Ttulo: TRATADO DE DERECHO

CONSTITUCIONAL, Tomo I - Alejandro Silva

Bascun
TOMO I
PRINCIPIOS ESTADO Y GOBIERNO
(*) ALEJANDRO SILVA BASCUAN, profesor titular de derecho poltico y
constitucional de la Pontificia Universidad Catlica de Chile.
Escrito en colaboracin con MARIA PIA SILVA GALLINATO, abogada, profesora
auxiliar de derecho poltico y constitucional de la Pontificia Universidad
Catlica de Chile
PRELIMINAR
Don Pedro Lira Urquieta, Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas,
Polticas y Sociales de la Universidad Catlica de Chile, junto con enviar una
obra extranjera sobre la asignatura, en carta de 12 de julio de 1954, "yo
quisiera animarlo a Ud. -nos deca- a que componga un libro sobre Derecho
constitucional... Siento que hace falta".
Desde entonces consider el autor como deber suyo realizar esta tarea,
consciente de sus limitaciones, pero confiado en la ayuda de Dios y
favorecido tambin con el ejercicio continuo de la ctedra, el vivo recuerdo
de sus padres, la colaboracin abnegada y constante de su mujer.
La buena acogida que recibiera la primera edicin del Tratado de Derecho
Constitucional, publicado en 1963 por esta misma editorial, y los profundos
cambios producidos desde entonces, particularmente por la Constitucin de
1980, nos han impulsado a preparar esta segunda edicin.
El Tratado se forma de dos obras en cierto modo independientes: los dos
primeros tomos consideran los principios generales de la ciencia poltica; los
tomos siguientes comprenden una sntesis de la evolucin institucional
chilena y el estudio de los antecedentes, textos y aplicacin de la Carta de
1980.
Con posterioridad a la primera edicin de esta obra, en 1980 y 1982, dimos
a conocer, a travs de esta misma editorial, otro trabajo con el ttulo
Derecho Poltico. Ensayo de una sntesis, en el que volvimos a considerar
muchos de los temas desarrollados en este primer tomo. Preferimos ahora
aprovechar la redaccin de dicho trabajo cuando la estimamos ms
apropiada.
CAPITULO I:
NOCION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO
1

1. Derecho objetivo y subjetivo. Con abrir un diccionario se comprueba que

el vocablo "derecho" tiene diversos significados.
Derecho es lo recto, igual, seguido, que no se tuerce a un lado ni a otro. Es,
por lo tanto, si se trata del movimiento, lo que directa e inmediatamente se
encamina a la meta; si de la conducta, la que es razonable, fundada y justa.
"Derecho" significa tambin, empleando los trminos de la Real Academia,
"conjunto de principios, preceptos y reglas a que estn sometidas las
relaciones humanas en toda sociedad civil, y a cuya observancia se puede
ser compelido por medio de la fuerza".
Tal es derecho en su sentido objetivo.
Desde el punto de vista subjetivo, mirado como bien de la persona que es
su titular, derecho es la facultad moral inviolable de dar, hacer o no hacer
algo, o, como dice el mismo Diccionario, "la facultad natural del hombre
para hacer legtimamente lo que conduce a los fines de su vida" o, ms
precisamente, "la facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la
autoridad establece en nuestro favor".
Esta distincin ha sido causa de vivo debate en la ciencia poltica desde que
Len Duguit, pretendiendo identificar el concepto del derecho subjetivo con
el de derecho natural, pensaba que "los individuos no tienen derecho, que la
sociedad tampoco los tiene; pero que todos los individuos estn obligados,
porque son seres sociales, a obedecer a la regla social... que tiene por
fundamento el hecho de la solidaridad social". De esta manera pretenda
excluir, por metafsica, la nocin de derecho subjetivo, para dar lugar, con
otro sentido, a la de derecho objetivo, "que implica para cada cual la
obligacin social de cumplir una cierta misin y el poder de realizar los actos
que exige el cumplimiento de esta misin" (La transformacin del Estado,
pgs. 63-67).
Jean Dabin, profesor de la Universidad de Lovaina, tom con brillo la
defensa del derecho subjetivo, considerado como "la prerrogativa concedida
a una persona por el derecho objetivo y garantizada por medios jurdicos, de
disponer como seor, en los lmites de extensin o de finalidad por l
fijados, de un bien que se reconoce pertenecerle, ya como suyo, ya como
debido" (ver Ch. Eisenmann, Rev. Droit Public, 1954, pgs. 752-774).
El conocimiento de esos principios, preceptos o reglas (derecho objetivo) o
de esas facultades (derecho subjetivo), constituye la ciencia del Derecho o
Jurisprudencia, susceptible de considerarse en diversas formas segn la
ndole de las reglas o el contenido de las facultades que se estudien.
DERECHO Y MORAL
2. Derecho y moral. Justicia. Tambin "moral" es palabra que goza de varias
acepciones.
Moral es "la ciencia que trata del bien en general, y de las acciones
humanas en cuanto a su bondad o malicia".
La moral o tica se preocupa de las obligaciones que el hombre tiene para
con Dios, para consigo mismo y para con los dems hombres. La virtud es el

hbito de obrar el bien, de actuar conforme al deber en cualquiera de sus

exigencias.
En general, el incumplimiento por el hombre de sus distintos deberes no
tiene ms sancin, en esta vida, que el juicio condenatorio de su propia
conciencia, y en la otra, la prdida de su vocacin divina.
Entre las virtudes, la justicia prescribe que, en sus relaciones con los dems,
el hombre d a cada uno lo suyo.
La sociedad tiene especial necesidad e inters de que en su seno se
practique esta virtud y por eso se hace indispensable para la convivencia
colectiva que exija su obligatorio cumplimiento incluso por medio de la
coaccin, es decir, por la fuerza o violencia que se descarga sobre quien se
comporta de modo injusto. Los deberes de conducta humana as
garantizados constituyen el campo del derecho.
As, pues, el derecho es una parte de la moral, en cuanto rige la conducta,
respecto de aquellos deberes del hombre en que ha de respetar la justicia.
La justicia se dice conmutativa, entre una persona y otra, legal, entre la
persona y la sociedad, y distributiva o social, entre los diversos sectores de
la sociedad.
Acompaa normalmente al derecho como cualidad tpica la coaccin, pero
esta facultad adjunta, propia y caracterstica del derecho, no constituye la
esencia de ste, que no es simplemente la coaccin mutua universal, a que
se refera Kant. Para que el derecho se pueda hacer eficaz mediante la
coaccin, ha de existir con independencia de sta, y es as como el derecho
no deja de ser tal por el hecho de que, en ciertas situaciones, la coaccin
sea imposible de ejercer contra el infractor, se muestre intangible o se haga
paulatinamente innecesaria con el progreso.
La razn de que determinada conducta pertenezca al campo jurdico emana
del orden que en la sociedad ha de mantenerse y perfeccionarse, y que est
dispuesta a imponer.
DERECHO NATURAL Y POSITIVO
3. Derecho natural y positivo. El derecho que brota inmediata, clara y
directamente de las exigencias de la naturaleza humana y comprensivo de
los primeros e ineludibles principios de lo justo e injusto, se lo llama derecho
natural. Cathrein lo define, en sentido objetivo, como las normas
obligatorias que por la naturaleza misma, y no en virtud de una declaracin
positiva, ya sea de parte de Dios y de los hombres, valen para toda la
humanidad; y en sentido subjetivo, la totalidad de las facultades jurdicas
que a uno pertenecen inmediatamente por razn del derecho natural
objetivo y de relaciones dadas por la Naturaleza misma (Filosofa del
Derecho, pgs. 196 y 204).
El derecho establecido por la voluntad del legislador es positivo. Si el
legislador es el mismo Dios, se trata de derecho divino, como el Declogo; si
deriva de la autoridad de la Iglesia, es eclesistico o cannico; y humano si
es manifestacin de la voluntad del hombre.
El derecho positivo ha de resultar del natural o, por lo menos, conformarse a
ste.
3

El poder del padre de castigar al hijo pertenece al derecho natural, y

tambin al positivo, cuando ste, fundado en aqul, lo reconoce
expresamente, como lo hace nuestro Cdigo Civil, en el art. 233. El ejercicio
de tal facultad por el padre debe ser amparado por la fuerza incluso en una
sociedad en que no estuviera explcitamente consagrado en un precepto de
su ley positiva. Y a la inversa, el Estado en que se dictara una ley que
impidiera al padre corregir al hijo, violara en ese aspecto el derecho
natural.
El derecho positivo no siempre deriva tan claramente del natural; pero con
tal que no se opongan a ste puede el legislador humano establecer
mandatos que estime encaminados al bien colectivo. Hasta ahora, por
ejemplo, se ha castigado exclusivamente a los conductores de los vehculos
que infringen las reglas del trnsito pblico; en nada se opondra al derecho
natural que tambin se castigara enrgicamente a los peatones que las
violen.
Los romanos distinguan entre el derecho de gentes, formado por las
conclusiones necesarias del derecho natural, y el derecho civil, por aquellas
que no revestan ese carcter.
VERDADERO CONCEPTO ACERCA DEL DERECHO NATURAL
4. Plemica sobre la significacin del Derecho Natural. El Derecho Natural
se ha tomado en acepciones diversas y, a causa de la trascendencia que
tiene, para la recta comprensin de muchas explicaciones posteriores,
resulta indispensable fijar con exactitud el sentido que se le atribuye.
"El Derecho Natural -segn don Rafael Fernndez Concha (Filosofa del
Derecho, t. 1, p. 156)- es el que, fundado en la naturaleza racional de la
criatura y en la voluntad necesaria del Creador, dicta lo que es
intrnsecamente justo y prohbe lo que es intrnsecamente injusto".
No otra cosa pareci afirmar, casi transcribiendo a Surez (De Legibus, I. II,
C. VI, cit. por E. Luo, ob. cit., pg. 24), Hugo Crocio en su obra Del Derecho
de Guerra y de Paz, cuando dijo que "Derecho Natural es el dictado de la
recta razn que indica que alguna accin, por su conformidad o
disconformidad con la misma naturaleza racional, entraa torpeza o
necesidad moral y, por consiguiente, est prohibida o mandada por Dios,
autor de la naturaleza. Y esto tendra lugar en algn modo, aun suponiendo,
lo que en realidad sera un gran crimen, que Dios no existiese, o no se
preocupase de los negocios humanos".
Pues bien, con Hugo Crocio nace la Escuela del Derecho Natural,
representada luego por Tomasio, Hobbes, Puffendorf, Leibniz, Rousseau y
otros, y cuyos personeros, en los siglos XVII y XVIII, concibieron un Derecho
Natural no slo al margen de la revelacin sobrenatural sino, incluso,
abstrado de la propia existencia de Dios y conocido exclusivamente por la
razn.
Este jus naturalismo decididamente racionalista y ateo ejercer enorme
influencia en el pensamiento revolucionario y ser llevado a su extremo por
Kant, puesto que, segn el filsofo de Koenisberg, por medio de la razn el
hombre no slo es capaz de conocer una ley natural que se le impone a l
mismo, sino de construir, por s y para s, su propia regla individual.
4

Las deformaciones y exageraciones de un Derecho Natural as concebido,

con sus consecuencias de voluntarismo autnomo, de positivismo jurdico, y
de todas las formas posteriores del racionalismo y luego del materialismo,
acarrearon, como poda comprenderse, el descrdito de las escuelas
jurdicas y filosficas construidas sobre tan errneo fundamento, e hicieron
explicable que, desde diversos sectores y de distintos ngulos, renaciera
ms tarde el prestigio del recto sentido del Derecho Natural, de aquel que,
sirvindose de las explicaciones de la antigedad grecorromana,
desarrollaran la patrstica, Santo Toms, los pensadores de la
Contrarreforma y de modo perenne y oficial la filosofa cristiana.
El Derecho Natural no es, en verdad, inventado por la razn, sino
simplemente conocido por ella; no proviene de la voluntad directa de Dios,
sino que rige de modo ineludible la creacin hecha por El; no es una
coleccin de preceptos inmutables, que forme un cdigo articulado,
completo y minucioso: es el conjunto de exigencias que brotan, por un lado,
de la consideracin de la naturaleza del hombre y de la sociedad y, por otro,
de las circunstancias y situaciones diversas en que se pueden encontrar.
Georges Renard, en el tercer tomo de su Introduccin filosfica al estudio
del derecho, sintetiza la doctrina del derecho natural, sostenida por l y a
que da el apelativo de clsica, en las siguientes proposiciones:
"Los principios, o por lo menos las direcciones, anteriores a todas las leyes,
a todas las costumbres y a todas las jurisprudencias:
-la aptitud de la razn humana para descubrirlo por sus propias fuerzas
-su integracin en una concepcin metafsica del Orden del mundo
-su generacin progresiva, a partir de las dos nociones fundamentales de la
personalidad humana y de la institucin
-una adaptacin conveniente a las contingencias indefinidamente diversas
de los medios histricos.
Tal es, en resumen, el cuadro que he delineado" (pg. 33).
"El Derecho Natural -dice con gran claridad don Enrique Luo Pea, profesor
en Barcelona- es un conjunto de principios universales, perennes, absolutos
e inmutables que, al recaer sobre una realidad social variable, se
individualizan y concretan en otros preceptos contingentes y variables, con
el fin de adaptarse a la realidad de la vida social y de las relaciones
humanas. El Derecho Natural no vara, ni muda en s; mas, como los
diversos estados de cosas exigen relaciones diversas con formas distintas y
situaciones diferentes, el Derecho Natural, permaneciendo idntico en su
esencia, manda una cosa en tal ocasin, y otra en aquella diferente, y obliga
ahora y no antes o despus. Es decir, que segn las varias mudanzas que
en el estado de las cosas y de las relaciones humanas acontecen, aquellos
preceptos universales y absolutos del Derecho Natural que se individualizan
y rigen tan slo para estas determinadas circunstancias, variarn al tenor de
las mismas. Variadas las circunstancias, sern otros los preceptos naturales
que entrarn en vigor, pues stos harn derivar de los principios
fundamentalsimos otras consecuencias adecuadas" (ob. cit., pgs. 44-45).

El Derecho Natural podra calificarse como un derecho ideal, en cuanto

contiene principios inspirativos de la ordenacin que conviene implantar
para la mayor felicidad humana, pero sera errneo considerarlo
exclusivamente as, porque no tiene fuerza slo para una constitucin
futura, puesto que la vigencia de sus postulados bsicos es en todo
momento, ahora y despus, ineludible.
El Derecho Positivo tiene validez, como se dijo, precisamente porque se
funda en el natural o en nada pugna con l y, entre tanto, si falta por
cualquier motivo la regla jurdica emanada de la voluntad del humano
legislador, existe siempre la posibilidad de acudir a la inspiracin del
Derecho Natural para salvar la omisin. Si los jueces no pueden excusarse
de ejercer su autoridad ni an por falta de ley (art. 10 del Cdigo Orgnico
de Tribunales y ahora tambin art. 73 inc. 2 de la Constitucin) es porque
siempre est latente la fuerza del Derecho Natural, y as cuando fallan los
otros medios de interpretacin del texto positivo, puede recurrirse a la
equidad natural (art. 24 del Cdigo Civil).
DERECHO PBLICO Y PRIVADO
5. Derecho Pblico y Privado. Esta distincin se formula por los romanos.
Ulpiano, en el Digesto y en las Institutas, defini el Derecho Pblico como
aquel que interesaba a la Repblica y Privado el relacionado con la utilidad
de los particulares.
Este criterio de utilidad fue considerado muy imperfecto. Se abri amplio
debate acerca de las bases distintivas de uno y otro y se buscaron as otras
diferencias, como las de sumisin y autonoma, igualdad o desigualdad del
sujeto activo y del pasivo, etc.
El Derecho que considera el Estado, en su estructura y en sus diversos
poderes y rganos, y las relaciones de la autoridad con los sbditos, es
Pblico; y Privado, el que regula las relaciones de los gobernados entre s.
La historia ha contemplado la evolucin de una y otra esfera; en la poca
feudal, todo parece, en efecto, convertirse en derecho privado; en el
absolutismo, prima avasallador el derecho pblico; el individualismo
moderno trae el resurgimiento del derecho privado; el aumento de la
intervencin del Estado en la vida colectiva contempornea contribuye a
ensanchar, en fin, el campo que se reconoce como propio del Derecho
Pblico.
La verdad es que el derecho es uno solo, y con razn as lo sostiene Kelsen
(ob. cit., pgs. 105 y sgts.) entre muchos otros.
Esta distincin reviste ms bien una significacin histrica y contina
sirviendo en la pedagoga jurdica para agrupar las diversas asignaturas. La
separacin definida entre ambos resulta hoy ms que nunca imposible:
tantos son sus vnculos recprocos, las materias comunes, sus mutuos
apoyos. En el derecho contemporneo el crecimiento de las funciones
estatales ha extendido, como se dijo, la rbita del Derecho Pblico, pero, al
mismo tiempo, han aumentado, por otra parte, las ocasiones en que el
Estado acta en el plano y de acuerdo con las normas del derecho privado

(ver Droit Public, Droit Priv, por Ch. Eisenmann, Revue du Droit Public,
1952, pgs. 903-979).
"Todo se transforma en Derecho Pblico" es el epgrafe de la obra del
decano Ripert, La decadencia del derecho, en que recoge las expresiones
que revelan tal fenmeno con escasa propiedad lingstica: la publicizacin
o socializacin del derecho.
A esta ltima, ha dado sentido diverso y exacto S. S. Juan XXIII cuando en su
Encclica Mater et Magistra (1961) define lo que es el fenmeno de la
"socializacin", concepto que reitera el Concilio Vaticano II en Gaudium et
Spes (Nos 6 y 25).
DERECHO INTERNO E INTERNACIONAL
6. Derecho Interno e Internacional. Derecho Interno es el que estudia las
normas que rigen dentro del Estado, y entre stas, algunas pertenecen al
mbito del derecho pblico y otras corresponden al del derecho privado.
Derecho Internacional es "el que siguen los pueblos civilizados en sus
relaciones recprocas de nacin a nacin o de hombre a hombre". Es decir,
puede tambin, como el Interno, ser Pblico o Privado. El Derecho
Internacional Pblico trata de las relaciones de un Estado con los dems
Estados o Asociaciones de Estados y con la Comunidad Internacional y sus
rganos. "El derecho de gentes o derecho internacional -dice Charles
Rousseau (ed. 1953, pg. 7)- se preocupa esencialmente de regir las
relaciones entre Estados, o ms bien -porque los dos trminos no son
sinnimos- las relaciones entre sujetos de Derecho Internacional". El
Derecho Internacional Privado se refiere, entre tanto, a los vnculos que
nacen entre las personas de un Estado y las de otro, o directamente de
aqullas con determinado Estado o sujeto de Derecho Internacional.
El Derecho que rige dentro de un Estado es nacional, respecto del que tiene
vigencia en otro Estado, que es extranjero.
Si se parangona, generalmente con nimo de estudio o de interpretacin
legal, el derecho vigente en varios Estados, se habla de Derecho
Comparado.
No obstante el valor permanente de que gozan estas distinciones y la
utilidad que estn llamadas a proporcionar, el veloz y avanzado proceso de
globalizacin de las relaciones humanas y econmicas, la densificacin e
intensidad de los vnculos entre los distintos Estados, la celebracin entre
ellos de numerosos acuerdos que en otras pocas se hubieran estimado
inadmisibles por la pretensin de omnipotencia de las soberanas
nacionales, la tendencia a fortificar la convivencia entre los pueblos
mediante la conformacin de una efectiva sociedad universal traducida en
una institucionalidad cada vez ms amplia, la afirmacin de una vigorosa
solidaridad internacional expresada en el ius cogens, concurren a que
muchos sostengan la realidad de un monismo jurdico y la dificultad de
sostener y definir con alcance apropiado un cierto grado de dualismo, que
no podr menos de subsistir. El avance del derecho comunitario europeo es
elocuente expresin de este impulso hacia la unificacin de la juridicidad.
DERECHO CONSTITUCIONAL

7. Definiciones del Derecho Constitucional. Del Derecho Pblico Interno la

rama ms importante, porque proporciona el fundamento de las dems, es
el Derecho Constitucional, a tal punto que a menudo se ha designado a ste
con la expresin genrica de Derecho Pblico, pero, como en su estudio se
comprende slo lo esencial de la organizacin y funcionamiento de la
autoridad y de sus relaciones con los gobernados, no resulta exacto
mencionar ambos como sinnimos, salvo si se ampla desmesuradamente el
campo del Derecho Constitucional.
"La forma del Estado, la forma del Gobierno, el reconocimiento de la
garanta de los derechos individuales, tales son los objetos naturales y
necesarios del Derecho Constitucional", dice Esmein (ob. cit., pg. 33).
Para Marcel Prlot es "la ciencia de las reglas jurdicas, segn las que se
establece, trasmite y ejerce la autoridad pblica" (Instituciones, pg. 31),
definicin que suscribe Vedel (Manual, pg. 5).
Es, pues, "el que se aplica a los rganos e instituciones polticas de un
Estado", concluye Maurice Duverger (Manual, pg. 26; dem. Institutions
Politiques..., pg. 5).
De acuerdo con Andr Hauriou, el Derecho Constitucional busca "el
encuadramiento
jurdico
de
los
fenmenos
polticos"
(Derecho
Constitucional e Instituciones Polticas, pg. 17).
Segn don Carlos Estvez, es el "conjunto de leyes que establecen la
organizacin y determinan las atribuciones de los poderes pblicos del
Estado en sus relaciones con las garantas, libertades y derechos de los
miembros de la comunidad poltica" (Elementos, pg. 7).
Don Gabriel Amuntegui lo describa como "la rama del Derecho Nacional
Pblico cuyas normas tienen por objeto preferente organizar el Estado;
determinar las atribuciones del Gobierno y garantizar el ejercicio de los
derechos individuales" (Manual, pg. 18).
DERECHO INSTITUCIONAL, RELACIONAL Y DOGMTICO
8. Derecho Constitucional institucional, relacional y dogmtico. Si el Derecho
Constitucional se limita a analizar la estructura fundamental del Estado y las
atribuciones de los distintos poderes y rganos, es puramente institucional u
orgnico.
Si se extiende a la consideracin de las garantas y libertades que consagra
el rgimen jurdico, es relacional.
Es frecuente diferenciar de uno y otro aspecto lo que se estima como
dogmtico -trmino, a nuestro juicio, muy poco adecuado dada la
significacin propia del vocablo- con el que se quiere dar a entender la
descripcin, ntimamente derivada de la ciencia poltica, del ideal de
derecho inspirador tanto de su organizacin como del estatuto de las
libertades de las personas y de los grupos.
La tendencia actual de los autores franceses es reducir la exposicin del
Derecho Constitucional al primer aspecto, y a ello obedecen las definiciones
ya citadas de los profesores Prlot, Vedel y Duverger. Eso se ha producido,
en parte, por una razn histrica: las leyes constitucionales francesas de
8

1875 tuvieron carcter estrictamente orgnico. Dentro de tal comprensin

se deja al Derecho Administrativo el estudio particularizado de las libertades
y garantas constitucionales, lo que conduce a aligerar esta asignatura.
Sin embargo, como prevaleci en el constitucionalismo la idea de incorporar
al texto de las leyes fundamentales las normas bsicas de las libertades y
derechos de los ciudadanos, y as lo han hecho tradicionalmente los textos
nacionales, esta obra considerar ambos aspectos. Por lo dems, en el
concepto anglosajn de "constitutional law" el anlisis de la posicin del
ciudadano frente al Estado es un elemento primordial e ineludible.
DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO DE LA CONSTITUCIN.
INSTITUCIONES POLTICAS
9. Derecho Constitucional y Derecho de la Constitucin. Instituciones
Polticas. No puede subestimarse la importancia del texto de la Constitucin
Poltica del Estado para el estudio del Derecho Constitucional, pero ste no
se agota en la exgesis de la Ley Fundamental y del derecho que de ella
deriva.
No es, por lo tanto, el que se expondr, tan slo el derecho de la
Constitucin. Se extiende, en efecto, el Derecho Constitucional a materias
que no estn contempladas en el articulado de la ley fundamental, de la
misma manera que, como veremos, algunos de sus preceptos pueden no
significar, en el hecho, verdadera realidad jurdica y, sobre todo, la ciencia
del derecho no se confunde e identifica con la norma vigente. El precepto
encuentra en la doctrina su base, su crtica o la inspiracin de un
perfeccionamiento, siempre posible y aconsejable.
Tradicionalmente se estudian en esta rama de la jurisprudencia, como
haremos notar, las cuestiones ms importantes que se plantean en el
Derecho Pblico y que en aspectos sustanciales requieren la ilustracin que
proviene de la ciencia poltica.
Sin embargo, sigue respetndose la tradicin de llamarla Derecho
Constitucional, nacida del empuje del constitucionalismo moderno, que se
extendi a fines del siglo XVIII. Tal fue el ttulo que a la asignatura dio Guizot
en Francia en 1834, quien con tal denominacin la profes despus de que
con ella tambin all la haba establecido el profesor italiano Pelegrino Rossi.
La densidad de la materia comprendida en este ramo exigi la creacin,
desde hace algunos aos, de la "Historia Constitucional de Chile", destinada
a considerar con ms detenimiento la evolucin histrica de lo pblico
institucional.
El concepto de Estado, sus clases y funciones, el estatuto del poder poltico,
la composicin y atribuciones de los rganos estatales, los sistemas de
gobierno, el rgimen de partidos polticos, la coordinacin de la vida
econmica en la estructura poltica son, entre muchos otros, problemas
fundamentales del Derecho Pblico, que, dada la tradicional conformacin
de la asignatura, se consideraban en el Derecho Constitucional.
En virtud del decreto de 27 de marzo de 1954, la asignatura pas a
denominarse en Francia "Derecho Constitucional e Instituciones Polticas".

Aunque se ha criticado la designacin en cuanto pareciera querer separar

ambos elementos, y sin perjuicio de reconocer la complejidad y variedad del
significado del concepto que se incorpora, los nuevos expositores
concuerdan en sostener que son objetivos bsicos de la reforma hacer notar
que el contenido del ramo no se limita a considerar lo que ya est
reglamentado por la norma jurdica, sino tambin lo que no lo est (partidos
polticos, grupos de presin, opinin pblica, propaganda, etc.), como
subrayar que su anlisis no debe restringirse al anlisis de los preceptos
vigentes (ver Prlot, 1957, N 28, pgs. 39-48, Duverger, 1960, pgs. 5 a
12).
"La institucin nace -dice Prlot- cada vez que en el seno de determinada
colectividad, las voluntades individuales, comulgando en una idea directriz o
coligndose segn una necesidad, participan en una misma empresa y se
someten, para su realizacin, a una autoridad y reglas comunes". Estas
instituciones son ya de carcter orgnico o personificado, ya mecanismos o
rodajes que juegan en la marcha colectiva (lugar citado).
Los antecedentes recordados llevaron en nuestro pas a que prevaleciera la
decisin de preceder la enseanza del Derecho Constitucional por la de una
asignatura especial con la denominacin de "Derecho Poltico" o de
"Instituciones Polticas". Esta obra pretende ajustarse a esa distincin.
POLTICA Y CIENCIA POLTICA
10. Poltica y ciencia poltica. La ciencia nutricia de los principios doctrinarios
que informan los problemas trascendentales del Derecho Constitucional es
indudablemente la ciencia poltica y, por tal motivo, con razn se la ha
venido llamando, sobre todo en Espaa, Derecho Poltico, denominacin que
tambin prevalece entre nosotros.
La expresin poltica viene del vocablo griego politicus y ste de polis, o sea,
ciudad, que comprenda tanto sus lmites urbanos como su zona de
influencia. Equivale al vocablo latino civitas.
La ciudad se considera, en la poltica, como ciencia y como prctica, desde
un punto de vista de su gobierno. El Estado es el fenmeno social moderno
que equivale a lo que antes se conoca como ciudad y que luego se expres
en variados trminos, como repblicas, imperios, principados, reinos,
pases, etc.
Desde mucho antes del advenimiento del cristianismo, sobre todo en Grecia
y Roma, se conocieron escritores que planteaban el problema del gobierno
de la ciudad y especulaban sobre la mejor manera de efectuarlo.
Generalmente, incluso antes de los expositores de la ciencia poltica, nacen
las instituciones, o sea, la prctica del gobierno, cuyas bases, organizacin y
actividades los escritores antiguos procuran describir y explicar.
En un principio, la ciencia poltica es, pues, meramente descriptiva, pero se
convierte ms adelante en filosofa poltica, desde que los pensadores
exponan su ideario acerca del gobierno; mucho despus se va orientando
hacia el conocimiento doctrinario y sistemtico del Estado, lo que viene a
ocurrir alrededor de la poca del Renacimiento.

10

Al nacer, pues, el concepto moderno de Estado se extiende al estudio de los

grandes conglomerados organizados de poblacin que se asientan en vastos
espacios terrestres y se convierte entonces la ciencia poltica en teora del
Estado.
La orientacin bsica del pensamiento poltico se ve ms adelante muy
influenciada por el positivismo sociolgico, acentundose luego, en el siglo
XX, principalmente a travs de la literatura alemana, la reflexin sobre la
tcnica jurdica; en tanto que en la produccin intelectual sajona,
especialmente en la norteamericana, predomina un cientismo que acerca el
anlisis del fenmeno poltico a los aportes provenientes de las ciencias
naturales y matemticas.
Ciencia poltica es, entonces, el conjunto de principios, preceptos y reglas
que se relacionan con el gobierno de la sociedad poltica. "La ciencia poltica
-dice Jean Dabin- es y no puede ser sino la ciencia del Estado, del Estado en
general, no de tales Estados en particular... Tiene un objeto especfico... a
saber el Estado, la "cosa poltica" -res poltica, ms bien que res pblica- con
todas las realidades, nociones y valores que implica la cosa poltica: relacin
poltica, grupo poltico, poder poltico, instituciones polticas, partidos
polticos, acontecimientos polticos, ideas polticas, fuerzas polticas, vida
poltica, revolucin poltica... El Estado, y todo lo que se relaciona con el
Estado: tal era el objeto de la poltica en la Antigedad, cuando el Estado
llevaba el nombre de Ciudad..." (Sobre la Ciencia Poltica. Revue du Droit
Public, 1954, pgs. 5-35). Es la Teora General del Estado, segn la
expresin preferida por los alemanes.
La ciencia poltica es -segn Georges Burdeau- "la que se propone estudiar
las relaciones de autoridad y de obediencia y sus efectos sobre el
comportamiento de los hombres para obtener una explicacin coherente e
inteligible de la estructura y del dinamismo de las sociedades polticas"
(Mthode de la Science Politique, N 48, pg. 50).
Se llama poltica -anota Lallement- "una ciencia que determina el objeto de
la Sociedad Civil -el bien comn que busca el Estado- y que indica los
medios ms corrientes de procurarlo" (Lallement, ob. cit., pg. 20).
Qu estudia la ciencia poltica?
Los tericos de las Ciencias Sociales consideran que en la ciencia poltica se
analizan:
a) Las instituciones, cuerpos y rganos por los cuales el Estado vive y se
expresa.
b) Las ideas inspiradoras de su estructura y funcionamiento.
c) La dinmica de las fuerzas que participan e intervienen en la formulacin
y direccin del inters general.
d) La regla fundamental superior a las dems normas jurdicas, que es el
marco dentro del cual se organiza el Estado y se mueve el Gobierno: su
Constitucin Poltica.

11

Ciencia del espritu que considera un aspecto de la criatura racional;

eminentemente moral, porque se refiere a la conducta del hombre y busca
su bien y perfeccionamiento.
Ciencia social, puesto que estudia uno de los fenmenos que se producen,
dentro de la sociedad, en relacin con esa forma particular que toma el
nombre de Estado, siendo lo poltico -como dice el mismo Burdeau- "lo que
caracteriza todo hecho, acto o situacin en cuanto traducen la existencia,
en un grupo humano, de relaciones de autoridad y de obediencia
establecidas con propsitos de un fin comn" (Mthode..., ob. cit., N 64,
pg. 65).
CIENCIA Y ARTE POLTICO
11. Ciencia y arte poltico. La poltica no es ciencia meramente especulativa
sino tambin prctica, porque procura desentraar principios y concebir un
orden con el fin de establecerlo.
Desde el momento en que la poltica se traduce en la accin encaminada a
conservar el orden, facilitar el progreso y procurar la felicidad colectiva, se
convierte en arte poltico, y ste consiste en escoger los medios ms
conducentes, eficaces y adecuados al mejor desarrollo, y con el mayor
provecho, de tal actividad.
Arte poltico es el de gobernar y dar leyes y reglamentos para mantener la
tranquilidad y seguridad pblica, y conservar el orden y buenas costumbres
(Real Academia). Tal arte supone la profundizacin en el anlisis del
comportamiento de los individuos y de los mecanismos que ponen en
movimiento las influencias colectivas; se sirve de experiencias recogidas en
el combate por el bien colectivo; exige profunda e ntima vocacin al bien
general, adivinacin intuitiva de la jerarqua de las necesidades de los
gobernados y de los medios de satisfacerlas.
El arte en poltica est, sin embargo, ntimamente unido a la ciencia cuyas
enseanzas trata de aplicar y no puede convertirse en una mera prctica
autnoma y arbitraria, sino que es tcnica instrumental al servicio de los
fines del Estado y con las caractersticas de ste.
Fue Maquiavelo quien sostuvo vigorosamente la pretensin de convertir la
poltica en simple arte, divorciado completamente de los principios morales
y ejercido con mero afn de resultado exitoso.
En errores anlogos pueden incurrir los politiclogos que, absorbidos en el
anlisis del comportamiento cvico de grupos e individuos, llegan a
considerar la actividad poltica como un puro mecanismo practicista,
olvidando que, ms all de las encuestas, estadsticas, grficos, etc., y
dando a todo base, explicacin y sentido, se encuentran las grandes
opciones que se presentan en la existencia de hombres y pueblos.
"La poltica importa sin duda el conocimiento de gran cantidad de artes y
tcnicas, desde el arte de redactar claramente un texto de ley hasta el de la
tcnica de las operaciones financieras; pero todo esto est subordinado al
discernimiento del bien comn y a su paciente bsqueda. La poltica supone
as saber hacer con los hombres; sin embargo, no hay que equivocarse;
desde su punto de vista an, la habilidad no basta, se requiere
principalmente sabidura prctica y virtud; el verdadero xito proviene aqu
12

del desinters, de la consagracin, del respeto, tambin del conocimiento

de las debilidades humanas, pero ms todava de la percepcin de los
recursos morales que se encuentran en los hombres" (Lallement, ob. cit.,
pg. 22).
CIENCIAS POLTICAS. SOCIOLOGA, ECONOMA, RELIGIN
12. Ciencias polticas. Sociologa, economa, religin. La ciencia poltica es
indiscutiblemente una ciencia social, porque estudia, desde su punto de
vista, un aspecto de la realidad de la agrupacin de multitud de hombres;
en su enfoque propio considera en efecto la sociedad en cuanto en ella se
concibe y concreta el bien general.
Se ha discutido sobre si corresponde hablar en singular de "ciencia poltica"
o, en plural, de "ciencias polticas". Puede admitirse que, si tiene el objetivo
propio ya explicado, es preferible mencionar la ciencia poltica en singular,
siempre que jams se olvide que son muchos los saberes que contribuyen a
configurar su materia sustancial y que ella ha de apoyarse, para llevar sus
logros al campo de su utilizacin, en otras numerosas ciencias que le sirven
de auxiliares.
Siendo la poltica una ciencia social, se entiende que sus vnculos son
estrechos con la Sociologa, que trata de las condiciones de existencias y
desenvolvimiento de las sociedades (Real Academia); "ordena los actos de
nuestra convivencia social" (Tristan de Athayde; Introduccin, ob. cit., pg.
23); "estudia la vida social en su complejidad y en sus factores
sintetizantes" (Sturzo, ob. cit., pg. 19).
El Estado es un grupo humano, y el conocimiento de las leyes que
contribuyen a su formacin, desarrollo y aniquilamiento; de las que
consideran las reacciones colectivas y las individuales frente al grupo; la
estructura y energa de la familia, cuerpos intermedios y dems fuerzas
sociales, los estmulos que incitan el comportamiento, etc., resulta de
profundo inters para el hombre de la ciencia poltica, para el political
scientist, como lo llama la literatura anglosajona.
La Historia explica al estudioso de la ciencia poltica el origen de las
instituciones, hace comprender su sentido, permite apreciar el efecto de las
distintas medidas adoptadas por la autoridad, determinar el alcance de las
diversas fuerzas en juego. La historia no slo influye en el pasado del grupo,
sino que acta vigorosamente en su presente y es un factor con el cual
siempre debe contarse en el trazado del porvenir; las lecciones, los
comportamientos, las experiencias que registra el pretrito tienen
incalculable valor en la seleccin de los medios ms conducentes a la
direccin poltica y en el logro de la indispensable adhesin del grupo al
contenido de las decisiones de la autoridad. De la enseanza histrica no
resulta slo el recuento de infinidad de vivencias dismiles, sino que
constantes orientadoras para prever el comportamiento de personalidades y
cuerpos colectivos.
"Como antecedente poltico, la historia -dice Burdeau- puede ser
considerada segn dos rdenes de preocupacin: el de las ciencias de la
poltica y el de la ciencia poltica: a) Trtese de instituciones
gubernamentales o de objetivos designados a su actividad, no pueden ser
estudiados sino en su contexto histrico...; b) Considerada segn la ptica
sinttica de la ciencia poltica, la historia no es solamente un conjunto de
13

antecedentes cuya accin se perpeta, es un elemento constitutivo del

mismo grupo. No acta del exterior; sino que, incorporada a su mentalidad,
a su manera de vivir, el grupo la lleva en s mismo; forma parte de su ser"
(Mthode..., N 122).
En cuanto a la Economa, la ciencia poltica debe prestarle particular
consideracin, porque en el seno de la sociedad que quepa dirigir se
presentan ineludiblemente variedad de necesidades cuya satisfaccin
responde a los objetivos bsicos del bien comn que se trata de asegurar, y,
si es una exageracin del marxismo sostener que todo vnculo social de tipo
superior, integrante de la superestructura colectiva, est determinado
exclusivamente por la relacin productiva, no cabe tampoco negar a la
inversa la importancia que este factor juega, junto a otros, en la
conformacin social, en el poder y en el fenmeno polticos.
Los vnculos entre la Religin y la ciencia poltica son, en fin, numerosos y en
extremo trascendentales, porque la creencia dogmtica y el culto a la
Divinidad importan realidad y exigencia que cuentan primordialmente en la
vida de la persona humana y de los grupos que ella integra; porque, entre
los aspectos del bien comn que el Estado busca realizar, ha de
encontrarse, en lugar preferente, todo lo que favorezca la libertad religiosa;
porque el respeto de sta seala lmites sagrados e infranqueables que el
poder poltico no puede sobrepasar; porque los gobernantes deben
mantener relaciones de diverso tipo con las autoridades eclesisticas que
conviven en su seno y ejercen, en su orden, superioridad sobre quienes
estn gobernados por ambas sociedades; porque, siendo, en fin, el poder
estatal y la relacin poltica de raz eminentemente moral encuentra la
perfeccin de la obediencia en la adhesin que se fundamenta en motivos
religiosos.
Los estudiosos de la ciencia poltica son conocidos como politlogos o
politiclogos o, en la literatura norteamericana, como cientistas polticos.
Quienes asumen responsabilidades, sobre todo superiores, en la direccin
de la vida pblica, son propiamente los polticos, hayan abrazado o no una
carrera profesional, acten por vocacin personal o como lderes de partidos
polticos. Segn el Diccionario, estadista es "persona versada en los
negocios concernientes a la direccin de los Estados, o instruida en materias
polticas", aunque creemos que entre nosotros se ha aplicado este trmino
ms bien a quienes han ejercido el mando con sealado xito.
MTODO EN LA CIENCIA POLTICA
13. Mtodo en la ciencia poltica. Con decir que es una ciencia social se
comprende que en la ciencia poltica no resulten practicables los mtodos
de anlisis y de experimentacin que se usan en las ciencias naturales ni la
forma de deduccin aplicable a las ciencias matemticas.
Pero, con las limitaciones inherentes a las caractersticas de su objeto
propio, la ciencia poltica combinar los diversos sistemas. Si no quiere
deformarse con el empleo exclusivo de tan slo uno de los mtodos de
investigacin y de profundizacin, se usarn en ella, por lo tanto, no slo la
deduccin, que parte de la realidad del ser y vocacin del individuo y del
grupo, sino tambin la induccin que resulta de la experiencia, de la
observacin, de la analoga, etc.; analizar cuidadosamente los factores
concomitantes en las situaciones, y se elevar despus, de la consideracin
de los hechos concretos, y cuando lo permita la amplitud e intensidad de los
14

conocimientos acumulados, a la sntesis que los condensar en ideas

generales y fecundas.
La observacin de los fenmenos individuales y sociales no puede llegar, en
la ciencia poltica, dada su naturaleza de ciencia humana y social, a la
experimentacin, propia de las ciencias fsicas y biolgicas, y ha de recurrir
a procedimientos compatibles con la ndole de los fenmenos propios al
reconocimiento y respeto del ejercicio de la libertad del ser racional.
La necesidad de flexibilidad, variedad y adecuacin de los mtodos en la
ciencia poltica se ha puesto de relieve con elocuencia siempre que se han
aplicado frmulas antojadizas, parciales, inadecuadas, como cuando se
quiso construir la sociedad poltica a base del hombre abstracto, autor de su
propia ley deducida por l mismo de su razn; o cuando se la ha pretendido
dirigir sin ms norte que el oportunismo maquiavlico; o cuando se la quiere
reducir a una simple etapa en el proceso histrico de la relacin econmica,
en cuya evolucin se habr de llegar, segn se dice, a la desaparicin del
Estado y de otros valores todava ms trascendentales.
Con el auxilio de las ciencias que le prestan su colaboracin "dispongo as
-dice Burdeau, explicando el proceso constructivo que emplea el hombre de
ciencia poltica- de un conjunto de antecedentes positivos que presiento
ejercen influencia en el estilo de la vida poltica y en el funcionamiento de
las instituciones. Sin embargo, se trata de antecedentes perfectamente
heterogneos. Es, en consecuencia, imposible reducirlos a la unidad en
provecho de una sola de ellas. Para coordinarlas no puedo sino recurrir a
una idea a la que cada una pueda ser, en algn aspecto, vinculada. Pero a
esta idea ninguna realidad concreta corresponde... Es decir, que la idea no
puede sino ser construida por una operacin intelectual que obtendr sus
elementos de una variedad de fenmenos: ser un concepto... Aqu
interviene la hiptesis... Aplicando la hiptesis a las enseanzas que me han
procurado las diversas ciencias sociales, busco entonces si est apoyada o
destruida por ellas. Naturalmente cada una no proporciona argumento sino
en su sector. Pero si los argumentos concuerdan tendr la hiptesis por
fundada en el estado actual de mis conocimientos" (Mthode..., pg. 182).
CIENCIA POLTICA Y DERECHO CONSTITUCIONAL
14. Ciencia poltica y Derecho Constitucional. Las explicaciones que
preceden permiten apreciar mejor la naturaleza de la transformacin que se
observa en el Derecho Constitucional y que se sita cabalmente en el orden
de sus vnculos con la Ciencia Poltica.
Como resultado de la evolucin del pensamiento poltico, y siguiendo la
huella de las instituciones trazadas por naciones que procuraron realizarlo,
se origin el constitucionalismo moderno, sistema de ideas y de
organizacin ampliamente difundido en numerosos pueblos de diversos
continentes a lo largo del siglo XIX.
Pues bien, en torno de tal momento ideolgico y de sus modelos
organizativos, dentro de un sistema expresado, con afn de fidelidad e
integridad, en la letra de las leyes fundamentales de innumerables
naciones, se conform la asignatura del Derecho Constitucional, de sabor
eminentemente jurdico, puesto que trataba fundamentalmente de practicar
el anlisis particularizado de los textos vigentes, poco sustancioso desde el
punto de vista de la ciencia poltica, desde que parta de una serie de
15

postulados cuya verdad y fuerza se daban por sentados; y muy uniforme en

su contenido, debido a que registraba categoras jurdicas y apotegmas
universalmente admitidos e inconcusos. Buscaba simplemente determinar
la frmula aplicable en el Estado correspondiente, comparar unos y otros
regmenes, averiguar la voluntad manifestada por el constituyente o el
legislador y deducir de tales presupuestos todas las ineludibles
consecuencias lgicas mediante las reglas de hermenutica.
Sin embargo, los sistemas gubernativos as trazados no estuvieron, segn el
sentir de los pueblos, a la altura de las circunstancias, cuando dejaron
crecer los problemas social-econmicos, provenientes del industrialismo,
hasta el punto del estallido de la crisis social; o no supieron mantener la paz
de las naciones, gravemente alterada por dos guerras mundiales; o no
tuvieron energa para desbaratar la accin nefasta de los totalitarismos
contemporneos, o se vieron impotentes para actuar en beneficio de los
gobernados con la urgencia de sus necesidades, en una poca en que el
desarrollo social necesita adaptarse al ritmo de las grandes conquistas del
avance tcnico; o se mostraron ineficaces, en fin, para transformar
instituciones fundadas en la holgura de pocos para hacerlas servir al
progreso de todos.
Estas conmociones colectivas produjeron su impacto en el Derecho
Constitucional, que ha sentido tambin la urgencia de dejar de presentarse
como simple comentario de lo positivo vigente y de colocarse, al contrario,
en el centro elaborador de la misma ciencia poltica. Porque es de sta de la
que debe provenir, en su esencia, la concepcin del orden que se quiere
implantar en el Estado, la inspiracin de las soluciones a los problemas
pblicos, el contenido de las reglas jurdicas que encaucen la accin del
poder poltico y susciten la colaboracin de los gobernados, los estmulos
que faciliten y hagan constructiva y razonable la obediencia. El Derecho
Constitucional no puede prescindir de la realidad de la sociedad poltica, de
las fuerzas que en ella actan, del estudio de los fundamentos, lmites y
alcance del poder poltico de los factores que contribuyen a fortalecer o a
debilitar el civismo. No parece ya suficiente la mera descripcin del cuadro
organizativo de las instituciones hecha con prescindencia del anlisis de los
factores que dan basamento o fragilidad al poder; sin mencionar la accin
de los sindicatos, de los partidos polticos o de los grupos de presin; sin
preocuparse de establecer de qu modo y hasta qu grado el aparato oficial
enmarca o no efectivamente la vida colectiva y resuelve los grandes
problemas que en sta se plantean; sin detenerse en subrayar la necesidad
de resguardar la justicia en las relaciones de las diversas clases sociales
desde el punto de vista de la actividad y de la distribucin econmica.
La comparacin de un texto de esta asignatura que responda a su
concepcin clsica, con otro que refleje el nuevo sentido que se le da en
esta poca, traduce, grfica y concretamente, la realidad de sta. La
magnfica obra de Esmein simboliza en Francia, por ejemplo, el clasicismo
del Derecho Constitucional, tal como el contenido de las obras de los
modernos profesores en la asignatura registran diversas orientaciones
dentro del comn propsito reformista: Duverger, subrayando el papel de
los partidos polticos; Prlot, la historia de las instituciones; Vedel,
profundizando en las bases de la democracia marxista para hurgar el
camino de la asimilacin de sus enseanzas en afn de superacin; Georges
Burdeau, adentrndose a fondo en la Ciencia Poltica a lo largo de los siete
densos volmenes de su magnfico tratado en que analiza el poder poltico,
la idea de derecho que lo mueve, el estatuto del poder que lo rige.
16

El Derecho Constitucional no puede concebirse, pues, como mera exgesis

de lo positivo vigente, aislada de su razn filosfica, de su explicacin
histrica, del proceso de las fuerzas sociales en lucha, del fenmeno
econmico, de los mltiples aspectos de la realidad colectiva, considerada
en las leyes sociolgicas, en la psicologa de los comportamientos, en el
recuento estadstico.
Pero si merecidamente ha cado en desprestigio un concepto de la
asignatura que se agote en el anlisis de un cuadro circunstancial elevado al
dogma inmutable, se hace ms que nunca necesario seguirlo llamando
derecho, para evitar el dao que resultara de exagerar la reaccin y
convertirlo en mera especulacin filosfica, o simple narracin histrica, o
proceso sociolgico, etc.
Burdeau, que tanto hizo por combatir la cortedad de visin del Derecho
Constitucional, entendido al estilo de los tratadistas del clasicismo liberal, y
a cuya influencia en mucha parte se debe el cambio de orientacin de su
enseanza en Francia, en el prlogo de la 9a edicin de su Derecho
Constitucional e Instituciones Polticas (1962) dice:
"Aada, no obstante, que si convena ampliar los antiguos marcos, sera
imprudente interpretar nuestros nuevos programas como implicando
descrdito de los estudios propiamente jurdicos. Se nos convida a extender
nuestro campo de investigacin, pero no a renegar de nuestras
preocupaciones de juristas. Para que la observacin de la vida poltica no se
disperse en un vano mariposeo intelectual, es bueno anclarlo en una base
cuya solidez se ha probado. Qu disciplina mejor que el Derecho podra
responder a este requisito?
"Por lo dems, queriendo permanecer juristas, damos prueba de realismo,
porque, a qu tiende en definitiva toda la dinmica de la poltica, sino a la
conquista del poder, a establecer la regla y a fijar el contenido? Es por eso
por lo que nuestras viejas civilizaciones plantean los problemas de la vida
colectiva en trminos jurdicos. Sin duda el derecho no los resuelve todos,
pero a lo menos los limita; permite ver donde estn las lagunas, las
soluciones vlidas, los pdicos silencios. Ofrece a la investigacin un marco,
artificial tal vez, pero indispensable para evitar que se pierda en la
inextricable confusin de los hechos, de las ciencias y de las constituciones
que forman la trama de la vida poltica".
Si nuestro texto condensa las enseanzas clsicas del Derecho
Constitucional, pretende abrir tambin algunas perspectivas en diversos
aspectos a las nuevas cuestiones que se tiende a incorporar en la
asignatura.
RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO
15. Relaciones con otras ramas del Derecho. Considerando el Derecho
Constitucional las normas bsicas de todo el Derecho Pblico Interno, se
comprende lgicamente las relaciones que lo ligan con las diversas ramas
que pueden distinguirse en ste.
As el Derecho Administrativo, que se preocupa de la actividad de la
autoridad pblica y de la organizacin de los servicios que presta el Estado,
como tambin de la reglamentacin de las garantas reconocidas a los
17

ciudadanos, encuentra en el Derecho Constitucional tan slido e

insustituible apoyo que puede, con razn, calificarse como una parte de
ste.
Tambin proporciona nuestra asignatura al Derecho Penal normas y
principios de tan primordial valor en la funcin punitiva que han sido
incorporados, precisamente por su trascendencia, al texto mismo de la
Carta Fundamental.
Lo mismo ocurre con el Derecho Procesal y Orgnico, que tambin deriva
del Derecho Constitucional los presupuestos esenciales de la distribucin
jurisdiccional, de la ritualidad de los juicios y de varios de los recursos que
se conceden contra las decisiones de los tribunales.
La simple lectura del articulado de la Constitucin pone igualmente de
relieve que se consignan en ella las lneas centrales del ordenamiento
econmico y el de la hacienda pblica, que se estudian con ms
detenimiento en el Derecho Econmico y en el Tributario.
Si del Derecho Interno pasamos al Internacional observamos que el
Constitucional es de indispensable conocimiento para la determinacin de
los lmites de la soberana estatal y del alcance de la vigencia de la ley
chilena respecto de nacionales y extranjeros, para la conduccin de las
relaciones exteriores del pas, para la observancia de las formalidades de la
celebracin de los tratados y otros acuerdos, derecho de legacin activa y
pasiva, declaracin de guerra, etc.
El crecimiento constante del papel del Estado en la vida contempornea, ya
subrayado, ha visto, simultneamente, como se dijo, el paulatino aumento
del campo del Derecho Pblico y la disminucin consiguiente de la rbita
sometida exclusivamente al Derecho Privado. Pero las interrelaciones
recprocas, constantes y numerosas de ste con el orden constitucional,
comprenden no tan slo la lgica exigencia de que toda legislacin positiva
se dicte en lo formal y sustantivo de acuerdo con el marco constitucional,
sino la tendencia a incorporar a la letra de la Carta Fundamental los rasgos
bsicos de instituciones que, como la familia, se estimaban otrora sumidas
exclusivamente en la esfera del derecho privado; la inclinacin acentuada
en muchos organismos pblicos, a actuar conforme con las reglas a que se
sujetan las personas comunes; la tradicin de mantener dentro de la
reglamentacin del derecho privado normas y principios que tienen notable
valor en el Derecho Pblico, como, por ejemplo, los relativos a la
promulgacin, publicacin, interpretacin y efectos de la ley, etc.,
contenidas en Chile en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
CAPITULO II :
ORIGENES DEL CONSTITUCIONALISMO
1. LA CONTRIBUCION DE LAS IDEAS POLITICAS
16. Antigedad griega. Reflexiones acerca del gobierno de las sociedades se
contienen en los documentos ms antiguos de las pocas y pueblos ms
diversos que se han conservado, y revisten muchos de ellos profundidad y
actualidad admirables.

18

Pero, en la formacin de la ciencia poltica occidental, los juicios anteriores

al cristianismo que han tenido indudablemente mayor resonancia son los
contenidos en los autores griegos, cuyas obras fueron descubiertas en siglos
posteriores.
El desarrollo de la vida democrtica ateniense dej las expresiones
especulativas ms amplias en torno a las formas y sentido de la direccin de
la ciudad, principalmente durante el perodo que se ha llamado el siglo de
Pericles (V a. de C.).
Es el tiempo de la superioridad de la oratoria de Demstenes, de la cual se
conserva, transcrito por Tucdides, el discurso fnebre pronunciado por el
mismo Pericles en homenaje a los muertos en la guerra del Peloponeso:
"Nuestro gobierno -deca Pericles- se llama democracia, porque la
administracin de la repblica no pertenece ni est en pocos, sino en
muchos. Por razn de lo cual cada uno de nosotros, de cualquier estado o
condicin que sea, si tiene algn conocimiento de virtud, est tan obligado a
procurar el bien y honra de la ciudad como los otros. Y no ser nombrado al
cargo por su linaje ni solar, sino tan solamente por su virtud y bondad"
(Beneyto, ob. cit., pg. 11).
No faltaron enemigos de la democracia, como Jenofonte (430-354 a. de C.),
quien haba sido por su parte alumno de Scrates (469-399), cuya
enseanza y mtodo filosfico, tal como su sacrificio, tendran dilatada
repercusin.
PLATN (428-347 A. DE C.)
17. Platn. Es un noble ateniense, discpulo de Scrates. Interviene en la
poltica al lado de los tiranos de nombre Dionisio (padre e hijo), en Siracusa,
Sicilia. Es Platn un filsofo que propaga sus doctrinas en los jardines de la
Academia. Sus teoras sobre la realidad de las ideas tien su pensamiento,
siempre expresado con belleza estilstica, decididamente utpico. Los
dilogos que contienen su ideario poltico son, principalmente, La Repblica
y El Poltico, y ms tarde, con sentido ms realista, Las Leyes. En ellos hace
participar a su maestro Scrates.
Para Platn, la poltica es el arte de gobernar con el consentimiento de los
hombres, pero el poder, revestido de coaccin, escapa a toda ley y no tiene
otro lmite que, en el fuero interno, lo religioso. Su preocupacin no es el
individuo sino la sociedad, a la que el hombre, en el pensamiento platnico,
aparece subordinado.
El poder poltico ha de atribuirse a la sabidura. Los sabios deben ejercer el
mando, porque, segn Platn, poseen las dems virtudes.
Considera, en efecto, que, como en el individuo hay tres almas, en la
sociedad existen tres clases: en la primera, simbolizada en el oro, prima la
razn, por lo cual goza de la sabidura o prudencia, y est llamada
naturalmente al gobierno; en la segunda, alegorizada en la plata, domina la
ira, por ende, a causa de su fortaleza, est llamada a asumir la defensa
colectiva y al desempeo de la milicia; y en la tercera, descrita con el hierro,
prevalece la sensualidad, razn de que est llamada, dentro de la
templanza, a procurar la satisfaccin de las necesidades colectivas y a
desempear las distintas labores o industrias.

19

El grado de desarrollo de la educacin recibida seala en seleccin sucesiva

la pertenencia de determinado individuo a una u otra de dichas clases, de
manera que, en su grado superior, se encuentran quienes, por gozar con
ms intensidad de la sabidura, han de actuar en el mando y, como las
virtudes de jerarqua superior comprenden las de grado inferior, renen, por
principio, todas las convenientes al ejercicio del poder.
La seleccin de los magistrados sabios se hace en la clase de los guerreros,
libres para ello de las preocupaciones de la propiedad de los bienes y de los
cuidados de la familia: luego entre ellos se forma comunidad de bienes, de
mujeres, que, por lo dems, pueden ejercer todas las funciones, y de nios,
seleccionados segn las necesidades sociales.
En cuanto al sistema de gobierno, es partidario de diversas formas mixtas,
que importen una combinacin de la aristocracia con la democracia. En Las
Leyes, obra escrita al final de su vida, precisa una especie de organizacin
poltica formada con diversas asambleas, magistrados elegidos o sorteados,
y rganos de variadas funciones.
ARISTTELES (384-322 A. DE C.)
18. Aristteles. Nacido en Estagira, en la Tracia, hijo del mdico Nicmaco,
al trasladarse Aristteles a Atenas es en esta ciudad un meteco o extranjero
y all ensea en el Liceum una filosofa que es diversa de la de su maestro
Platn, cuyo comunismo combate, fuertemente realista, sentada en la
perfeccin relativa de las cosas y no en la visin utpica de su antecesor.
Uno de sus captulos de gloria es haber sido profesor de Alejandro el
Grande.
Entre las obras de Aristteles, todas de estilo claro y preciso, como las ms
directamente relacionadas con el pensamiento poltico, se cuentan su Moral
a Nicmaco; una coleccin de 158 constituciones de ciudades griegas, de la
cual se conserva la de Atenas, consistente en la exposicin de sus
antecedentes histricos y en el anlisis de las instituciones, y su Poltica,
tratado descriptivo y normativo del Estado, de imperfecta sistemtica,
porque parece corresponder a apuntes de sus clases.
El hombre es, segn Aristteles, un animal cvico. Los derechos de la
sociedad estn antes de los de la familia. La poltica, relacionada con la
sociedad, prima y comprende as la moral, que trata del comportamiento
individual.
La actividad del poder ha de estar sujeta a la ley, dentro de la constitucin,
y tiene por misin el bien de la ciudad, que es de naturaleza espiritual y
consiste en la prctica de la virtud por sus miembros.
El poder corresponde al ciudadano, que no puede ser nio, ni mujer, ni
extranjero, ni esclavo, ni labrador, o sea, prcticamente, debe estar
revestido de la calidad de filsofo, segn la descripcin platnica. La ciudad
griega es la sociedad poltica que vive en reducido espacio geogrfico, y con
poblacin escassima, si se compara con el Estado moderno.
Observador genial, distingue Aristteles en todo gobierno las formas
nominales de las reales, y percibe la existencia en todas ellas de ciertos
rganos anlogos que en la prctica se encadenan y combinan.

20

Divide las formas gubernamentales segn su naturaleza cuantitativa y

cualitativa. Llama al gobierno de uno solo, monarqua; al de unos pocos,
aristocracia, y al de todo el pueblo, repblica. Tales son las formas puras,
pero pueden a su vez corromperse y dar origen a formas desviadas o
impuras, como son la tirana, imperfeccin de la monarqua; la oligarqua,
degeneracin de la aristocracia; y la democracia, en fin, segn l,
perversin de la repblica. La lectura de La Poltica convence de que
Aristteles concibe muchas formas mixtas o intermedias, combinaciones de
las indicadas.
Su relativismo se expresa al reconocer reiteradamente que la mejor forma
de gobierno es la que para cada pueblo se adapta mejor a sus
circunstancias; y al explicar de qu manera y por qu causas se
transformaron unas en otras en avance o regresin.
Aunque combate el comunismo platnico, suscribe todava muchas
afirmaciones errneas, aceptadas en su poca, como la esclavitud.
POLIBIO (201-120 A. DE C.)
19. Polibio. Representativo del pensamiento poltico romano en su apogeo,
decididamente prctico y admirador de la grandeza de su nacin, Polibio es
un griego conquistado por la gloria romana. Escribe ms bien como
historiador y sostiene que la mejor forma de gobierno es la que combina
todas ellas, como sucede en la esplndida realidad de la repblica romana:
monarqua por sus cnsules, aristocracia por su Senado; democracia, por
sus comicios y tribunos.
CICERN (106-43 A. DE C.)
20. Cicern. Abogado, orador y poltico romano que llega a ser cnsul,
perteneciente a la clase media, es Cicern admirador de lo griego, que
penetra muy profundamente en diversos aspectos de su pensamiento
filosfico, por ejemplo, en su concepcin de la Ley Natural. De sus obras
interesan de modo especial, al estudio de la poltica, Las Leyes y,
principalmente, La Repblica, coleccin de dilogos, considerada por
algunos simple adaptacin del ideario griego y por otros como
manifiestamente original.
Concibe Cicern la poltica como un deber moral y estima el poder como
necesario a la sociedad, sin lmites, autoritario en su ejercicio, abarcando el
derecho pblico y el privado, pero fundado en el derecho natural, deducido
de la razn. "Existe -dice en el trozo famoso del Libro III de La Repblicauna ley verdadera, es la recta razn conforme a la naturaleza, esparcida en
todos los seres, siempre de acuerdo con s misma, que nos llama
imperiosamente a llenar nuestra funcin, nos prohbe el fraude y nos aleja
de ste. El hombre honrado no es nunca sordo a sus mandatos y a sus
prohibiciones. Esta ley no puede ser contradicha, ni derogada en parte ni
abrogada; no podemos ser exentos de su cumplimiento por el pueblo, ni por
el Senado; no hay que buscar otro comentador ni intrprete, no es una ley
en Roma y otra en Atenas, una antes y otra despus, sino una, sempiterna e
inmutable, entre todas las gentes y en todos los tiempos; uno ser siempre
su emperador y maestro que es Dios, su inventor, sancionador, y el hombre
no puede desconocerla sin renegar de s mismo, sin despojarse de su
carcter humano y sin atraer sobre s la ms cruel expiacin, aunque haya
logrado evitar todos los dems suplicios" (pg. 103).
21

Cicern atribuye al poder poltico un carcter impersonal que lo diferencia

de quien lo ejerce.
La clasificacin de las formas de gobierno acogida por Cicern repite la de
Aristteles, y prefiere aquella que tenga en justa proporcin los elementos
de todas ellas.
LA REVOLUCIN CRISTIANA
21. La revolucin cristiana. La difusin del cristianismo vino a alterar
fundamentalmente muchos conceptos del Derecho Pblico. A pesar de que
se sirvi, hasta donde pudo, del vehculo de las instituciones romanas y no
pretendi destruir, sino que adaptar y servirse del pensamiento antiguo, no
pudo menos de conmover y penetrar hondamente el ideario poltico. La
predicacin acerca de la trascendencia del hombre en una vida ultraterrena,
a la que se encamina en su paso por este mundo, tan clarsimamente
expuesta por el Evangelio, y que la antigedad, salvo en el pueblo escogido,
apenas haba confusamente presentido, contradeca las convicciones
generalizadas en el pensamiento grecorromano, inspiradas en el
desenvolvimiento integral del destino humano a lo largo de la sola
existencia terrenal. En adelante, creyndose que cada persona tiene una
vocacin propia que se cumple plenamente despus de esta vida, se
reconoce a todo hombre el derecho de exigir de la colectividad que le
respete su fin trascendental, y, en cuanto se refiere a la prosecucin de
ste, tal como cada cual en el fuero de su propia conciencia lo percibe, est
por sobre la misma sociedad poltica.
El cristianismo afirma tambin el universal llamado hecho a todas las almas
a participar de lo divino, reconciliado con lo humano de la enemistad creada
por el pecado original mediante el sacrificio de Cristo, el Hijo de Dios,
encarnado en las entraas de la Virgen Mara, resucitado al tercer da de su
crucifixin, para hacer posible a todo hombre resucitar con El y compartir su
eterna gloria en el seno del Altsimo. Vino Jess a predicar la buena nueva
de su Evangelio de caridad entre todos los hombres, en razn del amor que
Dios a todos tiene.
Estaba, pues, en la esencia del cristianismo oponer, respecto del mundo
antiguo, su doctrina de caridad al odio que antes se vea exaltado; el
principio de la igualdad de todos los hijos de Dios, frente a la esclavitud de
unos a otros, secularmente practicada; la necesaria libertad de todos en la
bsqueda de su fin, contra las formas tirnicas que la antigedad haba
sostenido y realizado.
El cristianismo no se propuso establecer determinadas formas polticas.
Cierto es que antes de su advenimiento, el solo Dios verdadero haba sido
conocido nicamente por Israel, el pueblo escogido, siempre monotesta, no
obstante pasajeras infidelidades. Largos siglos en relacin directa con Yav,
Israel haba alcanzado muy incipiente desarrollo institucional. El pueblo
judo vivi, en efecto, fuera del largo cautiverio egipcio, la teocracia
mosaica; luego el gobierno de los jueces; ms tarde el de los reyes,
tenientes de Dios, por El encargados del pueblo; en fin, la dominacin de los
romanos.

22

Pero si realmente en el aspecto institucional el cristianismo no advino para

defender regmenes polticos, su ya subrayada concepcin de la
trascendencia del destino humano y su universal llamado a participar de la
redencin divina, alteraron sustancialmente, en todos los pueblos
conquistados a su religin, la postura en que se hallaba colocado el
individuo ante el Estado y sus deberes para con ste.
En el propio campo de las instituciones polticas, no obstante el
indiferentismo tcnico del cristianismo respecto a ellas, no se pudo dejar de
registrar las consecuencias prcticas de la tesis de la unidad del gnero
humano, ya que su doctrina, como dice San Pablo, no reconoce distincin
alguna entre judo o gentil, griego o brbaro, libre o esclavo (Galatas, c. 3 y
v. 28 y 29; Colosenses, c. 3, v. 11).
Adems, el cristianismo diferenci el campo de lo religioso del campo de lo
temporal. Vino a establecer el reino de Dios, que no se confunde con el de
los gobiernos humanos. "Dad al Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es
de Dios" (Mateo, c. 22, v. 2). El reconocimiento de dos poderes autnomos,
el temporal y el sobrenatural, no lo conceba la humanidad antes del
advenimiento del cristianismo. O haba vivido la supeditacin completa de lo
religioso a lo poltico, como en la ciudad griega o romana, o la subordinacin
total de lo temporal a lo religioso, al estilo de la teocracia mosaica. La
institucin, por el mismo Cristo, de la Iglesia (Mateo, c. 16, v. 18) para el
cuidado de lo religioso, predicacin de la palabra y administracin de la
gracia, configurara concretamente la distincin entre los dos planos en que
el hombre desenvuelve su vida terrena.
La bsqueda de una justa armona entre los dos poderes no dejar, es
cierto, de mostrarse difcil a lo largo de los dos mil aos de Historia corridos
despus de Cristo, y siempre se presentar como un equilibrio inestable,
que habr de conquistarse permanentemente a fin de evitar la destruccin
o avasallamiento de uno u otro.
En los primeros siglos del cristianismo los fieles prestan su apoyo, decidida y
lealmente, al imperio pagano, cuyo poder respetan hasta el martirio en sus
injustas persecuciones. En aquella poca se reducen exclusivamente a
afirmar lo espiritual, sin organizar de ninguna manera la defensa de sus
derechos en el terreno humano, aun cuando, como San Pablo, llegado el
caso, ejerciten individualmente las garantas que les reconoce el rgimen
vigente.
A la inversa, cuando el imperio se convierte en tiempo de Constantino a la
nueva fe, surge el peligro de la intervencin del emperador en el mbito
eclesistico.
LA PATRSTICA. SAN AGUSTN
22. La patrstica. San Agustn. Entre los Padres de la Iglesia cuyo
pensamiento tiene importancia poltica pueden citarse a San Juan
Crisstomo, San Ambrosio y San Agustn.
San Juan Crisstomo (347-407), patriarca de Constantinopla, sostiene que el
poder pblico viene de Dios y es necesario en razn del pecado del hombre.

23

San Ambrosio (340-397), arzobispo de Miln, se enfrenta con el emperador

cristiano Teodosio y se convierte en defensor de la Iglesia ante su
avasallamiento por el poder civil.
San Agustn (354-430). Nacido en Tagaste, Numidia, hijo del pagano Patricio
y de la cristiana Mnica, es al comienzo un gramtico, adicto luego a la
secta de los maniqueos, y se convierte en el ao 387 al catolicismo. Reside
sucesivamente en Tagaste, Cartago, Roma, Miln, en tiempos de San
Ambrosio, y es consagrado el ao 395 obispo de Hipona, Africa del Norte,
donde muere.
Su gran obra, desde el punto de vista que nos interesa, La Ciudad de Dios
(413-426), es una visin cristiana de la historia en que combate la
afirmacin de sectores paganos acerca de que el cristianismo era la causa
de la ruina del imperio.
En su pensamiento filosfico se nota de preferencia la huella de Platn,
junto a resabios maniqueos, argumentos ciceronianos y profunda inspiracin
patrstica.
La Ciudad es la concorde multitud de hombres unidos por el vnculo de
sociedad para mantener la paz, que es la tranquilidad del orden.
San Agustn considera que el gobernante en lugar de recibir un beneficio
para s ejerce oficios en bien colectivo: el de mandar -officium imperandi-,
para l una verdadera carga; el proveer a las necesidades de los
gobernados, buscando la felicidad y tranquilidad de ellos -officium
providendi-, que debe llevarle a practicar la virtud; y el de servir,
consultando el parecer de los gobernados -officium consulandi- que ha de
inclinarlo a hacerse aconsejar de sus sbditos.
Aun cuando el Doctor de Hipona afirma la independencia de los poderes
eclesistico y civil, reconoce el derecho de intervencin del Estado en los
conflictos de conciencia y proclama la necesidad de que el gobernante
proteja la verdadera fe. No debe olvidarse que San Agustn escribe en los
tiempos que contemplaban la amenaza del imperio, recin cristianizado, por
las hordas brbaras que comenzaban a invadirlo.
La designacin de los gobernantes es de determinacin humana. San
Agustn se muestra indiferente a las formas que revista el poder, siempre
que ste no sea demasiado grande en su extensin.
Los pueblos evolucionan de acuerdo con la providencia de Dios que va
dirigiendo sus destinos.
SAN ISIDORO (553-635)
23. San Isidoro. Tiene importancia por sus obras, de las cuales revisten
especial valor jurdico sus Etimologas, y por la influencia preponderante que
ejerce en el Concilio IV de Toledo (633), ocasin en que sostuvo que el
monarca debe ser elegido por los grandes de la nobleza y por los obispos.
El ilustre obispo de Sevilla es partidario de la monarqua templada y
distingue entre regere: recte facere, y dominari: non recte facere. Proclama
la sumisin del Rey a la Iglesia y al derecho, ya que de otro modo es tirano.

24

Separa el pueblo, que es la multitud concorde, de la plebe, que es el vulgo,

el populacho.
JUAN DE SALISBURY (O SALISBERY) (1120-1180)
24. Juan de Salisbury. Fraile ingls desterrado en Francia, defiende en su
Policratus el tiranicidio y compara la repblica con el cuerpo del hombre: el
pueblo son los pies; los guerreros, los brazos; el rey, la cabeza, etc.
SANTO TOMS DE AQUINO (1225-1274)
25. Santo Toms de Aquino. Aun cuando este sacerdote dominicano italiano
discpulo de San Alberto Magno y profesor en Pars se vio en su vida muy
perseguido, fue declarado doctor comn (1315), canonizado (1523) y
titulado Doctor Anglico (1567). Su filosofa es la oficial de la Iglesia catlica
y se contiene en numerosas obras que desarrollan la ms vasta, completa y
profunda exposicin del ideal cristiano.
En cuanto a su pensamiento poltico, deben considerarse, principalmente, la
Summa Theologica, la Summa contra Gentiles, y Comentarios sobre
Aristteles.
Establece Santo Toms la unin entre la patrstica, sobre todo del ideario de
San Agustn, con el realismo aristotlico.
Sus tesis principales, en el aspecto poltico, se relacionan con el
reconocimiento de la necesidad social del principio ordenador; la distincin
entre el campo de lo religioso y el de lo temporal; la concepcin de la ley
como ordenacin racional de bien comn, cuya naturaleza y contenido
explica; la separacin del origen de la autoridad, que proviene del mismo
Dios, y su ejercicio por los representantes que la comunidad determina; la
funcin social que acompaa a la propiedad individual; el reconocimiento,
en ciertas circunstancias, del derecho de resistencia a la opresin, etc.
Famosa, entre muchas, y muestra del realismo del pensamiento aquiniano,
es su afirmacin de que se necesita un mnimo de bienestar material para
practicar la virtud.
NICOLS DE MAQUIAVELO (1469-1527)
26. Nicols de Maquiavelo. Escribe en pleno Renacimiento italiano, en la
Florencia de los Mdicis, a quienes sirve como funcionario diplomtico, y en
defensa de cuyo predominio publica El Prncipe (1513).
"De los principados, esencia, clases, adquisicin, mantenimiento y prdida
de los principados" es el ttulo completo del tratado, concebido como
conversaciones con los grandes que fueron, y redactado en un estilo directo
alabado por su precisin.
En su opinin, el poder poltico no es dominio del derecho, sino simplemente
del hecho; de la realidad, no de la moralidad Clasifica en diversas formas los
principados. Por la fortuna, son difciles de adquirir pero fciles de
conservar; por la fuerza, entre tanto, fciles de conquistar y difciles de
mantener, y esto generalmente se logra slo mediante la crueldad.
Estima que el prncipe no puede ser recto, dada la condicin humana, y
piensa que le conviene ms ser temido que amado. Todo le es permitido al
25

gobernante para conservar y aumentar el poder que detenta: el fin justifica

los medios. Es necesario que el prncipe "en cuanto pueda no se separe del
camino del bien, pero si le es necesario debe saber entrar en el camino del
mal". Debe tratar de ser a lo vez zorro y len.
En el fondo, lo que sustancialmente interesa al autor es la unidad de su
Patria y al gobernante que se proponga tal objetivo reconoce la posibilidad
de buscarlo en cualquier forma. "Cuando se trata de la Patria y del Estado,
todo es lcito, sin consideracin alguna a lo justo o a lo injusto, a lo piadoso
ni a lo cruel, a lo laudable ni a lo ignominioso..."
LOS PENSADORES DE LA CONTRARREFORMA
27. Los pensadores de la Contrarreforma. La filosofa cristiana, y
especialmente la de inspiracin tomista, adquiere gran desarrollo a travs
de los pensadores espaoles que escriben en el siglo XVI.
Telogos profundos -casi todos ellos frailes o profesores de las escuelas del
saber eclesistico- proyectan su ciencia sobre los grandes problemas de la
naturaleza, de la sociedad, formas de gobierno, titular del poder, alcance de
su autoridad, etc.
Se trata de defender la doctrina catlica frente a los ataques del
protestantismo; de restablecer la fundamentacin moral del poder poltico,
negada por Maquiavelo; de sealar los lmites de la soberana que, como
veremos, olvida Bodn; de poner vallas al absolutismo de los reyes que
entonces se asentaba; de recordar la igualdad humana, desconocida terica
o al menos prcticamente, en la empresa de conquista de nuevas tierras; de
defender la necesidad, bases y leyes de la comunidad internacional.
La nmina de los ms sobresalientes merece iniciarse con un brillante
seglar, Juan Luis Vives (1492-1540), de quien quedaron numerosas obras
jurdico-polticas; y seguir con el dominico Francisco de Vitoria (1492-1546),
cuyas conferencias se conservan con el nombre de Relecciones; luego con
Domingo de Soto (1495-1560), tambin dominico, cuya importante obra
jurdica es su tratado De la Justicia y del Derecho (1553-1554); Juan Gins
de Seplveda (1490-1573), autor Del reino y del oficio del rey, dedicado a
Felipe II (1571); el jesuita Luis de Molina (1535-1600), quien hace una
amplia exposicin de su teora poltica en los seis libros de su tratado La
Justicia y el Derecho (1574-1582); y el "Doctor Eximio", Francisco Surez
(1548-1617), tambin jesuita, especialmente digno de nota en la ciencia
poltica por su Tratado de las Leyes y de Dios Legislador (1601-1603).
No debe olvidarse tampoco a otro jesuita: el padre Juan de Mariana (15361623), quien escribi, por encargo de Felipe II y dedicado a su real discpulo
Felipe III, el estudio que lleva por ttulo Del rey y de la institucin real
(1599), en el que hace una defensa tan vigorosa acerca del derecho de
resistencia a la opresin que le conduce a explicar el tiranicidio, por lo que
se le atribuye responsabilidad en el asesinato de Enrique IV de Francia
(1610).
Fray Pedro de Ribadeneira (o Rivadeneira) dej su Tratado de la Religin y
virtudes que debe tener un prncipe cristiano para gobernar y conservar sus
Estados, contra lo que Nicols Maquiavelo y los polticos de este tiempo
ensean (1595).

26

JEHAN BODN (1530-1596)

28. Jehan Bodn. Los espaoles lo llaman Juan Bodino porque su madre juda
era de origen peninsular. Su famosa obra Seis libros de la Repblica (1576)
muestra a este escritor francs como un poltico que propugna la necesidad
de hacer triunfar la soberana unitaria del rey por sobre las divisiones
catlico-protestantes que despedazaban la patria de su tiempo.
La indicada obra tiene tal profundidad que ha sido calificada como suma
jurdico-poltica de su siglo.
Define la repblica como "un recto gobierno de varias familias y de lo que
les es comn con poder soberano"; mientras a su turno considera que
soberana es el "poder absoluto y perpetuo de una repblica". Soberano es
el que tiene poder de decisin y de dar leyes, sin recibirlo de otro. La
soberana es una e indivisible, inalienable, imprescriptible.
Si ese poder soberano reside en la multitud, para Bodn la repblica es
democracia; si reside en una minora, aristocracia; y si en un solo hombre,
monarqua, no aceptando el autor formas intermedias o mixtas.
Las preferencias de Bodn se orientan a la monarqua, porque la juzga ms
conforme con la naturaleza, en razn de encontrar en ella, a su juicio, la
soberana el rgano ms digno, y de permitir mejor tal rgimen la eleccin
de los ms capaces para el desempeo de las tareas de mando. No defiende
la tirana, sino que una monarqua real y legtima, fundada en la justicia
natural y ejerciendo una funcin armnica.
THOMAS HOBBES (1588-1679)
28. Jehan Bodn. Es este tratadista un profesor ingls miedoso de las
revoluciones, y despus de aquella que cost la cabeza de Carlos I y de
haber sido preceptor de Carlos II en el exilio, en 1651 escribe su Leviathan o
Tratado sobre la materia, forma y poder de un Estado eclesistico y civil.
La visin del hombre que abriga Hobbes es pesimista, porque cree que, en
lugar de ser naturalmente sociable, cada cual slo busca el placer y el
poder, y que tras tal objetivo no trepida en medios en su conducta para con
los dems. Suscribe el juicio de Plauto: Homo homini lupus. "El hombre es
lobo para el hombre".
La sociedad poltica nace, en su opinin, de un pacto que, para hacer
posible la convivencia pacfica, celebran los hombres con el objeto de
transferir a un tercero el poder que cada cual tiene: la voluntad de este
tercero representa la de todos. Ese tercero, beneficiario del pacto
incondicionado de unin y sumisin, es el Estado, constituido por la renuncia
completa e irrevocable del poder de los sbditos, hecha para evitar la
guerra entre ellos, y que queda, por lo tanto, habilitado para ejercer un
derecho absoluto e ilimitado.
El Estado es este monstruo o leviathan que todo lo puede realizar, cuyas
decisiones tienen que cumplirse siempre, porque para Hobbes no hay ley
injusta, e incluso debe actuar como autoridad religiosa en lo exterior. Cujus
regio eius religio.

27

Unicamente en caso de que el Estado no asegure la proteccin y seguridad

de los gobernados, stos quedaran libres de la obligacin de obedecer a los
gobernantes. Fuera de tal hiptesis, como subraya Chevallier (ob. cit., pg.
64), los sbditos quedan desprovistos de toda defensa frente al poder,
despus de la renuncia definitiva que hicieron en el pacto.
Hobbes, en cuanto a las formas gubernativas, se decide entusiastamente
por la monarqua.
JACQUES BOSSUET (1627-1704)
30. Jacques Bossuet. Este brillante obispo y elocuente orador sagrado, que
fue preceptor del delfn de Francia, escribe, para la instruccin de ste, La
poltica sacada de la escritura santa (1679-1709), panegrico de la
monarqua concebida al estilo de Luis XIV, en el que se sirve de los libros,
artculos y proposiciones de la literatura sagrada, del pensamiento
aristotlico y tambin del de Hobbes.
Considera Bossuet que el poder se ha hecho necesario a causa del pecado
del hombre, y que la monarqua hereditaria, en descendencia de varn
mayor, es la forma de gobierno que tiene en su favor el deseo del mismo
Dios, segn el testimonio de las autoridades que invoca. Dios quiere
fundamentalmente la conservacin del orden establecido y, para
mantenerlo, el poder real ha de ser sagrado, absoluto, temeroso de Dios,
paternal, sometido a la razn. Exclusivamente a Dios dar cuenta el
monarca de sus actos.
JUAN LOCKE (1632-1704)
31. Juan Locke. Ingls, educado en su pas, vive largamente en el extranjero,
regresa para ocupar altos cargos gubernativos y despus escribe diversas
obras.
En el Ensayo sobre el gobierno civil (1690), el segundo de sus Two Treaties
on Government, sostiene, a diferencia de Hobbes, que la naturaleza ha
hecho a todos los hombres naturalmente sociables, pero iguales e
independientes, de manera que nadie tiene el derecho de castigar a otros, y
todos conservan la facultad de sancionar a quien viole su derecho. Para salir
de este peligroso estado natural los hombres celebraron un contrato
original, nacido de su libre consentimiento y no de la imposicin del poder
paterno, ni del hecho de la conquista, por el cual ellos delegan en distintas
manos el poder de conservacin de la sociedad (legislativo) y el de cumplir
las medidas destinadas a ese objeto (poder ejecutivo). El gobierno no puede
ser absoluto, porque es imposible suponer el libre consentimiento del
hombre para un rgimen de esta clase, y el ejercicio del mando no puede,
entonces, ser arbitrario, que se oponga a las leyes de la naturaleza y a los
derechos que los hombres tienen antes de todo pacto.
MONTESQUIEU (1689-1755)
32. Montesquieu. Veinte aos de trabajo import a este noble francs,
magistrado y escritor, la preparacin de El Espritu de las Leyes (1748),
tratado enciclopdico y desordenado, compuesto de 31 libros, impreso
originalmente en Ginebra.

28

Para Montesquieu las leyes son "las relaciones necesarias que derivan de la
naturaleza de las cosas", y en su tratado estudia "las relaciones que las
leyes tienen con la naturaleza y el principio de cada gobierno".
La clsica divisin tripartita de las formas gubernativas explicada por
Aristteles, resulta modificada por Montesquieu, porque las tres que
distingue son: 1) la repblica, dentro de la cual comprende la aristocracia y
la democracia; 2) la monarqua, y 3) el despotismo. Respecto de cada una
de tales formas analiza su naturaleza, es decir, lo que la hace ser tal, y su
principio, o sea, lo que la hace obrar.
La naturaleza de la democracia est en que cada uno de sus integrantes es
a un tiempo soberano y sbdito, y su principio es la virtud, el amor a la
patria que debe inspirar a cada uno de los ciudadanos.
En la aristocracia, su naturaleza consiste en el pequeo nmero de los que
gobiernan y su principio reside en la moderacin con que ejerzan el mando.
La naturaleza de la monarqua est en que uno solo gobierna por leyes fijas
y establecidas, apoyado en los poderes intermedios de la nobleza, el clero y
las ciudades. El principio de la monarqua es el honor del monarca.
Finalmente, el despotismo es para Montesquieu el gobierno de uno solo, no
sujeto a leyes, y basado en el principio del temor de los gobernados.
La concepcin poltica de Montesquieu, inspirada en diversos aspectos en
Locke, est fuertemente influenciada por la observacin de la vida de las
instituciones inglesas de su tiempo, y fundada en la libertad, tal como era
en ellas aplicada. La libertad es as la posibilidad de hacer lo que se debe
querer, de hacer todo lo que las leyes permiten.
Para ello el poder debe detener al poder y tal resultado se obtiene
entregando a rganos distintos la legislacin, la ejecucin y la decisin de
las controversias. Se recuerda principalmente a Montesquieu por su teora
de la separacin de los poderes pblicos como base de garanta de la
libertad de los ciudadanos, expuesta al describir el sistema gubernativo
ingls.
JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712-1778)
33. Juan Jacobo Rousseau. Nacido en Ginebra, vive algunos perodos en
Francia, abjura del catolicismo en 1753 y lleva existencia nada ejemplar. Lo
ms importante de su pensamiento poltico est reflejado en su Discurso
sobre el origen de la desigualdad entre los hombres (1753) y en el Contrato
Social (1762). Pretenda ser ste un captulo de un esfuerzo mayor que
proyectaba consagrar en general a las instituciones polticas. Tal vez el ms
famoso libro de filosofa poltica, no debe su fama tanto a la penetracin de
su pensamiento, oscuro y contradictorio, cuanto a la claridad y belleza de su
estilo y al dominio de la lengua francesa, que se le ha alabado con
entusiasmo.
Parte Rousseau del supuesto racional -no histrico, como ha sido afirmado al
dirigrsele ataques que se le han hecho en terreno falso- de que si el hombre
naci libre y se lo ve encadenado, no es por la fuerza ni por el imperio de
una autoridad paterna, por lo que se legitima la obediencia y se libera de
sus cadenas, sino en virtud de haber celebrado una convencin por la cual
29

cada uno pone en comn toda su persona y todo su poder bajo la suprema
direccin de la voluntad general y recibe en cambio una partcula indivisible
del todo.
Celebrando tal pacto, se mantiene la libertad individual, porque, dndose
cada uno a todos, no obedece sino a s mismo, y queda as tan libre como
antes; y se mantiene la obediencia, porque cada cual es conjuntamente
soberano y sbdito.
La voluntad general, que se expresa por la voluntad de la mayora, se
distingue del deseo e inters particular de cada uno de los miembros de la
sociedad poltica. Si la opinin de un individuo determinado no prevalece, es
porque se ha equivocado respecto de la voluntad general y, en cuanto se
opone a sta, quien la sostiene no es realmente libre.
De este modo el hombre se libera de la dependencia de los dems hombres,
y ya no depende sino de las cosas, y la igualdad, que antes era slo natural,
se hace, mediante el pacto, moral y legtima.
La soberana es inalienable, indivisible, infalible y absoluta, como lo es el
poder del cuerpo sobre sus miembros.
La ley debe tener un objeto general, no particular; no puede ser injusta; y el
legislador ha de ser el hombre sabio que tiene una clara percepcin de la
voluntad general.
El gobierno recibe la misin de llevar lo general a lo particular, y sus
miembros son oficiales o servidores del soberano.
Si la soberana reside en el pueblo, existe la democracia; si en un pequeo
nmero, determinado a base de seleccin natural, electiva o hereditaria,
hay aristocracia; y si en uno solo, monarqua.
Aunque sus ataques se dirigen de preferencia contra la monarqua, no se
decide categricamente por ninguna forma gubernativa en especial, y
reconoce que aquella aplicable a una sociedad dada depender de su
pueblo. No obstante, considerando su concepcin de la irrepresentabilidad
de la soberana, parece inclinarse a los gobiernos directos.
El vicio esencial de todo gobierno es, segn Rousseau, que sus personeros,
siendo simples servidores del soberano, desarrollan continuo esfuerzo
contra ste y se genera as un equilibrio difcil que conviene, en lo posible,
prolongar.
Para Rousseau es deplorable la distincin entre lo religioso y lo poltico y,
como tampoco defiende el reconocimiento de una religin oficial por el
Estado, se inclina a la formacin de una religin puramente civil, basada no
en creencias sobrenaturales, sino en el conjunto de sentimientos de
sociabilidad y altruismo de un buen ciudadano.
MANUEL KANT (1724-1804)
34. Manuel Kant. Este profesor de Koenisberg, protestante alemn, no es un
pensador original en materia poltica, pero sus ideas filosficas tienen gran
influencia en el derecho pblico.

30

No cabe aqu recordar las grandes lneas de su construccin expresada

principalmente en sus obras Crtica de la razn pura (1781), Crtica de la
razn prctica (1788) y Fundamentos de la metafsica de las costumbres
(1785).
La base de su tica es la conciencia del deber, como imperativo categrico,
y la ley moral, segn l, procede de la voluntad de cada cual; es autnoma,
o sea, no se le impone desde fuera, por una voluntad que sea ajena
(heternoma) y distinta del mismo hombre que debe practicarla.
El Derecho Natural es el conjunto de principios universales, absolutos,
perfectos e inmutables derivados de la propia razn; y el Positivo rige la
conducta del hombre, regulando las acciones externas, para hacer posible la
coexistencia dentro de la libertad. Derecho es, pues, el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio o libertad de cada uno puede subsistir
con el arbitrio de los dems, segn una ley universal de libertad. Es la
posibilidad de una coaccin mutua, universal.
El Estado es "la multitud de hombres, que viven segn las leyes del
derecho",y su fin es la tutela de ste. En cuanto al origen del Estado de
Derecho, suscribe Kant la teora contractualista de Rousseau y, respecto de
su organizacin, admite tambin la doctrina de la divisin de los poderes
pblicos.
DOS SIGLOS DE PENSAMIENTO POLTICO
35. Dos siglos de pensamiento poltico. Esta brevsima sntesis del ideario
poltico podra terminar en Kant, desde que procura exclusivamente
recordar, como lo hemos pretendido, los aspectos bsicos del pensamiento
que contribuy a la configuracin, a fines del siglo XVIII, del
constitucionalismo clsico.
Desde aquella poca hasta hoy han corrido ms de dos siglos en que el
hombre ha continuado especulando en torno del complejo tema de la
direccin de la sociedad poltica.
As, pues, una historia que pretendiera, entre tanto, ser completa, aunque
sucinta, de las doctrinas que han tenido repercusin e influencia en la
gobernacin de los pueblos y cuya huella se refleja en el presente, debera
dar cuenta de los grandes nombres y obras que han resonado con ms o
menos intensidad en estas dos ltimas centurias.
Aunque desarrollar tan amplio propsito excede los lmites que
corresponden a este captulo introductorio, parece til sealar aqu mismo
algunos rasgos que sirvan para destacar la importancia de tan extenso
perodo y poner de relieve que es imposible apreciar la filosofa poltica
contempornea prescindiendo del conocimiento de la abundante y a veces
sustanciosa literatura en que estadistas, pensadores y maestros han
expuesto su visin de la cosa pblica en tiempos ms cercanos.
Desde luego, cabe observar que cada una de las grandes revoluciones
-inglesa, francesa, americana, rusa- tuvieron sus teorizantes, y a medida
que se desarrollaban los acontecimientos que las manifestaron o sealaron
el proceso evolutivo posterior, nuevas producciones traducan la reflexin
sostenida, en torno al proceso de formacin y actividades del poder poltico.

31

En tal sentido en Inglaterra, Blackstone fue, a mediados del siglo XVIII, el

gran expositor de los derechos del Parlamento; Edmund Burke, el vigoroso
defensor del conservantismo en sus Reflexiones sobre la Revolucin de
Francia (1790); Jeremas Bentham, padre del utilitarismo; John Stuart Mill, el
analista del sufragio; los grandes estadistas que, desde los Pitt a
Palmerston, Gladstone y Disraeli, hasta los Chamberlain, Balfour, Lloyd
George, Baldwin, Churchill, Margaret Thatcher, en tiempos recientes
marcaron sus triunfos en el Parlamento con agudas observaciones sobre la
vida pblica; los representantes de la sociedad fabiana y luego los escritores
laboristas, de Mac Donald a Harold Laski, etc.
En Estados Unidos, el sustancioso debate que cristaliza en su organizacin
institucional e inspira la actividad de sus primeros decenios recoge,
confundidos en unas mismas personalidades, a hombres pblicos que
exponen y difunden su visin poltica como Franklin, Washington, Jefferson,
Hamilton, Adams; ms tarde as lo hacen en las graves crisis el mismo
Lincoln; y en este siglo, Wilson, Franklin Dlano Roosevelt y John Kennedy.
La produccin de los autores norteamericanos es riqusima y variada, con
rasgos pronunciadamente diferentes a la europea, y ello explica que su
aporte resulte importantsimo. En la imposibilidad de hacer aqu una
mencin exhaustiva, baste citar, por lo menos, algunos de los autores ms
relevantes: James Bryce, David Easton, Samuel Huntington, Robert Dahl,
Carl Friedrich, Bernard Schwartz, John Rawls, Ronald Dworkin.
En Francia la literatura poltica se escribe por observadores que de ordinario
no ejercen las ms altas responsabilidades oficiales. No pueden olvidarse,
en pleno proceso revolucionario, figuras como las de Sieys y Mirabeau; en
la defensa del tradicionalismo, Jos de Maistre y el marqus de Bonald; en la
teorizacin de la monarqua tradicional, Benjamn Constant, Chateaubriand
y Guizot; en el socialismo utpico, Proudhon y Louis Blanc; en el positivismo,
a Augusto Comte; en el catolicismo social, Lammenais, Lacordaire,
Montalembert, luego Le Play o La Tour du Pin, y en estos tiempos, Jacques
Maritain. Tocqueville, al exponer La Democracia en Amrica (1835-1840),
usaba el ejemplo norteamericano para dar inters a una de las obras
cumbres del pensamiento poltico; en 1875 Hiplito Taine escribe el prefacio
a su ensayo sobre Los Orgenes de la Francia Contempornea, el
movimiento de Le Sillon con Marc Sangnier tiene profunda resonancia fuera
de Francia, tal como el de la Accin Francesa, en que teorizan sobre todo
Len Daudet y su fundador, Charles Maurras, cuyo pensamiento se refleja
en su Encuesta sobre la monarqua; el sindicalismo revolucionario lo expone,
en fin, Georges Sorel en sus Reflexiones sobre la violencia (1908). La obra
de los autores galos ha tenido siempre especial repercusin en nuestro pas.
Mencionemos siquiera a Len Duguit, Maurice Hauriou, Adhemar Esmein, J.
Laferrire, R. Carr de Malberg, Georges Vedel, Maurice Duverger, Jean
Dabin, Andr Hauriou, Georges Burdeau, Marcel Prlot, Louis Favoreu,
Georges Berlia.
Alemania no puede tampoco ser olvidada. La ideologa revolucionaria ser
combinada por Fichte con la exaltacin del destino nacional en su Discurso a
la Nacin Alemana (1808); Marx y Engels dirigen el Manifiesto del Partido
Comunista (1848) y crean el socialismo-marxista que va a tener su sistema
en El Capital (1867) y su traduccin a la filosofa poltica en un estadista
ruso: Lenin, principalmente en El Estado y la Revolucin (1917). Un obispo,
Ketteler, tiene importancia en el catolicismo social y el nacionalsocialismo
es explicado por el mismo Hitler en Mi lucha (1925-1927). Citemos entre los

32

autores germanes a Rodolf Ihering, Carl Schmitt, Georg Jellinek, Karl

Loewenstein, Hermann Heller.
Blgica tiene tambin influencia en las doctrinas del catolicismo social en
razn de que el Cardenal Mercier es el animador de la Unin Internacional
de Estudios Sociales de Malinas (1920), donde se agrupan profesores y
escritores de diversos pases que logran concretar su doctrina primero en el
Cdigo Social y ms tarde en los Cdigos de Moral Internacional y Poltica.
Aunque poco conocida en nuestro medio jurdico, la produccin italiana es
sumamente valiosa. Anotemos siquiera a Orlando y a Santi Romano y,
posteriormente, a Ranelletti, a Esposito, a Biscaretti di Ruffia y a Bobbio.
No obstante la pobreza de la contribucin espaola al constitucionalismo
moderno, Espaa tiene importancia no slo por la profundidad de sus
pensadores polticos de la Contrarreforma y de su Siglo de Oro, sino por el
sello indeleble que dej su accin de ms de tres siglos sobre la gran familia
de naciones que en este continente se desgajaron de su tronco, sin duda
con afn de ruptura, pero tambin en imposibilidad de negar aportes,
muchos de ellos positivos, firmemente asentados en la obra civilizadora de
la Madre Patria.
En tal sentido, no pueden analizarse las instituciones que, ya emancipados,
estos pueblos se dieron, sin recordar la fisonoma de su entronque en el
pasado hispnico, ni pueden explicarse tampoco las vicisitudes de nuestras
Patrias sin adentrarse en los rasgos del genio espaol.
Un agudo observador de la idiosincrasia colectiva, Salvador de Madariaga,
formula respecto de la espaola estas observaciones: "Una compostura, una
tranquila seguridad de s, que cubre el respeto, pero que no rebaja la
servilidad, un rpido sentido de la dignidad, nada susceptible, porque libre
de todo complejo de inferioridad, da al punto la impresin de que el pueblo
posee una nocin natural y espontnea de la igualdad, que a su vez nace de
un profundo sentido de la fraternidad, no como pasin sentimental, sino
como hecho... Por eso los dos polos de su psicologa son el individuo y el
universo; el sujeto y el Todo; y por eso la vida consiste para l en la
absorcin del universo por el individuo, la asimilacin del todo por el sujeto.
El individuo, pues, es para el espaol el criterio de todas las cosas. Individuo
voluntariamente desnudo de todo lo que no sean tendencias esenciales.
Instintivamente seguro en el ambiente de lo esencial, el espaol tiende a
evadirse de las cosas menos altas o menos hondas en la escala de las
cosas, de todo aquello que es meramente necesario o til o recomendable...
Rehye la abstraccin tanto como el ingls y est tan libre de inhibiciones
como el francs... El espaol, pues, siente el patriotismo como el amor, en
forma de pasin que absorbe el objeto (la patria, la amada) y lo asimila, es
decir, lo hace suyo... En lo colectivo, y sobre todo en lo poltico, el espaol
tiende a juzgar los acontecimientos con criterio dramtico, singularmente
libre de toda consideracin prctica y de toda preconcepcin intelectual. De
aqu resulta que en Espaa la libertad, la justicia, el libre cambio, los
conceptos polticos, econmicos y sociales pesan mucho menos que el Prez
o el Martnez que ha de encarnarlos... Su sentido del universo se manifiesta
en su tendencia a fundar instituciones polticas sobre la base ms amplia y
universal posible, es decir, sobre la base religiosa... Bien se echa de ver
como estas premisas psicolgicas explican los dos rasgos constantes de la
vida poltica de Espaa: dictadura y separatismo" (ver Espaa, pg. 38-40).

33

Si en Espaa el liberalismo revolucionario no logra generar una democracia

slida, en este siglo los expositores ibricos se caracterizan por la apertura
con que reciben y difunden el pensamiento germano. Entre los autores es
justo mencionar a Adolfo Posada, Nicols Prez Serrano, Luis Snchez
Agesta, Manuel Garca Pelayo, Pablo Lucas Verd.
2. LA CONTRIBUCION DE LAS INSTITUCIONES POLITICAS
INGLATERRA
36. Inglaterra. Cuando la isla es conquistada por Guillermo, Duque de
Normanda (1066), predominan las instituciones del gobierno local -selfgovernment-, y muy pronto se produce la unin espontnea de la nobleza y
del pueblo contra el poder monrquico.
Los prelados y los barones constituyen el Magnum Concilium o Curia Regis,
gran Consejo del Rey.
En 1215, Juan Sin Tierra se ve obligado a aceptar la Carta Magna,
documento extenso que contiene la diversidad de materias correspondiente
a las relaciones entre el rey y los seores feudales, en una poca que cartas
forales como ella expresaban la evolucin a la monarqua estamentaria. En
el orden institucional, tienen especial relieve las disposiciones por las cuales
se prohbe en adelante al Rey imponer impuestos sin el consentimiento del
Gran Consejo y se establece el principio de que nadie puede ser perseguido
o condenado sino por juicio legal de sus pares y segn la ley del pas.
Paulatinamente, al Magnum Concilium dos caballeros por cada condado
(1254), representantes de los burgos y villas privilegiadas (1276) y
delegados del clero (1295), se juntan a sus miembros primitivos, los lores
temporales de la nobleza y los lores espirituales o altos dignatarios
eclesisticos.
No se sabe precisamente la fecha en que ocurri por primera vez, pero ya
alrededor de 1332 se renen en piezas separadas (chambers) por un lado
los nobles temporales y espirituales y, por otro, los comunes representantes
de los burgos y condados y, lentamente, reivindicando su derecho de
consentir los impuestos y de usar el derecho de peticin que podan ejercer
todos los sbditos del rey, la Cmara de los Comunes conquista igualdad
respecto de la Cmara de los Lores.
Los proyectos aprobados por ambas ramas del Parlamento se convertan en
bill y cuando stos contaban con la sancin real se hablaba de statute o act.
Sin embargo, conservaba el rey derecho de dictar ordenanzas, que eran
verdaderas leyes emanadas exclusivamente del monarca, o poda ste
dispensar de la legislacin en vigor, incluso de aquella que haba contado
con la aprobacin de las Cmaras, o, en fin, estaba facultado para vetar
absolutamente las normas aprobadas por el Parlamento.
Despus del gobierno de los reyes de las Casas de Normanda y de
Plantagenet, la vigorosa personalidad de los monarcas de la dinasta Tudor,
sobre todo de Enrique VII (1485-1509), Enrique VIII (1509-1547), e Isabel I
(1558-1603), debilit en extremo la influencia de las Cmaras.

34

Pero ya en 1628, bajo el reinado de Carlos I, segundo de los reyes Estuardo,

la "Peticin de Derechos" importa un nuevo, solemne y ms categrico
reconocimiento de los principios de la Carta Magna y restringe claramente el
poder real.
La resistencia del Parlamento, sostenida y despus absorbida por el ejrcito
de Cromwell, condujo a la decapitacin de Carlos I en 1649 y luego
sucesivamente a la efmera Repblica y al Protectorado del mismo Oliverio
Cromwell, sealados por el Agreement of the People (1649) y el Instrument
of Government (1653), tentativas infructuosas de dar organizacin
constitucional al gobierno de los ingleses. Poco despus de la muerte de
Cromwell sobreviene la restauracin de los Estuardos (1660) con Carlos II
(1660-1685). A Carlos II corresponde la promulgacin, en 1679, del Bill o Act
del Habeas Corpus, cuerpo legal modelo hasta hoy de la garanta de la
libertad personal.
Para aceptar como gobernantes a los prncipes Guillermo y Mara de Orange
les impone el Parlamento la Declaracin de Derechos (Bill of Rights), que es
el ms importante de los documentos de carcter constitucional de la
historia inglesa (1689).
En virtud de l, no podr en adelante el rey ni dispensar de la legislacin
vigente, ni legislar por medio de ordenanzas; slo el Parlamento queda
facultado para autorizar los impuestos y el ejrcito; y se reconocen a los
miembros de las Cmaras los privilegios necesarios para actuar con
independencia del soberano en el ejercicio de sus funciones.
El ltimo de los viejos textos constitucionales es el Acta de Establecimiento
de 1701. Destinada sustancialmente a ordenar la sucesin en el trono, se
refiere tambin, entre otras materias, a la inamovilidad de los jueces e
impide al rey otorgar su perdn a quienes han sido juzgados por el
Parlamento.
Con la muerte de la reina Ana en 1714, sube la dinasta Hannover,
representada por Jorge I (1714-1727), Jorge II (1727-1760), Jorge III (17601820), Jorge IV (1820-1830) y Guillermo IV (1830-1837).
Estos prncipes protestantes alemanes, ignorantes de las tradiciones y hasta
del idioma ingls, como llegan dispuestos a respetar la idiosincrasia del
pueblo que les llamaba a regirlo, se apoyan en estadistas de talento, a
quienes dan libertad de accin y se habitan a escoger entre los polticos
que cuentan con la buena voluntad de la mayora del Parlamento. Dan as
origen al sistema de gobierno parlamentario, que se practica y perfecciona
durante el largo perodo de la reina Victoria (1837-1901) y la direccin de
Eduardo VII (1901-1910) y de los monarcas de la Casa de Windsor: Jorge V
(1910-1936), Eduardo VIII (1936), Jorge VI (1936-1952) e Isabel II.
En el curso del siglo XIX el rgimen parlamentario ingls evoluciona hacia
una democracia en incesante fortalecimiento en virtud de las
modificaciones que le introducen las leyes destinadas a ampliar el nmero
de los sufragantes, dictadas en 1832, 1867, 1872, 1885 y completadas en
1918 y, en fin, en 1928, cuando viene a ser consagrado en mxima
extensin el sufragio universal; y adems, con la afirmacin de la
superioridad poltica y legislativa de la Cmara de los Comunes,
definitivamente reconocida en tres etapas sealadas por los sucesos de
1832 y por las leyes de 1911 y 1949. La lucha poltica que al principio se
35

desarrolla casi exclusivamente en el seno del Parlamento, entre tories y

whigs, se proyecta cada vez ms en el pas entre conservadores y liberales
y desde hace aos substancialmente entre conservadores y laboristas. Por
otra parte, el imperio colonial evoluciona hacia una flexible asociacin de
Estados que se procura precisar en el Estatuto de Westminster en 1931.
Sintetizando los aportes ms interesantes del pueblo ingls al derecho
poltico, podramos fijarlos en los siguientes puntos:
a) el reconocimiento de las libertades pblicas, como garantas concretas,
histricamente reconocidas a los ingleses y que todo sbdito debe en todo
instante estar en situacin de hacer valer frente a la autoridad;
b) la prctica de la constitucin consuetudinaria;
c) la monarqua democrtica representativa y el bicameralismo;
d) la organizacin institucional, basada en la divisin de los poderes
pblicos;
e) el rgimen de gobierno parlamentario o de gabinete;
f) la alternancia en el poder de dos grandes partidos polticos;
g) la prctica del sufragio universal.
h) la forma flexible de asociacin de Estados agrupados en la Comunidad
Britnica de Naciones (Commonwealth).
Mucho se ha escrito sobre el carcter ingls, y es indudable que el
temperamento nacional ha sido factor determinante de la consistencia de su
construccin poltica.
La insularidad ha permitido a Inglaterra vivir una evolucin colectiva
sumamente original, y la inclinacin espontnea de su pueblo a lo concreto
le ha llevado a desconfiar de todo idealismo exagerado e impracticable. Vale
ms hacer algo absurdo que siempre ha sido hecho que lo sabio que no ha
sido realizado nunca, habra dicho Lord Balfour, mientras Austin
Chamberlain sostena que la naturaleza humana no es lgica y no es
discreto considerar las instituciones polticas en relacin a la lgica
(mencionados por Vedel, ob. cit., pg. 40).
Se explica as que haya gustado ms al pueblo ingls defender con energa
las pequeas libertades y ventajas de que goza antes que soar en
mejoramientos provenientes de amplias, sustanciales y tal vez irrealizables
modificaciones; y en lugar de implantar reformas bruscas e impremeditadas,
fruto de meras elucubraciones abstractas, prefiere avanzar lenta pero
seguramente tras de slidas y definitivas conquistas, sin regresiones ni
fracasos.
Estas cualidades del sistema poltico ingls contribuyeron a que pudiera
pasar el socialismo marxista por la historia del mundo sin alterar su
sustancia y normalidad, repitiendo as lo que le haba ocurrido con motivo
de la Revolucin Francesa.
ESTADOS UNIDOS
36

37. Estados Unidos. Desde fines del siglo XVI comienza la colonizacin
inglesa en la Amrica del Norte. Durante los siglos XVII y XVIII emigran a la
costa atlntica puritanos ingleses, hugonotes franceses, catlicos
irlandeses, etc., y se agrupan en trece colonias instaladas de Maine a
Georgia del Sur y sometidas a Su Majestad Britnica.
De la Madre Patria inglesa heredan las instituciones del self-government y
obtienen garantas de sus privilegios frente a la prerrogativa real. La lejana
en que se hallan respecto de la metrpoli y la circunstancia de que mucha
parte de los pobladores o sus ascendientes prximos llegaran a dichas
regiones huyendo de la intolerancia religiosa y del absolutismo poltico de
los regmenes europeos, influyeron en que desde el comienzo de su
instalacin el peso de la autoridad gubernamental en estas colonias se
notara ms dbil que en la Isla; la tendencia a regirse por s mismas, por lo
tanto, ms acentuada; prctica y magnnima la tolerancia y vivo el
sentimiento de la libertad, requerida imperiosamente por sus fundadores
para dejar actuar con amplitud las iniciativas creadoras indispensables en la
lucha por el dominio de una tierra virgen y extensa.
Las resistencias al yugo ingls se hicieron ms agudas en razn de los
impuestos que, por la decisin de los poderes pblicos metropolitanos, les
gravaban y que los colonos sostenan no haber aceptado, argumentando
que no eran representantes suyos quienes los establecan en la lejana isla
europea. Adems las colonias difcilmente podan soportar que se las
considerara econmicamente como tales, tiles slo para extraerles las
materias primas que se transformaban en Inglaterra y para imponerles el
consumo de los productos industriales all fabricados.
Los acontecimientos que manifestaron la rebelin contra la dominacin
inglesa se precipitaron con motivo de la resistencia surgida en contra de la
ley de timbres (stamp act) -atacada colectivamente en el Congreso de
Nueva York, primera reunin de las colonias (1765)- y adquirieron violencia
desde la revuelta de Boston de 1773.
Se juntaron desde el ao siguiente en Filadelfia representantes de las
colonias con el fin de organizar la comn defensa y el segundo Congreso
celebrado en dicha ciudad proclam la independencia, el 4 de julio de 1776,
en solemne documento redactado por Thomas Jefferson.
Ese mismo ao y los inmediatos, los nuevos Estados formulan extensas
declaraciones relativas a los diversos derechos de los ciudadanos, siendo la
ms completa la de Virginia.
La toma de Yorktown en 1781 marc el fin de la lucha; el 30 de noviembre
de 1782 Inglaterra reconoci la independencia, y el 3 de septiembre de
1783 se celebr el tratado de paz de Pars.
De 1777 a 1781 la lucha emancipadora se desarroll sobre la base de un
vnculo muy frgil entre las diversas colonias expresado en una simple
Confederacin de Estados (Articles of Confederation 1777) que, en razn de
su congnita debilidad, fue considerada por los contemporneos como una
de las causas indiscutibles de la prolongacin de la guerra y de los fracasos
sufridos en sus primeras etapas.

37

Por eso, en la Constitucin de Filadelfia de 1787, vigente desde 1789, triunfa

el partido nacionalista, formado por quienes se inclinaban a una unin ms
estrecha, sobre el de los federalistas, que buscaban la defensa de la
autonoma de los Estados integrantes.
La organizacin fundamental, consagrada en ese texto, cristaliz una
ecuacin de equilibrio entre ambas tendencias, frmula intermedia entre la
pronunciada centralizacin del gobierno unitario y la debilidad inherente al
confederal. El Estado federal organizado en 1787 servir de modelo a
muchas naciones.
Del mismo modo, por su carcter de constitucin escrita y rgida, ser la
norteamericana expresin tpica del constitucionalismo moderno.
El Estado federal se traza sobre la base del bicameralismo, establecido en
Inglaterra, pero se le da, para tal objeto, diverso fundamento; en una rama
se sientan los representantes de la poblacin y en la otra igual nmero de
mandatarios de cada Estado. Ningn tratado podr tener vigor si no es
ratificado por los dos tercios de los miembros del Senado.
El Presidente de la Repblica es nombrado por electores especiales elegidos
a su turno por los ciudadanos y cuando llega al poder administra con gran
libertad, por medio de sus secretarios de Estado, que no necesitan contar
con la confianza de las Cmaras. Es el presidencialismo.
La Corte Suprema de la Federacin, compuesta por jueces inamovibles,
designados tambin por el Presidente como otros funcionarios con la
aprobacin del Senado, es notable en la ciencia poltica, por cuanto desde
comienzos del siglo XIX sostuvo que la Constitucin atribua al Poder Judicial
el cuidado de la supremaca de la ley fundamental sobre las dems leyes y
la posibilidad de declarar, con motivo de los juicios que debe resolver, que
determinado precepto de una ley ordinaria se opone a lo prescrito por la
Constitucin y, en consecuencia, no puede aplicarse.
Para modificar la Constitucin se requiere que las proposiciones de reforma
se acuerden por los dos tercios de las Cmaras federales o por una
Convencin convocada a pedido de los dos tercios de los Estados; y adems
que las enmiendas sean ratificadas por las tres cuartas partes de los
Estados, ya por medio de sus propias legislaturas ordinarias o por
convenciones convocadas especialmente al efecto.
Tal es, a grandes rasgos, la organizacin federal norteamericano que
coexiste con la de cada uno de los Estados integrantes, en la actualidad 50.
Cada Estado tiene en efecto su propia constitucin poltica en que se
determina su respectiva organizacin.
Muy pronto la constitucin de 1787 fue reformada conforme al mecanismo
en ella estatuido porque, como se haba limitado a describir la organizacin
institucional, se estim indispensable incorporar tambin a su texto la
formulacin de las garantas ciudadanas, tan solemnemente proclamadas
poco antes por cada uno de los Estados. Tal fue el propsito de las diez
primeras enmiendas aprobadas en 1791.
La XI enmienda (1795) se relaciona con las atribuciones del Poder Judicial y
la XII (1814) con la forma de eleccin del Presidente y del Vicepresidente de
la Repblica.
38

El perodo de turbulencia que acompa la guerra de Secesin coincide con

la dictacin de las enmiendas XIII, XIV y XV de 1865, 1868 y 1870,
destinadas, respectivamente, a abolir la esclavitud, a introducir diversos
preceptos de carcter ms bien organizativo, y a asegurar la igualdad de
votos para negros y blancos.
En 1913 se aprueban las enmiendas XVI y XVII, que autorizan el impuesto a
la renta y reglamentan la eleccin de los senadores; en 1918 la XVIII, sobre
prohibicin de las bebidas alcohlicas, derogada en 1933 por la enmienda
XXI.
La enmienda XIX (1920) garantiza el voto de la mujer, la XX (1933) contiene
normas sobre la legislatura y sobre expiracin y subrogacin en el cargo
presidencial; la XXII (1951) prohbe la segunda reeleccin del Presidente de
la Repblica; la XXIII (1961) trata de la representacin del distrito sede del
Gobierno (Washington D.C.); la XXIV (1964) recae sobre la prohibicin de
limitar el derecho de voto por falta de pago de un gravamen habilitante o de
un impuesto; la XXV (1967) se relaciona con la subrogacin del Presidente,
el reemplazo del Vicepresidente y la declaracin de incapacidad de ejercer
el cargo presidencial y, en fin, la XXVI (1971) garantiza el voto a los
mayores de 18 aos tanto en el plano federal como en el de los Estados. No
fue debidamente ratificada una enmienda que haba sido aprobada por el
Congreso en 1972, que aseguraba la igualdad de derechos entre los sexos.
El espritu poltico del pueblo norteamericano se inspira en una entusiasta fe
en la libertad humana; en una decidida desconfianza en la accin
gubernamental, considerada como simple oficio de inters colectivo, que
debe esencialmente dirigirse a impulsar la espontaneidad de las iniciativas
libres y velar por restringirlas lo menos posible; en una prctica efectiva de
tolerancia en materia religiosa, con algunos rasgos de esa religin civil
proclamada por Rousseau; en un gran optimismo vital, en fin, reflejo de su
incesante expansin econmica proyectada sobre un continente vastsimo y
realizada por un grupo humano hbil, esforzado y pujante.
Constitucin rgida, Estado Federal, gobierno presidencial, alternancia
bipartidista; control de la constitucionalidad de las leyes, son, en el aspecto
institucional, los aportes ms tpicos de la experiencia norteamericana.
FRANCIA
38. Francia. Pueblo que se muestra incesante en el ensayo de nuevas
frmulas, su experiencia poltica es variada, rica, llena de alternativas, de
avances y retrocesos en la conformacin de las instituciones y en las
prcticas de gobierno.
Cuando se formul el 26 de agosto de 1789 la elocuente Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano nadie pensaba en la Repblica.
La primera Constitucin, fechada el 3 de septiembre de 1791, comienza por
reproducir la Declaracin de 1789 y est inspirada en la idea de la soberana
nacional, cuyos representantes son los miembros de la nica asamblea
electiva que forma el Cuerpo Legislativo y el Rey, quien nombra libremente
sus ministros.

