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HUMANSTICA, MAGISTRATURA E CNJ 2013

Analise quatro competncias do magistrado contemporneo: social, psicolgica, poltica e


jurdica. Resposta em at 10 (dez) linhas.
Comentrios:
Prezados (as) colegas,
A primeira rodada deste ano trata de um tema que deixou o mbito da filosofia do direito e da
deontologia jurdica, e passou a ser um componente de primeira ordem na gesto da justia. A
identificao e o aprimoramento de determinadas habilidades e competncias do julgador vem
sendo reconhecidos como determinantes na aquisio e manuteno da legitimidade do poder
judicirio.
A Organizao das Naes Unidas reuniu num cdigo de conduta dos magistrados os aspectos
tidos como mais relevantes.
Trata-se dos Princpios de Bangalore de Conduta Judicial, editado em 2002, que traou um perfil
mnimo a ser observado na formao de juzes e na fiscalizao das funes judiciais pelos pases
signatrios. Esse perfil foi sintetizado em seis princpios: independncia, imparcialidade,
integridade, idoneidade, igualdade, competncia e diligncia (estes ltimos so considerados
dimenses de um mesmo princpio).
O Cdigo de tica da Magistratura, editado pelo Conselho Nacional de Justia em 2008, elenca
basicamente os mesmos princpios.
Relacionando com as competncias referidas no enunciado da questo, temos:
As competncias social e psicolgica podem ser resumidas nos princpios da integridade,
idoneidade e igualdade. O juiz deve difundir na comunidade um sentimento de confiana em suas
decises, e para tanto deve demonstrar que o equilbrio e a prudncia se revelam em sua vida
pessoal e social.
As competncias igualdade e imparcialidade vinculam-se ao cerne da misso prpria do direito. O
conhecimento jurdico deve servir como meios de criar e manter uma prtica social que privilegie a
igualdade e a imparcialidade como metas da realizao da justia.
A competncia da independncia vincula-se ao modo como deve o juiz exercer o seu papel
poltico na comunidade. Independncia devendo ser entendida numa acepo positiva, que
incentive o convvio menos ruidoso possvel entre as diversas formas de poder social legtimo.
Por fim, a competncia e a diligncia como manifestaes de uma habilidade executiva. Para
executar bem sua tarefa, o juiz deve se perceber como um ator social que gere e medeia conflitos.
Conhecer minimamente as situaes conflituosas significa conhecer muito mais do que a literatura
jurdica. Uma abertura para o mundo real das relaes sociais, da cultura, das cincias, da
economia, da religio, constitui misso primordial do magistrado, portanto.
Numa sntese, a avaliao dessas dimenses a partir dos Princpios de Bangarole de Conduta
Judicial e do Cdigo de tica da Magistratura, editado pelo Conselho Nacional de Justia, oferece
uma resposta satisfatria a uma questo tratando do tema. O Conselho da Justia Federal
publicou uma verso comentada desses Princpios e pode ser acessado atravs do endereo
http://www.unodc.org/documents/southerncone/Topics_corruption/Publicacoes/2008_Comentarios_
aos_Principios_de_Bangalore.pdf.
Vocs podem acessar o Cdigo de tica da Magistratura atravs do endereo
http://www.cnj.jus.br/codigo-de-etica-da-magistratura.
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Desejamos um ano de 2013 repleto de descobertas e sucesso! Bons estudos e at a prxima!


Melhores Respostas:
Baviera, de Belo Horizonte-MG. "No tocante a competncia social, o Estado Democrtico de
Direito exige que o juiz seja um ator efetivo no fortalecimento das instituies democrticas e de
seus valores, bem como na garantia da dignidade humana e na promoo da solidariedade e da
justia entre as pessoas. No mais se admite um juiz passivo, omisso e distante da realidade que
o cerca. A competncia psicolgica se relaciona, de um lado, ao necessrio distanciamento e
libertao de seus prprios preconceitos e estigmas em relao a determinado tema, e, de outro
lado, atuar, frente ao jurisdicionado, aos servidores e aos demais rgos essenciais justia, com
urbanidade, bem como desenvolver sua alteridade, j que o direito essencialmente uma prtica
interpretativa, o magistrado no pode se posicionar psicolgica e socialmente como numa torre de
marfim, indiferente ao mundo da vida que se encontra nos autos. A competncia poltica se
relaciona a garantia da independncia e imparcialidade, deve o juiz atuar de forma independente
em relao aos demais poderes da repblica, como tambm frente prpria estrutura ao qual
pertence, no pode se subjugar ao jogo de interesses presente na corporao. Atuao poltica
independente e imparcial aquela norteada pelo respeito CF/88 e ao Cdigo de tica da
Magistratura. A competncia jurdica se relaciona com o conhecimento e capacitao do
magistrado. Vivemos em uma sociedade da informao, na qual o conhecimento dinmico e
exige estudo e dedicao. O aperfeioamento tcnico deve ser constante para que o juiz esteja
apto a encontrar a melhor resposta, a soluo mais justa para o conflito trazido ao seu exame.
Todavia, no s o aperfeioamento tcnico-jurdico que deve ser exigido do magistrado, mas,
tambm, o desenvolvimento de uma viso do direito que v alm da dogmtica, o aprofundamento
no seu contedo zettico".
Bruno Carrio de Oliveira, de Florianpolis-SC. "No mbito social o magistrado deve promover a
cidadania e disseminar valores ticos e morais por meio de uma atuao institucional efetiva,
envolvendo outras organizaes e propiciando a conscientizao da populao quanto a direitos,
deveres e valores. A competncia psicolgica do magistrado exercida na gesto de sua equipe
de trabalho, como tambm nos conflitos que chegam sua anlise, ponderando os argumentos de
ambas as partes e tentando formular um acordo entre elas sempre que possvel. O aspecto
poltico se consubstancia na promoo, fortalecimento e harmonizao das relaes com os
demais poderes, setores e instituies, garantindo um canal de comunicao aberto entre todos.
Por fim, a competncia jurdica se revela atravs do domnio da tcnica e sua aplicao nos casos
concretos, propiciando uma efetiva prestao jurisdicional a quem dela necessitar."
2) Argumentos quase lgicos: o que so? Qual o seu papel na construo do discurso
jurdico? Resposta em at 10 (dez) linhas.
Comentrios:
Prezados colegas,
O tema da lgica formal versus a lgica jurdica nunca sai de discusso.
Geralmente a diferenciao posta utilizando-se a matemtica como critrio: a primeira, como
ramo da matemtica; a segunda, como ramo da retrica. Mas preciso aprofundar um pouco mais
o tema para entender a diferena.
essencial compreender que a lgica uma linguagem. Essa a sua natureza.

Dizer que a lgica permite concluses do tipo verdadeiro ou falso dizer pouco. comentar uma
consequncia da lgica, mas, no, sua natureza.
E nem a prpria lgica moderna trabalha com o conceito de verdade, como lembra Cham
Perelman, no "Tratado da argumentao":
"Na lgica moderna, oriunda de uma reflexo sobre o raciocnio matemtico, os sistemas formais
j no so correlacionados com uma evidncia racional qualquer. O lgico livre para elaborar
como lhe aprouver a linguagem artificial do sistema que constri, para determinar os signos e as
combinaes de signos que podero ser utilizados. Cabe a ele decidir quais so os axiomas, ou
seja, as expresses sem prova consideradas vlidas em seu sistema,e dizer quais so as regras
de transformao por ele introduzidas e que permitem deduzir, das expresses vlidas, outras
expresses igualmente vlidas do sistema".
Por isso precisamos partir do princpio de que a lgica uma forma de falar sobre o mundo. Essa
forma de falar utiliza um modelo formal, baseado num acordo prvio sobre os significados. So os
axiomas. Esses significados fundamentais no podem ser alterados. Por isso que a lgica
trabalha com categorias do tipo identidade (A=A), no contradio (se A=A, A no pode ser B) e
terceiro excludo(se A=A e B=B, A no pode ser C).
O princpio da identidade garante que uma proposio igual a si mesma. Segundo o princpio da
no-contradio, uma proposio no pode ser verdadeira e falsa. Pelo princpio do terceiro
excludo, uma proposio ou verdadeira ou falsa. Por isso que a linguagem lgica no
comporta o alargamento dos axiomas no curso de um processo de deduo.
Ela , portanto, uma linguagem artificial, em oposio linguagem natural, que recriada pelos
falantes no curso da histria.
A linguagem computacional, por exemplo, uma linguagem lgica, binria, que no considera
valores que no sejam 0 ou 1. Todos os enunciados computveis so reduzveis s formas 0 ou 1.
Esse o critrio do sistema lingustico computacional, mas isso no significa que a linguagem da
computao verdadeira e as outras so falsas. Apenas se escolheu um critrio lingustico que
no comporta alargamento de significados de suas matrizes.
J os argumentos quase lgicos so instrumentos argumentativos que, embora no estejam
baseados num acordo prvio (axiomas), pretendem operar categorias lgicas tais como
identidade, contradio e terceiro excludo.
Vamos a dois argumentos quase lgicos: "Se a Fazenda Nacional no cobra judicialmente dvidas
abaixo de R$10.000,00, no caberia processar algum criminalmente por cometimento de crime
cujo valor do dano ao errio seja inferior a esse montante". "O consumo de bebida alcolica gera
dependncia superior ao consumo da maconha. O consumo de bebida alcolica permitido. Logo,
contraditrio proibir o consumo da maconha".
Em ambos os casos, os argumentos so postos em termos de identidade e contradio, mas o
tipo de comparao baseia-se numa reviso do significado dos termos das premissas. Ou seja,
pretende-se igualar situaes sem um prvio acordo quanto sua igualdade. Isso argumentao
formulada em linguagem lgica.
O discurso jurdico argumentativo por excelncia, pois h sempre em curso um processo de
correo do significado das expresses que compem suas premissas e concluses. Ou seja,
da natureza do direito rediscutir as mesmas premissas a cada novo caso, atravs de comparaes
voltadas a ressaltar diferenas ou semelhanas, com a finalidade de obter o convencimento. Se na
lgica formal chega-se a uma concluso a partir de um prvio acordo lingustico, na lgica jurdica
chega-se ao convencimento a partir de uma divergncia.

Os argumentos quase lgicos diferem da lgica formal justamente por que o seu ponto de partida
uma divergncia lingustica, e, no, um acordo.
Bons estudos e at a prxima!
Melhores Respostas:
Helena Goulart Magalhes da F., de Belo Horizonte-MG. "A lgica trabalha com uma premissa
maior, premissa menor e da se extrai uma concluso. A lgica utiliza tambm a inferncia, a
deduo e a induo. Certos argumentos apesar de serem coerentes e possveis no resultam
necessariamente da conjugao da premissa maior com a premissa menor, mas no caso concreto
mostram-se aceitveis e conseguem dar uma soluo satisfatria para a lide. No Direito, a
aplicao dos princpios, o uso da equidade, a busca da soluo justa pode distanciar um pouca
da lgica pura e da a importncia dos argumentos quase lgicas, pois mesmo se afastando um
pouco da lgica pura permite uma soluo justa e pacifica para os conflitos da sociais por meio da
atuao judicial. Demtrio Demerval Trigueiro do Vale Neto, de Joo Pessoa-PB. "Argumentos
quase lgicos so aqueles que no partem da constatao da hiptese para o resultado dedutivo,
limitando-se concluso quanto parte primria do raciocnio lgico-dedutivo. Assim, no
formulam constataes jurdicas completas. Portanto, embora no formulem raciocnio jurdico
acabado, so essenciais formulao de hipteses normativas, de modo que levantam a
possibilidade de determinados casos concretos estarem contidos na norma, ainda que mediante
subsuno indireta. Essa caracterstica os faz imprescindveis evoluo do discurso jurdico, na
medida em que, ao levantar hipteses no previstas por argumentos lgicos, promovem a
possibilidade de novos casos se sujeitarem incidncia da norma, ainda que a priori no
estivessem contidos em seu campo de incidncia".
Indivduo domiciliado no Brasil, inconformado frente a um cenrio de reiterada violao
em escala coletiva aos direitos de pessoas com deficincia, pretende levar a dramtica
situao imediatamente ao conhecimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a
fim de que esse rgo delibere a respeito. Avalie a adequao procedimental da estratgia
adotada pelo interessado em formalizar a denncia. Limite para motivao da resposta: 20
linhas.
Comentrios:
A Corte Interamericana de Direitos Humanos elemento integrante do ncleo do sistema
regional de proteo dos direitos humanos institudo por conveno multilateral aprovada em
1969, conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, cuja adeso pelo Estado brasileiro
demorou para ser ultimada, s ocorrendo depois de transcorridas mais de duas dcadas, por meio
da promulgao do Decreto n. 678, datado de 6 de novembro de 1992.
Dos 35 pases que compem a Organizao dos Estados Americanos (OEA), fundada em 1948,
pelo menos 25 j assinaram e ratificaram a Conveno ou Pacto de So Jos da Costa Rica.
Documento esse que alberga denso catlogo de direitos civis e polticos, como a proibio de
restabelecimento da pena de morte por Estados que j haviam decidido por aboli-la (art. 4, item
3) e a vedao do encarceramento por dvida, salvo na hiptese da expedio de mandado judicial
em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar (art. 7, item 7).

Para efeito de monitorar e implementar os direitos enunciados na conveno internacional em


questo, h um aparato orgnico desdobrado em duas vertentes. Uma delas ocupada pela
Comisso Interamericana de Direitos Humanos, constituda por sete membros eleitos para um
mandato de 4 anos, com possibilidade de nica reeleio. A funo principal desse colegiado
promover a observncia e a defesa dos direitos humanos, sendo reconhecida a legitimidade de
qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no governamental reconhecida em um ou
mais Estados-membros da Organizao entendida aqui como a OEA para apresentar
Comisso peties que contenham denncias ou queixas de violao desta Conveno por um
Estado-parte (arts. 41 e 44, respectivamente).
A petio alegando ofensa a algum preceito do Pacto de So Jos da Costa Rica deve atender,
em regra, a trs requisitos bsicos para ser admitida pela Comisso Interamericana de Direitos
Humanos (art. 46). Um de ordem negativa, consistente em demonstrar que inexiste
litispendncia internacional, dizer, que a matria veiculada na petio no esteja pendente de
soluo perante outra instncia internacional. Outro diz respeito a aspecto de ordem temporal: o
prazo para apresentar a petio de 6 meses contados da data em que a pessoa apontada como
vtima da violao a direito previsto na Conveno conhecida como Pacto de So Jos da Costa
Rica foi notificada da deciso definitiva tomada no plano do pas onde o episdio ocorreu. O
terceiro requisito refere-se exigncia do prvio esgotamento dos recursos disponveis na
legislao interna, mas pode excepcionalmente ser dispensado ante a constatao, por exemplo,
de injustificada demora processual ou de inexistir naquela mesma legislao interna o devido
processo legal para a proteo do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados (item 2
do art. 46 do Pacto de So Jos da Costa Rica).
A outra vertente do aparato orgnico do sistema regional de proteo dos direitos humanos em
nosso continente a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Os sete juzes que a compem
possuem atribuies de natureza consultiva, disso sendo exemplo a manifestao proferida no
ano de 1987, em resposta a uma solicitao emanada da Comisso Interamericana, assinalando
que a garantia do habeas corpus assume magnitude tal que no pode ser suspensa nem mesmo
nas situaes de emergncia referidas no art. 27 da Conveno Interamericana de Direitos
Humanos.
Ao lado da competncia consultiva, reconhece-se Corte Interamericana competncia de ndole
jurisdicional. Mas para que seus membros exeram a incumbncia de resolver controvrsias a
respeito da interpretao ou aplicao de normas inscritas na Conveno elaborada em 1969,
impe-se que cada Estado-parte desse documento normativo internacional assuma formalmente,
por meio da chamada clusula facultativa prevista em seu art. 62, a obrigao de se submeter
competncia jurisdicional da Corte Interamericana. Diga-se por oportuno que o Estado brasileiro
reconheceu essa submisso no tocante a fatos ocorridos a partir de 10 de dezembro de 1998,
valendo transcrever dispositivo constante do Decreto n. 4.463, de 2002:
Art. 1. reconhecida como obrigatria, de pleno direito e por prazo indeterminado, a
competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos
interpretao ou aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos),
de 22 de novembro de 1969, de acordo com o art. 62 da citada Conveno, sob reserva de
reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.

