Comentario al fallo Mandaradoni Patricia S.

Ziffer
Voces: PRISION PREVENTIVA
Ttulo: Acerca de la invalidez del pronstico de pena como
fundamento del encarcelamiento preventivo
Autor: Ziffer, Patricia S.
Publicado en: LA LEY2000-C, 611
Fallo comentado: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala I
(CNCasacionPenal)(SalaI) ~ 1999/05/28 ~ Mandaradoni,
Antonio.
SUMARIO: I. La cuestin.- II. La interpretacin del
sentido del "pronstico de pena" de la ley procesal. III. Pronstico de pena y derecho de defensa. - IV. El
objeto del debate y la significacin particular del
derecho de defensa para la determinacin de la pena.V. El pronstico de pena y el derecho a ser juzgado por
un tribunal imparcial.- VI. A modo de conclusin.
I. La cuestin
La sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal confirm la
denegatoria de una excarcelacin dictada por un tribunal oral,
antes de la realizacin del debate; en la que se haba sostenido
que era posible suponer -frente a las particulares caractersticas
del hecho, la elevada cantidad de damnificados y la grave
afectacin a la propiedad. que aquel haba significado-, que en
caso de recaer condena, esta superara el mnimo legal de tres
aos, y que, por tanto, no sera viable la condena de ejecucin
condicional. El hecho imputado al solicitante -que en ese
momento ya haba estado detenido durante un ao, tres meses y
veintisis das-haba sido calificado como robo agravado por
haber sido cometido con efraccin y en poblado y en banda (art.
167, incs. 2 y 3, Cd. Penal).
II. La interpretacin del sentido del "pronstico de pena" de la
ley procesal
La decisin de la Cmara de Casacin destaco en sus
fundamentos que el art. 316 del Cd. Procesal Penal ordena al
juez hacer una apreciacin o estimacin de si, a primera vista,
proceder la condena de ejecucin condicional, para lo cual,
adems de los requisitos del art. 26, Cd. Penal, se deben tener

en cuenta las circunstancias del art. 41, Cd. Penal.

Segn el fallo, de acuerdo con el precedente de la Corte
Suprema de Justicia de La Nacin en Fallos: 310:1835 "Carmelo
Alfredo Stancato" (LA LEY, 1988-C, 493), formulas como la de
los arts. 316, prr. 2, y 317, inc. 1, Cd. Procesal Penal, segn
las cuales, a pesar de que el mximo de la escala penal excede
los ocho aos de prisin, el juez podr conceder la excarcelacin
"si estimare prima facie que proceder condena de ejecucin
condicional", autorizan a realizar un juicio hipottico o
pronstico de pena probable. Para ello, se deberan tener en
cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes previstas por
el art. 41, Cd. Penal, reunidas a la altura del proceso en que la
excarcelacin es solicitada, a fin de establecer si es posible que
la eventual condena a recaer "goce de los beneficios de la
condicionalidad". Desde esta perspectiva, el adelantamiento de
una estimacin acerca de cual es la pena adecuada para un
hecho que aun no ha sido juzgado no violara el derecho de
defensa, pues es -se dice- el procedimiento ordenado por la ley
procesal. segn la cmara, la garanta citada no sera vulnerada,
"desde que una de las concesiones que en las etapas procesales
previas al juicio se hacen al sistema acusatorio es, precisamente,
el aseguramiento del principio de contradiccin en materia de
medidas cautelares, el que se manifiesta en la posibilidad de
reemplazar una directa -la prisin preventiva-, por una
indirecta menos gravosa mediante la argumentacin que
corresponda -incluida en ella el debate sobre las circunstancias
que habilitaran la condena condicional- as como en la
existencia de medios de impugnacin (...) con que obtener la
revisin de lo resuelto en origen".
Sin embargo, esta oscura formulacin no slo no alcanza para
salvar la lesin al derecho de defensa que significa un vaticinio
de pena, sino que, adems, pone de manifiesto una
concepcion'err6nea acerca de las condiciones de legitimidad del
encarcelamiento preventivo. La posibilidad del imputado de
argumentar las razones que autorizan su excarcelacin no es
una concesin al sistema acusatorio. Antes bien, ello constituye
un deber del juez, o en su caso, del tribunal, que pretende
mantener detenido preventivamente a un sujeto. La prisin
preventiva es la injerencia ms intensa que puede sufrir un
individuo cuya culpabilidad no ha sido demostrada, y que, por
lo tanto, debe recibir trato de inocente (art. 18, Constitucin

