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Copyright 2013, Mrcio Andr Lopes Cavalcante


Todos os direitos desta edio reservados Dizer o Direito Editora.

Projeto grco e capa:


Carla Piaggio | www.carlapiaggio.com.br
Diagramao:
Carla Piaggio, Mariucha Ponte, Thalita Amorim, Carolina Barreto

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

C376

Cavalcante, Mrcio Andr Lopes.


Principais julgados do STF e STJ comentados 2012 / Mrcio Andr Lopes Cavalcante. Manaus : Dizer o direito, 2013.
1031p.
Inclui bibliograa.
ISBN: 978-85-67168-00-5
1. Direito Brasil. 2. Brasil Supremo Tribunal Federal.
3. Brasil Superior Tribunal de Justia. I. Ttulo.
CDD 347.03581
Ficha catalogrca: Elisabete Passos dos Santos CRB5/533

www.dizerodireito.com.br

Todos os direitos reservados. A reproduo no autorizada desta publicao,


por qualquer meio, total ou parcial, constitui violao da lei n 9.610/98.

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Dedico esta obra e a minha vida:


A Deus, por tudo!
Aos meus pais Wilson e Eva.
minha linda esposa Fernanda.
minha pequena e to amada lha Ana Liz.

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Sumario

APRESENTAO ............................................................................................................ 13
DIREITO CONSTITUCIONAL ...................................................................................... 15
1 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ............................................................................. 15
2 INTERVENO FEDERAL ................................................................................................................. 21
3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ..................................................................................23
4 PODER LEGISLATIVO.........................................................................................................................27
5 PROCESSO LEGISLATIVO .................................................................................................................30
6 TRIBUNAL DE CONTAS.....................................................................................................................33
7 PODER JUDICIRIO ...........................................................................................................................35
8 MINISTRIO PBLICO .......................................................................................................................42
9 DEFENSORIA PBLICA .....................................................................................................................45
10 TEMAS DIVERSOS ............................................................................................................................57
11 EXERCCIOS DE REVISO ...............................................................................................................63

DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................................................................... 65


1 PRINCPIO DA AUTOTUTELA ..........................................................................................................65
2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .....................................................................................66
3 LICITAO ............................................................................................................................................70
4 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................. 71
5 DESAPROPRIAO ............................................................................................................................74
6 OUTRAS FORMAS DE INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA .......78
7 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (LEI N 8.112/90) ............................................80
8 PROCESSO ADMINISTRATIVO NO TRIBUNAL DE CONTAS ................................................. 91
9 SERVIDORES PBLICOS ...................................................................................................................93
10 CONCURSO PBLICO ...................................................................................................................106
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SERVIOS PBLICOS.......................................................................................................................116
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ..............................................................................................117
TEMAS DIVERSOS ..........................................................................................................................128
DIREITO ADMINISTRATIVO MILITAR ........................................................................................133
EXERCCIOS DE REVISO .............................................................................................................136

DIREITO ELEITORAL....................................................................................................139
1
2
3
4

LEI DA FICHA LIMPA ........................................................................................................................139


ADI CONTRA DISPOSITIVOS DA LEI 9.504/97 SOBRE PROPAGANDA POLTICA .......144
PREFEITO ITINERANTE ....................................................................................................................149
EXERCCIOS DE REVISO ...............................................................................................................151

DIREITO CIVIL...............................................................................................................153
1
2
3
4
5
6
7
8
9

DIREITOS DA PERSONALIDADE ...................................................................................................153


PRESCRIO ......................................................................................................................................160
OBRIGAES .....................................................................................................................................164
RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................................................180
CONTRATOS ......................................................................................................................................217
ARBITRAGEM .................................................................................................................................... 246
PROPRIEDADE .................................................................................................................................. 250
USUFRUTO......................................................................................................................................... 250
ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA ................................................................................ 252

10
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COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS E JUROS NO P....................... 254


UNIO ESTVEL .............................................................................................................................. 255
ADOO BRASILEIRA E PATERNIDADE BIOLGICA...................................................... 257
AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE E COISA JULGADA MATERIAL .............261
ABANDONO AFETIVO E RESPONSABILIDADE CIVIL ......................................................... 263
ALIMENTOS ..................................................................................................................................... 265
BEM DE FAMLIA ............................................................................................................................ 272
HERANA ....................................................................................................................................... 276
OUTROS TEMAS ............................................................................................................................ 278
EXERCCIOS DE REVISO ............................................................................................................ 280

DIREITO DO CONSUMIDOR ................................................................................... 283


1
2
3
4

CONCEITO DE CONSUMIDOR E TEORIA FINALISTA APROFUNDADA .......................... 283


DIREITOS BSICOS DO CONSUMIDOR ................................................................................... 285
RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIO ................................ 288
RESPONSABILIDADE PELO VCIO DO PRODUTO OU DO SERVIO .............................. 299

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5 CLUSULAS ABUSIVAS.................................................................................................................. 304


6 ENVIO DE CARTO DE CRDITO SEM SOLICITAO DO CONSUMIDOR E PRTICA ABUSIVA .......................................................................................................................................312
7 DBITOS DA TARIFA DE GUA DE ANTIGO PROPRIETRIO DO IMVEL .....................313
8 BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES ................................................314
9 EXERCCIOS DE REVISO ..............................................................................................................318

DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL ..........................................................................321


1
2
3
4
5
6

ORGANIZAO DAS SERVENTIAS ..............................................................................................321


ACUMULAO DA ATIVIDADE NOTARIAL COM CARGO PBLICO............................... 323
REGISTRO CIVIL DE PESSOAS NATURAIS................................................................................ 325
ALIENAO DE IMVEL HIPOTECADO POR CDULA DE CRDITO RURAL ............... 326
PROTESTO DE TTULOS ................................................................................................................. 327
REGISTRO DE TTULOS E DOCUMENTOS: NOTIFICAES E ATRIBUIO TERRITORIAL ................................................................................................................................................ 327

ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ..................................................331


1
2
3
4
5
6
7
8
9

VEICULAO DE IMAGENS CONSTRANGEDORAS DE CRIANAS E ADOLESCENTES .331


PORTARIA EDITADA PELO JUIZ (ART. 149 DO ECA) ............................................................. 332
APURAO DE ATO INFRACIONAL .......................................................................................... 333
MEDIDAS PROTETIVAS .................................................................................................................. 338
MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS .................................................................................................... 339
AO DE DESTITUIO DO PODER FAMILIAR .....................................................................341
ADOO ............................................................................................................................................ 342
COMPETNCIA PARA AS AES CVEIS ................................................................................. 348
RECURSOS ......................................................................................................................................... 350

DIREITO EMPRESARIAL ............................................................................................ 353


1
2
3
4
5
6

PROPRIEDADE INDUSTRIAL ......................................................................................................... 353


FACTORING ....................................................................................................................................... 354
TTULOS DE CRDITO .................................................................................................................... 356
SOCIEDADES..................................................................................................................................... 374
FALNCIA ........................................................................................................................................... 376
EXERCCIOS DE REVISO ............................................................................................................. 386

DIREITO AMBIENTAL ................................................................................................ 389


1 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL ........................................................... 389
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2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL DO TRANSPORTADOR DE


CARGA PERIGOSA .......................................................................................................................... 390
3 DANO AMBIENTAL E DANO MORAL ........................................................................................391

DIREITO PROCESSUAL CIVIL .................................................................................. 393


1 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA ............................................................................................... 393
2 COMPETNCIA................................................................................................................................. 397
3 PETIO INICIAL ..............................................................................................................................410
4 JUSTIA GRATUITA ..........................................................................................................................413
5 CURADOR ESPECIAL .......................................................................................................................419
6 SUSPENSO DO PROCESSO ....................................................................................................... 420
7 CITAO ............................................................................................................................................ 422
8 INTIMAO ...................................................................................................................................... 423
9 RECONVENO .............................................................................................................................. 432
10 INTERVENO DE TERCEIROS.................................................................................................. 432
11 LITISCONSRCIO ........................................................................................................................... 435
12 TUTELA ANTECIPADA .................................................................................................................. 438
13 ASTREINTES ..................................................................................................................................... 439
14 DESISTNCIA DA AO .............................................................................................................. 447
15 PRERROGATIVAS E PRIVILGIOS DA FAZENDA PBLICA ................................................ 450
16 INVERSO DO NUS DA PROVA ............................................................................................ 459
17 SENTENA ....................................................................................................................................... 459
18 CUSTAS ............................................................................................................................................. 460
19 HONORRIOS .................................................................................................................................461
20 COISA JULGADA............................................................................................................................ 470
21 AO RESCISRIA.........................................................................................................................471
22 RECURSOS ...................................................................................................................................... 476
23 MANDADO DE SEGURANA .....................................................................................................510
24 PROCESSO CAUTELAR................................................................................................................ 522
25 LIQUIDAO DE SENTENA E NON LIQUET ...................................................................... 523
26 EXECUO ...................................................................................................................................... 525
27 EXECUO FISCAL ....................................................................................................................... 552
28 PROCESSO COLETIVO NOES GERAIS ........................................................................ 564
29 AO CIVIL PBLICA .................................................................................................................. 568
30 JUIZADOS ESPECIAIS ................................................................................................................... 582
31 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS .................................................................................................... 586
32 EXERCCIOS DE REVISO ........................................................................................................... 590
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DIREITO PENAL ........................................................................................................... 593


1 PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MALFICA.......................................... 593
2 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA............................................................................................... 594
3 CONCURSO FORMAL .....................................................................................................................610
4 CRIME CONTINUADO ....................................................................................................................615
5 DOSIMETRIA DA PENA.................................................................................................................. 625
6 FIXAO DO REGIME PRISIONAL ............................................................................................. 636
7 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO ............................................................................................... 639
8 PERDA DA APOSENTADORIA COMO EFEITO DA CONDENAO ................................. 642
9 DETRAO PENAL ......................................................................................................................... 643
10 PRESCRIO ................................................................................................................................... 646
11 CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO (DL 201/67) ............................................ 654
12 HOMICDIO ..................................................................................................................................... 656
13 INTERRUPO DE GRAVIDEZ DE FETO ANENCFALO CONDUTA ATPICA ........... 659
14 LESES CORPORAIS (ART. 129 DO CP) .................................................................................. 664
15 CRIMES CONTRA A HONRA E IMUNIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO......... 669
16 FURTO E IMUNIDADE PATRIMONIAL...................................................................................... 670
17 ROUBO (ART. 157 DO CP) ............................................................................................................671
18 EXTORSO (ART. 158 DO CP) .................................................................................................... 682
19 ESTELIONATO (ART. 171 DO CP) ............................................................................................... 686
20 RECEPTAO (ART. 180 DO CP) ............................................................................................... 690
21 VENDA DE CDS E DVDS FALSIFICADOS (ART. 184, 2, DO CP) ................................... 692
22 ESTUPRO DE VULNERVEL (ART. 217-A DO CP) ................................................................ 696
23 FALSIFICAO, CORRUPO, ADULTERAO OU ALTERAO DE PRODUTO
DESTINADO A FINS TERAPUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273 DO CP) .................. 697
24 FALSIFICAO DE DOCUMENTO PARTICULAR .................................................................. 698
25 FALSIDADE IDEOLGICA (ART. 299 DO CP) ........................................................................ 700
26 CRIME DE DESOBEDINCIA (ART. 330 DO CP) ................................................................... 700
27 DESCAMINHO (ART. 338 DO CP) ............................................................................................ 703
28 DENUNCIAO CALUNIOSA (ART. 339 DO CP) ................................................................ 704
29 CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA ............................................................... 705
30 CRIMES HEDIONDOS (LEI 8.072/90) ...................................................................................... 706
31 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA (LEI 8.137/90) ...................................................712
32 LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO (LEI 9.613/98).....................................................................721
33 ESTATUTO DO DESARMAMENTO (LEI 10.826/2003) ......................................................... 727
34 CRIMES NA LEI DE LICITAES E CONTRATOS (LEI 8.666/93) ...................................... 736
35 PERDA DO CARGO....................................................................................................................... 738
36 LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/2006) ............................................................................... 740
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37 LEI DE DROGAS (LEI 11.343/2006) ........................................................................................... 749


38 CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO ...................................................................................... 756
39 EXERCCIOS DE REVISO ........................................................................................................... 757

DIREITO PROCESSUAL PENAL ............................................................................... 769


1 INVESTIGAO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTRIO PBLICO ............................ 769
2 AO PENAL ..................................................................................................................................... 771
3 COMPETNCIA..................................................................................................................................777
4 FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO ............................................................................... 804
5 CITAO POR EDITAL.....................................................................................................................813
6 IMPEDIMENTO DO JUIZ.................................................................................................................817
7 EMENDATIO LIBELLI NO RECEBIMENTO DA DENNCIA ....................................................818
8 INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL ..................................................................................... 823
9 ASSISTENTE DE ACUSAO........................................................................................................ 825
10 PROVAS ............................................................................................................................................ 828
11 INTERCEPTAO TELEFNICA .................................................................................................. 839
12 PRISO E LIBERDADE ................................................................................................................... 847
13 NULIDADES ..................................................................................................................................... 853
14 PROCEDIMENTO COMUM ......................................................................................................... 867
15 TRIBUNAL DO JRI ........................................................................................................................871
16 PROCEDIMENTO PENAL NOS CASOS DE COMPETNCIA ORIGINRIA DOS
TRIBUNAIS ......................................................................................................................................... 890
17 JUIZADO ESPECIAL E TRANSAO PENAL .......................................................................... 892
18 SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO ...................................................................... 893
19 SENTENA ....................................................................................................................................... 897
20 RECURSOS ...................................................................................................................................... 907
21 HABEAS CORPUS ............................................................................................................................913
22 EXECUO PENAL ........................................................................................................................916
23 INDULTO .......................................................................................................................................... 934
24 RENOVAO DE PERMANNCIA EM PRESDIO FEDERAL ............................................. 938
25 EXERCCIOS DE REVISO ........................................................................................................... 943

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR............................................ 949


1 NOES GERAIS SOBRE COMPETNCIA ................................................................................ 949
2 ESTELIONATO PRATICADO POR MILITAR CONTRA CIVIL EM LOCAL SUJEITO
ADMINISTRAO CASTRENSE E COM DOCUMENTOS SUPOSTAMENTE MILITARES.951
3 O FATO DO DELITO TER SIDO COMETIDO POR MILITAR NO SUFICIENTE
PARA SER CONSIDERADO CRIME MILITAR .............................................................................951
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4 CRIME PRATICADO POR MILITAR CONTRA MILITAR QUANDO AMBOS ESTO


DE FOLGA: JUSTIA COMUM ..................................................................................................... 952
5 FURTO PRATICADO POR MILITAR DE FOLGA ........................................................................ 953
6 USO DE DOCUMENTO FALSO PERANTE A CAIXA ECONMICA FEDERAL................. 955
7 DESERO (ART. 187 DO CPM) E PRAZO PRESCRICIONAL .............................................. 955
8 ATO LIBIDINOSO (ART. 235 DO CPM): AO PENAL E PRESCRIO ........................... 956
9 CONSUMO DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE (ART. 290 DO CPM)............................... 958
10 VIOLAO DE SIGILO FUNCIONAL (ART. 326 DO CPM) ................................................. 958
11 PRISO PREVENTIVA .................................................................................................................... 959
12 INTIMAO DE SENTENA CONDENATRIA ..................................................................... 959

DIREITO TRIBUTRIO ............................................................................................... 963


1 PRINCPIO DA LEGALIDADE E INSTITUIO DE TAXA ........................................................ 963
2 IMUNIDADES ................................................................................................................................... 964
3 CRDITO TRIBUTRIO.....................................................................................................................971
4 PRESCRIO ......................................................................................................................................981
5 IMPOSTO DE RENDA (IR).............................................................................................................. 984
6 IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) ................................................... 985
7 IMPOSTO SOBRE CIRCULAO DE MERCADORIA E SERVIOS (ICMS)....................... 986
8 IMPOSTO SOBRE SERVIOS (ISS) .............................................................................................. 993
9 PIS/PASEP .......................................................................................................................................... 995
10 CONTRIBUIO PARA OS SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS....................................... 997
11 TEMAS DIVERSOS .......................................................................................................................... 999
12 EXERCCIOS DE REVISO ........................................................................................................... 1001

DIREITO PREVIDENCIRIO ................................................................................... 1003


1
2
3
4
5

SEGURADO ESPECIAL................................................................................................................... 1003


TEMPO DE SERVIO EM ATIVIDADE RURAL ........................................................................ 1004
COMPROVAO DA ATIVIDADE RURCOLA POR BOIA-FRIA ....................................... 1005
APOSENTADORIA RURAL POR IDADE E INCIO DE PROVA MATERIAL ...................... 1006
APOSENTADORIA RURAL POR IDADE E COMPROVAO DE REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR .......................................................................................................................... 1006
6 ATIVIDADE RURAL ANTERIOR LEI 8.213/91: DESNECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIES ....................................................................................................1007
7 INCIO DE PROVA MATERIAL .....................................................................................................1007
8 JUSTIFICAO JUDICIAL PARA PROVAR TEMPO DE SERVIO .......................................1007
9 AUXLIO-ACIDENTE: TERMO INICIAL PARA PAGAMENTO ............................................... 1010
10 AUXLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA.............................................................................. 1010
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11 PENSO POR MORTE ...................................................................................................................1011


12 PENSO ESPECIAL PREVISTA NO ART. 53, II, DO ADCT (EX-COMBATENTE DA 2
GUERRA) ......................................................................................................................................... 1012
13 BENEFCIO ASSISTENCIAL (LOAS) ........................................................................................... 1014
14 AO REVISIONAL DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO E DECADNCIA ...................... 1016
15 CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA ......................................................................................... 1019
16 BENEFCIO RECEBIDO POR SEGURADO POR FORA DE TUTELA ANTECIPADA
POSTERIORMENTE REVOGADA .............................................................................................. 1019
17 COMPETNCIA PARA JULGAR DEMANDAS QUE ENVOLVAM COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA ...................................................................................................... 1020
18 EXERCCIOS DE REVISO ........................................................................................................... 1021

SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO ........................................................... 1023


1
2
3
4

CAPITALIZAO DE JUROS NOS CONTRATOS DO SFH .................................................. 1023


SEGURO HABITACIONAL ............................................................................................................ 1025
COMPETNCIA NO CASO DE AES CONTRA A POUPEX ........................................... 1026
EXECUO JUDICIAL HIPOTECRIA (LEI 5.741/71) .............................................................1027

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................... 1029

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Apresentaao

Esta obra fruto do blog Dizer o Direito, que edito desde dezembro de 2011 na
internet.
Toda semana so publicados os informativos do STJ e do STF explicando os principais julgados, ressalvando as mudanas de entendimento e os posicionamentos
que se revelam inditos.
O presente livro a compilao e organizao dos informativos comentados.
Para cada julgado, destacada, em cinza, a concluso principal do acrdo, em
poucas frases, de forma que voc possa compreender, de maneira direta, o que foi
efetivamente decidido.
Alm da concluso do julgado, so expostos transcritos os principais trechos da
deciso e comentados os aspectos mais relevantes da fundamentao dos votos,
alm de explicaes sobre os institutos jurdicos mencionados no aresto.
Vale ressaltar que os argumentos expostos na presente obra foram construdos
nos votos e debates decorrentes dos julgados. Portanto, a autoria das teses e das
razes de convencimento so dos Ministros do STJ e do STF, bem como de sua
competente equipe de assessores. Meu trabalho aqui foi apenas o de pesquisar,
sistematizar e facilitar o conhecimento dos precedentes. Todo o mrito dos julgadores dos nossos Tribunais.
A linguagem empregada no livro a mais clara e direta possvel, considerando que
o objetivo principal transmitir a mensagem, seja para o doutorando, seja para o
aluno da graduao.
O propsito desta iniciativa e do blog facilitar os estudos e colaborar na difuso
dos entendimentos jurdicos, fomentando o debate e tornando mais acessvel aos
operadores do direito as principais decises dos Tribunais Superiores do pas.
Vivemos uma fase singular do direito brasileiro (e do prprio civil law), onde o estudo da jurisprudncia nunca foi to importante como atualmente. Em tempos de
fora normativa dos princpios, de clusulas gerais, de ativismo judicial e de
Principais julgados do STF e STJ comentados 2012 | 13

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uma hermenutica jurdica que distingue a norma do texto legal, a jurisprudncia consolida-se como uma espcie de norma jurdica e ocupa lugar de destaque
como indiscutvel fonte do direito.
Desse modo, seja com vistas preparao para os concursos pblicos, seja apenas
para o bom desempenho de suas atribuies como operador do direito, fundamental estar atualizado com o que pensam o STJ e o STF.
Espero sinceramente que possa, de alguma forma, colaborar com isso.

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Direito
Constitucional

1 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS


1.1 PRINCPIO DA IGUALDADE, AES AFIRMATIVAS
E SISTEMA DE COTAS EM UNIVERSIDADES
O sistema de cotas em universidades pblicas, com base em critrio tnico-racial, CONSTITUCIONAL. No entanto, as polticas de ao armativa baseadas no critrio racial possuem natureza transitria.
STF. Plenrio. ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26/04/2012.

S
Algumas universidades pblicas em nosso pas adotam sistemas de cotas.
Por meio deste sistema, alguns alunos, por ostentarem caractersticas peculiares
ligadas cor, etnia, classe social ou por serem oriundos de escolas pblicas tm
direito a um percentual de vagas que no submetido concorrncia ampla.

ADPF 186
O Partido Democratas (DEM) ingressou com uma ADPF contra os atos (resolues,
atas de reunio, editais de vestibular, entre outros) da Universidade de Braslia
UnB que instituram o sistema de cotas raciais.

R
Por unanimidade, o STF decidiu que o sistema de cotas raciais implantado na UnB
CONSTITUCIONAL e julgou improcedente a ADPF.
Vejamos abaixo o resumo dos principais argumentos veiculados no voto do Ministro Relator Ricardo Lewandowski:

P
O princpio constitucional da igualdade possui duplo aspecto: formal e material.
Direito Constitucional | 15

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Diferena entre a igualdade formal e material segundo a doutrina:


A igualdade formal (tambm chamada de igualdade perante a lei, civil ou jurdica)
consagra que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.
A igualdade material (tambm denominada de igualdade perante os bens da
vida, substancial, real ou ftica) preconiza que as desigualdades fticas existentes entre as pessoas devem ser reduzidas por meio da promoo de polticas
pblicas e privadas.
De acordo com o art. 5, caput, da Constituio, todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza. Entretanto, o legislador constituinte no se
restringira apenas a proclamar solenemente a igualdade de todos diante da lei
(igualdade formal). Ele teria buscado emprestar a mxima concreo a esse importante postulado, para assegurar a igualdade material a todos os brasileiros e
estrangeiros que vivem no pas, consideradas as diferenas existentes por motivos
naturais, culturais, econmicos, sociais ou at mesmo acidentais.
Para efetivar a igualdade material, o Estado pode lanar mo de dois instrumentos:
Polticas de cunho universalista

Polticas de aes armativas

Destinadas a nmero indeterminado de indivduos.

Destinadas a atingir grupos sociais determinados, por meio da atribuio de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantao de desigualdades ocasionadas por
situaes histricas particulares.

Ex: melhoria do ensino universal


gratuito.

Ex: cotas raciais em universidades.

A adoo de tais polticas, que levam superao de uma perspectiva meramente


formal do princpio da isonomia, integra o prprio conceito de democracia.

J
A transformao do direito isonomia em igualdade de possibilidades, sobretudo
no tocante a uma participao equitativa nos bens sociais, apenas alcanado,
segundo John Rawls, por meio da aplicao da denominada justia distributiva.
A justia distributiva permite a superao das desigualdades no mundo dos fatos
por meio de interveno estatal que realoque bens e oportunidades existentes na
sociedade em benefcio de todos.
O modelo constitucional ptrio incorporara diversos mecanismos institucionais
para corrigir distores resultantes da incidncia meramente formal do princpio
da igualdade.
No caso concreto, a aplicao desse preceito consiste em tcnica de distribuio
de justia, com o objetivo de promover a incluso social de grupos excludos, especialmente daqueles que, historicamente, teriam sido compelidos a viver na periferia
da sociedade.
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C
Aes armativas so medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteo de certos grupos, com o to de garantir-lhes, em condies
de igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. (art. 2, II, da Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, da Organizao das Naes Unidas, raticada pelo Brasil em 1968).

O
Segundo o Min. Lewandowski, ao contrrio do que se costuma pensar, as polticas
de aes armativas no so uma criao norte-americana. Elas, em verdade, tm
origem na ndia, pas marcado, h sculos, por uma profunda diversidade cultural
e tnico-racial, como tambm por uma conspcua (sria, grave) desigualdade entre
as pessoas, decorrente de uma rgida estraticao social.
Com o intuito de reverter esse quadro, que se notabilizou pela existncia de uma
casta de prias ou intocveis, importantes lideranas polticas indianas do sculo passado, entre as quais o patrono da independncia do pas, Mahatma Gandhi,
conseguiram aprovar, em 1935, o conhecido Government of India Act, que seria
uma espcie de primrdio das aes armativas.

M
Modalidades ou exemplos de aes armativas empregadas em vrios pases:
Levar em considerao critrios como a raa, o gnero ou outros aspectos que
caracterizem grupos minoritrios para promover sua integrao social;
Afastar requisitos de antiguidade para a permanncia ou promoo de membros
de categorias socialmente dominantes em determinados ambientes profissionais;
Definir distritos eleitorais para o fortalecimento das minorias representadas por
estes distritos eleitorais; e
Estabelecer cotas ou reserva de vagas para integrantes de setores marginalizados.

CF/88

A CF/88 estabeleceu que o ingresso no ensino superior deve ser ministrado com
base nos seguintes princpios:
igualdade de condies para acesso e permanncia na escola;
pluralismo de ideias; e
gesto democrtica do ensino pblico (art. 206, I, III e IV).
Alm disso, os nveis mais elevados do ensino, pesquisa e criao artstica seriam
alcanados segundo a capacidade de cada um (art. 208, V).
Desse modo, pela conjugao desses dispositivos, segundo o Min. Relator, o constituinte teria buscado temperar o rigor da aferio do mrito dos candidatos que
pretendessem acesso universidade com o princpio da igualdade material. Nesse
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sentido, as aptides dos candidatos devem ser aferidas de maneira a conjugar-se


seu conhecimento tcnico e sua criatividade intelectual ou artstica com a capacidade potencial que ostentam para intervir nos problemas sociais.
Os critrios objetivos de seleo, quando empregados de forma estraticada em
sociedades tradicionalmente marcadas por desigualdades interpessoais profundas,
acabam por consolidar ou acirrar essas desigualdades.
Com isso, os espaos de poder poltico e social continuariam sendo inacessveis
aos grupos marginalizados, fazendo com que se perpetue uma elite dirigente.
O acesso s universidades pblicas deve ser ponderado com os ns do Estado Democrtico de Direito.

Reconheceu-se a inexistncia, cienticamente comprovada, do conceito biolgico


ou gentico de raa, mas armou-se que seria justicado o uso do termo raa nas
polticas armativas em razo deste fator ter sido utilizado, historicamente, para a
construo de hierarquias entre as pessoas.
Assim, se a raa foi utilizada para construir hierarquias, dever tambm ser utilizada
para desconstru-las.
Aps serem desconstrudas estas hierarquias, as aes armativas baseadas na raa
podem ser abandonadas, adotando-se ento apenas polticas universalistas materiais.
Reconheceu-se que as universidades adotariam duas formas distintas de identicao
do componente tnico-racial: autoidenticao e heteroidenticao. Declarou-se que
ambos os sistemas, separados ou combinados, desde que jamais deixassem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, seriam aceitveis pelo texto constitucional.

Os programas de ao armativa so uma forma de compensar a discriminao


histrica, culturalmente arraigada, no raro, praticada de forma inconsciente e
sombra de um Estado complacente.
As aes armativas, portanto, encerram tambm um relevante papel simblico.
Uma criana negra que v um negro ocupar um lugar de evidncia na sociedade
projeta-se naquela liderana e alarga o mbito de possibilidades de seus planos de
vida. H, assim, importante componente psicolgico multiplicador da incluso social
nessas polticas.

Todos sabem que as universidades, em especial as universidades pblicas, so os


principais centros de formao das elites brasileiras. No constituem apenas ncleos de excelncia para a formao de prossionais destinados ao mercado de
trabalho, mas representam tambm um celeiro privilegiado para o recrutamento
de futuros ocupantes dos altos cargos pblicos e privados do Pas.
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certo armar, ademais, que o grande beneciado pelas polticas de ao armativa no aquele estudante que ingressou na universidade por meio das polticas de
reserva de vagas, mas todo o meio acadmico, que ter a oportunidade de conviver
com o diferente ou, nas palavras de Jrgen Habermas, conviver com o outro.

R
A poltica de reserva de vagas no estranha Constituio, tanto que a Carta
Magna prev, em seu art. 37, VIII, a reserva de um percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de decincia.

T
importante ressaltar que as polticas de ao armativa baseadas no critrio racial
possuem natureza transitria, j que as desigualdades entre negros e brancos no resultam, como evidente, de uma desvalia natural ou gentica, mas decorrem de uma
acentuada inferioridade em que aqueles foram posicionados nos planos econmico,
social e poltico em razo de sculos de dominao dos primeiros pelos segundos.
Assim, na medida em que essas distores histricas forem corrigidas e a representao dos negros e demais excludos nas esferas pblicas e privadas de poder
atenda ao que se contm no princpio constitucional da isonomia, no haver mais
qualquer razo para a subsistncia dos programas de reserva de vagas nas universidades pblicas, pois o seu objetivo j ter sido alcanado.
Assim, as polticas de ao armativa fundadas na discriminao reversa apenas so
legtimas se a sua manuteno estiver condicionada persistncia, no tempo, do
quadro de excluso social que lhes deu origem. Caso contrrio, tais polticas poderiam converter-se em benesses permanentes, institudas em prol de determinado
grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situao incompatvel com o esprito de qualquer Constituio que se pretenda democrtica.
No caso da Universidade de Braslia, que gurou como arguida nesta ADPF, o critrio da temporariedade foi cumprido, uma vez que o Programa de Aes Armativas
institudo pelo Conselho Superior Universitrio COSUNI daquela instituio estabeleceu a necessidade de sua reavaliao aps o transcurso do perodo de 10 anos.
No mesmo sentido, o STF julgou que o sistema de cotas da UFRGS constitucional.
O sistema de cotas em universidades, com base em critrio tnico-racial,
CONSTITUCIONAL.
tambm constitucional xar cotas para alunos que sejam egressos de escolas
pblicas.
STF. Plenrio. RE 597285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 09/05/2012.

No julgamento deste recurso tratou-se do sistema de cotas da Universidade do Rio


Grande do Sul. Foram repetidos praticamente os mesmos argumentos veiculados
no julgamento da ADPF 186/DF (sistema de cotas da UnB).
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Alm dos aspectos j abordados acima, um ponto que interessante e que pode
ser destacado deste julgamento foi o seguinte: o recorrente afirmava que o sistema de cotas seria inconstitucional tambm pelo fato de que no foi institudo
por meio de lei em sentido formal. O que o STF decidiu sobre isso?
A Corte rechaou este argumento, sustentando que o art. 51 da Lei n 9.394/96
(conhecida como Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional LDB) permite
que cada Universidade xe ela prpria os critrios a serem utilizados na seleo
dos estudantes, ou seja, no vestibular.
Segundo o Pretrio, este art. 51 da LDB est em consonncia com o princpio da
autonomia universitria, prevista no art. 207 da CF, que garante autonomia didtico-cientca s Universidades.
Logo, mesmo que o sistema de cotas no tenha sido institudo por lei em sentido
formal, no h qualquer ofensa CF/88.

1.2 SIGILO BANCRIO


O TCU no detm legitimidade para requisitar diretamente informaes que
importem quebra de sigilo bancrio.
STF. Segunda Turma. MS 22934/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17/04/2012.

O STF decidiu que o Tribunal de Contas da Unio no detm legitimidade para


requisitar diretamente informaes que importem quebra de sigilo bancrio.
Assim, o TCU no pode determinar que o banco apresente demonstrativos e registros contbeis relativos a aplicaes em depsitos internanceiros.
Por mais relevantes que sejam as suas funes institucionais, o TCU no est includo neste rol dos legitimados a ordenar a quebra de sigilo bancrio.
Outro precedente do STF no mesmo sentido:
A Lei Complementar n 105/2001 no conferiu ao Tribunal de Contas da Unio
poderes para determinar a quebra do sigilo bancrio de dados constantes do
Banco Central do Brasil.
O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judicirio (art. 3), ao Poder Legislativo Federal (art. 4), bem como s Comisses Parlamentares de Inqurito,
aps prvia aprovao do pedido pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, do
Senado Federal ou do plenrio de suas respectivas comisses parlamentares
de inqurito ( 1 e 2 do art. 4).
Embora as atividades do TCU, por sua natureza, vericao de contas e at
mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no artigo 71, II, da
Constituio Federal, justiquem a eventual quebra de sigilo, no houve essa
determinao na lei especca que tratou do tema, no cabendo a interpretao extensiva, mormente porque h princpio constitucional que protege
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a intimidade e a vida privada, art. 5, X, da Constituio Federal, no qual est


inserida a garantia ao sigilo bancrio.
(MS 22801, rel. Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2007)

2 INTERVENO FEDERAL
O descumprimento voluntrio e intencional de deciso transitada em julgado congura pressuposto indispensvel ao acolhimento do pedido de
interveno federal.
Para que seja decretada a interveno federal em um Estado-membro que
tenha deixado de pagar precatrios necessrio que que comprovado
que esse descumprimento voluntrio e intencional. Se car demonstrado
que o ente no pagou por diculdades nanceiras, no h interveno.
STF. Plenrio. IF 5101/RS, IF 5105/RS, IF 5106/RS, IF 5114/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28/03/2012.

P
A Unio, os Estados, o DF e os Municpios so autnomos (art. 18 da CF).
A autonomia dos entes manifestada pelas seguintes capacidades que possuem:
Auto-organizao: capacidade de os Estados elaborarem suas prprias Constituies e de o DF e os Municpios elaborarem suas Leis Orgnicas;
Autogoverno: prerrogativa que os entes possuem de elegerem os seus respectivos governantes (Governadores, Prefeitos, Deputados, Vereadores);
Autoadministrao: capacidade que os entes possuem de dirigirem os seus
prprios rgos e servios pblicos e de exercerem suas competncias, sem interferncia de outro ente. Assim, por exemplo, as decises administrativas do
Estado-membro X so tomadas exclusivamente por este Estado-membro X,
sem que possam sofrer a interferncia da Unio, de outros Estados-membros ou
de Municpios;
Autolegislao: prerrogativa dos entes de editarem suas prprias leis, de acordo
com as competncias fixadas pela CF.

Apesar de serem autnomos, os entes da Federao tm que obedecer aos princpios e regras da CF/88 a m de manter o equilbrio federativo.

A CF/88 prev que, se houver risco manuteno do equilbrio federativo, possvel a utilizao de um mecanismo chamado interveno.
A nalidade da interveno proteger a estrutura constitucional federativa contra
atos destrutivos de unidades federadas.
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C
A interveno uma medida de natureza poltica, excepcional, prevista taxativamente na CF/88, consistente na incurso (intromisso) de um ente superior em assuntos de um ente inferior restringindo temporariamente a autonomia deste com
o objetivo de preservar o pacto federativo e fazer cumprir os demais princpios e
regras constitucionais.

A regra que um ente no pode intervir em outro. A interveno de um ente em


outro excepcional. Somente fatos de indisfarvel gravidade justicam essa medida extrema.

E
H dois tipos de interveno em nossa Federao:
Interveno da Unio nos Estados, no Distrito Federal ou nos Municpios localizados em Territrios (interveno federal) art. 34 da CF;
Interveno dos Estados nos Municpios (interveno estadual) art. 35 da CF.

H
Esto taxativamente previstas no art. 34 da CF.

D
O art. 34, VI, da CF/88 autoriza que a Unio intervenha nos Estados para prover a
execuo de ordem ou deciso judicial.
O no-pagamento de precatrio pode, em tese, ensejar interveno federal?
SIM. O fato do Estado-membro deixar de pagar precatrio congura descumprimento de deciso judicial transitada em julgado e, portanto, pode, em tese, autorizar a interveno federal com base no art. 34, VI, 2 parte, da CF/88.
O simples no-pagamento de precatrio j enseja a interveno federal?
NO. Segundo a jurisprudncia consolidada do STF, pressuposto indispensvel ao
acolhimento da interveno federal que reste demonstrada a atuao estatal voluntria e dolosa com objetivo de descumprir deciso judicial transitada em julgado.
Em outras palavras, necessrio que tenha havido, por parte do Estado, descumprimento voluntrio e intencional da deciso judicial. A ausncia de conduta dolosa
do ente estatal em descumprir a ordem judicial no autoriza o deferimento do
pedido de interveno.
Se car demonstrado que o Estado-membro no pagou os precatrios por conta
de diculdades nanceiras, tal circunstncia revela, segundo o STF, que no houve
inteno estatal de se esquivar ao pagamento.
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O Min. Gilmar Mendes acresceu que o simples cumprimento dos precatrios,


sem o devido parcelamento, poderia comprometer atividades bsicas do Estado. Apontou que, apesar de no ser a soluo ideal, o pagamento em prestaes decorreria do processo de estabilizao nanceira, vericado a partir do
Plano Real.
O Min. Ricardo Lewandowski sublinhou que o oramento dos Estados-membros
e dos municpios limitado, de sorte que eventual interventor nomeado sofreria
as mesmas restries a que estaria sujeito o Chefe do Poder Executivo.
O Min. Celso de Mello lembrou que no basta entidade estatal alegar genericamente sua incapacidade nanceira de honrar suas dvidas fundadas em ttulo
judicial transitado em julgado. Explicou que necessrio que o Estado-membro
demonstre, com um cronograma de pagamentos, por exemplo, que est comprometido com a satisfao dos dbitos.

3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
3.1 STF NO ADMITE A TEORIA DA TRANSCENDNCIA
DOS MOTIVOS DETERMINANTES
O STF no admite a teoria da transcendncia dos motivos determinantes.
Segundo a teoria restritiva, adotada pelo STF, somente o dispositivo da deciso produz efeito vinculante. Os motivos invocados na deciso (fundamentao) no so vinculantes.
A reclamao no STF uma ao na qual se alega que determinada deciso
ou ato:
usurpou competncia do STF; ou
desrespeitou deciso proferida pelo STF.
No se pode utilizar a reclamao, que uma via excepcional, como se fosse um incidente de uniformizao de jurisprudncia.
STF. Primeira Turma. Rcl 11477 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurlio, 29/05/2012.

A Constituio Federal, em seu art. 102, 2, estabelece os efeitos da deciso proferida pelo STF no controle abstrato de constitucionalidade:
Art. 102 (...)
2 As decises denitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade produziro eccia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Vamos esquematizar esses efeitos:


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Quanto ao aspecto subjetivo


(quem atingido pela deciso?)
Eccia contra todos (erga omnes)
Efeito vinculante

Quanto ao aspecto objetivo


(que partes da deciso produzem
eficcia erga omnes e efeito vinculante?)
1 corrente: teoria restritiva
Somente o dispositivo da deciso produz
efeito vinculante.
Os motivos invocados na deciso (fundamentao) no so vinculantes.
2 corrente: teoria extensiva
Alm do dispositivo, os motivos determinantes (ratio decidendi) da deciso tambm so vinculantes.
Admite-se a transcendncia dos motivos
que embasaram a deciso.

Em suma, pela teoria da transcendncia dos motivos determinantes, a ratio


decidendi, ou seja, os fundamentos determinantes da deciso tambm teriam
efeito vinculante.
O STF NO adota a teoria da transcendncia dos motivos determinantes (teoria
extensiva).
O STF j chegou a manifestar apreo pela teoria da transcendncia dos motivos
determinantes, mas, atualmente, a posio da Corte no sentido de que no
pode ser acolhida.
Para melhor explicar o tema, veja o seguinte exemplo baseado em um caso
concreto:
A, Prefeito de uma cidade do interior do Cear, teve suas contas aprovadas pela
Cmara Municipal, mas rejeitadas pelo Tribunal de Contas.
O Tribunal de Contas tomou essa deciso porque a Constituio do Estado do Cear prev que o Tribunal de Contas ir julgar as contas dos prefeitos.
A arma que a deciso do Tribunal de Contas foi errada e que a Constituio do
Cear, nesse ponto, viola a CF/88, considerando que, no caso dos chefes do Poder
Executivo, o Tribunal de Contas apenas emite parecer prvio, no devendo julgar
as contas.
A defende que o STF j acolheu essa tese, ou seja, a de que as contas dos Prefeitos no so julgadas pelo Tribunal de Contas, mas sim pela Cmara Municipal. Cita
como precedentes do STF as ADIs 3715 MC/TO, 1779/PE e 849/MT.
Desse modo, A, inconformado com a deciso do Tribunal de Contas, ajuza reclamao no STF alegando que o entendimento do Supremo foi desrespeitado pelo
Tribunal de Contas.
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Essa reclamao do Prefeito pode ser julgada procedente?


NO. Quando o STF julgou as ADIs 3715 MC/TO, 1779/PE e 849/MT, ele realmente
decidiu que:
As contas dos chefes do Poder Executivo so julgadas pelo Poder Legislativo
(no caso dos Governadores, pelas Assembleias e, se for Prefeito, pelas Cmaras
Municipais);
No caso das contas dos chefes do Poder Executivo, o Tribunal de Contas apenas
emite um parecer prvio, que poder ser acolhido ou no pelo Poder Legislativo.
No entanto, o STF mencionou essas duas concluses acima expostas apenas na
fundamentao do julgado. O dispositivo da deciso foi a declarao de inconstitucionalidade de normas das Constituies do Estado de Tocantins (ADI 3715), de
Pernambuco (ADI 1779) e de Mato Grosso (ADI 849).
O dispositivo das ADIs 3715 MC/TO, 1779/PE e 849/MT possui eficcia vinculante e erga omnes?
SIM. Logo, a deciso do STF de que so inconstitucionais esses artigos das Constituies do TO, PE e MT deve ser respeitada por todos e, em caso de descumprimento, pode-se ajuizar reclamao no STF.
A fundamentao utilizada pelo STF ao julgar essas ADIs 3715 MC/TO, 1779/PE
e 849/MT possui eficcia vinculante e erga omnes?
NO. Porque o STF no adota a teoria da transcendncia dos motivos determinantes.
O Supremo acolhe a teoria restritiva, de forma que somente o dispositivo da deciso produz efeito vinculante. Os motivos invocados na deciso (fundamentao)
no so vinculantes.
Assim, ainda que a Constituio do Cear tenha um artigo com redao idntica ao
da Constituio do Tocantins (que foi declarado inconstitucional), no se poder ajuizar reclamao diretamente no STF caso o Tribunal de Contas aplique normalmente
esse artigo da Carta cearense. Teria que ser proposta uma nova ADI impugnando a
Constituio cearense ou ento valer-se o interessado dos instrumentos processuais
para a defesa do seu direito e a declarao difusa de inconstitucionalidade.

R
A reclamao no STF uma ao na qual se alega que determinada deciso ou ato:
usurpou competncia do STF; ou
desrespeitou deciso proferida pelo STF.
No caso concreto, no houve desrespeito deciso do STF porque a posio do
Tribunal de Contas foi contrria ao entendimento do Supremo expresso na fundamentao de algumas ADIs, mas no foi violadora de nenhum dispositivo de
deciso do Pretrio Excelso.
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O Min. Marco Aurlio (Relator) armou que no se pode utilizar a reclamao, que
uma via excepcional (por ser proposta diretamente no STF por qualquer interessado), como se fosse um incidente de uniformizao de jurisprudncia.
Outros precedentes no mesmo sentido:
1. necessria a existncia de aderncia estrita do objeto do ato reclamado
ao contedo das decises paradigmticas do STF para que seja admitido o
manejo da reclamatria constitucional.
2. Embora haja similitude quanto temtica de fundo, o uso da reclamao,
no caso dos autos, no se amolda ao mecanismo da transcendncia dos motivos determinantes, de modo que no se promove a cassao de decises
eventualmente confrontantes com o entendimento do STF por esta via processual. Precedente.
3. Agravo regimental no provido.
(Rcl 3294 AgR, rel. Min. Dias ToolI, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2011)
..........

(...) Este Supremo Tribunal, por ocasio do julgamento da Rcl 3.014/SP, rel. Min.
Ayres Britto, rejeitou a aplicao da chamada teoria da transcendncia dos
motivos determinantes.
(Rcl 9778 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2011)
..........

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2.868, examinou a validade constitucional da Lei piauiense 5.250/02. Diploma legislativo que xa, no mbito
da Fazenda estadual, o quantum da obrigao de pequeno valor. Por se tratar,
no caso, de lei do Municpio de Indaiatuba/SP, o acolhimento do pedido da
reclamao demandaria a atribuio de efeitos irradiantes aos motivos determinantes da deciso tomada no controle abstrato de normas. Tese rejeitada
pela maioria do Tribunal. (...)
(Rcl 3014, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010)

3.2 PETIO INICIAL DA ADI/ADC


Se a petio inicial da ADI ou da ADC for assinada por advogado, dever ser
acompanhada de procurao. Exige-se que essa procurao tenha poderes
especiais e indique, de forma especca, os atos normativos que sero objeto da ao.
STF. Plenrio. ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Tooli, 27, 28 e 29/06/2012.
ADI 4795 MC/DF, rel. Min. Dias Tooli, 27, 28 e 29/06/2012.

A Lei n 9.868/99 regulamenta o processo e julgamento da ADI e da ADC perante


o Supremo Tribunal Federal.
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Se a petio inicial da ADI ou da ADC for assinada por advogado, dever ser acompanhada de procurao. Esta exigncia est no pargrafo nico do art. 3 da Lei
n 9.868/99:
Art. 3 (...) Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de
procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas vias,
devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao.

Essa procurao outorgada ao advogado para que ajuze uma ADI ou ADC pode
ser uma procurao geral para o foro ou exige-se que seja uma procurao com
poderes especiais?
necessrio que seja uma procurao com poderes especiais. de se exigir, em
ADI, a apresentao de instrumento de procurao ao advogado subscritor da
inicial, com poderes especcos para atacar a norma impugnada. Precedentes do
STF: ADI 2.187-QO e ADI 2.461.
Explicando melhor: a procurao deve outorgar poderes especiais, indicando, de
forma especca, os atos normativos contra os quais a ADI ser proposta.

4 PODER LEGISLATIVO
4.1 PERDA DOS MANDATOS DOS
PARLAMENTARES CONDENADOS CRIMINALMENTE
Ateno!
Se uma pessoa perde ou tem suspensos seus direitos polticos, a consequncia
disso que ela perder o mandato eletivo que ocupa, j que o pleno exerccio
dos direitos polticos uma condio de elegibilidade (art. 14, 3, II, da CF/88).
A CF/88 determina que o indivduo que sofre condenao criminal transitada
em julgado ca com seus direitos polticos suspensos enquanto durarem os
efeitos da condenao (art. 15, III, da CF/88).
Se a deciso condenatria determinou a perda do mandato eletivo do Deputado Federal ou Senador, nos termos do art. 92, I, do CP, a perda do mandato
ocorrer sem necessidade de que isso seja votado pela Cmara dos Deputados ou Senado Federal.
O 2 do art. 55 da CF/88 no aplicado em todos os casos nos quais o Deputado ou Senador tenha sido condenado criminalmente, mas apenas nas
hipteses em que a deciso condenatria no tenha decretado a perda do
mandato parlamentar por no estarem presentes os requisitos legais do art.
92, I, do CP ou se foi proferida anteriormente expedio do diploma, com o
trnsito em julgado em momento posterior.
STF. Plenrio. AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10 e 13/12/2012.

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Na ao penal AP 470/MG, mais conhecida como processo do Mensalo, o STF


condenou, dentre outras pessoas, trs deputados federais e um prefeito.
A partir disso, iniciou-se a seguinte discusso no Plenrio da Corte:
A deciso condenatria proferida, na qual foi determinada a perda do mandato
eletivo (art. 92, I, do CP) depois que transitada em julgado, suficiente, por si
s, para que os polticos condenados percam seus cargos ou ser necessria
ainda alguma outra providncia a ser tomada pelo Poder Legislativo?
No caso do Prefeito condenado: basta a deciso condenatria, no sendo necessria nenhuma outra providncia adicional por parte do Poder Legislativo.
Os Ministros concordaram, sem questionamentos, que, em caso de condenao
criminal transitada em julgado, haver a perda imediata do mandato eletivo no
caso de Vereadores, Prefeitos, Governadores e Presidente da Repblica.
Tal concluso est prevista expressamente no art. 15, III c/c art. 14, 3, II, da CF/88.
No caso de Deputados Federais e Senadores: houve divergncia entre os Ministros.
A condenao criminal transitada em julgado, na qual foi reconhecido o efeito
do art. 92, I, do CP, suficiente para a perda dos mandatos eletivos de Deputado Federal ou de Senador?
NO

SIM

Se uma pessoa perde ou tem suspensos seus direitos polticos, a consequncia disso
que ela perder o mandato eletivo que ocupa, j que o pleno exerccio dos direitos
polticos uma condio de elegibilidade (art. 14, 3, II, da CF/88).
A CF/88 determina que o indivduo que sofre condenao criminal transitada em
julgado ca com seus direitos polticos suspensos enquanto durarem os efeitos da
condenao (art. 15, III, da CF/88).
Obs: desse modo, com exceo da Min. Rosa Weber (que manifestou um ponto
de vista peculiar), tanto uma corrente como a outra concordam com essa premissa
acima exposta. As diferenas esto expostas abaixo.
Para a primeira corrente, a regra acima explicada no se aplica no caso de
Deputados Federais e Senadores. Isso
porque, segundo defendem, no caso
desses parlamentares h uma norma
especca que excepciona a regra geral.
Trata-se do art. 55, VI e 2 da CF/88:
Art. 55. Perder o mandato o Deputado
ou Senador:
VI que sofrer condenao criminal em
sentena transitada em julgado.

Para a segunda corrente, o 2 do art.


55 da CF/88 no precisa ser aplicado
em todos os casos nos quais o Deputado ou Senador tenha sido condenado
criminalmente, mas apenas nas hipteses em que a deciso condenatria no
tenha decretado a perda do mandato
parlamentar por no estarem presentes
os requisitos legais do art. 92, I, do CP
ou se foi proferida anteriormente expedio do diploma, com o trnsito em
julgado em momento posterior.

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2 Nos casos dos incisos I, II e VI,


a perda do mandato ser DECIDIDA pela Cmara dos Deputados ou
pelo Senado Federal, por voto secreto
e maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido
poltico representado no Congresso
Nacional, assegurada ampla defesa.

Em outras palavras:
Se a deciso condenatria NO determinou a perda do mandato eletivo, nos
termos do art. 92, I, do CP: a perda do
mandato somente poder ocorrer se
a maioria absoluta da Cmara ou do
Senado assim votar (aplica-se o art.
55, 2, da CF/88);
Se a deciso condenatria DETERMINOU a perda do mandato eletivo, nos
termos do art. 92, I, do CP: a perda do
mandato ocorrer sem necessidade
de votao pela Cmara ou Senado
(no se aplica o art. 55, 2, da CF/88).
O procedimento estabelecido no art.
55 da CF disciplinaria circunstncias em
que a perda de mandato eletivo parlamentar poderia ser decretada com
base em juzo poltico. No entanto, esse
procedimento no aplicvel quando a
aludida perda foi determinada em deciso do Poder Judicirio como efeito
irreversvel da sentena condenatria.
Concluiu que a deliberao da Casa Legislativa, prevista no art. 55, 2, da CF,
possuiria efeito meramente declaratrio,
sem que aquela pudesse rever ou tornar
sem efeito deciso condenatria nal
proferida pelo STF.

Logo, para esta primeira corrente, mesmo o Deputado Federal ou o Senador


tendo sido condenado criminalmente,
com sentena judicial transitada em
julgado, ele somente perde o mandato
se assim decidir a maioria absoluta da
Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal, por meio de votao secreta,
assegurada ampla defesa.

Logo, para esta segunda corrente, se


o Deputado Federal ou o Senador foi
condenado criminalmente, com sentena judicial transitada em julgado, e
nesta deciso determinou-se a perda
do mandato eletivo, nos termos do art.
92, I, do CP, ento no ser necessria
votao pela respectiva Casa (no se
aplica o art. 55, 2 da CF/88). A condenao j tem o condo de acarretar
a perda do mandato.

Defendida por: Min. Ricardo Lewandowski, Min. Rosa Weber, Min. Dias Tooli, Min. Crmen Lcia

Defendida por: Min. Joaquim Barbosa,


Min. Luiz Fux, Min. Gilmar Mendes, Min.
Marco Aurlio, Min. Celso de Mello

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Obs1: O STF, por apertada maioria, adotou a segunda corrente.


Obs2: Trata-se de deciso extremamente importante porque praticamente todos os livros de Direito Constitucional apontavam a primeira corrente como
sendo a interpretao correta da Constituio. Dessa forma, muita ateno com
o que foi decidido.

5 PROCESSO LEGISLATIVO
5.1 MEDIDAS PROVISRIAS
A emisso de parecer sobre as medidas provisrias por comisso mista de
deputados e senadores antes do exame, em sesso separada, pelo plenrio
de cada uma das casas do Congresso Nacional (CF, art. 62, 9), congura fase de observncia obrigatria no processo constitucional de converso
dessa espcie normativa em lei ordinria.
Vale ressaltar, no entanto, que o parecer da comisso mista (previsto no 9 do
art. 62 da CF/88) obrigatrio apenas para as medidas provisrias assinadas
e encaminhadas ao Congresso Nacional a partir do julgamento da ADI 4029.
As medidas provisrias anteriores a essa ADI 4029 no precisaram passar,
obrigatoriamente, pela comisso mista por estarem regidas pelas regras da
Resoluo n 01, do Congresso Nacional.
Os arts. 5, caput, e 6, 1 e 2 da Resoluo n 1, do CN foram reconhecidos
inconstitucionais pelo STF, no entanto, a Corte determinou que essa declarao
de inconstitucionalidade somente produz efeitos ex nunc (a partir da deciso);
Todas as leis aprovadas segundo a tramitao da Resoluo n 1 (ou seja,
sem parecer obrigatrio da comisso mista aps o 14 dia) so vlidas e no
podem ser questionadas por esta razo.
STF. Plenrio. ADI 4029/DF, rel. Min. Luiz Fux, 7 e 8/03/2012.

O entendimento acima mencionado foi rmado pelo STF no julgamento da ADI


4029, proposta pela Associao dos Servidores do IBAMA (ASIBAMA nacional)
contra a Lei n 11.516/07.
Sobre o que trata a Lei n 11.516/2007?
A Lei n 11.516/07 criou o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade (ICMBio), uma autarquia federal com a nalidade, dentre outras, de executar
aes da poltica nacional de unidades de conservao da natureza.
De quem era esta atribuio anteriormente?
Esta atribuio, antes da criao do Instituto, era do IBAMA, que cou com sua atuao concentrada na execuo das polticas nacionais de meio ambiente, relativas
ao licenciamento ambiental, o controle da qualidade ambiental, a autorizao de
uso dos recursos naturais e a scalizao, monitoramento e controle ambiental.
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A Lei n 11.516/07 foi resultado da converso de uma medida provisria?


A Lei n 11.516/07 resultou da converso da Medida Provisria n 366, de 2007.
Em outros termos, o Presidente da Repblica editou a MP 366/2007 e o Congresso
Nacional a aprovou, convertendo-a na referida Lei.

. 62, 9,

CF/88

A Associao autora da ao alegou que, durante o processo de aprovao da MP,


no foi observado o disposto no art. 62, 9, da CF/88, que estabelece:
Art. 62 (...)
9 Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas
provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso
separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

O Congresso Nacional possui a Resoluo n 1, de 2002, que dispe sobre a apreciao, pelo Congresso Nacional, das Medidas Provisrias a que se refere o art. 62
da Constituio Federal.
Esta Resoluo estabelece, portanto, o procedimento adotado para que o Congresso Nacional examine e vote as medidas provisrias.
Segundo o art. 5 da Resoluo n 1, a comisso mista, de que trata o 9 do art.
62 da CF/88, ter o prazo de 14 dias para emitir parecer sobre a medida provisria.
O 2 do art. 6 da Resoluo arma que, esgotado o prazo de 14 dias, o processo
ser encaminhado Cmara dos Deputados, que passar a examinar a Medida
Provisria. Assim, mesmo que a comisso mista no emita parecer, a Resoluo do
Congresso determina que o processo legislativo continue, passando a Cmara dos
Deputados a examinar a matria. Nesta hiptese, a Comisso Mista pode, conforme determina a Resoluo, emitir o parecer, por meio de seu Relator, no Plenrio
da Cmara dos Deputados.
No caso da MP 366/2007 foi justamente o que aconteceu.
Como a comisso mista no apresentou o parecer no prazo de 14 dias, a MP seguiu para apreciao da Cmara e o Relator emitiu parecer sobre a Medida Provisria diretamente perante o Plenrio. Perceba que no foi a comisso mista quem
elaborou o parecer, mas to somente o Relator, de forma individual.
A MP 366/2007 foi, ento, aprovada pelo Congresso e se transformou na Lei n
11.516/07.
O procedimento adotado, no caso, foi inteiramente de acordo com a Resoluo
n 1/2002. No entanto, indaga-se: esta previso de o parecer ser emitido apenas
pelo Relator est de acordo com o 9 do art. 62 da CF/88?
No. O STF entendeu que a Resoluo n 1/2002, ao dispensar o parecer da Comisso Mista, contentando-se com o parecer individual do Relator, viola o 9 do art.
62 da CF/88. Vejamos o que disse o eminente Min. Luiz Fux na ADI:
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A magnitude das funes das Comisses Mistas no processo de converso de Medidas Provisrias no pode ser amesquinhada. Procurou a Carta Magna assegurar
uma reflexo mais detida sobre o ato normativo primrio emanado pelo Executivo,
evitando que a apreciao pelo Plenrio seja feita de maneira inopinada. Percebe-se, assim, que o parecer da Comisso Mista, em vez de formalidade desimportante, representa uma garantia de que o Legislativo seja efetivamente o fiscal do
exerccio atpico da funo legiferante pelo Executivo.
Em razo disso, h que se reconhecer, ainda que em carter incidental, a inconstitucionalidade dos dispositivos da Resoluo supracitada que dispensam a prolao
de parecer por parte da Comisso Mista, no sendo suficiente sua elaborao por
parlamentar Relator.
Em 08/03/2012 (quinta-feira), ou seja, um dia aps o julgamento acima relatado,
a AGU apresentou questo de ordem na ADI julgada.
O que a AGU alegou na questo de ordem?
Armou que, se fosse mantida a deciso do STF de reconhecer a inconstitucionalidade dos arts. 5, caput, e 6, 1 e 2 da Resoluo n 1 do Congresso,
haveria um caos e uma severa insegurana jurdica, considerando que cerca
de 500 leis em vigor (resultado de converso de medidas provisrias) foram
aprovadas segundo este procedimento, dentre elas a do Bolsa Famlia e a do
Minha Casa Minha Vida. Alm disso, h inmeras medidas provisrias que
esto tramitando no Parlamento e que se encontram na mesma situao. Logo,
centenas de atos normativos relevantes seriam questionados no Supremo por
conta deste entendimento.
O Plenrio do STF acolheu a questo de ordem e declarou que a inconstitucionalidade dos arts. 5, caput, e 6, 1 e 2 da Resoluo n 1 do Congresso Nacional
somente ser reconhecida de agora em diante. Em outros termos, as medidas
provisrias convertidas em lei sem o parecer da comisso mista de que trata o
9 do art. 62 da CF/88 no vo ser declaradas formalmente inconstitucionais. A
partir desta deciso, no entanto, todas as medidas provisrias devero atender a
esta exigncia constitucional.
Em suma, no julgamento da questo de ordem no dia 08/03/2012, o STF reviu a
deciso do dia anterior, 07/03/2012, e chegou s seguintes concluses:
O parecer da comisso mista (previsto no 9 do art. 62 da CF/88) obrigatrio
apenas para as medidas provisrias que forem assinadas e encaminhadas ao
Congresso Nacional a partir do julgamento da ADI 4029;
As medidas provisrias que esto tramitando no Congresso Nacional no precisaro passar, obrigatoriamente, pela comisso mista e continuaro a ser regidas
pelas regras da Resoluo n 01, do Congresso Nacional, acima explicada;
A Lei n 11.516/07, que criou o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade (ICMBio) foi considerada vlida, tendo em vista que a inconstitucionalidade
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dos arts. 5, caput, e 6, 1 e 2 da Resoluo n 1, do Congresso Nacional somente produz efeitos ex nunc (a partir de agora);
Todas as leis aprovadas segundo a mesma tramitao da Resoluo n 1 (ou seja,
sem parecer obrigatrio da comisso mista aps o 14 dia) so vlidas e no podem ser questionadas por esta razo.

i i

Vale ressaltar que o pedido de questo de ordem no tem, normalmente, esta fora, este condo, de permitir a rediscusso do mrito da causa.
Como sabido, a deciso de mrito no controle concentrado-abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF) irrecorrvel, salvo embargos declaratrios. No
cabe nenhum outro tipo de recurso, conforme previso expressa nas respectivas
leis (Lei 9.868/99: art. 26 e Lei 9.882/99: art. 12). No entanto, na prtica, esta questo de ordem funcionou como um recurso dirigido ao mesmo rgo (Plenrio do
STF) ou como uma espcie de pedido de reconsiderao.
Trata-se, portanto, de deciso sui generis, excepcionalssima e aparentemente indita na histria do Supremo Tribunal Federal brasileiro.
Este um episdio que certamente entrar para os anais da Suprema Corte brasileira e para a histria do controle de constitucionalidade no Brasil.

6 TRIBUNAL DE CONTAS
6.1 COMPOSIO
A forma de escolha dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado deve
obedecer ao mesmo modelo do Tribunal de Contas da Unio (art. 73, 2,
da CF) por fora do princpio da simetria.
Smula 653-STF: No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e trs
pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre
auditores e outro dentre membros do Ministrio Pblico, e um terceiro
sua livre escolha.
STF. Plenrio. ADI 374/DF, rel. Min. Dias Tooli, 22/03/2012.

TCU: 9 membros (so chamados de Ministros do TCU).


TCE: 7 membros (so chamados de Conselheiros do TCE).

Nacionalidade brasileira (brasileiros natos ou naturalizados);


Mais de 35 e menos de 65 anos de idade;
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Idoneidade moral e reputao ilibada;


Notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica;
Mais de 10 anos de exerccio de funo ou de efetiva atividade profissional que
exija os conhecimentos mencionados.

TCU

1/3 (3 Ministros) so escolhidos pelo Presidente da Repblica


Desses 3 Ministros, o Presidente dever escolher:
1 dentre os auditores do TCU (indicados em lista trplice pelo Tribunal);
1 dentre os membros do MP que atuam junto ao TCU (tambm indicados em lista
trplice);
1 de livre escolha do Presidente (esta escolha livre, atendidos os requisitos
constitucionais).
Todos os indicados pelo Presidente precisaro ser aprovados pela maioria simples
do Senado, em arguio secreta.
2/3 (6 Ministros) so escolhidos pelo Congresso Nacional
Os Ministros do TCU tero as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do STJ (art. 73, 3, CF).

TCE

A CF/88 no traz, de forma detalhada, como deve ser a composio dos Tribunais
de Contas dos Estados, dizendo apenas que o TCE deve ser formado por 7 Conselheiros e que as normas previstas para o TCU aplicam-se, no que couber, ao TCE
(art. 75 da CF).
As normas sobre o TCE devem ser previstas na respectiva Constituio Estadual.
O STF, contudo, armou que, por fora do princpio da simetria, a forma de escolha dos Conselheiros do TCE deve obedecer ao mesmo modelo do TCU (art. 73,
2, da CF).
Smula 653-STF: No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros,
quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e trs pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre
membros do Ministrio Pblico, e um terceiro sua livre escolha.
Desse modo, os 7 membros do TCE so escolhidos assim:
3 Conselheiros so escolhidos pelo Governador do Estado.
Desses 3 Conselheiros, o Governador dever escolher:
1 dentre os auditores do TCE (indicados em lista trplice pelo Tribunal);
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1 dentre os membros do MP que atuam junto ao TCE (tambm indicados em


lista trplice);
1 de livre escolha do Governador (esta escolha livre, atendidos os requisitos
constitucionais).
4 Conselheiros escolhidos pela Assembleia Legislativa.
Os Conselheiros do TCE tero as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores dos Tribunais de Justia (ADI
4.190, julgado em 10/03/2010).
As questes acima explicadas so paccas na jurisprudncia do STF, no representando qualquer novidade, servindo apenas como reviso do assunto.

7 PODER JUDICIRIO
7.1 MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS
No existe bice a que o julgador, ao proferir sua deciso, acolha os argumentos de uma das partes ou de outras decises proferidas nos autos,
adotando fundamentao que lhe pareceu adequada. O que importa em
nulidade a absoluta ausncia de fundamentao.
A adoo dos fundamentos da sentena de 1 instncia ou das alegaes de
uma das partes como razes de decidir, embora no seja uma prtica recomendvel, no traduz, por si s, afronta ao art. 93, IX, da CF/88.
A reproduo dos fundamentos declinados pelas partes ou pelo rgo do
Ministrio Pblico ou mesmo de outras decises proferidas nos autos da
demanda (ex: sentena de 1 instncia) atende ao art. 93, IX, da CF/88.
STJ. Corte Especial. EREsp 1.021.851-SP, rel. Min. Laurita Vaz, julgados em 28/06/2012.

Quando o Tribunal julga um recurso (seja ele criminal ou cvel), o Relator, em


seu voto, pode fundamentar a deciso tomada apenas reproduzindo as razes
invocadas por uma das partes ou pelo Ministrio Pblico? Ainda nessa mesma
linha, pode o Tribunal manter a deciso de 1 instncia mencionando apenas
as mesmas razes expostas pelo juiz?
A Corte Especial do STJ decidiu que sim.
Vamos explicar mais a questo com um exemplo:
O Ministrio Pblico ingressa com uma ao contra o ru (ao penal ou ACP,
tanto faz). O ru condenado pelo juiz em 1 instncia. O ru interpe recurso de
apelao, apresentando suas razes recursais. O MP, por sua vez, apresenta suas
contrarrazes recursais. A apelao encaminhada para que o Tribunal decida o
recurso. O Tribunal mantm a condenao, mas na fundamentao da deciso do
recurso, o Tribunal limita-se a transcrever trechos das contrarrazes do Ministrio
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Pblico, sem agregar nenhum argumento novo. Essa fundamentao feita pelo
Tribunal vlida (atende ao art. 93, IX, da CF/88)?
H duas correntes sobre o tema:
1 No vlida

2 SIM ( VLIDA)

A pura e simples transcrio das razes e contrarrazes de apelao com


a opo por uma delas, sem mais nem
menos, no serve de fundamentao.

Inexiste bice a que o julgador, ao proferir sua deciso, acolha os argumentos


de uma das partes ou de outros julgados, adotando fundamentao que
lhe pareceu adequada. O que importa
em nulidade a absoluta ausncia de
fundamentao.

A mera repetio da deciso atacada,


alm de desrespeitar o art. 93, IX, da
CF, causa prejuzo para a garantia do
duplo grau de jurisdio, na exata medida em que no conduz substancial
reviso judicial da primitiva deciso,
mas a cmoda reiterao.

A adoo dos fundamentos da sentena de 1 instncia ou das alegaes de


uma das partes como razes de decidir,
embora no seja uma prtica recomendvel, no traduz, por si s, afronta ao
art. 93, IX, da CF/88.

O STJ adotou essa 2 corrente. Em resumo, a Corte Especial do STJ decidiu que a
reproduo dos fundamentos declinados pelas partes ou pelo rgo do Ministrio
Pblico ou mesmo de outras decises proferidas nos autos da demanda (ex: sentena de 1 instncia) atende ao art. 93, IX, da CF/88.
O STJ entendeu que a encampao literal de razes emprestadas no a melhor
forma de decidir uma controvrsia, contudo tal prtica no chega a macular a validade da deciso. O que no se admite a ausncia de fundamentao.
O STF adota o mesmo entendimento. Conra:
No viola o art. 93, IX da Constituio Federal o acrdo que adota os fundamentos da sentena de primeiro grau como razo de decidir.
(HC 98814, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009)
..........

O entendimento esposado na deciso do Superior Tribunal est em perfeita


consonncia com o posicionamento desta Suprema Corte, no sentido de que
a adoo dos fundamentos da sentena de 1 grau pelo julgado de Segunda
Instncia como razes de decidir, por si s, no caracteriza ausncia de fundamentao, desde que as razes adotadas sejam formalmente idneas ao
julgamento da causa, sem que tanto congure violao da regra do art. 93,
inc. IX, da Constituio Federal.
(HC 94384, rel. Min. Dias Tooli, Primeira Turma, julgado em 02/03/2010)

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A motivao por meio da qual se faz remisso ou referncia s alegaes de uma


das partes, a precedente ou a deciso anterior nos autos do mesmo processo
chamada pela doutrina e jurisprudncia de motivao ou fundamentao per relationem ou aliunde. Tambm denominada de motivao referenciada, por referncia ou por remisso. Veja:
(...) MOTIVAO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE JURDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TCNICA DE MOTIVAO. (...) Esta Corte j rmou o entendimento de que a tcnica de motivao por referncia ou por remisso compatvel com o que dispe o art. 93, IX, da Constituio Federal. No congura
negativa de prestao jurisdicional ou inexistncia de motivao a deciso
que adota, como razes de decidir, os fundamentos do parecer lanado pelo
Ministrio Pblico, ainda que em fase anterior ao recebimento da denncia.
(AI 738982 AgR, rel Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012)

Vale ressaltar que, apesar da deciso ter sido proferida pela Corte Especial do STJ,
em sede de embargos de divergncia, a 6 Turma do STJ ainda se mantm um
pouco reticente.

7.2 AS DECISES ADMINISTRATIVAS


DOS TRIBUNAIS DEVEM SER MOTIVADAS
O inciso X do art. 93 da CF AUTOAPLICVEL, sendo desnecessria lei complementar para dar eccia ao seu comando.
STF. Plenrio. MS 25747/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 17/05/2012.

O art. 93, X, da CF/88 dispe que:


Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor
sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:
(...)
X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso
pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de
seus membros;

Esse art. 93, X depende ainda de lei complementar para ter eficcia plena ou
autoaplicvel?
Trata-se de dispositivo autoaplicvel, sendo desnecessria lei complementar
para dar eccia ao seu comando. Com base nisso, o STF decidiu que no
possvel que o Tribunal de Justia realize sesso secreta e desprovida de fundamentao para deliberar sobre a remoo de juzes, sob pena de violao ao
art. 93, X, da CF/88.
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7.3 JUZES SUBSTITUTOS POSSUEM


A GARANTIA DA INAMOVIBILIDADE
Ateno! Concurso Juiz Federal
O juiz substituto tambm goza da garantia da inamovibilidade, mesmo que
ainda no seja vitalcio.
Vale ressaltar que a inamovibilidade no absoluta, podendo ser afastada
por motivo de interesse pblico segundo deciso motivada da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa.
STF. Plenrio. MS 25747/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 17/05/2012.

O art. 95, da CF/88 dispe que:


Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
I vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de
exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial
transitada em julgado;
II inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII;
III irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39,
4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I.

A inamovibilidade signica que o magistrado no pode ser removido do juzo onde


atua (vara, comarca, seo judiciria) ou promovido contra sua prpria vontade,
salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII, da CF/88.
A magistratura federal, a magistratura do trabalho e grande parte da magistratura
dos diversos Estados so estruturadas com duas classes de juzes:
Juiz substituto;
Juiz titular.
O candidato aprovado no concurso toma posse no cargo de juiz substituto. Havendo vaga e cumpridos os demais requisitos previstos em lei, ele promovido a
juiz titular.
Durante muito tempo discutiu-se se o juiz substituto possui a garantia da inamovibilidade. Podemos apontar a existncia de trs correntes sobre o tema:
O juiz substituto no goza de inamovibilidade considerando que da sua essncia
ficar constantemente sendo removido para substituir os juzes titulares, suprindo
as ausncias. Posio do Min. Marco Aurlio.
O juiz substituto goza de inamovibilidade, mas apenas aps ser aprovado no estgio probatrio e tornar-se vitalcio;
O juiz substituto goza de inamovibilidade independentemente de ser ou no vitalcio.
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A discusso chegou at o STF. O que decidiu a Corte?


O Plenrio do STF adotou essa terceira posio e decidiu que os juzes substitutos
possuem a garantia da inamovibilidade mesmo que ainda no sejam vitalcios.
Principais argumentos:
O art. 95 da CF/88, ao tratar das garantias dos magistrados, fala em juzes, no
fazendo distino entre juzes titulares e juzes substitutos.
O art. 95 da CF/88 somente exige prazo de dois anos de exerccio, no primeiro
grau, para que o juiz adquira a vitaliciedade. Dessa forma, a irredutibilidade de
subsdio e a inamovibilidade so asseguradas desde o ingresso do magistrado na
carreira, ou seja, aplicam-se imediatamente.
O juiz substituto goza da inamovibilidade, portanto, mesmo antes de se tornar
vitalcio. O contraponto ao juiz substituto o juiz titular, e no o juiz vitalcio.
A inamovibilidade uma garantia da magistratura para que seja assegurada independncia e imparcialidade do prprio Poder Judicirio. Logo, no h sentido
em no se conferir tal garantia tambm aos juzes substitutos.
O juiz substituto pode ser designado para substituies em outros juzos, no
entanto, isso deve acontecer por meio de escala, ou seja, para que ele responda
temporariamente pelo servio nos casos em que o juiz titular esteja afastado ou
sobrecarregado, mas sem que o juiz substituto seja removido compulsoriamente
de sua comarca ou vara.

7.4 PROMOO DE JUIZ FEDERAL PARA O TRF


obrigatria a promoo do Juiz Federal ao cargo de Juiz Federal do TRF
se ele gurar por trs vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de
merecimento (art. 93, II, a, da CF).
STF. Plenrio. MS 30585/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12/09/2012.

A organizao da Justia Federal a seguinte:


Juiz Federal Substituto (1 estgio da carreira);
Juiz Federal Titular (2 estgio da carreira);
Juiz do Tribunal Regional Federal (Desembargador Federal) (3 estgio da carreira).

Atualmente, existem 5 Tribunais Regionais Federais (TRFs), abrangendo os seguintes Estados:


TRF da 1 Regio: AC, AM, AP, BA, DF, GO, MA, MG, MT, PA, PI, RO, RR e TO.
TRF da 2 Regio: ES e RJ.
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TRF da 3 Regio: MS e SP.


TRF da 4 Regio: PR, SC e RS.
TRF da 5 Regio: AL, CE, PB, PE, RN e SE.
Na Justia Federal de 2 grau, o magistrado que integra o Tribunal Regional
Federal tambm chamado de Desembargador, tal como ocorre nos Tribunais de Justia?
A CF utiliza a nomenclatura Desembargador somente para o membro do Tribunal
de Justia (Justia Estadual), no a mencionando para o juiz que compe o TRF. Por
conta disso, alguns preferem denominar esse cargo simplesmente de Juiz Federal
do TRF. Vale ressaltar que essa a nomenclatura utilizada pelo STF em seus votos.
No mbito dos TRFs, a terminologia ocial utilizada nos documentos, votos e demais expedientes Desembargador Federal.
Vale ressaltar, por m, que tramita no Congresso Nacional uma PEC com o objetivo
de uniformizar a nomenclatura dos magistrados dos TRFs e dos TRTs, a m de
denomin-los expressamente de Desembargadores.

O candidato aprovado em concurso pblico de provas e ttulos para a magistratura


federal nomeado e empossado para o cargo de juiz federal substituto.

O juiz federal substituto promovido a Juiz Federal Titular.

TRF (D

A Constituio Federal estabelece o seguinte:


Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compem-se de, no mnimo, sete
juzes, recrutados, quando possvel, na respectiva regio e no meados pelo
Presidente da Repblica dentre brasileiros com mais de trinta e menos de
sessenta e cinco anos, sendo:
I um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade
prossional e membros do Ministrio Pblico Federal com mais de dez anos
de carreira;
II os demais, mediante promoo de juzes federais com mais de cinco anos
de exerccio, por antiguidade e merecimento, alternadamente.

Desse modo:
1/5 (um quinto) dos membros do TRF so oriundos do MP e de advogados.
4/5 (quatro quintos) dos membros do TRF so oriundos de juzes federais promovidos ao cargo de Juiz do TRF. As promoes ocorrem por antiguidade e
merecimento, alternadamente.
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Quem nomeia a pessoa no cargo de Juiz do TRF?


O Presidente da Repblica.
Como feita a nomeao do juiz federal que promovido ao cargo de Juiz
Federal do TRF?
No caso da promoo por antiguidade: o TRF apura qual o juiz federal mais
antigo e envia o seu nome ao Presidente da Repblica, que faz a sua nomeao.
No caso da promoo por merecimento: os Desembargadores Federais, por
meio de critrios objetivos, escolhem trs Juzes Federais e encaminham essa lista
trplice ao Presidente da Repblica, que ir escolher um deles para ser nomeado
como Juiz do TRF.
O que foi discutido neste julgado foi o seguinte:
Se um Juiz Federal figurar trs vezes consecutivas na lista trplice elaborada
pelo TRF e encaminhada ao Presidente da Repblica, ele ter que ser obrigatoriamente escolhido?
SIM. O Plenrio do STF decidiu que obrigatria a promoo do Juiz Federal ao
cargo de Juiz Federal do TRF se ele gurar por trs vezes consecutivas ou cinco
alternadas em lista de merecimento.
O STF armou que deveria ser aplicada magistratura federal a regra prevista no
art. 93, II, a, da CF/88:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor
sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:
(...)
II promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por antiguidade e
merecimento, atendidas as seguintes normas:
a) obrigatria a promoo do juiz que gure por trs vezes consecutivas ou
cinco alternadas em lista de merecimento;

A questo parece muito simples e clara, mas havia intensa discusso se esse art.
93, II, a, da CF seria ou no aplicado para os casos de promoo dos Juzes Federais ao TRF, sendo agora a questo pacicada.
No caso concreto decidido pelo STF, foi enviada uma lista trplice para a Presidente da Repblica contendo o nome de trs Juzes Federais para que ela escolhesse qual deveria ser nomeado Juiz do TRF. A Presidente escolheu o Juiz
B. Ocorre que era a terceira vez que o Juiz A gurava na lista trplice para
promoo por merecimento. Desse modo, foi impetrado mandado de segurana
contra esse ato da Presidente da Repblica e o STF anulou a nomeao do Juiz
B, determinando que seja obedecida a regra do art. 93, II, a, da CF, de modo
que o nomeado seja o Juiz A.
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8 MINISTRIO PBLICO
O Ministrio Pblico estadual tem legitimidade recursal para atuar no STJ.
STJ. Primeira Seo. AgRg no AgRg no AREsp 194.892-RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 24/10/2012.

O Ministrio Pblico estadual pode atuar no STJ e no STF?


