INTRODUCCIN

Es notorio el crecimiento de la actividad de construccin y la actividad

inmobiliaria en nuestro pas durante los ltimos aos. Y es muy probable, tal
como lo estiman las grandes firmas de anlisis econmico y financiero, que
dicho crecimiento se mantenga todava por algunos aos ms.
Como suele ocurrir, el auge de una actividad econmica conlleva la necesidad
de contar con reglas y mecanismos legales que permitan un desarrollo
adecuado y eficiente de dicha actividad y cautelar tambin que todos los
intervinientes en la actividad en cuestin tengan sus derechos y obligaciones
debidamente resguardados por el sistema jurdico.
Es as, que da a da somos testigos de las operaciones de construccin e
inmobiliarias que se llevan a cabo en nuestro pas, para las cuales se celebran
una serie de contratos que regulan los efectos de tales operaciones, desde la
etapa de elaboracin de un proyecto inmobiliario hasta la colocacin de las
unidades inmobiliarias a favor de los consumidores o compradores finales.
En el eslabn final de esta cadena econmica se encuentran las operaciones
de compraventa a travs de las cuales las unidades inmobiliarias son
entregadas por las empresas constructoras e inmobiliarias a los consumidores
finales. Estas operaciones de venta, dependiendo de las necesidades y
caractersticas particulares de cada situacin, se plasman a travs de contratos
de compraventa, compromisos de venta, opciones de compra, venta de bien
futuro, etc., y en cada caso, suelen incorporarse pactos de arras confirmatorias
o de retractacin.
En el presente informe analizaremos los mecanismos o figuras contractuales
consistentes en los denominados contratos preparatorios y la aplicacin de
arras en estas modalidades contractuales, a fin de aclarar el panorama sobre el
correcto uso que se debe hacer de estas figuras en las actividades
inmobiliarias y de construccin.

TEMA
LOS CONTRATOS PREPARATORIOS
1. Antecedentes del contrato preparatorio
1.1.

Derecho Romano

Remontndonos de una manera cuasi obligatoria al derecho romano puesto

que la comprensin de estas figuras contractuales requiere un estudio de su
desarrollo histrico-, el profesor Bernardo Prez Fernandes Del Castillo, no
recuerda que en el Derecho Clsico Romano, existan los nudos pactos, que a
diferencia de la causa civilis obligandi, no trasmitan la propiedad, solo creaban
obligaciones de carcter natural cuyo cumplimiento estaba estrechamente
ligado a la buena fe de las partes, ya que el acreedor careca de accin legal
para exigir su cumplimiento. Se requeran de actos extra-contractuales
(FORMALIDADES) que producan como efecto la transmisin de la propiedad;
sin embargo, eran los nudos pactos la causa que la legitimaban.
En ese sentido, los estudios de tema, refieren que es poco probable que antes
de la Republica los nudos pactos, haya tenido fuerza obligatoria. Ahora bien, la
Constitucin Diecisiete de la Compilacin de Justiniano, captulo De Fide
Instrumentorum, dispone que si las partes convienen en la venta y a la vez
acuerdan redactar el contrato por escrito, la redaccin de ese documento es
requisito sin el cual el acto no producir efecto alguno; pero si hubiese habido
arras, el contratante que no cumpla lo prometido las perder en favor de la otra
parte, o tendr derecho a reclamar del otro contratante lo doble del importe de
las arras. Este texto, no deja duda acerca de que en Roma, a partir de la
Republica, era usual que ambas partes se comprometieran verbalmente a
celebrar en lo futuro un contrato por escrito. Sin embargo los estudios de
Derecho Romano, acerca de este tipo de contratos, no aclaran cuales eran los
efectos que produca un pacto de esta naturaleza en el caso de incumplimiento
de algunas de las partes. Esta situacin, quizs se deba al espritu prctico,
poco o nada terico, del jurista romano, que es un hecho sumamente conocido
por todos los estudios del derecho. Por lo tanto podemos colegir que en el
derecho Romano, estrictamente no existi un contrato preparatorio especfico.
2

No obstante por cuestiones de trfico comercial, se utiliz figuras anlogas a

una promesa, pero que no constrean ni vinculaban a las partes, a celebrar un
contrato final.
1.2.

El Cdigo Civil de Napolen

El Cdigo Civil francs, dispone en su Art. 1589 que "la promesa de venta
equivale a venta cuando hay consentimiento reciproco de las dos partes sobre
la cosa y sobre el precio". Al respecto, el insigne jurista Marcel Planiol ensea
que, la promesa de venta "es un contrato por medio del cual una persona se
obliga a vender a otra una cosa, sin que esta consienta inmediatamente en
comprarla". De lo expuesto, podemos colegir difanamente que, el Cdigo Civil
de Napolen, mantena nicamente como contrato preparatorio tpico la
promesa de venta, que era un convenio de naturaleza unilateral, por cuanto de
no reunir la caracterstica de la unilateralidad y al existir un oferta y aceptacin,
el contrato preparatorio mutaba en contrato final. Esta confusin entre la
promesa y el contrato final, definitivamente es equvoca, puesto que cada
contrato tiene fines diferentes, mientras los contratos preparatorios solo
conllevan a una obligacin de hacer (entendida como la celebracin de un
contrato final), el contrato final puede contener obligaciones de hacer, no hacer
y de dar. Felizmente, esta discusin fue superada en cierta medida, por la
jurisprudencia francesa, puesto que en diversas sentencias se reconoci que la
promesa de venta puede contener una condicin suspensiva. Adicionalmente,
debemos recordar que en el derecho francs anterior al Cdigo de Napolen
existi un desarrollo extenso del contrato de promesa, prueba de ello, es que el
insigne jurista Robert Pothier, defini a la promesa unilateral como una
convencin por la cual uno se obliga hacia otro a venderle una cosa. Ntese
que el derecho civil francs, regulo una modalidad de contrato preparatorio,
solo para el contrato de compraventa; obviando por completo todas la variada
gama de posibles contratos tpico y atpicos existentes en esa poca. No
obstante ello, en definitiva, es el Art. 1589 del Cdigo Civil de Napolen, el
antecedente positivo ms claro y remoto de la existencia de los contratos
preparatorios.

1.3.

El Cdigo Civil Alemn de 1990

Muchos juristas, atribuyen el comienzo de la teora precontractualista, al jurista

Alemn Heinrich DegenkoLb, autor de la obra Teora del precontrato
(Vorvetrang). Sin embargo en el Cdigo Civil Alemn de 1990 (BGB), no se
incluye a los contratos preparatorios como contratos particulares, dejando al
libre albedro de la autonoma privada de las partes, la configuracin de los
mismos. Sin embargo, fue indudablemente Degenkolb quien dio luces a la
distincin entre los contratos preparatorios que contienen una obligacin de
hacer de ejecucin futura, y los contratos en donde las partes declaran una
voluntad de ejecucin actual, de una obligacin de hacer, de no hacer y de dar.
1.4.