Bem de ver, contudo, que o acionamento originrio da Corte Interamericana limitado aos
Estados-partes e Comisso Interamericana de Direitos Humanos, como estabelece o art. 61 do
Pacto de So Jos da Costa Rica:
Art. 61.1. Somente os Estados-partes e a Comisso tm direito de submeter um caso deciso
da Corte.
De tal sorte que no reconhecida a legitimao direta Corte em favor de indivduos. Quando
muito, nos termos do Regulamento aprovado em 2009 pelo aludido rgo jurisdicional, o que se
admite nos processos j em curso no mbito da Corte Interamericana a tomada de medidas em
carter provisrio para fazer frente a situaes de extrema gravidade e urgncia, por imperativa
necessidade de evitar danos irreparveis s pessoas. Medidas essas que podem ser ordenadas
de ofcio ou por iniciativa das vtimas ou de seus representantes, mas que exigem, no
demasiado frisar, que o caso em relao ao qual feita a postulao do provimento emergencial
haja previamente se transformado em contencioso submetido ao conhecimento da Corte
Interamericana (art. 27 do Regulamento aprovado em 2009 para esse rgo).
Melhores Respostas:
Simone Berci, So Paulo/SP:
A estratgia adotada pelo indivduo mostra-se equivocada. Isso porque o art. 61 da Conveno
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) estabelece que somente os Estados partes e a
Comisso tm direito de submeter um caso deciso da Corte, no se conferindo legitimidade a
pessoas, grupo de pessoas e entidades no governamentais para acionar o Tribunal. A
capacidade internacional do indivduo no Sistema Interamericano reconhecida para oferecer
peties e comunicaes perante a Comisso, mediante o preenchimento dos requisitos
constantes nos art. 44 a 46, da CIDH. E, excepcionalmente, para peticionar na Corte, nos casos
que j forem de seu conhecimento, requerendo medida incidental protetiva, art. 63.2, da CIDH. No
caso descrito, contudo, o sujeito no preenche os requisitos necessrios para ambas as
modalidades. Isso porque, no primeiro caso, pelos elementos descritos no enunciado, o sujeito
no conseguiria demonstrar o esgotamento da jurisdio interna ou qualquer obstculo ao seu
acesso. E, no que tange segunda hiptese, certo que no h procedimento em curso, bem
como impossvel afirmar que o indivduo interessado direto no pedido de uma medida protetiva.
Cludio Gonzaga, Ribeiro Preto/SP:
A via eleita descrita no enunciado da questo procedimentalmente equivocada. Nos termos dos
artigos 44 Conveno Americana de Direitos Humanos, a petio individual deve ser dirigida
Comisso Interamericana de Direitos Humanos e no Corte Interamericana de Direitos
Humanos, j que a legitimidade para submisso de um caso Corte restrita Comisso e aos
Estados-partes (art. 61). De fato, uma vez preenchidos os requisitos constantes do art. 46, n. 1, da
Conveno possvel, no mbito do sistema americano de proteo aos direitos humanos, que
uma pessoa natural, diante de um quadro de reiterada violao a direitos humanos, peticione
providncias Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Ressalvada a hiptese de
requisio de "medidas provisrias" (cautelares) em processo j em curso naquele rgo, as
pessoas naturais ou jurdicas no possuem legitimidade para peticionar diretamente Corte
Interamericana.

A neurocincia vista da perspectiva do julgador: at que ponto o juiz toma decises


fundadas na razo? Resposta em at 10 (dez) linhas.
Comentrios:
Prezados (as) colegas, A rodada desta semana tratou de um tema ainda pouco discutido no
mbito do direito brasileiro. Na verdade, o pensamento jurdico nacional sempre foi refratrio a
pensar o comportamento do julgador como um dos elementos da teoria do direito. Essa tarefa
sempre esteve a cargo da sociologia, sendo raros os trabalhos sobre o tema, no Brasil. Nos
Estados Unidos da Amrica, muito em razo das influncias do pragmatismo filosfico l surgido e
do sistema de direito jurisprudencial, desde muito cedo se iniciaram estudos voltados anlise
comportamental do julgador como determinantes da construo do direito efetivamente praticado.
Ainda no sculo XIX, Roscoe Pound cunhou a clebre diviso entre law in books e law in action,
muito bem exemplificada no seguinte trecho de sua obra My philosophy: ?Se no podemos dar
uma resposta que seja absolutamente demonstrvel para todo mundo e totalmente convincente
para o filsofo, no se conclui que no podemos ter um bom esquema vivel daquilo que estamos
tentando fazer, e sermos capazes de fazer uma boa aproximao prtica daquilo que procuramos
alcanar. H muitas atividades prticas cujos postulados no resistiro a um exame lgico crtico
se exigirmos deles uma correspondncia absoluta dos fenmenos com a teoria, mas que, no
obstante, servem muito bem a seus propsitos prticos (...). Se no podemos fazer uma
demonstrao inequvoca do fim para o qual a ordem legal est dirigida na prtica, se no
podemos alcanar esse fim por completo, a histria da civilizao mostra que podemos conseguir
uma aproximao prtica cada vez maior, e que por causa dessa aproximao prtica que a
ordem legal e o conjunto de elementos autorizados ou guias para a deciso judicial tm sido
capazes de se desenvolver e de se manter? (POUND, 2002, p. 543)". Esses guias a que se referiu
Pound no esto propriamente em mtodos hermenuticos de textos jurdicos, mas em aspectos
polticos, sociolgicos, econmicos e mesmo psicolgicos que guiavam a prtica do direito. Surgia,
ento, o gene do realismo jurdico, do qual derivariam vrias tendncias. No comeo do sculo
XX, Oliver Holmes Jr. e Benjamin Cardozo construram uma doutrina centrada na pessoa do
julgador, suas preferncias morais, polticas, filosficas, econmicas, que tambm ficou conhecida
como Behaviorismo Jurdico. Dessa matriz se desenvolveram diversas formas de estudo do
comportamento do julgador. Richard Posner, um dos maiores nomes da Law and Economics, inicia
o seu livro "How judges think" estabelecendo nove elementos determinantes do comportamento do
julgador, que vo desde suas preferncias polticas, at as variaes psicolgicas da sua escolha,
a depender da sua composio de um rgo colegiago. E mais recentemente, essa tradio norte
-americana, atrelada aos achados da neurocincia, tem desenvolvido o que se poderia denominar
de Teoria da Deciso. em neurocincia, a rea denominada Decision Making. Esse ramo da
neurocincia estuda os fenmenos neurolgicos relacionados aos processos de julgamento,
escolha e deciso. Estuda-se desde a interferncia gentica de aspectos neurolgicos sobre o
comportamento moral, at as influncias da variao hormonal, de taxas como glicose, presso
arterial, temperatura, resultantes do funcionamento fisiolgico normal do indivduo, sobre os
mecanismos neurolgicos de escolha e deciso. importante ter em conta a existncia e o
desenvolvimento desses estudos. Em sua dissertao de mestrado em Direito, pela Universidade
de Braslia ("A evoluo da mente normativa: origens da cooperao humana), Fbio Portela, no
entanto, ressalva: "Isso no significa, obviamente, o fracasso de qualquer tentativa de neutralizar
nossos vises na validao de uma teoria tica. Mesmo que nossa mente seja utilitarista,
perfeitamente possvel julgar com razovel imparcialidade que o utilitarismo seja uma teoria moral

inferior tica das virtudes ou tica deontolgica, por exemplo. Os filsofos morais teriam que
enfrentar um desafio prximo ao enfrentado pelos fsicos, que desafiam a todo instante a maneira
pela qual nossa mente compreende o mundo fsico - a chamada fsica de senso comum, ou folk
physics. Segundo Stephen Stich, nossa mente formula previses sobre o mundo fsico, tais como
a trajetria de um objeto, levando em considerao seu peso e sua forma. Essa capacidade
fundamentada em uma certa teoria fsica que, contudo, incorreta (STICH: 1998, 11). Por
exemplo, a ideia de que dois objetos com massas distintas soltos de uma torre cheguem ao cho
ao mesmo tempo contraintuitiva, uma vez que nossa fsica de senso comum prev que o objeto
mais pesado deve cair mais rpido, pois parte da premissa de que a velocidade da queda
proporcional massa. Mas, como Galileu Galilei demonstrou no sculo XVI, ambos os objetos
caem com a mesma velocidade. Ou seja, apesar de nossa psicologia partir de uma teoria fsica
equivocada, nada impede que os cientistas formulem teorias a partir das quais possamos
compreender melhor o mundo fsico. Da mesma maneira, mesmo que a psicologia humana
favorea uma teoria moral particular, nada impede que os filsofos avaliem diferentes teorias
morais, incluindo uma possvel teoria moral implcita no senso comum (uma folk morality) e com
um carter inato. Estabelecidas essas premissas, torna-se possvel discutir o objeto da presente
seo. Qual teoria moral descreve melhor o modo pelo qual a mente humana formula juzos
morais? Haveria uma teoria inata subjacente aos juzos morais de senso comum? Para discutir
essa questo, sero apresentadas as posies de Marc Hauser e Paul Rubin, que propem,
respectivamente, que a mente humana deontolgica e utilitarista" Ainda que a neurocincia no
ponha por terra a racionalidade jurdica, lana importantes luzes sobre o sujeito de quem se exige
racionalidade nos fundamentos decisrias. Bons estudos, e at a prxima!
Melhores Respostas:
Engracia Guiomar Rgo Bezerra Monteiro, de Natal-RN. "De fato, nos ltimos anos a doutrina vem
se ocupando das implicaes e relaes entre neurocincia e a Cincia do Direito, sobretudo no
que se refere voluntariedade e controlabilidade de nossas aes. Uma parte importante de
neurocientistas chega a afirmar, inclusive, que a ideia de liberdade humana (ou livre arbtrio) um
artifcio de todo inexistente, no porque no se possa provar, mas porque se pode provar que no
existe. Com efeito, boa parte de nossas decises conscientes esto previamente determinadas
nas partes subcorticais do sistema neuronal, cuja atividade no est acompanhada
substancialmente da conscincia. Isso no significa, porm, que o desenvolvimento dos atos
conscientes esto completamente predeterminados por processos inconscientes, o que
converteria aqueles em meros epifenmenos, seno que os processos de elaborao consciente
da informao no crebro representam acontecimentos neuronais totalmente diferentes dos
inconscientes. Enfim, o conceito de deciso de vontade reflexiva e livre de motivos insustentvel
desde um ponto de vista da psicologia do comportamento e da investigao sobre o crebro,
razo pela qual que s existem condutas determinadas por motivos ou causais, mas de modo
algum aes produzidas de um modo puramente mental. Poder mudar esse fato, mas mudar a
imagem que nos formamos do criminoso ou transgressor das leis, pois no ser culpvel, embora
deva ser isolado em benefcio da sociedade". Katiane Oliveira, de Braslia-DF. "O modelo
neurocientfico do juzo normativo no direito e na justia parece sugerir que o raciocnio jurdico
implica um amplo recrutamento e emprego de diferentes sistemas de habilidades mentais
(relacionados tanto com o pensamento racional como emocional)e fontes de informao diversas.
De que a atividade coordenada e integrada das redes neurais a que torna possvel a conduta
moral humana, isto , de que o juzo moral integra as regioes frontais do crebro com outros
centros, em um processo que implica a emoo e a intuio como componentes fundamentais.

mais, que cada uma destas funes cerebrais intervm em uma grande diversidade de operaes
cognitivas, umas relacionadas com a inteligncia social e outras no. A neurocincia pode
subministrar as evidncias necessrias sobre a natureza das zonas cerebrais ativadas e dos
estmulos cerebrais implicados no processo de decidir , sobre o grau de envolvimento pessoal dos
julgadores e os condicionantes culturais em cada caso concreto, assim como sobre os limites da
racionalidade e o grau de influncia das emoes e dos sentimentos humanos na formulao e
concepo acerca da 'melhor deciso'".
No mbito jurisdicional, h diferenas entre questo de fato e questo de direito? Resposta
em at 10 (dez) linhas.
Comentrios:
Prezadas (os) colegas, O problema "questo de fato x questo de direito" um tema que no se
resume ao direito processual. Na verdade, o centro do Tridimensionalismo Jurdico do Prof.
Miguel Reale, da Zettica de Trcio Sampaio Ferraz Jr., e do Jurisprudencialismo de Ronald
Dworkin e do Prof. Antnio Castanheira Neves, Catedrtico da Universidade de Coimbra-Portugal,
dentre muitos outros importantes nomes da filosofia do direito. Os defensores da inexistncia da
distino afirmam que a funo jurisdicional visa a decidir, e, no, a proclamar a verdade sobre
determinado fato, acontecimento, teoria ou descoberta cientfica. O que se convencionou chamar
de verdade real representaria, na verdade, um mandamento de qualidade na apreciao das
provas. As provas, para o juiz, so elementos normativos. Isso mesmo! O dilogo que o juiz trava
com as provas seria do tipo: ser que esse elemento me autoriza a decidir de tal forma? Ora, a
prova autoriza ou desautoriza o juiz. E o que o verbo autorizar, seno um verbo normativo? Se a
prova autoriza ou desautoriza, tem um valor normativo. Logo, analis-la seria uma questo de
direito. Mas qual a importncia disso para a filosofia do direito? Para as vertentes cientificistas
(positivismo jurdico kelseniano e anlise econmica do direito, por exemplo), nenhum. Seria, na
verdade, a razo dos subjetivismos no direito). Para as vertentes culturalistas, que encontram no
direito uma prtica de criao normativa contnua, a importncia do tema reside numa das funes
mais importantes da atividade de julgar: a colheita da prova. Ao colher a prova, o juiz est
julgando, escolhendo autorizaes para a sua deciso. Esse processo de escolha conta com
ferramentas at cientficas: registros, exames, laudos. A linguagem cientfica, sem dvida, estar
presente. Mas o que prevalecer ser o olhar do juiz sobre esses fatos. H uma relao
argumentativa clara acerca dos fatos da causa. E se no fosse assim, bastaria um perito para
julg-las. O juiz, portanto, seria, antes de tudo, algum que se aproxima de registros, achados,
laudos, mas a fora desses achados depender do jogo argumentativo a quem sero submetidos,
inclusive durante o ato de sua produo. Miguel Reale intuiu esse liame indissocivel, quando
defendeu que o direito , ao mesmo tempo: fato, valor e norma. O jusfilsofo considera que o
direito somente se revela quando traduz fatos em linguagem normativa que carrega um contedo
axiolgico, valorativo. Para demonstrar que a discusso mais concreta do que se imagina,
transcrevemos um dos muitos julgados do Superior Tribunal de Justia, em que o aspecto
filosfico do problema veio tona: "A distino entre "juzo de fato" e "juzo de valor" se mostra
intensamente controvertida, principalmente em virtude da sistematizao que se pretende imprimir
s cincias sociais e sobretudo ao Direito. O "fato" e o "direito" se revelam qualitativa e
materialmente anlogos, pois, consoante os ensinamentos de Antnio Castanheira Neves, no
tem sentido "o querer reduzir a realidade, o mundo real (no apenas 'idia' transcendental) do