At bem pouco tempo, entendia-se que no.
A tese era a de que somente o Ministrio Pblico Federal poderia atuar diretamente no STJ e no STF.
Dessa forma, o Ministrio Pblico Estadual, por meio do Procurador-Geral de Justia, no poderia, por exemplo, propor uma reclamao, impetrar mandado de
segurana, interpor agravo regimental, fazer sustentao oral, entre outros atos
processuais, quando envolvesse o STF/STJ. Segundo se entendia, isso teria que ser
feito por intermdio do Procurador-Geral da Repblica.
Qual era o fundamento para essa tese?
Argumentava-se que o Ministrio Pblico uma instituio una, cabendo a seu
chefe, o Procurador-Geral da Repblica, represent-la, atuando, em seu nome, junto s Cortes Superiores: STF e STJ.
Assim, segundo o entendimento anterior, o Ministrio Pblico estadual, por meio
de seus Procuradores-Gerais de Justia, at podiam interpor Recurso Extraordinrio e Recurso Especial contra os acrdos dos Tribunais de Justia, no entanto,
depois de interposto, a atribuio para ociar junto aos tribunais superiores seria do
Procurador-Geral da Repblica ou dos Subprocuradores da Repblica.
Esse entendimento foi superado?
SIM. O primeiro passo foi dado em 2011, quando o STF reconheceu a legitimidade ativa autnoma do Ministrio Pblico estadual para propor reclamao perante
aquela Corte (Rcl 7358/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 24/02/2011).
O STJ seguiu no mesmo correto caminho e decidiu que o Ministrio Pblico Estadual
tem legitimidade recursal para atuar tambm no STJ (AgRg no AgRg no AREsp 194.892RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24/10/2012 brilhante voto).
Qual a posio que prevalece, portanto, atualmente?
O Ministrio Pblico estadual possui legitimidade para atuar no STF e no STJ de
forma autnoma, ou seja, por meio de seu Procurador-Geral de Justia ou algum
por ele designado.
Dessa forma, atualmente, os interesses do Ministrio Pblico estadual podem ser
defendidos diretamente pelo Procurador-Geral de Justia no STF e STJ, no sendo
necessria a atuao do Procurador-Geral da Repblica (chefe do MPU), como se
entendia at ento.
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Argumentos que fundamentam a atuao do MP Estadual no STF e STJ:


Inexistncia de hierarquia entre MPU e MPE
A CF/88 organiza o Ministrio Pblico brasileiro em dois segmentos:
I O Ministrio Pblico da Unio, que compreende:
a) O Ministrio Pblico Federal;
b) O Ministrio Pblico do Trabalho;
c) O Ministrio Pblico Militar;
d) O Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios;
II Os Ministrios Pblicos dos Estados.
Desse modo, conclui-se que o Ministrio Pblico dividido em dois ramos distintos (MPE e MPU), no havendo qualquer relao de hierarquia ou subordinao
entre eles.
O chefe do Ministrio Pblico da Unio o Procurador-Geral da Repblica (art.
128, 1, da CF/88). Por sua vez, o chefe de cada Ministrio Pblico estadual o
seu respectivo Procurador-Geral de Justia (art. 128, 3).
Logo, no h qualquer sentido em se permitir que o MPF atue diretamente nas
Cortes Superiores e negar esse poder aos Ministrios Pblicos Estaduais.
Princpio federativo
Viola o regime federativo impedir que o Ministrio Pblico Estadual tenha acesso
aos Tribunais Superiores, uma vez que haveria uma diferena de tratamento em
relao ao MPF, o que mitigaria sua autonomia funcional.
Autonomia do MPE
Est tambm relacionada com o princpio federativo, considerando que no permitir que o Ministrio Pblico Estadual atue, no STF e STJ, nos processos de seu interesse, signicaria tolher a autonomia e liberdade de atuao do Parquet estadual.
MPU e MPE no so unos entre si
O Ministrio Pblico, de fato, uno (art. 127, 1, CF/88). No entanto, a unidade
institucional princpio aplicvel apenas no mbito de cada Ministrio Pblico.
No possvel dizer, por exemplo, que entre o Ministrio Pblico estadual e o
Ministrio Pblico federal exista unidade. Desse modo, quando houver necessidade de atuao do Ministrio Pblico Estadual nos processos que tramitam no
STF e STJ esta dever ocorrer por meio do seu Procurador-Geral de Justia, no
suprindo isso o fato de haver a interveno do Procurador-Geral da Repblica.
Os interesses defendidos pelo MPE podem, eventualmente, ser conflitantes
com os do MPU
Poderia acontecer de os Ministrios Pblicos Estaduais deduzirem pretenso no
STF e STJ com a qual no concorde, eventualmente, a chea do Ministrio Pblico
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da Unio, o que obstaria o acesso do Parquet estadual aos Tribunais Superiores


(STF Rcl 7358/SP).
Paridade de armas
Fazer com que o Ministrio Pblico estadual casse na dependncia do que
viesse a entender o Ministrio Pblico Federal seria incompatvel, dentre outros
princpios, com o da paridade de armas, considerando que, em eventual conito
entre o MPE e o MPU, o chefe do MPU (PGR) poderia atuar diretamente no STF,
mas no o MPE (STF Rcl 7358/SP).
Exemplos de atuao direta dos Ministrios Pblicos estaduais no STF e STJ:
Mandado de segurana (contra deciso do CNMP, v.g.);
Reclamao constitucional;
Pedido de suspenso de segurana;
Pedido de tutela antecipada;
Recursos contra as decises proferidas no STF e STJ (embargos de declarao,
embargos de divergncia, agravo regimental etc.).
Qual rgo do Ministrio Pblico participa no STF e STJ como custos legis?
Ressalte-se que a atuao do Ministrio Pblico como custos legis no STF e STJ
continua sendo feita sempre pelo Procurador-Geral da Repblica ou pelos Subprocuradores da Repblica (por delegao ou designao).
Desse modo, o que se passou a permitir foi a atuao direta do Ministrio Pblico
Estadual como parte no STF e STJ.
Vale sublinhar, inclusive, que nos processos em que o MPE for parte, no STJ e STF,
o MPF atuar como custos legis (scal da lei), oferecendo parecer.
Nos casos de ao penal de competncia originria do STF e do STJ, qual rgo
do Ministrio Pblico oferecer a denncia e atuar no processo criminal?
Em tais hipteses, a atribuio continua sendo do MPF, por meio do Procurador-Geral da Repblica (ou um Subprocurador-Geral, mediante delegao do Procurador-Geral). Nesse sentido: STJ Corte Especial. APn 689-BA, rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 17/12/2012.
Trata-se de previso legal do art. 46, pargrafo nico, III e 48, II, da LC n 75/93.
O Ministrio Pblico do Trabalho tem legitimidade para atuar diretamente no
STF e STJ?
NO. A jurisprudncia continua entendendo que o MPT no pode atuar diretamente nessas Cortes (STF Rcl 6239 AgR-AgR/RO e Rcl 7318 AgR/PB). Se for necessrio, por exemplo, propor uma reclamao no STF e que seja do interesse do MPT,
quem deve manejar essa reclamao o Procurador-Geral da Repblica.
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O Procurador do Trabalho no pode atuar diretamente no STF (nem mesmo o


Procurador-Geral do Trabalho).
O exerccio das funes do Ministrio Pblico da Unio junto ao Supremo Tribunal
Federal cabe privativamente ao Procurador-Geral da Repblica (ou aos Subprocuradores por ele designados), nos termos do art. 46 da LC 75/93 (Estatuto do
Ministrio Pblico da Unio):
Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da Repblica exercer as funes do Ministrio Pblico junto ao Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competncia.
Art. 47. O Procurador-Geral da Repblica designar os Subprocuradores-Gerais da Repblica que exercero, por delegao, suas funes junto aos diferentes rgos jurisdicionais do Supremo Tribunal Federal.

Assim, o MPT parte ilegtima para, em sede originria, atuar no STF e STJ, uma
vez que integra a estrutura orgnica do Ministrio Pblico da Unio, cuja atuao
funcional compete, em face da prpria unidade institucional, ao seu chefe, qual
seja, o Procurador-Geral da Repblica.
LC 75/93: Art. 24. O Ministrio Pblico da Unio compreende:
I O Ministrio Pblico Federal;
II O Ministrio Pblico do Trabalho;
III O Ministrio Pblico Militar;
IV O Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios.
Art. 25. O Procurador-Geral da Repblica o chefe do Ministrio Pblico da
Unio (...)

9 DEFENSORIA PBLICA
9.1 INCONSTITUCIONALIDADE DA DEFENSORIA DATIVA
COMO FORMA PRIMORDIAL DE ASSISTNCIA JURDICA
GRATUITA PRESTADA PELO ESTADO
Ateno!
inconstitucional lei estadual que preveja que o servio de assistncia
jurdica gratuita ser feito primordialmente por advogados dativos e no
pela Defensoria Pblica.
possvel a realizao de convnio com a OAB para que ela desenvolva servio de assistncia jurdica gratuita por meio de defensoria dativa,
desde que como forma de suplementar a Defensoria Pblica ou de suprir
eventuais carncias desta.
STF. Plenrio. ADI 3892/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14/03/2012.
STF. Plenrio. ADI 4270/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14/03/2012.

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Assistncia jurdica integral e gratuita como direito fundamental dos hipossuficientes


Desde 1988, a Constituio Federal prev, como direito fundamental do cidado,
que o Estado preste assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insucincia de recursos (art. 5, LXXIV).
Quem desempenha a assistncia jurdica integral e gratuita no Brasil?
A Constituio tambm determina que esta assistncia jurdica integral e gratuita
seja prestada, pelo Estado, por meio de um rgo especco: a Defensoria Pblica,
conforme preconiza o art. 134:
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus,
dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.

Por conta deste dispositivo, as Defensorias Pblicas possuem como tese institucional que a assistncia jurdica gratuita estatal (ou seja, prestada pelo Estado, com
recursos pblicos) monoplio da Defensoria Pblica, isto , s pode ser prestada
por esta Instituio. Esta tese ainda no foi apreciada expressamente pelo STF.

Com a previso da CF/88, os Estados que ainda no possuam, foram instituindo


gradativamente suas Defensorias Pblicas.
Contudo, passados 23 anos da promulgao da CF/88, o nico Estado que ainda
no havia organizado e estruturado a sua Defensoria Pblica era Santa Catarina
(obs: depois da deciso do STF foi criada a Defensoria Pblica do Estado).

DPE

CE/SC

A Constituio Estadual de Santa Catarina previu o seguinte:


Art. 104. A Defensoria Pblica ser exercida pela Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita, nos termos de lei complementar.
LC 155/97

Regulamentando este art. 104, foi editada a Lei Complementar catarinense n 155/97,
cujo art. 1 estabelece:
Art. 1 Fica instituda, pela presente Lei Complementar, na forma do art. 104
da Constituio do Estado de Santa Catarina, a Defensoria Pblica, que ser
exercida pela Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita, organizada
pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seo de Santa Catarina OAB/SC.

Desse modo, ao invs de criar a Defensoria Pblica, segundo o modelo estabelecido pelo art. 134, da CF/88, o Estado de Santa Catarina optou por manter um
servio de Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita.
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Quando a ADI foi julgada pelo STF, o sistema de Defensoria Dativa e Assistncia
Judiciria Gratuita de Santa Catarina funcionava da seguinte forma: a OAB/SC organizava listas de advogados privados que estavam dispostos a prestar os servios
de defensor dativo e o Estado pagava para esses prossionais pelas peties e atos
processuais que eles participavam, segundo uma tabela previamente xada.
Portanto, a LC 155/97 armou que os servios da Defensoria Pblica seriam exercidos pela Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita, formada por advogados privados dativos, organizados pela OAB-SC.
ADI 3892

ADI 4270

A Associao Nacional dos Defensores Pblicos da Unio ANDPU e a Associao


Nacional dos Defensores Pblicos ANADEP ingressaram, no STF, com duas aes
diretas de inconstitucionalidade contra o art. 104 da Constituio de SC e contra a
LC 155/97 alegando que esta previso de Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria
Gratuita violava o art. 134 da Constituio Federal.

R
O STF julgou procedentes as duas ADIs e declarou a inconstitucionalidade das
referidas normas.

I
Os Ministros entenderam que o modelo catarinense violava o art. 134 da CF/88
porque no havia, em SC, uma Defensoria Pblica estruturada em cargos de carreira, providos mediante concurso pblico de provas e ttulos. Todo servio de
assistncia jurdica gratuita era feito por advogados privados que atuavam como
dativos por fora de parceria entre o Estado e a OAB. Assim, a parceria com a OAB
no era apenas uma forma de suplementar a Defensoria Pblica ou de suprir eventuais carncias desta. Pelo contrrio, a seccional da OAB naquele estado supostamente cumpre o papel que seria da defensoria. No h outra defensoria em Santa
Catarina, h apenas os advogados dativos indicados pela OAB, observou o Ministro
Relator Joaquim Barbosa.
Desse modo, de fato, no existia Defensoria Pblica, nos moldes do art. 134 da CF,
no Estado de Santa Catarina quando foi julgada a ao.
DPE

A assistncia jurdica prestada pela Defensoria Pblica garante maior proteo ao


hipossuciente e sociedade que o modelo de Defensoria Dativa. Segundo o Min.
Joaquim Barbosa: No se pode ignorar que enquanto o defensor pblico, integrante
de carreira especfica, dedica-se exclusivamente ao atendimento da populao que
necessita dos servios de assistncia, o advogado privado convertido em defensor
dativo certamente prioriza os seus clientes que podem oferecer uma remunerao
maior do que aquela que repassada pelo estado, a qual observa a tabela de remunerao bsica dos servios de advogados.
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Essas observaes, conforme o relator, sugerem que a criao de um servio de


assistncia judiciria no pode ser vista apenas sob o ngulo estatstico e muito
menos da perspectiva da mera economia de recursos.

O Relator observou ainda que o modelo de defensoria dativa era falho e incompleto considerando que no atuava nas demandas envolvendo direitos coletivos.
Nesse sentido, armou o Ministro:
Veja-se, a ttulo de exemplo, o fato de que a defensoria dativa organizada pelo
Estado de Santa Catarina com o apoio da OAB local no est preparada e tampouco possui competncia para atuar, por exemplo, na defesa dos interesses coletivos,
difusos ou individuais homogneos dos hipossuficientes residentes naquele estado,
atribuio que se encontra plenamente reconhecida defensoria pblica.

C
Desse modo, o STF entendeu que o art. 104 da Constituio de SC e a integralidade
da LC 155/97 so inconstitucionais, no sendo possvel substituir o modelo de Defensoria Pblica previsto no art. 134 da CF/88 por um sistema de Defensoria Dativa
que no protege efetivamente os direitos fundamentais dos hipossucientes nem
cumpre, na plenitude, as importantes atribuies da Defensoria Pblica.

E
O STF, conforme autoriza o art. 27 da Lei n 9.868/99, conferiu eficcia diferida
(efeitos prospectivos, pro futuro) para a deciso. O que isso significou?
A Corte decidiu que este sistema de Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita de Santa Catarina deveria durar, no mximo, por mais um ano (a contar da deciso),
quando, ento, os dispositivos contestados (art. 104 da Constituio de Santa Catarina
e Lei Complementar Estadual 155/97) perderiam eccia no ordenamento jurdico.
Em suma, como efeito prtico, o Estado de Santa Catarina obteve o prazo mximo
de um ano para organizar e estruturar a Defensoria Pblica, nos moldes do art. 134
da CF/88.
Vale ressaltar, mais uma vez, que, aps a deciso do STF, foi aprovada a Lei Complementar estadual n 575, de 02 de agosto de 2012, criando a Defensoria Pblica do
Estado de Santa Catarina.

D
Observao 1:
O STF no armou que seria proibido completamente o sistema de defensoria dativa, ou seja, possvel que continue existindo defensores dativos enquanto a Defensoria Pblica ainda no estiver completamente estruturada em todo o Brasil.
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Apesar de o STF no ter armado isso expressamente, conclui-se que se trata de


uma espcie de inconstitucionalidade progressiva, ou seja, a utilizao de defensores dativos ainda constitucional, desde que ocorra como uma forma de suplementar a Defensoria Pblica ou de suprir eventuais carncias desta enquanto ainda no
estruturada a Instituio.
Nesse sentido, o STF decidiu que a Defensoria Pblica de So Paulo poder continuar realizando convnios (no obrigatrios nem exclusivos) com a OAB e outros
organismos para auxiliar o rgo na assistncia jurdica dos hipossucientes (ADI
4163/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 29/02/2012 vide comentrios abaixo).
Observao 2:
Este julgamento do STF refora o desenvolvimento de mais uma faceta do princpio
do Defensor Pblico Natural, previsto legislativamente no art. 4, IV, da LC 80/94.
Segundo esta concepo do princpio, o hipossuciente possui direito fundamental
de ter a assistncia jurdica integral e gratuita prestada por Defensores Pblicos
que ocupem cargos de carreira, que gozem da garantia da inamovibilidade e que
sejam proibidos de exercer a advocacia fora das atribuies institucionais ( 1 do
art. 134 da CF/88).
Trata-se de garantia fundamental do hipossuciente porque somente este modelo,
idealizado pelo constituinte de 1988, o capaz de assegurar a efetiva proteo dos
interesses do cidado carente. A assistncia jurdica deve ser prestada, portanto,
por prossionais ecientes (concursados), com dedicao exclusiva (vedada a advocacia), que gozem de estabilidade (cargos de carreira), autonomia funcional e
liberdade de atuao inclusive contra os interesses do Poder Pblico que os remunera (inamovveis).
A faceta mais conhecida do princpio do Defensor Pblico Natural preconiza que
o hipossuciente tem direito de ser assistido juridicamente por um Defensor Pblico cuja designao para atuar esteja previamente denida em normas objetivas.

9.2 DEFENSORIA PBLICA NO SUBORDINADA AO GOVERNADOR DO ESTADO NEM INTEGRA A ADMINISTRAO DIRETA
inconstitucional, por violar o art. 134, 2, da CF/88, lei estadual que traga
as seguintes previses:
a) A DPE integra a Administrao Direta;
b) O Governador do Estado auxiliado pelo Defensor Geral do Estado;
c) O Defensor Pblico-Geral equiparado a Secretrio de Estado.
STF. Plenrio. ADI 4056/MA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 07/03/2012.

Determinada lei do Estado do Maranho previa o seguinte:


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A Defensoria Pblica integra a Administrao Direta;


O Poder Executivo, exercido pelo Governador do Estado, auxiliado pelo Defensor Geral do Estado;
O Defensor Geral do Estado do mesmo nvel hierrquico e goza das mesmas
prerrogativas e vencimentos de Secretrio de Estado.
O Procurador-Geral da Repblica ingressou com ADI contra estas trs previses da
lei e o STF julgou procedente a ao, declarando-as inconstitucionais.
O STF entendeu que estas trs regras eram inconstitucionais por violarem a autonomia funcional, administrativa e nanceira da Defensoria Pblica prevista no art.
134, 2, da CF/88:
2 s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional
e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites
estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto
no art. 99, 2. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Como os secretrios estaduais so demissveis ad nutum (livremente, por vontade


do chefe do Executivo), o Defensor Pblico-Geral, segundo a previso da lei maranhense, tambm o seria, circunstncia que faria com que ele perdesse sua autonomia em relao ao governo.
De acordo com o Relator, a inteno da lei foi a de subordinar a Defensoria ao
comando do Governador.
No mesmo sentido, o STF declarou que lei estadual que estabelea que a
Defensoria Pblica car subordinada ao Governador do Estado inconstitucional por violar a autonomia da Instituio (art. 134, 2, da CF/88).
STF. Plenrio. ADI 3965/MG, rel. Min. Crmen Lcia, 07/03/2012.

O
O STF j havia declarado inconstitucional lei do Estado de Pernambuco que estabelecia a vinculao da Defensoria Pblica Secretaria de Justia e Direitos
Humanos:
(...) 1. A EC 45/04 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa s defensorias pblicas estaduais, alm da iniciativa para a propositura de
seus oramentos (art. 134, 2): donde, ser inconstitucional a norma local que
estabelece a vinculao da Defensoria Pblica a Secretaria de Estado.
2. A norma de autonomia inscrita no art. 134, 2, da Constituio Federal pela
EC 45/04 de eccia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria
Pblica um instrumento de efetivao dos direitos humanos.
(ADI 3569, rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2007)

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9.3 AUTONOMIA DA DEFENSORIA PBLICA


E CONVNIO OBRIGATRIO COM A OAB
inconstitucional a legislao do Estado de So Paulo que prev a celebrao de convnio exclusivo e obrigatrio entre a Defensoria Pblica de SP e a
OAB-SP. Esta previso ofende a autonomia funcional, administrativa e nanceira da Defensoria Pblica estabelecida no art. 134, 2, da CF/88.
Somente possvel a prestao, pelo Poder Pblico, de assistncia jurdica
populao carente por no Defensores Pblicos em caso de situao excepcional e temporria.
STF. Plenrio. ADI 4163/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 29/02/2012.

DPE-SP

OAB-SP

A Constituio do Estado de So Paulo prev em seu art. 109:


Artigo 109. Para efeito do disposto no artigo 3 desta Constituio, o Poder
Executivo manter quadros xos de defensores pblicos em cada juizado e,
quando necessrio, advogados designados pela Ordem dos Advogados do
Brasil-SP, mediante convnio.

O art. 3, mencionado, traz a seguinte redao:


Artigo 3 O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
declararem insucincia de recursos.

A Lei Complementar n 988/2006 (Lei Orgnica da DPE-SP), por sua vez, previu:
Dos Convnios de Prestao de Assistncia Judiciria
Artigo 234. A Defensoria Pblica do Estado manter convnio com a Seccional
de So Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, visando implementar, de
forma suplementar, as atribuies institucionais denidas no artigo 5 desta lei.
1 (...)
2 A remunerao dos advogados credenciados na forma deste artigo, custeada com as receitas previstas no artigo 8, ser denida pela Defensoria Pblica do Estado e pela Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil.

A previso deste convnio existe porque a Defensoria Pblica em So Paulo somente


foi criada em 2006, com um quadro de membros insuciente para as demandas do
Estado. Assim, diante do pequeno nmero de Defensores Pblicos, a Constituio
estadual autorizou a realizao de convnio para que advogados privados prestassem assistncia jurdica aos hipossucientes.
ADI

PGR

O Procurador-Geral da Repblica props, no STF, ao direta de inconstitucionalidade


contra o art. 109 da Constituio estadual e contra o art. 234 da LC paulista 988/2006.
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O PGR alegou, na referida ADI, que os dispositivos mencionados afrontavam o art.


134, 2, da CF/88, que prev a autonomia funcional, administrativa e nanceira
da Defensoria Pblica, considerando que o referido convnio foi previsto de forma
obrigatria para a DPE.
Preliminar de conhecimento da ao: o art. 109 da CE-SP de 1989 e o art. 134,
2, da CF de 2004. Cabe ADI neste caso?
Antes de adentrar ao exame do mrito da ADI, o STF discutiu questo muito interessante.
A ADI tinha, como um dos seus objetos, o art. 109 da CE-SP, que foi editada em 1989.
(Obs1: Quando se diz que a ADI tinha por objeto determinada norma, o que se est
afirmando que a ADI foi proposta para impugnar esta norma. Assim, o objeto da
ADI significa a norma impugnada pela ADI).
O parmetro de controle deste art. 109 da CE-SP era o art. 134, 2, da CF/88. Este
2 do art. 134 foi includo na CF/88 pela Emenda Constitucional n 45, de 2004.
(Obs2: Quando se fala em parmetro de controle de constitucionalidade est se mencionando a norma da Constituio que violada pelo ato impugnado).
Recapitulando:
Parmetro: a norma formalmente constitucional que est sendo violada.
Objeto: o ato que ofende o parmetro e, por isso, est sendo impugnado.
No caso examinado, um dos objetos da ADI (o art. 109 da CE-SP/89) era mais antigo que o parmetro ( 2 do art. 134 da CF, includo pela EC 45/04). Indaga-se:
Na ADI, possvel que o objeto da ADI seja anterior, isto , seja mais antigo que
o parmetro?
NO. Para que a lei ou ato normativo seja impugnado por ADI ou ADC, necessrio que esta lei ou ato normativo tenha sido editado depois do parmetro constitucional invocado. Em outras palavras, o parmetro, na ADI e na ADC, deve ser
anterior ao objeto.
Se o parmetro posterior ao ato normativo impugnado, no se est diante de
inconstitucionalidade, mas sim de no recepo.
Se no cabe ADI nestes casos, qual o instrumento cabvel?
Arguio de descumprimento de preceito fundamental. Quando o ato impugnado
(objeto) for anterior ao texto constitucional (parmetro), no caber ADI, mas ser
possvel a propositura de ADPF.
Considerando que no cabia ADI contra o art. 109 da CE-SP, o que o STF decidiu?
O STF conheceu da ADI como se fosse uma ADPF.
A ADI, a ADC e a ADPF so fungveis entre si. Assim, segundo a jurisprudncia pacca do STF, se for proposta uma ADI com relao a um ato anterior CF/88, esta
ADI no cabvel, mas pode ser convertida em ADPF.
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O STF adotou o rito do art. 12 da Lei 9.868/99 e julgou definitivamente a ao:


Em alguns casos, quando o autor da ADI pede a concesso de medida cautelar, o
STF pode, ao invs de reunir o Plenrio apenas para julgar a medida cautelar, decidir,
desde logo, denitivamente a ao. Esta previso est no art. 12, da Lei 9.868/99:
Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia
da matria e de seu especial signicado para a ordem social e a segurana
jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e
a manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar denitivamente a ao.

Foi o que aconteceu neste julgamento. O Tribunal entendeu que, embora se cuidasse de medida cautelar, o STF poderia julgar a causa, desde logo, em termos
denitivos, porquanto o feito estaria devidamente aparelhado, haja vista que todos os intervenientes manifestaram-se exaustivamente, a exemplo da AGU e do
Ministrio Pblico.
Desse modo, o STF no julgou apenas a medida cautelar, mas sim a questo em
denitivo.

Q
No mrito, o STF entendeu que o art. 234 da LC 988/2006 impe a obrigatoriedade
da DPE-SP rmar convnio, em termos de exclusividade, com a OAB-SP.
Na viso do Supremo isso descaracteriza o prprio conceito de convnio e viola a
autonomia funcional e administrativa da Defensoria (art. 134, 2, da CF/88).
O convnio, nos moldes previstos pela legislao paulista, contraria tambm o art.
14, 2, da LC 80/94 (Lei Orgnica Nacional da Defensoria Pblica):
Art. 14. (...) 2 No havendo na unidade federada Defensoria Pblica constituda nos moldes desta Lei Complementar, autorizado o convnio com a
entidade pblica que desempenhar essa funo, at que seja criado o rgo
prprio. (Includo pela LC 98/99).

Para o STF, o Estado de So Paulo no poderia, sob o plio de convnios rmados


para responder a situaes temporrias, furtar-se ao dever jurdico-constitucional de
institucionalizao plena e de respeito absoluto autonomia da Defensoria Pblica.
Relativamente ao art. 109 da Constituio paulista, atribuiu-se-lhe interpretao
conforme para armar que seu texto enunciaria apenas mera autorizao ou possibilidade de celebrao de convnios com a OAB-SP, sem cunho de necessidade,
nem exclusividade, de modo a car garantida Defensoria Pblica, em consonncia com sua autonomia administrativa e funcional, a livre denio dos seus eventuais critrios administrativo-funcionais de atuao.
Assim, pela deciso da Corte, a DPE-SP, enquanto ainda no estiver plenamente
estruturada, poder celebrar convnios no apenas com a OAB-SP, mas tambm
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com outros organismos com capacidade postulatria. A deciso quanto a celebrar ou no os convnios e a escolha da entidade com quem ser rmado o
instrumento uma deciso da Defensoria, pautada em sua autonomia funcional
e administrativa.
Vale ressaltar, no entanto, que a regra primordial para a prestao de servios
jurdicos pela Administrao Pblica, enquanto atividade estatal permanente, o
concurso pblico, a constituir situao excepcional e temporria a prestao de
assistncia jurdica populao carente por no Defensores Pblicos.
Advocacia pro bono e assessoria jurdica gratuita por municpios
Um dos temas atualmente de maior destaque nas discusses envolvendo Defensoria Pblica e assistncia jurdica gratuita o seguinte:
A CF/88, ao prever a Defensoria Pblica como instituio essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em
todos os graus, dos que comprovarem insuficincia de recursos, probe, de maneira reflexa, a advocacia pro bono (voluntria) e o oferecimento de assessoria
gratuita por municpios?
A advocacia pro bono, advocacia para o bem, em traduo literal, signica a prestao de servios advocatcios por advogados privados, que no recebem nada
por isso, e atuam em prol de demandas que atendam ao interesse pblico. O movimento de advocacia pro bono teve incio nos EUA.
As Defensorias Pblicas, de uma forma geral, no se voltam contra a prtica da
advocacia pro bono. Existem alguns setores na prpria OAB que criticam a advocacia pro bono, armando que seria apenas uma forma camuada de captao
de clientes.
Quanto prestao de servios de assistncia jurdica gratuita por municpios (as
chamadas Defensorias Pblicas municipais), a polmica maior, havendo duas
correntes sobre o tema:
1 corrente: No seria possvel esta prtica por violar o art. 134, da CF/88. Este dispositivo constitucional assegurou Defensoria Pblica o monoplio da assistncia
jurdica gratuita estatal, prestada pelo Estado, com recursos pblicos. Assim, inconstitucional a prestao de assistncia jurdica gratuita por parte dos Municpios.
Esta a posio institucional defendida pelas Defensorias Pblicas.
2 corrente: possvel a prestao de assistncia jurdica gratuita por municpios
considerando que o art. 134 da CF/88 no prev, em nenhum momento, o monoplio, ou seja, que tais servios sejam prestados exclusivamente pela DPE e DPU.
A realidade que as Defensorias Pblicas no possuem estrutura para atender
toda a demanda, de sorte que tais servios, prestados por alguns municpios, so
importantes para garantir o acesso justia das pessoas hipossucientes. a tese
adotada por alguns membros do MP.
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Como responder em uma prova discursiva?


Aps explanar as duas correntes, deve-se adotar a primeira se a prova for para a
Defensoria Pblica. Se o concurso for para o Ministrio Pblico, o mais seguro
liar-se segunda corrente.
Um lema tem sido bastante difundido entre os chefes das Defensorias Pblicas e
entidades de classe. A frase que sintetiza esta posio institucional a seguinte:
A Defensoria Pblica no quer ter o monoplio da assistncia jurdica gratuita,
sendo reconhecida a importncia da advocacia pro bono em alguns casos. O que
a Defensoria Pblica detm, inegavelmente, por fora da Constituio Federal
o monoplio da assistncia jurdica gratuita estatal, prestada pelo Estado, com
recursos pblicos.
Nesta ADI julgada, no houve deciso formal e especca sobre nenhum desses
temas, mas vale mencionar que o Min. Dias Tooli, ao proferir seu voto, armou
que vislumbrava a possibilidade de atuao de advocacia pro bono e de assessoria
jurdica pelos municpios. Ressalte-se, no entanto, que esta no pode ser considerada a posio do STF sobre o assunto.

9.4 LEI QUE DISPONHA SOBRE A DEFENSORIA PBLICA DE


COMPETNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO
Lei estadual que trate sobre Defensoria Pblica estadual de iniciativa
privativa do Governador de Estado, no podendo ser apresentada por
parlamentar.
STF. Plenrio. ADI 3892/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14/03/2012.
STF. Plenrio. ADI 4270/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14/03/2012.

Segundo decidiu o STF, a iniciativa para legislar sobre a organizao da Defensoria


Pblica em mbito estadual privativa do Governador do Estado, segundo a regra
do art. 61, II, alnea d, da CF/88, aplicvel aos Estados por fora do princpio da
simetria. Veja o que reza o dispositivo:
Art. 61. (...)
1 So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
II disponham sobre:
d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem
como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;

A Unio, por meio da Lei Complementar 80/94, editou as normas gerais sobre a
Defensoria Pblica estadual. Logo, cabe aos Estados, em lei de iniciativa do Governador, suplementar as normas gerais com aspectos regionais.
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9.5 ATUAO DO DEFENSOR PBLICO


COMO CURADOR ESPECIAL
O Defensor Pblico no faz jus ao recebimento de honorrios pelo exerccio
da curatela especial por estar no exerccio das suas funes institucionais,
para o que j remunerado mediante o subsdio em parcela nica.
STJ. Corte Especial. REsp 1.201.674-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 06/06/2012.

C
O CPC prev que, em determinadas situaes, o juiz ter que nomear um curador
especial que ir defender, no processo civil, os interesses do ru.
O curador especial tambm chamado de curador lide.

H
Esto previstas no art. 9 do CPC. So quatro situaes:
Quando o ru for incapaz (absoluta ou relativamente) e no tiver representante legal;
Quando o ru for incapaz (absoluta ou relativamente) e tiver representante legal, mas
os interesses deste (representante) colidirem com os interesses daquele (incapaz);
Quando o ru estiver preso;
Quando o ru tiver sido citado por edital ou com hora certa e no tiver apresentado resposta no prazo legal (ou seja, tiver sido revel).
Quais so os poderes do curador especial? O que ele faz no processo?
O curador especial exerce um mnus pblico.
Sua funo a de defender o ru em juzo naquele processo.
Possui os mesmos poderes processuais que uma parte, podendo oferecer as diversas
defesas (contestao, exceo, impugnao etc.), produzir provas e interpor recursos.
Obviamente, o curador especial no pode dispor do direito do ru (no pode, por
exemplo, reconhecer a procedncia do pedido), sendo nulo qualquer ato nesse sentido.
Vale ressaltar que, ao fazer a defesa do ru, o curador especial pode apresentar uma
defesa geral (contestao por negao geral), no se aplicando a ele o nus da
impugnao especicada dos fatos (pargrafo nico do art. 302 do CPC).
Desse modo, o curador especial no tem o nus de impugnar pontualmente (de
forma individualizada) cada fato alegado pelo autor.
Este art. 9 aplicvel apenas ao processo (fase) de conhecimento?
NO. O art. 9 deve ser aplicado em qualquer processo, como no caso da execuo.
Smula 196-STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, ser nomeado curador especial, com legitimidade para apresentao de embargos.
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O curador especial deve ser obrigatoriamente um advogado?


NO. No necessrio que o curador especial seja advogado, no entanto, o
recomendvel.
Caso o curador especial no seja advogado, ele ter que contratar um advogado
para apresentar as peties em juzo, considerando que, mesmo sendo curador
especial, necessria capacidade postulatria para apresentar as defesas do ru.
O que essa funo de curador especial tem a ver com a Defensoria Pblica?
A Lei Orgnica da Defensoria Pblica (LC 80/94) estabelece o seguinte:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:
XVI exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei;

Desse modo, o mnus pblico de curador especial de que trata o art. 9 do CPC
deve ser exercido pelo Defensor Pblico.
Marinoni e Mitidiero defendem que, se existir Defensoria Pblica na comarca ou
subseo judiciria, o curador especial dever ser obrigatoriamente o Defensor Pblico. Se no houver, o juzo ter liberdade para nomear o curador especial (Cdigo
de Processo Civil comentado artigo por artigo. So Paulo: RT, 2008, p. 105).
Importante: a atuao da Defensoria Pblica como curadora especial no exige
que o ru seja hipossuciente economicamente. Nesses casos do art. 9 entende-se
que o ru ostenta hipossuficincia jurdica, sendo, portanto, necessria a atuao da
Defensoria Pblica.
Quando o Defensor Pblico atua como curador especial ele ter direito de receber honorrios?
NO. O Defensor Pblico no faz jus ao recebimento de honorrios pelo exerccio da
curatela especial por estar no exerccio das suas funes institucionais, para o que j
remunerado mediante o subsdio em parcela nica.
Todavia, ao nal do processo, se o ru se sagrar vencedor da demanda, a instituio
Defensoria Pblica ter direito aos honorrios sucumbenciais (art. 20 do CPC), salvo se o
autor da ao era a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena (Smula 421/STJ).
Desse modo, apenas para que que claro, o que se est dizendo que o Defensor
Pblico que atua como curador especial no tem que receber honorrios para atuar
neste mnus pblico, considerando que j se trata de uma de suas atribuies previstas em lei.

10 TEMAS DIVERSOS
10.1 ESTATUTO DO TORCEDOR (LEI N 10.671/2003)
O Estatuto do Torcedor (Lei n 10.671/2003) constitucional.
STF. Plenrio. ADI 2937/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 23/02/2012.

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O denominado Estatuto do Torcedor a Lei n 10.671/2003, que estabelece normas de proteo e defesa do torcedor.
Inmeros dispositivos desta Lei foram questionados pelo Partido Progressista PP
por meio da ADI 2937, que foi julgada totalmente improcedente pela unanimidade
dos Ministros presentes.
Na ao, o PP apontou os seguintes vcios do Estatuto do Torcedor:
Violao liberdade e autonomia das associaes desportivas, assim como
prpria autonomia desportiva;
Invaso de competncia da Unio sobre a competncia dos Estados, considerando que a matria desportos de competncia concorrente (art. 24, IX, da CF) e
o ente federal teria legislado sobre questes regionais;
Ofensa a direitos e garantias fundamentais.
Principais concluses do STF:
No houve ofensa ao art. 24, IX, da CF, considerando que a lei no cuida de particularidades nem de minudncias que pudessem estar reservadas aos Estados/DF.
No houve indevida interferncia estatal no funcionamento das associaes esportivas, tendo em conta que nenhum direito, garantia ou prerrogativa possui
carter absoluto e que a Lei no teria como atingir um mnimo de efetividade
social na defesa do torcedor sem prever certos aspectos relativos regulamentao das competies esportivas;
legtima a imposio de certas limitaes autonomia desportiva;
Os preceitos contestados teriam por objetivo evitar ou pelo menos reduzir, em
frequncia e intensidade, episdios e incidentes como brigas em estdios, violncia, morte e barbrie entre torcidas.
Na medida em que se define o esporte como um direito do cidado, este se torna
um bem jurdico protegido no ordenamento jurdico em relao ao qual a autonomia das entidades desportivas mero instrumento ou meio de concretizao;
No que concerne ao alegado desrespeito a direitos e a garantias individuais, anotouse que no se vislumbraria sequer vestgio de ofensa aos incisos X (intimidade, honra,
imagem dos dirigentes), LIV (devido processo legal), LV (contraditrio e ampla defesa), LVII (proibio de prvia considerao de culpabilidade) e 2 do art. 5 da CF;
Relativamente responsabilizao objetiva, prevista em seu art. 19, apontou-se
que decorreria da expressa equiparao das entidades desportivas figura do
fornecedor do CDC;
No h qualquer violao aos princpios do devido processo legal, da presuno
de inocncia ou a qualquer outro direito ou garantia constitucional nas penalidades impostas s entidades de administrao do desporto, aos seus dirigentes ou
s torcidas organizadas.
Obs: As informaes acima so as de maior destaque do julgamento.
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Dispositivo de destaque:
Sobre o Estatuto do Torcedor, vale destacar o seu art. 19, que traz importante hiptese de responsabilidade objetiva:
Art. 19. As entidades responsveis pela organizao da competio, bem como
seus dirigentes respondem solidariamente com as entidades de que trata o art.
15 e seus dirigentes, independentemente da existncia de culpa, pelos prejuzos causados a torcedor que decorram de falhas de segurana nos estdios
ou da inobservncia do disposto neste captulo.

10.2 PROUNI
O programa Universidade para Todos (PROUNI), institudo pela lei 11.096/
2005, constitucional.
STF. Plenrio. ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 03/05/2012.

PROUNI signica Programa Universidade para Todos, institudo pela MP 213/2004,


convertida na Lei n 11.096/2005.
Por meio deste programa, so concedidas bolsas de estudos em universidades
privadas a:
A estudante que tenha cursado o ensino mdio completo em escola da rede
pblica ou em instituies privadas na condio de bolsista integral;
A estudante portador de deficincia (necessidades especiais), nos termos da lei;
A professor da rede pblica de ensino, para os cursos de licenciatura, normal
superior e pedagogia, destinados formao do magistrio da educao bsica.
Alm disso, o Programa prev que haja um percentual de bolsas de estudo destinado implementao de polticas armativas de acesso ao ensino superior de
autodeclarados indgenas e negros.
O PROUNI oferece bolsas integrais e parciais, dependendo da renda familiar mensal per capita do estudante, conforme os requisitos estabelecidos na Lei.
O valor da mensalidade (no caso da bolsa integral) ou a sua diferena (no caso da
bolsa parcial) so retribudos Universidade pelo Governo Federal por meio de
renncia scal, nos termos da lei.
Somente participam do PROUNI as Instituies de Ensino Superior que quiserem
e desde que assinem o termo de adeso, assumindo o compromisso de cumprir
determinadas obrigaes previstas na Lei 11.096/2005.
A Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino Confenen, o Partido Democratas DEM e a Federao Nacional dos Auditores-Fiscais da Previdncia Social
Fenasp ingressaram com uma ADI contra a MP e a Lei que instituram o PROUNI.
Por maioria, o STF julgou improcedente a ADI, reconhecendo que a Lei do PROUNI
constitucional.
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10.3 CNMP
O CNMP no possui competncia para rever processos disciplinares instaurados e julgados contra servidores do Ministrio Pblico pela Corregedoria local.
A competncia revisora conferida ao CNMP limita-se aos processos disciplinares instaurados contra os membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos
Estados (inciso IV do 2 do art. 130-A da CF), no sendo possvel a reviso
de processo disciplinar contra servidores.
STF. Primeira Turma. MS 28827/SP, rel. Min. Crmen Lcia, 28/08/2012.

Imagine a seguinte situao:


Determinado servidor do MPSP respondeu a processo administrativo e recebeu como
sano a pena de demisso.
Esse servidor ingressou com reclamao no CNMP contra essa deciso do MPSP e o
Conselho anulou a demisso, por consider-la desproporcional, determinando que
outra fosse aplicada.
O MPSP, no se conformando com a deciso do CNMP, impetrou mandado de segurana.
A respeito desse caso concreto, destaco as seguintes questes jurdicas relevantes:
1) De quem a competncia para julgar MS proposto contra ato do CNMP (ou
do CNJ)?
Trata-se de competncia do STF, com base no art. 102, I, da CF:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I processar e julgar, originariamente:
r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional
do Ministrio Pblico; (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Exceo ao art. 102, I, r, da CF/88: se for proposta uma ao popular contra ato do
CNJ ou do CNMP, a competncia no do STF, mas sim da 1 instncia.
2) O Ministrio Pblico de So Paulo pode impetrar MS diretamente no STF, ou para
atuar na Corte Suprema precisa ser por meio do Procurador Geral da Repblica?
Os Ministrios Pblicos estaduais possuem legitimidade ativa autnoma para atuar
originariamente no STF, no desempenho de suas prerrogativas institucionais e no
mbito de processos cuja natureza justique a sua participao formal.
Assim, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo poderia, no caso concreto, impetrar o MS diretamente no STF.
3) O CNMP possui competncia para rever condenaes administrativas impostas a servidores do Ministrio Pblico?
NO. O CNMP possui competncia revisora apenas para os processos disciplinares
instaurados contra os membros do Ministrio Pblico (Promotores, Procuradores
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da Repblica etc.), no sendo possvel a reviso de processo disciplinar instaurado


contra servidores. Essa a redao do inciso IV do 2 do art. 130-A da CF:
2 Compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o controle da atuao administrativa e nanceira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos
deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:
(...)
IV rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de
membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos
de um ano;

4) O CNMP possui competncia para julgar originariamente servidores do Ministrio Pblico?


SIM. Essa possibilidade est prevista no inciso III do 2 e no inciso I do 3, ambos
do art. 130-A da CF:
2 Compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o controle da atuao administrativa e nanceira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos
deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:
(...)
III receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares,
sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional da instituio, podendo
avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo
de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa;
3 O Conselho escolher, em votao secreta, um Corregedor nacional, dentre
os membros do Ministrio Pblico que o integram, vedada a reconduo, competindo-lhe, alm das atribuies que lhe forem conferidas pela lei, as seguintes:
I receber reclamaes e denncias, de qualquer interessado, relativas aos
membros do Ministrio Pblico e dos seus servios auxiliares;

5) Por que o CNMP possui competncia para julgar originariamente servidores


do Ministrio Pblico, mas no detm competncia para julgar a reviso de
processos administrativos instaurados contra os servidores?
Segundo a Min. Crmen Lcia, foi uma opo do constituinte reformador (que editou a EC 45/04) com o intuito de fazer com que o CNMP no se transformasse em
uma mera instncia revisora dos processos administrativos disciplinares instaurados
nos rgos correicionais competentes contra os servidores auxiliares do Ministrio
Pblico em situaes que no digam respeito atividade-m da prpria instituio.
Buscou-se evitar que o CNMP casse sobrecarregado com a reviso de processos
disciplinares de menor importncia institucional e resolvidos pelos rgos correicionais competentes.
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Assim, somente as ilegalidades perpetradas por membro do Ministrio Pblico do


ensejo competncia revisora do CNMP.
6) E se houver alguma ilegalidade no processo administrativo disciplinar instaurado pela corregedoria local contra o servidor do MP?
Eventuais abusos e arbitrariedades praticados pelos rgos correicionais locais nos
processos disciplinares contra servidores podero ser questionados no no CNMP,
mas sim no Poder Judicirio local, garantida a inafastabilidade da jurisdio, bem
como preservando o CNMP e o STF de tais demandas.
Processo administrativo disciplinar
contra servidor do MP pode tramitar
originariamente no CNMP?

SIM
(desde que o
CNMP aceite receber a reclamao)

Processo administrativo disciplinar


contra membro do MP pode tramitar
originariamente no CNMP?

SIM (claro)
(desde que o
CNMP aceite receber a reclamao)

O CNMP pode rever processo administrativo disciplinar contra servidor do


MP julgado pela Corregedoria local?

NO

O CNMP pode rever processo administrativo disciplinar contra membro do


MP julgado pela Corregedoria local?

SIM (claro)

Fundamento:
Art. 130-A, 2,
III e 3, I, da CF
Fundamento:
Art. 130-A, 2,
III e 3, I, da CF
Fundamento:
Art. 130-A, 2,
IV, da CF
Fundamento:
Art. 130-A, 2,
IV, da CF

O CNMP no tem competncia para examinar a deciso do Conselho Superior do Ministrio Pblico Estadual que homologa ou no Termo de
Ajustamento de Conduta (TAC), considerando que essa discusso envolve
a atividade-m do rgo, aspecto que no deve ser submetido scalizao do CNMP.
STF. Segunda Turma. MS 28028/ES, rel. Min. Crmen Lcia, 30/10/2012.

Obs: Este julgado somente interessa a quem presta concursos de Ministrio Pblico.
Se o termo de ajustamento de conduta celebrado pelo Promotor de Justia
ou Procurador da Repblica no bojo do inqurito civil, este TAC necessitar ser
homologado pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico (no caso do MPE)
ou pela Cmara de Coordenao e Reviso (no caso do MPF). Isso porque a
celebrao deste TAC signicar o arquivamento do inqurito civil que havia
sido instaurado.
Desse modo, o CSMP ou a CCR ir avaliar se o TAC atende aos requisitos legais e
ao interesse pblico.
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Essa deciso do CSMP ou da CCR homologando ou deixando de homologar o


TAC pode ser analisada pelo CNMP?
NO. Essa deciso do CSMP ou do CCR consiste em atividade-m do Ministrio
Pblico e, dessa forma, no pode ser objeto de controle pelo CNMP.
Essa conduta consistiria em interferncia indevida na autonomia administrativa e
funcional do Ministrio Pblico.

11 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
1) (Juiz TJ/CE 2012 | CESPE) O MP do Trabalho no dispe de legitimidade para atuar
perante o STF, atribuio privativa do procurador-geral da Repblica. ( )
2) O Ministrio Pblico Estadual possui legitimidade ativa autnoma para atuar no STF e
STJ. ( )
3) O Defensor Pblico no faz jus ao recebimento de honorrios pelo exerccio da curatela especial, por estar no exerccio das suas funes institucionais. ( )
4) (Procurador AGU 2007 | CESPE) A interveno federal representa elemento de estabilizao da ordem normativa prevista na CF, mas representa tambm a prpria negao,
ainda que transitria, da autonomia reconhecida aos estados-membros pela CF. ( )
5) (Juiz TJ/AP 2009 | CESPE) A Unio pode intervir em Municpios localizados em Estados
e em Territrios. ( )
6) (Procurador PGE/PI | CESPE) A Unio poder intervir nos estados e municpios nos
casos excepcionais previstos no art. 34 da CF, que incluem a necessidade de garantir o
livre exerccio de qualquer dos poderes nas unidades da Federao. ( )
7) (Procurador AGU 2007 | CESPE) O dever de cumprir as decises emanada do Poder
Judicirio, sobretudo nos casos em que a condenao judicial tem por destinatrio o
prprio poder pblico, muito mais do que simples incumbncia de ordem processual,
representa uma obrigao institucional a que no se pode subtrair o aparelho do Estado, sob pena de grave comprometimento dos princpios consagrados no texto da CF.
A desobedincia a ordem ou deciso judicial pode gerar, no sistema jurdico brasileiro,
gravssimas consequncias na esfera institucional, com a decretao de interveno
federal nos estados-membros. ( )
8) (Advogado CEF 2010 | CESPE) No caso de desobedincia a ordem ou deciso judiciria, a presena de voluntariedade e intencionalidade no descumprimento da deciso
transitada em julgado no pressuposto indispensvel ao acolhimento do pedido de
interveno federal, bastando, para tanto, a simples inobservncia da ordem da autoridade judiciria competente mesmo sem esses elementos subjetivos. ( )
9) O descumprimento voluntrio e intencional de deciso transitada em julgado congura pressuposto indispensvel ao acolhimento do pedido de interveno federal. ( )
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10) (TRT 23 2007) Dois teros dos Ministros do TCU sero escolhidos pelo Presidente
da Repblica, com aprovao do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre
auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo os critrios de antiguidade e merecimento. ( )
11) A forma de escolha dos Conselheiros dos Tribunais de Contas estaduais deve obedecer
ao mesmo modelo do Tribunal de Contas da Unio por fora do princpio da simetria. ( )
12) No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, trs devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e quatro pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministrio Pblico. ( )
13) Desde que atendido o art. 134 da Constituio Federal, constitucional lei estadual,
de iniciativa parlamentar, que disponha sobre aspectos regionais da Defensoria Pblica estadual. ( )
14) inconstitucional lei estadual que preveja que o servio de assistncia jurdica gratuita
ser feito primordialmente por advogados dativos e no pela Defensoria Pblica. ( )
15) possvel a realizao de convnio com a OAB ou com outras Instituies para que
desempenhem servio de assistncia jurdica gratuita por meio de defensoria dativa,
desde que como forma de suplementar a Defensoria Pblica ou de suprir eventuais
carncias desta. ( )
16) (DPE/PI 2009 | CESPE, adaptada) da iniciativa privativa do Presidente da Repblica
as leis que disponham acerca da organizao da DPU, cabendo aos chefes dos Poderes Executivos estaduais a iniciativa de propor normas gerais para a organizao das
respectivas DPEs. ( )
17) (DPE/PI 2009 | CESPE, adaptada) Como rgo do Estado incumbido da assistncia jurdica aos hipossucientes, a Defensoria Pblica dispe de exclusividade para, em
qualquer circunstncia, agir em juzo na defesa dos direitos dos mais necessitados. ( )

G
1) C; 2) C; 3) C; 4) C; 5) E; 6) E; 7) C; 8) E; 9) C; 10) E; 11) C; 12) E; 13) E; 14) C; 15) C; 16) E; 17) E.

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Direito
Administrativo
1 PRINCPIO DA AUTOTUTELA
A Administrao Pblica pode anular seus prprios atos quando estes foram ilegais?
SIM. Trata-se do princpio da autotutela (ou poder de autotutela), segundo o qual a
Administrao tem o poder-dever de controlar seus prprios atos, com a possibilidade de anular aqueles que forem ilegais e revogar os que se mostrarem inconvenientes ou inoportunos, sem precisar recorrer ao Poder Judicirio.
Existem duas smulas do STF que preveem esse princpio:
Smula 346-STF: A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus
prprios atos.
Smula 473-STF: A administrao pode anular os seus prprios atos, quando
eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos;
ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

N
Se a invalidao do ato administrativo repercute no campo de interesses
individuais, faz-se necessria a instaurao de procedimento administrativo
que assegure o devido processo legal e a ampla defesa.
STJ. 6 Turma. RMS 26.261-AP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 07/02/2012.

O caso julgado foi o seguinte:


Determinados servidores ingressaram na Administrao Pblica por meio de contratos temporrios. Depois de algum tempo, foram enquadrados em cargos de
provimento efetivo por intermdio de portarias.
Descoberta a situao de ilegalidade, a Administrao Pblica, sem instaurar processo administrativo, desconstituiu os atos e demitiu os referidos servidores.
O STJ entendeu que, nesta hiptese, em que a invalidao do ato administrativo
repercute no campo de interesses individuais, faz-se necessria a instaurao de
Direito Administrativo | 65

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procedimento administrativo que assegure aos recorrentes todos os direitos previstos na CF, mitigando-se, assim, as Smulas 346 e 473 do STF.

9.784/99

No mbito federal existe previso na Lei n 9.784/99 (que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal):
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de
vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Qual o prazo de que dispe a Administrao Pblica federal para anular um ato
administrativo ilegal?
O prazo de 5 anos, contados da data em que o ato foi praticado:
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.

Obs1: Ateno quando zer concurso para a PGE porque algumas legislaes estaduais estabelecem prazos maiores, normalmente 10 anos.
Obs2: Cuidado com a parte nal do art. 54. A legalidade do ato praticado h mais
de 5 anos pode ser examinada pela Administrao Pblica se car comprovada a
m-f do benecirio.
A Lei n 9.784/99 entrou em vigor em 01/02/1999. Se o ato administrativo tiver
sido praticado antes da vigncia dessa Lei, qual ser o prazo e a partir de quando
ele contado?
O STJ possui o entendimento de que o prazo decadencial previsto no art.
54 da Lei n 9.784/99, quanto aos atos administrativos anteriores sua
promulgao, inicia-se a partir da data de sua entrada em vigor, ou seja, na
data de sua publicao, em 01/02/1999.
Assim, caso o ato ilegal tenha sido praticado antes da Lei n 9.784/1999, a
Administrao tem o prazo de 5 anos a contar da vigncia da aludida norma para anul-lo.
STJ. 2 Turma. REsp 1.270.474-RN, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO


2.1 PRAZO PRESCRICIONAL
Ateno!
O prazo prescricional aplicvel s aes de indenizao contra a Fazenda
Pblica de 5 (CINCO) anos, conforme previsto no Decreto 20.910/32, e
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no de trs anos (regra do Cdigo Civil), por se tratar de norma especial,


que prevalece sobre a geral.
STJ. 1 Seo. REsp 1.251.993-PR, rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 12/12/2012.

Caso algum tenha sofrido um dano causado pelo Estado, qual o prazo que
essa pessoa dispe para ajuizar ao de reparao? Em outras palavras, qual
o prazo prescricional para a propositura de ao de indenizao contra a
Fazenda Pblica?
Havia duas correntes sobre o tema:
3 anos. Fundamento: art. 206, 3, V, do Cdigo Civil.
5 anos. Fundamento: art. 1 do Decreto n 20.910/1932.
O que prevaleceu?
O prazo prescricional de 5 (cinco) anos (no h mais polmica no STJ).
Qual o argumento?
Segundo o STJ, o art. 1 do Decreto n 20.910/1932 norma especial porque regula especicamente os prazos prescricionais relativos s aes ajuizadas contra
a Fazenda Pblica.
Por sua vez, o art. 206, 3, V, do Cdigo Civil seria norma geral, tendo em vista
que regula a prescrio para os demais casos em que no houver regra especca.
Logo, apesar do Cdigo Civil ser posterior (2002), segundo o STJ, ele no teve o
condo de revogar o Decreto n 20.910/1932, tendo em vista que norma geral no
revoga norma especial.
Veja, em resumo, os principais pontos abordados pelo Min. Mauro Campbell:
Os dispositivos do CC/2002, por regularem questes de natureza eminentemente de direito privado, nas ocasies em que abordam temas de direito pblico,
so expressos ao afirmarem a aplicao do Cdigo s pessoas jurdicas de direito
pblico, aos bens pblicos e Fazenda Pblica.
No caso do art. 206, 3, V, do CC/2002, em nenhum momento foi indicada a sua
aplicao Fazenda Pblica.
No se pode falar que houve uma mera omisso legislativa neste caso, pois o art.
178, 10, V, do CC/1916 estabelecia o prazo prescricional de cinco anos para as
aes contra a Fazenda Pblica, o que no foi repetido no atual cdigo, tampouco foi substitudo por outra norma infraconstitucional.
Os defensores do prazo trienal invocam o art. 10 do Decreto n 20.910/1932, que
estabelece o seguinte o disposto nos artigos anteriores no altera as prescries
de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas
s mesmas regras.
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Ocorre que esse dispositivo no pode ser utilizado para dizer que o prazo do
CC-2002 deve ser aplicado Fazenda Pblica. Isso porque o art. 10 prev expressamente que o disposto no referido decreto no altera eventuais prescries
de menor prazo constantes em leis e regulamentos, o que significa que essa
previso s excepcionava da regra dos 5 anos as prescries que estivessem em
vigor quando surgiu o Decreto. Logo, no serve para excepcionar o CC/2002,
que surgiu posteriormente e que no especfico para o Poder Pblico.
Ademais, vale consignar que o prazo quinquenal foi reafirmado no art. 2 do Dec.-lei n 4.597/1942 e no art. 1-C da Lei n 9.494/1997, includo pela MP n 2.180-35,
de 2001.
Observao final:
Vale ressaltar que este prazo de 5 anos previsto no art. 1 do Decreto 20.910/1932
deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Pblica, seja
ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relao jurdica estabelecida entre a Administrao Pblica e o particular.
Assim, por exemplo, o prazo para que o servidor ingresse com ao contra o Poder
Pblico cobrando verba alimentar que entende devida tambm de 5 anos (STJ. 2
Turma. AgRg no AREsp 231.633-AP, rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012).

2.2 INCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL


O termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ao de indenizao contra ato do Estado ocorre no momento em que constatada a
leso e os seus efeitos, conforme o princpio da actio nata.
STJ. 2 Turma. AgRg no REsp 1.333.609-PB, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/10/2012.

O termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ao de indenizao


contra ato do Estado ocorre no momento em que constatada a leso e os seus
efeitos, conforme o princpio da actio nata.
O que a teoria da actio nata?
No campo da responsabilidade civil, esta teoria apregoa que o prazo prescricional
para a ao de indenizao se inicia na data em que se tiver o efetivo conhecimento da leso (e seus efeitos).
Segundo a orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia, o termo
inicial do prazo prescricional das aes indenizatrias, em observncia ao princpio
da actio nata, a data em que a leso e os seus efeitos so constatados. (STJ. AgRg
no REsp 1248981/RN).
A teoria da actio nata aplica-se a outros ramos, como o Direito do Consumidor:
CDC/Art. 27. Prescreve em 5 (cinco anos) a pretenso reparao pelos danos
causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Cap68 | Mrcio Andr Lopes Cavalcante

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tulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e


de sua autoria.

Outro exemplo:
Smula 278-STJ: O termo inicial do prazo prescricional, na ao de indenizao, a data em que o segurado teve cincia inequvoca da incapacidade laboral.

2.3 RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO PELA FAZENDA


IMPLICA A RENNCIA AO PRAZO PRESCRICIONAL J DECORRIDO
Como visto, o prazo prescricional aplicvel s aes propostas contra a Fazenda
Pblica de 5 anos e seu termo inicial o momento em que for constatada a leso
e os seus efeitos, conforme o princpio da actio nata.
importante, contudo, destacar uma peculiaridade envolvendo o prazo prescricional e a Fazenda Pblica:
Caso o Poder Pblico tenha reconhecido administrativamente o dbito, o
termo inicial do prazo prescricional de 5 anos para que servidor pblico
exija seu direito ser a data desse ato de reconhecimento.
Para o STJ, o reconhecimento do dbito implica renncia, pela Administrao, ao prazo prescricional j transcorrido.
STJ. 1 Turma. AgRg no AgRg no AREsp 51.586-RS, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 13/11/2012.

Vamos ilustrar esse entendimento com a seguinte situao hipottica:


No dia 10/03/2005, a Administrao deixa de pagar uma verba que seria devida ao
servidor. Nesta data, inicia-se o prazo prescricional para que o servidor ajuze uma
ao contra o Estado cobrando esse pagamento. Ocorre que o servidor opta por
formular um requerimento administrativo antes de propor a ao.
No dia 10/03/2009, a Poder Pblico responde o requerimento armando que iria
pagar a parcela, ou seja, reconhecendo o dbito. No entanto, passam-se anos e a
Fazenda no faz a quitao da verba.
Em 10/03/2011, o servidor ingressa com uma ao contra o Estado cobrando a quantia devida.
A pretenso do referido servidor encontra-se prescrita?
NO. A jurisprudncia do STJ rme no sentido de que o reconhecimento administrativo do dbito importa em renncia ao prazo prescricional j transcorrido.
Assim, a data do reconhecimento ser o novo dia de incio do prazo prescricional.
Logo, a pretenso do servidor somente estaria prescrita no dia 11/03/2014.
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3 LICITAO
3.1 COMPETNCIA PARA LEGISLAR SOBRE LICITAO
A Unio detm competncia para legislar sobre as normas gerais de licitao, podendo os Estados e Municpios legislar sobre o tema para complementar as normas gerais e adapt-las s suas realidades.
Assim, lei municipal pode proibir que os agentes polticos do municpio (e
seus parentes) mantenham contrato com o Poder Pblico municipal.
STF. 2 Turma. RE 423560/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29/05/2012.

O art. 36 da Lei Orgnica do Municpio de Brumadinho/MG probe que agentes


polticos e seus parentes contratem com o municpio. Veja a redao da norma:
Art. 36. O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargo em
comisso ou funo de conana, as pessoas ligadas a qualquer deles por
matrimnio ou parentesco, am ou consanguneo, at o 2 grau, ou por adoo e os servidores e empregados pblicos municipais, no podero contratar com o Municpio, subsistindo a proibio at seis meses aps ndas as
respectivas funes.

Tal proibio foi questionada no STF por meio de recurso extraordinrio, tendo
sido considerada constitucional.
A CF/88 outorga Unio a competncia para editar normas gerais sobre licitao
(art. 22, XXVII). Logo, se a Unio somente pode editar normas gerais sobre licitao, os estados-membros e os municpios podem legislar para complementar as
normas gerais e adapt-las s suas realidades.
Armou-se que essa norma municipal foi editada com base no art. 30, II, da CF e
estaria de acordo com os princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como teria a funo de prevenir eventuais leses ao interesse pblico
e ao patrimnio do municpio, sem restringir a competio entre os licitantes.

3.2 PREVISO ORAMENTRIA


A Lei n 8.666/93 prev o seguinte:
Art. 7 (...) 2 As obras e os servios somente podero ser licitados quando:
III houver previso de recursos oramentrios que assegurem o pagamento
das obrigaes decorrentes de obras ou servios a serem executadas no exerccio financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
Para que seja atendido o inciso III do 2 do art. 7 da Lei de Licitaes, no
se exige a disponibilidade nanceira, mas to somente que haja previso
destes recursos na Lei Oramentria.
STJ. 2 Turma. REsp 1.141.021-SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21/08/2012.

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A Lei de Licitaes e Contratos (Lei n 8.666/93) estabelece:


Art. 7 (...)
2 As obras e os servios somente podero ser licitados quando:
III houver previso de recursos oramentrios que assegurem o pagamento
das obrigaes decorrentes de obras ou servios a serem executadas no exerccio nanceiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

Para que seja atendido esse inciso III, necessrio que haja efetiva disponibilidade dos recursos nos cofres pblicos ou basta que exista previso dos recursos
oramentrios?
NO. No se exige a disponibilidade nanceira (ou seja, o fato da administrao
ter o recurso disponvel ou liberado), mas to somente que haja previso destes
recursos na Lei Oramentria.
Esse foi o entendimento da 2 Turma do STJ, baseada em relevante doutrina no
mesmo sentido:
A exigncia de indicao dos recursos oramentrios visa a evitar que contratos sejam celebrados sem que a Administrao disponha, no seu oramento, da previso do
montante necessrio para realizar os respectivos pagamentos. Quer-se evitar contrataes aventureiras e o inadimplemento da Administrao.
Note-se que o dispositivo no exige a disposio de recursos antes da licitao ou
mesmo antes da celebrao do contrato. O dispositivo exige apenas que se disponha
dos recursos no exerccio financeiro correspondente ao contrato, isto , que haja previso dos recursos na respectiva lei oramentria. Cumpre insistir porque deveras
frequente a confuso que a Administrao no precisa dispor, poca da licitao,
do montante necessrio para arcar com o contrato; ela precisa apenas indicar que h
previses no oramento para realizar os pagamentos futuros. (NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitao pblica e contrato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2011)
Assim, para a realizao da licitao necessria a existncia de previso oramentria
do recurso para a despesa e no a disposio do recurso antes de iniciada a licitao.

4 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Para que a pessoa possa participar de licitaes e contratar com a Administrao Pblica necessrio que comprove sua regularidade scal, ou seja, a
inexistncia de dbitos com o Poder Pblico.
Essa regularidade scal no exigida apenas no momento da licitao e da
contratao, persistindo durante toda a execuo do contrato.
No entanto, segundo o STJ, ilegal reter o pagamento devido a fornecedor
em situao de irregularidade perante o Fisco. Essa prtica no permitida,
considerando que no existe autorizao na Lei para que seja feita (viola o
princpio da legalidade).
Direito Administrativo | 71

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No caso de falta de regularidade scal durante a execuo do pacto, a Lei


de Licitaes autoriza que o Poder Pblico imponha penalidades ao contratado (art. 87) ou rescinda o contrato.
STJ. 2 Turma. AgRg no REsp 1.313.659-RR, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012.

Para que qualquer pessoa possa celebrar contrato com a Administrao Pblica
necessrio que ela no possua dvidas com a seguridade social. Essa exigncia est
prevista no art. 195, 3, da CF/88:
Art. 195 (...) 3 A pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade
social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico
nem dele receber benefcios ou incentivos scais ou creditcios.

A Lei de Licitaes, por sua vez, prev que a pessoa somente poder participar de
licitaes se comprovar sua regularidade scal, ou seja, a inexistncia de dbitos
com o Poder Pblico. o que diz o art. 27 da Lei n 8.666/93:
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a:
(...)
IV regularidade scal.

A Lei de Licitaes explicita o que seja a regularidade scal exigida:


Art. 29. A documentao relativa regularidade scal, conforme o caso, consistir em:
I prova de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) ou no Cadastro
Geral de Contribuintes (CGC);
II prova de inscrio no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se
houver, relativo ao domiclio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de
atividade e compatvel com o objeto contratual;
III prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal
do domiclio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia
por Tempo de Servio (FGTS), demonstrando situao regular no cumprimento dos encargos sociais institudos por lei.

Esta regularidade scal no exigida apenas no momento da licitao e da contratao, persistindo durante toda a execuo do contrato:
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam:
(...)
XIII a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualicao exigidas na licitao.
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Feitos esses esclarecimentos, imagine agora a seguinte situao hipottica:


Determinada pessoa jurdica participou de licitao e foi contratada para prestar
servios ao Poder Pblico durante o prazo de 12 meses. No momento da habilitao e da contratao, a referida empresa possua regularidade scal. Ocorre que,
por volta do 3 ms do contrato, ela passou a ter dbitos com a seguridade social.
Diante disso, a Administrao Pblica pode deixar de pagar a contraprestao
mensal devida empresa por conta do contrato at que ela volte a ter regularidade fiscal?
NO. Segundo jurisprudncia pacca do STJ, ilegal reter o pagamento devido
a fornecedor em situao de irregularidade perante o Fisco. Essa prtica no
permitida, considerando que no existe autorizao na Lei para que seja feita.
Logo, como no direito administrativo o administrador somente pode fazer aquilo
que a lei o autoriza, tal conduta por parte do Poder Pblico violaria o princpio
da legalidade.
O que pode fazer, ento, a Administrao Pblica?
No caso de falta de regularidade scal durante a execuo do pacto, a Lei de Licitaes autoriza que o Poder Pblico imponha penalidades ao contratado (art. 87)
ou rescinda o contrato.
Veja um precedente antigo do STJ que explicita bem esse entendimento:
1. necessria a comprovao de regularidade scal do licitante como requisito para sua habilitao, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei n
8.666/93, exigncia que encontra respaldo no art. 195, 3, da CF.
2. A exigncia de regularidade scal deve permanecer durante toda a execuo do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei n 8.666/93, que dispe ser
obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato,
em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies
de habilitao e qualicao exigidas na licitao.
3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administrao rescindir contrato rmado, ante o descumprimento de clusula contratual.
4. No se verica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legtima a
exigncia de que a contratada apresente certides comprobatrias de regularidade scal.
5. Pode a Administrao rescindir o contrato em razo de descumprimento
de uma de suas clusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a reteno do pagamento devido, por no constar do rol
do art. 87 da Lei n 8.666/93, ofende o princpio da legalidade, insculpido na
Carta Magna.
6. Recurso ordinrio em mandado de segurana provido em parte.
(RMS 24.953/CE, rel. Min. Castro Meira, 2 Turma, julgado em 04/03/2008)

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5 DESAPROPRIAO
5.1 VALOR DA INDENIZAO
Nas aes de desapropriao o valor da indenizao ser contemporneo
data da avaliao judicial, no sendo relevante a data em que ocorreu a
imisso na posse, tampouco a data em que se deu a vistoria do expropriante.
STJ. 2 Turma. REsp 1.274.005-MA, rel. originrio Min. Mauro Campbell Marques, red. para acrdo Min. Castro Meira, julgado em 27/03/2012.

C
Desapropriao :

o procedimento administrativo
pelo qual o Poder Pblico transfere para si
compulsoriamente
a propriedade de bem pertencente a terceiro,
por razes de utilidade pblica,
de necessidade pblica ou
de interesse social,
pagando, por isso, indenizao prvia, justa e, como regra, em dinheiro.

Trata-se de forma originria de aquisio de propriedade porque no provm de


nenhum ttulo anterior.

P
O procedimento administrativo de desapropriao divide-se em duas fases:
Fase declaratria
Fase executria
a) Fase declaratria
Inicia o procedimento de desapropriao.
publicado um ato de declarao expropriatria (decreto ou lei expropriatria).
O Poder Pblico declara formalmente sua inteno de transferir a propriedade do
bem para o seu patrimnio ou para o de pessoa delegada, declarando ainda a
existncia da utilidade ou necessidade pblica, ou do interesse social relacionado
com aquele bem.
b) Fase executria
Comea logo aps a fase declaratria.
Aps declarar interesse no bem, o Poder Pblico toma as medidas necessrias para
transferi-lo ao seu patrimnio.
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A transferncia do bem poder ocorrer por duas formas:


Via administrativa: quando o expropriado aceita o valor oferecido pelo Poder
Pblico como indenizao pelo bem. Chamada de desapropriao amigvel;
Via judicial: quando o expropriado no aceita o valor oferecido pelo Poder Pblico. Neste caso, encerra-se a etapa administrativa e o Poder Pblico ter que
ajuizar uma ao de desapropriao.

A
Conceito
Trata-se de ao proposta pelo Poder Pblico contra o expropriado que no concordou com o valor oferecido como indenizao pela desapropriao de seu bem.
Na petio inicial deve constar o valor da indenizao oferecida ao expropriado.
Percia
O juiz, quando recebe a Inicial, j determina a realizao da prova pericial sobre o bem.
Contestao
A contestao somente poder versar sobre:
Vcio do processo judicial (questes processuais)
Impugnao do preo (valor da indenizao)
Imisso provisria na posse
Em regra, a posse do Poder Pblico sobre o bem somente ocorre quando tiver terminado o processo de desapropriao e paga a indenizao.
No entanto, o juiz pode determinar a imisso provisria na posse, ou seja, que o
Poder Pblico que com a posse do bem mesmo antes do processo chegar ao nal.
Requisitos para a imisso provisria
Para a imisso provisria na posse so necessrios dois requisitos:
Urgncia da medida;
Depsito do valor do bem, segundo critrios definidos na lei.
Cumpridos os requisitos acima, direito subjetivo do expropriante a imisso provisria.
Sentena
O juiz, com base no laudo pericial, xar na sentena o valor da justa indenizao.
A sentena que julga a desapropriao gera os seguintes efeitos:
Autoriza a imisso definitiva na posse;
Constitui ttulo hbil para o registro da propriedade de bem no Registro de Imveis.
comum que a desapropriao de um bem, incluindo a fase administrativa e o processo judicial, dure alguns anos at ser concretizada.
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Diante disso, indaga-se:


Qual o momento bsico em que se calcula o valor do bem expropriado?
O STJ entende que, nas aes de desapropriao, o valor da indenizao ser contemporneo data da percia (avaliao judicial).
Desse modo, no importa o valor do bem na data em que ocorreu a imisso na
posse ou na data em que se deu a vistoria do expropriante.
A posio do STJ baseada no art. 26 do Decreto-Lei n 3.365/1941:
Art. 26. No valor da indenizao, que ser contemporneo da avaliao, no
se incluiro os direitos de terceiros contra o expropriado. (Redao dada pela
Lei n 2.786, de 1956)

Essa tambm a opinio da doutrina especializada:


Nos precisos termos do art. 26 do Dec.-lei 3.365/41, o valor da indenizao ser
contemporneo avaliao. Vale dizer: o perito e os assistentes tcnicos, na busca
do justo valor de mercado do bem expropriando, devero levar em considerao
o valor do momento em que feita a avaliao e no, como dispunha o referido
artigo em sua redao anterior, o que possusse no instante da declarao de utilidade pblica. (SALLES, Jos Carlos de Moraes. A Desapropriao Luz da Doutrina
e da Jurisprudncia. 4. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 567).

5.2 INDENIZAO PAGA AO PROMISSRIO COMPRADOR


NO CASO DE DESAPROPRIAO INDIRETA
O promissrio comprador do imvel tem direito de receber a indenizao
no caso deste imvel ter sofrido desapropriao indireta, ainda que esta
promessa no esteja registrada no Cartrio de Registro de Imveis.
STJ. 2 Turma. REsp 1.204.923-RJ, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/03/2012.

C
A desapropriao indireta ocorre quando o Estado (Poder Pblico) se apropria
do bem de um particular sem observar as formalidades previstas em lei para a
desapropriao, dentre as quais, a declarao indicativa de seu interesse e a indenizao prvia.
Trata-se de um verdadeiro esbulho possessrio praticado pelo Poder Pblico.

Se o bem expropriado ainda no est sendo utilizado em nenhuma finalidade


pblica: pode ser proposta uma ao possessria visando a manter ou retomar
a posse do bem.
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Se o bem expropriado j est afetado a uma finalidade pblica: considera-se


que houve fato consumado e somente restar ao particular ajuizar uma ao de
desapropriao indireta a fim de ser indenizado.

A
Consiste, portanto, na ao proposta pelo prejudicado em face do Poder Pblico,
que se apossou do bem pertencente a particular sem observar as formalidades
legais da desapropriao. Trata-se de uma ao condenatria objetivando indenizao por perdas e danos.

L
A ao de desapropriao indireta proposta, em regra, pelo proprietrio do bem
que foi esbulhado.
A jurisprudncia, no entanto, entende que se houve promessa de compra e venda
referente a este imvel, o promissrio comprador tem direito de receber a indenizao pelo esbulho praticado pelo ente pblico.
Exemplo:
A faz uma promessa de venda do imvel X para B.
O Estado esbulha o imvel X e passa a utiliz-lo em uma nalidade pblica.
B poder ingressar com a ao de desapropriao indireta cobrando indenizao pelo esbulho do imvel X?
Sim. A promessa de compra e venda habilita os promissrios compradores a receberem a indenizao pelo esbulho praticado pelo ente pblico.
Desse modo, B poder propor a ao de desapropriao indireta.
Consoante jurisprudncia do STF e do STJ, tm direito indenizao no s o titular do domnio do bem expropriado, mas tambm o que tenha sobre ele direito
real limitado, bem como direito de posse.
O promissrio comprador, desde o momento da celebrao do contrato, detm
a posse do bem, salvo estipulao contratual em sentido contrrio.
Para que B possa receber a indenizao pelo esbulho necessrio que a
promessa de compra e venda tenha sido registrada no cartrio de registro
de imveis?
NO. O registro da promessa de compra e venda no condio indispensvel
para que ela se aperfeioe. O registro no interfere na relao de direito obrigacional (o contrato vlido e eficaz entre A e B). O registro imprescindvel apenas para que produza eficcia perante terceiros que no participaram
do contrato.
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6 OUTRAS FORMAS DE INTERVENO


DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA
6.1 TOMBAMENTO
A responsabilidade de reparar e conservar o imvel tombado do proprietrio, salvo quando demonstrado que ele no dispe de recurso para
proceder reparao.
STJ. 2 Turma. AgRg no AREsp 176.140-BA, rel. Min. Castro Meira, julgado em 18/10/2012.

Tombamento :

uma interveno do Poder Pblico


em um bem
mvel ou imvel,
material ou imaterial,
pblico ou privado,
desde que possua relevncia para o patrimnio histrico e artstico nacional.

Por meio dessa interveno so impostas algumas obrigaes de fazer e de no


fazer ao proprietrio do bem tombado.
Uma das obrigaes de fazer (tambm chamadas de obrigaes positivas) do proprietrio do bem tombado que ele ter que fazer todas as obras que forem necessrias para a conservao da coisa (art. 19 do Decreto-lei n 25/37).
Se o proprietrio da coisa tombada no dispuser de recursos para proceder s
obras de conservao e reparao necessrias, ele dever comunicar essa circunstncia ao rgo competente que decretou o tombamento para arcar com as despesas necessrias sua conservao.
Em suma, a responsabilidade de reparar e conservar o imvel tombado , em
princpio, do proprietrio. Tal responsabilidade somente elidida quando car demonstrado que o proprietrio no dispe de recurso para proceder reparao.

6.2 LIMITAO ADMINISTRATIVA


Em regra, o proprietrio no tem direito indenizao por conta das limitaes administrativas que incidam sobre sua propriedade (a limitao
administrativa gratuita).
No entanto, excepcionalmente, a jurisprudncia reconhece o direito indenizao quando a limitao administrativa reduzir o valor econmico do bem.
O prazo prescricional para que o proprietrio busque a indenizao por
conta das limitaes administrativas de 5 anos.
STJ. 2 Turma. AgRg no REsp 1.317.806-MG, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 06/11/2012.

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A propriedade privada protegida pela CF/88 (art. 5, XXII e art. 170, II). No entanto, em algumas situaes, ser necessrio que o Estado interra na propriedade
privada para atender ao interesse pblico. A isso, d-se o nome de interveno do
Estado na propriedade privada.
Quais so os fundamentos que autorizam a interveno do Estado na propriedade privada?
Funo social da propriedade
Prevalncia do interesse pblico sobre o privado

Servido administrativa;
Requisio administrativa;
Ocupao temporria;
Limitao administrativa;
Tombamento;
Desapropriao.