El Cdigo Civil Italiano de 1942

El Cdigo Civil Italiano de 1942, en lo que respecta los contratos preparatorios,

contribuyo a la difusin de las figuras contractuales materia de estudio,
sancionando en su Artculo 2932 que: Si el que se ha obligado a concluir un
contrato no cumple la obligacin, la otra parte, si es posible y no se ha excluido
en el ttulo, puede obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato
no concluido. Asimismo, el Art. 1351, estableci que: El contrato preliminar es
nulo si no se hace en la misma forma que la ley prescriba para el contrato
definitivo. En torno a la posicin de Degenkolb, descrita en los prrafos
precedentes desde una ptica evidentemente procesal las fieras del
derecho Italiano: Carnelluti y Chiovenda, se ha pronunciado indistintamente. El
primero ha sealado que: () importa sobre todo que la cuestin se plantee
bien. Lo que se pide al juez, en este caso, no es ya que l quiera en vez del
incumplimiento y que concurra a construir en su lugar el contrato definitivo.
Tal concepcin ultraprivadstica del proceso y de la sentencia est bien distante
de la moderna ciencia procesal; es precisamente mrito de sta el haber
eliminado tales conceptos de la doctrina. No se trata de constituir con la
sentencia el contrato definitivo; se trata de prescindir de l. La sentencia no
ser constitutiva porque constituye directamente el derecho al que se tiende,
por ejemplo la propiedad Carnelutti, por su parte, ha sealado que: () Los
expertos en negocios saben que algo anlogo sucede, y es natural que as
4

suceda, tambin en materia de contrato, a propsito del cual se habla hace ya

tiempo de su formacin progresiva. Pensemos, entre otros casos, en la
combinacin del contrato definitivo con el contrato preliminar, o del contrato
interpretativo con el contrato interpretado. Todos estos casos, lo que son de
continuacin que por pertenecer los actos sucesivos a la misma especia, se
puede llamar homognea De lo expuesto, podemos inferir que, en relacin a
las posiciones encontradas y divergentes de estos dos grandes maestros
procesalistas, es evidente que ambos reconocen la naturaleza instrumental de
los contratos preparatorios.
1.5.

El Cdigo Civil Peruano de 1936

De manera parcialmente anloga al Cdigo Civil de Napolen, el Cdigo Civil

Peruano de 1936, contempl la figura de la promesa de venta, nicamente
como un contrato preparatorio de la compraventa. En efecto, el Artculo 1392,
estableca que: "El convenio por el cual una persona promete vender o comprar
a otra, alguna cosa, por un precio y en un plazo determinados, produce los
efectos de la compraventa, desde que el coestipulante declare en el plazo
fijado, su voluntad de comprar o vender" Al respecto, el egregio maestro JOSE
LEN BARANDIARAN, enseaba que: la promesa, la opcin, es diferente del
contrato mismo de compraventa. Aquella es preparatoria y puede o no
convertirse en el ltimo.
Citando a Cerruti Aicardi, sealaba "en tanto el pactum de contrahendo cuando
sea seriamente concebido como tal, no encierra en s el contrato principal, sino
que lo excluye, no representa declaracin de voluntad contradictoria en s
misma, porque el precontrato y el contrato principal se dirigen a objetos
diversos: aquel a un contrahere, ste a una prestacin real. No constituye en
modo alguno un contrasentido, que esta prestacin real no se prometa o
asegure de manera inmediata, sino, de momento, slo al travs de otra
prestacin, al travs del esperado cumplimiento del llamado pactum de
contrahendo".
En tal virtud, la promesa a la que hace referencia el art. 1392 en mencin, al
igual que la promesa contemplada en el Cdigo Civil de Napolen, es de
5

carcter unilateral y por consiguiente constituye una oferta obligatoria per se

para su autor. En lo que respecta al plazo, el art. 1393 estableci que: "En la
promesa de comprar o vender, se designar el plazo. Este plazo no puede
pasar de dos aos, si la cosa es inmueble o derecho sobre inmueble, ni de un
ao si es mueble. Si no hay plazo convencional se entiende fijado el que
designa este artculo.
De lo expuesto, inferimos que el plazo legal mximo estipulado en el art. 1393
(2 aos), tena como fundamento, impedir que el lapso de tiempo comprendido
entre el trmino de inicio y el trmino final, para la transferencia de la propiedad
sea demasiado largo y extenso, puesto que mientras esto no se realice, los
riesgos los sufra el dueo de la cosa; de modo que si esta se perda o
deteriorase, las consecuencias devendran en la extincin del derecho al precio
o la disminucin proporcional del mismo, alternativamente.
1.6.

El Cdigo Civil Peruano de 1984

La evolucin econmica y social experimentada en los albores de la

preparacin del Cdigo Civil vigente, motivo a que los legisladores, realicen
una serie de mutaciones importantes en el rgimen jurdico tradicional de los
contratos. En ese contexto, el legislador del Cdigo Civil de 1984, vio por
conveniente regular como contratos tpicos preparatorios, el compromiso de
contratar y el contrato de opcin, en los artculos 1414 y 1419,
respectivamente. Ntese que lo hace en el Ttulo V de la Seccin Primera:
Contratos en General, del Libro VII: Fuentes de las Obligaciones. Por ende,
diferencia del cdigo de 1936, los contratos preparatorios que regula el Cdigo
de 1984, pueden ser instrumentos de preparacin de toda la gama de posibles
contratos que se pueden realizar, dentro del marco de la legalidad peruana. Es
importante destacar que el Cdigo Civil de 1984 brinda a los contratos
preparatorios un tratamiento ms completo que el que tiene en el Cdigo Civil
Italia de 1942. Los contratos comentados tienen su razn de ser, en que a
menudo por un obstculo de hecho o de derecho, no es posible o conveniente
celebrar de inmediato un contrato y, sin embargo, desean las partes que
resultaran contratantes en tal contrato asegurarse que efectivamente se va a
celebrar.
6

Se supera la denominacin de contrato bilateral o sinalagmtico empleada por

el Cdigo de 1936, para utilizarla ms propia de contratos con prestaciones
recprocas, semejante a la usada por el Cdigo Civil Italiano ("contrato con
prestaciones correspectivas"). No obstante, considero que una denominacin
ms apropiada de este tipo de contratos, por parte del legislador, hubiera sido
la de contratos preliminares, puesto que contienen la obligacin de celebrar
un contrato definitivo; en cambio, segn ensea el profesor ATILIO ANBAL
ALTERINI, contemporneamente los contratos preparatorios no obligan a dicha
celebracin, pero suministran las bases para su concertacin. Va de suyo que
los contratos preparatorios son una consecuencia de la contratacin en masa
propia de los sistemas econmicos modernos; y responden a la necesidad de
uniformidad o estandarizacin de los negocios que se da en la produccin y
negociacin en serie.
1.7.

El Compromiso de Contratar en el Cdigo Civil Peruano de 1984

El compromiso de contratar, conocido como pactum de contrahendo, en

principio, fue acogido por la Comisin Revisora del Cdigo Civil, con el nombre
de promesa de contratar; posteriormente, su nomen iuris varo por el de
compromiso de contratar, regulndose sus efectos en Art. 1414 del Cdigo
Civil. La caracterstica singular que lo diferencia de los dems contratos, es que
conlleva intrnsecamente una obligacin de hacer que vincula a las partes
contratantes, a celebrar en un futuro determinado, un contrato definitivo.
Podramos decir entonces que, de alguna manera, restringe la autonoma de
las partes, respecto a la celebracin o no del contrato final, puesto que este no
ser ya voluntario, sino obligatorio.
El Jurista Colombiano FERNANDO HINESTROSA, nos ilustra sealando que:
posponer la celebracin de un determinado contrato, cuyos trminos estn
ya convenidos y a la vez asegurarla, esa la razn de ser del compromiso de
contratar, que, en consecuencia, presupone, de un lado, una decisin madura,
o mejor, ya tomada, y de otro, la postergacin del acuerdo definitivo. Varias son
las razones que pueden llevar a posponerlo: pinsese en el contrato de
promesa de cesin o de licencia relativo a un descubrimiento o invencin an
en curso o con patente en trmite, o acerca de un libro por escribir o cuya
7

