
las excepciones que prevé la segunda.
Cuando se trata de una sucesión, si el inmueble es sus-
ceptible de dividirse en unidades que tengan salida inde-
pendiente, la partición puede hacerse sometiendo el edificio
al régimen de propiedad horizontal, adjudicando las distin-
26
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 522; Highton, De-
rechos reales, vol. 4, p. 106.
46. Musto, 1.
tas unidades a los derechohabientes y otorgando las com-

pensaciones necesarias en caso de que haya diferencias de
valor. Otro tanto puede hacerse cuando se resuelve divi-
dir un edificio entre condóminos, siempre previa inscrip-
ción del reglamento que a ese efecto se otorgará. Si la ad-
judicación de las unidades se hiciera por testamento, en
el caso en que el causante no hubiera sometido el inmueble
al régimen, antes de la adjudicación, deberá procederse a
la redacción e inscripción del reglamento, de otro modo no
podrá hacerse lo propio con las respectivas adjudicaciones.
Esta forma de efectuar la división facilita que la misma
se efectúe in natura, respetándose el principio introduci-
do en el art. 3475 bis (ley 17.711) que, en su primera par-
te, dice: "Existiendo posibilidad de dividir y adjudi-
car los bienes en especie, no se podrá exigir por los
coherederos la venta de ellos ...", y que es aplicable al
condominio en virtud de lo dispuesto en el art. 2698. Sin
embargo, estos principios no pueden ser respetados a ul-
tranza, pues, muchas veces, la división puede convertir a
las unidades, por sus dimensiones o distribución, en an-
tieconómicas, por lo que se debe determinar en cada caso
si ésta es procedente. Otras veces las grandes diferen-
cias de valor entre unas y otras tornan inasequible este
modo para los condóminos y será preferible optar por la
venta.
La instrumentación, tanto en caso de venta como de
división de condominio, debe hacerse por escritura pública
e inscribirse en el registro de la propiedad inmueble a los
efectos de su oponibilidad a terceros. En caso de suce-
sión se inscriben directamente las actas judiciales que con-
tienen la partición o -en su caso- el testamento debida-
mente protocolizado o aprobado judicialmente.
No se debe olvidar que la tradición sigue siendo el mo-
do constitutivo por excelencia en la transmisión de dere-
chos reales que se ejercen por la posesión, aunque la ley
de prehorizontalidad dé una protección prevaleciente al bo-

leto inscripto (art. 12, párr. último).
2) E L REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACIÓN
§ 358. FUNCIÓN. - Redactado el reglamento de copro-

piedad y administración, instrumentado en la respectiva es-
critura pública e inscripto en el registro de la propiedad in-
mueble, se produce, a partir de este último momento, la
conversión de la propiedad normal en propiedad horizon-
tal, constituyéndose tantos derechos de esta naturaleza como
unidades funcionales tenga el edificio, según la subdivisión
presentada.
Disintiendo con parte de la doctrina26, pensamos que
no es indispensable que se enajene -por lo menos- una
unidad para que nazca la propiedad horizontal y, aunque el
dominio de todas las unidades pueda parecer una situación
anómala o de transición, sostenemos que exigir la existen-
cia de al menos una enajenación, importa una petición de
principio, ya que esa enajenación no se podría realizar si la
cosa no está sometida al sistema (argumento del art. 18,
ley 13.512, y art. 2617, Cód. Civil). A conciencia de que
ello involucra admitir el consorcio de un solo propietario,
lo que revela una diferencia más con la sociedad (al menos
en nuestro derecho) y que la asamblea -en la práctica- no
pueda funcionar como tal, lo que no atenta contra los prin-
cipios en la medida en que se admite que el reglamento
pueda ser dictado por el dueño único y así sucede a menu-
do, pues -de lo contrario- se recorrería un círculo vicioso
cuando el derecho tiene origen en la división por el único
propietario27. Ello no implica que cuando se construye con
afectación prehorizontal no tenga relevancia la función del
26
27
En contra, Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 106.
preconsorcio, al que es aconsejable se le reconozca tam-

bién una personalidad con capacidad limitada.
En lo referente a la redacción e instrumentación del
reglamento, la ley y el decreto reglamentario contienen dis-
posiciones de fondo y de forma, a las cuales nos referire-
mos seguidamente.
§ 359. FORMALIDADES CONSTITUTIVAS. - El art. 9o de la

ley 13.512 comienza diciendo: "Al constituirse el consorcio
de propietarios, deberá acordar y redactar un reglamento de
copropiedad y administración por acto de escritura pública
que se inscribirá en el registro de la propiedad ...".
La formalidad de la escritura pública resulta esencial e
insustituible28, pues, aunque la ley no lo exprese en térmi-
nos solemnes, el registro rechazará -sin duda- el reglamen-
to que no se halle así instrumentado y, sin el requisito de
la inscripción, no existe sometimiento al régimen de la ley
y no puede inscribirse ningún otro título de constitución o
transferencia de derechos reales sobre pisos o departamen-
tos del inmueble.
A diferencia de otros sistemas legales en los que la
existencia del reglamento es facultativa o está condiciona-
da en su obligatoriedad al número de unidades, en el nues-
tro es siempre obligatoria, establecida como requisito previo
para el reconocimiento del estado de propiedad horizontal.
El proyecto de unificación de 1993 reduce las exigencias
reglamentarias para los conjuntos habitacionales reducidos
(menos de seis unidades).
§ 360. NATURALEZA JURÍDICA DEL REGLAMENTO. - Es sin

duda el acto fundacional en la propiedad horizontal y cons-
tituye el estatuto por el cual se han de reglar los derechos

de los copropietarios. La mayoría de la doctrina sostiene

que la naturaleza jurídica del reglamento es la de un con-
trato 29 , pues representa un acuerdo de voluntades destina-
do a reglar los derechos de las partes, por lo que no se
puede poner en duda su naturaleza originariamente con-
tractual, aunque, como en el de sociedad, sus efectos tras-
ciendan esa esfera proyectándose a un ámbito institucional
de mayor densidad.
En efecto, se puede señalar que los intereses de los
consorcistas no son contrapuestos sino paralelos y a ve-
ces comunes, aunque pueden darse oposiciones, pero todos
los contratos pueden suponer ambos tipos de intereses, lo
que torna la cuestión en un problema de prevalencia. En
el régimen también se crea -por esta vía- un ente distinto,
al que se le asigna el atributo de la personalidad (también
ocurre en las sociedades), sin que por ello pierda el acto
originario su naturaleza.
Los adquirentes de unidades pasan a formar parte de
la relación, sin necesidad de obtener el consentimiento
de los demás consorcistas, lo que desde el punto de vista
contractual parece una anomalía, pero se debe tener en
cuenta que una cosa es el acto originario y otra la relación
jurídica a que el acto da vida, lo que en materia de dere-
chos reales es fácilmente distinguible.
No obsta tampoco a que se le asigne naturaleza con-
tractual el hecho de que la ley establezca que algunas cláu-
sulas de su contenido son imperativas30, pues ello es co-
mún en todos los contratos que son constitutivos de los
derechos reales y porque -por otra parte- es perceptible la
29
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 109; Mariani
de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 131; Negri, Régimen argentino de
la propiedad horizontal, p. 138. En contra, Borda sostiene que el reglamento
no es un contrato sino el conjunto de normas jurídicas que rigen la vida interna
del consorcio (Tratado. Derechos reales, t. I, p. 626).
30
tendencia del legislador moderno a imponer, en numerosos

contratos, cláusulas imperativas especialmente en el ámbito
financiero, del seguro, etc., lo que no desnaturaliza a éstos.
Cuando el reglamento es redactado por una sola perso-
na, propietario de todo el edificio, se considera que cada
adquirente se adhiere desde el momento que adquiere la
unidad, lo que conforma el acuerdo de voluntades.
Cuando la propiedad horizontal se origina en una parti-
ción, si no hay acuerdo unánime para la redacción del re-
glamento, el juez podrá ordenar la redacción por un perito
y lo pondrá a observación de parte, bajo apercibimiento de
aprobación en caso de silencio, si hay impugnaciones a al-
gunas cláusulas, las resolverá el juez, ordenando luego su
elevación a escritura pública.
§ 361. CONTENIDO. - A fin de determinar el contenido

que necesariamente debe tener el reglamento de copropie-
dad y administración debemos atenernos en primer lugar a
las disposiciones de la ley 13.512, y a las complementarias
que prevé el decr. regí. 18.734/49 y sus modificatorios.
Se pueden distinguir entre las cláusulas que tienen una
finalidad organizativa, o sea la de asegurar el funcionamien-
to de los órganos del consorcio y las que tienden a estable-
cer la contribución de los copropietarios determinando la
proporción en función del valor de sus unidades, salvo con-
vención en otro sentido (art. 8o, ley 13.512).
a) ENUMERACIÓN. Detallamos sintéticamente estas cláu-
sulas postergando el estudio de las facultades para el mo-
mento de tratar las de los órganos del consorcio.
i ) Designación de un administrador y determinación
de las bases para su remuneración (art. 9o, incs. a y b; ley
13.512, y art. 3 o , inc. 7o, decr. regí. 18.734/49).
2~) La forma de convocar la asamblea, mayorías nece-
sarias para modificar el reglamento (que no puede ser infe-
rior a dos tercios) y otras resoluciones para las cuales la

ley no exija una mayoría especial (art. 9o, inc. d, ley 13.512,
y art. 3 o , inc. 8o, decr. regí. 18.734/49).
3) Persona que ha de presidir las reuniones o asam-
bleas, forma de computar los votos y de acreditar la repre-
sentación de los copropietarios (art. 9o, inc. d, ley 13.512,
y art. 3 o , inc. 8o, decr. regí. 18.734/49).
b) CONTRIBUCIONES. Entre las de contribución tenemos
las siguientes.
i ) La determinación de la forma y proporción de la
contribución de los propietarios a los gastos y expensas co-
munes, estableciéndose ésta con relación al valor del con-
junto (art. 9o, inc. c, ley 13.512, y art. 3 o , inc. 2o, decr. regí.
18.734/49).
2) Cargas comunes y contribuciones a éstas (art. 3o, inc.
o
6 , ley 13.512).
c) OTRAS EXIGENCIAS. Para completar y facilitar estos
fines, el reglamento deberá establecer, según lo exige el
decr. regí. 18.734/49, lo siguiente:
i ) La especificación de las partes del edificio que son
de propiedad exclusiva (art. 3 o , inc. I o ).
2) Enumeración de las cosas comunes y uso de ellas y
de los servicios comunes (art. 3 o , incs. 3 o y 4 o ).
5) Destino de las diferentes partes del inmueble (inc.
5o).
4) Persona que ha de certificar las copias de las actas
y constancias de deuda a que se refieren los arts. 5o y 6o
del decreto reglamentario (inc. 9 o ).
5) Constitución de domicilio de los propietarios que
no han de habitar el inmueble (art. 3 o , inc. 10).
A estas cláusulas se pueden agregar las que estimen
necesarias o convenientes las partes, pero como el regla-
mento puede haber sido redactado por el propietario único
que enajena luego las unidades, con lo cual los adquirentes

perfeccionan el acuerdo por el solo hecho de la adquisi-
ción, con las características de un contrato por adhesión,
las cláusulas así impuestas que resulten abusivas o que
comporten privilegios, aseguren el predominio de sus votos
en el consorcio o lo favorezcan de tal modo que alteren el
equilibrio entre los derechos de los consorcistas, han sido
declaradas inválidas por la jurisprudencia al configurar cla-
ros ejemplos de ejercicio abusivo o antifuncional del derecho31.
§ 362. CLÁUSULAS DE ESTILO. - Son las que se acos-

tumbra a poner en los reglamentos y que, dada su utilidad,
son adoptadas por la mayoría de los consorcios32. Entre
ellas mencionamos: a) las que establecen la constitución de
un fondo de reserva destinado a cubrir gastos imprevistos,
como indemnizaciones o reparaciones urgentes; £>) consti-
tución de un consejo de administración integrado por miem-
bros del consorcio, que tiene por funciones asesorar al ad-
ministrador, facilitar la labor de la asamblea, examinar las
rendiciones de cuentas, etc., y c) establecer el procedi-
miento ejecutivo para el cobro de las expensas en caso de
incumplimiento y la forma de actualización de las mismas,
intereses punitorios, entre otras.
Respecto a la cláusula de estilo inicialada con la letra c
debemos señalar que los códigos procesales que siguen los
lineamientos del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, contienen normas que establecen la vía ejecutiva
para el cobro de las expensas (art. 524).
§ 363. REFORMA DEL REGLAMENTO. - El art. 9o de la ley

13.512, en su inc. d, prevé como cláusula obligatoria a in-
sertar en el reglamento la de fijar las mayorías necesarias
31
32
para modificarlo, pero el mismo artículo, en su primer pa-
rágrafo, establece que esa mayoría no puede ser inferior a
los dos tercios. En otras palabras, el reglamento puede fi-
jar dicha proporción u otra mayor.
Establecer la unanimidad para la modificación del re-
glamento puede implicar el predominio de la voluntad del
propietario originario cuando éste ha redactado el regla-
mento e impide su modificación con su voto, que en reali-
dad resulta un veto, situación que puede ser revisada ju-
dicialmente. Además el espíritu de la norma, al hablar
de mayorías, implica -en cierto modo- descartar la una-
nimidad.
La modificación del reglamento no puede afectar los
derechos adquiridos de los consorcistas en forma individual,
por ejemplo declarando comunes partes que eran exclusi-
vas de uno de los propietarios33, modificando su destino o
alterando las proporciones en que se debe contribuir. Pa-
ra ello se requiere el consentimiento del afectado34, cual-
quiera que sea la mayoría que haya obtenido la resolución
en la votación de la asamblea.
§ 364. REVISIÓN JUDICIAL DEL REGLAMENTO. - En reali-

dad, la vía judicial no está prevista para la reforma del
reglamento. Sin embargo, la tendencia doctrinaria y juris-
prudencial admite dicha intervención cuando existen cláu-
sulas abusivas, arbitrarias o contrarias al espíritu de la ley35.
Para quienes sostienen que el reglamento es un verda-
dero contrato, la intervención judicial puede tener lugar por
aplicación de las normas que proscriben el ejercicio abusi-
vo del derecho o la lesión subjetiva; cuando se dan los pre-
33
34
35
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 633; Palmiero, Tratado de la
propiedad horizontal, p. 225.
supuestos para ello, pero revistiendo el reglamento -como

hemos dicho-, maguer su origen contractual, una proyec-
ción de mayor densidad institucional, lo que está avalado
por la naturaleza real del derecho y por la participación
siempre activa que la ley le atribuye al juez (ver art. 10,
párr. final), se justifica con mayor razón esta intervención.
De igual modo se puede recurrir al magistrado compe-
tente cuando no se logre un acuerdo acerca de la interpre-
tación de las cláusulas del reglamento.
§ 365. FORMA. - Así como el reglamento debe ser re-

dactado por escritura pública, toda modificación a él intro-
ducida debe instrumentarse con las mismas formalidades e
inscribirse en el registro de la propiedad36. Así lo expresa
la parte final del párr. Io del art. 9o de la ley: "Esta modifi-
cación deberá también consignarse en escritura pública e
inscribirse en el registro de la propiedad".
§ 366. REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN DEL REGLAMEN-