39

En la poca ms lgida del proceso revolucionario, el tiempo de la

Convencin, del Comit de Salud Pblica, de Danton y Robespierre, recibe
Francia la segunda carta poltica, fechada el 24 de junio de 1793, que
contiene una ms enrgica afirmacin de los derechos ciudadanos, una
organizacin institucional a base de la delegacin sucesiva del poder desde
las asambleas primarias populares consagra el voto pblico y un gobierno
semidirecto, en virtud del llamado que recibe el pueblo a pronunciarse sobre
las leyes.
El ao III (22 de agosto de 1795) se dicta un texto ms moderado si se lo
mira a la luz de los principios de 1789. Consagra el sufragio secreto,
indirecto y censitario; dos Cmaras electivas, la de los Quinientos y la de los
Ancianos; y un Directorio, encargado del Poder Ejecutivo, compuesto de
cinco miembros elegidos por los Ancianos.
El ao VIII (13 de diciembre de 1799), cuando se haba abierto ya franco
paso a Napolen, se dict el cuarto texto, mucho ms complejo que los
precedentes. Establece el sufragio universal, y cuatro asambleas: el Consejo
de Estado, para elaborar las leyes; el Tribunado para discutirlas; el Cuerpo
Legislativo para aprobarlas y el Senado para controlar el ejercicio del poder
y modificar la Constitucin. El Poder Ejecutivo, en tanto, se entrega a un
Cnsul que dura diez aos. El texto, que no consigna la garanta de ninguna
libertad, fue aprobado por plebiscito.
Precisamente un senado-consulto del ao X (12 de agosto de 1802)
estableci el consulado vitalicio y otro del ao XII (18 de mayo de 1804) el
Imperio hereditario de Napolen Bonaparte.
La restauracin borbnica registra la Carta de 4 de junio de 1814, otorgada
por Luis XVIII, que concede algunas libertades, consagra un rgimen de
sufragio censitario sumamente estricto, establece dos Cmaras, de los Pares
y de los Diputados, reconoce el Poder Ejecutivo en el Rey, con derecho de
vetar la legislacin aprobada por las Cmaras. Bajo su reinado se vive un
incipiente rgimen parlamentario.
La carta de 14 de agosto de 1830 tiene la fisonoma de un contrato entre el
rey Luis Felipe y su pueblo. Reproduce en muchas partes la de 1814, pero se
amplan ahora las libertades reconocidas a los franceses y el nmero de
ciudadanos con derecho a sufragio y se prohbe al rey la dictacin de leyes
por medio de ordenanzas.
En 1848 estalla una nueva revolucin bajo el lema del sufragio universal y
de las conquistas sociales. El texto dictado ese ao crea un Presidente de la
Repblica con amplios poderes, elegido por sufragio universal, y una
asamblea legislativa nica.
El perodo de agitacin termina cuando se impone el prncipe Luis Napolen.
La Constitucin de 1852 mantiene el cargo de Presidente, que dura diez
aos y dispone incluso de la facultad de disolver las dos asambleas que ella
establece.
Ese mismo ao, Napolen III se proclama Emperador y en tal carcter se
mantiene hasta la derrota de 1870, en un rgimen en sus ltimos aos ms
benigno, perodo que, por eso, se llama del Imperio Liberal.

40

Luego de un perodo de transicin, se dictan las tres leyes constitucionales

de 1875, que no forman cuerpo orgnico ni contienen formulaciones de las
libertades pblicas, bajo cuyo vigor se estableci la Tercera Repblica,
sepultada con la derrota de 1940, el ms largo perodo de continuidad
constitucional, iniciado, sin embargo, sobre la creencia colectiva de regir
una situacin transitoria, que dara pronto paso a la restauracin
monrquica a la que se inclinaba con decisin su Primer Presidente, el
Mariscal Mac-Mahon.
Establecieron dichas leyes un Presidente de la Repblica, elegido por siete
aos en Versalles en sesin plena del Congreso, compuesto de dos ramas: la
Cmara de Diputados, emanada directamente del electorado, y el Senado,
elegido por organismos territoriales, renovable por parcialidades. Los
Ministros necesitaban contar con la confianza de las Cmaras para
mantenerse en sus cargos, pero el Presidente, con el consentimiento del
Senado, tena el derecho de disolver la Cmara de Diputados. Sin embargo,
como cuando en 1877 el Presidente Mac-Mahon us de tal atribucin, las
nuevas asambleas resultaron ms adversas a su opinin y a la monarqua,
ningn otro Presidente de la Repblica se atrevi a ejercer esa facultad.
La Tercera Repblica se caracteriz por su inestabilidad gubernamental,
suavizada por la continuidad y seriedad administrativa en una vida cvica
agitadsima a causa de la pluralidad e indisciplina de los partidos polticos y
de la viveza de las pasiones colectivas. Sin embargo, tal rgimen fue capaz
de crear un vasto imperio colonial y alcanzar el triunfo de 1914-1918.
Despus de la victoria lograda al trmino de la Segunda Guerra Mundial se
aprueba el documento de 27 de octubre de 1946 luego de rechazarse, en un
primer plebiscito, otro texto que consagraba una sola Cmara.
La Constitucin de 1946 estructura la Cuarta Repblica, de breve duracin,
a pesar de que se modifique en 1954 para aumentar las facultades
legislativas del Consejo de la Repblica, nombre que se da al antiguo
Senado, y para suprimir la necesidad de que la investidura del Presidente
del Consejo de Ministros por la Asamblea Nacional se realice antes de dar a
conocer a sta la lista de sus colaboradores. El Presidente de la Repblica
sigue siendo elegido en pleno de las dos ramas del Congreso.
La escasa duracin de los gabinetes y la indisciplina partidista, unidas a las
derrotas en Indochina y a las angustias del problema de Argelia, provocan
los acontecimientos de mayo de 1958, en que el Ejrcito francs, situado en
aquel pas africano pide la direccin del general Charles de Gaulle, el
caudillo de la resistencia de 1940-1944 y organizador de la IV Repblica,
quien es, en efecto, designado por la Asamblea Nacional Presidente del
Consejo de Ministros y, a su turno, da cimiento a la V Repblica, que se cie
a la nueva Constitucin vigente desde el 5 de octubre de 1958 y cuyo
contenido y evolucin explicamos ms adelante.
De Gaulle, renovando su mandato en 1965, se desempe como Presidente
hasta su renuncia, el 27 de abril de 1969; para sucederle fue elegido
Georges Pompidour y, como falleci el 2 de abril de 1974, lo reemplaz
Valery Giscard d?Estaing, quien termin su perodo. Franois Mitterrand,
presentndose una vez ms como candidato, vino a ser elegido en 1981, y
un segundo mandato le permiti mantenerse durante catorce aos (19811995). Jacques Chirac le sigue en la jefatura del Estado.

41

Conviene anotar que la Constitucin de 1958 ha sido modificada en las

siguientes oportunidades: la reforma de noviembre de 1962 hizo posible la
eleccin de Presidente de la Repblica por votacin directa; la de 19 de
octubre de 1974 permiti que al Consejo Constitucional pudieran recurrir no
slo el Primer Ministro y los presidentes de ambas Cmaras, sino tambin
60 diputados o igual nmero de senadores; la de 25 de junio de 1992
estableci que el idioma de la Repblica sera el francs y la posibilidad de
que el referido nmero de parlamentarios pudiera requerir al Consejo
Constitucional que determinado acuerdo internacional, por ser contrario a la
Carta, exigiera la previa reforma de sta; la de 28 de julio de 1993 introdujo
una modificacin al Consejo Supremo de la Magistratura, la Constitucin de
Corte de Justicia de la Repblica para pronunciarse sobre la responsabilidad
de los miembros del Gobierno y la regulacin de la participacin en la
Comunidad y en la Unin Europea; la de 25 de noviembre de 1993 incorpor
una disposicin relativa al derecho de asilo; la de 4 de agosto de 1995
extiende el campo de aplicacin del referndum, instituye una nica
legislatura parlamentaria ordinaria, modifica el rgimen de inviolabilidad
parlamentaria y deroga las normas relativas a la Comunidad y sus
disposiciones transitorias.
La conviccin profunda de que, en el plano de la actividad poltica como en
el de cualquiera otra expresin humana, predomina la especulacin lgica;
fe invencible en la eficacia de la reforma que se impone por mandato de la
norma positiva; disposicin permanente a ensayar nuevas frmulas de
progreso colectivo, son algunas de las caractersticas del genio poltico
francs.
La circunstancia de que el Presidente Franois Mitterrand, lder del Partido
Socialista, al ejercer la jefatura de Estado por dos perodos (1981-1995),
hubiera de enfrentar en ms de una ocasin mayoras polticas adversas,
dio origen a una situacin compleja que se conoci como de "cohabitacin"
(entre su partido y los de oposicin), la cual ha contribuido a configurar las
caractersticas del sistema de gobierno llamado semipresidencial o
semiparlamentario.
ESPAA
39. Espaa. A la dominacin romana sucede la de los godos que invaden la
pennsula ibrica.
En los tiempos de la monarqua goda el rey era elegido por los nobles para
ejercer poderes limitados.
Se diferenciaba con bastante claridad el rey del reino, constituido por la
nobleza, el clero y el pueblo.
Con el fin de defenderse del predominio de la nobleza, el rey se inclinaba a
apoyarse en el pueblo y a reconocer a las ciudades diversos fueros o
privilegios que se comprometa a respetar.
Los procuradores o representantes de cada uno de los brazos del reino se
reunan en las Cortes, de que son muestra las famosas de Burgos de 1169,
con funciones legislativas y de consentimiento de los impuestos. Se
recuerdan tambin por su importancia las de Bivriesca de 1387.

42

Por el desarrollo que en la prctica del gobierno real alcanzan los distintos
brazos del reino se considera la espaola como monarqua estamental.
Sin embargo, desde los tiempos de los Reyes Catlicos las necesidades de la
reconquista rabe producen la desaparicin de las Cortes y de la vida
estamental, que es ya un recuerdo en pocas del absolutismo de los reyes
de la Casa de Austria y del despotismo ilustrado de los Borbones.
La influencia de Espaa era escasa en el constitucionalismo moderno. Ella
misma sirve ms bien de campo al embate de ideas e instituciones que,
ajenas al sentido de su propia evolucin, ni logra asimilarlas ni parecen
servirle para configurar original sistema gubernativo.
Con la invasin napolenica, como si no hubiera bastado el afrancesamiento
inevitable al reinado de los Borbones, sufre de la misma procedencia la
penetracin de la ideologa revolucionaria.
Las constituciones de 1812, 1834, 1837 y 1869 son simples episodios de
una guerra civil permanente, en que la pennsula oscila de una rama
dinstica a otra, de la monarqua al breve y tambin ineficaz ensayo
republicano (1873-1875), del predominio liberal al reaccionario, del gobierno
civil a la dictadura militar. La direccin poltica se afirma desde la
restauracin de Alfonso XII (1875-1885), quien promulga en 1876 la
constitucin que establece la monarqua parlamentaria, regida desde la
muerte de dicho rey por su viuda durante la menor edad de su hijo Alfonso
XIII, y luego (1902) por ste hasta su abdicacin en 1931.
El mismo ao del derrocamiento de la monarqua para encuadrar el nuevo
rgimen, se dicta la interesante constitucin de la Repblica Espaola, que
contiene una moderna formulacin de derechos de individuos y de grupos
sociales; pretende dar al Estado una organizacin que respete la autonoma
de las regiones; consagra la asamblea legislativa nica, la eleccin del
Presidente por un cuerpo especial integrado por los parlamentarios y otros
compromisarios; y coordina los poderes de acuerdo con la frmula
parlamentaria.
La Repblica termina con la sublevacin militar que provoca larga y cruenta
guerra civil con los caracteres de lucha internacional, dominada por el
caudillo Francisco Franco Bahamonde, general de ejrcito, quien mantiene el
mando desde el triunfo (1936) hasta su fallecimiento (el 20 de noviembre de
1975), sostenido por el partido nico, y durante cuya direccin se
promulgaron numerosos documentos de carcter constitucional en el afn
de estructurar el marco de la dictadura. Franco haba designado heredero a
Juan Carlos Borbn, nieto de Alfonso XIII, no obstante los derechos de su
padre, el 22 de julio de 1969. Al morir Franco, el rey confirma a Carlos Arias
Navarro como presidente del Consejo de Ministros. Reemplaza a ste Adolfo
Surez. Surez logra que las Cortes aprueben una ley de reforma poltica
que, sometida a referndum aprobatorio, es ratificada y permite la eleccin
de nuevas Cmaras con facultades constituyentes. Una comisin especial
de estudios redacta un proyecto de nueva Constitucin, aprobado
unnimemente por el Congreso (Cmara de Diputados) y por el Senado con
el apoyo de 129 miembros contra 15 y 70 abstenciones. El referndum
popular de aprobacin se practica el 6 de diciembre de 1978. La nueva ley
fundamental, sancionada por el rey, se publica dos das despus.

43

En este nuevo texto constitucional Espaa procura incorporar y acentuar los

avances del constitucionalismo contemporneo, constituir una monarqua
democrtica y parlamentaria y contribuir con nuevos aportes en muchas
materias, particularmente en las relaciones entre los rganos, en el rgimen
de las garantas ciudadanas y en el de la regionalizacin, aspecto este
ltimo sumamente delicado para un pas construido a base de
nacionalidades muy pronunciadas que pretenden autonoma.
LOS PASES LATINOAMERICANOS
40. Los pases iberoamericanos. Aun cuando siglo y medio de
desenvolvimiento independiente pudiera no considerarse bastante para
formular, con la necesaria perspectiva, un juicio definitivo, resulta difcil
sostener que las naciones latinoamericanas han revelado en ese lapso
intuicin y habilidad polticas, mientras es innegable que muy pronto las
exhibi la Amrica sajona. Ni han mostrado, en efecto, nuestros pueblos,
originalidad en las ideas polticas, ni inventiva en las soluciones prcticas, ni
el predominante afn imitativo les ha permitido, en general, por otro lado,
trasplantar con xito ajenas frmulas.
Salvo evoluciones menos violentas en algunos pueblos, la audacia
organizativa en el Uruguay y algunos ensayos de gobierno parlamentario en
Chile y Brasil, es poco lo que puede admirarse. Bien es verdad que la
excesiva vehemencia e inestabilidad de ordinario predominantes no han
dado tiempo para recoger el fruto de estadistas de talento y tal vez sabias
estructuraciones.
Oscilando de la anarqua a la dictadura, escasos son por desgracia los
perodos de equilibrio: el caudillismo y el militarismo las han destrozado; la
desunin, debilitado; mientras la exagerada confianza en los efectos de la
reforma de la letra positiva ha servido para eludir los cambios profundos de
los hbitos colectivos.
El vigor con que se proyecta en el continente la larga lucha de los
imperialismos ideolgicos y econmicos norteamericano y sovitico (19451989); la heterogeneidad de sus poblaciones y un mestizaje todava muy
cargado a la huella de los pueblos autctonos, unido a su marginacin en
medio de la pobreza y de la incultura; la dbil y poco hbil gestin de sus
economas; la incomprensin de sus clases dirigentes, que, usufructuando
de las ventajas del liberalismo, no se abren tampoco a las inspiraciones del
ideal cristiano reconocido por sus poblaciones; el narcotrfico, que llega a
corromper hasta los equipos dirigentes; un izquierdismo incapaz de trazar
metas realizables y razonables, y movido por mtodos violentos y carente
de proposiciones constructivas; una civilidad que, por todo ello, muestra un
vaco directivo que tiende constantemente a llenarse por los jefes militares,
son tambin factores que han contribuido a crear condiciones desfavorables
para imponer un orden estable y justo.
Bien es verdad que, en estos ltimos aos, se observan claramente
sntomas positivos: la experiencia misma recogida en luchas estriles; el
aumento de la cultura; la comprensin de la necesaria unidad para
enfrentar juntos problemas que, en mucha proporcin, son semejantes y
comunes y, en particular, el predominio de Estados Unidos; el apoyo de los
organismos internacionales; el desprestigio de las soluciones estatistas, que
perturban el desarrollo de las energas sociales; el descrdito de los
gobiernos dictatoriales y de las ideologas totalitarias, son factores entre
44

otros que explican, a nuestro juicio, la afirmacin de la tendencia a las

soluciones democrticas percibida indudablemente en los ltimos decenios.
El panorama, an observado fuera de Chile, podra comenzar con una
mirada sobre nuestra patria.
Luego de un perodo, no muy prolongado, que incluye el de la gesta
emancipadora, en el cual se dictan los documentos de 1811, 1812, 1814,
1818, 1822, 1823 y 1828, la Constitucin de 1833 le da un cuadro
organizativo que rige con leves retoques el pas hasta 1924, como se ve,
casi un siglo, y slo presencia una grave crisis, en 1891, en torno a la
determinacin del verdadero sentido de la ordenacin fundamental, que
permanece, en su letra, inalterada. La Constitucin de 1925 se respeta
fielmente desde 1932 hasta el 11 de septiembre de 1973. La intervencin
militar comenzada en esta fecha lleva a la aprobacin de la Constitucin de
1980, la cual dio paso a un perodo transitorio que conduce a la restauracin
democrtica el 11 de marzo de 1990.
Uruguay vive dentro de la estructura clsica que le da el texto de 1830. La
Constitucin de 1917 contiene un primer ensayo de ejecutivo colegiado que
dura hasta 1933, se suspende durante la vigencia del texto de 1934, y se
reanuda con la reforma de 1951 para abandonarlo en 1967. Es un
Presidente civil (Bordaberry) quien disuelve el Congreso y, con apoyo de las
Fuerzas Armadas, abre un perodo en que el pas se dirige mediante actas
constitucionales. En 1980 se somete a plebiscito una Carta que restablece la
normalidad democrtica.
El Estado Federal se cimenta en la Argentina en 1853, de acuerdo con la
Constitucin de aquel ao de nuevo en vigencia desde 1957, despus de la
actuacin del caudillo militar Juan Domingo Pern, comenzada en 1943 y
que impusiera la Carta de 1949. Nuevamente la jerarqua castrense, a
travs de varios personeros, ejerce el mando de 1966 a 1973 y, luego de un
gobierno civil ejercido por Isabel Martnez, la viuda de Pern, continan los
jefes militares sucedindose en l hasta 1983, en que se restablece la Carta
de 1853, eligindose a Ral Alfonsn; ste no termina su perodo y es
reemplazado por Carlos Menem, durante cuyo mandato se aprueba, en
1994, la reforma de aquella vieja Carta, dndole un nuevo texto completo.
Brasil se desprende de Portugal en 1822, para fundar un reino
independiente en favor de la propia casa all gobernante y se convierte en
Estado federal con gobierno republicano slo en 1889.
Sus leyes
fundamentales se suceden en 1891, 1934 y 1946. En 1961 la crisis
provocada por la renuncia sbita del Presidente Janio Quadros se resuelve
mediante la veloz aprobacin de una reforma constitucional que sustituye el
presidencialismo por un gobierno parlamentario, que se instaura para
vencer las resistencias a la ascensin del Vicepresidente Joo Goulart. Luego
ste en 1962 propicia el retorno del presidencialismo. Brasil vuelve al
gobierno presidencial previa consulta al pueblo de 6 de enero de 1963,
como Goulart lo haba solicitado. Derribado ste al ao siguiente, se abre un
perodo de intervencin castrense que se prolonga hasta 1985,
mantenindose formalmente las elecciones con participacin de un nico
partido de gobierno (Arena) y de un nico de oposicin (MDB), que se
autorizan. Un acuerdo entre civiles y militares permite llevar a un civil a la
jefatura del Estado, Tancredo Neves, y, por su fallecimiento, a Jos Sarney,
quien luego de muy largo debate, logra promulgar la Constitucin de 1988.

45

Mxico sufre aventuras de conquistas europeas y el impulso expansivo de

su gran vecino, fuera de causas semejantes de inestabilidad que las propias
de sus dems hermanas, y una de las ms prolongadas dictaduras, la de
Porfirio Daz (1876-1911). En 1917 se dicta la Constitucin que con
numerosas modificaciones todava rige, sin duda, uno de los regmenes
polticos sudamericanos ms interesantes y en cuya vigencia se puede
distinguir primero un perodo de grandes pasiones y violencias y luego el
que ahora atraviesa en que han tendido a calmarse y disciplinarse, de lo
cual es muestra la sucesin presidencial que se realiza con normalidad cada
seis aos desde 1934. La circunstancia de que una sola colectividad poltica
-el Partido Revolucionario Institucional (PRI)- concentre la influencia que
proporciona el poder, ha llevado a Karl Loewenstein a dar a la Constitucin
mexicana el calificativo de semntica. En la actualidad, sin embargo, se
nota la tendencia a aceptar una competitividad ms libre tras el mando y ya
algn partido no se ve lejos de llegar a asumirlo.
Colombia, el antiguo virreinato de Nueva Granada, luego de integrar, con
Venezuela y Ecuador, la Gran Colombia, se desprende de ellos en 1830
cuando se organiza la Repblica de Nueva Granada, transformada, por la
Constitucin de 1858, en la Confederacin Granadina, por la de 1863 en los
Estados Unidos de Colombia y, en fin, por la de 1886, en la Repblica de
Colombia que se ha visto favorecido por la tendencia a mantener la
alternativa de dos partidos polticos, conservadores y liberales. En 1957 y
1959 se promulgaron reformas encaminadas a imponer transitoriamente la
equiparidad de representacin entre los dos partidos y su alternancia
incluso en el cargo supremo, que se mantuvo hasta 1974. Durante la
Presidencia de Csar Gaviria, la violencia generada por los grupos
guerrilleros vinculados al narcotrfico condujo a una situacin colectiva tan
compleja que llev a convocar, en mayo de 1990, a la eleccin de una
Asamblea Nacional Constituyente, la cual dict una nueva Constitucin en
1991.
Venezuela promulga textos constitucionales en 1811, 1908, 1936, 1947,
1953 y 1961. Este ltimo, de gran inters, mantiene las frmulas del Estado
federal y de gobierno presidencial, pero introduce numerosos
perfeccionamientos en el cuadro de las instituciones y en la Carta de los
derechos. La regularidad en la renovacin peridica en los mandatos
presidenciales y parlamentarios ha sido facilitada por la primaca que logran
dos partidos polticos: la Accin Democrtica, de ideologa liberal, y COPEI,
de inspiracin democratacristiana.
Per recoge en su fase republicana las Cartas de 1821, 1822, 1823, 1826,
1828, 1834, 1839, 1855, 1856, 1860, 1933 y 1980. Su poltica gira en alta
proporcin en torno a las actividades que desarrolla un partido de
inspiracin izquierdista de carcter revolucionario, pero ajeno a todo
compromiso con la Unin Sovitica: Alianza Popular Revolucionaria
Americana (APRA), cuyo lder fuera Vctor Ral Haya de la Torre. Se produce
repetidamente la destitucin de los Presidentes civiles -varios de ellos
personalidades tan distinguidas como Manuel Prado, Jos Luis Bustamante y
Riveros o Fernando Belande Terry-, depuestos por golpes militares. En
1985, llega a la presidencia por primera vez un aprista, Alan Garca. La
accin de una secta revolucionaria, de tendencia maosta, responsable de
innumerables y cruentos actos terroristas explica el grado de
ingobernabilidad a que llega el pas. En 1990 sube a la Primera Magistratura
Alberto Fujimori, el cual, con el apoyo de las Fuerzas Armadas, disuelve el
Congreso y prepara un nuevo texto constitucional; redactado ste por una
46

asamblea constituyente, se aprueba por el pueblo en referndum y se

promulga el 29 de diciembre de 1993.
Ecuador se dicta documentos en 1821, 1830, 1835, 1843, 1845, 1851,
1852, 1861, 1869, 1878, 1883, 1897, 1906, 1929, 1945, 1946, 1967,
estando vigente su 18a Carta, promulgada en 1978. Surgi en el Ecuador
un caudillo civil, que subi una y otra vez a la Jefatura del Estado y centr
varios decenios de su vida poltica: Jos Mara Velasco Ibarra.
Bolivia dict su 16a Constitucin en 1991.
En cuanto a las repblicas centroamericanas y del Caribe, no han tenido una
evolucin regular. Citemos, por lo menos, que en Honduras rige la
Constitucin de 1982; en Nicaragua, la de 1974; en la Repblica
Dominicana, que haba sido tan largamente sometida a Rafael Leonidas
Trujillo Molina y a su familia, la de 1967; en El Salvador, la de 1950; en
Guatemala, la de 1985. Hait ha carecido de desarrollo cvico y ha sido
sometida en varias oportunidades a la intervencin norteamericana. Las
relaciones de Panam con los Estados Unidos, vinculadas a los problemas
que surgen de la importancia del Canal que atraviesa el istmo, han sido
fuertemente influenciadas por acuerdos internacionales que han llevado a la
permanencia de las fuerzas armadas de esa gran nacin, que habrn de
retirarse en cumplimiento de lo convenido. Costa Rica es, sin duda, el pas
de esta regin que alcanza mayor solidez institucional, guardando, desde
1949, en que se hace una revisin de la Constitucin de 1871, una notable
normalidad. Cuba, en fin, que se libera en 1959 del rgimen desptico del
general Fulgencio Batista, para quedar desde entonces sometida a la
dictadura, apoyada por un partido nico de ideologa totalitaria que ejerce
Fidel Castro con el apoyo sovitico hasta el colapso de ese imperio en 1989
y en pugna con los Estados Unidos, da origen a problemas e inquietudes
que se proyectan sobre todo el continente.
Bernardino Bravo, en minuciosa investigacin, ha demostrado hasta qu
punto han sido numerosos los documentos constitucionales que se han ido
aprobando en los pases iberoamericanos, nos remitimos a su trabajo, cuyo
conocimiento es de gran provecho: El Estado constitucional en Iberoamrica
(Escuela Libre de Derecho, Mxico, 1992, 229 pgs.).
CAPITULO III :
TEORIA DE LA CONSTITUCION
1. CONCEPTO Y CONTENIDO
41. Diversos conceptos de "constitucin": la constitucin poltica. Si se
consulta, por ejemplo, el Diccionario de la Real Academia Espaola (ed.
1994) se constata que el vocablo "constitucin" tiene numerosos
significados, que para posterior referencia ordenamos:
a) "Accin y efecto de constituir", y este verbo es "formar, componer, ser",
"establecer, erigir, fundar", "asignar, otorgar, dotar a alguien o algo de una
nueva posicin o condicin".
b) "Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como es y la
diferencian de las dems".

47

c) "Forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado".

d) "Ley fundamental de la organizacin de un Estado".
e) "Estado actual y circunstancias de una determinada colectividad".
f) "Cada una de las ordenanzas o estatutos con que se gobierna una
corporacin".
Esas diversas acepciones revelan la amplitud de significado de lo
constitucional, desde que comprende en su expresin general toda cosa,
individuo o colectividad, todo cuerpo de cualquiera ndole, y considera sus
caracteres esenciales, es decir, aquellos que lo distinguen de cualquier otro
cuerpo o cosa.
Cuando se expone la Teora de la Constitucin en una obra como sta se
trata de la Constitucin Poltica y se usa el vocablo en las acepciones
indicadas en las letras c) y d), o sea, "forma de gobierno que tiene cada
Estado" y "ley fundamental de la organizacin del Estado".
Las dos acepciones recin sealadas se refieren precisamente a la
constitucin poltica, porque este adjetivo indica lo perteneciente o relativo
a la poltica, "arte, doctrina u opinin referente al gobierno del Estado", y
"actividad de los que rigen o aspiran a regir los asuntos pblicos".
Ley fundamental de la organizacin del Estado, de la forma de su gobierno,
de la actividad que rige los asuntos pblicos, es, segn el significado de sus
trminos, la constitucin poltica:
Ley, norma fija e invariable;
Fundamental, vale decir, principal, o sea, principio, base o cimiento sobre el
que las dems leyes descansan;
De la organizacin, o sea, relativa al establecimiento o reforma de las reglas
que sujetan el nmero, orden, armona o dependencia de las diversas
partes;
Del Estado, de la sociedad en que se persigue la obtencin del bien comn
de las personas y grupos que la integran.
Al considerar el Estado se analizan los distintos elementos que lo componen
y uno de los ms sustanciales es el ordenamiento jurdico que existe en l,
el conjunto de normas que encauzan su existencia y la actividad que se
desarrolla en su seno con el afn de alcanzar su fin especfico. Entre esas
reglas, algunas merecen el calificativo de fundamentales, porque las dems
derivan de aqullas, se basan en ellas, se ajustan a sus lmites, las
desarrollan y proyectan.
Dentro del Estado se pueden tambin observar funciones diversas, y no es
de las menos importantes la que se refiere a su gobierno, a la actividad que
se desarrolla en l para encauzar y dirigir los esfuerzos colectivos al objetivo
propio de la sociedad poltica.

48

Las reglas fundamentales que rigen el Estado y su Gobierno se relacionan

con aspectos diversos, pero algunas tienen por misin especfica sealar la
organizacin misma a que se sujetan uno y otro.
Ni todas las leyes que rigen en el Estado, ni siquiera todas las que pueden
estimarse, por su importancia, como principales, sino que justamente las
reglas fundamentales que sealan la estructura misma del Estado y de la
autoridad que funciona en l, forman la constitucin poltica.
Con slo definirla as, ella se distingue de la que puede llamarse
constitucin social, que toma en cuenta los rasgos bsicos de la colectividad
estatal en su conformacin tnica, sociolgica, lingstica, religiosa, cultural,
etc. "Lo que se llama constitucin social se aplica a una cierta manera de
ser de la sociedad; la constitucin poltica se relaciona con el Estado"
(Georges Burdeau, Tratado, t. 3, pg. 13).
42. Antecedentes y significado del fenmeno constitucionalista. La realidad
en el Estado de una ley fundamental de su organizacin se observa en todas
las pocas de la historia. Sin embargo, el estudio de una "teora de la
constitucin" es contemporneo, porque es manifestacin del fenmeno
constitucionalista, producido desde fines del siglo XVIII y cuyos
antecedentes conviene recordar.
En la antigedad grecorromana, Aristteles analiz muy profundamente la
estructura de las ciudades griegas, y reuni una coleccin de sus
constituciones. Se conserva la de Atenas, que describe su historia y
organizacin.
En la Edad Media, cuando a la destruccin del Imperio Romano sucede la
poca feudal, como la autoridad se vincula al seoro de la tierra y se
confunde con ste, las instituciones pblicas caen en el mbito del derecho
privado y los intrpretes procuran hallar analogas con las de ste incluso a
categoras jurdicas pertenecientes por esencia al campo del derecho
pblico.
Las monarquas estamentarias admiten los diversos fueros o privilegios que
benefician a los distintos sectores sociales, ciudades o cuerpos
institucionales que formaban los brazos del reino, y las cartas forales que
precisaban sus bases importaban verdaderos contratos celebrados entre el
seor o rey y el estamento favorecido con los privilegios, en los cuales se
sealaban las franquicias, los deberes y derechos inherentes al estatuto
especial que rega las relaciones de las partes. La Carta Magna de 1215
consagr, por ejemplo, junto a muchas otras, la garanta del consentimiento
del impuesto por el Magnum Concilium o Curia Regis compuesto por los
seores feudales que lo deberan pagar.
Cuando, en los siglos XVII y XVIII se entronizan en Europa continental los
reinados absolutos, las cartas o franquicias en que se estampaban los fueros
medioevales perdieron su eficacia.
Sin embargo, se siguen invocando siempre por los monarcas o frente a
stos las leyes fundamentales del reino, que recogen, por lo menos, los
principios de la legitimidad dinstica y de la sucesin al trono.
Los pensadores polticos de aquella poca, con el fin de limitar el
absolutismo real, sostienen la existencia de un contrato entre rey y
49

gobernados, cuyas clusulas los sbditos pueden oponer con energa al

monarca hasta llegar a la insurreccin y aun al tiranicidio, defendidos
entonces como derechos.
Los pensadores espaoles de la Contrarreforma, especialmente Surez, en
su obra De Legibus (1612), siguiendo las doctrinas de Santo Toms de
Aquino, sostuvieron con nuevo vigor que la autoridad se impone por el fin
propio de la sociedad, y que al pueblo corresponde no tanto darle
nacimiento, como escoger la persona del gobernante.
En esos siglos del absolutismo regio se extiende la doctrina de la Escuela
del Derecho Natural, conforme a la cual deriva de la especulacin racional la
existencia de la libertad de cada individuo y la necesidad del
consentimiento de cada uno para que se forme la sociedad. Hobbes, Locke y
Rousseau atribuyen, cada vez con ms seguridad, el origen de la sociedad a
la celebracin hipottica y especulativa de un contrato, que no tiene lugar
ahora, como en el medioevo, entre el gobernante y los gobernados, sino
entre los propios miembros de la sociedad poltica, para dar nacimiento a
sta, a fin de establecer en ella el poder y precisar las normas de
designacin de las autoridades. La escuela contractualista es, pues, en lo
poltico, evidente proyeccin del jus naturalismo racionalista que haban ya
sostenido, por ejemplo, los alemanes Samuel Puffendorf (1632-1694) y
Cristian Wolf (1679-1754) y todava, con anterioridad, el irlands Hugo
Grocio (1583-1645) en De Jure Belli et Pacis. Para Rousseau es indispensable
contar con la unanimidad de los asociados para que se forme la sociedad
poltica y se d origen a la voluntad general que, en concreto, se traduce,
luego, en la que manifiesta la simple mayora de los asociados.
Como puede verse, se ha producido en el pensamiento poltico una
evolucin que conduce insensiblemente, a travs de sus varias etapas, de la
soberana real absoluta a la que se mitiga en el pacto que dice celebrarse
entre el rey y los sbditos -soberana compartida entonces entre ambos- y,
por fin, como reaccin al despotismo regio, a la soberana que se reconoce
en la sociedad entera, de modo que corresponde a todos los miembros del
cuerpo poltico acordar, en adelante, mediante voluntad declarada de ellos
mismos, el pacto que los liga.
Cuando los Padres Peregrinos se dirigen, en 1620 a bordo del Mayflower, a
la costa oriental de Amrica del Norte, a formar Nueva Plymouth, celebran
un pacto, que es, en otro aspecto, proyeccin del sentido religioso del
pueblo escogido, inspirado en el calvinismo. Tal como Yav e Israel haban
establecido una alianza, ese pueblo inmigrante da nacimiento, mediante la
celebracin de un pacto, a la sociedad que viene a fundar.
A lo largo del desarrollo de las colonias inglesas en Norteamrica obtienen
sus pobladores de parte del monarca numerosas cartas de franquicias,
cuyos objetos no slo tienden a defender y promover el movimiento
comercial realizado en este nuevo continente, sino contemplan aspectos
fundamentales relativos a la gobernacin de las jvenes comunidades. Tales
cartas importan a menudo la simple ratificacin de textos emanados de las
mismas colonias, y la distancia a que se halla la metrpoli influye en que,
paulatinamente, tales bases se estipulen y establezcan cada vez con mayor
autonoma y prescindencia de una voluntad efectiva del rey.
Cuando estalla la guerra de la Independencia, en los "Artculos de la
Confederacin", de 1774, se recomienda a cada una de las colonias
50

sublevadas que dicten sus respectivas Constituciones, y lo efectan en el

hecho de 1776 a 1780.
"Tenemos por evidentes en s mismas las siguientes verdades -dice,
sintetizando el pensamiento poltico dominante, la Declaracin de la
Independencia de 4 de julio de 1776-: todos los hombres son creados
iguales; estn dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables; entre
estos derechos se encuentran la vida, la libertad y la bsqueda de la
felicidad. Los Gobiernos se establecen por los hombres para garantizar estos
derechos, y su justo poder emana del consentimiento de los gobernados".
Consecuentemente, en el breve prembulo, la Constitucin de 1787
expresa: "Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, con el fin de formar
una unin ms perfecta, establecer la justicia, asegurar la tranquilidad
interior, proveer a la defensa comn, desarrollar el bienestar general y
asegurar las ventajas de la libertad a nosotros mismos y a nuestros
descendientes, ordenamos y establecemos la presente Constitucin para los
Estados Unidos de Norteamrica".
El constitucionalismo no prende, entre tanto, en Inglaterra, a pesar de que
es all, alrededor de 1688, donde con ms solemnidad y frecuencia se habla
de los caracteres de la constitucin de su pueblo, y no obstante que ya en
1653 Oliver Cromwell publicaba los 42 artculos de su Instrument of
Government y aun, en enero de 1649, cuando se preparaba la sublevacin
contra Carlos I, se procur hacer aprobar el Agreement of the People,
documento que daba como origen del poder la expresa aceptacin de los
gobernados.
A la inversa, el constitucionalismo tiene en Francia su mayor fecundidad
doctrinaria y prctica, aunque no su contenido ms slido, de acuerdo con
el principio, incorporado profundamente al pensamiento poltico galo, que se
consigna en el art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 26 de agosto de 1789: "Toda sociedad en la que no se
asegura la garanta de los derechos, ni se determina la separacin de los
poderes, no tiene Constitucin".
Siguiendo el ejemplo de Estados Unidos en 1787 y de Francia, donde se
suceden unas tras otras las Constituciones desde 1791, las vicisitudes
histricas de los Estados de Europa, Amrica y otros continentes se jalonan
en implantacin o reforma de Leyes Fundamentales.
43. El sistema de las constituciones consuetudinarias. Inglaterra ha querido
mantenerse dentro de su secular sistema de constitucin consuetudinaria.
Ese pas es testimonio permanente de que lo constitucional es de la esencia
de todo Estado de Derecho, aun cuando en dicha nacin no se seale en un
texto escrito la estructura bsica de su ordenamiento jurdico.
La Constitucin inglesa no consiste, pues, en uno o varios textos escritos
que tengan, por su forma, el carcter de la ley fundamental del Estado, sino
en un conjunto de leyes comunes, de tradiciones, de prcticas o
convenciones que estn en relacin racional con lo que se refiere
esencialmente a la organizacin jurdica bsica de la autoridad y de los
derechos fundamentales del pueblo ingls.

51

En la Constitucin inglesa se comprenden, como se dijo, no slo las leyes

ordinarias que razonablemente cabe calificar, por su propia naturaleza,
como de tal orden (statute law)-(y the law of the constitution comprende, en
efecto, textos tan importantes como la Carta Magna, el Bill of Rights, etc.),
sino que el conjunto de precedentes que forman el common law, concepto
este que expresa el derecho establecido en los fallos de los tribunales,
conforme al sistema caracterstico de la administracin de la justicia
inglesa. La mayora de los preceptos organizativos de la autoridad se
consignan en los statute laws, al paso que en el common law se
fundamentan los principios substanciales de las libertades concretas cuyo
reconocimiento ha venido logrando a travs de los siglos el pueblo ingls.
Sin embargo, tales afirmaciones no pueden ser genricas, tanto porque hay
bases organizativas que resultan del common law -por ejemplo, the King can
do no wrong- como existen tambin statutes que reglamentan importantes
garantas individuales, por ejemplo, el Acta del Hbeas Corpus (1679).
"El trmino common law, que hemos estado usando -dice Maitland- necesita
alguna explicacin. Creo que su uso nace poco despus del reinado de
Eduardo I. La palabra comn no se opone por cierto a no comn, ms bien
significa general y lo contrario al common law es ley especial. Common law
es la ley no dictada; la que se distingue de los estatutos y de las
ordenanzas. En seguida, es la comn para todo el pas; esto es, se distingue
de las costumbres locales. En tercer lugar, es la ley de los tribunales
seculares; es decir, se distingue de la ley eclesistica... Common law es en
teora la ley tradicional, la que siempre ha sido ley, y todava es ley,
mientras no sea alterada por estatuto u ordenanza" (ob. cit., pgs. 22-23).
Integran, asimismo, la Constitucin inglesa aquellas bases que, desde que
las definiera Dicey, en sus Lecciones introductorias al estudio del Derecho
Constitucional, se conocen con el nombre de "convenciones de la
Constitucin": usos, prcticas, hbitos polticos establecidos por las diversas
autoridades en el ejercicio de sus funciones, que no constituyen, sin
embargo, por su ndole misma, normas susceptibles de ser aplicadas
directamente por la jurisdiccin inglesa en la decisin de los conflictos
entregados a su conocimiento. Puede decirse que realidades tan
sustanciales como la soberana del Parlamento o el sistema de gobierno
parlamentario no tienen otro fundamento que el de significar "convenciones
de la Constitucin". Y, aun cuando Dicey pareci desconocerles valor
jurdico, los tratadistas contemporneos consideran, con razn, que gozan
de gran valor y eficacia en el Derecho. Por su contenido no son, es cierto,
reglas directamente aplicables en las contiendas entre partes, pero el
pueblo ingls les ha dado plena fuerza para encauzar la vida pblica.
Pinsese en que, verbigracia, la obligacin de dimitir para el Primer Ministro,
a quien la Cmara ha negado su confianza, o su derecho de disolver el
Parlamento de acuerdo con el Rey, son, simplemente, "convenciones de la
Constitucin".
Sobre tales bases, no se confunden pues las convenciones de la
Constitucin con las costumbres, porque mientras aqullas tienen vigor en
el campo del comportamiento de los poderes polticos, stas pueden ser
aplicadas por los tribunales. "Una costumbre en el derecho privado -explica
un autor contemporneo- es una regla de conducta que no ha sido todava
aplicada por los tribunales, pero que podra ser reconocida y confirmada por
los tribunales si la materia llega ante ellos. Est basada en el uso, pero para
que pueda ser reconocida por los tribunales como ley una costumbre debe
ser: 1) mirada por los sbditos como obligatoria; 2) cierta; 3) razonable; 4)
52

de inmemorial antigedad, y 5) haber estado en continua existencia" (Hood

Phillips, The Constitutional Law of Great Britain and the Commonwealth,
pg. 19).
La Constitucin consuetudinaria no tiene, pues, valor jurdico tan slo por
ser un conjunto de tradiciones, muchas de ellas pluriseculares, y en razn
de su misma antigedad, sino porque importa normas constantemente
aplicadas, a las cuales se atienen los gobernantes en su actividad, y que los
gobernados respetan e invocan en resguardo de sus derechos.
La Constitucin consuetudinaria, en su esencia, no se distingue as de la
Constitucin escrita, y ambas encierran las normas de derecho que
encuadran la estructura fundamental de la vida poltica de los Estados,
responden una y otra al libre consentimiento del pueblo, manifestado ya
cuando aprueba el texto de la Constitucin escrita, ya tratndose de la
constitucin consuetudinaria, a travs de la adhesin permanente de la
voluntad de los gobernados expresada en las decisiones del electorado y en
infinidad de otras actuaciones de conformidad (ver Burdeau, Tratado, t. 3,
N 11 a 14).
Por lo dems, para que tengan valor jurdico, los hbitos polticos deben ser
repetidos, duraderos y constantes, ya se atribuya ese valor, como sintetiza
Prlot (ob. cit., N 96), a la mera duracin pasiva creadora del derecho, ya,
segn la doctrina de Savigny, como expresin directa de la conciencia del
pueblo; o como traduccin de la voluntad divina en el pensamiento de Jos
de Maistre, o, en fin, como reflejo de la relacin material de las fuerzas
sociales, como sostena el socialista Fernando Lassalle.
44. El sistema de las constituciones escritas. Las ventajas de las
constituciones consuetudinarias -de general aplicacin antes del fenmeno
constitucionalista moderno- se refieren a la fiel y permanente concordancia
entre la norma fundamental y la realidad llamada a regir; a la flexibilidad y
agilidad de su contenido, siempre dispuestas a adaptarse a las necesidades
cambiantes de los hechos sociales; a las modificaciones incesantes que
experimentan, en fin, de modo consecuente con las propias alteraciones de
la estructura social.
Pero esas mismas ventajas generaron, por exceso, la reaccin que provoc
el trmino del sistema all donde haba sido pervertido por el absolutismo,
cuando la norma fundamental no presentaba ms fijeza que la voluntad
verstil del soberano, ni ms ductilidad que la de su capricho, es decir, no
lograba imponerse al gobernante ni garantizaba el respeto de los derechos
de los sbditos.
Para salvar todos esos inconvenientes, a fines del siglo XVIII se recomiendan
las constituciones escritas, cuyas races ideolgicas e histricas se han
recordado.
"Esta concepcin reposaba sobre tres ideas -explica Esmein-; primeramente,
la superioridad de la ley escrita sobre la costumbre era entonces reconocida
en forma general; era necesario en consecuencia llevar a ella las reglas
constitucionales ms importantes. En segundo lugar, los hombres del siglo
XVIII consideraban gustosos una constitucin nueva dictada por la soberana
nacional como verdadera renovacin del contrato social; era necesario,
pues, redactar sus clusulas en la forma ms solemne y ms completa.
53

Pensaban, en fin, que las constituciones as redactadas proporcionaran

excelente medio de educacin poltica, que extendera con seguridad entre
los ciudadanos el conocimiento y, al mismo tiempo, el amor de sus
derechos. Es difcil negar que en este punto la experiencia y la historia les
han dado razn" (Elementos, t. 1, pgs. 564-565).
Documento escrito para establecer con claridad, certeza y precisin su
contenido, a fin de convertirlo en instrumento eficiente cuando corresponda
invocar y hacer efectivas sus disposiciones. Se terminaran as las
vaguedades y las confusiones del pasado cuando era difcil conocer con
exactitud cul era la regla en vigor y su exacto significado.
El documento seala la norma fundamental no slo por su principalidad e
importancia normativa, en razn de su rango doctrinario, sino por su
carcter de ley superior, de sper-ley, a la cual han de someterse y dentro
de cuyas pautas deben dictarse todas las dems reglas que pretendan
vigencia en el Estado.
El contenido de la preceptiva fundamental, vertido generalmente en un solo
texto escrito, se presenta fijo y durable porque consagra la voluntad
nacional de organizarse sobre las bases sentadas en l, que slo pueden
modificarse mediando formalidad que armonice con la expresin solemne
revestida por el pacto constitutivo.
Las principales ventajas que se atribuyen generalmente a las constituciones
escritas son:
1.
Precisan la organizacin de las autoridades y el alcance de sus
atribuciones, lo cual facilita el ejercicio de las facultades de la autoridad y el
cumplimiento de sus deberes por los gobernados.
2.
Proporcionan garanta a los gobernados de sus derechos, cuyo
reconocimiento se les asegura, y se definen sus limitaciones, al tiempo que
establecen los recursos de proteccin frente a los atropellos que puedan
sufrir.
3. Determinan las responsabilidades de los rganos de autoridad y sealan
sanciones para el caso de violar sus obligaciones.
4. Contribuyen a la educacin cvica de los ciudadanos, al permitir saber
cada cual sus deberes para actuar en forma consecuente.
45. La esencia de la teora de la constitucin. Lo caracterstico del fenmeno
constitucionalista moderno no estriba, por lo tanto, en la mera existencia en
el Estado de ley fundamental que fije su organizacin, realidad ineludible de
todos los lugares y tiempos, ni an en que la sociedad poltica tome
conciencia de dicha realidad, muy anterior tambin a tal fenmeno, ni, en
fin, en que se tracen en documentos escritos los rasgos de la ordenacin
bsica.
La novedad e importancia del fenmeno constitucionalista se halla en la
tendencia que se extiende entre las naciones de expresar solemnemente la
voluntad de organizarse sobre los marcos que se precisan en documento
escrito en que se determinan la estructura del Estado, sus rganos, los
mecanismos del gobierno y las garantas de las libertades ciudadanas.

54

En el documento se contemplan con precisin el estatuto de los

gobernantes y el mbito de los derechos de los gobernados, con tal fuerza
obligatoria que la actividad del gobernante y la de los individuos y grupos
integrantes del Estado tienen que ceirse a la pauta fijada en l.
La teora de la Constitucin ha sido desarrollada con profundidad desde el
siglo pasado, pero, todava con mayor hondura, en el presente.
La reflexin sobre el movimiento constitucionalista ha permitido, en efecto,
no solo hurgar los antecedentes que lo desencadenaron, sino formular la
crtica de la filosofa poltica que lo explica y sostiene.
Indudablemente, en el pensamiento dominante al tiempo de extenderse el
fenmeno constitucionalista exista la conviccin de que era posible discurrir
especulativamente una construccin poltica, estampada en breves pginas,
e imponerla a la observancia ciudadana para que se consiguiera moldear la
vida colectiva segn el trazado escriturado.
Definiendo este sentido racional normativo, "se concibe la constitucin
-explica Manuel Garca Pelayo- como un complejo normativo establecido de
una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemtica se
establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los rganos,
el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos" (ob. cit., pg.
30).
No podr extraar que esta manera de entender no sea unnimemente
compartida.
Burke, en sus Reflexiones sobre la Revolucin Francesa, "desde la Carta
Magna hasta la Declaracin de Derechos -dice- ha sido siempre la constante
poltica de nuestra Constitucin la de reclamar y defender nuestras
libertades como una herencia vinculada que llega a nosotros desde nuestros
mayores para ser transmitida a nuestra descendencia. Es una condicin
peculiar y propia de este reino, sin ninguna otra clase de remisin a
cualquier otro derecho ms general o ms antiguo" (pgs. 92-93).
Hace ms de un siglo (abril de 1862) Fernando Lassalle en conferencia que
daba en Berln, preguntndose: Qu es una Constitucin?, contestaba: "Los
problemas constitucionales no son, primariamente, problemas de derecho,
sino de poder: la verdadera Constitucin slo reside en los factores reales y
efectivos de poder que en ese pas rigen; y las Constituciones escritas no
tienen valor ni son duraderas ms que cuando dan expresin a los factores
de poder imperantes en la realidad social" (ob. cit., pg. 41).
Sin embargo, las concepciones tradicionalistas o las sociolgicas del
fenmeno constitucional no logran desplazar el sentido de norma creadora
de un orden con que se origina.
Como para Kelsen "lo especfico de este objeto espiritual que llamamos
Estado consiste en ser un sistema de normas" (ob. cit., pg. 18), una
jerarqua de los distintos grados del proceso formador del derecho, "esta
estructura jerrquica desemboca -segn l- en una norma fundamental en
la que se basa la unidad del orden jurdico en su automovimiento. Esa
norma constituye la constitucin en sentido lgico-jurdico, cuando instituye
un rgano creador del Derecho. Y la constitucin en sentido jurdico-positivo
55

surge como grado inmediatamente inferior en el momento que dicho

legislador establece normas que regulan la legislacin misma. Sin embargo,
la constitucin, esto es, el hecho de constituir un orden jurdico estatal,
fundamentando su unidad, consiste en la norma fundamental hipottica no
positiva, que es lo que hemos llamado constitucin en sentido lgicojurdico, pues sobre dicha norma se basa el primer acto legislativo no
determinado por ninguna norma superior de Derecho positivo" (Kelsen, d.,
pgs. 325-326).
Hermann Heller se manifiesta contrario al normativismo kelseniano, segn
el cual se reduce la constitucin a un puro deber ser, tal como combate
tambin el concepto de Carl Schmitt, el pensador del nazismo, quien ve en
ella la decisin suprema, "el supuesto bsico de todas las normaciones
ulteriores". Heller desarrolla as su pensamiento: "Entendemos por
organizacin la accin concreta de dar forma a la cooperacin de los
individuos y grupos que participan en el todo, mediante la supra, sub y coordinacin de ellos. La constitucin de un Estado coincide con su
organizacin en cuanto sta significa la constitucin producida mediante
actividad humana consciente y slo ella... Toda organizacin humana
perdura en cuanto constantemente renace. Su realidad actual consiste en la
efectividad presente de la conducta de los miembros ordenada para la
accin unitaria. Su realidad potencial tiene su expresin en la probabilidad
relativamente previsible de que la cooperacin entre sus miembros vuelva a
producirse de modo semejante en el futuro. La configuracin actual de la
cooperacin, que se espera se mantenga de modo anlogo en el futuro, por
la que se produce de modo constantemente renovado la unidad y
ordenacin de la cooperacin, es lo que llamaremos Constitucin en el
sentido de la ciencia de la realidad... La Constitucin permanece a travs del
cambio de tiempos y personas gracias a la probabilidad de que se repita en
lo futuro la conducta humana que concuerda con ella. Esta probabilidad se
asienta, de una parte, en una mera normalidad de hecho, conforme a la
Constitucin, de la conducta de sus miembros, pero adems en una
normalidad normada de los mismos y en el mismo sentido. Cabe, por eso,
distinguir en toda constitucin estatal, y como contenidos parciales de la
Constitucin poltica total, la Constitucin no normada y la normada, y
dentro de sta, la normada extrajurdicamente y la que lo es jurdicamente.
La Constitucin normada por el derecho conscientemente establecido y
asegurado es la Constitucin organizada. As como no pueden estimarse
completamente separados lo dinmico y lo esttico, tampoco pueden serlo
la normalidad y la normatividad, el ser y el deber ser en el concepto de la
Constitucin... La Constitucin normada consiste en una normalidad de la
conducta normada jurdicamente, o extrajurdicamente por la costumbre, la
moral, la religin, la urbanidad, la moda, etc. Pero las normas
constitucionales, tanto jurdicas como extrajurdicas, son a la vez que reglas
empricas de previsin, criterios positivos de valoracin del obrar... La
Constitucin real del Estado conoce ciertamente una normalidad sin
normatividad, pero no, al contrario, una validez normativa sin normalidad"
(Heller, ob. cit., pgs. 267-271).
46. Debate sobre el concepto de lo constitucional. Diversas escuelas de
pensamiento buscan precisar el sentido y alcance de lo constitucional;
pueden agruparse en:
a) Escuela histrica tradicionalista. Segn la cual la constitucin poltica
consiste simplemente en el testimonio del legado del pasado en cuanto a
las instituciones, hbitos y creencias colectivas relacionados con la direccin
56

de la sociedad, ya que, segn ella, lo que fue, el pretrito del grupo, su

historia, determina fundamentalmente lo que en el momento es. El
pensador alemn Savigny representa autnticamente este punto de vista.
b) Escuela sociolgica. Para quienes siguen esta doctrina, la constitucin
resulta del reconocimiento de lo que es la realidad colectiva, en un
momento de la convivencia social, el juego efectivo de los factores sociales
reales del poder, como deca el alemn Fernando Lassalle (Qu es una
Constitucin, 1862), para quien tal juego determina sustancialmente lo
esencial de las instituciones y de la dinmica poltica.
c) Escuela racional-normativa. Sus intrpretes sostienen que la constitucin
es la expresin de la voluntad colectiva, que deduce racionalmente los
preceptos que han de encauzar el comportamiento de gobernantes y
gobernados hacia la realizacin de las metas que ella decida. Los
expositores franceses del constitucionalismo clsico, como Esmein o Carr
de Malberg, pertenecen a esta escuela. El fenmeno constitucionalista se
impone, sin duda, ms profundamente con el triunfo de esta escuela
racional-normativa.
d) Cada una de esas diferentes doctrinas no proporciona, considerada
aisladamente, una explicacin satisfactoria, porque, por ejemplo, hay
muchos problemas que antes no existieron, de modo que el pasado no los
present ni resolvi; aunque ha de considerarse sin duda que la realidad -lo
que es en un momento dado- puede tener defectos que conviene superar; la
constitucin, por otra parte, puede importar expresin colectiva eficaz y
provechosa si los preceptos que la concretan no son manifestacin exclusiva
de un querer accidental, sino debidamente razonado, aprovechando las
experiencias histricas y tomando en cuenta los antecedentes de la
situacin social actual, para proyectar adecuadamente el marco
fundamental del futuro.
La constitucin est llamada a expresar, si seguimos los conceptos de
Burdeau, la idea de derecho, que prevalece al tiempo de su promulgacin,
ponderando simultneamente los factores que resultan tanto del pretrito
del grupo como de su potencialidad presente y su vocacin de futuro, y
respetando, en todo caso, las bases permanentes que derivan de la
naturaleza humana y de la razn de la existencia y fines de la sociedad
poltica.
El sentimiento de la comunidad nacional contiene siempre una idea fuerza,
de gran vigor dinmico, bajo cuyo impulso se den la convivencia y el
progreso de la sociedad poltica.
47. Realidad constitucional y constituciones escritas; valor en stas de las
costumbres. Aun en el sistema de las constituciones escritas, de tal manera
se impone su prctica sobre la letra de la ley fundamental, que a veces la
realidad y el texto se diferencian apreciablemente, ya porque hay normas
contempladas en el documento que no tienen efectiva aplicacin; ya porque
otras indudablemente vinculadas a lo esencial de la estructura institucional
no estn insertas en el articulado sino que se implantan en el desarrollo
mismo del rgimen poltico; ya, en fin, porque la significacin de otras
reglas, sin sufrir alteracin literal, resulta, en el hecho, profundamente
cambiada.

57

"Teniendo en cuenta el cambio fundamental que ha sufrido el papel de la

constitucin escrita en la realidad sociopoltica, se hace completamente
necesario -dice Karl Loewenstein- un nuevo intento de clasificacin. Para
evitar la palabra existencial, tan de moda, este nuevo anlisis se llamar
ontolgico. De acuerdo con esto, las constituciones podrn ser diferenciadas
segn su carcter normativo, nominal y semntico... Para ser real y efectiva,
la constitucin tendr que ser observada lealmente por todos los
interesados y tendr que estar integrada en la sociedad estatal, y sta en
ella... Solamente en este caso cabe hablar de una constitucin normativa:
sus normas dominan el proceso poltico o, a la inversa, el proceso del poder
se adapta a las normas de la constitucin y se somete a ellas... Una
constitucin podr ser jurdicamente vlida, pero si la dinmica del proceso
poltico no se adapta a sus normas, la constitucin carece de realidad
existencial. En este caso, cabe calificar a dicha constitucin de nominal...
Finalmente hay casos -que desgraciadamente se estn incrementando,
tanto en nmero como por la importancia de los Estados afectados- en los
cuales, si bien la constitucin ser plenamente aplicada, su realidad
ontolgica no es sino la formalizacin de la existente situacin del poder
poltico en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fctico, que
disponen del aparato coactivo del Estado... Este tipo se puede designar
como constitucin semntica" (Teora de la Constitucin, pgs. 216 a 219).
A veces, en efecto, siguiendo a Loewenstein, se separa con amplitud la
esfera de lo que es puramente nominal de lo que es real o vvido en las
constituciones escritas, ya a causa del incumplimiento de algunos preceptos
de la Carta, ya por reconocerse mxima jerarqua obligatoria a reglas no
incorporadas a su texto. La Constitucin chilena de 1925 estableca, por
ejemplo, tribunales administrativos y asambleas provinciales, que el
legislador no organiz, en tanto que, sin texto formal alguno, se entenda
que Santiago era la capital de la Repblica.
Con frecuencia se ha planteado este problema en la historia institucional de
Chile. A pesar de que, desde 1874, las constituciones de 1833 y 1925,
respectivamente, no parecan admitir la posibilidad de la aprobacin por el
Congreso de leyes de delegacin legislativa, se vinieron a imponer con
frecuencia stas, suscitndose una y otra vez el debate pertinente hasta
que vinieron a autorizarse de modo categrico por reforma de 1970 y luego
por la Carta de 1980.
Surgi nuevamente el debate sobre el tema cuando correspondi al
Congreso Pleno pronunciarse, en 1970, en atencin a que en la eleccin
presidencial de ese ao ningn candidato obtuvo ms de la mitad de los
sufragios vlidamente emitidos. En 1946, 1952 y 1958 dicho Congreso haba
proclamado a quienes alcanzaran la primera mayora relativa. Se haba
formado con ello una costumbre constitucional que prevaleciera contra
texto explcito e impidiera posteriormente, por lo tanto, designar a quien
recibiera la segunda o la tercera mayora? No obstante la claridad del
precepto constitucional y su indiscutible lgica democrtica, las
circunstancias polticas llevaron a la proclamacin del seor Allende, que
haba conseguido la primera mayora relativa. No podr renovarse el debate
bajo la Constitucin de 1980, porque sta da paso a una segunda vuelta en
la hiptesis propuesta.
48. Hbitos polticos. Interesa considerar el alcance de la intervencin de
hbitos polticos en la prctica de una constitucin escrita.

58

El problema no ha sido suficientemente planteado y resuelto, y pueden

crearse por ello graves emergencias en el desarrollo institucional.
Cabe observar, desde luego, que las explicaciones que se dan al considerar
el valor jurdico de la costumbre en una constitucin consuetudinaria no
pueden extenderse sin reserva cuando se analiza un rgimen de Carta
escrita.
Ahora bien, nada puede objetarse, aun dentro de ste, a la fuerza jurdica
de la aplicacin constante que no se oponga a los preceptos
constitucionales o que supla una omisin guardada en ellos.
Por otra parte, como expresa Burdeau, "para saber qu valor jurdico debe
reconocerse a la costumbre, importa primero distinguirla de las simples
prcticas, es decir, de ?usos o hbitos que consisten en utilizar una u otra
de las soluciones diversas que la constitucin admite relativamente a una
materia determinada? (Laferrire, pg. 331). Para que haya costumbre no
basta una repeticin de precedentes, es necesario adems que del hbito
nazca una regla considerada como obligatoria" (Derecho Constitucional,
pgs. 53-54).
"Si al contrario, la prctica se establece contra legem, puede admitirse
-contina Burdeau- que tenga el poder de derogar la ley? Tericamente se
impone una respuesta afirmativa, porque la costumbre no nace tanto de la
violacin de las prescripciones del texto como de la conviccin de los
gobernados en la existencia de la regla que expresa la costumbre. Ahora
bien, esta conviccin se relaciona con una regla actual, mientras que el
texto que contradice es antiguo, luego la expresin ms reciente del
sentimiento jurdico debe prevalecer. Sin embargo, hay que observar que
esta solucin es puramente terica porque si la distincin entre la violacin
de un texto (prctica contraria a sus disposiciones sin opinio juris que crea
una regla nueva) y su derogacin por la costumbre (prctica contraria unida
a la conviccin de establecer una norma de derecho) es sencilla desde el
punto de vista especulativo, es infinitamente ms delicada en el hecho. Todo
criterio preciso falta y es justamente la incertidumbre que se produce en
cuanto a la existencia de la costumbre lo que viene a limitar
considerablemente la solucin jurdica admitida ms arriba" (d., pg. 54).
49. Lo constitucional material y lo constitucional formal. Desde un punto de
vista terico, lo constitucional corresponde a lo que es realmente
fundamental, o sea a los aspectos ms importantes y trascendentales,
atinentes al sistema del Estado, al rgimen de gobierno y a las garantas
cvicas. En doctrina se define, pues, lo constitucional conforme a su objetivo
y a su propia naturaleza como lo que mira a la bsica estructura del poder
supremo. Es sta la materia o substancia de lo constitucional. Tal es lo
constitucional en el sentido material. "Por constitucin en sentido material
se entiende -dice Kelsen (pg. 330)- aquellas normas que se refieren a los
rganos superiores (constitucin en sentido estricto) y a las relaciones de
los sbditos con el poder estatal (constitucin en sentido amplio)".
En sentido formal o adjetivo, es, entre tanto, constitucional todo lo que se
contiene en el cuerpo positivo fundamental, es decir, lo que, tericamente
principal o no, se inserta en el documento o documentos solemnes que lo
integran.

59

La perfeccin tcnica se halla en la coincidencia completa y cabal de ambas

esferas de lo constitucional, y existe cuando el texto de la Ley Fundamental
contiene exclusivamente normas que, a la luz de su examen racional,
forman de modo indiscutible lo que cabe considerar como bsico
institucional.
Sin embargo, no siempre ocurre as en determinado sistema jurdico, ya
porque no todo lo que en doctrina es constitucional est incorporado en el
hecho a la letra de lo que formalmente tiene tal carcter, ya a la inversa, en
razn de que muchas reglas que han sido adjetiva y procesalmente
elevadas a dicho orden no revisten tan elevada jerarqua si se las analiza
desde un punto de vista puramente especulativo, al margen de
determinantes circunstanciales e histricas.
Cuando, por ejemplo, la Constitucin de 1980 obliga al Presidente de la
Repblica a presentar el presupuesto anual a las Cmaras tres meses antes
de la fecha en que debe empezar a regir, y ordena que rija su proyecto si el
Congreso no lo aprueba dentro de sesenta das contados desde su
presentacin (art. 64), la historia de Chile, y no exclusivamente
consideraciones tericas, explican la incorporacin de esos preceptos a la
Ley Fundamental.
Esta diversidad de rbitas entre lo que es constitucional slo en la esfera
formal y aquello que lo es en sentido sustancial, lgicamente slo se
produce en las Constituciones escritas, desde que en las consuetudinarias
nicamente la interpretacin racional determina qu reglas del sistema
jurdico tienen rango constitucional.
La explicacin de la existencia, en determinado Estado, de esa diferencia de
campo entre uno y otro sentido de lo constitucional, se encuentra en que,
de acuerdo con las fases del suceder histrico de una Nacin, puede en ella
adquirir primordial relevancia e inters un problema o aspecto que, desde
un punto de vista especulativo general y permanente, no reviste
tericamente carcter bsico, y a la inversa, una conquista trascendental
pero definitivamente lograda e incorporada al acervo jurdico puede parecer
inoficioso proclamarla expresamente mediante su introduccin en la Ley
Fundamental.
50. Constituciones sumarias y desarrolladas. Leyes orgnicas. Las
constituciones se clasifican en breves o sumarias y en extensas o
desarrolladas, considerndose del primer tipo si se limitan a incluir las
normas de primordial importancia que substancialmente debieran coincidir
con aquello que es en esencia lo fundamental, o si, entre tanto, contemplan,
adems, minuciosamente en detalle preceptos que doctrinariamente
podran dejarse a la precisin del legislador.
A menudo determinada Constitucin participa simultneamente en ciertos
respectos de ambos caracteres, por ser breve y sinttica en algunas
materias, y amplia y desarrollada en otras. La mayor o menor
pormenorizacin de ciertos puntos depender de factores circunstanciales
vinculados a la experiencia poltica nacional que explican el especial relieve
que se otorga a determinado aspecto de la organizacin de que se trata.
Los textos breves y sucintos pueden contribuir a la permanencia de la
estructura fundamental, al permitir su ms amplia adaptacin a las

60

circunstancias cambiantes de la vida colectiva, especialmente por la accin

del legislador.
Sin embargo, las Constituciones resultan extensas con el afn ya de coartar
la discrecionalidad del poder, ya de sealarle siempre nuevas tareas de bien
general. En este ltimo sentido, la evolucin de la manera de entender el
papel del Estado ha contribuido al crecimiento del articulado de las Cartas
Orgnicas.
En Suiza ha concurrido tambin la circunstancia de prohibir la consulta
popular en cuanto a la legislacin ordinaria, puesto que ha llevado a
incorporar al texto de la Constitucin las reglas que el pueblo no quiere ver
modificadas sin intervencin suya.
Con frecuencia, los preceptos constitucionales confan al legislador la tarea
de detallar, dentro del cuadro fundamental que fijan, determinados puntos.
Son leyes que tienen el carcter de complementarias e integrantes de la
Carta. Se tiende a denominarlas orgnicas, por su naturaleza, a convertirlas
en una jerarqua normativa intermedia y a rodearlas de especficos
requisitos formales.
51. Lo constitucional orgnico y lo relacional. La Ley Fundamental de un
Estado debe comprender evidentemente lo normativo atinente a lo orgnico
o institucional, fijar la composicin y atribuciones de los distintos rganos y
la esfera de competencia de cada autoridad o cuerpo. Sin embargo, lo
institucional u orgnico no agota lo sustantivamente fundamental, porque el
ordenamiento jurdico es inseparable del ideal de derecho que inspira su
formacin y del fin que, de acuerdo con l, busca realizar la actividad del
Estado que se ordena.
Algunas Constituciones se reducen a incorporar puramente lo normativo de
tipo orgnico, como, por ejemplo, lo hizo el texto primitivo de la
Constitucin de 1787 en Estados Unidos, o las tres leyes constitucionales
francesas de 1875. Pronto en 1791 Estados Unidos introdujo las diez
primeras enmiendas destinadas a incorporar las garantas constitucionales,
y durante la Tercera Repblica francesa (1875-1940) se sostuvo el valor
jurdico de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789. En Chile los primeros documentos -Constituciones de 1811, 1812 y
1814- fueron de ndole puramente organizativa.
La tendencia predominante en el constitucionalismo moderno ha sido ms
bien insertar en la Ley Fundamental, adems de las reglas de organizacin
institucional, tanto el reconocimiento y garanta de los derechos esenciales
del individuo, tal como los proclamaba el liberalismo poltico, conforme a su
fundamentacin clsica, como tambin ms tarde, a medida que se
restableca la concepcin pluralista de la sociedad poltica, los derechos de
esos cuerpos intermedios de cuya existencia haba querido prescindirse,
familia, gremios, regiones, partidos polticos, confesiones religiosas, etc.
Lo dogmtico -vinculado a la esencia de la idea de derecho expresada en la
Ley Fundamental-, y lo relacional -atinente a la posicin de los gobernados y
de los cuerpos intermedios frente al poder supremo del Estado-, se
convierten, conjuntamente, en sus aspectos primordiales y sustanciales, en
partes integrantes de la materia constitucional, y as se explica la mayor
extensin adquirida por sta en el sistema jurdico contemporneo.

61

Incluso los textos de la poca clsica del constitucionalismo, que pretendan

omitir la expresin de los fundamentos dogmticos o relacionales, no
lograban, sin embargo, evitar toda referencia a ellos, definiendo, por lo
menos, la naturaleza del sistema del Estado y del rgimen de Gobierno y el
titular de la soberana.
Reducir lo constitucional nada ms que al trazado de las instituciones
pblicas y de los rganos del Estado, para fijar su composicin, competencia
y atribuciones, omitiendo as, en la determinacin de la preceptiva
fundamental, sealar, asimismo, el cuadro bsico del ideal de derecho
perseguido por el constituyente, en cuanto a los fines que el Estado se
propone y a las garantas, que otorga a personas y grupos que conviven en
l, es aceptable slo para quienes suscriben doctrinas, como la de Kelsen,
que reducen el Estado a una jerarqua de normas jurdicas con realidad en
s, al margen de toda consideracin de valor o de fin. Esta indiferencia
axiolgica y teleolgica en que vanamente se pretende mantener al Estado
convierte su Ley Fundamental en un simple aparato instrumental, de
perfeccin puramente tcnica, divorciado tanto de los fundamentos
profundos que explican la racionalidad normativa como del contenido
finalista de la regla en vigor.
Georges Burdeau combate enrgicamente el silencio de los textos
constitucionales en cuanto al ideal de derecho que inspira, el cual por lo
dems no puede menos de reflejarse en el mismo cuadro organizativo.
Considera que omitir la inclusin de la Declaracin de Derechos en el mismo
documento falsea el sentido de la constitucin, desconoce la verdadera
significacin del poder poltico e incita al pueblo a sublevarse contra la
autoridad en nombre de los principios y a los gobernantes a violar los
principios invocando la libertad que les es necesaria para gobernar (Droit
Constitutionnel..., ob. cit., pgs. 62-64).
Son los razonamientos que preceden el fundamento de que en la
Constitucin de 1980 se haya colocado un primer captulo sobre las "Bases
de la Institucionalidad", que busca justamente reconocer, en toda la
extensin que le corresponde, el alcance de lo que cabe entender como
sustancialmente constitucional.
52. Definiciones de Constitucin poltica. Manifestaciones del debate en
torno al alcance de lo constitucional se exhiben en la diversidad de las
definiciones que de la Constitucin dan los tratadistas. Para Maurice
Duverger, ella es "el texto elaborado segn procedimientos jurdicos
definidos que reglamenta las instituciones polticas de un pas" (Manual,
pg. 190; Instituciones Polticas, pg. 218).
Georges Burdeau mientras tanto, colocndose de lleno en el terreno de la
incorporacin a ella de lo que pertenece a lo dogmtico y relacional,
expresa que constitucin es la "regla por la cual el soberano legitima el
poder, adhiriendo a la idea de derecho que representa, y determina, en
consecuencia, las condiciones de su ejercicio" (Trait, t. III, pg. 47).
Segn Carlos Estvez es, en el mismo sentido, el "documento en el cual se
consignan las normas que rigen la estructura del Estado, el rgimen de
Gobierno, las atribuciones de los poderes pblicos y la garanta de los
derechos y de las libertades de los ciudadanos".

62

"Sin pretender definir, tarea difcil y peligrosa -dice Gabriel Amuntegui-,

podemos ver en la ley constitucional el estatuto fundamental que -al
establecer las bases de la organizacin poltica, social y econmica de un
pueblo- condicione y subordine dentro del principio del ordenamiento
jurdico, las distintas normas que reglamentan la vida colectiva" (Manual,
pg. 54).
Para Luis Snchez Agesta es "el derecho fundamental de organizacin" (ob.
cit., pg. 332).
53. Contenido de las constituciones polticas. El contenido de una
constitucin escrita se ajusta de ordinario a las siguientes caractersticas:
Comienza generalmente con la fecha y otras circunstancias histricas
relativas a su gnesis, establecimiento y promulgacin.
Siguiendo una tradicin que se remonta a la Constitucin de Filadelfia de
1787, es frecuente que en un Prembulo el constituyente sintetice los
principios doctrinarios que lo inspiran y el ideal jurdico que persigue la
organizacin que va a establecer. De introduccin de tal ndole estuvieron
precedidos los textos chilenos de 1814, 1818, 1822 y 1833. As ocurri
tambin en numerosas constituciones francesas anteriores a las escuetas
leyes constitucionales de tipo puramente organizativo de 1875, bajo cuyo
imperio se debati la fuerza jurdica del contenido de la Declaracin de
1789. La Constitucin de 1946 quiso seguir omitiendo en su articulado la
reglamentacin de las libertades pblicas, pero aprovech el prembulo
para reafirmar "solemnemente los derechos y las libertades del hombre y
del ciudadano consagrados por la Declaracin de 1789 y los principios
fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica" y proclam,
adems, otros principios polticos, econmicos y sociales "particularmente
necesarios en nuestro tiempo". Por el breve prembulo de 1958, "el pueblo
francs proclama solemnemente su adhesin a los derechos del hombre y a
los principios de la soberana nacional tal como fueron definidos en la
Declaracin de 1789, confirmada y completada por el Prembulo de la
Constitucin de 1946". Se ha discutido el valor jurdico del contenido del
Prembulo y parece evidente reconocerle tal fuerza como integrante de la
Carta Fundamental, algo diversa por su naturaleza a los preceptos del
articulado, pero con evidente vigor en derecho como inspiracin y gua de la
accin de todos los rganos y de aplicacin inmediata salvo en cuanto sus
principios requieran de la concrecin de reglas especficas.
Luego de esa parte introductiva sigue la ordenacin numerada de los
preceptos que se encaminan a los siguientes objetivos:
a) Proclamar las caractersticas fundamentales que resumen el
ordenamiento que va a desarrollarse en el articulado subsiguiente: sealar
el titular del poder supremo, carcter del Estado, rgimen del gobierno,
posicin en el aspecto de las relaciones con la Iglesia y en la vida
internacional, etc.;
b) Reconocer, precisar los lmites y organizar la garanta de las libertades y
derechos de los miembros de la sociedad poltica;
c) Establecer los diversos rganos que ejercen las varias funciones del
Estado, determinar su composicin y forma de investidura, indicar la
competencia, mencionar las atribuciones de que quedan investidos, etc.
63

Indiscutiblemente este tipo de mandatos integra de modo insustituible lo

tpico de la ley fundamental, a tal punto que, si no se consigna en el
documento, no podr ser ste catalogado como Constitucin Poltica,
cualquiera que sea la importancia doctrinaria o cvica que revista;
d) Consagrar el procedimiento de reforma de la misma ordenacin
constitucional, y
e) Al final del texto, con numeracin separada, contemplar disposiciones
transitorias, encaminadas a adecuar las reglas permanentes a la realidad
existente al comienzo de su vigencia, o a resolver los conflictos que se
generen en la pugna de normas precedentes y aquellas que se estn
implantando.
La Constitucin de 1980 impuso en Chile, a travs de 29 reglas transitorias,
una organizacin provisional que habra de regir hasta el 10 de marzo de
1990.
54. Diversidad del contenido sustancial de los preceptos constitucionales.
Los preceptos constitucionales pueden ser de contenido imperativo,
prohibitivo o permisivo, a los que puede darse el calificativo de pragmticos,
o revestir y traducir simplemente una aspiracin del constituyente y, en tal
caso, calificarse como programticos, si proponen o definen metas u
objetivos para su futura realizacin por el legislador u otro de los rganos de
autoridad establecidos en la Constitucin.
Si en principio no debieran crear graves problemas la interpretacin y
cumplimiento de las clusulas imperativas, prohibitivas o permisivas de la
Ley Fundamental, no puede sorprender que se originen dudas respecto de
las clusulas programticas.
En relacin con los preceptos que mencionen aspiraciones, surgen, en
efecto, discrepancias en torno a si ellos constituyen meros requerimientos
propuestos para la actuacin de los rganos que tengan competencia para
satisfacerlas -normalmente los colegisladores-, o si conforman contenidos
cuya concrecin puede exigirse directamente a la respectiva autoridad, o
recurriendo para ello, si es necesario, a la intermediacin de la magistratura
judicial que ordene la adecuada actuacin. Interpretar el alcance de tales
normas en trminos de entender que ellas mismas crean derechos
subjetivos susceptibles de impetrarse de inmediato, contradira, a nuestro
juicio, la posicin del constituyente, en cuanto ste no se atrevi a
garantizar beneficios exigibles bajo el solo amparo de la letra de la Carta.
Los derechos subjetivos reclamables ante la autoridad o jurisdiccin
pertinente vendran a precisarse, a nuestro juicio, slo una vez y del modo
que determine de ordinario el legislador; con anterioridad a ello la norma
constitucional podr dar base, sin duda, a la formulacin de iniciativas que
se proyecten en el plano poltico para mover y, si corresponde, urgir
aquellas decisiones que tiendan a concretar las metas propuestas por la Ley
Fundamental.
PODER CONSTITUYENTE
55. Poder Constituyente: concepto y contenido. Se denomina Poder
Constituyente la facultad que tiene todo cuerpo poltico de establecer su
propia ley fundamental, de fijar, por lo tanto, todo lo que se refiere a lo

64

esencial de la estructura de las instituciones llamadas a regir los intereses

generales de la colectividad y a resguardar los derechos de los gobernados.
Dentro de tal concepcin pertenece al Poder Constituyente la determinacin
de bases principales del ordenamiento de la sociedad poltica en cuanto
consagra la estructura del Estado, establece el sistema gubernativo,
determina la composicin de los rganos llamados a ejercer las diversas
funciones, la esfera y jerarqua de las competencias fijadas a las respectivas
autoridades.
Integra, indiscutiblemente, adems, el campo propio del Poder
Constituyente el reconocimiento de las libertades y derechos de las
personas y grupos integrantes de la sociedad organizada, como el sistema
de garantas y de limitaciones que fija el estatuto de unos y otros.
Si el Estado no puede concebirse sin la existencia en l de un poder
supremo que encauce y dirija la vida colectiva hacia el bien comn, uno de
los aspectos que contiene la soberana es la facultad de trazarse el marco
bsico, el estatuto fundamental del mismo soberano. Tal es la funcin del
Poder Constituyente.
La denominacin de Poder Constituyente se explica tanto por la significacin
propia del trmino como por el afn de distinguirlo del conjunto de poderes,
rganos, autoridades, cuerpos, llamados por aqul a desempear las
distintas tareas que requiere la vida del Estado en su accin incesante. Son
todos ellos los llamados poderes u rganos constituidos, nacidos y trazados
de acuerdo con la voluntad manifestada por el constituyente.
Esta concepcin del Poder Constituyente se precis primero que nadie por
Sieys, para distinguirlo del Legislativo.
"Si nosotros queremos formarnos una idea justa de la serie de leyes
positivas que no pueden emanar ms que de su voluntad (de la nacin),
vemos, en primer lugar, las leyes constitucionales, que se dividen en dos
partes: las unas regulan la organizacin y las funciones del cuerpo
legislativo, las otras determinan la organizacin y las funciones de los
diferentes cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, no en
el sentido de que puedan llegar a ser independientes de la voluntad
nacional, si no que los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no
pueden tocarlas ni violarlas. En cada una de sus partes la Constitucin no es
obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna clase de
poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegacin"
(Qu es el Estado Llano?, pgs. 147-148).
El Poder Constituyente fija los rasgos principales y permanentes del derecho
prevaleciente en la sociedad poltica, importa la cristalizacin institucional
del concepto predominante en el ambiente colectivo, por lo menos el que se
impone en las fuerzas y sectores que se muestran capaces de hacer imperar
su criterio y de expresar, con eficacia, su voluntad en lo relativo a la
determinacin de los cimientos estructurales de la ordenacin colectiva.
El Poder Constituyente acta de manera implcita en los pases de
constituciones consuetudinarias, donde se muestra continuamente, aunque
de manera desprovista de formas caractersticas, la adhesin colectiva a
una estructura institucional bsica que se adapta incesantemente al devenir
del grupo y se modifica de modo paulatino y evolutivo. Mientras tanto, el
65

sistema de las constituciones escritas supone momentos de reflexin

colectiva, en que se manifiesta la voluntad de fijar o de modificar la base
fundamental del ordenamiento del poder poltico.
La potencialidad eficiente para precisar la norma jurdica de superior
vigencia en la vida del Estado, a la que formal y sustantivamente han de
ajustarse todas las dems reglas que le quedan subordinadas, reside en el
Poder Constituyente. Este se reconoce desde el momento en que, como
expresin del fenmeno constitucionalista, se distingue la ley fundamental
de la ley ordinaria; la norma que fija primordialmente el estatuto del poder
supremo, de las reglas que secundariamente rigen las distintas actividades
del Estado.
Encierra ste as lo ms importante, la mdula de la soberana, lo esencial
del derecho de autonoma que marca substancialmente la vida misma del
Estado, aquello que, puesto en duda en su efectividad o coartado en su
ejercicio, entraa desconocer la propia vida independiente de la sociedad
poltica, desde que no puede sta ser concebida como realidad ontolgica si
no dispone de funcin tan esencial.
Si el Poder Constituyente es inseparable del simple reconocimiento de la
realidad del Estado, es porque emana, naturalmente, como un postulado
ineludible, de la aceptacin del hecho de la sociedad civil, del cual deriva la
necesidad consecuente de la existencia de la autoridad que propende en
ella a la obtencin de su objetivo propio, y, en consecuencia, la posibilidad
de dotarla de rganos habilitados para actuar en ejercicio de la autoridad y
fijar sus esferas de competencias.
Se comprende que, si no puede pensarse sociedad sin autoridad, ni sta
privada de la aptitud de establecer su estatuto organizativo, la dilucidacin
del problema de quien tiene el Poder Constituyente se confunde con la
primordial cuestin referente al titular de la soberana o supremo poder de
autonoma que reside en el Estado. Depender justamente, entonces, de la
precisin del titular de la soberana la determinacin de quin es el
poseedor de la funcin constituyente, principal atributo de aqulla; y as lo
ser el rey en las monarquas absolutas, la clase privilegiada en las
aristocracias, la nacin o el pueblo en las democracias, o resultar
compartido entre los diversos beneficiarios del poder poltico en los
regmenes mixtos, como son las monarquas constitucionales o
parlamentarias.
56. Poder Constituyente Originario y Poder Constituyente Instituido. En el
anlisis del Poder Constituyente, puede distinguirse entre el rgano llamado
a imponer el marco inicial y aquel que, una vez trazada la estructura
fundamental, queda habilitado para introducirle las modificaciones que
aconseje el curso de la vida colectiva. Al primero se le califica de Poder
Constituyente Originario, y se reserva al segundo el nombre de Poder
Constituyente Derivado, Constituido o ms bien, Instituido, para no
confundirlo con los llamados "poderes constituidos", u rganos que ejercen
la autoridad, y que suponen la actuacin previa del Poder Constituyente que
los ha establecido y les ha fijado su campo de accin.
La distincin de esas dos formas que presenta el Poder Constituyente
-atribuida por Sieys a la Revolucin Francesa (ver Esmein, t. I, pg. 573)reviste importancia en el rgimen de las constituciones escritas, ya que,
tratndose de las consuetudinarias, acta dicho Poder en todo instante, en
66

su forma originaria, y es uno mismo el que, amoldando incesantemente la

ley fundamental, la modifica y adapta a las variaciones que experimenta el
suceder colectivo.
57. Lmites del Poder Constituyente Originario. Ha de reconocerse siempre
libre al Poder Constituyente Originario para imponer, sin cortapisas de
ningn gnero, el estatuto poltico bsico, en forma que satisfaga del modo
ms fiel y eficaz la idea de derecho dominante en el grupo. Esta idea se
revela a travs de los acontecimientos vinculados a la vida poltica interna
del pas o a la lucha internacional, determinantes de la coyuntura colectiva
que se quiere encauzar mediante la dictacin del documento constitucional.
Sin embargo, el carcter incondicionado e ilimitado que se reconoce al
Poder Constituyente Originario se refiere tan slo al aspecto puramente
formal, procesal o adjetivo, en cuanto a que puede moverse con
espontaneidad, no forzado por la vigencia de una regla obligatoria que le
imponga el procedimiento, los requisitos y trmites a que haya de ajustarse
para llegar a promulgar el documento normativo.
El Poder Constituyente Originario, en lo material o sustancial, est, entre
tanto, lejos de poder moverse con total discrecionalidad y de dictar con
absoluta arbitrariedad el contenido preceptivo de la ley fundamental, no
slo porque, si quiere hacer obra poltica seria y slida, ha de implantar,
como se dijo, la constitucin que responda mejor al sentido del momento
colectivo, sino porque la voluntad que transitoriamente prevalezca debe
respetar las exigencias permanentes del fin propio de la sociedad poltica,
los derechos de la persona humana y de los cuerpos intermedios que
expresan su vida dentro del Estado, y los imperativos de justa ordenacin
que resultan de confrontar tales exigencias con las modalidades
configurantes del momento histrico y del futuro que se desea regir
mediante la ley fundamental que se dicta.
Si en el hecho el Poder Constituyente Originario prescindiera
caprichosamente de antecedentes que escapan a su voluntad, su labor
resultara inaceptable, por injusta o ineficaz, en razn de no interpretar con
fidelidad las ansias colectivas ni respetar debidamente las exigencias de la
misma realidad social que pretende estructurar.
Para Duguit la regla de derecho es "una disciplina de hecho que la
interdependencia social impone a todos los miembros del grupo" (Las
transformaciones del Derecho Pblico, pg. 138). Kelsen disuelve el Estado
en el derecho y lo transforma en la unidad de ordenamiento jurdico positivo
cuya norma jerrquica superior es la Constitucin, en cuanto instituye un
rgano creador del Derecho, y en sentido jurdico positivo, establece reglas
que regulan la legislacin misma.
Tales planteamientos son profundamente equivocados. Se dice que el
derecho slo existe en el Estado y como no hay Estado si no impera una ley
fundamental, la facultad de dictar sta constituye un simple hecho, ajeno
del todo al derecho. La verdad es, al contrario, que el ideal de derecho se
forma al margen de la completa arbitrariedad de la propia conciencia
colectiva, y es difcil reconocer ms alta juridicidad que la revestida por
aquel rgano apto cabalmente para configurar los rasgos bsicos del ideal
espontneamente acariciado en el grupo humano que lo concibe.

67

El propio Heller, combatiendo a Kelsen, dice: "Un precepto jurdico puede

herir, ciertamente, principios ticos del Derecho, pero nunca principios
lgicos de constitucin del derecho. Los principios ticos del Derecho a
veces no autorizados por el Estado e incluso expresamente condenados, en
ocasiones, por l, tienen, para la existencia de la Constitucin del Estado, la
mxima importancia, en parte por s mismos, y en parte como
complemento. Esos principios se caracterizan porque, careciendo de una
concrecin suficiente, no pueden encontrar aplicacin como normas
inmediatas para la decisin judicial, a pesar de lo cual, sin embargo, son
imprescindibles en la constitucin jurdica del Estado como normas sociales
de ordenacin, as como tambin en cuanto reglas interpretativas para la
decisin judicial. La validez de esos principios es de naturaleza general y
apriorstica en parte, pero, con ms frecuencia, es histricamente variable y
depende del crculo de cultura correspondiente" (ob. cit., pg. 275).
La Constitucin escrita ser fuente, base y marco de todas las dems
normas jurdicas positivas, pero est lejos de representar ella misma la regla
con ms vigorosa vigencia jurdica en el Estado, puesto que, todava con
mayor fuerza, se imponen al propio Poder Constituyente las bases de
organizacin colectiva que derivan de la naturaleza y fin de la sociedad y
del hombre en relacin a las circunstancias cambiantes del cuerpo poltico
cuyo porvenir desea orientar.
58. Formas de actuacin del Poder Originario. En cuanto a la forma que
reviste la actuacin del Poder Constituyente Originario cabe admitir que,
dada su ndole, no se halla ste sujeto a normas jurdicas positivas previas
de procedimiento, las que resultan prcticamente de la conjuntura histrica,
y concretan de ordinario la teora poltica dominante acerca del titular del
supremo poder poltico.
En doctrina puede decirse que tal facultad compete, en principio, al propio
pueblo, porque si la autoridad es necesaria a la sociedad, y la naturaleza no
ha establecido ningn rgano insustituible que sea su depositario nato, ha
de seguirse que a la comunidad toda compete dictar el estatuto
fundamental del poder supremo. Tal era la conclusin que se desprenda de
las exposiciones del tomismo formuladas en plena Edad Media y luego de
sus versiones en los pensadores de la Contrarreforma; la consecuencia de
los postulados de la Escuela del Derecho Natural, cuyos filsofos
concordaban en exaltar los derechos del individuo y en admitir la obediencia
a la autoridad consentida libremente; el resultado, en fin, de las doctrinas
contractualistas acerca de la formacin de la sociedad que se expresan en
las instituciones que nacen en la Revolucin de 1789.
Las mismas corrientes legitimistas, que pretenden despus salvar la
monarqua, tienen que admitir, en la prctica, la prdida del monopolio del
Poder Constituyente en los Reyes, cuando stos tanto se inclinan a fijar en
un documento solemne las bases del ejercicio del mando, mediante las que
se llaman cartas otorgadas, al estilo de la que concede Luis XVIII en 1814,
como, todava ms claramente, cuando se ven obligados a compartirlo con
el mismo pueblo, en pactos celebrados con ste, como el que se contiene
en la carta de 1830: "Hemos acordado voluntariamente -deca en 1814 Luis
XVIII- y por el libre ejercicio de nuestra autoridad real, concedemos y
otorgamos a nuestros sbditos, en nuestro nombre y el de nuestros
sucesores, y para siempre". Y, en 1830, "Luis Felipe, Rey de los franceses,
hemos ordenado y ordenamos que la carta constitucional de 1814, tal como

68

ha sido reformada por las dos Cmaras el 7 de agosto y aceptada por

nosotros el 9".
Mientras tanto, el principio democrtico se propaga ampliamente desde
fines del siglo XVIII, como explicacin del titular del Poder Constituyente.
"Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos -dice el texto de 1787-,
ordenamos y establecemos la presente Constitucin para los Estados Unidos
de Norte Amrica." "Nos los representantes del pueblo de la Nacin
Argentina... ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin, para
la Nacin Argentina" -dice el documento de 1853, de nuevo en vigor desde
1957.
Por otra parte, la forma misma de concrecin de la voluntad popular asume
caracteres diversos. La democracia directa, que se expresa a travs de la
discusin, aprobacin y establecimiento de la ley fundamental en la
asamblea de los ciudadanos, resulta impracticable.
Se imponen otros mtodos; representantes escogidos por el electorado, ya
los mismos encargados de la tarea legislativa ordinaria, ya otros
especialmente convocados para acordar la ley fundamental, en nombre del
pueblo acuerdan y establecen su estatuto bsico. Segn la primera forma,
en Francia los Estados Generales, transformados en Asamblea
Constituyente, dan origen en 1791 a su primer documento y se contina esa
tradicin gala en 1792, 1848, 1875, 1946. El sistema norteamericano de
Convenciones o Asambleas designadas con el propsito especfico de
acordar la Carta Fundamental, es generalmente practicado, y en Chile as
nacen algunos de sus textos en el comienzo de la era republicana.
Se ha dado tambin el caso de que las potencias victoriosas ejerzan el
poder constituyente originario para dar base al restablecimiento
democrtico, como sucedi, por ejemplo, en relacin a la Ley Fundamental
de 1949, acordada en Bonn por Estados Unidos, Inglaterra y Francia, que es
la actual Constitucin alemana.
La tendencia a dar a la democracia un carcter pronunciadamente directo,
ha venido afirmando la prctica de la aprobacin de las constituciones a
travs de una consulta inmediata al cuerpo electoral mediante un
referndum, que puede tener por objeto aprobar o ratificar el texto que se
somete a veredicto popular. As la actual Carta espaola (1978) se origina
en la aprobacin de la obra hecha por las asambleas legislativas, a las
cuales se haba otorgado facultad para preparar la Ley Fundamental.
2. LA REFORMA DE LA CONSTITUCION
59. Formas de actuacin del Poder Constituyente Instituido. El Poder
Constituyente Derivado o Instituido supone, como se ha explicado, la previa
existencia de una Ley Fundamental en que se sealen qu rganos y sujetos
a cules requisitos se podr modificar la estructura constitucional impuesta
en la voluntad organizativa originaria inicial.
El estudio del Poder Constituyente Instituido equivale al de los diversos
procedimientos de reforma de las constituciones.
Al prever un sistema propio para la modificacin de las reglas contenidas en
el documento, el Poder Constituyente Originario reconoce, por un lado, la
posible imperfeccin de la obra que l ha hecho o, por lo menos, admite que
69

ms adelante el cambio de las circunstancias ponga de manifiesto o d

origen a disconformidades entre el estatuto orgnico y el ideal jurdico que
ms tarde prevalezca y, por otra parte, implica renuncia por parte de ese
Poder Originario a actuar en el futuro del modo formalmente incondicionado
en que l mismo oper, asumiendo la obligacin de respetar, entre tanto,
los procedimientos que instituye y de dejar actuar, para el efecto, a los
rganos que determina.
Dentro de la lgica del pacto social se encontraba que slo pudiera
modificarse por la unanimidad de los asociados.
Sieys combati, en su estudio Qu es el Estado Llano?, la posibilidad de
dictar reglas destinadas a regir la expresin posterior de la voluntad
nacional: "Un cuerpo de representantes extraordinarios suple a la asamblea
de toda la nacin... Este cuerpo de representantes extraordinarios
reemplaza a la nacin en su independencia de todas las formas
constitucionales" (pg. 155).
Ctase sin embargo a Rousseau en sus "Consideraciones sobre el gobierno
de Polonia" como uno de los primeros sostenedores del poder de reformar
las Constituciones al expresar que va "en contra la naturaleza del cuerpo
social imponerse leyes que no pueda revocar, pero no es contra la
naturaleza ni contra la razn que no pueda revocar estas leyes, sino con la
misma solemnidad que puso al establecerlas. He ah toda la cadena que
puede darse para el porvenir" (Esmein, I, pg. 571).
No siempre las constituciones incorporaron en sus textos reglas
encaminadas a regir su revisin, ya porque ambicionaban realizar
creaciones tan slidas que se impondra por sus mritos su prolongada e
indefinida vigencia, ya porque, conscientes de la amplitud e intensidad de la
soberana que ejercan, no conceban siquiera crearse trabas para su propia
accin posterior. As las constituciones francesas del ao VIII y de 1814 y
1830, no sealaban ningn procedimiento de reforma, ni lo hacan tampoco
las chilenas anteriores a la de 1828.
60. Lmites a su ejercicio. Puede, al dictarse la Constitucin, imponer sta
lmites al ejercicio posterior del Poder Constituyente?
Ha sido, desde luego, frecuente, que se fijen plazos que coarten la
posibilidad de modificar antes de su vencimiento la ley fundamental recin
dictada. Casi siempre que as se ha dispuesto, ha resultado ineficaz, como
cuando en 1833 se cambia en Chile la Constitucin de 1828, a pesar de que
sta prevea su reforma slo en 1838 o, como cuando la argentina de 1853
se reforma en 1860 cuando era inmodificable durante diez aos.
Otras veces se ha circunscrito slo en ciertos aspectos la libertad de los
reformadores. As, por ejemplo, la ley de reforma de 14 de agosto de 1884
estableci en Francia que "La forma republicana de Gobierno no puede ser
objeto de una proposicin de reforma" e idntica prohibicin se consign en
el art. 95 de la Constitucin de 1946 y aparece, con el N 89, inc. 5 en la de
1958. Anlogo precepto figura en la Constitucin de Italia de 1947 (art.
139). En la de Puerto Rico de 1952, se prohiba tambin "abolir su Carta de
Derechos". En la de Brasil de 1946 no se admitan como objeto de
deliberacin proyectos tendientes a abolir la federacin en la Repblica (art.
217, 6). En Alemania, conforme al art. 79 de la Constitucin de 1949, est
prohibida toda reforma que comprometa la organizacin de la Federacin en
70

Pases, el principio de la participacin de los Pases en la legislacin y los

principios de los artculos 1 (dignidad de la persona humana y Derechos del
Hombre) y 20 (Estado Federal, poder del pueblo, obligacin del Legislativo
de respetar la Constitucin y del Poder Ejecutivo y de las jurisdicciones de
respetar la ley y el derecho).
61. Alcance de las facultades del Poder Constituyente Instituido. Se plantea
la cuestin doctrinaria acerca de si -en la hiptesis, que es acontecer
corriente, de que guarde silencio la ley fundamental- puede aceptarse que,
siguindose las reglas fijadas para su propia reforma, se introduzcan
alteraciones tan sustanciales que importen el cambio de la esencia
preceptiva del texto que se modifica.
El problema ha surgido en torno a lo que se ha calificado como de "fraude a
la Constitucin" con motivo de los sucesos contemporneos al estilo de los
que fueron actores Mussolini, Hitler o Ptain, quienes, revistindose de
supremaca poltica, dentro de las apariencias de respeto formal a la
ordenacin vigente, alteraron y transformaron los aspectos ms
fundamentales de la organizacin poltica de sus pases.
Georges Burdeau se decide enrgicamente por el rechazo de la hiptesis de
admitir que, por va de reforma constitucional, se sustituya lo esencial del
orden consagrado en la propia Constitucin que estableci el mecanismo de
su reforma. El Poder Constituyente Originario no puede concebir que l
mismo, titular de este mximo poder del Estado, renuncie para siempre a su
ejercicio como tal y, si dicta normas para la modificacin de los preceptos
que aprueba, no puede admitir que, simplemente por medio de un proceso
de reforma, se sustituya la esencia del ideal de derecho generador e
inspirador del texto. El poder constituyente derivado no elimina ni se
sustituye, pues, para siempre al originario; no puede atentar a la forma
general de las instituciones, al espritu del rgimen poltico, ni an a travs
de mtodos de reforma que contemplen la consulta al electorado, al pueblo,
al soberano, tal como est reconocido por el rgimen poltico existente (ver
Tratado, t. 3, N 95).
Tal conclusin parece imponerse ms claramente cuando el mecanismo de
reforma consagrado en el documento ni siquiera consulta necesariamente la
intervencin del electorado en el proceso modificatorio, puesto que as, sin
consentimiento directo del titular de la soberana, se cambiara la base
esencial del sistema poltico.
No obstante, esta conclusin slo podra aplicarse tratndose de las escasas
disposiciones, tan primordiales de suyo que corresponda calificar como las
ms fundamentales, distincin difcil de establecer en la prctica, pero que,
por s sola, revela la ventaja de que, en todo caso, o por lo menos en los
aspectos que se declaren como ms esenciales, se consagre
obligatoriamente la intervencin de la consulta popular.
Tal temor no es del todo imaginario y responde tambin a las inquietudes
doctrinarias que abrigan quienes rechazan el completo voluntarismo de la
ley positiva, y consideran, al contrario, que, por sobre su querer, y
precisamente an con mayor fundamento cuando se trata de la estructura
bsica del ordenamiento jurdico, estn los superiores imperativos de la
naturaleza de la persona y de la sociedad civil, cuya suerte no puede quedar
entregada a las determinaciones irrestrictas del Poder Constituyente
Instituido. Si ellas rigen incluso para aquel que se califica de Originario, con
71

mayor razn deben reconocerse anlogos lmites al contenido de todo

ordenamiento reformatorio.
Se explica, entonces, que no slo determinados puntos se declaren
intangibles por ciertas constituciones, sino que el art. 112 de la noruega de
1907 disponga, por ejemplo, que "las enmiendas no debern contradecir
jams los principios de esta constitucin y se limitarn siempre a
modificaciones que no alteren el espritu de sus disposiciones". En trminos
anlogos se expresan las nuevas Cartas de los pases alemanes posteriores
a la Segunda Guerra Mundial (Burdeau, t. 3, pgs. 253-256).
En cuanto a la extensin de las reformas, algunas constituciones prevn que
pueda ser total, otras slo consideran la posibilidad de modificacin parcial,
al paso que la mayora guarda al respecto completo silencio. Numerosas
Cartas consagran formas diversas de modificacin para sus disposiciones
ms importantes, y as ocurre en la Constitucin chilena de 1980 (art. 116
inc. 2).
LOS DIVERSOS SISTEMAS DE REFORMA
62. Los diversos sistemas de reforma. En cuanto a los procedimientos que
se contemplan para el ejercicio del Poder Constituyente Instituido,
dependen en mucho grado tambin de la doctrina que prevalezca acerca de
quin es depositario efectivo del poder poltico, y as, refirindonos
exclusivamente a las democracias, cuando todava queda huella en una
nacin del principio monrquico, se har a ste participante del mecanismo
de reforma; si se trata de un rgimen estrictamente representativo,
bastarn las determinaciones del Parlamento, siempre en contacto con el
sufragio popular; convocndose a elecciones de congresales, donde se
permite la disolucin de la Cmara, antes o despus de introducir algn
cambio importante en la estructura fundamental del Estado; o se consagra
el sistema de Convenciones constituyentes especiales; o se hace actuar en
el procedimiento reformador a las asambleas legislativas dentro de ciertas
mayores exigencias formales; o se pide la intervencin directa del pueblo,
ya para comenzar el proceso reformatorio, ya para sancionar el ya
acordado.
Al considerar los diversos mtodos de reforma constitucional se clasifican
las constituciones en rgidas, o flexibles, mientras las innumerables formas
mixtas o intermedias se incluyen entre las semirrgidas o semiflexibles.
Constituciones flexibles son aquellas que se modifican segn las normas
que se siguen para dictar cualquiera otra ley, y, siendo as, parecen no
separarse sustancialmente de las consuetudinarias, y presentar muchas de
las ventajas e inconvenientes de stas.
Sin embargo, no cabe confundir del todo constitucin flexible y constitucin
consuetudinaria.
En la idea de la flexibilidad est la facilidad de reformarse segn los
procedimientos de la ley ordinaria, sin que por ello deje de ser escrita, es
decir, encontrndose siempre atestiguada por uno o varios documentos en
forma de ley.
Mientras tanto, segn ya se ha reiterado, la constitucin consuetudinaria es
el conjunto de reglas de distinta jerarqua normativa, jurisprudencia, usos y
72

precedentes que se relacionan con el derecho fundamental de organizacin,

usando los trminos de Snchez Agesta.
Se pone ms de relieve esta distincin cuando se piensa que a la flexibilidad
constitucional est vinculada la idea de la sencillez y rapidez de los
cambios, en tanto es difcil encontrar un sistema institucional ms estable
que el ingls.
El carcter ms o menos rgido o flexible depende, pues, de la dificultad o
facilidad con que es posible modificar la ley fundamental escrita.
Se estima necesario, dada la trascendental importancia de una Constitucin,
sealar ciertas formalidades orientadas a hacer factibles sus cambios slo
cuando parezcan responder a una exigencia profunda de la colectividad
nacional y se ha dado a sta la oportunidad de analizar con la debida
tranquilidad y tiempo suficiente las alteraciones estatutarias que aconsejen
las transformaciones del estado social, de manera de impedir las sorpresas
y de evitar la prescindencia, al disponer los cambios, de los diversos
factores que operan en el conocimiento y expresin del sentir colectivo.
Por otra parte, los requisitos que se prescriben para operar las reformas no
deben se excesivos, por el riesgo de cerrar el paso a transformaciones
indispensables para el perfeccionamiento colectivo en la justicia y el orden,
cuanto por el peligro de hacer muy difcil o prcticamente imposible el
respeto a las propias normas de revisin.
63. El sistema de reforma en Estados Unidos. La Constitucin de Filadelfia
dio el ejemplo inicial de una Constitucin bastante rgida. Las reformas
pueden proponerse o por los dos tercios de los miembros de las dos ramas
del Congreso Federal o por una Convencin Nacional a que cite el mismo
Congreso cuando lo pidan las Legislaturas de los dos tercios de los Estados
que integran la Federacin. Las reformas, propuestas de uno u otro modo,
deben ser ratificadas, tambin a eleccin del Congreso Federal, o por las
tres cuartas partes de las Legislaturas de los Estados o por las tres cuartas
partes de las Convenciones reunidas para este efecto en cada uno de los
Estados.
Las 26 reformas hasta ahora promulgadas al texto de 1787 han sido
acordadas por el Congreso Federal y 25 sometidas por ste a la ratificacin
de las Legislaturas de los Estados, ya que slo la XXI (1933), que suprimi la
XVIII (1918) sobre venta de bebidas alcohlicas, fue ratificada por
Convenciones. La que pudo ser la XXVII (1972), que estableca -como se
dijo- el principio de la igualdad entre los sexos, aprobada por el Congreso,
no alcanz la ratificacin suficiente de los Estados.
Interpretando el texto constitucional, se ha estimado que los dos tercios se
refieren al qurum necesario para sesionar; y que una legislatura que dio su
voto favorable no puede retractarse ms tarde, mientras a la inversa puede
ratificar despus de haber rechazado.
Formulando Corwin una apreciacin general del sistema, manifiesta: "El
Presidente de la Corte, Marshall, calificaba el mecanismo de reforma
constitucional como pesado y engorroso (unwiedly and cumbrous). Sin duda
que lo es, y el hecho ha tenido una importante influencia en nuestras
instituciones. Especialmente ha favorecido el crecimiento de la revisin
judicial, desde que ha impulsado a confiar a la Corte el cuidado de adaptar
73

la Constitucin a la variacin de las condiciones. Lo que es ms, tal

mecanismo es, prima facie, al menos, altamente no democrtico. Una
proposicin de enmienda puede ser agregada a la Constitucin por 36
Estados que renan considerablemente menos de la mitad de la poblacin
del pas, o puede ser rechazada por 13 Estados que contengan menos de la
veinteava parte de la poblacin del pas" (ob. cit., pg. 177).
64. Suiza. La Constitucin Federal de 1874 permite en Suiza en todo tiempo
su reforma parcial o total.
La revisin total tiene lugar en la misma forma dispuesta para establecer la
legislacin federal; pero si una de las ramas de la Asamblea la decreta y la
otra no consiente en ella, o, si 50. 000 ciudadanos la piden, se somete a la
votacin del pueblo suizo la cuestin de si debe o no procederse a ella, y, si
el resultado es afirmativo, se renuevan ambas Cmaras para que practiquen
la reforma.
La reforma parcial puede producirse por va de iniciativa popular o en la
forma establecida para la legislacin federal.
La iniciativa debe emanar de 50. 000 ciudadanos con derecho a voto que
pidan la adopcin de un nuevo precepto o la derogacin o modificacin de
determinados artculos de la Constitucin en vigor.
Puede esa iniciativa popular estar concebida en trminos generales o
consistir en un proyecto articulado. En el primer caso, si lo aprueban las
Cmaras, procedern a la reforma en el sentido indicado y sometern el
proyecto a la adopcin o rechazo del pueblo y de los cantones; si las
Cmaras no lo aprueban, se somete la cuestin a la votacin del pueblo y, si
es afirmativo el voto de la mayora de los ciudadanos, la Asamblea Federal
proceder a la reforma, conformndose a la decisin popular. En el segundo
caso, es decir, cuando la iniciativa se exprese en un proyecto articulado, si
la Asamblea Federal lo acepta, se somete a la aprobacin o rechazo del
pueblo y de los cantones; si la Asamblea Federal lo rechaza, puede elaborar
un proyecto distinto o recomendar al pueblo el rechazo del proyecto
propuesto y someter a votacin su contraproyecto o su proposicin de
rechazo al mismo tiempo que el proyecto de iniciativa popular.
Trtese de reforma total o parcial, no entra en vigor sino cuando la aprueba
la mayora de los ciudadanos suizos que tomen parte en la votacin y por la
mayora de los Estados. El resultado de la votacin popular en cada cantn
es considerado como voto del Estado.
65. Italia. En Italia antes de 1947 rega el Estatuto de Cerdea de 1848, ya
que no se dict ninguno especial al producirse la unidad italiana.
Como dicho Estatuto no contena preceptos relativos a su posible reforma,
se sostuvo por los tratadistas peninsulares que poda el Parlamento
modificarlo mediante simples leyes. En el hecho, se dictaron leyes de
carcter constitucional con prescindencia de toda referencia modificatoria
del texto del Estatuto de Cerdea. As, a travs de legislacin ordinaria se
organiz el Poder Judicial, se proclam la ley de garantas al Papado, o se
introdujeron los distintos sistemas electorales. Se explica, entonces, con
tales antecedentes que cuando Mussolini se hizo cargo del poder no tuviera
mayores problemas constitucionales y que slo al final de su dictadura se

74

preocupara l mismo de crear una nueva estructura institucional de acuerdo

con los planteamientos del fascismo.
Conforme al art. 138 de la Constitucin de 1947, las leyes de reforma y las
otras leyes constitucionales se adoptan en Italia por cada una de las
Cmaras despus de dos deliberaciones sucesivas, separadas por un
intervalo de tres meses por lo menos, y se aprueban por la mayora
absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras en la segunda
votacin. Se someten a referndum popular cuando, en el plazo de tres
meses contados desde su publicacin, lo pide una quinta parte de los
miembros de una de las Cmaras o 500. 000 electores o 5 consejos
regionales. No se promulga la ley sometida a referndum si no se aprueba
por la mayora de los votos vlidos. No procede referndum si se ha
aprobado la ley en segunda votacin por la mayora de los dos tercios de
sus miembros en las dos Cmaras.
66. Francia. En Francia -conforme a la ley de 25 de febrero de 1875- se daba
paso a la reunin en Asamblea Nacional de las dos Cmaras si antes
separadamente cada una de ellas haba declarado que corresponda
reformar las leyes constitucionales. Las decisiones deban adoptarse por
mayora absoluta de los miembros componentes de la Asamblea Nacional.
La Constitucin de 1946 estableca un procedimiento de reforma bastante
complejo en que podan distinguirse tres fases: las dos primeras tenan por
objeto precisar, con intervencin de ambas Cmaras, primero el objeto de la
reforma y elaborar despus el proyecto respectivo, el cual se someta
finalmente a referndum popular, tercera fase de que poda prescindirse en
ciertas circunstancias (art. 90).
El mecanismo fue simplificado en la Constitucin de 1958. La iniciativa de
reforma pertenece o al Presidente de la Repblica, a propuesta del Primer
Ministro, o a los miembros del Parlamento. El texto debe votarse en
trminos idnticos por las dos asambleas. La reforma tiene carcter
definitivo si se aprueba por referndum, pero no se presenta a ste cuando
el Presidente de la Repblica decide someterlo al Parlamento, convocado en
Congreso, en cuyo caso el proyecto no se considera aprobado si no rene la
mayora de los tres quintos de los sufragios expresados. Ningn
procedimiento de reforma puede ser iniciado o proseguido cuando atenta a
la integridad del territorio (art. 89).
El general De Gaulle someti en forma inmediata al electorado, sin haber
requerido previa aprobacin del texto por las Cmaras, la reforma destinada
a hacer elegible al Presidente de la Repblica en votacin directa, cambio
que fue aprobado por gran mayora en las urnas (28 de octubre de 1962).
Reclamada la irregularidad del procedimiento ante el Consejo
Constitucional, ste se declar incompetente (5 de noviembre). Tal
irregularidad, que ha sido objeto de vivas polmicas, se basaba en que, para
acudir al electorado, se invoc el art. 11 de la Constitucin, conforme al cual
se confiere al Presidente de la Repblica, a proposicin del Gobierno o de las
dos Cmaras, el derecho a someter a referndum "todo proyecto de ley que
se refiera a la organizacin de los poderes pblicos, que importe aprobacin
de un acuerdo de comunidad o tienda a autorizar la ratificacin de un
tratado que, sin ser contrario a la Constitucin, tenga incidencia en el
funcionamiento de los poderes pblicos". No obstante, el Presidente De
Gaulle, haciendo valer una vez ms el art. 11, consult de nuevo
directamente a la ciudadana, proponiendo el cambio de los departamentos
75

por las regiones y la supresin del Senado (27 de abril de 1969; sindole
adverso el resultado del referndum, se alej del mando dos das despus.
67. Alemania. Segn la Constitucin de Weimar, se poda ella reformar por
la ley aprobada por los dos tercios de los miembros de la Cmara Baja
(Reichstag) y por los dos tercios de los votos de la Cmara Alta (Reichsrat).
Si despus de esas aprobaciones un dcimo de la poblacin electoral
requera que la medida se sometiera al pueblo, deba consultarse a ste y
decida, entonces, en favor o en contra, la mayora de los votantes inscritos.
Por otra parte, si la mayora requerida en la Cmara Alta no haba sido
obtenida, se poda pedir que se sometiera al pueblo en la forma indicada
(art. 76).
La Constitucin de Alemania de 23 de mayo de 1949, en su art. 79, expresa
que la ley fundamental no puede ser revisada sino por una ley que
modifique o complete expresamente su texto con el voto de los dos tercios
de los miembros de la Dieta Federal (Cmara Baja) y de los dos tercios de
los votos del Consejo Federal.
68. Espaa. La Constitucin de la Repblica Espaola de 1931 poda
reformarse a propuesta del Gobierno o de la cuarta parte de los miembros
del Parlamento. En ambos casos se sealaran concretamente el artculo o
artculos que habran de suprimirse, reformarse o adicionarse; se seguiran
los trmites de una ley; requirindose el voto acorde con la reforma de las
dos terceras partes de los diputados en el ejercicio del cargo durante los
cuatro primeros aos de vida del texto constitucional y de la mayora
absoluta en lo sucesivo. Acordada la reforma, quedaba automticamente
disuelto el Congreso y se convocaba a nueva eleccin para dentro del
trmino de sesenta das.
La Constitucin espaola de 1978 dispone para su modificacin un sistema
interesante, que contiene aspectos novedosos. La iniciativa, como respecto
de cualquiera ley, puede originarse en el Gobierno o en las Cmaras o a
proposicin de las Asambleas de las Comunidades Autnomas. Los
proyectos debern ser aprobados por tres quintos en una y otra Cmara,
permitindose la creacin de una comisin paritaria para lograr un acuerdo.
Si no se hubiere producido tal acuerdo, y siempre que el texto obtuviere la
mayora absoluta del Senado, los dos tercios del Congreso (Cmara de
Diputados) podrn aprobar la reforma; sta ser sometida a referndum
para su ratificacin slo si lo solicita una dcima parte de los miembros de
cualquiera de las Cmaras dentro de los quince das siguientes a la
expresada aprobacin. Se dispone un sistema diferente respecto de la
revisin total o de una parcial que afecte las materias ms relevantes que
seala; consiste en que se procede primero a la aprobacin del principio de
la reforma por mayora de los dos tercios de cada Cmara y luego a la
disolucin inmediata de las Cortes, de modo que las Cmaras despus
elegidas debern ratificar la decisin y proceder al estudio del nuevo texto;
ste deber acordarse por la expresada mayora y, luego de aprobada la
reforma por las Cortes Generales (formadas por ambas Asambleas), ser
sometida a referndum de ratificacin.
69. En los pases iberoamericanos. Los Estados de Amrica Latina han
seguido en este aspecto los rasgos del constitucionalismo contemporneo.
Los procedimientos son diferentes si los Estados son unitarios o federales.
Nos parece interesante dar a conocer los sistemas implantados en los textos
vigentes de Venezuela, Colombia, Per y Argentina.
76