redaccin avanza; en la promesa de venta o de arrendamiento de inmueble

cuya construccin est todava en planos o apenas se adelanta; en la promesa
de venta de un bien perteneciente a una sucesin no concluida; o en la
promesa de venta de inmueble para cuya adquisicin el promitente comprador
est pendiente de un crdito institucional; o en el contrato de promesa de
mutuo; o en la promesa de venta que se celebra porque para alguna de las
partes o para ambas, es ms conveniente fiscalmente que la venta se feche en
la vigencia siguiente; o simplemente en el contrato cuya celebracin se
pospone porque quien ha de pagar el precio de contado, no tiene en el
momento el dinero, o en la promesa unilateral que celebra un intermediario que
desea asegurar el precio de las mercancas, que aspira a colocar luego en el
mercado con ganancia; o en el arrendamiento con opcin de venta, o en la
promesa de arrendamiento de servicios . Ahora bien, para su eficacia, el
legislador ha considerado que, debe contener los elementos esenciales del
contrato definitivo. En ese sentido, nuestro cdigo civil, deja abierto el camino
para que la doctrina, nos instruya en relacin a que debemos entender por
elementos esenciales de un contrato.
VICTOR BOLAOS VELARDE, comentando el artculo 1414, en torno a los
elementos esenciales que debe contener el compromiso de contratar,
menciona el caso de la compraventa, sealando que: es impensable la
relacin contractual sin la determinacin del bien que se vende y el precio que
se paga a cambio. De ordinario, la celebracin de un contrato de compraventa
requiere de la estipulacin sobre el bien y el precio. Por excepcin, conforme a
lo previsto por el artculo 1547 del Cdigo Civil, el precio no requiere ser
estipulado para la formacin del contrato; en ese caso estaramos frente a un
vaco susceptible de ser llenado por una norma dispositiva del tipo. Al
celebrarse la compraventa las partes son libres de estipular los trminos que
estimen convenientes a sus intereses; pueden, desde luego, estipular en contra
de las normas dispositivas del tipo, dejndolas sin efecto para su caso. Lo que
no pueden hacer las partes que celebran la compraventa es, empero, dejar de
estipular sobre el bien y el precio o, en todo caso, sobre el bien.

2. Teoras Doctrinarias sobre la Naturaleza Jurdica de los

Contratos Preparatorios
2.1.

Tesis Negativa

Para Poder comprender la naturaleza jurdica de los contratos preparatorios, es

necesario partir de la identificacin de la disputa doctrinal; es as que debemos
sealar que algunos sistemas jurdicos han negado la viabilidad de la promesa;
dentro de ella tenemos la tesis negativa, que es sostenida por aquellos que
piensan que si en un contrato de promesa las partes intervinientes se han
puesto de acuerdo en la totalidad, o por lo menos en los aspectos esenciales
del contrato prometido, el consentimiento es perfecto para los efectos de la
conclusin del contrato proyectado desde el momento en que se celebra dicha
promesa, habindose solamente aplazado o condicionado los efectos del
mismo. De esta manera la promesa no existe, simplemente debe considerarse
como el verdadero contrato definitivo y el acto posterior, al que se da
comnmente el nombre de contrato definitivo, no es sino, un acto de ejecucin
que ha sido diferido al acaecimiento de un plazo o una condicin 1.
El Cdigo Civil Francs acogi esta posicin en su artculo 1589: La promesa
de venta equivale a venta, cuando hay consentimiento recproco de ambas
partes sobre la cosa y el precio; sin embargo, la moderna doctrina francesa
reconoce la existencia del contrato de promesa. El profesor Colombiano
BONIVENTO JIMNEZ da cuenta del triunfo de la tesis negativa en dicho pas:
El cdigo de Napolen, siguiendo la posicin de la tesis negativa, estableci
en el nico artculo relativo a la promesa existente en tal cuerpo normativo, el
cual se circunscribe en exclusiva a la promesa de venta, que dicha promesa
equivale al contrato prometido2.

DIEZ PICASO relata as la crtica de algn sector de la doctrina al contrato de

promesa: ...el precontrato constituye un intil y superfluo rodeo, pues en la
prctica lleva al mismo resultado a que lleva el contrato principal del que en rigor
tendr que ser meramente preparatorio. Intercalar un doble juego de contratos, el
contrato preliminar primero y el contrato definitivo despus es, como se ha dicho,
un circuito intil. DIEZ PICAZO, Luis, fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I
Introduccin. Teora del Contrato, Civitas, Madrid, 1996, p.331.
2
BONIVENTO JIMNEZ, Javier, El Contrato de Promesa. La promesa de
compraventa de bienes inmuebles; Tomo X De las Obligaciones; Ediciones Librera
del Profesional, Bogot, 1996, p.10

De la posicin de todos los adversarios del contrato preparatorio, los mismos

pueden concretarse en una misma objecin: negar la posibilidad lgica de
existencia de un contrato preparatorio a un contrato consensual. As en efecto,
quienes niegan sin reservas la existencia del contrato preliminar, son aquellos
adversarios para quienes, al propio tiempo, no hay diferencia alguna entre
contrato real y contrato consensual, y sostienen que todos los contratos son
consensuales3.
A ellos se pliegan quienes tampoco ven diferencia alguna entre contratos
simplemente consensuales y contratos formales, desde que la forma segn
ellos no sera ms que un modo de expresar, solemne y legtimamente, el
consentimiento que est siempre presente y que en todo contrato de cualquier
especie, es siempre el elemento fundamental. Para todos ellos, el problema es
uno solo y, por lo tanto impugnan al contrato preliminar con las mismas razones
de todos los que, aceptando la diferencia entre ambos tipos de contrato, niegan
la posibilidad lgica del preliminar a contratos puramente consensuales. Al
mismo punto de vista, obedece la opinin de Von Thr, que no ve muy clara la
existencia de un contrato preliminar a un contrato consensual cuando ste ha
de celebrarse entre las mismas partes, reservndose, en cambio, para ver
claramente dos contratos distintos cuando A promete a B cerrar un contrato con
X, o sea con un tercero.
Quienes slo aceptan la posibilidad de existencia del contrato preliminar que
obliga a la celebracin de un contrato real o de un contrato formal, opinan que
la cosa que debe entregarse para perfeccionar el contrato real, o la forma que
debe observarse para perfeccionar el contrato formal, importa un plus con
respecto al contrato preliminar; en el contrato definitivo habra algo que no
existe en el contrato preliminar; y ello les hace pensar que entre ambos
contratos media una diferencia efectiva; los efectos de unos y de otros no
seran los mismos. Estos adversarios, por lo tanto, dejan de lado estas dos
especies de contratos (reales y formales) y limitan su objecin a que sera
imposible lgicamente la existencia de un contrato preliminar que tuviera por
objeto la conclusin de un contrato puramente consensual.
3

VON THUR, Obligaciones, p. 32; citado por Coviello. p.22.