Conceito
Limitao administrativa :

uma determinao de carter geral ( um ato normativo),


por meio da qual o Poder Pblico impe a proprietrios indeterminados
obrigaes positivas (de fazer), negativas (no fazer) ou permissivas (tolerar)
com o objetivo de fazer com que aquela propriedade atenda sua funo social.

Exemplos:
O plano diretor da cidade impe que os prdios construdos em determinada
rea do municpio devem ter, no mximo, 8 andares.
A criao de reas especiais de proteo ambiental pode configurar limitao
administrativa (STJ AgRg no AREsp 155302 / RJ).
Principais caractersticas
As limitaes administrativas, em regra, so:

Atos legislativos ou administrativos de carter geral (leis, decretos, resolues etc.);


Definitivas (tendem a ser definitivas, podendo, no entanto, ser revogadas ou alteradas);
Unilaterais (impem obrigaes apenas ao proprietrio);
Gratuitas (porque o Estado no precisa pagar indenizao aos proprietrios);
Intervenes que restringem o carter absoluto da propriedade.
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O proprietrio deve ser indenizado por conta das limitaes administrativas que
incidam sobre sua propriedade?
Em regra, no. Na generalidade dos casos, a limitao administrativa gratuita.
No entanto, excepcionalmente, a jurisprudncia reconhece o direito indenizao
quando a limitao administrativa reduzir o valor econmico do bem. Essa a jurisprudncia do STJ:
(...) Sendo imposies de natureza genrica, as limitaes administrativas no
rendem ensejo a indenizao, salvo comprovado prejuzo. (...)
(REsp 1233257/PR, rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, julgado em 16/10/2012, DJe 22/10/2012)

Qual o prazo prescricional para que o proprietrio busque essa indenizao?


5 anos, nos termos do Decreto-Lei n 3.365/1941. Segundo decidiu o STJ, os danos
eventualmente causados pela limitao administrativa devem ser objeto de ao
de direito pessoal, cujo prazo prescricional de cinco anos, e no de direito real,
que seria o caso da desapropriao indireta.
Vale ressaltar que o proprietrio no ter direito indenizao se adquiriu o bem
aps a limitao administrativa j ter sido imposta:
(...) indevido o direito indenizao se o imvel for adquirido aps o implemento da limitao administrativa, porque se supe que as restries de uso e
gozo da propriedade j foram consideradas na xao do preo. (...)
(REsp 920.170/PR, Min. Mauro Campbell Marques, 2 Turma, julgado em 09/08/2011)

7 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (LEI N 8.112/90)


7.1 NOES GERAIS
O processo administrativo disciplinar dos servidores pblicos federais encontra-se
previsto nos arts. 143 a 182 da Lei n 8.112/90.
O processo administrativo disciplinar (em sentido amplo) divide-se em:
Sindicncia;
Processo administrativo disciplinar propriamente dito (PAD);
Caso a autoridade administrativa tome conhecimento de alguma possvel irregularidade no servio pblico, ela obrigada a promover a sua apurao imediata. E
como feita essa apurao? Por meio de uma sindicncia ou de um PAD. Nos dois
casos, dever ser assegurada ao acusado ampla defesa.
Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico
obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
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Desse modo, a sindicncia e o PAD so os dois instrumentos que a Lei n 8.112/90


prev para a apurao de infraes administrativas praticadas pelos servidores pblicos federais.

7.2 SINDICNCIA
A sindicncia instaurada, inicialmente, para servir como uma espcie de investigao
prvia do fato. Nesse caso, ela chamada de sindicncia investigatria ou preparatria. A
sindicncia pode ser conduzida por um nico servidor ou por uma comisso de servidores.
Da sindicncia poder resultar:
O arquivamento do processo: quando no houver prova da prtica de qualquer infrao administrativa punvel;
A aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias: nesse caso, a sindicncia chamada de sindicncia contraditria, acusatria ou apuratria.
A instaurao de processo disciplinar: quando for constatada a existncia de indcios de que houve a prtica de uma infrao administrativa grave.
Art. 146. Sempre que o ilcito praticado pelo servidor ensejar a imposio de
penalidade de suspenso por mais de 30 (trinta) dias, de demisso, cassao
de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituio de cargo em comisso,
ser obrigatria a instaurao de processo disciplinar.

O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior.
Na sindicncia obrigatrio assegurar contraditrio e ampla defesa?
Na sindicncia investigatria: NO (a ampla defesa ser feita no PAD).
Na sindicncia acusatria: SIM.

7.3 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR


PROPRIAMENTE DITO (PAD)
Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso;
II inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio;
III julgamento.

I
Portaria de instaurao do PAD
O PAD instaurado por meio de uma portaria, na qual constar o nome de 3 servidores estveis no servio pblico, que iro formar a comisso que conduzir os
trabalhos do processo disciplinar.
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Na portaria de instaurao do PAD, no se exige a descrio minuciosa dos


fatos que sero apurados, o que somente ir ocorrer no momento do indiciamento do servidor processado.
STJ. 3 Seo. MS 14.797-DF, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/03/2012.

O objetivo principal desta portaria de instaurao dar publicidade constituio


da comisso processante, ou seja, informar quem sero os servidores responsveis
pela instruo do feito.
Somente aps o incio da instruo probatria, a Comisso Processante poder
fazer o relato circunstanciado das condutas supostamente praticadas pelo servidor
indiciado, capitulando as infraes porventura cometidas.
Desse modo, a descrio minuciosa dos fatos se faz necessria apenas quando o
servidor for indiciado (fase de indiciamento), aps a fase instrutria, no sendo
imprescindvel que conste da portaria de instaurao.
Comisso processante
O art. 149 prev o seguinte:
Art. 149. O processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de
trs servidores estveis designados pela autoridade competente, observado o
disposto no 3 do art. 143, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que
dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel
de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

O processo administrativo disciplinar, no mbito federal, conduzido por


uma comisso composta de trs servidores estveis. Os membros dessa
comisso devem ser estveis. necessrio que os membros da comisso
sejam estveis no servio pblico, mesmo que ainda no tenham adquirido
a estabilidade no cargo atual que ocupam.
Assim, no nulo o PAD conduzido por servidores que no possuam estabilidade no atual cargo que ocupam, desde que j tenham adquirido a
estabilidade no servio pblico.
STJ. 1 Seo. AgRg no REsp 1.317.278-PE, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 28/08/2012.

Presidente da comisso: qualidade especial


Dentre os membros da comisso, a autoridade competente indicar o seu presidente.
O presidente da Comisso dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de
mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
Demais membros
Os demais membros da Comisso no precisam ocupar cargo efetivo superior e
podem ter nvel de escolaridade mais baixo que o do indiciado.
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O nico requisito para ser membro (no presidente) da Comisso ser servidor estvel.
O que acontece se algum membro da comisso no for estvel?
Haver a nulidade do processo administrativo disciplinar.
Por que os membros da comisso devem ser estveis?
Segundo o STJ, a ratio essendi do art. 149 da Lei n 8.112/90 garantir a imparcialidade e iseno dos membros da comisso processante. Entende-se que se o servidor
estvel, estar menos imune a presses capazes de alterar o equilbrio na tomada
de decises.
Desse modo, a exigncia uma garantia ao investigado, pois tem por escopo assegurar a independncia total dos servidores que ocupam a comisso, sem ingerncia da chea.
Essa estabilidade deve ser no cargo atual que o servidor ocupa ou pode ser a estabilidade no servio pblico?
necessrio que os membros da comisso sejam estveis no servio pblico, mesmo que ainda no tenham adquirido a estabilidade no cargo atual que ocupam.
A estabilidade exigida no art. 149 acima mencionado deve ser aferida no servio
pblico, no no cargo. Logo, no nulo o processo administrativo disciplinar PAD
conduzido por servidores que no possuam estabilidade no atual cargo que ocupam, desde que j tenham adquirido a estabilidade no servio pblico.
No caso concreto julgado pelo STJ (no AgRg no REsp 1.317.278-PE), um dos membros da comisso processante ainda se encontrava em estgio probatrio relativo
ao cargo de Auditor Fiscal, mas, em virtude de j ter ocupado outro cargo por
cerca de dez anos (Tcnico da Receita Federal), j era estvel no servio pblico.

I
Nesta fase, ocorrer a instruo, defesa e elaborao do relatrio pela comisso
processante.
Instruo: trata-se da colheita das provas (oitiva de testemunhas, anlise de documentos, requisio de percias etc.);
Defesa: o servidor processado possui ampla defesa, podendo, por exemplo, contraditar as testemunhas, ter acesso e impugnar documentos, apresentar quesitos a
serem respondidos pelos peritos etc.
Ateno. O acusado pode ser acompanhado por advogado se assim desejar. No
entanto, no obrigatrio que o processado tenha a assistncia jurdica. Logo,
caso no tenha sido auxiliado por advogado, tal circunstncia, por si s, no gera
a nulidade do PAD. Nesse sentido:
Smula Vinculante n 5 do STF: A falta de defesa tcnica por advogado no
processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
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Relatrio: o documento no qual a comisso expe as suas concluses sobre as


provas produzidas e a defesa apresentada pelo acusado.
O relatrio deve ser motivado e conclusivo, ou seja, precisa apontar se a comisso recomenda a absolvio do servidor ou a sua condenao, sugerindo a punio aplicvel.
Esse relatrio ser encaminhado autoridade competente para o julgamento, segundo a estrutura hierrquica do rgo.
Utilizao no PAD da interceptao telefnica decretada no juzo criminal
possvel utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de
prova emprestada, a interceptao telefnica produzida em ao penal,
desde que a interceptao tenha sido feita com autorizao do juzo criminal e com observncia das demais exigncias contidas na Lei n 9.296/1996
(Lei de Interceptao Telefnica).
STJ. 3 Seo. MS 14.140-DF, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/09/2012.

Ex: a Polcia Federal, por meio de interceptao judicial deferida pelo juzo criminal,
conseguiu captar conversa na qual determinado servidor pblico exige quantia
para praticar certo ato relacionado com suas atribuies. Com base nessa prova e
em outras constantes do inqurito, o MPF oferece denncia contra esse servidor.
A Administrao Pblica, por sua vez, instaura processo administrativo disciplinar.
Indaga-se: a comisso processante poder requerer, ao juzo criminal, essas gravaes telefnicas para que sejam utilizadas no processo administrativo?
SIM. plenamente possvel utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de prova emprestada, a interceptao telefnica produzida em ao penal,
desde que a interceptao tenha sido feita com autorizao do juzo criminal e
com observncia das demais exigncias contidas na Lei n 9.296/1996 (Lei de Interceptao Telefnica).
Esse tambm o entendimento do STF: Pet 3683 QO, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2008.

J
O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade
competente.
A autoridade competente para o julgamento ir absolver ou condenar o servidor.
A autoridade poder acolher ou no as concluses expostas no relatrio da comisso.
Se decidir acolher: no precisar motivar essa deciso, podendo encampar a
fundamentao exposta no relatrio.
Se decidir no acolher: nesse caso, indispensvel a motivao, demonstrando
que o relatrio contraria as provas dos autos.
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Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a


autoridade julgadora proferir a sua deciso.
Art. 168. O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos.
Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos
autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade
proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade.

O servidor que realizou a sindicncia pode tambm determinar a instaurao de


processo disciplinar, designando a comisso processante, e, ao final dos trabalhos, aprovar o relatrio final?
NO.
O STJ decidiu que o servidor que participou das investigaes na sindicncia e concluiu que o sindicado havia cometido a infrao disciplinar, tanto
que determinou a instaurao do PAD, no pode, posteriormente, ser a autoridade designada para aprovar o relatrio nal produzido pela comisso
no processo administrativo, uma vez que ele j formou seu convencimento
no sentido da culpabilidade do acusado.
STJ. 3 Seo. MS 15.107-DF, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 26/09/2012.

O STJ, em situao parecida, j havia se pronunciado no sentido de que o servidor


que atuou na sindicncia, encontra-se impedido de fazer parte da comisso do PAD:
(...) 2 Dispe o art. 150 da Lei n 8.112/1990 que o acusado tem o direito de
ser processado por uma comisso disciplinar imparcial e isenta.
3 No se verica tal imparcialidade se o servidor integrante da comisso
disciplinar atuou tambm na sindicncia, ali emitindo parecer pela instaurao
do respectivo processo disciplinar, pois j formou juzo de valor antes mesmo
da produo probatria. (...)
(MS 14135/DF, rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), 3
Seo, julgado em 25/08/2010, DJe 15/09/2010)

PAD,

possvel a demisso de servidor por improbidade administrativa em processo administrativo disciplinar.


Infrao disciplinar grave que constitui ato de improbidade causa de demisso do servidor, em processo administrativo, independente de processo
judicial prvio.
STJ. 3 Seo. MS 14.140-DF, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/09/2012.

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Ex: suponha que determinado servidor praticou ato de improbidade administrativa.


Foi ajuizada ao de improbidade contra esse servidor e, ao mesmo tempo, aberto
processo administrativo disciplinar. Antes que a ao de improbidade fosse julgada, o processo administrativo chegou ao m e o servidor, como sano administrativa, foi demitido. Diante disso, o servidor impetrou mandado de segurana contra
esse ato alegando que, em caso de ato de improbidade administrativa, a pena de
demisso somente poderia ser aplicada pelo Poder Judicirio, em ao de improbidade, no podendo haver a demisso por meio de processo administrativo.
Essa tese do servidor no acolhida pela jurisprudncia. Para o STJ, possvel a
demisso de servidor por improbidade administrativa em processo administrativo
disciplinar. A pena de demisso no exclusividade do Judicirio, sendo dever da
Administrao apurar e, eventualmente, punir os servidores que vierem a cometer
ilcitos de natureza disciplinar.
Em outra oportunidade, o STJ j havia decidido no mesmo sentido:
Infrao disciplinar grave que constitui ato de improbidade causa de demisso independente de processo judicial prvio.
Independncia das instncias administrativa e instncia judicial civil e penal.
O que distingue o ato de improbidade administrativa da infrao disciplinar
por improbidade, e assim a necessidade ou no de prvia ao judicial, a
natureza da infrao, pois a lei funcional tutela a conduta do servidor estabelecendo regime jurdico prprio enquanto a lei de improbidade dispe sobre
sanes aplicveis a todos os agentes pblicos, servidores ou no, no interesse da preservao e integridade do patrimnio pblico.
(MS 15054/DF, rel. p/ Acrdo Min. Gilson Dipp, 3 Seo, julgado em 25/05/2011)

Depois do servidor j ter sido punido, possvel que a Administrao, com base
na autotutela, anule a sano anteriormente cominada e aplique uma nova
penalidade mais gravosa?
NO.
A deciso administrativa que pe m ao processo administrativo, semelhana
do que ocorre no mbito jurisdicional, possui a caracterstica de ser denitiva.
Logo, o servidor pblico j punido administrativamente no pode ser julgado novamente para que sua pena seja agravada mesmo que que constatado que houve vcios no processo e que ele deveria receber uma punio
mais severa.
Assim, a anulao parcial do processo administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do rgo correspondente, ensejando aplicao de sano mais grave ofende o devido
processo legal e a proibio da reformatio in pejus.
STJ. 3 Seo. MS 10.950-DF, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/05/2012.

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Ex: servidor pblico federal processado e, ao nal do processo administrativo,


recebe, como sano, a pena de suspenso. Aps o encerramento do respectivo
processo disciplinar, com o julgamento pela autoridade competente, percebe-se
que a sano aplicada no estava em conformidade com a lei ou com a orientao
normativa interna. Em outras palavras, ao invs de suspenso, o servidor deveria
ter recebido a pena de demisso. A Administrao Pblica no pode anular a sano anteriormente aplicada e agravar a penalidade imposta, sob pena de ofensa
ao devido processo legal e proibio da reformatio in pejus. Trata-se de entendimento pacco no STJ:
O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade competente. A essa deciso administrativa, semelhana do que
ocorre no mbito jurisdicional, deve ser atribuda a nota fundamental de denitividade. O servidor pblico punido no pode remanescer sujeito a rejulgamento do feito para ns de agravamento da sano, com a nalidade de
seguir orientao normativa, quando sequer se apontam vcios no processo
administrativo disciplinar.
(MS 13.523/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3 Seo, julgado em 13/05/2009)

Tal posicionamento tem por base a Smula 19 do STF, que dispe:


Smula 19-STF: inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada
no mesmo processo em que se fundou a primeira.

O processo administrativo disciplinar dos servidores pblicos federais somente


poder ser anulado quando constatada a ocorrncia de vcio insanvel (art. 169,
caput, da Lei n 8.112/90), ou revisto, quando apresentados fatos novos ou circunstncias suscetveis de justicar a inocncia do servidor punido ou a inadequao da
penalidade aplicada (art. 174). Veja os dispositivos legais sobre a matria:
Art. 169. Vericada a ocorrncia de vcio insanvel, a autoridade que determinou a instaurao do processo ou outra de hierarquia superior declarar a sua
nulidade, total ou parcial, e ordenar, no mesmo ato, a constituio de outra
comisso para instaurao de novo processo.
Art. 174. O processo disciplinar poder ser revisto, a qualquer tempo, a pedido
ou de ofcio, quando se aduzirem fatos novos ou circunstncias suscetveis
de justicar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada.

Deve car claro, porm, que a reviso da reprimenda somente ser cabvel quando
favorecer o acusado:
Art. 182. Julgada procedente a reviso, ser declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relao destituio do cargo em comisso, que ser convertida em exonerao.
Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento
de penalidade.
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Intimao do processado
Em processo administrativo disciplinar no considerada comunicao vlida a remessa de telegrama para o servidor pblico recebido por terceiro.
STJ. 3 Seo. MS 14.016-DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 29/02/2012.

O STJ j decidiu que a comunicao do servidor punido acerca do desarquivamento do processo administrativo disciplinar e do ato de anulao de sua absolvio
deve ser feita de forma pessoal. Logo, a entrega de telegrama a terceiro no constitui prova suciente de que seu destinatrio o tenha recebido.
Se o servidor foi citado pelo correio, necessria a entrega da correspondncia
pessoalmente ao destinatrio, sob pena de vcio insanvel.

7.4 PRESCRIO DA INFRAO ADMINISTRATIVA


Para infraes disciplinares praticadas por servidores pblicos:
A regra geral do prazo prescricional para a punio administrativa de demisso de 5 anos, nos termos do art. 142, I, da Lei n 8.112/90, entre o conhecimento do fato e a instaurao do processo administrativo disciplinar.
Quando o servidor pblico comete infrao disciplinar tambm tipicada
como crime, somente se aplicar o prazo prescricional da legislao penal
se os fatos tambm forem apurados em ao penal.
Se no h notcia de apurao criminal, deve ser aplicado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 142, I, da Lei n 8.112/90.
Para outras infraes administrativas apuradas pela Administrao Pblica:
Aplica-se o mesmo raciocnio acima exposto.
Desse modo, a pretenso punitiva da Administrao Pblica em relao infrao administrativa que tambm congura crime em tese, somente se sujeita ao prazo prescricional criminal quando instaurada a respectiva ao penal.
STJ. 1 Turma. REsp 1.116.477-DF, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 16/08/2012.

Imagine a seguinte situao hipottica:


A, servidor pblico federal, desviou, em proveito de sua esposa, dinheiro de que
tinha posse em razo do cargo. Esse fato pode ser analisado sob trs aspectos: o
penal, o administrativo e o civil.
Sob o aspecto penal:
A pode responder pelo crime de peculato desvio (art. 312, 2 parte, do CP).
Sob o aspecto administrativo:
A pode ser condenado por improbidade administrativa (art. 9, da Lei n 8.429/92).
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Vamos nos concentrar aqui no aspecto administrativo.


Quais os prazos prescricionais para que ocorra a sano administrativa?
O art. 142 da Lei n 8.112/90 prev os prazos de prescrio disciplinar:
Art. 142. A ao disciplinar prescrever:
I em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de
aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso;
II em 2 (dois) anos, quanto suspenso;
III em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia.

Em nosso exemplo, o fato praticado por A enseja demisso (art. 132, I, da Lei n 8.112/90).
Ainda tratando sobre prazo prescricional, o 2 do art. 142 estabelece:
2 Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime.

Resumindo:
Os prazos de prescrio para a ao disciplinar so os seguintes:
Prazo

Tipo de infrao

5 anos

Se a sano for DEMISSO ou congneres


(cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso).

2 anos

Se a sano for SUSPENSO.

180 dias

Se a sano for ADVERTNCIA.

O mesmo prazo da prescrio


penal (art. 109, CP)

Se a infrao administrativa praticada for prevista como CRIME.

O crime do art. 312 do CP prescreve em 16 anos (art. 109, II, do CP).


Qual, ento, o prazo prescricional para punir disciplinarmente A?
A tendncia seria responder 16 anos, com base no 2 do art. 142, da Lei 8.112/90.
Mas calma! H uma peculiaridade. No se pode interpretar o 2 do art. 142 literalmente.
Qual a interpretao do 2 do art. 142 da Lei n 8.112/90 dada pelo STJ?
O 2 do art. 142 somente aplicado quando o fato, objeto do processo administrativo, tambm estiver sendo apurado na esfera criminal.
Assim, somente se aplica o prazo prescricional previsto na legislao penal quando
houver sido proposta denncia ou ao menos instaurado um inqurito policial para
apurar o fato.
Se no houve tal apurao, deve ser aplicado o prazo prescricional de 5 anos, de
acordo com o art. 142, I, da Lei n 8.112/90.
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A mera presena de indcios de prtica de crime sem a devida apurao nem formulao de denncia obsta a aplicao do art. 142, 2, da Lei n 8.112/90, devendo ser utilizada a regra geral prevista no inciso I desse dispositivo.
Desse modo, no caso de A, o prazo prescricional para apurar a infrao administrativa ir depender:
Se houve oferecimento de denncia ou instaurao de IP: o prazo prescricional
ser de 16 anos (com base na prescrio penal);
Se no houve propositura de ao penal nem instaurao de IP: o prazo prescricional
segue a regra geral, ou seja, ser de 5 anos (com base na legislao administrativa).

7.5 CONTROLE JURISDICIONAL DA SANO APLICADA


possvel que o Poder Judicirio, no julgamento de mandado de segurana, faa a
reviso da penalidade imposta no processo administrativo disciplinar (PAD), sob
o argumento de que a punio aplicada violou o princpio da proporcionalidade?
Sobre o tema, existem duas correntes no STJ:
1) NO

2) SIM

No mbito do controle jurisdicional do


processo administrativo disciplinar,
vedado ao Poder Judicirio adentrar no
mrito do julgamento administrativo,
cabendo-lhe, apenas, apreciar a regularidade do procedimento, luz dos princpios do contraditrio e da ampla defesa.

possvel anular judicialmente o ato


demissional que ocorre em desateno
ao acervo probatrio dos autos e com
desateno proporcionalidade na sano, sem prejudicar eventual aplicao
de diversa penalidade administrativa.

STJ. 1 Seo. MS 17.479-DF, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/11/2012.

STJ. 1 Seo. MS 15.810/DF, rel. Min.


Humberto Martins, julgado em 29/02/
2012, DJe 30/03/2012.

Outro julgado no sentido da 1 corrente:


(...) 2. Segundo a pacca jurisprudncia desta Corte Superior de Justia o
controle jurisdicional dos processos administrativos se restringe regularidade do procedimento, luz dos princpios do contraditrio e da ampla defesa,
sem exame do mrito do ato administrativo (RMS 22.567/MT, rel. Min. Og
Fernandes, 6 Turma, julgado em 28/04/2011, DJe 11/05/2011). (...)
(MS 11.053/DF, rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), 3
Seo, julgado em 11/04/2012).

Outro julgado no sentido da 2 corrente:


(...) 1. No caso de demisso imposta a servidor pblico submetido a processo
administrativo disciplinar, no h falar em juzo de convenincia e oportunidade da Administrao, visando restringir a atuao do Poder Judicirio
anlise dos aspectos formais do processo disciplinar. Nessas circunstncias, o
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controle jurisdicional amplo, no sentido de vericar se h motivao para o


ato demissrio, pois trata-se de providncia necessria correta observncia
dos aludidos postulados. (...)
6. Os comportamentos imputados Impetrante so aptos a alicerar a deciso
de demisso, porquanto passveis de subsuno aos tipos previstos nos arts.
117, inciso IX, e 132, incisos IV, IX e XIII, da Lei n 8.112/90 e, portanto, mostra-se perfeitamente razovel e proporcional a pena aplicada ex-servidora. (...)
(MS 14.140/DF, rel. Min. Laurita Vaz, 3 Seo, julgado em 26/09/2012)

impossvel dizer qual posio deve ser adotada em um concurso. Em verdade, este
tema no deveria ser cobrado em uma primeira fase. Sendo exigido em uma prova
discursiva ou prtica, deve-se explicar as duas correntes e defender a posio mais
favorvel ao cargo para o qual est prestando o concurso.
Se fosse, no entanto, necessrio arriscar uma posio majoritria, penso ser a 1 corrente.

8 PROCESSO ADMINISTRATIVO NO TRIBUNAL DE CONTAS


8.1 PROCESSO ADMINISTRATIVO NO TRIBUNAL DE CONTAS QUE
JULGA ADMISSO DEVE TER CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA
O processo administrativo no Tribunal de Contas que julga admisses de
servidores pblicos deve assegurar aos interessados o contraditrio e a ampla defesa considerando que poder resultar em anulao ou revogao
dos atos administrativos de nomeao dos servidores, repercutindo, portanto, no mbito dos interesses individuais.
STJ. 2 Turma. RMS 27.233-SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07/02/2012.

8.2 PRAZO DE DECADNCIA E CONCESSO DE APOSENTADORIA


A concesso de aposentadoria possui natureza jurdica de ato administrativo complexo, que somente se perfaz com a manifestao do Tribunal de
Contas acerca da legalidade do ato.
Caso uma aposentadoria tenha sido concedida sem que os requisitos legais
tenham sido preenchidos, a Administrao Pblica federal pode anular esse
benefcio no prazo decadencial de 5 anos, contados da data da homologao da concesso pelo Tribunal de Contas (e no da data da concesso
inicial feita pelo rgo ou entidade).
STJ. Corte Especial. EREsp 1.240.168-SC, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 07/11/2012.

Como funciona o procedimento de concesso da aposentadoria no servio pblico?


O departamento de pessoal do rgo ou entidade ao qual o servidor est vinculado analisa se ele preenche os requisitos legais para a aposentadoria e, em caso
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armativo, concede o benefcio. Esse momento, no entanto, chamado ainda de


concesso inicial da aposentadoria, considerando que ainda haver um controle
de legalidade a ser feito pelo Tribunal de Contas. Somente aps passar por esse
controle do Tribunal de Contas que a aposentadoria poder ser considerada denitivamente concedida.
Vale ressaltar que, em regra, quando o Tribunal de Contas faz o controle de legalidade da concesso inicial de aposentadoria, no necessrio que o servidor seja
intimado para contraditrio e ampla defesa, considerando que no h litgio ou
acusao, mas to somente a realizao de um ato administrativo. Nesse sentido:
Smula Vinculante n 3 do STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas
da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso
puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que benecie o
interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial
de aposentadoria, reforma e penso.

Diante disso, qual a natureza jurdica do ato de aposentadoria?


Trata-se de um ato administrativo complexo (segundo o STJ e o STF).
O ato administrativo complexo aquele que, para ser formado, necessita da manifestao de vontade de dois ou mais diferentes rgos.
Caso uma aposentadoria tenha sido concedida sem que os requisitos legais
tenham sido preenchidos, a Administrao Pblica pode anular esse benefcio?
Sim, com base na autotutela administrativa. Nesse sentido, relembre a Smula 473
do STF:
Smula 473-STF: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos;
ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

Qual o prazo de que dispe a Administrao Pblica federal para anular o ato
administrativo que concedeu uma aposentadoria ilegal?
O prazo de 5 anos, nos termos do art. 54 da Lei n 9.784/99 (que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal):
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.

Obs: Ateno quando zer concurso para a PGE porque algumas legislaes estaduais estabelecem prazos maiores, normalmente 10 anos.
A partir de quando contado esse prazo?
Segundo a jurisprudncia do STF e do STJ, a concesso de aposentadoria possui
natureza jurdica de ato administrativo complexo, que somente se perfaz com a
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manifestao do Tribunal de Contas acerca da legalidade do ato. Em outras palavras, o ato de concesso de aposentadoria somente concludo (formado) com a
aprovao pelo Tribunal de Contas.
Logo, o termo inicial do prazo decadencial para que a Administrao Pblica anule
ato administrativo de concesso de aposentadoria a data da homologao da
concesso pelo Tribunal de Contas (e no a data da concesso inicial feita pelo
rgo ou entidade).

8.3 CONDENAO PELO TRIBUNAL DE CONTAS


INDEPENDE DO RESULTADO DO PAD
Se o servidor pblico responder a processo administrativo disciplinar e for
absolvido, ainda assim poder ser condenado a ressarcir o errio, em tomada de contas especial, pelo Tribunal de Contas da Unio.
STF. 1 Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Tooli, 18/09/2012.

Segundo o STF, o Tribunal de Contas no se vincula ao resultado do processo administrativo disciplinar. As searas de atuao so diferentes. Em outras palavras, a
anlise do processo administrativo disciplinar feita sob uma tica e a tomada de
contas especial analisa outros aspectos.
A tomada de contas especial realizada pelo Tribunal de Contas no consubstancia
procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pblica,
buscando o ressarcimento do dano causado ao errio. Nesse sentido a Smula
86 do TCU:
Smula 86-TCU: No exame e julgamento das tomadas e prestaes de contas
de responsveis por bens e dinheiros pblicos, quando se vericar qualquer
omisso, desfalque, desvio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo
para a Fazenda Pblica, levar-se- em linha de conta, como elemento subsidirio, o inqurito administrativo instaurado pela autoridade competente.

Desse modo, o processo administrativo disciplinar ser utilizado como elemento


subsidirio, mas no vincula as decises do TCU, que, se assim comprovar, poder
tomar deciso em sentido diverso.

9 SERVIDORES PBLICOS
9.1 COMPETNCIA PARA JULGAR DEMANDAS
PROPOSTAS POR SERVIDORES TEMPORRIOS
De quem a competncia para julgar aes propostas por servidores temporrios (art. 37, IX, da CF/88) que pleiteiam verbas decorrentes deste vnculo?
1 corrente: JUSTIA COMUM (em todos os casos). a posio do STF.
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2 corrente (adotada pelo STJ):


JUSTIA COMUM (se a lei estadual ou municipal previr um regime
jurdico-administrativo)
JUSTIA DO TRABALHO (se a lei estadual ou municipal disser que se aplica a CLT aos contratos temporrios).
STF. 2 Turma. AI 784188 AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 10/05/2011.
STJ. 1 Seo. AgRg no CC 116.308-SP, rel. Min. Castro Meira, julgado em 08/02/2012.

O art. 37, IX, da CF/88 dispe o seguinte:


IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para
atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;

Se a pessoa, contratada nas hipteses do art. 37, IX, da CF/88, quer pedir judicialmente valores decorrentes deste vnculo, de quem ser a competncia para
julgar este pleito?
Posio do STF:
O STF possui entendimento pacco de que a competncia da JUSTIA COMUM,
estadual (se o contratante for estado ou municpio) ou federal (se o contratante for
rgo ou entidade federal). Assim, para o STF, a Justia do Trabalho no competente em tais casos.
Segundo o Supremo, mesmo que tais contratos tenham sido prorrogados sucessivamente, de maneira irregular, ainda assim persiste o carter jurdico-administrativo do vnculo, de modo que a competncia da Justia comum.
Em resumo: para o STF, os direitos relativos ao contrato de trabalho temporrio,
de que trata o art. 37, IX, da CF, so SEMPRE julgados pela Justia comum. Nesse
sentido, conra:
Conforme o julgamento proferido no RE 573202, rel. min. Ricardo Lewandowski,
Tribunal Pleno, DJ 05.12.2008, compete Justia comum estadual o julgamento
de causas que digam respeito a contratos temporrios celebrados pela Administrao Pblica municipal, nos termos do artigo 37, IX, da Constituio.
(AI 784188 AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, julgado em 10/05/2011)

Posio do STJ:
A tese defendida pelo STJ diferente, podendo ser assim resumida:
Se a lei municipal ou estadual que disciplina o art. 37, IX, disser que se aplica a
CLT aos contratos temporrios: a Justia do Trabalho competente para julgar os
direitos dos temporrios.
Se a lei municipal ou estadual que disciplina o art. 37, IX, estabelecer os direitos
aplicveis ao temporrio, sem remeter o tratamento do tema CLT: a Justia
comum competente.
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Em outros termos, para o STJ, a competncia para julgar os temporrios determinada pela legislao estadual ou municipal que disciplinar, no mbito estadual ou
municipal, o art. 37, IX, da CF/88.
Concluso:
Apesar desta deciso do STJ, entendo que, at que venha novo posicionamento
expresso do STF, deve-se continuar considerando a Justia comum como competente para quaisquer aes que versem sobre os direitos relativos ao contrato de
trabalho temporrio, de que trata o art. 37, IX, da CF/88.
A Min. Crmem Lcia, no julgamento da Recl. 5.381-4/AM, expressamente consignou: (...) no h como, no sistema jurdico-administrativo brasileiro constitucionalmente posto, comportar essas contrataes pelo regime da CLT.
O Min. Cezar Peluso corroborou:
Como a Emenda n 19 caiu, ns voltamos ao regime original da Constituio, que
no admite relao sujeita CLT, que de carter tipicamente privado, entre servidor pblico, seja estvel ou temporrio, e a Administrao Pblica.
(...) Imaginem a relao de trabalho numa situao de emergncia, onde o Estado
tem de mobilizar todas as suas foras, sem nenhuma limitao, submetido s restries da Consolidao das Leis do Trabalho. Em outras palavras, seria intil contratar
sob o regime porque no sanaria emergncia nenhuma. Ficaria sujeito a no trabalhar em fim de semana, porque se trabalha, a lei prev pagamento de hora extra etc.
E o regime de emergncia vai por gua abaixo.
Em suma, apesar destas decises do STJ, penso que se deve continuar adotando as
seguintes concluses, que foram construdas pelo STF e que permanecem vlidas:
Os servidores temporrios contratados sob o regime do art. 37, IX, no esto vinculados a um cargo ou emprego pblico, exercendo apenas uma funo administrativa;
O vnculo jurdico entre o servidor contratado temporariamente (art. 37, IX) e o
Poder Pblico um vnculo de cunho administrativo;
A lei municipal ou estadual que regulamente o art. 37, IX, no pode estabelecer
que o regime a ser aplicado seja o da CLT;
A Justia competente para julgar qualquer direito relacionado contratao do
servidor nos casos do art. 37, IX, sempre a Justia comum, no importando
que a lei estadual ou municipal estabelea o regime da CLT, uma vez que o fez de
forma indevida.

9.2 IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAO


E TETO CONSTITUCIONAL
A partir da entrada em vigor da EC n 41/2003 (que deu nova redao ao
art. 37, XI, da CF), o servidor no pode alegar direito adquirido ao recebiDireito Administrativo | 95

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mento de remunerao, proventos ou penso acima do teto remuneratrio.


No prevalece a garantia da irredutibilidade de vencimentos diante da nova
ordem constitucional imposta pela emenda.
STJ. 2 Turma. RMS 32.796-RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/06/2012.

Imagine a seguinte situao:


Determinado servidor pblico estadual, j aposentado, recebia, como proventos, um
valor que ultrapassava o teto constitucional do funcionalismo pblico (art. 37, XI, da CF).
Foi, ento, editada uma Lei estadual instituindo um novo plano de carreira para o quadro de servidores efetivos do rgo do qual fazia parte o servidor.
Com a nova Lei, houve uma reduo dos proventos desse servidor e ele passou a
receber dentro do limite previsto no teto constitucional.
Irresignado com a reduo de seus proventos, o referido servidor impetrou um
mandado de segurana invocando o princpio da irredutibilidade dos vencimentos,
pois o ato impugnado acarretou reduo do valor da funo graticada que ocupava e para a qual se aposentou.
A questo chegou at o STJ. O que a Corte decidiu?
A 2 Turma do STJ decidiu que, a partir da entrada em vigor da EC n 41/2003 (que
deu nova redao ao art. 37, XI, da CF), no h que se falar em direito adquirido ao
recebimento de remunerao, proventos ou penso acima do teto remuneratrio
estabelecido pela aludida emenda, nem em ato jurdico perfeito que se sobreponha ao teto constitucional, no preponderando a garantia da irredutibilidade de
vencimentos diante da nova ordem constitucional.
Dessa forma, a garantia da irredutibilidade dos vencimentos (art. 37, XV, da CF)
deve ser observada, desde que os valores percebidos se limitem ao teto do funcionalismo pblico.
No caso concreto, a reduo no valor das funes graticadas foi efetivada com o
especco intuito de adequar a remunerao do recorrente ao teto remuneratrio
do servio pblico (art. 37, XI, da CF). Assim, a adequao dos vencimentos ao limite xado no texto constitucional no representa violao do princpio que assegura
a irredutibilidade de vencimentos, pois essa proteo somente abrange aqueles
pagos em conformidade com a Constituio.

9.3 TETO CONSTITUCIONAL E SERVIDOR


QUE OCUPA DOIS CARGOS ACUMULVEIS
Ateno!
A acumulao de proventos de servidor aposentado em decorrncia do exerccio cumulado de dois cargos de prossionais da rea de sade legalmente
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exercidos, nos termos autorizados pela CF/88, no se submete ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse m.
STJ. 2 Turma. RMS 38.682-ES, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

T
A CF/88 prev, em seu art. 37, XI, o chamado teto remuneratrio, ou seja, o valor
mximo que os agentes pblicos podem receber no pas.
Alm de um teto geral (nacional), o dispositivo constitucional prev limites especcos para o mbito dos Estados e Municpios (chamados de subtetos).
O teto geral do servio pblico no Brasil o subsdio dos Ministros do STF que, no
ano de 2013, de R$ 28.059,29.
A quem se aplica o teto?
Aplica-se aos agentes pblicos independentemente do tipo de vnculo: estatutrio,
celetista, temporrio, comissionado, poltico.
O teto se aplica Administrao direta e indireta?
Agentes pblicos da administrao direta: SEMPRE
Agentes pblicos das autarquias e fundaes: SEMPRE
Empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia mista: o
teto somente se aplica se a empresa pblica ou a sociedade de economia mista
receber recursos da Unio, dos Estados, do DF ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, 9).
Quais as parcelas includas nesse limite?
Tais limites abrangem todas as espcies remuneratrias e todas as parcelas integrantes do valor total percebido, includas as vantagens pessoais ou quaisquer
outras, excetuadas as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei.
As verbas indenizatrias no se submetem aos limites do teto constitucional. H
previso constitucional expressa nesse sentido:
Art. 37 (...) 11 No sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de carter
indenizatrio previstas em lei.

Os proventos recebidos pelo agente pblico aposentado tambm esto submetidos ao teto?
Sim. A redao do art. 37, XI, menciona expressamente os proventos.
Imagine agora a seguinte situao:
A CF/88 (art. 37, XVI) probe a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto:
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a de dois cargos de professor;


a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas.
Se a pessoa acumular cargos em uma dessas hipteses, ela poder receber acima do teto? O teto, nesse caso, ser considerado para a remunerao de cada
cargo isoladamente ou a soma das remuneraes recebidas tambm no poder ser superior ao teto?
Literalidade da CF/88

Entendimento do STJ

A redao do art. 37, XVI, da CF/88


arma que mesmo nos casos de
acumulao permitida, deve-se
respeitar o teto constitucional
previsto no art. 37, XI. Veja:

O STJ, apreciando situaes de pessoas aposentadas, vem decidindo que, nos casos de
acumulao, os cargos devem ser considerados isoladamente para efeitos do teto. Assim,
a remunerao de cada cargo no pode ser
superior ao teto, sendo possvel que a soma
dos dois ultrapasse esse limite.

XVI vedada a acumulao


remunerada de cargos pblicos,
exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado
em qualquer caso o disposto no
inciso XI (...)

Ex: se determinado Ministro do STF for tambm professor da UnB, ele ir rece ber seu
subsdio integral como Ministro e mais a remunerao decorrente do magistrio. Nesse
caso, o teto seria considerado especicamente
para cada cargo, sendo permitido que ele recebesse acima do limite previsto no art. 37, XI,
da CF se considerarmos seus ganhos globais.

Veja os precedentes:
(...) A acumulao de proventos de servidor aposentado em decorrncia do
exerccio cumulado de dois cargos, de tcnico e de professor, no se submete
ao teto constitucional, devendo os cargos serem considerados isoladamente
para esse m. (...)
(RMS 33.170/DF, rel. p/ Acrdo Min. Cesar Asfor Rocha, 2 Turma, julgado em 15/05/
2012, DJe 07/08/2012)
..........

(...) a acumulao de proventos de servidor aposentado em decorrncia do


exerccio cumulado de dois cargos de mdico, legalmente exercidos, nos termos autorizados pela Constituio, no se submete ao teto constitucional,
devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse m. (...)
(RMS 38682/ES, rel. Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 18/10/2012)

Veja o que diz o Min. Castro Meira sobre o tema:


incongruente que a norma constitucional assegure o direito ao exerccio cumulativo de dois cargos efetivos no restringindo essa prerrogativa nem queles que j
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recebem o teto e, ao mesmo tempo, impea o pagamento dos respectivos rendimentos, isto , conferindo um direito despido de eficcia.
Caso se conclua pela incidncia do teto constitucional nesses casos, estar-se- permitindo o exerccio gratuito da atividade pblica profissional, o que vedado, sob
pena de autorizar-se o enriquecimento ilcito da administrao. Ademais, a prpria
Lei 8.112/90 (art. 4), norma geral aplicvel aos servidores pblicos, probe a prestao de servios gratuitos. (STJ. RMS 33.170/DF)
Vale ressaltar que, no mbito administrativo do Poder Judicirio, o CNJ editou a
Resoluo n 13/2006 reconhecendo que no se submetem ao teto remuneratrio
o exerccio da magistratura com o desempenho do magistrio:
Art. 8 Ficam excludas da incidncia do teto remuneratrio constitucional as
seguintes verbas:
(...)
II de carter permanente:
a) remunerao ou provento decorrente do exerccio do magistrio, nos termos do art. 95, pargrafo nico, inciso I, da Constituio Federal;

Cuidado nos concursos


Ressalte-se que o tema acima exposto bem recente no STJ e que em algumas
provas, principalmente da FCC, ainda se cobra a literalidade do dispositivo constitucional, como foi o caso do recente concurso para Defensor Pblico do Estado do
Paran que assinalou como correta a seguinte assertiva:
A acumulao de dois cargos pblicos remunerados de professor admitida se houver compatibilidade de horrios, sendo que a soma das remuneraes deve respeitar
o teto remuneratrio.
Pelo novo entendimento do STJ, esta alternativa estaria incorreta, posio que deve
ser seguida em concursos CESPE.

9.4 SERVIDOR QUE RECEBE DE BOA-F


VALORES PAGOS PELA ADMINISTRAO PBLICA
NO TEM O DEVER DE RESTITUIR A QUANTIA
No possvel exigir a devoluo ao errio dos valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico, quando pagos indevidamente pela Administrao
Pblica, em funo de interpretao equivocada de lei.
STJ. 1 Seo. REsp 1.244.182-PB, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 10/10/2012 (recurso
repetitivo).

O STJ possui entendimento pacco no sentido de que incabvel a restituio ao


errio dos valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico em decorrncia de
errnea ou inadequada interpretao da lei por parte da Administrao Pblica.
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Em virtude do princpio da legtima conana, o servidor pblico, em regra, tem a


justa expectativa de que so legais os valores pagos pela Administrao Pblica,
porque jungida legalidade estrita.
Assim, diante da ausncia da comprovao da m-f no recebimento dos valores pagos indevidamente por erro de direito da Administrao, no se pode efetuar qualquer desconto na remunerao do servidor pblico, a ttulo de reposio ao errio.

TCU

Vale a pena conhecer tambm o entendimento do TCU, que parecido com o


do STJ, apesar de um pouco mais rigoroso com o servidor ao exigir que o erro
seja escusvel.
Smula 249 do TCU: dispensada a reposio de importncias indevidamente percebidas, de boa-f, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em
virtude de erro escusvel de interpretao de lei por parte do rgo/entidade,
ou por parte de autoridade legalmente investida em funo de orientao
e superviso, vista da presuno de legalidade do ato administrativo e do
carter alimentar das parcelas salariais.

R
Se o servidor pblico recebe os valores por fora de deciso judicial posteriormente revogada, tal quantia poder ser exigida pela Administrao Pblica?
SIM. Existem vrias decises do STJ armando que, neste caso, no se poderia falar
em boa-f do servidor, considerando que sabia que poderia haver alterao da
deciso que tinha carter precrio (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1267968/SC,
rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 07/02/2013).
(...) Esta Corte Superior consolidou entendimento no sentido de que no cabe
a restituio de valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico, em decorrncia de equvoco de interpretao ou de m-aplicao da lei pela Administrao. Todavia, legtimo o desconto de vantagem patrimonial paga a servidor pblico pelo errio, em face de cumprimento de deciso judicial precria,
posteriormente revogada. Precedentes. (...)
(REsp 1255160/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2 Turma, julgados em 18/12/2012,
DJe 08/02/2013)

9.5 NOTRIO QUE TEVE A SUA INVESTIDURA ANULADA NO


TEM O DEVER DE RESTITUIR OS EMOLUMENTOS RECEBIDOS
O Ministrio Pblico ajuizou ao civil pblica com o objetivo de condenar o
ru a restituir, em favor do Estado do Rio de Janeiro, os valores recebidos a ttulo de emolumentos e custas durante o exerccio de sua funo em cartrio
extrajudicial, em face da anulao do seu ato administrativo de investidura.
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O art. 28, da Lei 8.935/94, ao expressamente dispor que os notrios e registradores possuem direito percepo dos emolumentos integrais pelos
atos praticados na serventia, evidencia que a remunerao dos cartorrios
no paga pelos cofres pblicos, mas sim pelos particulares usurios do
servio, atravs do pagamento de emolumentos e custas.
Assim, embora reconhecida a nulidade dos atos de designao do ru, no
possvel a pretenso de que o delegatrio devolva os valores recebidos,
posto que os servios notariais e de registro foram devidamente prestados
aos usurios, alm de que tal montante no pertence ao Estado.
STJ. 1 Turma. REsp 1.228.967-RJ, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 07/08/2012.

Imagine a seguinte situao hipottica (adaptada do caso concreto):


Clovis era titular de um servio notarial no Estado do Rio de Janeiro.
Em outras palavras, Clovis era notrio (tambm chamado de tabelio, segundo
corrente majoritria).
Clovis cou durante alguns anos exercendo a funo de tabelio, quando, ento,
seu ato de investidura foi declarado nulo.
O servidor pblico Renato foi nomeado pelo Tribunal de Justia para responder
pela serventia aps a invalidao da investidura de Clovis.
O Ministrio Pblico ingressou, ento, com uma ao civil pblica com o objetivo
de condenar Clovis a restituir, em favor do Estado, os valores recebidos a ttulo de
emolumentos e custas durante o exerccio da funo no cartrio extrajudicial.
O MP alegou que dos atos nulos no se pode extrair efeitos vlidos. Logo, seria
necessrio o ressarcimento dos valores indevidamente auferidos por Clovis.
O MP defendia a tese de que Clovis deveria receber apenas a mesma remunerao
que o servidor pblico Renato, que assumiu em seu lugar, estava auferindo.
A questo chegou at o STJ. O que decidiu a Corte?
O MP no tem razo neste caso. Foram mencionadas quatro razes principais pelo STJ:
Clovis no possui obrigao de entregar aos cofres pblicos os valores que recebeu durante o perodo que exerceu as atividades notariais, considerando que os
atos e servios cartorrios foram devidamente praticados e os servios regularmente prestados.
As remuneraes dos notrios no so pagas pelos cofres pblicos, mas sim pelos particulares usurios do servio, atravs do pagamento de emolumentos e
custas, portanto, no houve prejuzo para a Administrao Pblica (art. 28, da Lei
n 8.935/94). Dessa feita, o dinheiro recebido por X foi a contraprestao pelos
servios por ele desempenhados em favor dos usurios.
Se entendesse de forma diferente, certo que o montante arrecadado com os
atos cartorrios haveria de ser devolvido para cada um dos usurios do servios
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da serventia e no para o Estado, que nada desembolsou, no havendo, portanto, prejuzo para a Administrao, mas sim risco de enriquecimento ilcito desta.
Os emolumentos (valor recebido pelos notrios e registradores) possuem natureza jurdica de taxa (espcie de tributo), no podendo o MP cobrar a sua
restituio por intermdio de ao civil pblica, tendo em vista a vedao contida
no art. 1, pargrafo nico, da Lei n 7.347/85 (Lei da ACP):
Art. 1 (...) Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular
pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de
Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos benecirios podem ser individualmente determinados.

9.6 APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDORES PBLICOS


Ateno!
A concesso de aposentadoria especial a servidor pblico depende de comprovao da efetiva nocividade da atividade realizada de forma permanente, nos termos do art. 57 da Lei n 8.213/1991, enquanto no editada lei
complementar que discipline o assunto.
STJ. 1 Turma. RMS 36.806-PE, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 04/10/2012.

O que aposentadoria especial?


Aposentadoria especial aquela cujos requisitos e critrios exigidos do benecirio
so mais favorveis que os estabelecidos normalmente para as demais pessoas.
Quem tem direito aposentadoria especial no servio pblico?
Quais servidores tm direito?

Onde esto previstos os requisitos


e condies mais favorveis?

Professores exclusivos do magistrio


infantil e dos ensinos fundamental e
mdio (art. 40, 5).

Na prpria CF/88.

Servidores que sejam portadores de


decincia fsica (art. 40, 4, I).

A CF exige que seja editada uma lei


complementar.

Servidores que exeram atividades de


risco (art. 40, 4, II).

A CF exige que seja editada uma lei


complementar.

Servidores que exeram atividades


sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica
(art. 40, 4, III).

A CF exige que seja editada uma lei


complementar.

Logo, com exceo dos professores, a CF/88 exige a edio de uma Lei Complementar denindo os critrios para a concesso da aposentadoria especial aos Servidores
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Pblicos e elencando, inclusive, as carreiras que se encontram em situao de risco


ou cujas atividades prejudiquem a sade ou integridade fsica.
Essa Lei Complementar j existe?
NO.
O que acontece j que no existe a LC?
Diante da ausncia da referida Lei Complementar que discipline a aposentadoria
especial do servidor, o STF e o STJ tm permitido que sejam adotadas as regras
prprias dos trabalhadores em geral, previstas no art. 57 da Lei n 8.213/91.
O art. 57 e seus pargrafos exigem, para a concesso de aposentadoria especial,
que haja a comprovao da efetiva nocividade da atividade realizada de forma
permanente pelo trabalhador. Logo, o servidor, para ter direito a tal aposentadoria
especial, dever atender a esses requisitos.
Outro precedente recente no mesmo sentido:
(...) esta Corte j se pronunciou acerca da controvrsia e, com entendimento
alinhado com a Suprema Corte, entende que, enquanto no editada a Lei
Complementar a que se refere o art. 40, 4, da Constituio, a concesso de aposentadoria especial aos servidores pblicos regulada pela Lei n
8.213/91. Precedentes. (...)
(AgRg no AREsp 48.547/MS, rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 19/02/2013)

9.7 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ


DO SERVIDOR PBLICO FEDERAL
(Obs: Este julgado somente interessa a quem presta concursos federais)
O servidor pblico federal acometido por doena grave que enseje a sua incapacitao para o exerccio das atividades inerentes ao cargo que detenha
deve ser aposentado com proventos integrais, e no proporcionais, mesmo
que a enfermidade que o acometa no esteja especicada no art. 186, 1,
da Lei n 8.112/1990.
A jurisprudncia recente do STJ orienta-se no sentido de que no h como
considerar taxativo o rol descrito no art. 186, 1, da Lei n 8.112/1990, haja
vista a impossibilidade de a norma alcanar todas as doenas consideradas
pela medicina como graves, contagiosas e incurveis.
STJ. 2 Turma. REsp 1.322.927-DF, rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da
3 Regio), julgado em 13/11/2012.

A Lei n 8.112/90 prev, no art. 186, a possibilidade do servidor pblico federal aposentar-se por invalidez:
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Art. 186. O servidor ser aposentado:


I por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrente
de acidente em servio, molstia prossional ou doena grave, contagiosa ou
incurvel, especicada em lei, e proporcionais nos demais casos;

Quais as doenas que so consideradas graves, contagiosas ou incurveis para


efeitos de aposentadoria por invalidez?
A resposta est no 1 do referido art. 186:
1 Consideram-se doenas graves, contagiosas ou incurveis, a que se refere
o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienao mental, esclerose mltipla,
neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no servio pblico, hansenase, cardiopatia grave, doena de Parkinson, paralisia irreversvel e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avanados do
mal de Paget (ostete deformante), Sndrome de Imunodecincia Adquirida
AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.

Essa relao de doenas previstas no 1 do art. 186 taxativa ou exemplificativa?


Exemplicativa. A jurisprudncia do STJ no sentido de que no h como considerar taxativo o rol descrito no art. 186, 1, da Lei n 8.112/1990, haja vista a impossibilidade de a norma alcanar todas as doenas consideradas pela medicina como
graves, contagiosas e incurveis.
Assim, o servidor pblico federal acometido por doena grave que enseje a sua
incapacitao para o exerccio das atividades inerentes ao cargo que detenha deve
ser aposentado com proventos integrais, e no proporcionais, mesmo que a enfermidade que o acometa no esteja especicada no art. 186, 1, da Lei n 8.112/1990.

9.8 MAGISTRADO AFASTADO POR ESTAR


RESPONDENDO A PAD NO TEM DIREITO A FRIAS
Se o magistrado encontra-se afastado de suas funes, cautelarmente, at
que termine o processo administrativo disciplinar, ele no tem direito ao
gozo de frias, ao pagamento do tero constitucional, nem converso dos
dias em pecnia.
STJ. 2 Turma. RMS 33.579-SP, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 09/10/2012.

Conforme decidiu o STJ, com o afastamento das funes, no h fadiga pela rotina
das atividades funcionais e, consequentemente, no h como sustentar o direito ao
gozo de frias, dada a ausncia de causa. A exigncia de que tenha sido exercido
efetivamente o trabalho para recebimento das frias est em sintonia com a prpria razo de ser desse benefcio. Este tem como fundamento normas de higiene
fsica e mental do indivduo, buscando assegurar um perodo de descanso ao trabalhador que, fatigado pela rotina de suas atividades, j no apresenta o mesmo
rendimento de antes.
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Dessa forma, no havendo efetiva prestao de servios durante o perodo aquisitivo, no h direito a frias, menos ainda ao tero constitucional e converso de
dias em pecnia.

9.9 REMOO PARA ACOMPANHAR CNJUGE


(ART. 36, III, A, DA LEI N 8.112/90)
(Obs: Este julgado somente interessa a quem presta concursos federais)
A Lei n 8.112/90 prev o direito do servidor pblico federal de ser removido para outra localidade com o objetivo de acompanhar seu cnjuge que
foi deslocado para outro municpio no interesse da Administrao.
No h, contudo, esse direito se o cnjuge no foi removido no interesse da
Administrao, mas sim se ele foi para o outro municpio porque foi aprovado em um concurso pblico e lotado naquela localidade.
STJ. 2 Turma. REsp 1.310.531-CE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 06/11/2012.

A Lei n 8.112/90 estabelece o seguinte:


Art. 36. Remoo o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofcio, no mbito do mesmo quadro, com ou sem mudana de sede.
Pargrafo nico. Para ns do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoo:
(...)
III a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da
Administrao:
a) para acompanhar cnjuge ou companheiro, tambm servidor pblico civil
ou militar, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios, que foi deslocado no interesse da Administrao;

Exemplo:
Joo e Maria, casados entre si, so servidores pblicos federais lotados em Recife.
Joo removido para Salvador. Logo, Maria tem direito de ser tambm removida
para a capital baiana.
Imagine agora a seguinte situao:
Eduardo e Mnica so casados e moram em Natal. Eduardo servidor pblico
federal e Mnica estuda para concurso. Mnica , ento, aprovada para um
cargo pblico federal e sua lotao inicial Manaus. Eduardo ter direito de ser
removido para Manaus para acompanhar sua esposa?
NO. O STJ decidiu, em situao similar, que, no caso, houve a assuno de forma
originria em cargo pblico federal aps aprovao em concurso pblico, e no de
remoo por interesse da Administrao. Logo, no se enquadra na previso legal.
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10 CONCURSO PBLICO
10.1 TESTE FSICO E CANDIDATA GRVIDA
Ateno!
A gestao constitui motivo de fora maior que impede a realizao da prova fsica, cuja remarcao no implica em ofensa ao princpio da isonomia.
A proteo constitucional maternidade e gestante no somente autoriza,
mas at impe a dispensa de tratamento diferenciado candidata gestante
sem que isso importe em violao ao princpio da isonomia, especialmente
se inexiste expressa previso editalcia proibitiva referente gravidez.
STJ. 6 Turma. RMS 31.505-CE, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/08/2012.

A situao ftica foi a seguinte:


A inscreveu-se no concurso de escriv da Polcia Civil.
Foi aprovada nas fases anteriores do certame e convocada para o Exame de Capacidade Fsica.
Ocorre que A estava no 6 ms de gravidez e, assim, no podia realizar o teste.
No dia da prova fsica, A compareceu at o local marcado, mas no realizou os
testes, sendo, ento, eliminada.
A impetrou mandado de segurana no Tribunal de Justia, que denegou a medida, fazendo com que a impetrante interpusesse recurso ordinrio constitucional ao
STJ (art. 105, II, b, CF/88).

STJ

1) Houve perda do objeto do mandado de segurana pelo fato do resultado


final do concurso j ter sido homologado e somente depois deste fato o writ
estar sendo julgado?
NO. O STJ possui entendimento rmado no sentido de que, quando a ao busca
aferir a suposta ilegalidade de uma das etapas do concurso, a homologao nal
deste no conduz perda de objeto do mandamus.
Assim, o exame da legalidade do ato apontado como coator em concurso pblico
no pode ser subtrado do Poder Judicirio em decorrncia pura do encerramento
do certame, o que tornaria denitiva a ilegalidade ou abuso de poder alegados.
2) Quais so os requisitos que devem ser respeitados para que o exame de capacidade fsica seja vlido em concursos pblicos?
O exame fsico deve estar previsto em lei;
Os critrios de avaliao devem ser objetivos;
Deve haver possibilidade de reviso do resultado obtido pelo candidato.
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3) possvel que a organizao do concurso conceda tratamento diferenciado,


na prova fsica, a candidato que apresenta alteraes fisiolgicas temporrias
mesmo sem que haja previso no edital para isso?
NO. rme a jurisprudncia do STJ no sentido de que o Edital a Lei do Concurso. Nesse sentido, havendo previso editalcia de que no sero levados em considerao os casos de alterao psicolgica e/ou siolgica temporrios, e de que
no ser dispensado tratamento diferenciado em funo dessas alteraes, no h
como possibilitar a realizao de uma segunda prova de aptido fsica (AgRg no
RESP 798213/DF) Ex: p quebrado.
4) E no caso da grvida?
No caso de gravidez, a 6 Turma do STJ, apesar de relembrar que possui o entendimento acima exposto, armou que havia circunstncias que justicavam a adoo
de soluo diversa.
que, no obstante conste do resultado que a candidata fora eliminada do certame porque faltou ao teste fsico, ao que se tem dos autos, a candidata efetivamente
compareceu na data da realizao da prova.
Ademais, conquanto haja previso no edital no sentido de que Nenhum candidato
merecer tratamento diferenciado em razo de fatos (alteraes patolgicas ou
siolgicas contuses, luxaes, fraturas, etc. ou outras situaes), ocorridos
antes do exame ou durante a realizao de qualquer das provas do exame, que o
impossibilitem de submeter-se s provas do Exame Fsico ou diminua sua capacidade fsica ou orgnica, no h previso no edital no sentido de que a candidata
ser eliminada em virtude de gravidez que, vale frisar, no constitui doena e, pois,
alterao patolgica, tampouco alterao siolgica que tenha natureza assemelhada daquelas elencadas, de modo a autorizar a interpretao analgica adotada pela comisso do concurso.
Por outro lado, a proteo constitucional maternidade e gestante no somente
autoriza, mas at impe a dispensa de tratamento diferenciado candidata gestante sem que isso importe em violao ao princpio da isonomia, mxime se no
havia expressa previso editalcia proibitiva referente gravidez.
No julgado, a Ministra armou que o STF possui jurisprudncia no sentido de que
a gestao constitui motivo de fora maior que impede a realizao da prova fsica,
cuja remarcao no implica em ofensa ao princpio da isonomia, como se colhe
no seguinte julgado: AI 825545 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1 Turma, julgado em 13/04/2011.
Esta concluso do STJ foi recentemente rearmada em outro precedente da 6 Turma:
(...) 1. Apesar de o entendimento desta Corte Superior no sentido de garantir um tratamento diferenciado s gestantes no alcanar os concursos
cujos editais expressamente disponham sobre sua elimina o pela no participao em alguma fase, a gravidez no pode ser motivo para fundamentar
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nenhum ato administrativo contrrio ao interesse da gestante, muito menos


para impor-lhe qualquer prejuzo, tendo em conta a proteo conferida pela
Carta Constitucional maternidade (art. 6, CF).
2. A soluo da presente controvrsia deve se dar luz da compreenso adotada pelo Pretrio Excelso em casos anlogos ao presente, envolvendo candidata gestante, em que se admite a possibilidade de remarcao de data para
avaliao, excepcionalmente para atender o princpio da isonomia, em face da
peculiaridade (diferena) em que se encontra o candidato impossibilitado de
realizar o exame, justamente por no se encontrar em igualdade de condies
com os demais concorrentes.
3. A jurisprudncia do STF rmou-se no sentido de que no implica em ofensa
ao princpio da isonomia a possibilidade de remarcao da data de teste fsico,
tendo em vista motivo de fora maior (AgRg no AI n 825.545/PE). (...)
(RMS 28.400/BA, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, 6 Turma, julgado em 19/02/2013)

10.2 INCIO DO PRAZO PARA MANDADO


DE SEGURANA CONTRA REPROVAO EM
EXAME PSICOTCNICO OU EM TESTE FSICO
E
Se um candidato eliminado no exame psicotcnico, o termo inicial do prazo
decadencial para que ele impetre mandado de segurana a data da publicao do resultado do teste e no a data da publicao do edital do certame.
STJ. 2 Turma. AgRg no AREsp 202.442-RO, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 09/10/2012.

vlida a realizao de testes psicotcnicos em concursos pblicos?


Sim, desde que:
Esteja previsto na lei;
Tenha por base critrios objetivos de reconhecido carter cientfico e
Exista a possibilidade de reexame.
Smula 686-STF: S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao
de candidato a cargo pblico.

Imagine que determinado candidato foi eliminado do concurso pblico no exame psicotcnico, razo pela qual deseja impetrar mandado de segurana questionando o resultado dessa prova. Considerando que o MS possui prazo decadencial de 120 dias, indaga-se: o prazo para o MS comeou a contar do dia em
que foi publicado o Edital do concurso (no qual estavam previstos os critrios
do exame) ou da data em que foi divulgado o resultado do teste psicotcnico?
Conta-se da data da publicao do resultado do exame psicotcnico.
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Segundo o STJ, o termo inicial do prazo decadencial para a impetrao do mandado de segurana que se insurge contra resultado obtido em exame psicotcnico
a data da publicao do ato administrativo que determina a eliminao do candidato, no a data da publicao do edital do certame.

T
O termo inicial do prazo decadencial para a impetrao de mandado de segurana no qual se discute a eliminao de candidato em concurso pblico
em razo de reprovao em teste de aptido fsica a data da publicao
da eliminao, e no a da publicao do edital do certame.
a partir da efetiva produo de efeitos concretos da regra editalcia
materializada no ato de eliminao do candidato que deve ser observado o prazo de 120 dias para a impetrao do writ.
STJ. 2 Turma. AgRg no RMS 36.798-MS, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 09/10/2012.

10.3 CONTROLE DE QUESTES


DE CONCURSO PELO PODER JUDICIRIO
possvel que o Poder Judicirio anule questo objetiva de concurso pblico que
foi elaborada de maneira equivocada?
Trata-se de tema polmico, no havendo um posicionamento seguro na jurisprudncia.
Em 2012, a 1 Turma do STF proferiu julgado armando que o Poder Judicirio pode anular questo objetiva de concurso pblico desde que haja
erro grosseiro.
Segundo restou assentado na deciso, o Poder Judicirio incompetente para, substituindo-se banca examinadora de concurso pblico, reexa
minar o contedo das questes formuladas e os critrios de correo das
provas, ressalvadas as hipteses em que restar congurado o erro grosseiro
no gabarito apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administrao Pblica.
STF. 1 Turma. MS 30859/DF, rel. Min. Luiz Fux, 28/08/2012.

Os principais aspectos abordados na deciso foram os seguintes:


Em regra, o Poder Judicirio no pode se substituir banca examinadora do concurso pblico para aferir a correo das questes de prova.
Excepcionalmente, possvel que o Judicirio anule questo objetiva de concurso, desde que seja verificada a existncia de erro grosseiro na resposta (manifesto equvoco).
Ressalte-se, ento, que nem sempre ser possvel a ingerncia judicial na anlise
dos gabaritos oferecidos pelas bancas examinadoras de concurso pblico. De
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acordo com as peculiaridades do caso concreto, ser possvel ou no anular a


questo se a resposta oferecida apresentar erro grosseiro.
Assim, o controle do Poder Judicirio em relao a questes de provas de concursos
pblicos restringe-se s hipteses em que se est diante de equvoco manifesto.
Obs: Neste caso concreto, julgado pela 1 Turma, tratava-se de uma questo de
Direito Civil (questo 71) do 25 Concurso para Procurador da Repblica, tendo ela
sido anulada pelo STF, permitindo que o candidato participasse das etapas seguintes com a atribuio do ponto a ela inerente.
Ressalte-se que h inmeras decises do STF armando que no possvel ao
Poder Judicirio rever as questes de concurso pblico. Conra:
(...) 1. Pacca a jurisprudncia desta Corte de que o Poder Judicirio no pode
se substituir banca examinadora do concurso pblico para aferir a correo
das questes de prova e a elas atribuir a devida pontuao, consoante previso editalcia.
(RE 405964 AgR, rel. Min. Dias Tooli, 1Turma, julgado em 24/04/2012)
..........

(...) No compete ao Poder Judicirio, no controle da legalidade, substituir a


banca examinadora para censurar o contedo das questes formuladas.
(MS 30144 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, julgado em 21/06/2011)
..........

(...) A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal rme no sentido de que ao


Poder Judicirio no dado substituir banca examinadora de concurso pblico,
seja para rever os critrios de correo das provas, seja para censurar o contedo das questes formuladas. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 827001 AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, julgado em 01/03/2011)

Tambm no h uma posio segura no STJ sobre o tema:


(...) A interveno do Judicirio para controlar os atos de banca examinadora de concurso pblico restringe-se averiguao da legalidade do procedimento, no sendo-lhe possvel substituir a referida banca para reexaminar o
contedo das questes formuladas, os critrios de correo das provas ou a
resposta do gabarito nal. (...)
(AgRg no AREsp 187.044/AL, Min. Benedito Gonalves, 1 Turma, julgado em 07/08/2012)
..........

(...) Na hiptese de agrante ilegalidade de questo objetiva de prova de concurso pblico ou ausncia de observncia s regras previstas no edital, tem-se
admitido sua anulao pelo Judicirio por ofensa ao princpio da legalidade.
Precedentes do STJ. (...)
(AgRg no AREsp 165.843/RJ, Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 07/08/2012)
..........

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(...) 2. A competncia do Poder Judicirio, em se tratando de concurso pblico,


limita-se ao exame da legalidade das normas institudas no edital e dos atos
praticados na realizao do certame, sendo vedado o exame dos critrios de
formulao de questes, de correo de provas, atribuio de notas aos candidatos, matrias cuja responsabilidade da banca examinadora.
3. Excepcionalmente, em havendo agrante ilegalidade de questo objetiva
de prova de concurso pblico o que no inclui, por bvio, a prova de dissertao impugnada pelos recorrentes ou a ausncia de observncia s
regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulao pelo Judicirio por
ofensa ao princpio da legalidade. (...)
(AgRg no REsp 1260777/SC, rel. Min. Castro Meira, 2 Turma, julgado em 06/03/2012)

10.4 CONVOCAO DO CANDIDATO APROVADO


APENAS POR PUBLICAO NO DIRIO OFICIAL
Viola o princpio da razoabilidade a convocao para determinada fase de
concurso pblico ou para nomeao de candidato aprovado apenas mediante publicao do chamamento em Dirio Ocial quando passado muito tempo entre a realizao ou a divulgao do resultado da etapa imediatamente
anterior e a referida convocao, uma vez que invivel exigir que o candidato acompanhe, diariamente, com leitura atenta, as publicaes ociais.
STJ. 2 Turma. AgRg no RMS 35.494-RS, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/03/2012.

Situao concreta:
Determinado candidato foi aprovado em cadastro de reserva na 170 colocao em
concurso que previu apenas 10 vagas no edital de abertura.
O candidato foi nomeado para o cargo, no entanto, somente cou sabendo tempos depois quando ligou para o rgo com o objetivo de obter informaes sobre
o concurso.
Inconformado, protocolou recurso administrativo, que foi indeferido sob o argumento de que o candidato foi convocado por meio do Dirio Ocial.
Contra este indeferimento administrativo, o candidato impetrou mandado de segurana.
O STJ, analisando a questo em sede de recurso, entendeu que o candidato tinha
razo e que ele deveria ter sido comunicado pessoalmente da nomeao por carta
ou outro meio, alm da publicao no DOE.
A Corte considerou que o edital do concurso continha previso implcita de comunicao pessoal, uma vez que obrigava o candidato a manter atualizado seu endereo
e nmero telefnico.
Alm disso, considerou-se que o candidato foi aprovado para compor o cadastro de
reserva, no havendo como prever se teria a real condio de surgir vaga, bem como
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a sua convocao para a posse. Assim, com mais razo seria necessrio o envio de
comunicao pessoal, para que pudesse exercer o seu direito nomeao e posse.
Se a Administrao demorou muito tempo para convocar o candidato aprovado, dever faz-lo por meio de comunicao pessoal.
O STJ possui entendimento consolidado de que, se j transcorreu longo lapso de
tempo, indispensvel que a Administrao Pblica convoque pessoalmente o
candidato para as novas etapas do concurso:
(...) 2. H entendimento pacco nesta Corte no sentido de que caracteriza
violao ao princpio da razoabilidade a convocao para determinada fase
de concurso pblico apenas mediante publicao do chamamento em dirio
ocial quando passado considervel lapso temporal entre a realizao ou a
divulgao do resultado da etapa imediatamente anterior e a referida convocao, uma vez que invivel exigir que o candidato acompanhe, diariamente,
com leitura atenta, as publicaes ociais. (...)
4. E, mesmo no havendo previso expressa no edital do certame de intimao
pessoal do candidato acerca de sua nomeao, em observncia aos princpios
constitucionais da publicidade e da razoabilidade, a Administrao Pblica deveria, mormente em face do longo lapso temporal decorrido entre as fases do
concurso (mais de 8 meses), comunicar pessoalmente o candidato sobre a nova
fase, para que pudesse exercer, se fosse de seu interesse, o exame mdico. (...)
(RMS 34304/ES, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2 Turma, julgado em 06/09/2011)

Este entendimento acima exposto tambm aplicvel quando a Administrao Pblica


demora muito tempo para nomear o candidato aprovado. Tendo passado longo perodo, deve-se realizar a comunicao pessoal, no sendo suciente a publicao no DOE:
No razovel exigir de aprovado em concurso pblico o acompanhamento
da publicao da sua nomeao, por mais de dois anos, no Dirio Ocial.
(AgRg no Ag 1.369.564/PE, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1 Turma, julgado em 22/02/2011)

10.5 NEGATIVA DE NOMEAO


EM VIRTUDE DE DEMISSO ANTERIOR
Ocorre abuso de poder se a Administrao Pblica se nega a nomear candidato aprovado em concurso para o exerccio de cargo no servio pblico estadual em virtude de anterior demisso no mbito do Poder Pblico Federal
se inexistente qualquer previso em lei ou no edital de regncia do certame.
STJ. 6 Turma. RMS 30.518-RR, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/06/2012.

A situao concreta foi a seguinte:


A foi aprovado em um concurso para analista do Tribunal de Contas do Estado.
Ocorre que A havia sido, anteriormente, demitido do cargo de Policial Rodovirio
Federal pela prtica de ato de improbidade administrativa.
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Por conta dessa demisso, o TCE baixou uma portaria recusando-se a nomear A
para o cargo para o qual havia sido aprovado.
A deciso do TCE foi correta?
A 6 Turma do STJ entendeu que no. Segundo a Corte, no legal, nem justo,
nem razovel, a Administrao Pblica criar restries nomeao do candidato
aprovado sem que estas sejam impostas pela lei ou pelo edital do concurso.
Por fora dos arts. 5, II, 37, caput, e 84, IV, da CF/88, no Brasil, a legalidade na Administrao Pblica estrita, no podendo o gestor atuar seno em virtude de lei,
extraindo dela o fundamento jurdico de validade dos seus atos.
Assim, ocorre abuso de poder se a Administrao Pblica se nega a nomear candidato aprovado em concurso para o exerccio de cargo no servio pblico estadual
em virtude de anterior demisso no mbito do Poder Pblico Federal se inexistente
qualquer previso nesse sentido.

10.6 NOMEAO DE CANDIDATOS


APROVADOS FORA DO NMERO DE VAGAS
Os principais entendimentos do STF e do STJ sobre a nomeao de candidatos
aprovados em concurso pblico so os seguintes:
O candidato aprovado dentro do nmero de vagas previsto no edital tem direito
subjetivo nomeao no prazo de validade do certame. A Administrao Pblica
tem a discricionariedade de identificar a melhor oportunidade ou convenincia
para realizar as nomeaes durante o perodo de validade do concurso. O que
ela no pode fazer deixar de nomear o candidato aprovado dentro do nmero
de vagas (STJ RMS 33.875/MT).
O candidato aprovado em concurso pblico fora do nmero de vagas previsto
no edital tem mera expectativa de direito nomeao (STJ MS 17.147/DF).
O candidato aprovado fora do nmero de vagas, em princpio, no tem direito
subjetivo nomeao, mesmo que surjam ou sejam criadas vagas durante o prazo de validade do concurso. Assim, o fato de terem sido criados novos cargos enquanto ainda vigente o concurso no obriga, por si s, a Administrao a nomear
o candidato aprovado fora do nmero de vagas (STJ AgRg no REsp 1263916/PR).
O candidato aprovado fora do nmero de vagas do edital adquire direito subjetivo nomeao caso consiga comprovar que:
Surgiram novas vagas durante o prazo de validade do concurso pblico; e
Existe interesse da Administrao Pblica em preencher essas vagas.
De igual modo, a Administrao no est obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos pblicos. Trata-se de ato discricionrio, submetido ao juzo
de oportunidade e convenincia (AgRg no AREsp 128.916-SP); porm, se novos
cargos vm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendvel que se proceda a essa prorrogao.
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A mera expectativa de nomeao dos candidatos aprovados em concurso pblico (fora do nmero de vagas) convola-se em direito lquido e certo quando,
dentro do prazo de validade do certame, h contratao de pessoal de forma
precria para o preenchimento de vagas existentes, com preterio daqueles
que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou funo.
Concluso:
Os candidatos aprovados fora do nmero de vagas previsto no edital, em princpio, no tem direito subjetivo nomeao. No entanto, caso surjam novas vagas
e o concurso ainda esteja no prazo de validade, esses candidatos adquirem direito
subjetivo de serem nomeados, desde que que comprovado que h interesse pblico na nomeao.
Essa comprovao pode ser feita de diversas formas, como, por exemplo:
Quando h contratao de pessoal, de forma precria, para o preenchimento de
vagas existentes, com preterio dos aprovados (STJ RMS 34.319-MA);
Quando a Administrao est utilizando servidores requisitados de outros rgos
para desempenharem as funes dos candidatos aprovados (STF RE 581.113/SC);
Quando logo aps (seis meses) o trmino de validade do concurso, a Administrao realiza novo certame para os mesmos cargos dos aprovados que no
foram chamados, sendo que havia vagas abertas mesmo antes do concurso
expirar (STJ RMS 27.389-PB);
Quando o edital previa expressamente que o concurso se destinava tambm
para as vagas que surgissem durante o prazo de validade do certame (STJ MS
18.881-DF). Esse o caso, por exemplo, dos concursos que preveem cadastro
de reserva;
Quando as vagas surgem por conta da desistncia de candidatos nomeados e que decidiram no assumir ou pediram exonerao (STJ AgRg no REsp
1225356/AM).
Dessa feita, caso haja vagas disponveis e a Administrao decida pela no nomeao dos candidatos, ela dever motivar esse ato.
No serve como motivao o simples argumento de que tais candidatos caram
mal posicionados no concurso, considerando que, segundo j decidiu o STJ, do
primeiro ao ltimo aprovado, todos foram considerados aptos pela Administrao
(STJ RMS 27.389-PB).

10.7 INEXISTNCIA DO DEVER DE


INDENIZAR EM CASO DE NOMEAO TARDIA
A nomeao tardia a cargo pblico em decorrncia de deciso judicial NO
gera direito indenizao.
STJ. 3 Turma. REsp 949.072-RS, rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/03/2012.

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Candidato que postergou a assuno em cargo por conta de ato ilegal da Administrao tem direito a receber a remunerao retroativa?
NO. A nomeao tardia a cargo pblico em decorrncia de deciso judicial no
gera direito indenizao. No caso julgado pelo STJ, determinada pessoa foi aprovada nas provas de conhecimento para o cargo de Promotora de Justia, no entanto, por ato ilegal da Administrao, foi excluda do concurso. Por meio de uma
ao judicial, esta pessoa conseguiu demonstrar que sua eliminao foi ilegal, conseguindo, ento, ser nomeada e empossada.
Ocorre que entre o dia em que deveria ter sido empossada juntamente com os
outros aprovados (caso no tivesse sido injustamente excluda do certame) e a data
em que conseguiu a posse por fora de deciso judicial passaram-se alguns anos.
Por essa razo, ela ingressou com outra ao, desta vez de indenizao, cobrando a
remunerao retroativa relativa aos anos em que cou aguardando ser empossada.
A questo chegou at o STJ e esta Corte negou provimento ao Recurso Especial
interposto pela Promotora de Justia, negando-lhe, portanto, o pagamento da remunerao retroativa.
Armou o Min. Relator Castro Meira que o direito remunerao consequncia do exerccio de fato do cargo. Dessa forma, inexistindo o efetivo exerccio na
pendncia do processo judicial, a recorrente no faz jus percepo de qualquer
importncia, a ttulo de ressarcimento material.