La Constitucin de Venezuela de 1961 ha pretendido introducir la novedad

de distinguir entre enmiendas y reforma general de la Constitucin,
conceptos que no define, aunque en la Exposicin de Motivos los
parlamentarios que la informaron explican: "Segn el criterio de la
Comisin, la enmienda sera una reforma de artculos que permite dejar
inclume el texto original o fundamental, una modificacin sentida por la
colectividad como consecuencia de cambios que en ella se realizan, pero
que no llegan a tocar la integridad y lo fundamental del texto. En este
sentido la expresin tiene valor tradicional y permite conservar la
arquitectura constitucional de tal manera que ella siga vigente a los ojos del
pueblo, dando la sensacin beneficiosa de estabilidad. La reforma sera por
el contrario cambio en lo ms profundo del contenido de la Carta,
modificaciones del espritu mismo del Constituyente y su sustitucin por
otra nueva".
Las diferencias ms importantes entre uno y otro procedimiento reformativo
se refieren a:
a) Iniciativa. La de enmiendas provendr de una cuarta parte de los
miembros de una Cmara o de igual proporcin de las Asambleas
Legislativas de los Estados, en acuerdos tomados en no menos de dos
discusiones por mayora absoluta de los miembros.
La iniciativa de una reforma general deber partir de una tercera parte de
los miembros del Congreso o de la mayora absoluta de las Asambleas
Legislativas con el mismo nmero de discusiones y qurum. Se dirigir al
Presidente del Congreso, y ste convocar a las Cmaras a sesin conjunta
para que sea admitida por el voto de las dos terceras partes de los
presentes;
b) Discusin y aprobacin.
La de enmienda se har en sesiones ordinarias pero su tramitacin
continuar en las extraordinarias siguientes, en la Cmara donde se haya
propuesto o en el Senado si lo fue por las Asambleas Legislativas, y se
discutir segn el procedimiento establecido para la formacin de las leyes.
Mientras tanto, admitida la iniciativa de reforma general se comenzar a
discutir en la Cmara sealada por el Congreso, y se tramitar luego segn
el procedimiento de formacin de las leyes.
c) Ratificacin o rechazo.
Las enmiendas se remiten por la Presidencia del Congreso a las Asambleas
Legislativas para su ratificacin o rechazo en sesiones ordinarias, a travs
de no menos de dos discusiones y pronuncindose la mayora absoluta de
sus miembros. Las Cmaras, celebrando reunin conjunta en sus sesiones
ordinarias del ao siguiente, escrutarn los votos de las Asambleas y
declararn sancionada la enmienda en los puntos que hayan sido ratificados
por las dos terceras partes de stas. Las enmiendas sern numeradas
consecutivamente y se publicarn sin alterar el texto anotando slo al pie la
referencia.
El proyecto de reforma general aprobado se someter a referndum en la
oportunidad que fijan las Cmaras en sesin conjunta para que el pueblo se
77

pronuncie en favor o en contra. El escrutinio se llevar a conocimiento de

las Cmaras en sesin conjunta, las cuales declararn sancionada la nueva
Constitucin si fuere aprobada por la mayora de los sufragantes de toda la
Repblica.
Tal es la sntesis de los arts. 245 y 246. Se completa el sistema con las
prohibiciones de presentar de nuevo las enmiendas o reformas rechazadas
en el mismo perodo constitucional; de aplicar a ellas el procedimiento de
urgencia, y de objetarlas por el Presidente, quien est obligado a
promulgarlas dentro de los diez das siguientes a su sancin (arts. 247, 248
y 249).
La Constitucin de Colombia de 1991 seala que su reforma puede hacerse
por el Congreso, por una asamblea constituyente o por referndum (art.
374). La iniciativa de ley puede provenir del Gobierno, de 10 miembros del
Congreso, del 20% de los concejales o de los diputados y del 5% del censo
electoral. Aprobada en un primer perodo, se publica por el Gobierno y en el
segundo perodo la aprobacin debe ser por la mayora de los miembros de
cada Cmara sobre las iniciativas presentadas en el primero (art. 375).
Mediante ley aprobada por mayora de los miembros de una y otra Cmara,
el Congreso puede disponer que en votacin popular se decida si se
convoca a una asamblea constituyente con la competencia, perodo y
composicin que la ley determine. Se entender que el pueblo llama a la
asamblea si lo aprueba la tercera parte del censo; la asamblea deber ser
elegida por voto directo y quedar suspendida la facultad del Congreso de
reformar la Constitucin (art. 376). Debern someterse a referndum los
actos legislativos de reforma constitucional que recaigan en los aspectos
que la Carta determina, si lo pide el 5% del censo dentro de los seis meses
siguientes a la aprobacin del acto legislativo; se entender derogada la ley
por el voto negativo de la mayora de los sufragantes, si hubiere participado
al menos la cuarta parte del censo (art. 377). Luego tambin, en las
condiciones que seala, puede el Congreso someter a referndum un
proyecto de reforma en que los electores escojan libremente, en el temario
o articulado, qu votan positiva y qu votan negativamente; se entendern
aprobadas las reformas que cuenten con ms de la mitad de los sufragantes
y stos excedan de la cuarta parte del censo (art. 378).
En el Per, la Constitucin de 1993 establece que la Carta puede reformarse
por acuerdo del Congreso (nicamente), si rene mayora absoluta del
nmero legal de sus miembros y se ratifica en referndum; ste puede
omitirse si obtiene voto favorable de dos tercios en dos legislaturas
extraordinarias sucesivas. La ley de reforma no puede ser observada por el
Presidente y su iniciativa corresponde a ste, a los congresales y al 0,3% de
la poblacin electoral.
Las circunstancias extraordinarias en virtud de las cuales se declarara en
1957 vigente la Constitucin de Argentina de 1853, con sus reformas
posteriores, excluyendo la de 1949, han sido explicadas o criticadas, segn
el punto de vista de sus comentaristas (por ejemplo, en favor, Juan A.
Gonzlez C., ob. cit., pgs. 34-38; Csar Romero, Estudio, ob. cit., pgs. 158162; en contra, Pablo A. Ramella, ob. cit., pgs. 658-662).
Pues bien, el art. 31 de la Constitucin de 1853 dispone que "puede
reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de las dos terceras

78

partes, al menos, de sus miembros, pero no se efectuar sino por una

Convencin convocada al efecto".
La letra del precepto ha dado lugar a algunas dudas. La declaracin del
Congreso se hace o no mediante ley? La importancia de la respuesta estriba
en la posibilidad de admitir a su respecto el veto presidencial. Algunos
sostienen que la declaracin no es ley (v. gr., Gonzlez Caldern, ob. cit.,
pg. 32), otros que lo es (Ramella, ob. cit., pgs. 24-25). Qu significa el
qurum constitucional? Una simple referencia a los presentes sostienen
unos comentaristas (Ramella, ob. cit., pgs. 26-27); mientras, por otro lado,
se interpreta como alusin al "total de miembros existentes en cada Cmara
en el momento en que la reforma se decide" (Gonzlez Caldern, ob. cit.,
pg. 32). Sobre el punto en que no hay discrepancias es tocante a que la
Convencin slo est facultada para establecer modificaciones en aquellas
materias que han sido declaradas reformables por el Congreso (ver
Gonzlez Caldern, ob. cit., pgs. 32-34; Ramella, d., pg. 27).
La reforma de 1994, dando un nuevo texto a la Carta, mantuvo
exactamente, ahora como art. 30, el procedimiento de reforma ya descrito.
70. Sistematizacin de los diversos mecanismos de reforma. Conocidas la
variedad y complejidad de los sistemas de reforma constitucional, se
manifiestan algunos rasgos generales:
a) Desde el punto de vista de la reformabilidad, hay documentos que
guardan silencio al respecto, otros la rechazan en absoluto, algunos la
restringen slo en determinados aspectos, por excepcin se admite la
reforma total, y generalmente se contempla la posibilidad de modificacin
parcial;
b) Considerando la organizacin del Estado que consagra la ley
fundamental, cuando incide en un ordenamiento federal, las frmulas son
ms prolijas para resguardar la intervencin de las secciones integrantes del
Estado compuesto, ya en la formulacin de la iniciativa, ya en la aprobacin
o en la ratificacin;
c) Tambin influye la forma de gobierno, segn sea estrictamente
representativa o semidirecta su democracia. En las Constituciones de los
gobiernos puramente representativos, o no se llama en ningn momento al
electorado, o la intervencin popular, cuando se admite, es indirecta,
manifestada en la eleccin de las asambleas legislativas ordinarias, estando
por su publicacin oficial ya en conocimiento de una mera declaracin de
reformabilidad, ya de un proyecto definido. Hay ordenaciones en que la
nica expresin de democracia semidirecta se establece precisamente en
materia de modificaciones constitucionales. Las aplicaciones semidirectas
se refieren a la administracin de la iniciativa popular sobre la declaracin
de reformabilidad o sobre bases de modificacin, concretadas o no en
artculos; o en referndum, ya de consulta, ya de ratificacin;
d) Diversidad de trmites se consagran, segn sea total o parcial la reforma
que se propone o la ndole de las materias o preceptos en que puedan
recaer;
e) Son diversos los rganos que intervienen en el proceso. En algunos
sistemas son los mismos poderes constituidos, en actuacin normal o con
algunos requisitos especiales en cuanto a mayoras, plazos, pluralidad de
79

debates y aprobaciones reiteradas en ms de una legislatura o perodo

legislativo. O se constituyen rganos especiales como la reunin de las dos
ramas legislativas en un solo cuerpo o una Convencin especial o Asamblea
Nacional Constituyente;
f) Numerosos documentos diferencian dos fases: la declaracin de
reformabilidad y la determinacin misma de las modificaciones que se
efectan. Donde se consagra tal distincin, los cambios tienen que referirse
exclusivamente a las materias y dentro de los lmites sealados en la
declaracin de reformabilidad;
g) En resumen, los elementos de reglamentacin recordados se combinan
para distinguir en el proceso modificatorio las siguientes etapas generales:
1) Iniciativa. Se da derecho a ella generalmente a los miembros del
Parlamento, fijndose una proporcin de ellos; no siempre se otorga al
Ejecutivo, a veces al electorado. La iniciativa puede o no ser articulada;
2) Discusin y acuerdo. Se confa comnmente a las Asambleas legislativas
o a las convenciones especiales, y se exigen elevados qurums para
tenerlas por aceptadas. El acuerdo puede acarrear la disolucin de las
Asambleas como en Noruega y Suecia o en la espaola de 1931;
3) Aprobacin. Se prescribe consulta previa o ratificacin del electorado;
4) Sancin. No siempre se contempla la necesidad de la sancin del Jefe del
Estado y la facultad de ste de vetar en alguna fase de la tramitacin, y
5) Promulgacin. De ordinario se confa al Jefe del Estado, pero algunos
textos la encargan al Parlamento.
3. LA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL
71. Significado del concepto. Para que la supremaca de la Constitucin no
sea un principio puramente doctrinario, y alcance efectiva vigencia, el
sistema jurdico que pretende sostenerla debe proporcionar conjuntamente
los medios de imponer su respeto, es decir, de lograr que el movimiento de
toda actividad que se desarrolle en el Estado, ya se realice por los rganos
de ste o por los miembros de la sociedad poltica, se produzca dentro de
las bases sentadas en la ley fundamental.
La vulneracin de la supremaca constitucional puede, en efecto, provenir
de un cuerpo o persona revestidos de autoridad pblica o de cualquiera de
los integrantes de la sociedad poltica, y, desde otro aspecto, ya atropellar el
cuadro organizativo trazado en la ley fundamental, que determina la
composicin de los rganos, su respectiva esfera de competencia y los
trmites que ha de cumplir en su gestin, ya infringir la sustancia del ideal
de derecho que la Constitucin pretende traducir y afirmar, y las garantas
de libertad e igualdad y dems derechos que asegura a los asociados. "Los
preceptos de esta Constitucin -dice la chilena de 1980- obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos rganos (los del Estado) como a toda
persona, institucin o grupo" (art. 6 inc. 2).
Al realizar las diversas funciones que concurren al cumplimiento de los
objetivos propuestos al poder pblico, los rganos de variada ndole a que
estn confiadas esas tareas pueden actuar dentro o fuera de la ley
80

fundamental. Tradicionalmente se ha puesto de relieve que las ms tpicas

de dichas funciones son dictar la norma jurdica, ejecutarla y resolver las
contiendas que se produzcan, y es indispensable que el rgimen jurdico
provea la forma de lograr que en el desempeo de dichas tareas, tal como
de las otras que se realizan en el seno del Estado, se cumpla la ley
fundamental. Sin embargo, entre tales funciones, el constitucionalismo ha
dado especial importancia a la de legislar, en virtud de las razones
doctrinarias e histricas que reiteradamente se han hecho notar, y, por tal
motivo, el enjundioso problema de la supremaca constitucional se lo refiere
habitualmente de modo especial a la hiptesis de la conformidad o
disconformidad de la ley a la regla fundamental, dejndose, en general, a la
determinacin del legislador o de la magistratura el control preventivo o
represivo de la constitucionalidad de las normas de rango inferior.
Por otra parte, la oposicin de todo acto o norma que genere efectos
jurdicos puede provenir ya del atropello al marco institucional, si interviene
autoridad mal constituida o incompetente o fuera de su mbito o sin
sujecin a las formas y requisitos que deben rodear su gestin, ya de la
pugna sustancial de la actividad o regla con el ideal constitucional o con el
estatuto fundamental de derechos y obligaciones de los gobernados. En el
primer orden de situaciones, se dice que la inconstitucionalidad es de forma,
en el segundo, que es de fondo.
Consecuencia evidente de la supremaca constitucional es que todas las
normas jurdicas cuya vigencia se disponga han de conformarse sustancial y
formalmente a ella y que, por lo tanto, carecen de todo valor si pugnan con
la carta. Tales postulados pueden afirmarse expresamente en el texto de las
leyes fundamentales y as la reciente Carta de la Federacin Rusa, de 12 de
diciembre de 1993, en su art. 15, dispone que ella tiene valor jurdico
superior, accin directa y aplicacin en todo el territorio.
72. Medios polticos. Los medios imaginados para asegurar la supremaca
constitucional son de tipo poltico o de tipo jurdico.
Tanto las autoridades y rganos del Estado como los gobernados estn
obligados evidentemente a considerar en todo momento la necesidad de
servir el ideal constitucional y de hacerlo dentro de su armazn
organizativa, e incluso deben velar por que stos tampoco lleguen a
olvidarlo. El imperioso deber de guardar y de hacer guardar la Constitucin
es, por tal motivo, materia del juramento que incluso su propio texto se
preocupa de exigir al tiempo de iniciarse el desempeo de las ms altas
funciones del Estado.
Se cuenta para ello tambin, por lo menos en toda democracia autntica,
con el concurso de la opinin pblica, siempre manifestndose en adhesin
o crtica, uno de cuyos principales motivos de inspiracin tendr que ser el
afn de cristalizar el contenido normativo e inspirativo de la ley
fundamental. En la fuerza de la opinin pblica ms que en la accin de
cualquiera otra autoridad u rgano, confiaba en su etapa inicial la
Revolucin de 1789, cuando deca, por ejemplo, la Constitucin de 1791
(art. 8, tt. VII) que la Asamblea Nacional Constituyente "entrega su depsito
a la fidelidad del Cuerpo Legislativo, del Rey y de los Jueces, a la vigilancia
de los padres de familia, a las esposas y a las madres, al afecto de los
jvenes ciudadanos, al valor de todos los franceses". En el documento
promulgado el ao III (1795) es el mismo pueblo francs quien manifiesta
directamente anloga esperanza (art. 377).
81

Pueden concebirse otras formas de asegurar la supremaca constitucional

ms enrgicas y eficaces que las indicadas, como son el derecho de
resistencia a la opresin desencadenada por el poder o el de insurreccin
que se organice con el propsito de liberarse de los gobernantes que
atropellan el estatuto que fija la forma y contenido de su accin. No es
necesario desarrollar en este lugar problemas tan trascendentales de
filosofa poltica, pero basta observar aqu siquiera que remedios tan
extremos slo pueden considerarse juzgando sus riesgos en casos
gravsimos ante actitudes insoportables de violacin ineludible de la justicia
natural y despus de haber usado vanamente los resortes normales, y no
resultan verosmiles en una democracia efectiva en que la opinin pblica
ha de mostrarse en condiciones de prevenir por diversos medios la
ocurrencia de situaciones tan tensas.
73. Medios jurdicos: rgano facultado. Los medios de forzar la supremaca
constitucional calificables de polticos tienen las ventajas y los
inconvenientes de los de su rango, y resultan as apasionados, inoportunos,
excesivos, imprecisos, quizs prontos y expeditos.
Cuando sea evidente e intencionada la infraccin constitucional, podr
hacerse efectiva la responsabilidad funcionaria de carcter civil o penal o
podrn perseguirse los delitos cometidos por particulares.
No siempre aparecer, sin embargo, abierta e indiscutida la contradiccin
entre el comportamiento de la autoridad o el contenido de la norma jurdica,
por un lado, y el formalismo o sustancia constitucional, por otro, sino que a
menudo su apreciacin, en presencia de posturas discrepantes y
argumentaciones divergentes, requerir especial consideracin de las
circunstancias y apreciacin racional, y muchas veces tcnica, de la
fundamentacin de los actos o reglas incriminados.
Ya Sieys en su libro Qu es el Estado Llano? (Qu?est-ce que le Tiers Etat?)
planteaba en el histrico 1789 la carencia de facultad en los representantes
ordinarios de una nacin de sobrepasar los lmites sealados en la ley
fundamental, y, cuando se preparaba la Constitucin del ao III (1795),
peda un Jury Constitution o, para afrancesar un poco el vocablo, y
distinguirlo en su sonido del de jurado, un Jurie Constitutionnaire. Lo que
pido es un verdadero cuerpo de representantes, con misin especial de
juzgar las reclamaciones contra todo atentado que se hiciera a la
Constitucin..." (Burdeau, t. 3, pg. 369).
Sin embargo, tales ideas no cundieron en Francia, dominada entonces por la
exaltacin del dogma de la soberana de la ley y de la ilimitacin de
facultades de los representantes populares encargados de formularla.
Fue, pues, cuestin muy debatida en la misma poca que contempl la
instauracin del constitucionalismo, la de si conviene o no la creacin de un
rgano llamado especficamente a velar por el respeto de la Carta
Fundamental.
Quienes rehusaron su implantacin lo hicieron imbuidos en el concepto de la
soberana del Parlamento como exclusivo personero de la nacin. Aceptar
que un rgano ajeno al Congreso apreciara el cumplimiento o infraccin de
la regla suprema era admitir no slo la posibilidad doctrinaria de que las
asambleas electivas disintieran de la voluntad nacional, sino resignarse a
82

que el rgano que recibiera tal funcin se colocara en superioridad respecto

del Parlamento. En el fondo, como puede verse, bajo la influencia inglesa,
triunfaba en 1791 y en 1793, ms que el constitucionalismo, el principio de
la soberana parlamentaria y el de la constitucin consuetudinaria, y no es
de extraar por eso que las Cartas de 1814 y 1830 no contemplaran medio
alguno para su reforma y pudieran modificarse como las leyes ordinarias.
Dejar en el propio Congreso la misin de determinar la conformidad o
desacuerdo de una norma aprobada por l mismo con la ley fundamental
equivale a no consagrar efectivamente la supremaca constitucional.
74. Si el rgano debe ser de tipo poltico o de tipo judicial. Admitida la
ventaja de confiar a un rgano del Estado diverso del Parlamento la funcin
especfica de velar por el mantenimiento de la supremaca constitucional,
puede luego dudarse acerca de si para tal misin se ha de preferir autoridad
o cuerpo de tipo poltico o de tipo judicial.
Poderosas razones se aducen en favor del primer trmino de esa alternativa.
Difcilmente se concibe tarea ms hondamente vinculada con el manejo del
bien general de la colectividad que precisar si cierto acto o determinada
norma se ajustan al ideal jurdico descrito en el texto fundamental, ni
materia ordenativa de mayor trascendencia que juzgar si una regla de
derecho cabe dentro de la pauta constitucional.
El riesgo de confiar la definicin de materia tan trascendental a un rgano
de carcter poltico es evidente, porque sus decisiones no alcanzan
verdadera eficacia o se transforma el rgano que las dicta en jerarqua de la
ms alta autoridad en el Estado, justamente por la mxima relevancia de
esa funcin.
La experiencia parece abonar tal conclusin. El documento expedido en el
ao VII de la Revolucin (1799) confi al Senado Conservador la atribucin
de mantener o de anular todos los actos que le denunciaban como
inconstitucionales el Tribunado o el Gobierno (art. 21). Fue paradjicamente
por medio de senado-consultos como se entroniz el consulado vitalicio y
luego el imperio del primer Napolen. La Constitucin de 1852, manejada
por Napolen III, tambin elev al Senado a guardin del pacto fundamental
y de las libertades pblicas. Deba oponerse a las leyes contrarias o
atentatorias a la Constitucin y reglar por senado-consulto lo que no estaba
previsto en ella y que fuera necesario a su marcha.
Para preferir un rgano de tipo jurisdiccional se dan poderosas razones,
sobre todo, el examen de la eventual oposicin de determinada regla de
derecho con la ley fundamental reviste el carcter de un conflicto de leyes y
la determinacin de la jerarqua normativa cabe dentro de la apreciacin
que comnmente deben formular los tribunales en la solucin de los casos
sometidos a su conocimiento y fallo. En tal sentido, un rgano de tipo
judicial aporta una preparacin tcnica que le facilita definir, con mayor
competencia y experiencia, la cuestin de constitucionalidad. Por otra parte,
cabe esperar de los magistrados la imparcialidad, serenidad y objetividad
habituales en su ministerio y un fallo al margen de las pasiones e intereses
del momento.
En Francia no se han podido vencer las resistencias a implantar un sistema
de control de la constitucionalidad de las leyes a cargo de la magistratura
ordinaria, a pesar de que el tema ha apasionado sobre todo desde que se
publicara en 1921 el libro de Eduardo Lambert: El Gobierno de los jueces.
83

Esmein sostena que, dentro de las leyes de 1875, no exista lmite a la

accin del legislador y daba cuenta de que Duguit, que comparta esta
opinin, en la edicin de 1918 suscriba la tesis norteamericana de que los
jueces estn encargados de establecer la jerarqua normativa (v. Esmein, t.
1, p. 598).
An ahora algunos tratadistas galos mantienen la misma resistencia: ver.
Burdeau: Tratado, t. 3, pgs. 431 y sgts.; Derecho Constitucional, pg. 87.
Sin embargo "es el sistema ms lgico" para Duverger (Institutions
Politiques, pg. 224). "En buena lgica no se ve ninguna razn que prohba
al juez pronunciarse sobre una ley en contradiccin con la ley
constitucional", sostiene Prlot (Instituciones, pg. 201; lo mismo, Vedel,
pg. 122).
Los riesgos que se afrontan al inclinarse por esta frmula no escapan ni
siquiera a sus propulsores ms entusiastas. El principal se halla
precisamente en el peligro de que, no obstante toda las garantas tericas,
en el hecho, el rgano jurisdiccional inspire su determinacin en un sentido
poltico, fcil de adoptar cuando se ejercita una facultad de tan alta
trascendencia colectiva, porque, si eso ocurre, el tribunal de lo
constitucional asume tan alto y eficaz poder que puede convertirse en el
superior gobernante, y transformar el rgimen poltico en un gobierno
efectivo de los jueces que participan del ejercicio de facultad tan primordial,
cuando no han sido realmente llamados ni se han organizado para tomar a
su cargo la mxima direccin colectiva.
Es til sealar desde ahora que, para prevenir tal desnaturalizacin de la
magistratura judicial, cuando se confa a rganos jurisdiccionales el control
de la constitucionalidad se introducen, como veremos, diversas garantas,
de mayor o menor eficacia.
El control jurisdiccional de la constitucionalidad puede estar, como en la
mayora de los pases, consagrado de modo explcito en la Constitucin o
bien presentarse simplemente como resultado de las prcticas polticas y de
la mera interpretacin de las bases del sistema jurdico. Esto ltimo sucedi
en Estados Unidos, y los textos hoy vigentes que lo implantan en otros
Estados son posteriores al que defendi la Corte Suprema Federal y se han
inspirado en ste.
Dicho control puede aplicarse exclusivamente a las leyes o a otras formas
de la actividad jurdica del Estado. Cabe reconocer que los estatutos bsicos
se preocupan especialmente de la constitucionalidad de las leyes, y no de la
conformidad de los dems actos de la autoridad pblica, en razn de la
mayor jerarqua de aqullas en el ordenamiento jurdico, porque tambin a
travs de la legislacin pueden cometerse los ms graves atropellos al
marco fundamental, y en fin, debido a que los dems actos o disposiciones
de autoridad pueden ajustarse con mayor facilidad a la regla suprema
dentro del juego normal de los resortes del poder poltico, de la influencia
que ejerce una opinin pblica activa e ilustrada y, asimismo, de la eficacia
de las sanciones penales.
La actuacin del rgano jurisdiccional podr producirse antes del
perfeccionamiento de la norma jurdica o bien despus de promulgada y
vigente sta, es decir, asumir ya el rango de un resorte puramente
84

preventivo, ya el de un mtodo represivo que funciona a posteriori, una vez

en vigor la ley tachable.
75. Variedad de alcances del control jurisdiccional y sus efectos. El control
jurisdiccional represivo puede ejercerse a su turno con diverso sentido si
declara la ineficacia erga omnes de la norma tachada o si tan slo prescinde
de sus efectos para la solucin del conflicto sometido a su conocimiento; y,
desde otro punto de vista, el rgano puede tener facultad para pronunciar la
inconstitucionalidad de forma, la de fondo, o ambas.
76. La prevencin de la inconstitucionalidad de las leyes: los sistemas
franceses. La prevencin de la inconstitucionalidad presenta los rasgos ms
caractersticos en los documentos franceses posteriores a la Segunda
Guerra Mundial.
Dentro del ttulo consagrado a la reforma de la Constitucin se incluy en
1946 la creacin de un Comit Constitucional, encabezado por el Presidente
de la Repblica e integrado por los Presidentes de ambas Cmaras, por siete
miembros elegidos por la Asamblea Nacional a base de representacin
proporcional y fuera de sus integrantes, y por tres miembros elegidos del
mismo modo por el Consejo de la Repblica, nombre que tom el Senado.
El objeto del Comit era examinar si las leyes votadas por la Asamblea
Nacional, y an no promulgadas, suponan una reforma de la organizacin
institucional consignada en la Constitucin, o sea, de sus diez primeros
captulos.
El Comit slo poda actuar cuando, dentro del plazo de promulgacin de la
ley, se lo peda conjuntamente el Presidente de la Repblica y el Presidente
del Consejo de la Repblica, siempre que ste lo hubiera acordado por la
mayora absoluta de sus miembros.
Examinada la ley, el Comit se esforzaba por obtener un acuerdo entre las
dos Cmaras, y, si no lo lograba, deba expedir su dictamen en brevsimo
plazo.
La ley que, segn el dictamen del Comit, importaba reforma constitucional
era devuelta a la Asamblea Nacional para una nueva deliberacin y si el
Parlamento mantena su primer voto no poda promulgarse antes de que se
modificara la Constitucin.
Se trataba, como se ve, de un rgano de calidad especial, de carcter ms
bien poltico por su composicin, encargado de esa limitadsima funcin
preventiva, y se procuraba a travs del mecanismo descrito evitar que se
convirtiera en un poder superior al del Parlamento.
Slo una vez (18 de junio de 1948), tuvo oportunidad de actuar, con buen
resultado, el Comit Constitucional de la Cuarta Repblica, con motivo de
una desinteligencia surgida en la tramitacin de una ley acerca del modo
como una disposicin del reglamento de la Asamblea Nacional haba
interpretado un precepto constitucional.
El estatuto de la Quinta Repblica (1958) establece, en ttulo especial, un
organismo, bajo la denominacin de Consejo Constitucional, compuesto de
nueve miembros -tres designados por el Presidente de la Repblica, tres por
el Presidente de la Asamblea Nacional y tres por el Presidente del Senado,
85

que duran nueve aos y se renuevan por parcialidades cada tres aos- y,
adems, por los ex-Presidentes de la Repblica (art. 56).
Sus atribuciones se relacionan no slo con la supremaca constitucional, sino
con la regularidad de las elecciones de Presidente de la Repblica y de
diputados y senadores (arts. 58, 59 y 60).
Se someten a su examen, obligatoriamente, antes de su promulgacin, las
llamadas leyes orgnicas, y, antes de su aplicacin, los reglamentos de las
asambleas parlamentarias, y pueden entre tanto serle tambin sometidas,
en la misma situacin, las dems leyes a pedido del Presidente de la
Repblica, del Primer Ministro o del Presidente de una u otra Cmara, con el
fin de que se pronuncie sobre su conformidad a la Constitucin.
El nmero e importancia de los asuntos que han venido siendo sometidos al
control del Consejo Constitucional creci con motivo de la reforma que a la
Carta de 1958 se introdujo por la ley de 29 de octubre de 1974, que
permiti tambin a 60 diputados o a 60 senadores recurrir a dicho
organismo; desde entonces, la intervencin de ste ha alcanzado vasta y
trascendental repercusin y en sus numerosas resoluciones se plantean
asuntos de gran inters para un ordenamiento jurdico en tantos aspectos
semejantes al chileno.
El pronunciamiento debe expedirse en el plazo de un mes, o en el de ocho
das si pide la urgencia el Gobierno. Mientras tanto se suspende el plazo de
promulgacin (art. 61).
Una disposicin declarada inconstitucional no puede ser promulgada o
aplicada.
Las decisiones del Consejo Constitucional no son susceptibles de recurso
alguno. Se imponen a todas las autoridades administrativas y
jurisdiccionales (art. 62).
Se trata siempre, pues, de un control slo preventivo, pero ya no de simple
conciliacin, sino con atribuciones suficientes para evitar la dictacin de
leyes o aplicacin de reglamentos de las Cmaras opuestos a la carta
fundamental, tanto en aspectos relativos a la organizacin institucional
como vinculados al ideal del constituyente o a los derechos de los
ciudadanos, desde que no se restringe su competencia al primer orden de
cuestiones como lo haca el texto de 1946.
En presencia de estas limitaciones, conviene recordar que si en Francia, no
obstante el control preventivo descrito, se llegan a promulgar leyes con
infraccin a la Constitucin, no hay rgano que pueda proclamar tal
contradiccin cuando la violacin recae en el orden sustantivo, mientras
que, segn la doctrina jurdica dominante, cualquier tribunal est, entre
tanto, facultado para examinar el cumplimiento de las formalidades
observadas respecto de determinada ley y prescindir de su texto, si no tiene
valor de ley, al decidir el litigio sometido a su fallo.
77. El origen del sistema norteamericano. La exposicin de los mecanismos
de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes no puede
formularse en el derecho pblico moderno con prescindencia del origen
norteamericano de la institucin.

86

La letra de la ley fundamental de 1787, tan trabajosamente acordada,

represent el propsito de los constituyentes de asentar definitivamente su
ordenacin, ya que slo podra modificarse previos los rigurosos trmites
que cuid establecer, pero no determin en forma explcita de qu modo se
resguardara la primaca constitucional ni encarg categricamente a
rgano alguno la misin de imponerla.
En 1801 lleg a la Presidencia de la Corte Suprema de Estados Unidos John
Marshall, quien habra de mantenerse en su puesto hasta 1835. Perteneca
al partido federalista que aquel mismo ao haba de perder la direccin del
gobierno.
Antes de abandonar el mando, el Presidente Adams haba hecho numerosos
nombramientos judiciales, a algunos de los cuales no quiso dar curso la
nueva administracin. Entre los perjudicados se encontraba el juez Marbury,
quien se present a la Corte Suprema pidiendo que sta dictara una orden
(writ of mandamus) en contra del Ministro de Justicia -ms tarde tambin
Presidente de la Repblica, James Madison- a fin de obligar a ste a hacer
efectiva la designacin.
La Corte Suprema comprendi que si decretaba la orden que se le peda no
iba a ser obedecida y encontr la solucin declarando que la ley de 1789, en
cuanto le llamaba a considerar el caso directamente, infringa la
Constitucin desde que, segn sta, slo poda ser tribunal de apelacin.
La esencia del fallo "Marbury con Madison", que no invoc ni adujo
precedentes, sino razonamientos, se halla, por una parte, en afirmar con
gran vigor la necesidad de hacer efectiva la supremaca constitucional, y en
sostener, por otra, que la ley fundamental otorgaba al Poder Judicial la
funcin especfica de asegurarla.
En el primer aspecto, argument Marshall:
"Los poderes legislativos son definidos y limitados; y para que esos lmites
no puedan confundirse u olvidarse, la Constitucin es una constitucin
escrita. Con qu finalidad se limitaran los poderes y con qu propsito se
habran puesto esas limitaciones por escrito si esos lmites pudieran, en
cualquiera ocasin, ser sobrepasados por las personas mismas a quienes la
Constitucin intenta constreir?... Es demasiado claro para que se pueda
discutir que: o la Constitucin est por encima de cualquiera norma
legislativa que no est de acuerdo con ella, o el legislativo puede modificar
la Constitucin por una ley ordinaria. Entre esas dos alternativas no hay
trmino medio. O la Constitucin es una norma superior y suprema y no
puede ser alterada por los medios ordinarios, o est al mismo nivel que las
disposiciones legislativas ordinarias, y, como ellas, puede ser modificada
cuando el legislativo le plazca alterarla. Si lo primero es verdadero, un acto
legislativo contrario a la Constitucin no es ley. Si lo segundo, entonces las
constituciones escritas son absurdas tentativas de parte del pueblo para
limitar ese poder que es ilimitado por naturaleza" (Hughes, ob. cit., pgs.
93, 94; Estvez, pg. 344; American Historical Documents, pgs. 153-157).
Para fundamentar la facultad del Poder Judicial, el juez Marshall sigui
razonando:
"Si una ley aprobada por el legislativo, contraria a la Constitucin, es nula,
podr, no obstante su invalidez, obligar a los tribunales, forzndolos a
87

ponerla en prctica?... La obligacin y el deber del departamento judicial es,

sin ningn gnero de dudas, declarar el derecho... As, pues, si una ley est
en pugna con la Constitucin, si tanto esa ley como la Constitucin son
aplicables a un caso particular, de tal modo que la Corte deba decidir el
caso con arreglo a la ley, la Corte debe determinar cul de estas dos normas
contradictorias en conflicto es aplicable al caso. Esto es de la propia esencia
del deber de los jueces" (d.).
La jurisprudencia de la Corte pretendi fundarse en dos disposiciones de la
Constitucin de 1787: en el art. III, seccin 2a, segn el cual "el Poder
Judicial se extender a todos los casos ya de justicia, ya de equidad
contemplados o que puedan producirse bajo el imperio de esta Constitucin,
de las leyes de los Estados Unidos y de los tratados celebrados o que se
celebren bajo su autoridad"; y, en el art. VI, inc. 2: "La presente
Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en su consecuencia se
dicten y los tratados hechos o que se hagan bajo la autoridad de los Estados
Unidos, constituirn la ley suprema del pas y sern obligatorios para todos
los jueces en cada Estado, y ello no obstante las disposiciones contrarias
insertas en la Constitucin o en las leyes de cualquiera de los Estados".
Record tambin el juramento de respeto a la Constitucin impuesto a los
jueces por ella misma (art. VI, inc. 3); pero ste se establece tambin para
muchos otros funcionarios.
La doctrina de Marshall se desprenda ya por ejemplo, segn cita Corwin, de
la opinin de Alexander Hamilton en The Federalist, N 78, quien sostena al
tiempo que se aprobaba la Constitucin: "La interpretacin de las leyes es la
propia y peculiar competencia de los tribunales. Una constitucin es en el
hecho, y as debe mirarse por los jueces, como una ley fundamental. A ellos
pertenece por lo tanto interpretar su significado, como el sentido de
cualquiera norma particular que proceda del cuerpo legislativo, y, en caso
de diferencia irreconciliable entre las dos, preferir el deseo del pueblo
declarado en la Constitucin al de la legislatura expresado en el estatuto
legal" (Corwin, ob. cit., pg. 142).
78. Evolucin de su aplicacin. Sin embargo, la jurisprudencia del caso
Marbury con Madison fue objeto de fuertes crticas, y de su contenido se
hizo uso con tal prudencia que antes de la Guerra Civil slo se dict otro
fallo contrario a la validez de la ley: Dred Scott vs. Sandford (1857; texto en
American Historical Documents, pgs. 249-254). "Desde la Guerra Civil
-deca Hughes en 1928, despus de anotar este dato-, ha habido cincuenta
y tres decisiones de la Suprema Corte en que sta se ha pronunciado por la
invalidez de leyes aprobadas por el Congreso. De ellas 23 fueron
pronunciadas entre 1860 y 1900; desde ese ao ha habido treinta
decisiones similares" (ob. cit., pg. 95).
La Guerra Civil haba de tener gran influencia en la evolucin de esta
facultad de la Corte, en virtud de la manera como interpret la enmienda
XIV (1868): "Todo individuo nacido o naturalizado en los Estados Unidos y
sometido a su jurisdiccin es ciudadano de los Estados Unidos y del Estado
donde reside. Ningn Estado podr hacer aplicar leyes que restrinjan los
privilegios o las inmunidades de los Estados Unidos; ningn Estado podr
tampoco privar a una persona de su vida, de su libertad o de sus bienes sin
el debido procedimiento legal (due process of law), ni rehusar a nadie
sometido a su jurisdiccin una igual proteccin de las leyes".

88

Esta exigencia del due process of law figuraba ya en la enmienda V (1791),

segn la cual "nadie podr ser privado de su vida, de su libertad o de sus
bienes, sin el debido procedimiento legal". La clusula viene de la Carta
Magna (1215) y tanto en Inglaterra como en Estados Unidos se haba
entendido como una proteccin en contra de la arbitrariedad del Poder
Ejecutivo. Sin embargo, se aprueba la enmienda XIV cuando ya la Corte
Suprema, en 1855, haba declarado en el caso Murray con Hoboken Land
que era dicha exigencia una restriccin impuesta al Poder Legislativo tanto
como al Ejecutivo y al Judicial que no poda considerarse como que dejara al
Congreso la libertad de hacer, por su sola voluntad, de todo procedimiento
un procedimiento legal (Burdeau, t. 3, pg. 406; Hughes, pg. 175).
La Carta Magna us las palabras la "ley de la tierra" (law of the land) al
ordenar que "ningn hombre libre sea detenido, reducido a prisin o
desposedo de sus bienes, o desterrado o en cualquier modo perjudicado, ni
pondremos ni haremos poner manos sobre l, a no ser por juicio legal de sus
pares y la ley de la tierra". Ahora bien, ambas expresiones due process of
law y law of the land se las estima equivalentes por la Corte Suprema y su
contenido, que se mantiene deliberadamente sin una precisa definicin, se
lo extiende no slo a las garantas del procedimiento sino a la esencia de los
principios sustantivos del common law, en incesante adaptacin. Ya en 1610
el juez Coke, en el caso Bonham, sostuvo que cuando una ley del
Parlamento est en contra del common law y de la razn, aqul debe
controlarlo y declararlo invlido (ver Hood Phillips, ob. cit., pg. 42; Corwin,
ob. cit., pg. 141).
En el fondo, al apreciar la necesidad del respeto del procedimiento regular,
los tribunales norteamericanos han considerado incorporados a l todas las
exigencias del que podra precisamente decirse derecho natural, que
ampara contra todas las arbitrariedades del poder pblico cualquiera que
sea la rama que intente violarlo -ejecutiva, legislativa o judicial- o el medio
que se pretenda usar. Entre las innumerables exposiciones que en apoyo de
tan amplia interpretacin ha formulado la Corte Suprema pocas ms claras
que la contenida en el caso "Hurtado vs. California" (1884). "El debido
procedimiento jurdico, a despecho del absolutismo de los gobiernos
continentales, no es ajeno a ese Cdigo que sobrevivi al Imperio Romano
como fundamento de la moderna civilizacin europea, y el cual nos ha dado
la mxima fundamental de la justicia distributiva, suum quique tribuere. En
la Carta Magna, rectamente interpretada como una amplia carta de derecho
pblico, no hay nada que signifique la forzosa exclusin de las mejores ideas
de todos los sistemas y de todas las edades; y como el principio
caracterstico del common law ha sido el de inspirarse en cada una de las
fuentes de justicia, no podemos suponer que esas fuentes de justicia
quedaron ya exhaustas. Por el contrario, es de esperar que nuestras nuevas
y diversas experiencias, originadas por nuestra propia situacin y nuestro
sistema peculiar, lo moldea dndole formas nuevas y no menos tiles". Las
declaraciones de derecho contenidas en las constituciones, "deben -segn
ese fallo- ser consideradas no como garantas de especiales formas de
proceder, sino como la esencia misma de los derechos individuales a la vida,
la libertad y la propiedad" (Hughes, ob. cit., pgs. 178-179).
De esa inspiracin brota el criterio que aplica la Corte en los ms diversos
fallos. As en el juicio Chicago, Milwaukee & Saint Paul Railway Co. vs.
Minnesota (1890) declar que no era vlida la ley de este Estado que, segn
la interpretacin de la Corte del mismo Estado, permita a una comisin

89

ferroviaria fijar tarifas definitivas y prohiba a los tribunales intervenir

aunque las tarifas fueran inicuas e injustas (Hughes, ob. cit., pg. 199).
La justicia aplica la regla de racionalidad al considerar el balance de la
conveniencia, en la oposicin entre el inters privado y el pblico. "A este
equilibrio -dice con precisin Burdeau- los americanos han dado el nombre
de balance of convenience. Entienden por sta la relacin equitativa que
debe establecerse entre los sacrificios que los particulares se ven obligados
a consentir en favor de la colectividad y las ventajas que de ellos reportan.
Aplicada a la ley, la balance of convenience exige la equivalencia de las
cargas y de los provechos de que es origen. Evidentemente no podra
pretenderse precisar en abstracto las condiciones de tan precario equilibrio.
Y es precisamente por lo que las Cortes americanas, para apreciar a
propsito de cada negocio las exigencias de la balance of convenience, han
imaginado algunas directivas, ciertos standards. Directivas y standards que
se expresan por la rule of reasonableness" (regla de racionalidad) (ob. cit., t.
3, pgs. 412-413; adems Derecho Constitucional..., pg. 91).
Si a esos principios se aade el de que, conforme al art. 1 sec. X de la
Constitucin, la ley no puede debilitar la fuerza de los contratos (impairing
the obligation of contracts), y de que, segn la Enmienda XIV, cabe asegurar
en favor de todos la igual proteccin de las leyes, se tiene una idea
aproximada de los principales fundamentos de la justicia norteamericana.
Los jueces se mueven con bastante libertad en la construccin o
interpretacin de las reglas positivas. "Cuando una constitucin del siglo
XVIII forma la carta de libertad de un Estado del siglo XX -se pregunt la
Corte Suprema en el fallo Borghis vs. Falk Co. (1911)-, han de ser sus
preceptos generales construidos o interpretados con un espritu del siglo
XVIII? Evidentemente no... Cuando no entran en consideracin mandato o
prohibicin expresos, sino solamente ideas generales o principios de
poltica, las condiciones dominantes en el tiempo de su adopcin tienen que
tener su debido peso, pero las condiciones cambiantes sociales, econmicas
y gubernamentales y los ideales del tiempo, as como los problemas que los
cambios han producido tienen que entrar tambin en consideracin y
convertirse en factores influyentes en la resolucin de problemas de
construccin e interpretacin" (ver Garca Pelayo, ob. cit., pg. 336).
Criticando esta libertad interpretativa dijo en 1936 el juez Stone en voto
disidente en el juicio United States vs. Butler: "Mientras que el ejercicio
inconstitucional del poder por las ramas legislativas y ejecutivas del
gobierno est sujeto a la revisin judicial, el nico precio a nuestro ejercicio
del poder es nuestro propio sentido de autolimitacin" (Garca Pelayo, ob.
cit., pg. 337).
Al producirse el formidable desarrollo econmico de la nacin
norteamericana y su rpida expansin nacional dentro de las modalidades
del capitalismo industrial, la interpretacin por la Corte Suprema de su
funcin de control constitucional se convirti en uno de los ms slidos
soportes del mantenimiento de los principios del liberalismo econmico.
Cuando, despus de dictarse la ley Sherman (1890), en contra de los trusts,
afirmaron su poder las grandes organizaciones sindicales obreras, la Corte
Suprema impidi el desarrollo de stas, por estimar que importaban ellas
mismas formas de trusts e infringan as dicha ley. Ms tarde, cuando en
virtud de la enmienda Clay (1914), se declar expresamente que las
disposiciones de la ley Sherman no se extendan a las organizaciones
90

sindicales, la Corte Suprema busc otro camino para declarar la

inconstitucionalidad de la nueva ley. Como, en efecto, la ley le impeda
intervenir a menos que fuera necesario para prevenir un dao irreparable a
la propiedad, dio a este concepto el sentido ms amplio que para muchos
pareci identificarse con todo tipo de inters del empleador.
Es decir, que la Corte Suprema de los Estados Unidos se transform en el
nico y autorizado expositor de la Constitucin, encargado de definir las
concepciones inspiradoras de sta y de hacer imperar el criterio
interpretativo deducido por ella.
Cuando estalla en 1929 la gran crisis del sistema econmico
norteamericano, y el Presidente Roosevelt se ve obligado a conducir al pas,
desde su ascensin en 1933, por caminos econmica y socialmente
opuestos a los de la tradicin liberal y que se expresan en la legislacin del
New Deal, aunque la mayora de la nacin juzg las soluciones acogidas
como el nico medio de salir de la honda depresin en que se haba sumido,
la Corte Suprema, manteniendo siempre su criterio inspirado en el
liberalismo capitalista, se atrevi a declarar las nuevas medidas legales
como contrarias a la Constitucin.
Tales decisiones crearon a la Corte Suprema una posicin difcil ante la
nacin y ante el Presidente Roosevelt, quien se vio tentado a producir la
modificacin del ms alto tribunal.
Sin embargo, la renuncia de algunos magistrados y la designacin en su
reemplazo de otros simpatizantes con las nuevas ideas, hicieron que se
formara en la Corte una mayora distinta que consider en diverso sentido la
obra legislativa del Presidente (1937).
79. Caractersticas de la facultad de los tribunales norteamericanos. El
sistema de control jurisdiccional de la Constitucin ha resultado, pues, en
Estados Unidos de la interpretacin de los tribunales.
Es indispensable observar que no constituye atribucin exclusiva de la Corte
Suprema, aunque ella la ejercita en su grado superior y con la mayor
resonancia.
Los tribunales no formulan un pronunciamiento general sobre la
inconstitucionalidad de la ley, sino que se limitan a declarar inaplicable al
caso el precepto legislativo que juzgan en pugna con la ley fundamental.
Sin embargo, en el sistema anglosajn la sustancia doctrinaria contenida en
un fallo no tiene tan solo el valor de autoridad cientfica proveniente de la
influencia del tribunal que la dict o del prestigio de los magistrados que la
suscribieron, sino que constituye un precedente que hace en principio
obligatoria la decisin posterior en el mismo sentido (stare decisis) por el
tribunal inferior llamado a resolver un caso semejante. Por tal motivo,
aunque la declaracin incide nicamente en el caso en que se produce, sus
efectos tienen repercusin en todo el ordenamiento jurdico. Sin embargo,
se ha observado en el hecho que la misma cuestin llegue a ser resuelta en
diverso sentido en pocas diferentes y con diversa integracin del tribunal,
admitindose ello, en principio, por la Corte Suprema desde 1851 para el
caso de ser errnea la interpretacin precedente (Corwin, ob. cit., pg. 144).

91

En cuanto al tipo de contradiccin entre la ley fundamental y la ley comn

objeto de anlisis, la justicia norteamericana se considera autorizada para
conocer tanto de lo que se ha definido de inconstitucionalidad de forma
como de fondo. En el primer sentido, fue fundamentalmente llamada a
mantener el equilibrio de competencias entre el orden federal y el de los
Estados y se estableci con el fin primordial de velar por el fortalecimiento
de aqul. Cumpli plenamente tal tarea. Pero sin duda su labor ms
interesante ha sido la apreciacin de la inconstitucionalidad de fondo
referida tanto al texto explcito de la ley fundamental como a los principios
generales de derecho, tal como la magistratura los entiende y que deben
ser respetados por el legislador.
Los tribunales actan normalmente cuando en un juicio se alega la
inconstitucionalidad por quien sufrir la aplicacin de la ley que cree
opuesta a la Carta Fundamental.
No siempre los pronunciamientos se dictan, sin embargo, fallando una
excepcin opuesta. Desde fines del siglo XIX se vencieron las resistencias a
admitir que el interesado pudiera adelantarse a pedir al tribunal la
declaracin de inconstitucionalidad y a expedir orden o mandato (injunction)
dirigido al funcionario especialmente llamado a dar cumplimiento a la ley,
para que se abstenga de hacerlo o realice un acto consecuente con el
pronunciamiento.
Desde 1934 la propia ley acepta el pronunciamiento por juicio declaratorio,
cuya posibilidad vena discutindose en la jurisprudencia, y que consiste,
segn definicin de Maynard (cit. por Burdeau, ob. cit., t. 3, pg. 427) en
que "suponindose las dos partes respetuosas de la legalidad, pero en
desacuerdo con sus exigencias, el demandante solicita del juez una decisin
que fije el contenido de sus derechos y de sus obligaciones recprocas con
autoridad de cosa juzgada, pero no importando ninguna sancin coercitiva".
80. Resortes preventivos o represivos de la constitucionalidad de las normas
jurdicas. El sistema norteamericano ha sido indiscutiblemente el origen de
las frmulas que se han introducido en numerosas naciones de diversos
continentes, sobre todo despus de la Primera Guerra Mundial.
Las frmulas encaminadas a imponer la supremaca constitucional pueden
revestir carcter ya preventivo, si actan con anterioridad a la formacin de
la norma que pudiera contradecirla, destinadas a evitar su infraccin; ya
represivo, si funcionan una vez que ella se ha dictado.
Entre los resortes preventivos pueden citarse:
-El juramento que deben prestar las personas que integran los rganos
fundamentales de poder pblico, ya sean unipersonales o colegiados,
solemne advertencia de su obligacin de respetar la Carta Fundamental y,
por tanto, de las responsabilidades y sanciones consiguientes a su violacin.
-La nulidad de toda regla o acto que no se sujete a las bases de la jerarqua
normativa. La dificultad de usar este resorte se muestra ms compleja,
como se ha anotado, respecto de las leyes.
-Las responsabilidades que se hacen efectivas sobre los infractores de la
Constitucin, entre ellas, por ejemplo, el juicio poltico y las sanciones
civiles, penales y administrativas consiguientes.
92

-En la tramitacin de la ley: a) los estudios de los proyectos que hacen las
comisiones de las ramas del Parlamento, especialmente las que se
especializan en los aspectos jurdicos. b) Los vetos que puede formular el
Jefe del Estado cuando juzga que un proyecto de ley aprobado por las
Cmaras se opone a la Constitucin, para obligarlas a reflexionar y dar paso
a su sancin slo en caso de la insistencia de ellas con ms amplio apoyo. c)
El juego de insistencias entre las Cmaras, cuando no concuerdan en el
contenido de los proyectos, precisamente en razn de vacilar sobre la
apreciacin acerca de su constitucionalidad.
-La aplicacin que los rganos de poder pblico, especialmente los
tribunales, con mayor razn el Tribunal Supremo, han dado del texto
constitucional, que no puede menos de llegar a suscitar las reacciones del
legislador.
-El control de la opinin pblica, especialmente a travs del ejercicio de las
libertades de asociacin, reunin y de opinin, en cuanto apoya o critica los
actos del poder, segn la apreciacin de su constitucionalidad.
-El anlisis de la constitucionalidad de los actos gubernativos y
administrativos que se confe a un rgano especializado, como ocurre de
algn modo en Francia con el Consejo de Estado y en Chile con la
Contralora General de la Repblica.
-La creacin de un Tribunal Constitucional facultado para pronunciarse sobre
normas jurdicas de diversa jerarqua antes de cumplirse el procedimiento
de su gestacin.
Como sistemas represivos de la inconstitucionalidad de las normas jurdicas
debemos considerar aquellos que confan a un rgano la facultad de
examinar el valor jurdico de las normas ya promulgadas y, por carecer de
l, de no aplicarlas. Los aspectos fundamentales que procede resolver son:
-Si se aplica slo a la constitucionalidad de las leyes y preceptos que tengan
tal rango o se extiende a las dems normas jurdicas; lo ms caracterstico
es implantar en el texto mismo de la Carta tal solucin slo respecto de las
leyes.
-Si se establece un tribunal especial, y entonces determinar su organizacin,
o encargar esta tarea a los rganos ordinarios del Poder Judicial.
-Si cuando se entrega, en esta ltima hiptesis, la atribucin, pueden
ejercerla todos los jueces, en su graduacin jerrquica, o se la reserva a la
Corte Suprema.
-Si la facultad puede ejercerse tanto en relacin a la inconstitucionalidad de
forma como a la de fondo, o slo a una u otra.
-Si la decisin del tribunal alcanza carcter general, que niegue todo valor a
la ley, o sus efectos se producen especficamente respecto del caso en que
se dicta la sentencia.
-Si la resolucin afecta exclusivamente al precepto opuesto a la Ley
Fundamental o a todo el cuerpo de normas que lo comprende.

93

-Si el tribunal puede ser requerido slo por rganos del Estado, y entonces
cules y de qu modo, o tambin por los particulares afectados.
-Si el tribunal competente puede proceder a conocer de oficio o slo a
peticin de las partes y, en este ltimo caso, si se puede interponer recurso
como accin destinada a impedir la ejecucin de la ley, o slo como
excepcin, para evitar la aplicacin de la norma a la persona que interpone
el recurso.
-Si la interposicin de estos recursos suspende la ejecucin de la ley o del
acto de autoridad o no la suspende.
81. La aplicacin del sistema fuera de Norteamrica. Reviste inters tomar
en cuenta la forma como otras naciones han establecido en concreto el
rgimen de constitucionalidad de las normas jurdicas.
En Suiza al Tribunal Supremo federal corresponde conocer de la
constitucionalidad de las leyes de los cantones, tanto ante la ley
fundamental del respectivo cantn como de la Constitucin federal, pero no
puede conocer de la constitucionalidad de las leyes federales. Slo puede
pronunciarse de las resoluciones de la Asamblea Federal que no tengan
alcance general y de las ordenanzas del Consejo Federal que importan
reglas de derecho (Burdeau, t. 3, pg. 357).
En 1920 se dictaron las constituciones de Austria y de Checoslovaquia que
servirn de ejemplo a muchas posteriores.
La Corte Constitucional que creara la Constitucin de Austria se designaba,
en igual nmero, por cada una de las Cmaras; la declaracin slo poda
pedirse por las autoridades que indicaba; y el pronunciamiento importaba la
derogacin de la ley (arts. 139 y 140).
La constitucin checoslovaca entregaba a la ley la composicin del tribunal;
de los siete miembros con que sta lo estableci, tres eran designados por
el Presidente de la Repblica y los otros cuatro por los tribunales superiores.
La peticin slo podan formularla ciertas autoridades, y no los particulares,
y el efecto del fallo era, asimismo, la anulacin de la ley.
La constitucin republicana de 1931 estableci en Espaa el Tribunal de
Garantas Constitucionales que tena, entre otras atribuciones, la de conocer
el recurso de inconstitucionalidad de las leyes. Componan el tribunal un
presidente designado por el Parlamento, fuera o no diputado, el Presidente
del Alto Cuerpo Consultivo, el Presidente del Tribunal de Cuentas, dos
diputados elegidos por las Cortes, un representante de cada una de las
regiones, dos miembros elegidos por los Colegios de Abogados y cuatro
profesores de la Facultad de Derecho. Poda, incluso, acudir al Tribunal toda
persona individual o colectiva aunque no hubiera sido directamente
agraviada. Una ley orgnica establecera, entre otras cosas, la extensin y
efectos de los recursos. Esta se dict el 24 de junio de 1933 y ella se inspir
en los principios de que el Tribunal slo se pronunciara al fallar una
excepcin y de que su sentencia nicamente tendra efecto entre las partes
si se basaba en una inconstitucionalidad de fondo y erga omnes si se
fundaba en una de forma.
En esta segunda postguerra es interesante citar las soluciones italiana,
alemana y espaola.
94

En el ttulo VI de la Segunda Parte, bajo el rubro "Garantas

Constitucionales", su seccin 1a, establece la Carta italiana de 1947 la Corte
Constitucional. Se compone de quince jueces que duran doce aos,
designados por terceras partes por el Presidente de la Repblica, el
Parlamento y las magistraturas supremas ordinarias y administrativas. La
Corte se pronuncia, entre otras materias, sobre las controversias relativas a
la legitimidad constitucional de las leyes y de los actos que tengan fuerza de
ley del Estado y de las regiones. Cuando la Corte declara la ilegitimidad
constitucional de una disposicin de ley o que tiene fuerza de ley, la
disposicin deja de tener eficacia desde el da siguiente de la publicacin de
la sentencia, que debe ser, adems de publicada, comunicada a las
Cmaras y a los Consejos regionales interesados, a fin de que, si lo juzgan
necesario, adopten decisiones en las formas constitucionales. Una ley
constitucional fija las condiciones, las formas, los plazos en los cuales
pueden proponerse juicios de legitimidad constitucional. Ningn recurso se
admite contra las decisiones de la Corte (arts. 134 a 137). Para el
comentario de la preceptiva puede consultarse a Biscaretti di Ruffia, pgs.
557 a 583.
La ley fundamental de Alemania de 1949 establece un Tribunal
Constitucional Federal, cuyos miembros los designan, por mitad, cada una
de las Cmaras, que tiene, entre otras competencias, la de pronunciarse
sobre la interpretacin de la misma ley fundamental, con motivo de las
controversias sobre la extensin de los derechos y obligaciones de un
rgano supremo federal o de otros interesados, que son investidos de
derechos propios, ya por la misma ley fundamental, ya en el reglamento
interno de un rgano federal supremo; en caso de divergencias de opiniones
o de dudas acerca de la compatibilidad formal y material, ya del derecho
federal, ya del de los pases con la ley fundamental, ya del derecho de stos
con otro elemento del derecho federal, a peticin del gobierno federal, del
gobierno de un pas, o de un tercio de los miembros de la Dieta federal, etc.
La ley federal regla la constitucin y procedimiento del Tribunal y determina
en qu casos sus decisiones tienen fuerza de ley.
El Tribunal Constitucional de Espaa, segn la Carta de 1978, se compone
de 12 miembros que duran nueve aos y son nombrados por el Rey: cuatro
lo son a propuesta del Congreso, cuatro a propuesta del Senado, dos a
propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder
Judicial. El Tribunal conoce del recurso de constitucionalidad contra leyes y
disposiciones normativas con fuerza de ley; puede ste interponerse por el
Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados, 50
senadores, los rganos colegiados ejecutivos de las Comunidades
Autnomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas; la declaracin de su
inconstitucionalidad, interpretada por la jurisprudencia, afectar a sta, si
bien las sentencias recadas no perdern el valor de cosa juzgada. Tambin
es competente para conocer del recurso de amparo por violacin de ciertos
derechos y libertades, que interponga toda persona que invoque inters
legtimo, el Defensor del Pueblo o el Ministerio Fiscal; de los conflictos de
competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas o de los de
stas entre s, y de las dems materias que le atribuyan la Constitucin o las
leyes orgnicas. Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que
una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el
fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin al Tribunal
Constitucional. Las sentencias se publicarn en el Boletn Oficial del Estado;
tienen el valor de cosa juzgada; no cabe recurso alguno contra ellas; las que
95

declaren la inconstitucionalidad de una norma con fuerza de ley y que no se

limiten a la estimacin subjetiva de un derecho, tienen efecto frente a
todos.
Dentro de la Comunidad Britnica de Naciones, Canad, Australia, Africa del
Sur, etc., aceptan el principio de la excepcin de inconstitucionalidad.
En cuanto a los pases de las Amricas, se ha expuesto ya el sistema de
Estados Unidos. Argentina lo sigue de cerca dentro del modelo fiel de la de
Filadelfia, que es la Constitucin de 1853, restablecida en 1957. La de 1994
reproduce el sistema en norma que en ella aparece ahora como art. 116.
Se expondr ampliamente en su lugar la solucin chilena. Hagamos ahora
algunas referencias prefiriendo limitarlas a aquellos pases que han aplicado
ms largamente sus sistemas y a las soluciones acogidas en los textos ms
recientes.
La Constitucin de 1961 entrega en Venezuela a la Corte Suprema declarar
la nulidad de las leyes nacionales y dems actos de los cuerpos legislativos,
de las leyes estatales, ordenanzas municipales y dems actos de los
cuerpos deliberantes de los Estados o Municipios que colidan con la
Constitucin como asimismo la nulidad de los reglamentos y dems actos
del Ejecutivo Nacional cuando sean violatorios de ella (arts. 215 y 216).
En Mjico a los tribunales de la Federacin pertenece resolver entre otras
las controversias que se susciten por leyes o actos de la autoridad que
violen las garantas individuales. La Constitucin entrega a la ley sealar el
procedimiento del "juicio de amparo", pero entre los principios que seala
ella misma se encuentran el que debe seguirse tan slo a instancia de parte
interesada; la sentencia ser siempre tal que slo se ocupe de individuos
particulares, limitndose a ampararlos y protegerlos en el caso especial
sobre que verse la queja, sin hacer una declaracin general respecto de la
ley o acto que la motivare. Sin embargo, puede suplirse la deficiencia de la
queja cuando el acto reclamado se funde en leyes declaradas
inconstitucionales por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y en
ciertos casos de orden penal o del trabajo (arts. 103, 105 y 107, Const. de
1917).
Distingue la Constitucin de Colombia de 1991 para el control de
constitucionalidad entre lo que corresponde a la esfera de lo contencioso
administrativo y a la de la jurisdiccin constitucional (arts. 239 a 245). En el
primer aspecto confa al Consejo de Estado, entre otras atribuciones,
conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos
dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la
Corte Constitucional (art. 237 inc. 2). Esta se compone del nmero de
integrantes que establezca la ley, elegidos por el Senado, por perodo de
ocho aos, de ternas que le presenten el Presidente de la Repblica, la Corte
Suprema y el Consejo de Estado (art. 239). Al fijar su competencia, se
precisa que a ella se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la
Constitucin, entregndosele entre otras funciones las siguientes,
precisadas en el art. 241: decidir las demandas de inconstitucionalidad
promovidas por los ciudadanos contra los actos reformatorios (N 1); decidir
sobre cuestiones de procedimiento referidas a convocatorias a referndum o
a asamblea constituyente para reforma de la Carta y sobre leyes y consultas
populares o de orden nacional (Nos 2 y 3); resolver, tanto por su contenido
material como por el procedimiento de su formacin, cuestiones de
96

inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos con fuerza de ley

presentadas por los ciudadanos (Nos 4 y 5); decidir sobre la
constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno, por los
que se consagran estados de excepcin (N 7); pronunciarse sobre la
constitucionalidad de los proyectos de ley objetados por el gobierno como
inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias (N 8); revisar
las decisiones judiciales en relacin con la accin de tutela de los derechos
constitucionales (N 9); decidir sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueben (N 10). "Los fallos que la
Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa
juzgada constitucional. Ninguna autoridad podr reproducir el contenido
material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo,
mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la
confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin" (art. 243).
La Constitucin del Per de 1993 comienza por definir que son garantas
constitucionales las acciones que indica: de hbeas corpus (libertad
individual o derechos conexos), de amparo (hecho u omisin de toda
autoridad o persona que vulnere o amenace los dems derechos), de
hbeas data (no definida con claridad), de inconstitucionalidad (de normas
de rango legal y regional o municipales de carcter general), popular
(contra actos administrativos de carcter general de cualquiera autoridad),
de cumplimiento (contra autoridad renuente) (art. 200). Para conocer de las
acciones de inconstitucionalidad, de las resoluciones denegatorias de los
recursos y de los conflictos de competencia, se establece el Tribunal
Constitucional (art. 202), como rgano de control de la Carta, compuesto de
siete miembros elegidos por cinco aos por el Congreso, con el voto de los
dos tercios de sus miembros (art. 201). Estn facultados para interponer
accin el Presidente de la Repblica, el Fiscal de la Nacin, el Defensor del
Pueblo, el 25% de los congresistas, 5. 000 ciudadanos, los presidentes de
regin o los alcaldes provinciales y los colegios profesionales en su
especialidad (art. 203). Al da siguiente de la publicacin de la sentencia del
Tribunal en el Diario Oficial, la norma declarada inconstitucional queda sin
efecto (art. 204). "Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere
lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los
tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o
convenios de los que el Per es parte" (art. 206).
82. El derecho internacional y la supremaca constitucional. Las condiciones
en que se desarrollan hoy las relaciones y las actividades entre los Estados y
entre sus pueblos han venido adquiriendo una magnitud y una globalidad
que imponen la ms profunda e ineludible interdependencia recproca. A ello
ha contribuido, por cierto, la densificacin de los vnculos internacionales
-coincidente con el abandono de las doctrinas de soberanas absolutas y de
la defensa fundada en el aislamiento- impulsada por la accin de las
Naciones Unidas, que busca no slo prevenir o procurar resolver los
conflictos, sino estimular y propiciar acuerdos no slo bilaterales, sino que
multilaterales, de proyeccin continental o en el escenario mundial, para
mutuo beneficio de los contratantes y en orden a la prestacin, a travs de
innumerables agencias, de infinidad de servicios que propenden tanto al
anlisis como al alivio o solucin de problemas de la ms variada ndole.
Innumerables otros factores se conciertan tambin para acentuar ese
fenmeno de globalizacin: los progresos del avance cientfico y los
adelantos tcnicos que faciliten de modo maravilloso e impresionante la
comunicacin de las informaciones y de las ideas; el intercambio comercial,
97

siempre en creciente magnitud, conformante de poderosos mercados de

alcance continental y aun mundial; la facilidad de los transportes, que
incrementan los viajes, fomentan las migraciones, los lazos familiares, la
proyeccin de los servicios profesionales ms all de la frontera del pas de
residencia y, en fin, ltimamente sobre todo, la conviccin, fortalecida de
modo elocuente, de que hasta la propia supervivencia del planeta se
encuentra amenazada por el descuido de la naturaleza o su
aprovechamiento en trminos que conducen al debilitamiento o aun a la
prdida de las energas naturales y de las potencialidades encerradas en el
globo terrqueo creadas no slo en beneficio de sus actuales habitantes,
sino de las generaciones del porvenir.
Las causas recordadas y diversos otros factores explican que,
consecuentemente, se constate en esta hora de la historia del hombre una
tendencia vigorosa hacia una unificacin del ordenamiento jurdico, que
guarda armona y es precursora de la marcha del mundo entero hacia el
perfeccionamiento de una sociedad universal, sueo que abrigaron los
pensadores de la Contrarreforma y cuya efectividad llegar cuando logre
cimentarse un mecanismo de coaccin disponible para imponer frmulas de
justicia entre las naciones, no simplemente forzadas por la prepotencia de
las de mayor podero, peligro este ms que nunca gravsimo cuando en la
prctica un solo Estado monopoliza sustancialmente el instrumental blico.
Partiendo de la realidad del anotado fenmeno de la globalizacin y del
vigor con que se marcha hacia la unificacin mundial del orden jurdico,
puede apreciarse la enorme influencia que cabe reconocer al Derecho
Internacional sobre el constitucionalismo contemporneo y el inters que
presenta, por lo tanto, el estudio de aqul para la exposicin de ste, que no
podr ser en adelante analizado sin aquilatar, respecto de numerosos
preceptos de orden interno, las repercusiones que proyecta en variados
aspectos y campos la juridicidad internacional.
Por ello las constituciones polticas redactadas en este ltimo medio siglo
contienen diversos preceptos que buscan concretar y asegurar esta
apertura de las leyes fundamentales al orden internacional. Es as
pertinente tomar nota de las reglas de algunos de los documentos
constitucionales recientes que reflejan en puntos relevantes el efecto
inevitable y trascendental de la normativa internacional sobre la interna.
a) Incorporacin del derecho internacional en el nacional: "Las reglas
generales del derecho internacional forman parte integrante del derecho
federal. Prevalecen sobre las leyes y dan directo origen a derechos y
obligaciones para los habitantes del territorio federal" (art. 25 de la
Constitucin alemana). "Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o
aprobados tienen, desde su publicacin, una autoridad superior a la de las
leyes, bajo reserva respecto de cada acuerdo o tratado de su aplicacin por
la otra parte" (art. 55 de la Constitucin francesa de 1958).
"El orden jurdico italiano se conforma a las reglas de derecho internacional
generalmente reconocidas" (art. 10 N 1 de la Constitucin italiana).
"Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas
generales del Derecho Internacional" (art. 95 de la Constitucin de Espaa
98

de 1978). "Los principios y las normas del derecho internacional y los

acuerdos internacionales de la Federacin Rusa son parte integrante de su
sistema judicial. Si el acuerdo internacional de la Federacin Rusa implica
otras reglas que las previstas por la ley, se aplicarn las reglas del tratado
internacional" (art. 15 N 4 de la Constitucin rusa de 1993). "Los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional" (art.
55 de la Constitucin peruana de 1993).
b) Los compromisos internacionales y la Constitucin Poltica del Estado: "1.
La celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. 2. El
Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal
Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin" (art. 95 de
la Constitucin espaola).
c) Transferencia de los derechos de soberana: "1. La Federacin puede
transferir derechos de soberana a instituciones internacionales por va
legislativa. 2. Puede, en inters del mantenimiento de la paz, integrarse a
un sistema de seguridad colectiva, mutua. Consentir en tal caso en las
limitaciones de su soberana propias para establecer y garantizar un orden
pacfico durable en Europa y entre todas las naciones del mundo. 3. Con el
propsito de reglamentar las controversias internacionales, la Federacin
adherir a convenciones que organicen el arbitraje internacional,
obligatorio, universal y general" (art. 24 de la Constitucin alemana).
"Italia repudia la guerra como instrumento de atentado a la libertad de los
otros pueblos y como medio de solucin de los conflictos internacionales;
consiente, en condiciones de reciprocidad con los otros Estados, en las
limitaciones de soberana necesarias para un orden que asegure la paz y la
justicia entre las naciones; ayuda y favorece las organizaciones
internacionales que tengan tal fin" (art. 11 de la Constitucin italiana).
Corresponde al Congreso "aprobar tratados de integracin que deleguen
competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones
de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarqua superior a las leyes" (art. 75 N 24 de la Constitucin argentina de
1994).
d) Situacin preeminente segn objetivos: "La Repblica puede concluir, con
los estados europeos con los que est ligada por compromisos idnticos a
los suyos en materia de asilo y proteccin de los derechos del hombre y de
las libertades fundamentales, acuerdos que determinen sus respectivas
competencias para el examen de las peticiones de asilo que le sean
presentadas" (art. 53 inc. 1 de la Constitucin francesa de 1958). "1. La
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los
dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. 2. Las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por Espaa" (art. 10 de la Constitucin
espaola). "Los derechos y garantas expresados en esta Constitucin no
excluyen otros derivados del rgimen y de los principios adoptados por ella,
o de los tratados internacionales en que la Repblica Federativa del Brasil
sea parte" (art. 5 prrafo 2, Constitucin del Brasil de 1988). "Los tratados
99

y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los

derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de
excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta se interpretarn de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia" (art. 93
de la Constitucin colombiana de 1991). "La Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; la Convencin Americana de Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la
Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial; la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer; la Convencin contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; la Convencin sobre los
Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por
el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cmara" (art. 75 N 22 inc. 2 de la
Constitucin argentina de 1994).
e) Primaca de la esfera continental: Mediante reforma de 25 de junio de
1992 se agregaron a la Constitucin francesa de 1958 los siguientes
preceptos 88-1 a 88-4: "La Repblica participa en las Comunidades
europeas y en la Unin Europea, constituida por Estados que han escogido
libremente, en virtud de los tratados que las han instituido, ejercer en
comn algunas de sus competencias" (art. 88-1). "Bajo reserva de
reciprocidad y segn las modalidades previstas en el Tratado sobre Unin
Europea suscrito el 7 de febrero de 1992, Francia consiente en la
transferencia de competencias necesarias para el establecimiento de la
Unin Econmica y Monetaria Europea as como para la determinacin de
reglas relativas a la liberacin de las fronteras exteriores de los Estados
miembros de la Comunidad Europea" (art. 88-2). "El Gobierno somete a la
Asamblea Nacional y al Senado, desde su transmisin al Consejo de las
Comunidades, las proposiciones de actos comunitarios que importen
disposiciones de naturaleza legislativa" (art. 88-4). "La Repblica Federativa
del Brasil buscar la integracin econmica, poltica, social y cultural de los
pueblos de Amrica Latina, apoyando la formacin de una comunidad
latinoamericana de naciones" (art. 4, prrafo nico de la Constitucin del
Brasil). "El Estado promover la integracin econmica, social y poltica con
las dems naciones y, especialmente, con los pases de Amrica Latina y del
Caribe mediante la celebracin de tratados que sobre bases de equidad,
igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para
conformar una comunidad latinoamericana de naciones. La ley podr
establecer elecciones directas para la constitucin del parlamento andino y
del parlamento latinoamericano" (art. 227 de la Constitucin colombiana).
La simple lectura de los preceptos transcritos lleva a vaticinar que todo se
encamina a que en el futuro variados, numerosos y complejos problemas
jurdicos se van a presentar a los cultores del Derecho Constitucional, al
plantearse y procurar resolver las difciles cuestiones que ya se estn
presentando y preocupando con intensidad en otros continentes y que en el
nuestro tienden tambin a plantearse y que se incrementarn en razn de
mayores compromisos con nuestro mercado regional, con la Unin Europea

100

y con la vitalidad del Ocano Pacfico al que estn abiertos nuestros

Estados.
4. FUENTES E INTERPRETACION CONSTITUCIONALES
83. Significado de "fuentes constitucionales". Si al estudiar aqu la Teora de
la Constitucin se pretende considerar las fuentes de sta, o sea, su
"principio, fundamento u origen", se impone admitir que la materia tiene
diverso contenido y presenta distintas caractersticas si se trata de hacerlo
respecto de un rgimen de constitucin escrita o de un sistema de
constitucin consuetudinaria.
Si versa la exposicin particularmente en relacin a esta ltima, la materia
consiste en analizar, en sntesis, nos parece, el proceso que ha llevado y las
conclusiones que han conducido a la determinacin de los principios, reglas,
comportamientos, hbitos y costumbres que se observan como de respeto
obligatorio por las autoridades y por los integrantes de la sociedad poltica
sometida a tal sistema. Es lo que forma el Derecho Constitucional, en
Inglaterra the Constitutional Law.
En tanto que, por otra parte, cuando en un pas se impone el
constitucionalismo, no se identifica ni confunde el origen de las reglas que
integran el Derecho Constitucional con el de los preceptos de su Ley
Fundamental, cualquiera que sea la posicin que sta ocupe en aqul, en
cuanto, como expresin de tal fenmeno, todas las dems normas han de
ajustarse a los procesos de formacin sealados en aqulla y han de
respetar su sustancia normativa.
La imposibilidad de fundir, en un sistema de Carta Orgnica escrita, el
Derecho Constitucional con la preceptiva de la Constitucin Poltica, se
explica porque aqul puede tambin derivar de otros orgenes que de la
misma letra de la Carta. Ello lleva a la conveniencia de separar las
cuestiones que se vinculan con las fuentes del rgimen institucional de las
que inciden en el origen de las reglas escritas de jerarqua constitucional
que condicionan su vivencia jurdica. El primero de los puntos de vista que
acaban de distinguirse ha de tomar en cuenta, en efecto, causas de la ms
diversa ndole -histricas, geogrficas, econmicas, sociolgicas, culturales,
etc.- y una reflexin sobre tales aspectos queda fuera del marco propio de
este captulo, que se refiere a las fuentes de una constitucin escrita. En
este punto hemos de referirnos aqu, por lo dicho, de modo puramente
terico y abstracto, tan slo a las fuentes que deben tomarse en cuenta en
relacin al origen del texto escrito de superior jerarqua jurdica que regula
el rgimen institucional de un Estado.
Se impondr registrar, con el objetivo recin apuntado, el proceso de
gestacin de la Carta Fundamental e incluir la anotacin de sus numerosos
antecedentes y, entre ellos, la circunstancia histrica en que surge la
iniciativa de buscar imponerla, los autores y la sustancia de las
formulaciones iniciales o de las posteriores, las alternativas propuestas, las
etapas de su formalizacin, el sentido de las deliberaciones efectuadas, las
condiciones de su aprobacin, las formalidades de promulgacin y
publicacin, las modificaciones que hayan podido experimentar, etc.
84. Necesidad de la interpretacin constitucional. Partiendo ya del supuesto
de la vigencia de una Ley Fundamental, las autoridades y los ciudadanos
obligados a respetar su normativa y a cumplirla, habrn de sujetar su
101

conducta a sus disposiciones, cuya letra cabe suponer formulada en

trminos claros y sencillos que no den motivo a dudas y vacilaciones que
compliquen su observancia. Infortunadamente, por mucho cuidado que se
ponga al redactar una Carta Orgnica, pueden presentarse dificultades en la
comprensin del alcance de la voluntad imperativa que ella traduce,
dificultades que surgirn muchas veces sin culpa alguna de su preceptiva,
tanto slo por el cambio de las circunstancias o por el advenimiento de
situaciones que no pudieron preverse al tiempo de su implantacin. Pudimos
presentar una exposicin de este tema en relacin a la Carta hoy vigente
("El lenguaje de la Constitucin", Revista de Derecho de la Universidad de
Concepcin, 1988, pgs. 9-18).
Diversos motivos provocan, en efecto, la necesidad de interpretar los
preceptos de la Carta Orgnica. Es posible que ella misma contemple las
vas adecuadas para establecer, frente a una duda, su sentido normativo,
con tal fuerza que haya de imponerse, junto al texto mismo, a autoridades y
gobernados. Tal ocurre cuando se contempla la posibilidad de dictar leyes
interpretativas de la propia Carta, a las que luego nos referiremos. Pero,
prescindiendo por ahora de esa solucin directa y pertinente, la
interpretacin de la Ley Fundamental plantea una serie de problemas
jurdicos que inciden ya en la sealizacin de quienes quedan autorizados
para efectuar tal tarea, ya en relacin a los principios que han de regir su
realizacin, ya en orden a los criterios que han de servir para ello de
orientacin inspiradora.
Ahora bien, en cuanto al primero de los aspectos recin indicados, puede
sostenerse que, en cierto modo, toda persona que se comporta fielmente
siguiendo lo ordenativo de un precepto constitucional, lo interpreta, en
forma que lo confirma y robustece, con mayor razn si as acta una
autoridad pblica en el desempeo de la funcin que se le ha entregado.
Pero el ncleo del problema que hemos de analizar aqu se halla en precisar,
cuando un texto presente varios sentidos, qu camino puede abrirse para
que se imponga slo una determinada interpretacin, con tal fuerza que
haya de atenerse a ella la persona u rganos que deba cumplir el precepto.
La fuerza interpretativa puede derivar de la labor que cumplen rganos a los
que se habilita cabalmente para pronunciarse sobre las discrepancias que
surjan en torno a la recta comprensin del texto cuando llega el momento
de tomarla en cuenta y obedecerla. Tal sucede, por ejemplo, en el curso de
la formacin de las leyes, a travs de las decisiones en el pleno de las
Cmaras, de sus comisiones o de sus presidentes; en los mtodos de
prevencin de la juridicidad del ejercicio de la potestad reglamentaria; en
las conclusiones a que lleguen en sus sentencias los tribunales de la
jurisdiccin ordinaria; en la decisin que se adopte con motivo de los
recursos en que se planteen cabalmente cuestiones de constitucionalidad.
La fuerza interpretativa es todava mayor si los esclarecimientos precisados,
en orden al sentido de un precepto, provienen de rganos creados
especficamente para desempear un control preventivo de ese valor, como
ocurre respecto de los Tribunales Constitucionales, que han adquirido tanta
trascendencia en el derecho contemporneo.
Ahora bien, en orden a los principios, reglas o pautas que han de prevalecer
en la hermenutica, al practicarse la exgesis de los preceptos pertinentes,
no resultar siempre acertado acudir para ello a la aplicacin de los que
tienen vigor respecto de las normas jurdicas de rango inferior al
102

constitucional, como, por ejemplo, las que el Cdigo Civil chileno seala
para la interpretacin de la ley comn u ordinaria (prrafo 4 del Ttulo
Preliminar, arts. 19 a 24). Estas tienen por vocacin especfica ayudar a la
resolucin de cuestiones o controversias que giren en torno al derecho
privado. En ste, en efecto, dada su ndole, se juegan situaciones o
intereses individuales o interindividuales o aun de asociaciones o grupos
particulares; en tanto que cuando se discute en torno a una norma de
jerarqua constitucional, se comprometen en la decisin conjuntamente
valores trascendentales vinculados al bien comn pblico y, por lo tanto,
repercuten en todos los miembros de la sociedad poltica. Lo que acaba de
sostenerse no puede entenderse como que niegue la potencialidad que
tienen los preceptos aplicables a la interpretacin del derecho privado de
servir de instrumentos auxiliares perfectamente utilizables, siempre que
tratndose de cuestiones de derecho pblico no se pierda la mira bsica que
obliga a inspirar la conclusin tomando en cuenta las consecuencias que
afecten a toda la comunidad.
85. El lenguaje empleado. Partiendo de lo ya expuesto, el primer criterio
exegtico pertinente a una norma constitucional es, sin duda, el que deriva
de las reglas gramaticales a la luz de las palabras empleadas, de los giros
verbales, de la sintaxis que coordina el sentido. En principio, los vocablos
han de tomarse en su acepcin natural y obvia, segn el lenguaje comn.
No es raro que aun los trminos ms corrientes evoquen resonancias
diferentes en el devenir de la sociedad civil o como resultado de los avances
cientficos, sobre todo si se refieren a bienes primordiales pero intangibles,
como son los de libertad, igualdad, justicia, salud, etc. Si determinada
palabra puede presentar simultneamente un alcance vulgar y otro tcnico,
ha de preferirse aqul, salvo que no merezca duda que la regla lo emplea en
ste, lo que se revela con ms claridad si su acepcin directa se refiere a
una categora explcitamente jurdica. Pero si el lenguaje es el instrumento
de la inteligencia, no puede imponerse un sentido que no armonice con una
exigencia lgica, en consonancia con el contexto, que es "unin de cosas
que se enlazan y entretejen", tejido "e hilo de la narracin". Pues bien, la
hermenutica que descansa en el contexto ha de considerar, en fin y sobre
todo, la sistemtica de todo el cuerpo normativo, en cuanto ste ha de
entenderse que busca imponer la unidad que persigue, considerando su
inspiracin dogmtica, en la conducta de todos los miembros de la sociedad
civil, para llevar a sta a la obtencin de los objetivos propuestos en la Ley
Fundamental.
86. Historia del establecimiento. Cuando la expresin literal, afirmada en el
contexto de una visin al mismo tiempo dogmtica y sistemtica, se
muestre aun insuficiente para concluir con evidencia la sustancia
imperativa, podr recurrirse a los antecedentes proporcionados por la
historia del establecimiento de la regla en examen. En este punto conviene
advertir que a la opinin dada particularmente por uno de los interlocutores
que han intervenido en el debate, en el curso de la deliberacin sobre ella,
no puede atribuirse valor determinante si no resulta afirmada en el
consenso consiguiente expresado de modo explcito, por ejemplo, a travs
de una constancia en el acta o de la sntesis hecha por el presidente de la
reunin o de modo implcito, reflejado en el tenor del debate. Y, aun
apareciendo indiscutible el querer manifestado por los autores del texto,
habr de preferirse, con primaca a su letra, la finalidad buscada, su razn
teleolgica. Puede aun todo ello no ser todava bastante para el intrprete
que siga aun vacilando acerca de cul es la voluntad real.

103

Ahora bien, si ha ocurrido una profunda variacin fctica entre la conocida al

tiempo de expresarse la voluntad del constituyente y la que se presenta al
aplicar el precepto, y por ello no pueda cumplirse la clara finalidad buscada
por el texto, no puede hacerse prevalecer el tenor literal, sino que habr de
buscarse otro criterio interpretativo hasta que se llegue a dar primaca a lo
que el constituyente quiere.
87. El derecho natural. La interpretacin constitucional no puede menos de
estar condicionada por la permanente vigencia, en todo instante, de la
norma objetiva, que equivale a la fuerza que en todo momento tiene el
derecho natural, concebido como la regla que se impone como conclusin
evidente de la naturaleza del hombre y de la sociedad poltica en la
situacin concreta que existe, en nuestra hiptesis, al tiempo de aplicarse la
norma por interpretarse.
El Cdigo Civil chileno expresa que "en los casos a que no pudieren
aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los
pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al
espritu general de la legislacin y a la equidad natural" (art. 24). En la
misma raz, segn habremos de puntualizar, la Constitucin chilena de 1980
establece como limitacin de la soberana "los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana" (art. 5 inc. 2).
88. Leyes interpretativas. Si el texto es por cierto la primera, y ojal fuera la
nica, fuente interpretativa, ello no ser as si el propio constituyente ha
contemplado que los poderes constituidos -los rganos establecidos segn
sus normas- queden facultados para imponer, con plena fuerza coactiva,
determinada significacin, porque entonces la conducta no podr dejar de
ajustarse a ella. En la hiptesis de la procedencia de leyes interpretativas
surgirn cuestiones como, por ejemplo, relativas al alcance del control
preventivo de constitucionalidad de ese tipo especial de legislacin o a si
puede concebirse la promulgacin posterior de otra ley de jerarqua
anloga, facultada para dar una diversa -sera la tercera- significacin de la
norma interpretada.
89. Normas subordinadas. En afn de no dar demasiada extensin a la Ley
Fundamental o de permitir ms flexibilidad en su aplicacin o para no
adelantarse en la definicin por el constituyente del alcance de categoras
que convenga entregar a las alternativas de la propia evolucin
institucional, respecto de materias ms o menos numerosas o relevantes,
las constituciones contemplan la posibilidad de dictacin de leyes orgnicas,
adelantndose de ordinario ella misma a indicar sus presupuestos bsicos.
Otras veces la Ley Fundamental prev la promulgacin posterior de leyes
ordinarias o comunes para reglamentar ms detalladamente determinadas
materias,
cuerpos
stos
que
pueden
llamarse
simplemente
complementarios de la Carta. Supuesto el regular funcionamiento de
controles preventivos o represivos encaminados a lograr que tales cuerpos
orgnicos o complementarios resguarden la letra y el espritu de la Carta, se
convertirn en fuentes interpretativas de sealada importancia.
Los reglamentos de las cmaras, destinados a trazar las normas de su
funcionamiento interno, se dictan dentro de las bases organizativas y
atributivas contempladas en la Constitucin, e importan, por lo tanto,
preceptos y reglas que se cumplen en la preparacin y establecimiento de la
ley y en el ejercicio de las atribuciones que les compete separada o
conjuntamente o reunindose en Congreso Pleno. Es lgico que la
104

Constitucin prevalezca, en caso de cualquiera contradiccin, respecto de

tales reglamentos, pero es difcil que, en el hecho, se presente tal pugna
atendido el cuidado que se pone en esos cuerpos jurdicos de traducir el
espritu y contenido de la mxima regla positiva. Ello explica, por ejemplo,
que en Francia los reglamentos de las asambleas legislativas estn
sometidos al control previo obligatorio del Consejo Constitucional.
La potestad reglamentaria que compete al Ejecutivo no tiene siempre por
objeto dictar normas generales destinadas a la mera ejecucin de los
preceptos legislativos, sino que desarrollar con amplitud la tarea
gubernamental y administrativa y realizar actos de alto inters poltico en la
marcha de las instituciones y en el campo de las garantas ciudadanas.
Entre las fuentes mediatas o indirectas se destacan las costumbres y las
prcticas polticas. La repeticin constantemente practicada de
determinados comportamientos por los rganos e instituciones que
comparten el poder pblico, y encaminada a producir en la esfera poltica
consecuencias plenamente deseadas al tiempo de realizarse los actos o
hechos en que consisten, puede adquirir valor jurdico y colocar en el futuro,
a los cuerpos o autoridades que se enfrentan a situaciones semejantes, en
la necesidad de adoptar decisiones anlogas a los precedentes admitidos.
Las costumbres y prcticas institucionales tienen amplia funcin
constructiva y realizadora en ausencia o deficiencia de las reglas positivas,
pero su mrito es discutible si las contradicen de modo explcito o
encubierto o propenden a dejar stas sin aplicacin o a alterar el verdadero
significado que tuvieron al dictarse.
90. Jurisprudencia. Al considerar la jurisprudencia como fuente
interpretativa, ha de recordarse que el vocablo, adems del significado de
"ciencia del derecho", tiene como acepciones, segn el Diccionario, las de
"conjunto de las sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen",
"criterio sobre un problema jurdico establecido por una pluralidad de
sentencias concordes".
Sabemos que segn el sistema jurdico anglosajn los efectos de las
sentencias de los tribunales alcanzan ms all que a las partes que han
litigado en la controversia, porque su sustancia reguladora se transforma en
precedente que, segn el principio del stare decisis, se proyecta sobre todo
el ordenamiento jurdico, porque fuerza a resolver del mismo modo a los
tribunales de semejante o inferior jerarqua respecto de los de aquellos que
han dictado los fallos que han conformado tal precedente. Estos fallos
tienen, entre tanto, valor puramente doctrinal en regmenes jurdicos que,
como el nuestro y el de la generalidad de los pases latinos, desconocen a la
magistratura judicial una funcin permanente de creacin del derecho que
se extiende ms all del caso objeto de la decisin. La importancia de la
jurisprudencia como fuente interpretativa se subordina en alto grado a la
reiteracin de la misma doctrina, a la jerarqua de las magistraturas que la
establecen y al prestigio y sabidura de los sentenciadores.
91. Otras fuentes. Los tratadistas de obras relacionadas con el derecho
poltico influyen, a veces decididamente, en la creacin, modificacin o
interpretacin de las normas constitucionales o en las decisiones de las
autoridades polticas u rganos administrativos o de las jurisdicciones
llamadas a aplicarlas o interpretarlas. Su influencia depender naturalmente
del prestigio de que gocen como estudiosos, polticos o maestros.
105

Las explicaciones ya desarrolladas sobre el actual concepto del Derecho

Constitucional manifiestan que la enunciacin de sus fuentes est lejos de
ser exhaustiva. Muchos otros orgenes tiene la realidad de las instituciones
pblicas de un pas, resultante no slo de la voluntad de los rganos
oficiales del poder poltico, sino que del conjunto de fuerzas colectivas que
se mueven en su seno, de sus reglas, de sus hbitos, de sus actitudes. La
historia, la convivencia de razas y clases, el Ejrcito, la Iglesia, los partidos,
los sindicatos, los grupos de presin, los medios de comunicacin masiva,
los hbitos electorales, son, entre muchos otros elementos, factores que
contribuyen a configurar la verdad de las instituciones polticas de un
Estado.
CAPITULO IV :
TEORIA DEL ESTADO
1. CONCEPTO, ELEMENTOS, CUALIDADES
92. Significado del trmino "Estado". Si se encuentra en el Derecho Pblico
un concepto que se muestre como ms confuso y discrepante es el del
Estado.
Desde luego, si como fenmeno histrico y realidad observable se halla en
todas las pocas, el vocablo mismo, en cuanto escogido para expresar lo
que por su intermedio quiere significarse, es moderno y su uso se hace
remontar a la poca del renacimiento italiano, precisndose su empleo en
tal sentido en El Prncipe por Maquiavelo.
Por tal motivo, la comprensin de su contenido se presenta fuertemente
marcada por la manera de pensar el mismo Estado moderno, y las distintas
doctrinas que han prevalecido en el pensamiento poltico han ido dejando
en su significacin algn sedimento para oscurecerla a veces, otras para
enriquecerla, siempre para configurarla como compleja y discutible.
El propio vocablo no ha contribuido a disminuir los problemas que plantea, y
encierra ya en s el germen de muchas de sus contradicciones.
No tiene, en efecto, nada de circunscrito y sus varias acepciones no ayudan
a determinar la sustancia de la realidad que se analiza.
Hablaremos, as, de la permanencia del Estado y, sin embargo, el trmino
expresa la esencia de lo cambiante: "la situacin en que est una persona o
cosa, y en especial cada uno de los sucesivos modos de ser de una persona
o cosa sujeta a cambios que influyen en su condicin".
Pretende dominar el Estado, a la sociedad toda y, no obstante, "estado" es
"cada uno de los estamentos en que se divida el cuerpo social; como el
eclesistico, el de nobles, el de plebeyos, etc."
Encierra el Estado muchas de las posiciones en que pueden hallarse sus
miembros y es tambin "clase o condicin a la cual est sujeta la vida de
cada uno".
Si continuamos recorriendo el Diccionario encontramos muchas otras
acepciones de "estado" que en nada convienen y nada aportan al
106

esclarecimiento que buscamos: medida de longitud, medida de superficie,

manutencin de la comitiva real y sitio en que se la serva, resumen por
partidas generales de las relaciones hechas por menor, etc.
En el momento en que se prefiri el vocablo "Estado" para manifestar el
concepto que nos preocupa se abandonan palabras que, queriendo decir
prximas o idnticas ideas, haban servido durante siglos, por no decir
milenios: ciudad, repblica, reino, etc.
Es que naci el Estado moderno en una poca de ruptura, en que se
debatan tpicos todava ms trascendentales, como los referentes a la
naturaleza misma de la sociedad y del hombre.
Se explica entonces que las diversas teoras que perseguan en estos
ltimos cinco siglos dar razn del existir y del destino colectivo y humano,
sostuvieran su propia versin del Estado, y ello refleje la desorientacin y
discrepancia de que esta categora central del fenmeno poltico se
resiente.
Un recuento expositivo de la infinidad de teoras atinentes a lo que es el
Estado, fuera de extenso y fatigoso, resultara vano afn erudito, porque
muy poco redundara en entender lo que realmente es.
Estimamos preferible dar cuenta sin pretensiones de lo que hemos logrado
comprender tocante a esta materia con la ayuda de las fuentes revisadas y
de la filosofa perenne.
93. Las cualidades humanas. Dentro de cualquier concepto que se acoja
acerca del Estado se le reconoce misin de regir hombres, de modo que
parece razonable, antes de precisar el significado de aqul, considerar
brevemente la realidad del hombre.
Ya se estime, en efecto, como en los estatismos y totalitarismos de diversa
ndole, que el hombre es para el Estado, ya, a la inversa, se suscriban las
doctrinas que sostienen que el Estado es para el hombre, estimamos lgico
iniciar el anlisis de aquel concepto puntualizando la idea que tenemos
sobre el hombre.
Todos los dems seres creados siguen ciegamente la ley de su naturaleza,
sin comprenderla ni estar en situacin de apartarse de su respeto: se
encaminan al objetivo que explica su existencia sin percibirlo ni buscarlo; lo
cumplen espontnea e ineludiblemente.
Al hombre, sin dejar de ser un animal, clasificable fisiolgicamente entre los
de su especie, se lo llama racional, porque mediante su inteligencia percibe
la verdad de su realidad y de la del mundo circundante, y en uso de su
voluntad se muestra capaz de orientar sus actos a la perfeccin de su fin
propio.
Pero el hombre es un ser libre, porque si su intelecto aprehende la realidad,
se abre, entre tanto, a su voluntad la alternativa de determinar su
comportamiento, ya en forma consecuente al progreso de su vocacin
natural, ya de algn modo que lo aleje de sta.
La conducta humana est, pues, ntimamente vinculada a la exigencia que
brota de la realidad de su naturaleza. Lo que el hombre es le traza lo que
107

debe ser. La metafsica es la base de la moral. Si el hecho del hombre

concuerda con su esencia, el acto realizado es moral; en tanto que se tacha
de inmoral si contradice la realidad de su ser, separndolo de su fin
especfico.
Si el hombre acta razonablemente de acuerdo con su propia idea de
perfeccin, su acto es para l moral; si acta contra esa idea, es inmoral. El
hbito de la actuacin humana revestida de perfeccin moral constituye la
virtud, en tanto, a la inversa, vicio se llama la constante conducta inmoral.
La conciencia seala al hombre si su acto es moral o no. Es obligacin del
hombre tener una conciencia ilustrada y recta que le sirva de gua segura
en su accin.
94. Las diversas expresiones del instinto social del hombre. Se distinguen
tres aspectos en la realidad humana:
-Mundanidad: en el sentido que el hombre se halla en medio de las cosas
animadas e inanimadas, y de sus semejantes.
-Sociabilidad: como tendencia del hombre a vincularse con los dems, sobre
los cuales proyecta su actividad, al tiempo que en l repercute a su turno el
comportamiento de sus semejantes.
-Politicidad: en el sentido que, como consecuencia de encontrarse el hombre
en el mundo y en relacin con sus semejantes, comprende que le es
necesario organizar la convivencia de la pluralidad de los que conviven y
tiende a estructurarla.
Considerando particularmente la sociabilidad, pueden a su vez precisarse en
ella tres elementos:
a) El "Yo" individual, que se afirma como distinto frente a los dems, al
mundo.
b) El "T", ser semejante con el que el "Yo" se vincula.
c) El "Nosotros", o sea el grupo formado por el "Yo" y la serie de los "T" con
los que de algn modo el "Yo" se relaciona.
Lo primero que percibe el hombre es, en verdad, el "T", la alteridad, o sea,
su relacin con otros seres semejantes a l, sealadamente, en concreto,
casi siempre, antes que a ningn otro, con su propia madre.
Estos tres elementos bsicos integran la sociabilidad.
El hombre llega a la vida como consecuencia de que antes de que l nazca
se ha formado ya un grupo, la familia, dentro de la que el padre y la madre
le transmiten la vida.
La necesidad que tiene el hombre del auxilio de los dems es evidente.
Basta observar que un recin nacido, abandonado, pronto muere. Las
cualidades de la naturaleza manifiestan la sociabilidad, como son las que
hacen posible el lenguaje, por medio del cual expresa el ser racional sus
necesidades y comunica sus ideas y sentimientos.

108

La interpenetracin entre el individuo y la sociedad es muy profunda,

porque el hombre no se desarrolla, no puede llegar a ser tal en la plenitud
de su potencialidad, si no recibe de los dems los elementos requeridos
para su perfeccionamiento, tanto en el orden psicofisiolgico, como en el
intelectual y moral. El hombre es, en cierto sentido, condicionado por la
sociedad, pero simultneamente su accin repercute sobre la colectividad e
influye en ella.
"As el hombre es un animal cvico -dice Aristteles-, ms social que las
abejas y otros animales que viven juntos" (Poltica).
"El hombre es por naturaleza animal poltico o social -reitera Santo Toms-.
Evidncialo el hecho de que un hombre no se basta si vive solo, puesto que
la naturaleza en pocas cosas lo provey suficientemente, dndole razn por
la que pueda procurarse todo lo necesario para vivir, como son la comida, el
vestido o cosas parecidas, para cuya produccin no basta un solo hombre.
Por eso el hombre vive en sociedad, por imposicin de la naturaleza... Como
el hombre es naturalmente un animal social precisa ser ayudado por los
dems para conseguir su propio fin" (Summa Contra Gentiles, Lib. III, caps.
85 y 117).
95. Manifestaciones de la sociabilidad. Los distintos tipos de vnculos que se
forman entre los hombres se han definido de diferentes maneras, pero el
principal, genrico y bsico es el grupo, o sea, la pluralidad de seres que
dentro de la sociedad general, forman un conjunto trabado con alguna
forma de relacin.
Los grupos, que no sean simple aglomeracin, pueden ser impuestos
directamente por la misma naturaleza, como la familia; o nacidos del libre
acuerdo de varios, como un club deportivo o una sociedad comercial; o
formados de hecho por la solidaridad, como el que nace de los efectos de un
temblor o de un accidente cualquiera, que agrupa espontneamente a
quienes lo sufren.
En este anlisis nos encontramos con la comunidad. En Derecho Civil se
entiende por sta un cuasicontrato resultante de un hecho, como el que se
forma, al comprar varios una misma cosa, entre los adquirentes de ella. En
Sociologa la comunidad se funda ms que en el hecho, en la percepcin
que tienen varios de sentirse vinculados, mediante alguna forma de
relacin, con otras personas.
Al hecho del grupo, o al sentimiento de la comunidad, la sociedad agrega
organizacin, o sea, sociedad es el grupo organizado, vale decir,
debidamente estructurado y acondicionado para algn fin, en que se
consolida el grupo y se crea y fortalece la comunidad.
Los grupos organizados son de distintas especies: si derivan exclusivamente
de la espontnea voluntad de sus componentes tras de objetivos parciales o
accidentales, toman ms bien el nombre de asociaciones; se reserva el de
sociedad para el grupo organizado con fines permanentes, y se llaman
organizaciones las estructuras como instrumentos integrados por medios
humanos y materiales con prescindencia de sus finalidades. Estamentos son
los distintos sectores del grupo mayor en el que se integran quienes en su
seno desempean las diversas funciones.

109

Se ha discutido mucho acerca de la verdadera naturaleza de las sociedades:

algunos han reconocido en ellas una realidad sustancial, es decir, un ser que
tiene existencia propia y separada de sus miembros; en cambio otros creen
-como nosotros- que representan simplemente una realidad accidental, una
forma de relacin entre sus miembros, o sea, sin stos, separada de ellos,
no hay sociedad.
La Sociologa considera los actos y hechos sociales, las relaciones,
interacciones, comportamientos, procesos, decisiones, etc.
Cuando los procesos sociales estn estructurados, se establecen rganos
que ejercen funciones de acuerdo a los procesos previstos para encuadrar
los comportamientos (behaviour).
Los hechos y actos humanos exteriorizados pueden ser: a) Actos y hechos
simplemente individuales; por ejemplo, rezar en voz alta en la soledad,
disparar a un pjaro, etc.; b) Actos y hechos interindividuales; verbigracia,
conversar con otro, la amistad, el noviazgo; c) Actos y hechos sociales, que
son expresin del instinto de sociabilidad del hombre y de la necesidad de la
sociedad, como una fiesta de cumpleaos.
Se encuentra indiscutiblemente organizada una sociedad cuando est
determinado por lo menos:
a) Cmo se entra y cmo se sale de ella, la forma de incorporacin y de
egreso o expulsin.
b) Cules son los rganos de autoridad establecidos para dirigirla a su
finalidad y sus respectivas funciones.
c) Cules son los fines u objetivos que persigue la sociedad y los medios
para obtenerlos.
d) Cmo se designan los titulares de los diferentes rganos y el perodo de
desempeo de sus autoridades.
e) Cules son las obligaciones de los socios y cmo se mantiene la disciplina
en el cumplimiento de ellas.
En relacin a las sociedades, se encuentra el concepto de institucin que
corresponde a la concepcin de la sociedad basada ms en la naturaleza
que en la simple voluntad del hombre. Se ha definido, en efecto, la
institucin, especialmente por Maurice Hauriou, como una idea de obra o
empresa que se realiza duraderamente en un medio social. Conforme al
pensamiento de Marcel Prlot, institucin es una colectividad humana unida
por una idea o una necesidad comn y sometida a una autoridad o regla
fija. Mantiene su esencia a lo largo del tiempo aunque cambien sus
integrantes o su forma organizativa.
Esta tendencia connatural al gnero humano de formar infinidad de grupos,
comunidades, sociedades, asociaciones, organizaciones, instituciones, tal
vez jams haba tenido expresin ms fecunda que en esta etapa de la
historia. "La socializacin -observa S. S. Juan XXIII en Mater et Magistra
(1961)- es uno de los aspectos caractersticos de nuestra poca. Es una
multiplicacin progresiva de contactos en la vida comn; engendra formas
diversas de vida y de actividades asociadas y la instauracin de
110

instituciones jurdicas. Este hecho deriva de numerosos factores histricos,

entre los cules hay que mencionar los progresos cientficos y tcnicos, una
mayor eficacia productiva, un ms alto nivel de vida de los habitantes... Es
tambin fruto y expresin de una tendencia natural, casi incoercible de los
hombres: tendencia a la asociacin con el fin de alcanzar objetivos que
sobrepasan las capacidades y los medios de que pueden disponer los
individuos. Semejante disposicin ha dado vida, sobre todo en estos ltimos
decenios, a toda una gama de grupos, de movimientos, de asociaciones, de
instituciones, con fines econmicos, culturales, sociales, deportivos,
recreativos, profesionales, polticos, tanto en el interior de las comunidades
polticas como en el plano mundial".
En general, todas esas formas asociativas, ya de ineludible origen, ya de
libre creacin, proporcionan -ms o menos numerosos, ms o menos
importantes- slo algunos de los muchos bienes que el hombre necesita
para su integral desarrollo, tan diversos en sus especies. Ni siquiera la
familia, el grupo natural bsico, es capaz de dar a los suyos todo lo que ellos
piden, conforme a sus vocaciones individuales, y han de buscarlos fuera de
su reducido mbito. Se comprende con mayor razn, que, si cada una de las
sociedades organizadas por el hombre se halla en condiciones de
suministrarle las determinadas ventajas que explican su razn de ser,
ninguna se presenta tan amplia en su objetivo, y tan rica en sus medios
como para proporcionar, en su inmensa variedad y universalidad, todo lo
que sus integrantes necesitan a lo largo de sus vidas.
Mediante el perfeccionamiento de su ser, el hombre busca la felicidad, la
satisfaccin de necesidades, apetitos, aspiraciones, el conocimiento de la
realidad, el cumplimiento de sus propsitos. Es, no obstante, experiencia
general, dolorosa pero fecunda, que el hombre no encuentra en esta vida la
plenitud de sus ansias, y ello se explica porque, creado por Dios y a imagen
suya, ha de encontrar ms all del tiempo, en la plena posesin del mismo
Dios, la verdad total, la belleza perfecta, el bien absoluto. No hay
contradiccin entre los dos planos en que se proyecta la existencia humana:
cada persona conjuntamente con perseguir la felicidad terrena ansa la
dicha ultratemporal, y sta no se conquista sino recorrido ya el camino que
conduce a la natural perfeccin.
El hombre, para el cumplido logro de su trascendental misin, ha de recibir
el doble auxilio de lo que favorezca su desarrollo en el tiempo y de lo que
afirme su vocacin sobrenatural.
96. La sociedad civil: debate sobre su origen. Si en ninguno de los grupos
naturales de que hemos hablado, ni menos en las muchas sociedades con
fines parciales, transitorios o especializados que organiza, encuentra el
hombre la universalidad de los medios de que requiere en la bsqueda de
su propia perfeccin, se presenta como necesaria la existencia de
sociedades que dispongan, ya en el plano temporal, ya en el religioso,
variedad y riqueza de medios e instrumentos destinados a satisfacer las
urgencias de cada hombre.
As sucede en las sociedades perfectas: la Iglesia en el orden sobrenatural y
la sociedad civil en el profano.
"El hombre est naturalmente ordenado a vivir en comunidad poltica -deca
Len XIII en Immortale Dei (1885)- porque, no pudiendo en la soledad
procurarse todo aquello que la necesidad y el decoro de la vida corporal
111

exige, como tampoco lo que conduce a la perfeccin de su ingenio y de su

alma, ha sido providencia de Dios que haya nacido dispuesto al trato y
sociedad con sus semejantes, ya domstica, ya civil; la cual es la nica que
puede proporcionar lo que basta a la perfeccin de la vida" (N 6).
Desde un punto de vista especulativo, llmase sociedad civil aquel cuerpo
mayor que, comprendiendo multitud de hombres y variedad de grupos
natural o libremente formados, tiene por misin crear, mantener y afirmar
las condiciones favorables a la consecucin por cada uno de sus miembros
de su fin especfico, con el objeto de hacer posible el perfeccionamiento de
todos, sin dao y, al contrario, propendiendo al feliz destino ultraterreno de
todas las personas que la integran.
Si se abandona el discurrir filosfico y se observa la realidad histrica, se
concluye, coincidentemente, que, en el hecho, siempre han existido estos
grupos mayores del cual el Estado moderno resulta etapa de su incesante
manifestacin.
La afirmacin del carcter ineludible de la sociedad poltica se sostiene con
tal fuerza que Aristteles llega a afirmar que "quien no tiene necesidad de
otros hombres o no se resuelve a vivir con ellos, es un bruto o un dios"
(Poltica, pg. 7).
El pensamiento griego es, en este punto, el mismo de la filosofa cristiana,
desarrollado por Santo Toms y sus expositores de la Contrarreforma.
La doctrina expuesta se aparta de la concepcin equivocadamente atribuida
por algunos a San Agustn y que, en todo caso, es la de algn
protestantismo, segn la cual el Estado se ha hecho necesario slo en razn
de la decadencia producida por el pecado. La sociedad civil no tiene, en
efecto, como razn de su existencia evitar el mal que el hombre puede
hacer, sino procurar el bien que en todos los rdenes debe buscar para su
propio e integral desarrollo, y esta posibilidad de bien no se destruy con la
mancha de la primera cada, la cual, es cierto, hizo slo ms compleja y
difcil la bsqueda del fin colectivo, a causa de las inclinaciones egostas y
malsanas fortalecidas por esa decadencia.
La conviccin de la necesidad de la sociedad civil se opone a la que apoyan
las corrientes contractualistas de que son expresin los pensamientos ya
expuestos de Hobbes, Locke y Rousseau. Para ste, por ejemplo, el hombre
nace libre y bueno y, para liberarse de la servidumbre en que la sociedad lo
coloca, celebra el pacto que da nacimiento al cuerpo poltico y cuya clusula
fundamental enuncia. Se recurre, como se ve, a una hiptesis para explicar
una realidad de todos los lugares y tiempos de la historia.
Represe en que no se considera aqu, ni el problema de la autoridad que ha
de existir en el Estado, ni el de determinar quines ejercen el gobierno en
ste, cuestiones estas que se estudian ms adelante, entre otros objetos,
para precisar el grado en que puede imponerse la obediencia.
Niega tambin, como veremos, el carcter ineludible del Estado la
concepcin marxista, segn la cual es fenmeno pasajero, simple
superestructura del tipo de relacin econmica que traduce la explotacin
por la burguesa del proletariado y que vendr a desaparecer, superada la

112

etapa transitoria de la dictadura de este ltimo, cuando llegue a realizarse

la sociedad sin clases sociales, meta de la historia.
Explicamos con detenimiento este aspecto de la doctrina marxista ms
adelante.
Consideran al Estado como un mal que debe suprimirse para que el
individuo se pueda desarrollar, al tiempo que propician y anuncian la pronta
desaparicin de aqul, los anarquistas que propagaron sus doctrinas en el
siglo XIX: Max Stirner, Bakunin, el prncipe Kropotkin (v. Beneyto, pg. 456;
Burdeau, Tratado, t. V., pg. 264).
La afirmacin que se formula acerca de la necesidad y realidad del Estado
no nos puede llevar a la exageracin de suscribir el positivismo de Augusto
Comte (1798-1857), para quien la sociedad era un verdadero organismo
regido por la ley de la evolucin, tal como lo sostuvieron tambin otros
despus de l como, por ejemplo, Herbert Spencer (1820-1903).
La exaltacin del Estado encuentra su mxima expresin en el pensamiento
de Hegel (1770-1831). Para ste, segn sintetiza Luo Pea, "el Estado es
una creacin de la razn; es la realidad de la voluntad sustancial, lo racional
en s y por s. El Estado es la forma suprema en que se desarrolla la idea de
moralidad; es el fin absoluto en s, en el cual la libertad alcanza su derecho
supremo. El Estado tiene derecho absoluto sobre los particulares, cuyo
supremo deber es ser miembros del Estado" (Historia, pg. 265). "Para
Hegel -dice Beneyto- el Estado es un Dios, pero no un Dios-padre, sino un
verdadero Leviatn; un demonio que busca framente el bien de los
ciudadanos sin reconocer valor al pueblo ni a la persona" (ob. cit., pg. 399).
En resumen, "en el pensamiento de Hegel -como dice Pietro Pavan- el
Estado representa el momento en el cual la idea en su eterna evolucin
circular se objetiva en un orden poltico que forman y vivifican los seres
humanos, los cuales slo viven en el Estado y por el Estado" (La democracia
y sus razones, pg. 77).
LA COMUNIDAD NACIONAL
97. La Nacin: su significado. A travs del examen del funcionamiento de las
sociedades, se puede llegar a la conclusin de que la convivencia de
muchos hombres, prolongada en suelo de contornos ms o menos precisos,
crea y fortalece paulatina y espontneamente entre ellos el sentimiento de
participar de una comunidad de valores que a su vez cimenta con creciente
solidez sus mutuos vnculos.
No obstante la diversidad de edades, sexos, actividades, profesiones, a
pesar de la particularidad con que cada cual concibe y realiza su propio plan
de vida, perciben los convivientes la consistencia de los lazos que los
estrechan e intuyen la realidad de un destino comn.
La identificacin resultante que brota del uso de una misma lengua, de la
creencia en igual depsito de fe, el respeto al vigor de costumbres
ancestrales, la admiracin por el pasado histrico, el propsito de afirmar
tradiciones hondamente enraizadas, infinidad de otras similitudes en los
ms variados aspectos tienen eco y se proyectan en la intimidad de cada
persona y genera el sentimiento coincidente de pertenecer a determinado

113

grupo humano que el suceder ha configurado imperceptible pero siempre

ms precisamente.
Desde el instante en que resuenan en forma simultnea y concordante en el
interior de muchos hombres el valor y fuerza de esa unidad colectiva y
toman conciencia cada vez ms clara y precisa de su existencia, se puede
hablar de nacin.
Nada ms bello que la descripcin de Renn. La Nacin "es un alma, un
principio espiritual. Dos cosas que, a decir verdad, constituyen una sola,
forman esta alma... una es la posesin en comn de un rico legado de
recuerdos; la otra es el consentimiento actual, el deseo de vivir juntos, la
voluntad de continuar, acrecentndola, la herencia que se ha recibido
indivisa, tener glorias comunes en el pasado, una voluntad comn en el
presente, haber hecho juntos grandes cosas, estar en disposicin de volver
a hacerlas; he aqu la condicin esencial para ser un pueblo" (transcrito en
Galaz, ob. cit., pg. 168).
Jacques Maritain observa que "nacin" viene de "nasci" que es nacimiento,
hecho no biolgico, sino tico-social: "Una comunidad tnica puede
definirse, hablando en general, como una comunidad de normas de
sentimiento arraigada en el suelo fsico original del grupo as como en el
suelo moral de la historia; se convierte en una nacin cuando esta situacin
de hecho entra en la esfera del autoconocimiento, o, en otras palabras,
cuando el grupo tnico se torna consciente del hecho de que constituye una
comunidad de normas de sentimiento -o mejor an, tiene una psiquis
comn inconsciente-, poseyendo su propia unidad e individualidad y su
propia voluntad de perdurar en el tiempo. Una nacin es una comunidad de
gentes que advierten cmo la historia las ha hecho, que valoran su pasado y
que se aman a s mismas tal cual saben o se imaginan ser, con una especie
de inevitable introversin" (El hombre y el Estado, pgs. 18-19).
Ninguno de los elementos que contribuyen a dar vigor a esa sensacin de
unidad, si se lo considera en forma separada y aislada, se presenta con
suficiente fuerza aglutinante como para explicarla plenamente. Otros grupos
podrn, en efecto, hablar el mismo idioma, profesar idntica religin,
ceirse a hbitos en cierto modo anlogos, etc., pero no por ello sus
integrantes todos constituyen una sola nacin. Esta se fundamenta en la
universalidad de vnculos, en toda la variedad y particularidad de relaciones
que resultan de una larga convivencia. No hay duda de que es posible
detenerse especulativamente a analizar en la comunidad tan slo su hablar
o su raza o cualquier otro de sus rasgos sociales caractersticos, pero al
hacerlo no se abarca en su integridad lo peculiar del grupo nacional.
Es la combinacin del gran nmero de factores configurantes, en fondo
indivisible, la causa de que se provoque el estrecho, intenso y generalizado
sentimiento de la recproca vinculacin que se impone, con un valor
imperativo natural e ineludible, sobre todos los integrantes del grupo, al
cual reconocen pertenecer sin necesidad de consciente y voluntaria
adhesin.
Al margen de este sentimiento de nacionalidad, el grupo mismo puede ser,
por cierto, objeto de anlisis desde diferentes puntos de vista, pero, para
profundizar en las bases y rasgos del sentimiento comunitario, no podr
prescindirse de tomar en cuenta el conjunto de valores que, de modo
complejo, universal e inconfundible forman su realidad nica.
114

De ordinario quienes se reconocen miembros de una misma comunidad

nacional desarrollan sus vidas prximos los unos de los otros, en el espacio
ms o menos determinado por deslindes geogrficos -la regin no es ya slo
pas es Patria, la tierra de los padres-; pero el vnculo no se pierde si alguno
de quienes lo sienten residen fuera de lmite territorial, y puede darse,
incluso, el caso de que todos sus integrantes se hallen dispersos en medio
de otros grupos forneos, como ha ocurrido durante largas pocas a la
nacin juda que recuper su hogar en Israel (1948).
"Mas, pese a todo eso, la nacin no es una sociedad, ni cruza el umbral del
reino poltico -sostiene Maritain-. Es una comunidad de comunidades, un
ncleo consciente de sentimientos comunes y de representaciones que la
naturaleza y el instinto humano han hecho hormiguear en torno a un
determinado nmero de cosas fsicas, histricas y sociales. A semejanza de
cualquiera otra comunidad, la nacin es acfala, tiene sus lites y centros
de influencia, ms no jefe ni autoridad gobernante; estructuras, pero no
formas racionales ni organizaciones jurdicas; pasiones y sueos, pero no un
bien comn; solidaridad entre sus miembros, fidelidad y honor, aunque no
amistad cvica; maneras y costumbres, no orden y normas formales" (El
hombre y el Estado, pg. 19).
En resumen, el concepto de nacin no puede identificarse con el que
filosficamente hemos descrito como sociedad civil, que supone un grupo
en situacin de proporcionar lo que de l esperan sus miembros, pero la
comunidad nacional es un hecho que explica o sostiene la sociedad por
organizarse o ya en marcha.
Es por eso por lo que reviste tan primordial inters desentraar el sentido de
nacin antes de determinar el del Estado.
Porque, en efecto, con la misma espontaneidad con que aquilatan la fuerza
de la comunidad nacional, los hombres a quienes sta estrecha,
comprenden la ventaja de continuar y afirmar los valores que encierra,
convencidos de que en ellos se cifra la prosperidad y el progreso de todos,
intuyen la conveniencia de buscar juntos un mejor futuro colectivo y se
inclinan a reflexionar sobre el sentido que debera tener el esfuerzo
mancomunado que se orienta a tal objeto.
En otras palabras, el sentimiento nacional jams se presenta como esttico,
traducido en un simple gozo de las resonancias de la afinidad colectiva, sino
de manera fuertemente dinmica, por su tendencia a mantener, robustecer
y depurar los valores que contiene y completarlos con nuevos
enriquecimientos.
FORMACIN DEL ESTADO
98. Su tendencia a la organizacin. Formacin del Estado. As, pues, a
medida que la nacin afirma los lazos que vinculan a sus integrantes, les
impele no slo a percibirlos, sino que a trabajar porque la prolongacin de la
convivencia se realice en tal forma que, sobre los valores comunes y
perfeccionndolos, se asegure la paz y felicidad de todos.
Muchas veces este impulso que provoca el sentimiento nacional comienza a
expresarse en formas rudimentarias, cuando se escoge o acepta un jefe
que, de ordinario con ocasin de una emergencia colectiva, logra poner de
115

manifiesto la vocacin unitaria del grupo que l llega a simbolizar, y su

voluntad comn en proceso de afirmarse tras el bien general.
Mientras la personalidad surgida en la comunidad se identifica de tal modo
con sta que no slo representa su unidad sino que es su nica forma de
expresarla y de concretarla, se hace imposible distinguir entre la voluntad
colectiva y la concepcin individual que del bien de la comunidad se anida
en el lder surgido en su seno, con el consiguiente riesgo de subordinar los
deseos, las aspiraciones, los intereses, el porvenir nacionales, con los
propsitos particulares, las conveniencias, quizs los caprichos y, en todo
caso, con la duracin del ascendiente ejercido sobre el grupo por quien lo
encabeza.
Sin embargo, con frecuencia durante el tiempo en que se experimenta la
influencia del hombre que las circunstancias han llevado a la direccin
colectiva, no slo se despierta el comn sentimiento de la nacionalidad, que
dorma latente en espera de su concrecin, sino que pronto se extiende y
fortalece en sus mentalidades superiores la conviccin de que un porvenir
mejor requiere una organizacin que sea capaz de procurarlo con eficacia, y
que sea independiente de la influencia lograda por el jefe.
Lentamente, a travs de numerosas formas intermedias, se van afirmando
lmites al ejercicio de la autoridad, restringindose paso a paso el mbito de
la actuacin arbitraria y discrecional de quien la desempea,
despersonalizndose sucesiva y progresivamente la potestad directiva. A
medida que se distingue y separa la persona o personas que rigen la
sociedad de las potencialidades que ponen en movimiento para hacer
marchar a sta y se extiende la conviccin de que no es lo mismo el poder
que accidentalmente revisten quienes estn dirigiendo el grupo de sus
propias personas e individuales destinos, encontramos un Estado en forma,
una sociedad civil perfecta. La naturaleza ha hecho su camino hasta
producir la realidad de una forma asociativa que ya hemos considerado
ineludible racionalmente.
No cabe traer aqu el recuerdo de cmo, histricamente, se han formado los
Estados, ni el debate de los socilogos acerca de la manera como las
colectividades humanas han llegado a aceptarlos. Las circunstancias tienen
tal virtud que provocan variedad riqusima cuando se considera
particularmente el suceder que ha conducido a la organizacin de cada uno
de ellos. Las doctrinas encaminadas a explicar el proceso formativo de esta
realidad innegable son numerossimas: simple proyeccin del poder paterno
sobre pluralidad de familias; resultado de la superioridad que prevalece; de
la fuerza fsica que se teme; llamado o consagracin religiosa; dominio
sobre la tierra; legitimidad monrquica; eleccin de los ciudadanos, etc.
Lo cierto es que aquello mismo que se ha pensado como filosficamente
necesario es fenmeno inseparable de todos los tiempos: la naturaleza
social del hombre genera una forma asociativa que es un grupo mayor
llamado a procurar el bien de todas las personas y grupos menores que lo
integran con poder eficaz para conseguirlo.
99. Desde cundo existe Estado. Cuando en determinado pueblo no se
observa tan slo el hecho de la comunidad nacional, sino que funciona la
organizacin destinada a procurar la felicidad de sus miembros, se
encuentra lo que filosficamente se describe como la sociedad civil,
impuesta por la naturaleza con objeto de bien comn.
116

Pero, desde el momento en que abandonamos el discurrir meramente

especulativo y nos colocamos en el lenguaje de la ciencia poltica, se abren
numerosas cuestiones al pretender trasponer en ste la realidad ontolgica
de la sociedad civil y precisar el concepto de Estado.
Para que reconozcamos la existencia de ste, hemos de exigir la etapa
superior de organizacin ya descrita en la cual se distinga la persona del
gobernante del poder que pone en movimiento?
Es lo que sostiene Georges Burdeau, para quien slo hay Estado desde el
momento -y no antes- en que el poder se haya despersonalizado
institucionalizndose: "La institucionalizacin del Poder -explica este
tratadista- es la operacin jurdica por la cual el poder poltico es transferido
de la persona de los gobernantes a una entidad abstracta: el Estado. El
efecto jurdico de esta operacin es la creacin del Estado como soporte del
Poder, independientemente de la persona de los gobernantes" (Tratado,
tomo II, pg. 188).
De esta manera de ver se aparta fundamentalmente el pensamiento de
Len Duguit: "Si en un grupo social hay individuos ms fuertes que otros, ya
porque se les atribuye una fuerza moral o religiosa superior, ya porque
disponen de un poder material de coaccin, ya porque en el hecho pueden
apoyarse en el consentimiento de una mayora... se dice que en estas
sociedades hay una autoridad poltica; se dice que estas sociedades son
Estados cuando esta fuerza mayor de algunos presenta un cierto carcter
de permanencia y organizacin" (L?Etat, t. 1, pg. 97; cit. por Esmein, t. 1,
pg. 40).
Ni una ni otra postura suscribimos: la de Duguit es gravemente errnea, en
cuanto reduce un valor de primer orden, como es el Estado, a una mera
circunstancia de hecho que no explica su razn ni contenido; la de Burdeau
describe la perfeccin del Estado de Derecho moderno, pero no es
comprensiva de un fenmeno de todos los lugares y tiempos.
Donde hay direccin de bien general que se ejerce sobre un pueblo
localizado se encuentra el Estado.
Como dice Vedel, aludiendo a la aplicacin al Estado por Maurice Hauriou de
su teora de la institucin, "el poder se instituye cuando los gobernantes
conciben una cierta empresa por realizar, que sobrepasa las personas y el
estricto inters personal de ellos y provocan el asentimiento y la adhesin
de los gobernados a esta empresa... La institucionalizacin del poder es la
superacin por los gobernantes de la simple autoridad de hecho y la
aceptacin de su idea de empresa por la masa de los gobernados. No hay
que concebir la empresa de los gobernantes como proveniente de un puro
pensamiento de filantropa y de idealismo. Es sobre todo efecto de uno de
los instintos ms tenaces del hombre: el de hacer obra durable, el que
mantiene el jefe de industria en la tarea cuando ya ha hecho fortuna, el que
hace que tal funcionario mal pagado y mal considerado se apasione por su
trabajo. Ahora bien, ninguna obra dura si no sobrepasa la persona y los
intereses del obrero. El resultado de la institucionalizacin del poder es dar
nacimiento... a una creencia social segn la cual los gobernantes no son
sino los instrumentos del Estado, estando ste concebido como distinto de
ellos mismos y superior a ellos" (ob. cit., pg. 101).