10

Podemos observar las objeciones contra la posibilidad lgica de la existencia

de un contrato preparatorio a un contrato consensual. As Geller, los compara
con los delitos que admiten la existencia de la tentativa (iter criminis) y delitos
que se consuman en el primer acto exterior; y nos dice que hay contratos como
los reales que admiten un contrato preliminar (porque en ellos hay algo ms
que en el contrato preliminar, a saber, la cosa entregada), y hay otros como los
consensuales que no lo admiten. Aade Geller, que para que exista vnculo
contractual es preciso que las partes se hayan puesto de acuerdo no
solamente sobre los puntos esenciales del contrato, sino tambin sobre los
puntos accesorios o secundarios... Luego para que haya contrato preliminar, es
preciso que medie acuerdo sobre todos los puntos o elementos del contrato,
tanto esenciales como secundarios; lo que no est contemplado en nuestro
Cdigo Civil de 1984, el que solo exige que se den solo los elementos
esenciales.
Uno de los puntos del contrato preparatorio, sobre el que debe mediar acuerdo,
es el contrato definitivo (como que es el objeto de aqul), con su secuela de
propios puntos esenciales y secundarios; por consiguiente para que haya
acuerdo sobre todos los puntos del contrato preliminar, a fin de hacer posible
su nacimiento, debe haber tambin acuerdo sobre todos los puntos del contrato
futuro. De donde, al celebrarse el contrato preparatorio quedara tambin
celebrado al propio tiempo el contrato definitivo.
Esta objecin podra tambin ser sostenida por quienes no creen en l y
sostienen que para que haya contrato basta el acuerdo sobre los puntos
esenciales, pues sobre los secundarios pueden convenir posteriormente las
mismas partes, o dicho acuerdo puede ser suplido por la ley o por el Juez.
Estos, en efecto tambin podran argumentar que el contrato definitivo habr
nacido al mismo tiempo que se concluy el contrato preparatorio. Al celebrarse
el contrato preliminar las partes deben determinar el contrato definitivo que se
proponen concluir en el futuro, expresando los elementos esenciales de ste,
de tal modo que no se produzca al respecto confusin alguna; pero, al expresar
esos elementos esenciales, habran las partes dado vida al contrato definitivo.

11

En ambos casos, tanto en el contrato preparatorio como en el contrato

definitivo, las mismas partes posteriormente, o la ley o el Juez, suplirn con su
voluntad el acuerdo que falte sobre los puntos accesorios. La conclusin es
que ambos contratos no pueden ser independientes desde un punto de vista
lgico, sino, por el contrario, una misma cosa.
A esta opinin se adhiere Alguer4, quien concluye: Si el precontrato es
seriamente voluntad del contrato principal, ser ineludiblemente voluntad de los
efectos del contrato principal. Si el pensamiento, con su capacidad de
abstraccin puede separar esos distintos conceptos, la voluntad no puede, sin
negar su esencia desarticular medios y fines. Esta tesis de Alguer es, en
realidad, dirigida contra Degenkolb, quien en verdad haba dado respuesta a
todas esas objeciones y tambin por anticipado al propio Alguer.
Otro de los detractores de esta figura tenemos al tratadista chileno Fernando
Fueyo Lanieri5, quien ha explicado la naturaleza jurdica del compromiso de
contratar y manifiesta que, como contrato, no servir, por tanto, ni para
trasladar, ni para declarar, ni para constituir el dominio, puesto que no tiene
relacin con una cosa sino con la obligacin de contratar 6. Dice, en suma, lo
que nace de la promesa de contratar consiste, bsicamente, en una obligacin
de hacer, esto es, celebrar en su momento el contrato definitivo; quien
reconoce tcitamente la existencia del contrato preparatorio, lo que cuestiona
son sus efectos y su aplicacin prctica.
2.2.

Tesis Positiva

La tesis positiva por su lado considera que si es viable el contrato de promesa,

entre otros por los siguientes motivos: a) el objeto del contrato de promesa es
distinto del contrato definitivo, por ejemplo en una promesa de venta, la
obligacin que surge es de celebrar el contrato de venta, mientras en la venta
en s misma, las obligaciones son ya de transferir el dominio y hacer la entrega
4

Alguer, Para la Crtica del Concepto de Pre-contrato, en Revista de Derecho

Privado, Madrid, ao 1935, pp. 7, 8 y 12.
5
Cfr. SENTENCIA DE CASACIN N1751-97-Junn, publicada en el diario Oficial El
Peruano, el 09 de diciembre de 1998, p.2187
6
FUEYO LANIERI, Fernando, Derecho Civil, Tomo V, Los contratos en particular y
dems fuentes de las obligaciones, Volumen II-1, Contratos Preparatorios, 2da.
Edicin, Imprenta y Lito. Universo S.A., Santiago de Chile, 1964, p. 61

12

material para el vendedor, y pagar el precio para el comprador; y b) la finalidad

del contrato de promesa consiste en preparar el camino para el contrato
definitivo, le da total autonoma negocional; sin embargo, es cierto que el
llamado precontrato o promesa de contrato puede en muchos casos cumplir
plausibles finalidades de orden prctico. Se trata muchas veces de preparar y
asegurar situaciones jurdicas futuras estableciendo una inicial vinculacin de
las partes, pero sin provocar todava una inmediata eficacia del negocio 7.
Dentro de los autores que son participes de esta teora tenemos a Degenkolb 8
quien afirm: el querer expresado de deber y querer concluir en el futuro un
negocio, importa negar el querer presente, y por lo tanto, la actual
manifestacin.
Adems no hay anttesis entre el querer presente y el querer futuro, como
proceso puramente espiritual y abstracto, sino que la verdadera ANTITESIS
est entre el obrar presente y el obrar futuro, puesto que la declaracin de
voluntad es un acto y como tal es un hecho que se cumple, y no meramente el
signo de la voluntad9.
Ahora bien , ese hecho no queda cumplido con la sola PROMESA DE
CONTRATAR en el porvenir, de donde resultara que la manifestacin de
voluntad que dio origen al contrato definitivo; para que ste nazca, es necesario
no el mero querer actual, sino una manifestacin de voluntad, sea un hecho
externo, en el momento oportuno.
En esta controversia la Doctrina, al estudiar ms detenidamente el problema,
acab por aceptar la opinin de Degenkolb y advirti la profunda diferencia que
mediaba entre el contrato preliminar y el contrato definitivo. En el primero la
manifestacin de voluntad de las partes tiene un contenido diverso del que
7

DIEZ PICASO, Luis, p. Cit. p. 332

DEGENKOLB, a quien cita a travs de COVIELLO, quien adhiere a las mismas
conclusiones., p.37
9
Aqu est presente la concepcin de WINDSCHELD, sobre la declaracin de
voluntad, frente a la antigua teora de la voluntad para la cual la declaracin
externa no tiene otro valor que el de ser una manifestacin de la voluntad interna,
que es la que nicamente cuenta. Coincide con Degenkolb la opinin de Von Tuhr.
Derecho Civil, Volumen II (I), pag.50, nota 9) pag.72. Como el negocio consiste en
una manifestacin de voluntad y no en un proceso espiritual interno, puede existir
la obligacin de contraer un negocio jurdico (obligacin de contratar, contrato
preliminar).
8

13

tiene en el contrato definitivo. Sin duda puede afirmarse que segn este modo
de ver, se ha logrado un progreso con respecto al punto de vista anterior. Hoy
en da la Doctrina lo acepta casi sin reservas.
Carrara10, siguiendo la observacin de Degenkolb, La distincin entre contrato
bilateral preliminar y contrato definitivo, no puede ser puesto en duda. La
voluntad de las partes es substancialmente diversa en un caso y en el otro: en
el contrato definitivo las partes quieren obligarse a aquellas obligaciones
substanciales que constituyen el objeto del contrato mismo; en el contrato
preliminar, por el contrario, quieren slo obligarse a prestar respectivamente
una manifestacin de voluntad en la cual cada una de ellas se obligar a
aquella prestacin que constituir objeto del contrato definitivo. Agrega el
mismo autor que no hay identidad en la voluntad de las partes en el contrato
preparatorio y en el contrato definitivo. Debe tenerse presente que para que un
contrato surja, la voluntad de las partes debe obligarlas directamente a aquella
prestacin que constituye el objeto del contrato.
En el contrato preparatorio, por el contrario, falta ese requisito necesario, de
carcter inmediato, porque el objeto inmediato de la voluntad de las partes es
el negocio jurdico substancial que se obligan a concluir en el porvenir, mientras
el acuerdo sobre los elementos esenciales y secundarios de ste es
simplemente indirecto, ya que no tiene otra funcin que determinar el negocio
jurdico que se obligan a constituir. A estas observaciones, aade Messineo 11,
que las impugnaciones al contrato preparatorio no toman en cuenta el hecho
de que el preliminar es por su naturaleza no traslativo ni constitutivo de
derechos reales o que las partes acuden al preparatorio precisamente porque
quieren limitarse a realizar un mero efecto personal, esto es, a dar vida a un
contrato obligatorio y a aplazar los efectos reales (traslativos o constitutivos) del
contrato. Por lo tanto, negar la posibilidad y la utilidad del contrato
preparatorio, implicara una negacin ms radical: la de poder concebir un

10

Ob. Cit. p. 39.