P
Durante alguns anos houve intensa divergncia quanto a este tema.
Em 2011, contudo, em julgamento de embargos de divergncia (quando se resolve
dissenso entre as Turmas do STJ), a Corte Especial do STJ consolidou a posio de
que no h direito indenizao em tais casos.
Vale ressaltar que no h direito indenizao nem mediante o pagamento da
remunerao atrasada nem a ttulo de perda de uma chance. Simplesmente no
h pagamento de qualquer valor. Veja:
1. luz do disposto no art. 37, 6, da Constituio, o Supremo Tribunal Federal
tem entendimento de que, nos termos da orientao rmada nesta Corte,
indevida indenizao pelo tempo em que se aguardou soluo judicial denitiva
sobre aprovao em concurso pblico (AgRg no RE 593.373, 2 Turma, Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18/04/2011). Considera-se que, se a nomeao foi decorrente de sentena judicial, o retardamento no congura preterio ou ato ilegtimo da Administrao Pblica a justicar uma contrapartida indenizatria. (...)
2. No STJ, a Corte Especial, ao julgar os EResp 825.037, Min. Eliana Calmon (DJe
de 22/02/2011), tambm assentou entendimento de que, em casos tais, no
assiste ao concursado o direito de receber, pura e simplesmente, o valor dos
vencimentos que poderia ter auferido at o advento da nomeao determinada judicialmente; reconheceu-se, todavia, o direito a indenizao por perda
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de chance, que, naquele caso concreto, seria a diferena entre os vencimentos


do cargo e o valor que, no perodo da demora, o concursado havia recebido
no desempenho de atividade contratual.
3. Inobstante esse precedente, de se considerar que a responsabilidade civil
do Estado matria que tem sede constitucional (CF, art. 37, 6), razo pela
qual ganha relevncia e supremacia a jurisprudncia do STF a respeito, cuja
adoo se impe no caso concreto.
4. Embargos de Divergncia providos.
(EREsp 1117974/RS, rel. Min. Eliana Calmon, rel. p/ Acrdo Ministro Teori Albino Zavascki,
Corte Especial, julgado em 21/09/2011, DJe 19/12/2011)

..........

(...) 2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia abarcava a tese agora


superada de que a omisso da Administrao Pblica em nomear o candidato ensejava a reparao.
3. A Corte Especial, na assentada de 21.9.2011, acordou no ser devida a indenizao ao candidato cuja nomeao tardia decorre de deciso judicial (EREsp
1.117.974/RS, Corte Especial, Ministra Eliana Calmon, rel. para o acrdo Min.
Teori Zavascki). Desta forma, o STJ alinhou-se jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, que identica no ser devida indenizao em tais casos. (...)
(AgRg no AgRg no RMS 34792/SP, rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 17/11/2011)

11 SERVIOS PBLICOS
No legtimo o corte no fornecimento de servios pblicos essenciais
quando a inadimplncia do consumidor decorrer de dbitos pretritos, o
dbito originar-se de suposta fraude no medidor de consumo de energia
apurada unilateralmente pela concessionria e inexistir aviso prvio ao consumidor inadimplente.
STJ. 2 Turma. AgRg no AREsp 211.514-SP, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

O Prefeito contratou temporariamente, sem concurso pblico, determinados servidores, invocando, para tanto, a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico de que trata o art. 37, IX, da CF/88 e uma lei municipal que regia o tema.
Lembrando que o art. 37, IX, da CF/88 dispe o seguinte:
IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para
atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;

O Ministrio Pblico ajuizou ao de improbidade administrativa contra esse Prefeito alegando que a contratao e sua prorrogao no atendiam ao disposto na
CF, considerando que no se tratava de necessidade temporria de excepcional
interesse pblico. Argumentou, portanto, que houve violao ao princpio do concurso pblico (art. 11 da Lei n 8.429/92).
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A questo chegou at o STJ. O que decidiu a Corte?


Para o STJ no houve ato de improbidade, considerando que o Prefeito no agiu
com dolo.
O STJ, em situaes semelhantes, entende ser difcil identicar a presena do dolo
genrico do agravado, se sua conduta estava amparada em lei municipal que, ainda que de constitucionalidade duvidosa, autorizava a contratao temporria dos
servidores pblicos (REsp 1.231.150/MG, rel. Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 13/03/2012).
Em outro precedente, o STJ ponticou:
As contrataes impugnadas, embora sim de questionvel validade em razo da vigncia dos preceitos constitucionais relativos obrigatoriedade do
concurso e excepcionalidade da contratao temporria, foram rmadas com
base em leis municipais que estavam em vigor quando da contratao, gozando tais leis de presuno de constitucionalidade, o que descaracteriza o
elemen,to subjetivo doloso.
(AgRg no Ag 1.324.212/MG).

12 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
12.1 PREFEITOS NO TM FORO
PRIVATIVO NAS AES DE IMPROBIDADE
O STJ entende que os prefeitos podem responder por improbidade administrativa, ao que ser julgada em primeira instncia.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 46.546/MA, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 14/02/2012.

Essa parece ser a posio consolidada do STJ:


Os prefeitos podem ser processados por seus atos pela Lei n 8.429/92, eis
que no se enquadram entre as autoridades submetidas Lei n 1.079/50.
O precedente do Supremo Tribunal Federal Rcl 2.138/RJ refora a tese
sobre o cabimento da ao de improbidade em face de agente poltico de
qualquer esfera dos Poderes da Unio, Estados e Municpios, ressalvando-se
apenas as hipteses em que houver demanda ajuizada contra Ministros de
Estado. Assim, os autos devem retornar ao Tribunal a quo para que seja processada a ao civil de improbidade administrativa.
A jurisprudncia desta Corte Superior assente no sentido de que no h bices para a aplicao concomitante do Decreto-Lei n 201/67 e Lei n 8.429/92,
pois, o primeiro impe a prefeito e vereadores um julgamento poltico, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prtica do
mesmo fato.
(REsp 1.106.159/MG, rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, DJe 24/06/2010).
(AgRg no REsp 1243779/MG, rel. Ministro Castro Meira, 2 Turma, julgado em 21/06/2011)

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..........

(...) Sem prejuzo da responsabilizao poltica e criminal estabelecida no Decreto-Lei 201/1967, prefeitos e vereadores tambm se submetem aos ditames
da Lei 8.429/1992, que censura a prtica de improbidade administrativa e comina sanes civis, sobretudo pela diferena entre a natureza das sanes e a
competncia para julgamento. Precedentes do STJ. (...)
(AgRg no REsp 1182298/RS, rel. Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 17/03/2011)

12.2 ELEMENTO SUBJETIVO NA AO DE IMPROBIDADE


(DOLO OU CULPA)
Para que seja reconhecida a improbidade administrativa necessrio que
o agente tenha atuado com DOLO nos casos dos arts. 9 (enriquecimento
ilcito) e 11 (violao dos princpios da Administrao Pblica) e, ao menos,
com culpa nas hipteses do art. 10 (prejuzo ao errio) da Lei n 8.429/92.
STJ. 1 Turma. REsp 1.192.056-DF, rel. para o acrdo Min. Benedito Gonalves, julgado em 17/04/2012.

A Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) regulamenta as consequncias


no caso da prtica de atos de improbidade administrativa. A LIA traz, em seus arts. 9,
10 e 11, um rol exemplicativo de atos que caracterizam improbidade administrativa.
Uma das grandes discusses sobre o tema a seguinte:
Qual o elemento subjetivo exigido para os atos de improbidade administrativa? Em outras palavras, para que seja considerado ato de improbidade administrativa, necessrio que o agente tenha praticado as condutas dos arts. 9,
10 e 11 com dolo, ou basta que tenha agido com culpa?
Houve durante algum tempo uma polmica na doutrina, mas, atualmente, a questo est pacicada no STJ:
Critrio objetivo

Critrio subjetivo

Art. 9 Atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito do agente pblico

Exige DOLO

Art. 10 Atos de improbidade que causam prejuzo ao errio

Pode ser DOLO ou, no mnimo, CULPA

Art. 11 Atos de improbidade que atentam contra princpios da administrao pblica

Exige DOLO

Desse modo, segundo iterativa (reiterada) jurisprudncia do STJ, para que seja reconhecida a tipicao da conduta do agente como incurso nas previses da Lei de
Improbidade Administrativa necessria a demonstrao do elemento subjetivo,
consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9 (enriquecimento
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ilcito) e 11 (violao dos princpios da Administrao Pblica) e, ao menos, pela


culpa nas hipteses do art. 10 (prejuzo ao errio).
O STJ j decidiu que o dolo exigido, no caso do art. 11 da Lei n 8.429/1992, no
o chamado dolo especco, mas sim um dolo genrico.
Nos casos do art. 11, basta que o agente tenha agido com dolo GENRICO de
realizar conduta que atente contra os princpios da Administrao Pblica, no
se exigindo a presena de inteno especca, pois a atuao deliberada em
desrespeito s normas legais, cujo desconhecimento inescusvel, evidencia
a presena do dolo.
(AgRg no REsp 1230039/MG, Min. Benedito Gonalves, 1 Turma, julgado em 15/12/2011)

Esse dolo GENRICO abrange tanto o DOLO DIRETO como o DOLO EVENTUAL.
Vale ressaltar, ainda, que o conceito de DOLO mais amplo e complexo que o de
simples voluntariedade. Assim, dolo no sinnimo de voluntariedade. O conceito
atual de dolo (e que deve ser aplicado improbidade administrativa) construdo
pelo direito penal segundo a teoria nalista da ao.
Por que se exige o elemento subjetivo nos atos de improbidade?
O Min. Mauro Campbell, um dos melhores do STJ, armou em certo julgado (REsp
765212/AC):
As sanes da Lei de Ao Popular, da Lei de Ao Civil Pblica e da Lei de Improbidade Administrativa no tm carter penal, mas formam o arcabouo do direito
administrativo sancionador, de cunho eminentemente punitivo, fato que autoriza
trazermos baila a lgica do Direito Penal, ainda que com granus salis. razovel
pensar, pois, que pelo menos os princpios relacionados a direitos fundamentais que
informem o Direito Penal devam, igualmente, informar a aplicao de outras leis de
cunho sancionatrio.
(...) De acordo com essa linha de argumentao, um princpio norteador do Direito
Penal que, em minha opinio, deve ter plena aplicao no campo do Direito Administrativo sancionador o princpio da culpabilidade, segundo o qual a punio de
qualquer pessoa depende da atuao com dolo ou culpa.
Ademais, continua o Ministro:
quando se prestigia a inexigibilidade de elemento subjetivo (dolo ou culpa) para os
casos do art. 11 da Lei n 8.429/92, h atrao inarredvel da lgica do Direito Civil
para a situao. Explico.
que, salvo raras excees (tal como no art. 14, 1, da Lei n 6.938/81 obrigao
de indenizar e de reparar o dano do poluidor-pagador), somente no mbito do Direito Civil h o reconhecimento da responsabilizao objetiva, nos termos dos arts. 37,
6, da CR/88 (para a esfera pblica) e 927, p. n., do Cdigo Civil vigente (para a
esfera privada), entre tantos outros artigos. Ocorre que o foco desse ramo do Direito
no a punio do ato ilcito, mas a indenizao pelos danos dele advindos (seja a
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ttulo patrimonial, moral ou esttico) inclusive, esse tambm o foco do art. 14,
1, da Lei n 6.938/81. E, mesmo assim, a responsabilidade civil subjetiva (que exige
dolo ou culpa) ainda regra...
Ora, a sistemtica indenizatria em nada se assemelha sistemtica punitiva do microssistema de proteo moralidade administrativa. O ilcito civil o de gradao
mais branda entre os trs tipos possveis (penal, civil e administrativo).
regra de boa hermenutica que a aplicao das normas de Direito Civil s poderia
se dar no caso concreto se nele houvesse a mesma ratio iuris, mas no h. Repisando
o que sustentei antes: o objetivo da LAP, da LACP e da LIA e tambm a gravidade das
sanes impostas em razo dos atos de improbidade administrativa no autorizam
a sistematizao desse microssistema com a lgica do Direito Civil.

12.3 AJUIZAMENTO DE AO DE
IMPROBIDADE COM BASE EM INQURITO CIVIL
O inqurito civil, como pea informativa, pode embasar a propositura de
ao civil pblica de improbidade administrativa contra agente poltico,
sem a necessidade de abertura de procedimento administrativo prvio.
STJ. 1 Turma. AREsp 113.436-SP, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 10/04/2012.

O Ministrio Pblico ajuizou ao civil pblica contra o ru A, ento Prefeito, pela


suposta prtica de improbidade administrativa.
As provas que embasaram a ao de improbidade proposta pelo MP foram obtidas
em inqurito civil.
Ao se defender, o ru alegou, dentre outras questes, que, antes da propositura
da ao de improbidade, o MP deveria ter aberto um procedimento administrativo prvio.
Essa discusso chegou ao STJ, que no acolheu a tese de A.
Segundo a 1 Turma do STJ, o inqurito civil, como pea informativa, pode embasar
a propositura de ao civil pblica contra agente poltico, sem a necessidade de
abertura de procedimento administrativo prvio.
Inexiste ilegalidade na propositura da Ao de Improbidade com base nas
apuraes feitas em Inqurito Civil pblico, mormente quando as provas colimadas so constitudas por documentos emitidos pelo Poder Pblico e os
depoimentos das testemunhas foram novamente colhidos na esfera judicial.
(REsp 401.472/RO, rel. Min. Herman Benjamin, 2 Turma, DJe 27/04/2011)

I
O STJ entende que cabvel a propositura pelo Ministrio Pblico de Ao Civil Pblica para pedir reparao de danos causados ao Errio por atos de improbidade
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administrativa, tipicados na Lei 8.429/1992 (REsp 401472/RO, rel. Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 15/06/2010). Desse modo, segundo este entendimento jurisprudencial, a ao de improbidade administrativa proposta pelo Ministrio
Pblico pode ser chamada de ao civil pblica de improbidade administrativa.
Obs1: Ressalte-se que existem doutrinadores que no concordam com esta nomenclatura e armam que a ao de improbidade no seria uma espcie de
ao civil pblica.
Obs2: Na prtica, encontra-se tanto a expresso Ao Civil Pblica de Improbidade
Administrativa como Ao Ordinria de Improbidade Administrativa, no havendo qualquer prejuzo, desde que sejam obedecidas as regras da Lei n 8.429/92.

12.4 PROCEDIMENTO
A improbidade administrativa regida pela Lei n 8.429/92.

P
A ao de improbidade deve ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa
jurdica interessada (art. 17).
Petio inicial
A petio inicial na ao por ato de improbidade administrativa, alm
dos requisitos do art. 282 do CPC, deve ser instruda com documentos ou
justicao que contenham indcios sucientes da existncia do ato de
improbidade.
Assim, diz-se que a ao de improbidade administrativa, alm das condies genricas da ao, exige ainda a presena da justa causa.
STJ. 1 Turma. REsp 952.351-RJ, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 04/10/2012.

Justa causa nas aes de improbidade: o conjunto de elementos slidos que


permitam a constatao da tipicidade da conduta e a viabilidade da acusao.
Ao de improbidade temerria: aquela que no demonstra a existncia de
justa causa, ou seja, no traz elementos slidos que permitam a constatao da tipicidade da conduta e a viabilidade da acusao. A ao de improbidade temerria
dever ser rejeitada pelo magistrado, nos termos do art. 17, 8, da LIA:
8 Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada, rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita.

Estando a petio inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a


noticao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser
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instruda com documentos e justicaes, dentro do prazo de 15 dias ( 7 do art.


17). Essa manifestao por escrito chamada por alguns de defesa prvia.
A falta de notificao do acusado para apresentar defesa prvia nas aes submetidas ao rito da Lei de Improbidade Administrativa (art. 17, 7, da Lei n
8.429/1992) causa de nulidade absoluta ou relativa?
A falta de noticao do acusado para apresentar defesa prvia na ao de
improbidade administrativa (art. 17, 7, da Lei n 8.429/1992) causa de
NULIDADE RELATIVA do feito, devendo ser alegada em momento oportuno
e devidamente comprovado o prejuzo parte.
STJ. 1 Turma. EDcl no REsp 1.194.009-SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgados em 17/05/2012.

Desse modo, para que seja anulado o processo, o ru dever:


Alegar esse vcio em momento oportuno (na primeira oportunidade em que falar
nos autos); e
Comprovar que sofreu prejuzo.

J
Recebida a manifestao por escrito (defesa prvia ou defesa preliminar),
o juiz, no prazo de 30 dias, em deciso fundamentada, faz um juzo preliminar
( juzo de delibao) e poder adotar uma das seguintes providncias:
Rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita.
Receber a petio inicial, determinando a citao do ru para apresentar
contestao.
Antes do juiz decidir ( juzo de delibao), o autor da ao (ex: o MP) deve
ser intimado para se manifestar sobre a defesa preliminar apresentada
pelo requerido?
NO. No h previso na Lei de Improbidade de o autor da ao (normalmente
o MP) se manifestar sobre o que o requerido alegou nesta pea defensiva. Se o
magistrado abrir vista ao autor da ao, haver um erro de procedimento.
Esse erro de procedimento causa a nulidade do processo?
No, salvo se demonstrado efetivo prejuzo ao requerido.
O STJ j decidiu que no h nulidade processual pela simples remessa dos autos
ao MP para manifestao aps o oferecimento da defesa preliminar na ao de
improbidade administrativa. A decretao da nulidade exige a demonstrao do
efetivo prejuzo pela parte, de sorte que, mesmo que tenha havido erro procedimental, deve o ru demonstrar em que amplitude tal equvoco lhe causou danos.
(AgRg no REsp 1.269.400-SE, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/10/2012).
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12.5 INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO RU


Ateno! Concurso Ministrio Pblico
Se a pessoa estiver sendo acusada de ter praticado atos de improbidade
administrativa, poder ser decretada a indisponibilidade de seus bens.
Para isso, dever ser provado o fumus boni iuris, ou seja, que h fortes indcios de que essa pessoa realmente praticou atos de improbidade.
No necessrio, contudo, provar o periculum in mora, ou seja, que a pessoa est se desfazendo de seu patrimnio para evitar o ressarcimento. Segundo o STJ, o requisito cautelar do periculum in mora est implcito, j que
o bloqueio de bens visa a assegurar o integral ressarcimento do dano.
Em outras palavras, a indisponibilidade de bens medida que, por fora do
art. 37, 4, da Constituio, decorre automaticamente do ato de improbidade. Havendo fortes indcios de que a pessoa praticou o ato mprobo,
dever ser decretada cautelarmente a indisponibilidade, ainda que o agente no esteja praticando qualquer ato para se desfazer de seu patrimnio.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 188.986-MG, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28/08/2012.

Se a pessoa praticar um ato de improbidade administrativa estar sujeita s sanes previstas no 4 do art. 37 da CF/88, quais sejam:
Suspenso dos direitos polticos;
Perda da funo pblica;
Indisponibilidade dos bens e
Ressarcimento ao errio.
A Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) regulamenta as consequncias no caso da prtica de atos de improbidade administrativa.
A LIA traz, em seus arts. 9, 10 e 11, um rol exemplicativo de atos que caracterizam
improbidade administrativa.
Art. 9: atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito do agente pblico
Art. 10: atos de improbidade que causam prejuzo ao errio
Art. 11: atos de improbidade que atentam contra princpios da administrao pblica
Para garantir que a pessoa que praticou ato de improbidade responda pelas sanes do 4 do art. 37, da CF, os arts. 7 e 16 da Lei n 8.429/92 preveem a possibilidade de ser decretada a indisponibilidade (art. 7) e o sequestro (art. 16) dos
seus bens. Veja o que diz a Lei:
Art. 7 Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico ou
ensejar enriquecimento ilcito, caber autoridade administrativa responsvel
pelo inqurito representar ao Ministrio Pblico, para a indisponibilidade dos
bens do indiciado.
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Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o
acrscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilcito.
Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao
juzo competente a decretao do sequestro dos bens do agente ou terceiro
que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico.
1 O pedido de sequestro ser processado de acordo com o disposto nos
arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil.
2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio
de bens, contas bancrias e aplicaes nanceiras mantidas pelo indiciado no
exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

Algumas perguntas relacionadas ao tema:


1) Quem decreta essa indisponibilidade?
O juiz, a requerimento do Ministrio Pblico.
A redao do art. 7 no muito clara, mas o que a lei quer dizer que a autoridade administrativa ir comunicar a suposta prtica de improbidade ao MP e este ir
analisar as informaes recebidas e, com base em seu juzo, ir requerer (ou no)
a indisponibilidade dos bens do suspeito ao juiz, antes ou durante o curso da ao
principal (ao de improbidade). Em outras palavras, a indisponibilidade pode ser
requerida como medida preparatria ou incidental.
Quando o art. 7 fala em inqurito, est se referindo a inqurito administrativo,
mas essa representao pode ocorrer tambm no bojo de um processo administrativo ou de um processo judicial.
Alm disso, o MP poder requerer a indisponibilidade ainda que no tenha sido
provocado por nenhuma autoridade administrativa, desde que, por algum outro
modo, tenha tido notcia da suposta prtica do ato de improbidade (ex: reportagem divulgada em jornal).
De qualquer forma, muito cuidado com a redao dos arts. 7 e 16 porque muitas
vezes so cobrados na prova a sua mera transcrio, devendo este item ser assinalado, ento, como correto.
2) Essa indisponibilidade pode ser decretada em qualquer hiptese de ato de
improbidade?
Redao dos arts. 7 e 16 da LIA

Julgado do STJ e doutrina

NO. A indisponibilidade decretada


apenas quando o ato de improbidade
administrativa:

SIM. No se pode conferir uma interpretao literal aos arts. 7 e 16 da LIA,


at mesmo porque o art. 12, III, da Lei n
8.429/92 estabelece, entre as sanes

a) causar leso ao patrimnio pblico;


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ou
b) ensejar enriquecimento ilcito.
Assim, s cabe a indisponibilidade nas
hipteses do arts. 9 e 10 da LIA. No
cabe a indisponibilidade no caso de
prtica do art. 11.

para o ato de improbidade que viole


os princpios da administrao pblica, o ressarcimento integral do dano
caso exista , e o pagamento de
multa civil de at cem vezes o valor da
remunerao percebida pelo agente.
Logo, em que pese o silncio do art.
7, uma interpretao sistemtica que
leva em considerao o poder geral
de cautela do magistrado induz a concluir que a medida cautelar de indisponibilidade dos bens tambm pode
ser aplicada aos atos de improbidade
administrativa que impliquem violao dos princpios da administrao
pblica, mormente para assegurar o
integral ressarcimento de eventual
prejuzo ao errio, se houver, e ainda a
multa civil prevista no art. 12, III, da Lei
n 8.429/92 (AgRg no REsp 1311013/
RO, DJe 13/12/2012).
Na doutrina, esta a posio de Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves
(Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011).

3) A indisponibilidade pode ser decretada antes do recebimento da petio inicial da ao de improbidade?


SIM.
4) Tendo sido instaurado procedimento administrativo para apurar a improbidade, conforme permite o art. 14 da LIA, a indisponibilidade dos bens pode ser
decretada antes mesmo de encerrado esse procedimento?
SIM.
5) Essa indisponibilidade dos bens pode ser decretada sem ouvir o ru?
SIM. admissvel a concesso de liminar inaudita altera pars para a decretao de
indisponibilidade e sequestro de bens, visando assegurar o resultado til da tutela
jurisdicional, qual seja, o ressarcimento ao Errio.
Desse modo, o STJ entende que, ante sua natureza acautelatria, a medida de indisponibilidade de bens em ao de improbidade administrativa pode ser deferida
nos autos da ao principal sem audincia da parte adversa e, portanto, antes da
noticao para defesa prvia (art. 17, 7, da LIA).
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6) Para que seja decretada a indisponibilidade dos bens da pessoa suspeita de


ter praticado ato de improbidade exige-se a demonstrao de fumus boni iuris
e periculum in mora?
NO. Basta que se prove o fumus boni iuris, sendo o periculum in mora presumido
(implcito). Assim, desnecessria a prova do periculum in mora concreto, ou seja,
de que os rus estejam dilapidando seu patrimnio, ou na iminncia de faz-lo,
exigindo-se apenas a demonstrao de fumus boni iuris, consistente em fundados
indcios da prtica de atos de improbidade.
A medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, consiste em uma
tutela de evidncia, de forma que basta a comprovao da verossimilhana das
alegaes, pois, pela prpria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o
requisito do perigo da demora.
Conforme explica o Ministro Mauro Campbell Marques, em trechos de seu brilhante voto:
As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a
sua concesso, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado receio de que a
outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito leso grave ou
de difcil reparao). (...)
No entanto, no caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art.
7 da LIA, no se vislumbra uma tpica tutela de urgncia, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidncia, uma vez que o periculum in mora no
oriundo da inteno do agente dilapidar seu patrimnio e, sim, da gravidade
dos fatos e do montante do prejuzo causado ao errio, o que atinge toda
a coletividade. O prprio legislador dispensa a demonstrao do perigo de
dano, em vista da redao imperativa da Constituio Federal (art. 37, 4) e
da prpria Lei de Improbidade (art. 7). (...)
O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada
pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior j apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputao de conduta mproba lesiva ao errio, esse
requisito implcito ao comando normativo do art. 7 da Lei n 8.429/92. (...)
A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes trfegos, ocultamento ou dilapidao patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnolgicos
de comunicao de dados que tornaria irreversvel o ressarcimento ao errio
e devoluo do produto do enriquecimento ilcito por prtica de ato mprobo,
buscou dar efetividade norma afastando o requisito da demonstrao do
periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrnseco a toda medida cautelar
sumria (art.789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido preambular garantia de recuperao do patrimnio do pblico, da coletividade, bem
assim do acrscimo patrimonial ilegalmente auferido.
(REsp 1319515/ES, rel. p/ Acrdo Min. Mauro Campbell Marques, 1 Seo, julgado em
22/08/2012).

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7) Ento, pode ser decretada a indisponibilidade dos bens ainda que o acusado
no esteja se desfazendo de seus bens?
SIM. A indisponibilidade dos bens visa, justamente, a evitar que ocorra a dilapidao patrimonial. No razovel aguardar atos concretos direcionados sua
diminuio ou dissipao. Exigir a comprovao de que tal fato esteja ocorrendo
ou prestes a ocorrer tornaria difcil a efetivao da medida cautelar e, muitas vezes,
incua (Min. Herman Benjamin).
Vale ressaltar, no entanto, que a decretao da indisponibilidade de bens, apesar
da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstrao do risco
de dilapidao do patrimnio, no uma medida de adoo automtica, devendo
ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art.
93, IX, da Constituio Federal), sobretudo por se tratar de constrio patrimonial
(REsp 1319515/ES).
8) Pode ser decretada a indisponibilidade sobre bens que o acusado possua
antes da suposta prtica do ato de improbidade?
SIM. A indisponibilidade pode recair sobre bens adquiridos tanto antes como depois da prtica do ato de improbidade.
9) A indisponibilidade decretada para assegurar apenas o ressarcimento dos
valores ao Errio ou tambm para custear o pagamento da multa civil?
Para custear os dois. A indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimnio do
ru de modo suciente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuzo ao
errio, levando-se em considerao, ainda, o valor de possvel multa civil como sano autnoma (STJ. AgRg no REsp 1311013 / RO).
Vale ressaltar que assegurado ao ru provar que a indisponibilidade que recaiu sobre
o seu patrimnio foi muito drstica e que no est garantindo seu mnimo existencial.
10) necessrio que o Ministrio Pblico (ou outro autor da ao de improbidade), ao formular o pedido de indisponibilidade, faa a indicao individualizada dos bens do ru?
NO. A jurisprudncia do STJ est consolidada no sentido de que desnecessria
a individualizao dos bens sobre os quais se pretende fazer recair a indisponibilidade prevista no art. 7, pargrafo nico, da Lei n 8.429/92 (AgRg no REsp
1307137/BA, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2 Turma, julgado em 25/09/2012).
A individualizao somente necessria para a concesso do sequestro de bens,
previsto no art. 16 da Lei n 8.429/92.
11) A indisponibilidade de bens constitui uma sano?
NO. A indisponibilidade de bens no constitui propriamente uma sano, mas
medida de garantia destinada a assegurar o ressarcimento ao errio (DPE/MA
CESPE 2011).
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13 TEMAS DIVERSOS
13.1 TEORIA DO FATO CONSUMADO
Em regra, a jurisprudncia do STJ arma que no se aplica a Teoria do fato
consumado em situaes amparadas por medidas de natureza precria,
como liminar e antecipao do efeito da tutela, no havendo que se falar
em situao consolidada pelo decurso do tempo, sob pena de se chancelar
situao contrria lei.
STJ. 2 Turma. REsp 1.333.588-RS, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 16/10/2012.

Imagine a seguinte situao:


X fez a faculdade de medicina em uma Universidade no Mxico.
X voltou ao Brasil e ajuizou uma ao ordinria com o objetivo de que fosse declarado seu direito de revalidar automaticamente o diploma de Medicina obtido no
estrangeiro e, assim, poder exercer aqui a prosso.
O juiz concedeu a tutela antecipada para que ele pudesse exercer a Medicina.
Aps cinco anos, o juiz julgou improcedente o pedido, armando que o diploma
somente seria vlido caso passasse por todo o processo de revalidao previsto
na Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n 9.394/96). Em outras palavras, o
magistrado negou o direito revalidao automtica. Na sentena, foi revogada a
tutela antecipada anteriormente concedida.
X recorreu alegando a teoria do fato consumado, tendo em vista que ele j estava
exercendo a prosso h muitos anos.
No caso concreto acima mencionado, a 2 Turma do STJ armou que no deveria
ser aplicada a teoria do fato consumado.
O que a Teoria do Fato Consumado?
Segundo esta teoria, as situaes jurdicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por deciso judicial, no devem ser desconstitudas, em razo do princpio
da segurana jurdica e da estabilidade das relaes sociais (STJ. REsp 709.934/RJ).
Assim, de acordo com esta posio, se uma deciso judicial autorizou determinada
situao jurdica e, aps muitos anos, constatou-se que tal soluo no era acertada,
ainda assim no deve ser desconstituda essa situao para que no haja insegurana jurdica.
Em suma, seria uma espcie de convalidao da situao pelo decurso de longo prazo.
A Teoria do Fato Consumado admitida pela jurisprudncia?
Trata-se de tema polmico, que resolvido de acordo com o caso concreto. No
entanto, o STJ tem sido cada vez mais restritivo em sua aplicao.
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Recentemente, armou-se que a Teoria do Fato consumado incide apenas em situaes excepcionalssimas, nas quais a inrcia da Administrao ou a morosidade
do Judicirio deram ensejo a que situaes precrias se consolidassem pelo decurso
do tempo (STJ. AgRg no RMS 34.189/GO, rel. Min. Castro Meira, 2 Turma, julgado
em 26/06/2012).
Tal teoria tem valia em hipteses extremas, de modo a no eternizar liminares indevidas e a no gerar expectativas de denitividade em juzos proferidos em cognio
no exauriente, apenas em razo da demora do Judicirio (STJ. EDcl na MC 19.817/SP).
Dois exemplos de situaes em que o STJ no aceita a teoria do fato consumado:
Concurso pblico
O STJ, em regra, tem negado a teoria nos casos de candidato que consegue provimento liminar para mant-lo no concurso pblico, mas a ao julgada improcedente ao nal. Em tais hipteses, a Corte arma que o candidato no tem direito
de permanncia no cargo (MC 18.980/PR, rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma,
julgado em 15/05/2012).
Assim, o STJ entende que, se o candidato foi nomeado e empossado por fora de
medida judicial precria sem preencher os requisitos inerentes ao cargo, ele no
tem direito de permanecer no cargo, ainda que l esteja h muitos anos. Veja:
Nos termos da jurisprudncia pacca desta Corte, a Teoria do Fato Consumado em matria de concurso pblico requer o cumprimento dos requisitos
legalmente estabelecidos para a investidura no cargo pretendido.
(AgRg no REsp 1248007/RS, rel. Ministro Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 21/06/
2011, DJe 29/06/2011).

O STF possui a mesma posio:


A jurisprudncia deste Tribunal no sentido da inaplicabilidade da teoria do
fato consumado a casos nos quais se pleiteia a permanncia em cargo pblico, cuja posse tenha ocorrido de forma precria, em razo de deciso judicial
no denitiva.
(RE 405964 AgR, rel. Min. Dias Tooli, 1 Turma, julgado em 24/04/2012)

Direito ao exerccio da profisso mesmo sem revalidao do diploma estrangeiro:


Prossional formado em outro pas e que obteve, por antecipao de tutela, o
direito de exercer sua prosso no Brasil, mesmo sem que seu diploma fosse revalidado segundo a Lei, no pode invocar a teoria do fato consumado caso a medida
judicial precria seja revogada, ainda que ele estivesse exercendo a atividade h
anos (REsp 1333588/RS, rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, julgado em 16/10/2012).
Exemplo em que o STJ aceita a teoria do fato consumado:
Estudante que, por fora de deciso precria, j frequentou 3 ou mais anos do
curso superior
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A jurisprudncia do STJ tem aplicado a teoria do fato consumado na hiptese em


que o estudante, amparado por medida judicial de natureza precria, consegue
frequentar a instituio de ensino, na qualidade de aluno, h pelo menos 3 anos e
depois revogada a deciso. Em tais situaes, a Corte reconhece seu direito de
continuar matriculado e estudando at se formar (AgRg no REsp 1267594/RS, rel.
Ministro Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 15/05/2012, DJe 21/05/2012).

13.2 MUDANA DE OFCIO DE SERVIDOR PBLICO


E RESERVA DE VAGA EM UNIVERSIDADE
Servidores pblicos, civis ou militares, transferidos de ofcio tm direito
matrcula em instituio de ensino superior do local de destino, desde que
observado o requisito da congeneridade em relao instituio de origem, salvo se no houver curso correspondente em estabelecimento congnere no local da nova residncia ou em suas imediaes, hiptese em
que deve ser assegurada a matrcula em instituio no congnere.
STJ. 1 Turma. AgRg no REsp 1.335.562RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 06/11/2012.

Se o servidor pblico (civil ou militar) que cursa faculdade for transferido, de ofcio,
para outra localidade, ele tem direito de ser matriculado em instituio de ensino
superior do local de destino, observado, todavia, o requisito da congeneridade em
relao instituio de origem.
Exemplo hipottico:
Paulo servidor pblico federal, lotado em Recife (PE), onde faz faculdade de Medicina em uma universidade particular. Ele transferido, de ofcio, para Rio Branco (AC).
Em virtude dessa transferncia, Paulo ter direito a uma vaga no curso de Medicina em uma universidade em Rio Branco (AC)?
SIM.
A vaga de Paulo ser em uma universidade pblica?
A princpio no. Ao ser transferido, o servidor tem direito de ser matriculado em
uma instituio congnere que cursava na localidade de origem. Assim, se ele
estudava em uma instituio pblica, ser matriculado em uma instituio pblica
na localidade de destino. Se fazia o curso em uma instituio privada, sua matrcula
ser efetividade em uma instituio privada.
E se a instituio congnere da localidade de destino no oferecer o curso que
era feito pelo servidor em seu antigo domiclio (ex: em Rio Branco, as universidades privadas l existentes no possuem o curso de medicina)?
Nesse caso, se no houver curso correspondente em estabelecimento congnere no local da nova residncia ou em suas imediaes, dever ser assegurada a
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matrcula em instituio no congnere. Em nosso exemplo, Paulo teria direito a


uma vaga no curso de Medicina da universidade pblica.
Qual o fundamento legal para esta situao?
O art. 1 da Lei 9.536/97:
Art. 1 A transferncia ex ocio a que se refere o pargrafo nico do art. 49 da
Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, ser efetivada, entre instituies vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer poca do ano e independente da existncia de vaga, quando se tratar de servidor pblico federal civil
ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razo
de comprovada remoo ou transferncia de ofcio, que acarrete mudana
de domiclio para o municpio onde se situe a instituio recebedora, ou para
localidade mais prxima desta.
Pargrafo nico. A regra do caput no se aplica quando o interessado na transferncia se deslocar para assumir cargo efetivo em razo de concurso pblico,
cargo comissionado ou funo de conana.

Dependentes
Tm direito matrcula, em estabelecimentos de ensino congneres, no apenas os
servidores pblicos como tambm seus dependentes.
Essa prerrogativa abrange servidores da Administrao indireta?
SIM. A jurisprudncia do STJ amplia o conceito de servidor pblico a m de alcanar no apenas os vinculados Administrao direta, como tambm os que
exercem suas atividades em entidades da Administrao Pblica indireta, uma vez
que a nalidade da norma o interesse pblico. (AgRg no REsp 1218810/RS, Min.
Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 15/02/2011)
Abrange tambm servidores estaduais e municipais?
SIM. A jurisprudncia do STJ rmou entendimento de que a prerrogativa legal de
transferncia de aluno ou dependente concedida a servidor pblico federal estende-se tambm a servidores estaduais, municipais e do Distrito Federal, nos casos
de transferncia de ofcio, e entre estabelecimentos de ensino congneres. (AgRg
no REsp 1267223/RS, Min. Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 13/09/2011)

13.3 RESPONSABILIDADE DO PARECERISTA


Ateno!
possvel a responsabilizao de advogado pblico pela emisso de parecer de natureza opinativa, desde que reste congurada a existncia de
culpa ou erro grosseiro.
STF. 1 Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Tooli, 18/09/2012.

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Este tema extremamente polmico, mas a posio que prevalece no STF a de que
possvel a responsabilizao de advogado pblico pela emisso de parecer de natureza opinativa, desde que reste congurada a existncia de culpa ou erro grosseiro.
Se no for demonstrada culpa ou erro grosseiro no cabe a responsabilizao do
advogado pblico pelo contedo de seu parecer de natureza meramente opinativa
(MS 24.631/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1/02/2008).
Segundo a doutrina e o voto do Min. Joaquim Barbosa no MS 24.631/DF, existem
trs espcies de parecer:
Facultativo

Obrigatrio

Vinculante

O administrador NO
obrigado a solicitar o parecer do rgo jurdico.

O administrador obrigado a solicitar o parecer do rgo jurdico.

O administrador obrigado a solicitar o parecer do rgo jurdico.

O administrador pode
discordar da concluso
exposta pelo parecer, desde que o faa
fundamentadamente.

O administrador pode
discordar da concluso
exposta pelo parecer,
desde que o faa
fundamentadamente
com base em um
novo parecer.

O administrador NO
pode discordar da
concluso exposta
pelo parecer.

Em regra, o parecerista no tem responsabilidade pelo ato


administrativo.

Em regra, o parecerista no tem responsabilidade pelo ato


administrativo.

Contudo, o parecerista
pode ser responsabilizado se car congurada
a existncia de culpa ou
erro grosseiro.

Contudo, o parecerista
pode ser responsabilizado se car congurada
a existncia de culpa ou
erro grosseiro.

H uma partilha do poder


de deciso entre o administrador e o parecerista,
j que a deciso do administrador deve ser de
acordo com o parecer.

Ou o administrador
decide nos termos da
concluso do parecer,
ou, ento, no decide.

Logo, o parecerista
responde solidariamente
com o administrador pela
prtica do ato, no sendo
necessrio demonstrar
culpa ou erro grosseiro.

Nesse mesmo sentido o entendimento da banca do CESPE (AGU/2009):


No que tange s repercusses da natureza jurdico-administrativa do parecer jurdico, o STF entende que: quando a consulta facultativa, a autoridade no se
vincula ao parecer proferido, de modo que seu poder de deciso no se altera pela
manifestao do rgo consultivo; por outro lado, quando a consulta obrigatria, a
autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido consultoria,
com parecer favorvel ou contrrio, e, se pretender praticar ato de forma diversa da
apresentada consultoria, dever submet-lo a novo parecer; por fim, quando a lei
estabelece a obrigao de decidir luz de parecer vinculante, essa manifestao de
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teor jurdico deixa de ser meramente opinativa, no podendo a deciso do administrador ir de encontro concluso do parecer. (item correto)

14 DIREITO ADMINISTRATIVO MILITAR


(Obs: Verificar se o concurso para o qual est se preparando exige esta disciplina)

14.1 SERVIO MILITAR OBRIGATRIO E LEI 5.292/67 (MFDV)


Estudantes de Medicina, Farmcia, Odontologia e Veterinria dispensados
por excesso de contingente e que se formaram antes da entrada em vigor
da Lei n 12.336/2010, NO ESTO sujeitos prestao do servio militar
obrigatrio aps o trmino do curso.
Se a pessoa foi dispensada por excesso de contingente antes da Lei n
12.336/2010, mas concluiu o curso aps esta nova Lei, ela poder ser convocada para o servio militar obrigatrio.
STJ. 1 Seo. EDcl no REsp 1186513/RS, rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seo, julgado em
12/12/2012.

A Lei n 5.292/67 dispe sobre a prestao do Servio Militar pelos estudantes de


Medicina, Farmcia, Odontologia e Veterinria e pelos Mdicos, Farmacuticos,
Dentistas e Veterinrios.
Estas pessoas so chamadas pela Lei de MFDV, sigla formada pela inicial das
prosses.
O estudo deste tema precisa ser dividido em antes e depois da Lei n 12.336/2010,
que modicou diversos dispositivos da Lei n 5.292/67.

12.336/2010

Se o homem fosse convocado pelo servio militar obrigatrio e estivesse cursando


medicina, farmcia, odontologia ou veterinria, poderia adiar sua incorporao at
o trmino do curso. Nesse caso, os MFDV prestariam o servio militar inicial obrigatrio no ano seguinte ao m do curso.
O STJ, interpretando a Lei, possui entendimento pacco de que os estudantes de
MFDV, dispensados por excesso de contingente, antes da Lei n 12.336/2010, no
precisam se submeter ao servio militar obrigatrio aps conclurem a faculdade.
Assim, os estudantes de MFDV somente seriam obrigados a prestar servio militar
obrigatrio aps a faculdade se eles foram dispensados pelo simples fato de serem
estudantes de tais cursos (o que chamado de adiamento de incorporao).
Resumindo estudantes de MFDV antes da Lei n 12.336/2010:
Dispensados por serem estudantes de MFDV (adiamento de incorporao): no primeiro ano aps terminarem a faculdade devero prestar o servio
militar obrigatrio;
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Dispensados por excesso de contingente (dispensa de incorporao): no


precisaro prestar o servio militar obrigatrio aps conclurem o curso.
Obs: As dispensas ocorridas antes da Lei n 12.336/2010 seguem esta disciplina.
Vejamos agora como cou o tema com a edio da Lei n 12.336/2010.

12.336/2010

Com a alterao ocorrida no art. 4 da Lei n 5.292/67, alm dos que adiaram a
incorporao, tambm os que foram dispensados por excesso de contingente devero prestar o servio militar ao trmino da concluso do curso ou da realizao
de programa de residncia mdica.
O objetivo do Governo foi o de conseguir a convocao dos MFDV dispensados
por excesso de contingente.
Veja como a nova redao do art. 4:
Art. 4 Os concluintes dos cursos nos IEs destinados formao de mdicos,
farmacuticos, dentistas e veterinrios que no tenham prestado o servio
militar inicial obrigatrio no momento da convocao de sua classe, por
adiamento ou dispensa de incorporao, devero prestar o servio militar
no ano seguinte ao da concluso do respectivo curso ou aps a realizao
de programa de residncia mdica ou ps-graduao, na forma estabelecida pelo caput e pela alnea a do pargrafo nico do art. 3, obedecidas as
demais condies xadas nesta Lei e em sua regulamentao. (Redao dada
pela Lei n 12.336/10)

Desse modo, o estudante de MFDV dispensado por excesso de contingente do


servio militar obrigatrio aps a Lei n 12.336/2010 poder ser chamado a prestar
o servio militar aps concluir a faculdade.
Resumindo estudantes de MFDV aps a Lei n 12.336/2010:
Dispensados por serem estudantes de MFDV (adiamento de incorporao): no primeiro ano aps terminarem a faculdade devero prestar o servio
militar obrigatrio;
Dispensados por excesso de contingente (dispensa de incorporao): no
primeiro ano aps terminarem a faculdade tambm devero prestar o servio
militar obrigatrio.
A Lei n 12.336/2010 entrou em vigor no dia 27 de outubro de 2010.

12.336/2010

Se a pessoa foi dispensada por excesso de contingente antes da Lei n 12.336/2010,


mas concluiu o curso aps esta nova Lei, ela poder ser convocada para o servio militar obrigatrio?
SIM. O STJ decidiu, em recurso especial representativo de controvrsia, que a Lei
n 12.336/2010 deve ser aplicada s pessoas que concluram o curso de medicina,
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farmcia, odontologia e veterinria aps a sua vigncia (27/10/2010) mesmo que j


tivessem sido dispensados anteriormente por excesso de contingente (dispensa de
incorporao). Nesse sentido: EDcl no REsp 1186513/RS, rel. Min. Herman Benjamin,
Primeira Seo, julgado em 12/12/2012.
Em suma, o que dene a aplicao ou no das regras da Lei n 12.336/2010 a
data da colao de grau. Se esta acontecer aps a novidade legislativa, ser regida
pela nova Lei.

14.2 REFORMA DE MILITAR INCAPACITADO


O militar considerado incapaz total e permanentemente para qualquer trabalho faz jus reforma na mesma graduao, mas com remunerao calculada com base no soldo correspondente ao grau hierrquico imediato ao
que possuir na ativa.
STJ. 6 Turma. RMS 28.470-AM, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 01/03/2012.

Este julgado rearmou o entendimento de que o militar considerado incapaz total


e permanentemente para qualquer trabalho faz jus reforma na mesma graduao, mas com remunerao calculada com base no soldo correspondente ao grau
hierrquico imediato ao que possuir na ativa (art. 110 da Lei n 6.880/1980).
Ressaltou-se que a doutrina, a legislao e a jurisprudncia distinguem a promoo
de militar por ocasio de sua reforma, que efetivamente vedada, da hiptese dos
autos, em que a reforma d-se na mesma graduao, conquanto a remunerao
seja calculada com base no soldo correspondente ao grau hierrquico imediato ao
da ativa, sem qualquer promoo.

14.3 LICENCIAMENTO DO SERVIO ATIVO


ilegal a conduta das Foras Armadas de condicionar o deferimento do
licenciamento do servio ativo formulado por militar ao prvio pagamento
de valor indenizatrio gasto com a sua preparao e formao.
STJ. 3 Seo. MS 14.830-DF, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/03/2012.

O militar (um praa) formulou pedido de licenciamento do servio ativo e o Comandante da Aeronutica condicionou o deferimento do requerimento prvia
indenizao aos cofres pblicos de determinada quantia supostamente gasta pelas
Foras Armadas com a preparao e formao do referido militar.
Inconformado, o militar impetrou mandado de segurana.
O que decidiu o STJ?
Segundo o STJ, o deferimento do licenciamento do servio ativo formulado pelo
impetrante no pode ser condicionado ao prvio pagamento de valor indenizatrio.
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O Min. Relator citou julgados do STF que, ao julgar os Recursos Extraordinrios


446.869/RJ, DJe 18/02/2010, e 529.937/RJ, DJe 25/03/2010, rmou compreenso
segundo a qual:
(...) o procedimento administrativo adotado pelo Estado em vincular o desligamento,
a pedido, de militar dos quadros das Foras Armadas, ao ressarcimento de despesas
com sua formao profissional, esbarra na jurisprudncia assentada desta Corte, bem
refletida, mutatis mutandis, nas smulas 70, 323 e 547, no sentido de negar validade
imposio, ao arbtrio da autoridade fiscal, de restries de carter punitivo inadimplncia do contribuinte, mormente porque dispe de meios eficazes para cobrana.
Desse modo, a par dos precedentes exarados pelo Excelso Pretrio, conclui-se
que, conquanto tenha a Unio o direito de promover as medidas judiciais necessrias ao ressarcimento dos valores dispendidos com a formao prossional do
impetrante, no poder condicionar a concesso da licena por ele requerida
prvia indenizao.
Enm, a segurana foi concedida a m de reconhecer o direito do impetrante de
obter o licenciamento desvinculado da prvia indenizao, a qual encontra foro
judicial prprio para a sua exigibilidade.

15 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
1) (Juiz Federal/TRF1 2011 | CESPE) Compete justia do trabalho processar e julgar
causas que envolvam o poder pblico e os servidores a ele vinculados por contrato
temporrio, quando ocorre o desvirtuamento da contratao temporria para o exerccio de funo pblica. ( )
2) (Juiz Federal/TRF3 2011 | CESPE) Litgios entre o Estado e servidores estatutrios da
administrao direta, sejam eles federais, estaduais ou municipais, so dirimidos pela
justia do trabalho. ( )
3) (Juiz Federal/TRF3 2011 | CESPE) Em havendo fundados indcios de responsabilidade
pela prtica de ato de improbidade, a comisso processante designada pela autoridade administrativa competente pode, de ofcio, decretar o sequestro dos bens do
agente pblico ou terceiro que tenha causado dano ao patrimnio pblico. ( )
4) (Promotor/RR 2012 | CESPE) Consoante entendimento do STJ, para a decretao da
indisponibilidade de bens, necessria a prova de periculum in mora concreto, ou seja,
de que o acusado esteja dilapidando seu patrimnio, ou na iminncia de faz-lo, alm
da demonstrao de fumus boni iuris, consistente em fundados indcios da prtica de
atos de improbidade administrativa. ( )
5) (Promotor/SP 2012) Com relao Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92),
correto armar que caber autoridade administrativa responsvel pelo inqurito
representar ao Ministrio Pblico para indisponibilidade dos bens do indiciado. ( )
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6) (Juiz/TJCE 2012 | CESPE) A Lei n 8.429/1992, que trata da improbidade administrativa,


determina que a autoridade administrativa responsvel pelo inqurito apresente ao MP
representao para a indisponibilidade dos bens do indiciado, nos casos em que o ato
de improbidade ensejar enriquecimento ilcito, providncia prescindvel caso as condutas causem leso ao errio ou atentem contra os princpios da administrao. ( )
7) (Juiz/TJCE 2012 | CESPE) Entre as medidas de natureza cautelar que podem ser adotadas na esfera administrativa, contra o agente que pratique ato de improbidade, incluem-se o afastamento do exerccio do cargo, emprego ou funo, e o sequestro e
bloqueio de bens. ( )
8) (PGM/Macei 2012 | FUNDEPES) O prazo prescricional referente pretenso de reparao civil contra a Fazenda Pblica quinquenal. ( )
9) (Juiz Federal/TRF1 2011 | CESPE) Segundo o STJ, as aes por responsabilidade civil do
Estado no se submetem ao prazo prescricional de cinco anos. ( )
10) (Juiz/TJCE 2012 | CESPE) pacco, na jurisprudncia do STF, o entendimento de que
a emisso de simples parecer opinativo, tanto do que aprova quanto do que ratica
termos de convnio e aditivos, possibilita a responsabilizao solidria do parecerista
no caso de danos causados ao errio. ( )
11) (Juiz/TRT 1 2010 | CESPE) O parecer, como ato administrativo que expressa posicionamento de natureza tcnica, sempre vinculante, de forma que a autoridade decisria
no pode agir de maneira distinta da constante do ato opinativo. ( )

G
1) E; 2) E; 3) E; 4) E; 5) C; 6) E; 7) E; 8) C; 9) E; 10) E; 11) E.

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Direito
Eleitoral
1 LEI DA FICHA LIMPA
Principais concluses do STF sobre o tema:
I A Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010) inteiramente compatvel com a Constituio, no tendo sido declarado inconstitucional nenhum de seus dispositivos.
II A Lei da Ficha Limpa no viola o princpio da presuno de inocncia
porque este postulado refere-se ao campo penal e processual penal, enquanto a LC trata de matria eleitoral (inelegibilidade).
III No possvel descontar (detrao) do perodo de 8 anos de inelegibilidade o tempo em que a pessoa cou inelegvel antes do trnsito em
julgado e antes de cumprir a pena.
IV Os atos praticados antes da vigncia da LC 135/2010, assim como as
condenaes anteriores a esta Lei, PODEM ser utilizados para congurar as
hipteses de inelegibilidade previstas na Lei da Ficha Limpa, sem que isso
congure violao ao princpio da irretroatividade.
STF. Plenrio. ADC 29/DF, rel. Min. Luiz Fux, 15 e 16/02/2012, ADC 30/DF, rel. Min. Luiz Fux, 15 e
16/02/2012 e ADI 4578/DF, rel. Min. Luiz Fux, 15 e 16/02/2012.

Em que consiste a chamada Lei da Ficha Limpa?


A Constituio Federal, em seu art. 14, 9, dispe que Lei Complementar dever
estabelecer casos de inelegibilidade a m de proteger:
a probidade administrativa
a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato e
a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao
direta ou indireta.
A inelegibilidade consiste na ausncia de capacidade eleitoral passiva.
Inelegibilidade = impossibilidade jurdica de ser candidato.
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A Lei Complementar mencionada pelo 9 do art. 14 , atualmente, a LC n 64/90.


Em 2010, foi aprovada a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), que teve como objetivo
alterar a LC 64/90, incluindo novas hipteses de inelegibilidade para proteger a
probidade administrativa e a moralidade no exerccio do mandato.
Ponto que era mais polmico da Lei da Ficha Limpa
A LC 135/2010 estabelece que no necessrio que a deciso condenatria tenha transitado em julgado para que o condenado se torne inelegvel. Basta que
tenha sido proferida por rgo colegiado (exs: TRE, TJ, TRF). Esta desnecessidade
de trnsito em julgado a maior inovao e era a maior polmica da Lei da Ficha
Limpa. Os crticos da previso legal argumentavam que isso violava o princpio da
presuno de inocncia ou da no culpa.
A Lei da Ficha Limpa no foi aplicada nas eleies de 2010 por fora de deciso
do STF, com base no art. 16 da CF
A Lei Complementar 135 foi promulgada em 4 de junho de 2010. Como entrou em
vigor menos de 1 ano antes das eleies gerais de 2010, o STF entendeu, em julgado ocorrido em 2011, que no poderia ser aplicada naquele pleito por fora do que
dispe o art. 16 da CF/88:
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.

Argumentos utilizados pelo STF para declarar a inaplicabilidade da Lei da Ficha Limpa s eleies de 2010 (RE 633703, rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 23/03/2011):
O art. 16 da Constituio, ao submeter a alterao legal do processo eleitoral
regra da anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno exerccio
de direitos polticos.
A LC 135/2010 interferiu numa fase especfica do processo eleitoral, qualificada na
jurisprudncia como a fase pr-eleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentao das candidaturas pelos partidos polticos e vai at o registro das candidaturas
na Justia Eleitoral. A competio eleitoral se inicia exatamente um ano antes da
data das eleies e, nesse interregno, o art. 16 da Constituio exige que qualquer
modificao nas regras do jogo no ter eficcia imediata para o pleito em curso.
Um dos fundamentos teleolgicos do art. 16 da Constituio impedir alteraes no
sistema eleitoral que venham a atingir a igualdade de participao no prlio eleitoral.
O princpio da anterioridade eleitoral constitui garantia fundamental tambm destinada a assegurar o prprio exerccio do direito de minoria parlamentar em situaes nas quais, por razes de convenincia da maioria, o Poder Legislativo pretenda
modificar, a qualquer tempo, as regras e critrios que regero o processo eleitoral.
A aplicao do princpio da anterioridade no depende de consideraes sobre
a moralidade da legislao.
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O art. 16 uma barreira objetiva contra abusos e desvios da maioria, e dessa


forma deve ser aplicado por esta Corte.
Argumentos utilizados para declarar a constitucionalidade da Lei:
A Lei da Ficha Limpa representa avano democrtico com o escopo de banir da
vida pblica as pessoas que no atendam s exigncias de moralidade e probidade, considerada a vida pregressa. Desse modo, a LC 135/2010 est em observncia ao que dispe o art. 14, 9, da CF;
Os critrios eleitos pelo legislador complementar estariam em harmonia com a
Constituio, considerando que a LC 135/2010 deve ser apreciada sob a tica da
valorizao da moralidade e da probidade no trato da coisa pblica, da proteo
ao interesse pblico;
Os dispositivos questionados da LC atendem aos requisitos da adequao, da
necessidade e da razoabilidade (princpio da proporcionalidade);
A inelegibilidade no uma pena, motivo pelo qual incabvel a incidncia dos
princpios da irretroatividade da lei e da presuno de inocncia.
A Lei da Ficha Limpa viola o princpio da presuno de inocncia?
NO. Principais argumentos invocados pelos Ministros:
Min. Luiz Fux: o exame do princpio da presuno de inocncia no deveria ser
feito sob enfoque penal e processual penal, e sim no mbito eleitoral. De acordo com o Ministro, no mbito eleitoral, este princpio poderia ser relativizado,
de modo a se permitir a inelegibilidade mesmo sem trnsito em julgado, na
forma como prevista na Lei.
Min. Joaquim Barbosa: a inelegibilidade no uma pena, motivo pelo qual
incabvel a incidncia dos princpios da irretroatividade da lei e da presuno
de inocncia.
Min. Rosa Weber: o princpio est relacionado questo probatria no processo penal, de modo a obstar a imposio de restries aos direitos dos processados antes de um julgamento. Sinalizou que, mesmo nestes caso, a presuno
de inocncia admitiria excees por no ser absoluta. Afirmou que este princpio no seria universalmente compreendido como garantia que perdurasse
at o trnsito em julgado e que irradiaria efeitos para outros ramos do direito.
No campo eleitoral, especialmente no que se refere elegibilidade, consignou
a prevalncia da proteo do pblico e da coletividade. Explicitou, ainda, que
a LC previu que as inelegibilidades decorrem de julgamento por rgo colegiado e que o Tribunal que for apreciar o recurso poder, em carter cautelar,
suspender a inelegibilidade, nos termos do art. 26-C, da Lei.
Min. Crmen Lcia: argumentou que, nos debates da constituinte, adotara-se o
princpio da no culpabilidade no mbito penal e que, no caso, a matria que
estava sendo discutida (inelegibilidade) era em sede de direito eleitoral.
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Min. Ricardo Lewandowski: afirmou que a Lei da Ficha Limpa no conflita com o
art. 15, III, da CF, considerando que o legislador escolheu sobrelevar os direitos
previstos no art. 14, 9, do mesmo diploma.
Min. Ayres Britto: asseverou que a Constituio, na defesa da probidade administrativa, teria criado uma espcie de processo legal eleitoral substantivo, que
possuiria dois contedos: o princpio da respeitabilidade para a representao
da coletividade e o direito que tem o eleitor de escolher candidatos honorveis.
Mencionou que a Lei da Ficha Limpa a decorrncia da saturao do povo com
os maus-tratos infligidos coisa pblica e que a matria relativa presuno
de inocncia j foi exaustivamente debatida no Congresso Nacional quando da
anlise da lei.
Min. Marco Aurlio: narrou que o STF j proclamou que no pode haver a execuo da pena antes do trnsito em julgado da deciso condenatria, sendo, no
entanto, que este entendimento no aplicvel inelegibilidade.
Quanto a este aspecto, que era o principal do julgamento, veja como foi o resultado:
Votaram pela constitucionalidade
da Lei

Votaram pela inconstitucionalidade


da Lei

Min. Luiz Fux (Relator)


Min. Rosa Weber
Min. Crmen Lcia
Min. Joaquim Barbosa
Min. Ricardo Lewandowski
Min. Carlos Ayres Britto
Min. Marco Aurlio

Min. Dias Tooli


Min. Gilmar Mendes
Min. Celso de Mello
Min. Cezar Peluso

V
As alneas e e l do inciso I do art. 1 da LC 64/90 estabelecem que os condenados por determinados crimes ou ento por improbidade administrativa decorrente
de leso ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito, caro inelegveis desde
a condenao at o transcurso do prazo de 8 anos aps o cumprimento da pena.
Observe agora a seguinte situao:
O poltico X condenado por rgo colegiado em 01/03/2012. A partir desta
data ele j se torna inelegvel. O trnsito em julgado da condenao s ocorre em
01/03/2014, data em que ele inicia o cumprimento da pena. O poltico X termina
de cumprir a pena em 01/03/2016.
Pela redao da LC, a inelegibilidade deste poltico ir durar por mais 8 anos aps
cumprir toda a pena, ou seja, como terminou de cumprir a pena em 01/03/2016,
somente terminar sua inelegibilidade em 01/03/2024. Este poltico poderia
descontar destes 8 anos de inelegibilidade, o tempo que cou inelegvel antes
do trnsito em julgado e antes de cumprir a pena? Em nosso exemplo, como o
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poltico X cou inelegvel desde 01/03/2012, poderia ele descontar o perodo de


01/03/2012 at 01/03/2016 (quatro anos), cando apenas mais quatro anos inelegvel aps o cumprimento da pena? Em outras palavras, seria possvel fazer uma
espcie de detrao?
NO. Sobre este ponto, entendeu-se, vencido o Relator, que este prazo de inelegibilidade e a forma de sua contagem foram uma opo poltico-normativa do
legislador, no sendo permitido ao STF atuar como legislador positivo e adotar,
impropriamente, a detrao.
Portanto, no exemplo dado, o poltico X car inelegvel por um total de 12 anos.

A Lei da Ficha Limpa prev a inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos, das pessoas que forem excludas do exerccio de sua prosso, por deciso sancionatria
do rgo prossional competente (exs: Tribunal de tica da OAB, Comisso de tica
do CRM etc.), em decorrncia de infrao tico-prossional, salvo se o ato houver
sido anulado ou suspenso pelo Poder Judicirio.
A Confederao Nacional dos Prossionais Liberais questionava este dispositivo.
No entanto, o STF o considerou constitucional, ao fundamento de que a condenao por infrao tico-prossional demonstraria a inaptido para interferncia
em gesto da coisa pblica.

. 14, 9,

CF/88

Desde 1994, o legislador tentava incluir a falta de moralidade como uma causa
de inelegibilidade, tanto que foi alterado o 9 do art. 14 da CF para deixar isso
patente:
Redao original
9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a m de proteger a
normalidade e legitimidade das eleies
contra a inuncia do poder econmico
ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta
ou indireta.

Redao dada pela emenda


constitucional de reviso n 4/94
9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a m de proteger a
probidade administrativa, a moralidade
para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a
normalidade e legitimidade das eleies
contra a inuncia do poder econmico
ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta
ou indireta.

Obs: Para os candidatos que prestam concursos que exigem Direito Eleitoral, fundamental ler a ntegra da Lei Complementar 135/2010, prestando bastante ateno
s hipteses de inelegibilidade.
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2 ADI CONTRA DISPOSITIVOS DA LEI 9.504/97


SOBRE PROPAGANDA POLTICA
Principais concluses do STF no julgamento da ADI contra a Lei n 9.504/97:
I inconstitucional excluir totalmente do horrio eleitoral gratuito os partidos sem representao na Cmara dos Deputados. Entretanto, constitucional estipular que os partidos com maior representao tenham mais tempo que os outros. O 2 do art. 47 da Lei n 9.504/97 deve ser interpretado
da seguinte forma: i) Quanto tera parte (1/3) do horrio gratuito, esta
deve ser distribuda de forma igual entre todas as legendas com candidaturas, independentemente do partido ter ou no representante na Cmara
dos Deputados. Em outras palavras, 1/3 do tempo do horrio gratuito deve
ser dividido igualmente entre todos os partidos que estejam disputando as
eleies, mesmo que no tenham Deputados Federais; ii) Os 2/3 restantes
do tempo do horrio gratuito vo ser divididos de forma proporcional ao
nmero de representantes na Cmara dos Deputados.
II Se um novo partido criado e no possui Deputados Federais eleitos
pelo prprio partido, mas sim oriundos de outras agremiaes, mesmo assim ele tem direito de participar do rateio do inciso II do 2 do art. 47 da Lei
n 9.504/97. Assim, os Deputados Federais que vieram para o novo partido
iro entrar na contagem para o clculo do horrio gratuito do rdio e TV.
III constitucional o 6 do art. 45, da Lei n 9.504/97, que dispe o seguinte: 6 permitido ao partido poltico utilizar na propaganda eleitoral
de seus candidatos em mbito regional, inclusive no horrio eleitoral gratuito, a imagem e a voz de candidato ou militante de partido poltico que
integre a sua coligao em mbito nacional.
STF. Plenrio. ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Tooli, 27, 28 e 29/6/2012; ADI 4795 MC/DF, rel. Min.
Dias Tooli, 27, 28 e 29/06/2012.

Neste julgado, o STF analisou duas aes diretas de inconstitucionalidade contra o


art. 45, 6, e o art. 47, 2, I e II, da Lei n 9.504/97.

9.504/97

Esta Lei estabelece normas para as eleies.


A Lei n 9.504/97 conhecida como Lei das Eleies.
Antes de explicar o que foi decidido no julgado, veja algumas consideraes muito
interessantes sobre propaganda poltica feitas pelo Min. Dias Tooli:

P
Propaganda poltica toda aquela que possui nalidade eleitoral, no apenas com
o m especco da conquista de votos, mas tambm com o objetivo de expor determinado posicionamento poltico.
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Propaganda poltica o gnero que abrange duas espcies:


a) Propaganda partidria
A propaganda partidria se presta difuso dos princpios ideolgicos, atividades e
programas dos partidos polticos. Sua nalidade a de angariar eleitores e cidados
que simpatizem com os ideais do partido. regulada pelo art. 45 da Lei n 9.096/95.
b) Propaganda eleitoral
A propaganda eleitoral aquela que se realiza antes de certame eleitoral e objetiva,
basicamente, a obteno de votos, tornando-se instrumento de convencimento do
eleitor, que pode, por seu intermdio, ampliar seu conhecimento sobre as convices de cada candidato ou partido, fazendo a escolha que mais lhe convier. regulada pela Lei n 9.504/97.
O julgamento em questo versa sobre temas relacionados propaganda eleitoral.

Direito de antena consiste no direito dos partidos polticos de terem acesso gratuito aos meios de comunicao. Encontra-se previsto constitucionalmente no 3
do art. 17 da CF/88:
3 Os partidos polticos tm direito a recursos do fundo partidrio e acesso
gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei.

A legislao que atualmente rege a propaganda eleitoral a Lei n 9.504/97. O art.


47 desta Lei disciplinou a distribuio do tempo de propaganda eleitoral gratuita
no rdio e na televiso entre os partidos/coligaes concorrentes.
Art. 47. As emissoras de rdio e de televiso e os canais de televiso por assinatura mencionados no art. 57 reservaro, nos quarenta e cinco dias anteriores antevspera das eleies, horrio destinado divulgao, em rede, da
propaganda eleitoral gratuita, na forma estabelecida neste artigo.

O critrio utilizado pela lei para a repartio do horrio gratuito a representao


dos partidos/coligaes na Cmara dos Deputados resultante da ltima eleio:
Art. 47 (...)
2 Os horrios reservados propaganda de cada eleio, nos termos do
pargrafo anterior, sero distribudos entre todos os partidos e coligaes que
tenham candidato e representao na Cmara dos Deputados, observados os
seguintes critrios:
I um tero, igualitariamente;
II dois teros, proporcionalmente ao nmero de representantes na Cmara
dos Deputados, considerado, no caso de coligao, o resultado da soma do
nmero de representantes de todos os partidos que a integram.
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2.1 IMPUGNAO AO 2 DO ART. 47 DA LEI 9.504/97


Qual era o principal argumento da ADI:
inconstitucional condicionar a participao de partido poltico na propaganda
eleitoral existncia de representao desse na Cmara dos Deputados.
O que decidiu o STF?
Assiste razo, em parte, ao requerente. Excluir do horrio gratuito os partidos e
coligaes que no tenham representante na Cmara dos Deputados viola o art.
17, 3, da CF, que consagra o direito constitucional das agremiaes ao acesso
gratuito ao rdio e televiso.
Desse modo, deve ser declarada a inconstitucionalidade da expresso e representao na Cmara dos Deputados, contida no 2 do art. 47 da Lei n 9.504/97.
No entanto, o STF entendeu que constitucionalmente aceitvel que seja adotado
um tratamento diferenciado, quanto diviso do tempo de propaganda eleitoral
gratuita, entre partidos com e sem representao na Cmara dos Deputados.
Resumindo:
inconstitucional excluir totalmente do horrio eleitoral gratuito os partidos sem
representao na Cmara dos Deputados;
entretanto, constitucional estipular que os partidos com maior representao
tenham mais tempo que os outros.
Como bem pontuou o Min. Dias Tooli: No h como se exigir tratamento absolutamente igualitrio entre esses partidos, porque eles no so materialmente iguais,
quer do ponto de vista jurdico, quer da representao poltica que tm. Embora
iguais no plano da legalidade, no so iguais legitimidade poltica.
A prpria CF, em diversos momentos, estabelece distines entre os partidos com
e sem representao na Cmara dos Deputados (exs: art. 53, 3; art. 55, 2 e 3;
art. 58, 1), o que prova que o constituinte aceitou essa diferenciao.
Como ficou a situao do 2 do art. 47:
Caput: A expresso e representao na Cmara dos Deputados, contida no 2
do art. 47 da Lei n 9.504/97 foi declarada inconstitucional;
Inciso I: quanto tera parte (1/3) do horrio gratuito, esta deve ser distribuda
de forma igual entre todas as legendas com candidaturas, independentemente
do partido ter ou no representante na Cmara dos Deputados. Em outras
palavras, 1/3 do tempo do horrio gratuito deve ser dividido igualmente entre
todos os partidos que estejam disputando as eleies, mesmo que no tenham
Deputados Federais;
Inciso II: os 2/3 restantes do tempo do horrio gratuito vo ser divididos de forma proporcional ao nmero de representantes na Cmara dos Deputados.
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Vale ressaltar que essa j era a interpretao dada pelo TSE ao inciso I do 2 do
art. 47 da Lei n 9.504/97, no tendo, havido, portanto, novidade, na prtica. Nesse
sentido: art. 35 da Resoluo n 23.370/11.

2.2 IMPUGNAO AO INCISO II DO 2 DO ART. 47 DA LEI 9.504/97


Na ADI n 4.795/DF, o autor buscava que o STF, dando interpretao conforme a
Constituio ao inciso II do 2 do art. 47 da Lei n 9.504/97, declarasse que os
partidos polticos que no elegeram representantes na Cmara dos Deputados no
tivessem direito de participar do rateio proporcional de 2/3 do tempo reservado
propaganda eleitoral gratuita no rdio e na TV.
Essa discusso tinha uma grande repercusso prtica. Isso porque, em 2011, foi fundada uma nova agremiao poltica, o Partido Social Democrtico PSD.
O PSD, apesar de ainda no ter participado de nenhuma eleio, j possua em seus
quadros diversos Deputados Federais que migraram para ele, vindos de outros partidos.
A pergunta que o STF respondeu, na prtica, foi a seguinte:
Se um novo partido criado e no possui Deputados Federais eleitos pelo prprio partido, mas sim oriundos de outras agremiaes, mesmo assim ele tem
direito de participar do rateio do inciso II do 2 do art. 47 da Lei n 9.504/97?
SIM. Segundo o Min. Dias Tooli, no nosso sistema proporcional, no h como armar, simplesmente, que a representatividade poltica do parlamentar est atrelada
legenda partidria para a qual foi eleito, cando, em segundo plano, a legitimidade da escolha pessoal formulada pelo eleitor por meio do sufrgio.
O voto do eleitor brasileiro, mesmo nas eleies proporcionais, em geral, se d em
favor de determinado candidato.
O princpio da liberdade de criao e transformao de partidos, contido no caput
do art. 17 da CF/88 serve de fundamento constitucional para reputar como legtimo o entendimento de que, na hiptese de criao de um novo partido, a novel
legenda, para ns de acesso proporcional ao rdio e televiso, leva consigo a
representatividade dos deputados federais que para ela migraram diretamente dos
partidos pelos quais foram eleitos.
bem verdade que, segundo o 3 do art. 47 da Lei 9.504/97, a representao de
cada partido na Cmara dos Deputados ser a resultante da eleio. Segundo essa
regra, o nmero de representantes de cada partido na Cmara Federal, que serve
de base para o clculo de tempo de televiso e de rdio, aquele denido pela
ltima eleio para deputado federal.
Ora, se o partido novo no participou do certame anterior, como poderia ele se
submeter a um critrio de desempenho nas ltimas eleies?
Assim, o resultado da eleio anterior no pode afastar, para pleito eleitoral diverso, a
representatividade adquirida por partido novo. Deve prevalecer a representatividade
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poltica conferida aos parlamentares que deixaram seus partidos de origem para se
liarem ao recm-criado.
Esta interpretao prestigia, por um lado, a liberdade constitucional de criao de
partidos (art. 17, caput, CF/88) e, por outro, a representatividade do partido que j
nasce com representantes parlamentares, tudo em consonncia com o sistema de
representao proporcional brasileiro.

2.3 IMPUGNAO AO 6 DO ART. 45 DA LEI 9.504/97


Art. 45 (...) 6 permitido ao partido poltico utilizar na propaganda eleitoral
de seus candidatos em mbito regional, inclusive no horrio eleitoral gratuito,
a imagem e a voz de candidato ou militante de partido poltico que integre a
sua coligao em mbito nacional.
(Includo pela Lei n 12.034, de 2009)

Exemplo de aplicao desse dispositivo: nas eleies de 2010, um partido X poderia utilizar, na TV ou no rdio, uma mensagem da Dilma apoiando determinado
candidato ao governo do Estado, mesmo que este fosse de outro partido que no
o PT, desde que integrasse a mesma coligao em mbito nacional (coligao para
Presidente da Repblica). Desse modo, em mbito nacional, o partido X deveria
estar coligado com o PT.
Qual era o principal argumento da ADI: esta permisso seria inconstitucional, por
violar o carter nacional dos partidos polticos (art. 17, I, CF/88) e os princpios da
legalidade e da moralidade administrativa, pois facilitaria negociaes esprias do
horrio gratuito da propaganda eleitoral na formao de coligaes partidrias.
O STF, contudo, decidiu que este dispositivo CONSTITUCIONAL.
No h violao ao carter nacional dos partidos. Ao contrrio, ele respeitado e
reforado pelo referido 6 porque a permissividade do dispositivo diretamente
vinculada existncia de coligao em mbito nacional.
Vale ressaltar que a Justia Eleitoral pode, no caso concreto, julgar e punir eventuais abusos e excessos na participao de guras nacionais nas propagandas locais.

2.4 RESULTADO FINAL DO JULGAMENTO


O STF, por maioria, decidiu:
declarar a inconstitucionalidade da expresso e representao na Cmara dos
Deputados contida na cabea do 2 do art. 47 da Lei n 9.504/97;
dar interpretao conforme a Constituio Federal ao inciso II do 2 do art.
47 da mesma lei, para assegurar aos partidos novos, criados aps a realizao
de eleies para a Cmara dos Deputados, o direito de acesso proporcional aos
dois teros do tempo destinado propaganda eleitoral no rdio e na televiso,
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considerada a representao dos deputados federais que migrarem diretamente


dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda na sua criao;
declarar que constitucional a regra do 6 do art. 45, da Lei n 9.504/97, includo
pela Lei n 12.034/2009.

3 PREFEITO ITINERANTE
Ateno!
A pessoa que j exerceu dois mandatos consecutivos de Prefeito, ou seja,
foi eleito e reeleito, ca inelegvel para um terceiro mandato, ainda que seja
em municpio diferente.
No se admite a gura do Prefeito itinerante.
O art. 14, 5, da CF deve ser interpretado no sentido de que a proibio da
segunda reeleio absoluta e torna inelegvel para determinado cargo de
Chefe do Poder Executivo o cidado que j cumpriu 2 mandatos consecutivos (reeleito uma nica vez) em cargo da mesma natureza, ainda que em
ente da federao diverso.
As decises do TSE que acarretem mudana de jurisprudncia no curso do
pleito eleitoral ou logo aps o seu encerramento no se aplicam imediatamente ao caso concreto e somente tm eccia sobre outras situaes em
pleito eleitoral posterior.
STF. Plenrio. RE 637485/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 01/08/2012.

O art. 14, 5, da CF/88 estabelece o seguinte:


5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos
mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente.

Imagine agora a seguinte situao hipottica:


Em 2000, A foi eleito para o cargo de Prefeito do Municpio X.
Em 2004, A foi reeleito como Prefeito do Municpio X.
Em 2007, A renunciou ao cargo de Prefeito do Municpio X e transferiu seu domiclio eleitoral para a cidade Z.
Em 2008, A concorreu e foi eleito ao cargo de Prefeito do Municpio Z, que
vizinho da cidade X.
A doutrina e a jurisprudncia denominam essa situao de Prefeito itinerante, ou
seja, aquele indivduo que foi eleito e reeleito para o cargo de Prefeito de um municpio e quer tentar um terceiro mandato, agora como Prefeito de outra cidade,
normalmente vizinha, onde tambm tem inuncia e prestgio poltico.
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A pergunta a seguinte: O 5 do art. 14 da CF/88 permite a figura do Prefeito


itinerante? possvel que uma pessoa que exerceu dois mandatos consecutivos
de Prefeito de um Municpio concorra e seja eleita a um terceiro mandato consecutivo de Prefeito, s que agora de uma cidade vizinha?
NO. O Plenrio do STF decidiu que o indivduo que j exerceu dois mandatos
consecutivos de Prefeito, ou seja, foi eleito e reeleito, ca inelegvel para um terceiro mandato, ainda que seja em municpio diferente. Em outras palavras, o STF
proibiu a gura do Prefeito itinerante (Prefeito prossional).
A prtica do Prefeito itinerante, ato aparentemente lcito, representa, na verdade,
um desvio de nalidade, visando monopolizao do poder local.
O princpio republicano impede a perpetuao de pessoa ou grupo no poder. Portanto, esse princpio obsta a terceira eleio no apenas no mesmo municpio, mas
em relao a qualquer outra cidade.
Se assim no fosse, tornar-se-ia possvel a gura do denominado prefeito itinerante ou prefeito prossional, claramente incompatvel com o princpio republicano,
que exige a temporariedade e a alternncia do exerccio do poder.
Logo, somente possvel eleger-se para o cargo de Prefeito municipal por 2 vezes consecutivas, no sendo permitido um 3 mandato consecutivo, ainda que em
outra cidade.

TSE

Passemos, ento, ao segundo ponto muito importante do julgado:


A jurisprudncia ptria sempre condenou a figura do Prefeito itinerante?
NO. O TSE admitia como legtimo o Prefeito itinerante e somente em 17/12/2008
alterou o seu entendimento. Nessa poca, no havia ainda posicionamento denitivo do STF sobre o tema, de modo que prevalecia, no Brasil, a posio do TSE.
Qual foi o problema do TSE mudar seu entendimento?
Como essa mudana ocorreu no nal de 2008 (ano em que houve eleies municipais), houve muitos casos como o seguinte, que foi analisado neste julgado:
B, aps exercer 2 mandatos consecutivos como Prefeito do mesmo Municpio (X),
transferira seu domiclio eleitoral para a cidade Z e l se candidatou ao cargo de
Prefeito no pleito de 2008. poca, como vimos, a jurisprudncia do TSE era rme
no sentido de que isso era possvel. Logo, a candidatura de B no foi impugnada
pelo Ministrio Pblico ou por qualquer partido poltico adversrio (no adiantava;
era matria pacca no TSE).
Aps transcorrido todo o perodo de campanha, B foi eleito. Contudo, no perodo
de diplomao dos eleitos, o TSE modicou radicalmente sua jurisprudncia e passou
a considerar a hiptese do Prefeito itinerante como vedada pelo art. 14, 5, da CF.
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Em consequncia, o Ministrio Pblico Eleitoral e a coligao adversria impugnaram


o diploma do candidato (Cdigo Eleitoral, art. 262, I), o que resultou na sua cassao.
O TSE, ao mudar sua jurisprudncia, respeitou o princpio da segurana jurdica?
O STF entendeu que no. Como foi alterada uma concepo adotada h muitos
anos, seria sensato que o TSE modulasse os efeitos da deciso, em face da segurana jurdica. Desse modo, deveria a Corte eleitoral ter atribudo efeitos prospectivos
(pro futuro) a esse entendimento.
A modulao tambm era indispensvel porque a mudana ocorreu no decorrer do
perodo eleitoral, de modo que era importante resguardar a segurana jurdica e
conana dos candidatos e dos eleitores na interpretao ento vigente.
Nesse mbito, portanto, a segurana jurdica assume a sua face de princpio da
conana, a m de proteger a estabilizao das expectativas de todos aqueles que,
de alguma forma, participam das disputas eleitorais.
Em suma, a deciso do TSE, apesar de ter concludo corretamente que abusiva a
gura do Prefeito itinerante, no poderia retroagir esse entendimento para o m
de cassar diploma regularmente concedido ao Prefeito vencedor das eleies de
2008, ainda que itinerante. Deveria, portanto, ser preservado o seu mandato.