homem real (no do 'sujeito em geral' ou gnoseolgico) a 'puro facto' ou v-lo apenas como a
matria de puros juzos-de-facto. O que nela verdadeiramente dado no so os tomos
perceptivos e independentes da determinao abstracta, mas situaes, acontecimentos, unitrias
realidades de sentido" (in "Questo de Facto-Questo de Direito ou o Problema Metodolgico da
Juridicidade", Coimbra: Livraria Almedina, 1967, p.500). (REsp 540.057/PR, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 28/08/2006, p. 259)" Para
maiores aprofundamentos sobre o tema, sugerimos: Filosofia do Direito (Miguel Reale), Introduo
ao Estudo do Direito (Trcio Sampaio Ferraz Jr.), e Metodologia Jurdica (Antnio Castanheira
Neves). Bons estudos, e at a prxima!
Melhores Respostas:
Flvia Vilas Boas Campos, de Belo Horizonte-MG. "A dicotomia estabelecida tradicionalmente
entre questo de fato e questo de direito vem sendo mitigada no mbito jurdico, principalmente,
como bem ponderado em recente deciso do STJ -, em virtude da sistematizao que se pretende
imprimir s cincias sociais e, sobretudo, ao Direito. Segundo Antnio Castanheira Neves, no h
como se pretender reduzir a realidade a puro juzos de fato. H, pois, uma realidade de sentido
subjacente aos acontecimento fticos que precisam ser descortinadas juridicamente no momento
da aplicao do direito. Existe, portanto, uma imbricao necessria entre fato, norma e o valor
tutelado juridicamente, para a compreenso do fenmeno jurdico. Assim, conforme propugnado
por Barbosa Moreira, "h hipteses, portanto, em que a seleo da situao de fato atinge uma tal
profundidade que, ao final de sua anlise, tambm j se realizou a apreciao jurdica". Alexandre
Rezende de Oliveira, do Rio de Janeiro-RJ. "H distino entre ambos os institutos, todavia esta
bem sutil. A questo de fato consiste na hiptese de o juiz considerar existentes determinados
fatos concretos com base nas circunstncias previstas na lei. J a questo de direito se refere
inicialmente a verificar se a norma a que o autor se refere existe como norma abstrata. A questo
de fato no s prova do fato, porque existem as regras gerais ou mximas da experincia que
servem ao juiz. A questao de direito no s interpretao isolada do texto legal, com abrastrao
do caso concreto, mas tambm aplicao da norma ao fato. A classificao de fato inseparvel
da norma legal. No se admite a separao entre fato e direito, porque ambos esto interligados,
uma vez que do fato se origina o direito e do direito os fatos recebem o carter de jurdicos. Para a
teoria tridimensional do direito no se admite tal separao, porque fato, valor e norma esto
intimamente ligados dentro de um mesmo processo".
possvel afirmar que as instituies brasileiras adotam a ideologia do estado de bem
estar social, inclusive o judicirio? H crises nesse modelo? Resposta em at 15 (quinze)
linhas.
Comentrios:
Prezadas e prezados colegas,
A resposta pensada para a questo passa por identificar o problema, e demonstrar capacidade
reflexiva sobre os aspectos da situao posta no enunciado. Recomenda-se que se enfatizem
mais as solues possveis, do que uma defesa apaixonada de uma viso exclusiva.
Seguem comentrios que podem ser teis para uma anlise do tema em resposta a uma questo
discursiva.

10

A crise do Estado de Bem Estar Social, ou Estado Providncia um tema que se traduz, no
direito, na crise da Constituio Dirigente.
O Estado de Bem Estar Social um movimento poltico centrado na construo de um desenho
institucional cuja proposta era permitir um equilbrio solidrio entre capital e trabalho, estado e
sociedade.
Para tanto, assumiu-se que a poltica e o Estado poderiam exercer um papel dirigente, abrindo as
possibilidades desse equilbrio.
E o instrumento jurdico foi a constituio dirigente, assentada basicamente nos seguintes
princpios: valores sociais do trabalho, funo social da propriedade, garantias sociais universais,
funo reguladora do Estado nas relaes sociais.
Para concretizar esses princpios, a constituio dirigente permitiu: maior interveno do Estado
da economia e amplificao do leque de atribuies designadas como servio pblico. Tambm
acresceu o mbito normativo, da comunicao educao; das questes de gnero cultura.
Disso resultaram como principais consequncias: crescimento da estrutura administrativa do
Estado e das obrigaes positivas em favor de uma coletividade crescente; politicizao
(transformao em questo poltica) do debate de questes morais e culturais.
Ao abraar essa funo de direo, intervindo em diversos outros mbitos que ordinariamente no
estavam afetos s decises do Estado, intensificou a submisso desses outros mbitos poltica.
Ento as questes relacionadas economia, comunicao, educao, sade, moral,
religio, ao comportamento, passam a ser, tambm, questes polticas do Estado.
Particularmente no mbito do Poder Judicirio Brasileiro, esses desafios tem se traduzido em
demandas que tratam: a) da judicializao crescente baseada no extenso rol normativo da
Constituio Dirigente; b) impasses institucionais acerca das prestaes positivas (restries
oramentrias, reserva do possvel, crise entre poderes); c) crescentes impasses polticos acerca
da diviso dos poderes do Estado.
Tais consequncias, por sua vez, geraram as constantes e crescentes crises no funcionamento
dessa mquina administrativa: crises de eficincia tcnica, financeira (defeitos de funcionamento e
escassez de atendimento demanda), alm de crises polticas envolvendo Estado e sociedade,
Estado e rgos do prprio Estado.
E onde estaria a crise do Estado de Bem Estar Social como um todo?
Na dificuldade de identificar quais os frutos desse papel ordenador assumido pelo Estado, e se a
autonomia dos cidados (objetivo identificado na maioria das Constituies Dirigentes) depende
sempre desse Estado de Bem Estar, ou tem nele um adversrio.

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Estaria tambm no estabelecimento de relaes dentro e fora do Estado que, ao invs de reduzir,
aumentam a complexidade de problemas para os quais outras ordens apresentam solues
viveis, mais eficientes e legtimas.
Pensar a crise do Estado de Bem Estar Social, na perspectiva do Direito, portanto, avaliar em
que medida as instituies e relaes jurdicas efetivamente ganharam com a concentrao das
decises sociais nos rgos polticos de Estado.
A constituio entendida como suprema dirigente da sociedade sempre pode responder s
demandas atuais e imaginar todas as possibilidades futuras?
O dilogo entre Estado e sociedade, na perspectiva de uma autonomia desejada pela sociedade e
pelos cidados, ganha com a normatizao de cunho dirigente? H caminhos possveis?
Talvez seja til imaginar e criar outros espaos de dilogo e deciso em torno do sentido da
constituio, que superem o binmio (normas programticas sem eficcia normativa x mxima
eficcia das normas constitucionais).
Se a constituio dirigente visa a autonomizar a sociedade e os indivduos, no seria chegada a
hora de pensar em bases novas caminhos alternativos para construir essa autonomia?
H posio contrrias a esse diagnstico de crise. Dentre autores que se dedicaram mais
especificamente sobre o tema, podemos citar Lnio Streck (Jurisdio Constitucional e
Hermenutica) e Paulo Bonavides (Os Poderes Desarmados e Constituio e normatividade dos
princpios).
Ratificando o que ora foi dito, sugerimos o seguinte artigo do Professor J.J. Gomes Canotilho, em
que
trata
justamente
na
crise
da
Constituio
Dirigente
no
Brasil:
http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/canotilhonn.pdf. H, tambm, estudos no mbito especifico
dos custos sociais (Gustavo Amaral Direito, Escassez e Escolha).
Bons estudos e at a prxima!
Melhores Respostas:
Frederico Pereira Martins, de So Paulo - SP.
"A resposta afirmativa, mas deve ser dada de modo temperado. Isso porque as normas de
direito econmico previstas na CRFB/88 (Constituio Econmica) nos mostram que h na
verdade, em nosso modelo constitucional, a adoo de um sistema misto. H, como se refere a
doutrina, um movimento constitucionalista centrpto no Brasil com a promulgao da Carta de
1988. No se adotou um sistema liberal puro, nem, de outro extremo, um Estado Socialista.
Tratou-se, assim, de dar o sopesamento necessrio aos postulados da livre iniciativa e da
valorizao do trabalho humano, com vistas a se assegurar a todos uma existncia digna
conforme os ditames da justia social (art. 170, CF). No obstante, vale dizer que a onda
neoliberal mundial na dcada de 90, do sculo passado, revela certa mitigao do papel do
Estado-providncia no Brasil, o que pode ser exemplificado pelas reformas advindas com as

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Emendas Constitucionais n. 5, 6, 7, 8 e 9, bem como a edio da Lei de Concesses e


Permisses (Lei n. 8.987/95). Viu-se, assim, a entrada de um Estado-regulador. Todavia, a
coexistncia dos valores liberais e sociais-democratas ainda persiste nas instituies brasileiras.
Cite-se, como exemplo o assistencialismo expandido do Estado Brasileiro, presente no
oferecimento de benefcios s populaes de baixa renda, como o bolsa-famlia, as linhas de
crdito facilitadas, etc. O Judicirio, em certo grau, sem se olvidar da convivncia harmnica entre
os Poderes, tambm prestigia esse modelo, que, nada mais , a bem dizer, do que a efetivao de
uma Constituio Dirigente (concretizao das normas programticas presentes na CF/88). O
ativismo judicial no Judicirio brasileiro revelador deste trao. possvel, contudo, lembrar da
ocorrncia de crise nesse modelo, o que se tem visto nos ltimos anos em alguns pases da
Europa, como a Grcia, com grande dfict pblico em virtude dos elevados gastos sociais".
Andra Aparecida de Almeida Lopes, de Juiz de Fora - MG.
"Pelas caractersticas desse modelo de Estado, indo alm da defesa da liberdade e da
propriedade dos indivduos, em que a atuao do Poder Pblico por vezes imperativo para a
consecuo dos objetivos sociais, todas as instituies correlatadas as esferas de Poder, e dentre
esses, o Poder Judicirio, so chamadas a intervir, visando justamente o sentido promocional,
positivo, daqueles que so os objetivos do bem estar social. Nessa perspectiva, percebe-se uma
certa delegao poltica ao Judicirio impelindo-o a, dentro das premissas normativas vigentes,
encontrar a soluo mais plausvel para a realizao dos escopos sociais. Fora do positivismo
vigoroso, perde-se em segurana e certeza, mas ganha-se em nvel macro ao se analisar as
situaes especficas e decididas segundo conceitos principiolgicos, como prprio das relaes
sociais cada vez mais complexas e crescentes, sempre na velocidade maior que a legislao
correlata e a atuao do Poder Executivo. Em verdade, o Judicirio hoje no lida mais com um
sistema jurdico linear, ao contrrio, trabalha com o Sistema que circular e dotado de
interdiciplinariedade, tambm em funo do non liquet. Assim, inegvel que o Estado de bem
estar social trouxe implementao para a atividade do Judicirio que, dada funo de fazer
cumprir a Carta Magna, ganhou indesejvel politizao na medida que persegue os objetivos
constitucionais e tende a realizar direitos sociais e econmicos nela contidos, indo bem alm do
que antes se ocupava de fazer. O qu no raro causa o choque entre os Poderes e enseja as
disputas e os controles respectivos a fim de evitar o aviltamento das funes constitucionais
tpicas de cada um. E o Judicirio se v nesse embate, de um lado, a norma jurdica abstrata e de
outro os anseios de eficcia de direitos pblicos subjetivos por uma infinidade de pessoas como
caracterstico do Estado-providncia".udicirio impelindo-o a, dentro das premissas normativas
vigentes, encontrar a soluo mais plausvel para a realizao dos escopos sociais. Fora do
positivismo vigoroso, perde-se em segurana e certeza, mas ganha-se em nvel macro ao se
analisar as situaes especficas e decididas segundo conceitos principiolgicos, como prprio
das relaes sociais cada vez mais complexas e crescentes, sempre na velocidade maior que a
legislao correlata e a atuao do Poder Executivo. Em verdade, o Judicirio hoje no lida mais
com um sistema jurdico linear, ao contrrio, trabalha com o Sistema que circular e dotado de
interdiciplinariedade, tambm em funo do non liquet. Assim, inegvel que o Estado de bem
estar social trouxe implementao para a atividade do Judicirio que, dada funo de fazer
cumprir a Carta Magna, ganhou indesejvel politizao na medida que persegue os objetivos
constitucionais e tende a realizar direitos sociais e econmicos nela contidos, indo bem alm do
que antes se ocupava de fazer. O qu no raro causa o choque entre os Poderes e enseja as

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disputas e os controles respectivos a fim de evitar o aviltamento das funes constitucionais


tpicas de cada um. E o Judicirio se v nesse embate, de um lado, a norma jurdica abstrata e de
outro os anseios de eficcia de direitos pblicos subjetivos por uma infinidade de pessoas como
caracterstico do Estado-providncia".
Arbitragem: jurisdio ou equivalente jurisdicional? Mximo de 15 linhas.
Comentrios:
Como colocado na prpria pergunta, buscava-se que o aluno soubesse da controvrsia que ronda
acerca do tema, expondo-a na resposta e tecendo os principais argumentos a favor e contra cada
posio. Ao final, poderia o aluno indicar sua posio pessoal.
Classicamente, segundo manuais de processo civil, as formas de soluo de conflitos se dividem
em autotutela, autocomposio e heterocomposio. Para fins do enunciado da presente questo,
interessa conceituar a heterocomposio, que ocorre quando as partes em conflito aceitam
delegar para um terceiro a resoluo do conflito. No h dvida que tanto a arbitragem como a
jurisdio so espcies do gnero heterocomposio.
J equivalente jurisdicional tudo aquilo que no sendo jurisdio, funciona como tcnica de
soluo de litgios ou certificao de situaes jurdicas, independentemente de se estar diante da
autotutela, autocomposio ou heterocomposio. Basta que no seja jurisdio.
A nosso ver, a principal caracterstica que separa a jurisdio dos equivalentes jurisdicionais o
trao de definitividade, pois com a formao da coisa julgada (que ocorre apenas na jurisdio) a
resoluo da lide no mais passvel de reviso ou rediscusso em outro Poder ou instncia.
Assim, o principal argumento da resposta depende exatamente de como se interpreta o controle
judicial da sentena arbitral, vazado nos arts. 32 e 33 da Lei 9.307/96 (Lei da Arbitragem), e se o
prazo decadencial de 90 dias previsto no 1 do art. 33 equivaleria (ou no) formao de coisa
julgada estabilizada ou soberana, tal qual as hipteses de cabimento da ao rescisria elencados
no art. 485 do CPC e o decurso do prazo decadencial de 2 anos no art. 495. Citem-se dispositivos:
Lei 9.307/96:
Art. 32. nula a sentena arbitral se:
I - for nulo o compromisso;
II - emanou de quem no podia ser rbitro;
III - no contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;
IV - for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem;
V - no decidir todo o litgio submetido arbitragem;
VI - comprovado que foi proferida por prevaricao, concusso ou corrupo passiva;
VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e
VIII - forem desrespeitados os princpios de que trata o art. 21, 2, desta Lei.
Art. 33. A parte interessada poder pleitear ao rgo do Poder Judicirio competente a decretao
da nulidade da sentena arbitral, nos casos previstos nesta Lei.