TO. - El art. 4o del decreto reglamentario establece que
para la inscripción del reglamento debe presentarse con-
juntamente un formulario y un plano del edificio extendido
por profesional con título habilitante. En dicho plano, las
unidades se designarán con numeración corrida y comen-
zando por las de la primera planta, y se consignarán las di-
mensiones y la descripción detallada de cada unidad y de
las partes comunes del edificio, destacándose en color las
partes de propiedad exclusiva. El formulario a que hace
referencia el art. 29 estaba previsto para la Capital Federal
y ha perdido actualidad en virtud de las normas regístrales
posteriores.
La norma del art. 4o constituye un exceso reglamenta-
rio en lo que atañe a las provincias, las que por otra parte
36
-en su mayoría- han previsto la situación consagrando nor-

mas análogas.
Se deben tener en cuenta también las disposiciones
que contiene la ley 19.724 y sus reformatorias, respecto de
los recaudos necesarios para la inscripción de la afectación
del dominio, y las normas regístrales adoptadas para tal fin.
Más adelante nos referiremos a ellas (ver § 379 a 399).
3) OBJETO
§ 367. CARACTERIZACIÓN. - El derecho de propiedad

horizontal sólo puede recaer sobre cosas inmuebles, cuyos
requisitos estudiaremos enseguida.
§ 368. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR. - Son requisitos

esenciales sin los cuales las unidades del edificio no pue-
den ser sometidas al régimen de la propiedad horizontal y
están expresados en el art. Io de la ley 13.512: a) que sean
independientes, y b) que tengan salida a la vía pública di-
rectamente o por un pasaje común.
La cualidad de independiente está signada por la cir-
cunstancia de que la unidad, según su destino, pueda ser
utilizada por el propietario de un modo que se baste a sí
misma. Si es destinada a vivienda debe contar con baño,
cocina y demás accesorios indispensables. Si son locales u
oficinas, la cocina puede no ser indispensable y estas co-
modidades no serán exigibles cuando se trate de depósitos
o cocheras.
La salida a la vía pública, si bien se correlaciona con la
independencia no se confunde con ella. La ley es suficien-
temente clara en el sentido de que ésta puede ser directa o
por un pasaje común, pero en ningún caso la unidad podrá
tener salida pasando por una parte que corresponde a otro
propietario en forma exclusiva, así se trate de un pasillo.
La salida debe ser suficiente y puede estar combinada por
pasillos, ascensores, escaleras, etc., pero debe permitir el

acceso de personas y cosas, según el destino. No sería su-
ficiente un montacargas.
§ 369. PARTE EXCLUSIVA. - La unidad puede estar cons-

tituida por un piso o un departamento que forme parte de
un piso o también por departamentos de un edificio de una
sola planta.
De la última expresión, que está contenida también en
el art. Io de la ley, se desprende que no es indispensable
que el edificio sea de altura, o de más de una planta. Nos
preguntamos en tal caso: ¿por qué no se hace una división
de dominio normal sobre las unidades superficiales, cuando
el edificio es de una sola planta? El sistema de construc-
ciones, la imposibilidad de dividir los lotes en unidades muy
pequeñas, los servicios y pasajes comunes, pueden hacer
imposible la división clásica y entonces debe adoptarse la
división en propiedad horizontal.
La mención a los departamentos no implica que se
restrinja el sistema exclusivamente a los destinados a la
vivienda. La doctrina interpretativa coincide en señalar
la posibilidad de extender el régimen a otros fines y, en la
práctica, se puede apreciar esta amplitud, existiendo edifi-
cios destinados a comercios, industrias, oficinas, depósitos,
cocheras individuales, etcétera 37 .
La interpretación que sostenía que algunos destinos só-
lo podían admitirse como complementos de una unidad de
vivienda, está en franca retirada. La ley -por otra parte- en
ningún momento se refiere al destino de vivienda y la pala-
bra departamento puede ser interpretada en forma amplia.
37
Salvat - Argaftarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 484; Valiente
Noailles, Derechos reales, p. 6; Negri, Régimen argentino de la propiedad ho-
rizontal, p. 30; Poirier, La propiedad horizontal, p. 45; Peña Guzmán, Dere-
chos reales, t. II, p. 667; Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 61.
§ 370. LAS PARTES COMUNES. - Son cosas o partes del

edificio o terreno las que, sea porque constituyen su sus-
tento o estructura, sea porque el uso de las unidades se
halle posibilitado o facilitado por ellas, o porque constitu-
yan factores que hagan al mayor confort o comodidad, se
les asigna tal carácter.
Como se puede apreciar del concepto vertido, la carac-
terización de las partes comunes no responde a un único
criterio. Algunas lo son por esencia imprescindible o in-
mutablemente comunes, otras -en cambio- pueden serlo
según la ventaja que brinden y conforme lo determine el
reglamento y, según el caso, pueden mudar su naturaleza.
El art. 2o de la ley 13.512 contiene una enumeración
que no tiene carácter taxativo, como lo expresa el propio
artículo38. Comienza diciendo el referido texto legal que
"cada propietario será dueño exclusivo de su piso o depar-
tamento y copropietario sobre el terreno y sobre todas
las cosas de uso común del edificio, o indispensables para
mantener su seguridad ...".
a) EL TERRENO. ES mencionado en primer lugar como
objeto de copropiedad y distinguido de las demás cosas de
uso común. El terreno es pues siempre entendido como
el lote o solar sobre el que está asentado el edificio, aun-
que existan sobrantes en los cuales no haya edificación y
aunque algunos de esos sobrantes sean destinados a uso
exclusivo de una o varias unidades. Por ejemplo, algún
sector del patio o jardín puede quedar reservado a los de-
partamentos de la planta baja sin que por ello el terreno,
en su conjunto, pase a ser propiedad exclusiva en sentido
vertical. El propietario del departamento beneficiado por
ese uso no podría construir en él o darle un destino distin-
to al asignado, lo que revela que no es una parcela de su
dominio.
38
Si un propietario tiene derechos de uso exclusivo de

una parte del terreno que no hace a la seguridad del edifi-
cio, no por ello pasa a convertirse en titular de un derecho
real de dominio, sigue siendo titular de un derecho de pro-
piedad horizontal que ejerce en forma exclusiva sobre esa
parte. Desde el punto de vista práctico se diferencia por-
que esa fracción no puede ser convertida en un lote, no fi-
gura en los registros como propiedad independiente, puede
no tener las dimensiones aceptadas por la reglamentación
municipal para la subdivisión, el propietario horizontal no
puede alterar su destino y -en fin- no puede ser enajenada
independientemente de la unidad, aunque puede ser con-
vertida, afectándola al uso común o de otras unidades, mo-
dificando el reglamento a tal fin, siempre -claro está- con
la conformidad del propietario afectado.
Se ha expresado que, con el sometimiento al régimen
de propiedad horizontal, se invierte la relación entre edifi-
cio o unidad edificada y el terreno. El suelo, que en el
Código Civil siempre es la cosa principal (ver arts. 2313 a
2316 y sus notas), pasa a ser accesorio de la unidad y no
puede enajenarse "separadamente del piso o departamento
a que accedan" (art. 3 o in fine, ley 13.512)39.
b) CIMIENTOS. El inc. a del art. 2o dice: "Los cimien-
tos, muros maestros, techos, patios solares, pórticos, gale-
rías y vestíbulos comunes, escaleras, puertas de entrada,
jardines".
Con el término cimientos se hace referencia a la parte
del edificio que, penetrando al subsuelo, sirve de funda-
mento al edificio. La profundidad depende de muchos fac-
tores, especialmente la naturaleza del suelo {lato sensu),
para lo cual habrá que realizar un estudio, la altura del edi-
ficio, etcétera.

c) MUROS MAESTROS. Con terminología más moderna de-

bió hacerse mención a la estructura del edificio, dado que
en general ya no se construyen los de gran altura apoyán-
dose en las paredes. Las columnas, vigas, etc., que cons-
tituyen el esqueleto (en sentido figurado) de la construc-
ción. Los muros exteriores, sea que den al frente o no,
sean medianeros o no, son comunes, pero la cara interna
de ellos es de uso exclusivo de las unidades.
d) TECHOS. Constituyen la cobertura del último piso o
de las parcialidades que no tengan otra protección hacia el
espacio. Puede ser que se utilice como azotea o terraza u
otros fines, sin que por ello, en cuanto tal, pierda su condi-
ción de cosa común. Por ejemplo, aunque una parte o la
totalidad de la azotea esté reservada a un uso exclusivo, el
copropietario no puede realizar obra alguna que altere su
conformación, disminuya su seguridad, pueda provocar fil-
traciones, etcétera.
En el caso de edificaciones de una sola planta, no se
justifica la calidad de común, pero la ley no distingue.
e) PATIOS SOLARES. LOS que refiere el inciso son secto-
res contiguos al edificio, limitados con verjas o tapias, que
tienen la finalidad de asegurar aire y luz a las ventanas y a
los balcones. Pueden ser internos o externos y no pierden
la calidad de comunes aunque sean de uso exclusivo de
una unidad.
f) PÓRTICOS, GALERÍAS Y VESTÍBULOS COMUNES. La ley aclara
en este caso que deben ser comunes, pues puede haberlas
de uso exclusivo, cuando son interiores o pertenecen al de-
partamento o piso. Estas galerías tienen la finalidad de
dar acceso a las unidades desde y hacia la vía pública, para
asegurar su independencia (art. 1°, ley 13.512) o para co-
municar las unidades con otros espacios de uso común o
con los sectores de servicios, portería, ascensores, escale-
ras, tendederos, compactadores, etcétera.
Los modernos edificios suelen contar con espaciosos

vestíbulos o entradas que son de uso común, al igual que los
más pequeños que suelen ubicarse en cada piso y que
dan acceso a varios departamentos.
Los pórticos son galerías exteriores con arcadas o co-
lumnas que se extienden a lo largo de la fachada, las puer-
tas de entrada al edificio son sin duda alguna comunes, no
así las puertas de entrada de cada departamento. Se com-
prende en el carácter de común tanto las puertas principa-
les, como las entradas de servicio y cocheras, etcétera.
g) ESCALERAS. Son de uso común cuando tienen el des-
tino de acceso a los departamentos, a los servicios o a las
azoteas comunes, pero puede haber escaleras de uso exclu-
sivo, internas de los departamentos, cuando éstos tienen un
entrepiso, desnivel, o están integrados por dos plantas (dú-
plex). En las escaleras se comprende a los rellanos de des-
cansos, lugares que frecuentemente se denominan en la Ar-
gentina con el galicismo palier.
h) JARDINES. Son también comunes y pueden estar
extendidos más allá de los patios solares, nada obsta a que
se usen en forma privativa por alguno de los propietarios
de las unidades, siendo aplicables en tal sentido las aser-
ciones hechas al tratar del terreno, del que forman parte.
i) LOCALES E INSTALACIONES DE SERVICIOS CENTRALES, COMO CA-
LEFACCIÓN, AGUA CALIENTE o FRÍA, REFRIGERACIÓN, ETCÉTERA. Com-
prende esta enumeración no sólo el espacio físico donde
está ubicado el equipo de calefacción, refrigeración, etc.,
sino también las redes de distribución. No siendo limitati-
va tampoco la enumeración del inciso deben considerarse
incluidas otras instalaciones como la de porteros eléctricos,
porteros visores, teléfonos, gas y los elementos que sirven
para la distribución o interconexión y sus accesorios, con-
ductos de televisión por cable, antenas colectivas o sateli-
tales. Se originan dificultades cuando alguno de los pro-
pietarios no hace uso de alguna de estas comodidades,

pudiendo regularse la cuestión en el reglamento eximién-
dolos de las expensas respectivas, sin que por ello la cosa
deje de ser común40.
j) LOCALES PARA ALOJAMIENTO DEL PORTERO Y PORTERÍA. La
portería es esencial en el funcionamiento del edificio. El
consorcio se liga al portero por un contrato de trabajo, re-
gulado por convenciones colectivas específicas y que con-
sagra generalmente la obligación de proveerle vivienda ade-
cuada en el edificio.
Si la relación laboral se interrumpe, cesa también el
derecho a permanecer en ella, pues la vivienda es una con-
secuencia accesoria de dicha relación.
El proyecto de 1993, de unificación, contiene una dis-
posición que impide cambiar el destino que tiene la vivien-
da del personal, mientras esté ocupada por el trabajador,
pero puede hacerse por unanimidad cuando está desocupa-
da (art. 3152).
k) TABIQUES O MUROS DIVISORIOS DE LOS DISTINTOS DEPARTAMEN-
TOS. Ya la ley había enumerado los muros maestros. Aho-
ra se refiere a los tabiques que separan dos departamentos,
aventando cualquier interpretación que pretendiera que sólo
fuera común a los departamentos que son separados por
los tabiques41.
La cuestión puede tener consecuencias prácticas cuan-
do uno de los propietarios lo es de dos unidades contiguas
y las une comunicándolas a través de puertas o arcadas y
altera así los tabiques que -por expresión legal- son comu-
nes del edificio y no sólo de los propietarios contiguos.
40
41
Poirier, La propiedad horizontal, p. 53; Salvat - Argañarás, Tratado.
Derechos reales, t. II, p. 488. Racciatti, Propiedad por pisos o por departa-
mentos, p. 84.
47. Musto, 1.
Pese a que la ley evita discrepancias interpretativas, otra

debió ser la solución y en la práctica sucede que una per-
sona propietaria de unidades contiguas, las comunica inter-
namente, sin que se generen mayores inconvenientes. De
hecho no se puede interpretar que la comunicación aumen-
te la superficie de los departamentos, aunque internamente
queden más amplios42.
1) ASCENSORES, MONTACARGAS, INCINERADORES DE RESIDUOS Y
EN GENERAL TODOS LOS ARTEFACTOS E INSTALACIONES EXISTENTES PARA
SERVICIOS DE BENEFICIO COMÚN. Los accesorios que pueden ins-
talarse en los edificios son innumerables y cualquier enun-
ciación prolija de éstos corre el riesgo de quedar desactua-
lizada, como resulta ya la de este inciso.
En su parte final, el artículo, después de aclarar el ca-
rácter de la enumeración que -como hemos dicho- no es
taxativa, expresa que los sótanos y azoteas revestirán el
carácter de comunes salvo convención en contrario.
La enumeración tampoco es imperativa, en el sentido
de que todas las cosas o partes incluidas deban ser necesa-
riamente comunes, lo que está avalado por la expresión fi-
nal del encabezamiento del artículo: "Se consideran comu-
nes por dicha razón", por ello se debe partir del criterio de
que, salvo especificación del reglamento, las partes enume-
radas son comunes, tal como lo dice la ley respecto de los
sótanos y azoteas. Pero hay partes como las de estructu-
ras que no pueden ser exclusivas y, por lo tanto -como he-
mos dicho-, son comunes por su esencia.
m) CASOS DUDOSOS. Se ha controvertido si son comu-
nes los balcones, las ventanas que dan al exterior, las puer-
tas de ingreso a los departamentos, protecciones de los bal-
cones como verjas o cerramientos, etcétera.
42
Conf. Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 109;
en contra, Gabas, Manual teórico-práctico de propiedad horizontal, p. 84.
En tal sentido se afirma que las ventanas forman parte