Nacional). Pero al igual que toda injerencia estatal, para estar

constitucionalmente justificada, debe existir cierta relacin
entre las consecuencias de las medidas que adopta el estado y
los fines que se propone; esto implica la adecuacin al fin, la
necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida
(1).
Desde el punto de vista de la necesidad, la prisin preventiva
slo es admisible cuando aparece corno el medio menos lesivo
entre todos los medios adecuados que entran en consideracin;
su ejecucin, por ende, slo es legitima como ltima ratio (2).
Por lo tanto, si existe una medida menos lesiva que la prisin
preventiva para asegurar los fines del proceso penal, slo esta
ser legitima. De all deriva el deber de reemplazarla por toda
otra medida adecuada para garantizar los fines de
aseguramiento del proceso, y por ello es que el legislador ha
establecido un sistema de excarcelacin caucionada. La
prohibicin de exceso es un principio bsico dentro de todo
estado de derecho que no exige mayor fundamentacin (3). La
posibilidad de discutir la procedencia de la excarcelacin, por lo
tanto, no se relaciona con una supuesta concesin al derecho de
defensa, sino que se vincula con la legitimidad misma de la
prisin preventiva, la cual, por otra parte, no podra depender
de la voluntad del imputado de impugnarla. Si existe una
medida menos lesiva, slo ella estar legitimada, y esto no
depende de ninguna discusin producida durante el breve
trmite de una solicitud de excarcelacin.
El principio jurdico de la proporcionalidad rige frente a toda
actividad estatal, y, en materia de derecho procesal penal,' en
forma general. Sin embargo, como se ve; es de especial
importancia para las normas relativas a la prisin preventiva.
Su vigencia impide la imposicin de prisin preventiva incluso
en casos en los que esta medida aparecera como adecuada y
necesaria, al vincularla con la expectativa de pena. Para evaluar
la proporcionalidad de la injerencia, se debe ponderar la
gravedad de la consecuencia penal a esperar. Si esta
consecuencia no alcanza a la privacin de libertad, entonces la
prdida de la libertad para el aseguramiento de la consecuencia
penal resultar desproporcionada (4).
La necesidad de que el tiempo de detencin sufrido durante el
proceso no supere en gravedad a la pena ha llevado a la
introduccin de criterios legislativos que fijan relaciones

proporcionales entre el encarcelamiento preventivo y la pena,

amenazada en abstracto por la ley penal, o estimada para el caso
concreto, intentando que la prisin procesal cese o pueda cesar
cuando la condena eventual no pueda superar de modo alguno
al encarcelamiento preventivo sufrido, o se estime que, dado el
caso concreto, no se privara de libertad al eventual condenado o
no proseguir la privacin de la libertad (5). La prohibicin de
exceso exige descartar la posibilidad de que una condena de
prisin sea de cumplimiento condicional, pues la prdida de la
libertad como consecuencia de la prisin preventiva slo es
posible cuando resulta esperable una pena de prisin. Otros
ejemplos de lo mismo son las reglas previstas por los incs. 2 a
5 del art. 317, Cd. Procesal Penal. Estos preceptos prefijan
situaciones en las que esta clara la desproporcin de mantener
detenido al imputado, sin que por ello queden excluidas otras
alternativas. Su sentido es el de establecer una garanta para el
imputado, en tanto, por una parte, limitan la potestad judicial
de mantenerlo privado de su libertad antes del dictado de una
sentencia condenatoria, y, por la otra, determinan su derecho a
recuperar la libertad.
De acuerdo con esto, es correcto interpretar que las frmulas
legales como las que se examinan imponen al juez el deber de
realizar un examen a primera vista acerca de cual ser la pena
que podra corresponder; en cambio, es incorrecto fundar en
este "vaticinio de pena" una mayor injerencia sobre su derecho a
ser tratado como inocente durante el proceso. Como
consecuencia, el nico examen que corresponde hacer prima
facie es la comprobacin formal de los requisitos normativos de
la condena de ejecucin condicional.
Si bien la ley procesal esta redactada de tal forma que la
posibilidad de fuga estara siempre presente cuando el hecho
imputado es amenazado con una escala penal "grave" (ms de
ocho aos de prisin, art. 316, prr. 2, primera alternativa,
Cd. Procesal Penal), esta presuncin no puede ser tratada
como si fuera juris et de jure.
A pesar de las incontables ocasiones en que esto ha sido dicho,
se debe insistir en que el nico criterio para justificar la prisin
preventiva es la posibilidad concreta de que el imputado intente
obstaculizar la realizacin de los fines del derecho penal. En este
sentido, la seriedad de la imputacin, con ser un indicio posible,
nunca podra bastar, por si sola, para fundar la necesidad de