SENTIS Melendo y Voltera, Doctrina General del Contrato, Trad. De
FONTANARROSA, Tomo I, p.362. MESSINEO refiere al respecto que el contrato
preparatorio constituye un ulterior aspecto del fenmeno de la formacin progresiva
del contrato, MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, 1erta. Edicin,
ARA Editores E.I.R.L. Traducido, Milano Dott, A Giuffr Editore 1948, p.313.
11

14

contrato con eficacia meramente obligatoria; lo que estara fuera de la realidad

y en contra de la constante tradicin en materia contractual.
En substancia, no se ve que pueda obstar a que las partes realicen una
rescisin artificial entre el efecto obligatorio del contrato y los otros efectos, por
lo pronto solo les interesa el primero.
La justificacin lgica del contrato preliminar reside, precisamente, en la
posibilidad tcnica de que el contrato no produzca entre tanto otro efecto que el
obligatorio y se remita al futuro el resultado terminal y substancial del contrato
(funcin instrumental del preliminar). Se trata de un contrato intencionalmente
incompleto en sus efectos, y esto entra en los lmites normales de la libertad
contractual.
En sntesis, si se admite la existencia de contratos reales, formales y
consensuales, no es posible dudar de la diferencia entre contrato preparatorio y
contrato definitivo, en cuanto se refiere a los dos primeros tipos. Respecto a los
contratos consensuales, creemos suficientemente aclarado en la Doctrina que
la voluntad de las partes tiene en el contrato preparatorio un contenido
diferente del que tiene en el contrato definitivo: en el primero, las partes slo se
obligan a concluir otro contrato, no actualmente, sino en el futuro, lo que
implcitamente importa afirmar no querer obligarse presentemente, del mismo
modo que cuando se requiere una cosa, pero para ser recibida en el futuro. La
diferencia se ve an ms claramente desde el punto de vista de la teora de la
declaracin de voluntad, segn la cual, como vimos para la formacin de un
contrato, ms que el simple querer, importa la declaracin o manifestacin
externa de ese querer y esta declaracin es un hecho que bien claramente
marca la diferencia entre el hecho declaracin de voluntad que dio vida al
contrato preliminar, y el hecho declaracin de voluntad, que oportunamente
dar vida al contrato definitivo.
2.3.

Los que aceptan la posibilidad lgica de existencia de los

contratos preparatorios, tanto a los contratos reales o formales

Otra parte importante de la Doctrina, que acepta la posibilidad lgica de la

existencia del contrato preliminar tanto a los contratos reales y formales, se
15

niega, no obstante, a reconocerlo como contrato autnomo, independiente del

definitivo. As por ejemplo Arndts 12 y Dernburg, clebres pandectistas
alemanes, consideran que el pactum de contrahendo no es un contrato
autnomo, sino una simple etapa del proceso de formacin de un contrato; uno
de los tantos acuerdos que las partes concluyen en el perodo llamado de las
tratativas. A este punto de vista obedece la denominacin de pactum
preparatorium.
Como seala De Ruggiero, refirindose al pactum de contrahendo, la funcin
de ste no es otra que vincular a las partes comprometindolas a la conclusin
de un futuro contrato que por ahora no se quiere o no se puede estipular; su
objeto no es, pues, el propio del contrato que habra de celebrarse, sino la
conclusin de ste, o sea un facere consistente en asentir o en prestarse a
cuanto precise para dar vida al contrato que se promete estipular (por ejemplo,
el contrato preparatorio de la compraventa no es compraventa, sino que obliga
nicamente a las partes a celebrar el contrato de compraventa) 13.
Windscheld, trata el contrato preparatorio juntamente con los apuntes y como
captulo de la formacin de los contratos. En la nota primera del mismo
pargrafo, sin embargo, expresamente reconoce que son exactas, sin dudas,
las razones que aducen Degenkolb y Gppert para considerar al contrato
preliminar como un contrato por s mismo. Slo discrepar sobre el lugar donde
debe ser tratado y por ello en la misma nota agrega que no le parece propio
tratar, como aquellos autores, del contrato preliminar dentro del captulo del
Objeto de los contratos o de las prestaciones obligatorias, o sea en otro punto
del sistema, distinto del que le asignaba hasta entonces la opinin general.
Windscheld opina, sin dudas con razn, que la importancia econmica de
mayor significacin el contrato preliminar, radica en ser preparacin a la
conclusin de un contrato generador de obligaciones y que esta importancia
relevante puede tenerse en cuenta para la exposicin terica.
Otros como Carrara, no niegan que el contrato preliminar sea un contrato
perfecto en cuanto no depende de elementos exteriores para su perfeccin,
pero en cuanto a su causa final lo considera ntimamente ligado al proceso de
12

Tratatto Delle Pandette, Versin de Serafini, Bologna 1887, Tomo 02, 231, p.95
RUGGIERO. Instituciones de Derecho Civil. Tomo II, volumen I; traduccin de
Ramn Serrano Suer y Jos Santa Cruz Tejeiro, p.289.
13

16

formacin del contrato definitivo, comprometiendo a las partes a su formacin.

En este modo de ver, Carrara sigue la filiacin de Windscheld, cuya opinin
acabamos de mencionar.
Frente a estas concepciones, Degenkolb y otros que le siguen, niegan que el
contrato preliminar sea una mera etapa de la formacin de un contrato,
afirmando, en cambio, que es un contrato autnomo que debe ser considerado
en s mismo y no en relacin con el llamado contrato definitivo. Agrega que el
contrato preliminar no es jurdicamente una figura intermedia entre un
comienzo (los actos preliminares) y un final (el llamado contrato principal), ni
por lo tanto, algo a medio hacer, sino un contrato tan sustantivo y acabado
como otro cualquiera14.
2.4.

Tesis de quienes slo aceptan la posibilidad de existencia del

contrato preparatorio a contratos definitivos del obligado con un
tercero

Que, sobre ello, no debe confundirse el contrato preliminar con la promesa del
hecho de un tercero, aun cuando ste tenga por objeto la conclusin de un
contrato entre el tercero y quien recibe la promesa, pues el objeto de tal
negocio jurdico no es precisamente el hecho del tercero, sino el hecho del
promitente, o sea su cooperacin para que el tercero se decida a contratar. El
objeto no sera un contrato futuro, el promitente no queda obligado a contratar,
sino slo a procurar que el tercero contrate. Por su parte, el tercero tampoco
queda obligado a contratar; si efectivamente contrata, ese hecho suyo no
puede considerarse cumplimiento de un contrato 15.
Las comparaciones que hemos hecho hasta aqu nos han servido para
completar, por contraste, el concepto de la figura jurdica que en este trabajo de
investigacin tratamos ampliamente. Ahora bien podra afirmarse que si la
norma afirma que en caso de no concurrir los elementos all enumerados la
promesa no produce efectos, la consecuencia sera que el contrato es
inexistente16.
14

Diritto Delle Pandette (Obligaztioni), Traduccin de Cicaia, p. 31

Degenkolb, citado a travs de Alguer, Para la Crtica del Concepto de
Precontrato, En Revista de Derecho Privado, Madrid, ao 1935, p.378.
16
VON THUR, Obligaciones, citado por Coviello, p. 09
15

17

3. Marco legal
Los contratos preparatorios se encuentran regulados por los artculos 1414 al
1425 del Cdigo Civil, en tanto que las arras se encuentran reguladas en los
artculos 1477 al 1483 del referido Cdigo.
3.1.