del muro43, al igual que las puertas de ingreso, lo que las
lleva a participar del carácter de éstos, argumentándose
también, para asignarle dicha cualidad, la prohibición de al-
terar la fachada con colores que desentonen con el resto.
Entendemos que la ventana de un departamento, aun-
que dé al exterior, es exclusiva44 y, a pesar de que se pre-
tendiera que forma parte del muro, aquí no es absoluto el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo princi-
pal, de lo contrario también sería común el revestimiento
interno del muro. En cuanto a las restricciones de pintar
o decorar las paredes o recuadros exteriores, en la medida
en que comprendiera a las ventanas o a sus cristales, tal
restricción no viene sino a corroborar el carácter exclusivo,
de lo contrario no hubiera sido necesaria la previsión. Esto
es aplicable a los balcones, verjas y puertas de ingreso a
los departamentos.
n) POSIBILIDADES DE CONVERSIÓN. Cosas que no son esen-
cialmente comunes o esencialmente exclusivas, pueden cam-
biar su condición, siempre que se den las mayorías necesa-
rias y -en su caso- la conformidad del propietario afectado.
La conversión de una parte común en privativa requie-
re la unanimidad de los miembros del consorcio45, ya que
se trata de una enajenación y altera las proporciones de
participación en el derecho del propietario (art. 3o) y la del
deber de contribuir que, aunque no se confunda con aqué-
lla, están ambas en íntima relación.
La conversión de la cosa privativa en común puede te-
ner distintos grados, según que involucre el derecho sobre
la cosa, convirtiéndola en cosa común, o que comprenda el
43
Negri, Régimen argentino de la propiedad horizontal, p. 66; Palmie-
ro, Tratado de la propiedad horizontal, p. 237.
44
45
uso o destino solamente, y en ambos casos puede tratarse

de una conversión parcial o total, para uso de todos los
propietarios, o de un sector de ellos. Es aconsejable que
en todos los casos, el reglamento sea lo más preciso posi-
ble sobre las facultades de los usuarios y sobre la variación
de los porcentajes de participación y contribución.
4) CONSORCIO DE PROPIETARIOS
§ 371. CONCEPTO. - El conjunto de todos los propie-

tarios de las unidades de un edificio conforma el llamado
"consorcio de propietarios", sea que habiten en la unidad o
fuera de ella, o la destinen a otro fin, dándola en locación,
usufructo, etcétera. No se debe confundir el consorcio,
que es el ente, con la reunión de estos propietarios en la
asamblea, que es el órgano básico del consorcio. El con-
sorcio existe aunque la asamblea no se reúna, y los propie-
tarios forman parte de él aunque no asistan a dichas reu-
niones, pues la existencia del consorcio es independiente
del funcionamiento de sus órganos.
§ 372. NATURALEZA JURÍDICA. - Muy controvertida ha

sido la cuestión en torno al tema de la personalidad jurídi-
ca del consorcio, entre las que se la niegan46 y entre las
que la afirman47, sin olvidar los que asignan al consorcio
una personalidad limitada48.
Descartamos estas últimas pues, como dice Highton, la
personalidad existe o no existe, lo que puede estar minora-
da es la capacidad de la persona49. Por otra parte -como
46
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 498; Poírier, La
propiedad horizontal, p. 138.
47
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 634; Highton, Derechos
reales, vol. 4, p. 242; Palmiero, Tratado de la propiedad horizontal, p. 198.
48
49
hemos dicho-, la sociedad, como otras personas de existencia
jurídica, están limitadas en cuanto a la capacidad de dere-
cho a los actos que estén orientados a la consecución de
sus fines por lo que, en ese sentido, todas las personas
de este tipo poseen limitaciones naturales (ver art. 35, Cód.
Civil). El consorcio no es una excepción.
Quienes sostienen la tesis negativa se apoyan en las
normas de los incs. a y b de los arts. 9o y 11, que hablan
del representante de los propietarios, refiriéndose al admi-
nistrador, y el art. 10 que lo nombra como "representante
de los condóminos". A este argumento se agrega que los
propietarios son condóminos de las partes comunes y que
-en nuestro derecho- el condominio carece de personali-
dad.
La tesis mayoritaria -en cambio- sostiene la existencia
de personalidad del consorcio, que ha ganado adeptos a
partir de la reforma de la ley 17.711 al art. 33 del Cód.
Civil, en cuya amplitud es susceptible de incluirse el con-
sorcio.
No cabe duda -a nuestro juicio- de que el consorcio
tiene personalidad, aun cuando su capacidad operativa se
encuentre limitada a la consecución de sus fines y aunque
se deba tener cuidado en distinguir, entre lo que es objeto
de su patrimonio y lo que -en rigor- pertenece directamen-
te a los titulares de la propiedad horizontal. Si no se le
reconociera capacidad y, por ende, personalidad, ya que por
definición las personas son los entes susceptibles de adqui-
rir derechos y contraer obligaciones (art. 30, Cód. Civil),
no podría estar en juicio, ni como actor ni como demanda-
do, no podría tener un patrimonio propio, independiente
del de los propietarios y no podría representar ni ser re-
presentado. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia
sostienen la responsabilidad civil del consorcio.
Nos adherimos pues a la tesis afirmativa de la persona-
lidad del consorcio, acorde con la doctrina y jurisprudencia
prevalecientes. La peculiaridad del consorcio es que su

existencia está unida al elemento material, que es el edificio50.
5 ) ÓRGANOS DEL CONSORCIO
§ 373. EL ADMINISTRADOR. - Podríamos decir que es el

órgano ejecutivo del consorcio. La ley establece que es
el representante de los propietarios pero, aceptando que el
consorcio tiene personalidad, nada obsta a que se lo consi-
dere representante de éste.
La designación debe hacerse en el reglamento en for-
ma obligatoria y puede recaer en uno de los propietarios o
en una persona extraña (art. 9o, inc. a, ley 13.512). En ri-
gor, antes de la inscripción del reglamento no hay consor-
cio y, por lo tanto, mal se podría decir que es el consorcio
o la asamblea la que designa el administrador. La sanción
del reglamento es un acto constitucional previo que, parti-
cipando de la naturaleza contractual, exige la conjunción
de todas las voluntades de los suscriptores. Los posterio-
res adquirentes de unidades prestan su adhesión al formali-
zar su adquisición51. La designación del primer adminis-
trador debe pues efectuarse al redactar el reglamento, sea
que lo haga el propietario originario antes de vender las
unidades o el conjunto de condóminos.
El reglamento debe determinar también las bases para
la remuneración del administrador y la forma de su remo-
ción, debiendo nombrarse el reemplazante por la asamblea
y elevarse a escritura pública. La ley no exige la inscrip-
ción en el registro, pero ella es conveniente a los fines de
que los terceros sepan con quién deben entenderse. Por
otra parte, siendo una cláusula obligatoria del reglamento
la designación del administrador, aunque la remoción de
50
Gabas, Manual teórico-práctico de propiedad horizontal, p. 200.
51
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 106 y 107.
éste y la nueva designación no constituyen en esencia una

modificación del reglamento, se respeta mejor la voluntad
del legislador si el acto se inscribe, atento a lo dispuesto
en el párr. Io, parte final, del art. 9° de la ley 13.512.
La ley habla de formas de remoción, pero nada impide
que el reglamento establezca causales para que ésta proce-
da, aunque ello obviamente atañe al fondo. Si nada se ex-
presa en el reglamento en torno a causales ésta puede pro-
ducirse cuando median causas justificadas y aun sin causa,
de acuerdo a las reglas del mandato (art. 1970), siempre
que se cuente con las mayorías necesarias.
En este punto, la doctrina no es concordante en cuan-
to a la mayoría necesaria. Si se entiende que la remoción
y nueva designación del administrador es una reforma al
reglamento, habrá que atenerse a la mayoría que éste fije,
que no puede ser menor a dos tercios. A nuestro juicio,
ésta es la tesis correcta pues, aunque se aduzca que el
cambio de administrador no hace a la esencia del sistema,
siendo una cláusula que la ley impone como necesariamen-
te integrante del reglamento, debe respetarse el régimen
de sanción y reforma.
La cláusula de irrevocabilidad no es compatible con la
frase del inciso que comentamos: "Determinar la forma de
remoción" (art. 9o, inc. fc), pero aun para quienes la admi-
ten, siempre procede la remoción con causa justificada y la
designación debe estar limitada en el tiempo, en caso de
incluirse esta cláusula (art. 1977, Cód. Civil).
Para la elevación a escritura pública es suficiente que
se transcriba la parte pertinente del acta de la asamblea
por la que se resolvió la designación del nuevo administra-
dor, para lo cual el escribano requerirá la ratificación de la
firma de los presentes o, al menos, de los que votaron favo-
rablemente.
La designación que no cumple los requisitos reglamen-
tarios adolece de nulidad, por ejemplo si no se ha hecho en
asamblea regularmente convocada. Si el número de miem-

bros presentes no es suficiente para lograr quorum o si la
mayoría lograda no es suficiente, esta nulidad es relativa y
-por lo tanto- susceptible de confirmación. La designación
que no se ha instrumentado en escritura, debidamente ins-
cripta, no es oponible a terceros.
a) FUNCIONES. El administrador es el representante ne-
cesario del consorcio de propietarios en carácter de man-
datario legal. Sus funciones están determinadas por la ley
(arts. 9o, inc. a, y 11) y por el decreto reglamentario (arts.
5o y 6o) y tiene las que le asigne el reglamento, siempre que
por disposición de la ley no estén deferidas a la asamblea.
Son las siguientes:
i ) Administrar las cosas de aprovechamiento común.
2) Proveer a la recaudación y empleo de los fondos
necesarios.
3) Elegir al personal de servicio de la casa y despedir-
lo. Esta facultad comprende las de orden, vigilancia, con-
trol y disciplina del personal, fijación de su remuneración,
todo ello dentro del contexto de las leyes y convenios la-
borales. El despido injustificado lo responsabiliza ante el
consorcio por las indemnizaciones que, por tal motivo, éste
deba soportar.
4~) Representar al consorcio ante las autoridades admi-
nistrativas.
5) Convocar a las asambleas, citar a los propietarios en
sus domicilios constituidos (art. 3 o , decr. regí. 18.734/49) y
comunicar las decisiones tomadas en ellas a los que estu-
vieron ausentes.
6) Llevar el libro de actas que hará rubricar (en el re-
gistro de la propiedad) y expedir copias certificadas de las
actas a pedido de cualquiera de los propietarios.
7) Expedir certificaciones de deudas por expensas, a
pedido de escribano, de las unidades que hayan de ser
transferidas, siempre que el consorcio no haya autorizado a

otra persona a ese fin (art. 5o, decr. regí. 18.734/49).
S) Conservar los títulos del inmueble, los libros del
consorcio, el registro de domicilio de los propietarios y, en
fin, toda la documentación relativa a éste.
S) Rendir cuenta documentada de su gestión con la
periodicidad que determine el reglamento o, en su defecto,
cuando lo exija la asamblea.
10 j Asegurar el edificio contra incendio (art. 11, ley
13.512).
En general, el administrador tiene la facultad y obliga-
ción de cumplir y hacer cumplir las disposiciones, tanto le-
gales como reglamentarias, del reglamento de copropiedad
y administración y del reglamento interno, si lo hubiere, y
las decisiones de la asamblea.
La pequeña comunidad organizada que es el consorcio,
funciona como un micro-Estado, con una constitución, que
es su reglamento, un órgano deliberativo, la asamblea, y
uno ejecutivo, el administrador; tiene su sistema tributario
a través de las expensas comunes y extraordinarias y su ré-
gimen disciplinario. Solamente la función judicial escapa
un tanto de la figura pues está atribuida por la ley al juez
competente, como no podría ser de otro modo ya que sus
órganos carecen de imperio suficiente -por ejemplo- para
sancionar las infracciones (art. 15, ley 13.512).
b) REPRESENTACIÓN EN JUICIO DEL CONSORCIO. La interpre-
tación a contrariis del art. 11 de la ley 13.512, ha llevado
a sostener que el administrador no puede representar al
consorcio (o a los propietarios) ante las autoridades judi-
ciales, ya que dicha norma sólo se refiere a las administra-
tivas de cualquier clase52.
Otra interpretación colige -en cambio- que de las fa-
cultades otorgadas por otras normas, tales como el art. 9o,
52
Poirier, La propiedad horizontal, p. 139.
incs. a y c, y muy especialmente el art. 15, que -al menos

en esos casos- el administrador representa al consorcio an-
te el órgano judicial53.
Entendemos que, salvo la facultad conferida por el art.
15 de la ley, que limita la intervención del administrador a
la formulación de la denuncia por infracciones a su art. 6o
ante el juez, la representación en juicio no compete al ad-
ministrador como facultad natural del órgano. Fundamos
esta aseveración en la naturaleza específica de la represen-
tación en juicio, su importancia, las responsabilidades que
genera y la profesionalidad que exige toda procuración, la
que no se requiere para desempeñar el cargo de adminis-
trador.
Los argumentos que se esgrimen en contrario son en-
debles. El que se funda en el art. 15 de la ley puede ser
devuelto por pasiva, pues, si la ley hubiera querido otorgar-
le facultades de representación judicial, lo hubiera hecho
como lo estableció en dicho supuesto, restringido por otra
parte a las infracciones antedichas.
El despido del personal de ninguna manera hace pre-
sumir la facultad de estar en juicio para defender al con-
sorcio en caso de demandas laborales y la facultad de re-
caudar las expensas tampoco conlleva la de reclamarlas
judicialmente, pues según el art. 1888: "El poder para co-
brar deudas, no comprende el de demandar a los deu-
dores ...", lo que se refuerza con la norma del art. 1884:
"El mandato especial para ciertos actos de una natura-
leza determinada, debe limitarse a los actos para los
cuales ha sido dado, y no puede extenderse a otros ac-
tos análogos, aunque éstos pudieran considerarse como
consecuencia natural de los que el mandante ha encar-
gado hacer".
53
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 148; Highton,
Derechos reales, vol. 4, p. 263; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 645.
El administrador es -sin duda-, respecto de los propie-

tarios, un mandatario especial y, por lo tanto, las normas
transcriptas le son aplicables, aunque se lo repute repre-
sentante necesario del consorcio.
El reglamento o la asamblea podrían otorgarle faculta-
des de representación en juicio al administrador, pero ello
implica -a nuestro entender- que no siendo una función
natural del órgano, como lo sostenemos, la persona en que
recaiga el mandato debe reunir los requisitos para el ejerci-
cio de la procuración que exijan las leyes respectivas.
§ 374. ASAMBLEAS. - Hemos expresado que el consor-

cio está constituido por todos los propietarios y se expresa
por medio de las asambleas, en las cuales los consorcistas
son sus miembros naturales a razón de un representante
por unidad. O sea que si un departamento, por ejemplo,
pertenece en condominio a tres personas, a los efectos de
la reunión deben unificar su personería.
Es el órgano deliberativo del consorcio que, convocado
en la forma que determine el reglamento (art. 9o, inc. d,
ley 13.512), es la autoridad máxima de la pequeña comuni-
dad y tiene el poder residual, lo que equivale a decir que le
compete resolver todas las cuestiones que no estén atribui-
das a otro órgano54.
La resolución adoptada por la mayoría suficiente que
exija la ley o el reglamento, según el caso, obliga a la mino-
ría y a los consorcistas disidentes individualmente conside-
rados, en lo que atañe a la vida del consorcio, hayan o no
asistido a la reunión.
a) CLASES. Pueden ser ordinarias o extraordinarias.
Las primeras son las que se reúnen periódicamente para
tratar los problemas rutinarios que atañen al funcionamien-
54
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 160; Borda,
Tratado. Derechos reales, t. I, p. 649; Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 273.
to del consorcio, por ejemplo la fijación de las expensas