117

El matiz de diferencia entre el pensamiento de Vedel y el de Burdeau en

este punto, y que nos lleva a participar ms plenamente del de aqul, se
halla en que, segn parece, para Vedel como para nosotros existe Estado
aun antes de que se haya operado plenamente la transferencia de poder del
gobernante a la entidad colectiva llamada Estado, desde el momento mismo
en que quien tiene el mando percibe que est realizando una obra de bien
comn por encima de l y aun cuando piense todava que slo l la
interpreta exclusiva y fielmente y mantenga su poder de decisin inclume.
Naturalmente que cuando rige una regla positiva que se impone al mismo
gobernante encontramos el Estado de Derecho moderno plenamente
institucionalizado y perfecto.
100. Sociedad y Estado. Ms adelante se expondrn doctrinas que
pretenden identificar el Estado con alguna de sus condiciones de existencia
o elementos integrantes.
Ahora es del caso plantear si se confunde el Estado con la misma Sociedad.
En general, se ha tendido a considerar como sinnimos la sociedad civil y el
Estado.
Sin embargo, las formas totalitarias contemporneas, propendiendo a
desconocer los derechos de individuos y grupos que conviven en el seno del
Estado, han dado origen, como antdoto, a la tendencia inversa de
diferenciar el concepto de ste con el de la sociedad poltica.
"El Estado no es sociedad -sostiene en este sentido Rommen- sino
justamente orden pblico en cuanto accin viva en la sociedad... El Estado
es, por consiguiente, algo nuevo, la forma que es la unidad del orden."
"El cuerpo poltico o la sociedad poltica es el todo -dice Maritain-. El Estado
es una parte -la ms sobresaliente- de ese todo... aquella parte del cuerpo
poltico especialmente interesada en el mantenimiento de la ley, el fomento
del bienestar comn y el orden pblico, as como la administracin de los
asuntos pblicos. El Estado es una parte que se especializa en los intereses
del todo... Cuando decimos que el Estado es la parte superior del cuerpo
poltico, significamos que es superior a los restantes rganos o partes
colectivas de ese cuerpo, pero no que sea superior al cuerpo poltico en s"
(El hombre y el Estado, pgs. 22, 25, 27).
De ese modo se expone segn Maritain una concepcin "instrumentalista"
del Estado al servicio de la sociedad, como opuesta a una comprensin
"substancialista o absolutista" del Estado conforme a la que ste absorbe a
aquella por completo.
"La misin de gerencia excluye la posibilidad de transformar, por voluntad
unilateral, el organismo administrado" (Burdeau, t. IV, pg. 168).
ELEMENTOS DEL ESTADO
101. Elementos del Estado. Al entrar a estudiar el fenmeno del Estado,
parece natural detenerse a examinar cules son las causas que lo generan.
En este sentido puede concordarse en que su causa material se determina
por la realidad de la existencia de multitud de hombres en determinado
espacio; su causa eficiente se halla en el instinto social, en la caracterstica
118

de su sociabilidad; como causa formal ha de estimarse la organizacin

misma que se da, la unidad jurdica institucional y constitucional; y, en fin,
su causa final, la explicacin de para qu se constituye, indudablemente,
para el bien comn.
El mejor conocimiento del Estado exige diferenciar elementos de existencia,
como el grupo humano y el territorio, y otros que son elementos
constitutivos que lo tipifican, como el bien comn, el poder y el derecho.
En sntesis, el fenmeno colectivo que se denomina Estado es el que se
expresa en la existencia de un grupo de hombres que, residiendo en un
territorio determinado, vive sometido a un poder que provee al bienestar de
los asociados, ajustndose stos y la autoridad a reglas de derecho.
A. EL ELEMENTO HUMANO
102. A) El elemento humano. La persona. Se encuentra en determinadas
superficies territoriales una pluralidad de hombres y familias en tal nmero
que se califica de multitud y forma poblacin que llega a contarse por
centenas de millones en las grandes potencias contemporneas.
Hemos sealado ya la existencia en el sentimiento nacional, de la fuerza
unitiva que conduce a la formacin o mantiene el vigor del grupo estatal y
que se refuerza a lo largo de la convivencia en el mismo suelo.
Precisamente la mejor garanta de solidez del Estado moderno estriba en
que se apoye en una sola nacin, es decir, que coincida el conjunto de
hombres que sienten la atraccin de la misma nacionalidad con el de los
integrantes del Estado. En tales situaciones, es fcil hallar un vivo
patriotismo, ya que -usando la autoridad del idioma- patria es "nacin propia
nuestra, con la suma de cosas materiales e inmateriales pasadas, presentes
y futuras que cautivan la amorosa adhesin de los patriotas".
La relacin entre los conceptos de Nacin y Estado ha aparecido tan
estrecha que las agrupaciones de Estados con proyecciones universales se
han denominado Sociedad o Liga de Naciones (1919) o Naciones Unidas
(1945), y en el siglo XIX tuvo gran importancia internacional el principio de
las nacionalidades, cuyas proyecciones an hoy se hacen sentir, segn el
cual, conforme a la definicin de Charles Rousseau, "toda nacin que
presente ciertos caracteres propios (de orden tnico, lingstico, cultural,
religioso, psicolgico, histrico, etc.), tendra un derecho natural a
constituirse en Estado independiente" (ob. cit., pg. 78).
La realidad de hoy y de otras pocas comprueba que no siempre calzan
Nacin y Estado. Durante cerca de medio siglo el mundo sufri, entre sus
mayores problemas, la tragedia de una nacin -la germana- que por causa
exterior a s misma se vio artificialmente destrozada, sin poder integrar un
solo Estado. Gravsimas dificultades ha tenido Blgica para ordenar en su
seno la convivencia de diversas naciones, tal como le ha ocurrido a Espaa,
con problemas a veces muy difciles de manejar. Luego de la Segunda
Guerra Mundial procuraron constituirse diversos Estados sobre la base de
conformarlos mediante la reunin de varias naciones, como lo traducan sus
propias denominaciones: Yugoeslavia, Checoeslovaquia, etc., conjuntos que,
despus de la cada del muro de Berln, manifestaron su debilsima unidad.
La Unin Sovitica, que haba logrado, convirtindose en un poderoso
imperio, abrigar en su seno multitud de nacionalidades, qued disuelta
119

desde el citado evento, desmembrndose de modo que con el nombre de

Rusia todava aglutina hoy slo algunas de ellas. En Suiza, el uso de las
lenguas germana, francesa e italiana representa una de las muchas
expresiones de la heterognea procedencia nacional de su poblacin.
Sin embargo, la indefinida separacin de componentes de una misma
nacionalidad en diferentes Estados, conduce, en ocasiones, a debilitar el
sentimiento inicial de comunidad y a dar origen ms tarde a nacionalidades
diferentes, como ocurri a los pases iberoamericanos, en los cuales, al
proliferarse una veintena de Estados, se debilit el acervo comn inicial y se
ahog el empuje unitivo de la gesta emancipadora.
A la inversa, grupos de diversa procedencia nacional, prolongando su
convivencia en un mismo Estado, tienden a configurar una sola nacin que
paulatinamente aguza rasgos originales, como ha sucedido a los Estados
Unidos, en que convergieron varios pueblos que hoy se identifican en el
american way of life.
PUEBLO
103. Pueblo. Cuerpos intermedios. Ahora bien, debe advertirse que el
vocablo pueblo, al considerarse la expresin del elemento humano del
Estado, admite variedad de acepciones, exponente a su turno de la
diversidad y riqueza de significados susceptible de manifestarse con tal
trmino. Es til por eso tratar de precisarlos en el afn de remover esos
malentendidos y confusiones que tan sostenidamente presenta la ciencia
poltica.
A veces el vocablo pueblo es, en efecto, sinnimo de poblacin: "hay que
vacunar al pueblo"; otras, equivalente de nacin: "el triunfo que el pueblo
chileno obtuvo en Yungay"; se lo emplea tambin con referencia al
electorado: "hay que consultar al pueblo"; como opuesto a la autoridad:
"gobierno y pueblo"; como la parte de la sociedad en algn respecto ms
desvalida: "hay que dar techo al pueblo"; como raza: "la misin del pueblo
alemn"; como una sola clase, la proletaria, que vive de su salario y no es
duea del capital productivo: "la dictadura del pueblo".
En ninguno de esos sentidos se describe en toda su riqueza el elemento
humano del Estado.
Hay dentro de la sociedad poltica pluralidad de hombres, pero no en mera
yuxtaposicin cuantitativa. La relacin de cada persona con el Estado es
compleja, porque slo en cierto respecto se halla el hombre dentro de la
sociedad y en otros ms trascendentales se proyecta fuera de ella.
El pueblo como elemento constitutivo del Estado no es la masa en el sentido
que con tanto brillo describiera Ortega y Gasset como fenmeno de la
decadencia contempornea: la muchedumbre contada y pesada, la multitud
inorgnica e indiferenciada, formada simplemente por el conglomerado de
los que pueden contarse, porque se limitan a reflejar, sin aportar nada
peculiar y propio, las reacciones colectivas que suscitan la propaganda, los
prejuicios, las satisfacciones de rango inferior, desprovistos de calidad por la
incultura, la falta de espritu de superacin, la carencia de valores
intelectuales y morales.

120

"Masa -dice Ortega- es todo aquel que no se valora a s mismo -en bien o en
mal- por razones especiales, sino que se siente como todo el mundo y, sin
embargo, no se angustia, se siente a sabor al sentirse idntico a los
dems... Y es indudable que la divisin ms radical que cabe hacer de la
humanidad es sta, en dos clases de criaturas: las que se exigen mucho y
acumulan sobre s mismas dificultades y deberes y las que no se exigen
nada especial, sino que para ellas vivir es ser en cada instante lo que ya
son, sin esfuerzo de perfeccin sobre s mismas, boyas que van a la deriva"
(ob. cit., pgs. 14-15).
"En las muchedumbres lo que se acumula no es el talento, sino la
estupidez", deca Gustavo Le Bon en la Psicologa de las multitudes, cuyas
cualidades de impulsividad, versatilidad, irritabilidad, sugestibilidad,
credulidad,
exageracin,
simplismo,
intolerancia,
etc.,
estudiaba,
convencido de que "por el solo hecho de formar parte de una muchedumbre
organizada, el hombre desciende muchos grados en la escala de la
civilizacin".
"Pueblo y multitud amorfa o, como suele decirse, masa, son dos conceptos
distintos -deca S. S. Po XII en el radio-mensaje de Navidad de 1944-. El
pueblo vive y se mueve por vida propia, mientras la masa es de por s inerte
y no puede ser movida sino desde afuera. El pueblo vive en la plenitud de la
vida de los hombres que lo componen, cada uno de los cuales, en su lugar y
de acuerdo con su modalidad, es una persona consciente de sus
responsabilidades y de sus convicciones. La masa, en cambio, espera el
impulso de afuera y es fcil instrumento en manos de quienquiera explote
sus instintos e impresiones, dispuesta a seguir vuelta a vuelta, hoy sta,
maana aquella bandera... De la fuerza elemental de la masa, hbilmente
manejada y utilizada, puede tambin servirse el Estado. En las manos
ambiciosas de uno solo o de varios, que las tendencias egostas hayan
artificialmente agrupado con el apoyo de la masa, reducida a no ser ms
que una simple mquina, el Estado puede imponer su arbitrio a la parte
mejor del mismo pueblo; el inters comn queda gravemente y por largo
tiempo afectado, y la herida es difcilmente curable. De esto surge
claramente otra conclusin: la masa, tal como nosotros la acabamos de
describir, es la enemiga capital de la verdadera democracia y de su ideal de
libertad y de igualdad".
Recurdese que el constitucionalismo moderno se propaga cuando
prevalece el pensamiento poltico y filosfico dominante a fines del siglo
XVIII. Cada individuo, segn ste, por mero discurso racional, entiende los
derechos que derivan de su naturaleza y puede hacer valer contra el
despotismo.
La comprensin atomista y antropocntrica de la sociedad poltica se
proyecta especialmente sobre el concepto del elemento humano del Estado,
convertido en convivencia de seres autnomos que ha de asegurarse dentro
de la libertad poltica.
La realidad es, al contrario, que el hombre no existe como individuo aislado
sino que, eminentemente social, se halla en concreto situado en variados
grupos, comunidades, sociedades que se interponen entre la sociedad
mayor y l. Por otra parte, no es simplemente individuo sino persona, cuyo
fin trascendente el ideario liberal quiso ignorar cuando no combatir.

121

El pueblo es, en consecuencia, cuando se trata de establecer el elemento

humano del Estado, algo distinto de su poblacin toda, o de la porcin ms
necesitada de ella, o el electorado, o la categora especulativa o todava
inorgnica de la nacin, o de la raza, o de determinada clase social; es la
realidad de la multitud de hombres y grupos intermedios que hoy existen
influidos por su pasado y proyectando su porvenir. En otros trminos, el
pueblo es un conjunto de personas humanas, racionales y trascendentes,
que conviven en el grupo o sociedad mayor, formada por los individuos y
sus familias y, al mismo tiempo, por todos los grupos menores y sociedades,
naturales y voluntarias, que desarrollan sus actividades en el seno de la
colectividad.
LAS CLASES SOCIALES
104. Las clases sociales. Muestra de que la realidad social no se agota en
simple convivencia en pluralidad de individuos uniformes y autnomos, es la
existencia de clases.
Clase, segn el lxico, es "orden o nmero de personas del mismo grado,
calidad u oficio", "orden en que, con arreglo a determinadas condiciones o
calidades, se consideran comprendidas diferentes personas o cosas".
"Conjunto de personas que pertenecen al mismo nivel social y que
presentan cierta afinidad de costumbres, medios econmicos, intereses,
etc."
Si nadie consigue aisladamente su pleno desarrollo, la marcha de la
sociedad requiere por su lado la realizacin de formas de actividad
configurantes de funciones distintas, todas ellas indispensables para la
buena marcha colectiva.
Para cumplir labores que no pueden ser idnticas respecto de cada miembro
de la sociedad, se requiere el concurso de todos ellos, y ste resultar
prestado en mejores condiciones si se afirma la eficiencia de algunos
mediante la continuidad en una misma ndole de esfuerzo o previa una
preparacin especfica adecuada.
El hecho de que ciertas personas satisfagan una u otra funcin depender
de innmeras circunstancias, como pueden ser gustos y aptitudes, medio
familiar, urgencias colectivas, etc.
La similitud de la actividad ejercida puede naturalmente crear, entre
quienes a ella se dedican, vnculos que propenden a agrupamientos ms o
menos conscientes u orgnicos expresados con mayor o menor
espontaneidad, como consecuencia de participar de anlogos sentimientos,
sentir semejantes reacciones psicolgicas, admirar unos mismos modelos,
seguir relevantes ejemplos de superacin, sufrir la necesidad de enfrentar
problemas comunes, concordar en idnticas aspiraciones de mejoramiento.
En principio, las clases sociales constituyen un hecho ineludible de la
realidad colectiva y si son lgico corolario de la inevitable desigualdad de
hecho observada entre los hombres, en nada se oponen a la igualdad
fundamental de su naturaleza y de su vocacin trascendental.
El suceder histrico pone de manifiesto que, en numerosas pocas y
pueblos, se conoci no slo variedad de clases sino desigualdad jurdica
entre ellas, es decir, que la pertenencia de determinado individuo a una u
122

otra engendraba el que estuviera sometido a un estatuto de derechos y

obligaciones propios de su categora y de los cuales no poda escapar.
Integrar una clase privilegiada o participar en otra desfavorecida,
generalmente por la mera circunstancia del nacimiento y a lo largo de la
vida entera, fue efectivo en las sociedades que se constituyeron a base de
la distincin de amos y esclavos, nobles y plebeyos, seores y siervos, etc.
El clasicismo constitucional se configura, mientras tanto, al da siguiente de
la abolicin de las monarquas absolutas de los tiempos modernos, cuando
el ideario filosfico y poltico postula el trmino de todo privilegio clasista,
mirado como incompatible con la universal igualdad jurdica, y se construye
sobre valores conceptuales tericamente ajenos a toda discriminacin de
esa ndole, como los principios de la soberana nacional, de la
representacin electiva, de la separacin de los poderes pblicos, etc.,
aunque se atribuya el manejo del poder poltico a la burguesa capitalista.
Precisamente como protesta por el predominio econmico de los
detentadores de los instrumentos de produccin, adquiere importancia en la
ciencia poltica el estudio de las clases sociales.
Sabemos que importa uno de los temas centrales de la filosofa marxista.
Para sta la nica realidad es la materia y toda forma de relacin humana es
de naturaleza productiva. Las clases sociales agrupan a quienes se
encuentran en semejante situacin en el proceso econmico, slo pueden
vivir en pugna entre ellas y ser de la lucha de clases de la que se servir el
proletariado para establecer la sociedad perfecta del futuro, la sociedad sin
clases.
"Es que la produccin econmica y la organizacin social que resulta de ella
necesariamente para cada poca de la historia -deca Engels en el prefacio
a la edicin de 1883 del Manifiesto del Partido Comunista- constituyen la
base de la historia poltica e intelectual de esta poca; que, en consecuencia
(desde la disolucin de la antigua propiedad comn del suelo), toda la
historia ha sido una historia de luchas de clases, de luchas entre clases
explotadas y clases explotadoras, entre clases dirigidas y clases dirigentes,
en las distintas etapas de la evolucin social; pero que esta lucha ha llegado
en la actualidad a una fase en que la clase explotada y oprimida (el
proletariado) no puede ya librarse de la clase que lo explota y lo oprime (la
burguesa), sin liberar al mismo tiempo y para siempre la sociedad entera
de la explotacin, de la opresin y de las luchas de clases" (cit. por
Chevallier, pg. 263).
"En cuanto me concierne, no me corresponde el mrito de haber
descubierto ni la existencia de las clases en la sociedad moderna ni la lucha
entre ellas -deca Marx en carta de 5 de marzo de 1852 a Jos
Weydemeyer-. Mucho antes de m los historiadores burgueses haban
descrito el desarrollo histrico de esta lucha de clases, y los economistas
burgueses haban explicado la anatoma econmica de ellas. Lo que hice de
nuevo fue: 1 demostrar que la existencia de las clases no est ligada sino a
fases de desarrollo histrico determinado de la produccin; 2 que la lucha
de clases conduce necesariamente a la dictadura del proletariado; 3 que
esta misma dictadura no constituye sino la transicin a la abolicin de todas
las clases y a una sociedad sin clases" (cit. por Desroches, pg. 104).
"La divisin de la sociedad en una clase explotadora y en una clase
explotada, en una clase reinante y en una clase oprimida, ha sido la
123

consecuencia necesaria del dbil desarrollo de la produccin en el pasado.

Mientras el trabajo total de la sociedad no proporciona sino un rendimiento
poqusimo superior al estricto necesario para asegurar la existencia de
todos, mientras el trabajo reclame en consecuencia todo o casi todo el
tiempo de la gran mayora de los miembros de la sociedad, sta se divide
necesariamente en clases... Es, pues, la divisin del trabajo la base de la
divisin en clases... Pero si, segn esto, la divisin en clases tiene una cierta
legitimidad histrica, no la tiene por lo tanto sino para un tiempo dado, para
determinadas condiciones sociales. Estaba fundada sobre la insuficiencia de
la produccin; ser barrida mediante el pleno desarrollo de las fuerzas
productivas modernas" (Engels, Anti-Dhring, cit. por Desroches, pgs. 104105).
Sin perjuicio de desarrollar ms adelante la doctrina marxista, al exponer su
concepto del Estado y de la revolucin, conviene detenerse a considerar si
es aceptable esta visin de la sociedad dentro de la cual la existencia de las
clases se muestra como inseparable del combate entre ellas, hasta que
cristalice la sociedad del porvenir en la que no slo habr desaparecido
felizmente ese combate, sino que la misma distincin de clases entre los
hombres.
Len XIII, en Graves de communi (1901) y San Po X al condenar el
movimiento de Le Sillon (1910), protestaron contra los que procuran "la
supresin y nivelacin de las clases" y sostuvieron que se debe "mantener
la diversidad de clases, propias ciertamente de una sociedad bien
constituida, y querer para la sociedad humana aquella forma y condicin
que Dios, su Autor, le seal".
El mismo Len XIII conden enrgicamente la lucha de clases en Rerum
Novarum (1891): "Hay en la cuestin que tratamos un mal capital, y es el
figurarse y pensar que son unas clases de la sociedad por su naturaleza
enemigas de las otras, como si a los ricos y a los proletarios los hubiera
hecho la naturaleza para estar peleando los unos con los otros en perpetua
guerra. Lo cual es tan opuesto a la razn y a la verdad, que, por el contrario,
es certsimo que, as como en el cuerpo se unen miembros entre s diversos,
y de su unin resulta esa disposicin de todo el ser que bien podramos
llamar simetra, as en la sociedad civil ha ordenado la naturaleza que
aquellas dos clases se junten concordes entre s, y se adapten la una a la
otra de modo que se equilibren. Necesita la una de la otra enteramente;
porque sin trabajo no puede haber capital, ni sin capital trabajo. La
concordia engendra en las cosas hermosuras y orden; y al contrario de una
perpetua lucha no puede menos de resultar la confusin junto con una
salvaje ferocidad".
Po XI, en Divini Redemptoris (1937), declar que la solucin del problema
social "no consiste en la lucha de clases", y que "no es verdad que todos
tengan derechos iguales en la sociedad civil, o que no existe jerarqua
legtima". La solucin estaba, segn el mismo Pontfice en Quadragesimo
anno (1931), en la justicia y en la caridad. "Por lo mismo, las riquezas
incesantemente aumentadas por el incremento econmico social deben
distribuirse entre las personas y clases, de manera que quede a salvo lo que
Len XIII llama la utilidad comn de todos, o con otras palabras, de suerte
que no padezca el bien comn de toda la sociedad. Esta ley de justicia
social prohbe que una clase excluya a la otra de la participacin de los
beneficios... La justicia sola, aun observada puntualmente, puede, es

124

verdad, hacer desaparecer la causa de las luchas sociales, pero nunca unir
los corazones y enlazar los nimos".
En la Encclica Mater et Magistra (1961), S. S. Juan XXIII, sintetizando los
cambios producidos en los ltimos veinte aos, en el campo social anota "la
creciente movilidad social y la consiguiente reduccin de las distancias
entre las clases" y cree "oportuno llamar la atencin sobre un principio
fundamental, a saber: que el desarrollo econmico debe ir acompaado y
proporcionado con el progreso social, de suerte que de los aumentos
productivos tengan que participar todas las categoras de ciudadanos. Es
necesario vigilar atentamente y emplear medios eficaces para que las
desigualdades econmico-sociales no aumenten, sino que se atenen lo
ms posible".
Estimamos, en sntesis, que la necesaria divisin del trabajo en la sociedad
har inevitable siempre la existencia de diversas clases, pero ese simple
hecho no puede ser base de pugna entre ellas, puesto que todas deben
concurrir a la armona y al progreso colectivo, ni explicar los privilegios
injustos o que los integrantes de algunas de dichas clases estn
desprovistos de las circunstancias que requiere un desarrollo racional y
moral, ni impedir que cada persona procure realizar la tarea que crea
corresponderle conforme a su vocacin o aptitud.
LA RAZA
105. La raza. Si en el marxismo el Estado se identifica con la clase social
que domina el proceso productivo, ha tenido fuerza en este siglo el mito de
que se basa y confunde con la raza.
Se trata de un concepto tnico con el que se comprenden "los grupos de
seres humanos que por el color de su piel y otros caracteres se distinguen
en raza blanca, amarilla, cobriza y negra", segn la definicin del
Diccionario.
Sin embargo, no cabe atribuirle aqu un alcance tan preciso y limitado, que
reduzca el fundamento de la raza al color de la piel: su nmero vara
apreciablemente segn los criterios clasificadores y se ponen de relieve
muchos otros rasgos comunes que se transmiten por la generacin y
pueden conservarse y robustecerse por ella.
Para entender su significacin poltica, es indispensable recordar sus
antecedentes ideolgicos.
Fichte (1762-1814) publica en 1808 sus Discursos a la Nacin alemana y en
ellos para exaltar su patriotismo y la grandeza de su destino, llega a
fundarlo en su raza (Volkstum) que, preservada con su lengua, convierte al
pueblo germano en la clave del destino de toda la humanidad: "Si hay una
parcela de verdad en lo que hemos expuesto en estos discursos, es que
vosotros entre todos los pueblos modernos poseis con ms claridad el
germen de la perfectibilidad humana y os corresponde la precedencia en el
desarrollo de la humanidad. Si desaparecis en vuestra esencia, todo el
gnero humano perder la esperanza de poder salvarse de la profundidad
de sus males" (cit. por Chevallier, pg. 218).
En pleno siglo XIX las corrientes positivistas y evolucionistas, que sostienen
la asimilacin de la sociedad a un organismo vivo y estudian al hombre
125

especialmente en cuanto se relaciona con sus caracteres biolgicos y

fisiolgicos, aplicando a ste las leyes genticas de la herencia, contribuyen
a destacar la importancia de las razas humanas, cuyos caracteres se
analizan para establecer clasificaciones de superioridad e inferioridad, y se
extiende la creencia en el destino de aquellas que se proclaman con
mayores valores.
Tales convicciones adquieren relevancia en el plano poltico durante el
presente siglo, proporcionando el tema de los totalitarismos fascistas o
nazis.
Hitler divide a su pueblo en quienes forman la raza aria, que merece los
mayores cuidados para exaltar los caracteres que explican su superioridad y
asegurar la grandeza de su destino, y los judos tarados con toda especie de
defectos colectivos.
La preocupacin por la pureza racial debe llevar a la eliminacin de los seres
que estn en la posibilidad de debilitarla segn las leyes de la eugenesia e
incluso a todo el pueblo judo, y de all que la humanidad conociera los
horrores de la esterilizacin y del genocidio.
Antes de practicarlas, estas doctrinas haban sido explicadas por el mismo
Hitler en los volmenes de Mein Kampf (Mi lucha): "Los pueblos que
renuncian a mantener la pureza de su sangre renuncian al mismo tiempo a
la unidad de su alma". Esta idea del Pueblo y de la Raza es "la base de
granito sobre la cual podr levantarse un da un Estado que sea no un
mecanismo extrao a nuestro pueblo, al servicio de necesidades e intereses
econmicos, sino que un organismo emanado del pueblo, un Estado
germnico de la Nacin alemana" (cit. por Chevallier, pg. 372).
La Segunda Guerra Mundial fue el alto precio que hubo de pagar la
humanidad para librarse del virulento veneno que para ella represent tan
nefasta explicacin del Estado.
Se comprende la energa con que esta doctrina fue combatida por el
catolicismo principalmente en la Encclica de Po XI Mit brennender Sorge
(1936).
Hermann Heller, luego de exponer, apoyndose en la abundante literatura
pertinente, la inseguridad del concepto de raza, de su clasificacin y
caracteres, "resumiendo, diremos -dice- que no hay camino alguno
cientficamente transitable que conduzca desde la raza primaria o natural al
Estado. La raza, como unidad del modo de ser corporal y psquico invariable
a travs de siglos y aun de milenios, no es un hecho de la naturaleza y,
mucho menos, una realidad cultural o una unidad poltica de
acontecimientos, si no exclusivamente una ideologa encubridora nacida en
los ltimos decenios a fin de servir a determinadas exigencias polticas. La
teora racista es completamente insuficiente, incluso como ideologa de
legitimacin, ya que viene a dividir el Estado y, a causa de la diversa
valoracin que hace de los habitantes, no lo podra legitimar como unidad
poltica del pueblo" (Teora del Estado, pg. 174).
Los sufrimientos humanos generados a pretexto de diferencias raciales no
han desaparecido, por desgracia, en la historia. Durante varios decenios la
nacin sudafricana hubo de sufrir la poltica de apartheid, sostenida por sus
gobernantes para mantener la supremaca de la minora blanca. La reaccin
126

de la comunidad mundial, testimoniada en las ms diversas y enrgicas

formas de condenacin, condujo a que, no obstante las divisiones internas
de su misma poblacin y gracias al partido Congreso Nacional Africano,
liderado por Nelson Mandela, lograra ponrsele trmino llegndose a un
acuerdo en que intervino Frederick de Klerk, lder blanco que se impuso
sobre las discrepancias de los distintos sectores de origen europeo. La larga
lucha llevada a cabo en la nacin norteamericana no llega tampoco a
conclusiones definitivas, a pesar del incalculable aporte de Martin Luther
King y de la copiosa legislacin y jurisprudencia encaminadas a facilitar la
no discriminacin entre blancos y negros. Tampoco el fin de la lucha de los
imperialismos ha trado la desaparicin de este fenmeno, y as, a causa de
las migraciones generadas por motivos polticos o econmicos, han surgido
graves resistencias basadas pretendidamente en la diversidad racial.
B. EL TERRITORIO
106. B) El territorio. Sin el asiento estable en alguna superficie terrestre, sea
tan reducida como la de Ciudad del Vaticano, Mnaco o Luxemburgo o tan
amplia como la de Rusia o Estados Unidos, no existe Estado.
La relacin firme y excluyente entre cierto grupo humano y determinada
porcin superficial se forma desde que, dejando de consistir en tribus
nmades, adquiere hbitos sedentarios; pero la precisin de los lmites
territoriales, la demarcacin de las fronteras, se difunde, segn recuerda
Burdeau, en el siglo XVI, con los progresos cartogrficos producidos por el
avance de los conocimientos matemticos y geogrficos, hecho que no
conocieron ni Grecia ni Roma (ver Tratado, t. II, pg. 75; Manual, pg. 14).
En ello debi influir decididamente la evolucin econmica. Desde que se
pretende aprovechar las riquezas del suelo, reservndolas de toda
posibilidad de disputarlas a grupos extraos concurrentes, resulta, en
efecto, ineludible amparar, mediante la fijacin de deslindes, el alcance del
imperio de la voluntad directiva del Estado.
Los vnculos entre el pas superficial y el hombre que lo habita pesan
fuertemente en la creacin de la unidad que se expresa en la nacin y en el
sentimiento patrio. No puede sorprender as que tales relaciones sean
reconocidas al sealar las calidades de nacionalidad y de ciudadana, o sea,
la vinculacin de la persona al Estado o la direccin de ste.
El territorio sirve para sostener la independencia con que se prepara y
manifiesta el querer del Estado. Proporciona el marco dentro del cual se
aplican las reglas que adopta y se cumplen las decisiones de sus
gobernantes. Para Kelsen ms que la esfera de su eficacia, el territorio
seala el mbito espacial de la validez del ordenamiento jurdico de un
Estado (Teora General del Estado, pgs. 181 y sgts.).
La condicin ineludible para el existir del Estado es su relacin con un
territorio cualquiera, aunque no se halle determinado precisamente dentro
de ciertos lmites, de manera que el Estado no desaparece ni se transforma
por la circunstancia de que, en el hecho, sufra variacin su superficie que la
haga mayor o menor como sostiene Dabin (cit. por Tobar, pg. 88).
En el Estado moderno, las rivalidades internacionales, originadas por
factores en mucho grado econmicos, propenden a dar gran importancia a
la demarcacin territorial. En Iberoamrica los pases desmembrados de la
monarqua espaola sufrieron de la vaguedad y fluidez de los deslindes de
127

las divisiones, puramente administrativas, trazadas entre las porciones del

dominio de Su Majestad Catlica. Cambiaban stas incesantemente los
linderos al capricho del monarca, como consecuencia de arreglos
circunstanciales destinados a favorecer o disminuir la extensin del mando
de sus agentes locales, o en virtud de nuevos descubrimientos geogrficos.
Se comprende as que, incluso dentro del propsito de mantener la situacin
existente al estallar la gesta emancipadora, numerosos conflictos surgieran
para precisar cul era en verdad el uti possidetis iuris de 1810.
En lo fundamental, el territorio de los Estados depende mucho ms de
imperativos naturales o del simple suceder histrico que de decisiones
colectivas conscientes.
Es palpable la interpenetracin viva y constante entre la tierra y el pueblo
que la habita; es la larga convivencia de ste sobre aqul, con su extensin,
clima y accidentes, determinante en muchos aspectos de su idiosincrasia
como lo sealara ya Montesquieu. En ciertas regiones geogrficas, los
marcos superficiales sealados por mares, ros y cordilleras, parecen
anunciar por indicacin de la misma naturaleza los deslindes estatales.
Muestra elocuente de ello es Chile, apretado en larga faja entre el Pacfico y
los Andes. El pueblo, por otra parte, al proyectar largamente su esfuerzo
sobre el suelo, lo modifica a veces notablemente. En el acontecer que deja
su huella en los deslindes juegan infinidad de factores, y se transforman en
los vaivenes de la historia poltica y con el cambio de la naturaleza de las
explotaciones econmicas, el progreso de los medios de comunicacin, los
avances de la tcnica, la sobrepoblacin, etc.
Precisamente por significar el territorio condicin vital del Estado, o por lo
menos, segn la anotada visin de Kelsen, mbito de validez del
ordenamiento jurdico, no coincide cabalmente con su superficie geogrfica,
ya que el sistema de normas y decisiones rige tambin sobre sus
proyecciones en el mar territorial, en el subsuelo y en el espacio areo,
segn lmites y significaciones que se analizan en el Derecho Internacional.
En materia martima, un impulso internacional, que, en mucha parte
originado por la decisin de Chile, Ecuador y Per, de proyectar sus
derechos hasta las 200 millas marinas, evolucion al punto de celebrarse
una reunin mundial, que dio origen a la Convencin de 1982, en la cual se
distingui en el mar adyacente, el territorial, la zona contigua y la zona
econmica exclusiva o mar patrimonial. Volveremos sobre la materia con
ms detalle al analizar la Constitucin chilena. Tambin trata la mencionada
asignatura de las ficciones de extraterritorialidad jurdica sobre recintos
diplomticos o sobre naves o aeronaves, que no cabe confundir con los
privilegios personales de exencin de jurisdiccin, acuerdos sobre bases
militares, condominio de una misma superficie por varios Estados, etc.
Problema complejo y debatido es precisar la naturaleza del vnculo que se
forma entre el Estado y el territorio, cuando no se trata de los bienes que
integran su patrimonio privado o el de dominio pblico. Burdeau, siguiendo
la opinin de Dabin en su Doctrina General del Estado, lo califica de derecho
real institucional, es decir, de derecho eminente o puramente jurisdiccional,
de derecho general que se aplica sobre todo el territorio, incluso sobre el
que es de dominio particular, pero limitado al servicio de la funcin del
Estado (Tratado, t. 2, pgs. 81-83; Manual, pg. 16).
Numerosas ciencias contemplan el territorio, como la ecologa, que, segn
el Diccionario, "estudia las relaciones de los seres vivos entre s y con su
128

entorno", y la geopoltica, que, atenindose a la misma fuente, es "ciencia

que pretende fundar la poltica nacional o internacional en el estudio
sistemtico de los factores geogrficos, econmicos y raciales".
Digamos, en fin, que el territorio est llamado a determinar vastos alcances
en su proyeccin jurdica y as, por ejemplo, en la divisin poltica y
administrativa del pas, en la configuracin de diversas regiones, en la
determinacin de los colegios o circunscripciones electorales, etc.
C. EL FIN
107. C) El bien comn: definicin y caracteres. So pretexto de huir de la
metafsica, ha habido autores que han pretendido omitir todo anlisis
teleolgico de la institucin estatal que se convierte de tal modo en estudio
artificial e intil.
Es paradojal, incongruente, inoficioso desmenuzar los mecanismos del
poder estatal ignorando para qu sirve; determinar los diversos grados de
un ordenamiento prescindiendo del criterio que informa y explica la buena
disposicin, inseparable de los propsitos que con ella se persiguen.
Se trata de juristas que, al explicar la organizacin de una sociedad de
origen puramente humano, digamos colectiva o annima, no incurriran
seguramente en silencio acerca de su objetivo ni concebiran que dejara de
ser ste, clusula esencial del pacto constitutivo y sostuvieran que el
trazado y el movimiento y la direccin de tal sociedad son completamente
ajenos a las finalidades que ella se propone.
La esencia del Estado no puede describirse, pues, con abstraccin de su
objetivo: el bien comn temporal.
Si es bien lo que mueve el deseo de la voluntad en busca de su perfeccin,
bien comn ser aquel que contribuye a la perfeccin de todos y que, por
tal motivo, ha de buscarse mediante el esfuerzo de todos.
Cada grupo o sociedad persigue la realizacin de su respectivo bien comn,
pero, como fin del Estado, significa el bien del grupo mayor que forma el
cuerpo poltico.
"Se trata -afirmaba Surez- de un status en el cual los hombres viven en un
orden de paz y de justicia con bienes suficientes para la conservacin y
desarrollo de la vida material, con la probidad moral necesaria para la
preservacin de la paz externa, la felicidad del cuerpo poltico y la
conservacin continua de la vida humana" (De Leg. III, c. II, N 7, cit. por
Rommen, pg. 357).
"El bien comn del Estado es, pues, -concluye Lallement (ob. cit., pg. 80)el conjunto de todo lo que constituye -y de todo lo que comprende y exigela mejor vida temporal posible a esta sociedad".
S. S. Juan XXIII, en la Encclica Mater et Magistra de 15 de mayo de 1961,
declara que una sana concepcin del bien comn comprende "el conjunto
de condiciones sociales que permiten y favorecen en los hombres el
desarrollo integral de sus personalidades".

129

Las autorizadas opiniones transcritas ponen de relieve que el bien comn

es, esencialmente, bien humano.
"No es feliz la Ciudad por otra razn distinta de aquella por la cual es feliz el
hombre -deca San Agustn-, porque la Ciudad no es otra cosa que una
multitud concorde de hombres" (Ep. ad Macedonium, cit. por Po XI, Quas
Primas, 1925).
Porque "aquel que quiere buscar en qu consiste la mejor vida de la Ciudad
-argumentaba Santo Toms- debe considerar cul es la vida digna del
hombre. En efecto, viviendo una vida social buena, se debe alcanzar una
vida plenamente humana" (Comentario sobre la Poltica, cit. por Lallement,
op. y loc. cit.).
Pero el bien comn no se identifica ni confunde con el bien particular de
cada persona, sino que, como dice Tobar, se logra "por integracin e
incorporacin de los bienes particulares en un orden, el orden social"
(Elementos, ob. cit., pg. 141). Es "la sublimacin del bien individual
realizada por mediacin de la sociedad", resume Georges Burdeau (Tratado,
t. 1, pg. 70).
"El bien comn -explica tambin Burdeau- es el bien de la sociedad entera,
la expresin de lo que desea la comunidad. Comprendiendo, ya para
incluirlos, ya para suprimirlos, los bienes particulares ondulantes como la
muchedumbre, el bien nico del grupo se unifica en l. Eso no significa que
este bien no pertenezca sino a la sociedad y que individualmente sus
miembros no tengan en l parte alguna. No se concibe bien de una sociedad
el que sus miembros no tuvieran inters, tal como la sociedad misma no
tiene existencia si se hace abstraccin de los miembros que la componen.
Los individuos participan en el Bien comn, pero como partes integrantes de
la sociedad; su ttulo a participar del bien comn es su pertenencia al grupo.
Bien de todos, es adems, bien de cada uno, porque las partes benefician
de lo que aprovecha al conjunto" (Tratado, t. 1, pgs. 66-67).
Si se prefiere no confundir Sociedad y Estado, para mantener ste en el
papel de instrumento al servicio del cuerpo poltico y evitar los peligros de la
tendencia unificadora de la Sociedad en el Estado, que con tanto vigor
combate Dom Sturzo (Las leyes internas de la sociedad), entonces, puede
distinguirse el bien comn, objeto de toda la sociedad, del bien propio del
Estado, bien pblico, que es de orden y direccin hacia aqul; ste,
empleando el lenguaje de Ismael Bustos, sera el fin inmediato del Estado,
mientras su fin ltimo es indudablemente el bien comn, porque como dice
el autor que mencionamos (Introduccin a la poltica, pg. 99), "no slo el
Estado tiene como fin al bien comn, sino que ste es el fin de la sociedad
poltica entera, con todos los grupos de orden natural y temporal que
encierra dentro de s. Por lo mismo, el bien comn no es tarea slo del
Estado, sino de ste y de todos aquellos grupos a que nos referimos".
El bien comn est orientado, pues, al bien de cada miembro de la
sociedad, con el fin de propender al ntegro desarrollo de sus
personalidades, consideradas sus caractersticas de seres sociales que
esperan muchos auxilios de las sociedades y cuerpos intermedios, personas
que, entre tanto, son seres trascendentes a esta vida temporal.
108. Bien comn, bien individual y bien personal. Pero s, por lo dicho, el
bien comn no puede ser independiente del individual, no se confunde ni
130

identifica con ste, ni se forma por la simple suma de los bienes particulares
de las personas, grupos y sociedades menores comprendidos en el cuerpo
poltico.
Distintas manifestaciones pueden considerarse reflejo de tan equivocada
manera de entender lo que es el bien comn. Se ha querido as basar el
poder poltico, como en las teoras contractualistas, en un simple do ut des
entre gobernantes y gobernados; las relaciones econmicas, como en la
tesis liberal, nada ms que en la justicia conmutativa; el orden matrimonial,
tan slo en las satisfacciones egostas de los cnyuges. Lo cierto es que ni el
poder poltico emana de la convencin, ni basta la justicia conmutativa para
sostener la paz social, ni puede cimentarse la sociedad en el placer y el
capricho de los consortes.
Tampoco podra esperarse que el objeto social se cumpliera
espontneamente a travs de la mera satisfaccin obtenida por cada uno
de los integrantes del grupo mayor, tanto porque las necesidades y deseos
de los hombres son ilimitados, y por lo tanto imposibles de lograr para todos
plenamente, cuanto porque apetitos insaciables, intereses egostas y
ambiciones
desmedidas
representan
pretensiones
opuestas
y
contradictorias sobre cuyas bases el bien comn no puede cimentarse.
El concepto que se analiza tiene una realidad propia y objetiva diferente del
bien individual y pretende crear, mantener e incrementar aquellas
condiciones favorables al logro, por cada uno de los componentes
individuales y sociales del Estado, de la perfeccin que a cada cual le es
propia.
Esto se consigue a travs del sacrificio de las inclinaciones e intereses
egostas de los componentes de la sociedad poltica, pero sin que pueda
admitirse oposicin entre el bien general y el bien privado, a menos que el
Estado faltase a la razn de su existir, que es propender al
perfeccionamiento integral que persiguen todos sus miembros o se
confunda el verdadero bien de alguno de sus componentes con sus
tendencias y caprichos antisociales.
La relacin entre la persona y la sociedad halla su campo y lmites en el fin
trascendente del hombre, llamado a cumplir su destino ms all del tiempo,
conforme lo haya preparado en su vida temporal. Este destino marca la
ndole y grado de los sacrificios que puede hacer en aras del bien general y,
simultneamente, a su turno el lmite de las exigencias que los encargados
de la gestin de ste pueden formular a quienes viven en el seno de la
sociedad.
Nada debe realizar el Estado que tienda a separar y alejar al hombre de su
fin trascendental, y del plan que para lograrlo se ha trazado, y, al contrario,
su misin primordial es permitir que se afirme en la direccin de su propio
objetivo.
Nos parece esclarecedora la distincin que Maritain hiciera en el hombre
entre individuo y persona. Como individuo, cada hombre es depositario de
bienes, ventajas, posibilidades que son equivalentes a los que caracterizan
al existir y actuar de cualquier otro de sus semejantes, con facultades y
atributos, intereses y aspiraciones anlogos, como son, por ejemplo, la vida,
las riquezas, la cultura, el poder, la gloria, todo lo cual, si es necesario y la
colectividad lo requiere para el bien comn -de los que ahora viven y de las
131

futuras generaciones-, puede ser sacrificado por el hombre en pro del

general beneficio. Pero el hombre, al mismo tiempo que individuo, es
persona, o sea, un ser que persigue su propio perfeccionamiento temporal,
pero cuyo destino trasciende lo terrenal y se proyecta en lo ultratemporal,
tras su felicidad en Dios, quien lo hizo a imagen y semejanza suya para que
encontrara su pleno cumplimiento en El. Pues bien, la persona es un centro
universal y sagrado de valores, que el hombre maneja para caminar hacia
su propio proyecto de superacin, determinando, conforme a la percepcin
de sus actitudes, su particular vocacin. El comportamiento que, en
conciencia, se impone cada hombre como necesario para su perfeccin, no
puede ser sacrificado en aras del bien comn; ste puede limitar y privar de
los bienes particulares de los individuos, pero no del bien personal, porque
el Estado existe cabalmente para crear las condiciones que favorezcan el
bien personal de todos y cada uno de los seres racionales. Jams el Estado
puede imponer nada en contra de la conciencia de la persona, a la cual
debe respetar, y, por ello, ha de mandar siempre de modo que
precisamente la conciencia adhiera y apoye lo que en nombre del bien
comn se le pide.
"Sigue indiscutible -dice Po XI en Quadragesimo anno (1931) y lo repite
Juan XXIII en Mater et Magistra (1961)- que no se podra alterar ni suprimir
este principio tan grave de filosofa social: lo mismo que no se puede quitar
a los particulares para transferirlas a la comunidad las atribuciones que son
capaces de ejercer por su sola iniciativa y con sus exclusivos medios, sera
tambin cometer una injusticia, al mismo tiempo que causar grave perjuicio
y perturbacin al recto orden social, quitar a los grupos de orden inferior,
para confiarlas a una sociedad mayor y ms elevada, las funciones que
estn en condicin de satisfacer por s mismos. El objeto natural de toda
intervencin en materia social, es ayudar a los miembros del cuerpo social,
no destruirlos ni absorberlos."
Cabalmente se describe as el fin subsidiario del Estado.
109. Bien comn temporal. El bien comn que describe el fin del Estado se
lo califica de temporal para sealar que la misin de ste es velar por el
incremento y buena distribucin de los medios que permiten el
perfeccionamiento del hombre y su mayor felicidad en este mundo.
El Estado no puede, sin embargo, olvidar la trascendencia del destino
humano y, en el manejo de la cosa pblica, indirectamente ha de resultar
favoreciendo los esfuerzos que cada persona realiza en la preparacin de su
felicidad ultraterrena, pero no le compete el cuidado directo de tal tarea. A
la sociedad sobrenatural, que es la Iglesia, corresponde, entre tanto, la
predicacin de la verdad y la distribucin de las gracias espirituales
llamadas a encauzar eficazmente la vida terrena hacia la eterna satisfaccin
en el Bien Absoluto.
Como no puede existir contradiccin, segn dijimos, entre el bien comn y
el individual, tampoco ha de existir entre los requerimientos del Estado y las
indicaciones de la conciencia individual, por cuanto, encargado el Estado del
bien comn, lo que exige ha de ser justo y conveniente y ha de suponerse
que as lo es. Cada persona ha de actuar, en consecuencia, partiendo de la
base de tal conformidad y reflexionando muy seriamente antes de llegar a
la conclusin de que, segn su conciencia, el mandato es contrario al bien
general.

132

110. Bien de orden y de justicia. Diversas tareas. El bien comn es fin cuyo
logro requiere orden precisamente porque, por lo dicho, es indispensable
promover y coordinar esfuerzos, herir intereses, refrenar apetitos, escoger
los objetivos que reclama la necesidad y progreso de los componentes y
encauzar hacia ellos la accin colectiva.
El bien comn ha de obtenerse en la justicia, tanto conmutativa en el
rgimen de las relaciones intersubjetivas, como social para imponer
sacrificios en aras de la utilidad general, y distributiva, en fin, con el afn de
dar a cada sector lo que corresponda en los medios de que dispone la
colectividad.
Del orden en la justicia resultar la paz social. "El bien de la multitud que
vive en sociedad -dice Santo Toms- consiste en la conservacin de la
unidad que se llama la paz; sin la paz, la vida social pierde su utilidad, la
multitud se convierte en una carga para s misma. As el fin esencial del
gobierno debe ser crear la unidad de la paz" (citado por A. Pose, pg. 21).
En otras palabras, dentro de su objetivo general, puede distinguirse, en el
bien comn pblico, tareas de variada ndole:
a) Tutelar. Aunque llamado a favorecer el desarrollo integral de todos los
hombres el Estado debe preocuparse preferentemente de los ms
necesitados, en cuanto stos requieren su accin ms perentoria, intensa y
enrgica.
b) Coordinacin. Para que todas las energas sociales se muevan en
correspondencia, conformidad y armona hacia el establecimiento e
incremento de las condiciones y medios que a todos convengan, el Estado
ha de coordinarlas, disponindolas con eficacia.
c) Suplencia. El Estado debe ser subsidiario de la actividad de los
particulares, familias y grupos; es decir, no debe sustituir con su accin la
manifestacin de las energas individuales y colectivas que existan en la
sociedad
poltica;
al
contrario,
ha
de
estimularlas,
suplirlas,
complementarlas.
d) Distribucin. Dentro del bien comn, el Estado debe distribuir los
beneficios y hacer compartir las cargas. Los bienes de que disponga ha de
comunicarlos para hacer a todos partcipes de sus ventajas y permitirles su
aprovechamiento, conformndose a la regla de justicia.
e) Seguridad. El mantenimiento del orden interior de un pas y la
preparacin para su defensa exterior se ha convertido en una actividad
compleja, con el progreso tcnico de los armamentos y los nuevos mtodos
de subversin, de modo que el resguardo de la seguridad nacional se ha
transformado consecuentemente en una de las misiones trascendentales
que se comprenden en el fin del Estado.
111. Pluralidad conceptual. Fin objetivo y fin subjetivo. Si tales son, en
sntesis, las lneas racionales del bien comn descrito en forma abstracta, la
determinacin de cul es prcticamente el que debe inspirar a un Estado en
particular, en un momento preciso de su existencia histrica depender, por
cierto, de las circunstancias en que se halle, y de la apreciacin que de
stas se formen los integrantes del cuerpo poltico. Es posible, y a cada
instante la realidad lo confirma, que dentro de la sociedad surjan diversas
133

ideas de bien comn, diferentes inspiraciones que configuren otras tantas

bases organizativas adecuadas a las metas concebidas, cada una a su turno
inspirando sus propias reglas directivas.
Las varias concepciones posibles de un bien comn realizable para el grupo
tienen el carcter de ideas de derecho porque pretenden imponer el fin
perseguido a travs de un conjunto de normas y rdenes de obligatorio
cumplimiento.
En esa diversidad de ideales de derecho, cualquiera de ellos podr
transformarse en regla social si conquista suficiente adhesin, siempre que
conjuguen las exigencias que provienen de la consideracin de la vocacin
de la persona humana y del fin de la sociedad poltica, con las enseanzas
del pasado, las presentes potencialidades colectivas y el llamado que unas y
otras indican al futuro del cuerpo poltico.
Georges Burdeau desarrolla con extensin, brillo y profundidad estas
bsicas afirmaciones: "La idea de derecho es la representacin de un cierto
modo de organizacin social del que se desprende el reconocimiento de un
principio susceptible de valer como regla de derecho. La regla de derecho es
este mismo principio en cuanto se lo reconoce como obligatorio. En
resumen... en el orden con que el derecho se identifica, hay que distinguir el
contenido del orden y su fuerza obligatoria" (Tratado, t. 1, pg. 90).
La diversidad real que en un momento dado puede apreciarse entre lo que
se espera de un bien comn ideal y de lo que proporciona en el hecho la
sociedad poltica, es lo que lleva a diferenciar entre lo que cabe entender
como fin objetivo, absoluto, abstracto, doctrinario, necesario y permanente
del Estado, explicacin de su realidad, cualquiera que sea la estructura o el
sentido de su conduccin, y como fin subjetivo, relativo, concreto,
especfico, de un Estado determinado, en un instante de su existir histrico.
D. EL PODER
112. D) El poder. Concepto. Si hay en el Estado una sociedad perfecta,
hemos de reconocer en l no slo un conjunto de hombres asociados en un
territorio para realizar el fin que les une, sino que la potencia y realidad de
una direccin que encamine efectivamente la actividad del grupo hacia el
objetivo comn.
Pues bien, en el anlisis de este factor se encuentra la mdula de la ciencia
poltica que gira toda en torno de las dificultades y particularidades que
presenta la funcin directiva. Para Georges Burdeau, por ejemplo, el Estado
es precisamente el titular abstracto que se ha dado al Poder.
En algunas sociedades, como en la familiar, la propia naturaleza determina
y resuelve todo lo esencial de su necesaria direccin sealando ella misma,
al efecto, la persona del jefe, y en sus grandes lneas tambin el marco de
sus facultades; en las sociedades de creacin puramente voluntaria, los
pactantes determinan con libertad no slo el objetivo que persiguen, sino
las reglas de su constitucin, la forma de escoger al personal directivo y las
atribuciones que ste ejerce tras el propsito comn.

134

La direccin de la sociedad civil, por la naturaleza peculiar de ella misma,

presenta, mientras tanto, modalidades tan caractersticas que explican la
dificultad y complejidad de su realizacin.
La ndole de su asiento en el territorio; el hecho de comprender personas y
grupos que buscan sus especiales propsitos y que mantienen tras ellos
cierto grado de su autonoma; la configuracin siempre cambiante del bien
comn, son algunas de las realidades que ha de considerar el manejo del
cuerpo poltico.
Hasta qu punto ha de ceirse esa direccin directamente a las exigencias
naturales y hasta qu extremo puede, entre tanto, libremente inspirarse en
el buen propsito que gua a quienes la ejercen, es otro aspecto de suma
trascendencia.
Quines van a asumir la regencia de la vida colectiva, con qu facultades
van a operar y cul va a ser su respectiva tarea, significa, en fin, otra ndole
de sustanciales problemas.
Y, una vez conocida la direccin, cmo lograr que sus decisiones sean
respetadas y obedecidas, puesto que deber imponerse sobre cualquiera
otra voluntad y con tal eficacia que logre vencer cualquiera oposicin y
resistencia.
113. Autoridad y poder. Constatando una vez ms la pobreza que presenta
el vocabulario poltico para describir un fenmeno tan especial y peculiar
del Estado como es la direccin de l, hemos de admitir que se siguen
usando tradicionalmente palabras que se emplean tambin en infinidad de
otras esferas del conocimiento y de la realidad y, todava, lo que es ms
deplorable, cada una de ellas con numerosas significaciones que
contribuyen a complicar el anlisis de lo que es ya en s complejo.
As se habla de autoridad y de poder.
Pues bien, si recurrimos al lxico, limitndonos slo a las acepciones que de
algn modo se relacionan con el concepto que queremos estudiar, autoridad
es tanto el "poder que tiene una persona sobre otra que le est
subordinada", como la "persona revestida de algn poder, mando o
magistratura", y lo es, asimismo, ya "carcter o representacin de una
persona por su empleo, mrito o nacimiento", ya "crdito y fe que, por su
mrito y fama, se da a una persona o cosa en determinada materia", ya
exclusivamente la misma "potestad, facultad".
Semejante riqueza, variedad, y amplia sinonimia encontramos en la voz
"poder". Omitiendo significaciones ms extraas al problema, hay aqu
sentido de "dominio, imperio, facultad y jurisdiccin que uno tiene para
mandar o ejecutar una cosa"; "fuerza, vigor, capacidad, posibilidad,
podero".
En medio de tantas definiciones genricas o no pertinentes, la edicin oficial
del Diccionario de la Real Academia (1994), hace figurar dos que llegan al
nudo de las cuestiones que nos preocupan, cuando dice que autoridad es
"potestad que en cada pueblo ha establecido su constitucin para que le rija
y gobierne, ya dictando leyes, ya hacindolas observar, ya administrando
justicia" y poder es "suprema potestad rectora y coactiva del Estado".

135

Esta ltima definicin aade dos cualidades que configuran ms tpicamente

lo especial del fenmeno por analizar, porque, en efecto, su peculiaridad
consiste en que se trata de poder o autoridad "suprema" y "coactiva", es
decir, respectivamente, "que no tiene superior en su lnea" y "que ejerce
coaccin o resulta de ella".
Aunque, por lo dicho, autoridad y poder se usen como sinnimos no ha
dejado de observarse, ya desde el Padre Vitoria, que en el poder hay
autoridad y fuerza (Luo, Derecho Natural, pg. 466); "Una persona tiene
poder y competencia legal para ordenar y exigir obediencia externamente,
en consideracin al hecho de que tiene un cargo o ejerce poder social por
medio de sus riquezas. Pero una persona tiene autoridad por su lucidez,
experiencia, conocimiento y cualidades morales. El poder, pues, significa,
principalmente, el simple hecho de ser obedecido. Autoridad significa hallar
obediencia con relacin a la superioridad cualitativa de una persona,
implicando una obediencia en alto grado voluntaria, pero nunca ciega.
Confiamos y creemos en esta superioridad; por consiguiente, obedecemos"
(Rommen, pg. 440).
En el "poder", pues, se expresa principalmente la energa del mando y la
facultad o capacidad que se tiene para ejercerlo; en la "autoridad", en
cambio, se pondera ms la expectativa de ser obedecido por el
subordinado. La plenitud del "poder" es, pues, gozar de "autoridad", lograr
la "obediencia".
Para tratar de coordinar la accin de varios se requiere la existencia de
poder con autoridad para gobernarlos. Se necesita el poder as integrado
para incitar el comportamiento de los integrantes de la sociedad, uniendo,
coordinando, conformando sus actividades, de manera que concurran
disciplinada y armoniosamente hacia los objetivos de bien comn
propuestos al grupo.
114. Origen del poder. En presencia de la realidad del poder supremo del
Estado, parece lgico comenzar por plantear la cuestin de su origen, o sea,
en virtud de qu existe en l, la cual es diversa de determinar quines lo
detentan, puesto que, mientras stos pueden cambiar, se observa
permanentemente la potencialidad directiva en la sociedad poltica.
La distincin se formula con gran claridad entre la autoridad en abstracto y
en concreto por don Rafael Fernndez Concha en su Filosofa del Derecho:
"Una cosa es averiguar de dnde viene la autoridad que existe en la
sociedad, cualquiera que sea el sujeto en que reside y la forma en que est
constituida; y otra cosa, averiguar de dnde viene que la autoridad sea
poseda por tales o cuales personas fsicas o morales, y en tales o cuales
trminos" (t. II, pg. 172).
En el primer aspecto, argumenta la filosofa cristiana a travs de Len XIII:
"En toda reunin y comunidad de hombres, la misma naturaleza obliga a
que haya algunos que manden, con el fin de que la Sociedad destituida de
principio o cabeza que la rija, no se disuelva y se vea privada de conseguir
el fin para que naci y fue constituida... Ahora bien, ni puede existir ni
concebirse la sociedad en que alguno no temple y una las voluntades de
cada uno para que de muchos se haga como uno solo y las obligue con
rectitud y orden a un bien comn" (Diuturnum illud, 1881).

136

"Mas como quiera que ninguna sociedad puede subsistir ni permanecer si no

hay quien presida a todos y mueva a cada uno con un mismo impulso eficaz
y encaminado al bien comn, sguese de ah ser necesaria a toda sociedad
de hombres una autoridad que la dirija: autoridad que, como la misma
sociedad, surge y emana de la naturaleza, y, por tanto, del mismo Dios que
es su autor" (Immortale Dei, 1885).
En este sentido atribuyen el poder supremo a la divinidad los Libros
Sagrados, ya del Antiguo Testamento, ya del Nuevo.
"Por M reinan los reyes... por M los prncipes imperan, y los poderosos
decretan lo justo" (Proverbios, 8, 15-16). "Escuchad vosotros que gobernis
las naciones... porque de Dios os ha venido la potestad y del Altsimo la
fuerza" (Sabidura, 6, 3-4). "A cada nacin puso Dios gobernador"
(Eclesiasts, 17-14).
Aplicando tal doctrina el mismo Cristo, en una incidencia de su tragedia final
dijo a Pilato: "No tendras poder alguno contra M, si no se te hubiese dado
de arriba" (Juan 19, 11). Y del mismo modo ensea San Pablo: "El prncipe
es ministro de Dios... Quien resiste la autoridad, resiste la disposicin de
Dios" (Rom. 12, 1, 4 y 13, 2).
"Siendo as -dice Fernndez Concha- la autoridad es concreada con la
sociedad y procede de la misma fuente que sta, puesto que quien da el
ser, necesariamente le da la naturaleza que le corresponde, o sea, el
conjunto de medios intrnsecos y necesarios para que realice el fin que le es
propio. Ahora bien, siendo la sociedad una institucin de la naturaleza,
tambin es institucin de sta la autoridad que en aqulla ha de existir para
que le sea dado realizar su destino" (id., t. II, pg. 177).
115. El titular de la autoridad. Al margen del suceder de cada pueblo, que
manifiesta cmo en l se ha llegado al ejercicio de la autoridad por sus
actuales gobernantes, y sin contar tampoco las explicaciones sociolgicas y
de psicologa colectiva que en torno al fenmeno concreto puedan darse, ha
preocupado constantemente en la filosofa poltica precisar cul es el origen
de la autoridad.
No queda resuelto el problema con slo sostener que la necesidad de su
existencia es tan natural como la sociedad misma y afirmar que la autoridad
se impone con fuerza tan ineludible que, segn la afirmacin casi unnime
de la filosofa cristiana, incluso si el hombre no hubiera cado en el pecado
original siempre se hubiera requerido la direccin de la comunidad hacia el
mayor bien colectivo.
La cuestin estriba, fundamentalmente, en explicar de qu modo los
gobernantes estn revestidos de la autoridad que ejercen.
Se ha pretendido afirmar la designacin directa e inmediata de los
gobernantes por el mismo Dios. Ello ocurri efectivamente en Israel, el
pueblo escogido, como lo narra la Biblia. Tal interpretacin se sostuvo a
travs de la doctrina de la autoridad divina de los reyes y Bossuet pretendi
fundarla en la misma Escritura Santa. Muy cerca de ella estuvieron los
escritores romnticos que como De Maistre y De Bonald apoyaron el
legitimismo monrquico y combatieron los principios de la Revolucin de
1789; pero nunca ha sido el pensamiento oficial del catolicismo.

137

En realidad, son otras dos tesis las que han dividido las opiniones en el seno
de ste.
Segn algunos, como resume Fernndez Concha, "la autoridad no reside
jams en el pueblo, y se obtiene siempre con independencia de la voluntad
de los asociados. Sustntase que hay ciertos hechos en cuya virtud, por
obra de la naturaleza, la autoridad se adhiere o corresponde a determinada
persona; a saber: la potestad domstica que preexiste a la formacin de la
sociedad, el dominio territorial que se halla en el mismo caso, la mayor
idoneidad para el gobierno y la guerra justa. Cuando por alguno de estos
medios no se halla determinado el sujeto de la autoridad, lo es por eleccin
o consentimiento popular; mas ste no importa transmisin de la autoridad,
sino mera determinacin del sujeto de ella" (Filosofa del Derecho, t. II, pg.
180). "Pero estos actos humanos no son causa de la transferencia de la
autoridad; son slo la condicin, la condicin naturalmente necesaria de una
transferencia que va inmediatamente de Dios al detentador de una
autoridad. Por consiguiente, cuando los padres de familia instituyen el
Estado, la autoridad no debe en ningn sentido ni por un momento siquiera
fundarse en el pueblo como una entidad unitaria organizada en cuerpo
poltico" (Rommen, pg. 509).
Segn otros, de los cuales es el mximo exponente Surez, siguiendo el
resumen de Luo Pea, "la potestad no resulta en la Naturaleza humana
hasta que los hombres se congregan en una comunidad perfecta y se unen
polticamente. Porque esta potestad no reside en cada uno de los hombres
tomados por separado, ni en la coleccin o multitud de ellos, sin orden ni
unin de los miembros para formar un cuerpo... Mas una vez constituido el
cuerpo poltico, al punto se da en l esta potestad por fuerza de la razn
natural. Luego, el poder es como una propiedad natural de la comunidad
perfecta de los hombres, resultando de tal cuerpo mstico ya constituido en
su ser, y no de otro modo (Defensio Fidei, lib. III, cap. 3, Nos 5 y 6). La
potestad civil, por esencia y naturaleza est en la misma Comunidad
(Defensio Fidei, lib. III, cap. 5, N 11). Aunque la potestad poltica resulta
necesaria y naturalmente en toda Comunidad desde el momento en que se
congrega para formar un cuerpo social, sin embargo no le corresponde a
una persona determinada (ni al primer hombre, ni a los Patriarcas, ni a los
seores territoriales), sino que le toca de suyo a la Comunidad el establecer
el rgimen de gobierno y el confiar la potestad a una persona determinada
(De opere sex dierum, 5, 7, 13). Por naturaleza, todos los hombres nacen
libres y, por tanto, ninguno tiene jurisdiccin poltica ni dominio sobre otro;
ni hay razn que ello se atribuya por naturaleza a stos respecto de
aqullos. Luego, la potestad de regir o dominar polticamente a los hombres
a ningn hombre en particular ha sido dada inmediatamente por Dios (De
leg., lib. III, cap. 2, Nos 2 y 3). Dondequiera que el rgimen no es
democrtico, el pueblo ha transferido al prncipe la suprema potestad.
Cuantas veces se encuentra el poder en un hombre o prncipe, por derecho
legtimo y ordinario, ha procedido prxima o remotamente del pueblo y de la
Comunidad. Dios no ordena al pueblo que conserve siempre la autoridad o
que la ejerza inmediatamente; por consiguiente, no le prohbe que la
transmita a otra persona individual o colectiva, mxime cuando casi
siempre es conveniente esta traslacin de la potestad de mandar para el
buen uso de la misma. Luego, el pueblo puede trasladar la autoridad a uno
o varios sujetos para el mejor gobierno de la Comunidad (Defensio Fidei, lib.
III, cap. 1, N 3 y De Legibus, lib. III, cap. 1, N 4).

138

Len XIII explic reiteradamente que "los que presiden el gobierno de la

cosa pblica pueden, en algunos casos, ser elegidos por la voluntad y el
juicio de la multitud, sin repugnancia ni oposicin con la doctrina catlica.
Pero si esta eleccin designa al gobernante, no le confiere la autoridad de
gobernar, no se da el mando, sino que se establece quin lo ha de ejercer"
(Diuturnum).
La enseanza de Len XIII no se opone a la de Surez. Rommen sostiene
que "el Papa no condena la soberana popular como un principio poltico de
derecho constitucional. Por el contrario, asegura que este poder
constituyente, que es lo que en ltimo trmino significa jurdicamente el
principio de la soberana popular, descansa en la nacin y en el pueblo", ya
que lo que rechaz fue "aquellas doctrinas que negasen la autoridad poltica
de Dios y enseasen que la autoridad no procede en ningn sentido de Dios
sino exclusivamente de la voluntad arbitraria de los hombres" o sea, "la
tesis de que la decisin mayoritaria sea la fuente exclusiva de todos los
derechos y deberes" (ob. cit., pgs. 539-540).
El Concilio Vaticano II define, en la Constitucin Apostlica Gaudium et Spes,
que "son muchos y diferentes los hombres que se encuentran en una
comunidad poltica, y pueden con todo derecho inclinarse hacia soluciones
diferentes. A fin de que, por la pluralidad de pareceres, no perezca la
comunidad poltica, es indispensable una autoridad que dirija la accin de
todos hacia el bien comn no mecnica o despticamente, sino obrando
principalmente como una fuerza moral, que se basa en la libertad y en el
sentido de responsabilidad de cada uno. Es, pues, evidente que la
comunidad poltica y la autoridad pblica se fundan en la naturaleza
humana, y, por lo mismo, pertenecen al orden previsto por Dios, aun cuando
la determinacin del rgimen poltico y la designacin de los gobernantes se
dejen a la libre designacin de los ciudadanos" (N 74).
La relacin entre el pueblo y la autoridad es materia que se considera
tambin al tratarse ms adelante del sistema de gobierno democrtico, pero
aqu mismo conviene tener presente que, como afirma Maritain, "sea cual
fuere el rgimen de la vida poltica, la autoridad, es decir, el derecho a
dirigir y mandar, deriva del pueblo, pero tiene su origen en el Autor de la
naturaleza. La autoridad deriva de la voluntad o consensus del pueblo, y de
su derecho bsico de gobernarse, como un canal a travs del cual la
naturaleza hace que un cuerpo poltico sea y acte" (El hombre y el Estado,
pg. 149).
Es la discriminacin que se ha formulado entre la autoridad en abstracto -o
sea, la necesidad, esencia, contenido y lmites del poder, elementos
bsicamente establecidos en la naturaleza misma- y la determinacin de
cmo se establece y organiza la autoridad en un pueblo dado, quines
mandan, sus facultades, etc., todo lo que queda entregado a la
determinacin de la comunidad.
116. El poder. Elemento central del Estado. Admitida en abstracto la
necesidad de la autoridad y reconocido como sealado tambin por la
naturaleza el fin de sta, el anlisis en concreto de la direccin efectiva que
se ejerce sobre una sociedad dada, contiene los problemas bsicos de la
ciencia poltica.
Es evidente que si existe un grupo con asiento en un territorio pero sobre el
cual no se hace sentir autoridad alguna, no constituye Estado: el mero
139

reconocimiento de la realidad nacional tampoco envuelve el del Estado. El

estudio del poder poltico significa, pues, el nudo de la teora del Estado.
La vinculacin entre estos conceptos ha sido magnficamente expuesta por
Georges Burdeau.
Partiendo de la base de que hay nacin cuando los componentes del grupo
toman conciencia de los valores colectivos que encierran, se observa luego
que el sentimiento de tal comunidad se traduce en la natural inclinacin a
continuar la convivencia y en la espontnea concepcin de que es posible
organizarse para afirmar y desarrollar dichos valores y por ese medio
propender a la felicidad comn.
"Toda sociedad se ordena en torno de cierto ideal de vida comn, se
desarrolla en un estado de conciencia nacido de la solidaridad por la cual
sus miembros se sienten unidos. Pero no puede vivir y llegar a ser una
realidad histrica si no es estimulada por una fuerza impulsiva que descarga
y controla los movimientos por los cuales es manejado el organismo social.
Esta fuerza es el Poder poltico. Poder y sociedad nacen juntos" (Vase
Manual, pg. 9). "El Poder es, pues, una fuerza nacida de la voluntad,
destinada a conducir el grupo en la bsqueda del bien comn y capaz,
cuando el caso lo requiera, de imponer a sus miembros la conducta que l
ordena" (Tratado, pg. 215).
Ahora bien, este factor primordial del poder poltico en la riqueza y
complejidad de su contenido, puede ser considerado desde distintos puntos
de vista.
No cabe practicar aqu una exposicin histrica de cmo han nacido y han
evolucionado los Estados que ahora conocemos, ni referir en detalle la
formacin y curso del Estado de Chile para considerar particularmente su
devenir directivo, aunque tales estudios proporcionan enseanzas de
incalculable valor en el conocimiento de la doctrina del Estado.
Ni cabra tampoco en los lmites de esta obra, recordar las diferentes
doctrinas que explican, segn los socilogos, el fenmeno colectivo de la
superior direccin del grupo. Es esta simple proyeccin del poder paterno,
del ascendiente ejercido por un jefe de familia que extiende su influencia a
un conglomerado de sociedades domsticas? Es la fuerza fsica que se
impone; el vigor de una poderosa inteligencia que se admite; las vicisitudes
de la guerra que exaltan al fundador; el prestigio e influencia del
sentimiento religioso que operan, etc.?
Hay tambin en el anlisis del fenmeno del poder poltico la posibilidad de
realizar consideraciones que se relacionan con la psicologa colectiva, en
cuanto explican la conquista, robustecimiento y prdida del mando; hasta
qu punto requiere ste del consentimiento de los asociados; cmo logra
esta adhesin y los mecanismos por los cuales se forma, orienta y dirige la
opinin pblica, sobre todo lo cual algo deber recordarse ms adelante.
Dada la ndole de esta obra, ser particularmente importante estudiar el
poder supremo primordialmente como fenmeno filosfico y jurdico.
117. Especialidad del poder estatal. El "poder" y la "autoridad" son
fenmenos sociales genricos, y no exclusivos de la direccin poltica de la
sociedad organizada. Toda sociedad supone, en efecto, un objetivo comn a
140

sus miembros y requiere poder apto para conseguir con autoridad que la
actividad de sus componentes se proyecte en sentido que favorezca la
obtencin, dentro del orden, del bien que explica su existencia. Por eso, a fin
de precisar que se trata del poder que reside en la sociedad mayor, o sea, la
sociedad civil o poltica, conviene llamarlo, cuando se lo estudia como
elemento del Estado, PODER PBLICO, ESTATAL o SUPREMO.
El poder del Estado es, pues, la potencialidad eficaz de conduccin de la
sociedad poltica hacia su fin, que es el bien comn temporal pblico; se
impone para caminar a ese fin mediante la obediencia de sus miembros, a
objeto de que el actuar de stos se mueva ordenadamente a tal resultado.
El poder del Estado es nico, singular, no obstante la universalidad de su
misin y caractersticas, sin perjuicio de que ms adelante consideremos,
con esta misma palabra, pero usada en plural, "poderes", dentro del poder
estatal, variedad de rganos con funciones distintas (teora de la separacin
de los poderes), o la existencia en su seno de entes con energas que se
proyectan sobre l hasta pretender dominarlo (poder social, poderes de
hecho, grupos de presin).
En la idea del poder supremo se comprenden tres conceptos que es til
diferenciar, porque de su confusin proviene en mucha parte la oscuridad
que ha caracterizado este punto central de la ciencia poltica.
Se contiene, en efecto, dentro del estudio de la autoridad suprema:
el poder del Estado, que permite encauzar eficazmente el cuerpo poltico
hacia el objetivo propio de aqul;
los gobernantes, que son las personas de que, como rganos suyos, se sirve
el Estado para satisfacer las tareas propuestas al poder, y
la soberana que describe, ya cualidades tan tpicas y configurantes del
poder estatal que, por extensin, lo llevan a identificarse con la esencia de
ste, ya, segn lo explica Burdeau, quin determina el ideal de derecho que
tiene vigencia en la sociedad poltica.
Segn este autor, "en realidad el Estado es una forma de Poder... Cuando
una comunidad... considera un tipo de organizacin social como susceptible
de satisfacer sus exigencias... se expresa en una idea esencialmente
contingente, ya que vara segn los pueblos que la adoptan; es la idea de
derecho, es decir, cierto arreglo de las relaciones sociales de donde
proceden las reglas de vida comn... el Poder es la energa de la idea de
derecho, es la fuerza que tiende a introducir en el ordenamiento jurdico
positivo..." (Manual, pgs. 30-31).
As, pues, sintetiza el mismo Burdeau "el soberano determina la idea de
derecho valedera en la sociedad de que se trata, la potestad estatal es la
fuerza de esta idea tendida hacia su realizacin y los gobernantes ponen en
accin esta potestad mantenindose en contacto con las voluntades del
soberano" (Manual, pg. 26).
Si la naturaleza aporta la tendencia a la formacin de la sociedad,
proporcionando sus condiciones de existencia territorial y humana,
sealando su fin y mostrando como indispensable el establecimiento de una
directiva que hacia l propenda, no precisa, entre tanto, los objetivos
141

especficos que deban perseguirse, dejando una amplia gama de

posibilidades, ni determina de qu modo y por qu caminos lograrlos, ni
quines tomarn a su cargo la tarea de realizarlos.
Dentro del llamado, permanentemente semejante en lo sustancial, que
brota de la vocacin trascendente del hombre y del fin de la sociedad civil,
la diversidad de las circunstancias, potencialidades e idiosincrasia de
determinado grupo poltico le abre variedad de posibles concepciones del
bien colectivo, sobre cuyos contornos se suscitan en su seno discrepancias
inevitables y, al mismo tiempo, constructivas y fecundas.
Aunque prevalezca o se imponga con facilidad determinado ideal de bien
comn, la experiencia demuestra que no siempre hay unanimidad para
apreciar las formas y medios ms indicados para marchar hacia l. Como
nada se obtendra tan slo con acoger un anhelo de mejoramiento colectivo,
si no se dispone adems el camino que traduzca la voluntad colectiva de su
realizacin, determinada idea de bien comn est llamada a engendrar una
idea de direccin adecuada conducente al objetivo y se convierte as en
idea de derecho, porque ste es la regla impuesta para propender al fin que
por su medio se persigue.
Suponiendo todava la conformidad en una misma idea de derecho entre
todos los miembros del cuerpo poltico, la diversidad de criterios entre ellos
podr proyectarse luego en la seleccin del personal directivo que tendr a
su cargo la labor prctica de su ejecucin.
En todos esos sentidos, la naturaleza ha dejado amplia libertad a los
hombres, colocando ella misma la posibilidad de anidar distintas ansias de
progreso pblico, de contemplar variedad de vas para su realizacin, de
disentir tambin en la apreciacin de las cualidades de quienes parezcan
con mejores dotes para hacer marchar por ellas a los asociados.
EL CONCEPTO DE SOBERANA
118. El concepto de soberana. Nacimiento y evolucin. En el siglo XVI el
moderno concepto de Estado nace oscurecido con el de la soberana.
No se desconoca, por cierto, antes de El Prncipe, lo que quiso manifestarse
desde 1513 con el nombre de Estado -cuerpo o sociedad poltica o civil,
ciudad, repblica-, ni se admiti slo desde 1576 -cuando Bodin lo llamara
soberana en su magistral tratado- la existencia de un poder supremo y
eficaz de mando.
Sin embargo, no es simple coincidencia que ambas expresiones -Estado y
soberana- se difundan en la misma centuria porque traducen la
manifestacin de la crisis que en el indicado siglo manifiesta el problema de
la direccin colectiva.
Durante el esplendor de la Edad Media, la concordancia profunda en la fe,
basamento de la conducta moral, une a gobernantes y gobernados en la
conviccin del necesario sometimiento a un orden objetivo que a todos se
impone y que a todos encamina hacia semejante destino trascendente. La
raz moral de la obediencia facilita la tarea de quienes ejercitan el mando al
tiempo que la adhesin a idntico ideal tico y religioso proporciona el vigor
que en definitiva hace triunfar los principios superiores de justicia y de
derecho. Es el prestigio en Inglaterra del common law, el de los "principios
142

fundamentales del Reino" en Francia; el de los fueros castellanos.

Difcilmente puede sealarse pueblo alguno que superara al espaol en la
fuerza del sentimiento de la igualdad sustancial entre todos los hombres,
incluyendo entre ellos los mismos reyes u otros accidentales servidores de
los intereses colectivos.
En la misma centuria que aporta los nuevos trminos de Estado y soberana
al vocabulario poltico, tienen precisamente lugar los dos fenmenos
histricos conocidos como Renacimiento y Reforma, expresiones ambos de
la crisis colectiva que sobreviene por la desvitalizacin de los valores
culturales del cristianismo y por la quiebra de la unidad de creencia.
Esas transformaciones no pudieron menos de reflejarse en el orden de la
direccin de los cuerpos polticos. Los hombres se hacen desde entonces
ms dscolos y prevenidos frente al gobernante y el desempeo del mando
se vuelve con ello ms complejo y difcil porque, divididas las creencias,
cada cual pretende pensarse y dirigirse con la frgil gua de la razn
emancipada de la verdad revelada.
Sostener sin que se escape el poder poltico se vuelve as para el
gobernante tarea tan angustiosa que, segn Maquiavelo -pontfice del
Estado moderno-, se convierte en una simple tcnica de dominacin
coactiva, prescindente de su raz y de su orientacin tica, y se resuelve, a
su juicio, la alternativa de si vale ms al prncipe ser amado o temido, en
favor del trmino primero, triste confesin de mximo escepticismo.
En balde los reyes invocan facultades y unciones que les relacionan directa
e inmediatamente con la Divinidad o pretenden aureolarse con el prestigio
de apoyos eclesisticos, prestigio que disminuy a medida que los pastores
de la grey espiritual se vieron envueltos, por desgracia, en las luchas
puramente humanas y compartieron sus debilidades.
Jehan Bodin, escribiendo para un monarca que penosamente se mantiene
en medio de las pasiones de sus sbditos, enceguecidos por el combate
religioso, quiere dar la paz al reino entregando a su rey la soberana, poder
absoluto y perpetuo en la Repblica.
Es soberano el que tiene poder de decisin y de dar leyes, porque "la
primera seal del prncipe soberano es la potestad de dictar la ley a todos
en general y a cada uno en particular... sin consentimiento de ms grande ni
de semejante ni de menor que l; porque si el prncipe est obligado a no
hacer la ley sin el consentimiento de uno ms grande que l, es en verdad
sbdito; si de uno semejante, tendr compaeros; si de sbditos ya del
Senado, ya del pueblo, no es soberano" (La Repblica, cit. por Chevallier,
ob. cit., pg. 44).
Es decir, a la antigua frmula: "la ley hace al rey" se le ha sustituido por la
nueva: "el rey hace la ley" (Rommen, pg. 449).
En el concepto de soberana descrito por Bodin el rey no es ya el servidor
del reino, el primero entre los seores, sino el superior colocado en esfera
ms alta, capaz de sealar la rbita y el movimiento de cualquier noble o
plebeyo que est en el reino.

143

Se busc para describir esta mxima potencialidad, una palabra sumamente

comprensiva y vigorosa que en propiedad cabe aplicar slo a Dios. El poder
de Dios sobre lo que crea es, en verdad, soberano, porque le da origen y lo
mantiene y dispone sobre lo que es obra suya de toda facultad incluso de la
de volverlo a la nada de donde le da forma y vida.
El vocablo escogido anuncia por s mismo las cualidades que se atribuyen a
esa potencialidad, que es ya en Bodin, perpetua en el tiempo y absoluta en
su extensin e intensidad. El soberano no se traba ni siquiera con sus
decisiones precedentes. "As vemos al fin de los Edictos y Ordenanzas estas
palabras: porque tal es nuestra soberana voluntad (car tel est notre bon
plaisir) como para dar a entender que las leyes del prncipe soberano,
aunque se fundamenten en buenas y vivas razones sin embargo no
dependen sino de su pura y espontnea voluntad" (Repblica, cit. por
Chevallier, pg. 44).
Maquiavelo y Bodin proporcionan las races profanas del absolutismo
monrquico que va a ensombrecer el continente europeo durante tres
siglos. Bossuet tratar de dar a una de las ms brillantes cumbres de
podero, Luis XIV, el aporte de la autoridad de los Libros Sagrados, como
queriendo tambin que ellos le den una potestad de directa ordenacin
divina.
La reaccin en el pensamiento poltico no se hace esperar.
Debe sealarse en este sentido a la serie de autores de diversas
procedencias nacionales que escriben en el siglo XVI y que se han llamado
los monarcmacos. Sus representantes en Inglaterra: Poynet, Knox y
Buchanam; en Francia: Languet, De Beze, Boucher y Rose; en Espaa: el
Padre Juan de Mariana; y en Alemania: Juan Altusio (ver Luo, pgs. 158 y
sgts.; Burdeau, t. III, Nos 241 y sgts.; Beneyto, pg. 245). "La cuestin del
derecho de resistencia -dice en apretada sntesis el profesor Luo Peasirve a los Monarcmacos de punto de partida para exponer sus teoras
acerca de la sociabilidad natural del hombre con su doble fase de un
primitivo estado de naturaleza -status naturae- en que los hombres vivan a
su albedro, sin leyes, ni autoridad (en completa y perfecta felicidad, segn
unos autores, y en constante discordia y lucha, segn otros); y un estado de
sociedad -status societatis- al que se llega mediante un doble pacto de
unin y de subordinacin: pactum unionis y pactum subjectionis. Exaltan las
libertades individuales y limitan su soberana como delegada del poder
originario de la comunidad, hasta llegar a declararle enemigo pblico y
autorizar la muerte del tirano" (ob. cit., pg. 159).
Se ha preparado as la tesis de Hobbes que, partiendo de un primitivo
natural estado antisocial da como origen de la sociedad un pacto -pactum
unionis- y explica mediante otro pacto el origen de la soberana, absoluta e
ilimitada a tal extremo en su concepto que ni siquiera rinde homenaje a los
lmites del Derecho Natural todava vivos en Bodin.
Locke, se aparta de Hobbes porque cree en la sociabilidad natural del
hombre y en sus derechos y aunque contina explicando por lo menos la
organizacin de la sociedad poltica en un pacto, reconoce como lmites al
poder estatal los que nacen de los derechos naturales del individuo.
Rousseau defiende nuevamente la tesis de que el hombre primitivo no viva
en estado social y coloca como origen de ste una convencin cuya clusula
144

fundamental constituye la renuncia total de los derechos de cada hombre

para ser manejados por la voluntad general que es la de la mayora y cuya
expresin es la ley.
Ahora bien, "la voluntad del soberano es el mismo soberano" y la soberana
tiene los caracteres que Rousseau explaya y que han marcado este
concepto en el constitucionalismo clsico.
La soberana segn Rousseau es:
una e indivisible. O es de todo el cuerpo entero o no es soberana. No puede
ser compartida ni fraccionada;
infalible. No puede equivocarse; "es siempre recta y tiende a la utilidad
pblica";
inalienable. No puede cederse ni transmitirse ni perderse o adquirirse por el
uso de otro. Siempre se mantiene en el titular. Ni siquiera ste puede ser
representado. Recordaremos en su lugar que Rousseau slo aceptaba los
gobiernos directos; y, primordialmente:
absoluta. "Es necesaria (al Estado) una fuerza universal y compulsiva para
mover y disponer cada parte de la manera ms conveniente al todo. Como
la naturaleza da a cada hombre un poder absoluto sobre todos sus
miembros, ? el pacto da al cuerpo poltico un poder absoluto sobre todos los
suyos (Contrato social, cit. por Chevallier, pg. 152).
Rousseau combatiendo el absolutismo monrquico, pretenda desposeerlo
de una potencialidad que, entre tanto, no tiene obstculo en confiar con sus
mismas caractersticas al depsito del pueblo.
Cuando, al palpar la anarqua y el desorden que generan el uso por la
multitud de tan tremenda potencialidad, la burguesa procure ms adelante
sustituir el titular del poder, desposeyendo al pueblo y entregndolo a la
nacin, ser un concepto, con idnticos rasgos de ilimitacin y absolutismo,
el que habrn de manejar a travs de la soberana de la ley, los
representantes electivos.
Desencadenada la revolucin en Francia, en la poca de boga de las
creencias en los postulados de Rousseau, ante el fracaso que envuelven las
exageraciones, turbulencias, masacres y crmenes de la anarqua
multitudinaria, generadora del despotismo irresponsable de las asambleas,
surgen en el debate, y logran afirmarse, las doctrinas de aquellos que, como
Sieys, apartndose del dogma de la soberana popular, defienden que la
soberana -con idnticos rasgos de ilimitacin y absolutismo- corresponde a
la Nacin, concepto ste que representa la unidad de la comunidad poltica,
y no es as atribucin de las multitudes tumultuosas, inorgnicas y
disolventes.
La revolucin francesa, hecha para el pueblo, va a redundar, en definitiva,
en beneficio de los nuevos tenedores del poder social, los personeros de la
burguesa capitalista, que brota de la nueva economa que se implanta con
los inventos, el maquinismo, el desarrollo industrial y el capitalismo. El
poder del rey, a travs de la dictadura napolenica, que pone trmino al
proceso revolucionario, pasa, en efecto, a la burguesa, que a travs de sus

145

representantes en los resortes de la maquinaria estatal expresa, define,

concreta, maneja la soberana nacional.
119. Crtica del mismo. La exposicin que precede de la gnesis y de la
evolucin del concepto de soberana basta, nos parece, para poner de
relieve el factor de confusin que ha aportado al derecho poltico.
Fue ventajoso, sin duda, en cuanto sirvi para destacar la particularidad de
los rasgos que definen el poder pblico comparado con la autoridad que
existe en el seno de cualquiera otra sociedad, y, en tal sentido, las
especulaciones que en su torno se han formulado han contribuido
grandemente a centrar la esencia del problema poltico en el
establecimiento, estructura, transmisin, contenido, significado y lmites de
tal fenmeno, sin el cual el Estado no existe.
Sin embargo, el concepto de soberana poltica llev una deformacin
congnita: discurrido para apoyar el absolutismo real, se convirti en
instrumento apto para hacer eficaz cualquiera forma de opresin que le
sucediera. Y as se llamaran monarquas los gobiernos de soberana
residente en el rey; aristocracia, si es atribuida a pocos selectos; y
democracia si se deposita en el comn del pueblo. Pero siempre el yugo
insoportable se descargara sobre la persona determinada que ha de
sufrirlo, entregada inerme a la voluntad irrefrenable del dspota unipersonal
o colectivo.
El haber podido consagrar como legtimas actitudes abusivas de mayoras
irresponsables; el haber dado amplitud irrestricta a las exageraciones del
positivismo jurdico; el no haber reconocido el verdadero fundamento de los
derechos de la persona frente a la autoridad pblica, son, entre otras,
algunas de las nefastas consecuencias de este paso de la doctrina de
soberana poltica por el derecho pblico.
Por otra parte, ha sido tambin un elemento de complicacin y de embrollo
en la ciencia poltica, por cuanto se ha querido describir y configurar con un
mismo vocablo dos nociones especulativa y prcticamente diversas: por una
parte, la autoridad que hay en la sociedad, con los caracteres propios que
ella reviste cualquiera que sea su rgimen poltico, estatal o gubernativo, y
sin la cual no hay Estado; y, por otra, cul es y cmo se forma y expresa en
determinada colectividad poltica la voluntad de sta, que a su turno se va a
manifestar a travs de los rganos del poder pblico.
Referida a la autoridad, la soberana, en el sentido que le dieron Bodin,
Hobbes y Rousseau, es inadmisible, por cuanto nadie en la sociedad civil
puede tener sobre ella una potencialidad que est separada y por encima
del mismo cuerpo colectivo, anloga a esa magnfica superioridad e
independencia con que Dios mira a sus criaturas. Esta idea ha explicado
Jacques Maritain en pginas de gran claridad:
"Aqu nos hallamos frente al error fundamental del concepto de soberana y
el error original de los tericos de la soberana. Ellos saban que el derecho
al autogobierno lo posee el pueblo naturalmente... Pero pasaron por alto y
olvidaron el concepto de vicariato (o delegacin) expuesto por los autores
del medioevo. Y lo sustituyeron por el concepto de transferencia fsica y
donacin. En otras palabras, encararon la cuestin en trminos de bienes (o
de poder material) retenidos en propiedad o fideicomiso, en lugar de
enfocarlo en trminos de derechos posedos por esencia o participacin...
146

Dios posee por esencia el derecho a mandar; el pueblo posee ese mismo
derecho tanto por participacin en el derecho divino cuanto por esencia, en
la medida en que es un derecho humano... Por tanto, el prncipe tendra que
haber sido considerado como en la cspide (mas no por encima de la
cspide) de la estructura poltica, como una parte representativa del todo (y
no un todo separado) o como una persona comisionada para el ejercicio de
la ms alta autoridad en el cuerpo poltico, que tiene la posesin de la
misma en vicariato como un mximo de participacin en este derecho
naturalmente posedo por el pueblo" (El hombre y el Estado, pg. 51).
"Lo que se entiende por soberano -dice Georges Burdeau- es primero una
cierta cualidad, una cierta manera de ser, un cierto carcter de la potestad.
Tomado como adjetivo, soberano designa un poder que no admite ninguno
sobre l, una potestad que, en la esfera en que es llamada a ejercerse, no
deriva de otra alguna. Luego, por extensin, se califica de soberana una
potestad que encierra un conjunto de poderes determinados; no se trata ya
de la cualidad de la potestad, sino que de su contenido. En el primer caso, el
adjetivo soberano significa una relacin; en el segundo, un absoluto. En fin,
hay un tercer sentido de la palabra, tomada esta vez sustantivamente: el
soberano es el detentador de la fuerza poltica suprema en el Estado. En
cuanto al trmino de soberana, su significacin vara segn abrace una de
las tres acepciones de la palabra soberano que acabamos de enumerar"
(Tratado, t. II, pg. 265).
Importa, pues, subrayar que, por importante que sea la huella dejada por la
doctrina de la soberana nacional en el derecho poltico, el concepto mismo
de soberana no se identifica siempre con tal doctrina, basada como se halla
sta, a su vez, en la identidad entre Estado y Nacin, sino que la nocin de
soberana representa una categora jurdica que expresa un fenmeno de
patente realidad cualquiera que sea el Estado de que se trate o el sector de
la sociedad poltica cuya voluntad se traduce en el desempeo de la
autoridad.
"La moderna Teora poltica -anota Kelsen- explica la soberana como una
propiedad del poder del Estado y, por tanto, indirectamente, como
propiedad del Estado mismo, desde el momento que lo identifica con su
poder. Dicha Teora considera, con razn, como uno de sus grandes
progresos, el haber determinado la soberana como una de las propiedades
del Estado y no de uno cualquiera de sus rganos -el prncipe, el pueblo-,
como en las doctrinas anteriores" (ob. cit., pg. 133).
Herman Heller formula una distincin que es til para precisar los diversos
aspectos que deben considerarse en esta sustancial materia.
"En toda organizacin hay que distinguir la cuestin del poder objetivo de la
organizacin, de la del poder subjetivo sobre la organizacin y la del poder
subjetivo en la organizacin. El poder de la organizacin es la capacidad de
accin del todo, segn su volumen y contenido, en cuanto accin que se
desarrolla hacia adentro y hacia afuera por la organizacin combinada de
todos los miembros de la organizacin... slo puede atribuirse, el poder
objetivo de una organizacin a ella misma como un todo. La cuestin del
poder sobre la organizacin se refiere al soporte del poder de la
organizacin, al poder que decide sobre el ser y la forma de la
organizacin... El poder subjetivo en la organizacin entraa la cuestin de
los que efectivamente ejercen el poder. El sujeto del poder en la
organizacin puede coincidir con el soporte de ella... A esta distincin
147

corresponde la separacin neta entre sujeto y soporte de la soberana" (ob.

cit., pgs. 263-265).
120. Aspectos diferenciables dentro del poder. Reiteramos la distincin de
tres aspectos contenidos, como dijimos, en la idea de autoridad y que han
aparecido confundidos en la nocin de soberana:
a) el poder supremo residente en el Estado, cuyas cualidades peculiares lo
diferencian de la autoridad que existe en toda otra sociedad humana y cuya
amplitud e independencia, por razones de vigor expresivo y tradicin
poltica, pudiera seguir calificndose, con las reservas del caso, como
soberano. Es la soberana del Estado, que no cabe confundir con la
soberana en el Estado segn la distincin de Laferrire que acoge Vedel
(ob. cit., pg. 103). "Se prefiere emplear aqu -dice Maurice Duverger- la
palabra supremaca, que designa un simple hecho, en lugar de la palabra
soberana, demasiado ligada a teoras jurdicas y a razonamientos
abstractos; una y otra designan la misma cosa, a saber la superioridad del
Estado sobre los otros grupos sociales" (Instituciones, pg. 18);
b) los gobernantes por cuyo medio se ejerce la potestad estatal, y
c) el soberano propiamente dicho, es decir, aquel que, segn la inspiracin
del sentir poltico en una sociedad dada, concreta y expresa la concepcin
de bien comn que prevalece y pretende imponerse en ella.
Pero, entonces, si el soberano no es ni el Estado ni los gobernantes, cul
es?, se pregunta Burdeau, y contesta: "A esta pregunta no existe, me
parece, sino una respuesta: el soberano es quien decide cul es la idea de
derecho valedera en la colectividad. Puede ser un individuo -y tal era el caso
bajo el Antiguo Rgimen cuando el rey, no dependiendo, en cuanto al
contenido de sus decisiones, sino de Dios, era el supremo dueo de los
impulsos por transmitirse en la vida colectiva; y puede ser una clase de la
nacin como acontece en los regmenes oligrquicos; puede ser la nacin
entera como lo decidi la filosofa poltica del siglo XVIII. En todos estos
casos, cualquiera que sea el titular de la soberana, su carcter soberano
consiste en que es dueo absoluto de la idea de derecho actuante en el
grupo poltico" (Tratado, t. II, pgs. 267-268).
Georges Vedel explica con notable claridad la diferencia que existe entre el
poder estatal y el soberano que se reconoce en l, de acuerdo a su rgimen
gubernativo y poltico: "El problema de la soberana del Estado se relaciona
con los efectos que produce este poder originario y supremo en cuanto al
derecho mismo, a los individuos y a los otros Estados. En cierta medida, se
presenta independientemente de saber a quin pertenece la soberana en el
Estado, segundo problema. En efecto, una vez definida en su esencia la
potestad soberana, queda por saber quin la detiene en la realidad, ya que
el Estado no es sino instrumento. Qu es la soberana? Es el problema que
presenta la soberana del Estado. Cul es en ltima instancia el titular? Es
la cuestin que plantea la soberana en el Estado. Dicho todava en otra
forma, desde el primer punto de vista, el Estado es mirado como un
organismo jurdico sin fijarse en quien (monarca, dictador o pueblo) es el
dueo en l; desde el segundo punto de vista, se mira como la organizacin
de una sociedad" (ob. cit., pg. 104).
As, pues, hay un poder que reside en el Estado, sin el cual ste no podra
cumplir su misin de bien comn y carecera de existencia como tal.
148

En el Estado tiene que determinarse y resolverse cul es el ideal de bien

comn que tiene vigencia y ha de ser interpretado por sus rganos
(gobernantes), encargados de hacer efectivo el poder del Estado. Tal es la
funcin del soberano.
Contribuye, a nuestro juicio, a esclarecer y sintetizar los diversos aspectos
que corresponde contemplar cuando se expone el problema sustancial de la
esencia poltica, vinculados al poder supremo, que, como hemos dicho,
resultara enriquecido y, al mismo tiempo, oscurecido con la introduccin del
concepto de la soberana, diferenciar con tal efecto entre:
a) El poder del Estado, que se refiere a su origen, necesidad, contenido,
finalidad y lmites, y que concibe al Estado como titular abstracto de tal
poder.
b) El poder en el Estado, que alude a la determinacin de quin, en
concreto, est en condiciones de ejercer la potencialidad terica que le ha
sido reconocida, y que plantea, por lo tanto, las cuestiones relacionadas con
quin lo puede ejercer, los distintos tipos de autoridad, su estructura y
composicin, las diversas funciones de los rganos y las facultades de que
estn revestidos; en otros trminos, todo lo relativo al gobierno, en la
acepcin ms amplia de este vocablo.
c) El poder sobre el Estado, o ms bien sobre el gobierno as entendido,
aspecto dentro del cual se comprende la determinacin de cul es el
soberano, atribuyendo a este trmino el alcance de quin est en
condiciones de adoptar, dentro de la sociedad poltica, las decisiones
supremas que se vinculan a la configuracin y realizacin del bien general.
d) El poder dentro del Estado, en cuanto, en la unidad conceptual del poder
supremo, puede diferenciarse lo que compete a aquello que ha dado en
llamarse soberana interna, o sea, la plena autonoma para establecer la
organizacin estatal y adoptar decisiones segn ella, y aquello que
comprende la necesidad de que, por su lado, sta sea reconocida y
respetada por los dems Estados en las relaciones recprocas y en las que
surgen en la convivencia internacional.
Al exponer en estas pginas, la teora del Estado, pareca indispensable
tratar de esclarecer la perplejidad especulativa generada con el uso de un
mismo vocablo para enunciar nociones diferentes.
CARACTERES DEL PODER SUPREMO
121. Cualidades del poder estatal. Al margen de toda doctrina poltica sobre
cul es el soberano, cuya voluntad se manifiesta mediante la accin de los
gobernantes, y cualquiera que sea la estructura que se fije el cuerpo poltico
y la forma de gobierno que se adopte, se presenta, en efecto, la realidad
tangible e inconcusa de una potencialidad que corresponde al Estado, que
reside en l, apta para satisfacer su misin propia.
Es la potencialidad a que nos referimos el poder, potestad o autoridad
estatal cuya naturaleza se precisa considerando sus peculiares caracteres.
122. Poder originario. "Poder de derecho originario y supremo" es el del
Estado, segn la definicin de J. Laferrire (Manual, 1947).
149

"Un poder originario -dice Vedel-, el Estado soberano no deriva su soberana

de ninguna otra autoridad positiva. No ejerce sus poderes en virtud de una
delegacin que alguien le hubiera consentido" (ob. cit., pg. 103). Es un
poder que no deriva de otro, nace en l mismo, junto con l; su realidad y
cualidades son inherentes e inseparables de su propia existencia, porque es
consecuencia inevitable de la misma realidad de la sociedad, de modo que,
ante su carencia, ella se disuelve en la anarqua o en el sometimiento a otra
organizacin, que la absorbe y aniquila.
123. Pblico. Se trata de una potestad pblica, llamada a regir los intereses
generales de la comunidad, es decir, diferente de la potestad directiva de
que tambin disfrutan, en su respectiva rbita y para su interna conduccin,
las personas y los grupos naturales o sociedades voluntarias que integran el
cuerpo poltico. Pblico "aplcase a la potestad, jurisdiccin y autoridad para
hacer una cosa, como contrapuesto a privado", "perteneciente a todo el
pueblo" (Real Academia). "La autoridad poltica es pblica. Pblico es lo
contrario a la esfera privada de cada ciudadano, individual. La esfera
privada es la esfera de la conciencia individual, la esfera ntima de la vida
personal, la esfera de la familia, y la esfera de adquisicin, uso y consumo
de la propiedad en la esfera econmica" (Rommen, pg. 442). Este rasgo de
pblico del poder estatal en nada se opone a que la potestad que se define
se ejerza justamente en relacin a persona, familia, economa, asociaciones
privadas pero no es su objetivo sustituir y supeditar el movimiento que
realizan individuos y grupos tras sus respectivas misiones, en cuanto no se
vincule al mbito de la regencia de la sociedad entera.
"Un poder originario -dice Vedel- el Estado soberano no deriva su soberana
de ninguna otra autoridad positiva. No ejerce sus poderes en virtud de una
delegacin que alguien le hubiera consentido" (ob. cit., pg. 103). Aun en
los regmenes democrticos, investidos los gobernantes el poder que
ejercen es el del Estado con ese carcter originario que se subraya.
124. Supremo. El carcter de suprema de la potestad estatal es tan patente
e indiscutido que fue llevado, segn se recuerda, a la exageracin al
describirla como soberana. "Supremo" es, en efecto, "lo que no tiene
superior en su lnea", y as ocurre con el poder del Estado. Pero aceptar para
l esa calidad envuelve afirmar que no hay otra autoridad que sea igual o
superior a la del Estado en el orden que a ella le compete. No podra
admitirse la existencia en su seno, atribuyndola a otro, de anloga
potencialidad capaz de concurrir o de emular con la del Estado en lo que es
propio del poder que reside slo en l. En tal sentido, en razn de ser
supremo, es uno: "no est dividido en s mismo", y nico: "slo y sin otro de
su especie".
Como expresin de tales caractersticas el poder del Estado es "soberano",
pero no hasta el punto de ser superior a s mismo, a la sociedad que rige, o
sea, de gozar de facultades omnmodas, de abarcar toda forma de
movimiento y vida en el cuerpo poltico, de ser ilimitada en su extensin e
intensidad, de no aceptar dentro de la sociedad la existencia de otros entes
individuales o colectivos con sus respectivas finalidades, rbitas de
competencia y formas directivas, que el Estado tiene que reconocer,
respetar y favorecer.
125. Independiente e incondicionado. Si supremo es el poder estatal, porque
decide slo en lo que le toca, en ltima instancia, sin que persona u rgano
150

alguno se halle habilitado para cambiar o dejar sin efecto sus resoluciones,
resultara disminuida o negada la calidad suprema en caso de no admitirse
el carcter de independiente, de autnomo, en el sentido de que no
depende de nadie, en el campo de su libertad de determinacin, la cual
puede usarla el Estado sin presiones que lo obliguen en cuanto a la
oportunidad y sentido de la decisin. Al reconocerse independiente no
quiere decirse que, desde fuera el mismo Estado, no nazcan limitaciones
provenientes de la coexistencia de otras sociedades polticas llamadas
mutuamente a respetarse y naturalmente llevadas al intercambio de bienes
y servicios y a organizarse dando nacimiento a cierto grado de potestad
superestatal. Y, por otra parte, en el mismo interior de cada Estado, esta
cualidad de independencia en que ha de configurarse su decisin final, no
pugna con el proceso previo de formacin de la voluntad colectiva a travs
de la concurrencia de la pluralidad de grupos con ideales de bien comn a
veces divergentes que pretenden inspirar la accin del poder.
Independiente es en cuanto libre para decidir e incondicionado en cuanto al
contenido de su resolucin.
126. Incontrastable. En todo caso, el poder del Estado es incontrastable, es
decir, una vez manifestada su determinacin no puede ser resistida ni
enfrentada por otros medios que aquellos que estn previstos y se ha de
cumplir sin discusiones y sin que se admita, por lo tanto, el uso de la fuerza
fsica para disminuir o destruir su vigor.
127. Imperativo. Al contrario, para hacer efectivo este imperio, est
amparado por la coaccin mediante la cual el derecho de mandar dispone
de la coercin fsica que, al ser usada o en virtud de la mera amenaza o
potencialidad de su empleo, permite vencer toda resistencia o castigar a
quienes hayan pretendido discutirlo.
Mencionamos as la cualidad que, unida a la supremaca, constituye la
expresin ms tpica de la potestad estatal y, si se prescinde de la esfera
reducida en que puede ser usada, al margen del Estado, para el
mantenimiento del orden familiar, representa una facultad exclusiva y
excluyente suya que contribuye en grado extremo a configurarla.
Cuando el derecho de uno no tiene ms resguardo que la fuerza fsica que
sea capaz de emplear para repelar el ataque, y el castigo del infractor
depende exclusivamente del sentimiento de venganza que manifieste el
agraviado, no hay Estado. Esta institucin se reconoce slo desde que est
organizada una potencialidad coactiva al servicio de la colectividad para el
respeto del derecho valedero en l y para el ejercicio de la vindicta pblica
sustitutiva de la sancin suministrada directa e inmediatamente por los
mismos particulares ofendidos o agraviados.
Entre todos los grupos sociales -explica Vedel- "el Estado se caracteriza por
el hecho de que los gobernantes detienen el monopolio de la fuerza armada.
Slo ellos pueden organizarla y mandarla... Esta definicin del Estado por la
fuerza pblica no agota su naturaleza, pero es la que permite en forma ms
simple distinguir el Estado de todos los dems grupos sociales organizados"
(ob. cit., pg. 100).
Para hacer efectiva la coercin pblica, dispone el Estado de cuerpos
organizados provistos de instrumental adecuado, ya para movilizarla en el
campo interno en contra de quienes hayan violado su ordenacin o
151

pretendan resistirla (polica), ya para descargarla fuera del mbito estatal

en contra de quienes no estn dispuestos a respetar la independencia del
ejercicio de su poder (defensa nacional).
En cuanto la coaccin estatal deje de estar al servicio de la potestad
suprema y se alce contra sta, queriendo convertirse ella misma en el
poder, como sucede en el militarismo, se destruye el Estado de Derecho.
128. Poder moral y racional. Es el momento de subrayar otra de las bases
fundamentales del poder pblico: se trata de un poder moral, desde que su
objeto es regir la conducta humana de los individuos y de los grupos
sometidos a su imperio, pidindoles un comportamiento razonable, es decir,
conforme a lo que la inteligencia indica como favorable a su respectivo
desarrollo y perfeccionamiento en pro de la consecucin de sus fines
respectivos.
La circunstancia de que la asuncin del poder poltico y la posibilidad
consiguiente de gobernar hayan resultado a menudo en la historia
consecuencia del empleo de la fuerza, o el hecho evidente de que sta es
ineludible para la eficacia del imperio estatal, ha llevado a algunos a
considerar equivocadamente el poder pblico con una categora puramente
fctica. En tal deformacin han incurrido desde Maquiavelo, emancipando al
prncipe de toda preocupacin tica, hasta Duguit, creyendo ver en el
Estado tan slo la realidad de la diferenciacin entre gobernantes y
gobernados.
Lo cierto es que, proyectado sobre hombres, aunque se adquiera a veces
por la fuerza y no pueda prescindir de la posibilidad de la coercin, el poder
pblico no tiene otro ttulo de obediencia que el inspirarse en el bien comn
y su verdadera base de sustentamiento se halla en persuadir a los
miembros de la sociedad poltica del contenido razonable del mandato.
Es precisamente por esta cualidad racional por la que el poder estatal llega
a ligar la conciencia y a regir el comportamiento de los gobernantes.
129. Poder consentido. Es un poder consentido, en otra palabras, el poder
pblico no puede ejercerse sin el consentimiento de la comunidad,
cualquiera que sea el sistema estatal, gubernativo o poltico, y cuando falta
se sufre una forma tirnica inadmisible y de precaria duracin.
"Psicolgicamente, la autoridad viene de que los ciudadanos reconocen su
dependencia respecto de ella. La potestad se halla menos en la voluntad de
quien domina que en la confianza del que se somete" (Prlot, Instituciones,
pg. 13).
No es indispensable que la aquiescencia sea explcita de parte de cada uno
de los miembros de la sociedad poltica y referido a cada expresin
particular del mando. Basta la aceptacin por lo menos implcita por parte
de la generalidad de los asociados.
La manifestacin de consentimiento colectivo que se revela por el mero
hecho de la obediencia es suficientemente elocuente como para justificar el
ttulo del mando.
Naturalmente, una obediencia activa que se traduce en disposicin de
nimo y colaboracin entusiasta al contenido de las indicaciones del poder,
152

representa un apoyo incalculable para el logro de los propsitos de bien

colectivo que ellas encierran.
Cuando en una sociedad poltica prevalecen esas reacciones favorables en
presencia de los actos de la autoridad suprema, hay en ella una virtud
colectiva de primordial valor para el curso de la vida pblica.
Civismo es, como define el Diccionario, "celo por las instituciones e
intereses de la patria", y se manifiesta en actitud despierta y viva con que,
sintiendo las necesidades colectivas, se est dispuesto a apoyar las medidas
encaminadas a satisfacerlas, prestando los auxilios para ello requeridos por
quienes estn a cargo de la comunidad. "El civismo es as, al mismo tiempo
-dice Burdeau- una cualidad moral y una cualidad intelectual. Cualidad
moral, porque supone que el individuo no usar de la libertad que le
corresponde como ciudadano para esquivar las obligaciones que le
incumben como sbdito y que hallar al contrario, en su libertad de
ciudadano, la oportunidad de valorizar su obediencia de sbdito, adhiriendo
a la substancia de la orden dada... En fin, el civismo es igualmente una
cualidad intelectual, en la medida en que procede de la comprensin que el
hombre tiene de su participacin en la colectividad. Es la inteligencia de la
relacin que une a cada uno con el todo donde se arraiga el sentido de la
obligacin: el deber se configura all, no como un tropiezo arbitrariamente
impuesto, sino que la reflexin justifica cmo la condicin de un orden social
fuera del cual no existe sino la mortfera soledad" (Tratado, t. IV, pg. 45).
El civismo se presenta all donde es fuerte y gil el espritu pblico que,
como explica el mismo Burdeau, "es esencialmente el sentido de una
solidaridad entre las instituciones y los hombres y cuyo efecto es asociar la
gran masa de los ciudadanos a la vida poltica por los medios
constitucionales" (Tratado, tomo III, pg. 331).
No debe confundirse, sin embargo, el espritu pblico as comprendido, con
lo que se llama espritu del pueblo. Luis Snchez Agesta estima que los
conceptos espritu pblico, creencia o sentimiento pblico "aluden a
maneras concordes de entender o sentir los fines polticos generales. En
ellos reposa esa primera comunidad espiritual o emotiva que diferencia un
pueblo de un mero agregado de hombres. Si la expresin espritu del pueblo
se desprende del valor mstico creador que le atribuy la escuela histrica o
de la objetividad sustancial que le atribuy Hegel, puede valer para
entender estos significados que deben referirse al patrimonio cultural de
creencias, ideas o sentimientos que configuran el carcter de un pueblo y
que se transmite por tradicin dndole una fisonoma propia en la historia"
(ob. cit., pg. 460).
130. Poder temporal, pero espiritual. Racional y moral, pertenece el poder
poltico al orden temporal, secular, profano, porque tal es la ndole del
beneficio que por su medio busca la colectividad, de modo que, aun
gravando sus directivas la conciencia de los individuos, no est habilitado
para usar directamente los medios que pertenecen al campo de lo sagrado,
religioso, sobrenatural, ni para sostener su contundente potencialidad con la
obediencia que se debe a la autoridad religiosa.
Lo temporal no es exclusivamente -conviene recordarlo- lo material o lo que
se relaciona tan slo con los medios econmicos y las comodidades de
civilizacin provenientes del avance tcnico; mira igualmente a la
perfeccin fsica, intelectual, artstica, moral, cultural, etc., y, por lo tanto,
153

es as tambin de alta calidad espiritual. Se halla dentro de su esfera crear

las condiciones que permiten el desenvolvimiento integral de los individuos
y de los diversos grupos humanos y, entre ellas, las que favorezcan la
vocacin trascendental de las personas integrantes del Estado. Pero la
preparacin directa de la persona en cuanto a su cumplimiento ultraterreno
no compete al Estado, sino a la Iglesia y escapa, por lo tanto, al poder de
aqul.
Sealamos ya que uno de los aportes fundamentales del cristianismo al
derecho pblico fue la distincin entre los poderes temporal y sobrenatural.
Las consecuencias de tal distincin se realizan con fidelidad sobre la base
de precisar con exactitud el campo que corresponde a la autoridad que
ejerce uno u otro.
Len XIII, en Immortale Dei (1885), fij magistralmente el mbito de las
facultades que competen a dichos poderes:
"Por lo dicho se ve cmo Dios ha hecho copartcipes del gobierno de todo el
linaje humano a dos potestades: la eclesistica y la civil; sta, que cuida
directamente de los intereses humanos y terrenales; aqulla, de los
celestiales y divinos. Ambas potestades son supremas, cada una en su
gnero; continense distintamente dentro de trminos definidos, conforme a
la naturaleza de cada cual y a su causa prxima; de lo que resulta una como
doble esfera de accin donde se circunscriben sus peculiares derechos y
sendas atribuciones. Mas, como el sujeto sobre que recaen ambas
potestades soberanas es uno mismo, y como, por otra parte, suele
acontecer que una misma cosa pertenezca, si bien bajo diferente aspecto, a
una y otra jurisdiccin, claro est que Dios, providentsimo, no estableci
aquellos soberanos poderes sin constituir juntamente el orden y el proceso
que han de guardar en su accin respectiva. Es, pues, necesario que haya
entre las dos potestades cierta trabazn ordenada, trabazn ntima, que no
sin razn se compara a la del alma con el cuerpo en el hombre. Para juzgar
cunta y cul sea aquella unin, forzoso se hace atender a la naturaleza de
cada una de las dos soberanas, relacionadas as como es dicho, y tener
cuenta de la excelencia y nobleza de los objetos para que existen, pues que
la una tiene por fin prximo y principal el cuidar de los intereses caducos y
deleznables de los hombres, y la otra el de procurarles los bienes celestiales
y eternos".
"La comunidad poltica y la Iglesia -afirma Gaudium et Spes- son
independientes y autnomas, cada una en su propio terreno. Ambas, sin
embargo, aunque por diverso ttulo, estn al servicio de la vocacin
personal y social del hombre. Este servicio lo realizarn con tanta mayor
eficacia, para bien de todos, cuanto ms sana y mejor sea la cooperacin
entre ellas, habida cuenta de las circunstancias de lugar y de tiempo. El
hombre, en efecto, no se limita al solo horizonte temporal, sino que, sujeto
de la historia humana, mantiene ntegramente su vocacin eterna. La
Iglesia, por su parte, fundada en el amor del Redentor, contribuye a difundir
cada vez ms el reino de la justicia y de la caridad en el seno de cada
nacin y entre las naciones. Predicando la verdad evanglica e iluminando
todos los sectores de la accin humana con su doctrina y con el testimonio
de los cristianos, respeta y promueve tambin la libertad y la
responsabilidad polticas del ciudadano... Ciertamente las realidades
temporales y las realidades sobrenaturales estn estrechamente unidas