mantener encarcelado al imputado. Asimismo, una amenaza

penal severa tampoco alcanza para relevar a los tribunales del
deber de examinar la efectiva posibilidad de elusin de la
justicia, so pretexto de que en esos supuestos la medida cautelar
es impuesta por mandato legal. Si el principio de inocencia an
debe continuar conservando alguna vigencia real dentro del
proceso penal, la prisin preventiva debe ser interpretada
restrictivamente (arg. art. 2, Cd. Procesal Penal), y nunca
puede ser regulada como obligatoria, pues de otra forma se
convierte en un adelantamiento de pena (6). Por lo tanto, un
juicio que permita pronosticar, que a pesar de la severidad de la
amenaza penal, el imputado de todos modos comparecer ante
al tribunal, no slo es posible, sino que es el nico compatible
con una interpretacin restrictiva de la prisin preventiva. As,
por ejemplo, cuando se suma el tiempo de detencin sufrido
-que funciona como una suerte de crdito con relacin a cuanto
tiempo de prisin significara en realidad una condena de
prisin-, la influencia de ese factor con relacin a la posible
disminucin del riesgo de fuga no puede quedar fuera de
consideracin.
Una interpretacin anloga se desprende de la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre el
art. 5 de la Convencin Europea de Derechos Humanos
(CEDH). Segn el TEDH, el peligro de fuga no puede ser
inferido nicamente a partir de la gravedad de la pena
esperable, sino que adquieren importancia numerosos otros
factores, en especial, los vnculos del afectado con el lugar
donde se desarrolla el proceso, y que se desprenden, i.a., de la
situacin familiar, profesional y familiar del detenido (7).
adems, a medida que la prisin preventiva se prolonga en el
tiempo, el riesgo de fuga se reduce, en tanto el tiempo de
detencin es computado como cumplimiento de pena. (8).
Como consecuencia, aun cuando la pena hipottica sea alta, la
que efectivamente corresponda cumplir puede ya no ser
suficiente como para justificar la presuncin legal de fuga. As,
frente a una situacin como la del caso que se comenta, en la
que el imputado haba permanecido detenido durante ms de
un ao y tres meses, tena arraigo comprobado y familia
constituida, la suposicin de que la pena a imponer superara el
mnimo legal de tres aos resultaba insuficiente, por s sola,
para sostener que exista un riesgo de fuga tan intenso como