comunes, la rendición de cuentas del administrador, etcé-
tera. Las extraordinarias presuponen un motivo especial
como la modificación del reglamento, la remoción o renun-
cia del administrador, la reparación o reconstrucción de par-
tes del edificio o alguna otra cuestión que -aunque fuera
de rutina- necesite tratamiento urgente y no pueda por lo
tanto esperar la reunión ordinaria periódica.
La ley no hace distinción respecto a las clases de
asambleas, pero a ellas se refiere el art. 3 o , inc. 8o, del de-
creto reglamentario, aunque sin especificar las diferencias.
b) CONVOCATORIA. El inc. d del art. 9o de la ley expre-
sa que el reglamento debe contener "la forma de convocar
la reunión de propietarios en caso necesario, la persona
que presidirá la reunión ...". A su vez el inc. 8o del art. 3 o
del decreto reglamentario fija como contenido del regla-
mento: "Forma y tiempo de convocación a las reuniones or-
dinarias y extraordinarias de propietarios; persona que las
preside; reglas para deliberar; quorum; mayorías necesarias
para modificar el reglamento y para adoptar otras resolu-
ciones; cómputo de los votos; representación".
La citación a los propietarios debe hacerse al domici-
lio constituido, conforme al registro que a tal efecto lleve
el administrador, de los propietarios que no habitan el in-
mueble, y en las unidades respectivas para los que ocupen
los departamentos o no hayan constituido un domicilio es-
pecial. El decreto reglamentario al referirse a la consti-
tución del domicilio la exige para los que "no hayan de ha-
bitar el inmueble", pero debe entenderse que, si no hay
constituido domicilio especial, la citación se cumple en los
locales u oficinas que los propietarios ocupen, aunque no
las habiten.
La citación debe designar el carácter de la asamblea y
contener el orden del día o temario a tratar, no pudiendo la
asamblea considerar, y menos aún resolver, temas o cues-
tiones que no se encuentren insertos en el temario so pena
de nulidad55. La nulidad puede ser planteada por los que
no concurrieron al acto y por quienes -estando presentes-
se opusieron al tratamiento de los temas por no estar in-
cluidos en el orden del día.
La convocatoria puede realizarse por iniciativa del ad-
ministrador o de los propietarios. Tratándose de asambleas
extraordinarias el reglamento puede establecer un número
necesario de propietarios para obligar a la convocatoria.
Cuando no fuere posible lograr las mayorías necesarias
para resolver, se solicitará al juez que convoque a la reu-
nión, la que se llevará a cabo en su presencia, quedando
autorizado a tomar medidas urgentes. El juez debe resol-
ver en forma sumarísima, sin otro procedimiento que una
audiencia a la que deberá citar a los propietarios, en la for-
ma que procesalmente corresponda, a fin de escucharlos
(art. 10, parte final, ley 13.512). La norma no establece
cómo se debe proceder en caso de que no se logre el quo-
rum suficiente en la asamblea a realizarse en la audiencia
judicial y, por lo tanto, es conveniente que la citación se
efectúe bajo apercibimiento de realizarse con las partes que
concurran56. De otro modo, un conjunto de propietarios
podría enervar la posibilidad de decidir con su ausencia.
De cualquier manera, el juez puede tomar las medidas de
carácter urgente, aun antes de la audiencia.
c) FUNCIONAMIENTO. El día y a la hora indicados en
la citación y en el lugar especificado, el administrador, o la
persona designada para presidir la asamblea deberá com-
probar la asistencia de los miembros, o las personas que
los representen por medio de poder suficiente, que puede
ser acreditado por carta-poder, o de la forma que determi-
ne el reglamento.
55
56
El quorum necesario no puede ser menor a la mayoría

exigida por la ley o por el reglamento para tomar las deci-
siones de que se trate, ya que las mayorías se computan en
relación con la totalidad de los integrantes del consorcio y
no por la de los presentes 57 .
El cómputo, tanto para determinar el quorum como para
establecer la mayoría, deberá hacerse por unidades o por
valores, según que la ley exija una u otra magnitud para
calcularlos. Cuando la ley establece el cómputo del valor,
como en el caso de vetustez (art. 16), el que debe tenerse
en cuenta es el fijado como proporción de cada unidad
con relación al del edificio y no el que tenga realmente,
disminuido o aumentado por deterioros o mejoras realiza-
das en cada unidad. Por ejemplo, un departamento puede
estar revestido lujosamente en sus paredes interiores, o al-
fombrado del mismo modo, poseer sanitarios o accesorios
de gran calidad, etc., mientras otra unidad del mismo tipo
está apenas conservada o ha sufrido deterioros por descui-
do de sus ocupantes. Estas diferencias no inciden en el
cálculo de los valores, por importantes que sean.
La forma de computar las mayorías debe estar estable-
cida en el reglamento. Si éste o la ley no establecen el
modo se presume que cada propietario tiene un voto por
cada unidad. O sea que si varias personas tienen en con-
dominio una unidad deben unificar la representación, dice
la ley, o sea, tendrán un solo voto. Si una persona tiene
más de una unidad, tendrá tantos votos como unidades po-
sea (art. 10).
d) RÉGIMEN DE MAYORÍAS. La ley exige, en ciertos casos,
la unanimidad o mayorías especiales y, en otros, defiere la
determinación al reglamento.
1) UNANIMIDAD. Se exige para hipotecar el terreno so-
bre el que se asienta el edificio (art. 14 de la ley).
57
En rigor, el terreno no puede hipotecarse independien-
temente del edificio58 o, si consideramos el terreno como
cosa principal y el edificio como unidad, la hipoteca de
aquél comprende a éste. A nuestro juicio, la ley incurre
en incongruencias, pues, siendo los derechos de los propie-
tarios de carácter autónomo lo que puede hipotecarse son
las unidades o el conjunto de todas las unidades y, en este
caso, es obvio que el acto de disposición debe ser suscripto
por todos los propietarios. Más aun, si una unidad está en
condominio, deben concurrir todos los condóminos. La
norma pudo reducirse a la parte segunda del art. 14.
La hipoteca del terreno y del edificio como unidad, só-
lo procede desafectándolo -también por unanimidad- al ré-
gimen de propiedad horizontal, pero, en tal caso, salimos
del campo de este derecho para volver al del dominio clásico.
Asimismo se exige la unanimidad cuando el propietario
del último piso, o el consorcio, pretenden elevar nuevos pi-
sos o construcciones que afecten el inmueble (art. 7o).
La venta de cosas comunes o la constitución de otros
derechos reales sobre el edificio también deben ser resuel-
tas por unanimidad y -aunque la ley no lo dice- cuando se
trate de una enajenación o conversión de una parte exclu-
siva en común, aunque no se necesite la unanimidad para
la aceptación, es imprescindible la conformidad de los pro-
pietarios afectados.
2) Dos TERCIOS o MÁS. Es una cláusula obligatoria que
debe contener el reglamento la de determinar cuál debe ser
la mayoría necesaria para modificarlo. La ley impone un
mínimo: dos tercios (art. 9 o ).
3) MAYORÍA ABSOLUTA. LOS asuntos de interés común que
no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones
conferidas al administrador, son resueltos por mayoría de
votos, interpretándose que el art. 10 se refiere a la mayoría
58
absoluta, o sea la que reúne más de la mitad de los votos

de los integrantes del consorcio. El cómputo de los vo-
tos, salvo disposición en contrario del reglamento -como
expresamos-, se calcula por unidad.
En caso de destrucción total del edificio, o parcial de
más de dos terceras partes del valor, cualquiera de los pro-
pietarios puede pedir la venta del terreno y los materiales,
y si la mayoría no lo resuelve así, puede ocurrirse a la au-
toridad judicial. En tal caso, la situación también se re-
suelve por mayoría computable por unidad, pero esa deci-
sión puede ser impuesta a la asamblea por cualquiera de
los propietarios, o una minoría, siempre que la destrucción
sea de la magnitud antedicha. Si es menor, la mayoría
puede obligar a la minoría a la reconstrucción y, en caso de
negativa, queda facultada a adquirir las unidades de los re-
nitentes por el valor que se fije judicialmente (art. 12).
En el supuesto de vetustez del edificio, la decisión de
demolerlo y vender el terreno y los materiales debe adop-
tarse por mayoría absoluta, pero el cómputo de votos se
realiza teniendo en cuenta el valor. Reiteramos que, para
computar el valor, se debe tener en cuenta la proporción
que tiene asignada la unidad.
La ley define las mayorías pero no el quorum necesario
para sesionar. Si no está determinado en el reglamento,
se sostiene en doctrina que no puede ser inferior a la ma-
yoría. Los reglamentos normalmente fijan un mínimo, pe-
ro generalmente indican que, pasado un lapso, se iniciará
la reunión con los presentes.
e) NULIDAD DE LA ASAMBLEA. En materia de nulidades ri-
gen los principios generales del Código, ya que la ley no
contiene normas específicas. La nulidad puede afectar a
la reunión en sí, sea por irregularidades en la convocatoria,
por haberse iniciado la sesión sin el quorum indispensable,
sea por existencia de cualquiera de los vicios que hayan
impedido a los asambleístas manifestarse libremente. Pue-
de afectar también la totalidad de las decisiones, o un pun-

to determinado, por ejemplo cuando se ha tratado un tema
no incluido en la convocatoria, o cuando se ha resuelto una
cuestión que exige una mayoría específica sin contar con el
quorum o la mayoría suficiente, aunque la asamblea haya
sesionado válidamente para la decisión de otras iniciativas.
La nulidad tiene que fundarse en motivos serios e in-
vocarse un interés legítimo, pero no es preciso acreditar un
perjuicio.
La nulidad puede ser absoluta o relativa, según el vicio
que la afecte59; si la asamblea obró por completo fuera de
la esfera de su competencia -por ejemplo- hipotecando una
unidad sin la participación del propietario, es absoluta. Si
ha actuado dentro de su esfera, pero se produce un error
en el cómputo de la votación, la nulidad es relativa y puede
ser confirmada, expresa o tácitamente, por otra asamblea o
por la actitud consecuente de los consorcistas o, cuando es
consentida (expresa o tácitamente), la decisión por las per-
sonas que podían invocar la nulidad.
6) CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD HORIZONTAL
§ 375. FACULTADES. - Hemos ubicado al derecho de pro-

piedad horizontal en la clasificación de los derechos reales,
entre los derechos sobre cosa propia, pero -a la vez- afir-
mamos que, aun respecto de las partes exclusivas, se dife-
rencia del dominio en cuanto a la amplitud de su conteni-
do, pues -como veremos- el titular del derecho, cuando
ejerce sus facultades, debe atenerse a las disposiciones de
la ley, decreto reglamentario y reglamento de copropiedad
y administración, lo mismo que al reglamento interno, si lo
hubiera. Todo lo cual conforma un plexo normativo que
impide que los titulares de las unidades incurran en un uso
59
Valiente Noailles, Derechos reales, p. 68.
48. Musto, 1.
o goce que atente contra los derechos semejantes de los de-

más consorcistas o alteren de algún modo la paz de la pe-
queña comunidad. Sin ese marco, que puede ser variable
en sus exigencias, las que dependen de la índole del edifi-
cio y del destino de las unidades, el sistema de propiedad
horizontal no podría funcionar en la práctica.
Nos detendremos, pues, para enumerar sintéticamente
las facultades y obligaciones que tienen los propietarios, las
prohibiciones y cargas que pesan sobre ellos, y las sancio-
nes o consecuencias que acarrean sus incumplimientos.
a) EN GENERAL. Son las que recaen tanto sobre las
partes exclusivas como sobre las partes comunes, aunque
la amplitud de su ejercicio sea diversa según la naturaleza
de las partes. Así, por ejemplo, el derecho a poseer, de
gozar y servirse de las cosas, el que corresponde al titular
del derecho real que comprende el de reivindicar la cosa,
cuando la posesión se pierde, o asegurar su plenitud y li-
bertad, cuando sea afectado en ellas, mediante las respecti-
vas acciones petitorias.
Entre las facultades generales de los copropietarios se
deben mencionar las que le dan derecho a intervenir en el
gobierno de la pequeña comunidad y en la integración de
sus órganos, con el correlativo derecho de ser citado debi-
damente a las asambleas, participar en ellas con voz y voto,
intervenir en la designación del administrador y -en fin-
todas aquellas a las que hemos hecho referencia al tratar
del consorcio de propietarios y de sus órganos.
b) FACULTADES JURÍDICAS. Las facultades de esta natura-
leza, en principio, no pueden ser ejercidas sólo sobre las
partes exclusivas60. Por ejemplo, cuando se dispone de la
cosa, enajenándola, dándola en usufructo, o en hipoteca, y
también cuando se constituye un derecho personal como
60
el de locación o comodato de la unidad, tales derechos

comprenden tanto a las partes exclusivas como a las comu-
nes. No podría -por ejemplo- hipotecarse la cosa con ex-
clusión del derecho al uso de las partes comunes, pues ello
haría imposible que el adquirente, en caso de ejecución de
la hipoteca, pudiera ejercer su derecho de disponer. El
art. 4o de la ley 13.512 dice: "Cada propietario puede, sin
necesidad del consentimiento de los demás, enajenar el
piso o departamento ...".
Naturalmente que, como la disposición del bien en cuan-
to a las partes exclusivas, comprende inescindiblemente
la de las partes comunes, su enajenación no puede ha-
cerse independientemente (art. 3o). Ello revela que se tra-
ta de un derecho y no de la combinación de dos, uno sobre
las partes exclusivas y otro sobre las partes comunes, como
parece sugerirlo cierta doctrina.
La facultad de disponer comprende la de hipotecar, con-
templada en el art. 14 que prevé tanto la hipoteca de las
unidades separadamente, por cada propietario, como la del
conjunto que puede llevarse a cabo por la voluntad de todos.
Pueden constituirse otros derechos reales, como los de
usufructo, uso o habitación y anticresis. Es difícil imagi-
nar la constitución de servidumbres, pero, siendo éste un
derecho real que goza de atipicidad específica y que puede
tener por contenido cualquier utilidad de un inmueble so-
bre otro, es posible que se pueda constituir sobre alguna
ventaja a brindar por uno de los departamentos a otro,
siempre que no implique una desnaturalización del derecho
o del sistema61.
c) FACULTADES MATERIALES. Comprende, en la parte ex-
clusiva, todas las que atañen al dueño de la cosa, con las li-
mitaciones y prohibiciones que emergen del sistema, a las
que se ha hecho referencia anteriormente y -en especial-
61
Peña Guzmán, Derechos reales, t. II, p. 732.
las de atenerse al destino que se ha fijado a la unidad y la

de no dedicarla a un uso que sea contrario a la moral o a
las buenas costumbres (art. 6o).
El consorcio de propietarios preverá en el reglamento
el destino de las unidades, pudiendo limitarlas en función
de las características y aun de la conveniencia del conjun-
to. En un edificio destinado a vivienda puede prohibirse
la instalación de consultorios, academias o actividades se-
mejantes que pudieren perturbar la tranquilidad o que pre-
supongan acceso indiscriminado de personas, con el movi-
miento y ruido consecuente 62 .
Respecto a las cosas comunes, las limitaciones son las
propias de su naturaleza, estando vedadas las que pertur-
ben o imposibiliten su uso por el resto de los copropietarios.
En tal sentido, el art. 3 o de la ley expresa: "Cada pro-
pietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su
destino, sin perjudicar o restringir el legítimo derecho de
los demás ...". La diferencia con el condominio común
-como apuntamos- es diametral, ya que en la propiedad
horizontal los titulares no tienen el ius prohibendi que
aquél deja en manos de cada uno de los condóminos: la fa-
cultad de oponerse al ejercicio de actos materiales. En la
propiedad horizontal, el derecho de usar y gozar de las
partes comunes conforme a su destino, atañe a la esencia
del sistema y, por lo tanto, no puede ser impedido por nin-
guno de los propietarios.
d) EXTENSIÓN MATERIAL. A diferencia del dominio común,
la extensión del derecho se precisa en el sentido vertical
por los planos correspondientes al piso respectivo y por
la prohibición que en principio existe de hacer construccio-
nes sobreelevadas, salvo disposición en contrario del regla-
mento.
62
Peña Guzmán, Derechos reales, t. II, p. 734; Borda, Tratado. Dere-
chos reales, t. I, p. 569.
Mas, en lo que respecta a las partes comunes, la ex-