154

entre s, y la misma Iglesia se sirve de medios temporales en cuanto su

propia misin lo exige" (N 76).
No obstante la claridad de la definicin doctrinaria que indica la necesidad
de constantes relaciones recprocas dentro del respeto de sus autonomas,
ha sido difcil en muchos pueblos y pocas de la historia mantener el debido
equilibrio entre ambas potestades, ya porque la civil ha dejado de respetar
la independencia con que debe moverse la autoridad eclesistica, ha
intervenido en asuntos de esta ndole o ha pretendido hacer servir la
influencia religiosa en propsitos temporales, ya, a la inversa, porque
algunos prelados, ofuscados por pasiones terrenales, han tendido, con
olvido de su misin especfica, a participar del combate cvico, practicando
un condenable clericalismo.
131. Poder de autonoma. Poder supremo, lo hemos dicho ya, pero no
absoluto e ilimitado, como lo creyeron los expositores del concepto de
soberana, limitado por la razn de bien comn que lo explica y que se basa
en la recta comprensin de la naturaleza y destino de los integrantes de la
sociedad: formada de personas humanas con un fin que se proyecta ms
all del tiempo y que tienen derechos cuyo origen no es el Estado y de
familias a las cuales la naturaleza confa la transmisin de la vida y la
educacin primera; el poder halla en la tendencia gregaria incoercible que
genera infinidad de vnculos societarios mediante los cuales se buscan
medios, ventajas y ayudas; en la existencia de iglesias que llaman al
cumplimiento de las obligaciones con la Divinidad y preparan una felicidad
sin trmino; y asimismo en la realidad de otros Estados que se hacen
presentes en igualdad jurdica y estrechan la convivencia internacional, que
tiende a transformarse en un solo cuerpo mundial organizado; todos esos
factores y fuentes de limitacin de la ambiguamente llamada soberana
estatal reducen sta tan slo a simbolizar la importancia de la autonoma
con que sta se define dentro de su orden, al completar y auxiliar las otras
esferas de poder que anidan en el cuerpo poltico.
La admisin de los lmites del poder que acaban de recordarse importa el
rechazo consiguiente de las diversas formas de estatismo, definido como la
"tendencia que exalta el poder y la preeminencia del Estado sobre las
dems rdenes y entidades" (Real Academia).
132. Poder de direccin. Poder directivo -lo acabamos de decir- y dirigir es
enderezar, llevar rectamente hacia el trmino, encaminar hacia el fin de las
operaciones, y para ello se necesita ordenar, coordinar, subordinar.
Se comprende as que el contenido del poder estatal, se proyecte
primordialmente al establecer un orden, fijando una regla fundamental
dentro de la cual se habr de mover l mismo; tal es el aspecto explicado
ms detenidamente en la Teora de la Constitucin.
El poder del Estado, actuando como constituyente, traza, en efecto, un
marco que describe su estructura y escoge determinada conformacin
ordenativa. Ms adelante se consideran, por eso, las diversas formas de
Estado y las de Gobierno.
Ese mecanismo permitir a los gobernantes que se muevan dentro de sus
facultades y ajustndose a las formalidades prescritas para hacer efectivo el
poder pblico. Se consagra, por eso, un estudio especial a los rganos de
ste.
155

Por otra parte, dentro de su unidad, la autoridad estatal puede mirarse

desde dos puntos de vista: hay en ella facultad de constituirse y de vivir de
acuerdo con la organizacin que se ha dado, dentro de los lmites que
enmarcan jurdicamente su proyeccin superficial; y derecho a ser
respetado el ejercicio de su poder por los dems Estados y en la convivencia
internacional. El primer aspecto se ha denominado soberana interna; el
segundo, soberana externa.
E. EL DERECHO
133. E) El derecho. Sus caractersticas. Derecho es, como ya sabemos, regla
obligatoria de conducta social, que tiene una sancin organizada.
Se distingue el derecho de la moral, en que la regla de sta es tambin
obligatoria, pero carece de sancin social organizada, como tampoco la
tienen los meros usos sociales, que, por su parte, dada su ndole, no
comprometen la conciencia moral.
Lo tpico de la norma jurdica es que acte como mandato de conducta
obligatoria, o sea, que comprometa la accin de la persona a que se dirige y
la obligue a respetarla y ejecutar su mandato; y que se halle establecido un
sistema de sancin por la misma sociedad para asegurar tal respeto y
cumplimiento. Si no se organiza el castigo, la norma quedara librada
exclusivamente a la conciencia del actor, como ocurre con un precepto
puramente moral. La sancin propende a que todos o muchos o por lo
menos algunos cumplan la norma por el temor al castigo e impone, a
quienes en el hecho la desobedezcan su aplicacin, llamada conjuntamente
a lograr que no vuelvan a infringirla.
En la sociedad familiar la disciplina se mantiene normalmente por los
medios eficaces con que cuenta en su seno, pero, fuera de ella, nadie debe
hacerse justicia por s mismo, forzando, con el empleo de su propia energa,
el comportamiento de los dems. Generara ello la anarqua, la disolucin
colectiva. Gobernantes son quienes tienen, excluyentemente y con
monopolio, el poder de coaccin.
La base de la obligatoriedad del derecho no se encuentra en la coaccin que
le acompaa para su perfeccin: reside en que ha de suponerse que la
norma jurdica est inspirada en el bien comn y exigida por la justicia, de
modo que faltar a su respeto es, en principio, faltar simultneamente a la
regla moral.
Si quisiramos configurar las caractersticas que describen al derecho,
podemos mencionar:
a) Su exterioridad. Es decir, la regla de conducta impuesta es exterior a la
persona que debe satisfacerla.
b) Su alteridad. Representa una forma de relacin con otra u otras personas
naturales o entes colectivos.
c) Su incoercibilidad. La regla jurdica, para que se imponga en tal calidad,
ha de revestir la calidad de incoercible, o sea, no ha de encontrar un
obstculo que la refrene, que le impida llegar a su eficacia, es decir, obtener
el propsito que persigue.
156

d) Su coactividad. Para que sea efectivamente incoercible ha de tener tras

de s la posibilidad de imponer el comportamiento mediante el uso de la
fuerza, que es el instrumento monopolizado para tal objeto por la sociedad
organizada.
e) Su obligatoriedad. Esta no se funda tan slo en la coactividad, sino que
en el intrnseco contenido de justicia de la regla que se impone y, por ello,
compromete la conciencia moral en su cumplimiento.
134. Naturaleza de los vnculos entre Estado y Derecho. Las relaciones del
Estado con el Derecho son tan ntimas y sustanciales que el derecho puede
analizarse ya como una cualidad del poder estatal, como un medio de
realizacin de los fines de la institucin, o como un elemento constitutivo
del Estado, etc. Incluso, como veremos, se pretende por algunos identificar
uno y otro concepto: Estado y derecho.
Lo anterior explica que en la descripcin del Estado destaquemos
separadamente el problema de sus relaciones con el derecho.
Poder eminentemente jurdico es, en efecto, el del Estado, porque para
dirigir y gobernar hay que dar reglas a que debe ajustarse el
comportamiento ya de la misma autoridad, ya de los gobernados y que son
de forzoso y obligatorio cumplimiento por quienes han de seguirlas. Todo
mandato de autoridad se traduce en norma de conducta para el sbdito, ya
sea formulada en trminos generales o ya persiga encauzar un momento de
accin de determinada persona. Las reglas que dicta el Estado no slo
gravan la conciencia individual sino que revisten el carcter de socialmente
obligatorias y su eficacia est amparada por la compulsin estatal.
Concebido y existente un bien comn temporal, la misin del Estado es
precisamente encauzar con eficiencia el movimiento todo de la colectividad
hacia la obtencin de ese ideal de progreso colectivo y ello lo cumple
mediante la dictacin de preceptos u rdenes que consisten en reglas de
necesario cumplimiento por los gobernados.
Nadie podra negar que el poder del Estado es esencialmente de carcter
jurdico, ya que, si su fin ltimo es el bien colectivo pblico, su fin mediato,
el instrumento insustituible de que se sirve para lograrlo es la formulacin y
realizacin del derecho.
Aunque hay general admisin de los vnculos que existen entre el Estado y
el Derecho, la naturaleza de ellos representa problema sumamente debatido
que ha contribuido a hacer ms compleja, pero tambin ms rica la
concepcin doctrinaria del Estado.
Se ha sostenido, en efecto, ya que no hay otro derecho que aquel declarado
por el Estado, ya que el Estado es puro derecho; tanto que existen normas
de derecho superiores al Estado, como, a la inversa, que no cabe aceptar
reglas que se le impongan y, a lo sumo, se admite que l mismo se fije sus
propios lmites.
Tales controversias se avivan desde el estallido de la crisis que sufre el
pensamiento occidental en el siglo XVI, a la que hemos aludido con
frecuencia.
157

S, para Maquiavelo, el poder de dirigir la sociedad poltica es esencialmente

de hecho con ello slo queda afirmado que, para l, no hay un derecho que
lo limite.
Si, segn Bodin, "la soberana no est limitada ni en poder, cargo, ni tiempo
determinado" y el prncipe "no est obligado a rendir cuenta, sino a Dios"
(cit. por Maritain, El hombre..., pg. 49), ello equivale a desconocer la fuerza
de un derecho superior al Estado.
Del mismo modo, cuando Hobbes sostiene que el origen del cuerpo poltico
es el contrato en que se establece el "Poder Comn" confirindole los
hombres "todo su poder y fuerzas" para que encarne a sus personas, nada
queda tampoco al margen de la voluntad nica y soberana as creada. Con
razn, no se disputa a Hobbes ser el padre del positivismo jurdico, doctrina
segn la cual no hay expresin de la soberana que carezca de valor en
derecho.
En la misma huella sigue Rousseau, para quien limitar la autoridad suprema
es destruirla y "el soberano, por la mera razn de serlo, siempre es lo que
debe ser" (Contrato Social, cit. por Maritain; El hombre..., pg. 61).
Aunque distingue Kant entre el derecho natural, y el positivo, llamado ste a
regir las acciones externas y a hacer posible la coexistencia en la libertad,
deja tambin libre la voluntad del legislador exenta de toda regla que sea
superior a su querer.
LAS DOCTRINAS DE AUTOLIMITACIN
135. Las doctrinas de autolimitacin. En Alemania surge despus de Kant
una corriente de juristas que se mantienen fieles al principio de que el poder
estatal no admite restricciones ajenas a s mismo, pero buscan sealarle
lmites que slo tienen raz en su propio seno.
As puede decirse de Ihering (1818-1892). S, para l, "el Estado es la nica
fuente del derecho" (La lucha por el derecho, cit. por Cathrein, pg. 113), "el
derecho es, en el pleno sentido de la palabra, la fuerza de la ley
sinalagmticamente obligatoria, la propia subordinacin del poder estatal a
la ley hecha por l" (cit. por Tobar, Elementos..., pg. 268).
Jellinek desarrolla en su Teora General del Estado esta tesis afirmando que
"el Estado procede segn reglas jurdicas establecidas, reglas que a su vez
slo de una manera jurdica pueden ser modificadas. Estas reglas contienen
en s la obligacin de los rganos del Estado; con lo cual queda sometida a
obligacin la actividad de aqul en s mismo, ya que la de los rganos del
Estado lo es de este mismo, que no puede realizar una actividad que no
est realizada mediante un rgano. Ofrece esta regla, adems, a los
sbditos la seguridad de que los rganos del Estado quedan obligados a
proceder segn la regla..." (cit. por Tobar, pg. 268).
Carr de Malberg es, en Francia, el entusiasta difusor de este pensamiento
en su Teora General del Estado, en la que defendi vigorosamente a Marcel
Waline, quien combatiera a su turno a Len Duguit.
Critic, en efecto, Duguit a los juristas alemanes que, "siguiendo a Ihering y
Jellinek, ensean la teora sutil de la autolimitacin del Estado. El Estado
158

dicen, est sometido a la ley que hace, porque se limita voluntariamente por
esta ley; puede hacerlo, aaden, sin que se atente a su soberana, puesto
que la soberana es la facultad de autodeterminarse, y al autolimitarse el
Estado se autodetermina, y por tal modo persiste como soberano, aunque
subordinado a su propia ley".
"Todo esto es muy ingenioso -contina diciendo Duguit- pero no prueba
nada" para seguir luego desarrollando argumentos llamados a exhibirlo (ver
La transformacin del Estado, pgs. 107-108).
"Pero puede uno sustraerse cundo y cmo uno quiere a una obligacin por
el slo hecho de que uno se la ha creado a s mismo? -se pregunta Waline-.
Y, en consecuencia, puede decirse, con Duguit, que una obligacin que uno
se crea a s mismo no es una obligacin? El vicio del racionamiento de
Duguit consiste en haber ligado las dos proposiciones y de la existencia de
una concluida la existencia de la otra... Vamos ms lejos: la autolimitacin
es en el hecho la nica manera de subordinar el Estado al Derecho. Aunque
no tenga xito, aunque sea un procedimiento imperfecto, no podemos, en el
deseo de asegurar una subordinacin ms eficaz del Estado al Derecho,
imaginar otra..." (L?individualisme et le droit, pgs. 404-440).
Cierto es que Duguit no parece el autor ms autorizado para combatir la
doctrina de la autolimitacin, puesto que reiteraba en una conferencia,
"ante todo, afirmo que el poder pblico no es un derecho, sino un simple
hecho, un hecho de la mayor fuerza" (La transformacin del Estado, pg.
98) y "la verdad es que la ley es la expresin, no de una voluntad general,
que no existe, ni de la voluntad del Estado, que tampoco existe, sino de la
voluntad de los hombres que la votan" (dem, pg. 106; y en Las
Transformaciones del Derecho Pblico, pg. 132).
No es ms segura y clara la limitacin extraestatal de la fuerza obligatoria
de las normas en el pensamiento de Duguit ya que consiste, segn l, en
ser expresin de las exigencias de la solidaridad social.
EL NORMATIVISMO DE KELSEN
136. El Estado, sistema de normas: Kelsen. Los antecedentes expuestos
anuncian el clima en que se explica por Kelsen su concepcin del Derecho y
el Estado que llega a la completa identificacin de ambos, puesto que "lo
especfico de este objeto espiritual que llamamos Estado consiste en ser un
sistema de normas", ya que "ese Estado del cual se afirma ser algo
esencialmente distinto del Derecho, no es otra cosa que Derecho, un
sistema de normas especiales reguladoras de la coaccin" (Teora General
del Estado, pgs. 18 y 69).
El Estado es el "orden jurdico superior", "la comunidad jurdica suprema,
soberana", "porque y en tanto la situacin de hecho de una conducta
humana es estatuida en forma especfica en una norma jurdica, puede esa
situacin de hecho ser referida a la unidad del orden jurdico que califica ese
hecho" (Teora pura del derecho, pgs. 158-160).
A tal punto el Estado es esencialmente, segn Kelsen, el ms alto centro de
imputacin de las normas jurdicas que, conforme a su tesis "los llamados
elementos del Estado: la potestad, el territorio y el pueblo del Estado, no
son otra cosa que la validez del orden estatal en s, y el mbito espacial y
personal de validez de ese orden... Los rganos del Estado slo pueden
159

comprenderse como situaciones fcticas de produccin y ejecucin

jurdicas, y las formas del Estado no son otra cosa que los mtodos de
produccin del orden, el que se considera simblicamente como voluntad
del Estado" (dem, pg. 166).
En esta jerarqua de normas, cuya fuente de validez se sita en su grado
superior, el Estado, como centro mximo de imputacin, dentro de s mismo
se dice soberano.
Publica Kelsen la Teora General del Estado en 1925 y la Teora pura del
derecho en 1934 y como dice Mximo Pacheco refirindose a su doctrina,
"su difusin y su influencia han sido enormes. Desde su aparicin ha
provocado ardorosas polmicas, en las que enemigos y partidarios
combaten con el mismo apasionamiento" (Las tendencias actuales..., pg.
64).
En Chile, el profesor Mario Bernaschina en su primera edicin del Manual de
Derecho Constitucional (Editorial Jurdica de Chile, 1951) se inclinaba por el
parecer de Kelsen: "El Estado, desde un punto de vista jurdico, no puede
ser sino la totalidad del ordenamiento jurdico fundamental; pertenece al
mundo de los valores, no al mundo de las realidades causales, de la
naturaleza" (t. 1, pg. 130). Sin embargo, ya en la segunda edicin (1955)
de su Manual admite que: "la doctrina de Kelsen tuvo una gran influencia en
el pensamiento jurdico actual; hay muchos autores que fueron influidos por
la escuela vienesa del Derecho; pero, no es posible aceptar enteramente
sus doctrinas, por la misma razn que dbamos hace un momento de que
no puede estudiarse el Estado desde un punto de vista puramente jurdico,
mucho menos cuando se entrelaza con el Derecho Constitucional, como
conjunto de normas jurdicas de un pueblo determinado, en cuya gestacin
han tenido que tomarse en cuenta factores sociolgicos y polticos, que han
creado un determinado ordenamiento jurdico, que ser real y aplicable en
cuanto tenga en cuenta esos factores, pues, de lo contrario, nos
encontraramos en presencia de un ordenamiento abstracto, inoperante a lo
mejor, sin contenido de realidad para que pueda ser aplicado" (t. 1, pg.
109).
EL PENSAMIENTO DE HELLER
137. El Estado, organizacin para asegurar el derecho: Heller. A Herman
Heller no satisface ni el normativismo de Kelsen ni la doctrina de la
autolimitacin. Para l, en efecto, la "norma fundamental Kelseniana, nos
remite al arbitrio del legislador real, libre de todo vnculo jurdico-normal, y
llega, de esta suerte tambin, en ltimo trmino, a la identificacin de
derecho y fuerza y a la afirmacin de que todo Estado es Estado de
Derecho" (Teora del Estado, pg. 239). Por otra parte, "la divisin de
poderes, de carcter organizatorio, tiene slo como fin el garantizar la
seguridad jurdica y es, por ello, un medio tcnico, simplemente, que nada
dice a la justicia del derecho. Nadie cree hoy por hoy que todas las
disposiciones del legislativo popular, en virtud de una especie de
predestinacin metafsica, sean derecho justo. Por este motivo, la legalidad
del Estado de Derecho no puede sustituir a la legitimidad" (ibdem).
Despus de rechazar estas dbiles construcciones, afirma Heller que "el
Estado est justificado en cuanto representa la organizacin necesaria para
asegurar el derecho en una determinada etapa de su evolucin. Al hablar
aqu de derecho nos referiremos, en primer trmino a los principios morales
160

del derecho que constituyen la base de las normas jurdicas positivas. Es

inmanente a todos estos principios, cuya validez ideal ha de ser supuesta, la
exigencia de una validez social. Tan slo como algo que es a la vez ser y
deber ser tiene, en general, un sentido el deber ser de tales principios de
derecho... Para ello es preciso que los principios generales del derecho, tal
como se contienen por ejemplo en el Declogo, sean establecidos, aplicados
y ejecutados por un poder autoritario como preceptos jurdicos positivos. El
precepto jurdico recibe toda su fuerza jurdica moral obligatoria
exclusivamente del principio tico del derecho, supraordinario. Este principio
del derecho, sin embargo, se distingue del precepto jurdico por su carencia
de seguridad jurdica y certeza jurdica, que consiste, de una parte, en la
determinacin del contenido de la norma y, de otra parte, en la certeza de
su ejecucin" (dem, pg. 240).
LA TESIS DE BURDEAU
138. Poder, energa de la idea de derecho: Burdeau. Georges Burdeau, quien
confiesa haber sufrido la seduccin del pensamiento de Kelsen (Tratado, t. 1,
pg. 152) estima que "en realidad el Estado es una forma de Poder y el
Poder no es una fuerza extraa al derecho. Cuando una comunidad social ha
tomado conciencia del fin que cimenta la solidaridad de sus miembros,
cuando se hace suficientemente coherente para que se desprenda de las
aspiraciones particulares, la representacin de un modo de vida deseable
para todos, considera un cierto tipo de organizacin social como susceptible
de satisfacer sus exigencias. Este tipo de organizacin social se expresa en
una idea esencialmente contingente puesto que vara segn los pueblos que
la adoptan; es la idea de derecho, es decir, un cierto arreglo de las
relaciones sociales de donde proceden reglas de vida comn. Ahora bien, la
idea de derecho no se mantiene en el estado de preferencia platnica.
Precisamente porque es una idea de porvenir, tiene en s un dinamismo que
la impulsa a realizarse. Es as como da nacimiento al Poder. En su forma ms
general, el Poder es la energa de la idea de derecho, es la fuerza que tiende
a introducirse en el ordenamiento jurdico positivo" (Manual, pgs. 30-31).
"Los antecedentes que proporciona la razn, la naturaleza, la historia... y
que se pretende definir como derecho natural -afirma Burdeau en otro lugarse imponen a la idea de derecho. En la representacin que se hace del
orden social, el espritu debe tenerlos en cuenta precisamente porque
apoyan las condiciones de realizacin de todo orden social, pero estos
antecedentes no adquieren valor jurdico sino desde que el fenmeno de la
representacin los integra a los principios que servirn de base a la
organizacin jurdica. La idea de derecho participa de su objetividad en el
momento mismo en que los interpreta. Pero es slo de esta representacin
de donde proceder el carcter jurdico de su contenido. Es la
representacin la creadora de la juridicidad" (Tratado, t. 1, pg. 119).
ESTADO Y DERECHO. ESTADO DE DERECHO
139. Relacin entre Estado y Derecho. Lo expuesto precedentemente
demuestra que no puede ser identificado el Estado con el Derecho, tanto
porque hay derecho anterior y superior al Estado cuando porque,
consiguientemente, no toda decisin del Estado slo por ser suya tiene valor
jurdico.
Si son derecho "las normas obligatorias de la conducta humana" (Cathrein,
pg. 59), ellas existen con prescindencia del Estado y dependen
161

esencialmente del fin a que se dirigen los actos de la persona que debe
respetarlas.
Cierto es que, organizado el Estado, las reglas de derecho adquieren el
apoyo de la coaccin colectiva; pero esta coaccin mutua universal que
definiera Kant es una propiedad concomitante inseparable que contribuye a
la perfeccin del derecho, pero que no funda ni explica su sustancia.
Haber considerado que la coaccin pblica es el fundamento y esencia del
derecho ha sido la causa determinante de la complejidad y confusin que
han reinado en esta materia de las relaciones entre el Estado y el Derecho,
porque si indiscutiblemente en aqul est organizada la fuerza amparadora
de la regla jurdica, la coaccin no explica ni justifica por s sola la existencia
y obligatoriedad de la norma de derecho.
El Estado resulta de la tendencia social natural de multitud de hombres que
buscan mejores formas de vida y se organizan para lograrlo y, al marchar
hacia su objetivo, dicta reglas que precisan y afirman las que da la misma
naturaleza y tambin muchas otras que sin infringir stas resultan
adecuadas para acercarse a las metas concretas que se propone en su
marcha al bien colectivo.
La orientacin ms conveniente y el mejor encauzamiento de las energas
del cuerpo poltico son tareas que no nacen directamente de la naturaleza y
han de ser perseguidas con afn por los hombres dentro de una posible
infinidad de concepciones que significan la pluralidad de ideas de derecho
en el lenguaje de Burdeau.
La idea, el cuadro, el sentido, la meta que lleguen a prevalecer en la
sociedad mayor han de traducirse en una organizacin que disponga todo
concurrentemente al objetivo propuesto, y ello se consigue mediante la
accin del poder estatal que se ejerce dentro de la ordenacin establecida
mediante la formulacin de rdenes de alcance general o particular que han
de cumplirse, en el mbito espacial del Estado, por las personas y grupos
sometidos a su obediencia a que tales mandatos se dirigen.
En la prosecucin de su tarea, los agentes del poder estatal deben
combinar, con imaginacin creadora, las indicaciones que resultan tanto de
los imperativos permanentes e ineludibles que emanan de la vocacin
trascendente del hombre como de los bienes propios de los grupos menores
de la sociedad estatal y de la naturaleza del bien colectivo pblico, y
asimismo, de las dems realidades histricas, sociolgicas, lingsticas,
raciales, psicolgicas, etc., que forman la materia sobre la cual han de
trabajar y con la cual han de construir.
Rechazar la posibilidad del ejercicio arbitrario de la direccin del cuerpo
poltico, no significa, como anota Burdeau, subestimar la iniciativa e
independencia de su desempeo. "Por una parte, la idea de derecho no
tiene un contenido suficientemente preciso para ligar as (totalmente) al
Poder; por otra parte, las responsabilidades que incumben a los que estn
encargados de ejercer la funcin gubernamental se oponen a que se les
confine al papel pasivo de registradores de antecedentes preexistentes. Los
gobernantes pueden actuar sobre la idea de derecho; el conocimiento que
tienen de los problemas de la vida poltica, el cuidado que deben tener del
bien comn del grupo les crean el deber de esclarecer la opinin, de hacerle
comprender la necesidad de ciertas medidas que, a primera vista,
162

parecieran indeseables y, por tal medio, revisar la idea de derecho admitida.

As, si es cierto que el Estado est limitado por el derecho, hay que ver en
esta limitacin no una barrera que, levantada de una vez por todas, se
opusiera a determinadas iniciativas estatales. Resulta solamente del hecho
de que los gobernantes no pueden actuar en contra de la idea de derecho
valedera en el grupo, pero no les prohbe usar de todo su prestigio o de su
sabidura para elevar a los gobernados a una comprensin ms exacta y
ms fecunda de las necesidades de la vida poltica. Hacindolo as, los
gobernantes cumplen simplemente su papel de direccin de la vida
colectiva transformando la idea de derecho en la medida de los problemas
ms y ms complejos que presenta la existencia y el progreso de las
sociedades polticas" (Manual, pgs. 31-32).
140. Estado de Derecho. En otro sentido, la conviccin de que existe un
derecho anterior e incluso superior al Estado, de manera que el poder que
se cumple en ste no puede proceder arbitrariamente en el establecimiento
de las reglas de derecho, y la afirmacin consiguiente de que no podran
bastar, por lo dicho, para garantizar esa legitimidad sustancial, los
mecanismos de autolimitacin, no deben llevar a desestimar el valor y
eficacia de los diversos resortes que tiendan a mantener la accin de los
gobernantes en el plano de la legalidad, es decir, dentro del ordenamiento
positivo vigente.
Tal necesidad, que admitimos decididamente, es una nueva seguridad de
gran importancia para evitar la arbitrariedad del movimiento del poder
pblico y representa una mayor expectativa de su eficacia si se aade al
reconocimiento del valor inspirativo y preceptivo de un derecho de origen
no estatal, siempre subsistente.
En este sentido, se ha llegado a considerar que slo hay Estado desde el
momento en que se observa la realidad de un estatuto positivo que se
impone a los gobernantes mismos, y as, segn el pensamiento de Georges
Burdeau, el Estado vendra a establecerse cuando deja de identificarse el
poder pblico con la persona de los gobernantes, a travs del acto de
institucionalizacin.
No hay duda de que, a partir de tal supuesto, el Estado adquiere su
perfeccin, y se muestra como Estado de Derecho, sometido no slo a las
exigencias naturales que pudieran eventualmente respetar gobernantes
identificados con el poder estatal, sino que sujeto adems al ordenamiento
positivo vlido en el cuerpo poltico.
Resulta, pues, que debe reconocerse como uno de los aspectos primordiales
del estudio de los principios del Derecho Pblico, la consideracin
particularizada de la serie de resortes y mecanismos que propenden a
mantener el Estado dentro del Derecho, al Estado como Estado de Derecho.
Reiteramos s nuestro juicio, simple consecuencia de la filosofa que nos
inspira, de que esos recursos tienen rango puramente tcnico, de inmenso
valor instrumental, siempre que no prescindan de la teleologa del Estado,
valor ordenativo ntimamente vinculado, en su base y en su destino, al fin
que lo inspira, lo configura y lo explica.
Por querer huir de la metafsica, el hombre de ciencia poltica se sume en la
confusin de infinidad de explicaciones contradictorias que a la larga vienen
a servir, es cierto, para volver a poner de relieve algn reflejo de luz que
163

emana del centro de irradiacin de la realidad objetiva, pero al precio de

innumerables errores, exageraciones y sufrimientos. Con esta reserva,
pongamos nfasis en el reconocimiento de los aportes que para mantener el
Estado de Derecho provienen de la teora de la Constitucin, de la
estructura de las distintas formas estatales, del anlisis de los diversos
regmenes gubernativos, de la comprensin de la autoridad de los
gobernantes como rganos del poder estatal, de la divisin de los poderes,
de los recursos de proteccin de las garantas en favor de personas y
grupos, de la eleccin peridica para ciertas funciones, del control de la
constitucionalidad de las leyes, etc.
En consecuencia, el Estado de Derecho supone:
1. Que se establezcan distintos rganos de poder con funciones diferentes.
2.
Que cada uno de esos rganos acte con independencia en el
desempeo de sus respectivas funciones.
3. Que rijan normas a travs de las cuales se invista a los titulares de los
rganos y se ponga trmino a sus funciones.
4. Que se distinga el titular accidental de la funcin del estatuto de reglas a
que debe someterse y de las atribuciones que puede ejercer.
5. Que el contenido y aplicacin de las reglas de conducta formalizadas se
inspire en el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana
y de los grupos que ella forma natural y espontneamente.
F. CARACTERES Y DEFINICIN DEL ESTADO
141. F) Caracteres y definicin del Estado. Se sealan tambin entre los
caracteres del Estado su continuidad y perpetuidad, es decir, que se
mantiene en su realidad e identidad indefinidamente a travs del tiempo no
obstante los cambios que se produzcan en sus lmites territoriales, en el
personal gobernante, en sus formas ordenativas y en los componentes
individuales y colectivos del cuerpo poltico.
Las generaciones se van sucediendo y en el correr del tiempo llega el
Estado a integrarse, en efecto, por una multitud completamente diversa de
la que existiera en la poca de su fundacin. Fue agente de bien comn
respecto de quienes traspasaron el umbral de la vida y sigue sindolo tanto
de las personas que hoy existen como de las que habrn de venir.
Sin desmedro de la autonoma, en su esfera respecto de los integrantes
individuales y colectivos, representa, pues, el Estado esa unidad de orden
duradero que a todos vincula.
Si se altera el cuadro organizativo o se acogen modificaciones secundarias
al ideal de bien comn, con mayor razn si se sustituyen simplemente los
titulares de los rganos de poder, no hay duda de que los caracteres de
continuidad y de perpetuidad se conservan inclumes.
Entretanto, si se cambia sustancialmente el ideal de derecho que informa el
poder, el problema se hace ms complejo y se debate ms adelante en la
exposicin de la doctrina sobre las revoluciones.

164

142. Personalidad del Estado. En cierta medida, precisamente con el fin de

explicar el hecho indiscutible de la continuidad y perpetuidad del poder
poltico y otros aspectos de este fenmeno colectivo, el anlisis conceptual
del Estado se ha visto tambin complicado, y en cierta manera oscurecido,
en afn de enriquecimiento doctrinario, al tratarlo como una personalidad
jurdica.
Sabemos ya que el derecho puede considerarse desde dos puntos de vista:
como regla objetiva que rige obligatoriamente el comportamiento o como
facultad de hacer o exigir lo que est contemplado en la norma imperante;
en el primer aspecto, derecho objetivo; derecho subjetivo, en el segundo.
Cuando tales facultades pueden ser ejercitadas por una persona natural o
fsica, la imputacin de ellas al agente no presenta dificultad alguna; se dice
que es titular del derecho.
Pero cuando las facultades de hacer o exigir corresponden a realidades
diversas de las personas naturales, se dice que pertenecen a personas
jurdicas o morales.
Determinar la naturaleza de esta categora de titulares de derechos importa
resolver uno de los problemas complejos que se debaten en el Derecho
Privado.
Nuestro ordenamiento jurdico incluye las reglas generales pertinentes a las
personas jurdicas en el Cdigo Civil: se contienen en el Ttulo XXXIII del
Libro I, arts. 545 a 564, inspirado muy de cerca en este aspecto, como en
otros, en el Cdigo Napolen.
Quien tenga inters en conocer las numerosas doctrinas que con sabidura y
profundidad se han expuesto para explicar esta categora jurdica, debe
acudir a los tratados especializados. Proporciona, por ejemplo, una sntesis
bastante completa Antonio Vodanovic en el Curso de Derecho Civil (tomo I,
volumen II, Editorial Nascimento, 1962, pgs. 245-271).
Debe recordarse que, siguiendo a Savigny, su principal expositor, segn el
art. 545 del cdigo chileno, "se llama persona jurdica una persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente".
Las personas jurdicas se dividen en dos especies: de derecho privado, a las
que se aplican las reglas del Cdigo, que se autorizan y disuelven por el
Presidente de la Repblica (arts. 546 y 559 del Cdigo Civil y art. 72, N 11
de la Constitucin Poltica): y "las corporaciones o fundaciones de derecho
pblico como la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las
comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos
del erario; estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales".
Segn estos preceptos, el Estado es una persona jurdica de Derecho Pblico
con los beneficios consiguientes.
En esta forma, el Estado, que no es evidentemente persona natural,
distinguindose de sus personeros y de sus miembros, puede, no obstante,
ser titular de derechos y disponer de un patrimonio y administrarlo. Como
toda sociedad, el Estado forma una persona jurdica, distinta de los socios
165

individualmente considerados (art. 2053); como respecto de toda

corporacin, lo que le pertenece, no pertenece ni en todo ni en parte a
ninguno de los individuos que la componen y recprocamente, sus deudas
no pueden demandarse sino sobre sus bienes, no sobre los bienes propios
de los individuos (art. 549). Se concibe la existencia de bienes nacionales,
cuyo dominio pertenece a la nacin toda, y de ellos se llaman bienes del
Estado o bienes fiscales aquellos cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes (art. 589).
Pues bien, la doctrina de la personalidad jurdica del Estado tuvo
trascendencia al trasponrsela al campo del derecho poltico, ya que se la
consagr en un siglo en el cual se atribuy a la nacin la soberana,
convertida la nacin en categora conceptual distinta del pueblo concreto. A
nombre de ese ente abstracto de la nacin actuaban los representantes
electivos y los dems rganos de la autoridad.
Es explicable as que los tratadistas franceses de derecho poltico,
expositores de la doctrina de la soberana nacional, se inclinaran a ver en el
Estado sustancialmente una persona jurdica, en el sentido de una creacin
ficticia y artificial de la voluntad soberana, diversa e independiente de los
propios miembros del cuerpo poltico.
Voceros de tal apreciacin fueron, por ejemplo, Esmein y Carr de Malberg:
"El Estado -dice Esmein- es la personificacin jurdica de una nacin... El
fundamento mismo del derecho pblico consiste en que da a la soberana,
fuera y por encima de las personas que la ejercen en tal o cual momento, un
sujeto o titular ideal y permanente, que personifica la nacin entera; esta
persona moral, es el Estado que se confunde as con la soberana, siendo
sta su calidad esencial" (Elementos, pg. 1).
"Por tanto -argumenta Carr de Malberg en su Teora General del Estadocuando se afirma que el Estado es una persona, ello no puede significar
evidentemente que equivale a un ser humano, pero se quiere decir con esto
que es una persona jurdica. Particularmente, es el Estado un ser del mundo
jurdico, en cuanto la existencia en l de una voluntad dirigente encargada
de la gestin de los asuntos e intereses de la colectividad, implica que esta
colectividad se halla erigida en una unidad distinta, que forma en s misma,
y por encima de sus miembros, un sujeto de poderes y de derechos. La
colectividad que personifica el Estado se convierte en un sujeto de derechos
por lo mismo que posee una organizacin de la que resulta para ella una
voluntad que se ejerce en su nombre, y por su cuenta por medio de sus
rganos" (cit. por Galaz, pg. 216).
Len Duguit, consecuente con su tesis de que no hay derechos subjetivos,
sino que una regla objetiva de solidaridad social, dirigi vigorosamente sus
ataques a la doctrina de la personificacin jurdica del Estado, emanada de
la tendencia a buscar otros titulares de derechos que las personas
naturales. "Queremos mostrar que el Estado no es una persona colectiva
investida de un poder soberano, imaginada por el espritu inventivo de los
publicistas... Todas estas doctrinas, cualesquiera que sean la autoridad y el
ingenio de sus defensores, no son ms que hiptesis y ficciones, cuando no
entraan un crculo vicioso... He aqu los hechos: hombres que tienen
necesidades comunes, que tienen aptitudes diversas, que cambian sus
servicios, que siempre han vivido en comn y han cambiado siempre
servicios; que a consecuencia de su naturaleza fsica no pueden vivir ms
166

que en comn y cambiando servicios; hombres de los cuales los unos ms

fuertes que los otros y de los cuales los ms fuertes han impuesto siempre
una coaccin a los ms dbiles; hombres que obran, que tienen conciencia
de sus actos. He aqu los hechos. Fuera de ah todo es ficcin. Esos
hombres, se dice, forman un ser vivo y organizado que piensa y quiere,
distinto de los individuos que lo componen. Jams se le ha visto, y se han
escrito volmenes sin poder demostrar su existencia. Detrs de esas
voluntades y de esas conciencias individuales hay, se dice, una voluntad y
una conciencia colectivas, distinta de las voluntades y de las conciencias
individuales. Sin duda un cierto nmero de hombres, en una misma poca,
quieren y piensan la misma cosa. Resulta de ah una voluntad, una
conciencia que no sea la suma de las conciencias y de las voluntades
individuales? Admtase la hiptesis irrealizable de que todos los hombres de
un mismo grupo social piensen y quieran la misma cosa, resultar de ah
una voluntad y una conciencia que no sea la de los individuos? Una voluntad
individual, aunque sea determinada por un fin colectivo, es una voluntad
individual. Quin afirma esta pretendida conciencia colectiva? El individuo.
Su afirmacin es un acto de conciencia individual... Que el primer acto de la
conciencia humana haya sido una representacin de la solidaridad social, es
posible; ms an, probable. Pero el acto no ha dejado de ser individual.
Podis afirmar que el individuo piensa y obra; no podis afirmar otra cosa.
Pero se dice: Detrs de ese pensamiento y de esos actos que se nos
presentan como pensamientos y actos individuales, hay la esencia colectiva.
Nadie lo sabe" (El Estado, cit. por Adolfo Posada, pgs. 255-259).
Segn el pensamiento de Kelsen, ni la persona natural ni la jurdica son
sujetos de derecho "Slo ahora puede darse plena satisfaccin a la vieja
exigencia de la teora positivista del Derecho: concebir la persona fsica y la
jurdica como cosas de la misma esencia. La persona fsica no es el hombre,
como afirma la doctrina tradicional. No es un concepto jurdico, sino
biolgico-psicolgico. No expresa unidad alguna dada al derecho o al
conocimiento jurdico, pues el derecho no aprehende al hombre en su
totalidad, con todas sus funciones anmicas y corporales; slo estatuye
actos humanos bien determinados, como deberes o facultades. Con otras
palabras: el hombre no pertenece a la comunidad constituida por un orden
jurdico como un todo, sino slo con acciones u omisiones aisladas, en
cuanto son precisamente reguladas por las normas del orden de la
comunidad... Que el hombre sea o tenga personalidad jurdica no significa
en ltimo trmino otra cosa sino que ciertas acciones u omisiones suyas
constituyen, en una u otra forma, el contenido de normas jurdicas... Del
mismo modo que la persona fsica, tambin la llamada persona jurdica es
slo la expresin unitaria para un complejo de normas, es decir, para un
orden jurdico, y justamente para aquel que regula la conducta de una
pluralidad de hombres. Ora es la personificacin de un orden parcial, cual
sera el estatuto de una asociacin, el cual constituye una comunidad
parcial, la persona jurdica de la asociacin, ora es la personificacin de un
orden jurdico total que constituye una comunidad jurdica comprensiva de
todas las comunidades parciales, y que de ordinario est representado en la
persona del Estado" (Teora pura del derecho, pgs. 83-86).
Todo estos ataques al concepto del Estado como personalidad jurdica
derivan, a nuestro juicio, por una parte, de la doctrina que explica ese
fenmeno como simple ficcin artificial, y, por otra, de estimarla
equivocadamente como realidad ontolgica de la misma ndole que la
persona natural.

167

En el primer sentido, se separaba, en efecto, en exceso a sus personeros de

la misma persona colectiva del Estado, actuando aqullos a nombre de un
mero concepto, el de la soberana nacional, titular y depositaria del poder
supremo; y en el segundo, se olvidaba la diversidad fundamental que existe
entre la persona natural y el ente colectivo a que se reconoce personalidad
jurdica.
La persona natural es una realidad sustancial, mientras que el cuerpo
poltico, sin dejar de ser realidad, slo en forma analgica puede ser
considerado como persona, es decir, slo en cuanto como sta es tambin
una unidad, no obstante la pluralidad de sus componentes individuales y
colectivos, y tiene como principio de unificacin el propio fin que les vincula
y para el cual se establece un orden destinado a hacer concurrir
convenientemente todos los elementos de la consecucin del objeto que
explica su ser y convierte a sus asociados en un todo constituido por los
individuos y grupos integrantes y sin desmedro del fin especial y autnomo
de cada uno de ellos.
"El concepto de persona significa que la comunidad poltica subsiste por s
-dice Tobar- y est ordenada a ella misma, no a sus gobernantes, y que
stos, por el contrario, son slo ministros del bien comn" (ob. cit., pg.
237).
Resultara absurdo negar al Estado personalidad jurdica cuando en inters y
a nombre de la comunidad no puede menos de disponer de un patrimonio y
de estar facultado para administrarlo, tal como debe quedar autorizado
tambin para usar de todos los dems medios jurdicos encaminados a
satisfacer su misin.
Georges Burdeau sostiene que el titular de un derecho "no es
necesariamente una persona, es decir, un ser dotado de inteligencia y
voluntad. Sin duda, hay siempre un sujeto de derecho y una voluntad para
su ejecucin; pero sujeto y voluntad no deben forzosamente coincidir. La
voluntad, instrumento de realizacin del derecho, puede ser exterior al
sujeto. Y es esa una observacin de importancia capital para todos los
sujetos de derecho que no son seres humanos y a los cuales la doctrina de
la personalidad presta artificialmente una voluntad. En realidad, no tienen
necesidad de una voluntad propia; sus rganos proporcionan las voluntades
exteriores indispensables a la realizacin de sus derechos. El Estado puede,
pues, tener derechos y usarlos sin estar dotado de una personalidad con la
que no tiene realmente qu hacer. Considreselo ya en su ser conceptual,
ya en su apariencia material, a travs de la institucin que pone en
movimiento su potestad al servicio de la idea de derecho que encarna, es
un sujeto de derechos, porque es titular de los poderes jurdicos que la idea
de derecho en vigor conduce a reconocer a la potestad encargada de su
realizacin. Estos poderes no hallan su origen en una pretendida voluntad
del Estado, sino en la situacin en que se encuentra el poder estatal en
relacin a la regla de derecho" (Tratado, t. II, pgs. 294-295).
Sin embargo, el mismo Burdeau se plantea el problema de si no vale la
pena, sin embargo, reconocer al Estado personalidad jurdica, "en ninguna
forma como base real de las prerrogativas propias del Estado, sino
procedimiento simplificador usado por el racionamiento para dar cuenta,
sintticamente, de la situacin jurdica del Estado" y, en este sentido, le
atribuye una triple ventaja: separa en los gobernantes su calidad de
personas privadas y sus ttulos de rganos del Estado; subraya que el valor
168

particular de la actividad de los gobiernos no deriva de su fuerza personal

sino de que actan por cuenta del Estado y usan su potestad; y facilita el
comercio jurdico porque lo constituye en base de un patrimonio
individualizado (dem, pgs. 297-298).
TRAS UNA DEFINICIN DEL ESTADO
143. Tras una definicin del Estado. Si pudiramos sintetizar lo que hemos
dicho sobre el concepto del Estado, estaramos muy cerca de suscribir la
definicin dada por el profesor ecuatoriano Dr. Julio Tobar Donoso en sus
Elementos de Ciencia Poltica: "una sociedad poltica autnoma fundada de
modo permanente en territorio propio, unificada por vnculos histricos,
dirigida por una estructura jurdica de gobierno que decide en ltima
instancia, y cuyo fin es la realizacin plena del bien comn temporal de las
personas individuales, grupos sociales y entidades polticas subordinadas
que constituyen su trama orgnica" (pg. 82).
En esos trminos se excluyen, como lo hemos hecho en las pginas que
preceden, las doctrinas que ven en el Estado simplemente el poder
coactivo, o la mera diferenciacin entre gobernantes y gobernados; las que
lo consideran en esencia una persona jurdica o lo identifican con la nacin;
aquellas que lo estiman tan solo como jerarqua normativa, o lo reducen a
instrumento tcnico completamente divorciado del fin que seala su razn y
sus lmites.
Se aparta tambin esa definicin del pensamiento de Burdeau en cuanto
ste exige para reconocer la existencia del Estado que el poder poltico se
haya institucionalizado, es decir, que los gobernantes hayan transferido el
poder personal que revestan al ente que se convierte as en el titular del
poder, a menos que, empleando las palabras de Marcel Prlot "se reserve el
calificativo de Estado a una forma calificada, perfeccionada, eminente de la
vida poltica, creacin de la voluntad y de la razn humana, que aplica sus
esfuerzos y sus reflexiones a los problemas de la organizacin cvica" (ob.
cit., pg. 3).
Se determina, en tal definicin, el alcance del poder estatal reducido a la
funcin no de soberano absoluto, sino de plenamente autnomo para
decidirse y actuar en la esfera de su accin temporal, dentro de su mbito
espacial, sin sustituirse al campo que pertenece a las personas, grupos
menores y tambin a las entidades polticas que le estn subordinadas,
como la regin o la comuna.
No suscribe, sin embargo, la definicin en anlisis la postura de Maritain en
cuanto dicho filsofo ve en el Estado, no el cuerpo poltico total, sino la
parte de ste encargada de la promocin del bien comn.
Conviene recordar que la indicada enseanza de Maritain pretende
justamente evitar, mediante la negacin de la equivalencia de los conceptos
de cuerpo poltico y Estado, el peligro de considerar que en la sociedad civil
hay slo Estado, cuando ste es slo la organizacin dispuesta para el
fomento del bien colectivo, de manera que no abarca otros aspectos
sociolgicos de la sociedad organizada y no quedan dentro de l aunque en
esencia lo integran y contribuyen al bien comn, los bienes propios de las
personas, grupos y sociedades que conviven en el interior de la sociedad
mayor organizada.

169

Existe, pues, Estado siempre que, en una multitud de hombres asentada en

territorio determinado, haya quien est encargado de trabajar por el bien
colectivo pblico.
Territorio, grupo humano y poder ejercido para el bien comn son elementos
esenciales del Estado.
El territorio configura el ente colectivo, le da fijeza y permanencia, garantiza
la autonoma de las decisiones estatales y seala los lmites espaciales de
su accin.
El grupo humano, formado por multitud de familias, encuentra la razn de
su organizacin o consolida sta, al sentirse solidario en una comunidad
nacional y origina o afirma un propsito de mejor convivencia, que tiende a
transformarse en idea de derecho, es decir, de disciplina y organizacin.
El poder, que tiene toda la eficacia para encaminar la sociedad poltica a su
fin, poder que se traduce en libertad interior de estructuracin y vida y es
acreedor al respecto de los otros Estados en la convivencia internacional.
Marcel Prlot procura armonizar en el Estado sociedad y poder.
"Sociolgicamente, el Estado, dice, no es una superestructura, un
instrumento, un aparato, es una colectividad humana informada por un
poder. Considerado objetivamente, en sus antecedentes irreductibles, el
Estado-sociedad llama constantemente hacia s el Estado-poder, tal como, a
la inversa, implica sin cesar el Estado-sociedad sobre el que se ejerce. El
poder del Estado no existe sino inserto en el corazn de una sociedad; la
sociedad no existe y no subsiste sino por el poder poltico" (ob. cit., pg. 7).
La facultad de declarar y hacer respetar el derecho proporciona al Estado el
medio eficaz para hacer efectivo el poder, para encauzar el comportamiento
de los integrantes del grupo hacia el bien comn propuesto dentro del ideal
de ste que se impone en la sociedad.
Los caracteres del Estado moderno corresponden, sin duda, a un momento
de la evolucin de las sociedades humanas y algunas de sus cualidades
pueden variar, como, por ejemplo, ha cambiado, segn lo ya dicho, la
apreciacin del alcance de su soberana.
"El Estado-nacin -dice Maurice Duverger- es un grupo humano, una
comunidad que se distingue por varios criterios: los lazos de solidaridad son
en l particularmente intensos, la organizacin particularmente poderosa.
La diferencia entre el Estado y los dems grupos humanos es ms bien de
grado que de naturaleza: el Estado es la ms completa, la ms acabada, la
ms perfeccionada de las comunidades humanas que existen en la hora
actual. De all proviene lo que los juristas llaman la soberana del Estado en
la que ven la definicin esencial del Estado" (Instituciones, pg. 59).
El movimiento federalista como frmula de estructuracin de los Estados
contemporneos; la tendencia a convertir la humanidad en una sociedad
universal de pueblos con los rasgos de una soberana superestatal; la misma
evolucin de las doctrinas acerca de los fines del poder; son, entre muchas
otras, expresiones de que el concepto del Estado se enriquece y muda a
medida que el hombre recoge experiencia y se piensa a s mismo y especula
en torno de la sociedad que le envuelve.

170

En sntesis, tratando de definir del modo ms apropiado la naturaleza del

Estado, podramos sostener que es, recogiendo su caracterstica ms
sustancial, en el sentido que le dio Maurice Hauriou, una "institucin". Entre
las diversas significaciones de este vocablo, Hauriou prefera dar a entender
con l la idea de una obra o empresa que se realiza duramente en un medio
social, no obstante la diversidad de quienes la integren, de la organizacin
que se d y de las reglas que se dicte, siempre que se mantenga en lo
esencial la idea que la inspira y que mueve a la accin.
CONCEPTO MARXISTA DEL ESTADO
144. Concepto marxista del Estado. Durante este ltimo siglo y medio de
evolucin histrica muchos pueblos han credo en la filosofa poltica del
marxismo. Su influencia no slo se ha proyectado en los pueblos sometidos
forzosamente a los regmenes totalitarios basados en ella, sino en ciertos
ambientes intelectuales, en el personal directivo de las centrales sindicales
y en las multitudes que sufren psimas condiciones de vida cuando no
tienen fuerza otras esperanzas de mejoramiento.
Se explica as que un tratado de Derecho Constitucional no pueda prescindir
de las necesarias referencias al pensamiento marxista. En este punto
recordemos su idea sobre el Estado.
Georges Vedel en su Manual publicado en 1949 distingue en su Primera
Parte un Derecho Constitucional de la Democracia Clsica y un Derecho
Constitucional de la Democracia Marxista, y descubre en aqulla los
antecedentes que sta desarrolla, demostrando hasta qu punto
principalmente Rousseau prepara en muchos aspectos a Marx.
Si para el marxismo lo nico que tiene real existencia es la materia y toda
relacin humana es una relacin productiva, las instituciones representan
nada ms que expresiones de la superestructura social correspondientes a
una etapa de la evolucin del proceso productivo. As ocurre con el Estado,
instrumento de la explotacin de la clase burguesa, destinado a
desaparecer junto con sta una vez que se llegue a una sociedad sin clases
a travs del proceso intermedio de la dictadura del proletariado.
En consecuencia, el pensamiento del socialismo cientfico sobre el Estado
explica su existencia histrica como forma accidental, sostiene su
aniquilamiento definitivo y lo soporta provisionalmente al servicio de la
dictadura del proletariado.
Recurramos, en cuanto a cada uno de estos puntos, a las afirmaciones de
los personeros autorizados de tal doctrina.
"Cada una de estas etapas del desarrollo de la burguesa se acompaaba de
un progreso poltico correspondiente -explicaban Marx y Engels en el
Manifiesto del Partido Comunista (1848)-. Clase oprimida bajo la dominacin
de los seores feudales, asociacin armada y autnoma en la comuna; aqu
repblica urbana independiente, all estado llano gravado en monarqua;
luego en la poca de la manufactura, contrapeso de la nobleza en la
monarqua con Estados provinciales o en la monarqua absoluta, y
fundamento esencial de las grandes monarquas en general, la burguesa,
desde la creacin de la gran industria y del mercado mundial, ha
conquistado la soberana poltica exclusiva en el Estado representativo

171

moderno. El gobierno moderno no es sino una delegacin que administra los

negocios comunes de toda la clase burguesa" (cit. por Chevallier, pg. 269).
"Colocad cierto estado de desarrollo de las facultades productivas de los
hombres y tendris tal forma de comercio y de consumo -deca Marx a Paul
Annenkow el 28 de diciembre de 1848-. Colocad cierto grado de desarrollo
de la produccin, del comercio y del consumo y tendris tal forma de
constitucin social, tal organizacin de familia, de rdenes o clases, en una
palabra tal sociedad civil. Colocad tal sociedad civil y tendris tal estado
poltico que no es sino la expresin oficial de la sociedad civil" (cit. por
Desroches, pg. 49).
"El poder poltico es, en sentido propio, el poder organizado de una clase
con miras a la opresin de otra" (Manifiesto del Partido Comunista, cit. por
Chevallier, pg. 279).
Segn Engels, en los Orgenes de la familia, de la propiedad privada y del
Estado, el "Estado no es en modo alguno un Poder impuesto desde afuera a
la sociedad; ni es tampoco la realidad de la idea moral, la imagen y la
realidad de la razn, como afirma Hegel. El Estado es un producto de la
sociedad al llegar a una determinada fase de desarrollo: es la confesin de
que esta sociedad se ha enredado consigo misma en una contradiccin
insoluble, se ha dividido en antagonismos irreconciliables, que ella es
impotente para conjurar. Y para que estos antagonismos, estas clases con
intereses econmicos en pugna, no se devoren a s mismas y a la sociedad
en una lucha estril, para eso hzose necesario un poder situado,
aparentemente, por encima de la sociedad y llamado a amortiguar el
conflicto, a mantenerlo dentro de los lmites del orden" (cit. por Mximo
Pacheco: La doctrina marxista del Estado y del Derecho).
Lenin en su obra El Estado y la Revolucin desarrolla en 1917 esta misma
explicacin y, como dice un autor, tiene lujo de expresiones perentorias
para manifestar la misma idea: "El Estado es una mquina hecha para
mantener el dominio de una clase sobre otra" o tambin, "una fuerza
pblica organizada para el avasallamiento total" y aun "el instrumento del
despotismo de una clase" y, en fin, "un aparato especial para ejercer
sistemticamente la coercin y someter los hombres a la violencia"
(Ducatillon El comunismo y los cristianos, pg. 77, ver adems Chevallier,
ob. cit., pgs. 333 y sgts.).
Si tal es el origen del Estado, el marxismo profetiza su desaparicin. "El
proletariado se apodera del poder del Estado y transforma los medios de
produccin al principio en propiedad del Estado; de ese modo, suprime
todas las diferencias y todos los antagonismos de clases, y de ese modo
tambin el Estado en cuanto Estado. La antigua sociedad que se mova en
los antagonismos de clases, tena necesidad absoluta del Estado, es decir,
de una organizacin de la clase explotadora de la poca, hecha para
asegurar la persistencia de estas condiciones exteriores de produccin,
principalmente, en consecuencia, para mantener por la fuerza a la clase
explotada en las condiciones de opresin exigidas por el modo de
produccin existente (esclavitud, servidumbre, trabajo asalariado). El Estado
era el representante oficial de la sociedad toda entera, su sntesis en un
cuerpo visible, pero no lo era sino en la medida en que era el Estado de la
clase que ella misma representaba para su poca la sociedad toda entera...
Pero desde el momento en que se convierte, en fin, en representante
efectivo de la sociedad toda entera, l mismo se hace superfluo. Desde que
172

no hay clase social que mantener en la opresin; desde que con la

dominacin de clase y la lucha por la existencia individual anteriormente
fundada en la anarqua de la produccin, desaparecen tambin las
colisiones y los excesos que resultaban, no hay ya nada que reprimir de
aquello que haca necesario un poder especial de represin, un Estado. El
primer acto por el cual se manifiesta realmente como representante de la
sociedad entera, la toma de posesin de los bienes de produccin en
nombre de la sociedad, es al mismo tiempo su ltimo acto caracterstico
como Estado. La intervencin de un poder de Estado en las relaciones
sociales se hace superflua en un aspecto, luego en otro, y entra en seguida
por s misma en letargo. El gobierno de las personas cede lugar a la
administracin de las cosas y a la direccin de las operaciones de
produccin. El Estado no es abolido; muere" (Engels, Anti Dhring, cit. por
Desroches, pg. 125).
En 1917 lo describa Lenin en El Estado y la Revolucin: "No es sino en la
sociedad comunista, cuando la resistencia de los capitalistas ha sido
definitivamente quebrantada, cuando han desaparecido los capitalistas y no
hay ms clases (es decir ms distincin entre los miembros de la sociedad
segn su relacin con los medios sociales de produccin), entonces
solamente el Estado cesa de existir y se puede hablar de libertad. Entonces
solamente se hace posible y ser aplicada una democracia realmente
completa, realmente sin ninguna excepcin. Entonces la democracia
comenzar a perecer por la simple razn de que, librados de la esclavitud
capitalista, de los horrores, de los salvajismos, de los absurdos, de las
ignominias sin nmero de la explotacin capitalista, los hombres se
habituarn gradualmente a observar las reglas elementales de la vida en
sociedad, conocidas desde hace siglos, repetidas durante milenios en todas
las prescripciones, sin violencia, sin este aparato especial de coercin que
tiene como nombre el Estado" (cit. por Desroches, pg. 125).
El futuro idlico que se profetiza y que desde el impulso de Lenin es la meta
confesada de los que siguen su doctrina y su huella, no se ha realizado, por
lo menos, hasta hoy, en que slo se ha conocido el sistema transitorio
denominado como dictadura del proletariado, etapa de transicin entre el
Estado burgus y la sociedad sin clases y sin Estado.
"Toda organizacin temporal del Estado, despus de una revolucin, exige
una dictadura y una dictadura enrgica" (Nueva Gaceta Renana, 14 de
septiembre de 1848, cit. por Desroches, pg. 126). "El proletariado utilizar
su supremaca poltica para arrancar poco a poco a la burguesa todo el
capital, para centralizar en manos del Estado, es decir, del proletariado
organizado en clase dirigente, todos los instrumentos de produccin, y para
incrementar lo ms rpidamente posible la masa de las fuerzas de
produccin" (Manifiesto Comunista).
Ni siquiera a la dictadura del proletariado suceder de inmediato la etapa
final, que habr de sealarse por la frmula "a cada uno segn sus
necesidades", sino que ella se ver precedida por un perodo que har
todava necesario el Estado para repartir entretanto el producto segn el
trabajo realizado y capacidad demostrada.
La meta ltima de completo perecimiento del Estado, pondra trmino a la
evolucin? No sera entonces la evolucin la esencia del universo. Pero,
sobrevenido el fin idlico en que desaparezca todo conflicto, ese cambio
incesante no se explica.
173

"Se ve, pues, que, en su trmino final, concluye Vedel, el desarrollo

comunista conduce a un anarquismo en el sentido preciso de la palabra, es
decir, a la desaparicin total del Estado y de todo sistema de coaccin. Pero
el marxismo se separa del anarquismo libertario en que no cree ni posible ni
deseable la supresin inmediata del Estado" (Manual, pg. 209).
Hasta ahora slo ha inspirado las dictaduras ms oprimentes.
2. CONFORMIDAD Y DISCONFORMIDAD CON EL PODER
145. Legalidad y legitimidad. A tal punto el Estado no es pura y
simplemente el ordenamiento jurdico positivo, y ste se basa
ineludiblemente en el bien comn de la sociedad y ha de servirlo, que dicho
ordenamiento queda desprovisto de fuerza obligatoria desde el instante
mismo en que desconoce o atropella lo que pide el bien pblico.
Su vigor imperativo no reside en la fuerza coactiva que lo ampara, sino en la
adhesin que le prestan los gobernados, precisamente en razn de ser el
medio mejor conducente al desarrollo del cuerpo poltico todo y, por lo
tanto, de las personas y grupos incluidos en l.
Entre varias concepciones posibles del bien comn realizable en pro de una
sociedad dada, aquel ideal que prevalece en su seno en determinado
momento de su historia, fija su estructura fundamental y dentro de ella
deben expedirse las rdenes genricas o especficas dirigidas al pueblo por
gobernantes, designados regularmente y que resuelven segn las
formalidades prescritas, dentro de la rbita de su competencia.
En el Estado de Derecho han de contemplarse todos los recursos
encaminados a mantener la direccin dentro de esa eficiencia tcnica en
sus diversos aspectos de sometimiento a la jerarqua normativa, investidura
normal de los titulares de los rganos y actuacin correcta de stos dentro
de su funcin; tal como se asegurar tambin a los gobernados no slo la
proclamacin solemne de la carta de sus derechos sino el prctico respeto
de su ejercicio y los medios indicados para velar por que los poderes
pblicos y sus personeros se atengan a los marcos que rodean el
desempeo de su actividad.
Mantener, en todo instante, la legalidad, o sea, la conformidad del
movimiento del poder poltico con el estatuto que lo rige, es, desde un
punto de vista tcnico e instrumental, el resultado de eficiencia bsica y
elemental a que debe aspirar todo Estado de Derecho que pretende
conservar tal calificacin. "Legalidad" es, en efecto, "calidad de legal", esto
es, "prescrito por ley y conforme a ella". La legalidad pide la doble
concordancia de la orden impartida con la sustancia de lo establecido en la
norma que la fundamenta y con el procedimiento a que debe sujetarse la
actuacin, y revestir mayor fuerza y trascendencia segn el rango de la
regla jurdica por respetarse, plantendose, por eso, fundamentalmente el
problema de la legalidad en lo relativo al "rgimen poltico estatuido en la
ley fundamental del Estado".
Para quienes la esencia de ste se agota en la gradacin de las normas, en
cuya cima no hay ms que la regla hipottica que da validez a todas las
normas inferiores, el problema de la legalidad queda as tambin resuelto.

174

No obstante, para quienes en la misma esencia de la institucin estatal se

halla inseparable el fin para el cual el ordenamiento jurdico se establece,
ste se encuentra sometido a un proceso crtico permanente vinculado al
objetivo perseguido por la voluntad que se hace presente en la direccin
colectiva.
Sobre tal discriminacin, se ha reconocido, en un plano ms trascendental
que el de la legalidad, el de la legitimidad del poder.
Aparentemente "legalidad" y "legitimidad" son sinnimos. As la ltima es
tambin "calidad de legtimo", o sea, "conforme a las leyes".
Pero tambin "legtimo" significa, adems, "cierto, genuino y verdadero en
cualquier lnea" y se deca, en tal sentido, legitimista al "partidario de un
prncipe o de una dinasta, por creer que tiene llamamiento legtimo a
gobernar".
En otras palabras, la legitimidad reviste una armona ms profunda que la
que proviene meramente de la regularidad tcnica de la ordenacin positiva
y se sita en un plano ms esencial que toma en cuenta la inspiracin y el
propsito del mandato pblico.
Acabamos de estudiar, en doctrina, cules son la esencia, las cualidades y
los objetivos del poder supremo que reside en todo Estado para hacer
posible la direccin conveniente del cuerpo poltico. Tal potencialidad, segn
las circunstancias histricas ya explicadas, se llam soberana, trmino
inadecuado por ser, en verdad, tan slo autnoma pero llena de lmites.
Si se desciende, en concreto, a estudiar la realidad de determinado Estado,
se ha de reconocer algn factor al que corresponda introducir, hacer
prevalecer y desarrollar los contornos especficos del bien comn que el
poder estatal tratar de encarnar en los hechos. En la terminologa de
Burdeau al soberano pertenecer, pues, fijar e impulsar el ideal de derecho
del cual los gobernantes son agentes, y tal tarea quedar a cargo del
monarca, de la clase privilegiada o del pueblo, segn su rgimen
gubernativo; depender de si se trata de una democracia gobernada, o de
una "popular", socialista.
"Como en una poca dada, en determinado pas, hay siempre una doctrina
de la soberana que se acepta por la gran mayora de la poblacin: se
llamar legtimo, en el sentido sociolgico del trmino, el gobierno que
corresponda a esta doctrina dominante" dice Maurice Duverger
(Instituciones, pgs. 38-39).
Pues bien, incluso dentro de una aparente e impecable legalidad, es posible
admitir la cuestin de legitimidad, al referirla a los presupuestos bsicos del
ideal de derecho que configura y explica el sentido del rgimen poltico.
Pongamos un burdo ejemplo que aunque de difcil realizacin, pone en
evidencia la diversa ndole de legalidad y legitimidad. Nuestra Constitucin
permite su reforma total dentro de la observancia de las formalidades que
consagra. Supongamos que, atenindose a stas, los rganos segn ella
competentes deciden instaurar el gobierno monrquico.
El estricto respeto de la legalidad dentro del ordenamiento jurdico positivo
ha hecho posible a los gobernantes tomar una decisin generadora de un
175

grave problema de legitimidad, que representa de este modo una exigencia

de superlegalidad, de concordancia o pugna de la nueva regla con el ideal
de derecho en vigencia.
Puede el poder del Estado ejercitarse por los gobernantes contra los rasgos
bsicos de la misma idea de derecho que en l prevalece?
La respuesta negativa parece indudable: la legitimidad est por sobre la
simple legalidad, de modo que los titulares de la potestad estatal, exaltados
para servir aqulla, que, aun atenindose a la regularidad formal, se alzan
en su contra, pierden el ttulo profundo de su investidura.
En la prctica, no resultan fciles de resolver los problemas de legitimidad,
desde luego porque pocas veces se producen en el grado patente y tosco
del ejemplo propuesto, debido a que de ordinario los mecanismos de
autolimitacin de la potestad estatal funcionan eficientemente para evitar
tan graves disconformidades y adems las reacciones de la opinin pblica,
vocero de la idea del bien colectivo que prevalece en el instante, se alcanza
a hacer presente en tales emergencias.
Por otra parte, en el ideal de bien comn que rige en el Estado, la
representacin colectiva de un mejor porvenir para el grupo, deriva de una
doble fuente: por un lado, de exigencias ineludibles que se imponen
necesariamente en razn de la vocacin del hombre y de la naturaleza y
objetivo de la sociedad civil; y, por otro, de la confrontacin de las
realidades, necesidades y potencialidades que rodean la situacin en que se
encuentra el Estado en la etapa precisa de su conjuntura histrica.
Es innegable que sobre la base de la confrontacin de unas y otras
exigencias, se pueden configurar varias ideas de derecho, diversos cuadros
de bien comn, y regir en el Estado aquella concepcin que prevalezca en
el seno del cuerpo poltico al tiempo de su estructuracin fundamental y a lo
largo de la vigencia de ste, desde que, como se ha dicho, no se estampa
inmutable de una vez y para siempre, sino que est constantemente
adaptndose y moldendose en el proceso de la accin directiva y de las
manifestaciones del sentir pblico.
Ahora bien, la problemtica de la legitimidad del ejercicio del poder se sita
en plano diverso segn la ndole del divorcio que ponga de manifiesto la
actuacin de los gobernantes.
El caso en hiptesis propuesto ms arriba no incide en los postulados
irrenunciables que brotan inmediata e indiscutiblemente de la naturaleza
social y humana. Si la sustitucin de la repblica por la monarqua, tambin
compatible con la democracia, ha hecho su camino en la conciencia
colectiva y los rganos representativos que intervienen en la reforma
traducen en verdad el concepto mayoritario dominante acerca del bien
colectivo, debera llegarse a la conclusin de que la legalidad se halla
sostenida en legitimidad sustancial y con ello esta ltima cuestin no
tendra existencia. No sera lo mismo si el procedimiento reformador de la
ley fundamental se hubiera precipitado en tal sentido sin corresponder de
ningn modo al pensamiento prevaleciente en el cuerpo poltico.
En otras oportunidades, la legitimidad puede, mientras tanto, incidir no en
aquellos presupuestos del ideal jurdico que dependen de una libre
apreciacin de las conveniencias circunstanciales, sino que violentar un
176

postulado categrico del orden objetivo, como sera, por ejemplo, un cambio
de precepto constitucional llamado a privar desde la cuna los nios a sus
padres para ser entregados a un establecimiento pblico.
Los distintos trminos de la pugna entre la legalidad y la legitimidad que se
han recordado pueden eventualmente presentarse, por cierto, no slo en
cuanto a las reglas constitucionales sino en los grados inferiores de la
jerarqua normativa, cualquiera que sea el rgano que expida el precepto, el
carcter general o especial de su mandato, etc.
La respuesta a un problema de legitimidad tiene que distinguir tanto la
naturaleza de la oposicin, ya destacada, como, por otra parte, la ndole de
la reaccin de las personas afectadas o de la colectividad toda.
Antes que nada, ha de recordarse que todo acto de ejercicio del poder
pblico debe beneficiarse de una presuncin de legitimidad en un Estado de
Derecho en que funcionan todos los resortes destinados a resguardar la
legalidad y los fundamentos en que se inspira el ideal de derecho
imperante.
Pero se trata de mera presuncin de legitimidad y ha de confesarse
especulativamente concebible que, en el hecho, el acto estatal, aunque
impecable desde el punto de vista de la legalidad, merezca aquel reparo
ms trascendental.
Negar tal posibilidad llevara a acoger alguna de las teoras que hemos
rechazado, segn las cuales toda expresin de voluntad estatal estara por
eso solo provista de fuerza jurdica.
LAS SANCIONES ORGANIZADAS
146. Las sanciones organizadas. La resistencia a la opresin. Examinemos
ahora la posible ilegitimidad ante la conciencia individual y despus la
situaremos ante la conciencia colectiva.
No es raro que una determinacin de autoridad choque contra el inters
particular de determinada persona o grupo.
En principio, el bien comn de la sociedad mayor se enfrenta con los
intereses propios, las ventajas exclusivas o las pretensiones egostas de
ciertos individuos o sectores, aunque jams con sus verdaderos legtimos
derechos, puesto que por su naturaleza, como se ha explicado, aqul
comprende las justas aspiraciones de todos los miembros de la colectividad.
Si en algn sentido ha de admitirse la presuncin de legitimidad en el uso
del poder del Estado es precisamente en cuanto se enfrenta a la persona,
sector o grupo llamado a sufrir la ordenacin de que se trata.
El afectado podr siempre hacer valer todos los medios que le franquee el
ordenamiento jurdico: derecho de peticin, libertad de opinar, recurso de
inconstitucionalidad, de amparo, etc., pero, una vez usados, deber, en
general, conformarse an si el resultado es adverso, lo que no puede
sorprender puesto que las decisiones dependen sustancialmente del mismo
equipo gobernante. Es el fracaso de las llamadas sanciones organizadas.

177

La situacin es ms delicada si, en conciencia, estima el precepto u orden

que discute como contrario a una exigencia primaria del orden objetivo.
Suponemos una conciencia debidamente ilustrada y no simplemente
ofuscada por la pasin o el inters.
La mera diversidad de criterio del individuo o del grupo con el que revela el
gobernante en el acto discutido, no es ndice de ilegitimidad. Es cierto que
el poder pblico no es simplemente de hecho sino que moral y requiere el
consentimiento, pero tal consentimiento se refiere a la comunidad total y no
a cada individuo en particular y respecto de cada expresin del poder.
En principio, toda norma positiva obliga la conciencia de cada uno de los
miembros de la sociedad poltica, pero si, segn la voz de la conciencia, el
mandato es intrnsecamente injusto cesa de pesar sobre ella y, al contrario,
no debe ser obedecida. "Es preciso obedecer a Dios antes que a los
hombres" (Hechos de los Apstoles, cap. 5, v. 29). "Cuando la ley escrita
contradice al derecho natural, es injusta y no obliga" dijo Santo Toms
(Summa Teologica, I-II, pg. 57, art. 2; cit. por J. Ross, pg. 206). "Mandar y
exigir obediencia a las rdenes, es un derecho de la potestad humana, en
cuanto sta no est en pugna con la potestad divina y en cuanto se
mantiene en los lmites que Dios le ha sealado. Pero cuando esta potestad
humana dicta rdenes abiertamente contrarias a la voluntad divina, ella
excede aquellos lmites y se pone en pugna con la autoridad divina,
entonces es justo no obedecer... Cuando falta el derecho de mandar o se
manda contra la razn, contra la ley eterna o los mandamientos divinos, es
justo no obedecer a los hombres, se entiende para obedecer a Dios" (Len
XIII, Encclica Libertas, 1888).
"Hay que admitir -sostiene en sentido concordante Georges Burdeau- para
evitar el riesgo de hacer el orden social un elemento destructor de la
persona humana, que por sobre las reglas del derecho positivo, por sobre la
idea que realizan y que legitima su autoridad, existe una base que los
gobernantes no podran desconocer sin que, simultneamente, desaparezca
la obligacin. Esta base reside en las exigencias fundamentales de la
naturaleza del hombre, en el hecho de que, ser razonable, no podra estar
obligado a cumplir lo que la razn reprueba y que, ser dotado de conciencia,
que no puede obrar y vivir plenamente sino de acuerdo con las lecciones
que ella le da, no podra obligrselo a no escucharlas. Este fundamento est
inscrito en la ley moral que domina las concepciones posibles de un orden
jurdico deseable y que, por sobre la contingencia de las interpretaciones de
que el bien comn es susceptible, se impone de modo semejante a todos los
hombres. Para creerse autorizado a violarla, de nada servira a los
gobernantes establecer que la regla que han dictado se halla en armona
con la idea de derecho, porque es la misma idea de derecho la que est
subordinada al respecto de la norma moral" (Tratado, t. III, pgs. 589-590).
Problema surgido en la conciencia, debe resolverse por ella y la solucin que
dicte puede conducir al desobedecimiento de la ley, a riesgo de arrostrar las
sanciones que dentro del ordenamiento jurdico vigente estn contempladas
para tal actitud, como lo hicieron los mrtires cristianos cruel e injustamente
perseguidos en la Roma pagana.
Pero si tal planteamiento de orden filosfico repercute en el orden civil,
entra de lleno en la ciencia poltica cuando ms all de la reaccin
puramente individual de la conciencia, se traduce en actos que no slo
importan, en cierto modo, como el indicado, respeto al ordenamiento
178

vigente, cuyas alternativas se hacen valer, sino oposicin y lucha en contra

de la norma positiva, llevada por otras vas que las contempladas en el
mismo sistema en vigor.
En este sentido, se habla de resistencia puramente pasiva, que sera de la
ndole recordada; resistencia defensiva activa si se rechaza la violencia
tambin con la violencia; y la resistencia ofensiva o agresiva cuando el que
resiste se anticipa pasando al ataque contra la coaccin pblica. (V.
Burdeau, Tratado, t. III, pgs. 462-463).
LAS SANCIONES NO ORGANIZADAS
147. Las sanciones no organizadas. Para describir las manifestaciones
exteriores colectivas de la repugnancia de los gobernados a los actos de
autoridad se usan diversos trminos por los doctrinarios del derecho poltico
que se vierten en los textos de las reglas positivas.
Se habla as de insurreccin, levantamiento, sublevacin, motn, sedicin,
rebelin, golpe de Estado, revolucin.
Veamos si cada una de estas expresiones pone de relieve alguna modalidad
diversa.
Insurreccin es "levantamiento, sublevacin o rebelin de un pueblo, nacin,
etc." Insurreccionar es "concitar a las gentes para que se amotinen contra
las autoridades".
Sublevar es "alzar en sedicin o motn".
Rebelarse es "sublevarse, levantarse, faltando a la obediencia debida".
Levantamiento se muestra como sinnimo y se describe como "sedicin,
alboroto popular".
Sedicin sera, siempre segn el Diccionario de la Real Academia Espaola,
"alzamiento colectivo y violento contra la autoridad, el orden pblico o la
disciplina militar sin llegar a la gravedad de la rebelin".
Motn es "movimiento desordenado de una muchedumbre, por lo comn
contra la autoridad constituida".
He aqu, por ensima vez, una muestra de la imprecisin del lenguaje
poltico, origen a su turno de tanta perplejidad en la vida pblica, en los
actos de la autoridad, en la reaccin de los pueblos, en el contenido de las
normas.
Cada sistema jurdico podr tal vez dar sentido diverso a tantos vocablos
sustancialmente sinnimos o que, por lo menos, muestran matices de
diferenciacin tenues e imperceptibles.
148. Golpe de Estado. Represe, no obstante, en que en ninguna de las
explicaciones transcritas se han vinculado las palabras mencionadas con las
de golpe de Estado y de revolucin.
Golpe de Estado importaba, segn la autoridad del idioma en su edicin de
1956, "medida grave y violenta que toma uno de los poderes del Estado,
179

usurpando las atribuciones de otro". En la de 1994 es "violacin deliberada

de las normas constitucionales de un pas y sustitucin de su gobierno,
generalmente por fuerzas militares".
Hay aqu una diferenciacin especulativa tangible: mientras las expresiones
anteriormente citadas claramente oponen algn sector de los gobernados
contra la autoridad, en el golpe de Estado es la autoridad, en s misma, la
que se divide, imponindose algn rgano pblico sobre otro, al margen de
la regularidad del funcionamiento de la ordenacin llamada a ser respetada.
De ese modo se instalaron, entre las dos grandes guerras, los extremismos
nacionalistas en Italia, Alemania, Portugal y, segn se opina, incluso, con
Petain, la Francia de Vichy. Fue en dicho perodo en el que Curzio Malaparte,
estudiando las figuras de Trotsky, Lenin, Pilsudsky, Napolen, Primo de
Rivera (don Miguel), Mussolini e Hitler, pretende ensear la "Tcnica del
Golpe de Estado", o sea, "mostrar -segn dice en el Prlogo- cmo se
apodera uno de un Estado moderno y cmo se le defiende".
149. Revolucin. Revolucin es, conforme al lxico, "accin y efecto de
revolver o revolverse"; "cambio violento en las instituciones polticas,
econmicas o sociales de una nacin"; por extensin, "inquietud, alboroto,
sedicin", "cambio rpido y profundo en cualquier cosa".
Las diversas acepciones del vocablo, todas las cuales se alejan de la idea
del golpe de Estado, pueden conducir a distinguir, por una parte, la
revolucin y, por otra, las distintas formas de resistencia a la opresin o de
simple rebelin frente a la autoridad.
Pareciera que algn punto slido de distincin se obtiene as oponiendo a
todas las otras figuras enunciadas el de sta como algn cambio efectuado
ya, mediando violencia, aunque "revuelta" es, asimismo, el fenmeno antes
de su desenlace, puesto que equivale a "alboroto, alteracin, sedicin".
Este agrupamiento en dos brazos (descontado de ambos el golpe de
Estado), en uno de los cuales se sita la revolucin y en el otro los dems
conceptos semejantes ya mencionados, es el que acoge Burdeau
distinguiendo, por un lado, la resistencia a la opresin que incluye a todos
los hechos descritos, y la revolucin, por el otro.
El rasgo calificante de uno y otro grupo se explica en la descripcin que
hace de ambas series de fenmenos polticos.
"La resistencia a la opresin consiste, bajo su aspecto ms esquemtico, en
una revuelta contra la violacin por los gobernantes de la idea de derecho
de donde procede el Poder cuyas prerrogativas ejercen. Es el tipo ms
perfecto de sancin no organizada del estatuto del Poder en el Estado... En
este sentido y por paradojal que parezca, la resistencia a la opresin es
esencialmente conservadora... Nace en el momento en que, no encontrando
ya eco la idea de derecho oficial en la conciencia jurdica de los miembros
de la colectividad, surge una nueva idea de derecho, servida por un Poder
actuante cuyo fin es reemplazar a las autoridades establecidas para
introducir en la organizacin social los principios directivos de la idea cuya
energa encarna" (Tratado, t. III, pgs. 443-444).
Mientras tanto, "lo que es el elemento constitutivo de la revolucin es la
oposicin entre la idea de derecho que sirven los gobernantes en funciones
y la que, habiendo conquistado la adhesin de la masa del pueblo o de una
180

minora particularmente activa, pretende erigirse en idea aplicable en la

institucin estatal" (Tratado, t. III, pg. 537).
150. La idea de la revolucin en la formacin del constitucionalismo. Para
comprender el estado actual de la doctrina sobre estas materias, conviene
recordar la evolucin sufrida en este punto de las ideas polticas desde el
advenimiento de la poca moderna.
Si se considera como precursor a Marsilio de Padua (1270-1342), que en su
Defensor Pacis (1324) sostuvo la necesidad para el prncipe de gobernar de
acuerdo con la voluntad y el consentimiento de los sbditos, son los
monarcmacos, a quienes ya aludimos, los autores que, en pleno siglo XVI,
como se record, sostuvieron entusiastamente que el ttulo del monarca a
gobernar, nacido del pacto celebrado por l con los sbditos, slo se
mantena mientras respetara sus trminos, de modo que, faltando el rey,
era aceptable la rebelin, incluso el tiranicidio (v. E. Luo, Historia, t. I, pg.
308; Burdeau, Tratado, t. III, pg. 464).
Tales hiptesis eran inaceptables para los reformadores protestantes y para
los defensores del absolutismo monrquico desde Hobbes a Bossuet.
Segn Hobbes, el Estado se disuelve si "los hombres debieran juzgar acerca
de lo que les es permitido y lo que no lo es, no por la ley, sino por su propia
conciencia, es decir, por su juicio personal" (cit. por Chevallier, pg. 65).
"Cuando el prncipe ha juzgado, no hay lugar a otro juicio" afirmaba Bossuet
(dem, pg. 79).
Rousseau, siguiendo a Hobbes en la corriente contractualista y tambin en
la aceptacin de una soberana absoluta e ilimitada, no da cabida tampoco
a una doctrina de la resistencia al poder ejercido por la voluntad general,
frente a la cual la apreciacin individual que no coincide con la voluntad
general, est lisa y llanamente equivocada: "Quien rehse obedecer la
voluntad general, a ello ser obligado por todo el cuerpo. Lo que no significa
otra cosa que se lo forzar a ser libre".
Locke, entre tanto, se suma a la corriente contractualista pero sin resignarse
a esa dimisin definitiva e irrevocable del juicio individual que antes de l
postula Hobbes y ms tarde suscribe Rousseau.
"El pueblo, en virtud de una ley que precede todas las leyes positivas de los
hombres y que es predominante... se ha reservado un derecho que
pertenece a todos los hombres cuando no hay apelacin sobre la tierra, a
saber: el derecho de examinar si hay justa causa para apelar al Cielo", y as,
"un pueblo generalmente maltratado contra todo derecho no puede dejar
pasar una ocasin en que pueda librarse de sus miserias y sacudir el pesado
yugo que se le ha impuesto con tanta injusticia". La paz no se puede
mantener a cualquier precio: "Consideremos la caverna de Polifemo como
un modelo perfecto de semejante paz. Este gobierno, al cual Ulises y sus
compaeros se hallaban sujetos, era el ms agradable del mundo: no haba
otra cosa que hacer que sufrir con quietud que se les devorara. Y quin
duda que Ulises, que era un personaje tan prudente, no predicara entonces
sino la obediencia pasiva y no exhortara a una completa sumisin,
representando a sus compaeros cun importante y necesario es para los
hombres la paz, y hacindoles ver los inconvenientes que podran ocurrir si
trataban de resistir a Polifemo que los mantena en su poder (Ensayo sobre
el gobierno civil, cit., por Chevallier, pgs. 97-98).
181

Tales juicios de Locke se van a traducir manifiestamente al configurarse el

constitucionalismo contemporneo.
Su huella es patente en la Declaracin de Independencia de los Estados
Unidos (1776):
"Para asegurar estos derechos, se instituyen entre los hombres sus
gobiernos y los justos poderes de stos derivan del consentimiento de los
gobernados. Siempre que una forma de gobierno se hace destructora de
estos fines, es derecho del pueblo cambiarla o abolirla y establecer un
nuevo gobierno que tenga sus bases en tales principios y organizando sus
poderes de la manera que les parezca ms propia para darle su seguridad y
felicidad. La prudencia ensea, por cierto, que los gobiernos largamente
establecidos no deben ser cambiados por motivos ftiles e intrascendentes
y consecuentemente la experiencia de todos los tiempos ha mostrado que
los hombres estn dispuestos a sufrir, mientras los males son soportables,
antes que hacerse justicia a s mismos aboliendo las formas a que estn
acostumbrados. Pero cuando una larga serie de abusos y de usurpaciones
que persiguen invariablemente el mismo propsito muestra el designio de
someterlos al despotismo absoluto, es derecho de ellos, es su deber,
expulsar tal gobierno y proveer nuevas salvaguardias para su futura
seguridad" (American Historical Documents, pg. 82).
Es semejante ideario el que informa los documentos de la Revolucin en
Francia. La Declaracin de 1789 enumera entre los derechos naturales del
hombre "la resistencia a la opresin" (art. 2). Segn la Constitucin de 1793,
"la resistencia a la opresin es la consecuencia de los dems derechos del
hombre" (art. 33); "hay opresin contra el cuerpo social cuando uno solo de
sus miembros es oprimido. Hay opresin contra cada miembro cuando lo
est el cuerpo social" (art. 34); de modo que "cuando el gobierno viola los
derechos del pueblo es, para el pueblo y para cada porcin del pueblo, el
ms sagrado de los derechos y el ms indispensable de los deberes" (art.
35).
No obstante tan ilustres antecedentes, la admisin en el texto de las
constituciones de este derecho a la insurreccin no se hizo corriente y ha de
confesarse que no estaba en la lgica de una sociedad poltica fundada en
el contrato, en el que se consagra el gobierno omnipotente de la voluntad
general, infalible por naturaleza. Por otra parte, el predominio poltico pasa
del pueblo multitudinario a la burguesa capitalista, intrprete de la
soberana nacional, a travs de los representantes escogidos para las
asambleas legislativas, y era lgico que no proclamara un derecho que
debilitaba la base de su poder.
El silencio se mantiene en los textos promulgados durante este siglo,
aunque, en forma indirecta, lo ratifican los documentos franceses de 1946 y
1958, al formular una y otra vez su adhesin a los principios de la
Declaracin de 1789.
Las cartas orgnicas y las dems normas promulgadas dentro de las bases
del constitucionalismo condenan las expresiones de la voluntad popular que
no se formulen dentro del funcionamiento regular de las instituciones y
castigan las diversas formas de resistencia, individual o colectiva, a la
autoridad.

182

Como ejemplo, la Constitucin de Chile de 1925 del modo que la precedente

de 1833, llamaba sedicin el hecho de que una persona tomara el ttulo o
representacin del pueblo, se arrogara sus derechos o hiciera peticiones en
su nombre (art. 3) y declaraba nula y sin efecto alguno toda resolucin que
acordare el Presidente de la Repblica, la Cmara de Diputados, el Senado o
los Tribunales de Justicia a presencia o requisicin del pueblo que, ya sea
con armas o sin ellas, desobedeciere a las autoridades (art. 23).
Sin embargo, entre los fundamentos de la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre proclamados por las Naciones Unidas en 1948 se
considera que "es indispensable que... estn protegidos por normas
jurdicas, si se quiere evitar que el hombre se vea obligado a recurrir como
ltima instancia a la rebelin contra la tirana y la opresin".
151. El pensamiento catlico. Al exponer el pensamiento del catolicismo
sobre esta materia, recordemos lo ya dicho en torno de la revolucin
cristiana.
Cristo instituy, para regir en este mundo el Reino de Dios, su Iglesia, pero
no quiso sustituirse al poder temporal: "Dad al Csar..." (Mateo, c. 22, vs. 2).
San Pablo, escribiendo a los Romanos durante el imperio de Nern, les deca
que "quien resiste a la autoridad resiste a la disposicin de Dios, y los que la
resisten se atraen sobre s la condenacin. Porque los magistrados no son
de temer para los que obran bien, sino para los que obran mal. Quieres
vivir sin temor a la autoridad? Haz el bien y tendrs su aprobacin porque es
ministro de Dios para el bien. Pero si haces el mal, teme, que no en vano
lleva la espada. Es ministro de Dios, vengador para castigo del que obra
mal" (c. 13, vs. 1-7).
Los primeros cristianos llegaron al martirio respetando la ley de Roma y con
su sangre conquistaron para su idea al imperio pagano, comenzando as los
largos siglos en que los gobernantes confesaban su fe, de manera que la
comunidad de los fieles ces de vivir aislada y se incorpor de lleno a la
direccin de la vida colectiva.
Santo Toms, fundndose en este punto, como en otros, no slo en la
patrstica, sino en los filsofos antiguos y en los mismos pensadores
cristianos que haban distinguido, como San Isidoro de Sevilla, entre el
gobernante y el tirano, desarrolla en sus obras, principalmente en la Summa
Theologica (11, 11, cuestin 42) y en De Regimene Principum, una doctrina
que ser seguida fielmente, destinada a establecer sobre estrictas bases el
derecho de resistencia.
Las condiciones para que sea legtima la rebelin en el pensamiento
tomista, se resumen en las siguientes proposiciones: a) que la tirana sea
excesiva y habitual; b) que no haya autoridad superior a quien acudir; c)
que se hayan agotado los medios no violentos; d) que la rebelin tenga
probabilidades de xito; e) que no acarree males mayores; f) que sea
dirigida por una autoridad pblica o que participe en ella todo el pueblo; g)
que la rebelin sea un medio y no un fin, y h) que los medios que se
empleen sean lcitos y proporcionados (ver Jaime Ross, ob. cit., pgs. 209212; Mximo Pacheco Introduccin..., pg. 548).
El fundamento esencial de este derecho de rebelin lo sienta Santo Toms
cuando dice: "El gobierno tirnico no es justo puesto que no est ordenado
para el bien comn, sino para el bien de quien gobierna; y, por consiguiente,
183

la accin de derribar esta clase de gobierno no lleva en s la esencia de la

sedicin... El sedicioso es ms bien el tirano" (cit. por Burdeau, t. III, pg. 57;
Ross, pg. 208; Pacheco, pg. 548).
En los tiempos modernos los Soberanos Pontfices han confirmado esta
doctrina.
Gregorio XVI, en Mirari vos (1832), manifiesta que "las leyes divinas y
humanas claman contra los que por medio de perversas maquinaciones de
revuelta y de sedicin, procuran quebrantar la fidelidad de los Prncipes y
arrojar a los mismos de sus tronos" (Coleccin de alocuciones citadas en la
Encclica y en el Syllabus, pgs. 223-225).
En virtud de la proposicin 63a del Syllabus (1864), Po IX condena como
error sostener que "es permitido negar la obediencia a los prncipes
legtimos y sublevarse contra ellos".
Len XIII en Quod apostolici (1878) afirma que "si alguna vez sucede que los
prncipes ejercen su potestad temerariamente y fuera de sus lmites, la
doctrina de la Iglesia Catlica no consiente insurrecciones contra ellos, no
sea que la tranquilidad del orden sea ms y ms perturbada, o que la
sociedad reciba de ah mayor detrimento; y si la cosa llegase al punto de no
vislumbrarse otra esperanza de salud, ensea que el remedio se ha de
acelerar con los mritos de la cristiana paciencia y las fervientes splicas a
Dios".
"Una sola causa tienen los hombres para no obedecer -reiteraba Len XIII en
Diuturnum illud (1881)- y es cuando se les pide algo que pugne
abiertamente al derecho natural o divino, pues todas aquellas en que se
viola la voluntad de Dios, es malo el mandarlas y el hacerlas... no hay por
qu argir a los que se portan de este modo que quebrantan la obediencia,
pues si la voluntad de los prncipes pugna con la voluntad y las leyes de
Dios, ellos exceden la medida de la potestad y pervierten la justicia; ni
entonces puede valer su autoridad, la cual es nula cuando no hay justicia".
"Por tanto -conclua el mismo Len XIII en Inmortale Dei (1885)- quebrantar
la obediencia y acudir a la sedicin, sublevando la fuerza armada de las
muchedumbres, es crimen de lesa majestad no solamente humana, sino
divina".
Po XI en la Encclica "Nos es muy" (Firmissimam constantiam), dirigida en
1937 a los catlicos mexicanos, les recuerda que "la Iglesia condena toda
insurreccin violenta que sea injusta contra los poderes constituidos...
cuando llegado el caso de que estos poderes constituidos se levantasen
contra la justicia y la verdad hasta destruir los fundamentos mismos de la
autoridad, no se ve cmo se podra entonces condenar el que los
ciudadanos se unieran para defender la nacin y defenderse a s mismos
con medios lcitos y apropiados contra los que se valen del poder pblico
para arrastrarla a la ruina".
Ms adelante mencionamos otros documentos
pensamiento reciente sobre la materia.
EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE REVOLUCIN

184

que

establecen

el

152. Evolucin y actualidad del concepto de revolucin. El panorama que

presenta, pues, el constitucionalismo clsico muestra, como rasgos
definidos, silencio de los textos en cuanto al derecho de insurreccin y, al
contrario, explcita condenacin en ellos de la posibilidad de su ejercicio, en
tanto la legislacin comn castiga con severidad las diversas formas de
desobediencia e insurreccin.
Naturalmente que, cuando los procesos de rebelda conducen al triunfo, no
slo dejan de aplicarse las sanciones contempladas en las leyes, sino que, a
su turno, los nuevos detentadores del mando benefician de inmediato de la
presuncin de legitimidad que acompaa su desempeo y de los preceptos
del ordenamiento jurdico que lo defiende.
Mientras predomina el ideario que prevalece en el cuadro de las
instituciones liberales, con sus conceptos de soberana nacional y
democracia representativa, las alteraciones se presentan como simples
cambios de los equipos gubernamentales que se instalan en el mando para
continuar aplicando el mismo ordenamiento positivo o para modificarlo con
miras a su perfeccionamiento tcnico dentro del propsito todava arraigado
en el cuerpo poltico de mantener la vigencia de semejante inspiracin de
filosofa cvica.
Pero, a medida que los juicios crticos formulados desde diversos campos a
los postulados bsicos de la democracia liberal, contribuyen a mellar el
prestigio de sta, poniendo de relieve la ineficacia de su instrumental para
satisfacer las exigencias del bien comn, se va formando un concepto ms
amplio sobre el sentido del derecho de insurreccin.
A tal transformacin propende, adems, la misma tendencia de los cambios
institucionales, en cuanto va producindose paulatinamente un llamado ms
efectivo de todos los gobernados a la direccin de la cosa pblica, fenmeno
que, si favorece el sistema en vigor cuando hay concordancias
fundamentales entre l y la gran mayora de los componentes del cuerpo
poltico, lo debilita en extremo cuando se forma una opinin adversa a la
propia estructura del cuadro institucional y a la inspiracin que lo anima.
Por otra parte, la conviccin de la marcha incesante de la sociedad en forma
evolutiva pero siempre hacia crecientes formas de progreso y de
prosperidad, que caracteriza la ideologa del siglo XIX, se pone a prueba
desde el momento que gran parte de los hombres llamados cada vez ms
ciertamente a intervenir en la cosa pblica viven en condiciones econmicosociales extremadamente desfavorables y reclaman con urgencia soluciones
de justicia que tardan en llegar todava ms para quienes las esperan
sumidos en sufrimientos insoportables.
Tales circunstancias provocan las presiones que se descargan contra el
poder y que se manifiestan en la inestabilidad poltica all donde las
instituciones no son slidas y se traducen en las diversas formas de
insurreccin que exaltan nuevas promociones directivas, audaces caudillos
y, principalmente en los pases iberoamericanos, el militarismo.
El movimiento reformista del ordenamiento constitucional y legal,
acentuado con motivo de las dos guerras mundiales, no logra aquietar las
aspiraciones de ciertos sectores por cambios ms hondos que no se
obtienen a pesar de la serie inacabable de golpes de Estado, insurrecciones

185

dominadas o triunfantes, complots descubiertos o abortados, gobiernos de

hecho que tratan de legitimar cuanto antes el ttulo de su podero, etc.
Es un hecho que la realidad poltica contempornea muestra el problema de
la insurreccin en trminos ms vastos y trascendentales aun en estos
finales del siglo XX de los que configuraba esta misma cuestin en la
centuria precedente.
Siempre se ha hablado de revoluciones, pero es cierto que este vocablo ha
tomado una significacin cargada de elementos cuyo aporte la configuran
con nuevos perfiles.
En la acepcin tradicional se usa el vocablo revolucin para dar a entender
modificaciones violentas y hondas, pero tambin se lo emplea ya cuando no
ha intervenido la violencia y se han producido profundas transformaciones
colectivas, ya cuando, a la inversa, la violencia no ha sido capaz de
establecer una ordenacin diversa.
En Chile llamamos revolucin la gesta emancipadora que tuvo tanto los
caracteres de una lucha fratricida como de una guerra internacional; as
denominamos tambin la contienda cvica cruenta que, en forma de guerra
civil, opuso en 1891 unos chilenos contra otros en torno a determinada
interpretacin del rgimen gubernativo, y cuyo desenlace no trajo cambio
alguno en la letra de nuestra Carta de 1833; tal como as decimos la que fue
el estallido militar de septiembre de 1924 o los pronunciamientos del mismo
carcter de 23 de enero de 1925 y de 4 de junio de 1932. El Presidente Frei
sintetiz la sustancia de su programa poltico, al llegar a la presidencia en
1964, como una "revolucin en libertad", que comprenda el escrupuloso
respeto del orden institucional y el propsito de modificarlo segn sus
propias normas, aunque introduciendo profundos cambios en las estructuras
econmicas y sociales del pas. La intervencin militar de 11 de septiembre
de 1973 proclama inicialmente el propsito de restablecer la
institucionalidad que habra sido quebrantada durante la gestin del
Presidente Allende, pero ms adelante se traduce en impulso a generar una
nueva Constitucin Poltica en ejercicio del poder constituyente que luego se
atribuye la Junta de Gobierno.
Pero mencionamos tambin como revolucin el cambio ms trascendental
de todos provocado por el advenimiento del cristianismo cuando llega a
asumir la direccin colectiva sin haber usado jams la coaccin, sino que
sufrindola; tal como igualmente con ese vocablo definimos las alteraciones
profundas que, en las formas de vida de la humanidad, se desarrollan con
los progresos cientficos que adquieren ritmo cada vez ms acelerado desde
fines del siglo XVIII para tomar velocidad inigualada en los tiempos que
corren.
Entretanto, con los rasgos de violencia e intensidad que parecen identificar
la esencia de su significacin poltica, la humanidad conoci por primera vez
la Revolucin en Francia en 1789, centro de la propagacin de una distinta
configuracin institucional e ideolgica que moldean en varios continentes
desde entonces el sentido y los marcos de la vida pblica.
En la Rusia de los Zares, en medio de las incidencias de la Primera Guerra
Mundial, estalla en 1917 una revolucin que no slo por la violencia que
desencadena sino por la preparacin intelectual de sus dirigentes,
dispuestos a encarnar su pensamiento en los hechos y organizados para
186

ello, y por las repercusiones que ha logrado hacer resonar tambin en

numerosos pueblos de todas las regiones del globo, restituy a este vocablo
la actualidad, colocndolo en el primer plano en las preocupaciones de la
ciencia poltica y le ha dado una nueva carga conceptual, emotiva y
actuante.
Procurando explicar la inquietud colectiva reflejada en la evolucin social, la
revista chilena Mensaje le consagr, en diciembre de 1962, un nmero
especial, en cuya presentacin se lea: "Soplan, en efecto, aires
revolucionarios. Una inmensa y cada vez ms creciente mayora est
tomando conciencia de su fuerza, de su miseria y de la injusticia de ese
orden poltico, jurdico, social y econmico que se le obliga a aceptar; y esa
mayora no est dispuesta a esperar ms. Exige un cambio: un cambio
rpido, profundo y total de estructuras. Si es necesaria la violencia, est
dispuesta a usar la violencia. Es clara evidencia de la inadecuacin, de la
inoperancia y de la injusticia de las estructuras vigentes; es, por lo mismo,
inquebrantable decisin de romper radicalmente con el orden actual, de
acabar con el pasado y partiendo de cero, de construir un orden totalmente
nuevo, y que responda a todos los anhelos del hombre".
El nmero de "Mensaje" se adelant a reconocer que "lgicamente esta
masa deseosa de revolucin se inspira en la nica ideologa revolucionaria
que encuentra a su alcance: la ideologa marxista".
EL CONCEPTO MARXISTA DE REVOLUCIN
153. El concepto marxista de revolucin. La teora de las revoluciones se
encuentra en la mdula doctrinaria del socialismo cientfico y su
comprensin requiere tener presente la raz de su filosofa.
Se basa en Hegel, pero se separa fundamentalmente de l.
Para Hegel pensar y ser son lo mismo, "todo lo racional es real y todo lo real
es racional" y la realidad no es esttica, sino dinmica y consiste en el
proceso evolutivo incesante de la idea contradicindose a s misma y dando
paso a una nueva etapa. La afirmacin del ser (tesis) provoca su negacin
(anttesis) y sta es superada en nueva afirmacin (sntesis), convertida a
su turno en tesis de la siguiente fase evolutiva.
Marx y Engels adoptan este mtodo dialctico, pero lo emplean para
levantar una construccin diametralmente opuesta.
Para ellos, la nica realidad es la materia de la cual todo procede, incluso el
espritu. "En m..., las ideas no son sino las cosas transportadas y traducidas
en la cabeza de los hombres" deca Marx en El Capital (cit. Ducatilln, pg.
50); y repeta en La ideologa alemana: "no es la conciencia la que
determina la vida, sino la vida la que determina la conciencia" (d. pg. 44).
De tal modo, mientras la filosofa de Hegel es idealista, la de Marx y Engels
es materialista, pero se trata en ellos de un materialismo dialctico, no
vulgar. "El mundo no debe considerarse como un complejo de cosas
acabadas, sino como un complejo de procesos en el que las cosas en
apariencia estables, como los reflejos intelectuales en nuestro cerebro, las
ideas, pasan por un cambio ininterrumpido de devenir y de desintegracin...
Esta filosofa disuelve todas la nociones de verdad absoluta, definitiva y de
condiciones humanas absolutas que le corresponden. No hay nada absoluto,
187

definitivo, sagrado ante ella; muestra la caducidad de todas las cosas y en

todas las cosas, y nada existe para ella ms que el proceso ininterrumpido
del devenir y de lo transitorio, de la ascensin sin fin de lo inferior a lo
superior, de la que ella misma es slo reflejo en el cerebro pensante" (Marx,
El capital, cit. por Ducatilln, pgs. 51-52).
Pues bien, dentro de tales filosofas, el marxismo sostiene que
fundamentalmente el hombre es un ser productor de bienes y que toda
relacin humana est vinculada al proceso productivo, al paso que todas las
instituciones se hallan ligadas a las formas en que ste se desarrolla. El
mejor resumen de este pensamiento lo hizo el mismo Marx en su famoso
trozo del prefacio a la Contribucin a la crtica de la economa poltica: "El
resultado general a que llegu, y el cual, una vez adquirido, me sirvi de
hilo conductor en mis estudios, puede brevemente formularse as. En la
produccin social de su existencia, los hombres entran en relaciones
determinadas, necesarias, independientes de su voluntad, relaciones de
produccin que corresponden a cierto estado de sus reservas productoras
materiales. El conjunto de las relaciones de produccin constituye la
estructura econmica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta
una superestructura jurdica y poltica y a la cual corresponden formas de
conciencia social determinadas. El modo de produccin de la vida material
condiciona el proceso de vida social, poltica e intelectual en general. No es
la conciencia de los hombres quien determina su ser; es inversamente su
ser social quien determina su conciencia. En una cierta etapa de su
desarrollo las fuerzas productoras materiales de la sociedad entran en
contradiccin con las relaciones de produccin existentes -o lo que slo es
expresin jurdica- con las relaciones de propiedad en el seno de las cuales
se haban movido hasta entonces. De formas de desenvolvimiento de las
fuerzas productoras que eran, estas relaciones se transforman en
obstculos. Entonces se abre una poca de revolucin social. El cambio en
la base econmica trastorna ms o menos lentamente toda la enorme
superestructura. Cuando se consideran tales trastornos, es preciso distinguir
siempre entre el trastorno material de las condiciones de produccin
econmica -que se puede constatar fielmente por medio de las ciencias de
la naturaleza-, y las formas jurdicas, polticas, religiosas, artsticas o
filosficas; en resumen, las formas ideolgicas bajo las cuales los hombres
adquieren conciencia de este conflicto y lo conducen hasta el fin. Lo mismo
que no se juzga un individuo por la idea que l se hace de s, tampoco
podra juzgarse una poca tal de trastornos, por la conciencia que ella tiene
de s; es preciso, por el contrario, explicar esta conciencia por las
contracciones de la vida material, por el conflicto que existe entre las
fuerzas productivas sociales y las relaciones de produccin" (cit. por
Ducatilln, pgs. 65-66).
As, pues, para el marxismo las revoluciones cumplen una etapa en el
desarrollo dialctico de la sociedad y consisten en el cambio violento de las
formas sociales que han quedado caducas por las alteraciones producidas
en el campo esencial de las relaciones productivas: "Los comunistas -dice el
Manifiesto de 1848- desdean disimular sus ideas y sus proyectos. Declaran
abiertamente que no pueden alcanzar sus objetivos sino destruyendo por la
violencia el antiguo orden social. Qu tiemblen las clases dirigentes a la
idea de una revolucin comunista! Los proletarios nada tienen que perder,
sino sus cadenas. Tienen un mundo por ganar en ella. Proletarios de todos
los pases, unos" (cit. por Chevallier, pg. 284).

188

La necesidad de esta revolucin la percibe el proletariado, porque "es una

clase que aguanta todas las cargas de la sociedad sin gozar de sus
beneficios, que se ve expulsada de la sociedad y se encuentra por fuerza en
la oposicin ms abierta hacia todas las dems clases; una clase que forma
la mayora de los miembros de la sociedad y de la cual surge la conciencia
de la necesidad de una revolucin radical, conciencia que es la conciencia
comunista y que tambin puede formarse, claro est, en las dems clases
en vista de la situacin de esta clase" (Manifiesto..., cit. por Mximo
Pacheco, conf. cit.).
El Manifiesto explica cmo "con el desarrollo de la gran industria, la
burguesa ve, pues, deslizarse bajo sus pies el fundamento mismo sobre el
cual produce y se apropia de sus productos. Genera ante todo sus propios
sepultureros. La cada de la burguesa y la victoria del proletariado son
igualmente inevitables" (cit. por Chevallier, pg. 275).
"Lo mismo que la burguesa -tesis- haba engendrado dialcticamente su
contradiccin, su negacin o anttesis (el proletariado), lo mismo el
proletariado convertido en clase opresora y dominante, engendrar
dialcticamente la negacin de la negacin, la sntesis que corona el
proceso dialctico: la sociedad sin clases. Sin clases, luego sin
antagonismos sociales, sin poder poltico en el sentido propio, sin Estado -ya
que el Estado no es sino la traduccin de los antagonismos de clases"
(Chevallier, ob. cit., pg. 278).
Todo esto demuestra que con la difusin del marxismo se ha extendido un
concepto de revolucin muy diferente, por su carcter social inevitable,
amplio y profundo, de las que con tal nombre se haban conocido, salvo la
de 1789.
"En otros trminos -como resume Mximo Pacheco- todas las revoluciones
anteriores han sido revoluciones parciales o revoluciones polticas. Para
Marx la palabra poltico indica siempre la presencia de parcialidad que no ha
sido rebasada. En efecto, en la revolucin una sola clase y, por lo tanto, un
grupo de hombres limitados, se libera hacindose pasar por representantes
de toda la sociedad. Como dice Marx (Manifiesto) "todos los movimientos
han sido llevados a cabo, hasta ahora, por minoras o en inters de
minoras. Esas revoluciones parciales, realizadas por una clase y en
provecho de una clase, estas revoluciones de minora forman la trama de la
historia hasta hoy" ("La teora marxista del Estado y del derecho",
conferencia de Mximo Pacheco).
APRECIACIN JURDICA DE LAS REVOLUCIONES
154. Apreciacin jurdica de las revoluciones. No puede, pues, prescindirse
en la ciencia poltica no slo del hecho de las revoluciones sino tambin de
precisar su significacin poltica y jurdica. Es lo que ha efectuado con
mucha agudeza y profundidad Georges Burdeau en su magistral Tratado.
Sin aceptar el planteamiento marxista, estima este autor que en la
revolucin hay sustitucin de una idea de derecho por otra y que puede
considerarse "como la ltima sancin de las relaciones entre el Estado y el
Derecho. En cuanto Poder institucionalizado, el Estado es el agente de la
idea de derecho incorporada en la institucin. Su estabilidad est
subordinada a las fluctuaciones que sufre la idea de derecho. Si los
gobernantes que ejercen el poder estatal conforman su conducta a las
189

exigencias de la idea de derecho, si, por otra parte, la idea de derecho

animadora de la institucin estatal beneficia de una adhesin
suficientemente amplia de la opinin pblica, la hiptesis de una revolucin
debe ser descartada. Ciertamente habr sin duda una oposicin dirigida por
personalidades que ambicionarn el lugar de los gobernantes, pero la
solidez de la idea de derecho estatal y la fidelidad de los gobernantes a los
principios que contiene, contendrn a la oposicin sin esperanza de prximo
xito. La revolucin no entra en el campo de las posibilidades histricas sino
en dos casos: ya cuando la idea de derecho encarnada en la institucin
estatal ha agotado sus virtudes y el centro de atraccin de la opinin se ha
desplazado de la doctrina gubernamental hacia las concepciones de la
oposicin; ya cuando los gobernantes, haciendo prevalecer arbitrariamente
sus visiones personales, se separan de las directivas incluidas en la idea de
derecho que tienen, en virtud de su estatuto, la misin de servir" (Tratado, t.
III, pg. 540).
"Cuando un pueblo cesa de encontrar su derecho y su justicia en una visin
del mundo que estima caduca, cuando est cansado de seguir una filosofa
oficial, agotada ella misma por haber servido demasiado, cuando, en fin, las
aspiraciones confusas que siente en l logran cristalizar en una doctrina que
lo seduce encarnada en un jefe o una minora hbil y emprendedora,
entonces no es solamente la fuerza la que se introduce, durante un tiempo
en la vida poltica, sino un derecho nuevo que se afirma como fundamento
de la validez del orden jurdico futuro. S bien que no hay que exagerar este
idealismo, que en el origen de las revoluciones hay tambin apetitos,
ambiciones, intereses, pero no es a ellos a quienes pertenece la parte
decisiva".
Contenido lo anterior en el tomo III de su Tratado (1950), lo transcribe
fielmente en su Manual (1962) y agrega: "Es, pues, errneo que no haya
lugar en la ciencia del derecho pblico a una teora jurdica de las
revoluciones. Sin duda, en el plano histrico, la revolucin es realmente un
fenmeno de fuerza, pero desde el punto de vista jurdico es un esfuerzo del
derecho por penetrar en la vida social" (Derecho Constitucional, pg. 38).
En los mismos planteamientos de Burdeau ya transcritos se contienen a
nuestro juicio, matices suficientes para disipar "la inquietud que puede
despertar esta expresin derecho revolucionario por haberla yo mismo
experimentado" (Tratado, t. III, pg. 542).
Debe tratar de sustituirse la vigente por una nueva idea de derecho y sta
para que sea tal, no puede menos de contener las exigencias del orden
objetivo; lo que ocurre es que, dentro de ste, aquella idea es contingente y
son posibles de concebir varias representaciones de un bien comn
realizable para el grupo.
En seguida, la idea de derecho que se trata de incorporar tiene que estar
acogida por tan amplios sectores de la colectividad que pueda aspirar
legtimamente a encauzar el porvenir de un grupo que realmente ha dejado
de prestar adhesin a la idea inspiradora del ordenamiento vigente, porque
es inadmisible que pretenda informar una nueva construccin si una gran
mayora la repudia y sigue acompaando aquella representacin del bien
colectivo que informa tal ordenamiento.