para no evaluar siquiera la posibilidad de asegurar la

comparecencia a travs de una medida menos lesiva.
III. Pronstico de pena y derecho de defensa
Una presuncin de esta naturaleza, por lo dems, no slo
resulta cuestionable desde la perspectiva de la legitimidad de la
prisin preventiva, sino que su formulacin misma plantea
dificultades relacionadas con el derecho de defensa. El ncleo
del problema aparece sealado con claridad en el precedente de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Luis M.
Gotelli (H)" registrado en Fallos: 316:1934. All, la Corte
sostuvo, en el voto de la mayora, que "si se parte del indiscutido
principio de que en el sistema penal argentino la determinacin
acerca de la procedencia de la pena de ejecucin condicional
presupone un juicio de culpabilidad que debe realizarse en la
etapa del plenario (arg. arts. 26, 40 y 41, Cd. Penal) -en la cual
rige el principio contradictorio- resulta claro que el juicio
anticipado efectuado por la cmara en el sumario de autos
acerca de dicha eventualidad ha privado al procesado de la
garanta constitucional de la defensa en juicio" (conf. consid. 5)
(9).
La sala I, sobre este punto, dijo no participar del criterio de la
Corte, sino que ella "adscribe a aquel que la propia Corte
Suprema ha convalidado en los consids. 12) y 13) del caso de
Fallos: 310:1835 (10), es decir, el de que frmulas como la ms
arriba transcripta autorizan a los jueces a realizar un juicio
hipottico o pronstico de pena probable"(11).
La cuestin sometida a decisin, sin embargo, no era la de si las
formulas legales autorizan a pronosticar la pena que resultar
del debate, sino cmo puede compatibilizarse este
procedimiento con el derecho de defensa. Desde esta
perspectiva, parece claro que la discusin acerca de la
procedencia de la excarcelacin no puede resultar suficiente,
aun cuando ella incluya la presencia de los requisitos para que
la condena sea de ejecucin condicional. La razn de esto es,
fundamentalmente, que el objeto de la discusin es distinto en
un caso y en otro. Pues una cosa es discutir la posibilidad de si
un imputado se sentir tentado de eludir la accin de la justicia
tal como se encuentra planteada una causa, y otra muy diferente
-y por cierto, mucho ms compleja- establecer cual es la pena
que habr de corresponderle una vez producido el debate, si
recae sentencia condenatoria. Salvo que se considere que la

realizacin de la audiencia es un mero formalismo, y que, en

realidad, la prueba "verdadera" es la de la instruccin, el
anticipar, incluso, una condena resultara aventurado.
Ciertamente, llevar adelante el proceso penal mismo supone un
grado de sospecha, y, en este sentido, se puede evaluar la
posibilidad de una condena. Pero slo facultades adivinatorias
acerca del curso que tomara la produccin de la prueba
permitiran anticipar cual es la pena y la forma de ejecucin que
el tribunal, en concreto, habr de decidir: Semejante afirmacin
no puede ms que sorprender, especialmente, si se tiene en
cuenta que es moneda corriente la concepcin segn la cual la
determinacin de la pena es "facultad de los jueces de la
causa"(12).
IV. El objeto del debate y la significacin particular del derecho
de defensa para la determinacin de la pena
Sin embargo, aun cuando existieran elementos de juicio
suficientes como para hacer una prediccin de esa naturaleza -y
ella fuera algo ms que jugar al "adivina, adivinador"-, el
problema central quedara intacto: el imputado an no tuvo
ocasin de defenderse con relacin a la graduacin del ilcito y
de la culpabilidad. No se puede perder de vista que la
instruccin se concentra bsicamente en la acreditacin
provisoria de la existencia de los presupuestos de la punibilidad
de la conducta atribuida a un sujeto. En tales condiciones, la
mayor o menor gravedad del hecho, y en particular, el grado de
culpabilidad de su responsable, hasta ese momento slo
constituyen elementos tangenciales de la investigacin
preparatoria, y la discusin acerca de su calidad y cantidad, as
como el sentido de la valoracin de atenuantes y agravantes, en
lo esencial, queda diferida al juicio. Esta postergacin de la
discusin es an ms evidente en lo que se refiere a la
conveniencia de la suspensin condicional de la condena y a la
fijacin de reglas de conducta adecuadas para prevenir la
comisin de nuevos delitos (arts. 26 y 27 bis, Cd. Penal).
En un sistema de determinacin de la pena en el que
predominan las penas relativas, y en el que la fijacin de los
factores agravantes y atenuantes queda condicionada a las
connotaciones particulares del hecho del autor, el valor
"previsibilidad de la pena" en parte es sacrificado. en aras de la
"pena adecuada a la culpabilidad". Para llegar a ella es necesaria
una evaluacin compleja de numerosas circunstancias de