Acto jurdico

En primer lugar, debemos considerar el concepto de acto jurdico. El acto

jurdico es concebido como la manifestacin de voluntad que tiene por objeto el
crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica.
Se trata entonces, de la voluntad emanada de una o varias personas, a travs
de la cual se generan una serie de efectos con relevancia jurdica.
Para que este acto jurdico sea vlido y eficaz, debe cumplir determinados
requisitos para que esa voluntad o voluntades sean emanadas vlidamente y
puedan surtir efectos.
Por ello, el Cdigo Civil establece los requisitos de validez de todo acto jurdico,
que son la participacin de personas capaces, que el objeto del acto sea fsica
y jurdicamente posible, que su finalidad sea lcita y que se celebre de acuerdo
a las formalidades que establezca la ley para cada acto.
3.2.

Obligaciones

Las obligaciones se originan en relaciones jurdicas en virtud de las cuales una

persona se compromete a ejecutar una determinada prestacin a favor de otra.
Ahora bien, podemos encontrar relaciones en las que existen obligaciones
recprocas, en las que cada una de las partes de la relacin est obligada a
realizar una prestacin en favor de la otra, y obligaciones unilaterales, en las
que solo una de las partes se obliga a efectuar una prestacin a favor de la
otra.
Las obligaciones a las que hacemos referencia, a efectos del presente informe,
son aquellas de carcter patrimonial y pueden consistir en prestaciones de dar,
hacer o no hacer. En las obligaciones de dar, la persona obligada debe
18

entregar un determinado bien a favor de otra, como sucede en los contratos de

compraventa.
En las obligaciones de hacer, la persona obligada se compromete a realizar un
determinado acto a favor de la otra parte, como ocurre en los contratos de
locacin de servicios.
Y, en las obligaciones de no hacer, la persona obligada se abstiene de realizar
un determinado acto, como sucede en un contrato de distribucin cuando el
distribuidor se obliga a no realizar operaciones en determinados mercados
reservados para otros distribuidores.
3.3.

Contrato

Y ahora estableceremos el concepto de lo que es un contrato.

Artculo 1351.- Nocin de contrato. El contrato es el acuerdo de dos o ms
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial.
En efecto, el Cdigo Civil dispone que el contrato crea, regula, modifica o
extingue una relacin jurdica patrimonial.
Pero qu es una relacin jurdica patrimonial?
Una relacin jurdica es el vnculo que se genera entre dos o ms personas en
el cual una asume una obligacin frente a la otra, que como contrapartida, tiene
derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin en cuestin. Esta relacin
jurdica ser patrimonial cuando el contenido de la obligacin sea, justamente,
de carcter patrimonial o econmico. Este contenido patrimonial o econmico
es lo que diferencia a los contratos de otro tipo de acuerdos celebrados entre
dos personas y que no poseen el carcter de un contrato.
En tal sentido, un acuerdo por el cual dos o ms personas regulen relaciones
jurdicas que no tengan contenido patrimonial, no podra considerarse como un
contrato.

19

Ahora bien, no debemos entender por contrato a un documento en el que se

establecen las obligaciones de las partes. El documento es solo el soporte
fsico en el que se puede representar un contrato, pero muchos contratos no
requieren de una formalidad especial para ser vlidos.
As por ejemplo, un contrato de compraventa puede celebrarse en forma
verbal, sin importar que se trate de bienes muebles o inmuebles, o cual sea su
valor. Basta con el acuerdo de las partes sobre el bien que se va a vender y el
precio. Lo mismo ocurre con muchos contratos, como el arrendamiento, la
locacin de servicios, el comodato, etc.
Aunque tambin existen algunos contratos en los que la ley establece una
formalidad obligatoria para su celebracin, como ocurre con la hipoteca y con el
arrendamiento financiero.
En cualquier caso, aun cuando no haya obligacin de celebrar el contrato bajo
una formalidad establecida por ley, es recomendable que haya al menos un
documento en el que se establezcan las condiciones y caractersticas de las
prestaciones a las que se obliga cada una de las partes, pues de esa forma se
podr determinar con claridad cundo se ha cumplido con la obligacin o
cundo se ha producido un incumplimiento.
Centrndonos en el tema del presente informe, importa tambin tener en claro
que existen contratos que se pueden considerar como definitivos y que se
distinguen de los que se denominan como contratos preparatorios.
En un contrato definitivo las partes han acordado todos los elementos de una
relacin contractual que surtir efectos por s misma y que no requiere de
ningn acuerdo adicional para regular los aspectos esenciales, en funcin del
tipo de contrato que se est celebrando.
En un contrato preparatorio, las partes establecen un acuerdo que fija
condiciones y compromisos preliminares para la posterior celebracin de un
contrato definitivo, de forma tal que el contrato preparatorio no genera los
efectos que se buscan con el contrato definitivo, sino que solo obliga a las

20

partes a culminar posteriormente con las gestiones y otros acuerdos que se

requieran para darle forma al contrato definitivo.
As, nuestro Cdigo Civil regula dos formas en que se pueden dar los contratos
preparatorios, el compromiso de contratar y el contrato de opcin.

4. El compromiso de contratar
En el compromiso de contratar, dos o ms personas se obligan a celebrar con
posterioridad un contrato definitivo. As lo define el Cdigo Civil en su artculo
1414:
Artculo 1414.- Compromiso de contratar
Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un
contrato definitivo.
Debe tenerse en cuenta que no se trata de un acuerdo sin efectos o que no
revista ninguna responsabilidad legal. El compromiso de contratar es un
contrato y la obligacin que se genera de l, que es la de celebrar el contrato
definitivo, es plenamente exigible.
As, por ejemplo, si dos personas han celebrado un compromiso de contratar
en virtud del cual se obligan a celebrar un contrato de compraventa sobre un
inmueble dentro del plazo de un mes, dicha obligacin de celebrar la
compraventa es exigible legalmente, al punto que ante el incumplimiento por
alguna de las partes, la otra tendr derecho a exigir la celebracin del contrato
o a dar por resuelto el compromiso y ser indemnizado por los perjuicios que le
cause tal incumplimiento.
Ahora bien, para que el compromiso de contratar sea exigible y vlido, debe
contener los elementos esenciales del contrato definitivo que se deber
celebrar con posterioridad. Esto se determina en funcin del tipo de contrato
definitivo.
Por ejemplo, si el contrato definitivo es un contrato de compraventa, sus
elementos esenciales estaran conformados por el bien y el precio. Con lo cual,
21

bastar con que las partes se hayan puesto de acuerdo en el bien a ser
vendido y el precio que se deber pagar. Todos los dems elementos, como
forma de pago, fecha y lugar de entrega del bien, ya no son esenciales pues se
regulan por normas supletorias del Cdigo Civil y no requieren de un pacto
expreso de las partes.
De la misma manera, si se celebra un compromiso de contratar para la
posterior celebracin de un contrato de mutuo, el compromiso deber
establecer el monto a ser prestado. El plazo del mutuo no es un elemento
esencial, pues el Cdigo Civil dispone en forma supletoria que el plazo es de
treinta das.
Tampoco ser necesario establecer si se cobrarn intereses compensatorios o
moratorios, ni la tasa aplicable, pues el mismo Cdigo establece tambin por
defecto que el contrato de mutuo genera intereses y que a falta de acuerdo, se
computarn aplicando la tasa de inters legal.
Para cada caso, se deber evaluar si se ha cumplido con fijar los elementos
esenciales del contrato definitivo que se desea celebrar.
En cuanto al plazo, el compromiso de contratar debe ser celebrado por un
plazo determinado o determinable, dentro del cual deber celebrarse el
contrato definitivo. A falta de acuerdo sobre el plazo, el Cdigo Civil establece
que se aplicar un plazo de un ao.
Originalmente, el Cdigo Civil contena una regla distinta en cuanto al plazo del
compromiso de contratar. As, su artculo 1416 tena la siguiente redaccin:
Artculo 1416.- El plazo del compromiso de contratar ser no mayor de un
ao y cualquier exceso se reducir a este lmite. A falta de plazo convencional
rige el mximo fijado por este artculo.
Posteriormente, este artculo fue modificado por la Ley N 27420, quedando
redactado de la siguiente manera:
Artculo 1416.- Plazo del compromiso de contratar