190

En todo caso, se trata de construir una teora de las revoluciones, no de

justificar las rebeliones que, con mero afn de renovar los equipos
gubernamentales, se tramen para continuar idntica o con slo alteraciones
secundarias la estructura en vigor. Ya en 1930 Ortega y Gasset puntualizaba
que "la revolucin no es la sublevacin contra el orden preexistente, sino la
implantacin de un nuevo orden que tergiversa el tradicional" (La Rebelin
de las Masas, pg. 84).
Cuanto tales revoluciones estallan espontneamente, sin recurso alguno a la
violencia, el cambio que as se produce reflejar la madurez que haba
alcanzado el nuevo movimiento de opinin colectiva, apoyado seguramente
en forma abrumadora dentro del cuerpo poltico.
Pero, an concordando con el concepto de que slo hay revolucin cuando
se sustituyen lneas sustanciales de la idea organizativa de la sociedad,
como en el hecho puede efectuarse mediando el uso de la violencia o sin
recurrir a sta, queda en pie el problema de los medios que, por desgracia,
Burdeau no analiza profundamente. Reconoce que "son sangrientas en la
medida en que estn mal preparadas, es decir, en la medida en que no han
sido precedidas de una preparacin psicolgica que tenga por objeto
desacreditar la idea de derecho que combaten. En las revoluciones el
derecho no est siempre del mismo lado, pero finalmente se encontrar del
lado del triunfo. Afirmacin audaz, sin duda, y sin embargo cada da
verificada por la experiencia. Los autores, para explicar cmo un gobierno
de hecho, de origen revolucionario, se hace legtimo, invocan su duracin en
paz, los servicios que presta al orden social, el asentimiento que encuentra
en el espritu de los gobernados. Pero qu son todos estos hechos sino la
prueba de que este gobierno estaba, desde la partida, marcado por el signo
del derecho. La repugnancia que se pone en admitirlo se relaciona con lo
que se considera origen del nuevo rgimen como simple fenmeno de
fuerza; pero si se discierne en ella la accin de la idea de derecho, entonces,
nada justifica esta expectacin de la doctrina frente a un gobierno salido de
la revolucin" (Tratado, t. III, pg. 545).
Nos parece que esta argumentacin no resuelve el problema del uso de la
violencia para operar las revoluciones, confunde el xito logrado con el
derecho a realizarlas y funda, aparentemente, tal derecho exclusivamente
en el eventual desenlace de la conmocin experimentada.
La ciencia poltica no puede ser un simple recuento y registro de resultados
y limitarse a proporcionar tcnicas para el arreglo de sus consecuencias.
Los requisitos que enunciaba Santo Toms, hondamente sentados en el
conocimiento de las leyes de la sociedad civil, siguen teniendo pleno valor y
han sido confirmados, segn vimos en este siglo e incluso, agregamos, en
estos ltimos aos.
No se trata de mantener a toda costa un orden colectivo intrnsecamente
injusto y que no tenga expectativa alguna de dar paso a reformas
necesarias y apremiantes, sino de recurrir a la violencia en el ltimo
extremo, agotados todos los recursos pacficos, de recordar, como deca
Ortega y Gasset, que la civilizacin no es otra cosa que reducir la fuerza a
ultima ratio (La rebelin de las masas, pg. 114).
"No es en la revolucin -deca Po XII el 13 de junio de 1943- sino en la
evolucin armnica donde est la salvacin y la justicia. La violencia nunca
191

ha hecho ms que derribar en vez de levantar... Slo una evolucin

progresiva y prudente, valiente y acomodada a la naturaleza, guiada por la
justicia y la equidad, puede llevar al cumplimiento de las aspiraciones de los
obreros". "Por lo que respecta al proceso de transformacin de las clases -se
escriba a nombre del mismo Po XII el 21 de septiembre de 1958- ste debe
realizarse segn el principio de la gradualidad y de la evolucin, no de la
revolucin... las transformaciones por ella (la Iglesia) promovidas se han
operado siempre cuando los tiempos estaban maduros y lentamente. A la
irresponsable prisa de la violencia revolucionaria, acompaada siempre de
ruinas, odio y desrdenes, ha preferido la utilidad de los procesos graduales
y de las esperas oportunas; de este modo ha salvaguardado la solidez de
sus pacficas conquistas" (Carta de Mons. del Acqua a la XXXI Semana Social
Italiana).
"Cada da estn ellos (los hombres) ms convencidos -manifestaba S. S.
Juan XXIII- al inaugurar el Concilio Vaticano II (11 de octubre de 1962) del
mximo valor de la dignidad de la persona humana y de su
perfeccionamiento y del compromiso que ello significa. Lo que ms cuenta
es que la experiencia les ha enseado que la violencia causada a otros, el
poder de las armas, el predominio poltico, nada sirven para una feliz
solucin de los problemas que los afligen".
Esta doctrina es una vez ms reafirmada y desarrollada en Pacem in terris
(1963), criticando a quienes "se dejan llevar de un impulso tan arrebatado
que parecen recurrir a algo semejante a una revolucin".
La Constitucin Apostlica Gaudium et Spes, de 7 de diciembre de 1965,
expresa que "... cuando la autoridad pblica, rebasando su competencia,
oprime a los ciudadanos, stos no deben rehuir las exigencias objetivas del
bien comn; les es lcito, sin embargo, defender sus derechos y los de sus
conciudadanos contra el abuso de tal autoridad, guardando los lmites que
seala la ley natural y evanglica" (N 74).
"A la luz de estos principios -dice Ismael Bustos- se podr apreciar de cun
problemtica, difcil y trgica aplicacin resulta actualmente la violencia. En
primer lugar, porque abundando tanto las instituciones especializadas en
dirimir conflictos, estos ltimos permanecen sin embargo, y no se
solucionan. Nos referimos al hecho de que el hombre ha llegado a
perfeccionar a tal extremo los medios violentos que ya ni siquiera
acertamos a imaginar cmo cabra emplearlos ltimamente; es decir, cmo
usarlos a fin de que sus efectos no acabaran al mismo tiempo con el
usuario. Si estuviese vivo, qu pensara a propsito Marx, para quien la
fuerza es la partera de la sociedad? La guerra nuclear -suma y smbolo
actuales del uso de la fuerza en la poltica- no sobreviene porque sus
eventuales usuarios no estn preparados para ello y esperemos que jams
lleguen a estarlo! Esto significa, en otras palabras, que el uso de la violencia
se halla momentneamente suspendido, marcando as un momento nico
de la sociedad que -quizs por la primera vez en la historia- no se atreve a
llamar a la famosa partera" (Introduccin a la poltica, pg. 168).
Hay, entre tanto, en la evolucin "desarrollo de las cosas o de los
organismos, por medio del cual pasan gradualmente de un estado a otro"
(Real Academia).

192

Es evidente que, a travs de ella, se logran los cambios y los progresos ms

hondos y ciertos, en formas paulatinas que permiten intervenir las diversas
fuerzas e intereses colectivos.
Sin embargo, la gravedad y agudeza de los problemas que aquejan a una
sociedad determinada pueden exigir acelerar las transformaciones
indispensables, a fin de corregir injusticias y aliviar sufrimientos efectivos
insoportables, cuya prolongacin se muestre inicua y ponga en peligro las
bases mismas de la paz social.
En tales situaciones, puede no ser bastante confiar en las alteraciones que
se produzcan espontneamente, por el simple peso de los factores que
provocan a la larga reacciones saludables, sino requerirse la expresin de
una voluntad nacional dispuesta a imponer con prontitud las modificaciones
estructurales conducentes al mejoramiento de las condiciones ambientales
que logren restablecer el fundamento de la justicia en la ordenacin
colectiva.
Ello requerir seguramente herir intereses y forzar ineludibles sacrificios, y
se har por ello indispensable mover a la opinin pblica a fin de que,
ilustrada de lo inevitable, urgente y razonable de los cambios, ayude a
traducirlos en los hechos y comprenda el fundamento de las sanciones que
se apliquen a quienes a ellos se opongan.
Para que tengan eficacia las reformas supondrn no slo los indispensables
estudios previos sino la energa nacional resulta a cristalizarlos cuanto
antes, ajustndose a los planeamientos que hagan converger los esfuerzos
hacia metas claras, slidas, eficientes y proporcionadas a la magnitud de los
problemas que aquejan al organismo colectivo.
Cuando una sociedad, consciente y planificadamente, implanta con energa
transformaciones hondas, urgentes y justas que se dirigen a apresurar la
evolucin de sus formas colectivas en razn de que la evolucin librada a s
misma puede mostrarse como inoperante y tal vez como suicida, parece
favorable hablar de revolucin, porque el vigor y contenido de este vocablo
auxiliar en el robustecimiento de la voluntad colectiva realizadora.
Pero quienes dirigen a las colectividades jams deben olvidar que la
violencia no slo empieza de ordinario por aniquilar a los mismos que crean
las circunstancias que la desencadenan, lo que parece lgico y consecuente
a su torpeza directiva, sino que casi siempre generan nuevas y a veces
mayores iniquidades, arrasan valores cuyo mrito viene tardamente a
apreciarse cuando han desaparecido, causan incesante ola de enconos,
permiten desatarse las torvas inclinaciones de los desalmados y retardan la
creacin de un clima que haga posible proyectar nuevas construcciones
colectivas.
En definitiva, las sociedades se salvan, no por el temor ni por el terror, sino
cuando toman conciencia oportuna de la necesidad de los cambios y
conquistan en su seno adhesiones poderosas aquellos conductores
clarividentes que perciben las ansias colectivas y encauzan la decisin de la
comunidad nacional por los caminos del progreso y de la paz.
"La prerrogativa de la humanidad en la actual poca tcnica -dijo Po XII en
su notable mensaje de Navidad de 1956- consiste, segn se afirma, en
poder construir una sociedad siempre nueva, segn los progresos del saber
193

tecnolgico y sin necesidad de tomar lecciones del pasado... El hombre

moderno, consciente y orgulloso de vivir en este momento como en una
casa que l, y slo l, construye, se adjudica la funcin de creador... No hay
as que extraarse que el hombre moderno, cuando trata de la vida social lo
haga con el gesto del tcnico que, despus de haber desmontado una
mquina hasta sus piezas ms esenciales, se ponga a reconstruirla segn su
propio modelo. Pero cuando se trata de realidades sociales su deseo de
crear cosas enteramente nuevas choca con un obstculo insuperable, a
saber la sociedad humana con sus organismos consagrados por la historia.
La vida social es, en efecto, una realidad que ha llegado a la existencia de
manera lenta y a travs de numerosos esfuerzos y en cierta manera por la
acumulacin de las contribuciones positivas proporcionadas por las
generaciones precedentes. Es solamente apoyando las nuevas fundaciones
sobre estas capas slidas como es posible construir todava algo nuevo".
155. Consecuencias jurdicas de las revoluciones. La ocurrencia de una
revolucin plantea evidentemente diversas categoras de consecuencias
jurdicas que una vez ms el profesor Burdeau analiza detenidamente en su
tratado (t. III, Nos 303-332, pgs. 561-596).
Algunos de esos problemas inciden en orden al gobierno y sus formas. Toda
revolucin triunfante da paso a un gobierno de hecho que podr buscar su
legitimacin y que, mientras tanto, estar en la direccin del bien comn.
Muchas de esas conmociones pretendern de preferencia el slo reemplazo
del sector que encabeza la colectividad o la introduccin de cambios de
tcnica gubernamental dentro del sustancial mantenimiento de un mismo
concepto imperante sobre el sentido de la direccin de la colectividad.
Cuando las revoluciones estallan y se realizan dentro de esos lmites crean
naturalmente problemas importantes para el derecho pblico interno y para
el internacional, pero no llegan a comprometer la esencia del Estado,
materia propia de este captulo.
Pero hemos reiterado ya que la relevancia que adquiere en el campo del
derecho contemporneo el estudio de las revoluciones deriva de que
tienden a objetivos ms trascendentales, puesto que propenden a un
cambio del ideal de derecho vigente en la comunidad.
Ciertas revoluciones de la ndole de las que ocurrieron en 1789 o en 1917
-para no hacer una cita polmica, aunque en verdad ha de confesarse que la
cubana de 1959 o tambin la chilena de 1973 han dado actualidad al tema
en nuestros pases- proclaman que sus objetivos van ms all del cambio de
los gobernantes o del trazado de las instituciones pblicas y buscan la total
abolicin de la idea de derecho precedente al tiempo que la instauracin de
otra que se dice completamente nueva.
Cmo considerar un fenmeno de esa trascendencia ante los principios ya
sentados de la continuidad y perpetuidad del Estado?
Dijimos que estos postulados resultan evidentes cuando se quiere
manifestar con tales caractersticas que, a pesar de las alteraciones
experimentadas en el mbito espacial, en la composicin humana, en el
equipo gubernamental, en la estructuracin del Estado o del sistema
gubernativo, es una misma realidad jurdica la que subsiste, permanece y se
reconoce idntica antes y despus de tales transformaciones.

194

Las dudas surgen cuando, teniendo esa raz profunda e integral con que
trata de configurarse en los sucesos que conmueven nuestra poca, las
revoluciones persiguen implantar una nueva idea de derecho.
Dentro del pensamiento de Burdeau, si el Estado es simplemente la idea de
derecho en vigor, sustituida la antigua por otra diversa, ha desaparecido el
Estado, de modo que se extingue y no resiste a su pretensin de
continuidad y perpetuidad, plenamente valederas slo mientras le inspira
aquella idea de derecho que le ha dado realidad jurdica.
Como la materia es compleja es preferible transcribir las propias
explicaciones del autor: "Siendo el Estado la institucin en que se encarna
un Poder, energa l mismo de una idea de derecho, es claro que debe
desaparecer cuando esta idea de derecho pierde su valor. El reemplazo
violento de una idea de derecho por otra envuelve una ruptura de la
continuidad estatal. Si nosotros consideramos, por ejemplo, la abolicin por
un movimiento revolucionario, de las concepciones sociales, filosficas,
jurdicas que forman la sustancia de la idea liberal, y su reemplazo por la
visin socialista del mundo, debemos decir que entre el Estado socialista
nuevo y el liberal al que se sustituye no existe ninguna continuidad. Ser
siempre, sin duda, el mismo grupo humano el que ser gobernado, sobre el
mismo territorio, pero el cambio de la idea de accin inscrita en la
institucin supone una renovacin de sta. Su economa general ha sufrido
tal conmocin que es inconcebible que sobreviva al advenimiento de una
ideologa contra la que no ha cesado de luchar. No es tanto porque cambia
el Poder por lo que se renueva el Estado, sino porque, detrs de las
transformaciones del Poder, hay, provocndolas, un antagonismo de las
ideas de derecho que se suceden" (t. III, pg. 577).
Reconoce Burdeau que su tesis se presenta como inaceptable para todas
aquellas doctrinas que identifican la sociedad con el Estado. Es en efecto,
manifiesto que no por el cambio de la representacin del bien comn va a
alterarse la realidad de la sociedad civil que lo sustenta. Se opone,
asimismo, a la doctrina de la personalidad del Estado, superior a
gobernantes y gobernados y formando una unidad invariable e
ininterrumpida. Choca, en fin, con l?opinio communis, el sentimiento general
de los individuos y de los pueblos acerca de la inmortalidad del Estado.
Una vez ms, todo es asunto de ponerse de acuerdo en la esencia del
Estado. Si ste no se identifica con la sociedad civil, si es nicamente el
cuerpo que dirige a la colectividad hacia el bien comn, decir que ha muerto
el Estado y ha nacido otro nuevo equivale simplemente a significar que ha
resuelto la sociedad cambiar las bases de la direccin hacia el bien comn,
pero ella como realidad sociolgica permanece sustancialmente igual a s
misma.
Si se confunden Estado y Derecho, sosteniendo que todo derecho nace en el
Estado, no hay derecho contra el Estado, y es derecho nicamente lo que el
Estado declara como tal, reconocer que ha perecido el Estado pareciera
proclamar todo derecho extinguido con l y la posibilidad de establecer uno
nuevo con la facilidad con que se escribe sobre un pizarrn completamente
limpio.
Explicamos que en la idea del bien comn pblico que por naturaleza
compete cuidar al Estado, hay ingredientes que contribuyen forzosamente a
su formacin, porque provienen de imperativos ineludibles sealados por la
195

ndole de sus componentes individuales y sociales, y otros que derivan de la

apreciacin de la realidad colectiva, de sus exigencias, de sus
potencialidades, de su destino, de sus recursos, de infinidad de
circunstancias, de factores, de fuerzas, que pueden medirse, sentirse,
calcularse de diverso modo, y susceptibles de inspirar cuadros distintos,
metas diferentes para el futuro del grupo, sueos y esperanzas dispares de
mejoramiento y de progreso, variadas pautas para aquilatar e imponer la
justicia colectiva.
El cambio sustancial del ideal imperante de bien comn puede equivaler a
la muerte de un Estado y formacin de otro nuevo, pero jams afectar a
aquello que en ningn momento ha quedado librado a la voluntad del
Estado, tan slo el derecho positivo que deriva de aqul dentro de su
competencia para el bien pblico.
Ser posible liquidar todo aquello que, originado de determinado sentido
directivo, se oponga a la proyeccin de otro nuevo en la colectividad y
derive de aquellos aspectos contingentes y variables del bien comn que
permiten diversas representaciones en su seno y caducan cuando se cambia
sustancialmente la concepcin imperante.
3. FORMAS DE ESTADO
156. Diversos criterios de clasificacin de los Estados, su crtica. Los Estados
pueden ser catalogados desde distintos puntos de vista, y ser as
analizados, ya en el grado de su perfeccin jurdica; ya en su organizacin o
estructura; ya en cuanto al modo como en ellos se correlacionan las
distintas funciones; ya en torno a la idea que les inspira tocante a la
naturaleza y objeto de la sociedad poltica.
En este ltimo sentido, podr, por ejemplo, hablarse de Estado liberal
individualista, socialista, marxista o simplemente intervencionista, etc. Es
estudio que se vincula ms bien al anlisis teleolgico del Estado y a la
descripcin de los distintos regmenes polticos.
Cuando se adoptan como base de clasificacin la distinta manera en que
funcionan los varios atributos contenidos dentro del poder supremo se trata
exactamente de la exposicin de los regmenes gubernativos.
Entre tanto, nos proponemos considerar aqu la clasificacin de los Estados
segn su conformacin o estructura.
En tal aspecto, los criterios clasificadores que han prevalecido en la doctrina
clsica del Derecho Pblico se centran en el concepto de soberana.
La soberana ha sido observada, para tal efecto, desde dos ngulos: ya
como la facultad que en el Estado reside de fijarse su propia organizacin y
de vivir de acuerdo con ella, aspecto que se indica como soberana interna;
ya desde el derecho que goza, frente a los otros Estados y a las
asociaciones de stos, de convivir con ellos y en la comunidad internacional
dentro del respeto de su propia autonoma, definido como soberana
externa.
La clasificacin de los Estados se hace, en consecuencia, partiendo de una u
otra faz observada en la soberana pero, por lo mismo que sta expresa un
concepto indivisible, las diversas formas estatales que sobre tales
196

fundamentos se reconocen tienen puntos de recproco contacto y

constituyen categoras jurdicas estrechamente trabadas, que se prestan
para sutiles y a veces intrascendentes distingos.
Los autores contemporneos critican por eso el sistema de clasificacin que
se cimenta en esa verdadera viviseccin de la soberana, tan poco en
armona con su realidad sustancial.
Para Georges Burdeau, por ejemplo, "la nocin de soberana es demasiado
imprecisa y demasiado discutida para intervenir tilmente" y "no podra ser
retenida como signo distintivo del Estado si no se renuncia a ver
establecerse un orden internacional durable, ya que no podr edificarse ste
sino sobre las ruinas del Estado soberano". "Considerado bajo este ngulo
-agrega- (Tratado, t. II, N 11, pg. 314), el problema de la clasificacin de
los Estados se reduce a distinguir los Estados que incorporan un Poder y una
idea de derecho nicas, y los que engloban una asociacin de Poderes y una
pluralidad de ideas de derecho... una idea de derecho da origen a un Poder,
del cual, a su turno, procede el Estado. Ahora bien, he aqu que, de repente,
evoco la existencia de un Estado en que encuentran lugar varios Poderes y
varias ideas de derecho. Cmo explicar el brusco paso de lo uno a lo
mltiple? Para justificarlo basta considerar que la sociedad poltica es de
naturaleza esencialmente federativa. Del mismo modo que est hecha de
una interpenetracin de grupos diversos, da origen a una multiplicidad de
ideas de derecho cada una de las cuales suscita Poderes de intensidad y de
eficacia variables..."
Kelsen ha subrayado, por su parte, la falta de diferencia esencial entre las
diversas categoras de Estado fundadas en sus formas estructurales:
"Demostrado de este modo que todas las comunidades jurdicas tratadas
hasta aqu -municipios, cuerpos autnomos, pases, Estados miembros de la
federacin, Estados propiamente dichos, confederaciones y comunidad
jurdica internacional- slo se distinguen, en principio, por el grado de
descentralizacin (la cual constituye una serie en la que cada forma se
enlaza con la de distinto grado sin soluciones de continuidad), demostrado
esto, pues, es un puro convencionalismo terminolgico el ponerse de
acuerdo de a cul o a cules de los miembros de esta serie quiere
reservarse el nombre de Estado. Lo que interesa, en primer trmino, desde
el punto de vista cientfico, es afirmar que los complejos jurdicos en
cuestin no se hallan separados entre s por diferencias cualitativas; que no
hay ningn punto por referencia al cual pueda decirse que unos se hallan
dentro y otros se hallan fuera, pues no existen sino diferencias puramente
cuantitativas, y todos ellos se hallan dentro, es decir, en el interior de la
comunidad jurdica internacional universal, que constituye el sistema
unitario ms amplio, la totalidad jurdica dentro de la cual se halla
comprendido todo el Derecho" (ob. cit., pg. 256).
157. Estado simple y Estado compuesto. Con las reservas recin formuladas
en cuanto a la relatividad del valor de estas categoras jurdicas, han de
tomarse, pues, las clasificaciones que tradicionalmente se han hecho de los
Estados, considerando su conformacin o estructura.
La ms slida es, por cierto, la de Estado simple o unitario y la de Estado
compuesto, desde que todas las dems son formas diversas de este ltimo.
Mirando la soberana en su faz interna, se dividen en unitarios, federales y
confederados, aunque conviene adelantar, desde luego, que en las
197

Confederaciones hay rasgos que se vinculan ms de lleno a la visin de la

soberana exterior y que en los estados unitarios no pueden dejar de
mencionarse sus formas regionales.
Segn el grado de su soberana en este ltimo aspecto, se habla de Estados
independientes, protegidos, vasallos, mandatos y fideicomisos.
Se conocen tambin distintas asociaciones de Estados, que van desde las
ms reducidas hasta las ms amplias y complejas -Unin personal, Unin
real, Unin incorporada, Estado Asociado- abarcando los vnculos ms
diversificados y sutiles, como los de la Comunidad Britnica de Naciones,
hasta llegar a las que tienen alcance regional o universal.
A. ESTADO UNITARIO
158. A. El Estado Unitario. El Estado se piensa naturalmente como simple o
unitario. Es la frmula que rige en la gran mayora de los pases: Francia,
Espaa, Portugal, Italia, Blgica, los pases escandinavos, etc., en Europa;
Chile, Colombia, Per, Ecuador, Bolivia, Uruguay, Paraguay, Panam, etc., en
Amrica; Israel, Japn, etc.
Es Estado unitario aquel en que desde un solo centro se manifiesta el poder
poltico, tanto al trazar la estructura fundamental, como en el curso de la
direccin de la vida misma de la sociedad organizada. Desde dicho centro,
un solo aparato gubernamental realiza el mando a travs de rganos que
ejercen las distintas funciones en relacin a todas las materias
comprendidas en la competencia estatal y cuyas ordenaciones generales o
especiales rigen sobre la integridad de la extensin territorial y a todas las
personas y grupos existentes en su seno.
"Los Estados que hasta aqu hemos supuesto son Estados unitarios -dice
Esmein (ob. cit., pg. 6), vocero representativo del constitucionalismo
clsico-, en cada uno de los cuales no existe sino una sola soberana,
aunque pueda tener muchos titulares. La soberana es una en ellos, y ella
manda, en todo respecto a todos los sbditos o ciudadanos".
"Como principio general y orientador puede aceptarse -dice Linares
Quintana- que en el Estado unitario -caso de centralizacin poltica- las
atribuciones polticas fundamentales estn concentradas o reunidas, en un
solo ncleo de autoridad o poder; vale decir que la tendencia centrpeta
predomina sobre la centrfuga" (Tratado, t. VI, pg. 180).
Una idea de derecho, un Poder, un Estado, segn piensa Burdeau. "La
representacin normal del Estado parte del simple supuesto de que todas
las normas que constituyen un orden estatal valen de la misma manera
para todo el territorio, y emanan de una instancia nica, de un poder nico
que domina sobre la totalidad del territorio estatal" (ob. cit., t. II, pg. 314).
As, pues, autoridades centrales ejerciendo, sin perjuicio de las atribuciones
concedidas a rganos subordinados, el poder supremo estatal, la soberana
"una e indivisible", establecen la ley, la hacen cumplir, resuelven las
controversias, y desempean cada uno en su rbita otras muchas tareas
inherentes a la direccin poltica, en forma que tanto las normas generales
como las decisiones particulares que concretan el mando se aplican de un
extremo a otro de la extensin del territorio, en la universalidad de los

198

aspectos alcanzados por la misin del Estado y a la diversidad de sbditos,

grupos intermedios y sociedades que conviven en su esfera jurdica.
La calidad unitaria en nada pugna con la realidad de que algunas reglas y
determinaciones de los rganos estatales pretendan regir exclusivamente la
situacin de ciertas personas o grupos, o en los lmites de particular porcin
territorial, o dentro de los objetivos especficos de limitada competencia
sustantiva. No toda ley, en efecto, persigue siempre un alcance general en
cuanto a materia, personas o territorio, porque el legislador tiene facultad
para circunscribirla en su amplitud de tiempo, sujeto o espacio, sin que, por
ello, deje el Estado de ser unitario; y afirmaciones anlogas pueden
formularse tocante a otras expresiones de la soberana, ya que la unidad del
Estado se refiere, por lo dems, a la organizacin y ejercicio en
universalidad de todas las funciones que se contienen en el mbito del
poder poltico.
159. Su evolucin. La frmula unitaria es la expresin autntica del Estado
moderno y responde con fidelidad a sus antecedentes histricos e
ideolgicos.
Histricamente, en efecto, el Estado moderno nace como forma destinada a
reemplazar el despedazamiento feudal subsiguiente a la destruccin del
Imperio Romano, cuando para ello se hace indispensable establecer una
fuerte jefatura central que sirva de cimiento a la organizacin de una
sociedad poltica en secciones territoriales ms vastas, all donde multitud
de principados y seoros separaban porciones geogrficas que parecan
llamadas, incluso por la misma naturaleza, a formar un solo cuerpo
colectivo.
Un gobierno vigoroso y centralizador permita reunir reinos, condados,
ducados, marquesados y seoros de otras muchas denominaciones que
procuraban, infructuosamente a veces, vida propia en medio de las
rivalidades incesantes por la conquista de primaca que caracteriz la poca
feudal.
En un principio la unidad se afirma sobre las bases morales y religiosas que
justifican el gobierno y la obediencia, cuando la Edad Media conoce el
esplendor de una misma filosofa y de una misma fe; pero, desde que se
debilitan tan slidos cimientos colectivos y se pierden, para la mejor
conduccin de los pueblos, esas profundas razones de adhesin de los
gobernados, se hace el poder absoluto y, a medida que se afirma este
carcter avasallador del mando, se impone una jefatura ms fuertemente
centralizadora.
Se explica as que los siglos del absolutismo monrquico europeo,
posteriores a la Reforma Protestante, coinciden con la poca en que el
centralismo gubernativo se vuelve ms imperioso y absorbente. El
pensamiento poltico crea a su servicio idearios que sustentan esa poderosa
accin centrpeta, ya a travs de la concepcin de la soberana de Bodn, ya
en el Leviathan de Hobbes, ya en la tesis de la monarqua divina de Bossuet.
"El Estado soy yo" de Luis XIV, o el Imperio bajo cuya extensin no se pona
el sol de Carlos V, sealan frmulas extremas del Estado unitario que se
encuentran en las modernas monarquas e imperios.
Si los acontecimientos polticos que culminan en la Revolucin Francesa
estallan por el afn de dar trmino al absolutismo real, encierran, no
199

obstante, nuevos elementos que contribuyen a afirmar y extender el Estado

unitario.
La soberana al servicio del monarca, sostenida por Bodn, es, en su
profundidad y en su proyeccin, menos omnipotente, si cabe, menos
enrgica y centralizadora, que la soberana explicada por Rousseau, con sus
caracteres de unidad, indivisibilidad, ilimitacin, etc.
No ha cambiado sustancialmente de significacin el poder poltico: ser, en
adelante, tanto o ms irrestricto y avasallador que en la poca de oro de la
monarqua. Se ha sustituido nicamente un titular por otro y se le ha dado
un origen diverso; pero el Estado, concebido como centro dominante, se
mantiene y an se fortalece a fin de manejar en adelante colectividades que
se piensan y construyen con sentido mucho ms homogneo.
Las mismas doctrinas que predominan acerca del origen y estructura de la
sociedad poltica contribuyen a robustecer el carcter unitario del Estado,
puesto que desconocen y tratan de extirpar los cuerpos intermedios
secularmente interpuestos entre el individuo y la sociedad civil, como
resultado de la proclamacin de derechos slo en favor del individuo,
abstractamente pensado, en cuyo favor se hace la Revolucin. Los reinos en
la poca de la monarqua estamental, con sus distintos brazos, resultan
sustituidos por una sociedad poltica formada simplemente por
yuxtaposicin de individuos coexistentes en el interior del Estado.
Verdad es que se pretenda liquidar el absolutismo proclamando
precisamente la intangibilidad de los derechos individuales, pero stos se
convierten en mera letra de los textos positivos en tanto su ejercicio se
haga imposible para los ms, indefensos al ser privados de los medios
eficaces que les amparaban como miembros de los gremios y de las
corporaciones, de las entidades locales, de las rdenes profesionales, etc.
160. Centralismo poltico. Centralismo o descentralizacin administrativa.
Por fuerte que sea el unitarismo estatal, la direccin poltica no puede
ejercerse exclusivamente por las autoridades que actan en la sede
cabecera y se hace indispensable que stas dispongan de agencias locales
destinadas, por lo menos, a recibir sus rdenes y a ayudar a su ejecucin.
El Estado unitario y el centralismo poltico, que le es inherente, no logran
eliminar del todo a las autoridades locales inferiores, insustituibles en
ciertas etapas y realizaciones de la vida pblica. Si la legislacin puede, en
efecto, acordarse y establecerse slo mediante los competentes rganos
que funcionan en la sede de la autoridad superior, la ejecucin de las
normas dictadas, cierto grado de la decisin de los conflictos que suscite su
aplicacin, y otras tareas pblicas no pueden cumplirse sin el auxilio de
agencias locales subordinadas.
"El poder poltico se dice centralizado -anota Burdeau- cuando los agentes
del Estado estn jurdicamente habilitados para hacer prevalecer su
concepcin del bien pblico y monopolizan al efecto la utilizacin de los
procedimientos de creacin del derecho positivo" (Tratado II, pg. 320).
Sin embargo, la centralizacin poltica es susceptible de coexistir dentro de
diversas formas de estructura administrativa, porque se refiere sta no ya a
las funciones esenciales del mando sino que a su funcionamiento interno, a
la forma y medios de su accin y al modo en que se realiza la prestacin de
200

los servicios que, adems de la direccin fundamental del inters general,

suministra el Estado a las personas y grupos que lo integran.
Con frecuencia el centralismo poltico se acompaa, en el Estado unitario,
con la centralizacin administrativa.
No obstante, tal forma de Estado resulta compatible, como decimos, con
diferentes tipos de organizacin administrativa, y cuando se analizan ms
adelante los diversos conceptos de concentracin, desconcentracin, o
descentralizacin administrativas, se afirmar que slo las expresiones
extremas de esta ltima llegan a suscitar dudas tocante a su compatibilidad
con el unitarismo estatal.
B. ESTADOS COMPUESTOS
161. B. Estados Compuestos. Definicin. Son aquellos en los que, adems
del ncleo central de poder, con su variedad de rganos y funciones, hay
otros centros de poder de algn modo subordinados a aqul, tambin
dotados de su propia Constitucin Poltica, rganos y funciones. Pueden ser
Confederaciones y Federaciones.
LAS CONFEDERACIONES
162. Las confederaciones. Las confederaciones han sido casi siempre al
antecedente de la unidad fortificada ms tarde mediante la implantacin del
Estado federal.
As ocurri a la Confederacin de los Estados Unidos de Amrica del Norte
de 1781 a 1787; a la Confederacin Helvtica de 1815 a 1848, fecha en que
se dicta en Suiza la primera Constitucin propiamente federal reformada en
1874; a Alemania cuya unificacin es precedida por la Confederacin
Germnica (1815-1866) y por la Confederacin de la Alemania del Norte
(1867 a 1871).
Las Confederaciones nacen generalmente de un pacto o tratado
internacional entre Estados vecinos y se forman de ordinario para fines
defensivos.
Los vnculos que estrechan a los integrantes de la Confederacin son tan
dbiles e incompletos que en doctrina se discute si forman propiamente un
Estado diverso o si se trata ms bien de una asociacin transitoria con
determinados fines especficos.
Cada Estado mantiene el derecho de separarse de la Confederacin y
conserva su personalidad internacional, mientras sus nacionales no
adquieren otra calidad, en razn del pacto confederativo, fuera de la propia.
Las instituciones que realizan los fines de la Confederacin son poco
numerosas y de potencialidad dbil sus atribuciones.
El rgano ms importante es, normalmente, una asamblea llamada de
ordinario Dieta, en que se juntan directamente los Jefes de Estado o de
Gobierno de los Estados confederados o los representantes delegados por
cada uno de ellos, tal como se renen los diplomticos en una conferencia
internacional.

201

Los acuerdos que se adoptan por los miembros de la confederacin dentro

de sus limitados objetivos comunes, no son cumplidos a travs de rganos
de ella misma, sino mediante la accin y las atribuciones de los propios
Estados que la constituyen y de sus respectivas autoridades. Tales acuerdos
se adoptan ad referndum, o sea, tienen vigencia tan slo despus de ser
formalmente ratificados por los Estados Asociados.
Por lo dems, las decisiones de la Confederacin deben contar con la
voluntad de la unanimidad de los Estados que comprende o, por lo menos,
con una proporcin sustancial de ellos, por ejemplo de los dos tercios o los
tres cuartos. Dichos acuerdos no obligan a los pueblos directamente, sino a
sus Gobiernos, y en cada uno de los Estados debern a su turno
promulgarse, segn sus reglas especficas, las normas jurdicas que les den
vigencia.
La experiencia demuestra que o las confederaciones se disuelven, como
sucedi con la Confederacin Per-Boliviana de Andrs de Santa Cruz o con
los sueos de Bolvar; o dan paso a un Estado federal; o, con menos
frecuencia, incluso a un Estado unitario.
Ejemplo de estos cambios es la Gran Colombia, que rene de 1819 a 1830
territorios hoy de Colombia, Venezuela, Panam y Ecuador; en 1830,
separados Venezuela y Ecuador se form la Repblica de Nueva Granada;
sta se transforma en 1858 en la Confederacin Granadina, en 1863 en los
Estados Unidos de Colombia y en 1886 en la Repblica de Colombia, Estado
unitario hasta hoy.
ESTADOS FEDERALES
163. Estado federal. Esencia. La frmula federal de Estado se configura
mientras tanto como la ms autntica expresin del constitucionalismo
moderno y resulta del afn de los pueblos de dar cimiento a sociedades
polticas mayores dentro del nimo de aprovechar las ventajas que de ello
redundan, pero sin sacrificar sino en el mnimo indispensable para el vigor
del conglomerado ms amplio as formado, la riqueza de la existencia,
personalidad, idiosincrasia y accin propias de los cuerpos colectivos que se
unen.
Tal frmula se encuentra, sustancialmente, en el mantenimiento de la
autonoma lograda, que coexiste con la participacin de cada uno de los
cuerpos integrantes, en su carcter de tales, en la estructuracin del ente
mayor y en la conduccin y manifestacin de la voluntad de ste.
Se hallan, pues, dos tipos de poderes y aparatos gubernamentales: el que
rige la sociedad unificada y el que dirige especialmente cada una de las
sociedades autnomas que la constituyen.
La llamada soberana interna muestra en el Estado federal una organizacin
compleja, desde que se presenta en l un poder poltico que se proyecta
sobre todas las colectividades reunidas y otra organizacin que se ejerce
slo en su mbito espacial sobre cada una de ellas.
Existe, pues, en el Estado federal, tanto en el momento constituyente como
en la accin del cuerpo constituido, un ordenamiento jurdico positivo que se
aplica, por lo menos en ciertos aspectos, a todas las personas que habitan
las distintas secciones que, con el nombre de provincias, estados, pases,
202

cantones, etc., integran el Estado Federal; y al mismo tiempo tantos

ordenamientos jurdicos positivos propios como cada uno de estos
integrantes, sistemas de derecho que restringen su vigencia a las personas
que habitan dentro del mbito espacial de la respectiva seccin territorial,
en cuanto a las materias no reservadas a la competencia del Estado federal,
sino confiadas a la determinacin de los cuerpos federados.
As, pues, en el Estado federal tienen realidad, por una parte, tanto el Poder
Constituyente de la Federacin y los rganos constituidos que corresponden
a las funciones esenciales establecidas por aqul para la Federacin entera,
con el fin de satisfacer para toda ella las tareas electorales, ejecutivas,
legislativas, judiciales, de control, etc.; como tambin, por su parte, en cada
una de las secciones territoriales autnomas que lo integran, su especfico
Poder Constituyente y las autoridades constituidas llamados en su mbito
geogrfico a legislar, ejecutar, juzgar, etc. Hay, para el sbdito, una doble
obediencia: la que presta al Estado mayor y la que debe al Estado menor a
que tambin pertenece. Ambas obediencias no son, en principio,
incompatibles porque se refieren a rbitas diversas en armona.
"Federativo se aplica -segn el Diccionario de la Real Academia- al sistema
de varios Estados que rigindose cada uno de ellos por leyes propias, estn
sujetos en ciertos casos y circunstancias a las decisiones de un gobierno
central". "Es -define Esmein- un compuesto de varios Estados particulares
cada uno de los cuales conserva en principio su soberana interior, sus
propias leyes y su gobierno. Pero la nacin entera, que comprende la
poblacin unida de los Estados particulares, haciendo abstraccin de stos,
forma un Estado de conjunto o Estado federal, que posee tambin un
gobierno completo y es siempre el fundamento mismo del Estado..." (ob.
cit., t. 1, pg. 6).
En el Estado federal -explica Linares Quintana- "caso de descentralizacin
poltica, las atribuciones polticas esenciales estn distribuidas o repartidas
en dos rdenes gubernativos diferentes: el gobierno central y los gobiernos
locales, que coexisten armnica y coordinadamente dentro del mismo
territorio: o sea, que las tendencias centrpeta y centrfuga se mantienen en
un equilibrio ms o menos perfecto" (Tratado..., t. VI, pg. 180).
Comparar la historia de la formacin de los Estados federales modernos con
el origen de los Estados unitarios ilustra elocuentemente la distinta
naturaleza de unos y otros.
Algunas formas concretas de Estado unitario preceden en el tiempo al
constitucionalismo clsico (Francia, Espaa, etc.) y otras se presentan
durante el perodo de extensin de tal fenmeno (Italia, la mayora de los
Estados Iberoamericanos, etc.).
164. Formacin histrica de los Estados federales. Las formas concretas del
Estado Federal hoy existentes no son, entretanto, anteriores al fenmeno
constitucionalista, aunque sus races ms o menos remotas se pueden
rastrear con mucha anticipacin, como en los casos de Alemania o Suiza.
El modelo predominante ser el norteamericano y la aureola de prestigio del
federalismo se explica por la prosperidad y el vigor de la nacin
anglosajona.

203

Los Estados federales provienen, formalmente, ya de tratados celebrados,

ya de constituciones establecidas por varias sociedades nacionales
conducidas, en razn de circunstancias histricas, a estrechar sus recprocos
vnculos.
En el hecho, los Estados federales se presentan precedidos en el tiempo ora
de confederaciones, como en los casos de Norteamrica, Suiza o Alemania,
ora de Estados de tradicin unitaria que juzgaron conveniente implantar tal
forma de estructura, como ocurri en Amrica Latina, con Mjico, Venezuela,
Brasil, Argentina y en ciertas pocas del pasado de Colombia.
Si prcticamente el Estado unitario se concibe fiel a su naturaleza jurdica
tanto en la democracia como en el totalitarismo, los caracteres del Estado
federal no pueden pensarse realmente vividos sino dentro de una efectiva
democracia.
Si la Unin Sovitica, Yugoslavia y otras potencias que se autocalificaban
como democracias populares estructuradas a la sombra de la ideologa
marxista se proclamaban Estados federales, su tipificacin abri
apasionantes problemas de doctrina referentes a la calidad de sus
regmenes polticos, que incidieron tanto en determinar si, en verdad, eran
democracias, como en establecer, en lo que aqu interesa, si se trataba
realmente de Estados federales, mientras, a la inversa, nadie ha negado,
por ejemplo, rango unitario a Estados dictatoriales gobernados al estilo de
Napolen o de Mussolini.
Por ser, en su principio mismo, un factor de democracia, cuenta el Estado
federal con el siempre creciente favor de los pueblos.
El federalismo es, en esta hora del mundo, instrumento en que se cifran las
esperanzas fervorosas no slo de quienes buscan la formacin de grandes
colectividades polticas, a la medida del desarrollo cientfico y tcnico de
esta edad atmica, sino de quienes suean la comunidad internacional, si
no totalmente unificada, por lo menos conformada sobre la base de pocas
pero amplias constelaciones de potencias. La frmula federal se busca hoy
para resolver adecuadamente los problemas que plantea el pluralismo social
en el seno de los Estados, a medida que se abandona la concepcin
individualista de la sociedad poltica y tambin, en la esfera internacional,
para preparar el estrechamiento de vnculos de numerosas potencias que
lleguen a organizar estos Estados-continentes a que se marcha en esta hora
del mundo. El desarrollo de la Comunidad Europea -como veremos- ha ido
concretndose en una serie de frmulas que incluyen tipos de organizacin
que se inspiran tanto en formas de asociaciones de Estados como en la
tendencia a aprovechar los principios bsicos del federalismo.
A pesar de ser Inglaterra, en su base insular, Estado unitario de constitucin
consuetudinaria, la Comunidad Britnica de Naciones est formada por gran
nmero de pases de organizacin federal, como procur serlo la comunidad
gala dirigida por la Francia contempornea. En la actualidad a Inglaterra se
le presenta el complejo problema de mantener, al mismo tiempo, el
unitarismo del gobierno peninsular, sus relaciones con los Estados sobre los
que ejerce algn tipo de primaca, distribuidos en varios continentes, y la
naturaleza y alcance de sus vnculos con la Unin Europea.
165. Federalismo y constitucionalismo. Al comenzar el anlisis de los rasgos
tpicos del Estado federal conviene poner de relieve que el fenmeno
204

federalista se acompaa siempre del constitucionalista, es decir, que no se

presenta sin la existencia de normas positivas contenidas en un pacto
celebrado o en un texto promulgado con valor de Ley Fundamental.
Sobre tal premisa, los sistemas de relacin entre el Estado federal y los
Estados federados se pueden considerar, ya desde el punto de vista de la
funcin constituyente, ya desde el de la composicin y funcionamiento de
los rganos establecidos por la voluntad organizante.
El Estado federal se rige, en efecto, por sus propias reglas fundamentales, al
par que las tienen a su vez de tal ndole cada uno de los cantones, pases,
Estados, etc., que se han reunido. La autonoma de las constituciones de
stos, es, en principio, amplia, o sea, llega hasta donde no se oponga
esencialmente a la existencia del Estado Federal. As, por ejemplo, en
EE.UU. incluso el unicameralismo o bicameralismo del Parlamento es
materia dejada a la libertad de las Constituciones estatales, aunque, en el
hecho, slo Nebraska tiene una sola Cmara. Hasta la dictacin de la 17a
enmienda (1913) cada Estado poda, asimismo, en Norteamrica escoger
sus normas especficas incluso en lo relativo a la eleccin de los dos
senadores que lo representaban en la Alta Cmara Federal. La garanta por
parte de la Constitucin federal del principio de libertad de decisin de los
rganos constituyentes de cada Estado se acompaa, a veces, de
excepciones expresas por las cuales se imponen celosas restricciones a la
amplitud de las eventuales determinaciones de stos.
La Ley Fundamental consagrante del estatuto bsico de la Federacin est
llamada, pues, a fijar el cuadro institucional y las atribuciones de los
rganos federales, as como a sealar la extensin de las facultades que
conservan los miembros de la Federacin en la dictacin de su respectiva
estructura y en la actuacin de sus autoridades.
El pacto constitutivo o carta orgnica de la Federacin refleja as la ecuacin
lograda en el propsito de formar un Estado con suficiente fuerza unitiva,
pero que simultneamente mantenga con amplitud la autonoma de los
cuerpos que se han unido, e interesa a la Federacin y a sus integrantes que
tales bases fundamentales se impongan efectivamente en la actuacin
pblica de aqulla y de stos.
En otras palabras, la voluntad del constituyente federativo debe respetarse
tanto por los rganos de la Federacin como por las autoridades de los
Estados federados, y los ordenamientos jurdicos deben proporcionar los
medios que conduzcan a la consagracin efectiva de la supremaca
constitucional federal y al reconocimiento de la ineficacia de las normas y
de los actos que se opongan a esa preeminencia.
Sobre tales presupuestos surgen o se introducen preceptos, rganos,
tribunales y jurisdicciones encaminados a resolver los conflictos que suscite
la necesidad del mantenimiento del sentido y alcance del sistema federativo
implantado.
Y, por otra parte, la continuidad y permanencia de la regla constituyente del
sistema federativo implica que ella no pueda ser alterada sino con
intervencin de todos los Estados que se han unido, de modo que se
manifieste la voluntad concorde de introducir el cambio por decisin
unnime o por lo menos de una mayora sustancial de todos ellos. Esa
intervencin de los integrantes de la Federacin, en su calidad de tales, se
205

une, de ordinario, en los mecanismos de reforma constitucional, tambin a

la consulta simultnea o sucesiva que se hace generalmente al electorado
de la Federacin entera tomado como rgano de expresin de la voluntad
de la colectividad reunida.
166. Bases del equilibrio institucional. Pasando del continente al contenido
del mecanismo que funciona en la estructura federativa, ha de subrayarse,
en primer trmino, que en la organizacin de las instituciones de la
Federacin se busca la manera de equilibrar la necesidad de crear y
mantener, por un lado, la energa y eficacia del Estado formado por la unin
y, por otro, la libertad de los Estados que lo constituyen, haciendo que stos
participen, como tales, en la composicin y en las determinaciones de los
rganos federales. Esa forma se ha encontrado generalmente en la diversa
estructuracin de ambas Cmaras, llamada una a representar la unidad del
Estado y destinada la otra a resguardar la diversidad de los cuerpos polticos
asociados.
Casi siempre es igualitaria la representacin de cada miembro de la
Federacin en la Cmara formada por sus delegados, como sucede en el
tipo norteamericano, pero en otros regmenes es proporcional a ciertos
factores. La Asamblea representativa de los Estados queda especialmente
encargada de vigilar, en el orden internacional, el mantenimiento del
equilibrio logrado, si a esta Cmara se le confa la misin esencial de
aprobar los tratados que se celebren con otras potencias. La manera de
designar al jefe del Estado por la ciudadana de toda la Federacin busca
igualmente vigorizar la unidad de sta ante la diversidad de sus integrantes.
167. Distribucin de competencias. Como en el Estado federal hay
pluralidad de ordenamientos jurdicos positivos, su ley fundamental debe
sealar la forma de distribucin de las competencias que caben
respectivamente al Estado Federal y a los Estados federados.
Dos principios reguladores rigen la reparticin de las atribuciones confiadas
a la esfera de accin de uno y otros: o bien al Estado federal corresponden
tan slo aquellas materias que categrica y explcitamente se le atribuyen,
quedando reservadas a la determinacin de los Estados integrantes todas
las que en trminos expresos no se hayan confiado a aqul; o a la inversa, a
stos toca de modo exclusivo el conocimiento de los asuntos que en forma
precisa se les entregan, en tanto que a los rganos de la Federacin
competen las funciones no especficamente enunciadas en el texto del
pacto o de la ley fundamental organizativa.
Por otro lado, hay con frecuencia numerosas materias en que pueden
disponer alternativamente la Federacin o los Estados, primando en ellos el
ordenamiento de la Unin desde el momento que en la esfera de
competencia se produce determinacin emanada de un rgano federal.
168. Ante el Derecho Internacional. Desde el punto de vista del Derecho
Internacional, el Estado federal forma una sola personalidad jurdica y
cualquiera que sea el cantn, pas, estado, etc., a que pertenezca
determinada persona natural o jurdica, tiene una sola nacionalidad, la del
Estado federal.
Al sealar la esfera de competencia de la alta cmara, formada con
representantes de los estados federales, se atribuye generalmente a ella,
como expresin de la voluntad de los Estados integrantes, la facultad
206

precisa de aprobar los tratados internacionales. Adems, en algunas

constituciones se otorga a cada uno de stos, dentro de ciertos lmites, la
posibilidad de celebrar directamente tratados con potencias extranjeras.
En cuanto al sistema de nacionalidad, segn el derecho interno del
respectivo sistema federal, puede haber una sola para toda la federacin, o
la adquisicin de nacionalidad en determinado Estado importar
conjuntamente la de la nacionalidad federal.
Finalmente, se reconoce, en principio, a cada Estado la facultad de
separarse de la Federacin, pero este derecho de secesin, a pesar de ser
explcitamente proclamado en la ordenacin fundamental de muchos de los
sistemas federativos, en la prctica, dada la desequivalencia de
potencialidades, se transforma en una atribucin ilusoria, a menos de
provocar una guerra civil o internacional.
169. Organizacin de las autoridades federales: autonoma y participacin.
La Federacin tiene, pues, su propio Poder Constituyente y adems, para la
marcha estatal, los rganos nacionales que, establecidos por aqul, ejercen
las diversas funciones gubernamentales con alcance para todo el mbito
que encierra el conjunto de los diversos Estados. Hay, pues, legislacin
ejecucin, administracin y jurisdiccin federales.
La accin de ordenamiento jurdico de la Federacin puede hacerse sentir
directa o inmediatamente, sin necesidad de nuevas aprobaciones o
promulgaciones, ya por medio de los rganos especficos que estn en la
cabeza del Estado Federal, formando a veces un distrito especial exento de
la jurisdiccin de los integrantes de la asociacin estatal, en que se
encuentra la ciudad metropolitana, sometido al imperio exclusivo suyo; ya
por medio de rganos de los Estados federados; ya, en fin, a travs de
agencias especiales que actan subordinadas a las respectivas centrales
federales en el seno mismo de los Estados que forman la Federacin.
Si determinado miembro integrante (pas, estado, cantn, etc.) no respeta el
ordenamiento jurdico de la Federacin, la voluntad del poder que en ella se
ejerce provoca la necesidad de una intervencin destinada a doblegar la
rebelin surgida en dicho Estado, a fin de obtener que su accin se ajuste al
marco del sistema implantado.
Dos principios esenciales rigen el federalismo y en la combinacin de ambos
estriba la peculiaridad de esa forma organizativa, ya se aplique a las
asociaciones de Estados, ya a cualquiera ndole de colectividades. Estos
principios bsicos son, por un lado, la autonoma que, en cierta esfera, se
deja o concede a cada uno de los entes que unidos constituyen la
federacin y, por otro lado, la participacin que se les otorga en la
determinacin de la voluntad y accin del Estado federal.
Si slo se observa autonoma, se tratar, segn corresponda, de
desconcentracin o de descentralizacin administrativa. Para que se
presente federalismo estatal es indispensable que las colectividades
autnomas componentes de la organizacin mayor estn en condiciones de
formar e influir en la formacin de la voluntad que se expresa a nombre de
sta.
170. La capital federal. La organizacin de los Estados Federales presenta el
problema de la eleccin y estatuto jurdico de la capital.
207

La Constitucin de Filadelfia da al Congreso el poder exclusivo de legislar,

en cualquiera materia, sobre tal distrito (que no pase de diez millas
cuadradas) que pueda convertirse, en virtud de cesin de algunos Estados y
aceptacin del Congreso, en la sede del Gobierno de los Estados Unidos (N
17, sec. VIII).
El Estado de Maryland cedi en 1791 el Distrito de Columbia, la superficie
que encierra la ciudad de Washington, cuyos ciudadanos slo tienen
derecho a participar en las elecciones de Presidente y Vicepresidente, como
se estableci en la enmienda 23a, de 1961.
El problema fue mucho ms difcil de resolver en la Argentina y dur desde
1853 hasta 1880, ao en que por fin acept la provincia de Buenos Aires,
para que sta fuera la capital de la Repblica, ceder la superficie de la
ciudad, establecindose en La Plata la capital de la Provincia. Tal como en
Estados Unidos los poderes nacionales se ejercen directamente sobre la
ciudad capital, pero sus ciudadanos eligen representantes a las asambleas
legislativas federales, y el gobierno mismo de la ciudad, desde 1956, se
desarrolla no slo por un Intendente Municipal, designado por el Presidente
de la Repblica, sino por un Consejo Deliberante de eleccin popular.
Ciudad de Mjico es la capital del Estado federal de su nombre y de
trasladarse a otro lugar se erigir el Estado del Valle de Mjico. Mientras
tanto, el distrito es gobernado por el Presidente en la forma que determina
la ley (Const. de 1917).
En Brasil, como en Mjico, el distrito federal elige representantes a los
poderes nacionales, es gobernado por un prefecto nombrado por el
Presidente de la Repblica con el acuerdo del Senado y tiene una Cmara
elegida por el pueblo, con funciones legislativas, Ro de Janeiro pertenece al
Estado de Guanabara. La Constitucin de 1946 previ la transferencia de la
capital al plano central del pas y as se cre, por ley de 1956, el nuevo
distrito federal de Brasilia, a unos mil kilmetros al noroeste de Ro de
Janeiro, donde se halla actualmente la capital. La Constitucin de 1988
establece que Brasilia es la capital federal (art. 18, prrafo 1) y que el
distrito federal se rige por una ley orgnica, votada en las condiciones que
determina, y atendidos los principios establecidos en la Constitucin (art.
32).
FEDERALISMO NORTEAMERICANO
171. Federalismo norteamericano. Con motivo de los fracasos del sistema
confederativo que le precedi (1781-1787), y despus de un largo debate
jurdico-poltico, los fundadores de la Repblica Norteamericana creyeron
descubrir la frmula de equilibrio entre las pretensiones, aparentemente
opuestas, de la Unin que deseaban formar y de los Estados dispuestos a
agruparse en la Constitucin de Filadelfia de 1787.
La creacin lograda alcanz manifiesto xito y ste ciment su prestigio e
inspir generalizado afn de imitacin, abrigado con frecuencia sin el debido
anlisis de los factores determinantes del resultado favorable de la solucin
que adoptaron las antiguas colonias inglesas.
La Constitucin de Filadelfia se ha conservado en forma substancialmente
inalterable, puesto que, si ha sido objeto de veintisis enmiendas, la
208

mayora de stas persiguen afirmar libertades e igualdades, y las que se

relacionan con el marco institucional no alcanzan los aspectos bsicos de su
concepcin federal, cristalizada en el solemne texto inicial.
En cuanto a la organizacin de los poderes, robusteciendo una pronunciada
separacin de las tres funciones clsicas, forma el Departamento Legislativo
la Cmara de Representantes, elegida, en proporcin a los habitantes de
cada Estado, por su electorado, y el Senado, compuesto de dos miembros
por cada Estado, cualquiera que sea su respectiva poblacin; actualmente
435 representantes y 100 senadores.
De este modo, en el proceso legislativo colaboran el punto de vista de la
unin reflejada por la ciudadana de la Federacin entera, y el de los Estados
componentes de aqulla, equilibrados en su influencia en razn de que el
ms rico y poblado tiene en el Senado la misma representacin que el ms
deshabitado y pobre.
Se refuerza la participacin de los Estados mediante la facultad que tiene el
Presidente de los Estados Unidos de concluir tratados con el consejo y
consentimiento del Senado, siempre que renan en su favor la adhesin de
los dos tercios de los Senadores presentes (Art. II, sec. 2).
El Departamento Ejecutivo se confa al Presidente, elegido junto con el
Vicepresidente, por cuatro aos, mediante eleccin indirecta (Art. II, sec.
1a).
Se entrega el Poder Judicial a una Corte Suprema y a Cortes inferiores cuyo
establecimiento el Congreso puede ordenar a medida de las necesidades. La
ley ha integrado la Corte Suprema por nueve miembros y requiere el
qurum de seis para que tome sus decisiones (Art. III, sec. 1a).
Para la reparticin de competencias entre la organizacin federal y la de los
Estados, la Constitucin determina el mbito de poder del Congreso,
enunciando las atribuciones de ste, y establece para los Estados
integrantes diversas prohibiciones, como, por ejemplo, la de no poder
celebrar tratados, concluir alianzas o confederaciones (ver secc. 8 y 10 del
Artculo Primero).
La enmienda X (1791) sent la regla de que "los poderes que no se delegan
a Estados Unidos por la Constitucin o que ella no rehsa a los Estados, se
reservan respectivamente a los Estados o al pueblo".
La Constitucin extiende el Poder judicial federal fundamentalmente:
a) A todos los casos de derecho y de equidad que puedan producirse bajo el
imperio de la misma Constitucin, de las leyes de los EE.UU. o de los
tratados concluidos o que se concluyen bajo su autoridad. Estas
controversias quedan, entonces, al margen de la jurisdiccin de la
magistratura de los Estados componentes.
b) A los litigios en los cuales el gobierno de EE.UU. es parte demandante o
demandada; y
c) A los litigios entre dos o ms de los Estados que forman la Federacin;
entre un Estado y los ciudadanos de otro Estado; entre los ciudadanos de un
mismo Estado que reclaman tierras en virtud de concesiones hechas por
209

diferentes Estados; y entre un Estado o sus ciudadanos y Estados,

ciudadanos o sbditos extranjeros (ver Art. III, sec.1a).
Tales son los rasgos sobresalientes del sistema federal en la Constitucin de
1787, la cual deja a los Estados libertad para establecer, dentro de sus
bases, sus respectivas leyes fundamentales, sin perjuicio de las
determinadas limitaciones que a stas ella misma impone. As, por ejemplo,
EE.UU. garantiza a cada Estado una forma republicana de gobierno (seccin
4 del art. IV). El derecho de sufragio federal no puede rehusarse o
restringirse ni por EE.UU. ni por ningn Estado, por motivos derivados de la
raza, color o situacin de anterior servidumbre (enmienda XV - 1870); el
derecho de sufragio federal no puede tampoco ser rehusado o limitado en
razn de sexo ni por los EE.UU. o por cualquiera de los Estados (enmienda
XIX-1920), etc.
No se olvide que, en cierta forma y sin modificacin de texto, se consagr la
imposibilidad para un Estado de separarse de la Federacin.
Con posterioridad a la Guerra de Secesin, en 1869, la sentencia Texas
versus White confirm que ningn Estado puede separarse de la federacin,
porque "La Constitucin en todas sus disposiciones busca una unin
indestructible, compuesta de Estados indestructibles".
La Constitucin de 1787 prevea que nuevos Estados se admitieran a la
Unin por el Congreso, pero prohiba formar o erigir un nuevo Estado
sometido a la jurisdiccin de ningn otro de ellos o que se formara un nuevo
Estado de la reunin de dos o varios Estados o partes de Estado, sin el
consentimiento tanto de las legislaturas de los Estados interesados como
del propio Congreso Federal (seccin 3 del art. IV).
A fin de resguardar la fijeza de la Constitucin Federal y de la ecuacin
vertida en ella, son difciles los procedimientos de su reforma y ellos
aseguran la intervencin de los Estados, segn los detalles que al tratar de
la materia se consignan.
La prctica de la Constitucin precis, complet y tambin vari su
significado literal.
Exigira el recuerdo de la ya larga historia de EE.UU. explicar cmo las trece
antiguas colonias inglesas del Atlntico se fueron convirtiendo con la
admisin de Hawai en 1959 en los 50 Estados que hoy forman la Federacin,
asociada, a su turno, con el Estado de Puerto Rico.
Los vnculos, poco estrechos al comienzo, paulatinamente se consolidaron, y
se logr en creciente grado el propsito, expresado en el prembulo, "de
formar una unin ms perfecta".
La facultad que antes de veinte aos de vigencia de la ley fundamental
reconoci la Corte Suprema al Poder Judicial de declarar que determinada
ley se opone a la Constitucin, permiti dar eficacia al equilibrio trazado en
ella entre la Unin y los Estados federados.
El ejercicio de sus atribuciones por la Corte Suprema se dirigi,
alternativamente, segn las diversas pocas, o a fortalecer los vnculos
unitivos o a sostener los derechos de los Estados, hasta que los
acontecimientos de la Guerra de Secesin extirparon todo temor de que en
210

adelante alcanzara sentido separatista la continua invocacin a las

prerrogativas estatales.
Numerosas circunstancias contribuyeron a inclinar la evolucin del
federalismo estadounidense hacia el robustecimiento de las facultades de
los rganos de la Unin. La conveniencia de hacer expedito el comercio
entre los diversos Estados, de responder a los avances de la tcnica y a los
nuevos conceptos intervencionistas, principalmente en el orden de las
relaciones econmico-sociales, fueron creando un ambiente cada vez ms
favorable a la extensin de las facultades de los departamentos federales.
La tremenda crisis econmica desencadenada en 1929, que provoc en el
pueblo norteamericano los hondos sufrimientos inherentes a la
desocupacin en gran escala, gener sbitamente una modificacin
sustancial de su mentalidad colectiva, cambio manifestado en el abandono,
por vastos sectores, de sus convicciones favorables al ideal de liberalismo
econmico, que haba contribuido, indudablemente, a su formidable
expansin, pero que se mostraba ahora insuficiente para mantener la plena
ocupacin y la seguridad social.
Franklin Dlano Roosevelt lleg al solio presidencial en marzo de 1933
dispuesto a levantar a la nacin del abismo en que se haba sumido, a base
de una postura dinmica, expresada en la adopcin de medidas enrgicas y
eficaces, aplicadas en la esfera de los negocios y de la actividad laboral, que
contradecan la conviccin tradicional de la misin limitada y quieta del
poder poltico, predominante hasta entonces.
Diversas leyes concretaron en reglas positivas el New Deal pero,
examinadas por la Corte Suprema, fueron por ella consideradas contrarias a
la Constitucin.
Desde esa poca, y an sucedindose administraciones de tienda poltica
opuesta, la federacin estadounidense camina hacia una forma de Estado
ms inclinada al fortalecimiento del poder federal.
Tal modificacin de criterio queda definitivamente expresada a partir de
1937 cuando la Corte Suprema cambiando su criterio contrario al New Deal,
valida la National Labour Relation Act, las leyes de Seguridad Social, del
mercado de carbn y sobre la organizacin de la Agricultura.
Esta nueva jurisprudencia pone fin a lo que se llamaba Dual Federalisme
que se interpretaba como el reconocimiento de una doble soberana, ya de
la Federacin, ya de los Estados miembros, en el dominio que
respectivamente se les haba reconocido.
Dentro de esta tendencia se han podido establecer, por el Congreso o la
Administracin federal, determinados regmenes uniformes para todos los
Estados en aspectos econmico-sociales u otros de la vida colectiva; se ha
pedido a los Estados el uso de su autnomo poder de reglamentacin en
una forma coincidente; o bien se proporcionan con cargo a los fondos
federales subvenciones para ciertas actividades que slo pueden
aprovechar los Estados que se sujetan a los requisitos contemplados por la
legislacin federal, etc.
Muestra de la flexibilidad que presenta el federalismo norteamericano es el
establecimiento, por ley de 1933, de una autoridad especial para el valle del
211

Tennessee, compuesta por tres directores nombrados por el Presidente con

el acuerdo del Senado, que se ejerce sobre una superficie de 41. 000 millas
cuadradas, comprensiva de territorio perteneciente a siete Estados, para el
control del curso del ro, mantenimiento de la navegacin, transmisin y
venta del potencial elctrico y desarrollo y produccin de fertilizantes y
municiones. El resultado del experimento ha significado el desarrollo
portentoso de una regin que se hallaba en la ms profunda depresin.
FEDERALISMO SUIZO
172. Federalismo suizo. Al seguir manifiestamente la huella del modelo
norteamericano, la Confederacin Suiza, "queriendo afirmar la alianza de los
Confederados y mantener y acrecentar la unidad", dicta la Constitucin
federal de 29 de mayo de 1874, haciendo una reforma total de la de 1848.
Se constituye mediante la unin de 22 "cantones", o sea, de 19 "cantones"
y de 6 "medio cantones", y posee cuatro lenguas nacionales.
En la organizacin de los poderes hay que considerar que la autoridad
suprema se ejerce por la Asamblea Federal compuesta de dos secciones: El
Consejo Nacional, formado por diputados del pueblo suizo, elegidos a razn
de uno por cada 22. 000 almas y fraccin que no baje de 11. 000
(actualmente su nmero es de 212) y el Consejo de los Estados formado por
44 diputados, es decir, a razn de dos por cada cantn.
La autoridad directiva y ejecutiva superior reside en el Consejo Federal,
integrado por siete miembros que duran cuatro aos, elegidos por la
Asamblea Federal, la cual designa tambin cada ao, entre ellos, a un
Presidente y a un Vicepresidente.
El Tribunal Federal se compone de miembros elegidos, asimismo, por la
Asamblea Federal, tomando en consideracin que sean representadas en l
las lenguas oficiales de la Federacin.
La pauta de distribucin de competencias se consigna en el artculo 3: "Los
cantones son soberanos en cuanto su soberana no est limitada por la
Constitucin Federal", y, "como tales, ejercen todos los derechos que no son
delegados al poder federal".
El Tribunal federal conoce de las diferencias entre la Confederacin y los
Cantones, entre la Confederacin y los particulares, de los Cantones entre
s, y de los Cantones con los particulares (art. 110-113, etc.). Sin embargo,
no est facultado para declarar la inconstitucionalidad de las leyes
federales, sino tan slo las de los Cantones.
La Confederacin garantiza a los cantones sus propias constituciones, con
tal de que no contengan nada contrario a la Constitucin Federal; aseguren
el ejercicio de los derechos polticos segn las formas republicanas,
representativas o democrticas; y hayan sido aceptadas por el pueblo y
puedan ser revisadas cuando la mayora absoluta de los ciudadanos lo pida
(arts. 3, 5, 6).
Se prohbe toda alianza particular y todo tratado de naturaleza poltica entre
los cantones, pero, excepcionalmente, los cantones conservan el derecho de
celebrar tratados sobre determinadas materias, entre ellos y con los Estados
extranjeros, sobre objetos concernientes a la economa pblica, las
212

relaciones de vecindad y de polica; sin embargo, estos tratados no deben

contener nada contrario a la Confederacin o a los derechos de los otros
cantones (arts. 7, 8 y 9).
El predominio de la Asamblea Federal, la forma colegiada de su Ejecutivo y
la amplitud con que se consagran las expresiones de la democracia directa,
incluso en el orden constituyente, dan fisonoma propia al federalismo suizo.
Las reformas constitucionales slo entran en vigor cuando han sido
aceptadas por la doble mayora de los ciudadanos y de los Estados.
La Constitucin suiza ha sido objeto frecuentemente de reformas,
tendientes casi todas a vigorizar las atribuciones de la federacin y en tal
sentido ha evolucionado su sistema jurdico en medio de las vicisitudes de
las crisis econmicas y de las guerras mundiales.
FEDERALISMO ALEMN
173. Federalismo alemn. Prescindiendo de las confederaciones que la
precedieron, desde que se hace la unidad en el siglo XIX, tres sistemas
jurdicos han regido al Estado de Alemania: el primero desde su
consolidacin en la Carta del 16 de abril de 1871 hasta el trmino de la
guerra mundial 1914-1918; el segundo, contenido en la Constitucin de
Weimar de 1919; y el tercero, en la actual ley fundamental de Bonn del 23
de mayo de 1949.
En el primer perodo se consagr el predominio de Prusia, que haba sido la
potencia aglutinante, cuyo Rey era el Emperador de Alemania y su Ministro
el Canciller Imperial y, por ello, la Asamblea elegida por la poblacin,
Reichstag, no gozaba de la influencia reconocida a la Cmara de los
Estados, Bundesrat, en la que Prusia expresaba, entre tanto, claro
predominio.
En la Constitucin de Weimar se mencionaban minuciosamente las
competencias de la Federacin y de los Estados. Desapareci la importancia
determinante del Bundesrat, reemplazado por el Reichrat y, con ella,
termin el predominio poltico prusiano.
Despus del parntesis de Hitler (1933-1945) y de la ocupacin del territorio
por las cuatro mayores potencias victoriosas, se dict la ley fundamental de
Bonn (1949), que rigiera la Repblica Federal de Alemania y ahora lo hace
respecto de la Alemania unificada, que es un cuerpo jurdico poltico denso y
copioso.
Es pertinente recordar que, abiertas las fronteras entre la Alemania
Occidental y la Repblica Democrtica de Alemania, el 9 de noviembre de
1989, y luego de celebradas elecciones a la Asamblea Popular de la ltima,
sta aprob su adhesin a la Repblica Federal de Alemania el 23 de agosto
de 1990, suscribindose el tratado de unificacin el 31 del mismo mes y
consumndose la incorporacin el 3 de octubre siguiente. Los estados de
Brandeburgo, Mecklemburgo-Pomerania Occidental, Sajonia, Sajonia-Anhalt
y Turingia pasaron a ser estados federados de la Repblica unida,
designndose capital a Berln y extendindose, con algunas modificaciones,
a todo el territorio la ley fundamental de 1949, cuyas bases se mantienen.

213

En cuanto a organizacin constitucional, establece una Dieta Federal

(Bundestag), formada de diputados elegidos por sufragio universal, y un
Consejo Federal (Bundesrat), compuesto de miembros nombrados y
revocados por los gobiernos de los pases, cuya representacin es de tres,
cuatro o cinco miembros, segn su respectiva poblacin.
El Presidente Federal (Bundesprsident) se elige por Asamblea Federal
constituida por los miembros de la Dieta (Bund) e igual nmero de
integrantes elegidos cada cinco aos, segn el sistema proporcional, por los
Parlamentos de los pases. El Gobierno Federal se compone del Canciller,
elegido por la Dieta a propuesta del Presidente Federal, y por los Ministros,
nombrados y revocados por el Presidente a proposicin del Canciller Federal.
La facultad de administrar justicia compete al Tribunal Constitucional
Federal, al Tribunal Federal Supremo, a los tribunales federales previstos y
establecidos en la ley fundamental y a los tribunales de los pases. El
Tribunal Constitucional Federal se compone de jueces federales y otros
miembros y se elige mitad por la Dieta y mitad por el Consejo Federal,
entregndose a la ley reglar su constitucin y procedimiento y determinar
los casos en que sus decisiones tienen fuerza de ley.
Numerosas normas reglamentan la distribucin de las competencias entre el
Estado federal y sus miembros. Fundamentalmente "el ejercicio de las
prerrogativas y el cumplimiento de las tareas estatales pertenece a los
pases en toda la medida en que la presente ley fundamental no decide o no
permite que se decida en forma diferente" (art. 30), pero "derecho federal
prevalece sobre derecho del pas" (art. 31).
Estos principios se proyectan detalladamente en los aspectos legislativo,
ejecutivo y judicial.
El derecho de legislacin pertenece a los pases en la medida en que la ley
fundamental no confiere poderes legislativos a la Federacin. La
Constitucin determina al efecto las materias de legislacin exclusiva de la
Federacin (arts. 71 y 73) y de legislacin concurrente entre sta y los
pases (arts. 72 y 74). As, por ejemplo, en asuntos de legislacin
concurrente, los pases tienen la facultad de legislar en cuanto y mientras la
Federacin misma no haya usado a su turno de su derecho, y a sta por su
parte corresponde ejercerla en la medida en que los pases separadamente
no podran hacerlo de una manera eficaz, o podran lesionar los intereses de
otros pases o de la colectividad entera, o lo exija el mantenimiento de la
unidad jurdica o de la unidad econmica, en particular el de la uniformidad
de las condiciones de vida por sobre los lmites territoriales de un solo pas
(art. 72).
En orden al cumplimiento de las leyes, se consagra la regla de que siempre
que la ley fundamental no resuelva o no permita decidir otra cosa, la
ejecucin de las leyes federales pertenece a los Pases a ttulo de atribucin
propia y determinndose tambin por ella las bases de esta forma de
ejecucin (arts. 83 y 84). La Constitucin fija, adems, las condiciones en
que los pases ejecutan las leyes federales por delegacin de la federacin
misma (art. 85). Se enuncian tambin los casos y la forma en que la
federacin ejecuta las leyes por medio de administraciones federales o de
corporaciones o instituciones de derecho pblico que derivan
inmediatamente de la federacin (arts. 86 a 91).

214

En la esfera jurisdiccional, el Tribunal Constitucional Federal estatuye sobre

la interpretacin de la ley fundamental; en caso de divergencias de
opiniones o dudas sobre la compatibilidad formal y material ya del derecho
federal o del derecho de los Pases con la ley fundamental, ya del derecho
de los Pases con otro elemento del derecho federal; en caso de
divergencias de opiniones relativas a las obligaciones de la Federacin y de
los pases; sobre los otros litigios de derecho pblico entre la Federacin y
los pases; y entre varios Pases o en el interior de un Pas, en la medida en
que no exista para ellos otra va jurdica (art. 93).
Respecto del Poder Constituyente de los miembros de la Federacin, el art.
28 establece que "el orden constitucional de los Pases debe ser conforme
con los principios del Estado de Derecho republicano, democrtico y social
en el sentido de la presente ley fundamental. En los Pases, los distritos y las
comunas, el pueblo debe tener una representacin emanada de elecciones,
a base de sufragio universal, directo, libre, igual y secreto. En las comunas,
la Asamblea de sus ciudadanos puede reemplazar al cuerpo electivo". La
Constitucin garantiza tambin la conformidad del orden constitucional de
los pases con los derechos fundamentales (art. 28).
La Constitucin de 1949 no contiene normas sobre su modificacin. Se
limita a expresar que deber adoptarse por los Parlamentos de los dos
tercios de los pases en que deba primero aplicarse (art. 144) y que cesar
de regir el da en que entre en vigor una Constitucin que el pueblo alemn
haya adoptado por libre decisin.
FEDERALISMO RUSO
174. Federalismo ruso. Con el fin de suceder al Estado vigorosamente
centralista y autocrtico de los zares, el rgimen de la Unin Sovitica se
inclin a establecer una federacin ya desde la Constitucin de julio de
1918, presidida por la Declaracin de los Derechos del Pueblo Trabajador y
Explotado, que redactara Lenin. El federalismo se confirma en la ley
fundamental de 13 de enero de 1924 y se ratifica en la Constitucin de 5 de
diciembre de 1936.
Con posterioridad a la primera edicin de esta obra, el sistema sovitico ha
pasado por diversas etapas que es del caso mencionar. Khruschev (19531964), haciendo una fuerte crtica a Stalin, caracteriza su gestin por una
clara apertura a Occidente. Le sucede Brezhnev, quien dirige de 1964 a
1982 con un sentido de reaccin autoritaria, dictndose en su perodo la
Constitucin de 4 de octubre de 1977. La sucesin en la Jefatura va
correspondiendo sucesivamente a Andropov (1982-1984) y luego a
Tchernenko (1984-1985). En este ltimo ao asume Mijail Gorbachov, cuyo
pensamiento poltico lo precisa ms adelante en una obra que titula La
Perestroika, cuyo concepto resume como "conjunto de profundas medidas
econmicas, sociales, polticas y culturales que conciernen a todos los
sectores de la poblacin y presuponen su participacin activa", e impulsa
una renovacin que sintetiza con el trmino Glasnot, que enuncia la
transparencia y publicidad que l estima debe caracterizar el ejercicio del
mando. Bajo la influencia de Gorbachov, la Carta de 1977 vino a ser
profundamente modificada el 1 de diciembre de 1988.
Despus de la cada del Muro de Berln (1989) se produce una discrepancia
interna en el seno del Partido Comunista, causa de una crisis en la que

215

Gorbachov es reemplazado por Boris Yeltsin, quien es elegido Presidente el

12 de junio de 1991, con el 57,3% de los sufragios.
Los acontecimientos recordados llevan a la disolucin de la Unin Sovitica,
de la cual se retiran Ucrania, Georgia y Armenia, y a la completa separacin
tambin de los Pases Blticos.
La nueva Carta Poltica, promulgada el 12 de diciembre de 1993, fue
precedida por un tratado federal de 31 de marzo de 1992 y seguida a su vez
por un nuevo acuerdo, de 8 de diciembre de 1995, que estatuye la
Mancomunidad de Estados Independientes (MEI).
Sinteticemos las reglas fundamentales de la Carta de 1993 en cuanto
definen el sistema federal de Estado. La Federacin Rusa, Rusia, es un
Estado democrtico federal de derecho, regido por su sistema de gobierno
republicano (art. 1). La soberana de la Federacin Rusa es vlida en todo su
territorio; la Constitucin de la Federacin y leyes federales tienen
superioridad en todo el territorio (art. 4); y est formada por repblicas,
territorios, regiones, ciudades de significado federal, regiones autnomas y
comarcas autnomas, sujetos iguales en derecho de la Federacin; la
repblica-Estado tiene su Constitucin y legislacin, en tanto las dems
secciones, su status y legislacin (art. 5 Nos 1 y 2). La organizacin est
basada en su integridad territorial, unidad del sistema de poder estatal,
divisin de las competencias y atribuciones entre los rganos y en la
igualdad de derechos y autodeterminacin de los pueblos (art. 5 N 3). El
poder estatal lo ejerce el Presidente de la Federacin, la Asamblea Federal,
el Consejo de la Federacin y Duma del Estado, el Gobierno y el Tribunal
(art. 11). Se fijan, respectivamente, las competencias que incumben a la
Federacin (art. 71), las que corresponden conjuntamente a la Federacin y
a los entes territoriales (art. 72) y se establece que los componentes de la
Federacin gozarn de plenitud de poder, salvo en cuestiones de la
incumbencia de la Federacin o atribuciones de sta relacionadas con la
competencia conjunta de la Federacin y de sus componentes (art. 73). El
Jefe de Estado es el Presidente de la Federacin, elegido directamente cada
cinco aos. El Parlamento est constituido por dos Cmaras: el Consejo de la
Federacin y la Duma del Estado. El Consejo est integrado por dos
representantes de cada una de las 89 secciones que conforman la
Federacin. La Duma se forma por 450 integrantes elegidos directamente
por la ciudadana, 225 a escala nacional e igual nmero a escala local, con
representacin proporcional para la distribucin de los primeros, y a base
mayoritaria, sin segunda vuelta, para los segundos.
El Presidente Yeltsin termin su perodo en junio de 1996 y fue reelegido. La
Duma se eligi por primera vez el 17 de diciembre de 1995.
Por gran mayora, el 15 de marzo de 1996, la Duma ha puesto en duda la
validez del tratado ya mencionado que dio origen al MEI y ratific los
resultados del referndum de 17 de marzo de 1991, en el que quince
repblicas haban manifestado su propsito de mantener la U.R.S.S.
FEDERALISMO LATINOAMERICANO
175. Federalismo latinoamericano. En Amrica Ibrica, cercana
geogrficamente y sometida en mayor o menor grado, segn la vicisitud
histrica del continente o de cada uno de sus pases, a la influencia
estadounidense, numerosas naciones han procurado imitar la forma
216

federativa que caracteriza la organizacin estatal de la Repblica del Norte.

Se conocen, por ejemplo, los Estados Unidos de Colombia de 1863 a 1886.
El federalismo, por lo menos como cuadro formal del Estado, logr
consolidarse en Argentina, Brasil, Mjico y Venezuela.
El sistema federal en estos pases latinoamericanos ha sido en gran parte
artificial, por cuanto se estableci sobre la base de unidades ya existentes
en los siglos de la dominacin espaola, con escassima experiencia cvica,
dbil desarrollo econmico y poca diversidad de fisonoma colectiva en
razn de numerosos factores de homogeneidad, es decir, en condiciones
profundamente diversas a las que condujeron a la formacin de los Estados
Unidos de Norteamrica.
As se explica que, a pesar de la letra de los textos constitucionales, en el
hecho se haya vivido en la mayora de esos pases Estados unitarios con
aparentes formas federales. Slo en el Brasil pueden tal vez hallarse
caractersticas regionales suficientemente pronunciadas como para explicar
una organizacin federal. El federalismo argentino ha sido tan poco efectivo
que, a la primera muestra de autonoma de alguna de sus provincias, ha
correspondido de inmediato la designacin de interventores del Gobierno
federal encargados de reprimir con energa las muestras de autonoma del
sistema poltico local.
FEDERALISMO ARGENTINO
176. Federalismo argentino. El federalismo argentino fue trazado en 1853 y
completado en 1860, 1866 y 1898, con mucha fidelidad al norteamericano.
En 1957 se restablecen el texto de 1853 y sus reformas; desaparece as el
de 1949 y al de 1853 se da nuevo texto en 1994.
Las autoridades que ejercen el Gobierno federal residen en la ciudad que se
declare Capital de la Repblica por una ley especial del Congreso, previa
cesin hecha por una o ms legislaturas provinciales, del territorio que haya
de federalizarse (art. 3). Las provincias conservan todo el poder no
delegado al Gobierno federal y el que expresamente se haya conservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporacin (art. 121). Cada
provincia dicta su propia constitucin bajo el sistema representativo
republicano de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la
Constitucin Nacional y que asegure su administracin de justicia, su
rgimen municipal, y la educacin primaria, debiendo garantizar la
autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero (arts. 5 y 123).
El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir
la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores; y a
requisicin de sus autoridades constituidas, para sostenerlas o
restablecerlas, si hubieren sido depuestas por la sedicin o por la invasin
de otra provincia (art. 6). Las provincias podrn crear regiones para el
desarrollo econmico y social y establecer rganos con facultades para el
cumplimiento de sus fines y podrn tambin celebrar convenios
internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la
Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crdito
pblico de la Nacin; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de
Buenos Aires tendr el rgimen que se establezca a tal efecto (art. 124). Las
provincias pueden celebrar tratados parciales dentro de ciertos lmites (arts.
125 y 126).
217

El Presidente de la Nacin Argentina y el Vicepresidente sern elegidos en

doble vuelta y distrito nico por el pueblo (art. 94). El Congreso se compone
de una Cmara de Diputados integrada por representantes elegidos por el
pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires y de la capital en
caso de traslado (art. 45) y de un Senado compuesto por tres miembros por
cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma
directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido ms votado y la
otra al que le sigue (art. 54).
FEDERALISMO MEXICANO
177. Federalismo Mexicano. "Es voluntad del pueblo mejicano -dice el art.
40 de la Constitucin del 5 de febrero de 1917- constituirse en una
Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres
y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en
una federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental".
"El pueblo ejerce su soberana -agrega el art. 41- por medio de los Poderes
de la Unin, en los casos de la competencia de stos, y por los de los
Estados en lo que toca a sus regmenes interiores, en los trminos
respectivamente establecidos por la presente Constitucin Federal y las
particulares de los Estados, las que en ningn caso podrn contravenir las
estipulaciones del Pacto Federal".
La Constitucin precisa numerosas bases
administrativa de los Estados (art. 115); a
(arts. 116, 117, 118, etc.), y el sistema
consagrada con vigencia para la Federacin

para la organizacin poltica y

ellos les prohbe diversos actos
de garantas individuales est
y los Estados (Ttulos I y VII).

Las facultades que no estn expresamente concedidas por la Constitucin a

los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados (art. 124).
Los poderes de la Unin tienen el deber de proteger a los Estados en caso
de sublevacin o de trastorno interior siempre que sean excitados por la
Legislatura del Estado, y por su Ejecutivo, si aqulla no estuviera reunida
(art. 122).
Los poderes de la Unin se organizan segn el modelo clsico federal,
siendo directa la eleccin del Presidente de la Repblica. Los tribunales de la
Federacin resuelven toda controversia que se suscite por leyes o actos de
autoridad que violen las garantas individuales, por leyes o actos de la
autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberana de los Estados y por
leyes o actos de stos que invadan la esfera de la autoridad federal (art.
103); pero corresponde slo a la Corte Suprema, cuyos miembros son
nombrados por el Presidente con aprobacin de la Cmara de Senadores
(art. 96), conocer de las que surjan entre dos o ms entidades, entre los
Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de
los conflictos entre la Federacin y uno o ms Estados, as como de aquellas
en que la federacin fuese parte (art. 105).
FEDERALISMO VENEZOLANO
178. Federalismo Venezolano. En Venezuela, al dictarse la Constitucin del
23 de enero de 1961, se debati si resultaba conveniente mantener la forma
federal. "Federacin, en unas partes -concluy la Exposicin de Motivos de
las Comisiones Especiales Informantes- signific la integracin de unidades
218

dispersas para formar un todo armnico; federacin en los pases de

Amrica Latina signific a veces la disgregacin de una unidad en
comunidades locales. Pero federacin en Venezuela, propiamente hablando
representa un sistema peculiar de vida, un conjunto de valores y
sentimientos que el Constituyente est en el deber de respetar, en la
medida en que los intereses de los pueblos lo permitan".
Por eso, "la Repblica de Venezuela es un estado federal en los trminos
consagrados por esta Constitucin" (art. 2).
El territorio se divide en Estados, autnomos e iguales como entidades
polticas; el Distrito Federal y los Territorios Federales, estructurados por
leyes orgnicas, y Dependencias federales, porciones no comprendidas en
las dems, cuyo rgimen y administracin sern establecidos por la ley. Los
Estados podrn fusionarse, modificar sus lmites y acordarse
compensaciones o cesiones de territorios mediante convenios aprobados
por sus Asambleas Legislativas y ratificados por el Senado (arts. 9, 10 a 16).
En cuanto a distribucin de competencias, se precisa tanto la del Poder
Nacional (art. 136), como la de cada Estado (art. 17). Pertenece a cada
Estado todo lo que no corresponda, de conformidad con la Constitucin, a la
competencia nacional o municipal (art. 17 N 7), sin perjuicio de que el
Congreso, por el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada
Cmara, podr atribuir a los Estados o a los municipios determinadas
materias de la competencia nacional a fin de promover la descentralizacin
administrativa (art. 137).
Respecto de la organizacin de los poderes nacionales, el Ejecutivo se confa
a un Presidente de la Repblica elegido en votacin directa; y el Legislador a
dos Cmaras, la de Diputados, elegidos por la poblacin, y el Senado,
compuesto no slo de dos Senadores por cada Estado y por el Distrito
Federal, sino adems por los senadores adicionales "que resulten de la
aplicacin del principio de la representacin de las minoras segn
establezca la ley" y por ex Presidentes de la Repblica que hayan ejercido
ms de la mitad de su perodo (arts. 148, 151, 181, 183).
A la cabeza del Poder Judicial se encuentra una Corte Suprema compuesta
de nueve miembros nombrados en sesin conjunta por las Cmaras y tiene
entre sus funciones la de dirimir las controversias en que una de las partes
sea la Repblica o algn Estado o municipio, cuando la otra parte sea
alguna de esas mismas entidades (arts. 204, 211, 215).
Por enmienda N 1, de 9 de mayo de 1973, se estableci prohibicin para
ser elegido a los altos cargos del poder pblico a quienes hubieren sido
condenados a presidio o prisin superior a tres aos por delitos cometidos
en el desempeo de funciones pblicas, o con ocasin de stas.
FEDERALISMO BRASILEO
179. Federalismo Brasileo. Brasil se ajusta al sistema federal desde 1891,
salvo el ensayo unitario de Getulio Vargas y rige en la actualidad la
Constitucin del 5 de octubre de 1988.
La Repblica Federativa del Brasil est formada por la unin indisoluble de
los estados (art. 1); su organizacin poltica y administrativa comprende los
trminos de la Constitucin, los estados que puedan incorporarse entre s,
219

subdividirse o desmembrarse para su anexin a otro o formar nuevos

estados o territorios, mediante aprobacin de la poblacin directamente
interesada a travs de plebiscito y aprobacin del Congreso Nacional por ley
complementaria (art. 18 N 2). Se fija minuciosamente la competencia de la
Unin; luego aquella legislacin que pertenece privativamente a ella;
despus la competencia comn de la Unin, de los estados, del Distrito
Federal y de los municipios; y, en fin, lo que compete concurrente a la
Unin, a los estados y al Distrito Federal (arts. 21 a 24). Los estados se
organizan y rigen por las constituciones y leyes que adoptaren, observados
los principios de la Constitucin (art. 25 N 1). La Unin no intervendr en
los estados ni en el Distrito Federal, con excepcin de los objetos indicados
en la Carta (art. 34). El Poder Legislativo es ejercido por el Congreso
Nacional, compuesto de dos Cmaras (art. 44); la Cmara de Diputados se
compone de representantes elegidos en cada estado por nmero
proporcional a su poblacin (art. 45); el Senado se compone de tres
representantes por cada estado (art. 46). El Poder Ejecutivo es ejercido por
el Presidente de la Repblica, eligindose al Presidente y al Vicepresidente
simultneamente (arts. 76 y 77).
C. ESTADOS REGIONALES
180. C. Estados Regionales. Merecen configurar una categora especial los
llamados Estados Regionales, por cuanto no se identifican plenamente ni
con los Estados unitarios ni con los federales.
Al tratar de precisar sus caractersticas, recurramos a la significacin del
vocablo "regin" que, segn el Diccionario de la Real Academia (1994), es
"porcin de territorio determinada por caracteres tnicos o circunstancias
especiales de clima, produccin, topografa, administracin, gobierno, etc.";
"cada una de las grandes divisiones territoriales de una nacin, definida por
caractersticas geogrficas e histrico-sociales y que puede dividirse a su
vez en provincias, departamentos, etc.".
La naturaleza de la vinculacin que ha venido configurndose entre la
regin y el respectivo Estado se ha venido derivando, entre muchos
motivos, de la conveniencia de propender al avance cultural y econmico de
la sociedad poltica, de facilitar una ms decidida participacin de sus
integrantes en su manejo y de considerar las exigencias que derivan del
progreso tcnico. Este impone tomar decisiones que comprometen vastas
secciones territoriales aprovechando las energas derivadas de las
caractersticas comunes de las diversas porciones del territorio estatal.
Se trata de propender, para tal efecto, a que la administracin de las
regiones se realice con la mayor amplitud decisoria, no slo en trminos de
autonoma, sino de real autarqua que haga posible plantear y resolver las
cuestiones que se presenten, de modo de aprovechar al mximo,
preferentemente en su propio mbito, las posibilidades y energas que se
encierran en el marco de la misma regin, ello sin debilitar el vigor de la
unidad del poder estatal y de la eficacia del mando de la sociedad poltica,
que vela por el bien general del Estado entero.
Pues bien, los diversos tipos o frmulas de estructuracin regional
encaminados a la concrecin de los indicados objetivos han venido fijndose
ya directamente, en sus bases esenciales, por el texto de la Ley
Fundamental (Italia), ya autorizando sta la dictacin de leyes orgnicas
complementarias que respeten los determinados supuestos descritos en la
220

misma Constitucin (Espaa) o a travs de leyes comunes que se

aprovechan, a veces forzando el contenido de las normas constitucionales,
para encauzar el movimiento regionalista (Francia).
Ahora bien, es natural que entre las modalidades que definan a un Estado
Regional se cuente, en primer trmino, el establecimiento de rganos
propios a los cuales se confa la competencia necesaria para actuar en esa
esfera. Se afirmar el proceso si los integrantes de los organismos
regionales son escogidos entre personas que estn incorporadas a la regin
misma, con mayor razn si el origen proviene del plano local y todava de
modo ms definido si su ttulo deriva del cuerpo electoral.
Se fortalece decididamente el sistema si se autoriza la delegacin o
transferencia de atribuciones comprendidas en el poder del Estado a los
organismos regionales y segn la mayor o menor amplitud de las materias a
que pueda extenderse tal delegacin. Por otra parte, alcanzar gran
trascendencia precisar si los entes regionales tienen funcin puramente
ejecutiva o disponen asimismo, conjuntamente, de ms o menos amplias
atribuciones de ndole normativa. Ser tambin relevante la consagracin
del sistema de control y de tutela confiado a los poderes fundamentales del
Estado.
Segn la sustancia de las determinaciones que se adopten en los aspectos
sealados y en muchos otros, podr calificarse el regionalismo que se
imponga simplemente de una pronunciada descentralizacin administrativa
territorial o -al separarse apreciablemente de los rasgos propios del
unitarismo estatal- de un efectivo federalismo. Es, en efecto, difcil que un
sistema sumamente pronunciado de regionalismo no envuelva,
simultneamente, una importante descentralizacin de la unidad del poder
poltico.
Puede ser til, para demostrar el cmulo de soluciones que adoptan los
ordenamientos nacionales, enunciar el contenido de las disposiciones ms
definitorias contempladas en las Cartas constitucionales de algunos de los
Estados que han querido incorporarse al movimiento regionalista.
REGIONALISMO ITALIANO
181. Regionalismo Italiano. La Constitucin italiana de 1947, en su Ttulo V
arts. 114 a 133, consagra las bases del Estado regional.
Se comprende la divisin de la Repblica en regiones (art. 114) constituidas
en organismos autnomos con poderes y funciones sealados (art. 115).
Indica el texto las materias legislativas respecto de las cuales la regin
puede disponer, siempre que no estn en oposicin al inters nacional y al
de otras regiones (art. 117), y en relacin a las que sta ejerce la funcin
administrativa consecuente (art. 118). La Constitucin seala la esfera de la
autonoma financiera reconocida a las regiones (art. 119). Se crean como
organismos de la regin el Consejo, la Junta y su presidente (art. 121). Una
ley de la Repblica fija el sistema de eleccin de los consejeros regionales
(art. 122). Cada regin tiene su propio estatuto establecido por el Consejo
Regional en armona con la Constitucin y las leyes (art. 123). La
Constitucin seala las relaciones de la regin con el Gobierno, las formas
de control jurdico o de fondo y seala los casos en que puede ser disuelto el
Consejo Regional por el Presidente de la Repblica, previas determinadas
formalidades (arts. 126 a 133).
221

Fue base de un extenso, profundo y prolongado debate en la poltica italiana

llegar a la concrecin del regionalismo configurado en la Ley Fundamental.
Respecto de las seis regiones mencionadas en el art. 116, dispuso la Carta
que se dictaran estatutos especiales mediante leyes constitucionales; stos
se promulgaron en 1948 y slo en 1963 respecto de la regin Friul-Venecia
Julia. En cuanto a las 14 regiones restantes, los estatutos ordinarios
previstos en el art. 117 se vinieron a promulgar en 1968 y 1971.
REGIONALISMO ESPAOL
182. Regionalismo Espaol. La tendencia regionalista en Espaa se expresa
con fuerza al instalarse la Repblica que, en 1931, deriva de la muerte del
rey Alfonso XIII.
Catalua se adelanta a proclamarse repblica y logra que el Parlamento
dicte el Estatuto de Autonoma el 9 de septiembre de 1932. Por su parte, el
pas vasco, en ceremonia que se realiza en la histrica Encina de Gurnica,
proclam su independencia, pero agitaciones y discrepancias entre las
diversas provincias vascongadas impidieron que llegara a aprobarse por las
Cortes Constituyentes el proyecto de Estatuto propuesto. Galicia tambin
redact su proyecto de Estatuto, que no alcanz tampoco a cursarse por
dichas Cortes.
Este empuje regionalista no pudo avanzar durante la larga dominacin del
general Franco, pero a su cada nuevamente resurgi, como era de esperar,
y ahora con mucho ms extensin y fuerza.
La Constitucin de 1978 incorpora una ordenacin que, dentro de su
complejidad y defectuosa sistematizacin, pretende hacer posible, ms
adelante, los progresos que vayan resultando de la vitalidad misma de las
regiones, dada la muy diferente situacin y posibilidades de unas y otras.
La Carta de 1978 comienza por disponer, en su art. 2, que "se fundamenta
en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, Patria comn e indivisible de
todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las
nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas".
Sobre tal base, el Ttulo VIII, que trata de "La organizacin territorial del
Estado", concreta minuciosamente el propsito del constituyente en los arts.
137 a 158, cuya sustancia normativa podra sintetizarse en los siguientes
puntos:
a) El Estado se organiza territorialmente en municipios, provincias y
Comunidades Autnomas, todos los cuales gozan de autonoma para la
gestin de sus respectivos intereses (art. 137).
b) La Constitucin garantiza la autonoma de los municipios, que gozan de
personalidad jurdica (art. 140).
c) La provincia es entidad local, con personalidad jurdica, determinada por
agrupacin de municipios (art. 141).
d) Las provincias limtrofes con caractersticas histricas, culturales y
econmicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad
regional histrica podrn acceder a su autogobierno y constituirse en
Comunidades Autnomas, correspondiendo la iniciativa a los rganos que se
222

indican, pertenecientes a la Comunidad por organizarse (art. 143), debiendo

elaborarse sus Estatutos, a su vez, por los rganos que tambin seala el
texto (art. 146) y sobre las bases que la Carta indica (art. 147).
e) La Constitucin fija las competencias que pueden asumir las
Comunidades Autnomas (art. 148), competencias que podrn ser
ampliadas sucesivamente cada cinco aos en las condiciones que se
precisan (art. 151); las materias que se mantienen en la competencia
exclusiva del Estado (art. 149), pudiendo las Cortes confiar a las
Comunidades la facultad de dictar normas legislativas dentro de las
materias de la competencia estatal y, en tal caso, sometiendo a
modalidades de control dichas normas (art. 150).
f) La organizacin institucional autonmica se basar en una Asamblea
Legislativa elegida por sufragio universal de representacin proporcional; en
un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas y en un
Presidente elegido por la Asamblea de entre sus miembros y nombrados por
el Rey, siendo responsables el Presidente y el Consejo de Gobierno ante la
Asamblea; y en un Tribunal Superior de Justicia. Los Estatutos pueden ser
modificados de acuerdo con sus normas y por referndum entre los
electores inscritos (art. 152).
g) El control de la actividad de los rganos se ejercer por el Tribunal
Constitucional en relacin a la constitucionalidad de sus disposiciones
normativas con fuerza de ley; por el Gobierno, previo dictamen del Consejo
de Estado en cuanto a las funciones delegadas; por la jurisdiccin
contencioso-administrativa en la administracin autnoma, y por el Tribunal
de Cuenta en lo econmico y presupuestario (art. 153).
h) Un delegado, nombrado por el Gobierno, dirigir la administracin del
Estado en el territorio de la Comunidad y la coordinar cuando proceda con
la administracin propia de sta (art. 154).
i) Si una Comunidad no cumpliere con sus obligaciones o actuare en contra
del inters general de Espaa, el Gobierno, previo requerimiento a su
presidente y si no es atendido, con la aprobacin del Senado, puede adoptar
las medidas necesarias para obligar forzosamente a dicho cumplimiento o
proteger dicho inters (art. 155).
j) En materia econmica y financiera, la Constitucin asegura la autonoma
(art. 156) y establece los recursos de que pueden disponer las Comunidades
Autnomas (art. 157).
El resumen que precede debe completarse con la referencia a muchas
situaciones especiales: segn la letra a) del art. 44, las Cortes, mediante ley
orgnica, por motivos de inters nacional, pueden autorizar la constitucin
de una comunidad autnoma cuando su mbito territorial no supere el de
una provincia y no tenga las caractersticas propias de una regin; segn el
inc. 2 del art. 148, transcurridos cinco aos y mediante la reforma de sus
Estatutos, las Comunidades pueden ampliar sucesivamente sus
competencias, dentro del marco que define la Ley Fundamental; de acuerdo
con la 2a norma transitoria, los territorios que en el pasado hubiesen
plebiscitado afirmativamente proyectos de estatutos de autonoma y
cuenten, al tiempo de promulgarse la Constitucin, con regmenes
provisionales (Catalua, Pas Vasco y Galicia), podrn proceder
inmediatamente a acordar, con las formalidades que se determinan, sus
223

rganos preautonmicos colegiados superiores y el proyecto de estatuto

ser elaborado en la forma que el texto seala.
REGIONALISMO FRANCS
183. Regionalismo Francs. En Francia, el art. 72 de la Constitucin de 1958
se limita a decir que las colectividades territoriales de la Repblica son las
comunas, los departamentos y los territorios de ultramar, sin perjuicio de
que la ley puede crear otras; que se administran libremente por consejos
elegidos y en las condiciones previstas por la ley y que, en los
departamentos y territorios, el delegado del Gobierno se encarga de los
intereses nacionales, del control administrativo y del respeto de las leyes.
Si tradicionalmente se ha reconocido la importancia del prefecto como
delegado del Poder Ejecutivo en cada departamento, el decreto 64-251, de
marzo de 1964, cre la figura del prefecto regional, nombrado por el
Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros y a
propuesta del Primer Ministro y del Ministro del Interior, como autoridad con
la tarea central de velar por el desarrollo econmico regional y dotado de
atribuciones de coordinacin administrativa de la regin. Ese mismo ao,
con N 64-262, se crean las Comisiones de Desarrollo Econmico General,
provistas de una asamblea representativa, en sus tres cuartas partes
elegida por el cuerpo electoral y en el saldo designada por el Gobierno, y
por algunos rganos con derecho propio.
La ley 72-619, de 5 de julio de 1972, cre la regin como establecimiento
pblico, con el prefecto a cargo de la funcin ejecutiva y dos rganos de
consulta: el Consejo Regional y el Comit Econmico Social.
La ley de 2 de marzo de 1982 transforma a las regiones en colectividades
territoriales, administradas por un Consejo elegido por sufragio universal
directo, con facultades para promover los distintos aspectos del desarrollo y
dotado de personalidad jurdica, competencia y patrimonio propio. La citada
ley fija, dentro de lo previsto en el art. 34 de la Carta, las reglas
concernientes a la libre administracin de las colectividades locales, sus
competencias y recursos.
Las regiones tienen importancia en la organizacin del Senado, puesto que,
segn el art. 24 inc. 2: "El Senado ser elegido por sufragio indirecto.
Asegurar la representacin de las colectividades territoriales de la
Repblica...". Ellas no pueden resolver en las materias que correspondan a
la funcin legislativa ni ejercer tampoco las facultades reservadas por la
Constitucin al Presidente de la Repblica. Disponen tan slo del poder
reglamentario en relacin a las atribuciones que la ley les otorga.
REGIONALISMO BELGA
184. Regionalismo Belga. La novedosa solucin adoptada por Blgica
proviene de una evolucin generada en el seno de la diversidad de
naciones, lenguas y religiones que en ella coexisten, perfilndose a travs
de sucesivas modificaciones constitucionales y legales.
Una reforma constitucional de 1970 distingui comunidades culturales y
regiones; de aqullas, reconoci tres: flamenca, francesa y alemana, y de
las regiones tambin tres: la holandesa, la alemana y la bilinge de
Bruselas-Capital; dividi paritariamente el Consejo de Ministros, entre los de
224

habla holandesa y francesa, y distingui en ambas Cmaras tambin dos

bloques lingsticos. Demor la concrecin de estas instituciones regionales:
en 1980 se organizaron las regiones alemana y holandesa y slo en 1989 la
de la ciudad capital.
Nuevas reformas constitucionales y legales de 1988 y 1989 representan
avances sustanciales en la configuracin de tan original regionalismo. En
cuanto a la competencia de las comunidades, desde entonces se fija una
muy reducida esfera que se reserva el Estado, amplindose la de las
comunidades hasta permitirles la facultad de concluir tratados
internacionales en las materias de su competencia.
El Consejo de la Regin de Bruselas-Capital es su asamblea legislativa,
compuesta por 75 miembros elegidos directamente cada cinco aos en lista
unilinge. Su ejecutivo se compone de cinco integrantes elegidos en el seno
del Consejo, de modo que junto al presidente debe haber dos miembros que
representan a una y otra lengua. Las Regiones Comunitarias francesa y
flamenca tienen cada una una asamblea como rgano deliberante y un
colegio como ejecutivo; la asamblea se compone de los miembros del grupo
correspondiente del Consejo de la regin Bruselas-Capital y el poder
ejecutivo de dos miembros francfonos o de lengua holandesa de la regin.
La reforma de 1980 y una ley complementaria de 1983 establecen una
Corte de Arbitraje integrada por doce jueces, la mitad de ellos de una y otra
lengua, y a ella pueden acudir el Consejo de Ministros, el ejecutivo de la
Comunidad o Regin, los presidentes de las asambleas legislativas y toda
persona que justifique un inters por va de anulacin o por cuestiones
prejudiciales
que
le
promuevan
los
rganos
jurisdiccionales
correspondientes.
La sntesis precedente se extrajo del estudio de Rusen Ergec titulado "Un
Etat fdral en gestation: les rformes institutionnelles belges de 19881989", en Revue du Droit Public, 1991-6, pgs. 1593-1616. Concuerda con
el texto tenido a la vista.
REGIONALISMO PERUANO
185. Regionalismo Peruano. La Constitucin peruana de 1993 es escueta en
la materia.
La descentralizacin es un proceso permanente que tiene como objetivo el
desarrollo integral del pas (art. 188), se constituye por iniciativa a travs de
referndum de las poblaciones (art. 190), su estructura organizativa y
funciones especficas se establecen por leyes orgnicas y sus mximas
autoridades son el Presidente, que dura cinco aos, reelegible, y el Consejo
de Coordinacin Regional, integrado por el nmero de miembros que seale
la ley (art. 198).
REGIONALISMO COLOMBIANO
186. Regionalismo Colombiano. La Constitucin de Colombia de 1991
entrega al Congreso Nacional la facultad de decretar la formacin de nuevos
departamentos, siempre que se cumplan los requisitos que exija la ley
orgnica del ordenamiento territorial (art. 297), y contempla una
corporacin
administrativa
-denominada
Asamblea
Departamentalconformada por diputados elegidos (art. 299) y un gobernador agente del
225

Presidente de la Repblica con perodo de tres aos e irreelegible (art. 303),

sealndose tanto las funciones de la Asamblea (art. 300) como las del
gobernador (art. 305).
4. FORMAS DE ASOCIACIONES DE ESTADOS
187. Estados de Unin Personal, de Unin Real e Incorporado. Estados
asociados: Puerto Rico. Tomando en cuenta sus formas asociativas, los
Estados son objeto de varias clasificaciones, cuyo estudio profundizado
pertenece al Derecho Internacional Pblico, pero es tradicional dar cuenta
de sus aspectos esenciales en el Derecho Constitucional.
Se llaman Estados de Unin Personal aquellos accidentalmente vinculados
por la circunstancia de ser en ellos una misma persona el soberano, o por lo
menos el Jefe de Estado, en razn de sucesos histricos que han exaltado
simultnea o sucesivamente a un mismo gobernante como titular del poder
supremo, o a la cabeza del mando.
Los Estados as unidos conservan sus diversos regmenes de gobierno y la
autonoma de sus ordenamientos institucionales que no tienen ms
organizacin comn que la persona a un mismo tiempo titular de funciones
anlogas supremas en uno y otro Estado, cuyos sbditos conservan su
respectiva nacionalidad y cuya personalidad jurdica internacional
permanece as diferente en sus derechos de legacin, de contratacin y aun
de declarar y hacer la guerra (por cierto, se supone no recproca entre
ellos).
Los casos ms conocidos son los de Inglaterra y Hannover que desde Jorge I
tuvieron el mismo soberano (1714-1838), hasta que, en razn de la ley
slica, la reina Victoria no pudo serlo de Hannover, y la Unin entre Blgica
y el Congo bajo la monarqua de Leopoldo I (1885-1908).
En la Unin Real se juntan dos o ms Estados de modo institucional y
permanente, al tener como rgano comn un mismo supremo gobernante
que rige los diversos Estados y otros departamentos especiales para realizar
en conjunto determinadas actividades (relaciones exteriores, defensa, etc.).
Combina, como se ve, una unin personal permanente con un pacto
confederativo.
Se dan como ejemplo de este tipo de asociacin la unin Sueco-Noruega
(1815-1905), la de Austria y Hungra (1867-1918) y la de Dinamarca con
Islandia (1918-1944).
Se llaman de Unin Incorporada a Estados prcticamente unitarios,
formados por la fusin de varios anteriores cuando se respetan ciertas
particularidades de los Estados conglomerados, principalmente a travs de
la dictacin de leyes especiales que rigen slo en algunos de ellos, aunque
sean establecidas por el mismo y nico rgano legislativo comn. El ejemplo
de esta frmula es Inglaterra, que se fue formando por la anexin de Gales
(1536), Escocia (1707) e Irlanda (1800), lo que explica que en el Reino Unido
haya normas que se aplican slo a una u otra de sus porciones.
Puerto Rico se constituy como Estado Libre Asociado a los Estados Unidos
de Norteamrica, en virtud de un convenio celebrado entre ambos. La
Constitucin del 6 de febrero de 1952 fue aprobada por el Congreso de los
226

Estados Unidos, y sus enmiendas deben ser compatibles con esa

aprobacin, con las disposiciones aplicables de la Constitucin de los
Estados Unidos, con la ley de Relaciones Federales con Puerto Rico y con la
Ley Pblica 600 del 81 Congreso norteamericano. El Poder Ejecutivo reside
en un Gobernador, elegido por voto directo, que tiene que ser y haber sido
durante los cinco aos precedentes ciudadano de los Estados Unidos de
Norteamrica y ciudadano y residente bona fide de Puerto Rico. Del mismo
modo, para ser miembro de cualquiera de las dos Cmaras de la Asamblea
Legislativa se requiere ser ciudadano de los Estados Unidos y de Puerto
Rico.
CLASIFICACIN SEGN LA SOBERANA EXTERNA
188. Clasificacin segn la soberana externa, protegidos, vasallos.
Mandatos y fideicomisos. Segn el grado de manifestacin de la soberana
en lo externo se clasifican los Estados en independientes, protegidos,
vasallos, sujetos a mandatos y fideicomisos.
Aunque, con el avance tcnico y la disputa por la supremaca mundial, que
desde 1989 se ha definido claramente en favor de los Estados Unidos, es
difcil atribuir a algn Estado la plenitud de la soberana, en los trminos en
que se la defina, se llaman independientes los Estados que constituyen una
persona internacional colocada en igualdad de derechos, a pesar de
cualquiera desigualdad de hecho, en relacin a los dems Estados de la
Comunidad Internacional y a las organizaciones e instituciones formadas por
ellos.
En los protectorados un Estado superior ejerce, en virtud de un estatuto
libremente celebrado o impuesto, tutela sobre otro u otros, en un grado
mayor o menor segn el caso de que se trate. "Parte de soberana que un
Estado ejerce, sealadamente sobre las relaciones exteriores, en territorio
que no ha sido incorporado plenamente al de su nacin y en el cual existen
autoridades propias de los pueblos autctonos", define la Real Academia.
Estados vasallos son los que reconocen la superioridad de otro y tienen
ciertas obligaciones de manifestar esa subordinacin respecto del superior;
y se llaman tributarios, si el vasallaje consiste en prestaciones financieras.
Mandatos fueron las administraciones provisionales instituidas por el
artculo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones de 1919 respecto de
comunidades, pueblos y territorios que antes de la Primera Guerra Mundial
haban sido colonias alemanas o secciones del Imperio otomano. As Siria y
Lbano fueron de Francia hasta 1946 y Palestina de Inglaterra hasta 1948.
La Carta de las Naciones Unidas de 1945 sustituy los mandatos por
fideicomisos que son igualmente encargos de administracin provisional
reconocidos por la organizacin internacional en relacin a los antiguos
mandatos con territorios desprendidos de los Estados vencidos o colocados
voluntariamente bajo ese rgimen o en zonas estratgicas (cap. XII, arts. 75
a 85).
THE COMMONWEALTH
189. The Commonwealth. El imperio colonial britnico fue transformndose
paulatinamente en una asociacin sui gneris de Estados que condujo a lo

227

que no hace mucho se llamaba la Comunidad Britnica de Naciones, y ahora

ltimo, simplemente la Comunidad: the Commonwealth.
Se constituye esta comunidad por una diversidad de Estados, enlazados
mediante vnculos ms o menos amplios y slidos con la Corona Britnica, y
comprende repblicas independientes, dominios, colonias autnomas,
colonias de Su Majestad, protectorados, territorios bajo tutela, etc.
Los dominios tienen una independencia prcticamente completa. La ms
antigua autonoma es reconocida al Canad (1867) y despus, en
condiciones anlogas, a Australia (1901), Nueva Zelandia (1917), Unin
Sudafricana (1910). La Repblica de Irlanda, establecida en la parte sur de
la isla. Eire se separ definitivamente de la Comunidad en 1949.
La India, emancipada el 15 de agosto de 1947, fue proclamada Repblica
con rgimen federal (constitucin del 26 de noviembre de 1949), y, sin
embargo, contina integrando la Comunidad. Pakistn, transformado en
dominio al independizante la India (1947), se convierte en Repblica, en
1956, tambin federal.
Africa del Sur, con motivo de su poltica de discriminacin en favor del
blanco (apartheid), resistida por los dems miembros de la Comunidad, se
separ de sta en 1962.
La definicin del dominio la dio el informe Balfour, aprobado en la
Conferencia Imperial de 1926, llamando tales "en el cuadro del Imperio
Britnico, a grupos autnomos, iguales en derecho y que no se subordinan
unos a otros bajo ningn aspecto de sus negocios interiores o exteriores,
aunque estn unidos por una fidelidad comn hacia la Corona y libremente
asociados como miembros de la Comunidad Britnica de Naciones".
Sin perjuicio de la variedad de la respectiva situacin de cada uno, las
normas comunes se fijaron en el Estatuto de Westminster del 11 de
diciembre de 1931 que convirti en ley la definicin de 1926, estatuto
aprobado tambin por cada uno de los dominios.
Todos estos Estados se hallan unidos por la fidelidad comn hacia el nico
soberano, hoy la Reina de Inglaterra, aunque la India o Pakistn, por
ejemplo, como Repblicas, estn exentas de juramento de fidelidad, y slo
aceptan a la Reina como smbolo de la libre asociacin y, en tal carcter,
cabeza de la Comunidad.
En el seno de la Comunidad viven Estados unitarios, como el Reino Unido,
numerosos federales, y el rgimen gubernativo se ajusta bsicamente al
cuadro parlamentario ingls.
En los dominios existe un Gobernador General que representa a la Reina
pero el mando efectivo lo ejercen los Primeros Ministros de Gabinetes
responsables ante el Parlamento del respectivo Estado.
La Comunidad Britnica de Naciones, o simplemente el Commonwealth, es,
pues, una asociacin sumamente flexible, adaptable a todas las diversas
situaciones que se produzcan, de Estados de distinta forma, con variados
Gobiernos y diferentes regmenes gubernativos y polticos, enlazados con
vnculos del ms distinto grado y que, en algunos casos, se presentan
sutiles e intangibles.
228

Aprovechando como smbolo la persona del monarca de la dinasta inglesa,

a quien ni siquiera todos los Estados prometen fidelidad, se manifiesta una
comunidad de valores colectivos de grupos humanos que se sirven
oficialmente de una misma lengua, intercambian en una misma moneda y
adhieren a ciertas tradiciones culturales y polticas.
La personalidad internacional de cada miembro de la Comunidad Britnica
de Naciones, en relacin con los Estados que forman parte de ella y con los
organismos internacionales, es completa en aquellos que tienen la categora
de dominio, y, con mayor razn, en los que, como la India o Pakistn,
forman Repblica independiente.
Son, as, cada uno, miembros separados e independientes dentro de la
Organizacin de las Naciones Unidas, como ya lo fueron en la Sociedad de
las Naciones, y pueden ser llamados hoy incluso a convertirse en miembros
no permanentes del Consejo de Seguridad.
Celebran tratados o integran organismos internacionales distintos de los que
conviene o en que participa el Reino Unido e incluso desarrollan polticas
diferentes y a veces opuestas. Cuando Irlanda, por ejemplo, se neg,
durante la Primera Guerra Mundial, a abandonar la neutralidad dio muestra
de una posicin de amplia independencia, como, en poca posterior, la India
de Nehru desarroll puntos de vista bastante divergentes y, a veces,
opuestos a los sostenidos por las llamadas potencias occidentales, entre las
cuales se cuenta Gran Bretaa (ej. asunto de Goa). La historia sudafricana
reciente reflej anloga diversidad.
LA COMUNIDAD FRANCESA
190. La Comunidad francesa. Como manifestacin de gratitud por los
eficaces auxilios recibidos de parte de sus colonias durante la Segunda
Guerra Mundial, en momentos de optimismo, cuando no se crey difcil
imitar a la Comunidad Britnica de Naciones, Francia, mediante la
Constitucin del 27 de octubre de 1946, procur establecer tambin una
asociacin de Estados, con el nombre de Unin Francesa.
La Unin Francesa se formaba, por una parte, con la Repblica Francesa,
que comprenda la Francia metropolitana y los departamentos y territorios
de ultramar, y, por otra parte, con los territorios y Estados asociados, cuya
situacin resultaba para cada uno de stos del acto que defina sus
relaciones con Francia (art. 60).
Los rganos centrales de la Unin Francesa fueron: el Presidente, que lo era
el de la Repblica Francesa, el Consejo Supremo, formado, bajo la misma
presidencia, por una delegacin del gobierno francs y de la representacin
de cada uno de los Estados Asociados, que tena por funcin asistir al
gobierno en la conduccin general de la Unin; y por la Asamblea de sta
compuesta, por mitad, de los representantes de la Francia Metropolitana y
de los departamentos y territorios de ultramar y Estados Asociados.
La organizacin result puramente de texto, el Consejo Supremo no tuvo
vida alguna y la Asamblea de la Unin se redujo prcticamente a la
representacin de la misma Francia.