STF

O art. 14, 5, da CF deve ser interpretado no sentido de que a proibio da segunda reeleio absoluta e torna inelegvel para determinado cargo de Chefe do
Poder Executivo o cidado que j cumpriu 2 mandatos consecutivos (reeleito uma
nica vez) em cargo da mesma natureza, ainda que em ente da federao diverso; e
As decises do TSE que acarretem mudana de jurisprudncia no curso do pleito
eleitoral ou logo aps o seu encerramento no se aplicam imediatamente ao caso
concreto e somente tm eficcia sobre outras situaes em pleito eleitoral posterior.

4 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
1) (TJ/MS 2012 | PUC/PR) Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a Lei
da Ficha Limpa compatvel com a Constituio, mas no pode ser aplicada a atos
e fatos ocorridos anteriormente edio da Lei Complementar 135/2010 em razo do
princpio da presuno da inocncia. ( )
2) De acordo com a jurisprudncia do STF, os atos praticados antes da vigncia da LC
135/2010, assim como as condenaes anteriores a esta Lei, podem ser utilizados para
congurar as hipteses de inelegibilidade previstas na Lei da Ficha Limpa. ( )

G
1) E; 2) C.
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Direito
Civil
1 DIREITOS DA PERSONALIDADE
1.1 NOME DA PESSOA NATURAL
C
O nome da pessoa fsica um sinal (elemento de identicao) que individualiza a
pessoa, fazendo com que ela seja diferenciada dos demais membros da famlia e
da sociedade.

I
A pessoa, ao praticar os atos da vida civil, identica-se por meio do nome que lhe
foi atribudo no registro de nascimento. Desse modo, toda pessoa tem que ter,
obrigatoriamente, um nome. A pessoa recebe o nome ao nascer e este a acompanha mesmo depois da sua morte, considerando que ser sempre identicada por
esse sinal (ex: inventrio, direitos autorais). Veremos mais frente que, em alguns
casos, possvel a mudana do nome, mas de forma excepcional.

Existem quatro principais teorias que explicam a natureza jurdica do nome:


Teoria da propriedade: Segundo esta concepo, o nome integra o patrimnio
da pessoa. Essa teoria aplicada no caso dos nomes empresariais. No que tange
pessoa natural, o nome mais do que o mero aspecto patrimonial, consistindo, na
verdade, em direito da personalidade.
Teoria negativista: Afirma que o nome no um direito, mas apenas uma forma
de designao das pessoas. A doutrina relata que era a posio adotada por Clvis
Bevilqua.
Teoria do estado: Sustenta que o nome um elemento do estado da pessoa natural.
Teoria do direito da personalidade: O nome um direito da personalidade. a
teoria adotada pelo CC (art. 16): toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.
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P
O direito ao nome protegido, dentre outros, pelos seguintes diplomas:
Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 18).
Conveno dos Direitos da Criana (art. 7).
Cdigo Civil (art. 16).

P
Em regra, o nome imutvel. o chamado princpio da imutabilidade relativa do
nome civil.
A regra da inalterabilidade relativa do nome civil preconiza que o nome (prenome
e sobrenome), estabelecido por ocasio do nascimento, reveste-se de denitividade, admitindo-se sua modicao, excepcionalmente, nas hipteses expressamente
previstas em lei ou reconhecidas como excepcionais por deciso judicial (art. 57, Lei
6.015/75), exigindo-se, para tanto, justo motivo e ausncia de prejuzo a terceiros (REsp
1138103/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 06/09/2011).
Vejamos as excees em que a alterao do nome permitida.

N
Previsto no art. 56 da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015/73):
Art. 56. O interessado, no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil,
poder, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que
no prejudique os apelidos de famlia, averbando-se a alterao que ser publicada pela imprensa.

Observaes:
feito mediante processo administrativo.
Dever haver um requerimento, de forma pessoal ou por procurao, por parte
do interessado.
No necessrio que tal formulao seja feita por meio de advogado.
No precisa ser declarado nenhum motivo (trata-se de possibilidade de troca
imotivada);
No pode prejudicar os apelidos de famlia (patronmicos);
Ser averbada a alterao no registro de nascimento e publicada pela imprensa.

R
Previsto no art. 110 da LRP:
Art. 110. Os erros que no exijam qualquer indagao para a constatao imediata de necessidade de sua correo podero ser corrigidos de ofcio pelo
ocial de registro no prprio cartrio onde se encontrar o assentamento, me154 | Mrcio Andr Lopes Cavalcante

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diante petio assinada pelo interessado, representante legal ou procurador,


independentemente de pagamento de selos e taxas, aps manifestao conclusiva do Ministrio Pblico.
1 Recebido o requerimento instrudo com os documentos que comprovem
o erro, o ocial submet-lo- ao rgo do Ministrio Pblico que o despachar em 5 (cinco) dias.
2 Quando a prova depender de dados existentes no prprio cartrio, poder o ocial certic-lo nos autos.
3 Entendendo o rgo do Ministrio Pblico que o pedido exige maior
indagao, requerer ao juiz a distribuio dos autos a um dos cartrios da
circunscrio, caso em que se processar a reticao, com assistncia de advogado, observado o rito sumarssimo.
4 Deferido o pedido, o ocial averbar a reticao margem do registro,
mencionando o nmero do protocolo e a data da sentena e seu trnsito em
julgado, quando for o caso.

Observaes:
feito mediante processo administrativo;
Os erros a serem corrigidos so aqueles facilmente perceptveis, ou seja, que no
exigem qualquer indagao para a sua constatao imediata. Tais erros podero
ser corrigidos de ofcio pelo Oficial no prprio cartrio, mediante petio assinada
pelo interessado, representante legal ou procurador;
O interessado no precisa de advogado;
O interessado no paga selos ou taxas;
indispensvel a prvia manifestao do MP (prazo: 5 dias);
O Oficial pode certificar informaes a fim de produzir a prova necessria retificao;
Se o MP entender que o pedido exige maior indagao, requerer ao juiz a distribuio dos autos, situao em que o processo administrativo ser transformado
em judicial (com a necessria assistncia de advogado). O rito o sumarssimo;
Exemplo dessa retificao: o nome do rapaz consta como Renata, ao invs de Renato.

A
Previsto no art. 58 da LRP:
Art. 58. O prenome ser denitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio
por apelidos pblicos notrios.

Obs: Deve ser feito por meio de ao judicial.

Previsto no 1 do art. 57 da LRP:


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Art. 57 (...) 1 Poder, tambm, ser averbado, nos mesmos termos, o nome
abreviado, usado como rma comercial registrada ou em qualquer atividade
prossional.

E
Previsto no 8 do art. 57 da LRP:
Art. 57 (...) 8 O enteado ou a enteada, havendo motivo pondervel e na
forma dos 2 e 7 deste artigo, poder requerer ao juiz competente que, no
registro de nascimento, seja averbado o nome de famlia de seu padrasto ou
de sua madrasta, desde que haja expressa concordncia destes, sem prejuzo
de seus apelidos de famlia.

Observaes:

Deve haver motivo pondervel;


O requerimento feito ao juiz;
Ser averbado o nome de famlia do padrasto ou madrasta;
indispensvel que haja a concordncia expressa do padrasto ou madrasta;
No pode haver prejuzo aos apelidos de famlia do enteado.

P
Previsto no 7 do art. 57 da LRP e no art. 9 da Lei n 9.807/99:
Art. 57 (...) 7 Quando a alterao de nome for concedida em razo de fundada coao ou ameaa decorrente de colaborao com a apurao de crime,
o juiz competente determinar que haja a averbao no registro de origem de
meno da existncia de sentena concessiva da alterao, sem a averbao
do nome alterado, que somente poder ser procedida mediante determinao posterior, que levar em considerao a cessao da coao ou ameaa
que deu causa alterao.

MP

Previsto no caput do art. 57 da LRP:


Art. 57. A alterao posterior de nome, somente por exceo e motivadamente, aps audincia do Ministrio Pblico, ser permitida por sentena do juiz
a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a
alterao pela imprensa, ressalvada a hiptese do art. 110 desta Lei.

Observaes:

Processo judicial de jurisdio voluntria;


Obrigatria a oitiva do MP;
Decidido pelo juiz por sentena;
Ser competente o juiz a que estiver sujeito o registro;

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Arquiva-se o mandado no Registro Civil de Pessoas Naturais;


Publica-se a alterao pela imprensa;
Exemplos de alterao do nome com base nesse art. 57:
Alterar o prenome caso exponha seu portador ao ridculo;
Retificar o patronmico constante do registro para obter a nacionalidade de outro
pas (o STJ j reconheceu o direito de suprimir incorrees na grafia do patronmico para que a pessoa pudesse obter a cidadania italiana. REsp 1138103/PR)
Alterar o nome em virtude de cirurgia de retificao de sexo.

C
Segundo o CC-2002, o cnjuge pode acrescentar sobrenome do outro. Tanto a mulher pode acrescentar o do marido, como o marido o da mulher.
CC-2002/Art. 1.565 (...) 1 Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro.

Em regra, o sobrenome do marido/esposa acrescido no momento do matrimnio, sendo essa providncia requerida j no processo de habilitao do casamento.
Imagine agora a seguinte situao: marido e mulher se casaram e, no momento da habilitao do casamento, no requereram a alterao do nome. possvel que, posteriormente, um possa acrescentar o sobrenome do outro?
SIM.
A 4 Turma do STJ decidiu que aos cnjuges permitido incluir ao seu nome
o sobrenome do outro, ainda que aps a data da celebrao do casamento.
Vale ressaltar, no entanto, que esse acrscimo ter que ser feito por intermdio da ao de reticao de registros pblicos, nos termos dos arts. 57
e 109 da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015/1973). Assim, no ser possvel a alterao pela via administrativa, mas somente em juzo.
STJ. 4 Turma. REsp 910.094-SC, Rel. Raul Arajo, julgado em 04/09/2012.

Exemplo: Ricardo Oliveira casou-se com Izabel Fontana. No processo de habilitao, no foi solicitada a mudana de nome. Desse modo, aps o casamento, os
nomes permaneceram iguais aos de solteiro. Ocorre que, aps 5 anos de casada,
Izabel decide acrescentar o patronmico de seu marido. Para tanto, Izabel procura
o Cartrio (Registro Civil) onde foi lavrada sua certido de casamento e pede essa
providncia ao Registrador Civil.
Este poder fazer essa incluso?
NO. Izabel e Ricardo devero procurar um advogado e este ajuizar uma ao de
reticao de registro pblico, com base nos art. 57 e 109 da LRP, expondo a situao.
O juiz, aps ouvir o Ministrio Pblico, poder determinar que Izabel inclua em seu
nome o patronmico de seu marido, passando a se chamar Izabel Fontana Oliveira.
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U
Se duas pessoas vivem em unio estvel, possvel incluir o patronmico de um
deles no nome do outro? Ex: Carlos Andrade vive em unio estvel com Juliana
Barbosa. permitido que Juliana acrescente o patronmico de seu companheiro e
passe a se chamar Juliana Barbosa Andrade?
SIM, tambm possvel, conforme entendeu o STJ. Foi aplicado, por analogia, o art. 1.565, 1 do CC, visto acima, que trata sobre o casamento.
Como a unio estvel e o casamento so institutos semelhantes, possvel
aplicar a regra de um para o outro, pois onde impera a mesma razo, deve
prevalecer a mesma deciso (ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio).
STJ. 4 Turma. REsp 1.206.656GO, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/10/2012.

E
Segundo decidiu o STJ, so feitas duas exigncias para que a pessoa possa adotar
o patronmico de seu companheiro:
Dever existir prova documental da relao feita por instrumento pblico;
Dever haver a anuncia do companheiro cujo nome ser adotado.

/D

Regra: na separao e no divrcio, o nome mantido, salvo se a pessoa que acrescentou o sobrenome de seu cnjuge desejar retir-lo.
Exceo: somente haver a perda do sobrenome contra a vontade da pessoa que
acrescentou se preenchidos os seguintes requisitos:

Houver pedido expresso do cnjuge que forneceu o sobrenome;


A perda no pode causar prejuzo identificao do cnjuge. Ex: Marta Suplicy;
A perda no pode causar prejuzo identificao dos filhos;
Estar provada culpa grave por parte do cnjuge.

1.2 DIREITO IMAGEM


D
Para o Min. Sidnei Beneti, o direito imagem consiste em direito personalssimo e assegura a qualquer pessoa a oposio da divulgao da sua imagem em circunstncias relacionadas sua vida privada e intimidade (REsp 1.235.926-SP, julgado em 15/03/2012).

O direito imagem, consagrado pela CF/88 (art. 5, V e X), de uso restrito, somente
sendo possvel sua utilizao por terceiro quando:
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expressamente autorizado pelo titular (nos limites da finalidade e das condies


contratadas); ou
se for necessria administrao da justia ou manuteno da ordem pblica.
Cdigo Civil:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou
manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da
palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao
que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se
se destinarem a ns comerciais.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas
para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.

U
Vale reiterar que, se a utilizao da imagem da pessoa ocorreu com ns econmicos ou comerciais, o prejuzo ser presumido:
Smula 403-STJ: Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada da imagem de pessoa com ns econmicos ou comerciais.

E
A ofensa ao direito imagem materializa-se com a mera utilizao da imagem sem autorizao, ainda que no tenha carter vexatrio ou que no
viole a honra ou a intimidade da pessoa, e desde que o contedo exibido
seja capaz de individualizar o ofendido.
A obrigao de reparao decorre do prprio uso indevido do direito personalssimo, no sendo devido exigir-se a prova da existncia de prejuzo
ou dano. O dano a prpria utilizao indevida da imagem.
STJ. REsp 794.586/RJ, rel. Min. Raul Arajo, Quarta Turma, julgado em 15/03/2012.

STJ

Determinada emissora de TV fez um quadro em um programa no qual pretendia


mostrar aos telespectadores que, muitas vezes, o oramento cobrado pelas empresas de assistncia tcnica acima do que realmente seria necessrio.
Para tanto, a produo do programa de TV, passando-se por consumidor, chamou
o funcionrio de uma empresa de assistncia tcnica para a realizao de oramento para conserto de uma televiso que, segundo a emissora, estaria apenas
com um fusvel queimado.
Com uma cmera escondida, o programa de TV lmou o funcionrio que, sem
saber que estava sendo lmado, apresentou oramento para conserto da televiso
no qual incluiu outros servios, alm da troca do fusvel.
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A imagem do funcionrio foi bem focalizada, permitindo sua individualizao, bem


como da empresa em que trabalhava.
O STJ concluiu que houve dano moral pela utilizao indevida da imagem do funcionrio.
Ressaltou-se que no houve oportunidade de contraditrio para que o envolvido
pudesse provar que a televiso tinha realmente outros defeitos, alm daquele informado pelo programa de TV. Considerou-se que o direito de informar deve ser analisado em conjunto com a proteo dada ao direito de imagem e que, no presente
caso, houve abuso no direito informao (STJ. 4 Turma, REsp 794.586/RJ, rel. Min.
Raul Arajo, julgado em 15/03/2012).

Para o STJ, tratando-se de imagem de multido, de pessoa famosa ou ocupante de cargo pblico, deve ser ponderado se, dadas as circunstncias do
caso concreto, a exposio da imagem ofensiva privacidade ou intimidade do retratado, o que poderia ensejar algum dano patrimonial ou extrapatrimonial. H, nessas hipteses, em regra, presuno de consentimento
do uso da imagem, desde que preservada a vida privada.
Nesse sentido, no caso, por exemplo, no h violao ao direito imagem
no caso em que foi utilizada fotograa de magistrado (pessoa ocupante de
cargo pblico de notria importncia social) para ilustrar MATRIA JORNALSTICA pertinente, sem invaso da vida privada do retratado.
STJ. 4 Turma. REsp 801.109/DF, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 12/06/2012.

Ainda que se trate de pessoa pblica, o uso no autorizado da sua imagem, com
ns exclusivamente econmicos e publicitrios, gera danos morais. Assim, a obrigao de indenizar, tratando-se de direito imagem, decorre do prprio uso indevido desse direito, no sendo necessrio provar a existncia de prejuzo. Trata-se
de dano in re ipsa (STJ. 3 Turma. REsp 1.102.756-SP, rel. Min. Nancy Andrigui, julgado
em 20/11/2012).
Resumindo. Utilizao, sem autorizao, da imagem de pessoa pblica:
Para ilustrar matria jornalstica: em regra, no haver dano moral.
Para fins exclusivamente econmicos ou publicitrios: haver dano moral.

2 PRESCRIO
2.1 SUSPENSO DO PRAZO PRESCRICIONAL CVEL SE TIVER SIDO
INSTAURADO PROCESSO PENAL OU TRAMITAR INQURITO POLICIAL
Se um fato constitui, ao mesmo tempo, um ilcito civil e penal, poder ser
proposta uma ao civil de reparao de danos e uma ao penal, que tramitaro em instncias diferentes e relativamente independentes.
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O prazo prescricional para a ao de reparao de danos de 3 anos.


O art. 200 do CC arma que no correr o prazo de prescrio para essa ao
cvel antes que a deciso sobre o fato na esfera penal transite em julgado.
No entanto, o prazo prescricional da ao cvel somente car suspenso, nos
termos do art. 200, do CC, se existir processo penal em curso ou, pelo menos,
a tramitao de um inqurito policial apurando o fato sob a tica criminal.
Se no existir ao penal nem inqurito policial sobre o fato, o prazo da
ao cvel est correndo normalmente.
STJ. 3 Turma. REsp 1.180.237-MT, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/06/2012.

A, na direo de veculo automotor, atropelou B, causando-lhe leses corporais.


Esse fato pode ser analisado sob dois aspectos: o penal e o cvel.
Sob o aspecto penal: A pode responder pelo crime de leso corporal culposa
na direo de veculo automotor (art. 303 do Cdigo de Trnsito Brasileiro CTB).
Sob o aspecto cvel: A pode ser condenado a pagar indenizao pelos danos
causados a B (art. 927 do CC).
O julgamento criminal interfere na deciso cvel?
Regra geral: NO. Como regra, a responsabilidade civil independente da criminal.
Trata-se do princpio da independncia das instncias (art. 935, primeira parte, CC).
Excees: Essa independncia relativa (no absoluta). Assim, em algumas hipteses, o julgamento criminal ir inuenciar na deciso cvel.
1) Se a deciso for condenatria: ir inuenciar na deciso cvel.
Um dos efeitos da condenao tornar certa a obrigao de indenizar o dano
causado pelo crime (art. 91, I, do CP). Logo, o juzo cvel no poder dizer que o
fato no existiu ou que o condenado no foi o seu autor. Transitada em julgado a
sentena condenatria, ela poder ser executada, no juzo cvel, para o efeito da
reparao do dano (art. 63 do CPP).
2) Se a deciso for absolutria: nem sempre ir inuenciar na deciso cvel.
Assim, mesmo o ru tendo sido absolvido no juzo penal, ele pode, em alguns casos, ser condenado no juzo cvel a indenizar a vtima. A absolvio criminal pode
ocorrer por uma das hipteses do art. 386 do CPP.
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva,
desde que reconhea:
I estar provada a inexistncia do fato;
II no haver prova da existncia do fato;
III no constituir o fato infrao penal;
IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal;
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V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;


VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena
(arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1 do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se
houver fundada dvida sobre sua existncia;
VII no existir prova suciente para a condenao.

Incisos I e IV: a sentena penal absolutria faz coisa julgada no cvel.


Incisos II, III, V e VII: mesmo com a sentena penal absolutria, a pessoa pode
ser condenada no juzo cvel.
Inciso VI: pode fazer coisa julgada no cvel ou no, dependendo do caso (vide
art. 188 do CC).
comum que a ao cvel e a ao penal tramitem paralelamente. Para evitar decises contraditrias, se a ao penal ainda no tiver sido julgada, o juzo cvel poder
suspender a ao de indenizao enquanto aguarda o desfecho do processo penal:
Cdigo de Processo Civil
Art. 265. Suspende-se o processo:
IV quando a sentena de mrito:
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia ou
inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;
5 Nos casos enumerados nas letras a, b e c do n IV, o perodo de suspenso
nunca poder exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandar prosseguir
no processo.

No exemplo que demos acima, qual o prazo prescricional para que B (vtima do
atropelamento) ingresse com ao de indenizao contra A (causador do dano)?
O prazo de 3 anos, com base no art. 206, 3, V, do Cdigo Civil:
Art. 206. Prescreve:
3 Em trs anos:
V a pretenso de reparao civil;

O Cdigo Civil prev a suspenso do prazo prescricional para a ao de reparao


civil (ao de indenizao) se o fato estiver sendo apurado no juzo criminal. Veja:
Art. 200. Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena denitiva.

Qual a correta interpretao desse art. 200 do CC? Se o fato puder ser apurado no juzo criminal, o prazo prescricional para a ao de indenizao sempre
ficar suspenso?
NO, mesmo que o fato seja um ilcito civil e um ilcito penal, nem sempre o prazo
prescricional para a ao cvel car suspenso.
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A correta interpretao desse art. 200 do CC a seguinte:


O prazo prescricional da ao cvel somente ficar suspenso se existir processo
penal em curso ou, pelo menos, a tramitao de um inqurito policial apurando
o fato sob a tica criminal;
Se o fato no estiver sendo julgado em processo penal nem sendo, ao menos
investigado, o prazo prescricional para que a vtima ingresse com a ao de indenizao est correndo normalmente.
Veja o caso concreto julgado pelo STJ para entender melhor o tema:
A, na direo de veculo automotor, atropelou B, causando-lhe leses corporais,
fato ocorrido no dia 26/08/2002. Ressalte-se que este acidente de veculo no
gerou a instaurao de inqurito policial nem a propositura de ao penal, tendo
em vista que no houve representao do ofendido (a leso corporal culposa no
trnsito, em regra, de ao pblica condicionada representao art. 291, 1
do CTB). B ingressou com ao de reparao de danos apenas em 07/02/2006.
Qual o prazo prescricional para a ao de reparao de danos? 3 anos. O juiz
reconheceu a prescrio da pretenso cvel de B e extinguiu o processo com
resoluo de mrito (art. 269, IV, do CPC). B recorreu, alegando que seu prazo
prescricional estava suspenso com base no art. 200 do CC, considerando que sua
ao se originou de fato que seria ilcito civil e penal e que, portanto, deveria ser
apurado no juzo criminal.
A tese de B correta?
NO. Segundo o STJ, como no foi instaurado inqurito policial nem proposta ao
penal, no tem razo para ser aplicado o art. 200 do CC, considerando que o fato
no ser apurado no juzo criminal.
Ora, se o fato no ser apurado no juzo criminal, no h sentido do prazo prescricional da ao cvel car suspenso, at mesmo porque caria para sempre suspenso, j que, se no h ao penal, no haver nunca sentena penal.
Assim, no se estabeleceu a relao de prejudicialidade entre a ao penal e a ao
indenizatria em torno da existncia de fato que devesse ser apurado no juzo criminal como exige o texto legal (art. 200 do CC).
Desse modo, o prazo prescricional para a ao de indenizao de B no cou
suspenso e, portanto, j se esgotou.

2.2 PRAZO PARA COBRANA DE ANUIDADES PELA OAB


Aps a entrada em vigor do CC/2002, de 5 (CINCO) anos o prazo de prescrio da pretenso de cobrana de anuidades pela OAB.
STJ. 2 Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1.267.721-PR, rel. Min. Castro Meira, julgado em 11/12/2012.

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O art. 46, pargrafo nico, da Lei n 8.906/1994 (Estatuto da OAB) prev que a
certido exarada pelo Conselho da OAB de que o advogado est em dbito com a
anuidade constitui ttulo executivo extrajudicial:
Art. 46. Compete OAB xar e cobrar, de seus inscritos, contribuies, preos
de servios e multas.
Pargrafo nico. Constitui ttulo executivo extrajudicial a certido passada pela
diretoria do Conselho competente, relativa a crdito previsto neste artigo.

Assim, quando a OAB executa o advogado cobrando a anuidade em atraso, o ttulo


que embasa a referida cobrana um instrumento particular que veicula dvida lquida.
Por essa razo, o prazo prescricional para esta execuo de 5 anos, conforme prev
o art. 206, 5, I, do CC/2002:
Art. 206. Prescreve:
5 Em cinco anos:
I a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento
pblico ou particular;

Antes do CC/2002, no havia norma especca regulando a prescrio da referida pretenso, motivo pelo qual se aplicava o prazo geral de 20 anos previsto no
CC/1916. Com o CC/2002, este prazo passou a ser de 5 anos (art. 206, 5, I).

3 OBRIGAES
3.1 REPETIO DE INDBITO
Segundo o Cdigo Civil, aquele que demandar por dvida j paga car
obrigado a pagar ao devedor o dobro do que houver cobrado. So exigidos
dois requisitos para a aplicao dessa penalidade:
a) Cobrana de dvida j paga;
b) M-f do cobrador (dolo).
A aplicao da penalidade do pagamento do dobro da quantia cobrada
indevidamente pode ser requerida por toda e qualquer via processual. Assim, no depende da propositura de ao autnoma ou de que a parte a
requeira em sede de reconveno.
STJ. 4 Turma. REsp 1.005.939-SC, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 09/10/2012.

Imagine a seguinte situao:


rico ajuizou ao de cobrana contra Marcelo por um suposto dbito de 10 mil
reais. Marcelo contestou a demanda provando que j havia pago a dvida. Alm
disso, na contestao, Marcelo pediu que rico fosse condenado a pagar 20 mil
reais a ele em razo de estar cobrando uma dvida j quitada.
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Esse pedido de Marcelo encontra amparo na legislao?


SIM. H previso expressa no Cdigo Civil:
Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem
ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, car obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado
e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.

Obs1: Essa penalidade do art. 940 deve ser aplicada independentemente da pessoa
demandada ter provado qualquer tipo de prejuzo. Assim, ainda que Marcelo no
comprove ter sofrido dano, essa indenizao devida.
Obs2: A penalidade do art. 940 exige que o credor tenha exigido judicialmente a
dvida j paga (demandar = exigir em juzo).
Para que Marcelo cobrasse esse valor em dobro seria necessria reconveno
ou ele poderia fazer isso por meio de mera contestao?
O pedido poderia ser feito por meio de contestao. Segundo o STJ, a aplicao da
penalidade do pagamento do dobro da quantia cobrada indevidamente pode ser
requerida por toda e qualquer via processual. Assim, no depende da propositura
de ao autnoma ou de que a parte a requeira em sede de reconveno.
Sempre que houver cobrana de dvida j paga, haver a condenao do autor
penalidade do art. 940 do CC?
No, nem sempre. Segundo a jurisprudncia, so exigidos dois requisitos para a
aplicao do art. 940:
Cobrana de dvida j paga (no todo ou em parte), sem ressalvar as quantias recebidas;
M-f do cobrador (dolo).
Essa exigncia da m-f antiga e vem desde o CC-1916, onde esta penalidade encontrava-se prevista no art. 1.531. Veja o que o STF j havia decidido
naquela poca:
Smula 159-STF: Cobrana excessiva, mas de boa f, no d lugar s sanes
do art. 1.531 do Cdigo Civil (atual art. 940).

Se rico tivesse desistido da ao de cobrana antes de Marcelo apresentar


contestao, isso o eximiria do pagamento da penalidade do art. 940 do CC?
SIM. O CC prev que a indenizao excluda se o autor desistir da ao antes de
contestada a lide:
Art. 941. As penas previstas nos arts. 939 e 940 no se aplicaro quando o autor desistir da ao antes de contestada a lide, salvo ao ru o direito de haver
indenizao por algum prejuzo que prove ter sofrido.

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CDC

O Cdigo de Defesa do Consumidor possui uma regra semelhante, mas que apresenta peculiaridades. Assim, se o consumidor for cobrado em quantia indevida e
efetuar o pagamento, ter direito de receber valor igual ao dobro do que pagou
em excesso. Veja:
Art. 42 (...) Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem
direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em
excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de
engano justicvel.

CDC

Consumidor ter sido cobrado por quantia indevida;


Consumidor ter pago essa quantia indevida (o CDC exige que a pessoa tenha
efetivamente pago e no apenas que tenha sido cobrada);
No ocorrncia de engano justificvel por parte do cobrador.

E
Exemplo de engano justificvel: cobrana com base em lei ou clusula contratual mais tarde declarada nula pela Justia.
Exemplo de engano injustificvel: concessionria de gua e esgoto que cobra
taxa de esgoto em local onde o servio no prestado.

D
Se tiver havido engano justicvel por parte do cobrador, este continuar com a
obrigao de devolver as quantias recebidas indevidamente, no entanto, essa devoluo ser simples (ou seja, no ser em dobro).

3.2 JUROS MORATRIOS


A taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 do Cdigo Civil de 2002
a SELIC.
A incidncia da taxa Selic como juros moratrios exclui a correo monetria, sob pena de bis in idem, considerando que a referida taxa j composta
de juros e correo monetria.
STJ. 3 Turma. EDcl no REsp 1.025.298-RS, rel. originrio Min. Massami Uyeda, red. para acrdo
Min. Luis Felipe Salomo, julgados em 28/11/2012.

Os juros podem ser conceituados como sendo o rendimento do capital.


o preo pago pelo fato de algum estar utilizando o capital (dinheiro) de outrem.
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Os juros tm por nalidade remunerar o credor por car um tempo sem seu capital
e pelo risco que sofreu de no o receber de volta.

Juros compensatrios (remuneratrios)

Juros moratrios

So pagos pelo devedor como uma forma de remunerar (ou compensar) o devedor pelo fato de ele ter cado privado de
seu capital por um determinado tempo.

So pagos pelo devedor como forma de


indenizar o credor quando ocorre um
atraso no cumprimento da obrigao.

como se fosse o preo pago pelo aluguel do capital.

como se fosse uma sano (punio)


pela mora (inadimplemento culposo)
na devoluo do capital.
So devidos pelo simples atraso, ainda
que no tenha havido prejuzo ao credor (art. 407 do CC).

Ex: Jos precisa de dinheiro emprestado e


vai at um banco, que dele cobra um percentual de juros como forma de remunerar a instituio nanceira por esse servio.

Ex: Jos pactuou com o banco efetuar


o pagamento do emprstimo no dia 10.
Ocorre que o devedor somente conseguiu pagar a dvida no dia 20. Logo,
alm dos juros remuneratrios, ter
que pagar tambm os juros moratrios, como forma de indenizar a instituio por conta deste atraso.

Juros convencionais

Juros legais

So aqueles pactuados (ajustados, combinados) pelas partes.

So aqueles xados pela prpria lei.


Esto previstos no art. 406 do CC.

J
O CC-2002 prev os juros legais no seu art. 406, cuja redao a seguinte:
Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero
xados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de
impostos devidos Fazenda Nacional.

Qual o percentual dos juros legais previsto neste art. 406 do CC?
Sobre o tema surgiram duas posies:
1 corrente: 1% ao ms, previsto no CTN (art. 161, 1). Foi a posio defendida
pela doutrina.
2 corrente: Taxa SELIC. Foi o entendimento adotado pelo STJ.
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Ento, qual corrente prevaleceu no STJ?


Taxa SELIC. Segundo a Corte Especial do STJ, a taxa dos juros moratrios a que se
refere o art. 406 do CC a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e
Custdia (SELIC), por ser ela que incide como juros moratrios dos tributos federais
(arts. 13 da Lei n 9.065/1995, 84 da Lei n 8.981/1995, 39, 4, da Lei n 9.250/1995,
61, 3, da Lei n 9.430/1996 e 30 da Lei n 10.522/2002) (EREsp 727.842-SP, rel.
Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 8/9/2008).
Este entendimento tem sido reiterado, conforme se observa no recente julgado
da Terceira Turma do STJ: EDcl no REsp 1.025.298-RS, red. para acrdo Min. Luis
Felipe Salomo, julgados em 28/11/2012.

SELIC
De quanto o percentual da taxa SELIC?
Depende. A SELIC uma taxa estabelecida pelo Comit de Poltica Monetria (Copom)
com base em uma frmula matemtica que leva em considerao diversas variveis.
Desse modo, a taxa SELIC normalmente varivel, no sendo um percentual xo.
Vale ressaltar que o Copom um comit composto pela Diretoria Colegiada do
Banco Central e, com base nas metas que o rgo tiver para a economia brasileira,
os dados que alimentam essa frmula de clculo da SELIC iro variar. Ex: o BACEN
tem procurado incentivar o crdito no pas, por isso, a taxa SELIC vem sofrendo um
processo de reduo. Quando o governo deseja conter a inao, normalmente se
vale do aumento da taxa SELIC para frear o consumo.
Em caso de mora, possvel que o credor exija do devedor o pagamento da taxa
SELIC (como juros legais moratrios) e mais a correo monetria?
NO. No clculo da SELIC, alm de um percentual a ttulo de juros moratrios, j
embutida a taxa de inao estimada para o perodo. Em outras palavras, a SELIC j
engloba a correo monetria. Logo, se o credor, no caso de inadimplemento do devedor, exigir a dvida principal acrescida da SELIC e mais a correo monetria, ele estar
cobrando duas vezes a correo monetria, o que congura bis in idem. Nesse sentido:
(...) A taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 do Cdigo Civil de 2002,
segundo precedente da Corte Especial (EREsp 727842/SP, rel. Min. Teori Albino
Zavascki, Corte Especial, julgado em 08/09/2008), a SELIC, no sendo possvel
comul-la com correo monetria, porquanto j embutida em sua formao. (...)
(EDcl no REsp 1025298/RS, 2 Seo, Rel. p/ Acrdo Min. Luis Felipe Salomo, julgado
em 28/11/2012, DJe 01/02/2013)
..........

(...) A incidncia da taxa SELIC a ttulo de juros moratrios, a partir da entrada


em vigor do atual Cdigo Civil, em janeiro de 2003, exclui a incidncia cumulativa de correo monetria, sob pena de bis in idem. (...)
(AgRg nos EDcl no Ag 1401515/PR, 3 Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/
04/2012, DJe 16/04/2012)

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3.3 CAPITALIZAO DE JUROS


Quatro concluses importantes do STJ sobre o tema:
I A capitalizao de juros, tambm chamada de anatocismo, ocorre quando os juros so calculados sobre os prprios juros devidos.
II A capitalizao ANUAL de juros permitida, seja para contratos bancrios ou no-bancrios.
III A capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano, em regra,
vedada. Exceo: permitida a capitalizao de juros com periodicidade
inferior a um ano em contratos BANCRIOS celebrados aps 31 de maro
de 2000, data da publicao da MP 1.963-17/2000 (atual MP 2.170-36/2001),
desde que expressamente pactuada.
IV A capitalizao dos juros em periodicidade inferior anual deve vir
pactuada de forma expressa e clara. Para isso, basta que, no contrato, esteja
prevista a taxa de juros anual superior ao duodcuplo da mensal. Os bancos no precisam dizer expressamente no contrato que esto adotando a
capitalizao de juros, bastando explicitar com clareza as taxas cobradas.
STJ. 2 Seo. REsp 973.827-RS, rel. originrio Min. Luis Felipe Salomo, Rel. para o acrdo Min.
Maria Isabel Gallotti, julgado em 27/06/2012.

J
A capitalizao de juros, tambm chamada de anatocismo, ocorre quando os juros
so calculados sobre os prprios juros devidos.
Outras denominaes para capitalizao de juros: juros sobre juros, juros compostos ou juros frugferos.
Normalmente, so vericados em contratos de nanciamento bancrio.
Carlos Roberto Gonalves explica melhor: O anatocismo consiste na prtica de
somar os juros ao capital para contagem de novos juros. H, no caso, capitalizao
composta, que aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescido dos juros acumulados at o perodo anterior. Em resumo, pois, o chamado anatocismo a incorporao dos juros ao valor principal da dvida, sobre a qual incidem
novos encargos. (Direito Civil Brasileiro. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 409).

C
A capitalizao de juros foi vedada no ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto 22.626/33 (Lei de Usura), cujo art. 4 estabeleceu:
Art. 4 proibido contar juros dos juros: esta proibio no compreende a acumulao de juros vencidos aos saldos lquidos em conta corrente de ano a ano.

O STJ entende que a ressalva prevista na segunda parte do art. 4 (a parte destacada) signica que a Lei da Usura permite a capitalizao anual.
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O CC-1916 (art. 1.262) e o CC-2002 tambm permitem a capitalizao anual:


Art. 591. Destinando-se o mtuo a ns econmicos, presumem-se devidos
juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se
refere o art. 406, permitida a capitalizao anual.

Desse modo, a capitalizao anual sempre foi PERMITIDA (para todos os contratos).

C
Como vimos, a capitalizao de juros por ano permitida, seja para contratos bancrios ou no-bancrios. O que proibida, como regra, a capitalizao de juros
com periodicidade inferior a um ano. Ex: capitalizao mensal de juros (ou seja, a
cada ms incidem juros sobre os juros).
A capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano (ex: capitalizao
mensal de juros) proibida tambm para os bancos?
NO. A MP n 1.963-17, editada em 31 de maro de 2000, permitiu s instituies
nanceiras a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano.
Em suma, permitida a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano
em contratos BANCRIOS celebrados aps 31 de maro de 2000, data da publicao
da MP 1.963-17/2000 (atual MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.
Veja a redao da MP 2.170-36/2001:
Art. 5 Nas operaes realizadas pelas instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, admissvel a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano.

O STJ conrma essa possibilidade:


Nos contratos celebrados por instituies integrantes do Sistema Financeiro
Nacional, posteriormente edio da MP n 1.963-17/00 (reeditada sob o n
2.170-36/01), admite-se a capitalizao mensal de juros, desde que expressamente pactuada.
(STJ. 3 Turma, REsp 894.385/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 27.03.2007, DJ 16/04/2007)

Desse modo, os bancos podem fazer a capitalizao de juros com periodicidade


inferior a um ano, desde que expressamente pactuada.

D
O que significa essa terminologia desde que expressamente pactuada? De
que modo o contrato bancrio dever informar ao contratante que est adotando juros capitalizados com periodicidade inferior a um ano?
1 corrente

2 corrente

A capitalizao de juros deve estar prevista no contrato de forma clara, precisa


e ostensiva.

A capitalizao dos juros em periodicidade inferior anual deve vir pactuada


de forma expressa e clara.

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A capitalizao de juros no pode ser


deduzida da mera divergncia entre a
taxa de juros anual e o duodcuplo da
taxa de juros mensal (Obs: duodcuplo
signica 12 vezes maior).

A previso no contrato bancrio de taxa


de juros anual superior ao duodcuplo
da mensal suciente para que a capitalizao esteja expressamente pactuada.
Em outras palavras, basta que o contrato preveja que a taxa de juros anual ser
superior a 12 vezes a taxa mensal para
que o contratante possa deduzir que os
juros so capitalizados.
Na prtica, isso signica que os bancos
no precisam dizer expressamente no
contrato que esto adotando a capitalizao de juros, bastando explicitar com
clareza as taxas cobradas.
A clusula com o termo capitalizao de
juros ser necessria apenas para que,
aps vencida a prestao sem o devido
pagamento, o valor dos juros no pagos
seja incorporado ao capital para o efeito
de incidncia de novos juros.

O STJ adotou a 2 corrente no julgamento do REsp 973.827-RS, julgado em 27/06/


2012, estando esta matria sujeita sistemtica de recurso repetitivo.

3.4 COMISSO DE PERMANNCIA


Ateno!
Smula 472-STJ: A cobrana de comisso de permanncia cujo valor no
pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratrios e moratrios previstos no contrato exclui a exigibilidade dos juros remuneratrios, moratrios e da multa contratual.
STJ. 2 Seo, DJe 19/06/2012.

C
A comisso de permanncia um valor cobrado pelas instituies nanceiras no
caso de inadimplemento contratual enquanto o devedor no quitar sua obrigao.
Em outras palavras, um encargo cobrado por dia de atraso no pagamento de
dbitos junto a instituies nanceiras.
cobrado aps o vencimento e incide sobre os dias de atraso.

F
A comisso de permanncia foi instituda por meio da Resoluo n 15/1966, do
Conselho Monetrio Nacional.
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Atualmente, rege o tema a Resoluo n 1.129/1986 do CMN.

D
O valor cobrado de comisso de permanncia no pode ultrapassar a soma dos
encargos remuneratrios e moratrios previstos no contrato.
A comisso de permanncia exclui a exigibilidade dos juros remuneratrios, moratrios e da multa contratual.
Portanto, ou se cobra a comisso de permanncia, ou se cobra os demais encargos
previstos no contrato.

E
A comisso de permanncia no pode ser cumulada com:

juros remuneratrios;
correo monetria;
juros moratrios
ou multa moratria.

Em suma, no pode cumular com nada.


Veja as outras smulas do STJ que tratam sobre o tema:
Smula 30-STJ: A comisso de permanncia e a correo monetria so
inacumulveis.
Smula 294-STJ: No potestativa a clusula contratual que prev a comisso
de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco
Central do Brasil, limitada taxa do contrato.
Smula 296-STJ: Os juros remuneratrios, no cumulveis com a comisso de
permanncia, so devidos no perodo de inadimplncia, taxa mdia de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.

3.5 CORREO MONETRIA


Correo monetria signica atualizar o valor nominal da obrigao, ou seja,
manter no tempo o poder de compra original daquela quantia. Com isso,
evita-se que as oscilaes por causa da inao faam com que seja diminudo o poder de compra do dinheiro.
Se, no perodo que se busca fazer a correo monetria, houve ndices negativos (deao), tais ndices devem ser tambm considerados no clculo nal
da correo monetria. No entanto, se, no perodo que se busca fazer a correo, a soma de todos os ndices for negativa, no se deve aplicar esse percentual porque seno o credor seria prejudicado e receberia uma quantia menor
do que o valor original. O credor seria punido pelo devedor no ter pago no
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tempo correto. Logo, em tal situao em que a correo monetria for negativa, o credor dever receber o valor original, sem a aplicao do ndice.
STJ. 4 Turma. AgRg no REsp 1.300.928-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 05/06/2012.

Imagine a seguinte situao:


O juiz condenou X a pagar 100 mil reais a Y, determinando que incida correo
monetria com base em um ndice chamado ndice Geral de Preos do Mercado
(IGP-M), que calculado mensalmente pela Fundao Getlio Vargas.
O juiz determinou na sentena que a correo monetria deveria incidir desde
01/01/2011, data em que venceu a obrigao.
Na fase de cumprimento da sentena (em 01/01/2012), no momento em que foi ser
realizado o clculo da correo monetria, percebeu-se que havia meses em que o
IGP-M foi positivo (ou seja, deveria ser somada uma determinada quantia ao valor
principal) e em outros meses o IGP-M foi negativo.
Em virtude da correo monetria, normalmente o valor que ser pago ao credor
maior que a dvida principal, considerando que os ndices de correo geralmente
so positivos.
A pergunta, no entanto, a seguinte: no clculo da correo monetria, se o
ndice for negativo, deve-se fazer o clculo usando esse ndice negativo, ou seja,
diminuindo o valor principal, ou deve-se apenas utilizar os ndices positivos?
Exemplo 1 (ndices em 2011):
Jan

Fev

Mar

Abr

Mai

Jun

Jul

Ago

Set

Out

Nov

Dez

1%

2%

-1%

2%

1%

-1%

-1%

2%

2%

1%

-1%

2%

Se somarmos apenas os ndices positivos: 13% de correo monetria.


Se somarmos os ndices positivos e negativos: 9% de correo monetria.
No clculo da correo monetria devem ser computados os ndices negativos?
SIM. Esse o entendimento do STJ.
Logo, segundo a posio do STJ, a correo monetria em nosso exemplo seria de 9%.
A correo monetria possui a funo de manter o poder aquisitivo da moeda e
recompor seu valor originrio corrodo pela inao (STJ. AREsp 30916/RS).
Corrigir o valor nominal da obrigao, portanto, nada mais representa do que manter, no tempo, o seu poder de compra original. O que se verica no decorrer do tempo, de um modo geral e especialmente na histria econmica brasileira, a perda
do poder aquisitivo das moedas. Todavia, pode ocorrer e felizmente tambm no
Brasil esse fenmeno nos ltimos tempos tambm s vezes ocorre o contrrio, ou
seja, o fortalecimento do poder de compra (STJ. REsp 1.265.580/RS).
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Desse modo, os perodos de deao, ou seja, quando o ndice foi negativo,


tambm devem ser considerados no clculo nal do valor que ser a correo
monetria.
Em outras palavras, porm com linguagem mais tcnica, o STJ arma que a sequncia histrica do ndice de correo deve ser integralmente considerada, sob
pena de ser desvirtuado o clculo nal, com atualizao global em percentual
superior perda do poder de compra no perodo (Min. Maria Isabel Gallotti).
O prprio STJ, no entanto, estabelece um limite: se, no clculo nal, a atualizao
implicar reduo do valor principal, deve prevalecer o valor nominal.
Assim, se, no perodo que se busca fazer a correo, a soma de todos os ndices
for negativa, no se deve aplicar esse percentual porque seno o credor seria prejudicado e receberia uma quantia menor do que o valor original.
Exemplo 2 (ndices em 2011):
Jan

Fev

Mar

Abr

Mai

Jun

Jul

Ago

Set

Out

Nov

Dez

-1%

-2%

1%

-3%

-1%

1%

1%

-2%

-2%

-1%

1%

-2%

Se somarmos os ndices positivos e negativos: -10% de correo monetria.


Se aplicssemos esse ndice apurado para o perodo (-10%), o credor no mais
receberia R$ 10.000 (valor original, por exemplo), mas sim R$ 9.000 (valor original
com a aplicao da correo monetria).
Perceba que o credor seria punido pelo fato do devedor no ter pago a dvida no
dia correto.
Logo, numa situao assim, em que a correo monetria apurada no perodo for
negativa, o credor dever receber o valor nominal sem a aplicao do ndice, ou
seja, o credor ir receber o valor nominal (no exemplo acima, 10 mil reais).
Posio pacfica do STJ:
Depois de decises divergentes, o STJ pacicou este tema por meio de sua Corte
Especial:
A correo monetria nada mais do que um mecanismo de manuteno do
poder aquisitivo da moeda, no devendo representar, consequentemente, por
si s, nem um plus nem um minus em sua substncia. Corrigir o valor nominal
da obrigao representa, portanto, manter, no tempo, o seu poder de compra
original, alterado pelas oscilaes inacionrias positivas e negativas ocorridas
no perodo. Atualizar a obrigao levando em conta apenas oscilaes positivas importaria distorcer a realidade econmica produzindo um resultado que
no representa a simples manuteno do primitivo poder aquisitivo, mas um
indevido acrscimo no valor real.
(Corte Especial, REsp 1.265.580/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 18/04/2012).

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3.6 ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS


NA NORMALIDADE CONTRATUAL E MORA
A cobrana de encargos ilegais, durante o perodo da normalidade contratual, descaracteriza (afasta) a congurao da mora do devedor.
STJ. 2 Seo. EREsp 775.765-RS, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 08/08/2012.

Imagine a seguinte situao hipottica:


Joo adquiriu uma motocicleta com o dinheiro obtido em nanciamento concedido
pelo Banco X. Em outras palavras, o Banco X emprestou dinheiro para que Joo
comprasse a moto. Este nanciamento foi feito, obviamente, por meio de contrato
escrito, no qual Joo comprometeu-se a pagar ao Banco o valor principal mais os
encargos mediante prestaes mensais. O lucro do Banco no negcio ocorre pela
cobrana de juros remuneratrios incidentes sobre o valor nanciado.
Juros remuneratrios (tambm chamados de compensatrios) consistem no preo
pago pelo muturio (aquele que toma o emprstimo) ao mutuante (aquele que concede o emprstimo) como forma de remunerao pela utilizao do dinheiro do credor.
Os juros remuneratrios so devidos enquanto perdurar o negcio jurdico, independentemente da ocorrncia de inadimplemento da obrigao. Dito de outra forma, os juros remuneratrios devem ser pagos como contraprestao ao mutuante,
sendo devidos no perodo de normalidade do contrato.
Se o muturio se tornar inadimplente, alm dos encargos da normalidade (ex: juros
remuneratrios), ele ter que pagar tambm os encargos moratrios (exs: juros
moratrios, correo monetria, multa, comisso de permanncia).
Encargos de normalidade x Encargos moratrios
Encargos da normalidade: pagos como decorrncia do cumprimento normal,
regular e pontual do contrato. Ex: juros remuneratrios.
Encargos moratrios: passam a ser devidos a partir do momento em que h
inadimplemento. Exs: juros moratrios, correo monetria, multa, comisso de
permanncia.
Voltando ao nosso exemplo, Joo comeou a atrasar as prestaes. O contrato
previa que, em caso de atraso, incidiria multa contratual, juros moratrios e correo monetria. O Banco iniciou a cobrana dos encargos moratrios previstos
no ajuste. Joo procurou a Defensoria Pblica. O Defensor analisou o contrato e
percebeu que os juros remuneratrios cobrados pelo Banco X eram abusivos.
Aqui vale abrir outro parntese para falar sobre a reviso de juros remuneratrios em
contratos de financiamento bancrio: em regra, os juros remuneratrios podem ser
livremente pactuados em contratos de emprstimo no mbito do Sistema Financeiro Nacional (instituies nanceiras). Os ndices dos juros remuneratrios somente
podem ser revistos e limitados pelo Poder Judicirio em hipteses excepcionais nas
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quais que claramente demonstrado que tais ndices so manifestamente abusivos,


colocando o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, 1, do CDC).
Sabendo disso, o Defensor Pblico ajuizou, em nome de Joo, uma ao de reviso contratual contra o Banco, alegando, em sntese, que os juros remuneratrios
estipulados foram excessivamente onerosos, sendo abusivos por colocar o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, 1, do CDC). Dentre outros pedidos, o
Defensor requereu que:
fosse reduzido o ndice dos juros remuneratrios por serem o triplo da taxa mdia de mercado;
o devedor fosse dispensado de pagar a multa contratual, os juros moratrios
e a correo monetria, considerando que, durante o perodo da normalidade
contratual, foram exigidos do muturio encargos ilegais (no caso, juros remuneratrios abusivos).
Esses pedidos, em especial o segundo, podem ser julgados procedentes?
SIM. Segundo a jurisprudncia pacca do STJ, a constatao de que estavam sendo exigidos encargos ilegais, durante o perodo da normalidade contratual, afasta
a congurao da mora.

3.7 CLUSULA PENAL


C
Clusula penal :

uma clusula do contrato


ou um contrato acessrio ao principal
em que se estipula, previamente, o valor da indenizao que dever ser paga
pela parte contratante que no cumprir, culposamente, a obrigao.

O
Tambm chamada de multa convencional, multa contratual ou pena convencional.

N
A clusula penal uma obrigao acessria, referente a uma obrigao principal.
Pode estar inserida dentro do contrato (como uma clusula) ou prevista em instrumento separado.

F
A clusula penal possui duas nalidades:
Funo ressarcitria: serve de indenizao para o credor no caso de inadimplemento culposo do devedor. Ressalte-se que, para o recebimento da clusula
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penal, o credor no precisa comprovar qualquer prejuzo. Desse modo, a clusula


penal serve para evitar as dificuldades que o credor teria no momento de provar
o valor do prejuzo sofrido com a inadimplncia do contrato.
Funo coercitiva ou compulsria (meio de coero): intimida o devedor a
cumprir a obrigao, considerando que este j sabe que, se for inadimplente, ter
que pagar a multa convencional.

E
MORATRIA (compulsria)

COMPENSATRIA

Estipulada para desestimular o devedor


de incorrer em mora ou para evitar que
deixe de cumprir determinada clusula
especial da obrigao principal.

Estipulada para servir como indenizao no caso de total inadimplemento


da obrigao principal (adimplemento
absoluto).

a cominao contratual de uma multa


para o caso de mora.
Funciona como punio pelo retardamento no cumprimento da obrigao
ou pelo inadimplemento de determinada clusula.

Funciona como uma prexao das perdas e danos.

Ex1: em uma promessa de compra e


venda de um apartamento, estipulada
multa para o caso de atraso na entrega.

Ex: em um contrato para que um cantor


faa um show no rveillon, estipulada
uma multa de 100 mil reais caso ele no
se apresente.

Ex2: multa para o caso do produtor de


soja fornecer uma safra de qualidade
inferior ao tipo X.
A clusula penal moratria cumulativa, ou seja, o credor poder exigir o
cumprimento da obrigao principal e
mais o valor da clusula penal (poder
exigir a substituio da soja inferior e
mais o valor da clusula penal).

A clusula penal compensatria no


cumulativa. Assim, haver uma alternativa para o credor: exigir o cumprimento
da obrigao principal ou apenas o valor da clusula penal.

Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em


segurana especial de outra clusula
determinada, ter o credor o arbtrio
de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da
obrigao principal.

Art. 410. Quando se estipular a clusula


penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se-
em alternativa a benefcio do credor.

Multa moratria = obrigao principal + multa


Multa compensatria = obrigao principal ou multa
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Em um contrato no qual foi estipulada uma clusula penal moratria, caso


haja a mora, possvel que o credor exija o valor desta clusula penal e mais
os lucros cessantes que provar ter sofrido?
SIM. A clusula penal moratria no estipulada para compensar o inadimplemento nem para substituir o adimplemento. Assim, a cominao contratual de uma
multa para o caso de mora no interfere com a responsabilidade civil correlata
que j deui naturalmente do prprio sistema. Logo, no h bice a que se exija
a clusula penal moratria juntamente com o valor referente aos lucros cessantes.
No caso de mora, existindo clusula penal moratria, concede-se ao credor a faculdade de requerer, cumulativamente:
o cumprimento da obrigao;
a multa contratualmente estipulada; e ainda
indenizao correspondente s perdas e danos decorrentes da mora.
Exemplo: O promitente comprador, no caso de atraso na entrega do imvel
adquirido, tem direito a exigir, alm do cumprimento da obrigao e do
pagamento do valor da clusula penal moratria prevista no contrato, a indenizao correspondente aos lucros cessantes pela no fruio do imvel
durante o perodo da mora.
STJ. 3 Turma. REsp 1.355.554-RJ, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 06/12/2012.

3.8 TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL


Por meio da teoria do adimplemento substancial, defende-se que, se o
adimplemento da obrigao foi muito prximo ao resultado nal, a parte
credora no ter direito de pedir a resoluo do contrato porque isso violaria a boa-f objetiva, j que seria exagerado, desproporcional, inquo.
No caso do adimplemento substancial, a parte devedora no cumpriu tudo,
mas quase tudo, de modo que o credor ter que se contentar em pedir o
cumprimento da parte que cou inadimplida ou ento pleitear indenizao
pelos prejuzos que sofreu (art. 475, CC).
Em uma alienao duciria, se o devedor deixou de pagar apenas umas
poucas parcelas, no caber ao credor a reintegrao de posse do bem,
devendo ele se contentar em exigir judicialmente o pagamento das prestaes que no foram adimplidas.
STJ. 3 Turma. REsp 1.200.105-AM, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/06/2012.

Vamos explicar este tema com um exemplo envolvendo arrendamento mercantil.

(i)

O arrendamento mercantil (tambm chamado de leasing) uma espcie de contrato


de locao, no qual o locatrio tem a possibilidade de, ao nal do prazo do ajuste,
comprar o bem pagando uma quantia chamada de valor residual garantido (VRG).
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Opes do arrendatrio:
Ao nal do leasing, o arrendatrio ter trs opes:
Renovar a locao, prorrogando o contrato;
No renovar a locao, encerrando o contrato;
Pagar o valor residual e, com isso, comprar o bem alugado.
Ex: A faz um contrato de leasing com a empresa B para arrendamento de um
veculo 0km pelo prazo de 5 anos. Logo, A pagar todos os meses um valor a
ttulo de aluguel e poder usar o carro. A principal diferena para uma locao comum que A, ao nal do prazo do contrato, poder pagar o valor residual e car
denitivamente com o automvel.
Obs: muito comum, na prtica, que o contrato j estabelea que o valor residual
ser diludo nas prestaes do aluguel. Assim, o contrato prev que o arrendatrio
j declara que deseja comprar o bem e, todos os meses, junto com o valor do aluguel, ele paga tambm o valor residual de forma parcelada.
O STJ considera legtima essa prtica?
SIM. Trata-se de entendimento sumulado do STJ:
Smula 293: A cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) no
descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

Se o arrendatrio no paga as prestaes do leasing, qual a ao que dever


ser proposta pela arrendadora?
Ao de reintegrao de posse.
Agora que j relembrou algumas noes sobre o leasing, veja a seguinte situao hipottica utilizada apenas para que possa entender o julgado do STJ:
A empresa X celebrou contrato de leasing com a empresa Y para aquisio de
um caminho. O prazo do contrato era de 36 meses, de modo que X deveria pagar mensalmente o valor do aluguel do caminho, mais o VRG, considerando que
desejava car com o bem ao nal do pacto. X vinha pagando regularmente as
prestaes mensais at que, por diculdades nanceiras, deixou de pagar a partir
da 31 parcela. Com isso, chegou ao nal do contrato e X deixou de pagar 6 prestaes, tendo quitado as 30 anteriores.
Ressalte-se, mais uma vez que, se X tivesse pago as 36 parcelas, ele teria direito
de, ao nal do contrato, ser dono do caminho, considerando que estava pagando,
embutido nas prestaes, o VRG.
Diante do inadimplemento, Y ajuza uma ao de reintegrao de posse, pedindo o caminho de volta. A questo chegou at o STJ. O que decidiu a Corte?
O STJ entendeu que deveria ser aplicada a teoria do adimplemento substancial.
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(i )

Conceito
Por meio da teoria do adimplemento substancial, defende-se que, se o adimplemento da obrigao foi muito prximo ao resultado nal, a parte credora no ter
direito de pedir a resoluo do contrato porque isso violaria a boa-f objetiva, j
que seria exagerado, desproporcional, inquo.
No caso do adimplemento substancial, a parte devedora no cumpriu tudo, mas
quase tudo, de modo que o credor ter que se contentar em pedir o cumprimento
da parte que cou inadimplida ou ento pleitear indenizao pelos prejuzos que
sofreu (art. 475, CC).
Veja o clssico conceito de Clvis do Couto e Silva: Adimplemento substancial constitui um adimplemento to prximo ao resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resoluo, permitindo-se to somente o pedido
de indenizao e/ou adimplemento, de vez que a primeira pretenso viria a ferir o
princpio da boa-f (objetiva). (O Princpio da Boa-F no Direito Brasileiro e Portugus. In: Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus. So Paulo: RT, 1980, p. 56).
Fundamentos
Segundo o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, atualmente, o fundamento para aplicao da teoria do adimplemento substancial no Direito brasileiro a clusula geral do
art. 187 do Cdigo Civil, que permite a limitao do exerccio de um direito subjetivo
pelo seu titular quando se colocar em confronto com o princpio da boa-f objetiva.
Desse modo, esta teoria est baseada no princpio da boa-f objetiva. Aponta-se
tambm como outro fundamento o princpio da funo social dos contratos.
Origem
Sua origem est no Direito Ingls, por volta do sc. XVIII, tendo l recebido o nome
de substancial performance.
Aplicao pelo STJ
A teoria do adimplemento tem sido reiteradamente aplicada pelo STJ.
Desse modo, em nosso exemplo hipottico (apenas baseado no caso concreto), a
parte credora no poderia exigir a reintegrao do caminho, devendo se contentar em exigir judicialmente o pagamento das prestaes que no foram adimplidas.

4 RESPONSABILIDADE CIVIL
4.1 ESTADO DE NECESSIDADE
O ato praticado em estado de necessidade lcito, conforme previsto no
art. 188, II, do CC. No entanto, mesmo sendo lcito, no afasta o dever do
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autor do dano de indenizar a vtima quando esta no tiver sido responsvel


pela criao da situao de perigo (art. 929).
Desse modo, o causador do dano, mesmo tendo agido em estado de necessidade, dever indenizar a vtima e, depois, se quiser, poder cobrar do
autor do perigo aquilo que pagou (art. 930).
O art. 950 arma que, se a leso provocada reduzir ou impossibilitar a capacidade de trabalho, o autor do dano dever pagar como indenizao vtima: a) despesas do tratamento de sade; b) lucros cessantes at ao m da
convalescena; c) penso correspondente importncia do trabalho para
que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.
A penso correspondente incapacidade permanente, regulada pelo art.
950 do CC vitalcia.
STJ. 3 Turma. REsp 1.278.627-SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/12/2012.

Imagine a seguinte situao hipottica (adaptada do caso concreto):


Jos estava conduzindo normalmente seu veculo em uma via de mo dupla quando foi fechado pelo carro de Paulo, que dirigia imprudentemente. Em razo desse
fato, o veculo de Jos entrou na contramo e atingiu Pedro, que pilotava uma moto.
Por conta do acidente, Pedro teve amputada uma das pernas.
Ao de indenizao
Pedro ingressou com ao de indenizao contra Jos cobrando danos materiais,
morais e estticos. No que tange aos danos materiais, o autor pediu que o ru
fosse condenado a custear as despesas com o tratamento de sade e a pagar uma
penso mensal at o nal da vida de Pedro.
Contestao
Em sua contestao, Jos alegou que:
No foi o culpado pelo acidente, tendo agido com base em estado de necessidade;
Ainda que fosse culpado, no havia fundamento jurdico para que fosse condenado a pagar uma penso mensal vtima;
Ainda que fosse condenado a pagar uma penso mensal, esta deveria ser fixada
at o dia em que a vtima completasse 65 anos;
No seria possvel a cumulao de danos morais e estticos, considerando que
este estaria necessariamente abrangido por aquele.
Segundo a jurisprudncia do STJ, veja como esta demanda seria resolvida:
a) Jos tem o dever de indenizar a vtima, mesmo tendo agido sob estado de
necessidade?
SIM, persiste seu dever de indenizar.
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O ato praticado em estado de necessidade lcito, conforme previsto no art. 188,


II, do CC:
Art. 188. No constituem atos ilcitos:
I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito
reconhecido;
II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a m de
remover perigo iminente.
Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as
circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.

No entanto, mesmo sendo lcito, no afasta o dever do autor do dano de indenizar


a vtima quando esta no tiver sido responsvel pela criao da situao de perigo.
o que preconiza o art. 929 do CC:
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art.
188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do
prejuzo que sofreram.

Desse modo, o causador do dano, mesmo tendo agido em estado de necessidade,


dever indenizar a vtima e, depois, se quiser, poder cobrar do autor do perigo
aquilo que pagou:
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado.

Logo, Jos, mesmo tendo agido em estado de necessidade, tem o dever de indenizar Pedro, considerando que este no foi o autor do perigo. Aps pagar a vtima,
Jos poder ajuizar ao regressiva cobrando de Paulo o que pagou.
Repare que se trata de algo bem interessante: o autor do dano agiu de forma
LCITA, uma vez que estava sob o manto do estado de necessidade, no entanto,
mesmo assim tem o dever de indenizar.
E qual o fundamento jurdico para este dever?
O Min. Sanseverino explica que o fundamento para essa opo legislativa a
equidade, aplicando-se a chamada teoria do sacrifcio, bem desenvolvida pelo
doutrinador portugus J.J. Gomes Canotilho (O problema da responsabilidade do
estado por actos lcitos. Coimbra: Almedina, 1974). Pela teoria do sacrifcio, diante
de uma coliso entre os direitos da vtima e os do autor do dano, estando os dois
na faixa de licitude (os dois comportamentos so lcitos), o ordenamento jurdico
opta por proteger o mais inocente dos interesses em conito (o da vtima), sacricando o outro (o do autor do dano).
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b) H fundamento jurdico para que Jos seja condenado a pagar uma penso
mensal vtima?
SIM, havendo previso no art. 950 do CC:
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer
o seu ofcio ou prosso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao m da
convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para
que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.
Pargrafo nico. O prejudicado, se preferir, poder exigir que a indenizao
seja arbitrada e paga de uma s vez.

O art. 950 arma que, se a leso provocada reduzir ou impossibilitar a capacidade


de trabalho da vtima, o autor do dano dever pagar como indenizao:
Despesas do tratamento de sade;
Lucros cessantes at ao fim da convalescena;
Penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da
depreciao que ele sofreu.
c) At quando essa penso dever ser paga? At 65 anos, com base na expectativa de vida da vtima?
NO. No se considera, para efeito de concesso da penso, a expectativa de vida
do ofendido, como ocorre no caso de homicdio:
Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras
reparaes:
II na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao provvel da vida da vtima.

No caso de indenizao por dano sade da vtima que gerou reduo ou impossibilidade permanente de trabalho, o fundamento para a indenizao o art. 950
do CC, que no estabelece limite de tempo para essa penso. Logo, entende-se que
se trata de uma penso vitalcia, ou seja, que perdurar at a morte do ofendido.
Trata-se de uma soluo legal justa e lgica, considerando que, aps atingir essa
idade-limite (65 ou 70 anos de idade), o ofendido continuar necessitando da penso e talvez de modo ainda mais agudo, em funo da velhice e do incremento das
despesas com sade.
possvel a cumulao de danos morais e estticos?
Claro, trata-se de tema pacicado. Nesse sentido:
Smula 387-STJ: possvel a acumulao das indenizaes de dano esttico
e moral.
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4.2 INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS


A extino da punibilidade, em funo da prescrio retroativa, no vincula o
juzo cvel na apreciao de pedido de indenizao decorrente do ato delituoso.
Quando ocorre a extino da punibilidade pela prescrio retroativa, no h
reconhecimento denitivo da autoria e materialidade delitiva, pois a sentena
penal condenatria rescindida, extinguindo-se todos os seus efeitos, inclusive o efeito civil previsto no art. 91, I, do CP, de tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime. Logo, o juzo cvel no estar vinculado ao
que foi decidido no processo penal, podendo apreciar livremente as provas.
STJ. 4 Turma. REsp 678.143-MG, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 22/05/2012.

A, na direo de veculo automotor, atropelou B, causando-lhe leses corporais.


Esse fato pode ser analisado sob dois aspectos: o penal e o cvel.
Sob o aspecto penal: A pode responder pelo crime de leso corporal culposa
na direo de veculo automotor (art. 303 do Cdigo de Trnsito Brasileiro CTB).
Sob o aspecto cvel: A pode ser condenado a pagar indenizao pelos danos
causados a B (art. 927 do CC).
O julgamento criminal interfere na deciso cvel?
Regra geral: NO. Como regra, a responsabilidade civil independente da criminal.
Trata-se do princpio da independncia das instncias (art. 935, primeira parte, CC).
Excees: Essa independncia relativa (no absoluta). Assim, em algumas hipteses, o julgamento criminal ir inuenciar na deciso cvel.
1) Se a deciso for condenatria: ir inuenciar na deciso cvel.
Um dos efeitos da condenao tornar certa a obrigao de indenizar o dano
causado pelo crime (art. 91, I, do CP). Logo, o juzo cvel no poder dizer que o
fato no existiu ou que o condenado no foi o seu autor. Transitada em julgado a
sentena condenatria, ela poder ser executada, no juzo cvel, para o efeito da
reparao do dano (art. 63 do CPP).
2) Se a deciso for absolutria: nem sempre ir inuenciar na deciso cvel.
Assim, mesmo o ru tendo sido absolvido no juzo penal, ele pode, em alguns casos, ser condenado no juzo cvel a indenizar a vtima. A absolvio criminal pode
ocorrer por uma das hipteses do art. 386 do CPP.
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva,
desde que reconhea:
I estar provada a inexistncia do fato;
II no haver prova da existncia do fato;
III no constituir o fato infrao penal;
IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal;
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V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;


VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena
(arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1 do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se
houver fundada dvida sobre sua existncia;
VII no existir prova suciente para a condenao.

Incisos I e IV: a sentena penal absolutria faz coisa julgada no cvel.


Incisos II, III, V e VII: mesmo com a sentena penal absolutria, a pessoa pode
ser condenada no juzo cvel.
Inciso VI: pode fazer coisa julgada no cvel ou no, dependendo do caso (vide
art. 188 do CC).
comum que a ao cvel e a ao penal tramitem paralelamente. Para evitar decises contraditrias, se a ao penal ainda no tiver sido julgada, o juzo cvel poder
suspender a ao de indenizao enquanto aguarda o desfecho do processo penal:
Cdigo de Processo Civil
Art. 265. Suspende-se o processo:
IV quando a sentena de mrito:
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia
ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de outro
processo pendente;
5 Nos casos enumerados nas letras a, b e c do n IV, o perodo de suspenso
nunca poder exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandar prosseguir
no processo.

O que foi explicado acima pode ser encontrado em qualquer livro. A pergunta
difcil vem agora: e se a deciso for condenatria, mas, posteriormente, for reconhecida a prescrio da pretenso punitiva retroativa? No caso de prescrio
retroativa, o juiz reconhece a materialidade e a autoria. O autor somente no
punido por conta do montante da pena concretamente aplicada. Esta deciso
criminal ir produzir efeitos no juzo cvel? O fato de o juzo criminal ter reconhecido, na sentena, a autoria e a materialidade, ir vincular o juzo cvel?
NO. A extino da punibilidade em funo da prescrio retroativa no vincula o
juzo cvel na apreciao de pedido de indenizao decorrente do ato delituoso.
Quando ocorre a extino da punibilidade pela prescrio retroativa, no h reconhecimento denitivo da autoria e materialidade delitiva, pois a sentena penal
condenatria rescindida, extinguindo-se todos os seus efeitos, inclusive o efeito
civil previsto no art. 91, I, do CP:
Art. 91 So efeitos da condenao:
I tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
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Logo, como essa condenao penal prescreveu, ela no produz nenhum efeito,
nem mesmo este do art. 91, I, do CP. Desse modo, o juzo cvel no estar vinculado
ao que foi decidido no processo penal, podendo apreciar livremente as provas.
Vale mencionar, ainda, no mesmo sentido o art. 67, II, do CPP:
Art. 67. No impediro igualmente a propositura da ao civil:
II a deciso que julgar extinta a punibilidade;

Por m, ressalte-se que, no processo cvel, podero ser utilizadas as provas produzidas no processo penal como provas emprestadas, observado o contraditrio.

4.3 CRITRIOS PARA AFERIO DO VALOR


DA INDENIZAO POR DANOS MORAIS
No momento da xao do valor da indenizao por danos morais deve-se
levar em considerao as circunstncias objetivas e subjetivas da ofensa.
Assim, devem ser analisadas:
a) As consequncias da ofensa;
b) A capacidade econmica do ofensor;
c) A pessoa do ofendido.
STJ. 3 Turma. REsp 1.120.971-RJ. rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28/02/2012.

Este julgado refere-se ao de indenizao por danos morais proposta pelo ex-Presidente e atual Senador Fernando Collor por conta de artigo publicado na Revista Veja. Na reportagem da revista, Collor foi chamado de corrupto desvairado. Em
primeira instncia, o juiz julgou improcedente a ao. O TJ/RJ reformou a sentena,
condenado a editora, o presidente do Conselho de Administrao e o autor do artigo a uma indenizao de 60 mil reais. O STJ aumentou a indenizao devida a Collor
para R$ 500 mil reais.
No entendimento da Terceira Turma do STJ, o termo usado pela revista corrupto
desvairado , sim, ofensivo. Segundo o Relator, o termo usado no pura crtica;
tambm injurioso. Por essa razo, impossvel concordar com qualquer motivo alegado pela editora, como o interesse pblico informao. A injria, de acordo com o Ministro, a conduta mais objetiva e inescusvel das trs modalidades de ofensa honra
injria, calnia e difamao e, por esse motivo, no admite exceo de verdade.
Na injria, no h atribuio de fato, mas de qualidade negativa do sujeito passivo.
Portanto, ainda que o ex-presidente Collor tenha sido absolvido apenas por questes processuais, e no por afastamento da acusao de corrupo, e que tenha
sofrido impeachment, a ofensa no deixa de existir e injria.

Pii
Quanto ao valor da reparao, a Turma entendeu que, pelo fato de o escrito
injurioso ter sido divulgado em grande e respeitado veculo de comunicao, a
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indenizao deveria ser mais elevada, moda do punitive dammage do direito


anglo-americano.

Q
Para a maioria da Turma, no clculo do valor da indenizao, deve-se tambm considerar a qualidade da ofensa pessoal, tendo em vista que o ofendido foi absolvido,
mesmo que por motivos formais, da acusao da prtica do crime de corrupo e,
ainda que sancionado com o julgamento poltico do impeachment, veio a cumprir
o perodo legal de excluso da atividade poltica e, posteriormente, eleito senador
da Repblica, chancelado pelo respeitvel fato da vontade popular.
O Min. Beneti e o Min. Paulo de Tarso Sanseverino se posicionaram no sentido de
aumentar o valor para R$ 150 mil. No entanto, os ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Villas Bas Cueva votaram para xar a indenizao em R$ 500 mil, o
que acabou prevalecendo.
A xao do valor de indenizao por danos morais s pode ser revisada
pelo STJ se o montante for irrisrio ou exagerado, em agrante inobservncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
STJ. 4 Turma. REsp 685.933-DF, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 15/03/2012.

4.4 DANO MORAL PRESUMIDO NO CASO


DE OFENSA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Sempre que ocorrer ofensa injusta dignidade da pessoa humana restar
congurado o dano moral, no sendo necessria a comprovao de dor e
sofrimento. Trata-se de dano moral in re ipsa (dano moral presumido).
STJ. 3 Turma. REsp 1.292.141-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/12/2012.

Segundo a doutrina e a jurisprudncia do STJ, quando se verica a violao de um


direito fundamental, assim eleito pela CF/88, tambm haver, como consequncia,
uma afronta dignidade da pessoa humana. Haver, nestes casos, dano moral e a
sua compensao independe da demonstrao de dor da vtima. Trata-se de dano
moral in re ipsa (dano moral presumido).

4.5 PUBLICAO DA SENTENA


QUE CONDENOU O RU POR DANOS MORAIS
possvel que sentena condenatria determine a sua divulgao nos mesmos veculos de comunicao em que foi cometida a ofensa honra, desde
que fundamentada em dispositivos legais diversos da Lei de Imprensa.
STJ. 2 Seo. AR 4.490-DF, rel. Min. Villas Bas Cueva, julgada em 24/10/2012.

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Imagine a seguinte situao hipottica:


Determinada revista publicou texto ofensivo honra de um indivduo. O ofendido
ajuizou uma ao de indenizao por danos morais pedindo, alm da condenao
em pecnia, que o jornal ou revista publicasse, na ntegra, a sentena condenatria, como forma de reparao especca da honra do autor. Como fundamento
legal do pedido, o autor invocou o art. 75 da Lei de Imprensa (Lei n 5.250/67), que
previa essa forma especca de reparao. A revista, como forma de defesa, alegou
que o STF, no julgamento da ADPF 130-DF, considerou que a Lei de Imprensa no
foi recepcionada pela CF/88. Logo, o pedido do autor para publicao da sentena
condenatria no teria fundamento legal.
A tese da revista deve ser acatada?
NO. De fato, a Lei de Imprensa no mais subsiste em nosso ordenamento jurdico,
no tendo sido recepcionada pela CF/88. Contudo, ainda existe fundamento constitucional e legal para que o juiz determine ao jornal/revista a divulgao, em suas
pginas, da ntegra da sentena que a condenar em danos morais.
Que dispositivo o juiz pode utilizar para fundamentar essa deciso?
CC/Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
ca obrigado a repar-lo.

Divulgao da sentena condenatria como forma de reparao especfica do dano


O CC/2002 determina que a pessoa que causar dano a outrem ca obrigada a repar-lo.
Segundo entende a doutrina e a jurisprudncia, quando o juiz condena o jornal/revista a publicar em suas pginas, na ntegra, a sentena condenatria, isso congura
uma forma de reparao especca da honra do autor.
A reparao dos danos morais com pagamento de dinheiro apenas uma compensao pelo sofrimento causado vtima. No entanto, a publicao da sentena que
condena o jornal/revista um modo de divulgar, para a coletividade, que a honra daquela pessoa deve ser respeitada e que o rgo de imprensa praticou um ato ilcito.
Em suma, a divulgao da sentena condenatria considerada como uma forma
de reparao especca do dano moral.
Desse modo, possvel que sentena condenatria determine a sua divulgao nos
mesmos veculos de comunicao em que foi cometida a ofensa honra, desde que
fundamentada em dispositivos legais diversos da Lei de Imprensa.

4.6 PESSOA JURDICA E DANO MORAL


POR CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA
Pessoa jurdica pode sofrer dano moral desde que haja um ferimento de
sua honra objetiva (imagem, conceito e boa fama), de forma a abalar sua
credibilidade, com repercusso econmica.
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No possvel presumir a existncia de dano moral pelo simples corte de


energia eltrica por parte da concessionria de servio pblico, sendo necessria a comprovao da empresa afetada de prejuzo sua honra objetiva.
STJ. 2 Turma. REsp 1.298.689-RS, rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.

Existem alguns doutrinadores que criticam essa possibilidade, no entanto, na jurisprudncia pacco que sim. H, inclusive, smula expressa nesse sentido (Smula
227-STJ: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral).

Vale ressaltar, no entanto, que, segundo o STJ, as pessoas jurdicas somente podem
sofrer dano moral nas hipteses em que h ferimento honra objetiva da entidade, ou seja, nas situaes nas quais a pessoa jurdica tenha o seu conceito social
abalado pelo ato ilcito, entendendo-se como honra tambm os valores morais,
concernentes reputao, ao crdito que lhe atribudo, qualidades essas inteiramente aplicveis s pessoas jurdicas, alm de se tratar de bens que integram o
seu patrimnio.

Nesse sentido, o art. 52 do CC arma que se aplica s pessoas jurdicas, no que


couber, a proteo aos direitos da personalidade para deixar claro que somente
se protege a honra objetiva da pessoa jurdica, destituda que de honra subjetiva.
O dano moral para a pessoa jurdica no , portanto, o mesmo que se pode imputar pessoa natural, tendo em vista que somente a pessoa natural, obviamente,
tem atributos biopsquicos.

P
O dano moral da pessoa jurdica est associado a um desconforto extraordinrio,
que afeta o nome e a tradio de mercado, com repercusso econmica honra
objetiva da pessoa jurdica, vale dizer, sua imagem, conceito e boa fama, no se
referindo aos mesmos atributos das pessoas naturais.