22

El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si

no se estableciera el plazo, este ser de un ao.
Ahora bien, cabe sealar que existe un defecto en la modificacin efectuada
pues si bien se cambi la disposicin contenida en el artculo antes citado, se
dej sin modificacin al artculo 1417, segn el siguiente texto:
Artculo 1417.- Compromiso de contratar a su vencimiento
El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un plazo
no mayor que el indicado como mximo en el artculo 1416 y as
sucesivamente.
Como se podr apreciar, carece de sentido el contenido del artculo 1417
habindose modificado el artculo 1416. Se trata de otro error de nuestros
legisladores, que asumen que una norma legal contenida en un artculo no
tiene relacin con otras disposiciones legales y no ponen la atencin suficiente
como para percatarse que existen otros artculos que deben ser modificados
tambin. En este caso, bastaba con leer el artculo siguiente, pero parece que
ni siquiera fueron capaces de poner ese nivel mnimo de atencin.
Pasando al anlisis de los efectos del compromiso de contratar, debemos tener
en cuenta que, como habamos sealado, el compromiso de contratar es en s
mismo un contrato y, por lo tanto, contiene obligaciones que son jurdicamente
exigibles.
As, la principal obligacin que se genera del compromiso de contratar, es la de
celebrar el contrato definitivo. Si alguna de las partes se negara a celebrar el
contrato definitivo, es derecho de la parte perjudicada exigir el cumplimiento de
dicha obligacin o de resolver el compromiso y solicitar la indemnizacin por
los perjuicios causados. As lo prev el artculo 1418 del Cdigo Civil:
Artculo 1418.- Negativa injustificada de celebrar contrato definitivo La
injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la
otra parte alternativamente el derecho a:
1. Exigir judicialmente la celebracin del contrato.
23

2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar.

En uno u otro caso hay lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios.
Se trata de pretensiones que le corresponden a la parte perjudicada con el
incumplimiento y que debern exigirse en funcin de su inters y posibilidad, ya
que puede ocurrir que aunque el perjudicado decida exigir el cumplimiento del
contrato definitivo, se presente alguna circunstancia que impida dicha
posibilidad.

5. El contrato de opcin
La otra figura que regula el Cdigo Civil como contrato preparatorio es el
contrato de opcin. En virtud del contrato de opcin, una persona se obliga a
celebrar un contrato definitivo con otra persona a la cual se le otorga el derecho
de optar o decidir, precisamente, la celebracin del contrato definitivo. Es decir,
el optante o persona que tiene el derecho de opcin, es quien decidir si se
celebra o no el contrato definitivo, en tanto que la otra parte est obligada ya
desde un inicio a celebrar el contrato apenas el optante ejerza su derecho de
opcin en las condiciones y plazos acordados.
Como se puede apreciar, la principal diferencia con el compromiso de contratar
es que en este caso una de las partes, o tal vez ambas, tienen un derecho de
opcin, es decir, de tomar la decisin de que el contrato definitivo se celebre o
no, a diferencia del compromiso de contratar en el cual la obligacin de
celebrar el contrato definitivo se generaba justamente con el compromiso de
contratar, quedando ambas partes vinculadas a posteriormente concretar la
celebracin del contrato definitivo.
En el contrato de opcin, una de las partes estar obligada a celebrar el
contrato definitivo en tanto que la otra tendr la facultad de decidir si se celebra
o no.
Como habamos mencionado, cabe la posibilidad de que sean ambas partes
las que gocen del derecho de opcin, tal como lo establece el artculo 1420 del
Cdigo Civil:
24

Artculo 1420.- Contrato de opcin recproca

Es vlido el pacto en virtud del cual el contrato de opcin recproca puede ser
ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes.
En este supuesto, ambas partes tienen un derecho de opcin y cualquiera de
ellas podra ejercerlo para dar lugar a la celebracin del contrato definitivo.
Ahora bien, al igual que en el compromiso de contratar, el contrato de opcin
debe contener todos los elementos esenciales del contrato definitivo que se
desea celebrar, de forma tal que al ejercer la opcin, no ser necesario ningn
acuerdo adicional sobre los elementos esenciales del contrato. Claro que nada
impide que las partes acuerden luego modificar o ampliar los alcances del
contrato definitivo, pero de no existir acuerdo, el solo ejercicio del derecho de
opcin ser suficiente para que el contrato definitivo pueda surtir plenos
efectos.
Es posible tambin que en el contrato de opcin se prevea el derecho del
optante a designar a otra persona con la que se celebrar el contrato definitivo.
Es decir, que el optante tiene la posibilidad de que al ejercer la opcin, el
contrato definitivo no se celebre con respecto a l sino con respecto a otra
persona.
Este pacto requiere ser establecido expresamente en el contrato de opcin, no
se trata de un derecho inherente a la calidad de optante. Cabe sealar que por
los efectos de este pacto, es necesario tener cuidado al regularlo a fin de que
no se genere un vnculo inconveniente para la otra parte.
Podra ocurrir por ejemplo, que el optante designe a una persona con la cual la
otra parte no desea celebrar el contrato definitivo, pero en virtud del pacto, se
ver obligado a hacerlo.
Para efectos tericos, debe tenerse en cuenta tambin que este derecho del
optante a designar otra persona para la celebracin del contrato definitivo, no
constituye una cesin de posicin contractual ya que, precisamente, el contrato
definitivo an no se ha celebrado al momento en que el optante designa a otra

25

persona, de forma tal que recin con esta persona se formar el vnculo
definitivo.
En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho de opcin, el artculo 1423 del
Cdigo Civil dispone lo siguiente:
Artculo 1423.- Plazo del Contrato de Opcin
El plazo del contrato de opcin debe ser determinado o determinable. Si no se
estableciera el plazo, este ser de un ao.
En este aspecto, al igual que en el compromiso de contratar, se produjo una
modificacin de la regla que estaba contenida en el texto original del artculo
1423, que sealaba lo siguiente:
Artculo 1423.- Toda opcin est sujeta a un plazo mximo de seis meses y
cualquier exceso se reduce a este lmite.
La Ley N 27420 modific este artculo en forma conveniente, pues la realidad
de las operaciones comerciales es que muchas veces se requiere de mayores
plazos para poner en marcha un proyecto y ejercer la opcin para celebrar el
contrato que sea necesario. En tal sentido, es un acierto que se haya eliminado
el plazo mximo de seis meses que se estableci originalmente y permitir que
las partes fijen el plazo que consideren conveniente para su contrato de opcin.
Lo que no es un acierto, es que al igual que en el caso del artculo 1417,
referido a la renovacin del plazo del compromiso de contratar, los legisladores
se olvidaron de modificar el artculo 1424, que regula la renovacin del
contrato de opcin en los siguientes trminos:
Artculo 1424.- Renovacin del Contrato de Opcin
Al vencimiento de la opcin, las partes pueden renovarla por un plazo no
mayor al mximo sealado en el artculo 1423 y as sucesivamente.
Nuevamente, hubiera bastado con poner un poco ms de atencin en el trabajo
efectuado y modificar este artculo que ya ha quedado sin sentido.