229

No obstante haber admitido diversidad de sutiles pactos que dejaban

autonoma ms o menos pronunciada dentro de la Unin, fue incapaz de
mantener en ella a los Estados de Indochina (Vietnam, Cambodia, Laos) que
conquistaron su total independencia en guerra contra Francia (1949)
durante la cual se hicieron sentir las circunstancias de la pugna de los
bloques internacionales tras el predominio mundial.
El sistema organizado en 1946 tampoco consigui mantener los vnculos
con Marruecos y Tnez, que obtuvieron, asimismo, la independencia
completa en 1956, sin asociarse a Francia.
Durante los ltimos aos de la que despus se llam IV Repblica (19461958) el problema argelino no pudo ser resuelto, no obstante la generosidad
de las frmulas jurdicas propuestas, en parte porque, sin duda, se
observaron tambin en esta lucha los reflejos de la poltica mundial. Argelia
logra su completa emancipacin en 1962.
La Constitucin de la V Repblica procur dar en 1958 una organizacin
todava ms flexible.
Se instituy la Comunidad entre la Repblica de Francia y los pueblos de los
territorios de Ultramar que por acto de libre determinacin adoptaron esa
ley fundamental (Prembulo y artculo 1).
Un estado miembro de la Comunidad poda emanciparse y dejar de
pertenecer a ella, a peticin de la Repblica o de una resolucin de la
asamblea legislativa del Estado interesado y confirmada por un referndum
local, cuya organizacin y control se aseguraban por las instituciones de la
Comunidad (art. 86 inc. 2).
Por otra parte, la Repblica o la Comunidad podan celebrar acuerdos con
Estados que desearen asociarse a ella para desarrollar sus civilizaciones
(art. 88).
El Presidente de la Repblica de Francia representaba y presida la
Comunidad, cuyos rganos eran:
1. El Consejo Ejecutivo, tambin presidido por l, encargado de la
cooperacin de los miembros en el plano gubernamental y administrativo,
formado por el Primer Ministro de la Repblica, por los jefes de Gobierno de
cada uno de los Estados de la Comunidad y por los Ministros competentes
segn sta en los asuntos comunes;
2. El Senado, compuesto por delegados, designados tanto por el
Parlamento de la Repblica como por las asambleas legislativas de los otros
miembros de la Comunidad, cuyo nmero se fijaba tomando en cuenta su
poblacin y las responsabilidades asumidas en la Comunidad. Deliberaba
esta corporacin sobre la poltica econmica y financiera comn antes del
voto de las leyes, examinaba la declaracin de guerra y los tratados que
comprometieran a la Comunidad, y decida en las materias en que recibiera
delegacin de las asambleas legislativas de los miembros de la Comunidad
(art. 83), y
3. La Corte Arbitral establecida para resolver litigios que se produjeran
entre los miembros de la Comunidad y cuya composicin y competencia se
fijaban por una ley orgnica.
230

Como podr observarse, si la Comunidad "se funda en la solidaridad e

igualdad de los pueblos que la constituyen", la organizacin no se ajustaba
al principio de igualdad entre los Estados, dadas la preponderancia de la
Metrpoli y la diversa representacin de ellos en el Senado.
La personalidad internacional corresponda exclusivamente a la Comunidad,
puesto que el Presidente la representaba (art. 80). Eran de competencia de
ella la poltica extranjera y la defensa (art. 78) y no haba sino una
nacionalidad, la de la Comunidad (art. 77).
El mbito de la competencia de la Comunidad era bastante amplio, desde
que comprendi adems de los aspectos recin indicados, la moneda, la
poltica econmica y financiera comn, la de las materias primas
estratgicas; y, salvo acuerdo particular, el control de la justicia, la
enseanza superior, la organizacin general de los transportes exteriores y
comunes y de las comunicaciones (art. 78).
Los Estados gozaban de autonoma: se administraban por s mismos y
dirigan democrtica y libremente sus propios asuntos (art. 77).
La Constitucin de 1958 en su letra inicial contemplaba la posibilidad,
mediante acuerdos, ya de establecer otras competencias comunes, ya, a la
inversa, de transferir competencias de la Comunidad a uno de sus miembros
(art. 78 inc. 3).
La transformacin del estatuto de un Estado miembro poda pedirse ya por
la Repblica, ya por resolucin de la Asamblea legislativa del Estado
interesado confirmada por un referndum local (art. 87).
Comunidad; derecho de asociarse a ella; derecho de separarse de ella;
facultad de convenir en su seno estatutos especiales ms o menos
autnomos; una sola personalidad internacional; igualdad, en fin, de los
pueblos y desigualdad entre los Estados, eran algunas de las frmulas de
notable elasticidad que recoga, en su texto primitivo, la carta de 1958. Su
normativa se presenta hoy, sin embargo, como una simple etapa en la
evolucin incesante que l mismo previ.
El referndum que luego despus de dictado se realiz, tuvo como resultado
que, salvo Guinea, todos los integrantes rechazaron la independencia que
Francia les ofreciera con la alternativa de que la emancipacin les haca
perder la ayuda econmica metropolitana, y as se mantuvieron como
miembros de la Comunidad.
Sin embargo, a fines de 1959 el Presidente de Gaulle celebr acuerdos con
la Federacin del Mali (Senegal y Sudn) y con la Repblica Malgache
(Madagascar), por los cuales se les otorg la independencia sin cortar todo
nexo con la Comunidad.
Para encauzar jurdicamente estos acuerdos, se promulg la reforma
constitucional del 4 de junio de 1960, por la que, agregando tres incisos al
art. 86, se contemplaba fundamentalmente que "un Estado miembro de la
Comunidad poda, igualmente, por va de acuerdo, llegar a ser
independiente sin cesar por ese hecho, de pertenecer a la Comunidad".

231

Dentro de esta tendencia a la libertad de la asociacin, el Senado de la

Comunidad dej de existir en virtud de reconocimiento del Primer Ministro
de 16 de marzo de 1961 y tampoco tuvo realidad su Consejo Ejecutivo.
La Comunidad alcanz en el hecho tan dbil realizacin que, por reforma
constitucional N 95-880, de 4 de agosto de 1995, se derog el Ttulo XII de
la Constitucin, que trataba "De la Comunidad", y en el art. 88, que
contina formando el nico precepto del Ttulo XIII, se dispone ahora tan
slo que "La Repblica -antes se agregaba la Comunidad- puede concertar
acuerdos con quienes deseen asociarse a ella".
LAS NACIONES UNIDAS
191. Las Naciones Unidas. Las experiencias de las dos guerras mundiales,
las conquistas logradas por el hombre en el dominio de la naturaleza y en el
conocimiento de sus leyes, la diversidad y rapidez de los medios de
comunicacin del pensamiento y del transporte de hombres y cosas, han
hecho sentir a la humanidad, cada vez con ms fuerza, la necesidad de
propender al establecimiento de una sociedad universal de los pueblos,
porque stos sienten cada vez ms vivamente integrar en el hecho una sola
comunidad de grupos humanos llamados a cumplir una misma vocacin de
prosperidad y de paz.
El propsito de fundar la organizacin mundial se realiz concretamente
despus de la primera gran guerra, cuando, en la Conferencia de Paz de
Versalles, se aprob el 28 de abril de 1919 el pacto de 26 artculos que dio
origen a la Liga o Sociedad de las Naciones, con sede en Ginebra.
Obra poltica del Presidente de Estados Unidos de Norteamrica, Woodrow
Wilson, naci, por desgracia, con la debilidad de que no la integrara, sin
embargo, la gran potencia cuyo estadista la haba propiciado, cuando por no
reunir los dos tercios requeridos, el Senado norteamericano rechaz el Pacto
de su fundacin.
Los rganos esenciales fueron el Consejo, la Asamblea y el Secretariado.
El Consejo, compuesto de miembros permanentes, que lo eran de derecho
los principales Estados, y de miembros no permanentes, peridicamente
designado por la Asamblea.
Perteneca al Consejo el conocimiento de las cuestiones relativas a la
reduccin de los armamentos, mantenimiento de la integridad territorial de
los miembros, exclusin de los infractores del Pacto, etc.
La Asamblea se formaba con representantes de todos los Estados, que
llegaron a ms de 60, y se reuna ordinariamente cada ao para aceptar
nuevos miembros, elegir los que integraban transitoriamente el Consejo y
para invitar a Estados asociados a proceder a un nuevo examen de tratados
transformados en inaplicables.
El Secretario ejerca las funciones administrativas permanentes.
Sabemos hasta qu punto la debilidad inicial de la ausencia norteamericana
provoc la ineficacia de toda la accin de la Liga de las Naciones y fue causa
de la impotencia en que se hall cuando procur dominar las ambiciones de
Mussolini y de Hitler, generadoras de la Segunda Guerra Mundial.
232

Comenzada antes de concluida sta, y cuando la lucha haba terminado ya,

la Conferencia de San Francisco llev a la firma por 51 Estados, entre los
cuales Chile, de los 111 artculos de la Carta de las Naciones Unidas, el 26
de junio de 1945.
Son miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas los cincuenta
Estados que firmaron la carta (incluyendo Polonia) y los que fueron
posteriormente admitidos por la decisin de la Asamblea General en virtud
de recomendacin del Consejo de Seguridad, siempre que se trate de
Estados pacficos que acepten las obligaciones de la Carta, capaces y
dispuestos a satisfacerlas (art. 4).
Sus miembros eran 110 en la Asamblea de 1962, 127 en 1970, 154 en 1980
y 160 en 1990, llegando en 1995, al celebrar las Naciones Unidas sus
primeros cincuenta aos, a 184, explicndose el reciente aumento
principalmente por los acontecimientos ocurridos en Europa en estos
ltimos aos. Su sede se halla dentro de la ciudad de Nueva York.
Los rganos fundamentales de las Naciones Unidas (NU) son: el Consejo de
Seguridad, la Asamblea y el Secretariado.
El Consejo se compone de cinco miembros permanentes: Francia, el Reino
Unido, EE.UU., Rusia, y China Nacionalista, y diez miembros no permanentes
elegidos por la Asamblea por el trmino de dos aos, renovables cada ao
por mitad y no reelegibles inmediatamente.
Al Consejo corresponde "la responsabilidad principal del mantenimiento de
la paz y seguridad internacionales" (art. 24). Soluciona los conflictos que
surjan entre sus miembros, reglamenta los armamentos, acta con motivo
de actos de amenaza o de agresin.
El problema sustancial que ha suscitado la actuacin del Consejo de
Seguridad es el derecho a veto que consagra la Carta en beneficio de las
grandes potencias, o sea, de sus miembros permanentes. El veto funciona
en las cuestiones que el propio Consejo considera que no son de
procedimiento, porque en stas se necesita que la aceptacin, siempre
exigida, de nueve de los quince miembros del Consejo, cuente entre esos
nueve votos el de los cinco de las grandes potencias que tienen el carcter
de miembros permanentes, pero no se entiende, segn la prctica, que la
ausencia o abstencin de uno de stos impida los acuerdos.
Del derecho a veto ha resultado la inoperancia de la organizacin
internacional, puesto que precisamente sus acuerdos sustantivos han sido
bloqueados de modo constante por alguno de los miembros permanentes
por no decir en forma directa que los vetos continuos de la U.R.S.S. que
llegaron a la centena, impidieron, en la poca de la guerra fra, toda labor
eficaz. En los decenios recientes, ha sido Estados Unidos el que ha usado el
veto en problemas de gran trascendencia.
La Asamblea General se rene regularmente una vez al ao y asisten a ella
los representantes de todos los miembros de la Organizacin de las
Naciones Unidas, teniendo un solo voto cada Estado.

233

Sus facultades son de carcter puramente deliberante, desde que su

atribucin ms efectiva consiste en llamar la atencin al Consejo de
Seguridad acerca de las situaciones susceptibles de poner en peligro la paz
y seguridad internacionales. No obstante, como expresa el profesor Uldaricio
Figueroa, las resoluciones pueden surtir efectos jurdicos: "Pueden constituir
prueba de derecho consuetudinario o de la correcta aplicacin de la Carta"
(Organismos Internacionales, pg. 107). Conviene sealar que cuando los
acuerdos de la Asamblea se expresan con particular solemnidad a travs de
"declaraciones", si son aprobados por unanimidad tienen especial fuerza
jurdica, que incluso llega a otorgarles mrito aun respecto de pases que no
sean miembros. Segn el recin citado profesor Figueroa: "El valor jurdico
de una declaracin est determinado por: 1 La intencin de enunciar
principios jurdicos. 2 Mayora por la que haya sido adoptada. 3 El
contenido de la misma. 4 La prctica posterior de los Estados" (ob. cit.,
pg. 108).
Las decisiones de la Asamblea General requieren normalmente la mayora
simple, salvo ciertas materias de mayor importancia para las que se exigen
los dos tercios.
El Secretariado sirve de cuerpo administrativo y tcnico permanente de las
Naciones Unidas.
Sobre bases anlogas a las del Tribunal Permanente de Justicia Internacional
de La Haya, la Carta de las Naciones Unidas estableci, con la misma sede,
la Corte Internacional de Justicia, compuesta de quince miembros elegidos
por el Consejo y por la Asamblea, renovables cada tres aos por terceras
partes. Su competencia es facultativa. En caso de incumplimiento, la otra
parte puede recurrir al Consejo de Seguridad y ste, si lo juzga necesario,
est facultado para formular recomendaciones o resolver las medidas que
deben adoptarse con el fin de hacer ejecutar la sentencia (art. 94).
No tena equivalente en la estructura de la Sociedad de las Naciones el
Consejo Econmico Social, compuesto de 54 miembros elegidos por tres
aos y renovables cada ao por terceras partes, destinado a facilitar la
coordinacin de las instituciones interestatales que tratan de materias de
esa ndole, para la proteccin de los derechos individuales y de las
libertades fundamentales. La Comisin de Derechos Humanos fue
establecida en la primera reunin del Consejo Econmico Social en 1946.
Integran tambin la Organizacin de las Naciones Unidas el Consejo de
Fideicomisos, y est adems en relacin con ella un conjunto de
instituciones especializadas de carcter mundial como la O.I.T.
(Organizacin Internacional del Trabajo), la FAO (Organizacin para la
Alimentacin y Agricultura), la Unesco (para la educacin, la ciencia y la
cultura), la OMS (Organizacin Mundial de la Salud), el Fondo Monetario
Internacional, la Unin Postal Universal, el Banco Internacional de
Reconstruccin
y
Desarrollo
(BID),
la
Unin
Internacional
de
Telecomunicaciones (UIT), el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (GATT), la Organizacin Internacional de las Migraciones (OIM), la
Cruz Roja Internacional, etc.
LAS ASOCIACIONES DE ESTADOS DE CARCTER CONTINENTAL
192. Asociaciones de Estados de carcter continental. Junto a las
asociaciones de Estados de carcter mundial, se han constituido tambin
234

asociaciones de carcter puramente regional, ms bien de alcance

continental.
Se impone considerar, por lo menos, aquella que tiene vida en nuestro
continente y la de Europa, que ha generado avances de gran trascendencia,
y para exponerlos aprovechamos los antecedentes proporcionados por la ya
citada obra del profesor Figueroa.
193. Asociaciones de Estados en Amrica. Muchas circunstancias pudieron
concurrir a facilitar el estrechamiento de los vnculos entre los diversos
pueblos emancipados del imperio hispnico. La vecindad, el largo respeto a
una misma autoridad, hablar una misma lengua, confesar una misma fe,
participar del mestizaje entre la sangre europea y la autctona y muchas
otras causas debieron llevar a la unidad de esa pluralidad de pueblos. Varios
lderes intuyeron la conveniencia de estructurarla. En Bolvar no slo se
simboliza tal aspiracin, sino que fue sin duda el lder que realizara
esfuerzos serios con tal objetivo, que resultaron en definitiva infructuosos;
ellos fueron seguidos de algunas dbiles y fracasadas tentativas ms
adelante. Estados Unidos proclam, a travs del Presidente Monroe, en
1823, como inadmisible toda intervencin de potencia extranjera en el
continente. No obstante ello, algunas se produjeron. La nacin
norteamericana se mantuvo durante varios decenios al margen de los
sucesos de los Estados vecinos del sur. Como expresin de su
engrandecimiento, en el ltimo cuarto del siglo XIX, a invitacin del
Secretario de Estado Blaine, tuvo lugar la Primera Conferencia
Interamericana, en la que se fund, con asiento en Washington, una
organizacin que, desde 1910, toma el nombre de Unin Panamericana,
fortalecida en diez reuniones de esa ndole que se celebraron en diversas
capitales americanas.
En la Novena Conferencia Interamericana, celebrada en Bogot, el 3 de
mayo de 1948, se elabor la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos (OEA), siempre con sede en Washington. Reformada en 1970,
tiene como rganos, adems de la Asamblea General Anual, las reuniones
de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores, el Consejo EconmicoSocial (CEPAL, con sede en Santiago de Chile), el de Jurisconsultos y el de
Cultura, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Secretara
General y diversos organismos especiales.
En 1975, en Caracas,
Latinoamericano).

se

organiz

el

SELA

(Sistema

Econmico

194. Asociaciones de Estados en Europa. Con posterioridad a la Segunda

Guerra Mundial e impulsado por polticos y economistas que percibieron su
necesidad, como fueron Robert Schuman y Jean Monnet en Francia, Konrad
Adenauer en Alemania y Alcides de Gasperi en Italia, y como expresin de la
amplia reconciliacin que se fue afirmando entre Francia y Alemania, se hizo
sentir fuertemente la conveniencia de concretar de diversos modos la
tendencia a la unidad en Europa.
Es as como se celebra en La Haya, el 10 de mayo de 1948, el Congreso de
Europa, y se conviene, el 5 de mayo de 1949, el Tratado que da nacimiento
al Consejo de Europa, el cual rene diez naciones de ese continente. El
Consejo tiene como rganos: el Comit de Ministros de Relaciones
Exteriores; la Asamblea Parlamentaria, conformada por miembros
designados por los Parlamentos de las naciones integrantes; la Secretara; la
235

Comisin de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos.

El 4 de noviembre de 1950 se aprob en Roma la Convencin de
Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales.
Robert Schuman, por declaracin de 1950, convoca a la formacin de la
Comunidad Europea de Carbn y de Acero, que se formaliza en el tratado de
Pars de 18 de abril de 1951.
El 21 de marzo de 1957, mediante el tratado de Roma de ese ao, se da
origen a la Comunidad Econmica Europea, que persigue la formacin de un
mercado comn y de una unin aduanera, integrada originalmente por diez
pases y actualmente por quince. Tambin en 1957 se funda la Comunidad
Europea de Energa Atmica (EUROTOM). El 1 de julio de 1967 se renen
las tres Comunidades.
El 17 de febrero de 1986 se suscribe el Acta Unica Europea, que llama a
formar un mercado interior del continente para el 31 de diciembre de 1992.
Los rganos que se coordinan en esta Acta Unica son:
-El Consejo Europeo, conformado por los Jefes de Estado y los presidentes
de las tres comunidades -Comunidad Europea de Carbn y de Acero,
Comunidad Econmica Europea y Comunidad Europea de Energa Atmicaque tienen la mxima autoridad.
-El Consejo de Ministros, con presidente que se turna cada seis meses, que
tiene la amplitud de la potestad normativa y legislativa y la direccin bsica
en el orden poltico.
-La Comisin, formada por 17 miembros elegidos por los Estados
integrantes, que es el rgano ejecutivo.
-El Tribunal de Justicia de Luxemburgo.
-El Parlamento Europeo, que funciona en Estrasburgo desde el 30 de febrero
de 1962, cuyos miembros son elegidos directamente por sufragio universal
de los ciudadanos de las naciones integrantes desde 1978.
El 7 de febrero de 1992 se celebra el Tratado de la Unin Europea, suscrito
en Maastricht, cuya aprobacin lleva a diversas alternativas, que incluyen
plebiscitos de los cuerpos electorales de las naciones integrantes con
resultados variables y reformas constitucionales e incluso vivas resistencias.
El Tratado de Maastricht pretende conducir a la unin econmica y
monetaria, a una poltica exterior y de seguridad comn, a la ciudadana
europea, a la cooperacin en materia de justicia, entre otros aspectos
relevantes. Se espera la plena vigencia de la unidad monetaria continental,
con el nombre de "euro", para el 31 de diciembre de 1999.
CAPITULO V :
GOBIERNO Y SUS FORMAS
1. CONCEPTO Y CLASES
195. Diversos sentidos de "gobierno". Con el vocablo "gobierno" ocurre,
como respecto de otros de la ciencia poltica, que se lo emplea no slo en
236

las ms diversas actividades humanas sino que aun dentro de aquella

ciencia admite varias acepciones.
Si recurrimos al Diccionario, su primero y ms primordial significado es
"accin o efecto de gobernar o gobernarse", y gobernar es "mandar con
autoridad o regir una cosa".
Para la ciencia poltica, gobierno es el mando o direccin de la sociedad
organizada.
Si el gobierno, en la acepcin que se analiza, supone la existencia de
Estado, implica conjuntamente el reconocimiento en ste de su soberana, o
sea, de la eficaz potencialidad existente en la sociedad poltica que permite
dirigir la actividad de sta a la consecucin de su fin especfico, y de hacerlo
con la indispensable autonoma, tanto para trazar el estatuto que fije,
respectivamente, la rbita en que se muevan autoridades y sbditos, cuanto
para encauzar hacia el bien comn las operaciones y esfuerzos de los
asociados.
En el poder supremo que reside en el Estado cabe considerar diversos
aspectos. Se distingue, en efecto, la facultad de fijar la estructura esencial
de su organizacin -Poder Constituyente- y el funcionamiento mismo de los
rganos que actan ya dentro de las bases fundamentales, poderes
constituidos. Se observa, asimismo, dentro de la unidad de la soberana, la
posibilidad que tiene el Estado de determinarse libremente en su vida
interna y el derecho que tambin le asiste de ser respetado fuera de su
mbito exclusivo.
Pues bien, en anlisis precedentes hemos considerado la soberana como
potencialidad, en una forma esttica, abstracta, doctrinaria, para exponer la
necesidad, razn, contenido y objetivos de la autoridad.
Corresponde, penetrando ms hondamente en la ciencia poltica, estudiar el
poder supremo del Estado en movimiento, en accin, de manera dinmica,
desarrollando efectivamente en la prctica, con toda la eficacia que en
teora se le tiene ya reconocida, la actividad dirigida al fin de la sociedad
civil.
La autoridad existe no slo como materia de consideracin filosfica y
especulativa, sino para los propsitos prcticos y concretos que la imponen
en el Estado.
Ahora bien, la soberana puesta en movimiento, el poder supremo
funcionando, es el gobierno "ejercicio del poder supremo en el Estado"
(Aristteles, Poltica, cap. IX), "es el ejercicio por el soberano de la autoridad
pblica; es la soberana en ejercicio" (Esmein, ob. cit., t. I, pg. 21).
Para Linares Quintana, gobierno es "la organizacin mediante la cual la
voluntad del Estado es formulada, expresada y realizada... la organizacin
especfica del poder constituido en y por el Estado y al servicio del Estado"
(Tratado..., t. VI, pgs. 9 y 11).
No basta que el Estado disponga de capacidad para dictar su propia
estructura y conozca cabalmente la razn que explica su existencia.

237

Es indispensable que dentro de la sociedad poltica la autoridad ponga

realmente en movimiento la energa que anida en hombres y grupos dentro
de la colectividad a fin de precisar su estructuracin y encauzar el esfuerzo
de sus componentes hacia el progreso y felicidad comunes.
Si el gobierno es soberana en accin, puede definirse como el conjunto de
rganos que realizan las diversas funciones comprendidas dentro de su
unidad, la serie de personas revestidas de autoridad.
En tal sentido, pueden distinguirse la autoridad, por un lado, y por otro, las
personas y sociedades que integran el cuerpo poltico y cuya actividad es
aquella llamada a orientar; es decir, se encuentran en el Estado, Gobierno y
pueblo, fenmenos tan caractersticos que la mera diferenciacin en su seno
de gobernantes y gobernados explica suficientemente, a juicio de Duguit, la
esencia de la institucin estatal.
Pero gobierno tiene tambin en el lenguaje poltico una acepcin ms
restringida que se aplica al "conjunto de los ministros superiores de un
Estado".
Pues bien, se limita la expresin gobierno a los rganos de la autoridad que,
en el Estado, tienen, en sus grados ms altos, la funcin ejecutiva, por
parecer a los gobernados como la ms ineludible en la tarea de regir la
sociedad poltica, aquella cuyo peso ms directa e inmediatamente sienten
por estar dotada del imperio que moviliza la coaccin al servicio de sus
mandatos. As pues, en sentido estricto, gobierno equivale a Poder
Ejecutivo.
Gobierno, en ciencia poltica, es, pues: 1) actividad superior del Estado, 2)
conjunto de rganos que forma la autoridad, 3) personas que ejercen sta y
4) en sentido estricto, funcin y rgano ejecutivo y titular de ste.
Esta ltima acepcin de gobierno se impuso por las explicaciones de
Rousseau en el Contrato Social, donde lo define como cuerpo intermediario
establecido entre los sbditos y el soberano para su mutua correspondencia,
encargado de la ejecucin de las leyes y del mantenimiento de la libertad
tanto civil como poltica (Chevallier, ob. cit., pg. 160).
Sin embargo al estudiar las formas de gobierno, ste no se considera en
sentido limitado que lo reduce a la actividad ejecutiva sino en las
acepciones amplias ya anotadas.
Segn las explicaciones de Linares Quintana, "la forma de gobierno es la
manera segn la cual el gobierno acta y exterioriza su actividad propia, a
la vez que es la estructura mediante la cual son ejercidas sus funciones"
(Tratado..., t. VI, pg. 15).
196. Diversas clasificaciones de los gobiernos. Utilidad de ellas. La
clasificacin de los gobiernos constitua problema para la antigedad y ya
Aristteles, en el captulo IX de su Poltica, describe la que se impondra a
travs de los siglos.
"Llamamos monarqua el Estado en que el mando, dirigido al inters comn,
no pertenece sino a uno solo; aristocracia aquel que se confa a ms de uno,
y toma su denominacin o de que las pocas personas a quienes se confa el
mando se escogen entre las ms honradas, o de que no tienen en vista sino
238

el mayor bien del Estado y de sus miembros; repblica, aquel en que la

multitud gobierna para la utilidad pblica, nombre que es, sin embargo,
comn a todos los Estados." "Estas tres formas pueden degenerar: la
realeza en tirana; la aristocracia en oligarqua; la repblica en democracia.
La tirana no es, en efecto, sino la monarqua dirigida a la utilidad del
monarca; la oligarqua a la utilidad de los ricos; la democracia a la utilidad
de los pobres; ninguna de las tres se ocupa del inters pblico."
Pero Aristteles, como, antes de l, Platn, comprenden que las formas
simples no se encuentran siempre en la realidad sino que en el hecho
predominan los regmenes mixtos, compuestos de caracteres que participan
en ciertos aspectos de una u otras. El desarrollo del pensamiento
aristotlico est lejos de mantener la consecuencia armoniosa y simplista de
la clasificacin consignada en el famoso prrafo que acaba de transcribirse.
Sin embargo, tradicionalmente se impone, a travs de la serie de los
pensadores polticos, la divisin tripartita que define a la monarqua como
poder de uno solo; a la aristocracia, el de pocos selectos; a la democracia
como el de la multitud, del pueblo todo.
Santo Toms se inclina por un rgimen mixto: una monarqua templada por
la aristocracia y por formas democrticas en la eleccin de los gobernantes.
Montesquieu formula otra divisin tripartita en el Espritu de las Leyes "Hay
tres clases de gobierno: republicano, monrquico y desptico; para
descubrir la naturaleza de cada uno de ellos, basta saber la idea que a su
respecto tienen los hombres menos instruidos; supongo tres definiciones o
ms bien tres hechos: uno, que el gobierno republicano es aquel en que el
pueblo todo o una parte del pueblo tiene el poder soberano; el monrquico,
aquel en que uno solo gobierna, pero por medio de leyes fijas y
establecidas; mientras en el desptico, uno solo, sin ley y sin regla impulsa
todo por su voluntad y por sus caprichos. Esto es lo que llamo naturaleza de
cada gobierno" (cit. por Chevallier, ob. cit., pg. 109).
Criticado Montesquieu por agrupar en la repblica a aristocracia y
democracia, y por colocar como uno de los tres trminos de su divisin el
despotismo, corrupcin de toda especie de formas, dio pie, sin embargo,
para nuevas disquisiciones del pensamiento poltico en torno a la
clasificacin de los gobiernos.
Rousseau, en el Contrato Social acoge la divisin aristotlica pero, despus
de diferenciar soberano y gobierno, entrega meramente a ste la funcin de
cumplimiento de la voluntad soberana, de modo que, segn l si el pueblo
mismo realiza dicha voluntad, el rgimen es democrtico; monrquico si se
confa a un magistrado nico tal tarea; y aristocracia, si a un pequeo
nmero.
En el constitucionalismo clsico se impuso la oposicin de Repblica y
Monarqua. "En la moderna divisin bipartita -dice Kelsen- es exacto que la
diversidad de formas de Estado ha de referirse a una anttesis fundamental
de dos tipos. Pero es errneo dividir en dos partes toda la serie de
constituciones positivas. Hay que limitarse a sealar el grado en que cada
Estado positivo se aproxima a uno u otro de los tipos ideales; toda
constitucin positiva -como han reconocido muchos autores- es una mixtura
de principios contrapuestos de organizacin. Pero estos principios no se dan
siempre mezclados en igual proporcin en cada grado del orden estatal, no
239

todos los grados de ese orden necesitan ser creados conforme a mtodos
idnticos" (ob. cit., pg. 418).
Para Linares Quintana resulta "conveniente y posible sistematizar las formas
de gobierno, atendiendo al criterio sustancial de que sea o no garantizada,
como valor absoluto y primario, la libertad y la dignidad del hombre, en dos
tipos genricos y comprensivos de un sinnmero de variantes particulares el
constitucionalismo y el autoritarismo; vale decir, el Estado de derecho o
gobierno de las leyes y el Estado policial o gobierno de los hombres..."
(Tratado..., t. VI, pg. 40).
Con el fin de evitar confusiones, debemos distinguir esta clasificacin de la
que puede hacerse entre gobiernos de iure y gobiernos de facto.
Se trata ms bien de la situacin en que se encuentran los gobernantes ms
que de una clasificacin de formas gubernamentales.
Entre los gobernantes que tienen ttulo legtimo segn la juridicidad vigente
y los que carecen de esa posicin, por haber accedido al mando antes de
toda organizacin estatal o como consecuencia de una revolucin de
cualquiera especie o de un golpe de Estado, hay una diferencia apreciable
que se proyecta en el problema del alcance y de los lmites de las facultades
que pueden ejercer las autoridades de facto.
Ese problema reviste importancia tanto para el Derecho Internacional como
para el Derecho Pblico Interno.
Sentimos que la extensin de esta obra no nos permita considerar con
detenimiento estos interesantes tpicos que se relacionan propiamente con
la anormalidad constitucional, con la patologa poltica.
Debemos adelantar, eso s, nuestra opinin de que a gobernantes de esa
ndole debe tambin reconocerse el uso de las atribuciones que imponga
ineludiblemente el manejo del bien comn que en el hecho ejercen y las que
se encaminen a poner trmino cuanto antes a la irregularidad de su
condicin.
Invitamos al lector a adentrarse sobre estos tpicos a los extensos tratados
de Burdeau (t. III, Nos 292-333) y Linares Quintana (t. VI, Nos 3751-3894).
Representada la relativa utilidad e imprecisin de las clasificaciones, porque
la realidad las desborda y muestra en el hecho las formas gubernamentales
concretas participando simultneamente en ciertos respectos de las
modalidades caractersticas de varias de las categoras conceptuales, no
puede negarse la utilidad que tiene el conocimiento de los diversos criterios
de clasificacin para penetrar ms ntimamente en la comprensin de la
estructura y funcionamiento del poder poltico.
Conviene recordar que el catolicismo no hace cuestin "acerca de las formas
de gobierno, porque no hay por qu la Iglesia no apruebe el principado de
uno solo o de muchos, con tal que sea justo y atienda a la comn utilidad.
Por lo cual, salvo la justicia, no se prohbe a los pueblos el que adopten
aquel sistema de gobierno que sea ms apto y conveniente a su natural o a
los institutos y costumbres de sus antepasados" (Encclica Diuturnum illud
de Len XIII, 1881, N 6). "El derecho de soberana, por otra parte, en razn
de si propio, no est necesariamente vinculado a tal o cual forma de
240

gobierno, pudese escoger y tomar legtimamente una u otra forma poltica

con tal de que no le falte capacidad de cooperar eficazmente al provecho
comn de todos... Juzgando rectamente cualquiera ver que entre las varias
formas de gobierno ninguna hay que sea en s misma reprensible, como que
nada contiene que repugne a la doctrina catlica, antes bien, puesta en
prctica discreta y justamente, pueden todas ellas mantener al Estado en
orden perfecto" (Encclica Inmortale Dei, Len XIII, 1885, Nos 9 y 36; dem
en Libertas, 1888 N 36).
Por lo mismo, no obstante, Po X, al condenar el movimiento de Le Sillon, el
5 de agosto de 1910, record que Len XIII "al ensear que la justicia es
compatible con las tres formas de gobierno conocidas, enseaba tambin
que, por este lado, no goza la democracia de especial privilegio". Veremos
que el pensamiento de la Iglesia se inclina a afirmar, no obstante, que la
forma democrtica parece la ms apta a la actual etapa de la vida humana.
A. MONARQUA
197. A. Monarqua. Evolucin histrica. La clasificacin ms conocida de las
formas de gobierno es la de monarqua y repblica.
Etimolgicamente expresa monarqua la idea de un solo jefe, tal como hay
poliarqua cuando los ejes son varios.
Son tan diversos los significados que la evolucin histrica ha ido dando al
rgimen monrquico que es indispensable, para precisar su contenido,
recordar a grandes rasgos sus etapas.
Dejando a un lado las concepciones de la antigedad, comencemos por
tener presente que la poca feudal sigue al aniquilamiento del Imperio
Romano, y contempla a las vastas regiones que otrora formaron ste
divididas luego en infinidad de seoros autnomos, en cada uno de los
cuales se vinculaba estrechamente el derecho de dominio sobre la tierra con
el mando sobre los feudatarios, tal como la sucesin en la propiedad
territorial se relacionaba con la del mando sobre sus habitantes y los
privilegios de dueo con los de Jefe. Tales seoros, de acuerdo con su
extensin e importancia, recibieron las ms diversas denominaciones:
principado, condado, ducado, marquesado, barona, etc.
La vida de estos seoros se desarroll en medio de incesantes luchas
intestinas y las rivalidades por la supremaca de unos sobre otros y los
sufrimientos, debilidades y miserias provocados por esos combates, junto a
la aoranza de la unidad perdida, fueron consolidando la superioridad de
algunos seores que, con el nombre de reyes, lograban preeminencia y
superioridad sobre otros diversos a los que procuraban sujetar a su
influencia, ayudados con frecuencia por la adhesin entusiasta de sus
respectivos pobladores, esperanzados en una mejor defensa, ms segura
tranquilidad y slida prosperidad.
La monarqua en la Edad Media tuvo al principio un carcter eminentemente
feudal, o sea, importaba para el rey seoro sobre los pobladores de su
propia tierra y primaca en paridad sobre los dems seores de los feudos
que integraban, mientras estos ltimos ejercan a su vez de modo inmediato
y directo, sus respectivos privilegios sobre personas y lugares comprendidos
en su principado.

241

A medida que se consolidaba el reino, y crecan sus centros de poblacin y

la vida colectiva, la monarqua se transformaba paulatinamente en
estamental, como ocurri por ejemplo en Espaa, Inglaterra y Francia.
Eran estamentos los diversos brazos del reino, o sea, los varios cuerpos que,
en desigualdad jerrquica, ejercan las diferentes funciones colectivas, las
distintas clases que formaban la colectividad.
Nobleza, clero y estado llano en los Estados Generales del reino de Francia;
o clero, pueblo, universidades, fueros y privilegios de las ciudades
castellanas; lores espirituales y temporales y comunes de los burgos y
condados del Magno Concilio en Inglaterra, fueron manifestaciones de esta
configuracin de la monarqua en la segunda poca de la Edad Media.
"Podemos considerar el estamento -dice Luis Snchez Agesta- como un
grupo social que se define por la cohesin orgnica que le constituye como
una comunidad diferenciada por la funcin pblica que sus miembros
cumplen en el orden poltico, en que el estamento est integrado como un
elemento orgnico por la misma funcin pblica que lo define" (ob. cit., pg.
186).
"La vida poltica medioeval espaola -contina el mismo autor- (partida
entre el rey y el reino que concuerdan su sentir poltico a travs de una
castiza institucin, las Cortes), est determinada por la idea estamental que
agrupa el reino en brazos. Las Cortes donde los brazos se renen, son as el
espejo de las fuerzas sociales, la sntesis de la constitucin orgnica del
Reino. Tres brazos anan en las Cortes sus intereses: la nobleza definida por
el honor y el servicio; el clero que transmite la Gracia y templa las
costumbres; y los procuradores de las ciudades, que lo son de la ciudad
concreta a quien el Rey otorga este derecho, pero que en cierto sentido
tienen la representacin ms compleja del estado llano que se ordena por
oficios y corporaciones en el seno de la ciudad" (ob. cit., pg. 188).
Con la destruccin de la unidad antes no poltica sino de filosofa y de fe,
que seala el advenimiento de la Edad Moderna, la monarqua cambia de
carcter, porque la crisis religiosa multiplica las confesiones en el seno de
los Estados y la creciente emancipacin de las especulaciones racionales
que se proyectan sin gua y luz sobrenatural, debilita los fundamentos
morales de la obediencia y se dificulta de modo grave y consecuente la
labor de gobernar, justamente cuando, por eso mismo, se hace sentir la
necesidad de una accin ms que nunca eficaz y vigorosa.
As se introducen las monarquas absolutas que prevalecen en la Europa
continental durante los siglos XVI, XVII y XVIII. La mxima concentracin de
atribuciones en los reyes fue confirmada por los pensadores de la poca,
que con Maquiavelo divorcian el poder poltico de toda cortapisa moral; con
Bodn postulan el concepto de la soberana irrestricta; y con Bossuet
favorecen el despotismo, aureolndolo con misin que dicen recibida de
Dios a quien exclusivamente daran cuenta los prncipes del ejercicio del
mando.
La monarqua de esos siglos, es, por lo tanto, el poder supremo ilimitado,
ejercido por el rey, titular de la soberana, ya se llamara Enrique VIII en
Inglaterra, Felipe II en Espaa o Luis XIV en Francia.

242

La revolucin de 1789 se hizo para dar remate a la monarqua absoluta,

pero la institucin monrquica sobrevivi al cataclismo y procur adaptarse
a los cambios del tiempo poltico.
Desde entonces la monarqua quiso ser constitucional, o sea, sujetarse,
dentro de la boga contractualista, a una pauta que liberara a los sbditos
del despotismo real. El antiguo podero procuraba defenderse todava
cuando, por ejemplo, Luis XVIII dictaba una Carta que deca graciosamente
otorgada desde el pinculo del legitimismo dinstico. Sin embargo, Luis
Felipe de Orlans no vacila ya en aceptar el mando sujeto al marco de una
ley fundamental emanada de un pacto celebrado con sus sbditos.
En Inglaterra, no se requiere de profunda, espectacular y sangrienta
anarqua para dar fin al absolutismo, sino de un proceso de avances y
regresiones que se desarrolla a lo largo del siglo XVII. Despus del letargo
colectivo y del debilitamiento de las instituciones representativas
precedentes, que se producen cuando los reyes Tudor ejercen una de las
formas ms tirnicas conocidas, los viejos principios de la Magna Carta son
de nuevo asegurados en la Peticin de Derechos por Carlos I (1628) y, sin
embargo, veinte aos ms tarde sigue la decapitacin de este rey y la
Repblica de Cromwell. No pasa, sin embargo, una generacin sin
imponerse el ms amplio reconocimiento de los lmites del poder que se
contiene en la Declaracin de Derechos acordada en 1688, pauta impuesta
el ao siguiente a una nueva monarqua en la que toman vigor los derechos
del Parlamento, rgano cada vez ms representativo del propio pueblo
ingls, afirmados ms adelante por las peculiaridades de la dinasta
Hannoveriana.
En estas circunstancias, cuando en Luis XVI se asesta cruento golpe a la
monarqua francesa, la inglesa hace tiempo ha dejado ya de ser desptica y
la forma parlamentaria asumida lentamente por ella se convierte en modelo
que durante el siglo XIX procuran imitar las viejas naciones, deseosas de
lograr, aun dentro de las nuevas ideas, la continuidad del legitimismo real.
198. La monarqua moderna. Como puede verse, se ha cambiado el
contenido de la institucin monrquica de modo notable si se compara la
Inglaterra de Isabel I (1559-1605) y la de la reina Victoria (1837-1901),
poca la de esta ltima en que se precisa una nueva orientacin que la
conduce, paulatinamente, a medida que se extiende y hace efectivo el
sufragio universal, a compartir el predominio del Parlamento con la
conquista directa del poder por el pueblo.
El monarca no es ya, por lo tanto, el titular nico de ilimitado poder, sino el
jefe de un Estado, y se ve desprovisto de real soberana, la que se ha
desplazado de l, primero al Parlamento y luego al pueblo. Se ha reducido
as a un mero smbolo de la continuidad dinstica y del aprecio de ciertos
valores que tienen comn vigencia en la sociedad poltica. El gobierno
efectivo reside en el verdadero titular del poder que es, cada da en mayor
grado, el pueblo mismo que designa a la Cmara, dentro de cuya mayora el
monarca se limita a escoger al Primer Ministro, depositario cierto de la
funcin del mando.
La mxima desvitalizacin del antiguo contenido de la institucin
monrquica se expresa cuando se examina, en efecto, a la actual Reina de
Inglaterra, punto de unin de la Comunidad Britnica de Naciones, integrada
incluso por Repblicas que ni siquiera han jurado fidelidad a la soberana.
243

El recorrido histrico que precede demuestra el profundo cambio producido

en el concepto de la monarqua.
Si en los tiempos del absolutismo moderno las monarquas caban dentro de
la calificacin de monocracias o autocracias, porque significaba entonces el
rey un centro del poder supremo de que era nico titular y estableca l
mismo los lmites de su imperio, la monarqua de hoy est lejos de constituir
formas de gobiernos clasificables como monocrticas o autocrticas.
Mientras tanto, es la monarqua, como en la actualidad se la entiende,
perfectamente compatible no slo con el Estado de Derecho sino con la
democracia, como lo demuestra la Inglaterra de Isabel II, con la ventaja para
sta de que puede an servirse tambin de la aristocrtica Cmara de los
Lores. Qu queda entonces como caracterstica de la monarqua?
199. Caracteres de la monarqua contempornea. Monarqua, dice todava el
Diccionario, es "forma de gobierno en que el poder supremo corresponde
con carcter vitalicio a un prncipe, designado generalmente segn orden
hereditario y a veces por eleccin".
Monarquas electivas las ha habido y las hay. Se mencionan las del Sacro
Imperio Romano-Germnico, ms tarde la del Emperador de Alemania y, a
travs de los siglos, el Pontificado Romano.
Muchas de esas monarquas electivas, como tambin el Papado, han sido o
son asimismo temporales.
Sin embargo, los rasgos de vitalicia y hereditaria acompaan generalmente
a la monarqua, tal como la sucesin se mantiene de ordinario en la
descendencia del varn mayor. La ley slica impeda el paso de la mujer al
trono.
Hemos dicho que no resulta tampoco esencial en la monarqua
contempornea que efectivamente el poder supremo resida en el Rey. La
irresponsabilidad del monarca, se revela, entre tanto, como el rasgo ms
esencial de la monarqua.
Tal irresponsabilidad puede tener un distinto origen, segn la naturaleza de
la monarqua de que se trate. Cuando era absoluta, verdadera monocracia
autocrtica, esa irresponsabilidad derivaba de la ilimitacin de la soberana
que resida exclusivamente en el rey y no tena as lgicamente ante quien
dar cuenta de sus actos. Desde que la monarqua se hizo limitada hasta el
punto de quedar desprovista de todo contenido efectivo, la irresponsabilidad
se presenta en ella, a la inversa, como natural consecuencia de habrsele
escapado la direccin efectiva, traspasada a funcionarios sobre quienes se
ejercen controles estrictos y eficaces, al paso que se reserva la majestad del
prncipe como smbolo de la soberana, de la unidad, continuidad y
personalidad del Estado.
As, pues, Luis XIV fue irresponsable porque su accin se inspiraba en la
frmula del "Estado soy yo", e Isabel II lo es porque encarna de la manera
autntica la frmula opuesta "el rey reina, pero no gobierna".
A las cabezas de uno y otro Estado llamamos reyes, no tanto por ser jefes
hereditarios y vitalicios, sino principalmente por ser irresponsables y
participar as de la esencia de la institucin monrquica. "Hacer a un
244

monarca responsable de un acto ilegal o funesto al pas, es destronarlo; es

la revolucin" (Esmein, t. I, pg. 143).
La monarqua contempornea, que presenta los rasgos ya descritos, tan
incompatibles con el despotismo del mando, se aviene, entre tanto,
plenamente hoy, incluso con los sistemas democrticos ms evolucionados
y ello explica su slido mantenimiento, principalmente en las naciones
europeas que tradicionalmente se han ajustado a ella, sin perjuicio de las
alternativas que surgen del diverso prestigio de los monarcas y de la
correspondencia de los miembros de la Casa Real a lo que cabe esperar de
ellos. En relacin a este ltimo valor, principalmente la monarqua inglesa
ha sufrido altos y bajos en este siglo, en tanto que no puede silenciarse ni la
prestancia con que han desempeado sus tareas los monarcas
escandinavos y belgas ni los servicios prestados a la misma democracia por
el rey Juan Carlos, que favoreci sin duda la restauracin de la dinasta
borbnica en Espaa.
B. REPBLICA
200. B. Repblica. La significacin del trmino Repblica no es ms precisa
que la de otros del vocabulario poltico.
A ello contribuy desde el mismo Aristteles cuando expres que era el
"rgimen en que la multitud gobierna para la utilidad pblica; nombre que
es tambin comn a todos los Estados" y poda degenerar en democracia.
En otro lugar, manifiesta en forma extraa "que junta lo que hay de bueno
en dos regmenes degenerados, la oligarqua y la democracia" (Aristteles,
Poltica, cap. 14).
No se olvide que Montesquieu, en el Espritu de las Leyes establece que
"gobierno republicano es aquel en que el pueblo todo o una parte de l tiene
el poder soberano".
Tal sistema comprenda, como se ve, aristocracia y democracia, o sea, toda
forma polirquica.
Realizada en el siglo XVIII la Revolucin, primero contra el despotismo y
luego contra la monarqua -los otros dos brazos de la divisin tripartita de
Montesquieu-, perdido el prestigio de la aristocracia, a la que se haca
responsable de los abusos del antiguo rgimen, todas las repblicas se
organizan en el hecho como democracia y acostumbra usarse la palabra
slo para oponerla al gobierno monrquico, en una significacin negativa y,
por tanto, limitada, que los autores critican (ver por ejemplo Kelsen, ob. cit.,
pg. 418; Snchez Agesta, pg. 506; Bernaschina, t. I, pg. 264).
Perdido, por otra parte, como rasgo determinante de la monarqua, el de ser
gobierno de un solo titular del supremo poder, y hecha as compatible con la
democracia, el vocablo republicano, como tpicamente opuesto al
monrquico, cambia su esencia conceptual, para centrarse en adelante en
los caracteres de la Jefatura del Estado.
Cuando se confa sta a mandatarios elegidos, por una duracin temporal, y
responsables de sus actos, se describe la Repblica.

245

En el Estado podr ser confiada a uno solo dicha jefatura, como casi siempre
ocurre, o varios, como sucede excepcionalmente (Suiza, en algn tiempo
Uruguay).
La periodicidad y electividad del Jefe del Estado acompaa siempre a la
Repblica, pero ya se hizo notar que eran tambin condiciones que pueden
avenirse con la esencia de la Monarqua.
La responsabilidad, entre tanto, constituye sin duda, la diferencia ms
caracterstica entre la Monarqua y la Repblica.
Las explicaciones precedentes revelan la impropiedad, por ejemplo, de la
definicin acogida en el Diccionario de la Real Academia: "Forma de
gobierno representativo en que el poder reside en el pueblo, personificado
ste por un jefe supremo llamado Presidente".
Se describe con fidelidad de tal modo un simple hecho: que la gran mayora
de las repblicas funcionan en democracias representativas y tienen
mandatarios que reciben el nombre de Presidente.
Pero no se expresa en esa definicin la esencia de la repblica, compatible
con otras formas de democracia que la puramente representativa, y an con
la aristocracia como la consider Montesquieu, y con Jefes de Estado que
pueden ser ora rganos colegiados, ora unipersonales, a veces stos con
denominacin diversa que la de Presidente.
As, pues, lo tpico de la repblica comparada con la monarqua se halla no
tanto en que, a diferencia de lo que ocurre ordinariamente en sta, tiene
aqulla como cabeza funcionarios electivos y temporales, sino
fundamentalmente, en que los titulares de la Jefatura del Estado son
responsables. Hay repblica si a la cabeza del Estado se halla uno o varios
funcionarios escogidos para actuar por tiempo determinado y responsables
ante quienes les han otorgado el ttulo de su representacin.
El Jefe de un Estado republicano podr o no tener a su cargo la efectiva
direccin del pas; y as, mientras en el presidencialismo, acta como
verdadero Jefe del Gobierno, ello no sucede en gobierno parlamentario.
La responsabilidad del Jefe del Estado republicano se sujeta a reglas
especiales destinadas a limitar la posibilidad de hacerla efectiva solo en
casos de especial gravedad, a rodearla de exigencias formales que
garanticen la seriedad de su ejercicio y a precaver, en fin, las consecuencias
que pueda producir en la continuidad del mando supremo.
Por tales razones, se reducen los motivos de responsabilidad a la alta
traicin, abiertas y mximas infracciones al orden jurdico; se exigen altas
mayoras acusatorias o decisorias, se impide o dificulta su procedencia
durante el desempeo mismo de la funcin suprema.
En sntesis, monarqua y democracia no son hoy incompatibles y ello explica
que, en la ciencia poltica contempornea, las democracias puedan ser ya
monarquas ya repblicas.
C. ARISTOCRACIA

246

201. C. Aristocracia. Se ha recordado que, segn la divisin tripartita de

Aristteles, aristocracia es el gobierno de pocos honrados que buscan el
bien del Estado, y degenera en oligarqua cuando el mando se orienta a la
utilidad de los ricos.
Ms tarde, se prescinde del sentido peyorativo de la expresin y, por
extensin, se llama oligarqua, de acuerdo con su raz griega, a toda forma
de gobierno de pocos, pero tambin se la contina usando como sinnima
de aristocracia.
Si los pocos que ejercen el gobierno son los ms notables, especialmente la
clase noble de la nacin, se presenta tpicamente la aristocracia.
Si en la seleccin del reducido nmero de los gobernantes se atiende a los
poseedores de la fortuna toma el nombre de plutocracia; se dice
especialmente timocracia cuando se tiene en especial consideracin la renta
que perciben; si se reconoce la importancia que alcanzan quienes se
especializan en el manejo de los instrumentos creados al amparo del
progreso cientfico, se describe la tecnocracia; y, en fin, si se toma en
cuenta la "influencia excesiva de los empleados pblicos en los negocios del
Estado", se describe la burocracia.
Todas estas denominaciones constituyen matices expresivos de formas
institucionales caracterizadas por el nmero reducido de gobernantes y se
oponen tanto a las monocracias como a las democracias.
Hay aristocracia cuando el grupo de hombres que se ha impuesto por los
talentos, virtudes o servicios prestados a la colectividad, en la guerra o en la
paz, consolida su prestigio y asegura el uso y continuidad del poder poltico
mediante el privilegio de ser sus componentes o sus descendientes
llamados por derecho a ejercer las funciones pblicas. Seleccin colectiva
afirmada y continuada por la herencia, ha encontrado la aristocracia su
mejor garanta en la propiedad de la tierra, transmitida junto con algn
ttulo al honor colectivo.
La aristocracia significa forma de gobierno slo cuando pertenecer a ella
importa preferencia jurdica y expectativa de llamado al ejercicio de
funciones oficiales de mando, no cuando integrarla es nicamente motivo
de respeto y consideraciones en la vida social.
En tanto la vocacin al servicio pblico est respaldada por superioridad
indiscutida y por seleccin estricta, la aristocracia se hallar en condiciones
de mantenerse en el hecho en la conduccin de la colectividad que, por
derecho, se le reconoce.
Las aristocracias son incompatibles con los gobiernos realmente
monocrticos al estilo de las monarquas absolutas, porque en ellos,
perdiendo el prestigio que funda su influencia, se transforman en clientelas
de granjeras u oropeles. As se explica que las clases nobles cayeran junto
con los reyes, cuando, por su naturaleza, estaban llamadas no slo a
adornar la corte sino a apoyar y completar la dinasta real y servir con
eficiencia a monarquas templadas.
Democracias contemporneas como la inglesa manteniendo la monarqua,
han sabido aprovechar, asimismo, la aristocracia, dndole cabida en la
Cmara de los Lores, formada tambin, no se olvide, por miembros que no
247

pertenecen a la nobleza hereditaria. De unos 870 miembros ms o menos,

800 son Pares hereditarios (Ver Hood Phillips, ob. cit., pg. 75; Wade y
Phillips, ob. cit., pg. 92, Stateman?s Year Book, 1960).
Son poco frecuentes en la historia los gobiernos aristocrticos. El mejor
modelo durante siglos fue el de la Venecia de los Dux. Al Gran Consejo, en el
cual se repartan las funciones esenciales, slo podan llegar los miembros
de las principales familias.
Gobiernos, en cierta manera plutocrticos, han sido las democracias
censitarias que se conocieron en el siglo XIX -Francia, Inglaterra- en la poca
en que se reserv el sufragio a los tenedores de la propiedad o
usufructuarios de renta u otros signos de fortuna.
Cuando el yugoslavo Milovan Djilas se refiere a La Nueva Clase (trad.
Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1957), describe con mucha precisin
la, para el mismo autor, dolorosa experiencia del nacimiento de una nueva
forma de aristocracia que se eleva en los totalitarismos contemporneos.
Entregadas todas las tareas oficiales al monopolio del partido nico que se
reconoce en el Estado, se transforman los dirigentes polticos en casta
privilegiada que acumula los beneficios del mando junto con la influencia
colectiva, que se cierra sobre s misma y se perpeta en el poder con ms
eficacia y firmeza de las que lograban las antiguas aristocracias.
"Como esta clase nueva no haba sido formada como parte de la vida
econmica y social antes de su llegada al poder, solo poda ser creada en
una organizacin de tipo especial, que se distingua por una disciplina
especial basada en las opiniones filosficas e ideolgicas idnticas de sus
miembros. Una unidad de doctrina y una disciplina de hierro eran necesarias
para superar sus debilidades... Esto no quiere decir que el nuevo partido y la
clase nueva sean idnticos. Sin embargo, el partido es el ncleo de la nueva
clase y su base. Es muy difcil, quizs imposible, definir los lmites de la
nueva clase e identificar a sus miembros. Puede decirse que la nueva clase
est formada por aquellos que poseen privilegios especiales y preferencias
econmicas a causa del monopolio administrativo que ejercen" (Djilas, ob.
cit., pgs. 53-54).
D. DEMOCRACIA
202. D. Democracia. Definiciones. Democracia es, segn su etimologa
griega, la autoridad, gobierno o poder del pueblo.
Conforme al Diccionario de la Real Academia, es tanto "doctrina poltica
favorable a la intervencin del pueblo en el gobierno", como "predominio del
pueblo en el gobierno poltico de un Estado".
En el famoso discurso en el Cementerio Nacional de Gettysburg del 19 de
noviembre de 1863 dio el Presidente Abraham Lincoln su recordada
definicin de la democracia: "Declaramos... que en esta nacin bajo la
ayuda de Dios, renacer la libertad, y que el gobierno del pueblo, por el
pueblo y para el pueblo no perecer en la tierra" (American Historical
Documents, pg. 281). Las palabras del estadista norteamericano han
tenido tal influencia que casi un siglo ms tarde el art. 2 de la Constitucin
francesa de 1958, como lo haca ya la de 1946, expresa que el principio de
la Repblica es "el gobierno del pueblo, por el pueblo, y para el pueblo".

248

Gobierno del pueblo, como titular y depositario del poder; por el pueblo,
como rgano efectivo del mismo; y para el pueblo, en razn de ser tambin
el beneficiario y destinatario de su accin.
Como gobierno del pueblo, se opone tanto a las diversas formas
monocrticas como a las oligrquicas.
Gobierno por el pueblo, en cuanto ste no es slo titular nominal del poder;
lo ejerce real y efectivamente y no admite que nadie lo haga en su nombre
sin su consentimiento, atribuyndose encargo que el pueblo mismo no le
haya confiado o sin que responda de su gestin ante l.
Para el pueblo, porque el objeto de la sociedad poltica es el bien comn
temporal, e implica ayudar a la consecucin del fin de cada uno de sus
miembros, procurando crear, mantener, favorecer al efecto las condiciones
necesarias para que cumplan su individual vocacin todas las personas y
grupos que integran la sociedad mayor, sin exclusiones de ninguna especie,
y con especial preocupacin en favor de aquellos miembros que ms
necesitan de la actividad del poder.
La definicin de Lincoln significa, segn Maritain, "que el pueblo est
gobernado por hombres elegidos por l y a los cuales ha confiado el derecho
a mandar, para cumplir funciones de naturaleza y duracin determinadas, y
sobre cuya actuacin conserva una fiscalizacin regular, la primera de todas
por medio de sus representantes y de las asambleas as constituidas" (El
hombre y el Estado, pg. 40).
"...que entendemos por sistema democrtico -dijo el Pueblo de Puerto Rico
al proclamar su Constitucin de 1953- aquel donde la voluntad del pueblo es
la fuente del poder pblico, donde el orden poltico est subordinado a los
derechos del hombre y donde se asegura la libre participacin del
ciudadano en las decisiones colectivas".
El Presidente de Chile, don Jorge Alessandri, inaugurando la Quinta Reunin
de Consulta de los Cancilleres Americanos celebrada en Santiago en 1959
expres que democracia es "el gobierno del pueblo ejercido por sus
representantes designados libremente en elecciones peridicas que
garantizan la voluntad popular y que se fundamenta en el sagrado respeto
de la personalidad humana y de sus derechos cuya verdadera cuna es el
evangelio de la civilizacin cristiana".
203. Su fundamento doctrinario. Hemos recordado en otro lugar que la
filosofa cristiana reconoce que la existencia de una autoridad dentro de la
sociedad se impone como consecuencia natural e ineludible de la realidad
ontolgica de la misma sociedad, de manera que no queda librado al
arbitrio de los hombres determinar el contenido esencial y los lmites del
poder del Estado, porque deriva de la razn y objetivo de la sociedad civil,
que es la consecucin del bienestar terrenal de todos sus integrantes.
Sin embargo, la circunstancia de que en determinada colectividad el poder
pertenezca a algunos de sus miembros, u a otros, no resulta directa e
inmediatamente de las exigencias de la naturaleza, sino que sta lo confa a
las libres determinaciones de los hombres, siendo siempre condicin
imperiosa del orden objetivo que el mando se desempee dentro de las
limitaciones que le impone el respeto a la persona humana en los
componentes del Estado y la consideracin del fin propio de ste.
249

As pues, segn ya hemos explicado, el creador de la naturaleza ha dejado

libertad para organizar en cualquiera forma dentro de tales marcos las
instituciones polticas, y la historia de la humanidad demuestra que de esa
facultad el hombre ha usado real y ampliamente.
Pues bien, en ese margen de libre determinacin, cabe perfectamente
establecer y preferir, dentro de las formas lcitas de gobierno la democracia,
una de las modalidades en doctrina perfectamente admisibles, en efecto, a
la luz de los principios del derecho natural.
Puede, incluso, sostenerse, an ms -y ello depender de los favores con
que se acoja el sistema democrtico- que es ste el ms conforme a los
requerimientos de la naturaleza, sin que deba llegarse con aqullos en
exceso entusiastas de tal rgimen a sostener que es la nica forma
gubernativa en principio aceptable para todas las pocas y naciones.
Estimamos que, doctrinariamente, es, sin embargo, el gobierno democrtico
el ms razonable porque, si no resulta impuesto al hombre ningn sistema
gubernativo especfico, y se le ha dejado la posibilidad de escoger
cualquiera, parece laudable implantar una organizacin poltica en la que
todos los hombres tengan una participacin activa en la seleccin de los
gobernantes y en la gestin de la cosa pblica.
Ello resulta an ms lgico si se tiene presente que el poder poltico, aun
cuando pueda disponer de la fuerza material, excepcionalmente y como
potencial de su eficacia, no es puramente coactivo, sino eminentemente
moral, o sea, ha de ser consentido y aceptado por la razn de los
gobernados que comprenden y admiten la necesidad y contenido del
mandato a que obedecen.
Si el poder poltico es, en efecto, para todos los que lo deben admitir, de
ndole racional y moral, nada ms lgico que propender a la implantacin de
sistemas de direccin poltica en que todos quienes hayan de soportarla
influyan en la determinacin de las personas que ejercen el mando, de los
fines que hayan de proponerse y de los medios que para ello se emplean.
Por otra parte, si la naturaleza hizo iguales a todos los hombres, resulta en
armona con ella que todos concurran, con semejante derecho, a la
ordenacin y marcha de los negocios pblicos, factor importante en la
bsqueda de la felicidad de cada cual.
Tal igualdad cuadra con la fraternidad con que los hombres deben mirarse,
en su calidad de seres creados y redimidos por el mismo Dios, y llamados a
encontrar su final satisfaccin en El.
Esa fraternidad ha de manifestarse en el mutuo deseo de que todos gocen
de anlogas posibilidades de perfeccionamiento y de semejante influencia
en el progreso y felicidad de cada cual.
Lo que sostenemos coincide cabalmente con lo que afirma el Concilio
Vaticano II en la Constitucin Apostlica Gaudium et Spes: "Es
perfectamente conforme con la naturaleza humana que se constituyan
estructuras poltico-jurdicas que ofrezcan a todos los ciudadanos, sin
discriminacin alguna y con perfeccin creciente, posibilidades efectivas de
tomar parte libre y activamente en la fijacin de los fundamentos jurdicos
de la comunidad poltica, en el gobierno de la cosa pblica, en la
250

determinacin de los campos de accin y de los lmites de las diferentes

instituciones y en la eleccin de los gobernantes" (N 75).
204. Lmites a la autonoma democrtica. Se presenta como fundamental en
el sistema democrtico que en el hecho todas las personas y grupos estn
en condiciones de aprovechar y gocen efectivamente de las garantas
suficientes para expresar su opinin sobre los problemas que se debaten en
la vida pblica, y que, en definitiva, las decisiones que se adopten, con
respeto de los derechos de las minoras, sean aquellas que cuenten con el
apoyo de la mayora que se ha constituido.
Lo anterior, sin embargo, no significa que quienes conviven en la
democracia dispongan de una total autonoma para apreciar las cuestiones
de inters pblico atenindose exclusivamente al punto de vista de su
exclusivo y particular criterio.
"En todo caso, en la cultura democrtica de nuestro tiempo -explica S.S.
Juan Pablo II en Evangelium Vitae (1995)- se ha difundido ampliamente la
opinin de que el orden jurdico de una sociedad debera limitarse a
registrar y recibir las convicciones de la mayora y que, en consecuencia, no
debera descansar sino en lo que la propia mayora reconoce y vive como
que es moral. Si se estimara as, que aun una verdad comn y objetiva es
en el hecho inaccesible, el respeto a la libertad de los ciudadanos
-considerados stos como los verdaderos soberanos en un rgimen
democrtico- exigira que, en el nivel de la legislacin, se reconociera la
autonoma de la conciencia de los individuos y que por lo tanto, al
establecer las normas, en toda forma necesarias para la convivencia en la
sociedad, se conforme exclusivamente a la voluntad de la mayora,
cualquiera que ella sea. En tal forma, todo hombre poltico debera separar
netamente en su accin el dominio de la conciencia privada de aquel de la
accin poltica.
"Se observan, pues, dos tendencias, en apariencia diametralmente
opuestas. Por una, los individuos reivindican para s mismos la ms entera
autonoma moral de eleccin y exigen que el Estado no adopte ni imponga
ninguna concepcin de naturaleza tica, pero que se limite a garantizar a la
libertad de cada uno el campo ms extenso posible, con la nica limitacin
externa de no perturbar el campo de autonoma a que cualquier otro
ciudadano tiene igual derecho. Por otra parte, se considera que en el
ejercicio de las funciones pblicas y profesionales, el respeto de la libertad
de eleccin de otro impone a cada uno hacer abstraccin de sus propias
convicciones para ponerse al servicio de cualquier requerimiento de los
ciudadanos, reconocido y protegido por las leyes, admitiendo como nico
criterio moral en el ejercicio de sus funciones lo que se determina por estas
mismas leyes. En tales condiciones, la responsabilidad de la persona se
encuentra delegada a la ley civil, lo que supone la abdicacin de la
conciencia moral por lo menos en el dominio de la accin pblica" (N 69).
205. Libertad-autonoma, libertad-participacin. La democracia debe ser as
aquella forma de gobierno en la que la obediencia resulta ms fiel y
perfecta, puesto que se genera en la aceptacin ms profunda e ntima por
el gobernado de la autoridad a que se ve sometido, y en la que se defiende
ms firmemente la libertad del hombre.
En relacin al poder pblico, la libertad humana puede, en efecto,
considerarse desde dos puntos de vista:
251

-Libertad-autonoma es la independencia con que cada hombre decide y

realiza sus actos y persigue su perfeccin en el cumplimiento de su
vocacin. Su calidad de persona lo hace acreedor a su respeto por la
sociedad: la autoridad debe reconocer los derechos del hombre y resguardar
su ejercicio.
-Libertad-participacin es el camino que el hombre puede creer ms apto
para lograr que, en el hecho, se produzcan las condiciones que le permitan
ejercer su libertad-autonoma; es su propia participacin en la seleccin de
los que tengan autoridad, en la determinacin del contenido del inters
general y de las actividades que se orientan a lograrlo.
Justamente es la democracia el sistema de gobierno que se propone
asegurar tal participacin a travs del amplio ejercicio de las libertades y de
los diversos mecanismos que consagra su estructura organizativa.
206. Origen de la democracia moderna. La democracia moderna se impuso,
como reaccin en contra del absolutismo monrquico que histricamente la
precedi, bajo el triple lema de libertad, igualdad y fraternidad, que fue el
de la Revolucin de 1789 y que sigue siendo la divisa de la Repblica
Francesa, segn el art. 2 de su actual Constitucin.
Tal divisa tiene, como puede verse, permanente valor, por cuanto subraya
que los derechos de la persona humana deben ser respetados como base
esencial del poder poltico, que la sociedad debe organizarse dentro de la
igualdad de los hombre, y que la accin de la autoridad y la relacin de los
gobernados con ste y entre ellos mismos no puede olvidar los lmites de la
fraternidad que a todos une.
Sobre esta materia insistimos ms adelante al tratar de las Declaraciones de
Derechos.
Sin embargo, la democracia revolucionaria se inspir tambin en otros
principios que no guardan conformidad con postulados racionales
slidamente iluminados por la verdad sobrenatural.
La razn, emancipada de la enseanza revelada, construy, por su cuenta
exclusiva, un hombre cuyos caracteres pretendan deducirse de la mera
especulacin, cuya ley provena del slo arbitrio de su voluntad, y cuyo fin
pareca restringirse a la inmanencia de su desarrollo terrenal, ya que
procuraba prescindir de toda preocupacin por el destino ultra temporal.
As naci el hombre abstracto de la Revolucin, sobre el que venan
discurriendo diversas doctrinas con nimo de explicarse los fenmenos que
con l se relacionan y, entre otros, los referentes a la vida cvica.
En afn de emancipar al hombre subyugado por el despotismo poltico, se
discurri un ser humano desprendido de las variadsimas circunstancias que
lo sitan en el espacio y en el tiempo y de los vnculos con personas y
sociedades que la realidad le impone. Y, para entregar al individuo as
concebido el poder omnmodo que los reyes absolutos haban ejercido, las
diversas corrientes contractualistas, que culminaron en Rousseau, dieron a
la autoridad poltica origen en el consentimiento de los hombres de modo
que a cada uno corresponda la soberana y podan administrarla sin lmites

252

de ninguna especie, por la voluntad general que vena a ser la de la mayora

de los miembros del Estado.
En el Contrato Social crey Rousseau, y esta creencia influy notablemente
en el constitucionalismo clsico, que se haba encontrado la frmula mgica
para poner trmino a todo absolutismo, porque, desde el instante en que el
poder poltico naca del pacto, el hombre que lo soportaba dejaba de sentirlo
oprimente en razn de que contribua l mismo a formarlo.
207. Errores de sta. Muy pronto la experiencia, conforme a los imperativos
ineludibles de la realidad, puso de manifiesto el error y los riesgos que
envolva el pensamiento filosfico revolucionario.
Dndose como origen del poder el simple acuerdo de los hombres y
entregando su ejercicio a la voluntad de las mayoras, sin restringir sino al
revs ampliando el contenido del antiguo concepto de la soberana, cuyo
titular cambi simplemente pasando del monarca al pueblo, los derechos de
la minora quedaron tanto o ms indefensos que en la poca del
absolutismo, desde que en adelante se les podra incluso destruir a nombre
del pueblo, mientras antes eran, por desgracia, cierta y gravemente
atropellados pero sin que el pensamiento proclamara doctrinariamente el
derecho a su desconocimiento. Fue el paso a la demagogia, a la tirana de
las mayoras irresponsables.
El hombre abstracto de 1789 se convirti en el hombre concreto de la
burguesa capitalista e industrial que asumi la influencia colectiva despus
de la Revolucin y aprovech la nueva doctrina poltica, imponiendo en la
colectividad formas econmicas que crearon una nueva poca de esclavitud
humana configurada en la condicin proletaria.
Cuando el hombre concebido segn el pensamiento de la Revolucin no se
concretaba en el burgus cmodamente instalado en la sociedad de los
siglos XIX y XX, sino en la multitud proletaria, se vea desprovisto de las
defensas que, en la economa agraria y artesanal dominante en los siglos de
la monarqua absoluta, la organizacin gremial le facilitaba para buscar
mejores condiciones en su labor productiva.
A medida que creci el nmero de los ciudadanos con derecho a sufragio, y
pasaron a ser titular de ste no slo los representantes autorizados de la
burguesa dominadora de la sociedad capitalista sino que los mismos
hombres que experimentaban las injusticias de la estructura econmica, se
hizo sentir en la vida poltica el descontento de quienes no podan
satisfacerse con el goce ilusorio de derecho de libertad e igualdad que
proclamaban los documentos constitucionales cuando, en el hecho, la
sociedad no les proporcionaba las condiciones necesarias para que dichas
garantas dejaran de ser otra cosa que simples formulaciones doctrinarias,
sin contenido prctico efectivo.
208. Clases de democracia. La democracia se caracteriza, pues, por la
intervencin real del comn de los miembros de la sociedad poltica en la
gestin de los negocios propios de sta.
Dicha intervencin puede efectuarse de dos modos diversos: ya
participando en la creacin y ejecucin de las normas jurdicas, ya
limitndose a designar a quienes las dicten y las hagan cumplir.

253

Cuando el pueblo resuelve por s mismo el establecimiento de las reglas de

derecho y los problemas que presenta la gestin de los negocios pblicos,
existe democracia directa.
Cuando la funcin del electorado se circunscribe a designar a quienes, en su
nombre, determinen esas reglas y decidan los asuntos colectivos, hay
democracia indirecta o representativa.
Si en determinados aspectos el pueblo interviene en la formacin de la regla
de derecho y marcha de la vida pblica, pero entrega en otros dicha tarea a
quienes establezcan las normas jurdicas o se pronuncien en su nombre y
provean
a
su
cumplimiento,
encontramos
las
democracias
semirrepresentativas y semidirectas.
Es til advertir que no slo las democracias sino tambin las formas
monocrticas y oligrquicas pueden presentar formas de gobiernos directos,
representativos o semidirectos, pero tradicionalmente esta clasificacin se
aplica a la democracia.
209. Presupone libertad poltica. Conviene notar que, para que pueda
hablarse en verdad de democracia de cualquier tipo, el depositario del
poder debe cumplir efectivamente, con espontaneidad y sin coacciones, la
intervencin que se le reserva en el establecimiento u observancia del
rgimen jurdico o en la seleccin de los gobernantes.
Pero no la hay si son tan slo los textos los que contemplan determinadas
intervenciones del pueblo, pero ste acta en forma nominal, simplemente
para explicar el calificativo que las constituciones siguen atribuyendo al
rgimen, cuando en verdad no estn los ciudadanos en condiciones de
manifestar en las urnas un querer ilustrado y autntico.
Si la informacin no circula, la opinin no se expresa, los problemas no se
discuten, la eleccin no es tal y la consulta popular se limita a rubricar las
determinaciones de la autoridad con el prestigio de una aprobacin
simblica, no hay realmente sistema democrtico.
Tal era el caso de las "democracias populares". As se proclamaban los
diversos gobiernos que, inspirados en el ideal marxista y controlados por el
imperio sovitico, prevalecieron en la Europa oriental despus de la
Segunda Guerra Mundial hasta la cada del muro de Berln, en noviembre de
1989. Importaba esa calificacin un simple homenaje que hacan al sentido
de la marcha histrica y a los propsitos de bienestar colectivo que
pretendan realizar.
DEMOCRACIA DIRECTA
210. Democracia directa. El rgimen ms acorde con los postulados de la
filosofa revolucionaria, especialmente con los del contractualismo como
explicacin del poder social, es la democracia directa, es decir, aquella en
que el pueblo, titular del poder, lo ejerce por s mismo en la plenitud de las
funciones de legislar, ejecutar y juzgar.
Se explica por eso el favor con que Rousseau miraba tal sistema.
La historia de Grecia y de Roma proporciona ejemplos de democracias
directas en el gobierno de sus ciudades.
254

Resultaban factibles en la antigedad, cuando el nmero de los pobladores

era incomparablemente inferior al de las grandes agrupaciones
contemporneas, dentro de ordenamientos jurdicos que otorgaban
ciudadana a una parte escasa de la poblacin total, cuando las
modalidades de la vida eran sencillas, simples los problemas pblicos,
incipiente la economa de la sociedad.
En la poca que atravesamos, las circunstancias del vivir colectivo son en
extremo diferentes a aquellas que otrora posibilitaron la democracia directa.
El mbito de los Estados se inclina a asumir dimensiones continentales; la
poblacin de cada uno, comprende no ya millones, sino hasta miles de
millones de hombres; la extensin del sufragio tiende a incluir gran parte de
los habitantes; las cuestiones que suscita una vida colectiva diferenciada y
riqusima en variedad de aspectos, se hacen cada vez ms complejas, e
impone, por lo tanto, su resolucin estudios muy profundos cuya realizacin
supone la entrega completa de la actividad humana, cuando justamente
cada persona se muestra por otra parte abrumada por el peso de sus
propios deberes.
Se explica as que la democracia directa no sea factible y deban buscarse,
como actuales ejemplos, el de cinco pequeos cantones de los 22 que
forman la Federacin Suiza, y la posibilidad que otorga a las comunas el art.
28 de la Constitucin vigente de la Alemania Occidental para que en ellas la
representacin pueda ser reemplazada por la asamblea de los ciudadanos.
Sin embargo, la democracia directa, aun en sus expresiones ms autnticas,
se acompaa con el funcionamiento de rganos ejecutivos encargados de
cumplir las resoluciones popularmente adoptadas y de actuar en el lapso
que separe una reunin y otra de la asamblea del pueblo depositario de la
soberana. Rousseau, a pesar de su marcada preferencia por la democracia
directa, no dejaba de admitir la necesidad de existencia de oficiales
servidores del pueblo que integran el gobierno y que tienden
desgraciadamente, segn sus explicaciones, a ensanchar el campo de sus
atribuciones, atrayendo hacia s el poder poltico que debiera corresponder
siempre al soberano.
El Presidente de la Cmara de Diputados de Francia, M. Jacques ChabanDelmas, en conferencia dada en diciembre de 1961, pona de relieve el
mximo peligro que presenta en la actualidad esta forma gubernativa: "La
Democracia Directa supone, en efecto, la creacin y mantenimiento de un
dilogo entre el Poder y el pueblo, sin intermediario. Tericamente tal
construccin es respetable; importara un frecuente recurso al referndum
para adoptar, a lo menos, las soluciones de los principales problemas. No
puede negarse que tal empleo del referndum, conducira rpidamente al
plebiscito. Las experiencias histricas hechas tanto en Francia como en
otros pases, han mostrado claramente a qu consecuencias llega tal
mecanismo; el conjunto de estas consecuencias suministra la sustancia
misma del totalitarismo, cualesquiera que sean las apariencias, ms o
menos prolongadamente salvaguardadas. Es por lo que no hay exceso en
afirmar que, ms all de los lmites de un Estado si no minsculo a lo menos
poco importante, la democracia directa no tendra de democracia sino el
nombre" (Les Annales, dic. 1961).
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

255

211. Democracia representativa. El gobierno representativo es aquel en que

el titular del poder poltico no lo ejerce por s mismo sino por medio de
representantes quienes a su turno, formulan las normas jurdicas, las hacen
cumplir, deciden los problemas pblicos y desempean las ms importantes
funciones de la soberana. En consecuencia, cuando el pueblo siendo titular
del poder poltico, designa representantes suyos para la integracin de los
rganos que ejercen los diversos atributos del mando, existe la democracia
representativa.
La forma representativa del gobierno democrtico pugna con una efectiva
monocracia, pero es compatible con la repblica y con la monarqua, si se
concibe sta no en el sentido que se le dio durante los siglos del
absolutismo, sino en sus versiones posteriores constitucionales,
parlamentarias y hoy, en fin, simblicas.
Tomada as la monarqua es, en efecto, armonizada hasta tal punto con la
democracia representativa, que precisamente este rgimen se configur en
la monarqua inglesa.
Como expresa la definicin de la Real Academia, gobierno representativo es
"aquel en que, bajo diversas formas, concurre la Nacin por medio de sus
representantes, a la formacin de las leyes".
Se relaciona, segn se ha dicho, la esencial caracterstica de este gobierno
primordialmente con la naturaleza del rgano a que se confa la formulacin
de las reglas de derecho, no con el Poder Ejecutivo, porque siempre se ha
requerido de funcionarios que ejecuten las leyes, aun en las formas ms
extremas de la democracia directa, en atencin a que tal tarea es de
imposible realizacin por el mismo pueblo.
212. Concepto de representacin poltica. La representacin poltica se ha
vinculado por razones histricas a la institucin jurdica del mandato del
derecho privado y tal relacin ha sido, como se ver, factor de perturbacin
y de oscuridad en el campo de la ciencia poltica.
En derecho la representacin permite que la actuacin de una persona se
impute a otra y equivalga a la intervencin directa de la persona
representada.
"Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiera contratado el mismo."
En la definicin transcrita, dada por el art. 1448 del Cdigo Civil Chileno, se
manifiesta que la equivalencia de resultados puede provenir ya de la
voluntad de la ley -tanto de la ley natural como de la positiva, diramos
nosotros- ya del deseo de la persona representada, expresada en un
mandato que autoriza a otra para actuar en su nombre.
La diferencia es apreciable segn que la representacin nazca de uno u otro
origen, porque, si slo proviene del mandato, se concibe la voluntad
preexistente o vigente del mandante representado, mientras que, si nace de
la naturaleza o de la ley, puede no existir en absoluto la voluntad del
representado, o ser diversa de la que expresa el representante.

256

Para entender el exacto contenido de la representacin poltica debe

prescindirse del significado que, luego de una larga evolucin, vino a
alcanzar, y, en especial, de la vinculacin, en apariencia ineludible, que
ahora equivocadamente le atribuimos en relacin con el sufragio.
Veamos como se llega al concepto moderno de la representacin poltica.
Cuando se explic la evolucin experimentada por la institucin
monrquica, se record cmo a la unidad romana sucede el
desmenuzamiento de la poca feudal y da paso, en medio de las luchas de
los seoros, a la primaca de los reyes, seores de seores que conservan a
su turno sus prerrogativas de dominio sobre las tierras y derechos sobre sus
feudatarios, de modo que, para poder gobernar requieren los monarcas la
reunin de consejos a que son convocados para que den su consentimiento
los nobles y los dignatarios eclesisticos, entonces tambin prncipes
temporales.
Cuando ms adelante a la monarqua feudal sucede la estamentaria, se
renen los distintos brazos del reino, en cuerpos que se llaman Cortes,
Parlamentos, Estados Generales, etc.
Los integrantes de tales cuerpos eran convocados directa, nominativa y
personalmente, en razn de sus prelacas o por sus rangos seoriles, o bien
en representacin de los cuerpos, brazos o estamentos en cuyo nombre
concurran.
Cuando su ttulo de convocacin no era individual sino en calidad de
personero de algunos de los cuerpos intermedios, se limitaba a transmitir la
opinin del estamento que le haba otorgado el mandato, "procurador en la
Corte", y su designacin no siempre provena de eleccin, sino que de otras
formas de nombramiento.
As, pues, la que se convertir en representacin poltica nace ntimamente
vinculada a la institucin del mandato propio del derecho privado en una
poca, como la feudal, en que el derecho pblico est sumido en aqul, en
razn de que la relacin jurdica dominante era la nacida del patrimonio,
principalmente la propiedad sobre la tierra y la sucesin en ella.
En consecuencia, cuando votaban en las Cortes, Estados Generales o
Parlamentos, quienes no concurran por ttulo propio trataban de interpretar
con estrictez la voluntad del cuerpo que les enviaba, y muchas veces, los
deseos de ste se expresaban en documentos minuciosamente redactados
en que se consignaban en trminos categricos las instrucciones a que
deban ceirse los procuradores.
Cierto es que, por otro lado, la decisin definitiva en las asambleas se
adoptaba considerando el voto de los distintos estamentos o brazos del
reino, de manera que una sola era la opinin de la nobleza o la del clero o la
de las ciudades, etc.
213. Evolucin del alcance de la representacin poltica. El desarrollo que
alcanzaron las instituciones representativas, se detiene con motivo del
letargo en que ellas se sumen al advenimiento, en la segunda mitad del
siglo XV, de las que fueron las monarquas absolutas dominantes en el
Occidente Europeo, durante las centurias siguientes.

257

Merece anlisis separado la evolucin experimentada en Inglaterra, debido

a que en la isla el avance democrtico comienza y se mantiene mucho ms
largamente, en razn de que en dicho reino se une la burguesa de las
ciudades con la nobleza de la sangre, para enfrentarse juntas al monarca.
La Magna Carta de 1215 registra las garantas que los cuerpos de la
monarqua imponen al propio rey, y sus personeros se habitan en la sala
del Magno Concilio, que despus comienza a funcionar en dos cmaras, a
consentir en el impuesto y en el ejrcito y a pedir ambas conjuntamente al
rey, la dictacin de las normas legislativas.
El hbito que se introduce en orden al continuo funcionamiento de las
Cmaras de los Lores y de los Comunes, determina una diferencia
importantsima, si se compara su labor con la actuacin espordica y
meramente consultiva de las Cortes en Espaa o de los Estados Generales
en Francia.
La originalidad del sistema ingls se acenta al considerar que los miembros
de las Cmaras no se desempean en l como simples mandatarios que
cumplen literalmente las instrucciones de sus representados, sino como
personas encargadas de ejercer funciones permanentes y de decidirse
tocante a las diversas cuestiones que surgen en la vida poltica, en
incesante cambio.
Aun cuando la designacin de los representantes en la Cmara de los
Comunes se fue identificando cada vez ms al procedimiento electoral, la
actuacin prctica de los miembros as escogidos no reflejaba la idea de que
stos pretendieran cumplir la voluntad del electorado, en cuya soberana no
parecan siquiera haber pensado. Georges Burdeau (t. V, pg. 237); cita
opiniones de Blackstone y de Burke, extraordinariamente claras a este
respecto, provenientes, como se ve, de dos tratadistas de nota del siglo
XVIII: "Cada miembro, deca Blackstone, aunque escogido por un distrito
particular, sirve para todo el reino. Porque el fin para el cual es enviado no
es particular sino general: no es en el inters slo de sus constituyentes sino
que de la Comunidad". "Instrucciones imperativas, mandatos confiados
-deca Burke en 1764- y a los cuales el diputado est ciegamente obligado a
obedecer en sus votos y discursos, por contrarios que sean a la ms clara
conviccin de su juicio y de su conciencia, son cosas absolutamente
desconocidas en las leyes de este pas, y que no pueden imaginarse sino
por un error fundamental acerca de las reglas de nuestra Constitucin. El
Parlamento no es un Congreso de Embajadores, representantes de intereses
diversos y hostiles, es la Asamblea Deliberante de una Nacin que no tiene
en vista sino un solo y mismo inters, el del pas..."
La Revolucin que estalla en Francia, en 1789, quiere sustituir con
semejante ilimitacin, la soberana real por la del pueblo titular del poder
supremo y su propio creador en el pacto social constitutivo cuyo manejo se
confa a la voluntad general expresada por la decisin de la mayora.
Como, en la lgica del pensamiento poltico dominante, la perfeccin
democrtica se hallaba en el ejercicio directo por el mismo pueblo de la
soberana que resida en l, cuando, despus del largo receso iniciado en
1614, se renen en 1789, los Estados Generales, lo hacen integrados por
delegados que se reconocen voceros del pensamiento de sus mandantes,
consignado en los famosos y precisos Cahiers d?Orlans documentos en que

258

se manifestaban detalladamente los agravios causados por el antiguo

rgimen y las peticiones concretas de reformas.
No se haba practicado en Francia una representacin entendida al estilo
ingls, y el afn de consecuencia con el ideal revolucionario impona que
ste se reflejara en la actuacin de los mandatarios, llamados a traducir
concretamente las aspiraciones y deseos de los ciudadanos que les
enviaban.
Las exageraciones y los crmenes de la Revolucin patentizaron lo que poda
esperarse de una sociedad cuando la autoridad se confiaba al pueblo
multitudinario y anrquico, en cuyo nombre, irresponsablemente, se
actuaba y cuya voluntad, paradojal y verstil, cada cual a su antojo deca
servir.
Para salir del caos, entre polticos y pensadores, en medio de las
convulsiones y episodios de indisciplina y terror, se va imponiendo una
concepcin diferente, destinada a arrebatar la efectividad del mando al
pueblo tumultuoso de las jornadas revolucionarias, desprenderse de sus
exageraciones y crueldades y hacer posible encauzar, al margen de su
podero pero sin negrselo directamente, el curso de la vida poltica.
Si en el estallido de la Revolucin tiene mxima importancia la doctrina de
Rousseau, en los aos posteriores, aquellos que preceden inmediatamente a
la dictadura de Bonaparte, se entroniza, en efecto, un pensamiento poltico
bastante diverso al de aqul.
Para Rousseau cada ciudadano tiene una parte alcuota de la soberana, es a
un tiempo sbdito y soberano en relacin con la voluntad general.
Entre tanto, ya para la Constitucin de 1791, si la soberana contina siendo
una, indivisible, inalienable, e imprescriptible, "pertenece a la Nacin;
ninguna seccin del pueblo, ningn individuo, pueden atribuirse su ejercicio"
(art. 1). "La soberana reside en el pueblo -dice ms adelante el art. 25 de
la Constitucin de 1793- pero ninguna porcin del pueblo puede ejercer el
poder del pueblo entero" (art. 26) y "todo individuo que usurpe la soberana
debe ser muerto por los hombres libres" (art. 27).
"La soberana reside esencialmente en la universalidad de los ciudadanos",
expresa el art. 17 de la Constitucin del ao III.
Se opera, as, en pocos aos la transformacin del titular de la soberana,
que no es ya el pueblo sino la Nacin, y en sta y no en aqul se apoyar en
adelante la democracia representativa.
Mediante tal evolucin ideolgica se obtiene un resultado prctico que
pretende ser semejante al sistema aplicado desde mucho antes en
Inglaterra.
Una y otra frmula quitan, en efecto, a la procuracin poltica los rasgos del
mandato imperativo predominantes en las monarquas estamentarias de la
Edad Media.

259

214.
La
representacin
en
el
constitucionalismo
clsico.
El
constitucionalismo clsico se cimenta en un concepto de la representacin
desvinculado esencialmente, como se ve, del mandato de derecho privado.
Lo que se representa no es exactamente al pueblo ni al electorado sino que
a la Nacin, o sea, a la comunidad de valores humanos que coligan al grupo
en el acontecer de su pretrito, en la complejidad y diversidad de su
presente, en la potencialidad de su porvenir.
Los representantes no expresan, entonces, el sentir y el querer de la
circunscripcin que los elige y de las personas que los han designado, sino
la conveniencia y la unidad de la Nacin toda entera.
El vnculo que existe entre los representantes de la Nacin y las personas
que, mediante sus sufragios, los han escogido no se describe
acertadamente aplicndole, pues, el estatuto correspondiente a una
procuracin en beneficio del inters particular del comitente.
Luis Snchez Agesta define la representacin poltica como la "sustitucin
pblica, en razn de un vnculo, que determina un desplazamiento de la
imputacin de las acciones del representante en la persona del
representado" (pg. 474).
Sustitucin, segn explica, pblica, actual, sensible, en razn de un vnculo
legal, natural o voluntario, en que no es necesaria la intencin del
representante de cumplir la voluntad del representado.
Georges Burdeau explica magnficamente hasta qu punto la naturaleza
jurdica de la representacin poltica no puede, en propiedad, fundarse en la
institucin de Derecho Privado que permite crear, mediante el contrato de
mandato, la representacin del mandante por la persona del mandatario.
El mandato supone en el mandante la existencia de una voluntad clara y
determinada tocante a los diversos aspectos del negocio, que el mandatario
se limita a realizar en nombre de aqul, de manera que la voluntad del
comitente preexiste, en lo esencial, a la del procurador, quien simplemente
aade su querer personal al que manifest antes el mandante.
Entretanto, en la representacin poltica, el pretendido mandante recibe tan
slo la misin de escoger a la persona llamada a resolver negocios pblicos,
cuyos trminos desconoce en absoluto o, por lo menos, en sus aspectos
concretos y determinantes, y aun problemas que ni siquiera han surgido en
la vida colectiva al conferirse el ttulo y en los cuales tendr que
pronunciarse el representante una vez que llegue el momento de la
deliberacin y decisin.
La voluntad que viene a manifestar en su tiempo el agente no puede as
considerarse, en verdad, como la del representado, quien no pudo
expresarla cuando concurri a las urnas ignorando todos los elementos que
slo el elegido llegar oportunamente a conocer.
A lo sumo puede advertir el elector el criterio general y la doctrina del
representante y son la adhesin de ste a su programa de candidato y, con
ms frecuencia, la garanta de sus antecedentes en el servicio pblico, los
factores determinantes de la preferencia del ciudadano.

260

Cuando se trata de negocio propio, en que se discuten particulares ventajas

en pugna con el inters personal de otros, la decisin depende de
numerosos antecedentes y circunstancias conocidas a travs de mutuo
personal y directo contacto, resultando con frecuencia muy distinto el juicio
inicial a la discusin de aquel que, expresndose al final, tendr valor en
definitiva.
No podr sorprender que si el mismo negocio es tratado por mandatarios,
debidamente facultados, la voluntad prevaleciente ser a menudo la que
stos expresen en el momento de la decisin, considerando circunstancias y
elementos diversos o ms completos de los conocidos por los respectivos
mandantes al conferir la procuracin.
As, pues, la voluntad que se impone es la que se expresa al tiempo de la
determinacin, y se entiende que es la del representado, no por estar
contenida en el mandato, sino mediante la imputacin que se hace, por el
ordenamiento jurdico, de la accin del agente al representado.
Pues bien, como la voluntad del cuerpo se forma al tiempo que el rgano
deliberante adopta la determinacin, la imputacin del querer expresado se
hace a la voluntad de la Nacin, si la doctrina poltica dominante sostiene
que el poder supremo pertenece a sta, o a la voluntad del pueblo, si reside
en ste la soberana.
"El diputado no representa ni colegios electorales, ni ciudadanos como tales
-dice Carr de Malberg, citado por Burdeau (t. 4, pg. 246)- ni, en una
palabra, ninguna suma de individuos ut singuli, sino, realmente, la Nacin,
como cuerpo unificado, considerada en su universalidad global, y diferente,
en consecuencia, de las unidades individuales y grupos parciales que este
cuerpo nacional comprende en s".
Georges Burdeau despus de calificarlo como "una de las ms perfectas
construcciones polticas de que puede enorgullecerse el espritu humano",
agrega que "el concepto clsico de representacin est ligado al de
soberana nacional. Los rganos representativos ejercen derechos cuyo
titular es la Nacin que representan. El soporte de la soberana es la Nacin
que, titular de todos los poderes, delega su ejercicio en sus representantes,
y las voluntades expresadas por stos valen no como su voluntad propia,
sino como expresin de la voluntad nacional. Para percibir el sentido exacto
de esta representacin ha de comprenderse que el papel de los
representantes no es formular una voluntad que se hallara preexistente en
el cuerpo nacional. Es querer por la Nacin, lo que significa que la voluntad
nacional no existe sino a partir del momento en que un acto de los
representantes ha expresado su sustancia. La representacin no tiene, pues,
por objeto delegar en ciertos rganos el poder de interpretar los votos o las
aspiraciones de la colectividad. Tiene por fin autorizar a estos rganos para
decir lo que quiere la nacin, es decir para hacer su voluntad y su voz. En
resumen, la representacin es creadora de la voluntad nacional" (ob. cit., t.
IV, pg. 244).
215. Funcin del cuerpo electoral. El procedimiento electoral no tiene en la
democracia representativa clsica otro objetivo esencial que escoger las
personas que actuarn a nombre de la Nacin, darles el ttulo de legitimidad
de su autoridad, para que puedan ejercerla, ya en la creacin de la norma
jurdica, ya en su cumplimiento, ya en la decisin de las controversias, o en

261

cualquiera otra funcin que, segn el respectivo sistema estructural, quede

entregado a rganos formados con intervencin del electorado.
Una vez elegidos, los representantes no son mandatarios de los electores ni
de la circunscripcin electoral formada por el colegio de ciudadanos que los
ha escogido, sino que interpretan, da a da, la voluntad nacional, en la
riqueza de su contenido ideal, y que puede no calzar de modo fiel, o
eventualmente al contrario pugnar con la voluntad del electorado.
Se explica as que no se confe como derecho a todos los que forman el
grupo nacional, sino que se establezca segn el criterio propio de las
conveniencias colectivas, porque constituye una funcin integrante del
ordenamiento jurdico, cuya tarea especfica es, sustancialmente,
determinar los personeros que van a ser a su turno titulares de otros
rganos del mismo ordenamiento. No puede sorprender por tal motivo que,
de acuerdo con el desarrollo histrico, el nmero de los llamados a ejercer la
funcin electoral, y los requisitos que la condicionan, varen, segn las
naciones y las pocas.
De las modalidades recin explicadas brota, asimismo, el principio de que,
en el cumplimiento de sus tareas peculiares, los funcionarios popularmente
elegidos no estn obligados a atenerse a los propsitos e instrucciones de
los electores, sino que deben desempear sus cargos del modo como ellos
mismos conciben el bien pblico.
Por semejante fundamento, si los representantes son responsables, porque
tal responsabilidad es esencial en toda democracia, sta no se hace efectiva
ante su circunscripcin electoral, sino ante la Nacin. Sin embargo, como la
Nacin es un concepto abstracto e ideal, carecen en verdad de toda
responsabilidad inmediata, directa y eficaz los miembros de los cuerpos
deliberantes o Parlamentos, a quienes se supone autnticos voceros de la
nacin misma, y, en la prctica, la conformidad o desacuerdo del electorado
con la gestin del representante viene a expresarse en la renovacin o no
renovacin del mandato electivo.
216. Cambio en su alcance. Tal es, en sntesis, la idea de la representacin
poltica propia de la democracia clsica, y dentro de la cual se deja a los
electores tan slo la seleccin del personal que va actuar a nombre de la
nacin y no de ellos mismos.
Sin embargo, a medida que se extiende la democracia y aumenta el nmero
de los sufragantes, los ciudadanos tienden a considerarse verdaderos
mandantes y pretenden que el nombrado cumpla realmente la voluntad de
sus comitentes. Simultneamente, por otra parte, los representantes
populares, en virtud de diversas razones, entre otras para obtener la
reeleccin, se inclinan a procurar satisfacer los deseos de los electores. Este
proceso se afirma cuando el electorado compuesto, siempre en proporcin
creciente, por personas pertenecientes a las capas ms modestas de la
clase media y del pueblo, comienza a sentir el deseo de emanciparse de la
burguesa capitalista, que maneja la Nacin y de cuyos bsicos intereses se
transforman en instrumentos los personeros de la mayora que mantiene en
las asambleas electivas.
Junto a las reacciones provocadas por errores y miserias resultantes del
liberalismo poltico y econmico, brotan ansias de reforma y de justicia
social que slo pueden satisfacerse mediante nuevas y cada vez ms
262

amplias intervenciones del Estado, encaminadas a sostener las exigencias

de las clases dbiles, proletarias o desposedas, y a hacer imperar, a travs
de los miembros de las asambleas formadas por sufragio popular, una
voluntad poltica con sentido diferente al que manifestaba la Nacin,
interpretada con sentido de predominio burgus.
DEMOCRACIA SEMIRREPRESENTATIVA
217.
La
democracia
semirrepresentativa.
Se
llama
democracia
semirrepresentativa aquella que resulta de la evolucin del sistema
representativo estricto hacia una cada vez ms pronunciada dependencia
del Parlamento respecto del electorado, de los representantes respecto de la
circunscripcin que los designa (ver Vedel, ob. cit., pg. 140; Burdeau, t. IV,
pg. 208; Prlot, t. 1, pg. 78). Esmein estimaba que se trataba
simplemente de formas disfrazadas de un gobierno directo (ob. cit., t. I,
pgs. 28 y 100).
Esta evolucin se produce a medida que se afirma un contacto, ms
estrecho que el conocido en la poca clsica, del parlamentario con el
elector, realizado a travs de frecuentes visitas al distrito que le ha enviado
o por medio de los partidos polticos que agrupan la parte ms activa de su
electorado.
La publicidad de los debates desarrollados en las asambleas deliberantes y
de los resmenes de sus reuniones difundidos por medio de las eficaces y
numerosas tcnicas modernas, contribuye a hacer activo el dilogo entre el
representante y el electorado, dilogo que genera en el parlamentario el
hbito de exponer el pensamiento de sus comitentes y la inclinacin a servir
de vocero de las opiniones y de los intereses de sus electores.
Tales contactos tienen una sancin muy efectiva en la reeleccin, puesto
que sta difcilmente se produce en favor de quienes, en el ejercicio de sus
funciones, no han demostrado el afn de interpretar el sentir y hacerse eco
de las aspiraciones de sus constituyentes.
La fijacin de perodos sumamente breves al ejercicio de las funciones
parlamentarias contribuye tambin a robustecer la tendencia que
analizamos, y as ha ocurrido en los EE.UU. con la duracin de slo dos aos
del mandato de los representantes.
En Inglaterra, pas que simboliz la ms cabal expresin de la soberana del
Parlamento, esta tendencia al gobierno semirrepresentativo se afirm
constantemente con el incremento del nmero de electores cada da
cercano a la poblacin adulta total, y con el uso frecuente del derecho de
disolucin de la Cmara de los Comunes, que transforma el acto
eleccionario no slo en mtodo de nombramiento de sus componentes, sino
que en medio de consulta de la opinin ciudadana, tanto para la aprobacin
o rechazo de la poltica seguida como para la inspiracin de la futura gestin
colectiva.
Los vnculos entre electores y elegidos se mantienen ms estrechos en
aquellos Estados que, como Inglaterra y EE.UU., consagran el colegio
uninominal, por cuanto en ste el elegido recibe su ttulo de un nmero
reducido, por lo menos relativamente, de ciudadanos, de manera que la
vinculacin humana del candidato con sus electores se hace ms factible e
intensa.
263

Las elecciones parciales, extraordinarias que han de realizarse cuando se

producen vacantes, propenden, asimismo, a la formacin del sistema
semirrepresentativo, en el cual la funcin parlamentaria se transforma en
una institucin jurdica que se inclina a disminuir los rasgos que hemos
subrayado como caracterstica de la representacin poltica y a asumir
paulatinamente modalidades propias del mandato popular.
DEMOCRACIA SEMIDIRECTA
218. La democracia semidirecta. En la democracia semidirecta que, por lo
dicho, no cabe confundir del todo con la semirrepresentativa, las
instituciones estn organizadas de modo que el electorado no slo
circunscribe su actividad al nombramiento de los integrantes de otros
rganos sino tambin desarrolla l mismo una actividad legislativa y
gubernamental que le indica el ordenamiento fundamental.
Si la democracia directa, pura y absoluta, no resulta practicable en el
mundo de hoy, el derecho pblico contemporneo recoge diversas frmulas
de combinacin entre los sistemas ntegramente representativos y las
democracias realmente directas.
Se comprende la tendencia a introducir estas instituciones de democracia
directa, si se recuerdan, por un lado, la inspiracin del pensamiento poltico
fundador del constitucionalismo, y, por otro, el proceso de fortalecimiento
de la influencia del electorado en la vida poltica, inherente al
robustecimiento del sufragio universal y al desarrollo y generalizacin de la
cultura cvica.
Si en el curso de los acontecimientos vividos en el seno mismo de las
democracias autnticamente representativas, se han incubado hbitos
polticos que configuran las formas semirrepresentativas, no puede
sorprender que diversos mtodos de gobierno popular directo se hayan
introducido tambin en otras de las naciones que haban vivido el sistema
representativo.
La democracia semidirecta introduce, pues, la intervencin del electorado
en otras funciones que las de simple seleccin del personal gobernante.
La aplicacin de la democracia semidirecta ha dependido en mucho grado
de la evolucin experimentada en el concepto dominante sobre el titular de
la soberana; al debilitarse la idea de la soberana nacional, se reconoce
mayor opcin al electorado como el intrprete ms autntico de la
soberana popular.
A la difusin de gobiernos de esta ndole ha contribuido el ejemplo dado por
naciones de alto prestigio democrtico: Suiza y diversos Estados de la Unin
Norteamericana.
Si estas formas se propagaron ya entre las dos guerras mundiales, los textos
constitucionales de esta segunda postguerra afirman tal inclinacin.
219. Formas de expresin de la democracia semidirecta. Consideremos las
principales instituciones por las que se expresa la democracia semidirecta:

264

A) Iniciativa. La democracia estrictamente representativa slo permite a los

ciudadanos, en ejercicio del derecho de peticin, proponer la dictacin de
cualquiera regla jurdica, pero esa solicitud no tiene virtud para iniciar
formalmente la gestacin de ninguna ley, por cuanto el Poder Ejecutivo o las
Asambleas deliberantes no estn obligados a tramitarla segn las formas
prescritas para la formacin de las leyes.
Por medio del derecho de iniciativa los electores pueden, entretanto, obligar
al Parlamento a tomar en consideracin, aprobando o rechazando, una
proposicin de legislacin constitucional u ordinaria, que emane de ellos
mismos.
En Suiza la organizacin federal permite ejercer este derecho slo respecto
de las reformas constitucionales siempre que lo hagan valer 50. 000
electores. A la inversa, la iniciativa se admite, tanto en materia
constitucional como de legislacin comn, en la esfera de competencia de
los cantones que forman la Federacin.
La Constitucin alemana de Weimar de 1919 exiga que emanara la
iniciativa por lo menos de una dcima parte del electorado; y en la
Constitucin de la Repblica Espaola de 1931 se requera el 15%.
Venezuela en 1961 permite la iniciativa de las leyes a un nmero no menor
de veinte mil electores, identificados de acuerdo con la ley (art. 165 N 5).
La iniciativa puede formularse ya concretada en un texto articulado o
simplemente mediante la expresin de las bases o principios de la
legislacin que se propone.
Segn la Constitucin Italiana de 1947, el Parlamento tiene la obligacin de
discutir un proyecto articulado que le formulen 50. 000 electores (art. 71,
inc. 2).
La Constitucin colombiana de 1991 dispone en su art. 155: "Podrn
presentar proyectos de ley o de reforma constitucional un nmero de
ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente
en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los concejales o diputados
del pas. La iniciativa popular ser tramitada por el Congreso... Los
ciudadanos proponentes tendrn derecho a designar un vocero que ser
odo por las Cmaras en todas las etapas del trmite". Por su parte, el art.
156 precepta: "La Corte Constitucional, el Consejo Superior de la
Judicatura, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral, el Procurador
General de la Nacin, el Contralor General de la Repblica tienen la facultad
de presentar proyectos de ley en materias relacionadas con sus funciones".
B) Veto Popular. Por medio del veto los electores tienen facultad de
oponerse, dentro de cierto plazo y con anterioridad a su promulgacin, a
una ley ya aprobada, la cual comienza a regir si ninguna oposicin se
formula a su respecto dentro de dicho trmino. Manifestado el veto, se
somete a votacin popular y la ley no entra en vigor si resulta contraria a
ella la mayora absoluta de los electores.
C) Plebiscito-Referndum. Aun cuando estas dos instituciones tienen en el
lenguaje poltico de algunos pueblos significados distintos conviene
analizarlas en conjunto para apreciarlas ms cabalmente.