C
Determinada empresa teve o fornecimento de energia suspenso indevidamente. Ser possvel que a concessionria seja condenada a indenizar a empresa
por danos morais?
SIM. No entanto, esse dano moral no presumido, devendo ser comprovado que
houve prejuzo honra objetiva da empresa.
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4.7 DANO MORAL E LEI DAS FILAS


O simples fato da pessoa ter esperado por atendimento bancrio por tempo superior ao previsto na legislao municipal no enseja indenizao por
danos morais.
No entanto, se a espera por atendimento na la de banco for excessiva ou
associada a outros constrangimentos, pode ser reconhecida como provocadora de sofrimento moral e ensejar condenao por dano moral.
STJ. 3 Turma. REsp 1.218.497-MT, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 11/09/2012.

Alguns Municpios brasileiros possuem leis disciplinando um tempo mximo de


espera para que o consumidor seja atendido em bancos (normalmente xado 15
minutos). Isso cou popularmente conhecido como Lei da Fila. Destacam-se dois
aspectos importantes sobre o tema:
1) Essas leis municipais so constitucionais?
SIM. Trata-se de assunto de interesse local, sendo, portanto, de competncia dos
Municpios segundo o art. 30, I, da CF.
Esse o entendimento do STF e do STJ. Conra:
1. O Municpio, ao legislar sobre o tempo de atendimento ao pblico nas agncias
bancrias estabelecidas em seu territrio, exerce competncia a ele atribuda pelo
artigo 30, I, da CB/88.
2. A matria no diz respeito ao funcionamento do Sistema Financeiro Nacional [arts. 192 e 48, XIII, da CB/88].
3. Matria de interesse local. (...)
(STF Ag Reg no RExt 427.463-RO, 1 Turma, DJ de 19/05/2006)

2) O simples fato de uma pessoa ter esperado mais tempo do que fixado pela
Lei da Fila causa suficiente para, obrigatoriamente, gerar indenizao por
danos morais?
NO. O simples fato da pessoa ter esperado por atendimento bancrio por tempo
superior ao previsto na legislao municipal no enseja indenizao por danos
morais. A punio prevista nessas leis municipais de natureza administrativa, isto
, tais leis xam responsabilidade do banco perante a Administrao Pblica (pagamento de multas, cassao do alvar etc.).
Desse modo, o simples ato de se invocar que foi violada a legislao municipal que
estabelece tempo mximo de espera em la de banco no suciente para desejar
o direito indenizao. No entanto, se a espera por atendimento na la de banco
for excessiva ou associada a outros constrangimentos, pode ser reconhecida como
provocadora de sofrimento moral e ensejar condenao por dano moral.
No caso concreto julgado, o STJ reconheceu que houve dano moral indenizvel
porque restou provado que a consumidora estava no dia dos fatos com a sade
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debilitada e cou esperando, em p, durante muito mais tempo do que a lei estabelecia, sem que houvesse um banheiro que ela pudesse utilizar. Nas instncias
inferiores foi xada a indenizao de 3 mil reais, valor que foi mantido pelo STJ.

4.8 MATRIA JORNALSTICA SOBRE PESSOA NOTRIA


No constitui ato ilcito apto produo de danos morais a matria jornalstica sobre pessoa notria a qual, alm de encontrar apoio em matrias
anteriormente publicadas por outros meios de comunicao, tenha cunho
meramente investigativo, revestindo-se, ainda, de interesse pblico, sem
nenhum sensacionalismo ou intromisso na privacidade do autor.
STJ. 3 Turma. REsp 1.330.028-DF, rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 06/11/2012.

As pessoas pblicas e notrias no deixam, s por isso, de ter o resguardo de


direitos da personalidade. Assim, as notcias que tm como objeto pessoas de
notoriedade no podem reetir crticas indiscriminadas e levianas, pois existe uma
esfera ntima do indivduo, como pessoa humana, que no pode ser ultrapassada.
No entanto, em se tratando de matria jornalstica, a responsabilidade civil por
danos morais exsurge quando a matria for divulgada com a inteno de injuriar,
difamar ou caluniar terceiro.
No caso concreto julgado, a matria publicada era de cunho meramente investigativo, revestindo-se, ainda, de interesse pblico, sem nenhum sensacionalismo ou
intromisso na privacidade do autor, no gerando, portanto, direito indenizao.

4.9 RESPONSABILIDADE CIVIL POR MORTE DE PARENTE


No so permitidas indenizaes por danos morais ilimitadas que, a pretexto de repararem integralmente vtimas, mostrem-se desproporcionais.
Em caso de dano moral decorrente de morte de parentes prximos, a indenizao deve ser arbitrada de forma global para a famlia da vtima, no
devendo, de regra, ultrapassar o equivalente a 500 salrios mnimos, podendo, porm, esse valor ser aumentado segundo as particularidades do
caso concreto, dentre elas o grande nmero de familiares.
STJ. 4 Turma. REsp 1.127.913-RS, rel. originrio Min. Marco Buzzi, red. para acrdo Min. Luis
Felipe Salomo, julgado em 20/09/2012.

T
Algumas leis mais antigas previam a tarifao da indenizao, ou seja, estipulavam
valores mximos que deveriam ser pagos a ttulo de indenizao para cada espcie
de dano. Exemplo hipottico: para acidentes areos, o mximo de indenizao que
poderia ser pago seria de 100 mil reais.
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Uma lei pode estabelecer valores mximos de indenizao por danos materiais
e morais? permitida a tarifao legal dos danos morais e materiais?
NO. O STF e STJ armam que as leis que estabelecem valores mximos de indenizao so incompatveis com a CF/88. Isso porque a Carta Magna estabeleceu o
princpio da plena indenizabilidade (art. 5, V e X), de modo que a pessoa deve ser
recomposta segundo o prejuzo que experimentou no caso concreto e no de acordo com previses abstratas da lei.
Nesse sentido, o STJ, mesmo antes do STF reconhecer que a Lei de Imprensa (Lei
n 5.250/67) no foi recepcionada pela CF/88, j havia editado a smula 281, que
possui a seguinte redao:
Smula 281-STJ: A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao
prevista na Lei de Imprensa.

Desse modo, a tarifao da indenizao pela lei no admitida porque viola o princpio da indenizabilidade plena.

P
Vale ressaltar, no entanto, que o princpio da indenizabilidade plena no absoluto. Assim, vlido que o juiz, no caso concreto, estabelea limites a esse princpio
e critrios objetivos para que a indenizao no seja um valor absurdo.

A . 944,

CC

O pargrafo nico do art. 944 do CC uma previso que mitiga o princpio da


indenizabilidade plena. Veja o que diz o dispositivo:
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa
e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao.

Esse dispositivo compatvel com a CF/88?


SIM, ao contrrio das regras das leis que previam tarifamento da indenizao, essa
regra vlida porque apenas estabelece que seja feita uma ponderao entre a
gravidade da culpa e o dano, sem tolher o juiz.

I
O Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ao comentar o art. 944, pargrafo nico, do CC,
arma que ele visa a evitar o inferno de severidade:
A aplicao irrestrita do princpio da reparao plena do dano pode representar, em
algumas situaes, para o causador do evento danoso, conforme a aguda crtica de
Genevive Viney, um autntico inferno de severidade (enfer de severit). Se, na perspectiva da vtima, as vantagens da consagrao irrestrita do princpio so evidentes,
na do agente causador do dano, a sua adoo plena e absoluta pode constituir um
exagero, conduzindo sua runa econmica em funo de um ato descuidado praticado em um momento infeliz de sua vida. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira.
Princpio da reparao integral. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 84)
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: 500

Como j explicado, apesar de a indenizao no poder ser tarifada pela lei, o STJ
entende que legtimo que a jurisprudncia estabelea limites para a indenizao
por danos morais. Assim, existem inmeros julgados do STJ armando que, em
caso de morte, o valor mximo, em regra, que deve ser pago como indenizao
por danos morais para a famlia do falecido, de 500 salrios mnimos.
H uma violao ao princpio da indenizabilidade plena com a fixao desse
valor mximo?
NO. Segundo o STJ, esse parmetro objetivo harmoniza o princpio da indenizabilidade plena com a exigncia de se arbitrar com equidade o valor da indenizao.
O princpio da indenizabilidade plena no pode signicar que o causador do dano
esteja obrigado a indenizar as vtimas de forma ilimitada e irrestrita.
Desse modo, mostra-se justa e equnime a adoo, pela jurisprudncia, de padres limitativos do valor das condenaes por danos morais.
O direito indenizao plena dos danos morais no absoluto, podendo ser ponderado com outros de igual grandeza, como a proporcionalidade e a razoabilidade.
Esse valor de 500 salrios mnimos para cada um dos parentes do falecido ou
um limite global para a famlia do morto?
Trata-se do valor destinado ao conjunto de familiares prximos do falecido. Corresponde, portanto, a um valor global e no individual.
Exemplo: X faleceu em decorrncia de acidente causado por Y. Foram, ento,
ajuizadas duas aes de indenizao por danos morais contra Y:
1) Proposta por A e B, respectivamente lha e companheira do falecido;
2) Proposta por C, lho do falecido referente ao primeiro casamento.
Y ser condenado a indenizar 500 salrios mnimos para cada um dos autores da ao
ou esse limite global e ser dividido entre todos os benecirios? Esse limite global.
Logo, Y ser condenado a pagar 500 salrios mnimos, divididos entre A, B e C.
Aps ter pago os 500 salrios mnimos, imagine que surgiu D, um outro filho
de X, que ingressou com ao de indenizao aps os outros j terem recebido. Y ter que pagar de novo para ele?
NO. Se Y j tiver pago 500 salrios mnimos (ou um valor prximo a isso), ter
cumprido seu dever de indenizar e somente restar a D pleitear contra os demais
parentes parte do valor por eles recebido. Por outro lado, se Y tiver indenizado
um valor inferior a 500 salrios mnimos, ainda ser permitido que pague o restante
da indenizao a esse familiar.
Esse critrio absoluto?
NO. possvel que haja adaptaes de acordo com o caso concreto. Em caso de
famlias muito numerosas, por exemplo, esse valor global de 500 salrios mnimos
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poder ser aumentado at o dobro (1000 salrios mnimos) para que o valor recebido individualmente por cada parente prximo no seja irrisrio. De outro lado,
sendo apenas um membro na famlia do falecido, e consideradas as condies
econmicas das partes, esse valor de 500 salrios mnimos pode ser reduzido.
Esse tema pacfico no STJ?
NO. Como foi um julgado muito discutido, a tendncia que a 4 Turma mantenha esse entendimento, mas ser ainda necessrio avaliar como a 3 Turma (que
tambm julga Direito Civil) ir julgar.

T
O termo inicial da contagem do prazo prescricional na hiptese em que se pleiteia indenizao por danos morais e/ou materiais decorrentes do falecimento de
ente querido a data do bito, independentemente da data da ao ou omisso.
STJ. 3 Turma. REsp 1.318.825-SE, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.

Ex: Por um erro mdico, a vtima sofreu complicaes cirrgicas e, aps 1 ano em
coma, faleceu. O incio do prazo prescricional comea a correr a partir do falecimento e no da data da cirurgia na qual ocorreu a impercia. No possvel considerar que a pretenso indenizao em decorrncia da morte nasa antes do
evento que lhe deu causa, ou seja, antes do efetivo falecimento. Diferentemente
do que ocorre em direito penal, que considera o momento do crime a data em
que praticada a ao ou omisso que lhe deu causa, no direito civil a prescrio
contada da data da violao do direito.

4.10 RESPONSABILIDADE CIVIL POR MORTE DE PESSOA PARENTE: ILEGITIMIDADE DO NOIVO PARA PLEITAR INDENIZAO
O noivo no possui legitimidade para pedir indenizao por danos morais
em razo do falecimento de sua noiva.
STJ. 4 Turma. REsp 1.076.160-AM, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 10/04/2012.

Imagine a seguinte situao: Determinada mulher morreu em decorrncia de


um acidente no nibus em que viajava. Joo era noivo da mulher falecida.
Joo tem legitimidade para ingressar com ao de indenizao por danos
morais contra a empresa de nibus em virtude do falecimento de sua noiva?
NO. Para a 4 Turma do STJ, o noivo no possui legitimidade ativa ad causam para
pleitear indenizao por danos morais em razo do falecimento de sua nubente.
Principais aspectos abordados pelo Min. Relator em seu voto:
A leitura sistemtica da legislao nacional aponta que o esprito do ordenamento jurdico afasta a legitimao daqueles que no fazem parte do ncleo familiar
direto da vtima.
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Se fosse conferida a possibilidade de indenizao a sujeitos no inseridos no


ncleo familiar, isso acarretaria a diluio indevida dos valores em prejuzo dos
que efetivamente fazem jus reparao. Em outras palavras, como seriam vrias
pessoas pedindo indenizao (ex: tios, sobrinhos, primos etc.), a indenizao que
seria paga aos pais, irmos e cnjuge do morto seria menor, considerando que o
valor pago pelo causador do dano no poder ser excessivamente alto, sob pena
de ser desproporcional, o que no admitido pelo CC (art. 944, pargrafo nico).
Assim, alm de uma limitao quantitativa da condenao (limitao quanto
ao valor mximo da condenao para no ser desproporcional), necessria a
limitao subjetiva dos beneficirios pela indenizao.
O Ministro defendeu que a legitimao para a propositura da ao por danos morais deve alinhar-se ordem de vocao hereditria (art. 1.829 do CC), com apenas
algumas adaptaes.
Seguindo esta linha de raciocnio, no h dvida que o cnjuge, o companheiro
e os parentes de primeiro grau do falecido possuem legitimidade ativa para postular indenizao.
Somente em hipteses excepcionais, o direito indenizao pode ser estendido
a pessoas estranhas ao ncleo familiar, devendo o juiz avaliar se as particularidades de cada caso justificam o alargamento a outros sujeitos que nele se inserem.
Ex: O STJ j reconheceu legitimidade ao sobrinho do falecido que integrava o
ncleo familiar, bem como sogra que fazia as vezes de me da pessoa morta.
A indenizao deve ser considerada de modo global para o ncleo familiar, e no
a cada um de seus membros, evitando-se a pulverizao de aes de indenizao.
Desse modo, conceder legitimidade ampla e irrestrita a todos aqueles que, de
alguma forma, suportaram a dor da perda de algum significa impor ao obrigado um dever tambm ilimitado de reparar um dano cuja extenso ser sempre
desproporcional ao ato causador.
O dano por ricochete aos no integrantes do ncleo familiar direto da vtima de
morte, em regra, no deve ser considerado como decorrncia do ato ilcito, tanto
na responsabilizao por culpa quanto na objetiva, porque extrapola os efeitos
razoavelmente imputveis ao agente.
O irmo da falecida poderia ter direito indenizao?
SIM. pacca a jurisprudncia no STJ de que irmos so partes legtimas ad causam
para pleitear indenizao por danos morais em razo do falecimento de outro irmo
(STJ. 1 Turma, AgRg no REsp 1184880/RR, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/06/2010).

4.11 RESPONSABILIDADE CIVIL E LESO SADE


Se a pessoa sofrer uma leso que reduzir ou impossibilitar a sua capacidade
de trabalho, o autor do dano dever pagar, como indenizao, uma penso
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correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da


depreciao que ela sofreu, nos termos do art. 950 do CC.
Vale ressaltar que o art. 950 do CC no exige que tenha havido tambm a
perda do emprego ou a reduo dos rendimentos da vtima para que que
congurado o direito ao recebimento da penso. O dever de indenizar decorre unicamente da perda temporria da capacidade laboral.
STJ. 3 Turma. REsp 1.306.395-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/12/2012.

Neste julgado, a 3 Turma do STJ fez algumas consideraes sobre os arts. 949 e
950 do Cdigo Civil. Vejamos as concluses expostas no julgado:
Art. 949. No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o
ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at ao m da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido.

Exemplo de aplicao desse dispositivo: o caminho de uma empresa bateu no


carro de uma mulher, causando-lhe leses corporais.
A indenizao dever abranger:
Despesas do tratamento de sade;
Lucros cessantes at ao fim da convalescena;
Qualquer outro prejuzo sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou prosso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a
indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao m
da convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho
para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.
Pargrafo nico. O prejudicado, se preferir, poder exigir que a indenizao seja
arbitrada e paga de uma s vez.

Leso que cause incapacidade ou dificuldade para o ofcio ou profisso:


O art. 950 arma que, se a leso provocada reduzir ou impossibilitar a capacidade
de trabalho, o autor do dano dever pagar como indenizao:
Despesas do tratamento de sade;
Lucros cessantes at ao fim da convalescena;
Penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da
depreciao que ele sofreu.
No caso concreto julgado pelo STJ, a vtima ficou um ano sem trabalhar. No
entanto, ela era servidora pblica, recebendo, portanto, normalmente sua remunerao no perodo. Diante disso, indaga-se: mesmo assim ela ter direito
penso de que trata o art. 950 do CC?
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SIM. Para o direito penso, o dispositivo legal no exige que a vtima tenha perdido o emprego ou tenha reduzido os seus rendimentos. O dever de indenizar
decorre unicamente da perda ou reduo da capacidade laboral.
Esta indenizao de cunho civil e no se confunde com o benefcio previdencirio. Assim, para ns de indenizao civil do art. 950, irrelevante o fato de que
a vtima, durante o perodo do seu afastamento do trabalho, tenha continuado
a auferir renda atravs do sistema previdencirio dos servidores pblicos. O que
importa que ela cou, durante um ano, impossibilitada de trabalhar, devendo ser
indenizada por esse simples fato.

4.12 RESPONSABILIDADE CIVIL


EM CASO DE FALSO POSITIVO DE HIV
O laboratrio que fornece laudo positivo de HIV, REPETIDO E CONFIRMADO, ainda que com a ressalva de que poderia ser necessrio exame complementar, responsvel pelo defeito no fornecimento do servio, uma vez
que causou sofrimento a que a paciente no estava obrigada.
STJ. 3 Turma. REsp 1.291.576-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/02/2012.

C
O hospital emitiu trs exames de HIV, referentes mesma pessoa (aqui chamada
de A), com o resultado positivo. Posteriormente, A descobriu que no tinha HIV
e que os resultados do hospital estavam equivocados. A ingressou com ao
de compensao por danos morais contra o hospital, alegando que o fato de ter
recebido a notcia por trs vezes de que estava acometida pelo HIV causou transtornos sua vida, como o m de um relacionamento, a humilhao pblica em sua
vizinhana e a perda de um trabalho.
A ter direito compensao por danos morais?
SIM. O laboratrio que fornece laudo positivo de HIV, repetido e conrmado, ainda
que com a ressalva de que poderia ser necessrio exame complementar, responsvel pelo defeito no fornecimento do servio, uma vez que causou sofrimento a
que a paciente no estava obrigada.
Com efeito, nenhuma pessoa ca indiferente ou simplesmente aborrecida, ao receber por duas ou mais vezes um resultado de exame laboratorial que constata seu
acometimento pelo vrus HIV.
O STJ determinou o pagamento da quantia de 15 mil reais a ttulo de compensao.

T
Vale ressaltar que se deve ter cuidado porque as peculiaridades do caso concreto
podem fazer com que a soluo dada seja diferente. Desse modo, as concluses
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acima expostas no so absolutas. Deve-se dizer isso porque em outro julgado,


igualmente recente e tambm da 3 Turma, o STJ entendeu que o laboratrio no
tinha o dever de indenizar diante do falso positivo.
A situao foi a seguinte: realizado o exame no paciente, o resultado foi positivo.
Este exame foi realizado segundo o Mtodo ELISA, que vinha apresentando elevado nmero de falsos-positivos, razo pela qual a Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade editou portaria (Portaria n 488 de 17/06/1998), vigente
poca dos fatos, determinando que, em caso de resultado positivo, fosse determinada a realizao de outros exames, com outras tcnicas.
Neste caso, o laboratrio cumpriu a Portaria n 488/98 e, ao realizar outros exames,
percebeu que se tratava de falso positivo.
O paciente, mesmo assim, no se conformou e ingressou com ao de compensao
por danos morais, tendo o STJ negado o direito, armando que no cabe indenizao
no caso de o laboratrio, diante de diagnstico falso-positivo de HIV, nos termos da
Portaria MS 488/98, solicitar que o paciente se submeta a novo exame, diante do fato
de o Mtodo ELISA, ento utilizado, apresentar elevado nmero de falsos-positivos.
(STJ. 3 Turma, REsp 1248996/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, julgado em 27/09/2011)

4.13 RESPONSABILIDADE CIVIL


NO CASO DE ATROPELAMENTO EM VIA FRREA
No caso de atropelamento de pedestre em via frrea, congura-se a concorrncia de causas, para ns de responsabilidade civil, quando:
a) a concessionria do transporte ferrovirio descumpre o dever de cercar
e scalizar os limites da linha frrea, mormente em locais urbanos e populosos, adotando conduta negligente no tocante s necessrias prticas de
cuidado e vigilncia tendentes a evitar a ocorrncia de sinistros; e
b) a vtima adota conduta imprudente, atravessando a composio ferroviria em local inapropriado.
STJ. 2 Seo. REsp 1.210.064-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 08/08/2012 (recurso repetitivo).

STJ

Se uma pessoa atropelada por um trem, a culpa por esse fato da concessionria do transporte ferrovirio, do prprio pedestre ou de ambos?
O STJ j enfrentou esse tema diversas vezes e, em regra, entende que se trata de
culpa concorrente (culpa tanto da concessionria como do pedestre).
No julgado acima identicado, o STJ, ao analisar o processo sob a sistemtica de
recurso repetitivo, decidiu expor dois critrios por ele utilizados para concluir que
houve culpa concorrente. Assim, no caso de atropelamento de pedestre em via
frrea, congura-se a concorrncia de causas quando:
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a concessionria de transporte ferrovirio descumpre o dever de cercar e fiscalizar


os limites da linha frrea, especialmente em locais urbanos e populosos (entende-se
que a concessionria adotou uma conduta negligente no cuidado e vigilncia); e
a vtima adota conduta imprudente, atravessando a linha ferroviria em local
inapropriado.
Resumindo: Haver concorrncia de culpa quando car comprovado que a vtima
atravessou a linha frrea em local inapropriado e a concessionria no cercou e
scalizou adequadamente a linha para que fossem evitados acidentes.

Pingente a pessoa que viaja no trem, de forma no autorizada, agarrada em um


dos vages, motivada por diverso ou ento para no pagar o bilhete.
O STJ entende que se houver algum acidente envolvendo o pingente, seja o seu
atropelamento, seja a sua queda, haver concorrncia de culpas.
Veja este caso concreto que poder cair em sua prova: A, garoto de 11 anos de
idade, brincava com outras crianas em local prximo sua casa e, acompanhando
os demais infantes, resolveu correr atrs e subir em um dos trens, quando, fatidicamente, caiu nos trilhos, vindo a ser atropelado por umas das composies.
Sobre esta situao relatada, o STJ entendeu que houve concorrncia de culpas.
(...) A jurisprudncia do STJ rmou entendimento no sentido de que h culpa
concorrente entre a concessionria do transporte ferrovirio e a vtima, seja
pelo atropelamento desta por composio ferroviria, hiptese em que a primeira tem o dever de cercar e scalizar os limites da linha frrea, mormente em
locais de adensamento populacional, seja pela queda da vtima que, adotando
um comportamento de elevado risco, viaja como pingente. Em ambas as circunstncias, concomitantemente conduta imprudente da vtima, est presente a negligncia da concessionria de transporte ferrovirio, que no se cerca
das prticas de cuidado necessrio para evitar a ocorrncia de sinistros. (...)
(STJ. 3 Turma, REsp 1034302/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/04/2011)

C
Deve-se recordar que a concorrncia de culpas no causa excludente de responsabilidade.
Desse modo, mesmo havendo a concorrncia de culpas, a concessionria de transporte ferrovirio continua com o dever de indenizar pelos danos morais e materiais
causados. No entanto, o fato de ter havido concorrncia de culpas serve para reduzir o
valor a ser pago a ttulo de indenizao, com base no princpio da proporcionalidade.

C
O STJ deixou claro que possvel imaginar situaes em que a concessionria do
transporte ferrovirio consiga comprovar que a culpa foi exclusiva da vtima, situao em que a responsabilidade civil da ferrovia seria elidida (eliminada).
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4.14 RESPONSABILIDADE CIVIL EM CASO DE ASSALTO EM BANCO


Vide julgado indexado no captulo sobre Direito do Consumidor.

4.15 RESPONSABILIDADE CIVIL POR FALHA


DOS CORREIOS NO TRANSPORTE DE CARGAS
Um roubo praticado mediante uso de arma de fogo considerado pela
jurisprudncia como sendo um fortuito externo (fora maior), sendo causa
de excluso da responsabilidade.
No razovel exigir que os prestadores de servio de transporte de cargas
alcancem absoluta segurana contra roubos, uma vez que segurana pblica dever do Estado.
Igualmente, no h imposio legal obrigando as empresas transportadoras
a contratarem escoltas ou rastreamento de caminho e, sem parecer tcnico
especializado, dadas as circunstncias dos assaltos, nem sequer possvel
presumir se, no caso, a escolta armada, por exemplo, seria ecaz para afastar
o risco ou se, pelo contrrio, agravaria-o pelo carter ostensivo do aparato.
STJ. 4 Turma. REsp 976.564-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 20/09/2012.

Imagine a seguinte situao:


Determinada empresa fez um contrato com a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT para que ela entregasse tas de vdeo (na poca no havia DVD) nas
locadoras de vdeo, por meio do sistema de entrega Sedex. Certo dia, o caminho
dos Correios foi assaltado, tendo sido subtradas mais de 4 mil tas de vdeo. A
empresa ajuizou ao de indenizao por danos materiais contra os Correios cobrando o valor das tas.
Onde essa ao teve que tramitar?
Na Justia Federal, porque os Correios so uma empresa pblica federal, de sorte que
as aes propostas contra ela so julgadas por juzes federais (art. 109, I, da CF/88).
Qual o regime jurdico aplicvel aos servios desempenhados pelos Correios?
Servios postais

Servios de entrega de outros tipos


de encomendas/impressos que no
correspondncias

Conjunto de atividades que torna possvel o envio de correspondncia, ou objeto postal, de um remetente para endereo nal e determinado.

Exs: distribuio de boletos (boletos


bancrios, contas de gua, telefone, luz),
jornais, livros, peridicos ou outros tipos
de encomendas ou impressos.

Os servios postais so considerados


servios pblicos tpicos.

Os Correios e tambm outras empresas


privadas podero exercer em sistema de

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Apenas os Correios (e ningum mais)


podero desempenhar tais atividades
(isso chamado de privilgio).
Tais servios esto previstos no art. 9 da
Lei n 6.538/78.

livre concorrncia. Desse modo, no se


trata de exclusividade dos Correios, que
devero concorrer, em igualdade de
condies, com as empresas privadas
(exs: Tam Cargo, DHL etc.).

Qual o tipo de responsabilidade dos Correios?


Servios postais: responsabilidade objetiva (regime jurdico dos servios pblicos);
Outros servios: responsabilidade subjetiva (regime prprio de direito privado).
Em nosso exemplo, os Correios estavam prestando um servio postal?
NO. Era um servio de entrega de outros tipos de encomenda (ta de vdeo), que
no era correspondncia. Logo, no era servio postal e os Correios, neste caso,
sujeitam-se responsabilidade civil prpria das transportadoras de carga.
Se a carga de uma transportadora subtrada em virtude de um roubo com uso de
arma de fogo, a transportadora (e no caso, os Correios) responde por esse dano?
NO. Um roubo mediante uso de arma de fogo considerado pela jurisprudncia
como sendo um fortuito externo, sendo causa de excluso da responsabilidade.
Para o STJ, no razovel exigir que os prestadores de servio de transporte de
cargas alcancem absoluta segurana contra roubos, uma vez que segurana pblica dever do Estado.
Igualmente, no h imposio legal obrigando as empresas transportadoras a contratarem escoltas ou rastreamento de caminho e, sem parecer tcnico especializado, dadas as circunstncias dos assaltos, nem sequer possvel presumir se, no
caso, a escolta armada, por exemplo, seria ecaz para afastar o risco ou se, pelo
contrrio, agravaria-o pelo carter ostensivo do aparato.
Veja a opinio da doutrina de Srgio Cavalieri Filho utilizada pelo STJ no julgado:
Inicia-se a responsabilidade do transportador com o recebimento da mercadoria e
termina com a sua entrega. Durante toda a viagem, responde pelo que acontecer
com a mercadoria, inclusive pelo fortuito interno. S afastaro a sua responsabilidade o fortuito externo (j que, aqui, no tem sentido o fato exclusivo da vtima)
e o fato exclusivo de terceiro, normalmente doloso. Tm-se tornado frequentes os
assaltos a caminhes, apoderando-se os meliantes no s das mercadorias, mas,
tambm, do veculo. H verdadeiras quadrilhas organizadas explorando essa nova
modalidade de assaltos, muitas vezes at com a participao de policiais. Coerente
com a posio assumida quando tratamos dos assaltos a nibus, entendemos, tambm aqui, que o fato doloso de terceiro se equipara ao fortuito externo, elidindo a
responsabilidade do transportador, porquanto exclui o prprio nexo de causalidade.
O transporte, repetimos, no causa do evento; apenas a sua ocasio. No cabe ao
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transportador transformar o caminho em um tanque de guerra, nem colocar um


batalho de seguranas para cada veculo de sua empresa a circular por todo o pas.
A segurana pblica dever do Estado. (CAVALIEIRI FILHO, Sergio. Programa de
Responsabilidade Civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 354)
Assim, para o STJ, se no for demonstrado que a transportadora no adotou as
cautelas que razoavelmente dela se poderia esperar, o roubo de carga constitui
motivo de fora maior (fortuito externo) a isentar a sua responsabilidade.
Qual a diferena entre fortuito interno e fortuito externo:
Fortuito interno

Fortuito externo

Est relacionado com a organizao da


empresa.

No est relacionado com a organizao da empresa.

um fato ligado aos riscos da atividade


desenvolvida pela empresa.

um fato que no guarda nenhuma


relao de causalidade com a atividade
desenvolvida pela empresa.
uma situao absolutamente estranha
ao produto ou ao servio fornecido.

Ex1: O estouro de um pneu do nibus


da empresa de transporte coletivo.

Ex1: Assalto mo armada da carga contida no caminho de uma transportadora.

Ex2: Hacker invade o sistema do banco


e consegue transferir dinheiro da conta
de um cliente.

Ex2: Um terremoto faz com que o telhado do banco caia, causando danos aos
clientes que l estavam.

Para o STJ, o fortuito interno NO exclui


a obrigao de indenizar.

Para o STJ, o fortuito externo uma causa excludente de responsabilidade.

4.16 RESPONSABILIDADE CIVIL


POR FALHA DOS CORREIOS NO SERVIO POSTAL
cabvel a indenizao por danos morais ao advogado que, em razo de
falha dos Correios, teve a sua petio entregue no tribunal aps o prazo
previsto, fazendo com que seu recurso fosse considerado intempestivo.
STJ. 4 Turma. REsp 1.210.732-SC, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 02/10/2012.

Imagine a seguinte situao (adaptada do caso concreto):


Determinado advogado, que reside em uma cidade do interior, precisava interpor
um recurso no protocolo do Tribunal de Justia. Para tanto, foi at uma agncia dos
Correios e enviou o recurso por meio de Sedex, que estabelecia 2 dias como sendo
o prazo mximo de entrega.
Ocorre que o Sedex com o recurso s chegou no Tribunal aps 10 dias, fazendo
com que o advogado perdesse o prazo.
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O referido advogado pode ser indenizado por danos morais em virtude desse fato?
SIM. Segundo decidiu o STJ, cabvel a indenizao por danos morais ao advogado
que, em razo de falha dos Correios, teve a sua petio entregue no tribunal aps
o prazo previsto, fazendo com que seu recurso fosse considerado intempestivo.
Esse servio prestado pelos Correios considerado servio postal?
Sim, porque no se trata de encomenda, mas sim de correspondncia.
Sendo servio postal, qual a responsabilidade dos Correios?
Os servios postais so considerados como servio pblico tpico. Logo, os Correios possuem responsabilidade civil objetiva, nos termos do art. 37, 6, da CF/88.
Nesse caso especfico, o advogado pode invocar tambm o CDC para exigir
indenizao?
SIM. O fato de a ECT inserir-se na categoria de prestadora de servio pblico no
a afasta das regras prprias do CDC quando estabelecida relao de consumo
com seus usurios, como no caso deste advogado, que considerado vulnervel
nessa relao jurdica.
direito bsico do consumidor a adequada e ecaz prestao dos servios pblicos em geral, nos termos dos arts. 6, X, e 22, caput, do CDC.
Desse modo, as empresas pblicas prestadoras de servios pblicos, como o
caso dos Correios, podem responder por fato do servio (art. 14 do CDC).
O advogado precisar provar que sofreu abalos para que receba a indenizao
por danos morais?
NO. Diante da gravidade da situao, possvel, por meio de uma presuno natural que decorre da experincia comum, concluir que houve um abalo signicativo
dignidade da pessoa. Portanto, o dano moral, neste caso, in re ipsa (prejuzo
presumido), extrado no exatamente da prova de sua ocorrncia, mas da anlise
da gravidade do ato ilcito em abstrato.

4.17 RESPONSABILIDADE CIVIL DE MDICO


EM CASO DE CIRURGIA PLSTICA
Vide julgado indexado no captulo sobre Direito do Consumidor.

4.18 RESPONSABILIDADE DO INCORPORADOR IMOBILIRIO


O incorporador e o construtor so solidariamente responsveis por eventuais vcios e defeitos de construo surgidos no empreendimento imobiDireito Civil | 203

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lirio, sendo que o incorporador responde mesmo que no tenha assumido


diretamente a execuo da obra.
STJ. 4 Turma. REsp 884.367-DF, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 06/03/2012.

Quem o incorporador imobilirio?


a pessoa fsica ou jurdica que coordena e viabiliza o empreendimento imobilirio, sendo responsvel pela alienao das unidades em construo e sua entrega
aos adquirentes, depois de concluda, com a adequada regularizao no Registro
de Imveis.
o incorporador imobilirio que realiza a construo do empreendimento?
Na grande maioria dos casos, o incorporador imobilirio no quem realiza a
construo do empreendimento. Assim, na prtica, uma pessoa jurdica o incorporador imobilirio e outra quem constri o edifcio.
Os vcios na construo de edifcio de apartamentos em condomnio so de
responsabilidade apenas do construtor ou o incorporador tambm responde
solidariamente?
O incorporador responde solidariamente.
Ainda que o incorporador no seja o executor direto da construo do empreendimento imobilirio, mas contrate construtor, permanece responsvel juntamente
com ele pela solidez e segurana da edicao (art. 618 do CC).
O incorporador o principal garantidor do empreendimento no seu todo, solidariamente responsvel com outros envolvidos nas diversas etapas da incorporao.
Essa solidariedade decorre da natureza da relao jurdica estabelecida entre o
incorporador e o adquirente de unidades autnomas e tambm de previso legal,
no podendo ser presumida (art. 942, caput, do CC; art. 25, 1, do CDC e arts. 31
e 43 da Lei n 4.591/1964).
Conclui-se, assim, que o incorporador e o construtor so solidariamente responsveis por eventuais vcios e defeitos de construo surgidos no empreendimento
imobilirio, sendo que o incorporador responde mesmo que no tenha assumido
diretamente a execuo da obra.

4.19 RESPONSABILIDADE CIVIL DA CEF


POR VCIO NA OBRA DE CONSTRUO DE IMVEL
(Obs: Este julgado somente interessa a quem presta concursos federais)
A CEF possui legitimidade para gurar em ao de indenizao por vcio de
construo de imvel por ela nanciado fora do Sistema Financeiro de Habitao? Depende:
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1) Se atuou meramente como agente nanceiro em sentido estrito: NO


2) Se, alm de agente nanceiro, assumiu outras responsabilidades relacionadas com a concepo do projeto, escolha do terreno, da construtora etc.: SIM
STJ. 4 Turma. REsp 897.045-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 09/10/2012; REsp
1.163.228-AM, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 09/10/2012.

A Caixa Econmica Federal financiou a construo de determinado imvel (fora


do SFH), tendo sido, no entanto, detectados vcios na obra. A CEF tem legitimidade para responder por esses vcios de construo?
Depende.
Se a CEF atuou apenas como agente
nanceiro em sentido estrito, emprestando os recursos para que o
consumidor escolha e contrate uma
construtora para edicar seu imvel
ou o compre j pronto.

Quando a CEF exerce no apenas


o papel de agente nanceiro, mas,
alm disso, assume outras responsabilidades relacionadas com a concepo do projeto, escolha do terreno,
da construtora etc.

A CEF no interfere na escolha do projeto, da construtora e do imvel, sendo


isso deciso do consumidor.

A CEF participa da concepo do projeto


e da construtora que ir edicar o imvel,
no sendo isso deciso do consumidor.

No tem responsabilidade sobre a perfeio do trabalho realizado pela construtora escolhida pelo muturio, no
responde pela exatido dos clculos e
projetos, e muito menos pela execuo
dos servios desenvolvidos por prossionais no contratados e nem remunerados pelo agente nanceiro.

A CEF tem legitimidade para responder


pelos vcios de construo, uma vez que
ela promoveu o empreendimento, teve
responsabilidade na elaborao do projeto com suas especicaes, escolheu a
construtora e/ou negociou os imveis.

Nesta hiptese, a Caixa s tem responsabilidade pelo cumprimento das obrigaes que assume para com o muturio
referentes ao cumprimento do contrato
de nanciamento, ou seja, a liberao
do emprstimo, nas pocas e condies
contratadas.

Dessa forma, a CEF realizou atividades


distintas daquela prpria de agente nanceiro estrito senso.
Essa situao ocorre mais frequentemente quando a CEF atua como agente executor de polticas federais para a promoo de moradia para pessoas de baixa ou
baixssima renda. Nessas hipteses, normalmente j oferecido o pacote completo para o consumidor, sendo todo o
projeto coordenado pela Caixa.

4.20 RESPONSABILIDADE CIVIL


POR APONTAMENTO DE TTULO PARA PROTESTO
Vide julgado indexado no captulo sobre Direito Empresarial.
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4.21 RESPONSABILIDADE CIVIL


EM CASO DE OFENSAS EM REDES SOCIAIS
A relao da Google com seus usurios uma relao de consumo, mesmo sendo gratuita.
A Google no responde objetivamente pelos danos morais causados por
mensagens ofensivas publicadas pelos usurios do Orkut.
Ao oferecer um servio por meio do qual se possibilita que os usurios externem livremente sua opinio, deve o provedor de contedo ter o cuidado
de propiciar meios para que se possa identicar cada um desses usurios.
STJ. 3 Turma. REsp 1.306.066-MT, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 17/04/2012.

No entanto, ao ser comunicada pelo ofendido de que determinado texto


ou imagem que est em uma rede social (Orkut, Facebook, Twitter etc.)
possui contedo ilcito, deve a empresa provedora da rede retirar a pgina
do ar no prazo mximo de 24 horas, sob pena de responder solidariamente
com o autor direto do dano, em virtude da omisso praticada.
STJ. 3 Turma. REsp 1.308.830-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 08/05/2012.

D
Imagine a seguinte situao:
Cristiana descobriu que algum publicou no Orkut uma montagem com sua foto,
acompanhada de um texto repleto de ofensas. Ela noticou a Google (fornecedora do Orkut) comunicando o fato e solicitando a imediata retirada da pgina
do ar. Depois de 2 meses da noticao, a Google exclui a pgina ofensiva. Diante disso, Cristiana ingressa com ao de indenizao por danos morais contra a
Google armando que, mesmo ela no tendo sido a autora da pgina ofensiva, a
referida empresa demorou tempo excessivo para retir-la do ar.
A Google poder ser condenada a indenizar Cristiana com base nesse argumento?
SIM. A 3 Turma do STJ entendeu que, uma vez noticado de que determinado texto
ou imagem possui contedo ilcito, o provedor deve retirar o material do ar no prazo
mximo de 24 horas, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do
dano, pela omisso praticada.
No julgado, o STJ armou que, nesse prazo (de 24 horas), o provedor no est
obrigado a analisar o teor da denncia recebida, devendo apenas promover a suspenso preventiva das respectivas pginas, at que tenha tempo hbil para apreciar
a veracidade das alegaes, de modo que, conrmando-as, exclua denitivamente
o perl ou, tendo-as por infundadas, restabelea o seu livre acesso.
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Aps retirar do ar a pgina (como forma de suspenso preventiva), o provedor


dever analisar se a reclamao procedente ou no, no podendo deixar de dar
satisfao ao usurio cujo perl venha a ser provisoriamente suspenso.
Assim, cabe ao provedor, o mais breve possvel, dar uma soluo nal para o caso,
conrmando a remoo denitiva da pgina de contedo ofensivo ou, ausente
indcio de ilegalidade, recoloc-la no ar, adotando, na ltima hiptese, as providncias legais cabveis contra os que abusarem da prerrogativa de denunciar.
O STJ considerou que, tendo em vista a velocidade com que as informaes circulam
no meio virtual, indispensvel que sejam adotadas, clere e enfaticamente, medidas para tentar coibir a divulgao de contedos depreciativos e aviltantes, de modo
a reduzir a disseminao do insulto e minimizar os efeitos nocivos dessa prtica.
Vale ressaltar que a concluso obtida neste julgado vale tambm para outras redes
sociais, como o Facebook e o Twitter.
Recapitulando:
A pessoa que se sentir ofendida por texto ou imagem publicados em redes sociais
dever notificar o provedor do servio denunciando o contedo ilcito;
O provedor dever retirar do ar a pgina denunciada no prazo mximo de 24 horas;
Essa suspenso da pgina preventiva, ou seja, para evitar a disseminao do
insulto. No significa ainda que o provedor tenha considerado que realmente a
denncia procedente;
Aps retirar a pgina do ar, o provedor dever analisar, o mais breve possvel,
o teor da denncia e a pgina supostamente ofensiva, dando uma soluo final
para o caso;
O provedor poder considerar que a denncia procedente e, com isso, confirmar a remoo definitiva da pgina de contedo ofensivo;
De outro lado, o provedor poder considerar que a denncia no tem fundamento e, ento, recolocar a pgina no ar, adotando as providncias legais cabveis contra as pessoas que abusarem da prerrogativa de denunciar.

R
Se a Google tivesse retirado a pgina ofensiva do ar no prazo mximo de 24 horas, mesmo assim ela responderia pelos danos morais causados a pessoa exposta?
NO. A responsabilidade do Orkut/Google deve car restrita natureza da atividade por ele desenvolvida no site, que corresponde a de um provedor de contedo, disponibilizando na rede as informaes inseridas por seus usurios.
A scalizao prvia do contedo das informaes que so postadas por cada
usurio no responsabilidade da Google, de modo que no se pode reputar
defeituoso o servio, nos termos do art. 14 do CDC, o site que no examina previamente e ltra o material nele inserido.
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Tambm no se pode sustentar que o Orkut/Google tenha responsabilidade objetiva pelas mensagens que so publicadas em seu site. No se pode falar em risco
da atividade como meio para a responsabilizao do provedor por danos causados
pelo contedo de mensagens publicadas pelos usurios. Em outras palavras, no
se aplica o art. 927, pargrafo nico, do CC Google quanto s mensagens postadas no Orkut.
Desse modo, a empresa somente responde por mensagens ilcitas postadas na sua
rede social se for comunicada do texto ou imagem de contedo ilcito e, no prazo
de 24 horas, no retirar a pgina do ar. Nessa situao, ela responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omisso praticada.

4.22 RESPONSABILIDADE CIVIL NO CASO


DE ANNCIO ERTICO FALSO EM CLASSIFICADO ON LINE
A descobriu que seu nome estava em um site de classicados na internet,
relacionando-o com a prestao de servios de carter ertico e homossexual, tendo sido informado o telefone do local do seu trabalho. Ocorre que
A nunca havia solicitado ou autorizado a publicao desse anncio. A
deve ser considerado consumidor por equiparao e as empresas envolvidas no anncio devem ser condenadas a indeniz-lo por danos morais.
STJ. 4 Turma. REsp 997.993-MG, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 21/06/2012.

A descobriu que seu nome estava em um site de classicados na internet, relacionando-o com a prestao de servios de carter ertico e homossexual, tendo sido
informado o telefone do local do seu trabalho. Por conta disso, ele teria recebido
inmeros telefonemas no trabalho. Ocorre que A nunca havia solicitado ou autorizado a publicao desse anncio.
A ingressou, ento, com ao de indenizao por danos morais contra a sociedade empresria (X), proprietria do Portal onde estava hospedado o site de classicados. Esta armou que o site com os classicados seria de responsabilidade da
empresa de publicidade Y, sendo esta quem veiculava os anncios.
A questo chegou at o STJ. O que foi decidido?
O caso em exame representa uma relao de consumo por equiparao.
A deve ser considerado consumidor por equiparao, nos termos do art. 17 do
CDC (Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas
as vtimas do evento).
Logo, deve ser aplicado o CDC, que prev a responsabilidade solidria de todos
aqueles que participam da cadeia de produo ou da prestao de servios.
Desse modo, pouco importa qual a relao contratual existente entre a empresa
X (Portal da internet) e a empresa Y (site hospedado no Portal). Isso porque a
responsabilidade de ambas decorrente de previso legal.
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O contrato entre as empresas, alm de no atingir terceiros, no tem fora para


afastar o CDC, de modo que, perante terceiros, mostra-se incua qualquer limitao
de responsabilidade prevista contratualmente.
Assim, ambas as empresas so responsveis pelos danos morais causados a A,
considerando que o site permitiu a veiculao de anncio em que, objetivamente,
comprometia a reputao do autor, sem ter indicado nenhuma ferramenta apta a
controlar a idoneidade da informao.
A publicidade de anncios desse tipo deveria ser precedida de maior prudncia e
diligncia, sob pena de se chancelar o linchamento moral e pblico de terceiros.
Com base em tudo isso, as empresas foram condenadas a indenizar A em 30 mil reais.

4.23 PROVEDOR DE PESQUISAS NA INTERNET


E FILTRAGEM DOS RESULTADOS
Os servios prestados pela Google na internet, como o caso de seu sistema de buscas, mesmo sendo gratuitos, conguram relao de consumo.
O fato de o servio prestado pelo provedor de servio de Internet ser gratuito no desvirtua a relao de consumo, pois o termo mediante remunerao, contido no art. 3, 2, do CDC, deve ser interpretado de forma
ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.
O provedor de pesquisa uma espcie do gnero provedor de contedo.
A ltragem do contedo das pesquisas feitas por cada usurio no constitui
atividade intrnseca ao servio prestado pelos provedores de pesquisa, de
modo que no se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o
site que no exerce esse controle sobre os resultados das buscas.
Os provedores de pesquisa no podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expresso,
tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto especco.
No se pode, sob o pretexto de dicultar a propagao de contedo ilcito
ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade informao. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violao de cada um deles,
o el da balana deve pender para a garantia da liberdade de informao
assegurada pelo art. 220, 1, da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veculo de comunicao social de massa.
STJ. 3 Turma. REsp 1.316.921-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/06/2012.

A apresentadora Xuxa ingressou com uma ao contra a Google objetivando


compelir a empresa a remover do seu site de pesquisas os resultados relativos
busca pela expresso xuxa pedla, com a cominao de multa por descumprimento. A questo chegou at o STJ. Vejamos o que decidiu a Corte, nos termos do
voto da Min. Nancy Andrighi.
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1 ponto: a sujeio dos servios de internet ao CDC


Os servios prestados pela Google na internet, como o caso de seu sistema de
buscas, mesmo sendo gratuitos, conguram relao de consumo.
2 ponto: a natureza jurdica do servio de pesquisa via internet
Os sites de pesquisa (provedores de pesquisa), como o Google, so uma espcie
do gnero provedor de contedo, pois esses sites no incluem, hospedam, organizam ou de qualquer outra forma gerenciam as pginas virtuais indicadas nos resultados disponibilizados, se limitando a indicar links onde podem ser encontrados
os termos ou expresses de busca fornecidos pelo prprio usurio.
3 ponto: qual a responsabilidade dos provedores de pesquisa?
A responsabilidade dos provedores de pesquisa deve car restrita natureza da atividade por eles desenvolvida que, como visto, corresponde a facilitar a localizao de
informaes na web. Assim, os provedores de pesquisa devem garantir o sigilo, a
segurana e a inviolabilidade dos dados cadastrais de seus usurios e das buscas
por eles realizadas, bem como o bom funcionamento e manuteno do sistema.
4 ponto: os provedores de pesquisa podem ser responsabilizados pelo contedo do resultado das buscas realizadas pelos usurios?
NO. Na viso do STJ, no se trata de atividade intrnseca ao servio por eles prestado. Logo, no se pode reputar como defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC,
o site de pesquisa que no exerce esse controle sobre os resultados das buscas.
Como o provedor de pesquisa age como mero intermedirio, repassando textos
e imagens produzidas por outras pessoas, sobre essas informaes no exerceu
scalizao ou juzo de valor, no podendo ser responsabilizado por eventuais excessos e ofensas moral, intimidade e honra de terceiros. No se aplica aqui a
teoria do risco da atividade. Conclui-se, portanto, ser ilegtima a responsabilizao
dos provedores de pesquisa pelo contedo do resultado das buscas realizadas por
seus usurios.
5 ponto: os provedores de pesquisa podem ser obrigados a filtrar o contedo
das pesquisas feitas por cada usurio?
NO. Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual, cujo acesso pblico e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe identicao
de pginas na web onde determinado dado ou informao, ainda que ilcito, esto
sendo livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulgao de pginas cujo contedo seja
potencialmente ilegal, fato que essas pginas so pblicas e compem a rede
mundial de computadores e, por isso, aparecem no resultado dos sites de pesquisa. Ora, se a pgina possui contedo ilcito, cabe ao ofendido adotar medidas
tendentes sua prpria supresso, com o que estar, automaticamente, excluda
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dos resultados de busca virtual dos sites de pesquisa. No se ignora a evidente


diculdade de assim proceder, diante da existncia de inmeras pginas destinadas explorao de contedo ilcito sobretudo imagens ntimas, sensuais e/ou
pornogrcas, como o caso dos autos mas isso no justica a transferncia,
para mero provedor de servio de pesquisa, da responsabilidade pela identicao
desses sites, especialmente porque teria as mesmas diculdades encontradas por
cada interessado individualmente considerado. Sopesados os direitos envolvidos e
o risco potencial de violao de cada um deles, o el da balana deve pender para
a garantia da liberdade de informao assegurada pelo art. 220, 1, da CF/88,
sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veculo de
comunicao social de massa.
6 ponto: h impossibilidade, de ordem tcnica, para que os provedores de pesquisa possam controlar e filtrar os contedos ilcitos das pginas.
Inmeras pginas so criadas diariamente e, alm disso, a maioria das milhes de
pginas existentes na web sofre atualizao regularmente, por vezes em intervalos
inferiores a uma hora, sendo que em qualquer desses momentos pode haver a
insero de informao com contedo ilcito. Essa circunstncia, aliada ao fato de
que a identicao de contedos ilcitos ou ofensivos no pode ser automatizada
(deve ser feita por humanos), torna impraticvel o controle prvio por parte dos
provedores de pesquisa da cada pgina nova ou alterada, sob pena, inclusive, de
seus resultados serem totalmente desatualizados.
Em suma, pois, tem-se que os provedores de pesquisa:
no respondem pelo contedo do resultado das buscas realizadas por seus
usurios;
no podem ser obrigados a exercer um controle prvio do contedo dos resultados das buscas feitas por cada usurio; e
no podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da
busca de determinado termo ou expresso, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto especfico, independentemente da indicao do URL
da pgina onde este estiver inserido.

4.24 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE


O

Trata-se de teoria inspirada na doutrina francesa (perte dune chance). Segundo


esta teoria, se algum, praticando um ato ilcito, faz com que outra pessoa perca
uma oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuzo, esta conduta
enseja indenizao pelos danos causados. Em outras palavras, o autor do ato ilcito, com a sua conduta, faz com que a vtima perca a oportunidade de obter uma
situao futura melhor.
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SIM, esta teoria aplicada pelo STJ que exige, no entanto, que o dano seja REAL,
ATUAL e CERTO, dentro de um juzo de probabilidade, e no mera possibilidade,
porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil,
em regra, no indenizvel (REsp 1.104.665-RS, rel. Min. Massami Uyeda, julgado
em 09/06/2009).
Em outros julgados, fala-se que a chance perdida deve ser REAL e SRIA, que
proporcione ao lesado efetivas condies pessoais de concorrer situao futura
esperada. (AgRg no REsp 1220911/RS, Segunda Turma, julgado em 17/03/2011)

N
O dano resultante da aplicao da teoria da perda de uma chance considerado dano emergente ou lucros cessantes?
Trata-se de uma terceira categoria. Com efeito, a teoria da perda de uma chance
visa responsabilizao do agente causador no de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermedirio entre um e outro, precisamente
a perda da possibilidade de se buscar posio mais vantajosa que muito provavelmente se alcanaria, no fosse o ato ilcito praticado. (STJ. 4 Turma, REsp 1190180/
RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/11/2010)

E
Aplica-se a teoria da perda de uma chance ao caso de candidato a Vereador que
deixa de ser eleito por reduzida diferena de oito votos aps atingido por notcia
falsa publicada por jornal, resultando, por isso, a obrigao de indenizar. (STJ. 3
Turma, REsp 821.004/MG, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 19/08/2010)

P
O simples fato de um advogado ter perdido o prazo para a contestao ou para
a interposio de um recurso enseja indenizao pela aplicao desta teoria?
NO. Em caso de responsabilidade de prossionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo incerteza da vantagem no
experimentada, as demandas que invocam a teoria da perda de uma chance devem
ser solucionadas a partir de uma detida anlise acerca das reais possibilidades de
xito do processo, eventualmente perdidas em razo da desdia do causdico.
Vale dizer, no o s fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestao,
como no caso em apreo, ou para a interposio de recursos, que enseja sua automtica responsabilizao civil com base na teoria da perda de uma chance.
absolutamente necessria a ponderao acerca da probabilidade que se supe real que a parte teria de se sagrar vitoriosa. (STJ. 4 Turma, REsp 1190180/RS,
rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/11/2010)
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P
A teoria da perda de uma chance pode ser aplicada nas relaes de direito pblico?
SIM, existem alguns Ministros do STJ que defendem que a teoria da perda de uma
chance poderia ser aplicada tambm nas relaes entre o Estado e o particular.
Nesse sentido: Min. Mauro Campbell Marques e Min. Eliana Calmon.

P
A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critrio para a
apurao de responsabilidade civil ocasionada por erro mdico na hiptese
em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de
paciente que venha a falecer em razo da doena tratada de maneira inadequada pelo mdico.
STJ. 3 Turma. REsp 1.254.141-PR, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/12/2012.

Caso concreto julgado pelo STJ:


R, vivo de V, ajuizou ao de indenizao contra M, mdico responsvel pelo
tratamento da falecida, que possua um cncer no seio.
O autor alegou que, durante o tratamento da doena, M cometeu uma srie de
erros mdicos, entre os quais se destacam os seguintes: aps o tratamento inicial
da doena no foi recomendada quimioterapia; a mastectomia realizada foi parcial
(quadrantectomia), quando seria recomendvel mastectomia radical; no foi transmitida paciente orientao para no mais engravidar; com o desaparecimento da
doena, novamente o tratamento foi inadequado; o aparecimento de metstase foi
negado pelo mdico; entre outras alegaes.
O laudo pericial apontou que houve, de fato, erro mdico.
O ru foi condenado por danos morais e materiais, tendo sido aplicada a teoria da
perda de uma chance.

P
P

A aplicao da teoria da perda de uma chance no caso de erro mdico possui


algumas diferenas da aplicao tradicional da teoria da perda de uma chance s
demais hipteses (baseado nas lies da Min. Nancy Andrighi):
Teoria da perda de uma chance
CLSSICA (TRADICIONAL)

Teoria da perda de uma chance


no caso de ERRO MDICO

Ocorre quando o agente frustrou a


oportunidade da pessoa de auferir uma
vantagem.

Ocorre quando o mdico, por conta de um


erro, fez com que a pessoa no tivesse um
tratamento de sade adequado que poderia t-la curado e evitado a sua morte.
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H sempre certeza quanto autoria do


fato que frustrou a oportunidade. Existe
incerteza quanto existncia/extenso
dos danos.

Aqui, a extenso do dano j est denida (a pessoa morreu), e o que resta saber se esse dano teve como concausa
a conduta do ru.

P
Em 2012, o STJ julgou o seguinte caso, aplicando a teoria da perda de uma chance:
Determinada mulher fez compras em um supermercado e recebeu bilhete para
participar de um sorteio. No bilhete constava a seguinte inscrio: voc concorre
a 900 vales-compras de R$ 100,00 e a 30 casas.
A mulher foi sorteada e, ao comparecer para receber o prmio, obteve apenas o
vale-compras, tomando, ento, conhecimento de que, segundo o regulamento, as
casas seriam sorteadas queles que tivessem sido premiados com os vale-compras. Este segundo sorteio, todavia, j tinha ocorrido, sem a sua participao. As
trinta casas j haviam sido sorteadas entre os demais participantes e ela, por falha
de comunicao da organizao, no participou do sorteio.
O STJ considerou que houve violao do dever contratual, previsto no regulamento, o que fez com que a mulher casse impedida de participar do segundo sorteio
e, portanto, de concorrer, efetivamente, a uma das trinta casas.
O STJ tambm entendeu que a mulher deveria ser indenizada pela perda da chance de participar do segundo sorteio, no qual 900 pessoas (ganhadoras dos valecompras) concorreriam a 30 casas.
Na teoria da perda de uma chance no se paga como indenizao o valor do resultado nal que poderia ter sido obtido, mas sim uma quantia a ser arbitrada pelo
juiz, levando em considerao o caso concreto.
No caso concreto acima relatado, por exemplo, o STJ no condenou o supermercado a pagar o valor de uma casa sorteada. Isso porque no havia certeza de que
a mulher seria sorteada. O que ela perdeu no foi a casa em si, mas sim a chance,
real e sria, de ganhar a casa. Logo, ela deve ser indenizada pela chance perdida e
no pela casa perdida.
Nesse sentido, o STJ entendeu que o dano material suportado pela mulher no
corresponde ao valor de uma das 30 casas sorteadas, mas perda da chance, no
caso, de 30 chances, em 900, de obter o bem da vida almejado.
A casa sorteada estava avaliada em R$ 40 mil. Como eram 900 pessoas concorrendo a 30 casas, a probabilidade da mulher ganhar a casa era de 1/30. Logo, o STJ
condenou o supermercado a pagar 1/30 do valor da casa (1/30 de R$ 40 mil).
Processo: STJ. 4 Turma. EDcl no AgRg no Ag 1196957/DF, rel. Min. Maria Isabel
Gallotti, julgado em 10/04/2012.
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4.25 APOSTA CONJUNTA EM LOTERIA


E PRMIO PAGO AO PORTADOR DO BILHETE
Os concursos lotricos constituem modalidade de jogo de azar, sendo seus
prmios pagos apenas aos portadores dos respectivos bilhetes, pois so
considerados ttulos ao portador e, como tais, a obrigao deve ser cumprida a quem apresente o ttulo, liberando-se, assim, a CEF, devedora, do
compromisso assumido.
Contudo, o indivduo que possui o bilhete de loteria no , necessariamente, o titular do direito ao prmio. Portanto, possvel discutir propriedade
do direito representado pelo ttulo ao portador.
Dessa forma, o fato do bilhete ser um ttulo de carter no nominativo
(ttulo ao portador) signica, apenas, que o sacado, no caso, a CEF, dever
pagar o valor a quem tem a sua posse, no servindo, contudo, para impedir
a discusso sobre a propriedade do prprio ttulo.
STJ. 3 Turma. REsp 1.202.238-SC, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14/08/2012.

T
Antes de explicar o que foi decidido pelo STJ neste caso, importante denir a
natureza jurdica de um bilhete de loteria.
Existe uma classicao que divide os ttulos de crdito em:
Ttulos de crdito prprios;
Ttulos de crdito imprprios.

T
O ttulo de crdito prprio o documento necessrio para o exerccio do direito
literal e autnomo nele contido ou mencionado (Cesare Vivante).

T
Os chamados ttulos imprprios so instrumentos que aproveitam, apenas em
parte, os elementos do regime jurdico-cambial, possuindo, contudo, diferenas.
Tais documentos no podem ser considerados ttulos de crdito exatamente porque a eles no se aplicam, na totalidade, os princpios e normas do direito cambirio (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 1. 15. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 495).

T
Esses ttulos imprprios so divididos em quatro categorias:
Ttulos de legitimao
Ttulos de investimento
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Ttulos de financiamento
Ttulos representativos
Os bilhetes de loteria so classicados, segundo Fbio Ulhoa, como ttulos de legitimao, ou seja, ttulos que asseguram ao seu portador a prestao de um servio
ou acesso a prmios em certame promocional ou ocial. A esses instrumentos se
aplicam os princpios da cartularidade, da literalidade e da autonomia, mas no so
ttulos executivos (ob. cit., p. 495-496).
Desse modo, o bilhete de loteria possui a natureza jurdica de um ttulo imprprio,
na modalidade de ttulo de legitimao, apresentando semelhanas com os ttulos
de crdito, mas com eles no se confundindo.
Aprendido isso, vamos ver o que o STJ decidiu.

C
A situao ftica foi a seguinte:
De acordo com o processo, X, empregado de Y em uma marcenaria, deu uma
combinao de nmeros ao patro e mais R$ 1,50, para que ele zesse a aposta da
Mega-Sena em nome dos dois, em uma aposta conjunta (bolo).
Houve o sorteio e o bilhete do patro e do empregado foi premiado. De posse do
bilhete, o patro (Y) sacou o valor do prmio (R$ 27,782 milhes) na Caixa Econmica Federal e se negou a dar a parte do empregado, alegando que a aposta foi
feita por um palpite prprio.
Ao de X contra Y: X, o ex-empregado, ajuizou uma ao contra Y formulando dois pedidos principais:
Pedido declaratrio para que fosse reconhecido que a aposta premiada foi conjunta de X e Y;
Pedido condenatrio de Y em indenizao por danos morais.
Sentena e acrdo do TJ
Em primeiro grau, o juiz entendeu que os fatos narrados por X caram provados
e que a aposta foi realmente conjunta ( julgou procedente o pedido declaratrio).
Como consequncia disso, o magistrado determinou que fosse feita a diviso do
prmio, cabendo a cada um R$ 13.891.026,91. O juiz julgou improcedente o pedido
condenatrio pelos danos morais. A sentena foi mantida pelo TJ.
Recurso Especial: contra o acrdo do TJ, Y interps recurso especial ao STJ.
O que Y alegou, de mais importante, no REsp?
O prmio da loteria pertence pessoa que detm o bilhete sorteado, considerando que se trata de ttulo ao portador. Logo, o valor pertenceria a Y;
O juiz incorreu em julgamento extra petita (vcio no qual se concede algo que
no foi pedido na ao), considerando que X teria pedido apenas para declarar
que a aposta foi conjunta, mas no para dividir o valor do prmio.
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O que decidiu a 3 Turma do STJ?


A 3 Turma do STJ manteve o acrdo recorrido e decidiu que o prmio deveria ser
realmente dividido entre X e Y.
Ttulo ao portador
Os concursos lotricos constituem modalidade de jogo de azar, sendo seus prmios
pagos apenas aos portadores dos respectivos bilhetes, pois so considerados ttulos
ao portador e, como tais, a obrigao deve ser cumprida a quem apresente o ttulo,
liberando-se, assim, a CEF, devedora, do compromisso assumido.
Desse modo, o STJ realmente entende que os bilhetes premiados so ttulos ao portador.
Contudo, o indivduo que possui o bilhete de loteria (a despeito do carter de ttulo
ao portador) no , necessariamente, o titular do direito ao prmio. Portanto, possvel discutir propriedade do direito representado pelo ttulo ao portador.
Dessa forma, o fato do bilhete ser um ttulo de carter no nominativo (ttulo ao portador) signica, apenas, que o sacado, no caso, a CEF, dever pagar o valor a quem
tem a sua posse, no servindo, contudo, para impedir a discusso sobre a propriedade do prprio ttulo.
Provas da aposta conjunta
O julgado do TJ determinando a diviso do prmio foi adequadamente fundamentado com base nas provas constantes dos autos e que, para o STJ, chegar a concluso diferente seria necessrio reanalisar essas provas, o que vedado em recurso
especial pela Smula 7 do STJ (A pretenso de simples reexame de prova no enseja
recurso especial).
Julgamento extra petita
Para o Min. Relator no houve o alegado julgamento extra petita, pois a restituio
do dinheiro a X era consequncia lgica da ao.
Indenizao por danos morais
O Relator descartou, ainda, o pedido de indenizao por danos morais feito pelo
empregado, por considerar que no houve dor, sofrimento ou humilhao, sendo
a questo um mero dissabor.

5 CONTRATOS
5.1 TEORIA DA IMPREVISO E RESOLUO
DO CONTRATO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA
A resoluo contratual pela onerosidade excessiva reclama supervenincia
de evento extraordinrio, impossvel s partes antever, no sendo suciente
alteraes que se inserem nos riscos ordinrios.
STJ. 4 Turma. REsp 945.166-GO, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 28/02/2012.

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C
Determinado agricultor de soja rmou, em 2003, contrato com indstria, para vender sua safra futura de 2003/2004, estipulando, desde logo, o valor de 10 dlares
por saca. Aps a assinatura do contrato, houve exagerada elevao do preo da
soja, mormente em vista da baixa produtividade da safra americana em face de
adversidades climticas, a alta do dlar e, sobretudo, a baixa produtividade da
safra brasileira, tambm em face de adversidades climticas e da devastadora
ferrugem asitica, chegando a cotao do produto a atingir o valor de 16 dlares
por saca. Este agricultor ajuizou ao contra a indstria objetivando a resciso do
contrato sob o argumento de que houve onerosidade excessiva segundo a teoria
da impreviso.
O STJ acolheu a tese defendida por este produtor de soja?
NO. O STJ entendeu que a variao do preo da saca da soja ocorrida aps a
celebrao do contrato no se consubstancia acontecimento extraordinrio e imprevisvel, inapto, portanto, reviso da obrigao, com fundamento em alterao
das bases contratuais.
Veja a redao dos arts. 317 e 478 do CC que espelha, segundo a maioria da doutrina e jurisprudncia, a teoria da impreviso, adotada pelo Cdigo Civil:
Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder
o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o
valor real da prestao.
Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao
de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem
para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis,
poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que
a decretar retroagiro data da citao.

Citando Caio Mrio, o Ministro Relator armou que nunca haver lugar para a
aplicao da teoria da impreviso naqueles casos em que a onerosidade excessiva provm da lea normal e no do acontecimento imprevisto, como ainda nos
contratos aleatrios, em que o ganho e a perda no podem estar sujeitos a um
gabarito determinado. (Instituies de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, v. III, p. 167).
As oscilaes no preo da soja so previsveis no momento da assinatura do contrato, visto que se trata de produto de produo comercializado na bolsa de valores e sujeito s demandas de compra e venda internacional.
A alegao do vendedor de que o preo da soja deveria ser maior que o xado no
contrato porque ele teve prejuzos imprevisveis com a peste chamada de ferrugem
asitica tambm no foi aceita pelo STJ porque esta uma doena que atinge as
lavouras do Brasil desde 2001, no sendo imprevisvel, alm de poder ser controlada.
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T
T

(CC)
(CDC)

O CDC, ao contrrio do CC-2002, no adotou a teoria da impreviso, mas sim a


teoria do rompimento da base objetiva do negcio jurdico, inspirada na doutrina
alem, muito bem desenvolvida por Karl Larenz.
Pela teoria acolhida pelo CDC, haver reviso do contrato se um fato superveniente
alterou as bases objetivas do ajuste, ou seja, o ambiente econmico inicialmente
presente. No interessa se este fato era previsvel ou imprevisvel. Conforme lio
do Professor Leonardo Garcia, podemos fazer as seguintes comparaes (Direito do
Consumidor. Cdigo Comentado e Jurisprudncia. 3. ed. Niteri: Impetus, 2007, p. 39):
Teoria da impreviso

Teoria da base objetiva


do negcio jurdico

Surgida na Frana, no ps 1 Guerra.

Surgida na Alemanha, tambm no ps


1 Guerra.

uma teoria subjetiva.

uma teoria objetiva.

Prevista nos arts. 317 e 478 do CC.

Prevista no art. 6, V, do CDC.

Exige a imprevisibilidade e a extraordinariedade do fato superveniente.

Dispensa a imprevisibilidade e o carter


extraordinrio dos fatos supervenientes.
Somente exige um fato superveniente
que rompa a base objetiva.

Exige a extrema vantagem para o credor.

No exige esta condio.

O
Vale ressaltar que o instituto da onerosidade excessiva (teoria da impreviso do
CC), apesar de ser mais comum no caso de contratos bilaterais, pode ser aplicado
tambm aos contratos unilaterais, conforme se percebe pelo art. 480 do CC;
Caso o Poder Judicirio reconhea, no caso concreto, a onerosidade excessiva, e
aplique a teoria da impreviso para resolver o contrato, as prestaes pagas pela
parte antes do ingresso em juzo no podero ser revistas, tendo sido vlidos e
eficazes os pagamentos espontneos efetuados pelo devedor. Esta sentena reconhecendo que houve onerosidade excessiva e que as prestaes pagas pelo devedor so indevidas somente retroage at a data da citao do ru (parte final do art.
478 do CC). Em outras palavras, o que o devedor pagou antes da citao ele no
poder mais questionar, somente o que, eventualmente, arcou aps este marco.
A resoluo do contrato por onerosidade excessiva diferente da resciso do
contrato por leso (art. 157 do CC). Ocorre a leso quando a pessoa se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
Desse modo, para que haja a leso (resciso lesionria) necessrio que esta
desproporo seja contempornea celebrao do negcio jurdico. No caso
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da onerosidade excessiva, por sua vez, necessrio que esta ocorra por fora de
fatos posteriores (supervenientes) celebrao do contrato.

A
Veja a questo abaixo e perceba a importncia do estudo comparativo e amplicado da jurisprudncia na preparao para os concursos pblicos, no sendo
suciente memorizar as ementas:
(DPE/AC 2012 CESPE) Jos, agricultor, firmou contrato de fornecimento de safra
futura de soja com uma sociedade empresria do ramo. No contrato, ficou estabelecida variao do preo do produto com base no dlar. Em virtude do cenrio internacional, houve uma exagerada elevao no preo da soja, justificada pela baixa
produtividade das safras norte-americana e brasileira, motivada, entre outros fatores, pela ferrugem asitica e pela alta do dlar. Assim, Jos ajuizou ao buscando
resoluo contratual.
Considerando a situao hipottica acima apresentada e sabendo que a soja um
produto comercializado na bolsa de valores, que a ferrugem asitica uma doena que atinge as lavouras de soja do Brasil desde 2001 e que, segundo estudos da
EMBRAPA, no h previso da erradicao dessa doena, embora seja possvel seu
controle pelo agricultor, assinale a opo correta luz da teoria da impreviso e da
onerosidade excessiva.
A) A resoluo por onerosidade excessiva assemelha-se resciso lesionria, na qual
a onerosidade excessiva surge aps a formao do contrato. Contudo, distingue-se da resoluo por leso superveniente, contemplada no CDC, j que esta ltima
dispensa a imprevisibilidade e o carter extraordinrio dos fatos supervenientes que
afetam o equilbrio contratual.
B) Na situao hipottica em questo, as variaes de preo respaldam a resoluo
contratual com base na teoria da impreviso, j que as circunstncias que envolveram a formao do contrato de execuo diferida no eram as mesmas do momento
da execuo da obrigao, o que tornou o contrato extremamente oneroso para
uma parte em benefcio da outra.
C) A resoluo contratual pela onerosidade excessiva reclama supervenincia de
evento extraordinrio, impossvel s partes antever, no sendo suficientes alteraes
que se inserem nos riscos ordinrios do negcio. Contudo, no caso hipottico descrito, as alteraes que ensejaram o prejuzo alegado pelo agricultor resultaram de
um fato extraordinrio e impossvel de ser previsto pelas partes, o que, nos termos
da jurisprudncia do STJ, autoriza a resoluo contratual pela onerosidade excessiva.
D) Na situao hipottica em apreo, as prestaes efetuadas antes do ingresso em
juzo no podem ser revistas, mesmo comprovada a alterao no quadro econmico, porque o pagamento espontneo do devedor produziu seus normais efeitos. O
mesmo no se aplica, porm, s prestaes pagas no curso do processo, visto que,
conforme ditame legal, a sentena produzir efeitos retroativos data de citao.
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E) O instituto da onerosidade excessiva de aplicao restrita a contratos bilaterais,


j que nos unilaterais no se pode falar em desequilbrio de prestaes correspectivas.
A resposta correta, segundo o gabarito ocial, a letra D.

5.2 EXCEO DO CONTRATO NO CUMPRIDO


Um promitente comprador poder deixar de pagar as parcelas previstas em
contrato alegando a exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido) se o promitente vendedor no entregar o bem objeto do
negcio no prazo previsto, havendo receio concreto de que ele no transferir o imvel ao promitente comprador.
STJ. 3 Turma. REsp 1.193.739-SP, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 03/05/2012.

Imagine a seguinte situao:


Roberto celebrou contrato de promessa de compra e venda com uma incorporadora para aquisio de um apartamento. Roberto comprometeu-se a pagar todos
os meses uma determinada quantia e a incorporadora obrigou-se a entregar o
apartamento em uma data futura e certa.
Vamos classicar este negcio jurdico. Trata-se de um contrato:
Bilateral (sinalagmtico): considerando que gera obrigaes recprocas para
ambos os contratantes.
Oneroso: ambos os contraentes obtm benefcios e nus.
Comutativo: as prestaes de cada parte so certas, determinadas e definitivas.
No existe o fator do risco quanto s prestaes.
De execuo continuada (prestao continuada): tendo em vista que se cumpre por meio de atos reiterados (foi acordado que Roberto pagaria mensalmente
as prestaes).
Ocorre que a incorporadora no entregou o imvel na data ajustada no contrato.
Ademais, surgiu receio concreto de que o promitente vendedor (incorporadora)
no iria transferir o imvel ao promitente comprador. Diante desse cenrio, Roberto decide parar de pagar as prestaes mensais e a incorporadora ingressa com
ao de cobrana contra ele.
Quem tem razo?
Roberto (promitente comprador), considerando que ele se valeu da exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus) como um meio de defesa.
A exceptio non adimpleti contractus a defesa pela qual o contratante justica o
no cumprimento da prestao no fato de o outro contratante no ter cumprido
a sua obrigao.
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O Cdigo Civil prev expressamente a exceo do contrato no cumprido:


Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro.
Art. 477. Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se prestao
que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe compete ou d garantia
bastante de satisfaz-la.

5.3 CONTRATO DE DOAO


A pessoa que tenha herdeiros necessrios s pode doar at o limite mximo
da metade de seu patrimnio, considerando que a outra metade a chamada legtima (art. 1.846 do CC) e pertence aos herdeiros necessrios.
Doao inociosa a que invade a legtima dos herdeiros necessrios, sendo vedada pelo ordenamento jurdico (art. 549 do CC).
O excesso na doao (invaso da legtima) apurado levando-se em conta
o valor do patrimnio do doador ao tempo da doao, e no o patrimnio
estimado no momento da abertura da sucesso do doador.
STJ. 2 Seo. AR 3.493-PE, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 12/12/2012.

C
Considera-se doao o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do
seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra (art. 538 do CC).

R
Em regra, a pessoa sendo proprietria da coisa, pode do-la para quem quiser. A
lei impe, contudo, algumas restries ao exerccio desse direito. Veja:
1) Doao feita por pessoa casada
O cnjuge que for casado, para doar, precisa da autorizao do outro, exceto:
no regime da separao absoluta;
na doao remuneratria;
nas doaes propter nuptiaes de bens feitos aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
2) Doao feita por incapaz
O absolutamente incapaz no pode realizar doaes. Se zer, nula.
3) Doao universal
Doao universal aquela que engloba a totalidade de bens do devedor.
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CC/Art. 548. nula a doao de todos os bens sem reserva de parte, ou renda
suciente para a subsistncia do doador.

4) Doao inoficiosa
Doao inociosa a que invade a legtima dos herdeiros necessrios.
A pessoa que tenha herdeiros necessrios s pode doar at o limite mximo da
metade de seu patrimnio, considerando que a outra metade a chamada legtima (art. 1.846 do CC) e pertence aos herdeiros necessrios.
5) Doao colacionvel
A pessoa pode doar para seus ascendentes, descendentes ou cnjuges. No entanto,
isso ser considerado adiantamento da legtima, ou seja, um adiantamento do que
o donatrio iria receber como herdeiro no momento em que o doador morresse.
6) Doao fraudulenta
aquela realizada pelo devedor insolvente ou que, com a doao, torna-se insolvente. Vale ressaltar que devedor insolvente aquele cujo patrimnio passivo
(dvidas) maior que o ativo (bens).
A doao, nesses casos, somente vlida se foi realizada com o consentimento de
todos os credores.
Se feita sem tal consentimento, congura fraude contra os credores, sendo, portanto, anulvel.
7) Doao do cnjuge adltero a seu cmplice
CC/Art. 550. A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser anulada
pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois
de dissolvida a sociedade conjugal.

O prdigo pode realizar doaes?


Sim, desde que assistido pelo curador.
Art. 1.782. A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar,
transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao.

D
O julgado acima destacado tratava sobre doao inociosa.
Como visto, a pessoa que tenha herdeiros necessrios s pode doar at o limite
mximo da metade de seu patrimnio, considerando que a outra metade a chamada legtima (art. 1.846 do CC) e pertence aos herdeiros necessrios.
Se o doador no tiver herdeiros necessrios, poder doar livremente, contanto que
no seja doao universal.
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Quem so os herdeiros necessrios?


Ascendentes, descendentes e cnjuge suprstite, ou seja, cnjuge sobrevivente
(art. 1.845).
A doao inoficiosa nula ou anulvel?
O art. 549 do CC arma que nula.
Art. 549. Nula tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

Apesar disso, a doutrina sustenta que se trata de negcio jurdico anulvel.