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1 A demanda para a decretao de nulidade da sentena arbitral seguir o procedimento


comum, previsto no Cdigo de Processo Civil, e dever ser proposta no prazo de at noventa dias
aps o recebimento da notificao da sentena arbitral ou de seu aditamento.
2 A sentena que julgar procedente o pedido:
I - decretar a nulidade da sentena arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII;
II - determinar que o rbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipteses.
3 A decretao da nulidade da sentena arbitral tambm poder ser argida mediante ao de
embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, se houver
execuo judicial.
CPC:
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de coluso entre as
partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposio de lei;
VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada
na prpria ao rescisria;
VII - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no
pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel;
VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a
sentena;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
Art. 495. O direito de propor ao rescisria se extingue em 2 (dois) anos, contados do trnsito
em julgado da deciso.
Assim, os que defendem que a arbitragem equivalente jurisdicional, indicam no ponto que no
h coisa julgada, pois os artigos da Lei de Arbitragem autorizam a reviso da sentena arbitral
pelo Poder Judicirio, o que descaracterizaria sua natureza de definitividade. J aqueles que
defendem a natureza jurisdicional da arbitragem indicam que o controle pelo Poder Judicirio
apenas quanto validade da sentena arbitral no que tange forma (error in procedendo), jamais
quanto ao mrito (error in judicando). Assim, a ao anulatria prevista nos 1 e 3 do art. 33
nada mais seria que um tipo de ao rescisria, meio de impugnao comum contra sentenas e
acrdos de um processo judicial, que nem por isso lhes excluiu a eficcia de coisa julgada ou
retira o carter de jurisdio.
Um argumento colocado para considerar a arbitragem como equivalente jurisdicional o de que o
princpio da inafastabilidade (art. 5, XXXV, da CF) da jurisdio subsistiria mesmo na hiptese de
clusula compromissria e compromisso arbitral. Contudo, versando a arbitragem sobre direitos
patrimoniais disponveis (art. 1 da Lei 9.703/96), amplamente legtimo, que atravs da
autonomia da vontade, as parte renunciem ao juiz estatal em detrimento do rbitro, fato que
confirmado tambm pelo art. 267, VII, do CPC ao impor que a conveno de arbitragem seja
exceo preliminar que extinga o processo judicial sem resoluo de mrito. O Supremo Tribunal
Federal j se manifestou em sede de controle difuso acerca da constitucionalidade da arbitragem

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(SE 5206 AgR, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2001,
DJ 30-04-2004 PP-00029 EMENT VOL-02149-06 PP-00958).
Ainda no ponto, ressaltamos que surgindo controvrsia sobre a disponibilidade ou
indisponibilidade dos direitos, pressuposto para a validade da arbitragem, o arbitro submeter a
questo ao judicirio para decidir o ponto como questo prvia ou prejudicial e, decidindo o juiz
pela disponibilidade, os autos retornam para o juzo arbitral para deciso meritria, consoante art.
25 e pargrafo nico da Lei de Arbitragem:
Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvrsia acerca de direitos indisponveis e
verificando-se que de sua existncia, ou no, depender o julgamento, o rbitro ou o tribunal
arbitral remeter as partes autoridade competente do Poder Judicirio, suspendendo o
procedimento arbitral.
Pargrafo nico. Resolvida a questo prejudicial e juntada aos autos a sentena ou acrdo
transitados em julgado, ter normal seguimento a arbitragem.
Outro argumento colocado com paixo pela doutrina que considera arbitragem como mero
equivalente que a jurisdio apenas poderia ser ofertada por agentes estatais, dizer juzes, tal
como consta da literalidade do art. 1 do CPC (A jurisdio civil, contenciosa e voluntria,
exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo
estabelece.). Contudo, a corrente que defende arbitragem como jurisdio lembra que a prpria
Lei de Arbitragem no art. 18 coloca que o rbitro juiz de fato e de direito (O rbitro juiz de fato
e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder
Judicirio.). Ademais, o fato do rbitro no prestar concurso pblico, no de todo estranho
jurisdio, visto que os prprios Ministros do STF, de tribunais superiores oriundos da advocacia,
ministrio pblico e carreira militar, e dos tribunais de 2 grau oriundos do quinto constitucional so
empossados no cargo de magistrado e, consequentemente, investidos de jurisdio sem concurso
pblico.
Ademais, indo alm, possvel que a jurisdio seja prestada por outro rgo que no o Poder
Judicirio. A CF, art. 52, incisos I e II, expressa ao indicar que o Senado Federal julgar algumas
autoridades por crime de responsabilidade, hiptese em que no ser possvel qualquer
impugnao do mrito perante o Poder Judicirio, pois a deciso da Casa Legislativa ser
revestida pelo manto da coisa julgada. Eis dispositivos:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de
responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e
da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 23, de 02/09/99)
II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho
Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da
Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Pargrafo nico. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionar como Presidente o do Supremo
Tribunal Federal, limitando-se a condenao, que somente ser proferida por dois teros dos

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votos do Senado Federal, perda do cargo, com inabilitao, por oito anos, para o exerccio de
funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis.
Outro argumento polmico e defendido pelos que consideram a arbitragem como equivalente
jurisdicional o de que faltaria aos rbitros a fora executiva para executar seus julgados ou
cumprir medidas cautelares, pois a atividade arbitral fica restrita ao processo de conhecimento,
apenas dizendo o direito, jamais executando ou acautelando-o, como se depreende dos arts. 22,
2 e 4, 29 da Lei 9.703/96:
Art. 22. Poder o rbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e
determinar a realizao de percias ou outras provas que julgar necessrias, mediante
requerimento das partes ou de ofcio.
2 Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocao para prestar depoimento
pessoal, o rbitro ou o tribunal arbitral levar em considerao o comportamento da parte faltosa,
ao proferir sua sentena; se a ausncia for de testemunha, nas mesmas circunstncias, poder o
rbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer autoridade judiciria que conduza a
testemunha renitente, comprovando a existncia da conveno de arbitragem.
4 Ressalvado o disposto no 2, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares,
os rbitros podero solicit-las ao rgo do Poder Judicirio que seria, originariamente,
competente para julgar a causa.
Art. 29. Proferida a sentena arbitral, d-se por finda a arbitragem, devendo o rbitro, ou o
presidente do tribunal arbitral, enviar cpia da deciso s partes, por via postal ou por outro meio
qualquer de comunicao, mediante comprovao de recebimento, ou, ainda, entregando-a
diretamente s partes, mediante recibo.
Por outro lado, os defensores da natureza jurisdicional indicam que o problema exposto no seria
de falta de jurisdio, mas de competncia. Vide o art. 65 da LEP, que indica que em regra o juiz
da execuo penal no ser o mesmo da fase de conhecimento que proferiu o decreto
condenatrio (A execuo penal competir ao Juiz indicado na lei local de organizao judiciria
e, na sua ausncia, ao da sentena.). Ademais, em se tratando de cartas rogatrias e sentenas
estrangeiras, o exequatur e a homologao tocam ao STJ e a respectiva execuo ao juiz federal
de 1 grau, carecendo na hiptese ao STJ a fora executria de suas prprias decises, conforme
arts. 105, I, i, 109, X, da CF:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
I - processar e julgar, originariamente:
i) a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias;
(Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
X (...) a execuo de carta rogatria, aps o "exequatur", e de sentena estrangeira, aps a
homologao (...);
Embora dispositivo originrio do CPC, no art. 86, em sua literalidade claramente exclua o juzo
arbitral da competncia jurisdicional (As causas cveis sero processadas e decididas, ou
simplesmente decididas, pelos rgos jurisdicionais, nos limites de sua competncia, ressalvada
s partes a faculdade de institurem juzo arbitral.), o que refora a tese de equivalente

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jurisdicional da arbitragem, o fato que o legislador reformador do cdigo na Lei 11.232/05, no art.
475-N, inciso IV (So ttulos executivos judiciais: a sentena arbitral;) claramente elencou a
sentena arbitral como ttulo judicial (e no extrajudicial), reforando o j disposto no art. 31 da Lei
de Arbitragem (A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos
da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo
executivo.).
Assim, os que advogam que a arbitragem jurisdio indicam que o ordenamento ao dispensar
qualquer procedimento de homologao para as sentenas arbitrais nacionais constiturem titulo
executivo, reservando a homologao para as sentenas arbitrais estrangeiras (a exemplo do que
tambm ocorre com as sentenas judiciais estrangeiras) equiparou-as a verdadeiras sentenas
judiciais.
Sem prejuzo da existncia de outros argumentos de ambas as correntes e da ciso que
atualmente existe na doutrina, entendemos que inconteste que poca da edio do CPC/73
era bastante clara a opo legislativa em considerar a arbitragem como EQUIVALENTE
JURISDICIONAL, haja vista que a redao originria do cdigo sempre se referia expresso
laudo arbitral, exigindo a homologao judicial para valer como ttulo executivo. poca, o ttulo
executivo era a sentena judicial homologatria e no o laudo arbitral propriamente como se
verifica da redao originria e hoje revogada do art. 101 do CPC.
Contudo, a partir das reformas subsequentes que alteraram o CPC ou instituram novas leis
processuais, como a prpria Lei 9.703/96 e 11.232/05, bastante notvel a alterao de tendncia
de opo legislativa em considerar a arbitragem como JURISDIO propriamente. Observe-se a
substituio do termo laudo por sentena arbitral no corpo do CPC, desnecessidade de
homologao judicial para que a sentena valesse como ttulo e a taxonomia em classificar a
sentena arbitral como ttulo executivo judicial (e no extrajudicial).
Contudo reconhecemos que a discusso permanece bastante viva na doutrina, com argumentos
defensveis para ambos os lados, embora a posio minoritria de tratar-se a arbitragem de
jurisdio venha ganhando espao nos ltimos tempos.
Quanto posio da jurisprudncia, destacamos que no h uma corrente j consolidada, sendo
possvel destacar precedentes recentes do Superior Tribunal de Justia em ambos os sentidos,
sobre se a arbitragem jurisdio ou equivalente jurisdicional:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E FALIMENTAR. RECURSO ESPECIAL. (...). PEDIDO DE
FALNCIA. INADIMPLEMENTO DE TTULOS DE CRDITO. CONTRATO COM CLUSULA
COMPROMISSRIA. INSTAURAO PRVIA DO JUZO ARBITRAL. DESNECESSIDADE.
(...)
2- A conveno de arbitragem prevista em contrato no impede a deflagrao do procedimento
falimentar fundamentado no art. 94, I, da Lei n. 11.101/05.
3- A existncia de clusula compromissria, de um lado, no afeta a executividade do ttulo de
crdito inadimplido. De outro lado, a falncia, instituto que ostenta natureza de execuo coletiva,
no pode ser decretada por sentena arbitral. Logo, o direito do credor somente pode ser
exercitado mediante provocao da jurisdio estatal.

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4- Admite-se a convivncia harmnica das duas jurisdies - arbitral e estatal -, desde que
respeitadas as competncias correspondentes, que ostentam natureza absoluta. Precedente.
5- Recurso especial no provido.
(REsp 1277725/AM, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
12/03/2013, DJe 18/03/2013)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PERMISSO DE REA PORTURIA.
CELEBRAO DE CLUSULA COMPROMISSRIA. JUZO ARBITRAL. SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO.
(...)
14. A aplicabilidade do juzo arbitral em litgios administrativos, quando presentes direitos
patrimoniais disponveis do Estado fomentada pela lei especfica, porquanto mais clere,
consoante se colhe do artigo 23 da Lei 8987/95, que dispe acerca de concesses e permisses
de servios e obras pblicas, e prev em seu inciso XV, dentre as clusulas essenciais do contrato
de concesso de servio pblico, as relativas ao "foro e ao modo amigvel de soluo de
divergncias contratuais". (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR / EP, de
relatoria do Min. SEPLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004 e AI. 52.191, Pleno,
Rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ 68/382 - "Caso Lage". Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho
Especial, TJDF, J. 18.05.1999, Relatora Desembargadora Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999.)
15. A aplicao da Lei 9.307/96 e do artigo 267, inc. VII do CPC matria sub judice, afasta a
jurisdio estatal, in casu em obedincia ao princpio do juiz natural (artigo 5, LII da Constituio
Federal de 1988).
16. cedio que o juzo arbitral no subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrrio,
implica realiz-la, porquanto somente cabvel por mtua concesso entre as partes, inaplicvel,
por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o "risco" de serem
derrotadas na arbitragem. (Precedente: Resp n 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho,
publicado no DJ 26.05.2003)
17. Destarte, uma vez convencionado pelas partes clusula arbitral, o rbitro vira juiz de fato e de
direito da causa, e a deciso que ento proferir no ficar sujeita a recurso ou homologao
judicial, segundo dispe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa categoriz-lo como equivalente
jurisdicional, porquanto ter os mesmos poderes do juiz togado, no sofrendo restries na sua
competncia.
(...)
(MS 11.308/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 09/04/2008, DJe
19/05/2008)
Destacamos que parcela da doutrina e da jurisprudncia que defende que arbitragem jurisdio,
e no mero equivalente jurisdicional, j comea a utilizar o termo jurisdio privada em
detrimento da jurisdio estatal.
Independente da posio adotada pelo aluno (ou da no adoo de posio expressa), o
@emagis considerou como correta a resposta que abordava a celeuma doutrinria e/ou
jurisprudencial da controvrsia e, ato contnuo, expunha os argumentos que embasam cada
corrente.
Melhores Respostas:

19

JLIA CONDINI TURQUETO (Santos/SP). As crises jurdicas so solucionadas por meio de duas
formas: 1) jurisdio: a forma pela qual o Estado, por intermdio de um processo, aplica o
direito objetivo ao caso concreto, com definitividade, pacificando socialmente o conflito existente
entre as partes; 2) equivalentes jurisdicionais: forma alternativa de soluo de crises jurdicas
sem interveno estatal. Como espcies de equivalentes jurisdicionais podem ser apontadas a
autotutela (que decorre da fora) e a autocomposio (que decorre da vontade das partes).
Diverge-se quanto a arbitragem ser jurisdio ou equivalente. Os operadores do direito que
defendem ser a arbitragem jurisdio, justificam seus argumentos apontando a existncia de duas
espcies de jurisdio; a estatal, que se desenvolve por meio de um processo, e a privada, que se
desenvolve pela arbitragem. Ademais, ressaltam, os defensores desse entendimento, que a
sentena arbitral tem como caracterstica a definitividade, circunstncia essa que impede o Poder
Judicirio de rever o mrito, o contedo da deciso arbitral, a qual, somente, poder ser anulada
por um juiz de direito se contiver vcios formais. Argumentam que somente a jurisdio possui
definitividade e, exatamente por possuir essa aptido, que a arbitragem considerada
verdadeira espcie de jurisdio. Esse entendimento defendido pela doutrina minoritria, tendo
sido, contudo, j apontado como correto pelo STJ. Por outro lado, os operadores do direito que
sustentam ser a arbitragem um equivalente jurisdicional justificam que a jurisdio pressupe a
atuao estatal, enquanto que na arbitragem o conflito resolvido por um terceiro escolhido pelas
partes. Ademais, ressaltam que a definitividade da sentena arbitral no decorre da coisa julgada,
que caracterstica exclusiva da jurisdio.
ANA PAULA SABADIN DOS SANTOS TALAVEIRA MEDINA (So Paulo/SP). A natureza jurdica da
arbitragem constitui questo controvertida na doutrina. Isso porque, embora parcela majoritria da
doutrina defenda que o procedimento arbitral constitua um equivalente jurisdicional, visto que a
soluo da situao jurdica concreta no decorreria do poder jurisdicional estatal, observa-se que
outra corrente doutrinria, composta por doutrinadores de renome, defende a natureza
jurisidicional da arbitragem. Segundo tal corrente, atualmente existiriam duas jurisdies: a
jurisidio estatal e a jurisdio privada, esta caracterizada pela arbitragem. Argumentam os
autores que defendem tal tese que, nos termos do art. 475-N, inciso IV, do CPC, a sentena
arbitral constitui ttulo executivo judicial, no necessitando de homologao judicial para deter tal
carter, o que evidenciaria a natureza jurisdicional de tal forma de soluo dos conflitos. Ademais,
afirmam que a sentena arbitral imutvel e indiscutvel, no sendo passvel de reviso pelo
Poder Judicirio, exceto nas hipteses de vcios formais da arbitragem ou da sentena, fato este
que tambm comprova seu carter jurisdicional. No que diz respeito jurisprudncia nacional,
observa-se que as Cortes superiores no pacificaram o tema, tratando a jurisdio ora como
equivalente jurisdicional ora como jurisdio privada. Dessa feita, remanesce a discusso
doutrinria, sendo crescente a corrente que entende tratar-se de espcie de jurisdio.
PATRICK (Maca/RJ). Parte da doutrina apresenta argumentos contrrios natureza jurisdicional
da arbitragem que podem ser assim reduzidos: (i) a arbitragem decorre da manifestao de
vontade de renunciar jurisdio estatal (ii) a jurisdio s pode ser exercida por pessoa investida
na funo de juiz de direito (iii) o arbitro no pode executar sua deciso pois lhe falta poder
jurisdicional (iv) a arbitragem restrita aos direito patrimoniais disponveis (v) por fim falta a
arbitragem a definitividade uma vez que a deciso dos rbitros pode ser contralada pelo judicirio
(controle externo). Por sua vez parcela da doutrina que reputa que a arbitragem tem natureza
jurisdicional rebate os argumentos contrrios da seguinte forma: (i) ao escolher a arbitragem o