tensión material es difusa, teniendo en cuenta que así co-
mo el propietario de las unidades del último piso tiene
derechos sobre la entrada, el vestíbulo, los pasillos, etc.,
ubicados en la planta baja, así el que está ubicado en ésta
los tiene sobre la azotea, los ascensores y otros accesorios.
El derecho se extiende a las partes accesorias63, sea
esta accesión física o moral, y a los frutos que produzca la
cosa, sean civiles, naturales o industriales y, en todos los
casos, este derecho estará condicionado al carácter exclu-
sivo o común de la parte que lo produce. Por ejemplo, si
se ha reservado uno o varios locales en la planta baja que
pertenecen a todos los consorcistas, el alquiler de ellos (fru-
to civil) pertenecerá a éstos en proporción al valor fijado a
su unidad. Si uno de los muros laterales se afecta a la pu-
blicidad, lo que se obtenga de esta permisión también per-
tenecerá al conjunto, pero, si un propietario alquila su uni-
dad, la renta le pertenecerá exclusivamente.
e) PROHIBICIONES. Podemos clasificarlas en dos grupos
principales: 1) las que preservan el buen orden y la convi-
vencia, y 2) las que impiden la realización de obras, refac-
ciones o cambios. Las del grupo: 1 pueden -a su vez- divi-
dirse en: a) las referidas a la desnaturalización del destino
de las unidades; b) las dirigidas a preservar la moral y las
buenas costumbres, y c) las dirigidas a impedir ruidos mo-
lestos, olores y otras inmisiones. Las del grupo 2 se sub-
clasifican en: a) las que tienden a preservar la seguridad
del edificio; £>) las que se refieren a la estética; c) las que
impiden la construcción de mejoras en partes comunes en
beneficio de uno o de algunos de los copropietarios, y d)
las que impiden a los propietarios de los últimos pisos las
construcciones sobreelevadas sin el consentimiento de los
demás.
63
Protegen la moral y las

buenas costumbres
De orden y
convivencia Destino de las unidades
Impiden inmisiones
Prohibiciones <
Seguridad
Obras y refac- Estética
ciones Partes comunes
Sobreelevación
Refiriéndolas con las disposiciones legales, tenemos las

siguientes.
i ) El art. 6o dice: "Queda prohibido a cada propietario
y ocupante de los departamentos o pisos: a) destinarlos a
usos contrarios a la moral o buenas costumbres ...".
La referencia a la moral y las buenas costumbres es
bastante frecuente en las leyes, aunque el primero de los
valores sea tan difícil de controlar como irrelevante en lo
que atañe a la convivencia en la medida en que se manten-
ga en los lindes de la conciencia pura. Pero no es a este
concepto de moral íntima al que se refiere la ley, sino a la
que de alguna manera se exterioriza en actos o hechos, de
allí su unión al de las buenas costumbres 64 .
El margen de tolerancia que existe entre vecinos de vi-
viendas aisladas, es menor cuando se trata de departamen-
tos de un mismo edificio, donde la cercanía, la contigüidad
y la participación en el uso de las partes comunes son fac-
tores que, de alguna manera, exigen el respeto a las más
elementales normas de convivencia.
2) El mismo inc. a prohibe destinar los departamentos
"a fines distintos a los previstos en reglamento de copro-
piedad y administración". Ya nos hemos referido a esta li-
64
mitación al hablar de las facultades materiales, pero esta
norma no reviste un carácter estricto, pues la actividad que
se desarrolle, aunque a veces no esté comprendida en la
reglamentación, puede ser admitida si no causa molestias
o contratiempos o si ha sido largamente consentida por los
consorcistas. No creemos -sin embargo- que sea aplicable
el plazo de la prescripción 65 . La admisión es una cues-
tión de hecho y las circunstancias deben ser prudentemen-
te apreciadas por el juez, en caso de que la cuestión llegue
a sus estrados.
5) El inc. b del art. 6o prohibe "perturbar con ruidos,
o de cualquiera otra manera, la tranquilidad de los vecinos
...". La ley se ha colocado en el supuesto más frecuente, o
sea los ruidos, para después generalizar, siendo aplicables
con mayor razón y estrictez los principios que recepta el
art. 2618 del Cód. Civil, ya que el margen de tolerancia se
estrecha tratándose de vecinos ocupantes de un mismo edi-
ficio.
4) El mismo inc. b continúa diciendo "... ejercer activi-
dades que comprometan la seguridad del inmueble, o depo-
sitar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edifi-
cio". También se refieren a la seguridad el art. 5o que
prohibe toda innovación o modificación que pueda afectar-
la y la parte final del párr. Io del art. 7o que prohibe al pro-
pietario de las unidades de la planta baja o del subsuelo
hacer obras que "perjudiquen la solidez de la casa, excava-
ciones, sótanos, etcétera".
Es natural que así sea, ya que la solidez del edificio y
la seguridad de la construcción, es valor primordial. Su
afectación puede poner en peligro la integridad física y aun
la vida de los ocupantes.
5) El art. 5o, después de referirse a la seguridad, agre-
ga: "Está prohibido cambiar la forma externa del frente o
65
decorar las paredes o recuadros con tonalidades distintas a

las del conjunto". Tal disposición tiende a evitar que por
discrepancias entre condóminos quede afectada la armonía
del edificio en detrimento de sus valores estéticos arquitec-
tónicos66 y -desde un punto de vista más general- de los
urbanísticos.
Haciendo aplicación de la norma, la jurisprudencia ha
tenido oportunidad de pronunciarse en diversos casos, por
ejemplo, cuando se ha transformado una ventana en vidrie-
ra, o se ha reemplazado una vidriera por un muro calado
de bloque cerámico, la colocación de letreros cuando aten-
ta contra la armonía del conjunto. No resultan uniformes
los precedentes respecto de la colocación de acondiciona-
dores de aire; para ello se debe tener en cuenta en qué
medida se altera la armonía de la fachada.
6) Con relación a las partes o a los servicios comunes,
es lógico que se establezca que ninguno de los copropieta-
rios pueda introducir innovaciones o modificaciones que los
afecten. Así lo establece el propio art. 5o de la ley y se
desprende de los principios que tienden a asegurar el buen
funcionamiento del sistema. La disposición emplea los tér-
minos "servicios comunes", debiendo interpretarse esta fra-
se con amplitud.
7) A la sobreelevación de construcciones se refiere el
art. 7o, que veda construirlas al propietario del último piso
sin el consentimiento de los otros propietarios. Se deben
formular dos aclaraciones, aunque parezcan obvias: a) en
realidad la prohibición comprende a todos los propietarios
y si la ley se refiere al del último piso es porque éste es
quien podría considerarse con derecho a hacerlo, alegan-
do que la construcción no perjudica a los demás consorcis-
tas. Así podría construir, por ejemplo, una habitación de
servicio, un solario, etc., y 5) a veces estas construcciones
66
no generan ningún perjuicio o incomodidad, pero la ley
ha querido evitar -por esta vía- que se cometieran abusos
asentando una prohibición relativa, ya que dichas obras pue-
den efectuarse con la anuencia del resto de los propieta-
rios. Para autorizarlas se requiere la unanimidad67.
f) INFRACCIONES. Las infracciones al art. 6o de la ley
están reprimidas por sanción de arresto o multa, con carác-
ter alternativo. La denuncia puede efectuarla el represen-
tante del consorcio, o sea el administrador, en cuyo caso
se entiende que lo hace en cumplimiento de su mandato y
en representación del consorcio. También puede hacerlo
cualquiera de los propietarios afectados. Entendemos que
el propietario que no se encuentre afectado o perjudicado
no está legitimado para accionar y debe -en tal caso- recu-
rrir al administrador o a la asamblea, la que puede tomar la
decisión por mayoría de votos (art. 10).
Como la infracción al reglamento no importa un delito,
se ha entendido invariablemente que el juez competente es
el que tiene competencia civil68. El procedimiento es su-
marísimo.
Además de la sanción, el juez debe ordenar el cese de
los actos en infracción y el resarcimiento de los daños cau-
sados y, en caso de que el infractor sea un ocupante no pro-
pietario, y hubiera reincidido en la violación de las prohibi-
ciones, procede el desalojo, el que puede ser incoado por
el propietario de la unidad o por el representante del con-
sorcio (art. 15)69. Por ejemplo si un inquilino o comodata-
rio es el que ha realizado los actos violatorios de la disposi-
ción, una vez acreditada la causal, puede demandarse el
desalojo si el ocupante es reincidente.
67
68
69
Racciatti, Propiedad por pisos o departamentos, p. 283.
§ 376. CARGAS Y OBLIGACIONES DE LOS TITULARES. - En

lo que atañe a las cargas, corresponde a cada propietario
hacer frente a los gastos que demande la conservación o
reparación del propio piso o departamento (art. 5o). La
pintura o empapelado de las paredes, la decoración del in-
terior, la reparación de las instalaciones sanitarias, eléc-
tricas, de radiadores, estufas, refrigeradores, etc., que co-
rrespondan al uso exclusivo del departamento, están a
cargo de cada uno de los propietarios, individualmente; los
demás no pueden exigir que el titular de la unidad las
realice de un modo o en un tiempo determinado, a menos
que afecte la seguridad del edificio, cause molestias, o per-
judique los servicios comunes, por ejemplo, una pérdida
de agua que provoque humedades o que produzca un con-
sumo excesivo del líquido.
También es a cargo de cada uno de los propietarios
abonar los impuestos, tasas y contribuciones, a cuyo efecto
las autoridades recaudadoras deben adecuar la facturación,
estableciéndola en forma independiente por unidad. La
valuación se efectúa -a los fines tributarios- teniendo en
cuenta no sólo el valor de la superficie cubierta de carácter
exclusivo, sino también la parte proporcional asignada al
departamento entre los bienes comunes (art. 13).
Respecto de las obligaciones, los gastos que provienen
de la administración, y los que atañen a la reparación y
mantenimiento de las partes y bienes comunes del edificio,
son soportados por el conjunto de los propietarios, partici-
pando cada uno de ellos en función del porcentaje fijado
para cada unidad70. A tales erogaciones y gastos se hace
frente con la recaudación que el administrador debe llevar
a cabo, en base a las decisiones de la asamblea. Estas
obligaciones reciben el nombre de expensas, que pueden
ser -según el caso- comunes o extraordinarias.
70
a) EXPENSAS COMUNES. Son las que corresponden al man-

tenimiento eficiente de los servicios comunes y a los gastos
de administración. Comprenden los honorarios del admi-
nistrador, la retribución de los empleados de maestranza,
el sueldo del encargado de portería, el combustible y la
energía para los servicios de calefacción central y de refri-
geración central, si los hubiere, ascensores, porteros eléc-
tricos, cableados y cañerías generales, antenas colectivas o
satelitales, etcétera.
Participan de este carácter las primas de seguro del
edificio en común (art. 8o). Recordamos en este aspecto
que una de las obligaciones del administrador es la de ase-
gurar el edificio contra incendio (art. 11 in fine').
El art. 8o se refiere al edificio común, debiendo enten-
derse que se refiere al seguro que comprende el edificio en
su conjunto. Cada propietario puede asegurar su unidad
independientemente contra cualquier tipo de siniestros. En
tal caso, la prima será a su cargo exclusivo.
b) EXPENSAS EXTRAORDINARIAS. El art. 8o también estable-
ce que los titulares están obligados al pago de las expensas
debidas a innovaciones dispuestas en las partes o bienes
comunes, adoptadas por resolución de los propietarios, en
mira a obtener un mejoramiento del edificio o del uso y
goce más cómodo o de una mayor renta.
Estas innovaciones, a falta de disposición que exija un
porcentaje mayor, pueden ser resueltas por mayoría absolu-
ta de la asamblea convocada al efecto. Pero todo propieta-
rio puede reclamar ante el juez si considerara que las deci-
didas son de costo excesivo, contrarias al reglamento o a la
ley, o perjudiciales para la seguridad, la solidez, salubridad,
destino o aspecto arquitectónico exterior o interior del edifi-
cio. La reclamación tramita por vía del interdicto de obra
nueva, pero la resolución de la mayoría no se suspende du-
rante el trámite, salvo que el juez lo ordenara expresamen-
te, mediante la respectiva medida cautelar. Para ordenar
la cautelar, el juez deberá tener en cuenta los presupuestos

que corresponden a dichas medidas, especialmente la vero-
similitud del derecho 71 y la exigencia de contracautela.
c) AUSENCIA DEL ADMINISTRADOR Y URGENCIAS. DOS casos se
prevén en los que cualquiera de los copropietarios puede
realizar los gastos necesarios para la conservación y repa-
ración de las partes o bienes comunes con derecho a ser
reembolsado de éstos. El primero exige tres requisitos:
i ) ausencia del administrador; 2) advertencia a los demás
propietarios, y 3) falta de oposición de éstos. Cumplidos
ellos y hechos los gastos, el propietario actuante tiene de-
recho al reembolso. En el segundo caso, no se requieren
estos presupuestos cuando las reparaciones sean indispen-
sables y urgentes, pero el reembolso sólo procede si las
medidas tomadas resultan útiles. De lo contrario pueden
restituirse las cosas al estado anterior.
d) NATURALEZA JURÍDICA DEL CRÉDITO POR EXPENSAS. La mayo-
ría de la doctrina entiende que se trata de las obligaciones
propter rem, a las que hemos caracterizado como aquellas
que corresponden a un sujeto (activa o pasivamente) por su
relación con la cosa y mientras subsista esa relación72.
El art. 17 de la ley es decisivo en este aspecto, puesto
que establece que "la obligación que tienen los propietarios
de contribuir al pago de las expensas y primas de seguro
total del edificio, siempre sigue al dominio de sus repecti-
vos pisos o departamentos en la extensión del art. 3266 del
Cód. Civil, aun con respecto a las devengadas antes de su
adquisición ...".
Recordemos que el artículo mencionado, ubicado en el
Tít. Preliminar del Libro IV, referido a la transmisión de los
71
72
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 540; Borda, Tra-
tado. Derechos reales, t. I, p. 595; Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 221.
En contra, Valiente Noailles, Derechos reales, p. 105.
derechos reales, dice: "Las obligaciones que comprenden

al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma
cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particu-
lar; pero el sucesor particular no está obligado con su
persona o bienes, por las obligaciones de su autor, por
las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida".
Ello significa que el propietario actual responde de las
obligaciones devengadas con anterioridad, pero sólo con la
cosa y no con todos sus bienes, pues no está obligado per-
sonalmente73. En cambio las que se generen mientras es
propietario, son deudas que afectan todo su patrimonio. Una
nota singular, que constituye una excepción respecto de las
deudas propter rem es la de que el deudor no puede libe-
rarse de la obligación haciendo abandono del inmueble (art.
18 que deroga al art. 2685, Cód. Civil, a los efectos de la
ley 13.512).
Tampoco puede liberarse de contribuir haciendo renun-
cia al uso o goce de los servicios comunes (art. 8o, párr. fi-
nal). Sin embargo, ello no significa que el propietario a
quien el servicio no se preste o a quien no alcance, no de-
ba ser eximido, por la asamblea mediante reforma del re-
glamento, de contribuir a él. Otro tanto ocurre si el con-
sorcio acepta que se renuncie al servicio, admitiendo la
disminución proporcional de la contribución.
e) PROCEDIMIENTO PARA EL COBRO DE LAS EXPENSAS. NO está
determinado por la ley 13.512. El Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación establece el del juicio ejecutivo al
darle al certificado de deuda que reúna los requisitos esta-
blecidos por el reglamento de copropiedad, el valor de títu-
lo ejecutivo. Si el reglamento no contuviere previsión de-
berá agregarse constancia de la deuda líquida y exigible y
del plazo concedido a los copropietarios para abonarla, ex-
73
pedida por el administrador o quien haga sus veces (art.

524, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).
La legitimación para obrar activa pertenece al consor-
cio, el que puede actuar por vía de sus apoderados 74 . La
legitimación pasiva corresponde, en primer lugar, a quien
adeuda las expensas, o sea el que era titular al momento
de ser devengadas, pero puede ser demandado el propieta-
rio actual, que responde con la cosa. Se comprenden tan-
to las expensas comunes, como las extraordinarias.
f) PRIVILEGIO Y DERECHO DE RETENCIÓN. El crédito goza del
privilegio previsto en el art. 3901, que determina el rango
y ubicación, apareciendo incongruente la remisión hecha
en tal sentido por el art. 17 de la ley, ya que el artículo an-
teriormente citado se refiere al del conservador de cosas
muebles. También se mantiene el derecho de retención y,
en este caso, la ley se remite al art. 2686, o sea a la facul-
tad otorgada a los condóminos por los gastos de reparación
y conservación de la cosa.
La inscripción de la unidad como bien de familia (art.
34 y ss., ley 14.394) no impide el embargo y ejecución, pues
el crédito puede considerarse incluido en las excepciones a
que se refiere el art. 38 en su parte final75.
7) EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
§ 377. MODOS EN GENERAL. - Se distinguen entre mo-

dos de extinción que son comunes al dominio en general y
aplicables al régimen de propiedad horizontal, y los que
son típicos, o exclusivos de este sistema.
Hemos visto que los primeros podían clasificarse en ab-
solutos y relativos, resultando compatibles con el sistema
74
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 594; Highton, Derechos
reales, vol. 4, p. 223.
75
Manara de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 310 y ss.; Borda,
algunos de los previstos en el art. 2604, tales como la colo-

cación de la cosa fuera del comercio, lo que por otra parte
no es frecuente que ocurra salvo que medie expropiación,
pero en tal caso sería éste el medio de extinción y su ca-
rácter relativo (art. 2610, Cód. Civil)76.
De los medios relativos son aplicables la enajenación,
la transmisión judicial y el abandono. La prescripción ad-
quisitiva operada a favor de otra persona extingue también
el dominio horizontal del anterior titular (art. 2606), no
siendo -desde luego- aplicables las normas que se refieren
a los muebles, dada la naturaleza de la cosa.
§ 378. MODOS TÍPICOS. - Como anticipamos, se catalo-

gan de "típicos" los modos de extinción propios del sistema.
a) DESTRUCCIÓN. El Código Civil prevé como modo de
extinción la destrucción de la cosa. Si bien éste es genéri-
co, en el caso de la propiedad horizontal adquiere caracte-
rísticas especiales y es por ello que la ley lo contempla ex-
presamente. En efecto, en el art. 12 se consideran casos
de destrucción total y parcial, con distinto tratamiento se-
gún que ésta supere las dos terceras partes del valor y
aquel en que no alcance esta fracción. En el primera caso,
cualquier propietario, considerando extinguido el sistema
respecto del edificio, puede pedir la venta del terreno y de
los materiales, al igual que si la destrucción fuera total; en
el segundo, la mayoría puede obligar a la minoría a recons-
truir el edificio, por lo que no se configura un supuesto de
extinción.
La fijación del valor debe hacerse por peritos, compu-
tando el del edificio en su totalidad, antes de la destrucción
que lo afectara, y comparándola con la tasación, descontán-
dose el precio del terreno, pues, de interpretarse lo contra-
rio, éste, en muchos casos, superará, adicionado a lo que
76
Racciatti, Propiedad por pisos, o por departamentos, p. 287.
quede del edificio, el porcentaje fijado, especialmente si la

construcción era de cierta antigüedad.
En caso de destrucción total, o parcial que alcance el
porcentaje antedicho, el régimen se extingue -y, prende,
el dominio horizontal por falta de idoneidad del objeto-, sus-
tituyéndose por un condominio sobre el terreno y los res-
tos de la construcción y escombros77.
b) VETUSTEZ. El concepto no puede ser fácilmente de-
finido en los hechos78. En la destrucción, la situación apa-
rece estimable objetivamente; en la vetustez -en cambio-
la determinación puede responder también a criterios
subjetivos y es por ello que la ley determina una mayoría
específica no sólo respecto a la proporción sino también a
la forma del cómputo (por valor).
Si la mayoría que represente más de la mitad del valor
resuelve la demolición, el régimen se extingue y desapare-
ce también la situación de condominio que transitoriamen-
te se produce, al venderse el terreno y los materiales.
A diferencia del caso de destrucción, si la mayoría re-
suelve reconstruir el edificio vetusto, no puede obligar a la
minoría a contribuir en dicha reconstrucción, pero puede
igualmente adquirir la parte de los disconformes según la
valuación judicial que se practique (art. 16).
c) DESAFECTACIÓN. La desafectación del edificio al ré-
gimen de propiedad horizontal puede hacerse por unanimi-
dad de todos los propietarios, sea para enajenarlo en blo-
que o para demolerlo, aunque no se den los extremos de
destrucción o vetustez.
La desafectación puede ser efectuada por el adquiren-
te de todas las unidades. Mientras ello no suceda (o sea
77
78
la desafectación), el régimen continúa, lo que se evidencia
en la facultad del propietario de vender nuevamente las
unidades e implica -por lo tanto- la subsistencia del siste-
ma. Con ello descartamos la extinción por confusión79.
C) PREHORIZONTALIDAD
1) GENERALIDADES
§ 379. INTRODUCCIÓN. - La ley 13.512 reguló la propie-

dad horizontal contemplándola en su aspecto estático, dan-
do por sentada la existencia del edificio. Así, por ejemplo,
el art. Io habla de "los distintos pisos de un edificio o dis-
tintos departamentos de un edificio de una sola planta ...";
el art. 14 dice: "No podrá hipotecarse el terreno sobre el
que se asienta el edificio ..."; por su parte, el art. 16 esta-
tuye: "En caso de vetustez del edificio ...", etcétera. Las
normas que se refieren a los pasos previos al sometimiento
al régimen, como el art. 9o, no se ocupan tampoco de la po-
sibilidad de constituirlo antes de que el edificio esté termi-
nado (en proyecto o en construcción) ni prevén la posibili-
dad de que las unidades se libren al comercio inmobiliario
antes de ser habilitadas.
Los problemas financieros que deben afrontar quienes
destinan sus terrenos a la construcción de edificios, o quie-
nes promueven la construcción de éstos y el tiempo que in-
sume, induce a comprometer en venta las unidades futuras,
lo que da lugar a una problemática que tiene ribetes econó-
micos, sociales y jurídicos80.
79
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 299; Highton,
Derechos reales, vol. 4, p. 308; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II,
p. 195.
80
Peña Guzmán, Derechos reales, t. II, p. 869; Valiente Noaüles (h.), Ley
de propiedad horizontal, p. 62; Palmiero, Tratado de la propiedad horizon-
tal, p. 6.
49. Musto, 1
Esta problemática se ha planteado en la mayoría de

los países, especialmente, y con caracteres alarmantes, en los
que se llaman eufemísticamente "en vías de desarrollo" o
"emergentes", y el nuestro no es -por cierto- una excep-
ción, a tal punto que el legislador se ha visto en la nece-
sidad de adoptar soluciones de emergencia, de dudosa
constitucionalidad como las de la ley 19.290 (año 1971) y
la que la prorroga (19.632), que facultó en su momento a
los jueces que intervienen en convocatorias y quiebras, a sus-
pender los trámites en la ejecución de sentencia en los ca-
sos de juicios hipotecarios a inmuebles destinados a vivien-
das, según el régimen de la ley 13.512.
El enfrentamiento de los acreedores hipotecarios y los
adquirentes, contratantes por boletos de compraventa, con-
figura una situación excepcional que no contemplaba la le-
gislación. La cuestión no es simple pues son muchos los
valores e intereses en juego. La finalidad de la ley, so color
de proteger el interés del adquirente, no puede soslayar
los de la industria, la financiación, la promoción y la inter-
mediación, sin cuya intervención resulta difícil imaginar la
construcción de edificios bajo este sistema.
Se trata entonces de encontrar el equilibrio justo entre
los intereses antedichos sin descuidar la finalidad tuitiva
de la ley respecto del adquirente que -generalmente- es la
parte más débil en la contratación.
§ 380. ANTECEDENTES DE LA LEY 19.724- - Los nume-

rosos problemas a que dio lugar el negocio inmobiliario,
culminando a veces en estrepitosos fraudes, ya sea porque
el promotor o constructor, a quien el adquirente de buena
fe había entregado gran parte del precio, caía en estado de
insolvencia y se sometía a concurso, ya sea porque el edifi-
cio no llegaba a construirse, o ya porque, una vez construi-
do y entregado, se advertía recién a los adquirentes que
pesaban sobre el inmueble hipotecas, constituidas para fi-
nanciar la construcción, que debían ser asumidas y pagadas
las deudas garantizadas -a veces a corto plazo- o sufrir la
ejecución, movieron a ensayar soluciones, tales como los
decrs. 2977/59 y 9032/63 que, aunque llegaron a cobrar vi-
gencia, carecieron de operatividad -y por tanto de efica-
cia- por falta de implementación de los mecanismos indis-
pensables81.
El primero de ellos organizaba un legajo donde debían
inscribirse las promesas de ventas, el que caducaba al re-
gistrarse las escrituras sobre las unidades. Los graváme-
nes posteriores a la formación del legajo debían notificarse
a los compradores inscriptos sin cuyo requisito el registro
de la propiedad no podía proceder a su anotación. Su art.
7o enumeraba las constancias que debía contener obligato-
riamente el boleto, y el 8o establecía que todos los contra-
tos que se suscribieran debían contener una cláusula que
subordinara su validez a la inscripción del instrumento en
el registro. Otras disposiciones trataban de asegurar la in-
formación correcta del adquirente obligando a la exhibición
de los títulos de dominio del inmueble y estableciendo ri-
gurosas normas para la comercialización y propaganda.
El decreto fue dictado, como complementario de la ley
12.830, que reprimía el agio y la especulación, dando facul-
tades al Poder Ejecutivo a esos fines y, por lo tanto, perdió
virtualidad jurídica cuando -al vencimiento del plazo de vi-
gencia- el Congreso no prorrogó la ley.
El decr. 9032/63 preveía la inscripción de la manifesta-
ción de voluntad en el registro, acompañada de certificados
de legalidad de título, condiciones y gravámenes, planos de
subdivisión y proyecto de reglamento. Las promesas de ven-
ta debían ser inscriptas.
En tales condiciones, el propietario no podía gravar el
inmueble ni inhibirse voluntariamente y los embargos pos-
teriores a la inscripción sólo podían tener efecto sobre las
Manará de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 335 y siguientes.

cuotas adeudadas. En caso de concurso, el síndico o el

juez -según el caso- estaban habilitados para otorgar la es-
critura.
En el año 1967, un antecedente jurisprudencial pone
de relieve la importancia de la cuestión y las opiniones se
dividen en torno a la admisión de la demanda de escritu-
ración de un inmueble, deducida por el titular de un boleto
de compraventa, cuando el vendedor ha caído en quiebra
con posterioridad, a pesar de haber mediado tradición y
pago del precio. La Cámara Nacional Comercial se pro-
nunció por la negativa, pero con importantes y bien funda-
das disidencias que serían desencadenantes de la reac-
ción legislativa de la que son ejemplos el art. 1185 bis del
Cód. Civil, modificado por el art. 150 de la ley 19.551 (ver §
395), el agregado del art. 2355 impuesto por la ley 17.711,
y las ya citadas leyes de emergencia 19.290 y 19.63282.
Un antecedente computable en el afán de prevenir los
abusos de los vendedores, a pesar de no referirse a la pro-
piedad horizontal, lo constituye la ley 14.005, de venta de
lotes a plazo, que impide la resolución por el vendedor
cuando se ha pagado un porcentaje del precio o se han he-
cho construcciones en el lote, equivalentes al 50% del pre-
cio de compra.
§ 381. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA. - El concepto de pre-

horizontalidad, palabra que aparece como un apócope de
los términos "pre-propiedad horizontal", refleja el estado o
situación en que se encuentra un inmueble en el que se
proyecta construir o se está construyendo un edificio con
el propósito de someterlo al régimen de propiedad hori-
zontal, con el fin de enajenar las unidades a título oneroso.
El estado de prehorizontalidad nace a partir de la ins-
cripción, en el registro de la propiedad inmueble, de la
82
CNCom, en pleno, 29/11/67, LL, 128-925.
escritura pública en la cual el titular del dominio manifies-

ta su voluntad de afectarlo a la construcción de un edificio
que se someterá a subdivisión y enajenación -recalcamos-
a título oneroso, de las unidades por el régimen de propie-
dad horizontal. Concluye una vez que, inscripto el regla-
mento de copropiedad y administración, las unidades pueden
escriturarse e inscribirse con plena vigencia del régimen de
propiedad horizontal83.
2) LA AFECTACIÓN
§ 382. NATURALEZA. - Para responder al tema, es ne-

cesario que lo examinemos decidiendo previamente si nos
ubicaremos desde el punto de vista del titular del dominio
cuya afectación se resuelve, o si -por el contrario- lo con-
sideraremos teniendo en cuenta exclusivamente el interés
de los futuros adquirentes de unidades a construir.
Las conclusiones a que se llegue tendrán incidencia
para determinar el carácter de la prehorizontalidad, en el
sentido de si perfecciona un vínculo real o meramente obli-
gacional, y sobre la naturaleza del contrato que liga a las
partes (constructor o promotor y adquirente). ¿Se trata de
una compraventa o de una locación de obra?
El tema fue arduamente debatido en las VI Jornadas
de Derecho Civil celebradas en Santa Fe en 1977, eviden-
ciándose ya en las distintas ponencias presentadas las dife-
rencias de criterio. Para Molinario, por ejemplo, la afecta-
ción prehorizontal es un derecho real de garantía a favor
de futuros titulares. Es decir que no sólo se coloca desde
el punto de mira de los adquirentes, sino que pretende la
creación o existencia de un derecho real de garantía, sin
sujeto (cuando recién se inscribe la afectación) o eventual-
mente con sujetos flotantes (futuros adquirentes).
83
50. Musto, 1.
Para algunos autores, la prehorizontalidad no sale del