posible relevancia, cuya discusin acabada no slo es impuesta

por el art. 18, Constitucin Nacional, sino, especficamente, por
el propio art. 41, in fine, Cd. Penal: la ley exige que antes de
determinar la pena se escuche al acusado, en concreto, con
relacin a la pena.
Con la generalizacin del juicio oral, la llamada "audiencia de
visu" ha perdido gran parte de su significado originario: el de
asegurar un mnimo de inmediacin en los casos de
procedimiento escrito, con el fin de garantizar que, cuando
menos, no se delegara la funcin de fijar la pena (13). Sin
embargo, la significacin de la regla subsiste con relacin a la
importancia que se debe asignar al derecho de defensa en
materia de determinacin de la pena. El fundamento de la
norma, ya en su origen histrico, es la necesidad ineludible de
que exista un momento dentro del proceso cuya funcin
exclusiva sea procesar en forma racional la multiplicidad de
datos que pueden ser de importancia para resolver cul es la
reaccin penal ms adecuada (14).
En contra de esto se podra sostener que un pronstico como el
que aqu se crtica tiene una finalidad restringida a la
denegatoria de la excarcelacin, y que no excluye el debate
amplio que habr de producirse en el juicio. Pero esto supone
admitir que la decisin de mantener detenida a una persona,
adelantndole la pena, puede ser adoptada no slo
considerando cuestiones ajenas a la posibilidad de fuga, sino sin
siquiera examinar tales cuestiones en forma completa. Que la
ley permita un juicio "provisional" acerca de una cuestin no
significa que autorice una evaluacin parcializada de aquello
que es relevante para ella, sino slo limitada a una cierta ptica
y a los elementos con que se cuenta en ese momento. Antes del
debate, el imputado slo puede tener conocimiento de la
descripcin del hecho que se le atribuye, y cuando an no ha
tenido la oportunidad de orientar sus argumentos de descargo
especficamente hacia la gravedad de esa imputacin. En esas
condiciones, que el examen no sea definitivo no alcanza para
salvaguardar su derecho de defensa. Por otra parte, el
argumento criticado encierra el germen de la destruccin de la
tesis que se quiere asentar en l. Porque si el tribunal an no
conoce a ciencia cierta todas las circunstancias que podran
influir en la determinacin de la pena, no podr -por definicinafirmar que, en caso de una condena, la pena tendr cierta

medida. De entrada se sabe carente de fundamentos para una

afirmacin semejante. Cuando adems del monto de pena
concreto que se habr de imponer se pretenden analizar las
alternativas en cuanto a su forma de ejecucin, sin limitarse a
un examen formal de su procedencia, la debilidad de la
discusin producida antes del juicio es an ms clara. La
relacin que existe entre "naturaleza del hecho" e
"inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de
libertad" es muy compleja, y exige examinar los lmites que la
necesidad de afirmar la norma a costa del autor le ponen al
mandato de evitar la desocializacin del condenado. Cualquiera
que sea la funcin que se le d a la prevencin especial para la
determinacin de la pena; una perspectiva orientada a evaluar
las consecuencias de la pena para la vida futura del autor carece
de sentido si no se realiza -como muy pronto- en el momento
mismo de la imposicin de la pena, o acaso ya durante su
ejecucin. De otro modo, slo se trata de una ficcin.
Desde otro punto de vista, permitir que un anlisis sobre bases
inciertas justifique el encarcelamiento preventivo diluye el
programa poltico criminal que pretende implementar el
legislador al introducir la suspensin condicional de las penas
privativas de libertad. Cuando se intenta evitar los efectos
perjudiciales del encarcelamiento por perodos breves, se est
marcando una pauta interpretativa de las reglas del sistema de
sanciones que no puede ser dejada de lado sin ms ni ms.
Afirmar que en un caso la "naturaleza del hecho" es de tales
caractersticas que la inconveniencia de la ejecucin efectiva de
la prisin debe ceder, es un juicio de ponderacin de valores
contrapuestos que no puede ser resuelto vlidamente en contra
de quien no slo no ha sido an condenado, sino ni siquiera
escuchado a ese respecto. Ello no slo viola el principio de
inocencia y la defensa en juicio, sino que pone en riesgo los
objetivos preventivos sealados por el legislador sin nada que lo
justifique. La suspensin de la privacin de libertad de corta
duracin no es un "beneficio" del que "goza." el condenado, sino
que tiene un sentido social mucho ms amplio, como es el de
reducir en cuanto sea posible los efectos desocializantes de la
prisin. Esto no significa que la condena de ejecucin
condicional deba ser procedente siempre respecto de cualquier
pena de prisin de corta duracin. Pueden existir diferentes
razones que hablen en favor de una pena de prisin breve que se