Ao cabvel para se obter a anulao: ao de querela inociosa.
Quem pode propor: apenas os herdeiros do donatrio.
Prazo da ao: 4 anos.
Quando se inicia esse prazo? A ao dever ser ajuizada a partir do instante em
que ocorrer a doao inoficiosa ou somente aps a morte do doador?
O prazo decadencial inicia-se no momento da doao.
A nulidade abrange toda a doao, ou s a parte inoficiosa? Em outras palavras,
tudo que foi doado ser anulado ou somente o montante que atingir a legtima?
A invalidade do ato s alcana o excesso, ou seja, o montante que a pessoa no
poderia doar por atingir a legtima.
O excesso na doao (invaso da legtima) apurado levando-se em conta o
valor do patrimnio do doador ao tempo da doao ou ao tempo da abertura
da sucesso (morte)?
Deve-se considerar o patrimnio existente no momento da liberalidade, isto , na
data da doao, e no o patrimnio estimado no momento da abertura da sucesso do doador.
Exemplo:
Joo, vivo e pai de dois lhos, possua um patrimnio de um milho de reais.
Em um determinado dia, decide doar uma casa de 500 mil reais para seu melhor
amigo. Essa doao possvel? Sim, considerando que no invadiu a legtima, ou
seja, no doou a metade destinada aos herdeiros necessrios (seus lhos). Meses
depois, os negcios empresariais de Joo comeam a ruir e ele perde 400 mil reais
em dvidas. Quando Joo morre, seu patrimnio era de 100 mil reais. A doao
feita por Joo continua sendo vlida, tendo em vista que, quando foi realizada, seu
patrimnio era maior e no houve invaso da legtima.
A doutrina costuma utilizar a seguinte frase para explicar essa soluo jurdica: o
posterior empobrecimento do doador no anula as doaes feitas quando ainda
era homem rico.
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No julgado noticiado neste informativo, o STJ adotou esse raciocnio e armou que,
embora a soluo legal seja menos favorvel para os herdeiros necessrios, atende
melhor aos interesses da sociedade, pois no deixa inseguras as relaes jurdicas,
dependentes de um acontecimento futuro e incerto, como o eventual empobrecimento do doador. O que o legislador do Cdigo Civil quis, afastando-se de outras
legislaes estrangeiras, foi dar segurana ao sistema jurdico, garantindo a irrevogabilidade dos atos jurdicos praticados ao tempo em que a lei assim permitia.

5.4 ASPECTOS GERAIS SOBRE O CONTRATO DE LOCAO


C
A locao de prdios urbanos rege-se pela Lei n 8.245/1991.
A locao de prdios rsticos regulada pelo Estatuto da Terra.
Como regra, toda a locao de imvel urbano regida pela Lei n 8.245/91. A Lei
n 8.245/91 prev algumas situaes nas quais a locao de imvel urbano ser
regulada pelo Cdigo Civil ou por leis especiais:
Art. 1 (...) Pargrafo nico. Continuam regulados pelo Cdigo Civil e pelas leis
especiais:
a) as locaes:
1. de imveis de propriedade da Unio, dos Estados e dos Municpios, de suas
autarquias e fundaes pblicas;
2. de vagas autnomas de garagem ou de espaos para estacionamento de veculos;
3. de espaos destinados publicidade;
4. em apart-hotis, hotis-residncia ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam servios regulares a seus usurios e como tais sejam autorizados a funcionar;
b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades.

Imagine que Mrio alugou um terreno de Jos para servir como estacionamento
pago de carros. Este contrato regido pelo Cdigo Civil ou pela Lei n 8.245/91?
Este contrato est enquadrado na exceo descrita no art. 1, pargrafo nico,
letra a, 2 ,da Lei n 8.245/91?
NO. Quando esse dispositivo fala em espao para estacionamento de veculos,
ele est se referindo situao em que a pessoa contrata uma vaga para estacionar
seu veculo. Nesse caso, esse contrato no ser regido pela Lei n 8.245/91, mas
sim pelo Cdigo Civil.
A situao ser completamente diferente no caso de uma pessoa alugar um imvel
urbano para que nesse local ele explore o aluguel de vagas para carros.
Resumindo:
O contrato de Mrio e Jos ser regido pela Lei n 8.245/91. Se, por outro lado,
Mrio aluga uma vaga dentro do imvel para que Pedro estacione diariamente seu
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carro, este contrato de Mrio com Pedro ser regido pelo Cdigo Civil porque se
amolda no art. 1, pargrafo nico, letra a, 2, acima transcrito.
A locao de prdio urbano para a explorao de servio de estacionamento submete-se s disposies da Lei 8.245/1991.
STJ. 3 Turma. AgRg no REsp 1.230.012-SP, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 02/10/2012.

P
O contrato de locao de imveis urbanos pode ser estipulado por qualquer prazo,
s no podendo ser perptuo (por denio, a locao algo temporrio).
O contrato de locao pode xar um prazo certo, determinado (ex: 2 anos). Poder
tambm no estipular interregno, sendo considerado de prazo indeterminado.

L
O que acontece se a locao foi estabelecida com prazo determinado e, aps o trmino do prazo, o locatrio continua na posse do imvel sem oposio do credor?
1) Quando o contrato verbal: ndo o prazo estabelecido, a locao prorroga-se
automaticamente (passa a ser um contrato por prazo indeterminado).
2) Quando o contrato escrito e o prazo certo xado inferior a 30 meses:
ndo o prazo estabelecido, a locao prorroga-se automaticamente (passa a ser
um contrato por prazo indeterminado).
3) Quando o contrato escrito e o prazo certo xado igual ou superior a 30
meses: ndo o prazo ajustado, se o locatrio continuar na posse do imvel alugado por mais de 30 dias sem oposio do locador, prorroga-se automaticamente
(passa a ser um contrato por prazo indeterminado).

P
Imagine a seguinte situao:
Pedro (locador) celebra com Rui (locatrio) contrato de locao pelo prazo de 2
anos. Joo ador do contrato. Findo o prazo de 2 anos, Rui continua na posse do
imvel sem oposio de Pedro e, por fora de lei, mesmo sem que tenha havido
qualquer aditivo ao ajuste, este se transforma em contrato por prazo indeterminado.
Vale ressaltar que, no contrato, no havia previso de que a ana iria se estender
at a entrega das chaves (ou seja, at a entrega do imvel).
Mesmo no havendo expressa previso contratual da manuteno da fiana,
em caso de prorrogao por prazo indeterminado do contrato de locao de
imvel urbano, o pacto acessrio tambm seria prorrogado automaticamente, seguindo a sorte do principal? Em outras palavras, o fiador de um contrato
de locao por prazo determinado continua vinculado ao pacto (e responsvel
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pelo dbito) caso este ajuste se prorrogue automaticamente e se transforme em


contrato por prazo indeterminado? Em nosso exemplo, Joo continua sendo responsvel por eventual inadimplemento de Rui?
Depende. O modo como a Lei de Locaes (Lei n 8.245/91) disciplinava esse tema
foi alterado pela Lei n 12.112/2009. Assim, para responder essa questo, deve-se
analisar a data em que o contrato foi celebrado:
Contratos ANTERIORES Lei 12.112/09

Contratos POSTERIORES Lei 12.112/09

NO

SIM

O entendimento da jurisprudncia era


o de que o ador caria isento em caso
de prorrogao automtica do contrato
anteriormente celebrado como de prazo
determinado, salvo se houvesse previso
de que o ador se responsabilizaria pelos alugueis at a entrega das chaves
(devoluo do imvel).

Essa Lei determinou que a prorrogao


da locao por prazo indeterminado implica tambm a prorrogao automtica
da ana.

Smula 214-STJ: O ador na locao no


responde por obrigaes resultantes de
aditamento ao qual no anuiu.

A ana , assim, prorrogada por fora


de lei (ope legis), salvo se houver disposio contratual em sentido contrrio (ex:
no contrato de ana, h uma clusula
dizendo que o ador ca isento de responsabilidade na hiptese de prorrogao do contrato).

Regra: o ador respondia apenas at


o m do prazo do contrato por prazo
determinado.

Regra: mesmo sem clusula expressa, o


ador responde em caso de prorrogao
automtica do contrato.

Exceo: responderia pela prorrogao


se houvesse clusula dizendo que a
garantia se estenderia at a entrega do
imvel (entrega das chaves).

Exceo: o ador poder fazer constar


uma clusula no contrato dizendo que
no responder se houver prorrogao
automtica do contrato.

Em outras palavras, a regra era que a ana no se prorrogava automaticamente


com a prorrogao do contrato de locao, salvo disposio em sentido contrrio.

Em outras palavras, a regra a de que a


ana prorroga-se automaticamente com
a prorrogao do contrato de locao,
salvo disposio em sentido contrrio.

Esta distino acima foi ressaltada pela 4 Turma do STJ no julgamento do REsp
1.326.557-PA, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 13/11/2012.
Veja a dico do art. 39 da Lei n 8.245/1991, com redao dada pela Lei n 12.112/2009:
Art. 39. Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da
locao se estende at a efetiva devoluo do imvel, ainda que prorrogada a
locao por prazo indeterminado, por fora desta Lei.

E
Vale ressaltar que, sendo a locao por tempo indeterminado, o ador tem a possibilidade de exonerar-se da obrigao (deixar de ser ador) precisando, para tanto,
noticar o locador informando essa sua inteno (noticao resilitria). Esse ador
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ainda car responsvel pelos dbitos at 120 dias depois da noticao. Tal previso encontra-se no art. 40, X, da Lei n 8.245/91.
Se o ador pedir a sua exonerao (zer a noticao resilitria), o locador poder
exigir do locatrio que apresente, no prazo de 30 dias, um novo ador ou uma
outra forma de garantia do contrato (art. 40, pargrafo nico, da Lei n 8245/91),
sob pena de desfazimento da locao.

J
Outro tema interessante analisado pelo STJ a respeito das locaes diz respeito ao
termo inicial dos juros de mora decorrentes de inadimplemento do contrato. Antes
de explicar o que foi decidido, vamos relembrar um pouco sobre a mora.

M
A mora ocorre quando o devedor no cumpre, por culpa sua, a obrigao, na
forma como foi combinado; ou o credor, sem justo motivo, recusa-se a aceitar a
prestao no tempo, lugar e forma que tinham sido ajustados.
Segundo o Cdigo Civil de 2002:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o
credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer.

I
Somente se pode falar em mora nos casos em que o inadimplemento relativo,
ou seja, nas hipteses em que ainda vivel o cumprimento tardio da obrigao.
Ex: Loja de mveis modulados comprometeu-se a entregar o servio no dia 10, mas
atrasou a concluso. A princpio, o inadimplemento relativo porque ainda haver
utilidade em que seja entregue aps essa data. A loja est em mora.
Se no h mais possibilidade de ser cumprida a obrigao, diz-se que o inadimplemento absoluto. Ex: Um buet foi contrato pelos noivos para preparar o jantar do
casamento, mas a refeio no ca pronta no dia da festa. Nesse caso, no se diz
que o buet est em mora porque o inadimplemento absoluto, ou seja, passado
o casamento, de nada adianta que a comida seja preparada para o dia seguinte.

M
Repare que a mora pode ser tanto do devedor como do credor:
Mora do devedor: chamada de mora solvendi ou debitoris.
Mora do credor: denominada de mora accipiendi ou creditoris.

M
No que se refere ao momento de congurao da mora do devedor, existe a seguinte classicao:
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Mora ex re (mora automtica)

Mora ex persona (mora pendente)

Determinadas obrigaes possuem mora


ex re, ou seja, se o devedor no cumprir
a obrigao no dia certo do vencimento,
considera-se que ele est, automaticamente, em mora.
O credor pode ingressar com ao contra o devedor mesmo sem noticao.
A mora ocorre de pleno direito, independentemente de noticao.
Aplica-se a mxima dies interpellat pro
homine: o dia interpela pelo homem (o
termo interpela no lugar do credor).

Outras obrigaes possuem mora ex persona, ou seja, exigem a interpelao judicial ou extrajudicial do devedor para que
este possa ser considerado em mora.
Apenas depois dessa noticao, o credor estar autorizado a mover a ao judicial de cobrana do dbito.

Em regra, se a obrigao a ser cumprida pelo devedor for positiva (de dar ou
fazer), lquida e com dia certo de vencimento, a mora ser ex re.
Exceo: em alguns casos, a lei exige expressamente a noticao prvia e afasta a constituio automtica da mora.

Em regra, a mora s ex persona se no


houver prazo certo de vencimento. Exceo: em alguns casos, mesmo havendo prazo certo, a lei exige interpelao,
como no caso do leasing.
Smula 369-STJ: No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que
haja clusula resolutiva expressa, necessria a noticao prvia do arrendatrio para constitu-lo em mora.

O art. 397, caput, do CC traz o que seja obrigao ex re e no seu pargrafo nico,
a obrigao ex persona:
Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo,
constitui de pleno direito em mora o devedor.
Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial.

M
Em um contrato de aluguel, a obrigao ser considerada ex re ou ex persona?
Se o locatrio deixar de pagar o valor mensalmente estipulado no contrato, os
juros de mora fluem desde a data do vencimento ou somente a partir da citao
do devedor na ao de execuo?
No contrato de aluguel, a mora ex re, ou seja, independente de prvia noticao por se tratar de obrigao positiva, lquida e com termo certo de
vencimento. Assim, se o contrato especica o valor do aluguel e a data de
pagamento, os juros de mora uem a partir do vencimento das prestaes,
e no a partir da citao do devedor na ao de execuo.
STJ. 4 Turma. REsp 1.264.820-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 13/11/2012.

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Esta regra vale apenas para o locatrio ou tambm para o fiador? Para o fiador,
a obrigao tambm ex re?
SIM. Segundo decidiu o STJ, a ana, por ser to somente garantia pessoal, pela
qual o ador se obriga a satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo devedor (locatrio), no constitui obrigao distinta da contrada pelo aanado,
colocando-se o garante na posio de devedor subsidirio, compreendendo, salvo pactuao em contrrio, os acessrios da obrigao principal.
Desse modo, os juros de mora decorrentes de inadimplemento em contrato de
locao uem a partir do vencimento de cada parcela em atraso, inclusive para
o ador.

5.5 LOCAO COMERCIAL E AO RENOVATRIA


Se a ao renovatria for julgada improcedente e, com isso, a locao comercial no for renovada, o juiz determinar a desocupao do imvel alugado (despejo) no prazo de 30 dias.
O termo inicial deste prazo a data da intimao pessoal do locatrio realizada por meio do mandado de despejo.
STJ. 3 Turma. REsp 1.307.530-SP, Rpresel. originrio Min. Paulo de Tarso Sanseverino, red. para
acrdo Min. Sidnei Beneti, julgado em 11/12/2012.

P
Algo muito importante na atividade empresarial o ponto comercial.
Ponto comercial a localizao do estabelecimento empresarial.
Pensando nisso, o direito protege o ponto comercial. Uma das formas de proteo
ocorre por meio da ao renovatria.

A
A ao renovatria garante ao locatrio o direito de renovar o contrato de locao empresarial, mesmo contra a vontade do locador, desde que presentes
certos requisitos.
Desse modo, a ao renovatria tem por nalidade a renovao compulsria, obrigatria, do contrato de locao empresarial, estando prevista na Lei n 8.245/91
(Lei de Locaes).

R
Segundo o art. 51 da referida Lei, nas locaes de imveis destinados ao comrcio,
o locatrio ter direito a renovao do contrato, por igual prazo, desde que sejam
cumpridos os seguintes requisitos cumulativos:
O contrato de locao a ser renovado deve ter sido celebrado por escrito;
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O contrato de locao a ser renovado deve ter sido celebrado por prazo determinado;
O prazo mnimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos
contratos escritos deve ser de cinco anos;
O locatrio deve estar explorando seu comrcio, no mesmo ramo, pelo prazo
mnimo e ininterrupto de trs anos.
Para garantir este direito, caso o locador no queira renovar a locao, o locatrio
poder ajuizar a ao renovatria.
Se a ao renovatria for julgada procedente: a locao renovada.
Se a ao renovatria for julgada improcedente: sendo julgada improcedente a
ao, a locao comercial no ser renovada e o juiz determinar a desocupao
do imvel alugado no prazo de 30 dias, desde que haja pedido na contestao:
Art. 74. No sendo renovada a locao, o juiz determinar a expedio de
mandado de despejo, que conter o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupao voluntria, se houver pedido na contestao. (Redao dada pela Lei n
12.112, de 2009)

A partir de quando contado este prazo de 30 dias?


O termo inicial deste prazo a data da intimao pessoal do locatrio, realizada
por meio de mandado de despejo.
Segundo o STJ, a Lei n 12.112/2009, que alterou o prazo previsto no art. 74 da Lei
de Locaes, possui natureza processual, incidindo, portanto, sobre os processos
em andamento no estado em que se encontram quando do incio da vigncia
da lei, ainda que se reram a contratos anteriores alterao legislativa. Nesse
sentido: REsp 1207161/AL, rel. Min. Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em
08/02/2011.
Ateno. A Smula 370 do STF dispunha o seguinte: Julgada improcedente a ao
renovatria da locao, ter o locatrio, para desocupar o imvel, o prazo de seis
meses, acrescido de tantos meses quantos forem os anos da ocupao, at o limite
total de dezoito meses.
Este enunciado, apesar de no ter sido formalmente cancelado, no mais aplicado porque se baseava na Lei n 1.300/1950, que foi revogada h tempos. Portanto,
trata-se de smula completamente desatualizada e que deve ser ignorada.

5.6 CONTRATO DE COMODATO


Se o comodatrio negar-se a restituir o bem emprestado, ele car obrigado ao pagamento de um aluguel-pena, arbitrado unilateralmente pelo
comodante. O valor arbitrado pelo comodante no precisa ser igual mdia do mercado locativo.

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Segundo o STJ, o valor do aluguel-pena pode ser at o dobro do valor do


mercado.
STJ. 3 Turma. REsp 1.175.848-PR, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino. Julgado em 18/09/2012.

C
O comodato o emprstimo gratuito de coisas no fungveis (art. 579 do CC).
O comodato pode ser de bens no apenas imveis como tambm mveis.
Ex1: Henrique, rico empresrio, empresta um pequeno apartamento para que seu
primo, Mrio, l more com sua famlia.
Ex2: Jos empresta um trator para Joaquim fazer a colheita de soja em sua fazenda.

P
Comodante: a pessoa que empresta.
Comodatrio: a pessoa que recebe a coisa em emprstimo.
O comodante precisa ser o dono da coisa?
No necessariamente. O comodato apenas a cesso do uso, no transferindo domnio. Assim, para ser comodante basta que a pessoa tenha o direito de uso sobre a
coisa e que no haja nenhuma vedao legal ou contratual quanto ao emprstimo.
Exemplo de quem no pode fazer comodato sob os bens confiados sua guarda:
Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios no
podero dar em comodato, sem autorizao especial, os bens conados sua
guarda (art. 580).

C
a) Gratuito
O comodato gratuito (art. 579).
Se fosse oneroso, confundir-se-ia com a locao.
Vale ressaltar que o comodante pode impor algum encargo ao comodatrio sem que
isso descaracterize a existncia do comodato. Ex: possvel que o comodatrio se comprometa a pagar algumas pequenas despesas relativas ao bem, como cotas condominiais e impostos, sem que isso faa com que o contrato deixe de ser um comodato.
A doutrina chama isso de comodato modal ou comodato com encargo.
Caso arque com tais despesas, o comodatrio no poder jamais recobrar (pedir de volta) do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada (art. 584).
b) Seu objeto infungvel e inconsumvel
Isso signica que o comodatrio dever, ao nal do contrato, devolver a mesma coisa que recebeu em emprstimo.
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Se a coisa emprestada for fungvel ou consumvel, o contrato no ser de comodato,


mas sim de mtuo (art. 586).
O comodato de bens fungveis ou consumveis s admitido em uma nica hiptese: quando destinado ornamentao, como o de um arranjo de ores para decorao, por exemplo. conhecido como comodatum ad pompam vel ostentationem.
c) Somente se aperfeioa com a tradio do objeto (contrato real)
O comodato um contrato real, ou seja, necessria a tradio (entrega) da coisa
para que se aperfeioe. Antes da tradio no existe comodato.
d) Unilateral
Em regra, gera obrigaes apenas para o comodatrio.
S por exceo o comodante pode assumir obrigaes, posteriormente.
e) Temporrio
O comodato sempre temporrio, tendo em vista que um mero emprstimo. Se
no fosse temporrio, seria, na verdade, uma doao.
No se admite comodato vitalcio.
Prazo determinado ou indeterminado:
O comodato pode ser xado:
por prazo determinado;
por prazo indeterminado (tambm chamado de comodato precrio).
Prazo determinado
Se for por prazo determinado, quando chegar o dia estipulado, o comodatrio
dever automaticamente devolver a coisa emprestada. No necessrio que o
comodante interpele o comodatrio para que este restitua o bem.
No caso de comodato por prazo determinado: a mora ex re (mora ex re aquela
que se verica automaticamente pelo no cumprimento da obrigao no dia certo do
vencimento. Ocorre de pleno direito, independentemente de noticao).
Prazo indeterminado
Se for por prazo indeterminado (no se combinou um dia exato para a devoluo),
entende-se que o comodato ir durar pelo tempo necessrio para que o comodatrio use a coisa para cumprir a nalidade que motivou o emprstimo.
Exemplos de Silvio Rodrigues: se algum empresta um trator para ser utilizado na
colheita, presume-se que o prazo do comodato se estende at o nal desta; se algum empresta um barco para que seu amigo realize uma pesca, presume-se que
o comodato foi pelo prazo necessrio para essa pesca.
possvel tambm que o comodato seja xado com prazo indeterminado para uso
mais prolongado. o caso, por exemplo, do rico empresrio que empresta um de
seus apartamentos para que o primo more com a famlia.
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O comodato por prazo indeterminado tambm chamado de comodato precrio.


No caso de comodato por prazo indeterminado: a mora ex persona (a mora ex
persona ocorre quando se exige a interpelao judicial ou extrajudicial do devedor
para que este possa ser considerado em mora).
O comodante pode pedir de volta a coisa emprestada antes do fim do prazo?
Como regra geral, o comodante no pode pedir de volta a coisa emprestada antes de terminar o prazo combinado ou antes do comodatrio usar a coisa para a
nalidade que motivou o emprstimo. Exceo: o comodante poder requerer a
devoluo antes do prazo se conseguir provar, em ao judicial, que precisa do
bem em virtude de necessidade imprevista e urgente.
Essa a redao do CC:
Art. 581. Se o comodato no tiver prazo convencional, presumir-se-lhe- o necessrio para o uso concedido; no podendo o comodante, salvo necessidade
imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa
emprestada, antes de ndo o prazo convencional, ou o que se determine pelo
uso outorgado.

f) Informal:
A lei no exige forma especial para a sua validade. Pode ser at mesmo verbal.
g) Personalssimo (intuitu personae):
Em regra, o comodato um contrato personalssimo, considerando que celebrado levando-se em considerao a pessoa do comodatrio.
Excepcionalmente, contudo, possvel que se encontrem comodatos sem essa
caracterstica.

O
a) Conservar a coisa emprestada como se fosse sua
O comodatrio obrigado a conservar, como se sua prpria fora a coisa emprestada, sob pena de responder por perdas e danos (art. 582).
Em caso de uma situao de perigo, se o comodatrio preferir salvar as suas coisas,
abandonando o bem do comodante, responder pelo dano ocorrido, ainda que se
possa atribuir o evento a caso fortuito, ou fora maior (art. 583).
b) Arcar com as despesas ordinrias de conservao e utilizao da coisa
As despesas ordinrias de conservao e utilizao da coisa so de responsabilidade do comodatrio, no tendo ele direito de pedir ressarcimento do comodante.
Exs: Alimentao de um cavalo emprestado; despesas de luz de um apartamento
emprestado; combustvel e leo do trator emprestado.
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Art. 584. O comodatrio no poder jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.

E as despesas extraordinrias?
Devem ser comunicadas ao comodante, para que ele as faa ou ento autorize a
faz-las. Ex: Reforma no apartamento por conta de uma inltrao.
c) Usar a coisa de acordo com o contrato ou com a natureza dela
O comodatrio no pode usar a coisa seno de acordo com o contrato, ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos.
O uso inadequado da coisa constitui causa de resoluo do contrato. Ex: Mrio
recebeu, em comodato, o apartamento de seu primo para que nele morasse com
sua famlia. Ao invs disso, aluga o imvel para um terceiro.
d) Restituir a coisa no prazo ajustado ou quando terminar o uso a que ela se
destinava
A coisa deve ser restituda no prazo convencionado.
Se no foi xado prazo, a coisa deve ser restituda aps chegar ao m o tempo
necessrio ao uso concedido.

E
Extingue-se o comodato:
pelo advento do termo convencionado ou, no havendo estipulao nesse sentido, pela utilizao da coisa de acordo com a finalidade para que foi emprestada;
em caso de descumprimento, pelo comodatrio, de suas obrigaes;
pela retomada do bem, por meio de sentena, a pedido do comodante, desde
que provada a necessidade imprevista e urgente;
pela morte do comodatrio, se o contrato foi celebrado intuitu personae. Se no
foi personalssimo, o comodato pode prosseguir com os herdeiros do comodatrio. Obs: A morte do comodante no causa de extino do contrato;
pelo perecimento ou deteriorao da coisa.

C
O comodatrio que se negar a restituir a coisa pratica esbulho. Logo, o comodante
dever ingressar com ao de reintegrao de posse para reaver a coisa.
Se o contrato era por prazo determinado, com o m do prazo e a no devoluo do
bem, o comodante pode propor a ao de reintegrao imediatamente (mora ex re).
Se o contrato era por prazo indeterminado, ser necessria a interpelao do comodatrio para que se constitua a sua mora (mora ex persona).
O comodatrio sofrer duas penalidades por no restituir a coisa:
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responder pelos danos que ocorrerem na coisa se esta perecer ou se deteriorar,


ainda que decorrentes de caso fortuito; e
ter de pagar aluguel durante o tempo do atraso.

A
Se o comodatrio no devolver a coisa emprestada, o comodante poder arbitrar
um valor (chamado pela lei de aluguel) a ser pago pelo comodatrio, pelo uso da
coisa alm do tempo permitido. Veja a redao do CC:
Art. 582. (...) O comodatrio constitudo em mora, alm de por ela responder,
pagar, at restitu-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

N
O STJ entendeu que a natureza desse aluguel de uma autntica pena privada,
tendo por objetivo coagir o comodatrio a restituir, o mais rapidamente possvel, a
coisa emprestada, que indevidamente no foi devolvida no prazo legal. Por isso, o
Min. Paulo de Tarso Sanseverino chama de aluguel-pena.
Se o comodatrio se nega a restituir o bem, o contrato altera sua natureza e
deixa de ser comodato, passando a ser um contrato de locao?
NO. O contrato continua sendo de comodato. Esse aluguel, como j explicado,
de natureza indenizatria, por conta do uso indevido da coisa e no tem o condo de transformar o negcio em locao. Tanto isso verdade que a ao para
retomar o bem a ao de reintegrao de posse e no a ao de despejo.
Quem estipula o valor desse aluguel-pena?
Esse valor arbitrado pelo prprio comodante.
Normalmente, o valor do aluguel-pena xado pelo comodante na petio inicial
da ao de reintegrao de posse.
O valor desse aluguel-pena arbitrado pelo comodante pode ser superior ao valor do aluguel que seria pago pelo comodatrio como mdia no mercado caso
fosse realmente uma locao (e no um comodato)?
SIM. O montante arbitrado poder ser superior ao valor de mercado do aluguel
locatcio, pois a sua nalidade no transmudar o comodato em locao, mas
coagir o comodatrio a restituir o mais rapidamente possvel a coisa emprestada
(Min. Paulo de Tarso Sanseverino).
Mas h um limite?
SIM. Esse valor no pode ser exagerado, abusivo, sob pena de ser reduzido pelo juiz.
Segundo entendeu o Ministro Relator, o aluguel-pena do comodato no deve ultrapassar o dobro do preo de mercado dos alugueis correspondentes ao imvel
emprestado.
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Em suma, o aluguel-pena pode ser at o dobro do valor que o proprietrio conseguiria caso fosse oferecer seu imvel para alugar no mercado.
Explica-se, mais uma vez, que esse valor do aluguel-pena maior que o valor do
mercado porque seu objetivo forar o comodatrio a devolver o bem e no
transformar o contrato em uma locao. Logo, a situao tem que car desvantajosa para que o comodatrio se sinta compelido a restituir a coisa.

5.7 CONTRATO DE SEGURO


N

Risco: a possibilidade de ocorrer o sinistro. Ex: risco de morte.


Sinistro: o sinistro o risco concretizado. Ex: morte.
Aplice (ou bilhete de seguro): um documento emitido pela seguradora no
qual esto previstos os riscos assumidos, o incio e o m de sua validade, o limite
da garantia e o prmio devido e, quando for o caso, o nome do segurado e o
do benecirio.
Prmio: a quantia paga pelo segurado para que o segurador assuma o risco. O
prmio deve ser pago depois de recebida a aplice. O valor do prmio xado a
partir de clculos atuariais e o seu valor leva em considerao os riscos cobertos.
Indenizao: o valor pago pela seguradora caso o risco se concretize (sinistro).

D
A doena preexistente no informada no momento da contratao do seguro de vida no exime a seguradora de honrar sua obrigao se o bito
decorrer de causa diversa da doena omitida.
STJ. 4 Turma. REsp 765.471-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgamento em 06/12/2012.

A morte em decorrncia de leso no bao ocorrida durante cirurgia baritrica deve ser reputada como morte acidental (e no morte natural) para
ns de seguro.
STJ. 4 Turma. REsp 1.184.189-MS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 15/03/2012.

O caso concreto, com adaptaes, foi o seguinte:


A submeteu-se a uma cirurgia de reduo de estmago. Durante o procedimento,
seu bao foi lesionado, tendo sido realizada cirurgia para retir-lo. Aps receber
alta, teve que ser novamente hospitalizada por conta de uma infeco generalizada, tendo falecido em virtude deste fato. A possua um seguro de vida. A
aplice do seguro de vida previa indenizao, aos benecirios do seguro, de: R$
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100.000,00, em caso de morte natural; e R$ 200.000,00, em caso de morte acidental


(obs: valores ctcios).
O seguro pagou R$ 100.000,00 alegando que a morte acima narrada foi natural. Os
benecirios do seguro ajuizaram ao alegando que a morte foi acidental.
O que o STJ decidiu?
Trata-se de caso de morte acidental. A Turma entendeu que a infeco generalizada resultante de imprevista leso no bao da paciente no se manteve na linha
natural do desdobramento cirrgico. Tal acontecimento, no contexto de procedimentos mdicos da mesma natureza, representou, em realidade, evento no esperado e pouco provvel. A leso no bao ocorrida durante a cirurgia foi fator externo
e involuntrio reduo de estmago. Da porque, para quaisquer ns, inclusive
securitrios, a infeco causadora da morte da vtima foi provocada pela leso acidental, o que afasta a alegao de morte natural e autoriza a complementao do
prmio por morte acidental.

N
A negativa pura e simples da seguradora de contratar seguro de vida com
pessoa que teve doena grave no passado ILCITA, violando a regra do art.
39, IX, do CDC.
STJ. 3 Turma. REsp 1.300.116-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/10/2012.

Determinado indivduo procurou uma seguradora para fazer um seguro de vida.


No momento em que preenchia os formulrios, informou que j havia sido acometido de leucemia, estando, no entanto, no momento, curado. Diante dessa
informao, a seguradora recusou-se a celebrar o contrato. Essa recusa juridicamente admitida?
NO. A 3 Turma do STJ entendeu que a pura e simples negativa de contratar seguro de vida, como nesse caso, ilcita por violar o art. 39, IX, do CDC:
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas
abusivas:
IX recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem
se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de
interdio regulados em leis especiais;

De acordo com o STJ, vrias opes poderiam substituir a simples negativa de contratar, como a formulao de prmio mais alto ou ainda a reduo de cobertura securitria, excluindo-se os sinistros relacionados doena preexistente. O que no poderia era a seguradora simplesmente negar ao consumidor a prestao de servios.
A seguradora nunca poder recusar a celebrao de um contrato de seguro de vida?
No isso. A recusa da contratao at possvel, conforme previsto nas normas da
SUSEP (Superintendncia de Seguros Privados), no entanto, isso somente deve ocorrer em situaes verdadeiramente excepcionais, o que no foi o caso julgado pelo STJ.
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8/1/2013 3:38:18 PM

A
O fato do contrato de seguro ser limitado aos casos de furto qualicado
exigiria que fosse detalhadamente explicadas ao contratante as diferenas
entre uma e outra espcie de furto. Como o consumidor considerado vulnervel, presume-se que ele no possua esse conhecimento.
Desse modo, se essa distino no foi expressamente explicada empresa
contratante, conclui-se que houve uma falha no dever geral de informao,
que direito do consumidor.
Alm disso, vale ressaltar que a contratante queria resguardar o seu patrimnio contra possveis desfalques, independentemente da sua modalidade, se decorrente de roubo ou de furto, seja simples ou qualicado, tendo
em conta que o segurado deve estar protegido contra o fato e no contra
determinado crime. Assim, esta clusula abusiva.
STJ. 3 Turma. REsp 1.293.006-SP, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 21/06/2012.

Caso concreto adaptado (inspirado no que foi julgado)


A escola X celebrou um contrato de seguro com a seguradora Z. Por meio
desse contrato, X pagaria um prmio e Z indenizaria caso ocorresse algum sinistro dentro da escola, incluindo o estacionamento. Na aplice do seguro estava
previsto que a seguradora se responsabilizaria por furtos qualicados de veculos
que eventualmente ocorressem no estacionamento. Em determinado dia, ocorreu
um furto no estacionamento da escola que, ento, acionou a seguradora. A seguradora recusou-se a pagar a indenizao, alegando que o sinistro ocorrido foi
um furto simples e que a cobertura indenizatria abrange expressamente apenas
os furtos qualicados. A escola ingressou com uma ao indenizatria contra a
seguradora invocando o Cdigo de Defesa do Consumidor. A questo chegou
at o STJ.
O que decidiu a Corte?
Trata-se de relao de consumo, mesmo sendo a contratante uma pessoa jurdica.
O STJ entendeu que a relao jurdica estabelecida entre as partes nitidamente
de consumo e, portanto, impe-se a aplicao do CDC.
O critrio adotado para a determinao da condio de consumidora da pessoa
jurdica o nalista. Desse modo, para caracterizar-se como consumidora, a pessoa
jurdica deve ser destinatria nal econmica do bem ou servio adquirido. Assim,
a utilizao do bem ou servio deve se destinar ao atendimento de necessidade
privada, pessoal, no podendo ser reutilizado no processo produtivo da empresa,
ainda que de forma indireta.
Embora consagre o critrio nalista para interpretao do conceito de consumidor, a jurisprudncia do STJ tambm reconhece a necessidade de, em situaes
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especcas, abrandar o rigor desse critrio para admitir a aplicabilidade do CDC nas
relaes entre fornecedores e sociedades-empresrias em que, mesmo a sociedade-empresria utilizando os bens ou servios para suas atividades econmicas,
que evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica
frente ao fornecedor. Diz-se que isso a teoria nalista mitigada, abrandada ou
aprofundada. No caso concreto, o STJ reconheceu que a escola era vulnervel em
relao seguradora.
Falha na informao do contrato
A circunstncia de o risco segurado ser limitado aos casos de furto qualicado exigiria que a contratante soubesse as diferenas entre uma e outra espcie de furto,
conhecimento esse que, em razo da sua vulnerabilidade, presumidamente o consumidor no possui.
Desse modo, como essa distino no foi expressamente explicada empresa contratante, conclui-se que houve uma falha no dever geral de informao.
A correta informao constitui direito bsico do consumidor, nos termos do art. 6, III,
do CDC:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios,
com especicao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem;

A condio exigida para cobertura do sinistro (ocorrncia de furto qualicado)


exige uma conceituao especca da legislao penal, sendo certo que, pessoas
do prprio meio jurdico, possuem diculdades para sab-lo. Desse modo, esta
clusula limitativa, na forma como prevista, foi considerada abusiva.
Alm disso, vale ressaltar que a contratante queria resguardar o seu patrimnio
contra possveis desfalques, independentemente da sua modalidade, se decorrente de roubo ou de furto, seja simples ou qualicado, tendo em conta que o segurado deve estar protegido contra o fato e no contra determinado crime.

A
Se a aplice do seguro do carro previa a cobertura apenas para furto e roubo, a seguradora mesmo assim ter que pagar a indenizao caso o veculo
seja perdido por conta de uma extorso.
Como a distino entre roubo e extorso muito sutil, o STJ entendeu que
essa delimitao trazida pela clusula do contrato no era clara ao consumidor, razo pela qual deveria se entender que o seguro, ao mencionar
roubo, abrangia tambm os casos de extorso.
STJ. 4 Turma. REsp 1.106.827-SP, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 16/10/2012.

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Exemplo de aplicao deste entendimento


Suponhamos que Rafael assinou um contrato de seguro com a seguradora Y.
A aplice do seguro previa o pagamento de indenizao a Rafael caso seu carro
fosse perdido por conta de furto (art. 155 do CP) ou de roubo (art. 157 do CP). Em
determinado dia, Rafael foi vtima do crime de extorso (art. 158), sendo constrangido a entregar o veculo ao criminoso. Diante deste fato, Rafael acionou a seguradora, que se negou a pagar a indenizao, alegando que a cobertura do seguro
abrangia apenas furto e roubo, no estando includos casos de extorso.
Pelo entendimento do STJ exposto acima, a seguradora teria que pagar a indenizao.
A remisso a conceitos e artigos do Cdigo Penal contida na clusula contratual
do seguro no representa informao sucientemente clara compreenso do
homem mdio, de forma que o consumidor incapaz de distinguir as diferenas
entre o crime de roubo e o delito de extorso.
Desse modo, percebe-se que a inteno do consumidor, ao contratar o seguro foi
a de proteger seu patrimnio.
O art. 757 do CC prev que o segurador se obriga a garantir interesse do segurado
contra riscos predeterminados. Em razo desse dispositivo, a jurisprudncia do STJ
entende que no se pode dar interpretao extensiva s hipteses de riscos previstos no contrato de seguro. Em outras palavras, como regra, no se pode ampliar os
casos de cobertura do seguro. Contudo, a interpretao extensiva somente vedada quando a clusula delimitadora de riscos cobertos estiver redigida de modo
claro e insuscetvel de dvidas.
Havendo dvida ou ambiguidade na clusula, deve-se aplicar o disposto no art.
423 do CC:
Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.

Neste caso concreto acima narrado, como a distino entre roubo e extorso
muito sutil, o STJ entendeu que a delimitao trazida pela clusula do contrato
no era clara ao consumidor, razo pela qual deveria se entender que o seguro, ao
mencionar roubo, abrangia tambm os casos de extorso.

A
Se a aplice do seguro previa a cobertura apenas para furto e roubo, a
seguradora no ter que pagar indenizao caso ocorra uma apropriao
indbita, considerando que tal risco no estava previsto no contrato de seguro, que um contrato restritivo.
STJ. 4 Turma. REsp 1.177.479-PR, rel. originrio Min. Luis Felipe Salomo, rel. para o acrdo Min.
Antonio Carlos Ferreira, julgado em 15/05/2012.

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A empresa X assinou um contrato de seguro com a seguradora Y. A aplice do


seguro previa a cobertura para furtos e roubos de veculos da empresa X. Determinada funcionria da empresa X tinha a posse de um dos veculos da empresa
por conta de seu cargo. Ocorre que essa funcionria desligou-se da empresa e
resolveu no devolver o carro. A empresa tentou reaver o veculo por meio de uma
ao de busca e apreenso, mas no teve xito. Por isso, acionou a seguradora pedindo a indenizao relativa ao valor do carro. A seguradora Y negou-se a pagar
a indenizao, armando que a aplice do seguro previa a cobertura para furtos e
roubos e que, no caso relatado, o que houve foi uma apropriao indbita, risco
no coberto pela aplice.
A questo chegou at o STJ. O que decidiu a Corte?
A 4 Turma do STJ, por maioria, concordou com a tese da seguradora. Para o STJ, a
hiptese em anlise no est coberta pelo seguro, por no se congurar em furto
ou roubo. O risco envolvendo a no devoluo de um bem por empregado (como
ocorrido na hiptese) distinto daquele relacionado ao furto e roubo.
No da essncia do contrato de seguro que todo prejuzo seja assegurado, mas
somente aqueles predeterminados na aplice, pois se trata de um contrato restritivo
em que os riscos cobertos so levados em conta no momento da xao do prmio
(art. 757 do CC).
A segurada s teria direito indenizao caso tivesse contratado um seguro especco para tal hiptese de risco (o chamado seguro delidade, o qual cobre atos cometidos pelo empregado) mediante o pagamento de prmio em valor correspondente.
Veriquem que a soluo para o presente caso foi distinta das duas hipteses acima mencionadas.
Responsabilidade objetiva e solidria da seguradora pela qualidade dos servios prestados por ocinas credenciadas
Se a seguradora indica ou credencia determinada ocina mecnica para
que realize o conserto do veculo do segurado, ela passa a ter responsabi
lidade objetiva e solidria pela qualidade dos servios executados no automvel do consumidor.
Ao fazer tal indicao, a seguradora, como fornecedora de servios, amplia
a sua responsabilidade aos consertos realizados pela ocina credenciada.
STJ. 4 Turma. REsp 827.833-MG, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 24/04/2012.

Imagine a seguinte situao:


Jorge bateu seu carro. Como tinha seguro, acionou a seguradora. A seguradora indicou que o conserto do veculo deveria ser feito em uma ocina credenciada. Jorge
levou o carro para a ocina credenciada pela seguradora. Ocorre que houve m
prestao do servio pela ocina e o veculo, alm de no ser consertado a contento, apresentou novos problemas.
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Jorge poder responsabilizar a seguradora pela m prestao de servios da


oficina?
SIM. A 4 Turma do STJ, aplicando o Cdigo de Defesa do Consumidor, decidiu que
a seguradora tem responsabilidade objetiva e solidria pela qualidade dos servios
executados no automvel do consumidor por ocina que indicou ou credenciou.
Ao fazer tal indicao, a seguradora, como fornecedora de servios, amplia a sua
responsabilidade aos consertos realizados pela ocina credenciada.
Jorge poder, alm dos prejuzos materiais, cobrar tambm compensao por
dano moral?
NO. Quanto aos danos morais, o STJ entendeu que o simples inadimplemento
contratual, m qualidade na prestao do servio, no gera, em regra, danos morais por caracterizar mero aborrecimento, dissabor, envolvendo controvrsia possvel de surgir em qualquer relao negocial, sendo fato comum e previsvel na vida
social, embora no desejvel nos negcios contratados.

5.8 CONTRATO DE MANDATO


No contrato de mandato, a morte do mandante ou do mandatrio cessa
(extingue) o mandato.
Se o mandante morre, os seus herdeiros tm direito de exigir que o mandatrio faa a prestao de contas do contrato.
Se o mandatrio quem morre, seus herdeiros no tm obrigao de
prestar contas ao mandante.
STJ. 3 Turma. REsp 1.122.589-MG, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/04/2012.

C
A conferiu uma procurao para que B vendesse um imvel. Juridicamente,
A celebrou um contrato de mandato com B. O contrato de mandato ocorre
quando algum (mandatrio) recebe de outrem (mandante) poderes para, em
seu nome, praticar atos ou administrar interesses (art. 653 do CC). A procurao
o instrumento do mandato. No caso relatado, A chamado de mandante e
B de mandatrio.

P
Uma das obrigaes do mandatrio a de prestar contas ao mandante (art. 668).

M
A morte do mandante ou do mandatrio extingue o contrato de mandato (art.
682, II). Isso porque tal contrato personalssimo (intuito personae), ou seja, estabelecido em funo da conana entre as partes (ducirio).
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A obrigao de prestar contas permanece mesmo aps a morte do mandante


(extino do contrato)?
SIM. A obrigao do mandatrio de prestar contas subsiste extino do mandato.
A morte do mandante cessa (extingue) o contrato; porm, por fora do art. 1.784
do CC, uma vez aberta a sucesso, os herdeiros cam automaticamente investidos
na titularidade de todo o acervo patrimonial do de cujus, formando-se o vnculo
jurdico com o mandatrio.
Logo, com a morte do mandante, os herdeiros passam a ter direito de exigir a prestao de contas por parte do mandatrio. Este, por sua vez, tem uma obrigao
legal de prestar as contas aos herdeiros do mandante.
No caso de mandato para a alienao de imvel (hiptese dos autos), o prazo
prescricional da ao de prestao de contas somente se deagra aps a realizao de seu objeto.

S
Como vimos, se o mandatrio morre, tambm haver a extino do mandato (art.
682, II). No entanto, neste caso, os herdeiros do mandatrio no tero obrigao
de prestar contas:
I O mandato contrato personalssimo por excelncia, tendo como uma das causas
extintivas, nos termos do art. 682, II, do Cdigo Civil de 2002, a morte do mandatrio;
II Sendo o dever de prestar contas uma das obrigaes do mandatrio perante o
mandante e tendo em vista a natureza personalssima do contrato de mandato, por
consectrio lgico, a obrigao de prestar contas tambm tem natureza personalssima;
III Desse modo, somente legitimada passiva na ao de prestao de contas a
pessoa a quem incumbia tal encargo, por lei ou contrato, sendo tal obrigao intransmissvel ao esplio do mandatrio, que constitui, na verdade, uma co jurdica; (...)
(STJ. 3 Turma, REsp 1.055.819/SP, rel. Min. Massami Uyeda, DJe 07/04/2010)

A situao da morte do mandatrio diferente porque neste caso impossvel que


terceiros (os herdeiros do mandatrio) possam ser obrigados a prestar contas relativas a atos de gesto dos quais no zeram parte. Em outras palavras, os herdeiros
do mandatrio no tm como saber quais atos foram praticados por ele. Porm,
na situao inversa, em que se questiona o direito de os herdeiros do mandante
exigirem a prestao de contas do mandatrio, no se vislumbra nenhum bice ou
circunstncia ftica que impossibilite o exerccio desse direito.

5.9 CONTRATO DE FIANA


Se houver transao e/ou moratria entre credor e devedor, sem a anuncia
do ador, este no responde pelas obrigaes resultantes do pacto adicional (o ador car desonerado).
STJ. 4 Turma. REsp 1.013.436-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 11/09/2012.

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Imagine a seguinte situao hipottica:


A contrai um nanciamento junto ao Banco X, no valor de 30 mil reais, para ser
pago em janeiro de 2014. Por exigncia do Banco, A apresenta B (seu cunhado)
como ador do contrato. Desse modo, celebrado um contrato entre A (devedor)
e o Banco X (credor), com a participao de B (ador).
Fiana: Devemos relembrar que a ana uma espcie de contrato, por meio do
qual uma pessoa (ador) assume perante o credor o compromisso de que ir satisfazer a obrigao contratada pelo devedor, caso este no a cumpra (art. 818 do
CC). Trata-se de um tipo de garantia pessoal ou dejussria.
Em janeiro de 2014: Chegando em janeiro de 2014, A no paga sua dvida e
chamado a negoci-la no Banco. A e o Banco fazem, ento, uma transao: A
assina uma consso de dvida e o Banco concede novo prazo de pagamento do
contrato original, estipulando que a quitao dever ocorrer at julho de 2014. Vale
ressaltar que B no participou dessa transao.
Em julho de 2014: Chegando em julho de 2014, A no paga a dvida. O Banco
ingressa com execuo contra A e B.
Exceo de pr-executividade: B apresenta exceo de pr-executividade, alegando que parte ilegtima na execuo, uma vez que o contrato de ana abarcou to somente o pacto original, estando fora de seu mbito a transao rmada
entre o Banco exequente e o devedor (A).
A tese alegada por B procedente?
SIM. No exemplo dado, houve uma transao e tambm a concesso de uma moratria ao devedor. Tanto a transao como a moratria so causas de extino da
ana se no tiverem o consentimento do ador. Veja o fundamento legal no CC:
Moratria
Art. 838. O ador, ainda que solidrio, car desobrigado:
I se, sem consentimento seu, o credor conceder moratria ao devedor;
Transao
Art. 844. A transao no aproveita, nem prejudica seno aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisvel.
1 Se for concluda entre o credor e o devedor, desobrigar o ador.

No caso concreto, houve transao e tambm moratria. Desse modo, incide a


regra do art. 838, I e do 1 do art. 844 do CC.
Vale ressaltar que esse entendimento foi sumulado pelo STJ:
Smula 214-STJ: O ador na locao no responde por obrigaes resultantes
de aditamento ao qual no anuiu.

Apesar da smula se referir ana na locao, a sua concluso tambm pode ser
aplicada, por extenso, para a ana relativa a outras espcies de contrato.
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6 ARBITRAGEM
6.1 LEI 9.307/96 PODE SER APLICADA
A CONTRATOS ANTERIORES SUA VIGNCIA
Ateno!
Smula 485-STJ: A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham clusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edio.
STJ. Corte Especial, DJe 01/08/2012.

A
Arbitragem representa uma tcnica de soluo de conitos por meio da qual os conitantes aceitam que a soluo de seu litgio seja decidida por uma terceira pessoa,
de sua conana.
H intensa discusso na doutrina se a arbitragem pode ser considerada como jurisdio ou se seria apenas um equivalente jurisdicional.
O certo que a sentena arbitral constitui-se em ttulo executivo judicial (art. 475-N,
IV, do CPC).
A Lei de Arbitragem, no Brasil, a Lei n 9.307/1996.

C
A clusula arbitral, tambm chamada de clusula compromissria, uma clusula prevista no contrato, de forma prvia e abstrata, por meio da qual as partes estipulam que,
qualquer conito futuro relacionado quele contrato, ser resolvido por arbitragem.

Antes da Lei 9.307/96

Depois da Lei 9.307/96

Mesmo que o contrato possusse uma


clusula arbitral, ainda assim as partes
poderiam descumpri-la e procurar o
Poder Judicirio ao invs de se utilizar
da arbitragem.
A parte no podia compelir a outra a
adotar a arbitragem.
A parte que desejava cumprir a clusula
arbitral poderia, no mximo, exigir perdas e danos.

A clusula arbitral compulsria, no


podendo ser descumprida.

9.307/96

Imagine a seguinte situao hipottica:


A empresa X celebrou contrato com a empresa Y, em 1995, havendo previso
de uma clusula arbitral. Em 1997, a empresa X alegou que a empresa Y no estava
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cumprindo corretamente o contrato e decidiu ingressar com uma ao judicial,


desprezando a existncia da clusula compromissria, e optando por no fazer
a arbitragem.
A empresa X poder fazer isso?
NO. Segundo entende o STJ, as disposies da Lei n 9.307/96 tm incidncia
imediata nos contratos celebrados antecedentemente, se neles estiver inserida a
clusula arbitral. Isso se justica porque a arbitragem um instituto eminentemente processual, razo pela qual se aplica de imediato aos fatos pendentes.

6.2 NULIDADE DA CLUSULA ARBITRAL


Segundo a Lei de Arbitragem (art. 8, pargrafo nico, da Lei 9.307/96), se a
parte quiser arguir a nulidade da clusula arbitral dever formular esse pedido, em primeiro lugar, ao prprio rbitro, sendo inadmissvel que ajuze
diretamente ao anulatria.
STJ. 3 Turma. REsp 1.302.900-MG, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 09/10/2012.

X e Y celebram um contrato e estipulam, no pacto, uma clusula compromissria, ou seja, uma previso contratual na qual as partes dizem que qualquer conito
futuro relacionado com o ajuste ser resolvido por meio de arbitragem. Aps um
tempo, X e Y comeam a discordar quanto ao cumprimento do contrato. X
ajuza uma ao anulatria, alegando que essa clusula arbitral nula.
A providncia adotada por X encontra amparo na legislao?
NO. Segundo a Lei de Arbitragem (Lei n 9.307/96), antes de judicializar a questo, a parte que deseja arguir a nulidade da clusula arbitral deve formular esse
pedido ao prprio rbitro, nos termos do art. 8, pargrafo nico:
Art. 8 (...) Pargrafo nico. Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as questes acerca da existncia, validade e eccia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria.

Assim, por expressa previso legal, no pode a parte ajuizar ao anulatria para
desconstituir acordo com base na nulidade da clusula compromissria ali presente antes de submeter o assunto ao rbitro.
Luiz Antnio Scavone Jnior, citado pelo Ministro Relator, explica esse art. 8, pargrafo nico:
O significado do dispositivo, portanto, indica que qualquer alegao de nulidade do
contrato ou da clusula arbitral, diante de sua existncia e seguindo o esprito da lei,
deve ser dirimida pela arbitragem e no pelo Poder Judicirio.
A lei pretendeu, neste sentido, fechar uma brecha que permitiria s partes, sempre
que alegassem a nulidade da clusula arbitral ou do contrato, ignorar o pacto de
arbitragem e acessar o Poder Judicirio para dirimir o conflito.
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Em resumo, ainda que o conflito verse sobre a nulidade do prprio contrato ou da


clusula arbitral, a controvrsia dever ser decidida inicialmente pela arbitragem e no
pelo Poder Judicirio, (...) (Manual de Arbitragem. 4. ed. So Paulo: RT, 2010, p. 87).
Vale ressaltar que no haver prejuzo parte porque, mesmo se o rbitro considerar que a clusula vlida (e julgar a arbitragem), essa questo da nulidade poder
ser apreciada pelo Poder Judicirio em momento posterior. Isso porque, para fazer
cumprir a sentena arbitral, o credor ter que ajuizar uma execuo judicial. Nesse
momento, o devedor poder se defender por meio de embargos execuo alegando a nulidade da clusula arbitral e, consequentemente, da sentena arbitral
(art. 741, II, do CPC).

6.3 ARBITRAGEM E RELAO DE CONSUMO


nula a clusula que determine a utilizao compulsria da arbitragem em
contrato que envolva relao de consumo, ainda que de compra e venda de
imvel, salvo se houver posterior concordncia de ambas as partes.
STJ. 3 Turma. REsp 1.169.841-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 06/11/2012.

C
A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir,
relativamente a tal contrato (art. 4 da Lei n 9.307/96). uma clusula prevista no
contrato, na qual as partes dizem que qualquer conito futuro referente quele
pacto ser resolvido por meio de arbitragem (e no pela via jurisdicional estatal).

Em regra, a clusula compromissria vlida e, tendo sido imposta, de observncia obrigatria, sendo hiptese de derrogao da jurisdio estatal.

possvel que um contrato de adeso contenha uma clusula compromissria?


SIM, no entanto, essa clusula compromissria s ter eccia se o aderente:
tomar a iniciativa de instituir a arbitragem; ou
concordar, expressamente, com a sua instituio, por escrito, em documento
anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula.
Essa regra encontra-se prevista no 2 do art. 4 da Lei n 9.307/96:
2 Nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eccia se o
aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo ou
em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula.
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Vale lembrar que nem todo contrato de adeso um contrato de consumo e que
nem todo contrato de consumo de adeso.

possvel que um contrato de consumo contenha uma clusula compromissria?


NO. O CDC estipula que nula de pleno direito a clusula que determina a utilizao compulsria de arbitragem (art. 51, VII). Assim, em qualquer contrato de
consumo, seja ele de adeso ou no, nula a clusula compromissria.
Qual a razo para o legislador ter proibido a clusula compromissria no
contrato de consumo?
A Min. Nancy Andrighi explica que:
O legislador, inspirado na proteo do hipossuficiente, reputou prejudicial a prvia
imposio de conveno de arbitragem, por entender que, usualmente, no ato da
contratao, o consumidor carece de informaes suficientes para que possa optar,
de maneira livre e consciente, pela adoo dessa forma de resoluo de conflitos.
Via de regra, o consumidor no detm conhecimento tcnico para, no ato de concluso do negcio, avaliar as vantagens e desvantagens inerentes futura e ocasional sujeio ao procedimento arbitral. Ainda que o contrato chame a ateno
para o fato de que se est optando pela arbitragem, o consumidor, naquele momento, no possui os elementos necessrios realizao de uma escolha informada. (REsp 1.169.841-RJ)

C
O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes submetem um
litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial
(art. 9, da Lei n 9.307/96). uma conveno de arbitragem posterior ao conito.
O conito surgiu e as partes decidem resolv-lo por arbitragem.
Vejamos a diferena entre a clusula compromissria e o compromisso arbitral:
Clusula compromissria

Compromisso arbitral

uma conveno de arbitragem em que


as partes dizem que qualquer conito
futuro ser resolvido por arbitragem.

uma conveno de arbitragem posterior ao conito. O conito surgiu e as partes decidem resolv-lo por arbitragem.

uma clusula prvia e abstrata, que no


se refere a um conito especco.

feito aps o conito ter surgido e se refere a um problema concreto, j instaurado.

Mesmo havendo a clusula compromissria no contrato, as partes ainda precisaro de um compromisso arbitral para
regular como a arbitragem ser feita.

Mesmo que no exista clusula compromissria no contrato, as partes podero


decidir fazer um compromisso arbitral
para resolver o conito.

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vlido que seja realizado compromisso arbitral para dirimir conflito existente
em uma relao de consumo?
SIM. Segundo decidiu o STJ, o art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoo prvia
e compulsria da arbitragem, no momento da celebrao do contrato, mas no
impede que, posteriormente, diante de eventual litgio, havendo consenso entre as
partes (em especial a aquiescncia do consumidor), seja instaurado o procedimento
arbitral. O que se veda a clusula compromissria nos contratos de consumo, no
entanto, surgido o conito entre consumidor e fornecedor, possvel que este seja
resolvido mediante arbitragem, desde que, obviamente, as partes assim desejem.

7 PROPRIEDADE
7.1 REGISTRO IMOBILIRIO
Ateno!
Smula 496-STJ: Os registros de propriedade particular de imveis situados
em terrenos de marinha no so oponveis Unio.
STJ. 1 Seo, DJe 13/08/2012.

Os imveis situados em terrenos da marinha so de propriedade da Unio, conforme prev o art. 20, VII, da CF/88:
Art. 20. So bens da Unio:
VII os terrenos de marinha e seus acrescidos;

Desse modo, se um imvel estiver situado em terreno da marinha, ele de propriedade da Unio. O fato de, eventualmente, este imvel estar registrado no Registro
de Imveis como sendo pertencente a um particular, no tem a fora de torn-lo
um bem particular. Em outras palavras, ele continua pertencendo Unio mesmo
estando registrado em nome do particular. Isso porque foi a prpria Constituio
quem outorgou esta titularidade.
Logo, mesmo que o particular tenha conseguido registrar, em seu nome, algum
imvel situado em terrenos de marinha, tal registro no poder ser invocado contra a Unio.
Ver REsp 79816.

8 USUFRUTO
A nua propriedade suscetvel de constrio judicial, salvo se o imvel do
executado for considerado bem de famlia.
STJ. 4 Turma. REsp 950.663-SC, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 10/04/2012.

Para entender o julgado, precisamos relembrar o que seja o USUFRUTO.


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Usufruto o direito real ...


e temporrio ...
de usar e fruir (retirar frutos e utilidades) ...
coisa alheia (bem mvel ou imvel), ...
de forma gratuita, ...
sem alterar-lhe a substncia ou destinao econmica.

E
A me tinha uma casa e resolve doar para seu lho. Ao fazer a doao, contudo, a
me estabelece seu direito real de usufruto sobre o imvel enquanto viver (usufruto vitalcio). Assim, a me ter o direito real de usar e fruir da casa (no caso, morar)
at que venha a falecer.

P
Usufruturio

Nu-proprietrio

o titular do direito real de usufruto.

o titular do domnio.

o detentor do domnio til do bem,


uma vez que a ele pertencem o uso e o
gozo sobre a coisa.

Tem apenas a nua propriedade, despida


dos direitos de usar e fruir.

Tem a posse direta do bem.

Tem a posse indireta do bem.

Em nosso exemplo, a me.

Em nosso exemplo, o lho.

O nu-proprietrio mantm apenas os direitos de dispor e reivindicar o bem.

STJ

Incide sobre o imvel X um usufruto. A me a usufruturia. O lho (A) o


nu-proprietrio. A mora de aluguel em uma outra casa e neste imvel X quem
reside a sua me. O Banco ajuizou execuo contra A e pleiteou a penhora do
imvel X.
O imvel X poder ser penhorado? Melhor dizendo, como o que A possui em
relao ao imvel X apenas a nua propriedade, o Banco poder penhorar
esse direito (nua propriedade) que pertence ao indivduo A?
O STJ decidiu que, em regra, a nua propriedade suscetvel de constrio judicial,
salvo se o imvel do executado for considerado bem de famlia.
Assim, em tese, o Banco poderia penhorar a nua propriedade que pertence a A.
No entanto, no caso concreto, a penhora no foi admitida porque este imvel
utilizado como bem de famlia pela me de A. Logo, est protegido pela Lei
n 8.009/90.
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Na hiptese dos autos, a proteo conferida pela Lei n 8.009/1990 foi estendida
ao imvel do nu-proprietrio (executado), onde reside sua genitora na condio de
usufruturia vitalcia.
Segundo se asseverou, a Constituio Federal alou o direito moradia condio
de desdobramento da prpria dignidade humana. Em especial ateno ao idoso,
conferiu-lhe expectativa de moradia digna no seio da famlia natural, situando-o,
por conseguinte, como parte integrante desse ncleo familiar.
Dessa feita, quer por considerar a genitora do nu-proprietrio como membro dessa entidade familiar, quer por vislumbrar o devido amparo me idosa pois o
nu-proprietrio habita com sua famlia direta outro imvel alugado reputou-se
devidamente justicada a proteo legal ao imvel em questo.

9 ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA


9.1 DISCUSSO QUANTO LEGALIDADE DAS CLUSULAS
CONTRATUAIS NA AO DE BUSCA E APREENSO
possvel a discusso sobre a legalidade de clusulas contratuais como
matria de defesa na ao de busca e apreenso decorrente de alienao
duciria.
Consolidou-se o entendimento no STJ de que admitida a ampla defesa
do devedor no mbito da ao de busca e apreenso decorrente de alienao duciria, sendo possvel discutir em contestao eventual abusividade contratual, uma vez que essa matria tem relao direta com a mora,
pois justicaria ou no a busca e apreenso do bem.
STJ. 4 Turma. REsp 1.296.788-SP, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 13/11/2012.

C
A alienao fiduciria em garantia um contrato instrumental em que uma das
partes, em confiana, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, ficando esta parte (uma instituio financeira, em regra) obrigada a devolver quela
o bem que lhe foi alienado quando verificada a ocorrncia de determinado fato.
(RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. So Paulo:
Mtodo, 2012, p. 565).

E
Antnio deseja obter emprstimo de R$ 30.000,00 e, para tanto, procura o Banco
X, que celebra com ele contrato de nanciamento com garantia de alienao
duciria. Assim, o Banco X empresta os R$ 30.000,00 a Antnio e, como garantia, Antnio transfere ao banco a propriedade resolvel de seu carro. Como se
trata de alienao duciria, a posse direta permanece com Antnio. Em outras
palavras, Antnio car andando com o carro, mas, no documento, a propriedade
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do automvel do Banco X (constar alienado duciariamente ao Banco X).


Diz-se que o banco tem a propriedade resolvel porque, uma vez pago o emprstimo, a propriedade do carro pelo banco resolve-se (acaba) e este volta a
pertencer a Antnio.

P
O que acontece em caso de inadimplemento do muturio (em nosso exemplo,
Antnio)?
Havendo mora por parte do muturio, o procedimento ser o seguinte (regulado
pelo Decreto-Lei n 911/69):
Notificao do credor: o credor (mutuante) dever notificar o devedor, por meio
do Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos, de que este se encontra em
dbito, comprovando, assim, a mora;
Ajuizamento da ao: aps comprovar a mora, o mutuante (Banco X) poder
ingressar com uma ao de busca e apreenso requerendo que lhe seja entregue
o bem (Smula 72 do STJ);
Concesso da liminar: o juiz conceder a busca e apreenso de forma liminar
(sem ouvir o devedor), desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do
devedor (art. 3 do DL 911/69);
Apreenso do bem: o bem apreendido e entregue ao credor;
Possibilidade de purgao da mora: no prazo de 5 dias aps o cumprimento da
liminar (apreenso do bem), o devedor fiduciante poder pagar a integralidade
da dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio na
inicial, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre do nus ( 2 do art. 3 do
DL 911/69). A isso se d o nome de purgao da mora;
Contestao: no prazo de 15 dias aps o cumprimento da liminar (apreenso do
bem), o devedor fiduciante apresentar resposta (uma espcie de contestao);
Obs1: A resposta poder ser apresentada ainda que o devedor tenha decidido
purgar a mora, caso entenda ter havido pagamento a maior e deseje a restituio.
Obs2: Nesta defesa apresentada pelo devedor, possvel que ele invoque a ilegalidade das clusulas contratuais (ex: juros remuneratrios abusivos). Se car
provado que o contrato era abusivo, isso justicaria o inadimplemento e descaracterizaria a mora.
Sentena: da sentena proferida cabe apelao apenas no efeito devolutivo.

9.2 ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA


E NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL
Vide julgado indexado no captulo sobre Direito Notarial e Registral.
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10 COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA


DE IMVEIS E JUROS NO P
Ateno!
No abusiva a clusula de cobrana de juros compensatrios incidentes
em perodo anterior entrega das chaves nos contratos de compromisso
de compra e venda de imveis em construo sob o regime de incorporao imobiliria. Em outras palavras, os juros no p no so abusivos.
STJ. 2 Seo. EREsp 670.117-PB, rel. originrio Min. Sidnei Beneti, red. para acrdo Min. Antonio
Carlos Ferreira, julgados em 13/06/2012.

Imagine a seguinte situao:


Lucas deseja comprar um apartamento e procura uma incorporadora imobiliria.
Ele celebra, ento, um contrato de promessa de compra e venda com a incorporadora para aquisio de um apartamento que ser entregue em julho/2016. O
comprador compromete-se a pagar todos os meses uma determinada quantia e a
incorporadora obriga-se a entregar o apartamento nesta data futura e certa.
O contrato rmado prev que, a partir da assinatura do pacto, ou seja, mesmo
antes da entrega do imvel, a incorporadora poder cobrar de Lucas, nas parcelas,
alm do valor principal, correo monetria pelo INCC mais juros compensatrios
de 1% ao ms.
Juros no p
Os juros compensatrios cobrados antes da entrega das chaves do imvel so chamados pelo mercado imobilirio de juros no p. A expresso foi utilizada pelo STJ,
mas j era empregada na prtica do mercado imobilirio e tem a ver com o fato de
que o imvel (normalmente apartamentos) ainda no foi construdo, ou seja, so
cobrados juros mesmo o imvel ainda estando no p (na planta, no cho).
A clusula contratual que impe a cobrana de juros, durante o perodo de
construo do imvel prometido venda, abusiva em virtude de impor ao
consumidor desvantagem exagerada? Em outras palavras, os juros no p
so abusivos?
NO. A Segunda Seo (3 e 4 Turmas) do STJ decidiu que no abusiva a clusula de cobrana de juros compensatrios incidentes em perodo anterior entrega
das chaves nos contratos de compromisso de compra e venda de imveis em
construo sob o regime de incorporao imobiliria.
Segundo o Min. Antonio Carlos Ferreira, a rigor, o pagamento pela compra de um
imvel em fase de produo deveria ser feito vista. Assim, em nosso exemplo,
Lucas deveria ter pago o apartamento vista.
Apesar disso, para ajudar nanceiramente o comprador, o incorporador pode estipular o adimplemento da obrigao mediante o parcelamento do preo, inclusive,
a prazos que vo alm do tempo previsto para o trmino da obra.
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Em tal situao, legtimo que o incorporador cobre juros compensatrios, pois


ele, alm de assumir os riscos do empreendimento, antecipa os recursos para que
o prdio seja construdo.
Desse modo, o Ministro Relator concluiu que seria injusto que o comprador pagasse, na compra parcelada, o mesmo valor que pagaria se tivesse feito a compra
vista.
Para a segurana do consumidor, em observncia ao direito de informao (art.
6, II, do CDC), conveniente a previso expressa dos juros compensatrios sobre
todo o valor parcelado na aquisio do bem, permitindo, dessa forma, o controle
pelo Judicirio.
Com base nesse entendimento, a Segunda Seo do STJ reconheceu que legtima
a clusula contratual que preveja a cobrana dos juros compensatrios de 1% ao
ms a partir da assinatura do contrato.
Vale ressaltar que, antes dessa deciso da Segunda Seo do STJ, havia certa divergncia sobre este tema na Corte e prevalecia a posio de que os juros no
p seriam abusivos. Nesse sentido podemos mencionar os seguintes julgados:
AgRg no Ag 1402399/RJ, julgado em 21/06/2011, DJe 28/06/2011; REsp 670.117/PB,
julgado em 14/09/2010, DJe 23/09/2010. Esta deciso da Segunda Seo, portanto,
representa uma mudana na jurisprudncia do STJ.

11 UNIO ESTVEL
C
A unio estvel uma entidade familiar, caracterizada pela unio entre duas pessoas, do mesmo sexo ou de sexos diferentes, que possuem convivncia pblica,
contnua e duradoura, com o objetivo de constituio de famlia.

P
Art. 226 (...) 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

CC-2002
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, congurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

Apesar da CF-88 e do CC-2002 falarem em unio de homem e mulher, o STF, ao


julgar a ADI 4.277-DF em conjunto com a ADPF 132-RJ, entendeu que possvel a
existncia de unies estveis homoafetivas, ou seja, entre pessoas do mesmo sexo.
(ADI 4277, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011).
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U
Desse modo, a unio estvel pode ser entre indivduos de sexos diferentes ou entre
pessoas do mesmo sexo.

R
A unio deve ser pblica (no pode ser oculta, clandestina);
A unio deve ser duradoura, ou seja, estvel, apesar de no se exigir um tempo
mnimo;
A unio deve ser contnua (sem que haja interrupes constantes);
A unio deve ser estabelecida com o objetivo de constituir uma famlia;
As duas pessoas no podem ter impedimentos para casar;
A unio entre essas duas pessoas deve ser exclusiva ( impossvel a existncia de
unies estveis concomitantes e a existncia de unio estvel se um dos componentes casado e no separado de fato).
A coabitao um requisito da unio estvel?
NO. O CC-2002 no exige que os companheiros residam sob o mesmo teto, de
sorte que continua em vigor, com as devidas adaptaes, a antiga Smula 382-STF:
A vida em comum sob o mesmo teto more uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato.
possvel que uma pessoa casada mantenha, simultaneamente, unio estvel
com outra? Ex: Antnio casado com Maria; pode ele, ao mesmo tempo, manter unio estvel com Josefina?
NO. Ser casado constitui fato impeditivo para o reconhecimento de uma unio
estvel. Tal bice s pode ser afastado caso haja separao de fato ou de direito. Assim, ainda que seja provado que Antnio mantinha com Josena uma
relao no eventual, com vnculo afetivo e duradouro, e com o intuito de constituir laos familiares, essa situao no protegida pelo ordenamento jurdico
considerando que concomitante a ela existia um casamento no desfeito com
Maria (STJ. 4 Turma. REsp 1.096.539-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado
em 27/03/2012).
Vale ressaltar que o 1 do art. 1.723 do CC-2002 probe expressamente que uma
pessoa casada constitua unio estvel com outra, a no ser que esteja separada
de fato ou judicialmente. Veja:
Art. 1.723 (...) 1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a
pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
Art. 1.521. No podem casar:
VI as pessoas casadas;
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Havendo uma relao concubinria, no eventual, simultnea ao casamento, presume-se que o matrimnio no foi dissolvido e prevalece os interesses da mulher
casada, no reconhecendo a unio estvel.
A presuno de concepo dos lhos na constncia do casamento prevista
no art. 1.597, II, do CC se estende unio estvel.
STJ. 3 Turma. REsp 1.194.059-SP, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 06/11/2012.

Segundo o art. 1.597, II, do Cdigo Civil:


Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os lhos:
II nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento;

Essa presuno pode ser aplicada no caso de unio estvel? Ex: Joo e Maria
viviam em unio estvel. Joo morreu. 239 dias depois da morte de Joo, nasceu um filho de Maria. Pode-se presumir juridicamente que esse filho de Joo?
SIM. Para a 3 Turma do STJ, a presuno de concepo dos lhos na constncia do
casamento prevista no art. 1.597, II, do CC se estende unio estvel.
Como o ordenamento jurdico brasileiro reconhece a unio estvel como entidade
familiar (art. 1.723 do CC e art. 226, 3, da CF/88), deve-se aplicar a ela as mesmas
disposies do casamento contidas no art. 1.597, II, do CC.

12 ADOO BRASILEIRA E PATERNIDADE BIOLGICA


possvel o reconhecimento da paternidade biolgica e a anulao do registro de nascimento na hiptese em que isso for pleiteado pelo lho que
foi registrado conforme prtica conhecida como adoo brasileira.
Caracteriza violao ao princpio da dignidade da pessoa humana cercear
o direito de conhecimento da origem gentica, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicolgica de se conhecer a verdade biolgica.
STJ. 4 Turma. REsp 1.167.993-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 18/12/2012.

O que a chamada adoo brasileira?


Adoo brasileira ou adoo moda brasileira ocorre quando o homem e/ou
a mulher declara, para ns de registro civil, o menor como sendo seu lho biolgico sem que isso seja verdade.
Exemplo: Carla tinha um namorado (Bruno), tendo cado grvida desse relacionamento. Ao contar a Bruno sobre a gravidez, este achou que era muito novo para
ser pai e sumiu, no deixando paradeiro.
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Trs meses depois, Carla decide se reconciliar com Andr, seu antigo noivo, que
promete amada que ir se casar com ela e assumir o nascituro. No dia em que
nasce a criana, Andr vai at o registro civil de pessoas naturais e, de posse da
DNV (declarao de nascido vivo) fornecida pela maternidade, declara que o menor recm-nascido (Vitor) seu lho e de Carla, sendo o registro de nascimento
lavrado nesses termos.
Por que recebe esse nome?
Essa prtica chamada pejorativamente de adoo brasileira porque como
se fosse uma adoo feita sem observar as exigncias legais, ou seja, uma adoo feita segundo o jeitinho brasileiro. Tecnicamente, contudo, no se trata de
adoo, porque no segue o procedimento legal. Consiste, em verdade, em uma
perlhao simulada.
A adoo brasileira permitida?
NO. Formalmente, esta conduta at mesmo prevista como crime pelo Cdigo Penal:
Parto suposto. Supresso ou alterao de direito inerente ao estado civil de
recm-nascido
Art. 242. Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o lho de outrem;
ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena: recluso, de dois a seis anos.
Pargrafo nico Se o crime praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena: deteno, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

Vale ressaltar, entretanto, que, na prtica, dicilmente algum condenado ou


recebe pena por conta desse delito. Isso porque, no caso concreto, poder o juiz
reconhecer a existncia de erro de proibio ou, ento, aplicar o perdo judicial
previsto no pargrafo nico do art. 242 do CP.
preciso, no entanto, que seja investigada a conduta porque, embora a adoo
brasileira, na maioria das vezes, no represente torpeza de quem a pratica, pode
ela ter sido utilizada para a consecuo de outros ilcitos, como o trco internacional de crianas.
Caso o pai registral se arrependa da adoo brasileira realizada, ele poder
pleitear a sua anulao? E no caso do filho registrado indevidamente, ele tem o
direito de ter reconhecido como pai o seu genitor biolgico?
Situao 1: pai registral quer anular o registro
Voltando ao exemplo que dado acima, imagine que, depois de alguns anos, Andr (o
pai registral) termina seu relacionamento com Carla. Com raiva, ele procura um advogado pretendendo que seja reconhecido judicialmente que ele no o pai de Vitor.
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Qual a ao que dever ser proposta pelo advogado de Andr?


Ao negatria de paternidade cumulada com nulidade do registro civil.
Contra quem a ao proposta?
Contra Vitor (no proposta em face da me de Vitor). Se Vitor for menor, ser
assistido (entre 16 e 18 anos) ou representado (menor de 16 anos) por sua me.
Se Vitor j for falecido, a ao ser ajuizada contra seus herdeiros. No havendo
herdeiros conhecidos (lembre-se que a sua me herdeira), Andr dever pedir a
citao, por edital, de eventuais interessados.
Qual o prazo desta ao?
imprescritvel (art. 1.601 do CC).
Onde esta ao dever ser proposta (de quem a competncia)?
No foro da comarca onde reside o ru (Vitor), mais especicamente na vara de
famlia (no deve ser ajuizada na vara de registros pblicos).
Participao do Ministrio Pblico: atuar como scal da lei (custos legis), considerando que se trata de ao concernente ao estado da pessoa (art. 82 do CPC).
Provas produzidas: atualmente, a principal prova produzida nestas aes o exame pericial de DNA.
Se o exame de DNA provar que Vitor no lho biolgico de Andr, o juiz
ter que, obrigatoriamente, julgar procedente o pedido, declarar/desconstituir a paternidade e anular o registro?
NO. Segundo j decidiu o STJ, o xito em ao negatria de paternidade,
consoante os princpios do CC/2002 e da CF/1988, depende da demonstrao, a um s tempo, de dois requisitos:
a) Inexistncia da origem biolgica;
b) No ter sido construda uma relao socioafetiva entre pai e lho registrais.
Assim, para que a ao negatria de paternidade seja julgada procedente
no basta apenas que o DNA prove que o pai registral no o pai biolgico. necessrio tambm que que provado que o pai registral nunca
foi um pai socioafetivo, ou seja, que nunca foi construda uma relao
socioafetiva entre pai e lho.
STJ. 4 Turma. REsp 1.059.214-RS, Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/02/2012.

Em se tratando de adoo brasileira, a melhor soluo consiste em s permitir que


o pai-adotante busque a nulidade do registro de nascimento quando ainda no tiver
sido constitudo o vnculo de socioafetividade com o adotado (STJ REsp 1088157/PB).
Em um julgado mais rigoroso quanto possibilidade de anulao do registro, o STJ
decidiu que o pai que questiona a paternidade de seu lho socioafetivo (no biolgico), que ele prprio registrou conscientemente, est violando a boa-f objetiva,
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mais especicamente a regra da venire contra factum proprium (proibio de comportamento contraditrio): REsp 1.244.957-SC, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 07/08/2012.
Percebe-se, portanto, que a paternidade, atualmente, deve ser considerada gnero, do qual so espcies:
a paternidade biolgica e
a paternidade socioafetiva.
A doutrina familiarista moderna unnime em reconhecer a liao socioafetiva.
Por todos, cite-se o pioneiro e mais genial: a verdadeira paternidade pode tambm
no se explicar apenas na autoria gentica da descendncia. Pai tambm aquele
que se revela no comportamento cotidiano, de forma slida e duradoura, capaz
de estreitar os laos de paternidade numa relao psico-afetiva, aquele, enfim, que
alm de poder lhe emprestar seu nome de famlia, o trata verdadeiramente como seu
filho perante o ambiente social (FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiao e
Paternidade Presumida. Porto Alegre: SAFE, 1992, p. 169).
Situao 2: lho deseja que seja reconhecido seu pai biolgico
Imagine agora que Vitor, j maior, descubra que Andr no seu pai biolgico,
mas sim Bruno. Vitor ajuza ao de reconhecimento de paternidade cumulada
com nulidade do registro contra Bruno e Andr. A ao ter xito segundo o
entendimento do STJ?
SIM. possvel o reconhecimento da paternidade biolgica e a anulao do registro de nascimento na hiptese em que pleiteados pelo lho adotado conforme
prtica conhecida como adoo brasileira.
O direito da pessoa ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem gentica
insere-se nos atributos da prpria personalidade.
Caracteriza violao ao princpio da dignidade da pessoa humana cercear o direito
de conhecimento da origem gentica, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicolgica de se conhecer a verdade biolgica (STJ. REsp 833.712/RS).
A prtica conhecida como adoo brasileira, ao contrrio da adoo legal, no
tem a aptido de romper os vnculos civis entre o lho e os pais biolgicos, que
devem ser restabelecidos sempre que o lho manifestar o seu desejo de desfazer
o liame jurdico advindo do registro ilegalmente levado a efeito, restaurando-se,
por conseguinte, todos os consectrios legais da paternidade biolgica, como os
registrais, os patrimoniais e os hereditrios.
A ao ser julgada procedente e o registro ser anulado mesmo que tenha se
estabelecido uma relao socioafetiva entre Vtor e Andr?
SIM. O STJ entende que, mesmo que o lho tenha sido acolhido e tenha usufrudo
de uma relao socioafetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgncia
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ao tomar conhecimento de sua real histria, de ter acesso sua verdade biolgica que lhe foi usurpada, desde o nascimento at a idade madura. Presente o
dissenso, portanto, prevalecer o direito ao reconhecimento do vnculo biolgico
(REsp 833.712/RS).
Dessa forma, a liao socioafetiva desenvolvida com o pai registral no afasta o
direito do lho de ver reconhecida a sua liao biolgica.
Concluso
PAI registral ajuza ao negatria de
paternidade e de nulidade do registro

FILHO ajuza ao de investigao de


paternidade e de nulidade do registro

Para que seja julgada procedente


necessrio que no tenha sido construda uma relao socioafetiva entre
ele e o lho.