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jurisdicionado no renuncia jurisdio mas somente quela exercida pelo Estado (ii) a jurisdio
no exclusiva dos rgos do Poder Judicirio, pois, p.ex., o Senado julga o Presidente por
crimes de responsabilidade (iii) a questo de no poder executar suas decises de
incompetncia e no de falta de jurisdio. Um juiz criminal, p.ex., no pode executar ao civil ex
delito e nem por isso lhe falta jurisdio (iv) o fato da arbitragem ser restrita aos interesses
patrimoniais disponveis no seria um argumento contra a natureza jurisdicional mas apenas uma
correta constatao da utilizao da arbitragem (v) o argumento s vlido se partirmos da
premissa de que o rbitro no juiz. Se concordarmos que o rbitro juiz ento o controle seria
interno e no externo.
Identifique a que escola do pensamento jurdico pertence cada uma das seguintes citaes,
pontuando sua principal caracterstica.
O direito justo o direito posto.
O direito justo aquele em que a razo divina positivada.
O direito a arte de decidir casos difceis, interpretando normas de modo a manter a sua
integridade.
O direito lei.
Comentrios:
Prezadas e prezados colegas,
Vamos a cada uma das expresses.
1. O direito justo o direito posto resume o maior dos pilares do positivismo jurdico.
Como sabemos, a expresso positivismo tem justamente esse sentido. De algo posto, algo j
dado, revelado em oposio a algo criado.
importante lembrar que, embora seja um dos seus maiores expoentes, o jusfilsofo Hans Kelsen
no inventou ou foi o primeiro a defender o positivismo jurdico.
Desde a Grcia j existia a disputa em torno da validade das fontes de criao do direito.
No Iluminismo tambm j se observavam as disputas entre os normativistas legalistas e os
jusnaturalistas.
Os primeiros, considerando que somente seria vlido o direito posto; os segundos, condicionando
a validade do direito posto aos princpios do direito natural.
Em Kelsen, tem-se a traduo do positivismo jurdico na linguagem das demais cincias. Ou seja,
passou-se a estabelecer os fundamentos cientficos para a validade do direito.
E, para tanto, defendeu que somente analisando a validade das normas poder-se-ia conhecer
cientificamente o direito. O contedo das normas ou a sua finalidade em nada serviriam para dar

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ao direito um tratamento efetivamente cientfico, j que as convices morais no seriam passveis


de demonstrao, inviabilizando qualquer debate racional.
Por fora dessa convico, a Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, teve um papel fundamental
dentro do positivismo jurdico: conferir um tratamento cientfico defesa do direito posto.
Diferentemente do positivismo jurdico dos sculos XVIII e XIX, o positivismo cientfico da Hans
Kelsen no deveria o direito posto por ser o fruto da vontade geral, por ser resultado da razo, do
equilbrio dos legisladores ou coisa que o valha.
E a validade do direito decorreria apenas da observncia de uma relao hierrquica entre as
fontes de produo de normas, no importando qual o contedo dessas normas.
E quais so as fontes do direito para Kelsen?
Lembremos da estrutura piramidal do ordenamento jurdico na viso de Kelsen, em cuja base
esto os negcios jurdicos privados e os atos administrativos, seguindo-se dos atos normativos
infralegais, leis, costume, constituio e norma hipottica fundamental (grundnorm).
Ao contrrio do positivismo legalista, o positivismo cientfico de Hans Kelsen admite que no
apenas o legislador cria direito, mas tambm o juiz, o administrador, as relaes sociais
costumeiras e os contratantes.
A ressalva (que mantm o positivismo de Kelsen como positivismo), que cada uma das fontes
produtoras reconhece a hierarquia das demais fontes, de modo que no se sente autorizada a
criar livremente o contedo das normas.
Portanto, ao ser perguntado (a) sobre o positivismo jurdico, importante ter em mente esses
conceitos, de modo a no limit-lo Teoria Pura do Direito.
2. O direito como razo divina positivada uma viso tpica do jusnaturalismo cristo que vigeu
durante a Idade Mdia.
Entre inmeros pensadores importantes desse perodo, podemos destacar Santo Agostinho
(sculo IV) e So Toms de Aquino (sculo XIII), que representam o incio e o apogeu da filosofia
crist no direito.
O trao marcante desse pensamento pressuposio da existncia de uma lei divina a reger a
conduta dos humanos lex aeterna (Santo Agostinho). No por outra razo os sacerdotes da
Igreja Catlica foram os grandes juzes e juristas da Idade Mdia.
Difundia-se a viso segundo a qual a lei positiva em desacordo com essa lex aeterna no seria lei
propriamente.
O amadurecimento dessa filosofia admitiu que a lex aeterna serve de inspirao na criao da lex
naturalis, que, por sua vez, o critrio de validade da lex positiva.

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Essa lex naturalis seria revelada pela inspirao dos escribas dos textos sagrados, e deveria ser o
parmetro de anlise da validade da lex positiva.
So Toms dividiu as leis justas das leis injustas, sendo estas aquelas que, embora positivadas,
estavam em desacordo com a lex naturalis.
3. O direito como integridade uma viso tpica do jurisprudencialismo, cujo maior expoente
Ronald Dowrkin, morto recentemente.
Segundo essa viso, o direito seria uma ordem baseada na experincia bem sucedida da
resoluo de problemas jurdicos.
Dworkin estaria no extremo oposto do positivismo legalista, para o qual os problemas deveriam se
adequar lei.
O jurisprudencialismo defende a ideia de que a ordem jurdica seria dinmica, pois a sua validade
estaria atrelada necessariamente melhor resposta aos casos difceis. Ou seja, a atividade
interpretativa das normas positivas teria como finalidade encontrar as melhores solues para os
casos jurdicos.
E as melhores solues seriam aquelas que mantivessem a integridade do direito. Por integridade
devendo-se entender a prevalncia dos princpios jurdicos, que seriam as efetivas razes da
existncia da prpria ordem jurdica.
4. O direito como sinnimo de lei revela uma concepo tpica do positivismo legalista do sculo
XIX.
Fizemos questo de traz-lo ao lado do positivismo jurdico em geral (item 1 acima), justamente
para mostrar que no se pode identificar positivismo jurdico, com o positivismo jurdico cientfico
de Hans Kelsen.
E como j referido, por uma razo simples: o positivismo jurdico do sculo XIX, embora atrelasse
a validade do direito ao direito posto, limitava-o lei, apresentando razes filosficas e polticas
para tanto.
Ele foi uma decorrncia da Revoluo Francesa, um marco na justificao do poder. E essa
justificao deu-se atravs da lei, como vontade geral, baseada no princpio representativo.
Por tal razo, tinha-se na lei o nico e verdadeiro instrumento democrtico, pois decorria de uma
deciso baseada na igualdade dos cidados. Ao juiz bastava dizer a lei, proclam-la, no que
realizaria a nica justia possvel; tudo o mais seria arbtrio.
Como vimos, embora tambm positivista, no era esse o fundamento de validade do direito
segundo Kelsen.
Bons estudos e at a prxima!

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Melhores Respostas:
Helosa Silva de Melo, de Foz do Iguau - PR. "A primeira citao se refere ao positivismo jurdico
em sua feio normativista. Para esta escola do pensamento jurdico, o direito justo seria aquele
que emana das normas postas pelo poder institudo, o Estado. A segunda citao se reporta ao
jusnaturalismo, escola do pensamento jurdico oposta ao positivismo. Para o jusnaturalismo o
direito justo aquele que provm das leis naturais, variando tais leis segundo a vertente do
jusnaturalismo. Na hiptese em comento, tm-se a lei natural oriunda da razo divina, pensamento
defendido por tericos como Santo Agostinho e Santo Toms de Aquino. A terceira citao se
refere corrente de pensamento defendida por Ronald Dworkin, que se opunha ao positivismo e
ao utilitarismo, encarando o direito como fato interpretativo dependente das necessidades da
prtica social, comunitria e institucional. A interpretao o meio para se alcanar a justia. A
terceira citao se reporta tambm ao juspositivismo, desta feita, entrentanto, ao positivismo
exegtico, segundo o qual o direito emana da lei, no sendo esta suscetvel de interepretaes
que visem ampliar seu significado, devendo haver, pois, uma interpretao literal desta".
Diferencie validade, eficcia, vigncia, eficcia social. Resposta em at 15 (quinze) linhas.
Comentrios:
Prezadas e prezados colegas, A questo est colocada dentro do tema Formao Humanstica.
Embora os conceitos sejam comumente explorados no mbito da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, dizem respeito a elementos basilares da prpria compreenso do direito - at mesmo porque
o direito no se confunde com a lei, e nem a ela se resume. A noo de validade evoca uma noo
de correspondncia de algo a determinado parmetro. Ou seja, nada vlido ou invlido em si
mesmo; a validade ou invalidade uma categoria relacional por excelncia. Os parmetros de
validade no direito comumente esto associados necessidade de manter ntegro o sistema
jurdico. Acontece que o sistema jurdico no um sistema fechado (como um circuito eltrico ou
como um sistema lgico). um sistema dinmico (na acepo de Claus-Wilhelm Canaris em
'Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito'), que tanto postula a
unidade e continuidade, quanto a assimilao. A validade no direito, portanto, nem sempre est
relacionada a um mero juzo comparativo entre enunciados de normas pr-existentes. A validade
tambm repousa num juzo decisrio, de validao. Ou seja, existiro momentos criativos no
direito em que a validade da norma e a validao ocorrero simultaneamente. Ou seja, o
parmetro de validade de determinada norma (por norma, entenda-se tambm a deciso judicial)
poder ser o resultado de uma experimentao de um melhor critrio de soluo do caso, que
nem sempre estar explcito na norma parmetro, mas que nem por isso estar em desacordo
com o sistema. E o controle da validade ser a argumentao e a deciso. Ou seja, para que
determinada norma seja aceita como vlida, no basta que o seu enunciado corresponda
explicitamente aos parmetros de uma norma anterior. O juzo de validade ser sempre um
momento argumentativo-decisrio em torno dessa relao de correspondncia entre sistema e
problema. Entre os parmetros normativos e o caso concreto. Quando conceituarmos validade
como correspondncia entre norma e sistema, devemos ter em mente essas peculiaridades.
Eficcia a aptido para produzir efeitos. a efetiva insero da norma no sistema, e sua
utilizao como parmetro. Eficcia a existncia jurdica plena. Alguns defendem que a
existncia jurdica plena apenas ocorreria com a eficcia social. Mas eficcia social, como a
expresso sugere, um conceito sociolgico. Como j assinalava Hans Kelsen, para o direito

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importa menos a obedincia s normas pela sociedade, do que o reconhecimento da existncia


das normas jurdicas atravs da sua afirmao enquanto critrio decisrio. Vigncia conceituada
no direito legislativo como momento em que a lei inserida no mundo jurdico: geralmente, na
data da sua publicao, quando no h vacatio legis. Mas o que dizer da vigncia do costume? E
do princpio? Por isso, preciso uma compreenso mais ampla do termo vigncia. Numa acepo
mais ampla, a vigncia o conjunto dos critrios jurdicamente vlidos. No seria apenas um juzo
cronolgico (cujo nico sentido estabelecer um termo inicial para as leis). Seria, antes, um juzo
analtico do conjunto dos critrios jurdicos. A vigncia, pois, seria um atributo do sistema jurdico.
Apenas posso arguir um costume ou um princpio, por ele compor o conjunto vigente, o conjunto
dos critrios jurdicos que compem o sistema jurdico. E esse aspecto que quisemos ressaltar.
possvel falar em vigncia do costume e do princpio, mesmo no podendo precisar
temporalmente o seu surgimento. E tambm a deciso judicial um momento constitutivo de
vigncias, sempre que a deciso assimila novos critrios ao sistema jurdico pr-existente. Eficcia
social um conceito sociolgico, como j dissemos. Mede o nvel de observncia das normas pela
comunidade. Mas tambm pode ser considerada no seu aspecto de legitimidade do sistema
jurdico. Ou seja, o grau de obedincia norma como um termmetro da prpria qualidade do
sistema, que revela um dos pilares do direito: a responsabilidade. O sistema jurdico vive de
direitos e de responsabilidades. E estas no devem apenas ser vistas como a fonte do mecanismo
sancionador (Kelsen), mas, antes, como instrumento legitimador. Diferentemente do que propunha
Kelsen, legitimidade no se confunde com obedincia numa acepo psicolgica. Pode ser
analisada sob o ponto de vista da estruturao de relaes atravs da escolha que do direito como
alternativa. Bons estudos e at a prxima!
Melhores Respostas:
Marcelo Elias Vieira, de Taubat - SP. "Consideraes a respeito da validade das normas jurdicas
dizem respeito sua compatibilidade formal e material com normas hierarquicamente superiores,
v.g., a compatibilidade de determinada legislao infraconstitucional em face da Constituio
Federal. Eficcia e vigncia dizem respeito ao processo de produo e aplicabilidade da
legislao. Determinada norma jurdica encontra-se em vigor quando produzida e publicada pelo
rgo legislativo constitucionalmente competente; ao passo que, eficcia diz respeito
possibilidade de gerao de efeitos jurdicos, isto , regular as relaes humanas em concreto.
Registre-se que, determinada legislao pode estar em vigor, mas, ainda, no ter eficcia jurdica.
Por sua vez, eficcia social consiste no respeito da legislao pela prtica social. Em verdade,
trata-se mais uma considerao extrajurdica do que jurdica, porquanto leva em consideraes
dados sociolgicos de aplicao prtica da norma jurdica, e, no, to-somente, possibilidade
jurdica de gerao de efeitos". Roberta Gomes da Silva Jrio, do Rio de Janeiro - RJ. "A validade
consiste no respeito ao ordenamento jurdico como um todo, em especial s normas que lhe so
superiores e, necessariamente, Constituio da Repblica, fonte de validade de todas as regras
infraconstitucionais, conforme a conhecida pirmide de Kelsen. O seu desrespeito acarreta o vcio
da anulao, que pode ser reconhecido pelo Poder Judicirio, por meio do controle de
constitucionalidade ou, at mesmo, de legalidade. A eficcia, por sua vez, a aptido para
produzir efeitos. Como regra, uma lei apenas eficaz quarenta e cinco dias aps ter sido
oficialmente publicada - perodo conhecido como "vacatio legis" -, muito embora, mesmo antes
disso, j possa ser existente e vlida. A consequncia decorrente da sua inobservncia a
ineficcia. J a vigncia caracteriza-se pelo preenchimento de todos os trmites legais e
constitucionais, sem que se afira o respeito ao ordenamento jurdico ou se esta norma j apta a
produzir efeitos. Por fim, a eficcia social um conceito metajurdico, na medida em que busca

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aferir se h aplicao prtica da norma, ou seja, se a sociedade como um todo a aceita e a


respeita. Trata-se, portanto, do aspecto social da norma, que foge do mbito de abrangncia do
Direito, razo pela qual uma lei que no possui eficcia social pode perfeitamente continuar sendo
existente, vlida e eficaz, j que uma norma apenas revogada por outra, posterior, que a
modifique ou revogue".
concebvel falar-se em jusnaturalismo nos dias de hoje? Resposta em at 15 (quinze)
linhas.
Comentrios:
Prezadas e prezados colegas,
Notamos que as respostas, em sua grande maioria, caracterizaram o jusnaturalismo como um rol
imutvel, inerente ao homem e universal.
O aspecto da universalidade, de fato, parece ser uma pretenso vlida e atual.
J a imutabilidade e a inerncia ao homem soam como conceitos prprios do jusnaturalismo
iluminista.
Alm de uma reconstruo histrica (que importantssima!), seria preciso explorar a concepo
contempornea do jusnaturalismo, pois a referncia contida em alguns manuais nem sempre
apresenta uma noo segura, podendo induzir a erros facilmente detectveis por um examinador
que possua maiores conhecimentos sobre o tema.
A referncia dignidade da pessoa humana, direitos humanos e neoconstitucionalismo, embora
vlidas, oferecem o risco de generalidade que pouco informa sobre a essncia da pergunta.
Vamos a uma sugesto de resposta:
possvel, sim, falar em jusnaturalismo nos dias atuais.
Ao longo de toda a histria do pensamento jurdico ocidental, e durante a maior parte da sua
existncia, o fundamento do direito invariavelmente envolveu uma causa primeira situada em
alguma natureza.
No mundo grego, ordem cosmolgica ou do mundo das idias. No mundo romano, ordem
natural das coisas. No mundo medieval, ordem divina. No renascimento e iluminismo, razo
humana.
O que une todas essas vises a concepo da existncia de um fundamento imanente do
direito, situado em uma natureza ltima, causa primeira de todos os fenmenos.
O jusnaturalismo, portanto, reivindica uma origem para o direito, que transcende circunstncias
histricas determinadas, residindo em uma natureza superior que rege os acontecimentos.
muito comum, nos livros mais atuais de direitos da personalidade, a aluso natureza humana
como fonte de tais direitos. Atribui-se uma origem inata do direito vida, imagem, honra, ao
nome, etc.
E ainda mais recorrente na literatura jurdica atual a aluso dignidade da pessoa humana
como fonte primeira de toda e qualquer ordem jurdica.
Ora, o que seriam a natureza humana e a dignidade da pessoa humana, seno frmulas que
fazem retornar ao homem o fundamento do direito?
Muitos defendem que essas noes decorrem de uma deciso, de um ato de vontade, e, no,
numa natureza. Aqui se renem todos os positivismos (nos quais se incluem at as tendncias
humanizadoras e constitucionalistas do direito).