26

6. Formalidad de los contratos preparatorios

Un punto importante con respecto a los contratos preparatorios es el referido a
la formalidad para su celebracin. Conforme lo establece el Cdigo Civil, los
contratos preparatorios, ya sean de opcin o compromisos de contratar, deben
ser celebrados con las mismas formalidades exigidas para el contrato definitivo.
As, por ejemplo, si se trata de un contrato de opcin para la compraventa de
un bien, no existir inconveniente en la formalidad, pues el contrato definitivo
que sera uno de compraventa, no requiere de ninguna formalidad para su
celebracin.
Distinto ser el caso si se celebra un compromiso de contratar para la posterior
celebracin de un contrato de fianza, pues para tal fin, la fianza debe constar
por escrito y, en consecuencia, el compromiso de contratar debe constar
tambin por escrito.

CONCLUSIONES
1. El contrato preparatorio proporciona a las partes seguridad. Les ofrece
oportunidad de reflexionar mejor sobre sus propios intereses, sobre el
modo ms adecuado de lograr los efectos queridos y sobre el alcance
de las obligaciones que han de contraer al concluir el contrato futuro. Por
otra parte, el contrato definitivo no puede ser reemplazado eficazmente
27

por el recurso de las condiciones o trminos, porque stos no hacen sino

postergar para el futuro la eficacia de un contrato ya nacido, en cambio
en el contrato preparatorio, lo que es futuro es precisamente el
nacimiento de ese contrato final. El contrato preparatorio proporciona a
las partes un medio de evitar desde el presente las consecuencias
jurdicas (como los riesgos, por ejemplo) que normalmente se derivarn
del contrato finalmente querido.
2. El contrato preparatorio cumple una importante funcin econmica,
desde que su naturaleza y modalidades pueden en ciertos casos ser
medios insustituibles para facilitar los negocios, como ocurre, con el
comerciante que recurre a un Banco, y obtiene una apertura de crdito,
tiene motivo fundado para considerar que dispone de la suma acordada
y ajusta sus operaciones; en consecuencia, cuando gira, no puede creer
que sus libramientos sern rechazados, as tambin el contrato
preparatorio de arrendamiento de un inmueble actualmente ocupado por
otro inquilino, o an no terminado de construir. Siempre que material o
jurdicamente sea imposible concluir en el momento presente un
contrato determinado, las partes pueden considerar til vincularse con
un contrato preparatorio mientras llegue el momento de celebrar el
contrato finalmente querido.
3. Los contratos preparatorios de compraventa enmarcados dentro de la
esfera de la teora contractual de la libertad de contratacin, deben ser
entendidos como contratos principales con autonoma y objeto propio,
independientes de los contratos definitivos de compraventa, cuyo objeto
de celebracin es el contrato definitivo.
4. Los contratos preparatorios, que cuentan con los elementos esenciales
del contrato definitivo como son la cosa y el precio, son considerados
como contratos definitivos de compra venta, dada su naturaleza
consensual, que solo se perfeccionan con el simple consentimiento de
las partes contratantes; ms no como una simple fase de la formacin

28

del contrato definitivo o como un contrato principal, pero sometido o

dependiente del contrato definitivo de compraventa.
5. Respecto a la naturaleza jurdica de los contratos preparatorios, existe
una disputa doctrinal, siendo que algunos sistemas jurdicos niegan su
viabilidad (tesis negativa) y otros por el contrario la han aceptado (tesis
positiva), existiendo adems otras tesis como la de quienes slo aceptan
el contrato preparatorio a los contratos reales y a los contratos formales;
as como la de quienes slo aceptan la posibilidad de existencia del
contrato preparatorio a los contratos definitivos del obligado con un
tercero.
6. En el presente trabajo de investigacin se ha adoptado la tesis negativa,
pero con ciertas variantes a nuestro sistema jurdico; es decir, se ha
negado la posibilidad de existencia de los contratos preparatorios a los
contratos de compraventa debido a su consensualidad, por cuanto en
nuestra Legislacin conlleva a diversas interpretaciones de los
Magistrados en la solucin de casos prcticos que se han adjuntado a la
presente tesis, desde que la regulacin que establece nuestro propio
Cdigo Civil vigente, en su artculo 1415 que tcitamente niega su
existencia al considerar que los contratos preparatorios deben contener
por lo menos los elementos esenciales del contrato definitivo, ello
implica que dicho contrato sea considerado por los magistrados como un
verdadero contrato definitivo de compraventa, ms no como un contrato
preparatorio.
7. El contrato preparatorio considerado como tal, no debe contener los
elementos esenciales del contrato definitivo de compraventa, como
errneamente lo plantea el artculo 1415 del Cdigo Civil; ya que ello
implica su negacin, por cuanto su objeto de contratacin es muy
diferente (su objeto en s, es el contrato definitivo de compraventa).

29

BIBLIOGRAFA
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Revista de Derecho Privado.
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30

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7. MESSINEO, Francesco, (2007), Doctrina General del Contrato, Lima
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9. RETAMOZO LINARES, Alberto, (2003), Apuntes para el dictado de
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12. SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, (2001), La Libertad de Contratacin
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Lima, Secretario de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil. Profesor
de Derecho Civil de la Academia de la Magistratura. Revista Jurdica del
Per. Ao LI N25.
13. VELEZ Fernando, Estudio sobre el Derecho civil Colombiano, Pars,
Segunda Edicin, Tomo Sexto, Imprenta Pars Amrica.
14. VOET, Commentarius ad Pandectas, Tomo 02, Libro 18, Ttulo 1.

31

NDICE
1.

Introduccin............................................................................................... 1

2.

Antecedentes del contrato preparatorio..........................................................2

3.

2.1.

Derecho Romano.................................................................................. 2

2.2.

El Cdigo Civil de Napolen...................................................................3

2.3.

El Cdigo Civil Alemn de 1990..............................................................3

2.4.

El Cdigo Civil Italiano de 1942...............................................................4

2.5.

El Cdigo Civil Peruano de 1936.............................................................5

2.6.

El Cdigo Civil Peruano de 1984.............................................................6

2.7.

El Compromiso de Contratar en el Cdigo Civil Peruano de 1984................7

Teoras Doctrinarias sobre la Naturaleza Jurdica de los Contratos Preparatorios. 9

3.1.

Tesis Negativa...................................................................................... 9

3.2.

Tesis Positiva..................................................................................... 12

3.3. Los que aceptan la posibilidad lgica de existencia de los contratos

preparatorios, tanto a los contratos reales o formales........................................15

32

3.4. Tesis de quienes slo aceptan la posibilidad de existencia del contrato

preparatorio a contratos definitivos del obligado con un tercero...........................17
4.

Marco legal.............................................................................................. 18
4.1.

Acto jurdico....................................................................................... 18

4.2.

Obligaciones...................................................................................... 18

4.3.

Contrato............................................................................................ 19

5.

El compromiso de contratar........................................................................21

6.

El contrato de opcin................................................................................. 24

7.

Formalidad de los contratos preparatorios....................................................27

8.
CONCLUSIONES
28
9.
BIBLIOGRAFIA..
31

UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO

VILLAREAL
ESCUELA PROFESIONAL DE POST GRADO

33

MAESTRIA EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

TEMA:

CONTRATOS PREPARATORIOS
ASIGNATURA

PROFESOR

ALUMNOS

: MIGUEL ANGEL, ORIHUELA ESPINOZA

CICLO:

IV

LIMA - PERU

2016

34