A ao poder ser julgada procedente,


mesmo que tenha sido construda uma
relao socioafetiva entre ele e o pai
registral.

Fundamento: princpios do melhor


interesse do menor e da boa-f objetiva (vedao ao venire contra factum
proprium).

Fundamento: dignidade da pessoa


humana e reconhecimento da ancestralidade biolgica como direito da
personalidade.

13 AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE
E COISA JULGADA MATERIAL
possvel a exibilizao da coisa julgada material nas aes de investigao de paternidade, na situao em que o pedido foi julgado improcedente
por falta de prova.
Contudo, no se admite o ajuizamento de nova ao para comprovar a paternidade mediante a utilizao de exame de DNA em caso no qual o pedi
do anterior foi julgado improcedente com base em prova pericial produzida
de acordo com a tecnologia ento disponvel.
STJ. 4 Turma. AgRg no REsp 929.773-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 6/12/2012;
REsp 1.223.610-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 06/12/2012.

Imagine a seguinte situao hipottica:


Em 1995, Daniel ajuizou uma ao de investigao de paternidade contra Honofre,
seu suposto pai, tendo esta sido julgada improcedente.
Vale ressaltar que, na poca, no foi realizado exame de DNA, que ainda era raro
no Brasil.
A sentena transitou em julgado.
Daniel poder ajuizar nova ao de investigao de paternidade contra Honofre, pedindo agora a realizao do exame de DNA? possvel flexibilizar a coisa
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julgada material formada em investigao de paternidade julgada improcedente


e na qual no foi feito exame de DNA?
SIM, possvel a exibilizao da coisa julgada material nas aes de investigao de
paternidade, na situao em que o pedido foi julgado improcedente por falta de prova.
Esse o entendimento do Plenrio do STF:
(...) Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em aes de investigao de paternidade em que no foi possvel determinar-se a efetiva existncia
de vnculo gentico a unir as partes, em decorrncia da no realizao do
exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurana quase absoluta
quanto existncia de tal vnculo. (...)
(STF RE 363889, rel. Min. Dias Tooli, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2011)

Cuidado: O STJ, at bem pouco tempo, vinha adotando entendimento diverso, sob
o argumento de que haveria violao segurana jurdica (nesse sentido: AgRg no
REsp 1257855/RS, AgRg no REsp 1236166/RS). No entanto, como a deciso do STF
foi tomada pelo Plenrio, o STJ vem, aos poucos, tambm decidindo que possvel
a relativizao da coisa julgada nesses casos (AgRg no REsp 929.773-RS).
Exceo:
No ser cabvel a nova propositura de ao de investigao de paternidade, caso
a primeira tenha sido julgada improcedente pelo fato de ter sido comprovado,
segundo as tcnicas cientcas existentes poca, que o autor no pode ser lho
do ru (ex: o exame de sangue atestou que o grupo sanguneo do suposto pai
incompatvel com o do autor):
No se admite o ajuizamento de nova ao para comprovar a paternidade mediante a utilizao de exame de DNA, em caso no qual o pedido anterior foi
julgado improcedente com base em prova pericial produzida de acordo com a
tecnologia ento disponvel, a qual excluiu expressamente o pretendido vnculo
gentico, em face da impossibilidade de duas pessoas do tipo sanguneo O gerarem um lho do grupo A. Hiptese distinta da julgada pelo STF no RE 363.889.
(STJ. 4 Turma, AgRg no REsp 929773/RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 06/12/2012).

Resumindo: possvel o ajuizamento de nova ao de investigao de paternidade caso a primeira tenha sido julgada improcedente sem a realizao de
exame de DNA?
Regra geral: SIM

Exceo

possvel a exibilizao da coisa julgada material nas aes de investigao


de paternidade, na situao em que o
pedido foi julgado improcedente por
falta de prova.

No se admite o ajuizamento de nova


ao para comprovar a paternidade mediante a utilizao de exame de DNA,
em caso no qual o pedido anterior foi
julgado improcedente com base em
prova pericial produzida de acordo com
a tecnologia ento disponvel.

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14 ABANDONO AFETIVO E RESPONSABILIDADE CIVIL


Ateno!
O abandono afetivo decorrente da omisso do genitor no dever de cuidar da
prole constitui elemento suciente para caracterizar dano moral compensvel.
STJ. 3 Turma. REsp 1.159.242-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/04/2012.

D
A 3 Turma do STJ, em deciso indita na Corte, entendeu que o abandono afetivo
decorrente da omisso do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento
suciente para caracterizar dano moral compensvel.
Vejamos os principais argumentos apresentados:
A omisso do genitor no dever de cuidar de sua filha viola um bem juridicamente
tutelado, qual seja, o dever de cuidado (dever de criao, educao e companhia)
que os pais devem ter para com seus filhos.
Assim, ao omitir-se neste dever, o pai viola uma imposio legal, gerando a possibilidade de a pessoa lesada (filho) pleitear compensao por danos morais por
abandono afetivo.
No h restrio legal em se aplicar as regras da responsabilidade civil ao Direito
de Famlia.
O cuidado protegido como valor jurdico, como se v no art. 227 da CF/88.
O descumprimento comprovado da imposio legal de cuidar da prole acarreta
o reconhecimento da ocorrncia de ilicitude civil sob a forma de omisso.
Seja pela concepo, seja por meio da adoo, os pais assumem obrigaes jurdicas em relao sua prole. Estas obrigaes jurdicas vo alm das chamadas
necessarium vitae (alimentos necessrios para que a pessoa sobreviva).
Desse modo, alm do bsico para a sua manuteno (alimento, abrigo e sade),
o ser humano precisa de outros elementos imateriais, igualmente necessrios
para a formao adequada (educao, lazer, regras de conduta etc.).
O cuidado, vislumbrado em suas diversas manifestaes psicolgicas, um fator
indispensvel criao e formao de um adulto que tenha integridade fsica e
psicolgica, capaz de conviver em sociedade, respeitando seus limites, buscando
seus direitos, exercendo plenamente sua cidadania.
No se discute o amar que uma faculdade mas sim a imposio biolgica
e constitucional de cuidar, que dever jurdico, corolrio da liberdade das pessoas de gerar ou adotar filhos.
Os sentimentos de mgoa e tristeza experimentados por filho(a) e causados pela
negligncia paterna e pelo fato deste(a) descendente ser tratado(a) como filho(a)
de segunda classe caracterizam dano moral in re ipsa (dano moral presumido) e
permitem a compensao por danos morais.
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4 T

STJ

preciso alertar que a deciso acima foi tomada pela 3 Turma do STJ e que a 4
Turma possui dois precedentes antigos em sentido contrrio. Vejamos:
Firmou o Superior Tribunal de Justia que A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma
do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao
pecuniria (Resp n. 757.411/MG, 4 Turma, rel. Min. Fernando Gonalves, unnime, DJU de 29.11.2005).
(STJ. 4 Turma, REsp 514.350/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 28/04/2009)
..........

A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo


ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria.
(STJ. 4 Turma, REsp 757.411/MG, rel. Min. Fernando Gonalves, julgado em 29/11/2005)

Em provas de concurso, dever prevalecer o entendimento de que possvel a


responsabilizao civil em caso de abandono afetivo, mas importante que voc
saiba que j houve julgados mais antigos que negaram a possibilidade.
2 T

STF

Este tema j chegou at o STF, mas a 2 Turma entendeu que no cabia ao Supremo analisar a questo por meio de recurso extraordinrio, considerando que esta
discusso envolveria apenas a legislao infraconstitucional, no havendo violao
direta Constituio. Com isso, a Turma manteve a deciso da 4 Turma do STJ que
havia negado direito indenizao. Conra a ementa:
(...) 2. A anlise da indenizao por danos morais por responsabilidade prevista no Cdigo Civil, no caso, reside no mbito da legislao infraconstitucional.
Alegada ofensa Constituio Federal, se existente, seria de forma indireta,
reexa. Precedentes.
3. A ponderao do dever familiar rmado no art. 229 da Constituio Federal
com a garantia constitucional da reparao por danos morais pressupe o
reexame do conjunto ftico-probatrio, j debatido pelas instncias ordinrias
e exaurido pelo Superior Tribunal de Justia. (...)
(STF. 2 Turma, RE 567164 ED, rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 18/08/2009)

P
Qual o prazo prescricional para as aes de indenizao por abandono afetivo?
No CC-1916: 20 anos (entendimento do STJ)
No CC-2002: 3 anos (com base no art. 206, 3, V)
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Quando se inicia o prazo prescricional?


O prazo prescricional das aes de indenizao por abandono afetivo comea a
uir com a maioridade do interessado. Isso porque no corre a prescrio entre ascendentes e descendentes at a cessao dos deveres inerentes ao poder familiar,
nos termos do art. 197, II, do CC:
Art. 197. No corre a prescrio:
II entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

O prazo de prescrio comea a correr to logo nasa a pretenso, a qual tem


origem com a violao do direito subjetivo. Nesse sentido, o CC-2002 expresso:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue,
pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Dessa feita, o prazo prescricional comea a correr a partir do momento em que o


genitor sabe que o lesado seu lho e, mesmo assim, no cumpre seus deveres
inerentes ao poder familiar.
Logo, se o genitor sabe que pai biolgico de uma criana menor de 18 anos e
mesmo assim no lhe fornece carinho e afeto, est praticando abandono afetivo.
Essa criana, representada ou assistida pela me, pode, desde j, ajuizar ao de
indenizao contra seu pai. No entanto, o prazo prescricional ainda no comeou
a correr porque est suspenso. Quando esse lho completar 18 anos, comea a
contagem do prazo de 3 anos para que ajuze a ao de reparao civil.

15 ALIMENTOS
15.1 EXECUO DE ALIMENTOS:
VERBAS ESTRANHAS PENSO ALIMENTCIA
NO PODEM SER COBRADAS COM AMEAA DE PRISO
Na execuo de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC (que pode gerar a
priso civil), o valor que pode ser cobrado apenas o dos alimentos, no
se podendo incluir verbas estranhas penso alimentcia, como as custas
processuais e os honorrios de advogado. Estes outros valores (custas e honorrios) devero ser executados por outro rito, que no gera priso.
STJ. 3 Turma. HC 224.769-DF, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14/02/2012.

Na execuo de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC (que pode gerar a priso
civil), os valores cobrados so apenas os dos alimentos, no se podendo incluir
verbas estranhas penso alimentcia, como as custas processuais e os honorrios
de advogado.
A execuo de alimentos pode se dar por quatro formas:
Desconto em folha de pagamento;
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Desconto do valor em outros rendimentos do devedor (ex: aluguis);


Coero patrimonial (penhora de bens, inclusive do bem de famlia);
Coero pessoal (priso civil) prevista no art. 733 do CPC.
O STJ entende que inadmissvel que se incluam, na execuo prevista no art. 733
do CPC (que pode gerar priso) verbas estranhas penso alimentcia, como as
custas processuais e os honorrios de advogado, crditos para os quais a lei prev
outros instrumentos para execuo que no a priso.
Na execuo de que trata o art. 733 do CPP no se inclui parcelas outras que no
as decorrentes da obrigao alimentar imposta judicialmente, no sendo a ameaa
de priso civil apropriada para compelir o devedor tambm ao pagamento dos
honorrios advocatcios decorrentes (STJ RHC 16.526/MG).

15.2 CRITRIOS PARA QUE O HABEAS CORPUS


POSSA QUESTIONAR PRISO CIVIL DE ALIMENTOS
Em regra, cabvel a impetrao de habeas corpus para questionar a priso
civil decorrente de alimentos. No possvel, contudo, na anlise do HC,
avaliar a capacidade nanceira do devedor (alimentante) ou a necessidade
do credor (alimentando) por envolver dilao probatria.
STJ. 3 Turma. HC 224.769-DF, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14/02/2012.

Em regra, possvel a impetrao de HC para analisar a legalidade da priso


civil decorrente de prestao alimentcia. No entanto, na via estreita do HC no
vivel, para ns de afastamento da priso civil, revolver provas (fazer dilao
probatria).
O STJ entende que, no HC, no se pode analisar o binmio necessidade/possibilidade. Em outras palavras, no writ no se pode examinar a real necessidade do alimentando (credor) e a efetiva capacidade econmica do alimentante (devedor),
porque isso demandaria dilao probatria.
Assim, como no HC somente so admitidas provas pr-constitudas, invivel o
exame da capacidade nanceira do paciente, cuja real aferio exige a dilao
probatria (STJ RHC 27.290/MG).
Logo, conclui-se que o HC no a via adequada para se discutir a obrigao de
prestar alimentos em si, mas to somente para se analisar a legalidade do constrangimento liberdade de ir e vir do paciente (STJ RHC 30024/SP).
Um dos casos comuns analisados em julgamento de HC se a priso civil atende
ao disposto na Smula 309 do STJ: O dbito alimentar que autoriza a priso civil
do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da
execuo e as que se vencerem no curso do processo.
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O STJ entende que possvel em HC analisar se a deciso que decretou a priso


civil atendeu ou no o disposto na Smula 309 do STJ.

15.3 PAGAMENTO PARCIAL DOS ALIMENTOS DEVIDOS


NO SERVE PARA AFASTAR A PRISO CIVIL
O pagamento parcial da obrigao alimentar no afasta a regularidade da
priso civil.
STJ. 4 Turma. RHC 31.302-RJ, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 18/09/2012.

Imagine a seguinte situao hipottica:


A estava devendo trs meses de penso alimentcia para seu lho B (12 anos).
B, representado por sua genitora, ingressou ao de execuo contra A, que foi
citado para, em 3 dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justicar a impossibilidade de efetu-lo. Dentro desse prazo, A efetuou o pagamento de dois meses
que estavam atrasados, no justicando o no pagamento da terceira parcela. Com
base nisso, o juiz decretou a priso civil de A.
Agiu corretamente o magistrado?
SIM. O adimplemento parcial do dbito no capaz de elidir a priso civil do devedor de alimentos.
Vale relembrar ainda o teor da Smula 309 do STJ: O dbito alimentar que autoriza
a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo.

15.4 OS ALIMENTOS PRETRITOS PODEM


SER COBRADAS POR MEIO DE CUMPRIMENTO DE SENTENA
possvel a cobrana de verbas alimentares pretritas mediante cumprimento de sentena (art. 475-J do CPC).
STJ. 3 Turma. REsp 1.177.594-RJ, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 21/06/2012.

Havia divergncia se seria possvel a expropriao de bens para pagamento de alimentos xados em sentena com base nas regras do art. 475-J do CPC. Neste julgado,
o STJ armou que sim.
A 3 Turma do STJ entendeu que, aps a reforma processual promovida pela Lei
11.232/2005, em que se buscou a simplicao do processo de execuo, h de se conferir ao art. 732 do CPC que prev rito especial para a satisfao de crditos alimentares interpretao consoante a urgncia e a importncia da execuo de alimentos.
Dessa forma, devem ser aplicadas s execues de alimentos as regras do cumprimento de sentena estabelecidas no art. 475-J do CPC a m de garantir maior celeridade.
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15.5 PENHORA DE VALORES


EM CONTA DE FGTS PARA PAGAMENTO DE ALIMENTOS
possvel a penhora de valores de conta vinculada do FGTS para garantir o
pagamento da obrigao de alimentos.
STJ. 3 Turma. RMS 35.826-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/04/2012.

Imagine a seguinte situao:


A, menor, representado por sua me, ingressou com execuo de alimentos contra seu pai B. O juiz determinou a penhora de quantias vinculadas ao FGTS de
B. Contra esta deciso do juiz, a Caixa Econmica Federal (CEF) impetrou um
mandado de segurana no TJ alegando que os recursos do FGTS so impenhorveis e apenas podem ser disponibilizados nas hipteses previstas pela Lei 8.036/90
(Lei do FGTS).
A CEF tinha legitimidade para impetrar MS contra esta deciso?
SIM. O STJ entendeu que a CEF agente operador do FGTS e, por esta razo, tem
legitimidade, como terceiro prejudicado, para impetrar o mandado de segurana
contra ato de Juiz que determina o levantamento de valores existentes em conta
vinculada do Fundo, para saldar dvida de alimentos. Isso porque CEF cabe centralizar os recursos do FGTS, manter e controlar as contas vinculadas, liberando
os valores, de acordo com as hipteses autorizadoras contidas na referida Lei. Se
houver dvida quanto liberao de numerrio existente nas contas vinculadas,
dever precaver-se da maneira que entender adequada para que posteriormente
no seja responsabilizada pela malversao do fundo.
Onde esto previstas as hipteses em que possvel o levantamento do FGTS?
No art. 20 da Lei n 8.036/90 (Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS
poder ser movimentada nas seguintes situaes: ...)
O rol do art. 20 taxativo?
NO. O entendimento do STJ pacco no sentido de que o art. 20 da Lei n
8.036/90 no relaciona taxativamente todas as hipteses de movimentao da
conta de FGTS. o caso de se fazer uma interpretao sistematizada de tal norma, para que se atinja o seu objetivo social, qual seja a melhoria das condies
de vida do trabalhador. (STJ. 1 Turma, REsp 719735/CE, rel. Min. Denise Arruda,
julgado em 19/06/2007)
O pagamento de dvida alimentcia est prevista dentre as hipteses do art. 20?
NO. No entanto, apesar de no estar expressamente no art. 20, a jurisprudncia
arma que possvel o levantamento de valores da conta do FGTS para pagamento de dvidas alimentcias. Desse modo, a conduta do juiz de penhorar os valores
do FGTS do devedor para pagamento da dvida alimentcia foi correta.
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1. Este Tribunal Superior entende ser possvel a penhora de conta vinculada do


FGTS (e do PIS) no caso de execuo de alimentos, havendo, nesses casos, a
mitigao do rol taxativo previsto no art. 20 da Lei 8.036/90, dada a incidncia
dos princpios constitucionais da proporcionalidade e da dignidade da pessoa
humana. (STJ. 3 Turma, AgRg no AG 1.034.295/SP, Rel. Ministro Vasco Della
Giustina (Des. Conv. TJ/RS), DJ 09/10/2009).
2. Possibilidade de o Magistrado, ante as circunstncias do caso concreto, bloquear a conta relativa ao FGTS, para garantir o pagamento de dbitos alimentares.
(STJ. 3 Turma, AgRg no RMS 34.708/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado
em 11/10/2011)

15.6 REVISO DE ALIMENTOS: A DECISO QUE REDUZ OS


ALIMENTOS RETROATIVA, OBSERVADA A IRREPETIBILIDADE
A deciso que reduz o valor dos alimentos, em ao revisional, produz efeitos
retroativos data da citao, mas no autoriza a devoluo dos valores j recebidos a maior pelo alimentando, uma vez que os alimentos so irrepetveis.
STJ. 3 Turma. HC 224.769-DF, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14/02/2012.

Vamos a um exemplo hipottico para tentarmos ser o mais claro possvel:


Gabriel, representado por sua me, ingressou com ao de alimentos contra
Rui, seu pai. O juiz, na sentena, xou os alimentos em 2.000 reais, a contar de
01/03/2010. Rui mostrou-se inadimplente, razo pela qual Gabriel iniciou a execuo dos alimentos com base no rito do art. 733 do CPC. Ao mesmo tempo
em que no pagou, Rui props ao de reviso de alimentos. Gabriel foi citado
da revisional no dia 01/08/2010 e, no dia 01/12/2010, o juiz prolatou a sentena,
reduzindo o valor da penso para 1.000 reais. De 01/03/2010 a 01/12/2010, Rui
pagou apenas dois meses (outubro e novembro). Em 02/12/2010, Rui foi preso
por estar devendo a penso alimentcia de 7 meses (maro, abril, maio, junho,
julho, agosto e setembro). O advogado de Gabriel alega que Rui s poder ser
solto se pagar 14.000 reais, que corresponderia a 7 meses de penso no valor
de 2.000 reais. O advogado de Rui arma que seu cliente no deve toda essa
quantia, considerando que, a partir de 01/08/2010 (data da citao de Gabriel na
revisional), o valor da penso passou a ser de 1.000 reais, uma vez que a sentena
na ao revisional de alimentos retroage data da citao, nos termos do 2 do
art. 13 da Lei 5.478/68.
Qual dos dois advogados est com a razo, de acordo com a 3 Turma do STJ?
O advogado de Rui.
Segundo o STJ, os efeitos da reduo do valor dos alimentos, estabelecida na ao
revisional, retroagem data da citao inicial (REsp 504.630/SP).
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Assim, neste caso de Rui, deve ser recalculada a dvida, reduzindo os valores aos
montantes xados na sentena revisional, que possui eccia retroativa data
da citao.
Uma ltima pergunta: Rui, nos meses de outubro e novembro/2010, pagou, em
cada ms, 2.000 reais como penso. Posteriormente, este valor foi reduzido (na
ao revisional) para 1.000 por ms e, como vimos, esta deciso tem eficcia retroativa. Gabriel ter que devolver os valores que recebeu a mais nestes dois meses?
No. Porque esta retroatividade no alcana os valores j pagos pelo devedor. Uma
das caractersticas dos alimentos que eles so irrepetveis, ou seja, a quantia paga
a ttulo de alimentos no pode ser restituda (devolvida) por ter sido utilizada para
a sobrevivncia do alimentando.
Esta concluso construda com base no 2 do art. 13 da Lei 5.478/68 (Lei de
Alimentos):
Art. 13 (...) 2. Em qualquer caso, os alimentos xados retroagem data da
citao.

Sobre o tema, Yussef Cahali escreveu: Tratando-se de ao exoneratria ou de reduo, os alimentos pagos at a sentena so irrepetveis; quanto aos alimentos ou s
diferenas no pagas pelo alimentante vitorioso, parece razovel e mesmo equitativo
tambm reconhecer o efeito retroativo da sentena, para liberar o mesmo pagamento da penso ou das diferenas pretritas.
Parece no ser justo impor ao devedor o pagamento de uma dvida que sabe no ser
devida e que no vai ser reembolsvel. (Dos Alimentos. 6. ed. So Paulo: RT, 2011,
p. 684/685)
Este item explicado realmente difcil de entender (e de explicar), mas algo muito
importante porque poucos livros tratam sobre o assunto.

15.7 EFEITOS DA APELAO CONTRA A SENTENA QUE JULGA


PEDIDO DE ALIMENTOS OU DE EXONERAO DA OBRIGAO
Ateno!
A apelao interposta contra sentena que julgar pedido de alimentos ou pedido de EXONERAO do encargo deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.
STJ. 3 Turma. REsp 1.280.171-SP, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 02/08/2012.

A
A Lei n 5.478/68, conhecida como Lei de Alimentos, dispe em seu art. 14:
Art. 14. Da sentena caber apelao no efeito devolutivo.

O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, estabelece:


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Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser,
no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que:
II condenar prestao de alimentos;

Desse modo, no h dvidas de que, se a sentena condenou o alimentante a


prestar alimentos ao alimentando e foi interposta apelao, este recurso ser recebido apenas no efeito devolutivo (e no no efeito suspensivo). Em termos prticos,
a sentena continuar produzindo efeitos enquanto no for julgada a apelao.
Ex: A ingressa com uma ao de alimentos contra B. O juiz, na sentena, condena B a pagar uma prestao alimentcia mensal de 2 mil reais. B apela contra
a sentena. O juiz ir receber a apelao apenas no efeito devolutivo e encaminhar os autos ao Tribunal. Enquanto o TJ no julgar o recurso, B ter que pagar
normalmente os 2 mil reais mensais. Em outras palavras, o recurso interposto no
tem o condo de impedir os efeitos da sentena, considerando que, neste caso, a
apelao no goza de efeito suspensivo.

A
A grande polmica vem agora: a sentena de exonerao de penso alimentcia
desafia apelao com efeito meramente devolutivo ou com duplo efeito? Dito
de outro modo, a apelao interposta contra a sentena de exonerao de alimentos possui efeito suspensivo?
A 3 Turma do STJ entendeu que a apelao interposta contra a sentena de exonerao de penso alimentcia tambm no tem efeito suspensivo, sendo recebida
apenas no efeito devolutivo.
Segundo decidiu a Turma, deve ser feita uma interpretao teleolgica do art. 14
da Lei de Alimentos, de modo que, seja para exonerar, reduzir ou aumentar, seja
para determinar o adimplemento da obrigao alimentar, o recurso de apelao
interposto contra a sentena que envolva alimentos deve ser recebido apenas no
efeito devolutivo.

A
Argumentos para se chegar a essa concluso:
a redao do art. 14 da Lei n 5.478/68 (alterada pela Lei n 6.014, de 27/12/73)
posterior do art. 520 do CPC (alterada pela Lei n 5.925, de 01/10/1973), alm de
ser mais especfica (princpios da anterioridade e da especialidade);
se fosse atribudo efeito suspensivo sentena que exonera o devedor da obrigao de pagar alimentos, haveria potencial probabilidade de duplo dano ao alimentante: (i) dano patrimonial, por continuar pagando a penso alimentcia que
a sentena reconhece indevida e por no ter direito devoluo da quantia despendida caso a sentena de exonerao seja mantida, em razo do postulado da
irrepetibilidade dos alimentos; (ii) dano pessoal, pois o provvel inadimplemento
ditado pela ausncia de condies financeiras poder levar o alimentante priso.
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Em resumo: A apelao interposta contra sentena que julgar pedido de alimentos


ou pedido de exonerao do encargo deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.
Assim, vejamos a aplicao prtica com o seguinte exemplo: Edson (pai) ingressa
com uma ao de exonerao de alimentos contra Diogo (lho). O juiz, na sentena,
exonera Edson de pagar penso alimentcia em favor de Diogo. Este apela contra a
sentena. O juiz ir receber a apelao apenas no efeito devolutivo e encaminhar os
autos ao Tribunal. Enquanto o TJ no julgar o recurso, Edson car desobrigado de
pagar penso alimentcia. Em outras palavras, o recurso interposto no tem o condo de impedir os efeitos da sentena, considerando que, neste caso, a apelao
tambm no goza de efeito suspensivo.

STJ
A jurisprudncia desta Corte pacca no sentido de que a apelao deve
ser recebida apenas no efeito devolutivo, quer tenha sido interposta contra
sentena que determinou a majorao, reduo ou exonerao de obrigao alimentcia. (...)
(STJ. 3 Turma, AgRg no REsp 1138898/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 17/11/2009)

Ateno: Muito cuidado porque a grande maioria dos livros, tanto de processo
civil como de direito civil, sustentam posicionamento contrrio ao que foi decidido
no julgado e no mencionam o entendimento do STJ, o que poderia induzir o leitor
em erro. No entanto, nas provas, voc deve marcar como correto o entendimento
do STJ. Este julgado muitssimo importante.

16 BEM DE FAMLIA
16.1 NOES GERAIS
E
No Brasil, atualmente, existem duas espcies de bem de famlia:
Bem de famlia convencional ou voluntrio (arts. 1711 a 1722 do Cdigo Civil)
Bem de famlia legal (Lei n 8.009/90).

B
Consiste no imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar.
Considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.
Na hiptese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vrios imveis utilizados como residncia, a impenhorabilidade recair sobre o de menor valor, salvo
se outro tiver sido registrado, para esse m, no Registro de Imveis e na forma do
Cdigo Civil (bem de famlia convencional).
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P
O bem de famlia legal impenhorvel e no responder por qualquer tipo de
dvida civil, comercial, scal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos
cnjuges ou pelos pais ou lhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo
nas hipteses previstas na Lei n 8.009/90.

16.2 MOMENTO EM QUE


A IMPENHORABILIDADE DEVE SER ARGUIDA
Se algum est sendo executado e penhorado seu bem de famlia, qual o momento processual para que alegue a impenhorabilidade?
O devedor dever arguir a impenhorabilidade do bem de famlia no primeiro instante em que falar nos autos aps a penhora.
Se o devedor no alegar a impenhorabilidade do bem de famlia no momento
oportuno, haver precluso?
NO:
A impenhorabilidade do bem de famlia matria de ordem pblica, dela
podendo conhecer o juzo a qualquer momento, antes da arrematao do
imvel, desde que haja prova nos autos. Logo, mesmo que o devedor no
tenha arguido a impenhorabilidade no momento oportuno, possvel sua
alegao desde que antes da arrematao do imvel.
STJ. 4 Turma. REsp 981.532-RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 07/08/2012.

E o devedor no ir arcar com nenhuma consequncia em decorrncia dessa


inrcia?
A depender do caso concreto, se car comprovado que o devedor agiu de m-f, haver a redistribuio dos nus sucumbenciais, conforme previsto no art.
22 do CPC:
Art. 22. O ru que, por no arguir na sua resposta fato impeditivo, modicativo
ou extintivo do direito do autor, dilatar o julgamento da lide, ser condenado
nas custas a partir do saneamento do processo e perder, ainda que vencedor
na causa, o direito a haver do vencido honorrios advocatcios.

16.3 EXCEES EM QUE POSSVEL


A PENHORA DO BEM DE FAMLIA
O art. 3 da Lei n 8.009/90 traz as hipteses em que o bem de famlia legal pode
ser penhorado.
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Segundo o STJ, as excees impenhorabilidade do bem de famlia, previstas no art. 3, da Lei n 8.009/90, devem ser interpretadas restritivamente.
STJ. 4 Turma. REsp 997.261-SC, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 15/03/2012.

Vamos destacar o inciso III:


Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo
civil, scal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
III pelo credor de penso alimentcia;

Desse modo, o bem de famlia pode ser penhorado para pagar dbitos relativos penso alimentcia. Segundo o STJ, esses dbitos de penso alimentcia podem ser decorrentes de relaes familiares como tambm os alimentos devidos em razo de obrigao de reparar danos (obrigao oriunda de
ato ilcito).
Assim, a impenhorabilidade do bem de famlia no pode ser oposta pelo devedor ao credor de penso alimentcia decorrente de indenizao por ato ilcito.
STJ. 3 Turma. REsp 1.186.225-RS, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 04/09/2012.

Exemplo: X (menor de idade) foi atropelado por B, em acidente de trnsito,


tendo falecido.
A, me de X, ingressou com ao de indenizao contra B, tendo este sido
condenado ao pagamento de penso alimentcia, no importe de 1/3 do salrio
mnimo, desde a data do evento danoso at o dia em que a vtima completaria
70 anos. A sentena transitou em julgado e B comeou a atrasar os pagamentos
da penso alimentcia, motivo pelo qual A executou a dvida. Nesse caso, o juiz
poder determinar a penhora do imvel de propriedade de B em que ele reside,
mesmo sendo bem de famlia.
Vejamos agora o inciso IV:
Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo
civil, scal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
IV para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies
devidas em funo do imvel familiar;

Se a pessoa est devendo a quota do condomnio, possvel que seja executada


e que haja a penhora do bem de famlia para quitar esse dbito?
SIM. Nesse sentido: REsp 1100087/MG, rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, em 12/05/2009.
E se a pessoa est devendo a mensalidade da associao de moradores de determinado bairro? Ser possvel a penhora do bem de famlia para a cobrana
de tal dvida?
NO. Segundo o STJ, a impenhorabilidade do bem de famlia, conferida pela Lei n
8.009/1990, no pode ser afastada em cobrana de dvida fundada em contribuies
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criadas por associaes de moradores. Assim, o pagamento da taxa devida a associao de moradores no pode ser enquadrado no art. 3, IV, da Lei n 8.009/1990
(STJ. 3 Turma. REsp 1.324.107-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012).
O inciso V deste art. 3 tambm foi objeto de anlise pelo STJ em diversos julgados
no ano de 2012. Vejamos novamente sua redao:
Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo
civil, scal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
V para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real
pelo casal ou pela entidade familiar;

Segundo decidiu o STJ, a exceo prevista no art. 3, V, da Lei n 8.009/90,


que deve ser interpretada restritivamente, somente atinge os bens que foram dados em garantia de dvidas contradas em benefcio da prpria famlia, no abrangendo bens dados em garantia de terceiros.
STJ. 3 Turma. REsp 1.115.265-RS, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 24/04/2012.

No caso concreto, Joo (nomes fictcios), ao fazer um contrato com determinada


empresa, precisa dar uma garantia para o caso de no pagar as parcelas combinadas. Como no tinha o que oferecer em garantia, pediu ajuda a seu amigo Pedro.
Este ofereceu em hipoteca a sua casa como garantia de uma dvida de terceiro.
Ocorre que Joo no conseguiu pagar as parcelas combinadas.
A empresa pretendia, ento, executar a garantia e penhorar a casa de Pedro.
A questo chegou at o STJ, que armou no ser possvel a penhora por se tratar
de bem de famlia e que no se enquadrava na exceo prevista no inciso V do
art. 3 em virtude da hipoteca ter sido oferecida como garantia real de dvida de
terceiro (e no do prprio titular do bem de famlia). O STJ armou, ainda, que
no se podia falar ter havido renncia impenhorabilidade do bem de famlia
porque esta proteo um princpio de ordem pblica que visa proteo da
entidade familiar.

16.4 IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMLIA ALUGADO


Ateno!
Smula 486-STJ: impenhorvel o nico imvel residencial do devedor que
esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locao seja revertida para a subsistncia ou a moradia da sua famlia.
STJ. Corte Especial, DJe 01/08/2012.

A Lei n 8.009/90 trata do chamado bem de famlia legal. Por meio dessa Lei, o
imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar impenhorvel.
Vejamos o que diz o art. 1 da Lei n 8.009/90:
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Art. 1 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, scal,
previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais
ou lhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses
previstas nesta lei.
Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se
assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e
todos os equipamentos, inclusive os de uso prossional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

A Lei conceitua o que seja imvel residencial para ns de impenhorabilidade:


Art. 5 Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar
para moradia permanente.
Pargrafo nico. Na hiptese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de
vrios imveis utilizados como residncia, a impenhorabilidade recair sobre o
de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse m, no Registro
de Imveis e na forma do art. 70 do Cdigo Civil.

Desse modo, pela redao legal, somente seria impenhorvel o imvel prprio utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. No entanto,
o STJ, por meio de reiteradas decises, ampliou a proteo ao bem de famlia.
Assim, se um casal, uma entidade familiar ou mesmo uma pessoa solteira e sozinha, possui um imvel residencial X e o aluga, pela redao da lei, esse imvel X
no seria bem de famlia legal e poderia ser penhorado. Entretanto, o STJ arma
que esse imvel X poder ser considerado tambm impenhorvel desde que
cumpridos os seguintes requisitos:
O imvel alugado seja residencial (no pode ser comercial);
O imvel alugado seja o nico do devedor;
A renda obtida com a locao seja revertida para a subsistncia ou a moradia da
sua famlia (ou sua).
O STJ assim decide porque entende que, em uma interpretao teleolgica e valorativa, o objetivo da norma o de garantir a moradia familiar ou a subsistncia
da famlia.

17 HERANA
A
O herdeiro pode aceitar ou renunciar a herana.
A aceitao, tambm chamada de adio, o ato por meio do qual o herdeiro manifesta a vontade de receber a herana.
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A herana transmitida imediatamente com a morte (princpio da saisine art. 1.784


do CC), de forma que a aceitao apenas a conrmao da transmisso da herana.
No possvel a aceitao da herana de forma parcial, condicional ou a termo.

F
Expressa: A pessoa declara por escrito que aceita a herana. Pode ser feita por
instrumento pblico ou particular.
Tcita: A pessoa pratica atos prprios da qualidade de herdeiro, dando a entender
que aceitou a herana. Ex: Prometeu ceder para Fulano alguns bens da herana.
Presumida: Passados 20 dias da morte sem que o herdeiro tenha aceitado ou
renunciado a herana, a pessoa interessada em que o herdeiro declare se aceita,
ou no, poder requerer ao juiz que fixe um prazo razovel (no maior de 30
dias), para que o herdeiro se manifeste. Se o herdeiro ficar calado neste prazo,
presume-se que aceitou a herana.

R
A renncia um ato formal e solene por meio do qual a pessoa arma, por escrito,
que no quer receber a herana a que teria direito.
O herdeiro que renuncia herana como se nunca tivesse existido.
A renncia dever ser sempre expressa e escrita, no existindo renncia tcita, presumida ou verbal.
Alm disso, a renncia, alm de ser expressa, deve ser feita por um dos seguintes meios:
Instrumento pblico; ou
Termo judicial (manifestao no processo judicial).
A renncia pode ser feita por meio de procurador?
SIM. No h nenhuma vedao. No entanto, se o valor dessa herana for superior
a 30 salrios mnimos, essa procurao conferida pelo renunciante deve ser com
poderes especiais para renunciar, sendo feita por instrumento pblico ou termo
judicial para ter validade.
A constituio de procurador com poder especial para renunciar herana
de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo deve ser feita por
instrumento pblico ou termo judicial para ter validade.
STJ. 3 Turma. REsp 1.236.671-SP, rel. originrio Min. Massami Uyeda, red. para acrdo Min.
Sidnei Beneti, julgado em 09/10/2012.

Qual a razo?
O art. 1.806 do CC arma que a renncia herana s pode ser feita por instrumento pblico ou termo judicial. Logo, a renncia por procurao deve obedecer
a esses mesmos requisitos formais.
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Ademais, o art. 108 do CC arma que todo negcio jurdico que envolva direitos
reais sobre bens imveis em valor superior a 30 salrios mnimos deve ser feito por
escritura pblica. O direito sucesso aberta (direito herana) considerado bem
imvel para os efeitos legais (art. 80, II, do CC).

E
Abdicativa: O herdeiro renuncia pura e simplesmente a herana. A parte que
lhe cabia na herana dividida igualmente entre os demais herdeiros como se
o renunciante nunca tivesse existido. Como o renunciante no est transmitindo
bem para ningum, ele NO ter que pagar o Imposto de Transmisso Inter Vivos (ITBI), tributo de competncia do Municpio.
Translativa: O herdeiro renuncia a herana em favor de algum. Na verdade,
tecnicamente no seria uma renncia, mas sim uma cesso de direitos em favor
de uma pessoa e ningum pode ceder algo que renunciou. A doutrina, no entanto, chama de renncia translativa. Aqui, como h uma cesso de direitos, o
renunciante ter que pagar o ITBI.

18 OUTROS TEMAS
18.1 DPVAT
Ateno!
Smula 474-STJ: A indenizao do seguro DPVAT, em caso de invalidez parcial do benecirio, ser paga de forma proporcional ao grau da invalidez.
STJ. 2 Seo, DJe 19/06/2012.

O DPVAT um seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou no.
Em outras palavras, qualquer pessoa que sofrer danos pessoais causados por um
veculo automotor, ou por sua carga, em vias terrestres, tem direito a receber a indenizao do DPVAT. Isso abrange os motoristas, os passageiros, os pedestres ou,
em caso de morte, os seus respectivos herdeiros.
Ex: Dois carros batem e, em decorrncia da batida, acertam tambm um pedestre
que passava no local. No carro 1, havia apenas o motorista. No carro 2, havia o
motorista e mais um passageiro. Os dois motoristas morreram. O passageiro do
carro 2 e o pedestre caram invlidos. Os herdeiros dos motoristas recebero indenizao de DPVAT no valor correspondente morte. O passageiro do carro 2 e
o pedestre recebero indenizao de DPVAT por invalidez.
Para receber indenizao, no importa quem foi o culpado. Ainda que o carro 2
tenha sido o culpado, os herdeiros dos motoristas, o passageiro e o pedestre sobreviventes recebero a indenizao normalmente.
O DPVAT no paga indenizao por prejuzos decorrentes de danos patrimoniais,
somente danos pessoais.
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Quem custeia as indenizaes pagas pelo DPVAT?


Os proprietrios de veculos automotores. Trata-se de um seguro obrigatrio. Assim, sempre que o proprietrio do veculo paga o IPVA, est pagando tambm, na
mesma guia, um valor cobrado a ttulo de DPVAT.
O STJ arma que a natureza jurdica do DPVAT a de um contrato legal, de cunho
social.
O DPVAT regulamentado pela Lei n 6.194/74.
Qual o valor da indenizao de DPVAT prevista na Lei?
No caso de morte: R$ 13.500,00 (por vtima)
No caso de invalidez permanente: at R$ 13.500 (por vtima)
No caso de despesas de assistncia mdica e suplementares: at R$ 2.700,00
como reembolso cada vtima.
Desse modo, como a indenizao por invalidez de at R$ 13.500, entende-se que
esse valor dever ser proporcional ao grau da invalidez permanente apurada. Foi
justamente tal entendimento que o STJ sumulou.
O benecirio do DPVAT pode acionar qualquer seguradora integrante do
grupo para receber a complementao da indenizao securitria, ainda
que o pagamento administrativo feito a menor tenha sido efetuado por
seguradora diversa.
A jurisprudncia do STJ sustenta que as seguradoras integrantes do consrcio do seguro DPVAT so solidariamente responsveis pelo pagamento
das indenizaes securitrias, podendo o benecirio reclamar de qualquer
uma delas o que lhe devido.
STJ. 4 Turma. REsp 1.108.715-PR, rel. Min. Luiz Felipe Salomo, julgado em 15/05/2012.

Ex: Ricardo sofreu um acidente de trnsito, cou com invalidez permanente e procurou extrajudicialmente a seguradora X, devidamente credenciada, para receber
seu DPVAT. A seguradora X pagou a Ricardo a quantia de 5 mil reais. Ricardo no
concordou com o valor pago e ingressou com uma ao cobrando a complementao da indenizao at o teto (R$ 13.500,00).
Esta ao deve ser ajuizada contra a seguradora X ou pode ser proposta contra
a seguradora Y, tambm credenciada para pagamento de DPVAT?
Pode ser ajuizada contra a seguradora Y. A jurisprudncia do STJ sustenta que as
seguradoras integrantes do consrcio do seguro DPVAT so solidariamente responsveis pelo pagamento das indenizaes securitrias, podendo o benecirio
reclamar de qualquer uma delas o que lhe devido.
Aplica-se, no caso, a regra do art. 275, caput e pargrafo nico, do CC:
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Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial,
todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
Pargrafo nico. No importar renncia da solidariedade a propositura de
ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores.

18.2 DIREITOS AUTORAIS


O ECAD pode cobrar direito autoral de clnicas mdicas pela disponibilizao
de aparelhos de rdio e televiso nas salas de espera. Para caracterizar o dever de pagar retribuio autoral irrelevante que se esteja auferindo lucro.
STJ. 4 Turma. REsp 1.067.706-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 08/05/2012.

O STJ possui entendimento consolidado de que legtima a cobrana de direito


autoral de clnicas mdicas pela disponibilizao de aparelhos de rdio e televiso nas salas de espera.
A simples circunstncia de promover a exibio pblica da obra artstica em
local de frequncia coletiva caracteriza o fato gerador da contribuio, sendo
irrelevante o auferimento de lucro como critrio indicador do dever de pagar
retribuio autoral.
Com efeito, nos termos do disposto nos arts. 28 e 29, VIII, da Lei n 9.610/1998,
a utilizao direta ou indireta de obra artstica por meio de radiodifuso sonora
ou televisiva enseja direito patrimonial ao autor, titular exclusivo da propriedade artstica.
Smula relacionada:
Smula 63-STJ: So devidos direitos autorais pela retransmisso radiofnicas
de msicas em estabelecimentos comerciais.

19 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
1) (DPE/PR 2012 | FCC) Famoso artista de rua, que tem sua imagem veiculada em propaganda comercial sem sua autorizao, ter direito indenizao, independentemente
da demonstrao de seu prejuzo. ( )
2) (MP/RR 2012 | CESPE) Em caso de publicao no autorizada da imagem de pessoa
com ns econmicos ou comerciais, o dano moral decorrente deste fato depender
de prova. ( )
3) (MP/PI 2012 | CESPE) A indenizao pela publicao no autorizada, com ns econmicos ou comerciais, de imagem de pessoa depender de prova do prejuzo causado
pessoa. ( )
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4) (PGE/SP 2012 | FCC) O uso de imagem de pessoa pblica com m jornalstico depende de sua prvia autorizao. ( )
5) (Juiz Federal/TRF3 2011 | CESPE) No se reconhece a reparabilidade do dano imagem social de pessoa jurdica, pois somente as pessoas fsicas detm os atributos exteriores com base nos quais se apresentam na vida em sociedade. ( )
6) (TJ/AC 2012 | CESPE) A execuo de dvida oriunda de penso alimentcia no pode
ensejar a penhorabilidade do bem de famlia. ( )
7) (PGM/Macei 2012 | FUNDEPES) A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Neste
caso, considera-se que a pessoa jurdica poder ser vtima de uma leso ao direito a
honra, seja na modalidade objetiva ou subjetiva. ( )
8) (Juiz Federal/TRF3 2011) No se reconhece a reparabilidade do dano imagem social
de pessoa jurdica, pois somente as pessoas fsicas detm os atributos exteriores com
base nos quais se apresentam na vida em sociedade. ( )
9) (DPE/ES 2012) Acerca da locao de imveis urbanos, de acordo com a jurisprudncia
do STJ, caso uma pessoa se obrigue como principal pagador dos aluguis de imvel
at a entrega das chaves, a prorrogao do contrato por prazo indeterminado acarretar a exonerao da ana. ( )

G
1) C; 2) E; 3) E; 4) E; 5) E; 6) E; 7) E; 8) E; 9) E.

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Direito do
Consumidor
1 CONCEITO DE CONSUMIDOR E
TEORIA FINALISTA APROFUNDADA
Em regra, somente pode ser considerado consumidor, para ns de aplicao do CDC, o destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele
pessoa fsica ou jurdica.
Com isso, em regra, ca excludo da proteo do CDC o consumo intermedirio, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias
de produo e distribuio, compondo o custo (e, portanto, o preo nal)
de um novo bem ou servio.
Embora consagre o critrio nalista para interpretao do conceito de consumidor, a jurisprudncia do STJ tambm reconhece a necessidade de, em
situaes especcas, abrandar o rigor desse critrio para admitir a aplicabilidade do CDC nas relaes entre fornecedores e sociedades empresrias
em que, mesmo a sociedade empresria utilizando os bens ou servios para
suas atividades econmicas, que evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade frente ao fornecedor. Diz-se que isso a teoria nalista mitigada,
abrandada ou aprofundada.
STJ. 3 Turma. REsp 1.195.642-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.

T
O art. 2 do CDC prev o seguinte:
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza
produto ou servio como destinatrio nal.

Em regra, a jurisprudncia do STJ, arma que o art. 2 deve ser interpretado de


forma restritiva e que deve ser considerado destinatrio nal to somente o destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica.
Com isso, em regra, ca excludo da proteo do CDC o consumo intermedirio,
assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produo
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e distribuio, compondo o custo (e, portanto, o preo nal) de um novo bem ou


servio (Min. Nancy Andrighi).
Para ser considerada uma relao de consumo, o bem ou servio no pode ter
sido adquirido com nalidade lucrativa ou para integrar a cadeia de produo
(atividade negocial).
Essa a aplicao da concepo nalista.

Embora consagre o critrio nalista para interpretao do conceito de consumidor,


a jurisprudncia do STJ tambm reconhece a necessidade de, em situaes especcas, abrandar o rigor desse critrio para admitir a aplicabilidade do CDC nas
relaes entre fornecedores e sociedades empresrias em que, mesmo a sociedade
empresria utilizando os bens ou servios para suas atividades econmicas, que
evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade frente ao fornecedor. Diz-se que
isso a teoria nalista mitigada, abrandada ou aprofundada.
Em suma, a teoria nalista mitigada, abrandada ou aprofundada consiste na
possibilidade de se admitir que, em determinadas hipteses, a pessoa jurdica,
mesmo sem ter adquirido o produto ou servio como destinatria nal, possa
ser equiparada condio de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor
alguma vulnerabilidade.
Em que consiste essa vulnerabilidade?
Segundo lio da Min. Nancy Andrighi (REsp 1.195.642-RJ), existem quatro espcies
de vulnerabilidade: a) tcnica; b) jurdica; c) ftica; d) informacional. Vejamos cada
uma delas com base na teorizao.

V
Signica a ausncia de conhecimento especco acerca do produto ou servio por
parte do adquirente.
A vulnerabilidade tcnica presumida no caso do consumidor no-prossional (ex:
uma famlia que adquire uma geladeira).
O consumidor prossional pode, excepcionalmente, ser considerado tecnicamente vulnervel nas hipteses em que o produto ou servio adquirido no tiver relao com a sua formao, competncia ou rea de atuao. Ex: uma escola de
idiomas que contrata uma empresa para o desenvolvimento e instalao de um
sistema de informtica.

A vulnerabilidade jurdica ou cientca pressupe falta de conhecimento jurdico,


contbil ou econmico.
A vulnerabilidade jurdica presumida no caso do consumidor no-prossional.
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Por outro lado, se a pessoa que adquiriu o produto ou servio for prossional ou
uma pessoa jurdica, a presuno de que no vulnervel juridicamente, uma vez
que pratica os atos de consumo ciente da respectiva repercusso jurdica, contbil
e econmica, seja por sua prpria formao (no caso dos prossionais), seja pelo
fato de, na consecuo de suas atividades, contar com a assistncia de advogados,
contadores e/ou economistas (no caso das pessoas jurdicas). Obviamente, essa
pessoa poder provar que, no caso concreto, ela era vulnervel juridicamente.

A vulnerabilidade ftica ou socioeconmica abrange situaes em que a insucincia econmica, fsica ou at mesmo psicolgica do consumidor o coloca em
desigualdade frente ao fornecedor.

V
Trata-se de uma nova categoria, antes enquadrada como vulnerabilidade tcnica.
A vulnerabilidade informacional ocorre quando o consumidor no detm as informaes sucientes para realizar o processo decisrio de aquisio ou no do
produto ou servio.

2 DIREITOS BSICOS DO CONSUMIDOR


2.1 INFORMAO
Se houver descredenciamento de mdicos ou hospitais, a operadora de plano de sade tem o dever de informar esse fato individualmente a cada um
dos associados.
STJ. 3 Turma. REsp 1.144.840-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/03/2012.

Se houver descredenciamento de mdicos ou hospitais, a operadora de plano de


sade tem o dever de informar esse fato individualmente a cada um dos associados.
O Cdigo de Defesa do Consumidor prev o direito informao nos seguintes termos:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios,
com especicao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem;

Para o STJ, este comando do art. 6, III, do CDC, somente ser efetivamente cumprido quando a informao for prestada ao consumidor de forma adequada, assim
entendida como aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e til.
Assim, a comunicao de informaes relevantes no pode ser feita de forma solta,
redundante ou destituda de qualquer serventia para o consumidor.
As informaes quanto rede conveniada de um plano de sade so muito importantes para que o consumidor decida se quer continuar ou no com o contrato.
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Justamente por isso a operadora do plano de sade somente cumprir o dever de


informar se comunicar individualmente a cada associado quando houver descredenciamento de mdicos e hospitais.
O direito informao visa assegurar ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relao ao produto ou servio sejam de fato
atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualicada.
Outro precedente interessante do STJ sobre o direito informao:
(...) 8. Informao adequada, nos termos do art. 6, III, do CDC, aquela que se
apresenta simultaneamente completa, gratuita e til, vedada, neste ltimo caso,
a diluio da comunicao efetivamente relevante pelo uso de informaes soltas, redundantes ou destitudas de qualquer serventia para o consumidor. (...)
10. A informao deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fcil entendimento), precisa (= no prolixa ou escassa), ostensiva (= de fcil constatao ou
percepo) e, por bvio, em lngua portuguesa. (...)
(STJ. 2 Turma, REsp 586.316-MG, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17/04/2007)

2.2 REPARAO DE DANOS


O banco pode ser condenado a pagar reparao por dano moral coletivo, em
ao civil pblica, pelo fato de oferecer, em sua agncia, atendimento inadequado aos consumidores idosos, decientes fsicos e com diculdade de locomoo.
No caso concreto, o atendimento desses clientes era realizado somente no segundo andar da agncia bancria, cujo acesso se dava por trs lances de escada.
STJ. 3 Turma. REsp 1.221.756-RJ, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 02/02/2012.

O art. 6, VI, do CDC, autoriza a indenizao por danos morais coletivos dos consumidores:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Vale ressaltar, no entanto, que, segundo restou registrado no julgado, no qualquer


atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso.
preciso que o fato transgressor seja de razovel signicncia e desborde dos limites
da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suciente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alteraes relevantes na ordem patrimonial coletiva.
No julgado, o Relator armou que, alm da reparao do dano, a outra funo da
indenizao por dano moral o carter propedutico, ou seja, a punio tendo um
cunho pedaggico.
O banco foi condenado a pagar 50 mil reais como indenizao.
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Obs: O STJ possui julgados negando a indenizabilidade do dano moral coletivo


(REsp 598.281/MG, DJ 01/06/2006), no entanto, observa-se que os pronunciamentos mais recentes da Corte so no sentido de que a reparao por dano moral
coletivo possvel.

2.3 INVERSO DO NUS DA PROVA


A inverso do nus da prova de que trata o art. 6, VIII, do CDC REGRA
DE INSTRUO, devendo a deciso judicial que determin-la ser proferida
preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar parte a quem no incumbia inicialmente o encargo a reabertura
de oportunidade para manifestar-se nos autos.
STJ. 2 Seo. EREsp 422.778-SP, Rel. para o acrdo Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do
RISTJ), julgados em 29/02/2012.

Um dos aspectos mais relevantes do Cdigo de Defesa do Consumidor a possibilidade de inverso do nus da prova prevista no art. 6, VIII, com a seguinte redao:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do
nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for
verossmil a alegao ou quando for ele hipossuciente, segundo as regras
ordinrias de experincia;

Antes de adentrarmos no julgado do STJ, faamos algumas observaes importantes sobre esta inverso de que trata o art. 6, VIII, do CDC:
possvel em duas situaes, que no so cumulativas, ou seja, ocorrer quando
a alegao do consumidor for verossmil OU quando o consumidor for hipossuficiente (segundo as regras ordinrias de experincia);
ope iudicis (a critrio do juiz), ou seja, no se trata de inverso automtica por
fora de lei (ope legis);
Pode ser concedida de ofcio ou a requerimento da parte;
Revela que o CDC, ao contrrio do CPC, adotou a regra da distribuio dinmica
do nus da prova, ou seja, o magistrado tem o poder de redistribuir (inverter) o
nus da prova, caso verifique a verossimilhana da alegao ou a hipossuficincia
do consumidor.
O ponto mais polmico deste assunto (e que foi respondido por este julgado) era
o seguinte:
Qual o momento de inverso do nus da prova? Trata-se de regra de julgamento ou de regra de procedimento (de instruo)?
Trata-se de REGRA DE INSTRUO, devendo a deciso judicial que determin-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo
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menos, assegurar parte a quem no incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos.
Importncia do julgado
O STJ era completamente dividido sobre o tema. Da a grande relevncia da deciso, considerando que o tema foi pacicado pela Segunda Seo (que engloba a
3 e 4 Turmas). Trata-se do julgado mais importante sobre direito do consumidor
do ano de 2012.

3 RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIO


3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL EM CASO DE ASSALTO EM BANCO
A instituio nanceira no pode ser responsabilizada por assalto sofrido
por sua correntista em via pblica, isto , fora das dependncias de sua
agncia bancria, aps a retirada, na agncia, de valores em espcie, sem
que tenha havido qualquer falha determinante para a ocorrncia do sinistro
no sistema de segurana da instituio.
STJ. 3 Turma. REsp 1.284.962-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/12/2012.

Se o cliente assaltado no interior da agncia, o banco tem o dever de indeniz-lo?


SIM. Trata-se de responsabilidade objetiva do banco, em razo do risco inerente
atividade bancria (art. 927, pargrafo nico do CC e art. 14 do CDC).
Art. 927 (...) Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especicados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem.
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de
culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insucientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.

O banco poder alegar caso fortuito ou fora maior?


NO. Para o STJ, em se tratando de instituio nanceira, os roubos s agncias
so eventos totalmente previsveis e at esperados, no se podendo admitir que o
banco invoque as excludentes de responsabilidade do caso fortuito ou fora maior
e culpa de terceiros (REsp 1.093.617-PE).
Se o cliente assaltado no estacionamento do banco, a instituio tambm ter
o dever de indeniz-lo?
SIM. Continua havendo responsabilidade civil objetiva do banco (REsp 1.045.775/
ES). Com efeito, o estacionamento pode ser considerado como uma extenso da
prpria agncia.
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E se o cliente assaltado na rua, aps sacar dinheiro na agncia, haver responsabilidade civil do banco?
NO. No h como responsabilizar a instituio nanceira na hiptese em que o
assalto tenha ocorrido fora das dependncias da agncia bancria, em via pblica,
sem que tenha havido qualquer falha na segurana interna da agncia bancria que
propiciasse a atuao dos criminosos aps a efetivao do saque, tendo em vista
a inexistncia de vcio na prestao de servios por parte da instituio nanceira.
A mera alegao do cliente de que o autor do roubo deve t-la observado sacar dinheiro do banco no suciente para imputar responsabilidade instituio bancria.
Alm do mais, se o ilcito ocorre em via pblica, do Estado, e no do banco, o
dever de garantir a segurana dos cidados e de evitar a atuao dos criminosos.

3.2 RESPONSABILIDADE POR FRAUDES


E DELITOS NAS OPERAES BANCRIAS
Ateno!
Smula 479-STJ: As instituies nanceiras respondem objetivamente pelos
danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados
por terceiros no mbito de operaes bancrias.
STJ. 2 Seo, DJe 01/08/2012.

E
Ex1: Um talo de cheques extraviado da agncia do banco, chegando s mos de
um fraudador, que pe em circulao cheques falsicados em nome de A (cliente
do banco). O banco compensa os cheques, fazendo com que o saldo de A que
negativo e ele seja inscrito na SERASA por fora das dvidas. Esse banco responder objetivamente (isto , independentemente de culpa) pelos danos materiais e
morais causados ao cliente.
Ex2: Determinado cracker invade o sistema do banco e consegue transferir dinheiro
da conta de um cliente. O banco responde objetivamente por esse dano.
Ex3: O carto de crdito de um cliente clonado e, por conta disso, so feitas compras fraudulentas em seu nome. O banco responde objetivamente por esse dano.

F
Por que o banco responde objetivamente nesses casos?
Os bancos so fornecedores de servios e a eles aplicado o Cdigo de Defesa do
Consumidor (art. 3, 2, do CDC; Smula 297-STJ; STF ADI 2591).
Se ocorreu um fortuito interno na operao bancria relacionado com uma fraude
ou delito praticado por terceiro, o que houve nesse caso foi um defeito no servio
bancrio, sendo isso chamado pelo CDC de fato do servio.
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Fato do servio so os danos causados aos consumidores em razo de um acidente de consumo provocado por servio defeituoso (art. 14 do CDC).
Se ocorre um fato do servio, o fornecedor desse servio obrigado a indenizar os
consumidores lesados, independentemente de culpa:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia
de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos prestao dos servios, bem como por informaes insucientes ou
inadequadas sobre sua fruio e riscos.

O STJ arma que a responsabilidade do banco (fornecedor do servio) decorre da


violao a um dever contratualmente assumido, qual seja o de gerir com segurana as movimentaes bancrias de seus clientes (Min. Luis Felipe Salomo).

E
Jos perde sua carteira com os documentos. Pedro, experiente estelionatrio, encontra. Pedro coloca a sua foto no RG de Jos, treina a assinatura para imit-la e vai
at o Banco, onde consegue, com os documentos de Jos, abrir uma conta-corrente
e efetuar um emprstimo bancrio, nunca pagando o valor. Por conta disso, o nome
de Jos inscrito pelo Banco no servio de proteo ao crdito.
Jos, de fato, nunca manteve qualquer relao contratual com o Banco, mas dever ser
indenizado porque houve um fato do servio (um defeito no servio bancrio) que fez
com que ele se transformasse em vtima desse evento (consumidor por equiparao).

N
Nos exemplos acima mencionados, os bancos no podem alegar culpa exclusiva
de terceiro para se isentar da responsabilidade?
NO. De fato, o CDC prev que a culpa exclusiva de terceiro exclui o dever de indenizar:
Art. 14 (...)
3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar:
II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

No entanto, segundo o STJ, a culpa exclusiva de terceiros somente elide (elimina) a


responsabilidade objetiva do fornecedor se for uma situao de fortuito externo.
Se o caso for de fortuito interno, persiste a obrigao de indenizar.
Fortuito interno

Fortuito externo

Est relacionado com a organizao da


empresa.
um fato ligado aos riscos da atividade
desenvolvida pelo fornecedor.

No est relacionado com a organizao da empresa.


um fato que no guarda nenhuma
relao de causalidade com a atividade
desenvolvida pelo fornecedor.
uma situao absolutamente estranha
ao produto ou ao servio fornecido.

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Ex1: O estouro de um pneu do nibus da


empresa de transporte coletivo;
Ex2: Cracker invade o sistema do banco
e consegue transferir dinheiro da conta
de um cliente.
Ex3: Durante o transporte da matriz para
uma das agncias ocorre um roubo e
so subtrados diversos tales de cheque
(trata-se de um fato que se liga organizao da empresa e aos riscos da prpria
atividade desenvolvida).

Ex1: Assalto mo armada no interior


de nibus coletivo (no parte da organizao da empresa de nibus garantir a segurana dos passageiros contra
assaltos);
Ex2: Um terremoto faz com que o telhado do banco caia, causando danos aos
clientes que l estavam.

Para o STJ, o fortuito interno NO exclui


a obrigao do fornecedor de indenizar
o consumidor.

Para o STJ, o fortuito externo uma causa excludente de responsabilidade.

A jurisprudncia do STJ entende que a ocorrncia de fraudes ou delitos contra o


sistema bancrio, dos quais resultam danos a terceiros ou a correntistas, insere-se
na categoria doutrinria de fortuito interno, porquanto fazem parte do prprio
risco do empreendimento (REsp 1197929/PR).

3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL


EM CASO DE INVESTIMENTOS FINANCEIROS
Se um investidor experiente faz aplicaes em fundos de investimentos de
alto risco e experimenta prejuzos decorrentes de polticas governamentais
e conjunturas do mercado, tais danos no podem ser imputados instituio administradora do fundo.
STJ. 4 Turma. REsp 799.241-RJ, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 14/08/2012.

Imagine a seguinte situao hipottica:


Fbio fez um contrato com a empresa X, uma administradora de fundos de investimentos, para que esta realizasse aplicaes nanceiras. O contrato previa que
os investimentos seriam feitos em Fundos Derivativos, que so conhecidos no
mercado nanceiro por serem investimentos agressivos, com alto risco, podendo
proporcionar ganhos relevantes, mas tambm perdas substanciais. Vale ressaltar
que Fbio era um investidor habitual e experiente, sendo, inclusive, analista nanceiro,
tendo, portanto, cincia dos riscos e oscilaes de investimento dessa natureza. As
aplicaes no foram bem sucedidas e Fbio experimentou enormes prejuzos,
perdendo quase todo o valor investido. Diante disso, ele ingressou com ao de
indenizao contra X, gestora do fundo derivativo.
O que o STJ decidiu sobre o tema?
Existe relao de consumo na situao em tela. Assim, Joo pode ser considerado consumidor e X fornecedora de servios (Smula 297-STJ: O Cdigo de
Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras).
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Mesmo havendo relao de consumo, percebe-se que, no caso concreto, a responsabilidade civil no pode ser imputada instituio gestora do fundo derivativo.
No houve ofensa ao direito informao (art. 8 do CDC) nem publicidade
enganosa (art. 37, 1). Isso porque o investidor era experiente e as aplicaes
escolhidas de alto risco, tendo ele cincia dos riscos e oscilaes inerentes a esse
tipo de investimento.
No houve defeito na prestao do servio pela gestora de negcios (art. 14, 1,
II, do CDC). A instituio foi contratada para providenciar as aplicaes mais rentveis, mas no assumiu obrigao de resultado (vinculando-se a lucro certo). A
instituio assumiu uma obrigao de meio, ou seja, de bem gerir o investimento,
visando tentativa mxima de obteno de lucro. Sendo a perda do investimento
um risco que pode, razoavelmente, ser esperado pelo investidor desse tipo de
fundo, no se pode alegar defeito no servio, sem que haja culpa por parte do
gestor do fundo. No h como presumir m gesto do fundo, gesto fraudulenta
ou propaganda enganosa, especialmente porque as instituies financeiras so
fiscalizadas pelo Bacen, inexistindo indcios de que tenham descumprido normas
e obrigaes estipuladas.
Os prejuzos no foram causados por culpa da instituio. Estes devem ser atribudos desvalorizao cambial efetivada pelo Governo Federal em janeiro de
1999, bem como ao alto grau de risco nsito s aplicaes em fundos de investimento derivativo. Assim, concluiu-se que a desvalorizao da moeda naquela
poca evento equiparvel a caso fortuito e fora maior, que foge ao alcance da
gestora do fundo.

3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO


EM CASO DE CIRURGIA PLSTICA
I A obrigao nas cirurgias meramente estticas de resultado, comprometendo-se o mdico com o efeito embelezador prometido.
II Embora a obrigao seja de resultado, a responsabilidade do cirurgio
plstico permanece subjetiva, com inverso do nus da prova (responsabilidade com culpa presumida) (no responsabilidade objetiva).
III O caso fortuito e a fora maior, apesar de no estarem expressamente previstos no CDC, podem ser invocados como causas excludentes de
responsabilidade.
STJ. 4 Turma. REsp 985.888-SP, Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/02/2012.

Quanto ao nus da prova da culpa, a obrigao pode se dividir em:


Obrigao de meio: ocorre quando o devedor no se responsabiliza pelo resultado e se obriga apenas a empregar todos os meios ao seu alcance para
consegui-lo. Se no alcanar o resultado, mas for diligente nos meios, o devedor
no ser considerado inadimplente (exs: advogados, mdicos como regra).
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Obrigao de resultado: ocorre quando o devedor se responsabiliza pelo atingimento do resultado. Se o resultado no for obtido, o devedor ser considerado
inadimplente (ex: mdico que faz cirurgia plstica embelezadora; se a cirurgia
plstica for para corrigir doena, ser obrigao de meio).
Assim, como regra geral:
Na obrigao de meio, o credor dever comprovar que o devedor falhou ao no
empregar todos os meios ao seu alcance para conseguir atingir o resultado.
Na obrigao de resultado, presume-se a culpa do devedor e incumbe a ele afastar a sua culpa, demonstrando a existncia de uma causa diversa que impediu
que ele alcanasse o resultado prometido. H, portanto, responsabilidade do
devedor com culpa presumida.
Segundo o entendimento do STJ, a relao entre mdico e paciente contratual e
encerra, de modo geral, obrigao de meio, salvo em casos de cirurgias plsticas
de natureza exclusivamente esttica (REsp 819.008/PR).
A obrigao nas cirurgias meramente estticas de resultado, comprometendo-se
o mdico com o efeito embelezador prometido.
Vale ressaltar, no entanto, que, embora a obrigao seja de resultado, a responsabilidade do mdico permanece subjetiva, com inverso do nus da prova, cabendo-lhe comprovar que os danos suportados pelo paciente advieram de fatores
externos e alheios sua atuao prossional. Trata-se, portanto, de responsabilidade subjetiva com culpa presumida. No caso de responsabilidade objetiva.
Aplica-se, na hiptese, o 3 do art. 14 do CDC:
Art. 14 (...) 4 A responsabilidade pessoal dos prossionais liberais ser apurada mediante a vericao de culpa.

A responsabilidade com culpa presumida permite que o devedor (no caso, o cirurgio plstico), prove que ocorreu um fato impondervel que fez com que ele no
pudesse atingir o resultado pactuado. Conseguindo provar esta circunstncia, ele
se exime do dever de indenizar.
O caso fortuito e a fora maior, apesar de no estarem expressamente previstos
no 3 do art. 14 do CDC, podem ser invocados como causas excludentes de responsabilidade dos fornecedores de servios. Desse modo, se o cirurgio conseguir
provar que no atingiu o resultado por conta de um caso fortuito ou fora maior,
ele no precisa indenizar o paciente.
Como a responsabilidade do mdico nos casos de cirurgia que seja tanto reparadora como tambm esttica?
Nas cirurgias de natureza mista (esttica e reparadora), como no caso de reduo
de mama, a responsabilidade do mdico no pode ser generalizada, devendo ser
analisada de forma fracionada, conforme cada nalidade da interveno. Assim,
a responsabilidade do mdico ser de resultado em relao parcela esttica da
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interveno e de meio em relao sua parcela reparadora (STJ. 3 Turma, REsp


1.097.955-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/09/2011).

3.5 PLANO DE SADE POSSUI RESPONSABILIDADE


SOLIDRIA POR DANOS CAUSADOS PELOS MDICOS
E HOSPITAIS CREDENCIADOS
O plano de sade solidariamente responsvel pelos danos causados aos
associados pela sua rede credenciada de mdicos e hospitais. Assim, no caso
de erro mdico cometido por prossional credenciado, a operadora responder, solidariamente, com o mdico, pelos danos causados ao paciente.
O plano de sade possui responsabilidade objetiva perante o consumidor,
podendo, em ao regressiva, averiguar a culpa do mdico ou do hospital.
STJ. 4 Turma. REsp 866.371-RS, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 27/03/2012.

O STJ possui entendimento pacco de que, no caso de erro cometido por mdico
credenciado empresa prestadora do plano de sade, esta parte legtima para
gurar no polo passivo da ao indenizatria movida pelo associado. A operadora
de plano da sade responde por falhas nos servios prestados por prossional mdico credenciado (STJ. 3 Turma, AgRg no AREsp 194.955-RJ, rel. Min. Sidnei Beneti,
julgado em 26/02/2013).
Assim, a operadora do plano de sade responde solidariamente pela m prestao
do servio mdico de seu credenciado.
A razo para esta posio est no fato de que, ao selecionar mdicos para prestarem
assistncia em seu nome, o plano de sade se compromete com o servio, assumindo essa obrigao, e por isso tem responsabilidade objetiva perante os consumidores, podendo, em ao regressiva, averiguar a culpa do mdico ou do hospital.

3.6 DENUNCIAO DA LIDE


Ateno!
No cabe a denunciao da lide nas aes indenizatrias decorrentes da relao de consumo, seja no caso de responsabilidade pelo fato do produto,
seja no caso de responsabilidade pelo fato do servio (arts. 12 a 17 do CDC).
STJ. 3 Turma. REsp 1.165.279-SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/05/2012.

D
A denunciao da lide serve para que uma das partes traga ao processo um terceiro que tem a responsabilidade de ressarci-la pelos eventuais danos advindos do
resultado desse processo. Desse modo, o principal fator que legitima a denunciao da lide o direito de regresso (NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de
Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2011, p. 244-245).
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P
O consumidor prejudicado poder intentar a ao de reparao contra todas as
pessoas que, de alguma forma, foram responsveis pela colocao do produto no
mercado ou pela prestao do servio. Trata-se do princpio da solidariedade legal
entre os causadores de danos ao consumidor e est previsto no art. 7, pargrafo
nico e no art. 25, 1, do CDC.
Apenas em relao ao comerciante de produtos abriu-se uma exceo, no art.
13 do CDC, estabelecendo-se uma responsabilidade subsidiria (responsabilidade
subsidiria pelo fato do produto do comerciante).
No mais, todos os fornecedores so solidariamente responsveis pelos danos causados ao consumidor.

Art. 7 (...) Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo.
Art. 25 (...) 1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos
respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas Sees anteriores.
Art. 13 O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior,
quando:
I o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser
identicados;
II o produto for fornecido sem identicao clara do seu fabricante, produtor,
construtor ou importador;
III no conservar adequadamente os produtos perecveis.

Ex: Consumidor comprou, de agncia turstica, pacote de viagem que inclua um


cruzeiro em navio exclusivo fretado. O navio afundou. O consumidor, vtima deste
acidente de consumo (fato do servio), pode ingressar com ao de indenizao
contra a agncia, contra a empresa proprietria do navio ou contra ambas.
Caso ingresse com ao apenas contra a agncia de turismo e esta seja condenada
a indeniz-lo, esta agncia poder exercer seu direito de regresso contra a empresa proprietria do navio.
Esse direito de regresso poder ser exercido no mesmo processo e no mesmo
momento em que se discute a ao indenizatria movida pelo consumidor?
possvel a denunciao da lide nas aes de indenizao decorrentes da relao
de consumo?
NO. Antes deste julgado havia uma divergncia entre a 3 e a 4 Turmas, mas atualmente a posio de ambas as turmas do STJ a de que incabvel a denunciao
da lide nas aes indenizatrias decorrentes da relao de consumo, seja no caso
de responsabilidade pelo fato do produto ou do servio.
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Fato do produto

Fato do servio

So os danos causados aos consumidores em razo de um acidente de consumo provocado por produto defeituoso
(art. 12).

So os danos causados aos consumidores em razo de um acidente de consumo provocado por servio defeituoso
(art. 14).

Ex: Joo compra um carro 0Km e, com


uma semana de uso, ca sem freios e
sofre acidente de trnsito. Joo (consumidor) ingressa com ao de indenizao contra a empresa fabricante do
automvel. Esta no poder denunciar
lide a empresa terceirizada que fabrica
os freios dos carros.

Ex: um avio, por conta de problemas na


turbina, cai e mata todos os passageiros. Os herdeiros de um dos passageiros ingressam com ao de indenizao
contra a companhia area (prestadora
de servio). Esta no poder denunciar
lide a fabricante da aeronave.

Assim, nos exemplos dados, os fornecedores demandados (fabricante do carro;


companhia area), para exercerem seu direito de regresso, tero que ajuizar demanda autnoma, ou, aps encerrada a ao indenizatria, prosseguir nos mesmos autos contra os corresponsveis.

CDC

O CDC somente probe expressamente a denunciao da lide em uma hiptese,


qual seja, no caso em que o comerciante ru na ao de indenizao proposta
pelo consumidor por fato do produto. Veja:
Art. 88. Na hiptese do artigo 13, pargrafo nico deste Cdigo, a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade
de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide.
Art. 13. O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando:
I o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser
identicados;
II o produto for fornecido sem identicao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
III no conservar adequadamente os produtos perecveis.
Pargrafo nico Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder
exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso.

Apesar de somente haver vedao expressa nesse caso do comerciante, o STJ entende, agora de forma consolidada, que a denunciao da lide vedada em todas
as hipteses de ao de regresso contempladas pelo CDC, referentes responsabilidade por acidentes de consumo.
Assim, se um consumidor passa mal aps ingerir achocolatado industrializado estragado e, por conta disso, ingressa com ao de indenizao contra o fabricante,
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este no poder fazer a denunciao da lide do produtor do leite ou do fornecedor


do chocolate, para exercer seu direito de regresso, caso que provado que o leite
ou o chocolate continham problemas. O consumidor no tem nada a ver com as
relaes empresariais entre os fornecedores, no podendo ser prejudicado em seu
direito de ressarcimento por conta disso.

F
A denunciao da lide causaria a procrastinao injustificada do deslinde da causa, o que prejudica o consumidor, violando o princpio constitucional da defesa do
consumidor (art. 5, XXXII e art. 170, V, da CF/88) e o princpio legal da facilitao
da defesa dos direitos do consumidor (art. 6, VIII, do CDC);
A denunciao faria com que se deduzisse no processo uma nova causa de pedir,
com fundamento distinto da formulada pelo consumidor. Enquanto o consumidor
pede a indenizao (com base na responsabilidade objetiva), um fornecedor pede
do outro o direito de regresso (com base em responsabilidade subjetiva).

C
Se o fornecedor que for demandado pelo consumidor na ao de indenizao tiver
feito contrato de seguro, o CDC permite que esse fornecedor chame ao processo a
seguradora. Esse chamamento ao processo da seguradora, ao contrrio da denunciao da lide, permitido porque favorvel ao consumidor j que, se a ao for julgada procedente, ele poder executar o valor tanto do fornecedor como da seguradora.
CDC/Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e
servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste Ttulo, sero observadas as seguintes normas:
II o ru que houver contratado seguro de responsabilidade poder chamar
ao processo o segurador, vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto
de Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que julgar procedente o
pedido condenar o ru nos termos do artigo 80 do Cdigo de Processo Civil.
Se o ru houver sido declarado falido, o sndico ser intimado a informar a
existncia de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso armativo,
o ajuizamento de ao de indenizao diretamente contra o segurador, vedada a denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o
litisconsrcio obrigatrio com este.

Deve-se chamar ateno mais uma vez para o fato de que o art. 101, II, do CDC
permitiu o chamamento ao processo da seguradora e no a denunciao da lide.
Como j foi dito, o CDC fez isso para proteger o consumidor. Conforme explica
Leonardo Garcia:
que o instituto da denunciao da lide cria duas demandas distintas, uma entre o
consumidor e o fornecedor e outra entre o fornecedor e a seguradora. A sentena, na
verdade, resolve duas situaes: a eventual responsabilidade do fornecedor e se esse
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dever ser ressarcido pela sua seguradora. Ento, o fornecedor, caso seja condenado,
dever indenizar o consumidor para, s depois, pleitear o ressarcimento diante da seguradora. O consumidor, por no ter nenhuma relao com a seguradora, no poder
execut-la, somente podendo compelir o fornecedor a ressarci-lo dos danos sofridos.
Por sua vez, o chamamento ao processo estipula uma solidariedade entre as partes
de modo que, se condenados, o consumidor poder pleitear a indenizao tanto
do fornecedor como da seguradora, ampliando, dessa forma, a garantia ao efetivo
ressarcimento. (Direito do Consumidor. Cdigo Comentado e Jurisprudncia. 3. ed.
Niteri: Impetus, 2007, p. 248-249).

3.7 PRAZO PRESCRICIONAL


O prazo prescricional nas aes de responsabilidade civil por acidente areo de 5 anos, com base no Cdigo de Defesa do Consumidor.
STJ. 4 Turma. REsp 1.281.090-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 07/02/2012.

Qual o prazo prescricional nas aes de responsabilidade civil no caso de acidente areo?
1 corrente: 2 anos (Cdigo Brasileiro de Aeronutica CBA).
2 corrente: 3 anos (Cdigo Civil de 2002).
3 corrente: 5 anos (Cdigo de Defesa do Consumidor)
Resposta: 5 anos, segundo entendimento do STJ, aplicando-se o CDC.
Para o STJ, no conito entre o CDC e o CBA, dever prevalecer o CDC, uma vez
que se trata de norma que melhor traduz o objetivo da CF/88 de proteger o polo
hipossuciente da relao consumerista, isto , o consumidor.
O CBA anterior CF/88 e, por