campo de los derechos personales, aunque tenga incidencia
en el de los derechos reales, lo que autores españoles ca-
racterizarían como un tipo obligacional de eficacia reforza-
da, en la medida en que la ley le impone al vendedor una
serie de deberes para la información del comprador: exhi-
bición de títulos, proyecto de subdivisión y reglamento,
aspecto financiero y restricciones a la libre disposición jurídi-
ca, para los que debe asegurarse una adecuada publicidad84.
Desde el punto de vista del propietario y de su dere-
cho de dominio se juzga a la afectación como una restric-
ción a este derecho con fines de protección de los futuros
adquirentes, lo que afecta la absolutez del dominio.
Con un criterio que puede ser tildado de excesivamen-
te ortodoxo, haciendo hincapié en el principio del nume-
rus clausus receptado por nuestro Código, hemos sosteni-
do que si un derecho real ha sido variado en su contenido,
de tal modo que se han creado restricciones que no sólo
exigen deberes de información y publicidad, sino que alte-
ran las facultades a la libre disponibilidad jurídica, nos en-
contramos en presencia de un derecho real distinto. No
olvidemos que el Código no admite la modificación de los
derechos reales que "por este Código se reconocen" (art.
2502). Si además advertimos que el supuesto de afecta-
ción no encaja en ninguno de los supuestos de dominio
menos pleno o imperfecto que enumera el art. 2507, pode-
mos caracterizar el dominio afectado a la prehorizontali-
dad como un derecho real autónomo, de transición y de
creación unilateral, situación en la cual las facultades del
propietario se encuentran disminuidas.
Por ser de transición, este derecho real está destinado
a extinguirse apenas se logre la finalidad, cual es la de
84
Vázquez Bote, Prolegómenos al régimen de horizontalidad en de-
recho puertoriqueño, "Revista Critica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1977,
n° 523, p. 688.
constituir un sistema de propiedad horizontal o, si el objeto
no se lograra, por desafectación o retracción del propieta-
rio, en las condiciones establecidas en la ley con el consi-
guiente retorno al dominio normal.
La polémica no puede juzgarse agotada y, dada la índo-
le de esta obra, no podemos extendernos más sobre el par-
ticular. Baste decir, a guisa de aclaración, que la mayor
dificultad estriba en el hecho de que, mientras el edificio
proyectado no se haya construido y habilitado, es muy difí-
cil otorgar al adquirente un derecho real, que recaería so-
bre una cosa inexistente. Escriturarle un derecho de con-
dominio sobre parte del terreno, es una solución asaz
insuficiente y fantasear con la venta de un poliedro de es-
pacio aéreo, donde irá ubicada la unidad de vivienda, ofici-
na, etc., no asegura de ninguna manera al adquirente que
pretende, en un futuro próximo, ocupar un departamento o
piso construido con precisión de sus comodidades y especi-
ficación de la calidad de sus materiales. La eficacia real
del instrumento de adquisición no puede darse -en nuestra
opinión- admitiendo un derecho real a su favor, sino limi-
tando, con trascendencia real, el dominio del propietario
afectante y adelantando el funcionamiento del preconsorcio
a los fines de complementar las facultades, que se le restan
al propietario con el fin de facilitar la financiación.
§ 383. REQUISITOS. -Dice el art. Io de la ley 19.724

que "todo propietario de edificio construido o en construc-
ción o de terreno destinado a construir en él un edificio,
que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso
por el régimen de propiedad horizontal, debe hacer cons-
tar, en escritura pública, su declaración de voluntad de
afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del do-
minio de unidades por tal régimen".
La exigencia de la afectación no existe, pues, para cual-
quier construcción de edificio, sino para aquellas que se
promueven con el fin de enajenar las unidades, a título
oneroso85, y bajo el régimen de la propiedad horizontal. La

ley 20.276 estableció diversas excepciones que permiten,
en cierto modo, eludir la aplicación de la ley 19.724, recu-
rriendo al sistema de condominio inicial o, cuando el edifi-
cio se realiza con la financiación de organismos oficiales y
de las condiciones del mutuo con garantía hipotecaria, re-
sulte que la celebración de los contratos con los futuros
adquirentes quede a cargo del ente financiador86. Tam-
bién se exceptúa la adjudicación o enajenación de unidades
particulares en inmuebles del dominio privado del Estado
nacional, las provincias y municipalidades.
Por otra parte, el inc. d del art. Io de la ley 20.276 con-
tiene la posibilidad de exceptuarse si el edificio se constru-
ye y se afecta directamente al régimen de la ley 13.512, sin
haberse comercializado con anterioridad ninguna de las
unidades. La excepción se justifica si se tiene en cuenta
que, en tal caso, el adquirente puede obtener de inmediato
la escritura traslativa del departamento o piso y, los certifi-
cados o informes del registro que le alertarán debidamente
sobre la existencia de gravámenes. La ley 19.724 se refie-
re a edificios construidos, pero -en tal caso- carecerá de
sentido para el propietario transitar la etapa de afectación
prehorizontal con los consiguientes gastos y pérdida de
tiempo.
§ 384. CONSTANCIAS DE LA ESCRITURA. - Además de la

manifestación de voluntad, claramente expresada, la escri-
tura debe dejar constancia de lo siguiente: a) estado de
ocupación del inmueble; ¿>) inexistencia de deudas por im-
puestos, tasas o contribuciones de cualquier índole a la fe-
cha del otorgamiento, y c) si la transferencia de unidades
queda condicionada a la enajenación en un plazo cierto,
de un número determinado de ellas; dicho plazo no podrá
85
86
exceder de un año ni el número de unidades podrá superar

el 50%.
El inc. d del art. 2° exige la constancia en la escritura
del cumplimiento de los recaudos que establece el art. 3 o de
la misma ley.
§ 385. RECAUDOS DE LA ESCRITURA. - Son recaudos que
el escribano debe exigir al compareciente que pretende
otorgar la escritura, que deberán agregarse a ésta y consis-
ten en: a) copia íntegra certificada del título de dominio,
con constancia del escribano de haberlo tenido a la vista;
¿>) plano de mensura debidamente aprobado; c) copia del
plano de proyecto de la obra, con la constancia de su apro-
bación por la autoridad competente; d) proyecto de plano
de subdivisión firmado por profesional con título habilitan-
te, y e) proyecto de reglamento de copropiedad y adminis-
tración.
Asimismo -continúa diciendo el artículo- se agregarán
certificados expedidos por el registro de la propiedad in-
mueble y oficina catastral correspondiente en su caso, de
los cuales resulten las condiciones de dominio del inmue-
ble, sus restricciones, así como que éste y su propietario
no están afectados por medidas cautelares. La documen-
tación debe ser incorporada al protocolo del escribano y la
escritura de afectación deberá anotarse en el registro de
la propiedad inmueble, debiendo constar esa circunstancia
en los certificados que expida este órgano (art. 4 o ).
La existencia de obligaciones anteriores, garantizadas
con hipoteca, no impiden la afectación, si el propietario
acredita documentalmente que están cumplidas las obli-
gaciones exigibles hasta ese momento. La redacción del
artículo es poco feliz, pues las obligaciones no emergen de la
hipoteca, sino que están garantizadas por ella. La ley por
una parte al referirse a las obligaciones exigibles, presupo-
ne la existencia de vencimientos parciales y -por otra par-
t e - no impone la conformidad del acreedor hipotecario a
la afectación, siendo que la misma puede incidir en la ga-

rantía o multiplicar los responsables, poniendo en juego los
remedios previstos en el art. 3157 y ss. del Cód. Civil, es-
pecialmente porque el art. 23 de la ley 13.512 no aclara su-
ficientemente si están comprendidos los acreedores ante-
riores a la afectación y expuestos -por lo tanto- a tener
que otorgar cancelaciones parciales.
§ 386. EFECTOS. - El principal efecto de la afectación

es el de inhibir al propietario para disponer del inmueble, o
para gravarlo en forma distinta a la prevista en la ley, salvo
que se produzca la retracción o desafectación del bien. El
propietario puede enajenar total o parcialmente el inmue-
ble a terceros, pero ello no afectará los derechos de los ad-
quirentes con boleto inscripto87. En torno a la enajenación
total, parece no ofrecer dificultades en tanto -claro está- el
nuevo propietario recibe un dominio afectado, y está obli-
gado a seguir cumpliendo con todas las responsabilidades
que asumió su antecesor que, evidentemente, transfiere un
derecho real que, si se considera dominio, está afectado en
su plenitud y él no puede transferir un derecho más amplio
que el que tiene. La enajenación parcial es posible sobre
parte indivisa, mas no sobre parte material del terreno y,
en aquel caso, surgiría un condominio entre el anterior pro-
pietario y el adquirente que, mientras perdure el régimen,
tendrá que ser de indivisión forzosa.
§ 387. PUBLICIDAD DE LA AFECTACIÓN Y DEBER DE INFOR-

o
MACIÓN. - Aparte de la publicidad registral, que el art. 4
establece en relación con la escritura de afectación, ten-
diendo a garantizar la buena fe en la contratación, impo-
niendo reglas de publicación, la ley prevé prohibiciones a
su respecto y deberes de exhibición, y exige claridad en las
cláusulas.
87
La publicidad de la afectación tiende a asegurarse, im-

poniendo al propietario el deber de hacer constar su ins-
cripción, número del registro notarial y fecha en que se
efectuó por los siguientes medios: a) en un cartel que debe
permanecer en la obra, en lugar visible; fe) en toda oferta o
invitación que se efectúe a terceros para adquirir unidades,
a realizarse por cualquier medio de publicidad o difusión,
que el artículo enumera casuísticamente, y c) en los con-
tratos que se celebren a los fines de la enajenación o adju-
dicación de las unidades.
La claridad de las condiciones de la oferta tiende a
protegerse con las prohibiciones establecidas en el art. 9o
que se refiere al precio de venta y a los planes de financia-
ción, prohibiendo anunciarlos en forma que induzca a error,
incompleta o inexacta.
Es deber del propietario tener a disposición de los ad-
quirentes la documentación, en copia simple autenticada
por el escribano, que se acompaña a la escritura de afecta-
ción, la lista de las unidades que se hubieran enajenado y
la constancia de su anotación en el registro, la información
relativa al desarrollo de la obra y al pago de los servicios
hipotecarios e impuestos que afecten el inmueble, dando
derecho al comprador, en caso de que éstos no se encuen-
tren al día, a retener las sumas y abonar directamente los
gravámenes deduciéndolo de su deuda respecto del ven-
dedor.
También, con el fin de determinar los roles o funciones
que desempeñan, todas las personas que intervengan en las
operaciones comprendidas en la ley deben informar a re-
querimiento de terceros el carácter en que actúan, la iden-
tidad del propietario del inmueble, la existencia de quien
esté vinculado al contrato a celebrarse, poderes que se in-
voquen e instrumentos que los acrediten88.
88
Estas normas no resultan eficaces en la práctica. Aun

cuando la afectación se cumpla, la publicidad es magra y se
advierte cotidianamente el incumplimiento de estas exigen-
cias. El art. 11 no es claro sobre quiénes son los terceros
que pueden pedir la identificación de las personas quedando
la norma sin aplicación si se exige un interés legítimo, pues
es obvio que -en tal caso- la persona deberá recabar los
recaudos mínimos, como en cualquier contrato a suscribir.
Es preferible que todo lo que atañe al sistema se su-
pervise por vía de la organización del corretaje inmobiliario
y la exigencia de la matrícula profesional a ese fin, con po-
der de policía suficiente a cargo de las autoridades locales,
a los efectos de prevenir y reprimir las infracciones.
3) L O S CONTRATOS DE ADQUISICIÓN
§ 388. NORMAS SOBRE CONTENIDO Y REDACCIÓN DE CON-

TRATOS. - A p a r t e de las especificaciones que son de con-
tenido común, como los datos de las partes o en caso de
apoderamiento, la constancia del documento que lo pruebe,
detalladas en el art. 13, inc. a, se establece que deberá de-
jarse constancia: a) de los datos correspondientes al domi-
nio y de inscripción de la escritura de afectación; b) la in-
dividualización y características de la unidad enajenada,
su ubicación y el porcentual estimado que se le asigne; c)
la forma de pago del precio y, cuando fuere en cuotas, el
número de ellas y la forma de documentarlas; d) el plazo
y condiciones en que se otorgará la posesión, y e) la des-
cripción de los gravámenes que el propietario hubiere cons-
tituido o se proponga constituir sobre el inmueble.
Todas estas cláusulas obligatorias tienden también a
proteger al adquirente, asegurándole la necesaria informa-
ción, o el acceso a la documentación que debe proporcio-
nársele89.
89
La más importante de las cláusulas que debe contener
el boleto es aquella en la que el vendedor se reserva la po-
sibilidad de ejercer la retracción de la afectación en un pla-
zo determinado, cuando no se hubieren vendido unidades
que superen el 50% de las proyectadas. El plazo no pue-
de ser superior a un año y el porcentaje se computa sobre
el número y no sobre el valor.
La directiva impuesta por la parte primera del art. 14,
en el sentido de que los contratos deben ser redactados en
forma clara y fácilmente legible, aunque algo lírica y caren-
te de sanción, se cohonesta con el texto siguiente que esta-
blece, para ciertas cláusulas que puedan implicar faculta-
des especiales o limitaciones de responsabilidad para el
vendedor, sanciones, limitaciones para oponer excepciones
y prórrogas de jurisdicción, que estos acuerdos deben fir-
marse especialmente en cláusulas independientes. Tales
disposiciones prefiguran la tendencia a calificar estos con-
tratos como de adhesión.
La experiencia demuestra que cuando la legislación es
demasiado prolija en las cláusulas que se deben insertar,
para evitar omisiones, se recurre al formulario o al contrato
impreso. De cualquier modo, el artículo priva de efectos a
las cláusulas enumeradas que no estén especialmente fir-
madas, pero nada impide que se confirmen con posteriori-
dad por el adquirente, pues para el propietario siempre
tendrán validez en la medida en que impliquen un recono-
cimiento de su parte.
Las cláusulas de reajuste de precio también deben cons-
tar en forma especial, o sea que deben ser firmadas inde-
pendientemente, siendo nula toda aquella que deje librado
dicho reajuste a la voluntad del vendedor o a terceros vin-
culados a él, aunque actúen en calidad de arbitros (art.
15). A pesar de esta norma, bajo la apariencia de ventas
promocionadas al costo, las empresas constructoras retie-
nen en sus manos la posibilidad de erigirse en arbitros de
la fijación del precio. Esta disposición se ve afectada por la
ley 23.928, en la medida en que prohibe las cláusulas de

reajuste por depreciación monetaria.
§ 389. CESIÓN DE CONTRATOS. - Los adquirentes pueden

ceder los derechos emergentes del boleto, pero no se libe-
ran de sus obligaciones frente al propietario, mientras éste
no haya dado su conformidad con la cesión y ésta haya
sido inscripta en el Registro, pudiendo la registración reali-
zarse a pedido de cualquiera de las partes intervinientes:
propietario, cedente o cesionario (art. 17).
§ 390. INSCRIPCIÓN DE LOS CONTRATOS. - La ley estable-