ejecute en forma efectiva. Pero lo que aqu se pretende destacar

es que el limitado examen que puede hacerse con relacin a esto
antes del debate no tiene suficiente amplitud como para
determinar si la ponderacin de valores en juego permite
asumir el costo de las consecuencias negativas que el legislador
asigna a las penas de esta clase.
V. El pronstico de pena y el derecho a ser juzgado por un
tribunal imparcial
El caso que se comenta plantea un problema adicional, en tanto
la afirmacin acerca de la improcedencia de la condena de
ejecucin suspensiva proviene del propio tribunal de juicio. En
tales supuestos, a la lesin de la defensa en juicio y del principio
de inocencia se aade la del derecho a ser juzgado por un
tribunal imparcial.
Como se sabe, los problemas relativos a este derecho se
plantean, en particular, cuando los jueces intervienen en una
causa en varias oportunidades y con diversas facultades. En la
medida en que distintas funciones son ejercidas por jueces en
los distintos estadios del proceso penal, esto puede generar
sospechas de parcialidad, al menos desde la perspectiva del
imputado: justice must not only be done it must also be seen to
be done (15). De all que las reglas que tienden a preservar la
imparcialidad de los jueces deben impedir que un juez que
intervino total o parcialmente, dict o contribuy a dictar
alguna resolucin en un perodo anterior del procedimiento,
integre el tribunal formado para tramitar o decidir en un
perodo posterior (16). El objetivo es asegurar en cuanto sea
posible la ausencia de prejuicios sobre la materia que se habr
de juzgar, tratando de evitar que quien decide ingrese al debate
con una opinin preconfigurada sobre el hecho y sobre el
acusado.
Con relacin al derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial,
reconocido por el art. 6, prr. 1, de la CEDH, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos entiende que la existencia de
imparcialidad, a los fines de la norma citada, debe ser
determinada de acuerdo con un examen subjetivo, esto es, sobre
la base de la conviccin personal de un juez particular en un
caso dado, y segn un examen objetivo, constatando si un juez
ofreci garantas suficientes como para excluir toda duda
legtima a este respecto (17).
En relacin con esto, el TEDH sostuvo que el mero hecho de que

un juez ya haya tomado decisiones antes del juicio, por s solo,

no puede justificar los temores sobre su falta de imparcialidad.
"Lo que importa es el objeto y la naturaleza de las medidas
tomadas por el juez antes del juicio"(18).
En el caso, quien habr de resolver en definitiva cul es la pena
que corresponde imponer ya ha afirmado, antes del debate, que
el hecho reviste una gravedad tal que no puede ser encuadrado
en el mnimo legal y que el imputado no merece "gozar de los
beneficios de la condicionalidad". Si se analiza la cuestin bajo
el estndar de la jurisprudencia europea citada, es difcil
sostener que el juez no ha prejuzgado y perdido la objetividad y
neutralidad que supone la garanta de imparcialidad. Dadas las
caractersticas de la decisin, no se podra argumentar que el
tribunal se limita a fallar sobre la base de la imputacin
formulada por el Ministerio Pblico. La afirmacin "el hecho
atribuido a "X" es tan grave que la pena que merece supera el
mnimo legal y ello, sumado a sus condiciones personales, habla
en favor de una pena de prisin efectiva", aun cuando sea
emitida "prima facie", presupone haber examinado el caso con
una profundidad tal que resulta an ms cuestionable que la
presuncin formal de intencin de fuga slo a partir de la
amenaza abstracta de pena ya sea que se la formule a partir del
tipo penal o del requerimiento de pena efectuado por el fiscal.
Este estudio previo de las circunstancias de la causa de las
caractersticas del hecho a ser juzgado y de las del propio
imputado conspira decisivamente contra la imparcialidad, y
basta para generar un temor legtimo con respecto a la
neutralidad del tribunal. Luego de que el juzgador ha hecho una
aseveracin tan categrica acerca de la gravedad del hecho y de
las condiciones personales del imputado, es inevitable que ste
haya adquirido la impresin de que durante el debate, no slo
deber defenderse de los alegatos del fiscal. En verdad, a esa
altura, ya sabe que es muy posible que su principal adversario
sea el propio tribunal.
Asimismo, y desde el punto de vista de un examen objetivo, es
esperable que quien ya ha decidido que el hecho es lo
suficientemente grave como para impedir la condicionalidad de
la condena, y como consecuencia de ello, ha mantenido al
imputado detenido, se ver poco inclinado a reconocer luego,
que, en realidad, el hecho no era tan grave, y a imponer, en
consecuencia, una pena menor. Pues esto pondra de manifiesto