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H, todavia, os que consideram existir no prprio homem uma ideia de justia e dignidade
fundantes do prprio modo de ser das ordens jurdicas. E, ainda que mutante no tempo, essa ideia
de justia prpria da natureza humana.
Um dos maiores nomes vivos da filosofia jurdica contempornea, James Boyde White, professor
da Universidade de Michigan EUA, afirma que as foras regentes da natureza humana so o
amor e a justia.
The desire for love and justice is so deep that it makes us vulnerable, and we tend to hide it
behind other thingsrationality or democratic theory or a view of life as choices or acts of
consumption. But this phrase captures, for me at least, much of what life is about at its center.
(acessvel em http://www.michiganlawreview.org/assets/pdfs/105/7/white.pdf).
O maior expoente europeu do jusnaturalismo atual, Michel Villey, professor da Universidade de
Sourbonne, morto em 1988, vai ao direito romano para reconstituir os fundamentos do direito
natural.
Para os romanos, afirma Villey, o direito surge das realidades, e no da razo pura; admite a
mutabilidade, caracterstica prpria da natureza; sua autoridade decorre, no dum ato de vontade,
mas da observao objetiva do mundo; sua justia no est na mera observao natural dos
costumes dos homens, mas na identificao dos bons costumes, pelo discernimento, no interior
das coisas, do justo e do injusto.
E conclui:
No h corrente mais fecunda no sculo XX que o movimento de renascimento do direito natural,
contanto que se trata de um autntico renascimento, acompanhado de um trabalho de filosofia;
que tenha em primeiro lugar recuperado a noo de natureza integral.
verdade que uma vez restitudo ao termo direito natural seu significado primeiro, no devemos
esperar muita mais dele. Ele no tem a forma de regras escritas, imediatamente utilizveis. No ,
para os jurisconsultos, mais do que matria de sua pesquisa. Mas as origens tem sua importncia.
Como dissemos no incio deste livro: vs sero as teorias que no se propuserem a cavar at a
raiz do mal, e retornar ao elementar. Quando nos recusamos a perceber que um direito um dado
latente nas coisas, estamos fadados a nada entender sobre a construo ulterior do direito
positivo, e impossibilitados de proceder medida de sua autoridade. (in Filosofia do Direito. 2003.
Editora Martins Fontes).
Em sntese, pode-se falar em um jusnaturalismo contemporneo, que assenta suas bases na
natureza humana e na ideia de justia, que se revela em princpios jurdicos seculares,
conservados mesmo nas intempries dos movimentos sociais e polticos.
Bons estudos e at a prxima!
Melhores Respostas:
Ktia Maia Maia de Oliveira, de Mossor - RN.
"O jusnaturalismo a corrente do pensamento jurdico filosfico que defende a existncia do
Direito Natural, de uma conscincia pr-existente que permite discernir o justo do injusto, o bem
do mal, o certo do incerto. Os defensores do jusnaturalismo entendem que ele serve de
fundamento ao direito positivado, justifica as regras impostas pelo Estado. Embora tenha origem
na Antiguidade e tenha alcanando seu apogeu durante o sculo XVIII, durante o iluminismo,
ainda possvel falar na existncia do jusnaturalismo nos dias atuais. O jusnaturalismo serve de
fundamento aos Princpios Gerais do Direito, regras gerais, positivadas ou no, que permitem
interpretar as regras jurdicas e reger o prprio comportamento humano. A clusula geral da

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primazia da dignidade da pessoa humana, bem como a Boa f objetiva so manifestaes do


Jusnaturalismo nos dias atuais".
O que o realismo jurdico? Resposta em at 15 (quinze) linhas.
Comentrios:
Prezadas e prezados colegas,
O realismo jurdico constitui uma importantssima, porm pouco estudada, vertente do
pensamento jurdico.
Originou-se nos Estados Unidos da Amrica, na esteira do pragmatismo norte-americano, este,
entendido como uma viso de mundo (ideologia, mesmo), baseada na convico de que o melhor
conhecimento aquele capaz de orientar uma ao prtica eficaz a alcanar resultados. O
problema da verdade e da validade do conhecimento, para o pragmatismo, no passaria de
metafsica; o que, em ltima instncia, seria um falso problema.
O juiz Oliver Holmes, no final do sculo XIX, j afirmava que o direito nada mais seria do que suas
manifestaes reais: decises judiciais.
Definia o direito nos seguintes termos: The propheties of what the courts will do in fact and
nothing more pretentious are what I mean by law.
E as decises, por sua vez, somente seriam passveis de anlise depois de proferidas. No
haveria uma razo prvia que orientasse uma deciso justa. No havendo essa razo, o nico
conhecimento efetivamente importante sobre o direito seria a anlise da personalidade e
comportamento dos julgadores.
Prever o contedo das decises atravs de uma investigao da vida dos julgadores seria toda a
tarefa daquele que se dispusesse a conhecer o direito em seu nvel mais profundo e real. Da o
nome realismo jurdico.
Poderia, ento, ser lanada a pergunta: h diferena entre o realismo jurdico e a sociologia
jurdica?
possvel, sim, encontrar uma distino: no realismo, h uma preocupao de teorizar o direito,
dar-lhe um significado e um conceito. J na sociologia jurdica, o importante analisar os fatos, os
acontecimentos, e, no, construir uma base terica acerca de determinado fenmeno social.
Por mais que o realismo jurdico abdique da funo de encontrar uma racionalidade que guie o
direito e oriente a construo de um conhecimento coletivamente compartilhado acerca dos meios
e fins do direito, inegvel a preocupao de descobrir uma finalidade, uma razo de ser e de
acontecer para o direito. Ainda que essa razo seja encontrada atravs de uma cincia estatstica
e de anlise psicolgica e comportamental dos julgadores.
Em outros termos: o realismo jurdico encontra uma ferramenta para operar o direito; a sociologia
jurdica avalia os resultados dessa ferramenta.
A importncia atual do realismo jurdico decorre da inegvel fora que a anlise das pessoas dos
julgadores tem ganho, sobretudo no mundo contemporneo, em que a interconectividade e a
rapidez da colheita e divulgao de informaes so cada vez maiores.
A grande crtica que lanada a essa linha de pensamento imputa-lhe a reduo do pensamento
jurdico a um acessrio de estratgias polticas, processuais, econmicas, que ignoram o
problema da justia e da legitimidade do saber jurdico e dos meios de anlise de sua validade.

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Tambm importante observar que o realismo jurdico d lastro a diversas abordagens atuais do
pensamento jurdico, baseadas na impreciso de qualquer teoria jurdica que no esteja centrada
na pessoa dos julgadores.
A Escola da Law and Economics, por exemplo, parte da anlise do comportamento dos julgadores
para afirmar a total impreciso da tradicional cincia jurdica, a exigir uma substituio por outras
instncias de conhecimento mais objetivveis, como a economia.
Para uma anlise mais aprofundada do realismo jurdico e de sua explorao contempornea,
sugerimos a leitura do livro How the judges think, do juiz norte-americano Richard Posner.
Bons estudos e at a prxima!
Melhores Respostas:
Thas Viana Coutinho, de Niteri - RJ.
"O realismo jurdico uma corrente doutrinria que teve origem nos Estados Unidos e faz uma
anlise do Direito tendo como foco o magistrado. Para os realistas, o direito aquilo que os
magistrados dizem em suas decises. A norma jurdica no importante para essa corrente, tendo
em vista que seriam regras que apenas passariam a ter sentido aps a interpretao que o juiz
fizesse dela. Assim, o aspecto mais relevante do estudo do Direito seriam os precedentes judiciais
(o que faz sentido se lembrarmos que essa doutrina surgiu em um pas que adota o sistema da
common law). A partir do estudo de precedentes seria possvel prever o que o juiz provavelmente
decidir em casos futuros. H quem critique a corrente em estudo, defendendo que a norma
jurdica no poderia ser desprezada, tendo em vista que ela traz os anseios da sociedade e ela
que confere poder ao prprio magistrado. Por outro lado, tambm so lanadas crticas pelo fato
de que o realismo no agrega ao estudo do Direito valores como moral e justia".
Frederico Duarte Castro, de Taubat - SP.
"O realismo jurdico tem origem norte-americana e adota como premissa bsica a ideia de que
juzes primeiramente decidem e depois organizam modelos de deduo lgica. Ou seja, a reflexo
jurdica seria o mecanismo para resoluo de problemas concretos.\r\nDessa forma, pode-se dizer
que os realistas abandonaram a metafsica e os dogmas do direito natural, em favor do
pragmatismo, da utilidade prtica, da atuao ftica. Relaciona-se, assim, com alguns ncleos
expressivos do pensamento jurdico contemporneo: movimento law and economics (Direito e
Economia) e do critical legal studies (teoria crtica do Direito), por exemplo. contemporneo do
pragmatismo na filosofia, da geometria no-euclidiana, da teoria da relatividade de Albert Einstein,
de novos mtodos e abordagens na psicologia, como o freudismo e a psicanlise. O movimento
pauta-se na dvida e contestao aos sistemas de axiomas e de teoremas, bem como ao valor de
raciocnios indutivos e dedutivos e da possibilidade de que regras formais poderem organizar as
relaes humanas. Em suma, os realistas criticam a apropriao que o direito pretende fazer da
lgica, j que, para eles, o Direito no lgica, experincia, consoante afirmado por Oliver
Wendell Holmes Jr, um dos principais expoentes do realismo".
Henrique Helder de Lima Pinho, de So Lus - MA.
"Surgido nos Estados Unidos na primeira metade do sculo XX, o realismo jurdico representa um
modo de enxergar o Direito, centrado na eficcia da deciso in concreto. Explica-se. Ao suplantar
uma perspectiva meramente formal da cincia jurdica, que deixa de fora intricados problemas
(v.g. eficcia e legitimidade do direito), o realismo chama a ateno para a necessidade de
verificar o que realmente acontece no seio da comunidade social, com vistas a superar o mito
(para os realistas) do direito objetivamente existente e o dogmatismo hermtico. Muito constante
nos EUA, ainda hoje, verifica-se que, l, costumam os juzes primeiramente decidir e, s depois,
engendrar modelos de deduo lgica. Deveras, h relacionamento com o pragmatismo e com

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alguns ncleos expressivos do pensamento jurdico contemporneo, a exemplo do movimento law


and economics (Direito e Economia) e do critical legal studies (teoria crtica do Direito). Neste
diapaso, centraliza-se o estudo do direito na atuao do juiz, considerando o direito aplicado
concretamente (o objeto central de pesquisa do jurista), e no a moral, a justia ou as normas
jurdicas.".
Aponte duas influncias do pensamento kantiano no Direito. Resposta em at 15 (quinze)
linhas.
Comentrios:
Prezadas e prezados colegas, A questo de Humanstica desta rodada envolveu o pensamento de
Kant no direito. Pedimos que fossem apontadas duas influncias. Na correo individual das
respostas, indicamos duas espcies de influncias: metodolgica e dogmtica. Na primeira, as
influncias se do em relao ao modo de pensar o direito. Ou seja, a preocupao de Kant com a
construo de um conhecimento jurdico vlido. E o trao caracterstico de Kant foi a pureza
metodolgica. Para ele, existiria uma categoria prpria para avaliar o comportamento. Ou seja, ao
lado da vontade vulgar, existiria uma vontade pura, que deveria ser o parmetro de julgamento: o
ponto de partida e chegada de uma ordem moral universalmente vlida. E dessa vontade pura
derivariam dois mandamentos: "Age de tal modo que a mxima de tua ao possa sempre valer
como princpio universal de conduta"; "Age sempre de tal modo que trates a Humanidade, tanto na
tua pessoa como na do outro, como fim e no apenas como meio". Esse seria o fundamento moral
da conduta humana, resultante de uma derivao da pergunta: "qual a vontade que no depende
de uma outra vontade? Por isso demos como exemplos a Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen,
e o Finalismo no Direito penal. Com a Teoria Pura, Kelsen pretendeu justamente encontrar um
fundamento metodolgico puro para o direito, e o encontrou tambm num mandamento: o puro
dever ser, ou a norma hipottica fundamental. Kelsen dividiu a realidade em dois mundos: o
mundo da causalidade e o mundo da imputao. Poderamos nos referir ao mundo natural a partir
de relaes de causa e efeito: dado A, B; e ao mundo do comportamento, da conduta, atravs
de relaes de imputao: dado A, deve ser B. Por isso, afirma-se que Kelsen foi um neokantiano.
Outra influncia metodolgica de Kant est no finalismo do direito penal, porque a noo de
imputao deu para o direito penal respostas responsabilidade penal nos crimes por omisso,
nas causas de justificao e no problema da coautoria. Por exemplo, nos crimes por omisso, o
resultado da conduta no naturalstico (causal), mas normativo, imputacional, e deriva de um
dever-ser descumprido. Outra ordem de influncia de cunho dogmtico. Aqui, Kant semeia suas
concluses filosficas nos diversos mbitos. No direito internacional, com a doutrina d'A paz
Perptua e do bellum justum, segundo os quais a ordem internacional justa poderia existir at
mesmo na guerra. Kant viu a guerra, no como anttese do direito; na verdade, foi dela que extraiu
regras vlidas para o comportamento entre as naes. Sua influncia dogmtica tambm foi
sentida no campo dos direitos humanos, pela ideia da possibilidade de criar ordens jurdicas que
preservem um catlogo de direitos comuns aos diferentes povos. O imperativo categrico moral
acima referido comumente apontado como o fundamento da dignidade da pessoa humana. Bons
estudos e at a prxima!
Melhores Respostas:
Pricles Manske Pinheiro, de Belo Horizonte - MG. "O pensamento kantiano tem profundas
consequncias no mbito jurdico. Inicialmente, vale frisar que a filosofia moral de kant uma das