ce que los contratos han de ser registrados, imponiéndose
como deber al propietario y como facultad al adquirente.
En efecto, el art. 12, en su parte primera, dice: "El propie-
tario debe registrar los contratos ...", y concluyendo el pá-
rrafo expresa: "El adquirente puede, en cualquier tiempo,
registrar el contrato".
La diferencia se hace notoria cuando se expresan los
efectos de la inscripción, en el mismo artículo, bajo el ru-
bro de "Preferencia de los contratos registrados", donde se
establece que los contratos no registrados no dan derecho
al propietario contra el adquirente, pero sí a éste contra el
enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros 90 .
La aplicación de esta norma ha dado lugar a controver-
sia, la que culminó -en la Capital Federal- con un fallo ple-
nario de la Cámara Nacional Civil, en el que se resolvió
que el propietario enajenante que no ha cumplido con la
afectación del inmueble al régimen de la prehorizontali-
dad y, en su caso, con la inscripción registral de los contra-
tos que otorgare con relación a las unidades, no puede
reclamar a los adquirentes el cumplimiento de las obliga-
se Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 339; Mariani de Vidal, Curso de de-
rechos reales, p. 204.
ciones o la resolución del contrato. Los derechos que con-
fiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables91.
Pero el plenario no ha acallado las disidencias que se
suscitaron dentro del mismo ámbito, ni las críticas discre-
pantes que surgieron fuera de él. La orientación del fallo,
al margen de las objeciones que se le puedan efectuar des-
de un ángulo interpretativo, cuya principal argumentación
finca en el subtítulo de la norma, da a la ley una eficacia
mayor e impide su abierta marginación, fenómeno seña-
lado constantemente por la doctrina y fácilmente compro-
bable con las cifras estadísticas de los registros.
Éstas son exigencias lógicas, al establecer la necesidad
de inscripción de los contratos, las que se refieren a la re-
gistración de los actos por los cuales ellos se ceden, a que
nos hemos referido ya, y sus rescisiones o resoluciones. Su
omisión impide al propietario disponer de la unidad.
4) RETRACCIÓN Y DESAFECTACIÓN
§ 391. CASOS. - A l afectarse el inmueble, el propieta-

rio puede condicionar la transferencia de las unidades a la
venta de un cierto número en un plazo determinado. El
plazo no puede exceder de un año y el número del 50%.
Si esa condición no se cumple, el propietario puede retrac-
tar la afectación, dentro de los diez días de expirado el pla-
zo, lo que debe hacer igualmente por escritura pública la-
brada ante el mismo registro notarial, la que se deberá
anotar en el registro.
Para ello, el escribano deberá requerir un certificado al
registro en el que conste el número de unidades vendidas
con contratos registrados para acreditar el cumplimiento
del extremo antedicho, o sea que no existen unidades ven-
91
CNCiv, en pleno, 28/2/79, LL, 1979-A-528; JA, 1979-1-559, y ED, 82-142;
ver, además, id., en pleno, 26/3/85, LL, 1985-B-424.
didas o que el número de las comprometidas en venta es

inferior al establecido en la escritura de afectación92. En
caso de haber unidades registradas se debe acreditar la
rescisión de los contratos y la restitución de las sumas en-
tregadas por los adquirentes como señas o anticipos con
más el interés establecido por la ley, la que se remite al
que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operacio-
nes normales.
Aunque el art. 6o, que comentamos, emplea indistinta-
mente los términos retracción (en el título), desafectación
y la frase retractar la afectación, a renglón seguido, el art.
7o, bajo el epígrafe de "Desafectación" trata otros supues-
tos, por lo que dejamos el vocablo "retracción" para desig-
nar el caso en que el propietario condicionó ab initio el
mantenimiento de la oferta y -en ese caso- se retracta o
retrae a raíz de que la condición no se cumple y reserva-
mos el de desafectación para los casos del art. 7o, aunque
de la lectura del texto legal se desprende que se utiliza es-
te segundo vocablo con carácter genérico.
En los casos del art. 7o, no es necesario que el propie-
tario se haya reservado el derecho. Basta que se cumplan
algunas de las alternativas previstas en sus tres incisos, o
sea: a) transcurridos seis meses de registrada la afectación
no ha enajenado unidades; 6) transcurrido el mismo lapso
ha rescindido o resuelto la totalidad de los contratos regis-
trados, y c) transcurrido un año de registrada la afecta-
ción, la obra no llegó a iniciarse o ha quedado paralizada
sin posibilidad de reanudarla, siempre que medie justa causa.
En el primer caso, la solución es obvia ya que no ha-
biendo adquirentes, no se lesiona ningún derecho con la de-
safectación93. En el segundo caso, la ley exige que se ase-
92
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 667; Peña Guzmán, Dere-
chos reales, t. II, p. 699.
93 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 608.
gure la restitución de las sumas entregadas y los intereses,

al igual que en el tercero. Éste puede dar lugar a mayores
dificultades por la necesidad de acreditar la justa causa94,
que naturalmente no puede quedar al arbitrio del propieta-
rio, ni del escribano, ni del registro, por lo cual, si no hay
acuerdo con los adquirentes, deberá acreditarse ante el
juez, quien -a su vez- deberá asegurar la restitución de la
integridad de las sumas.
5 ) HIPOTECAS
§ 392. IMPORTANCIA. - El tema de las hipotecas tiene

fundamental importancia, en relación con la prehorizontali-
dad, dado que sin ellas no es factible asegurar la financia-
ción necesaria para la construcción. De allí que la ley no
impida su constitución, aunque tiene disposiciones tendien-
tes a evitar el manejo fraudulento de los créditos.
§ 393. RECAUDOS. - L a hipoteca puede haber sido cons-

tituida antes de la afectación, en cuyo caso el propietario
afectante deberá acreditar estar al día con los servicios de
la deuda, exigencia que surge del art. 3 o en su último
apartado. La información de los adquirentes se cumple a
través del deber de exhibición de los arts. 10, inc. d, y 13,
inc./, que exige que se incluya su mención en el contrato.
Con posterioridad, la hipoteca puede constituirse siem-
pre que se haya hecho reserva en el contrato, de acuerdo
también al inc. / del art. 13 de la ley.
Para gravar el inmueble con hipoteca el propietario de-
be informar al acreedor hipotecario: a) el detalle de los sal-
dos de precio de las unidades vendidas y, si la obra se
realiza por administración, el costo a cargo de los adqui-
rentes y el estimativo de la parte que faltare realizar; £>)

suministrar la nómina de los adquirentes de unidades cuyos

contratos se encuentren anotados en el registro, y c)
entregar constancia de que los adquirentes se hallan feha-
cientemente notificados del propósito de hipotecar el in-
mueble, del monto y de las demás modalidades de la obliga-
ción a garantizar, todo lo cual debe constar en la escritura
de constitución de hipoteca (art. 19).
El tercer caso es el de la hipoteca para la cual no se
ha hecho reserva en los contratos, la que no puede ser sus-
cripta sin la conformidad de todos los adquirentes. Sin
embargo, la ley faculta al juez, a solicitud del propietario, a
autorizarlo a constituir este derecho real, en favor de per-
sona determinada, si acreditara justa causa (art. 20). La
norma aparece excesiva porque puede lesionar el interés
de los adquirentes, máxime si se tiene en cuenta que el jui-
cio debe tramitar por procedimiento sumarísimo, lo que su-
pone una restricción al ámbito de conocimiento judicial y
serias limitaciones a la prueba. Estimamos, como conse-
cuencia de lo expresado, que los jueces deben ser exigen-
tes en la acreditación de la justa causa.
La ley sanciona con la ineficacia los derechos reales
constituidos en violación de lo dispuesto en ella y consagra
su inoponibilidad hacia los adquirentes (art. 21).
Además faculta a estos últimos a abonar directamente
al acreedor la parte proporcional de la deuda, correspon-
diente a la unidad adquirida, supuesto en que queda subro-
gado en el derecho del acreedor hasta la concurrencia de
la suma pagada, la que puede compensar con lo que adeu-
de por el precio de la venta95.
Además, el art. 22 dispone que en caso de ejecución,
ésta no comprenderá las unidades que hayan ejercitado
el derecho de abonar directamente y el artículo siguiente
95
obliga al acreedor a otorgar cancelaciones parciales al es-
criturarse las unidades, lo que implica una derogación -a
ese efecto- del principio natural de la indivisibilidad de la
hipoteca, consagrado por el Código Civil (art. 3112).
6) C A S O S DE EJECUCIÓN
§ 394. RÉGIMEN LEGAL. - Se establecen normas ten-

dientes a evitar los efectos de la subasta judicial cuando el
adquirente haya abonado o abone la parte proporcional co-
rrespondiente, para lo cual la ley distingue según que se tra-
te de acreedores quirografarios o hipotecarios.
Si se trata de acreedores hipotecarios, aun después de
realizado el remate, puede obtener la adjudicación del in-
mueble abonando lo que por éste se hubiere pagado y los
gastos e intereses. Si los acreedores fueren quirografarios
y no mediara concurso, los adquirentes con contratos, de-
bidamente registrados, tienen derecho a la adjudicación del
inmueble si abonan el valor que corresponda al estado
del bien.
Aunque la ley no lo dice expresamente, del juego del
art. 24 con el anterior, se desprende que, para el caso de
ejecución hipotecaria, los adquirentes interesados no tie-
nen necesidad de esperar la terminación del juicio ni tam-
poco que la subasta se realice, pudiendo anticiparse y, de
esa manera, evitar gastos y acrecidos. En el caso de acree-
dores quirografarios, la solución es distinta, dado que el
monto de la deuda puede ser superior en gran medida al
valor del inmueble y, muchas veces, no será posible desin-
teresarlos a todos. Entonces deberá establecerse el valor
del bien, del terreno y de la parte construida, lo que se de-
terminará por tasación pericial.
A los fines de garantizar los derechos de los adquiren-
tes, la parte final del artículo dispone que en ningún caso
se procederá a la venta judicial de los inmuebles afectados
sin previa notificación a los adquirentes con contratos de-

bidamente registrados96.
§ 395. CONCURSOS. - La norma excluye la aplicación en

los casos de concursos en los cuales rigen las disposiciones
del art. 1185 bis del Cód. Civil y el art. 146 de la ley 24.522,
párr. 2o. Hacemos notar que la disposición citada, a dife-
rencia de su antecedente (art. 150, ley 19.551), no limita al
destino de vivienda, sino que, después de referirse a los
boletos de compraventa de inmuebles, otorgados a favor de
adquirentes de buena fe, dice que serán oponibles al con-
curso o quiebra si el comprador hubiere abonado el 25%
del precio: "El juez deberá disponer en estos casos, cual-
quiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al com-
prador la escritura traslativa del dominio contra el cumpli-
miento de la prestación correspondiente al adquirente ...".
Agrega, en una disposición de gran importancia práctica,
que el comprador podrá cumplir sus obligaciones en el pla-
zo convenido, debiendo constituirse hipoteca en primer
grado en garantía del saldo del precio.
7) TRANSICIÓN A LA PROPIEDAD HORIZONTAL
§ 396. ADMINISTRADOR PROVISORIO. - Cuando la obra lle-

ga a su término, y aunque no medie tradición de las unida-
des, el propietario debe convocar a los adquirentes, con
contratos registrados, a una asamblea que se celebrará
dentro de los treinta días de la terminación, fecha que se
fijará normalmente con la habilitación final otorgada por la
autoridad municipal competente. En dicha asamblea se
deberá designar un administrador provisorio, para lo cual
se requiere simple mayoría. A diferencia de lo dispuesto
en la ley 13.512, esta mayoría no se cuenta por unidad sino
96
que se computa el porcentual fijado a cada unidad en el
proyecto de subdivisión (art. 25).
§ 397. PRECONSORCIO. - La asamblea, designada según

lo expuesto en el acápite anterior, presupone el funciona-
miento de un preconsorcio, el que se atendrá, hasta tanto
funcione el consorcio de propietarios, a las normas del pro-
yecto de reglamento, que se habrá redactado conforme a
lo dispuesto en el inc. e del art. 3 o de la ley (art. 28).
§ 398. OBRAS POR ADMINISTRACIÓN. - En el art. 29 y si-

guientes, la ley se refiere a las obras por administración in-
curriendo en un error de ubicación en el art. 27, pues, al
admitir la intervención judicial después de referirse al ad-
ministrador provisorio y antes de hacer alusión a la aplica-
ción provisoria del reglamento de copropiedad (mejor dicho,
del proyecto), se podría entender que el citado art. 27 se
refiere al interventor designado por irregularidades en di-
cha administración provisoria, mientras que la norma se re-
fiere a la administración de la obra.
Debe distinguirse claramente, pues, entre las dos cla-
ses de administración, aunque puedan recaer en la misma
persona y aunque el art. 29 se remita para la designación
del administrador de obra al art. 25. Destaquemos que, en
el caso del art. 25, el supuesto es de una obra concluida.
En la obra por administración, el administrador debe
llevar la contabilidad, designando los auxiliares necesarios
y puede ser removido por mayoría, siempre que se hubie-
ren enajenado unidades que representen el 50%, de acuer-
do a los fijados en el proyecto de subdivisión97.
La paralización de la obra faculta a los adquirentes a so-
licitar su adjudicación en condominio, cuando el lapso sea
mayor de seis meses, con imposibilidad de continuarse por
97
causas imputables al propietario, siempre que no medie

concurso, asumiendo los adquirentes las obligaciones con-
traídas por el propietario98. También la paralización de la
obra faculta a los adquirentes a rescindir el contrato, cuan-
do la causa es imputable al constructor. Esta rescisión (rec-
tius: resolución) se decide por mayoría absoluta, pero pue-
de ser promovida por el administrador o por un número de
adquirentes de unidades que represente el 10% del valor
del inmueble".
8) PENALIDADES
§ 399. DEROGACIÓN. - La ley contenía una serie de pe-

nalidades, las que quedaron virtualmente sin efecto por la
derogación en masa de disposiciones represivas que se pro-
dujo con la sanción de la ley 20.509, art. 1°100.
98
99
100
La fotocomposición y armado de esta edición
se realizó en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,
y fue impresa en sus talleres, Berón de Astrada
2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda
quincena de marzo de 2000.

Derechos Reales - Tomo I - Nestor Jorge Musto

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DERECHOS

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Hace casi dos décadas me propuse publicar una obra que

utiliza con el mismo significado que le atribuye el diccionario

Esta obra está dedicada a los estudiantes de derecho, es-

NÉSTOR JORGE MUSTO

§ 1. Método del Código 3

§ 5. Aspectos interno y externo de los derechos reales 25

B) COMPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS

§ 18. Derechos de garantía en general 56

B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS

§ 28. "Ius ad rem" 64

C) DEFINICIÓN DEL DERECHO REAL

RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS

PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES

§ 54. Introducción 105

§ 55. Concepto 105

B) CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

§ 59. Muebles e inmuebles 112

§ 64. Principales y accesorias 125

C) LAS COSAS CONSIDERADAS CON RELACIÓN

§ 67. Introducción 129

§ 75. Introducción 139

§ 79. Análisis de la definición del Código 142

§ 87. Teorías 167

C) CLASIFICACIÓN LEGAL DE LA POSESIÓN

§ 91. Introducción 175

1) POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA

§ 92. Importancia 176

§ 93. Reforma al artículo 2355 178

2) SUBCLASIFIC ACIÓN DE LA POSESIÓN LEGÍTIMA

§ 95. Posesión de buena o mala fe 182

3) POSESIÓN PERFECTA O IMPERFECTA

§ 97. Fuente 195

4) POSESIÓN EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO

§ 99. Bases de la distinción 196

100. Importancia 197

2) MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIÓN

103. Clasificación 201

109. Requisitos. Individualización de la cosa 214

4) CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

114. Introducción 220

b) Por la voluntad del poseedor 225

§ 117. Introducción 227

1) EFECTOS DE LA POSESIÓN DE COSAS MUEBLES

§ 118. Caracterización 229

2) EFECTOS DE LA POSESIÓN MIENTRAS SUBSISTE

§ 127. Derechos que atribuye 245

3) EFECTOS DE LA POSESIÓN SUCEDIDA.

§ 128. Introducción 246

§ 130. Frutos 248

§ 136. Concepto 259

§ 139. Concepto 263

§ 145. Caracterización 271

§ 147. Concepto 285

2) REGLAS COMUNES AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

§ 154. Introducción 309

§ 164. Introducción 317

§ 165. Objeto 317

§ 170. Caracterización 318

§ 175. Concepto 319

§ 176. Introducción 322

a) Obra nueva en terrenos del poseedor afectado 323