el apresuramiento con que mantuvo la medida cautelar. La

posibilidad de una absolucin, por cierto, habr quedado aun
ms lejos. En verdad, uno debera poder confiar en que la
mayora de los jueces no proceder en forma tan mezquina.
Pero el punto decisivo en este tema es la "confianza." que los
tribunales deben inspirar en el pblico en una sociedad
democrtica, y sobre todo -en lo que concierne a los
procedimientos criminales-, en el acusado. De acuerdo con esto,
todo juez respecto del cual existe una razn legtima para temer
una falta de imparcialidad debe apartarse (del caso)"(19), y ello,
con independencia de sus calidades personales.
Vale la pena insistir aqu, a pesar de que esto ya ha sido
sealado en mltiples ocasiones (20), que los cuestionamientos
a la imparcialidad de los jueces, no tienen que ver con la
honestidad personal de un funcionario en concreto, sino con la
necesidad de crear una apariencia de objetividad fundamental
para preservar la confianza en la administracin de justicia en
general. La pregunta es, con prescindencia de la conducta
personal del juez, si existen hechos comprobables que puedan
generar dudas acerca de su imparcialidad, y a este respecto,
incluso las apariencias pueden ser de importancia (21). Pues la
confianza que debe inspirar la administracin de justicia no
podra depender exclusivamente de las calidades personales de
cada juez, sino que es oportuno que ella se vea favorecida ya por
la organizacin misma de los tribunales.
VI. A modo de conclusin
Al leer la descripcin de los hechos que se imputaban en el caso,
la impresin inmediata es que ha de haberse tratado de un
episodio de gran repercusin en los medios de prensa.
Frente a los "delitos resonantes", la opinin pblica reclama una
"justicia rpida e implacable" -lo cual con frecuencia se entiende
como lograr "condenas", quienquiera que fuese el acusado-. En
ese momento, automticamente aparece el riesgo de que la
prisin preventiva se convierta en la respuesta ilegtima a un
reclamo social. El alto costo que paga un estado de derecho por
abusar de la prisin preventiva, sin embargo, no puede ser
tomado a la ligera. "Quien lucha contra la criminalidad
prematuramente, es decir, antes de la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, por medio de la prisin preventiva,
no respeta el principio de inocencia, le quita valor al
procedimiento principal y lesiona a una persona sin

fundamento jurdico"(22).
Las decisiones judiciales no deben dejar duda alguna en orden a
la legitimidad de una medida de tanta intensidad. Cuando el
caso ha estado sometido a la presin meditica durante la
instruccin, la fundamentacin de las medidas cautelares debe
ser particularmente escrupulosa, y aventar toda suspicacia en
cuanto a la influencia de la "gravedad y repercusin social del
hecho" como base real de la decisin, para decirlo con las
palabras del denostado art. 380 del Cd. de Proced. en Materia
Penal vigente durante la dictadura (23). En este sentido, los
esfuerzos argumentativos deben estar dirigidos no a predecir
con anticipacin penas draconianas, sino a analizar con cuidado
cules son las razones valederas que autorizan a afirmar que
existe la posibilidad cierta de que el imputado impedir la
realizacin del proceso penal, y por qu razn la detencin sera
la nica alternativa til y proporcionada. De otro modo,
seguramente se habrn satisfecho las exigencias de quienes
ignoran los peligros de utilizar las armas del derecho procesal
penal para lograr los fines del derecho penal. Los juristas, en
cambio, slo habrn de temer, una vez ms, que la inseguridad
de las garantas individuales sigue creciendo.