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razes do princpio da dignidade da pessoa humana, entendida como fundamento da Repblica


Federativa do Brasil e superprincpio que permeia todo o sistema. Ademais, a partir do que se
convencionou chamar de virada kantiana, isto , a volta da influncia da filosofia de Kant, deu-se
a reaproximao entre tica e direito com a fundamentao moral dos direitos humanos e com a
busca da justia fundada no imperativo categrico. Essa concepo influenciou no s o giro
hermenutico-lingustico e todo o movimento transcendental kantiano relacionado filosofia da
linguagem e pragmtica universal, mas tambm o recente movimento do neoconstitucionalismo,
mormente na vertente filosfica da reaproximao entre tica, moral e direito. No mbito penal,
merece destaque o desenvolvimento da teoria neoclssica ou neokantista do delito, sistema
baseado na teoria dos valores e na teoria do conhecimento neokantista ( segundo a qual o direito
realidade cultural e deve ser estudado a partir da restaurao da metodologia prpria das
cincias do esprito). Com isso, houve a introduo de elementos subjetivos e normativos no tipo
penal, consideraes materiais e axiolgicas na ilicitude e elementos normativos na culpabilidade,
contribuindo decisivamente na evoluo da teoria do crime".
Henrique Helder de Lima Pinho, de So Lus - MA. "Kant aceita a distino tripartida do poder de
Montesquieu. Porm, entende que, constitudo o poder soberano em sua trplice forma, este deve
ser irrepreensvel, irresistvel e sem apelao. O povo, portanto, deve obedincia ao poder
estabelecido, no podendo julgar ou contestar sua validez qualquer que seja a sua origem.
Qualquer mudana na constituio pblica, se necessria, deve ser realizada pelo soberano e no
pelo povo. Este pensamento kantiano foi um marco que contribuiu para a elaborao do
formalismo jurdico kelseniano, em que o Direito visto como um sistema lgico encerrado em si
mesmo. Pode-se dizer, tambm, que alicera o primado da legalidade, entendendo-se a lei como
fruto do poder soberano selado, passvel de expurgao somente pela via institucional. Outra
expresso do pensamento de Kant o princpio supremo da moral: "agir segundo uma mxima
que possa ter valor como lei geral. Para Kant, o indivduo deve agir segundo uma regra moral que
possa ser imposta a todos como uma regra geral. Aqui est uma forte influncia para a
compreenso do postulado da isonomia. Deveras, se uma deciso (administrativa, legislativa ou
judicial) cria uma regra para um caso concreto que no pode ser aplicada como uma regra geral a
casos semelhantes, ela injusta, por violar um princpio moral elementar".

A verdade na viso de Plato. Resposta em at 15 (quinze) linhas.


Comentrios:
Prezadas e prezados colegas, O problema da verdade em Plato de natureza intelectual. A
prova da verdade uma operao exclusiva do intelecto. Para ele, no h como demonstrar a
verdade seno mediante um exerccio intelectual. A realidade sensorial que nos cerca, e que
percebemos pelos rgos dos sentidos (viso, audio, olfato, paladar e tato), seria apenas um
conjunto de aparncias, de manifestaes de coisas, cuja essncia apenas se poderia conhecer
pela razo. E conhecer as essncias das coisas consistiria em conhecer as essncias das ideias
sobre as coisas. Para Plato, a atividade analtica das propriedades das coisas demonstrariam a
sua extenso, mas, no, sua essncia. Por exemplo, identificar a cor de uma fruta, ou descrever o
seu cheiro e sua forma, no conduziria ao conhecimento da verdade acerca da essncia dessa
fruta. Conhecer a sua essncia exigiria um contato com as ideias, e no com as suas
manifestaes exteriores. Como, ento, acessar as ideias? Atravs da dialtica, que o mtodo
por excelncia para o conhecimento verdadeiro. A dialtica ascendente, diria Plato, permite que

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ns possamos criar inferncias lgicas sobre as coisas, at o ponto em que nos aproximamos da
sua essncia, que a sua ideia. corrente a noo de "mundo das ideias", atribuda a Plato, em
oposio ao "mundo sensvel". O Mito da Caverna muitas vezes interpretado como sendo um
exemplo dessa dicotomia platnica. Mas discutvel que Plato tenha concebido dois mundo
estanques. O idealismo platnico consiste apenas em atribuir ao universo intelectual a origem do
conhecimento de tudo que existe. Ao tomarmos uma laranja nas mos, diremos que ela : de cor
laranja, um tanto rugosa, redonda, tem um gosto cido, e que sua queda produz um barulho. Com
isso estaremos dizendo que somente percebemos a laranja atravs das suas caractersticas
sensoriais. E para Plato, a verdade sobre a laranja est na origem de onde surgem essas
caractersticas. Ele parte do que transitrio em direo ao que universal e permanente. Nesse
exerccio, acessa as ideias com base nas quais formulamos os juzos acerca do mundo. E ento
procura a matria prima desses juzos, que so as ideias. Plato denomina de opinies os juzos
precrios, que por isso no podem ser chamados de idias. Atravs da dialtica, as opinies so
postas prova, de modo a que sejam afastados os juzos falsos. Numa escala ascendente, o
pensamento rigoroso (com o auxlio da lgica), permite que se aproxime das essncias. Para
tanto, utilizam-se os postulados da lgica (identidade, no-contradio e terceiro excludo), bem
como se realizam provas dialticas voltadas a testar a fora dos juzos, de modo a depur-los. E
nesse processo de depurao, o pensamento aproxima-se da ideia, sem, contudo deduzi-la.
Apenas a intui. Os juzos verdadeiros so, pois, intuies das idias perfeitas, que so eternas e
universais. Plato afirma que as ideias verdadeiras so intudas, pois se elas fossem deduzidas,
ainda no seriam as ideias primeiras, j que decorreriam de outras ideias. Quando se atribui a
Plato a afirmao de que o mundo sensvel apenas uma aparncia do mundo das idias, estse apenas resumindo esse movimento do intelecto, que parte das opinies precrias, at a sua
depurao em juzos mais consistentes, em direo idia perfeita, que seria intuda, nela
residindo a verdade. Bons estudos e at a prxima!
Melhores Respostas:
Obs.: a escolha da melhor resposta no traduz necessariamente que todos os pontos do espelho
foram atingidos, antes revelando um texto com contedo satisfatrio e bem estruturado.
Frederico Castro, de Taubat/SP:
Na viso filsfica de Plato, o conhecimento est no mundo interior do sujeito, ou seja, o
processo de descobrimento da verdade um processo natural de descobertas que levam o ser
humano a ter conhecimentos racionais que j estavam no seu mundo interior. Em outras palavras,
para Plato, o conhecimento apriorstico, inato, como as intuies lgico-matemticas. Nesse
rumo, para a extrao dessa verdade interior ou inata deve-se utilizar a dialtica: o confronto de
ideias. O mito da "Alegoria da Caverna" resume bem este processo de descobrimento dialtico da
verdade. Enquanto os homens viviam dentro da carverna, sem contato com o mundo exterior,
tinham uma viso distorcida da verdade. Apenas quando um deles saiu da caverna e deparou-se
com a luz exterior pode descobrir que viam somente sombras projetadas na parede. Isto , o
verdadeiro conhecimento s adveio aps o confronto da verdade at ento tida como
inconstestvel (mas, fruto de uma imagem imperfeita do mundo ideal). Destarte, para ele, apenas
o conhecimento filosfico e racional seria capaz de, atravs do mtodo dialtico, romper com a
imperfeio do mundo real e revelar a verdade, situada no campo das ideias.

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Ana Carolina Leal, do Rio de Janeiro/RJ:


Para Plato a verdade deriva da manifestao do que verdadeiro e para tanto precisa ter os
atributos da imobilidade e perenidade, a partir da estar-se-ia criando uma identidade entre ser e
verdade. Assim, para se alcanar a verdade deve haver um desprendimento dos sentidos, os
quais so mutveis e transitrios, deve-se reconhecer uma realidade supra-sensvel atravs
somente da razo, o mundo sensvel d lugar ao mundo das ideias. Atravs do Mito da Caverna,
contido no escrito A Repblica, tal exposio fica clara, pois Plato analisa a verdade a partir das
concepes pessoais, dos objetos e espao que circundam o homem, no caso, os presos
acorrentados de costas para a luz do sol no fundo de uma caverna. Desta feita, como os presos
somente visualizavam as sombras do que havia do lado de fora, acreditavam ser estas a
realidade, e quando um deles livrou-se solto e contou como era de fato a realidade alm da
escurido, os demais no acreditaram. Logo, a verdade no pode ser calcada em pr-concepes,
nos sentidos, e sim, no que perceptvel, inteligvel, sob pena de haver transgresso da dialtica,
meio genuno de construo da verdade.

Em que consiste a hermenutica jurdica para Emlio Betti? Resposta em at 10 (dez) linhas.
Comentrios:
Prezadas e prezados colegas, fundamental termos conscincia de que, ao contrrio do que
afirmam diversos resumos e livros, Emlio Betti no inventou os momentos da interpretao (literal
ou gramatical, lgico-sistemtico, histrico e teleolgico). Na verdade, ele apenas props um
especfico modo de operar a atividade hermenutica. Como comum que o jurista apenas analise
tais atos e negcios em momento posterior, Betti preocupou-se em elucidar como ocorreria essa
anlise. E diante dos mecanismos dispersos de verificao do sentido, props que a tarefa do
jurista seja reconstrutiva. preciso que se reconstrua o sentido dos atos, de modo a compreender
qual o direito estava sendo regulado. Por isso a importncia dada ao momento histrico da
interpretao. Para ele, a busca pelo sentido dos atos e negcios jurdicos no , nem pode ser,
uma busca pela inteno psicolgica dos atos de vontade. Sendo o direito um fenmeno objetivo,
dir Betti, um importante na reconstruo histrica encontrar o sentido objetivo de determinados
atos. Afirmava que "interpretar no apenas renovar o conhecimento de uma manifestao do
pensamento, mas tornar a conhec-la para integr-la vida social". Conhecer o sentido histrico
de um ato jurdico permite ao intrprete reconstru-lo historicamente e alcanar o seu sentido atual
na vida jurdica. Para isso, os momentos da interpretao (literal, lgico-sistemtico, histrico e
teleolgico) permitem que se chegue ao mais prximo da experincia jurdica que era o sentido do
ato no momento em que foi criado. A partir da, impe-se que esse sentido encontre no sistema
atual vigente a sua expresso exata ou mais aproximada. Betti, com isso, props que o trabalho
do jurista reconstruir esse sentido, pois a sua inteno operativa, e, no, apenas cognitiva. Ele
precisa captar o sentido para dar uma resposta adequada, que o represente o mais fielmente
possvel. A hermenutica, em Betti, tem por funo trazer para o presente o sentido de um ato
passado, adequando-o realidade atual. Para isso, o mtodo interpretativo. Bons estudos e at a
prxima!
Melhores Respostas:
Observao: As respostas escolhidas so apenas exemplos de boas respostas. No excluem a
qualidade de muitas outras tambm apresentadas por outros colegas.

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Engracia Guiomar Rgo Bezerra Monteiro, de Natal - RN.


"Segundo Emlio Betti, o primeiro passo para compreender a hermenutica, em sua viso,
proceder separao entre o suporte material sobre o qual se debrua o intrprete, que, a
depender do tipo de interpretao pode ser a voz, um texto escrito, um comportamento social, do
dote espiritual que nele se objetivou, ou seja, a inteno do autor. A atividade interpretativa,
segundo este autor, entra em ao para se compreender o esprito do outro atravs de
manifestaes objetivas. Betti defende, ainda, que as objetivaes do esprito no devem ser
confundidas dentro dos seus vrios planos, mas, ao contrrio, necessrio se distinguir,com muita
preciso, das linguagens pelas quais elas se manifestam. Isso quer dizer que deveremos evitar
confundir o apoio ou o instrumento material perceptvel que pertence dimenso do mundo fsico,
evitando o dote a ele confiado, como um veculo, por assim dizer, e que nele mantido,
incorporado e fixado, pois esse dote possui um contedo de esprito e de pensamento pertencente
a uma dimenso radicalmente diferente daquela do mundo fsico. Diante desse entendimento, a
vontade no pode ser objeto da interpretao, ser, no mximo, um resultado, ou uma meta de
controle hermenutico".
Luiz Maranha, de So Paulo - SP.
"Em linhas gerais, pode-se afirmar que o jusfilsofo italiano Emilio Betti pretendeu dar mais
objetividade para a hermenutica jurdica. Enfrentando a contradio que h entre o o texto
normativo, que o objeto da interpretao e apresenta cunho estritamente objetivo, e o intrprete,
ser humano dotado de subjetivismos, procurou o autor italiano modos de se realizar a
hermenutica do modo mais objetivo e, portanto, o menos possvel varivel de interprete a
interprete. Betti se preocupa em afastar-se da arbitrariedade subjetiva que possa viciar o processo
de interpretao; em linhas simples, deve-se buscar que o objeto "fale por si s", no buscar a
inteno daquele que criou o texto normativo, ser eminentemente subjetivo".
Relacione o direito com a ao social de Max Weber. Resposta em 10 (dez) linhas.
Comentrios:
Prezadas e prezados colegas, A sociologia de Max Weber fortemente influenciada pela ideia de
ao social. Esse conceito sugere um mtodo de anlise baseada nos efeitos sociais de condutas
individuais dotadas de sentido. Ele classifica tais aes em quatro tipos: 1. Ao social racional
referente a fins; 2. Ao social racional referente a valores; 3. Ao social afetiva e 4. Ao social
tradicional. O direito uma ao social racional referente a fins, pois o que o distingue das outras
ordens no propriamente a presena de valores ticos, mas o seu especfico modo de coagir.
Weber considera que uma ordem ser considerada direito se for externamente garantida pela
probabilidade de que coao, fsica ou psicolgica, aplicada por um staff de pessoas autorizadas a
fazer cumprir a ordem ou castigar sua violao. O Direito distinto de outras ordens normativas,
pelo fato de que h o envolvi- mento adicional de agentes especializados que fazem as normas
serem cumpridas por meio de sanes coativas. Direito simplesmente uma ordem, disse ele,
dotada de certas garantias especficas da probabilidade de sua validade emprica. Vemos, assim,
que o peso social do direito est na coao psicolgica e fsica. Nesse especfico modo de
condicionar os comportamentos humanos. Podemos perceber uma similaridade do conceito, com

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aquele contido na Teoria Pura do Direito, quando Weber atribui coao o trao fundamental do
direito. E isso no se d por acaso. O pensamento de Hans Kelsen foi fortemente influenciado
pelos estudos de Max Weber. Bons estudos e at a prxima!
Melhores Respostas:
OBSERVAO: A seleo de respostas, nem sempre significa que as demais no atendem ao
quesito. Trata-se apenas de uma amostra que julgamos vlido divulgar, como parmetro.
Shirley Cristina da Silva Campos, de Campo Grande - MS.
"Max Weber procura definir a Sociologia como uma cincia que procura a compreenso
interpretativa da ao social, a fim de alcanar uma explicao causal de seu desenvolvimento e
consequncia. Dessa forma, o socilogo contribui para o desenvolvimento do Direito de vrias
maneiras, dentre elas o conceito-tipo ideal de dominao racional-legal, atravs do qual a
obedincia aos comandos se d pela confiana dos subordinados na legitimidade tcnico-formal
das regras enunciadas e na racionalidade das mesmas, dando origem organizao burocrtica,
hierrquica e racional. A influncia deste enunciado se verifica, sobretudo, na obra de Hans
Kelsen, Teoria Pura do Direito. Atualmente, tambm se nota a presena do conceito weberiano de
ao social na reconstruo da dogmtica penal do fato punvel, como complemento ao modelo
finalista de Hans Welzel".
Thiago Leal Pedra, de Sete Lagoas - MG.
"Primeiramente, cabe salientar que Max Weber considera a ao social como a conduta humana
que tem como referncia o comportamento dos outros, sendo o caminho para a compreenso da
situao social e o entendimento das intenes alheias. Logo, a sociedade deve ser
compreendida a partir de um conjunto de interaes sociais. Neste contexto, para Weber os
participantes devem ainda pautar sua conduta humana (ao social) em uma ordem, pois esta
ordem que ir estabelecer um padro de comportamento que se manifestar como obrigatria. Por
fim, cabe acrescentar ainda, que Weber entende que o direito existe quando a validade da ordem
est garantida externamente pela probabilidade de coao fsica ou psquica, exercida
institucionalmente por uma instncia encarregada de impor o cumprimento desta ordem, bem
como de punir as transgresses".
Parmnides x Herclito. Resposta em at 10 (dez) linhas.
Comentrios:
Prezadas e prezados colegas,
A questo desta rodada foi tema do edital de humansticas do 13o concurso para juiz federal
substituto da 1a Regio.
Herclito de feso e Parmnides de Elia foram dois filsofos pr-socrticos.
Alm dessa semelhana, possvel afirmar que ambos se preocupavam com a distino entre
aparncia e essncia.

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No primeiro, tal distino percebida atravs da impermanncia. A essncia das coisas seria sua
impermanncia.
dele a clebre frase: Um mesmo homem jamais se banha duas vezes num mesmo rio; o
homem nunca ser o mesmo, e o rio nunca ser o mesmo.
Herclito conhecido como o filsofo dos contrrios. A unidade do mundo uma eterna luta entre
os contrrios; o quente com o frio, o esttico e o dinmico, a vida e a morte.
O seu pensamento influenciou decisivamente a filosofia moderna e contempornea, podendo-se
tomar como exemplos a obra de Nietzsche e Heidegger.
Parmnides divergia de Herclito quanto unidade do mundo nos contrrios.
Sendo o fundador da lgica, Parmnides condicionava a verdade de qualquer enunciado sua
possibilidade de demonstrao lgica.
Ento, considerava que o ser no pode ser ele e o seu contrrio. Essa frase tornou-se o primeiro
princpio da lgica: princpio de identidade.
A j se pode notar a divergncia com Herclito.
O ser tambm no poderia no ser. E esse o segundo princpio da lgica: princpio da no
contradio.
Ento Parmnides conclui que: se tudo o que , no pode no ser, a verdade est no ser.
Esse ser deveria ser buscado no que constante, eterno e imutvel. Pois se for inconstante, finito
e mutvel, no atende aos dois postulados da lgica acima sintetizados.
Apesar da divergncia, Herclito e Parmnides so dois exemplares do momento da filosofia a
partir do qual as pretenses de conhecimento da essncia do ser atravs da razo, e de validade
do conhecimento, passaram a formar o alicerce do pensamento filosfico ocidental.
Bons estudos e at a prxima!
Melhores Respostas:
Frederico Pereira Martins, de So Paulo - SP.
"Parmnides e Herclito podem ser citados como marco representativo no desenvolvimento da
filosofia do perodo pr-socrtico, notadamente em virtude da diferenciao na elucubrao de
reflexes demarcatrias do pensamento e da percepo. Demarcaram, assim, aqueles filsofos,
os delineamentos distintivos da lgica pura (Herclito) e da lgica intuitiva (Parmnides).
Traduziam, assim, pensamentos que se contrapunham, na medida em que Herclito apontava que
tudo estava em movimento e que tudo se transformava incessantemente. Por essa linha

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(Herclito), o pensamento adviria no apenas da observao emprica do mundo visvel, mas


tambm desta interao com as constantes mudanas do mundo invisvel. Herclito afirmava,
neste aspecto, que tudo mudava mesmo que no fosse possvel enxergar tal fenmeno e mesmo
contra a vontade do ser. Exemplificava com um homem que se banha num mesmo rio por mais de
uma vez, de modo que j na segunda vez (segundo banho) nem o homem, nem o rio seriam os
mesmos da primeira vez. Parmnides ia em sentido diametralmente oposto: para sua teoria o ser
uno e incindvel, nada muda. Os opostos so apenas dois lados da mesma moeda. O ser e o
no ser pertenceriam a uma mesma entidade. A dialeticidade extrema pregada por Herclito no
se repete aqui, uma vez que Parmnides distingue a filosofia como sendo o produto simplesmente
do estado natural de uma conexo inaltervel entre aquilo que vemos e o que no vemos. A
intuio seria apontada aqui como representativa de sua prtica filosfica (o ser Uno e somos
apenas um, tudo est ligado). Suas ideias influenciaram os movimentos filosficos jusnaturalistas
de Kant, sculos mais tarde. J Herclito teve sua influncia observada na volta de uma
dialeticidade extremada nas teorias de Hegel e Marx".
Direito e justia na obra de Karl Marx.. Resposta em at 10 (dez) linhas.
Comentrios:
Prezadas e prezados colegas,
No h como responder pergunta sobre a justia em Karl Marx, sem uma referncia a Hegel.
Toda a base filosfica do pensamento marxista apoia-se na ideia de racionalidade dialtica
presente na filosofia hegeliana.
Mas o que seria essa racionalidade dialtica?
Em brevssimas linhas (e sem um maior aprofundamento que permitiria maior preciso), podemos
afirmar que Hegel condicionava toda a racionalidade a um movimento incessante do esprito, de
eterno dilogo entre tese e anttese, chegando numa sntese, que novamente se torna tese.
Ou seja, no haveria uma razo alcanvel pelo intelecto. Este seria apenas uma condio de
percepo do movimento do esprito, movimento este de natureza dialtica.
Como lembra o Professor Miguel Reale, para Hegel, a tese j pressupe a anttese. Ou seja, o "A"
pressupe o "no A".
E essa constatao demonstraria que a razo um eterno movimento dialtico. Da se afirmar que
Hegel um filsofo de matriz idealista.
Pois bem, Marx transpe essa convico hegeliana para o mbito da histria, fundando o
Materialismo Histrico, ou Dialtico.
E encontra na economia a base para a formulao do seu pensamento.

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Vejamos o que Marx afirma no seu livro "Contribuio crtica da economia poltica":
"O resultado geral a que cheguei e que, uma vez obtido, serviu de fio condutor aos meus estudos,
pode resumir-se assim: na produo social da sua vida, os homens contraem determinadas
relaes necessrias e independentes da sua vontade,
relaes de produo que
correspondem a uma determinada fase de desenvolvimento das suas foras produtivas materiais.
O conjunto dessas relaes de produo forma a estrutura econmica da sociedade, a base real
sobre a qual se levanta a superestrutura jurdica e poltica e qual correspondem
determinadas formas de conscincia social.
O modo de produo da vida material condiciona o processo da vida social, poltica e espiritual em
geral.
No a conscincia do homem que determina o seu ser, mas, pelo contrrio, o seu ser social
que determina a sua conscincia.
Ao chegar a uma determinada fase de desenvolvimento, as foras produtivas materiais da
sociedade se chocam com as relaes de produo existentes, ou, o que no seno a sua
expresso jurdica, com as relaes de propriedade dentro das quais se desenvolveram at ali.
De formas de desenvolvimento das foras produtivas, estas relaes se convertem em obstculos
a elas. E se abre, assim, uma poca de revoluo social".
Ou seja, partindo do seu princpio de anlise da infraestrutura e supraestrutura, conclui-se que o
processo de produo que identifica a estrutura jurdica.
Por isso, em Marx a estrutura jurdica como o resultado das relaes de produo no justia,
pois no constitui sntese das relaes sociais.
possvel afirmar, portanto, que a justia, em Marx, seria um conceito dinmico, tal como o
conceito de racionalidade dialtica que tomou de emprstimo a Hegel para construir o seu
materialismo histrico.
Bons estudos e at a prxima!
Melhores Respostas:
Wellington Lopes da Silva, de Governador Valadares - MG. "Para Marx, o Estado no fruto de
um contrato social, como pretendiam os contratualistas, mas resulta das relaes reais (materiais)
travadas no contexto de uma sociedade dividida em dois grandes grupos: a burguesia dona dos
meios de produo e o proletariado que vende sua fora de trabalho. burguesia interessa a
apropriao privada das riquezas (produto do capital e do trabalho); ao proletariado, interessa
socializ-las. Da contradio entre esses interesses nasce a luta de classes, sendo possvel
verificar, em determinado momento histrico, uma classe dominante: ou a burguesia ou o
proletariado, conforme o interesse a prevalecer. Marx se refere ao Direito como sendo, em sua
concepo originria, um instrumento da classe dominante, uma superestrutura em funo da
manuteno do status quo. Sob esse prisma, a Justia seria sempre uma utopia, pois, para
alcan-la, seriam necessrias mudanas estruturais, o que no se pode alcanar com aquela
funo conservadora do Direito. Marx props, ento, um Direito com outra funo, a de
transformao social, para que a Justia fosse alm da isonomia formal. Defendeu a interveno
do Estado como meio de reduzir as desigualdades e, assim, contribuir para a tomada de
conscincia da classe dominada, a fim de revolucionar o sistema de produo. O Direito, a partir

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desse ideal, teria um importante papel de transformao da sociedade, legitimando a interveno


do Estado na organizao social e na distribuio de riquezas, a fim de realizar a isonomia
material, e no aquela meramente formal. Essa concepo muito contribuiu para o
reconhecimento dos direitos sociais". Ingrid Soares Leda Noronha, de Fortaleza - CE. "Karl Marx
filsofo alemo do sculo XIX, a quem se atribui importantes bases de formao do pensamento
comunista. adepto da filosofia de Hegel, na medida em que procura analisar as questes
sociais, enxergando a necessidade de transformaes na burguesia alem. No "Manifesto
Comunista", publicado em 1848, so observadas suas principais ideias, como a luta de classes e
a crtica ao capitalismo. Para ele, a ideia de justia vai alm da justia, conforme se infere da
"Crtica do Programa de Gotha", significando dizer que Marx, por acreditar na existncia de uma
sociedade utpica, dispensa a noo de justia, uma vez que esta no se faria necessria. O
Direito, por sua vez, produto da luta de classes, influenciado diretamente pelos interesses da
classe dominante".
Diferencie direito e moral. Resposta em at 10 (dez) linhas.
Comentrios:
Prezadas e prezados colegas,
As questes humansticas podem ser cobradas num formato extremamente aberto, sobretudo nas
provas discursivas e nas provas orais.
preciso que estejamos preparados para formular conceitos abrangentes, mas que no se
percam na abstrao.
E um bom exerccio para isso pode ser treinar com o problema mais difcil de resolver na filosofia
jurdica: a diferena entre direito e moral.
So comuns definies do tipo: o direito exterior e a moral interior; o direito obriga e a moral
no obriga.
Tais definies, contudo, no resistiriam seguinte provocao: o que dizer da previso contida no
art. 37, da CRFB/88 (Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte;); ou no art. 422, do
Cdigo Civil (Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato,
como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
Ento chegaramos proposta de Hans Kelsen:
O mestre austraco defendia que, embora seja inegvel o expressivo contedo moral das normas
jurdicas, a diferena deriva do fato de que o direito, ao contrrio da moral, encontra-se aparelhado
com um mecanismo de sano organizada.

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Mas contra tal concepo, possvel opor as seguintes questes: possvel falar em direito
imoral? As garantias fundamentais, os princpios da Administrao Pblica, o princpio da boa-f e
a tese do abuso de direito j no seriam claramente demonstrao de que no h um direito
imoral?
Visto o problema desse ponto de vista, seria possvel perguntar: a sano organizada prpria do
direito no estaria a servio tambm da moral?
Como vemos, no ser pelo seu contedo, ou pela inteno de sua realizao, que o direito se
distingue da moral.
Ambos esto situados no mundo da tica; ou seja, no problema do agir comunitrio.
A diviso surge apenas em decorrncia da histrica diferenciao do direito enquanto prtica
social autnoma.
medida em que preciso delimitar e assegurar direitos a cada indivduo, surge o problema entre
a necessidade da repartio e a superioridade do mandamento moral.
E essa diviso data de Roma, quando o direito surge como prtica autnoma na vida social, que
no est mais diretamente imbricada no problema filosfico, nem poltico.
Surgem os jurisconsultos, especializados em atribuir direitos e deveres, que nem sempre se
confundem com o poltico, o sacerdote ou o filsofo.
nesse perodo que o jurisconsulto Paulo levanta a questo: Nem tudo o que lcito honesto.
Ou seja, nota-se que a necessidade de delimitar, prpria do direito, cria um impasse.
nessa linha que o Professor Miguel Reale acentua que h distino pela funo, e, no, pela
essncia.
Aponta como traos distintivos: a coercibilidade, pr-determinao tipolgica, nfase nos valores
de convivncia, presentes no direito; e a incoercibilidade, ausncia de pr-determinao tipolgica
e nfase nos valores da individualidade, presentes na moral.
Bons estudos e at a prxima!
Melhores Respostas:
Wellington Lopes da Silva, de Governador Valadares - MG. "As normas morais e as normas
jurdicas so espcies do gnero normas sociais. A relao entre direito e moral objeto de
controvrsia, sendo possvel identificar, em apertada sntese, duas posies contrapostas: a
positivista, segundo a qual nenhuma relao haveria entre direito e moral; a no positivista, para a
qual direito e moral esto finalisticamente conectados, pois a concepo de bem (valor moral)
seria o fim ltimo do direito. Alguns critrios permitem diferenciar direito e moral: o direito
coercvel (dotado de potencial coao), mas a moral incoercvel; o direito heternomo (posto
pela vontade coletiva, no pela individual), enquanto a moral sempre autnoma (criada a partir

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de concepes do prprio indivduo); o direito bilateral-atributivo (os sujeitos da relao jurdica


ficam autorizados a pretender, exigir ou a fazer garantidamente algo), ao passo que a moral
apenas bilateral (impe deveres, porm inexigveis por outrem); o direito visa, imediatamente, o
bem social ou os valores de convivncia, enquanto a moral visa, diretamente, o bem individual ou
os valores das pessoas". Adriano Soares Loes, de Uberlndia - MG. "Consoante Savigny, a
distino entre direito e moral configura o Cabo das Tormentas da Filosofia do Direito, ao passo
que para Benedetto Croce seria o Cabo dos Nufragos, tendo em vista ter falhado todas as
doutrinas na empreitada. Na Grcia, conquanto no havia qualquer sinal de utilizao do termo,
havia a distino entre o justo por natureza e o justo por conveno. Em Roma, exsurge com
autonomia a Cincia do Direito. No entanto, em Ccero, vislumbra-se, outrossim, a mesma
distino realizada na Grcia entre o Direito Positivo e o Direito Natural, este influenciando de
alguma forma aquele, no sendo, seno, a prpria Moral, como conjunto dos princpios primordiais
do agir. V-se, tambm, a distino entre o lcito e o honesto no fragmento de Paulo "non omne
quod licet honestum est". Na idade mdia, com o Cirstianismo, aparece a distino entre Religio
e Poltica. Na idade moderna, o advento do contratualismo, tendo a Moral como pressuposto
deste. Destarte, a distino entre Moral e Direito sempre foi permeada uma obnubilao. Em
Reale, a partir do conceito de bilateralidade atributiva, possvel uma sistematizao de critrios
distintivos entre os dois: quanto natureza do ato, pela Moral, este to-somente bilateral e visa
mais inteno, ao passo que pelo Direito, bilateral atributivo, visando mais ao ato exteriorizado;
quanto forma, pela Moral, incoercvel e nunca heternoma, enquanto pelo Direito, pode ser
heternomo e h coercibilidade; e, por derradeiro, em relao ao contedo, a Moral visa de
imediato ao bem individual, os valores da pessoa, por ser turno, o Direito visa ao bem social, os
valores da convivncia".

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