265

Segn el diccionario de la Real Academia plebiscito es tanto "resolucin

tomada por todo un pueblo a pluralidad de votos" como "consulta que los
poderes pblicos someten al voto popular directo para que apruebe o
rechace una determinada propuesta sobre soberana, ciudadana, poderes
excepcionales, etc.".
Referndum es, segn el mismo Diccionario, el "procedimiento jurdico por
el que se someten al voto popular leyes o actos administrativos cuya
ratificacin por el pueblo se propone".
Este vocablo se origina de la prctica seguida en las confederaciones de
Estados, por la cual las Dietas, formadas por los agentes diplomticos de las
potencias integrantes de la Confederacin, adoptaban acuerdos ad
referndum, o sea, sometidos a la ratificacin posterior de los rganos
respectivos de los Estados integrantes, sin cuyo asentimiento la decisin de
la Dieta no tena valor jurdico alguno.
En Suiza y en otras naciones que haban vivido el sistema confederativo, se
extendi la frmula a la organizacin interna y los poderes pblicos se
habituaron a consultar sus decisiones al electorado.
Si tanto en el plebiscito como en el referndum se pide dictamen al pueblo,
en la terminologa francesa se introdujo el hbito de preferir aquella
expresin cuando se trata de la ratificacin de una poltica gubernativa
especialmente vinculada al prestigio del hombre que est en el poder. En los
plebiscitos de 1848 y 1851 Luis Napolen logr conquistar el mando
vigoroso que ejerci en el Segundo Imperio. Se discutir, sin duda, el
carcter de las consultas frecuentes y trascendentales con que desde 1958
se fue imponiendo de Gaulle al electorado de esta generacin.
El referndum se refiere, pues, a las diversas formas de participacin del
pueblo de la elaboracin de la norma jurdica, y en otras decisiones de la
vida institucional.
El referndum es de diversas clases:
a) Facultativo u obligatorio, segn la necesidad jurdica de realizarlo.
Es obligatorio si, aprobada una ley, debe necesariamente someterse a la
consulta del electorado, y facultativo, cuando puede o no someterse a sta
segn lo resuelva el rgano autorizado para convocarla. Facultativo es, por
ejemplo, el muy especial que consagra el art. 117 de la Constitucin chilena
o el que contempla el art. 138 de la Constitucin italiana vigente. Este
precepto, refirindose a las leyes de reforma de la Constitucin u otras leyes
constitucionales, dice que se somete a referndum cuando en un plazo de
tres meses despus de su publicacin lo piden la quinta parte de los
miembros de una de las dos Cmaras o bien 500. 000 electores o cinco
Consejos regionales. La ley sometida al referndum no se promulga si no se
aprueba por la mayora de los votos vlidos.
En la organizacin federal suiza el referndum es obligatorio en materia
constitucional, requirindose que su contenido sea aprobado por la mayora
de los cantones y del electorado; y facultativo -en materia legal, decretos
federales de alcance general y tratados internacionales de duracin
indeterminada o de ms de quince aos-, si lo pide determinado nmero de
cantones y de ciudadanos.
266

En Estados Unidos de Norteamrica la Constitucin no contempla

referndum ni en materia constitucional ni de legislacin comn, pero se
contempla en numerosos Estados y as quince de ellos lo contemplan en
materia constitucional y veinte en asuntos legislativos.
b) Como puede verse, el referndum puede recaer en materia constitucional
o puramente legal, y aun en relacin a la determinacin de una autoridad u
rgano.
c) Tambin puede el referndum calificarse de anterior, que a su vez puede
tener sentido de consulta o de autorizacin, y en posterior, que puede ser
de aprobacin o de ratificacin, correspondiendo en esta ltima hiptesis
ms bien, en propiedad, darle la denominacin de plebiscito. En Chile los
que se han practicado han tenido ms bien carcter de aprobatorio, y as,
por medio de suscripcin popular, se aprobaron las Constituciones de 1812
y 1818 y, a travs de plebiscito ratificatorio, la de 1980.
e) Referndum de opcin. Es el llamado a expresar la preferencia entre
varias alternativas sometidas al voto popular.
Duverger explica (Manual, pg. 183) que la ley elaborada por los
gobernantes prev varios sistemas de reglamentacin, entre los cuales los
gobernados escogen por medio de un voto. As lo hizo Francia en 1945
cuando, en el referndum de 21 de octubre, se pidi al pueblo que se
pronunciara entre tres posibilidades, y tambin Chile, en el plebiscito de
agosto de 1925, en que se le dieron al electorado tres caminos, entre los
cuales prefiri la aprobacin del texto que antes rigiera.
f) Referndum de arbitraje.
As clasifica Burdeau (Tratado, t. IV, pg. 206) los sistemas adoptados
despus de la Primera Guerra Mundial cuando el referndum serva para
que el pueblo arbitrara frente a la postura adoptada por otros poderes
pblicos. As ocurra en la Constitucin de Weimar, segn la que el pueblo
poda intervenir en caso de conflicto entre la mayora y la minora de la
Cmara electiva o entre una y otra Cmara o entre el Presidente del Reich y
el Parlamento. Si el referndum se convoca por el rgano ejecutivo, dados
los medios de gran eficacia que estn a su disposicin, para influir en el
resultado arriesga la seriedad de la consulta y puede convertirse en
instrumento que contribuye a debilitar la misma democracia, como ocurri
respecto de aquellos a que convocara Hitler y aun a los que dispusiera el
general De Gaulle.
g) Referndum de derogacin.
El art. 75 de la Constitucin italiana de 27 de diciembre de 1947 dice: "Hay
referndum popular para decidir la derogacin total o parcial de una ley o
de un acto que tenga valor de ley cuando lo piden 500. 000 electores o
cinco Consejos regionales. No se admite el referndum en cuanto a las leyes
fiscales y presupuestos, amnista, condonaciones de penas, ni respecto de
las leyes de autorizacin para ratificar tratados internacionales. Tienen
derecho a participar en el referndum todos los ciudadanos llamados a
elegir la Cmara de Diputados. La proposicin sometida al referndum se
entiende aprobada si ha participado en la votacin la mayora de los que
tienen derecho a hacerlo y si se obtiene la mayora de los votos vlidamente
267

expresados. La ley determina las modalidades de realizacin del

referndum". La Constitucin de Colombia de 1991 dispone: "Un nmero de
ciudadanos equivalente a la dcima parte del censo electoral podr solicitar
ante la organizacin electoral la convocacin a un referendo para la
derogatoria de una ley. La ley quedar derogada si as lo determina la mitad
ms uno de los votantes que concurran al acto de consulta, siempre y
cuando participe en ste una cuarta parte de los ciudadanos que componen
el censo electoral. No procede el referendo respecto de las leyes
aprobatorias de tratados internacionales, ni de la ley de presupuesto, ni de
las referentes a materias fiscales o tributarias" (art. 170).
D) Revocacin. Por este medio se pone trmino a un mandato otorgado por
el pueblo. Puede ser individual o colectiva.
La revocacin individual recibe el nombre ingls de recall. Si el mandatario
realiza ciertos actos, su ttulo debe ser renovado por el pueblo porque de
otra manera cesa su representacin. El recall se inspira en la idea del
mandato imperativo. Se practica respecto de los jueces en diversos Estados
de Norteamrica. En la prctica del marxismo sovitico, sus constituciones
inspiradas en l, que partan de la base de que el poder se iba atribuyendo
por mandato de los rganos inferiores a los superiores, contemplaban la
facultad de los primeros de hacer efectiva la responsabilidad de stos hasta
el punto de revocarles el ttulo que se les haba otorgado.
Cuando la revocacin es colectiva comprende a todos los componentes del
rgano, como suceda dentro de la Constitucin de Weimar en diversas
hiptesis, cuya ocurrencia importaba la disolucin de la asamblea
deliberante o la destitucin del Presidente de la Repblica.
La disolucin anticipada introducida en los hbitos ingleses es considerada
como una forma de revocacin colectiva pero, segn se explic, configura
una forma de gobierno semirrepresentativo.
220. Si pueden aplicarse formas de democracia directa en la representativa.
Crtica de la democracia semidirecta. Se discute en los pases de
democracia estrictamente representativa si puede recurrirse a la consulta
del electorado ya por el Parlamento, ya por el Jefe del Estado, en el
completo silencio de sus Constituciones.
La Tercera Repblica Francesa (1875-1940) vivi, por ejemplo, bajo leyes
constitucionales que no contemplaban el voto popular en ninguna situacin.
Los documentos de 1946 y de 1958 contemplan en ciertas situaciones
referndum slo en materia constitucional.
Pues bien, se ha discutido en dicho pas si, cuando la ley fundamental no lo
ordena o autoriza, puede acogerse una consulta popular, y ha prevalecido la
opinin adversa debido a que la Constitucin dispone que la ley la vota el
Parlamento (art. 13 de 1946; art. 34 de 1958). La Constitucin de 1946
dispona (art. 3) que en cualquier otra materia que la constitucional la
soberana se ejerce por los diputados. La de 1958 establece que la
soberana la ejerce por los representantes del pueblo y por va de
referndum, consagrado ste solo para lo constitucional.
La Constitucin de 1946 estableca que los proyectos de reforma
constitucional se sometan a referndum, salvo que hubieran sido
aprobados en segunda lectura por la Asamblea Nacional por la mayora de
268

los dos tercios o votados por la mayora de los tres quintos por cada una de
las dos Cmaras (art. 9).
Haciendo la crtica de los sistemas de la democracia semidirecta, Vedel (ob.
cit., pg. 139) sostiene que no pueden ser combatidos dentro de la lgica de
la democracia, y observa que su prctica demuestra en el electorado el
predominio de una tendencia conservadora. As, en Suiza, nico pas
avanzadamente democrtico, el ltimo de Europa en admitir el voto
femenino, las numerosas consultas populares hechas acerca de ste, en la
esfera federal o en la de los cantones, haban sido siempre desfavorables.
Georges Burdeau considera que "el elector debe pronunciarse segn su
conciencia, su buen criterio o su inters, pero exclusivamente por una
determinacin que le sea propia. En tal sentido, se puede afirmar que la
democracia directa es inseparable de una sociedad individualista. Si, al
contrario, los individuos obedecen a consignas de partidos, ceden a las
presiones ejercidas por los grupos, entonces, iniciativa y referndum se
convierten en instrumentos temibles destinados a multiplicar la potencia de
los poderes de hecho: la democracia directa matar a la democracia". Y
para demostrar la realidad de este peligro, recuerda dicho autor la
ascensin del nacional socialismo en Alemania. "Mediante la repeticin de
llamados al pueblo, el partido nacional socialista haba logrado mantener en
estado de movilizacin permanente a masas de hombres decididas a
abdicar toda responsabilidad personal. En una sociedad de masas,
permeable a las ideologas, deja el referndum de ser procedimiento
democrtico porque deja de estar al servicio del individuo. Acaparado y
explotado por los partidos se convierte en mayor grado todava que el
rgimen representativo, en un gobierno por interpsita persona" (ob. cit., t.
IV, pg. 212).
2. LA DOCTRINA DE LA SEPARACION DE LOS PODERES Y LOS REGIMENES
GUBERNATIVOS
221. Doctrina de la separacin de los poderes. Desde la antigedad los
estudiosos de la organizacin poltica comprendieron la diversidad de
formas de actuacin del poder pblico y, principalmente, se fijaron en la
diferencia que presentan las tareas de dictar la ley y de hacerla cumplir.
Ya en la Edad Moderna, durante los tiempos del absolutismo monrquico,
todas las atribuciones residieron en el rey omnmodo y, si otros funcionarios
o cuerpos colegiados colaboraban en su obra, lo hacan o dndole al
soberano el consejo solicitado o en virtud de delegacin explcita o implcita
emanada del titular unipersonal del mando.
En aquellos siglos, Inglaterra se muestra como excepcin, porque el
absolutismo de los reyes Tudor se desarroll en un lapso menos prolongado
respecto del de duracin de las monarquas continentales europeas y as, ya
en pleno siglo XVII, resurgen en aquella isla las libertades de los sbditos
cuando se renueva la unin de la nobleza y del pueblo frente al monarca y
se ponen vallas al ejercicio del poder real, a medida que ante ste afirma
sus derechos el Parlamento que se integra con las dos Asambleas, formadas
respectivamente por los titulares de la nobleza y por los representantes del
pueblo rural y urbano.
Cuando Locke escribe su Ensayo sobre el gobierno civil (1690) y cuando se
impone a Guillermo de Orange la Declaracin de Derechos (1689), se ha
269

establecido ya con toda precisin, en la doctrina de sus pensadores polticos

y en la estructura de la Constitucin inglesa, no slo la diversidad tcnica de
las funciones de legislar y de hacer cumplir la ley, sino la necesidad de que
tales misiones pblicas competan a rganos diferentes y el monarca carezca
de atribuciones para prescindir de la legislacin aprobada por el Parlamento.
Los poderes legislativo y ejecutivo, en las monarquas moderadas y en todos
los gobiernos bien organizados, deben estar en distintas manos, porque
segn deca Locke, "no es siempre necesario hacer leyes pero es siempre
necesario hacer ejecutar las que han sido hechas" y la tentacin de abusar
del mando se apoderara de aquellos en cuyas manos se reunieran los dos
poderes (v. Chevallier, ob. cit., pg. 95).
Entre los agravios imputados a los monarcas en el texto de la Declaracin
de Derechos en orden a las leyes y libertades del reino, junto a la violacin
de las prerrogativas propias de los miembros del Parlamento, se menciona,
en efecto, en lugar preferente el haber asumido y ejercido los reyes el
privilegio de dispensar y de suspender las leyes y la ejecucin de la leyes
sin consentimiento del Parlamento.
Montesquieu, observando con admiracin las instituciones inglesas, y
siguiendo de cerca el pensamiento de Locke, diferencia el poder legislativo
-facultad de dictar, modificar o derogar las disposiciones generales o leyes-;
el poder ejecutivo de las cosas que pertenecen al derecho de gentes (velar
por la seguridad interior y exterior, utilizar de la fuerza armada, etc.); y el
poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil (castigar las
infracciones a la ley y juzgar las controversias que se susciten entre los
ciudadanos). El Poder Judicial resultaba en el pensamiento de su antecesor,
Locke, comprendido simplemente en el Ejecutivo.
Montesquieu no fue original cuando realiz esta divisin tripartita de
poderes, que se registra ya en Aristteles, sino cuando observando la
prctica del gobierno insular, sostuvo, en el ttulo XI, cap. VI del Espritu de
las Leyes, que el fundamento de la libertad poltica de que gozaba el pueblo
ingls consista en haber entregado cada uno de dichos poderes a distintos
gobernantes.
"Cuando en la misma persona o en la misma magistratura, el poder
legislativo est unido al ejecutivo, no hay libertad, porque se puede temer
que el mismo monarca o el mismo Senado haga leyes tirnicas para
ejecutarlas tirnicamente. No hay tampoco libertad si el poder de juzgar no
est separado del poder legislativo y del ejecutivo. Si aqul est unido al
legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera
arbitrario, porque el juez sera legislador. Si estuviera unido al ejecutivo, el
juez podra tener la fuerza de un opresor... Todo estara perdido si el mismo
hombre o el mismo cuerpo de principales o de nobles, o del pueblo
ejercieran estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las
resoluciones pblicas y el de juzgar los crmenes y las controversias entre
los particulares". "Todo hombre que tiene el poder se inclina a abusar de l:
va hasta donde encuentra lmites. Quin lo dijera?, la virtud necesita
lmites. Para que no se pueda abusar del poder es necesario que por la
disposicin de las cosas el poder detenga al poder" (ver Garca Pelayo, ob.
cit., pgs. 134-135; Chevallier, ob. cit., pgs. 120-121).
Tal es el fundamento de la doctrina, que pronto va a ser clsica, de la
separacin de los poderes pblicos, considerada hasta tal punto esencial en
270

el movimiento constitucionalista que fundamenta la Constitucin de

Filadelfia de 1787 (Arts. I, II y III); y que segn el art. 16 de la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, "toda sociedad en la
cual no se asegura la garanta de los derechos, ni se determina la
separacin de los poderes, no tiene Constitucin". "El Poder legislativo es
delegado a una Asamblea Nacional": "el Poder ejecutivo es delegado al
Rey"; "el Poder Judicial es delegado a los jueces" se lee ya en los artculos 3,
4 y 5 de la Constitucin de 1791.
La teora as formulada puede sintetizarse en las siguientes proposiciones
transformadas
en
bases
organizativas
ineludibles
dentro
del
constitucionalismo moderno.
a) Distincin de tres funciones esenciales dentro del Estado: la de dictar la
ley; la de ejecutarla; y la de sancionar sus trasgresiones y resolver los
conflictos entre particulares;
b) Establecimiento de gobernantes o magistraturas diferentes encargadas
de realizar cada una de esas tres funciones esenciales, o sea, determinada
persona o cuerpo dicta la norma jurdica, otro rgano la cumple, y uno
diverso, en fin, aplica las sanciones o resuelve las contiendas;
c) Los rganos encargados de realizar esas tres tareas fundamentales deben
ser recprocamente independientes, de manera que al adoptar sus
determinaciones se hallen libres para resolver sin presiones, dentro del
mbito de su propia competencia;
d) Cada funcin se ha de confiar en forma exclusiva y especial al respectivo
rgano, de manera que ninguno realice aquella que al otro compete, ni
interfiera en su expedicin, sino que se reduzca a efectuar la que le est
especficamente encomendada; y
e) Se consagra, pues, la irrevocabilidad de las decisiones de un rgano por
las del otro, de manera que ninguno se vea expuesto a que otro llegue a
dejar sin efecto, anular, suspender, modificar o desnaturalizar las decisiones
que ha adoptado en el campo de su atribucin caracterstica.
222. Aporte y crtica a su aplicacin .Indiscutiblemente la doctrina de la
separacin de los poderes explicada por Montesquieu, y que durante casi
tres siglos se ha practicado, produjo grandes beneficios, entre los que
pueden anotarse:
a) Contribuy al avance de la ciencia poltica, al configurar estas tres
funciones y rganos estatales fundamentales.
b) El respeto de este postulado favoreci, como pretenda, el uso efectivo y
la promocin de los derechos de los ciudadanos.
c) Facilit el perfeccionamiento de la estructura de los gobiernos,
aprovechando la divisin del trabajo del poder pblico en tareas diferentes.
d) Ha servido de base para clasificar las diversas formas de gobiernos,
segn la manera como estn vinculados entre s estos rganos
fundamentales.
e) Estimul la generacin y desarrollo del fenmeno constitucionalista.
271

Sin embargo, junto a tales ventajas y beneficios, no pueden negarse las

exageraciones y errores contenidos en su formalizacin terica, ni ocultarse
el dao causado por el excesivo dogmatismo que se levant en su torno, en
desmedro de la flexibilidad de las instituciones polticas y de su fcil
adaptacin a las circunstancias cambiantes de la vida de los pueblos.
En el afn de configurar tres poderes diferentes y de subrayar su
independencia recproca, se perdi de vista en el trazado y en la marcha de
la instituciones, la unidad de la soberana y tendi a destruirse por ese
medio, el nico e indivisible poder supremo existente en la sociedad poltica,
desmenuzado en tres parcelas que se separaban por altas murallas
levantadas para poner obstculos a la realizacin orgnica de la amplia y
universal misin del Estado.
"Adems, y teniendo en cuenta que los tres poderes as definidos se
atribuyen separadamente a tres autoridades especiales y distintas, se ha
deducido lgicamente de la doctrina de Montesquieu -dice Carr de
Malberg- que cada una de estas autoridades encarna y figura un poder
determinado, una parte divisoria de la soberana y, por consiguiente, se ha
llegado a considerar a estas autoridades como constituyendo ellas mismas,
y cada una de ellas, un poder. O, lo que es igual, se estableci la costumbre
de ver en ellas a los sujetos de tres voluntades distintas, de tres clases de
voluntades, que son igualmente partes, independientes entre s, de la
voluntad estatal y que concurren, entre las tres, a formar esta ltima. De
esto a admitir que a estas tres voluntades corresponde, en el Estado, la
existencia de tres personas soberanas, no hay mucha distancia; y tal ha
sido, en efecto, la doctrina de Kant, que caracteriza a los tres poderes como
"otras tantas personas morales que se contemplan una a otra" y que funda
as la teora del Estado uno en tres personas" (Teora General del Estado,
trad. Fondo de Cultura Econmica de Mjico, 1948, pgs. 759-760, cit. por
Galaz, pg. 304).
Cuando se analizan las formas de actuar del poder supremo, pueden
distinguirse fcilmente muchas otras funciones adems de las expresadas
en la divisin tripartita. Lo cierto es que la tarea de gobernar es variada y
compleja, tanto en objetivos que se propone dentro de la extensin y
alcance del bien comn temporal, como en las maneras que escoge para
encaminarse a esa meta, nunca plenamente alcanzable.
Los combates a la doctrina que se estudia se han formulado desde diversos
ngulos. As, para Kelsen, "el error de la teora en torno a los poderes del
Estado consiste en que para fundamentar la independencia tcnica de los
rganos legislativos respecto de los ejecutivos, afirma la independencia
lgica de la legislacin respecto de la ejecucin... Desde el momento que se
une la idea (perfectamente admisible desde el punto de vista tcnico) de la
independencia del rgano ejecutivo respecto del Parlamento, como rgano
legislativo, con la idea lgicamente imposible de la independencia de la
funcin ejecutiva respecto de la legislativa, intntase constituir con la
ejecucin... un orden jurdico que puede contradecir en ciertos casos al de la
legislacin, sin que por eso haya de ser considerado nulo" (ob. cit., pgs.
335-338).
Por mucho que se trate de subrayar la completa autonoma de cada uno de
los trminos de la clasificacin tripartita, han debido establecerse vnculos
recprocos entre ellos, para mejor provecho de la obra comn, todas las
272

veces que se ha querido salvar la organizacin institucional de la ineficacia

y de la impotencia.
La especialidad y exclusividad de determinada funcin para cada rgano,
tampoco resulta, en el hecho, exactamente respetada, y es as como, en la
prctica organizativa, se ha llamado generalmente a participar de algn
modo a uno de los tres poderes en las funciones de otro. Se han reconocido,
por ejemplo, al Jefe del Ejecutivo amplias facultades en la formacin de las
leyes; a las asambleas populares varias atribuciones de tipo judicial;
numerosas intervenciones a las cmaras en la administracin pblica; o al
poder judicial papeles que podran considerarse ajenos a su rbita
especfica.
La mutua irrevocabilidad tampoco en la prctica se ha consagrado sin
excepciones. As, el Jefe del Estado puede ser destituido como desenlace del
juicio por las Cmaras, o la ley dejar de aplicarse por una decisin
jurisdiccional en razn de oponerse a la ley fundamental, etc.
No queda ya de la doctrina de la separacin de los poderes pblicos la
drasticidad de su formulacin, porque su dogmatismo no se aviene con la
complejidad real de la vida jurdica, con la ineludible unidad del fin esencial
del Estado; con la eficacia de los cometidos que debe ste cumplir; con la
necesaria ductilidad y flexibilidad de las instituciones para amoldarse a las
circunstancias, nunca idnticas, de cada poca y nacin; con la ventaja, en
fin, de acoger, sin apresuramientos, pero tambin sin prejuicios, lecciones
de la experiencia que no deben rechazarse nicamente so pretexto de
oponerse a categoras puramente conceptuales, cuando menos ellas s
exageradas o errneas.
Lo que queda -y siempre permanecer- de la doctrina en examen, es la
leccin perdurable que magistralmente ense en orden a que no se puede
mantener la libertad si slo un rgano acumula en s todas las funciones
bsicas en el Estado, pero, en lo dems, en cuanto a la cantidad de
autoridades o cuerpos que se establezcan, al nmero de atribuciones que se
tipifiquen, a los modos en que se practique la distribucin de las
competencias entre las diversas magistraturas, sin ninguna frmula rgida
de organizacin con pretensin de prevalecer siempre y en todas partes, sin
perjuicio de que, en verdad, no es concebible que pueda alguna vez
prescindirse de principios organizativos tan evidentes como son que la
facultad de dictar las normas jurdicas principales no ha de corresponder
con exclusividad al mismo rgano llamado a aplicarlas, y que deben ser
realmente independientes los tribunales encargados de resolver las
controversias y de aplicar las penas.
223. Clasificacin de los regmenes gubernativos. Sistemas de confusin. La
distincin, en el ejercicio de la soberana, de las tres caractersticas
funciones de legislar, ejecutar y juzgar, al margen de todo debate relativo al
fundamento de la doctrina que sobre su separacin explic Montesquieu,
sigue prestando servicios como uno de los criterios de clasificacin de los
sistemas gubernativos, principalmente en cuanto a la naturaleza de los
vnculos que ligan los rganos ejecutivos y legislativos.
En tal sentido, se agrupan esos regmenes en sistemas de confusin de
poderes, sistemas que procuran respetar una estricta separacin entre ellos,
y finalmente sistemas que se inspiran en el afn de asegurar la mayor
colaboracin recproca.
273

Se consideran como de confusin de poderes aquellos regmenes en que se

confa a un solo rgano, intencionalmente o por lo menos en forma real y
efectiva, el contenido de las atribuciones comprendidas en las tres
funciones clsicas.
Estos regmenes de confusin, considerando la naturaleza del rgano que
asuma la universalidad de funciones, pueden dividirse a su vez en dos
grupos, segn que las acumulan en beneficio del rgano ejecutivo o las
atribuyen a la asamblea electiva.
De la primera clase son tambin a su turno de variada especie, se han
conocido en todos los siglos, y los encuentra la realidad contempornea:
confusin en favor de ejecutivo significan las monocracias de todos los
matices. Las monarquas absolutas convirtieron al rey en titular de la
soberana en cuanto a toda la gama de sus atributos esenciales; y as, ya
fueran Enrique VIII, Felipe II o Luis XIV, el monarca dictaba las normas
jurdicas segn su propia concepcin del bien del Estado, las cumpla con la
plenitud de su imperio e imparta la justicia a sus sbditos, labores todas
que efectuaba ya directa y personalmente, con o sin consejo de ciertos
cuerpos o personalidades, o se administraban a su nombre por quienes
reciban delegacin real. En pocas y lugares diversos, las dictaduras han
puesto en manos de sus usufructuarios facultades omnmodas, usadas con
mayor o menor intensidad y arbitrariedad, y dejando o no subsistir la
exterioridad de rganos llamados en forma nominal o aparente a satisfacer
tareas de elaboracin legal o de jurisdiccin. Los totalitarismos
contemporneos envuelven, en el fondo, todava ms exageradas e
ilimitadas concentraciones de poder en el gobernante que el de las viejas
monarquas, porque, fundados en concepciones de la sociedad poltica que
postulan la necesidad de poner ntegramente el hombre al servicio del
Estado, se dirigen por un jefe que interpreta y cristaliza la doctrina
inspiradora del mando, con el respaldo del nico partido aceptado para dar
sostenimiento y eficacia al poder poltico y para animar y poner en
movimiento la vida puramente refleja de los rganos estatales. Estos
ltimos se mantienen, sin embargo, como trazados de un marco tan slo
formal, encargados aparentes de diversas funciones pblicas que, en
realidad, rubrican con frmulas literales cumplidas en completo
automatismo. Todas las formas monocrticas de gobierno -desde que en
ellas el poder supremo reside en una sola persona- y que son, asimismo,
autocrticas -en el sentido de que el gobernante se ajusta a reglas que l
establece, las cambia por s mismo y no tienen otro lmite que su propia
voluntad- importan regmenes polticos de confusin de poderes.
224. b) En beneficio de la Asamblea. A la segunda clase de sistemas de
confusin de poderes pertenecen, segn se manifest, aquellos en que
stos se concentran en beneficio del cuerpo de los representantes
populares. Es lo que se ha llamado gobierno convencional o de asamblea,
en recuerdo del que se muestra como su modelo, establecido en Francia por
la Convencin Nacional Constituyente en el texto de 1793. Inspirado en las
ideas de Condorcet, para quien no haba sino un solo poder, "el poder
nacional que reside en el cuerpo legislativo" (Prlot, ob. cit., pg. 251),
estableci el unicameralismo sobre bases tan exageradas que al Cuerpo
Legislativo no slo competan funciones de su tpica naturaleza, sino que
dictaba decretos y elega al Consejo Ejecutivo, completamente subordinado
a aqul. Conviene advertir que las asambleas primarias podan reclamar de
las leyes propuestas por el Cuerpo Legislativo y nombraban los candidatos
274

de entre los cuales ste a su turno escoga a los miembros del Consejo
Ejecutivo.
Aunque modelo del sistema, la historia abre una amplia duda sobre si en
algn momento la Convencin en verdad lo vivi, o se transform luego en
un gobierno parlamentario; aun, si no fue juguete ella misma de los comits
que nombr, en especial, del de Salvacin Pblica que, con Robespierre, no
slo ejerci las funciones ejecutivas sino verdaderas dictaduras (ver Prlot,
t. 2, pg. 48; Burdeau, t. IV, N 189; Vedel, pg. 164; Duverger, pgs. 420 y
sgts.).
El atractivo doctrinario del gobierno convencional estaba en la lgica del
pensamiento rousseauniano, desde que trataba de entregar el manejo
efectivo de la cosa pblica a quienes haban sido escogidos por el
electorado. Sin embargo, su incapacidad para frenar la anarqua y el
desorden y para encauzar la vida republicana, presenciando el perodo ms
cruel de la Revolucin, influyeron en su desprestigio.
Se ha catalogado la frmula suiza, consagrada en la Constitucin de 1848 y
en la que en 1874 la reemplaz, como gobierno de asamblea, en cuanto el
rgano ejecutivo es elegido y depende del legislativo. Sin embargo, tal
clasificacin merece graves reparos, tanto porque en Suiza hay
bicameralismo, como porque el ejecutivo es all colegiado y no todas las
atribuciones de ste tienen carcter ejecutivo, tal como tampoco todas las
de las asambleas son de rango legislativo. Por ltimo, la tradicin suiza ha
impuesto una gran estabilidad al Consejo Ejecutivo, cuyos miembros se
designan por la misma duracin de las Asambleas y se mantienen en sus
cargos a veces por diversos perodos (ver Prlot, t. I, N 49; Burdeau,
Droit..., pg. 140; Vedel, pgs. 63 y 174; Duverger, Instituciones, pgs. 176330).
Cuando en el llamado gobierno parlamentario no existen o no funcionan los
mecanismos destinados a evitar el sometimiento del ejecutivo al Congreso,
se produce realmente un gobierno de asamblea.
EL PRESIDENCIALISMO
225. Sistema de separacin pronunciada: el presidencialismo. El modelo
norteamericano. El ejemplo tpico del sistema de separacin de poderes, el
presidencialismo, no puede ser descrito sin referirse a su modelo, el de los
Estados Unidos de Norteamrica.
Los fundadores de la democracia norteamericana parecan cautivados por la
doctrina de la separacin de los poderes que haban aprendido a admirar en
los hbitos ingleses y mediante las explicaciones de Juan Locke, analizadas
y propagadas ms tarde a travs del pensamiento poltico de Montesquieu.
La fidelidad con que queran ajustarse a la divisin tripartita coincida con el
ardiente propsito que les animaba de robustecer la prctica de la libertad
en la Unin por constituir, para cuya garanta ese postulado se estimaba
indispensable. Si tal separacin se realiz con cierto predominio del
Ejecutivo se debi al deliberado afn de fortalecer as la agrupacin
naciente entre las trece antiguas colonias y de dar eficacia el ejercicio del
mando superior de la Federacin.

275

La unidad de persona en la jefatura del Estado que se prefiere al organizar

la repblica moderna, se explica al considerar que al hacerlo se dejaba a un
lado la monarqua, mximo smbolo y garanta de tal unidad. La
preocupacin consisti en que, admitido que se le confiara dicho cargo a un
rgano unipersonal, se configurara el rgimen en tales trminos que no
pudiera reincidirse en el absolutismo y se buscara para ello confiar,
conjuntamente, a otros rganos, con poderosas facultades, la misin
directiva de la sociedad poltica.
a) Eleccin del Presidente
Puede iniciarse la descripcin del presidencialismo norteamericano
subrayando el origen del nombramiento del Presidente de la Repblica.
Para optar a la Presidencia de la Repblica se requiere que la persona tenga
treinta y cinco aos de edad, sea nacional por nacimiento y catorce aos de
residencia (art. II, seccin I, inc. 5).
El ttulo de Presidente de la Repblica no depende ni de la sucesin
hereditaria, como en las monarquas, ni de la designacin de las Asambleas
de los representantes populares, sino del sufragio indirecto del pueblo
mismo. Se llama, en efecto, a todos los ciudadanos de la Unin a escoger,
cada vez, un cuerpo intermedio, cuya nica misin es buscar la persona del
sucesor del Presidente en funciones.
Esta, que pudiera llamarse primera pieza del mecanismo, fue, ya en el
propio siglo XVIII, con motivo de la eleccin del sucesor de Jorge
Washington, apreciablemente alterada, al desnaturalizarse la intencin del
constituyente de separar la designacin del cuerpo de los ciudadanos y de
encomendarla a la reflexin y sabidura de los compromisarios llamados a
desempear especficamente tal tarea. Desde el principio se introdujo, en
efecto, la prctica de plantear al electorado la decisin de una coyuntura
poltica ya del todo configurada en la disyuntiva de dos candidaturas
presentadas previamente al pas por todos los medios de propaganda. As,
pues, el ciudadano designa electores a quienes sabe de antemano que
sostendrn una u otra postulacin. Poco ms adelante se incorpora adems
el hbito de que los candidatos al silln presidencial se seleccionen en
amplias convenciones que convocan los partidos polticos. Las convenciones
se ven precedidas de elecciones primarias, efectuadas en el seno de los
comits locales de cada partido, las cuales pueden ser abiertas o cerradas,
segn si estn o no facultados a participar en ellas los ciudadanos inscritos
en el respectivo registro de uno u otro partido poltico, y que tienen por
objeto designar a quienes se comprometen a su vez a sostener una u otra
precandidatura en el seno de la Convencin Nacional de la agrupacin
partidista.
La prctica abolicin del sufragio indirecto convirti, pues, el nombramiento
del Presidente en decisin inmediata del electorado, y transform, por lo
tanto, en pura letra del documento constitucional las formalidades
subsiguientes a la expresin de la voluntad del pueblo mismo. Este cambio
result tan evidente que se mostr como rasgo propio del presidencialismo,
a tal punto, que, si, por excepcin, algunos pases (Argentina, Brasil), fieles
al modelo, implantaran la eleccin de segundo grado, la mayora de los
textos recientes (Mxico en 1917, Argentina en 1994, Venezuela en 1961)
omiten ese rodaje que se muestra superfluo.

276

Quienes tienen derecho de sufragio en cada Estado, son convocados a elegir

electores del Presidente en cantidad igual a la suma del nmero de
representantes que ese mismo Estado enva a la Cmara, fijado de acuerdo
con su respectiva poblacin (uno por alrededor de 300. 000 habitantes) y de
los dos miembros que le corresponden en el Senado Federal. Resulta as que
mientras en seis Estados se elige, por ejemplo, el total mnimo de tres
electores, California y Pensilvania designan 32 cada uno, y Nueva York 45,
etc. Reunidos en cada Estado los electores especialmente elegidos con tal
objeto votan para Presidente de los Estados Unidos y, ms tarde, el
Presidente del Senado, en presencia de ambas ramas del Congreso, realiza
el escrutinio correspondiente al total de las elecciones practicadas en los
diversos Estados. Obtiene ntegro el nmero de votos que corresponden a
determinado Estado aquel candidato que ha conquistado la mayora en l,
de modo que en el resultado final la influencia de cada Estado equivale, por
lo tanto, al nmero completo de sus electores. As se explica que un
Presidente puede salir elegido aun cuando no haya alcanzado la mayora del
total de sufragios emitidos por los ciudadanos en toda la nacin y ha solido
ocurrir, a veces con diferencias importantes, que quien ha ganado en las
urnas ciudadanas, ha perdido muy lejos en cuanto al nmero de electores.
En 1888, por ejemplo, triunfa el republicano Benjamn Harrison favorecido
con el voto de 4. 539. 853 ciudadanos sobre el candidato demcrata
apoyado por 5. 540. 000. Se explica, por otra parte que, como los Estados
ms importantes tienen gran nmero de electores presidenciales, los
candidatos tratan de concentrar en ellos la propaganda poltica desde que
basta, como se ha dicho, lograr la mayora de un solo compromisario en el
seno del cuerpo electoral para conquistar todos los sufragios del respectivo
Estado en favor de uno de los candidatos. Slo en caso de que, en el cuerpo
de electores, ningn candidato alcance la mayora del total, elige la Cmara
de Representantes (enmienda 12a, 1804). En 1960 Kennedy recibiendo una
mayor votacin popular de apenas unos 30. 000 ciudadanos logr, sin
embargo, 329 electores y Nixon nicamente 206.
b) El Vicepresidente
Junto con el Presidente se escoge a un Vicepresidente, que lo era, segn el
precepto primitivo, el ciudadano que segua al triunfante en nmero de
votos, pero, como de ese modo poda resultar perteneciendo a distinto
partido que el del Presidente, la enmienda 12a (1804) consagra el derecho
de cada elector de votar, simultneamente pero en distinta cdula, por un
Presidente, y por un Vicepresidente, con lo cual en la prctica siempre se
logra que ambos mandatarios reconozcan fila en la colectividad partidista
que ha obtenido la mayora, evitando de tal modo el peligro que significaba
llamar a sustituir al Presidente a un poltico apoyado por el partido que se le
opuso. El Vicepresidente acta como Presidente del Senado, pero no puede
votar sino en caso de empate.
c) Las dificultades que surgieron con ocasin de las enfermedades que
afectaron a los Presidentes Wilson, Roosevelt y Eisenhower y el asesinato de
Kennedy, llevaron a aprobar la enmienda XXV de 1967, que reglament la
situacin que se produce en la vacancia de la Vicepresidencia, en el
impedimento transitorio del Presidente y en su incapacidad definitiva.
La enmienda fue puesta a prueba y mereci crticas al aplicarse
sucesivamente con motivo de la renuncia en 1973 del Vicepresidente Spiro
Agnew, quien fue reemplazado por Gerald Ford como Vicepresidente con la

277

aprobacin de las Cmaras. Ford en 1974 asumi la Presidencia al renunciar

Richard Nixon.
d) Duracin. Reelegibilidad
La duracin en las funciones depende exclusivamente del texto
constitucional y es independiente de la voluntad de cualquier otro rgano.
Sin embargo, el Presidente y el Vicepresidente, como todos los funcionarios
civiles de los Estados Unidos, pueden ser destituidos por acusacin de la
Cmara de los Representantes ante el Senado en razn de traicin,
concusin u otros crmenes o delitos (art. II, sec. 4, prrafo 1, art. 1, sec. II
y III).
Siendo el Presidente depositario de tan amplio poder poltico lgico es que
se le haya sealado un perodo breve de cuatro aos. Sin embargo,
Washington admiti un segundo perodo y, desde entonces, se form la
tradicin de admitir la reeleccin y es as como son numerosos los
Presidentes que duran ocho aos. Tal precedente lo siguieron, en efecto,
Jefferson (1801-1809), Madison (1809-1817), Monroe (1817-1825), Grant
(1869-1877), Teodoro Roosevelt (1901-1909), Wilson (1913-1921) y Reagan
(1981-1989). Clinton es reelegido en 1996. El precedente, afirmado en el
prestigio de Washington, quien pudo ser jefe vitalicio de la nacin que
form, fue roto por Franklin Dlano Roosevelt, quien, exaltado en 1932 y
reelegido por primera vez en 1936, postula con xito, en medio de la
segunda guerra mundial, a un tercer perodo en 1940 y, todava, a un cuarto
en 1944, en cuyo ejercicio muere al ao siguiente. Desde el comienzo de la
Presidencia de Washington (1789) hasta el trmino de la de Bush (1993), se
han sucedido 41 en el cargo supremo con una duracin media, por lo tanto,
superior a 5 aos.
La experiencia del segundo Roosevelt explica la introduccin de la enmienda
22a de la Constitucin que prohbe la eleccin para un tercer mandato, en
vigencia desde el 26 de febrero de 1951. Truman, sucediendo a Roosevelt
en 1945, se presenta para la reeleccin en 1948 y durante su segundo
perodo se tramita esa modificacin constitucional. Su texto es el siguiente:
"Nadie ser elegido para el cargo de Presidente ms de dos veces, y nadie
que haya desempeado el cargo de Presidente o actuado como Presidente
durante ms de dos aos de un perodo para el cual fue elegida Presidente
otra persona, ser elegido para el cargo de Presidente ms de una vez. Pero
este artculo no de aplicar a la persona que desempea el cargo de
Presidente cuando el Congreso propone este artculo, y l no impedir que
una persona que pueda estar desempeando el cargo de Presidente, o
actuando como Presidente durante el perodo en que este artculo cobr
vigencia, retenga el cargo de Presidente o se desempee como Presidente
durante el resto de dicho perodo".
e) La funcin ejecutiva
El Presidente est llamado a desarrollar la ms amplia labor gubernativa y
administrativa en cumplimiento del mandato del pueblo, en cuyo
desempeo ha de procurar satisfacer el programa que le conquista la
adhesin del electorado, proclamndose en todo instante el servidor de la
Nacin y cuidando orientar y dirigir la opinin pblica para que le sostenga y
apoye sus medidas de bien general.

278

La plenitud de la funcin ejecutiva del Presidente tiene escasas limitaciones.

Para los empleos, establecidos por ley cuya designacin no compete segn
la Constitucin a otra autoridad, el Presidente no puede nombrar sin
acuerdo del Senado (art. 11, sec. 11), y entre esos empleos se incluyen los
ms altos funcionarios, secretarios de su despacho, embajadores, cnsules,
jueces, etc. El Senado, conforme a la tradicin, ha de dar el pase sin sentido
poltico. Por otra parte, la completa libertad con que maneja el Presidente
las relaciones exteriores tiene la restriccin de que para celebrar tratados
requiere el consentimiento de las dos terceras partes de los senadores
presentes (art. 11, sec. 11).
Toda persona que ejerza funcin pblica no puede formar parte de una u
otra Cmara (Art. I, sec. VII), y eso se aplica a los secretarios del Presidente.
Resorte caracterstico del sistema es que los secretarios de su gabinete,
escogidos libremente aunque nombrados con acuerdo del Senado, se
mantienen en sus puestos mientras cuenten con la voluntad presidencial y
no son removidos como necesaria consecuencia de las decisiones del
Congreso, cualquiera que sea, y por abrumadora que aparezca, la oposicin
que susciten en el seno de las mayoras actuantes en el Senado o en la
Cmara.
La falta de responsabilidad poltica de los secretarios del Presidente
concuerda con la naturaleza de las labores que desarrollan desde que estn
llamados tan slo a ayudarle al desempeo del cargo supremo, a la
realizacin de la poltica de su titular, como tcnicos y ejecutores a su
servicio, inspirados en el nimo de interpretar y concretar las decisiones
presidenciales.
f) La funcin legislativa
Los poderes legislativos se confan a un Congreso formado por el Senado,
constituido a base de la representacin de dos senadores por cada uno de
los 50 estados (art. 1, sec. 3a y enmienda XVII), y por la Cmara de los
Representantes, el nmero de cuyos miembros depende de la poblacin de
cada estado. Desde una ley de 1929, el nmero de representantes es de
435. Como cada dos aos hay elecciones completas de la Cmara de
Representantes y renovacin parcial del Senado, puesto que los senadores
duran seis aos, coinciden esas consultas con la designacin del Presidente.
Si el Presidente est en el deber de dar cumplimiento a la legislacin en
vigor, la iniciativa de dictar los preceptos y la determinacin de la sustancia
de su contenido importan atribuciones propias y exclusivas de las
asambleas elegidas para el desempeo de esta funcin especfica. No son
de responsabilidad del Presidente ni la oportunidad en que se aprueben las
leyes ni su contenido. Se acepta, no obstante, que el Primer Mandatario
dirija mensajes escritos a ambas ramas del Congreso, y se ha introducido
incluso el hbito de que los enve anualmente, aun pronuncindolos en
presencia de la reunin de miembros de ambas ramas del Parlamento. En
tales mensajes se le permite no slo explicar en sus diversos aspectos la
situacin en que se encuentra el pas, sino llamar la atencin del Congreso a
los problemas que deben resolverse e insinuar las grandes directivas que, a
su juicio, pueden orientar su solucin. La iniciativa directa y articulada de
proyectos de ley por el Presidente no se admite, pues, formalmente, en el
sistema norteamericano, aunque como anexos a sus mensajes los
acompaa con frecuencia.
279

Sin embargo, se ha reservado al Presidente un poderoso recurso por cuyo

uso, si no puede siempre ste obtener la legislacin que desea, resulta para
el Congreso extraordinariamente difcil imponer normas que el Presidente
juzga perjudiciales e inconvenientes. Tal es el veto que pone a ambas ramas
del Congreso en la necesidad de obtener para insistir en lo aprobado el voto
de los dos tercios de sus miembros. Al formularse el veto se fundan las
observaciones que merezca y sobre ellas han de pronunciarse las Cmaras
en una sola votacin, por lo cual resulta que dicho veto tiene el carcter de
total. Producido el veto, con frecuencia se generan contactos entre el
Ejecutivo y las Cmaras, generalmente a travs de las comisiones mixtas
que constituyen, que conducen a acuerdos que importan transacciones en
relacin al contenido de la ley.
Precisamente por no pertenecer los Secretarios de Estado a ninguna de las
dos ramas legislativas, no participan en sus debates ni votan en ellas. Cierto
es que, en la prctica, se ha suavizado esta separacin de los rganos por la
importancia que han tomado las comisiones permanentes de las Cmaras, a
las cuales tienen acceso los Secretarios de Estado, como los dems altos
funcionarios o cualquiera persona que ellas llamen en el desarrollo de sus
estudios e investigaciones.
g) La funcin judicial
La Constitucin de 1787 es especialmente breve al referirse en el Art. III al
Poder Judicial.
Entrega ste a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores que el
legislador establezca. Todos los jueces conservarn sus cargos durante su
buen comportamiento y recibirn por sus servicios una compensacin que
no podr disminuirse mientras permanezcan en funciones.
La Constitucin seala tambin el alcance de la competencia del Poder
Judicial.
De acuerdo con la ley, desde 1869 son nueve los ministros de la Corte
Suprema. La justicia federal se ejerce a travs de las Cortes de Distrito en
primera instancia y de las Cortes de Circuito en segunda.
226. La prctica del sistema. La prctica del sistema depende en alto grado
de la personalidad del Presidente. De ordinario sus secretarios, poco
numerosos (alrededor de una decena) son de ordinario personalidades de
segundo orden y, en el hecho, la amplitud del poder est realmente
concentrada en el mismo Presidente. Sin embargo, casos clebres pueden
tambin citarse de quienes labraron su ascendiente poltico colaborando en
la funcin ejecutiva, principalmente entre aquellos que se desempearon
como Secretarios de Estado, o sea, Ministros para las Relaciones Exteriores
de la Federacin.
En todo caso, cualquiera que sea el nmero y prestigio de los funcionarios
que laboran en relacin inmediata con el Presidente, no configuran un
verdadero cuerpo con facultad para tomar acuerdos que se impongan a l y
si ste goza lgicamente de la facultad de reunirlos cuantas veces quiera, y
nada impide a ellos mismos juntarse libremente, todas esas reuniones no
revisten de por s importancia en la organizacin institucional.

280

Las facultades del Presidente de la Unin se han extendido mediante ciertos

hbitos polticos que se introdujeron, como el de reemplazar a los
funcionarios de la administracin con motivo del cambio del mandatario
supremo. Es el spoil system, hecho posible en razn de la inestabilidad de la
carrera funcionaria, apreciablemente suavizada, sin embargo, en lo que va
corrido de este siglo.
La influencia del Congreso es considerable; puede aun transformarse incluso
en preponderante, en virtud de la amplitud de la esfera legislativa y del
consentimiento que debe dar el Senado a los nombramientos y a los
tratados, y crecer naturalmente en la misma medida en que el Presidente
renuncie en el hecho a ser el jefe efectivo de la nacin. Woodrow Wilson, en
1900, mucho antes de ser exaltado a la direccin de la Repblica (1913),
para poner de relieve el papel decisivo reservado al Parlamento, public su
estudio El Gobierno Congresional.
El vigor de la personalidad de los polticos que han ejercido la Primera
Magistratura en estos ltimos decenios ha contribuido a reconocer en el
rgimen un decidido predominio de la voluntad presidencial.
Normalmente el Presidente pertenece al mismo partido poltico que disfruta
de mayora en el Congreso, puesto que su eleccin emana, aunque
indirectamente, del propio cuerpo electoral, llamado a designar, en la
misma jornada que a los electores, a los miembros de la Cmara de
Representantes y a la tercera parte de los integrantes del Senado. No
obstante, es posible, con ocasin de la siguiente eleccin general
parlamentaria que tiene lugar en el curso del perodo cuadrienal, que
cambie la mayora en las Cmaras y surja entonces para el Presidente la
dificultad de colaborar con asambleas deliberantes que le sean adversas.
Ello ha ocurrido, sin grave dao para el sistema, debido al talento de los
Supremos Mandatarios. As sucedi por ejemplo, al Presidente Truman en
1946 y a Eisenhower en 1954, 1956 y 1958. En 1962 Kennedy logr en
ejercicio del mando un segundo Congreso con mayora para su partido. En
estos ltimos decenios a varios Presidentes se les ha abierto una situacin
ms difcil cuando, desde su primera eleccin, la mayora en ambas ramas
del Parlamento ha sido adversa al partido que les ha exaltado a la Primera
Magistratura. Clinton la sufre desde su reeleccin en 1996.
Lgicamente cuando un mismo partido poltico cuenta en sus filas al
Presidente y a la mayora del Congreso, el rgimen de gobierno se traduce
en el robustecimiento de la rama ejecutiva. A ello concurren diversas
circunstancias. Si es cierto que han solido llegar al cargo presidencial figuras
cumbres de la poltica partidista, con frecuencia triunfan candidaturas
impuestas por otros factores.
Su gloria en la Segunda Guerra Mundial explica los dos perodos de
Eisenhower (1952/1960). Los partidos polticos presentan en Norteamrica
la peculiaridad de significar poderosas mquinas electorales carentes de
cuerpo doctrinario slido que se mantenga en forma estable y continua y se
concrete como base de ejercicio del poder, mientras las plataformas
electorales de los candidatos a la Presidencia procuran, a la inversa,
significar una adaptacin precisa a las exigencias del momento, conforme al
criterio inspirador del postulante. Y si alguna docilidad de parte del
Presidente debiera esperar el partido patrocinante cuando acaba de darle el
triunfo, a la larga disminuye o desaparece por las exigencias mismas de su
tarea.
281

Los graves riesgos de la poltica internacional y sobre todo el recuerdo del

histrico rechazo por el Senado del pacto de la Sociedad de las Naciones
propulsado por el mismo Wilson (1919), condujeron al hbito de incorporar a
la tarea gubernativa, en los momentos de crisis, por lo menos en el orden
del manejo de las relaciones exteriores, a representantes del partido poltico
en minora, eventualmente llamado, a veces a muy corto plazo, a asumir la
mayora en el Parlamento.
Por lo mismo que el Presidente no aparece ante el pas completamente
identificado con los intereses y conveniencias de la colectividad poltica que
prohij su postulacin, si llega a verse obligado a enfrentar una mayora
opuesta en el Parlamento, depender sobre todo de sus personales
condiciones de estadista y de la adhesin que su programa alcance en la
opinin pblica el que pueda, a pesar de todo, continuar adelante en la
realizacin de sus objetivos pblicos.
La descripcin del presidencialismo norteamericano no puede prescindir de
dos presupuestos bsicos de tcnica institucional ajenos al estricto campo
de las relaciones entre los poderes ejecutivo y legislativo.
Aludimos, en primer trmino, a la existencia de la frmula federal del
Estado, que al reservar a cada uno de los cuerpos del Estado Mayor extensa
y sustanciosa esfera para sus propios ordenamientos jurdicos, sirve de
contrapeso y de poderosa valla a la exageracin de la omnipotencia
presidencial. Naturalmente, en un Estado unitario, esta ltima se hace ms
temible, y cabalmente porque el peligro se ha hecho realidad deplorable en
numerosos pases, han surgido fuertes resistencias al gobierno presidencial.
El otro antecedente es la independencia que tiene el Departamento Judicial
frente a las ramas ejecutivas y legislativas del Gobierno.
Los altos funcionarios judiciales -conviene recordarlo- son designados por el
Presidente con acuerdo del Senado, pero gozan de efectiva inamovilidad.
La Corte Suprema, mediante el eficaz mecanismo que ha construido para
mantener la supremaca de la Constitucin, ha levantado slido muro
destinado a impedir que las facultades del Congreso se ejerzan fuera del
marco de la ley fundamental y en desmedro de las atribuciones otorgadas al
Ejecutivo.
Fue en razn de la energa demostrada por el Poder Judicial para sostener y
ampliar sus prerrogativas por lo que la Constitucin norteamericana pudo
llegar a ser considerada por algunos como un sistema de gobierno de
jueces, y al repugnar la Corte Suprema la poltica del New Deal, suscit en
Roosevelt tal grado de resistencia que lleg a amenazar con la creacin de
nuevos magistrados que cambiaran la mayora adversa a su pensamiento
de gobernante.
Para sintetizar de modo ms esquemtico el presidencialismo podra decirse
que se basa en la unin, en un solo rgano de carcter unipersonal, de la
jefatura tanto del Estado como del Gobierno, es decir, de todo lo que tiene
la organizacin jurdica de permanente y estable y, simultneamente, de
todo lo que ella puede revestir de cambiante, segn la diversidad de la
concepcin del bien comn que, en un momento dado, acoja quien ha sido
282

elegido para ser en el mando no slo simple ejecutor de las reglas de

derecho sino inspirador de un programa de bien colectivo.
Una observacin de la historia norteamericana demuestra que ha dependido
tanto de la personalidad de los Presidentes como de la alternancia de los
partidos en mayora dentro de las asambleas deliberantes, la amplitud del
podero de esa jefatura nica del Estado y del Gobierno, pero siempre el
prestigio inherente al cargo presidencial y la importancia de las facultades
que le confa la Constitucin han dado el suficiente fundamento para una
direccin unipersonal lo bastante vigorosa como para no slo encauzar el
progreso de la colectividad en incesante avance sobre la que se ha ejercido,
sino aun para estimularlo y acrecentarlo.
227. Imitaciones del modelo. La admiracin por la prosperidad y la disciplina
cvica norteamericanas provocaron el afn de copiar su rgimen gubernativo
en las repblicas formadas en este continente con posterioridad a la
Constitucin de Filadelfia.
El trasplante no tuvo en las Amricas espaola y portuguesa el fcil xito
que muchos ligeramente auguraban debido a que carecan de varias de las
condiciones que explicaban su xito en la Amrica anglosajona.
Diversos factores produjeron tal consecuencia. Dejando de lado las
primordiales, imputables a circunstancias sociolgicas que no corresponde
analizar aqu, como son las relacionadas con la tradicin, creencias, raza,
cultura, formacin social y otras vinculadas a la geografa y al espacio,
ampliamente favorables a Norteamrica, procede recordar en este lugar
algunas razones de orden jurdico e histrico.
Se ha dicho, en efecto, y lo hemos reconocido ms arriba, que uno de los
cimientos del buen resultado del presidencialismo norteamericano estriba
en aplicarse a un sistema federal de Estado. Ello explica la coexistencia de
un ejecutivo fuerte como para fortalecer la unidad, pero que encuentra a la
vez el contrapeso de la resistencia proveniente de la actividad de los
Estados integrantes de la Federacin y en cuya autonoma jurdica se hacen
posible las defensas contra cualquier excesivo poder del Jefe del Estado.
Entretanto, se ha implantado en estos pases latinoamericanos el
presidencialismo, ya en Estados unitarios, ya en Estados federales de
formacin puramente artificial, es decir, ajena a una real fuerza de las
diversas regiones integrantes.
Por otro lado, la idea del caudillismo, especialmente de tipo militar, y los
rasgos fuertemente personalistas de las formas gubernativas inherentes a
Estados de Derecho que presentan tal expresin todava incipiente, explican
la
inexistencia
de
gobiernos
verdaderamente
impersonales
e
institucionalizados en la mayora de las naciones iberoamericanas.
Sin embargo, tal vez el factor ms importante, causa y efecto al mismo
tiempo de los otros ya apuntados, sea la multiplicidad de los partidos
polticos, su indisciplina, su extrema dependencia del juego de sus
dirigentes, porque este deplorable fenmeno ha impedido sustentar en
nuestros pueblos una direccin vigorosa que se desarrolle con firmeza en el
poder, inspirada en una idea consecuente de bien pblico y ha facilitado la
arbitrariedad y el capricho de gobernantes que no encuentran la oposicin
de conglomerados cvicos slidos y durables, sino montoneras de facciones
fciles de manejar desde el mando supremo.
283

Se impone tambin reconocer que la influencia conquistada por una idea

totalitaria como el marxismo durante la llamada guerra fra, caracterizada
por la lucha entre los imperialismos norteamericano y sovitico, al introducir
en el juego poltico en nuestros pases un combate en que participaban
ideologas incompatibles con el sistema democrtico -al que calificaban
como un simple formalismo-, debilit extraordinariamente la eficacia
directiva del poder. De tal manera el efecto que anotamos se debi
sustancialmente a dicho origen, que, fracasados los llamados socialismos
reales, se observa una recuperacin del vigor del principio del gobierno
presidencial.
La prctica del presidencialismo, prestigiada al extremo en el modelo
norteamericano y fracasada en alto grado en sus imitaciones de nuestra
Amrica, fortaleci, en las doctrinas y en el sentimiento de los pueblos de
otros continentes, sobre todo del europeo, la conviccin de que constitua
tal frmula organizativa un rgimen viable slo en las condiciones
peculiares, extraordinariamente auspiciosas, de los Estados Unidos de
Norteamrica y, por lo tanto, inimitable.
El poco halagador espectculo exhibido en la gobernacin de los pases
iberoamericanos, unido al recuerdo de que por su medio se introdujo el
prncipe Luis Napolen, provocaron en el pensamiento poltico de la Europa
continental la profunda conviccin de que el presidencialismo est llamado
a servir exclusivamente en el Estado federal que lo configur.
Cuando en 1958 De Gaulle disea un cuadro institucional a su medida,
traducido en el complejo y sutil mecanismo que ms adelante se describe,
se separa en parte, por esa razn, de los rasgos ms tpicos del
presidencialismo.
En 1962, preocupado de la sucesin, emprende su campaa destinada a
hacer elegible al Presidente directamente por el pueblo, y lo consigue en el
referndum de 28 de octubre. Todo esto aviva en Francia el debate acerca
de la conveniencia del rgimen presidencial.
Franois Goguel, al formular sus reflexiones sobre el presidencialismo, cuya
implantacin en Francia favoreceran los profesores Vedel y Duverger,
manifiesta: "Tomndolo todo en consideracin, me parece que se pueden
resumir los inconvenientes del sistema presidencial reconociendo que hay
algo de tosco, de no suficientemente elaborado, en un rgimen que
envuelve el enfrentamiento de una autoridad personal y de una autoridad
colegiada, una y otra emanadas del sufragio universal, sin que ninguna
regla constitucional se prevea para provocar o facilitar su armona, para
organizar sus relaciones o para permitir el arbitraje de los conflictos que
pudieran suscitarse entre ellas, en otra forma que por la reeleccin
simultnea de ambas" (Rev. Franaise de la Science Politique, junio de 1962,
pg. 305).
EL PARLAMENTARISMO
228. Sistema de colaboracin de poderes: el gobierno parlamentario ingls.
Si es imposible describir el presidencialismo sin observar el modelo
norteamericano, resulta tambin ineludible, para entender el gobierno
parlamentario, considerar su origen ingls.

284

Sus antecedentes ms prximos comienzan cuando a la muerte de Jacobo II,

se impone a los prncipes Guillermo y Mara de Orange la Declaracin de
Derechos (1689), que importa la consolidacin definitiva de los privilegios
del Parlamento, porque no slo robustece las diversas garantas
establecidas en favor de los miembros de ste, sino que afirma las
facultades legislativas de las Cmaras.
La calificada como gloriosa Revolucin de 1688 "decidi finalmente -como
dice Macaulay en su Historia de Inglaterra- la gran cuestin de si el
elemento popular que, desde los tiempos de Fitzwalter y De Montfort, se
encontraba en la poltica inglesa sera destruido por el elemento
monrquico, o se permitira que se desarrollara libremente y llegara a ser
dominante. La lucha entre los dos principios haba sido larga, dura y
vacilante... El poder ejecutivo y el poder legislativo se haban impedido
recprocamente con tal eficacia que el Estado haba sido sin importancia en
Europa. El heraldo del Rey que proclam a Guillermo y a Mara ante la
puerta del Whitehall, anunci en realidad que esa gran lucha haba
terminado, que haba completa unin entre el trono y el Parlamento, y que
Inglaterra, largo tiempo dependiente y degradada era nuevamente un poder
de primera clase, que las antiguas leyes que limitaban la prerrogativa real
seran en adelante tan sagradas como esta misma prerrogativa y se
aplicaran en todas sus consecuencias; que la administracin ejecutiva sera
conducida en conformidad con la opinin de los representantes de la nacin;
y que ninguna reforma que, luego de madura deliberacin, propusieran las
dos Cmaras, sera obstinadamente resistida por el soberano" (cit. por
Taswell-Langmead, ob. cit., pg. 513).
Cuando a raz de la muerte de la reina Ana en 1714, la corona corresponde
a la dinasta de los Hannover, prncipes protestantes alemanes, ignorantes
de las tradiciones, hbitos y lengua ingleses, se hace menos probable que la
evolucin poltica se oriente de nuevo al debilitamiento de las Cmaras y
restauracin del absolutismo real.
Tal acontecimiento llev, al contrario, a entregar el mando efectivo, en
mayor grado an, al Parlamento, en cuyo seno se venan afirmando desde
antes de 1688 dos grandes corrientes, la de quienes, por un lado, sostenan
la prerrogativa real y la de quienes reivindicaban, por otro, los fueros de las
Cmaras.
La lucha entre ambas interpretaciones de la Constitucin se desarrolla a lo
largo del siglo XVIII, con diversas vicisitudes que inclinan la balanza, ya del
lado de la Corona, ya del Parlamento, segn la cambiante personalidad de
los monarcas e incluso las distintas etapas de sus vidas. Sin embargo, en
una amplia perspectiva histrica, puede afirmarse que, en definitiva, se
tendi constantemente a robustecer las facultades del Parlamento y a
disminuir el prestigio real, resultado a que contribuy, como dice un autor,
"la perturbacin mental que afligi a Jorge III, el carcter irascible de Jorge
IV y las despreciables cualidades de Guillermo IV" (Keith, cit. por Hood
Phillips, pg. 244).
El gobierno parlamentario se afirma en los brillantes ministerios de Walpole,
que se extienden por mucho ms de veinte aos a lo largo de los reinados
de los dos primeros Jorge, y en el gobierno del viejo Pitt que se retira al subir
Jorge III (1760), monarca que, entretanto, recupera mucho de su poder
durante el ministerio de lord North. La dimisin de este ltimo y la
promocin del joven Pitt en 1783 coinciden con la decadencia de Jorge III, y
285

contribuyen a la afirmacin del sistema que reviste ya sus rasgos definitivos

desde 1832. Los nombres de Peel, Russell y Palmerston, y luego de Disraeli
y Gladstone, llenan casi la larga poca victoriana (1837-1901).
Las bases del gobierno parlamentario no estn sealadas en leyes sino en
simples "convenciones constitucionales".
He aqu las principales:
1. El Rey invita al jefe poltico que considera de ms influencia en el
Parlamento a formar el Ministerio. Desde los tiempos de Walpole empez a
ser llamado Primer Ministro, porque en ausencia de Jorge I preside los
debates de los Ministros aunque ejerca las funciones de Primer Lord de la
Tesorera, que tradicionalmente conserva aun de modo simblico, desde que
el verdadero Ministro de Hacienda es el Chancellor of the Exchequer. La
seleccin del Primer Ministro prcticamente se le impone al Rey en virtud de
las circunstancias polticas del momento, pero puede escoger entre las
contadas personalidades que estima aptas para obtener la adhesin de la
mayora del Parlamento. As cuando se trat de reemplazar a Bonar Law en
1923, Jorge V llam a Baldwin en momento en que muchos esperaban el
nombramiento de Lord Curzon, y cuando en 1955 por enfermedad, pero
despus del incidente del Canal de Suez, renunci Eden fue designado
Harold Macmillan y no Richard Butler. Sin embargo, esta amplitud de
seleccin que se reconoce al Rey casi desaparece del todo cuando
corresponde llamar a un laborista, porque la jefatura en este partido
coincide forzosamente con su lder en el Parlamento. Es, por otra parte,
difcil designar como Premier a un lord por la mayor importancia poltica de
la Cmara de los Comunes, en cuyos debates no podra participar, de modo
que se vera en la necesidad de sealar un miembro de sta para sostener
su poltica en ella. El ltimo lord designado Primer Ministro fue Salisbury,
que renunci en 1902.
2. El Primer Ministro escoge a su vez un grupo de personas en condiciones
de servir los diversos Ministerios o departamentos ejecutivos, cuya lista
presenta al nombramiento del Rey. La nmina se formar con los nombres
de los dirigentes de ms capacidad e influencia en el partido a que
pertenece el Primer Ministro, o excepcionalmente, si organiza gobiernos
nacionales de coalicin, de los diversos sectores en que se divide la opinin.
3. Aunque todos los Ministros forman el gobierno, son miembros del
Gabinete slo aquellos a que tal calidad atribuye el Primer Ministro, segn la
importancia de los cargos, la calidad de los titulares o, principalmente, las
circunstancias que atribuyen ocasional relieve o especial inters a los
asuntos comprendidos en sus tareas. En abril de 1960 por ejemplo, 19
Ministros componan el Gabinete y otros veinte estaban fuera de l. Algunos
de los miembros del Gabinete reciben funciones casi puramente nominales
y ello les permite consagrarse a afanes directivos generales, como el
Canciller del Ducado de Lancaster. Entre los miembros del Gabinete o con
Ministros que estn fuera de l, se constituyen Comits de diversos tipos o,
como gustaba disponer Churchill, se pide a un Ministro la coordinacin de
varios Ministerios; o se reduce el Gabinete a un grupo ejecutivo menos
numeroso, como el que se llam "Comit de Defensa Imperial" o "Comit de
Defensa" durante las guerras de este siglo. La organizacin del Ministerio
es, pues, como se ve, muy flexible.

286

4. Todos los Ministros del Gabinete para ser designados tienen que
incorporarse al Consejo Privado del Rey (Privy Council), organismo de
secular tradicin, cuerpo de los ms ntimos consejeros del Rey (Inner
Council) compuesto nominalmente de unos trescientos miembros, que
realiza funciones de asentimiento, puramente formales, cumplidas mediante
la actuacin efectiva de un nmero pequesimo de sus miembros (tres,
cinco, etc.) que se convoca segn la naturaleza de la solemnidad, cuando
est prescrita por la tradicin o por la ley.
5. Los miembros del Ministerio pertenecen, generalmente, a una u otra
rama del Parlamento, pero, aunque pueden no serlo de ninguna, ello es
extraordinario.
En abril de 1960, por ejemplo, de los 39 miembros del Gobierno, integraban
el Gabinete 15 comunes y 4 pares, estaban fuera del gabinete, 14 comunes
y cinco lores. No era entonces parlamentario tan slo el titular de una
funcin judicial para Escocia.
6. El Gabinete, mencionado por primera vez en la letra de una ley slo en
1937, es, sin embargo, la pieza caracterstica del sistema ingls. Se rene,
sin asistencia del Monarca y en secreto, razn que haba llevado a no
consignar sus acuerdos en acta de sus reuniones hasta 1916. El Rey slo
puede ejercer sus prerrogativas de acuerdo con el Gabinete, cuyas
determinaciones conoce por medio del Primer Ministro. Tiene, sin embargo,
derecho el soberano a ser permanentemente informado y de expresar en
todo instante su opinin, aunque cualquiera que sta pueda ser se halla en
la necesidad de sujetarse en definitiva al consejo del Primer Ministro.
7. El Rey no puede menos de consentir en toda ley aprobada por las
Cmaras, no estando facultado para oponerse a su sancin, por simple
convencin constitucional, y as en realidad no ha vetado ley alguna desde
1707. La legislacin aprobada cuenta con el apoyo del Gabinete que goza
de amplia iniciativa para proponerla y tiene normalmente el respaldo de la
mayora en el Parlamento. Aunque los miembros de las Cmaras conservan
la iniciativa de la legislacin, en el hecho se promulgan slo las leyes que
han sido propuestas o auspiciadas por el Gobierno.
8. El Gabinete permanece en funciones mientras cuenta con la confianza
de la mayora en la Cmara de los Comunes. Desde el momento en que
resulta colocado en minora dentro de sta, mediante la aprobacin de un
voto de censura o el rechazo del apoyo solicitado, se abre al Primer Ministro
la alternativa o de renunciar o de aconsejar al Rey que disuelva la Cmara y
llame a nueva eleccin de miembros de sta. El soberano puede decidir la
disolucin cuantas veces quiera e incluso, en teora, aun contra el consejo
del Primer Ministro, situacin en que ste y los dems miembros del
Gabinete deberan renunciar, pero jams ha resuelto, en la prctica, dar ese
paso porque corre el riesgo de envolver la dinasta en la lucha poltica. Si, en
caso de disolucin aconsejada por el Primer Ministro, en la nueva Cmara se
robustece el partido del gabinete, puede ste continuar en funciones; si la
jornada electoral le ha sido desfavorable, est obligado a dimitir. En 1924 y
en 1950 se debati si el Rey est obligado a aceptar la disolucin si se lo
pide el Primer Ministro y en ambas oportunidades se decidi por la
afirmativa. En 1924 era Mac Donald Primer Ministro laborista con apoyo del
pequeo sector liberal, que le fue retirado: el electorado le fue adverso y le
sucedi el conservador Baldwin. En 1950, disuelta la Cmara por el Primer
Ministro Clemente Attlee, como obtuviera muy escasa mayora para el
287

laborismo, pens luego disolverla, lo que hizo al ao siguiente para dar paso
entonces a la primaca conservadora. Por lo dems, la consulta
parlamentaria puede ser resuelta antes de todo revs o sin temor alguno a
ste, slo con el propsito de someter a su dictamen algn grave problema
o, simplemente, para reforzar la mayora en instantes en que se encuentra
en una postura confortable para auscultar el sentir nacional; as se vio
fortalecida la mayora conservadora en las elecciones de 1955 y 1959.
9. Como el Gabinete forma un rgano colegiado, los actos que realiza
determinado Ministro se entienden apoyados por todos los integrantes del
cuerpo colectivo y realizados a su nombre, por lo cual la responsabilidad de
sus componentes es solidaria. Si individualmente uno de los Ministros est
en desacuerdo con sus colegas, es libre de renunciar y, en tal caso, de dar a
conocer pblicamente pero en forma exclusiva el punto de discrepancia que
le llev a dimitir. Sin perjuicio de esa responsabilidad colectiva, cada
Ministro responde de las materias comprendidas en su cargo y debe
renunciar si se aprueba una censura en contra de su gestin. La
responsabilidad solidaria se afirm primero frente al Rey, cuando se
configuraba el sistema, la disciplina de los partidos era an dbil y el
monarca estaba todava en condiciones de romperla con facilidad,
introduciendo divisiones en el seno del Gabinete; ms tarde se dio el sentido
de solidaridad frente al Parlamento. Si la censura recae sobre uno solo de
los Ministros, nada ms que el afectado se halla en el deber de renunciar.
Sin embargo, formando el Gabinete un cuerpo, generalmente la censura que
sufre uno de sus miembros acarrea la dimisin de todos, tanto cuando los
actos criticados se han adoptado previo acuerdo colectivo, como cuando,
aunque decisin individual del Ministro, refleje en verdad el criterio
dominante en el Gabinete. Por excepcin, si se trata de un poltico de no
mucha importancia en el equipo gobernante o de salvar el prestigio del
Gabinete en el Parlamento y la continuidad de su labor, se permite el
alejamiento del Ministro individualmente criticado.
10. El Parlamento influye, pues, sobre el Gobierno, a tal punto que ha
podido llamarse al Gabinete la Comisin Ejecutiva de la Cmara; pero tal
control est lejos de ser absoluto por la alternativa de la disolucin y por
coexistir con la direccin que a su turno ejerce el Gobierno sobre la Cmara.
En cuanto a la forma como se desarrolla este control parlamentario, nada
ms preciso que transcribir las explicaciones de un tratado actualmente en
uso en las universidades inglesas:
"El Parlamento es, por lo tanto, una asamblea tanto legislativa como
deliberante. Pueden producirse debates de verdadero valor durante las
discusiones sobre los gastos, las que, si son ineficaces para alterar los
programas inmediatos, llegan a tener influencia en la poltica subsiguiente.
Es posible presentar mociones pidiendo documentos o el nombramiento de
comisiones o de comits de investigacin. La hora cotidiana reservada a las
preguntas, durante la cual se dirigen cuestiones a los Ministros, proporciona
la oportunidad de concentrar la atencin pblica en los tpicos de
preocupacin general. Las interpelaciones parlamentarias son tambin de
valor para reparar agravios a particulares. El uso de la hora de las preguntas
con tal propsito significa una real salvaguardia constitucional. Los
funcionarios pblicos saben que la accin del departamento de que son
responsables ante su Ministro puede convertirse en una cuestin
parlamentaria capaz de perturbar a ste ante la Cmara. Los debates ms
importantes se originan con motivo de la respuesta al discurso del Trono al
288

abrirse la legislatura; de la exposicin del Ministro de Hacienda (Chancellor

of the Exchequer) sobre el presupuesto; de alguna mocin formal de
censura y en otras ocasiones ajenas a los asuntos legislativos ordinarios. Los
debates no vinculados a la aprobacin de la legislacin son especialmente
tiles en la Cmara de los Lores para discutir los asuntos externos o del
Imperio. Cuarenta de sus miembros pueden, al terminar la hora de las
cuestiones, solicitar la prrroga de la sesin de la Cmara de los Comunes
con el fin de deliberar sobre determinada materia aceptada por el speaker
con el carcter de urgente importancia. Si la prrroga se acepta, se
considera el asunto ms tarde ese mismo da. Los debates acerca de los
gastos desarrollados en los das destinados a los suplementos, sirven para
dar ocasin a debates generales acerca de la administracin y de la poltica,
aunque la esfera de deliberacin queda limitada por la regla de que ninguna
proposicin legislativa puede discutirse. Hay habitualmente una media hora
cada da entre el tiempo ordinario y el fijado para la prrroga de la sesin.
Cuando se presenta una mocin de prrroga la media hora siguiente puede
usarse para considerar materias susceptibles de tratarse fcilmente por
preguntas y respuestas, aunque no puede tomarse en ella ninguna decisin.
Los Ministros prestan inevitablemente atencin al sentimiento general del
Parlamento como indicacin vlida del sentimiento general del pas. El
Parlamento no ejerce, sin embargo, supervisin minuciosa de los servicios
administrativos del Gobierno... Es poco probable el control detallado de la
administracin por comits de sus miembros, ni es el rgano legislativo
necesariamente apropiado para el ejercicio de tal funcin. La administracin
pblica es materia tcnica y el comn de los miembros del Parlamento,
aunque estn calificados para su tarea, no tienen a su disposicin toda la
informacin usada por los departamentos administrativos ni la posibilidad
de reunir tal informacin. Por lo dems, las proposiciones de establecer un
gran control parlamentario a travs de comits se resisten desde el punto
de vista de que estos interferiran en la responsabilidad ministerial y en el
derecho y deber del Gobierno de gobernar. Tal como trabaja hoy el sistema
parlamentario, la composicin de la Cmara de los Comunes determina la
eleccin de un gobierno. A ese gobierno se confa la determinacin de los
asuntos polticos y de la responsabilidad general de la administracin a
travs de varios departamentos" (Wade & Phillips, ob. cit., pgs. 98-99).
229. Evolucin del parlamentarismo ingls. El sistema parlamentario
adquiere sus contornos en Inglaterra a lo largo de la evolucin del poder
poltico que, depositado primero en el rey, pasa a ser compartido con el
Parlamento, luego, en creciente proporcin, asumido por ste, y ejercido de
lleno hoy por el cuerpo de los representantes populares que pretenden
interpretar la voluntad real del electorado.
Casi no queda nada ya del antiguo concepto de la prerrogativa regia, cuyo
actual significado es "aquel grupo de poderes de la Corona no conferido por
ley (statute) sino reconocido por el common law como pertenecientes a ella.
Los poderes de prerrogativa de la Corona son, con raras excepciones,
ejercidos hoy por el Gobierno en funciones" (Wade & Phillips, pg. 141). El
soberano mantiene la majestad del trono como smbolo de la personalidad y
perpetuidad del Estado, desprovisto como est actualmente casi de todo
poder efectivo: el Rey reina pero no gobierna. Conserva el derecho de
permanecer siempre informado para actuar como factor de moderacin pero
sin estar en condiciones de resolver por s mismo en ningn aspecto, salvo
el muy limitado de escoger al Primer Ministro.

289

Si el gobernante no es ya el Rey, lo es el Gabinete encabezado por el Primer

Ministro. Si el monarca no puede equivocarse y es irresponsable, los
Ministros que le sirven pueden entre tanto actuar en perjuicio del reino y
deben por eso responder ante el pas.
Tal responsabilidad se haca efectiva mediante la acusacin que la Cmara
de los Comunes formulaba ante la de los Pares para el juicio y condenacin
de los funcionarios que actuaban en mal servicio del Rey, a fin de privarles
del ejercicio de sus cargos y castigar por su conducta (impeachment).
La larga y engorrosa tramitacin del impeachment va pasando en desuso a
medida que se precisa el gobierno del Gabinete y su responsabilidad ante el
Parlamento. Si para que los Ministros se mantengan en sus cargos es
indispensable la confianza de la mayora del Parlamento, basta que le sea
negada, para que los miembros del Gabinete, es decir, los funcionarios de
ms alta jerarqua en el servicio pblico, tengan que alejarse de sus tareas,
camino que resulta mucho ms rpido, eficaz y expedito que el antiguo
juicio poltico con el mismo resultado prctico que ste, la remocin del
afectado. Se explica as que el ltimo impeachment haya tenido lugar en
1805 (lord Melville), o sea precisamente desde la poca en que la frmula
del
gobierno
parlamentario
quedaba
slidamente
asentada.
Proporcionaremos ms antecedentes sobre esta institucin cuando
analicemos esa materia en el texto de nuestra Constitucin.
Los privilegios fueron conquistados para las dos cmaras del Parlamento,
tanto para aquella que acoge en su seno a la nobleza y a los obispos, como
para la que recibe a los representantes del pueblo ingls de los burgos y de
los condados. El sentido del suceder poltico se inclina al fortalecimiento de
la posicin de la Cmara de los Comunes, como ms genuina expresin del
pueblo, y a la disminucin de la influencia de la Cmara de los Lores,
baluarte de una aristocracia en mengua de prestigio y valimiento. Hasta
1832 la asamblea electiva poda an ser manejada con prescindencia de la
autntica distribucin del electorado, en razn de la irreal, artificiosa e
injusta determinacin de las circunscripciones, pero con la reforma de aquel
ao, se da un paso decisivo hacia el reconocimiento de la real voluntad de
los ciudadanos. El crecimiento de la importancia de la Cmara de los
Comunes genera una convencin constitucional que, modificando el sentido
inicial de la fiscalizacin parlamentaria, limita la necesidad de la confianza
requerida por el Gabinete exclusivamente al apoyo de la mayora slo en la
asamblea electiva. Mientras en 1783 el joven Pitt sostena "que un
Ministerio apoyado por el Rey y los lores poda mantenerse contra una
Cmara de los Comunes hostil todo el tiempo que pudiera para conquistar el
apoyo de la nacin, y ganar una eleccin" (Taswell-Langsmead, ob. cit., pg.
719), Gladstone en 1878, luego de afirmar que el Ministerio no tena que
identificarse slo con el soberano, agregaba: "Tiene una relacin que
mantener con la Cmara de los Lores; lo que no necesita, sin embargo, es
que sea de completa unidad, porque la Cmara de los Lores, aunque
constituya un gran poder en el Estado, y sea capaz de causar gran tropiezo
a una administracin, no tiene poder para infligirle mediante un voto el
castigo capital. Slo a travs de quince aos en los ltimos cincuenta ha
gozado el Ministerio en funciones de la confianza de la Cmara de los Lores.
De la confianza de la Cmara de los Comunes s que depende inmediata y
vitalmente. Tal confianza debe poseer siempre, ya absolutamente por
identidad de color poltico, ya relativa y condicionalmente" (dem, pgs.
725-726).

290

Desde el punto de vista legislativo, la preponderancia de los comunes se

consagra en la prctica justamente con motivo de la reforma de 1832, que
se aprueba no obstante la amenaza del Gobierno en funciones de crear
nuevos lores para impedirla, y se confirma estatutariamente en las leyes de
reforma de 1911 y 1949.
No cabe parangonar el parlamentarismo ingls con el llamado gobierno
convencional, desde que, si es cierto que el Gabinete se mantiene mientras
cuenta con la confianza de la rama electiva del Parlamento, sobre sta se
cierne la amenaza de su disolucin cuando el Primer Ministro la decide de
acuerdo con el Rey por estimar que la direccin poltica del gabinete
interpreta mejor, en el momento, que los propios representantes del pueblo,
la voluntad de ste.
No puede calificarse el sistema ingls como absolutamente representativo
desde que la soberana reconocida al Parlamento coexiste con el recurso de
la disolucin de ste, con el cual se hace posible consultar directamente a la
nacin respecto de algn problema considerado como de la mayor
importancia en el momento o a fin de decidir una grave coyuntura poltica.
El rgimen poltico ingls combina la monarqua, en la jefatura del Estado,
con la aristocracia, que se anida en la Cmara de los Lores, y con la
democracia, elegidos como son los miembros de la Cmara de los Comunes
que sostiene y fiscaliza el gobierno e interviene de modo preponderante en
la legislacin.
Todo el sistema se hace posible no slo por la cultura poltica del pueblo que
lo aplica, sino por el reconocimiento de la existencia y necesidad de la
oposicin en el Parlamento y en el pas y por el fenmeno espontneo y
favorable de la subsistencia de slo dos fuerzas de tanta magnitud como
para que, en todo instante, una de ellas cargue con la responsabilidad de la
accin del poder pblico y la otra est siempre dispuesta a asumirla. Esta
alternancia bipartidista es el fundamento de la eficacia y estabilidad del
gobierno britnico.
Durante los ltimos decenios la vida poltica inglesa ha continuado en lo
sustancial ajustndose a las modalidades descritas. Si el Partido
Conservador es derrotado en las elecciones de 1964 y 1966, recupera el
poder en 1970 para perderlo cinco aos despus cuando del laborismo
surge James Callaghan en 1975. Ello permite restablecer la direccin de
Heath de 1974 a 1979, sucedindole en el cargo Margaret Thatcher. Ella,
desconfiando de la lealtad de algunos de los integrantes de su gabinete, se
adelanta a renunciar en 1990 a las expectativas que le daba su partido y
continuaron los conservadores con John Mayor hasta el triunfo de Blair en
1997.
230. Implantacin y evolucin del parlamentarismo en Francia. Los
numerosos documentos de vida efmera que se dictan durante la poca
revolucionaria resultan impotentes para cimentar con solidez en Francia
sistema poltico alguno, y el curso de tantas agitaciones y ensayos
desemboca en la dictadura de Napolen I.
La restauracin borbnica hace posible la primera tentativa seria de
desarrollar los principios de un gobierno constitucional, porque si Luis XVIII
subraya afanosamente el carcter de gracioso otorgamiento de la Carta de
1814 y sostiene en todo instante el legitimismo monrquico de origen
291

divino, que l se cree llamado a continuar, al colocarse, con talento, al

margen de la poltica menuda, normalmente deja hacer a sus ministros,
permite los debates en el Parlamento y la discusin pblica sobre el sistema
gubernativo. Si una Cmara se compone de pares designados por el mismo
rey, con carcter vitalicio o hereditario, y la otra se forma de diputados
elegidos por un rgimen de sufragio fuertemente censitario, durante largos
perodos el ambiente de paz observado en la cosa pblica se basa en el
acuerdo fundamental que existe entre el rey, sus ministros y la asamblea
electiva. Se vive, pues, la primera tendencia a introducir la tradicin inglesa
del gobierno parlamentario.
Carlos X, al suceder a su hermano en 1824, obsesionado por el dogma de la
soberana real y opuesto a las nuevas costumbres polticas que comenzaban
a afirmarse, interrumpe esta evolucin y, cuando dicta por s solo las
ordenanzas de julio de 1830, de contenido contrario al espritu y a la letra
de la Constitucin, provoca a un mismo tiempo el fin de su reino y el de su
dinasta.
Luis Felipe de Orlans acepta ser llamado al trono por las Cmaras, y pacta
con stas conforme a los trminos asentados en la Carta de 1830, en lo
dems anloga a la precedente. Si el nuevo monarca no discute la doctrina
de los poderes del Parlamento tiende, no obstante, a hacer prevalecer su
criterio personal en la direccin poltica y se afana en doblegar a los
miembros de las Cmaras, convirtindolos en funcionarios pblicos, y al
cuerpo electoral, restringidsimo, premiando o sancionando adhesiones o
rechazos. Este perodo posibilita, sin embargo, un mayor desarrollo de las
costumbres parlamentarias por la densidad e importancia de los debates, su
publicidad, los comentarios que se formulan en su entorno y la interpelacin
que desde la tribuna se hace a la accin gubernamental.
La crisis de 1848, primer brote de la efervescencia que bulle en el seno del
proletariado industrial, conduce a la abdicacin de Luis Felipe y a la
proclamacin de la Segunda Repblica. La Constitucin, que aprueba la
asamblea elegida en sufragio popular, considerando que "la separacin de
los poderes es la primera condicin de un gobierno libre", delega el
Legislativo en una asamblea electiva nica y el Ejecutivo en un Presidente,
tambin elegido, por el plazo de cuatro aos y no reelegible sino despus de
un intervalo de otros cuatro. Es el gobierno de asamblea, no el rgimen
parlamentario.
Las urnas favorecen a Luis Napolen Bonaparte, primer y ltimo Presidente
de esta Segunda Repblica, porque pronto se enfrenta con la asamblea y la
disuelve en diciembre de 1851, despus de permitir su desprestigio con la
aprobacin de una ley de 1850 que, exigiendo prolongado domicilio para
inscribirse, se consider deplorable regresin respecto de la flamante
conquista del sufragio universal.
La Constitucin de 1852, que el Presidente impone hacindola aprobar por
un plebiscito, se ajusta a las bases de un sistema presidencial y se modifica
por el Senado-consulto ese mismo ao para restablecer la dignidad imperial,
es tan slo el cuadro formal que cubre un gobierno personal de dieciocho
aos, temperado apreciablemente desde 1861.
Esta segunda etapa
comprende el llamado imperio liberal. En ella se restablecen instituciones de
carcter parlamentario, como la respuesta al discurso del trono, la
publicidad de los debates, el nombramiento de ministros sin cartera

292

llamados principalmente a sostener el gobierno en las cmaras, el derecho

de stas a elegir sus directivas, la facultad de interpelar, etc.
La cada de Napolen III, producida luego de la derrota de su ejrcito,
conduce a la espontnea formacin de un gobierno de defensa nacional que
entrega luego sus poderes a una asamblea prontamente elegida, en cuyo
seno se debate apasionadamente el futuro rgimen poltico. Unos propician
la monarqua del conde de Chambord, nieto de Carlos X, en cuyo favor
abdicara ste en 1830; otros el reinado del conde de Pars, nieto a su turno
de Luis Felipe y beneficiario por su parte de la renuncia de 1848; otros, en
fin, la Repblica. A Adolfo Thiers, partidario de la Repblica, sucede el
mariscal Mac Mahon, decidido monrquico. Una y otra vez la restauracin
real se hace imposible por la negativa del conde de Chambord de aceptar el
trono sobre la base de un pacto que admita la soberana nacional y el
rgimen parlamentario.
Las leyes constitucionales de 1875 pretenden regir una simple transicin a
la monarqua, cuyo rechazo por la mayora de la asamblea muchos creyeron
entonces puramente accidental y en el hecho encauzan la Tercera Repblica
hasta 1940.
El Poder Legislativo se ejerca por dos asambleas. El Senado se compona de
75 senadores vitalicios, que se suprimieron en 1884, y despus slo de los
225 ciudadanos elegidos por un cuerpo departamental especial; sus
miembros duraban nueve aos y se renovaban por parcialidades cada tres
aos, en tanto la Cmara elegida en votacin directa se reemplazaba
totalmente cada cuatro.
El Presidente de la Repblica no tena ttulo originario del cuerpo ciudadano,
sino de la mayora absoluta de los miembros del Senado y de la Cmara de
Diputados, reunidos conjuntamente en Asamblea Nacional, se designaba por
el perodo de siete aos y poda ser reelegido.
La iniciativa de las leyes incumba al Presidente de la Repblica y a los
miembros de las dos Cmaras que concurran en general paridad de
atribuciones a su establecimiento.
Los ministros eran solidariamente responsables ante las Cmaras de la
poltica general del gobierno, e individualmente de sus actos personales
(art. 6 de la ley del 25 de febrero de 1875). El Presidente de la Repblica,
por su parte, responda slo en los casos de alta traicin. El Senado poda
ser constituido en corte de justicia para juzgarlo a l o a los ministros.
El Presidente poda, previa conformidad del Senado, disolver la Cmara de
Diputados antes de la expiracin legal del mandato de sta, y, en tal caso,
se convocaba a nuevas elecciones.
Tal era, en lo esencial, el marco trazado en las tres leyes de 1875, de ndole
exclusivamente estructural y que, por lo dems, establecan un fcil sistema
de reforma, empleado tan slo en 1884 y despus, en 1940, cuando qued
sepultada la Repblica que rigieron.
Fue evidente el propsito de implantar el gobierno parlamentario al estilo
ingls en los constituyentes franceses de 1875.

293

El Presidente de la Repblica, como el Rey, tena la calidad de Jefe de Estado

irresponsable, aunque provisto de mucho menos ascendiente que el
monarca para ejercer un poder moderador, en razn de provenir su ttulo
slo de la designacin del Parlamento. Dos Presidentes renunciaron
lamentando la impotencia en que se sintieron colocados para organizar el
gobierno: Jules Grvy en 1887 y Alejandro Millerand en 1924. Casimir
Perrier dimiti a los seis meses en 1895, como protesta por la ignorancia en
que se le mantena de los asuntos pblicos. Pocos, como Poincar, se
manejaron en forma de conquistar desde su cargo una influencia
importante.
La intencin de las leyes de 1875 haba sido dar rango poltico
exclusivamente a la Cmara de Diputados, nica que poda ser disuelta, as
como en el modelo ingls revesta ya en esa poca tal carcter slo la
Cmara de los Comunes. Pues bien, en 1890 un Ministerio se retira por
primera vez debido a desconfianza del Senado, tal efecto se considera
obligatorio desde 1896 y por ese motivo renuncia una media docena de
gabinetes en los aos que siguen (ver Prlot, Institutions, pg. 199).
Desde el punto de vista de la tcnica constitucional, la prctica del
parlamentarismo en Francia se aleja profundamente de su modelo, al
desvirtuarse el resorte de la disolucin. El 16 de mayo de 1877 el Presidente
Mac Mahon, ilusionado todava con la posibilidad del restablecimiento de la
monarqua, deja que renuncie Jules Simon y dos das despus organiza otro
ministerio sabiendo que no lograr el apoyo de la mayora de la Cmara.
Efectivamente queda en minora el 19 de junio. El 25 de ese mes, previo
pronunciamiento favorable del Senado, decreta la disolucin. En la nueva
asamblea, aunque algo disminuida, se mantiene una mayora adversa a la
poltica presidencial, y como las elecciones senatoriales de 1879 le son ms
adversas, renuncia Mac Mahon a su cargo. El sucesor, Jules Grvy, preside la
instauracin definitiva de la Repblica.
Como resultado de la experiencia de 1877, no se usa por segunda vez el
derecho de disolucin en la Tercera Repblica y, junto con desaparecer en
los hbitos la amenaza de su ejercicio, se suprime una pieza fundamental
del gobierno parlamentario y se vuelve con ello tan incontrarrestable el
predominio de las Cmaras que el rgimen francs ha merecido ser
calificado como sistema convencional o de asamblea (ver, por ejemplo,
Duverger, Manual, pgs. 278 y sgtes; Burdeau, Manual, pg. 308):
El gobierno de que se priva al Jefe del Estado y se entrega al Gabinete,
formado generalmente con miembros de las Cmaras y necesitado de la
adhesin de stas, carece en Francia de la estabilidad admirable del ingls.
Se cuentan cien ministerios en los sesenta y cinco aos (Vedel, ob. cit., pg.
91; Duverger, ob. cit., pg. 279). En el septenado de Grvy se organizan 9
gabinetes, 10 en el de Carnot a pesar de que no alcanza a completar su
perodo; 12 en el de Poincar, 15 en los de Doumergue y de Lebrun; ninguno
permanece tres aos (Prlot, Institutions, t. 1, pg. 202).
Cierto es que la inestabilidad ministerial no impide la permanencia de
algunas de las personalidades del Ministerio saliente en el desempeo de
las mismas carteras, u otras veces la pronta recuperacin de sus titulares y,
por otra parte, una carrera administrativa eficiente e inamovible sirvi para
mantener la regularidad en el despacho de los asuntos ordinarios, pero, as
y todo, la rotativa ministerial causaba deplorables efectos en la disciplina
colectiva, en la decisin de los principales problemas, sobre todo en el
294

prestigio democrtico. El principio de la solidaridad del gabinete resultaba

en el hecho burlado porque, si formalmente todos renunciaban, muchos,
como se record, continuaban en su mismo cargo en el Ministerio siguiente.
La rapidez de la sucesin de los gabinetes era consecuencia directa de la
multiplicidad de los partidos polticos, la mayora de ellos sin organizacin ni
cohesin internas, casi todos ellos encarnados en grupos meramente
parlamentarios que, por lo dems, al momento de las votaciones, se
desintegraban adoptando las ms diversas posturas. Sobre tan frgiles
fundamentos resultaba imposible esperar slido respaldo a los gabinetes,
designados a base de frgiles combinaciones de diversos sectores, y
sometidos al capricho o la ambicin de los postulantes ms audaces.
Se explica as que llegaran a la Presidencia del Consejo los jefes de
pequeas agrupaciones, enfrentados accidentalmente, por su prestigio
personal o por el simple juego de las circunstancias, a la responsabilidad de
orientar el sentido de una combinacin o de constituir un bloque capaz de
dar fugaz sustentamiento al poder poltico.
Para la fiscalizacin gubernamental se usaron todos los mecanismos
imaginables: nombramiento de comisiones parlamentarias de investigacin;
formulacin de cuestiones orales y escritas que se responden sin debate y
no dan lugar a votacin; interpelaciones que dan motivo a discusiones y que
se resuelven antes del orden del da con un voto de apoyo o de
desconfianza; votos de censura, etc. El gobierno y sus personeros tenan
acceso permanente a las Cmaras y la posibilidad de sostener en ellas su
poltica, provocando ellos mismos mociones de confianza o prorrogando o
clausurando, dentro de ciertos lmites, la legislatura.
Aun mientras el Gabinete se hallaba en funciones, la intervencin del
Parlamento en lo menudo de la labor gubernativa y administrativa, se haca
constante y repetida, a travs de comisiones investigadoras que llegaban a
supeditarse en las mismas tareas ejecutivas.
Entre tanto, se extenda la idea de que el Parlamento se mostraba
imposibilitado para proporcionar oportunamente normas jurdicas
encaminadas a resolver los problemas e incluso incapaz de disponer
reformas legislativas adecuadas. Al final de la primera guerra mundial los
gobiernos comienzan a obtener de las Cmaras leyes llamadas de plenos
poderes, de contenido cada vez ms amplio, no obstante las fuertes crticas
que merecen por importar delegacin de facultades legislativas no
contemplada en la Constitucin.
Si la Tercera Repblica fue capaz de construir un gran imperio colonial,
desarrollar un admirable sistema contencioso administrativo, triunfar en una
terrible guerra; si logra, en fin, conquistar la opinin mayoritaria para la
forma de gobierno republicano y superar en definitiva la lucha religiosa que
tanto la debilit, no consigue, por desgracia, soportar el impacto de la
segunda guerra mundial, debilitada por el desprestigio de las instituciones,
por la infiltracin comunista en su izquierda, por los compromisos de su
derecha con el fascismo italiano o el nazismo alemn.
231. La extensin del parlamentarismo. No slo en Francia se procur
implantar el modelo gubernativo ingls: fue una tendencia generalizada a lo
largo del siglo XIX en los pases europeos, hasta el estallido de la Primera
Guerra Mundial: lo adoptan Blgica en su Constitucin de 1831 hasta hoy
295

vigente; Noruega en la suya de 1814; lo mismo en la sueca de 1809; en la

de Holanda en 1848; Dinamarca en las de 1849 y 1915 e Italia en el
Estatuto de Carlos Alberto Cerdea (1849), sobre el cual se organiz la
unidad peninsular; Espaa en la de 1869 y 1876, etc. El parlamentarismo se
adopt tambin, como es lgico, en los pases que integraron o forman an
lo que queda del antiguo imperio britnico, hoy el Commonwealth: Canad,
Australia, India, etc. Dinamarca en 1953 mantiene el sistema parlamentario,
pero dentro del unicameralismo.
Naturalmente, la suerte de tales imitaciones dependi siempre de su
adaptabilidad a las condiciones de cada pueblo.
Por lo dems, el modelo britnico nunca se ha contenido en textos positivos
precisos, sino que en hbitos polticos, en "Convenciones de la Constitucin"
inglesa, siempre en evolucin.
Se explica as que los comentadores de las instituciones de la Gran Bretaa
no se preocupen tanto de formular definiciones conceptuales de su rgimen
gubernativo, cuanto de describir los rasgos que resultan de su realizacin.
Se le ha llamado gobierno parlamentario, pero no debe creerse que su
caracterstica esencial se halle en la existencia de un Parlamento, ni siquiera
de un Congreso bicameral, rgano que existe en todos los sistemas
representativos del clasicismo Constitucional. Ni debe olvidarse que en la
manera de entender su Constitucin, los ingleses incluyen la Corona en el
Parlamento, de modo que ste no est formado, pues, exclusivamente por
las Cmaras.
En las explicaciones de su sistema que se difunden en la isla no se reconoce
como la caracterstica esencial de su frmula gubernativa la supremaca del
Parlamento.
"La llave del gobierno parlamentario responsable se encuentra en el sistema
de Gabinete, el cual asegura que los Ministros son miembros del Poder
Legislativo, que deben mantener la confianza de la Cmara de los Comunes,
y que pueden solicitar al electorado que elija una asamblea que quiera
apoyar su poltica" (Hood Phillips, pg. 24).
"Se afirma comnmente que el sistema de Gabinete autoriza al Parlamento
para controlar el Gobierno -dice Sir Ivor Jennings-. Eso no es verdad en el
Reino Unido. El Gabinete, o un Departamento bajo control del Gabinete,
formula la poltica, y el Parlamento debe o aceptar esa poltica o arriesgar su
disolucin" (The Law and the Constitution, pg. 168).
"Controla el Poder Legislativo al Ejecutivo o ste a aqul, se preguntan
Wade & Phillips, y contestan: "Aqu tampoco hay separacin de poderes. La
Cmara de los Comunes en definitiva controla al Ejecutivo. Gobierno fuerte
se ha combinado con gobierno responsable, asegurando que el Parlamento,
aunque entregando la tarea de gobernar al Gobierno, puede insistir en la
renuncia de un Gobierno que no obtiene apoyo parlamentario para su
poltica general" (ob. cit., pg. 24).
"Esto nos lleva -dice en otra obra Sir Ivor Jennings- a la esencia de la
responsabilidad colectiva. Lo que significa en teora es que, si la Cmara de
los Comunes desaprueba la accin del Gobierno, o de una parte de l,
puede expresar su falta de confianza en ste y obligarlo o a renunciar o a
296

disolver el Parlamento. Dado el sistema de partidos, eso es algo ficticio. En

circunstancias normales la mayora sostendr al gobierno porque es un
partido de mayora y el Gobierno es un Gobierno de partido. La oposicin no
tiene verdadera expectativa de derrotarlo en el Parlamento; lo que espera
es vencerlo en las elecciones en la prxima oportunidad. La crtica produce
un cambio gradual de la opinin" (The Queen?s Government, pg. 124).
"El gobierno parlamentario como se entiende en el Reino Unido
-manifestaba en 1934 la Comisin Mixta Parlamentaria para la Reforma de la
Constitucin de la India- trabaja a base de la accin recproca de cuatro
factores esenciales: el principio de la regla mayoritaria; el buen nimo de la
minora de aceptar, mientras lo sea, la decisin de la mayora; la existencia
de grandes partidos polticos divididos por amplios programas polticos ms
que por intereses de grupos; y finalmente, la existencia de un sector
fluctuante de opinin poltica que no tiene compromiso permanente con
ningn partido y que es as capaz, por instintiva reaccin en contra de
cualquier movimiento extravagante de uno u otro lado, para mantener el
barco en su propia quilla" (citado por Wade & Phillips, pg. 14).
En realidad, el Gobierno de Gabinete se configura en poca que ste
traduce el equilibrio entre la prerrogativa real en disminucin y las
pretensiones cada vez ms ambiciosas de poder poltico de las Cmaras y, a
medida que se desarrolla esa rivalidad y va teniendo su desenlace en favor
del Parlamento, el propio sistema de gobierno experimenta notable
evolucin.
"La responsabilidad colectiva fue originalmente responsabilidad colectiva
ante el Rey -dice Sir Ivor Jennings- pero su valor dependa de su apoyo en
una mayora parlamentaria. A medida que disminua la importancia de la
confianza del Rey, la responsabilidad colectiva significaba que el Gobierno
era colectivamente responsable ante la Cmara de los Comunes. Todas
estas tendencias se reforzaron despus de la Reform Act, porque la
extensin de la franquicia y la extincin de los ?burgos podridos? hizo a la
Cmara de los Comunes menos dependiente de los grandes terratenientes y
ms dependiente de la clase media urbana... El Gobierno ces as de ser
dependiente del Rey y se hizo dependiente del electorado" (The Queen?s
Government, pgs. 100-101).
"En resumen, lo que hace imposible la reconstitucin del parlamentarismo
primitivo es el monopolio del Poder por el Parlamento -dice Burdeau-. Un
equilibrio supone dos fuerzas; ahora bien, en las democracias
contemporneas no hay sino una. Con seguridad, la Asamblea puede
consentir en una divisin de las competencias, pero el poder as creado no
ser sino una delegacin del suyo. Detrs del ?poder ejecutivo? no hay nada
que le sea propio. La autoridad que ejerce no la puede obtener sino de la
fuente en adelante nica de todo poder: la representacin nacional. Es por
lo que a medida que el sufragio universal favoreci el advenimiento al poder
de nuevas ?capas sociales?, el parlamentarismo ha ido alejndose de su tipo
primitivo" (Droit Constitutionnel, pg. 137).
232. Comparacin entre el presidencialismo y el parlamentarismo. Descrito
ya en su modalidad ms caracterstica tanto el modelo presidencial como el
parlamentario, contribuye a perfilar lo determinante de uno y otro formular
un parangn entre ambos sistemas:

297

1. Ntese, en primer trmino, que no es lo tpico del rgimen presidencial

tener como Jefe del Estado a un Presidente de la Repblica, ni tampoco del
sistema parlamentario la existencia de un Congreso. Hay monarquas
parlamentarias y repblicas con gobierno presidencial o parlamentario; lo
que pugna con el presidencialismo es la monarqua.
2. El rgimen presidencial se ha presentado siempre sobre la base del de
una constitucin escrita, en tanto el parlamentario puede funcionar, como
en Inglaterra, dentro de una constitucin simplemente consuetudinaria.
3. El gobierno presidencial es de rasgos ms definidos al concretar la
separacin de poderes, aunque, como anotamos al exponerlo, sta no sea
nunca absoluta; el parlamentarismo se funda en una colaboracin de
poderes ms flexible y ms variada en frmulas, para adaptarse a la
dinmica del poder.
4.
En el gobierno presidencial, el Presidente es elegido, directa o
indirectamente, por la ciudadana y se confunde en su cargo la Jefatura del
Estado con la del Gobierno; en el parlamentario, un Rey o un Presidente es
el Jefe del Estado, en tanto Jefe de Gobierno es el Premier, Canciller,
Presidente del Consejo u otro.
5. En el presidencialismo, el Jefe de Estado nombra y revoca a sus Ministros
y stos se mantienen en sus puestos mientras cuentan con la confianza del
Presidente. En el gobierno parlamentario, el Jefe del Gobierno es el Primer
Ministro, seleccionado por el Jefe del Estado entre quienes tengan
posibilidades de recibir apoyo de las Cmaras. El Primer Ministro busca el
equipo de los colaboradores que le ayuden en el gobierno y propone su
designacin al Jefe del Estado.
6. En el rgimen presidencial, los parlamentarios designados Ministros no
pueden continuar siendo miembros de las Cmaras; en el parlamentario, en
cambio, son de ordinario ministros de preferencia los congresales de una u
otra Cmara y continan en el cargo representativo una vez nombrados.
7. En el rgimen presidencial, el Presidente no goza formalmente de
iniciativa en la legislacin; en el parlamentario, el Primer Ministro o Jefe de
Gobierno dispone de plena iniciativa legislativa y generalmente slo llega a
promulgarse la legislacin propuesta por el gobierno.
8. En el gobierno presidencial los Secretarios de Estado no forman en
conjunto un rgano especial, como en el parlamentario el Gabinete, que es
un cuerpo solidario ante el Jefe del Estado y ante el Parlamento, cuya doble
y permanente confianza requiere.
9. En el presidencial se desarrolla la poltica del Jefe del Estado; en el
parlamentario, la del Primer Ministro apoyado por el Congreso.
10. Si el Primer Ministro queda en minora en las Cmaras, puede: a)
Disolverlas, o b) Renunciar y, entonces, el Jefe del Estado llama al jefe de la
oposicin para que organice un nuevo gobierno. En el presidencialismo, el
Jefe del Estado ejerce su cargo hasta el fin de su mandato, aunque no
cuente con la adhesin de la mayora en las Cmaras, a menos de ser
destituido en juicio poltico.

298

11. En el gobierno presidencial la tarea del Parlamento es principalmente

legislativa y el Congreso no tiene bajo su dependencia al Ejecutivo; si ste
no goza de la mayora en las Cmaras, se ve, sin duda, impedido de
promulgar la legislacin que desee. En el gobierno parlamentario la funcin
del Congreso es doble: aprobar la legislacin y fiscalizar la accin del
gobierno. La fiscalizacin la realiza naturalmente de preferencia la
oposicin.
12. La facultad de fiscalizacin que puede otorgarse a las Cmaras en el
rgimen presidencial ha de referirse sustancialmente tan slo a la
correccin y eficiencia administrativa, sin recaer en la inspiracin directiva
que corresponde al Jefe del Estado; mientras tanto, en el gobierno
parlamentario la fiscalizacin, ejercida principalmente por la minora, puede
alcanzar los caracteres de un control, en que se examine el acierto de las
medidas generales de orientacin y finalidad poltica propugnadas por el
gobierno de la mayora.
233. La aplicacin del parlamentarismo entre las dos guerras. Al da
siguiente del trmino de la primera gran guerra (1914-1918), numerosos
textos reflejan una nueva orientacin que Mirkine Guetzvitch considera
como expresin de la tendencia a la racionalizacin del poder, o sea, como
resumi Guillermo Izquierdo Araya, la de "incorporar al imperio del derecho
positivo todas las instituciones y normas que hasta ayer vacilaban en el
campo de las costumbres y de las tradiciones" (La racionalizacin de la
democracia, pg. 488; cita de Mirkine Guetzvitch, sobre todo el "Estudio
Preliminar a las Nuevas Constituciones del Mundo" en la coleccin publicada
en Madrid en 1931).
As, en la Constitucin de Estonia, que establece una sola cmara, como las
de Lituania, Letonia y Finlandia, la Asamblea elige a los Ministros de Estado;
en Austria nombra al Presidente de la Repblica y tambin a los Ministros;
en Turqua, la competencia legislativa y el Poder Ejecutivo se concentran y
se expresan en la Asamblea que ejerce el Poder Ejecutivo por medio de un
Presidente de la Repblica y un Consejo de Ministros. Es, en verdad, el
gobierno de asamblea, no el parlamentario, si se considera adems que se
silencia el derecho de disolucin.
En la primera postguerra el rgimen gubernativo de ms inters es el
consagrado en la Constitucin de Weimar en 1919. El Poder Ejecutivo en el
Estado Federal Alemn corresponda al Presidente del Reich, de eleccin
popular, y al Gobierno, compuesto por el Canciller, de nombramiento del
Presidente, y por los Ministros tambin designados por ste pero a
propuesta del Canciller, debiendo uno y otros contar con la confianza del
Reichtag, la Cmara elegida por el sufragio directo, y estando obligados a
renunciar si les privaba de ella. El Canciller presida el gobierno, trazaba las
lneas generales de la poltica y responda de ellas ante el Reichstag,
cmara poltica que poda ser disuelta por el Presidente del Reich, aunque
no ms de una vez por el mismo motivo. Duraba ste siete aos, pero poda
ser depuesto por voto popular, a proposicin de los dos tercios del
Reichstag. Adoptado el acuerdo, cesaba el Presidente en el ejercicio del
cargo. El rechazo de la propuesta de destitucin por parte del electorado
equivala, entre tanto, a la reeleccin del Presidente e importaba la
disolucin del Reichstag.
La suerte de la Constitucin de Weimar se jug cuando el viejo mariscal
Hindenburg, Presidente del Reich, llam a Hitler a la Cancillera (1933).
299

La Repblica alemana no fue capaz de organizar un gobierno

verdaderamente parlamentario. Cre, no obstante, alguna tradicin poltica
que vendra a ser aprovechada despus de la dominacin nazi y de la
derrota en la Segunda Guerra Mundial.
La Constitucin Republicana de 1931 entrega en Espaa a las Cortes, su
nica cmara, la eleccin del Presidente de la Repblica pero unida a igual
nmero de compromisarios elegidos por sufragio universal y aunque l
designaba al presidente del Gobierno y a los ministros, deba separarlos
necesariamente si las Cortes les negaban de modo explcito su confianza
porque los miembros del Consejo respondan ante el Congreso
solidariamente de la poltica del Gobierno e individualmente de su propia
gestin ministerial (arts. 75 y 92).
234. El parlamentarismo en la IV Repblica en Francia. El ensayo de
gobierno paternalista de Petain que, en momentos, parece inspirado en la
Accin Francesa y, en otros, en los ejemplos de las dictaduras de inspiracin
catlica de Salazar o Franco, no deja huella en la estructura poltica. No
obstante las discutibles facultades que recibe el 10 de julio de 1940 para
"promulgar por una o varias actas una nueva Constitucin del Estado
Francs", que "deber garantizar los Derechos del Trabajo, de la Familia y de
la Patria". Petain no llega, en efecto, a pesar de la dictacin de numerosos
textos parciales, a imponer una organizacin completa y coherente y al final
procura reanudar la tradicin interrumpida.
Al general Charles de Gaulle cabe presidir la organizacin de la Cuarta
Repblica. Con tal objeto, se elige en octubre de 1945 una asamblea que
tiene carcter constituyente como resultado del referndum de ese mismo
da, y en su seno se adopta el 19 de abril de 1946 un texto que contempla
una sola cmara facultada para elegir al Presidente de la Repblica, al
Presidente del Consejo y a los ministros.
El rechazo de tal documento, en referndum de 5 de mayo, oblig a elegir
una segunda asamblea constituyente que, a su turno, en un mes de debate
aprob un nuevo proyecto, acogido en referndum de 13 de octubre de
1946 por 9. 287. 470 contra 8. 165. 459 y 8. 519. 635 abstenciones.
La Constitucin de 27 de octubre de 1946 mantuvo dos Cmaras: la
Asamblea Nacional, emanacin directa del electorado, y el Consejo de la
Repblica, elegido por sufragio universal indirecto, con limitadas
atribuciones en la elaboracin de la ley que se resuman en el derecho de
informar los proyectos ya aprobados por la Asamblea Nacional.
Tambin institua un Consejo Econmico al cual la Asamblea Nacional poda
pedir informe antes de deliberar sobre un proyecto o proposicin de ley de
su competencia (art. 25).
La mayor novedad en el sistema de relacin de los poderes consisti en que
el Presidente de la Repblica, despus de las consultas habituales,
designaba al Presidente del Consejo, quien someta a la Asamblea Nacional
el programa y la poltica del gabinete que se propona constituir. El
Presidente del Consejo y los Ministros no podan ser nombrados sino
despus de que el Presidente del Consejo haba sido investido de la
confianza de la Asamblea Nacional en escrutinio pblico y por mayora
absoluta de los Diputados (art. 45).
300

Muy pronto probaron su falta de adaptacin y eficacia algunas de estas

instituciones y fue modificada la Constitucin de 1946 por la ley del 7 de
diciembre de 1954, cumplindose para ello los trmites sealados para su
reforma, ms complejos que en las leyes constitucionales de 1875.
En 1954 se restableci, en efecto, el principio de que toda ley, cuyo origen
poda provenir generalmente de una u otra Cmara, deba examinarse
sucesivamente en las dos, con el fin de llegar a la adopcin de idntico
texto; la tradicin del antiguo Senado se impuso as nuevamente para
restablecer un bicameralismo mucho ms efectivo que el dbilmente
trazado en 1946 (art. 20).
El fracaso prctico del mecanismo engorroso de la investidura del
Presidente del Consejo de Ministros, qued tambin reconocido en 1954 al
reformarse el art. 45. Investir primero al Presidente del Consejo, y, despus
de organizado por ste el Ministerio, presentarlo a la Cmara, se hizo, y muy
a medias, recin dictada la Constitucin, pero luego se fueron
restableciendo los antiguos hbitos y el Presidente del Consejo se inclin
pronto a dar a conocer, al momento de ser investido, no slo las grandes
lneas de su poltica, sino que la nmina del equipo ministerial, de modo que
en 1954 se incorpor en el texto lo ya consagrado en la prctica.
Conforme al art. 48 de la Constitucin de 1946, los Ministros eran
colectivamente responsables slo ante la Asamblea Nacional de la poltica
general del Gabinete e individualmente de sus actos personales, y no lo
eran pues ante el Consejo de la Repblica. Los artculos 49 y 50
reglamentaban respectivamente el uso de la cuestin de confianza y el voto
de la mocin de censura que podan acarrear la renuncia colectiva del
Gabinete. La cuestin de confianza slo poda presentarse despus de
deliberacin del Consejo de Ministros y nicamente por el Presidente del
Consejo, su votacin deba realizarse en escrutinio pblico, despus de un
da libre o despus de 24 horas de presentarse ante la Asamblea como
aclar la reforma de 1954. Para rechazar la confianza o acoger la censura
requera la mayora absoluta de los diputados de la Asamblea.
Los artculos 51 y 52 reglamentaban la disolucin. Si, en el curso de un
mismo perodo de dieciocho meses, dos crisis ministeriales sucedan en las
condiciones determinadas precedentemente, la disolucin de la Asamblea
Nacional poda decidirse en Consejo de Ministros, previa consulta al
Presidente de la Asamblea. Esta disposicin no poda aplicarse sino a la
expiracin de los dieciocho primeros meses de la legislatura. Las
consecuencias de la disolucin consagradas en el art. 52, fueron alteradas
tambin en 1954: "En caso de disolucin, el Gabinete permanece en
funciones. Sin embargo, si la disolucin ha sido precedida de la adopcin de
una mocin de censura, el Presidente de la Repblica nombra al Presidente
de la Asamblea Nacional, Presidente del Consejo y Ministro del Interior".
A pesar de que, con gran nfasis, dispuso el texto de 1946 que slo la
Asamblea Nacional votaba la ley, y que no poda delegar este derecho, las
ms diversas formas de habilitacin continuaron dictndose.
Las crisis ministeriales fueron en la Cuarta Repblica an ms frecuentes
que durante la vigencia de las leyes de 1875 (13 Gabinetes en 9 aos) y se
prolong extraordinariamente la duracin de ellas.

301

Las disposiciones sobre la disolucin de la Asamblea, modificadas en 1954,

se aplicaron por primera y ltima vez, rompiendo la tradicin nacida en
1877, el 1 de diciembre de 1955, y con semejante resultado al de
entonces, puesto que el Presidente del Consejo, Edgar Faure, recibi el
rechazo del electorado y hubo de renunciar.
235. Su reglamentacin en la V Repblica. La gravedad de la lucha
mantenida en Argelia, unida a la impotencia anteriormente manifestada por
la Cuarta Repblica para dominar el conflicto indochino, contribuy a
producir los acontecimientos del 13 de mayo de 1958. La revuelta de los
colonos europeos en Argelia genera el llamado al general De Gaulle, a quien
la Asamblea Nacional hubo de aceptar el 1 de junio como Presidente del
Consejo de Ministros. Por ley del 3 de junio, modificando el procedimiento de
la reforma constitucional, se autoriz al Presidente de la Repblica para
establecer, en Consejo de Ministros, previo informe del Consejo de Estado,
un proyecto de ley constitucional que se sometera al referndum.
Preparado el texto, se realiz la consulta popular el 28 de septiembre de
1958, aprobndose en la Comunidad por 31. 066. 502 contra 5. 419. 749 y
9. 354. 391 abstenciones.
La Constitucin del 4 de octubre de 1958, inspirada directamente por el
General De Gaulle, y por su ministro y destacado pensador poltico Michel
Debr, procura encuadrar el propsito del caudillo de realizar
personalmente los aspectos fundamentales de la direccin poltica interior y
externa.
Su texto parece amoldado a la personalidad de De Gaulle y su prctica se
facilit por la formacin en torno suyo de un gran movimiento poltico
circunstancial, la Unin para la Nueva Repblica, que conquist en las
elecciones de noviembre de 1958, 207 escaos de la Asamblea Nacional, y
la adhesin de 118 diputados independientes y campesinos y de 64 del
Movimiento Republicano Popular y redujo la oposicin a 12 comunistas y 47
socialistas, sin contar 66 argelinos y 65 no afiliados. El mismo General De
Gaulle fue llevado a la Presidencia por una votacin popular abrumadora el
21 de diciembre de 1958.
En cuanto a la organizacin de los poderes, la Constitucin de 1958
estableci un Presidente de la Repblica, siempre con duracin de siete
aos, pero elegido no ya en reunin de las Cmaras, como en 1875 y 1946,
ni directamente por la ciudadana, sino por un cuerpo electoral especial,
constituido por los integrantes de ambas ramas del Parlamento y por
miembros o por representantes de los organismos territoriales. En la nica
votacin que se efectu con ese sistema participaron unos 80. 000
electores; el General obtuvo 62. 394 votos, 10. 355 un candidato comunista
y 6. 721 otro radical de izquierda.
El Parlamento es bicameral; los diputados a la Asamblea Nacional elegidos
por sufragio directo; y los miembros del Senado por sufragio indirecto, en
representacin de las colectividades territoriales y de los franceses
establecidos fuera de Francia. El Consejo Econmico y Social, cuya
organizacin se entrega a la ley, sirve como rgano consultivo del Gobierno
(art. 79).
El Presidente de la Repblica vela por el respeto de la Constitucin y
asegura, por su arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes pblicos,
302

as como la continuidad del Estado; es el garante de la independencia

nacional, de la integridad del territorio y del respeto a los acuerdos de
Comunidad y a los tratados (art. 5). Nombra al Primer Ministro y pone fin a
sus funciones cuando ste le presenta la renuncia del Gobierno; a
proposicin del Primer Ministro, designa tambin a los otros miembros del
Gobierno y pone trmino a sus tareas; y preside, en fin, el Consejo de
Ministros (arts. 8 y 9).
Las funciones de miembros del Gobierno son incompatibles con el ejercicio
de todo mandato parlamentario, de toda funcin de representacin
profesional de carcter nacional y de todo empleo pblico o de toda
actividad profesional (art. 23).
El Gobierno determina y conduce la poltica de la Nacin (art. 20) y el Primer
Ministro dirige la accin del Gobierno (art. 21). El Presidente de la Repblica
se comunica con las dos asambleas del Parlamento por medio de mensajes
que hace leer y que no dan lugar a ningn debate. Fuera de sesin, el
Parlamento se rene especialmente para este efecto (art. 18).
Mientras tanto, el Primer Ministro, previa deliberacin del Consejo de
Ministros, compromete ante la Asamblea Nacional la responsabilidad del
Gobierno en torno a su programa o eventualmente acerca de una
declaracin de poltica nacional. La Asamblea Nacional hace efectiva la
responsabilidad del Gobierno por el voto de una mocin de censura que se
firme a lo menos por una dcima parte de sus miembros, y se vote cuarenta
y ocho horas despus de su presentacin, entendindose aprobada por la
mayora de los miembros que la componen, contndose slo los votos
favorables. La reforma constitucional 95-880, de 4 de agosto de 1995,
dispuso que un diputado no puede firmar sino tres mociones de censura en
el curso de una misma legislatura ordinaria, ni ms de una en el curso de
una misma legislatura extraordinaria (art. 49).
Por otra parte, el Primer Ministro puede, previa deliberacin del Consejo de
Ministros, comprometer la responsabilidad del Gobierno ante la Asamblea
Nacional en torno del voto de un texto y, en tal caso, ste se considera
adoptado, salvo que una mocin de censura depositada en las veinticuatro
horas que le siguen se vote en las condiciones ya indicadas.
El Primer Ministro tiene la facultad de pedir al Senado la aprobacin de una
declaracin de poltica general, pero, mientras no se determinan las
consecuencias de un rechazo en esa Corporacin, debe presentar al
Presidente de la Repblica la renuncia del Gobierno si la Asamblea Nacional
adopta una mocin de censura, desaprueba el programa o la poltica
general del gobierno (arts. 49 y 50).
El Presidente de la Repblica est facultado, previa consulta con el Primer
Ministro y con los Presidentes de las Cmaras, para pronunciar la disolucin
de la Asamblea Nacional, pero no puede procederse a nueva disolucin
dentro del ao que siga a las elecciones que se realicen con motivo de la
anterior (art. 12).
"Cuando las instituciones de la Repblica, la independencia de la Nacin, la
integridad de su territorio o la ejecucin de sus compromisos internacionales
estn amenazadas de una manera grave e inmediata y el funcionamiento
regular de los poderes pblicos constitucionales se interrumpe -dice el art.
16- el Presidente de la Repblica adopta las medidas exigidas por las
303

circunstancias, previa consulta oficial al Primer Ministro, a los Presidentes de

las Cmaras, as como al del Consejo Constitucional. De ello informa a la
Nacin mediante un mensaje. Estas medidas deben inspirarse en el
propsito de garantizar a los poderes pblicos constitucionales en los plazos
ms breves los medios de cumplir su misin. El Parlamento se rene de
pleno derecho. La Asamblea Nacional no puede ser disuelta durante el
ejercicio de los poderes excepcionales."
El cuadro de los vnculos que se establecen entre las funciones legislativas y
ejecutivas se completa con el conjunto de disposiciones que fijan nuevas
bases para la determinacin del campo de unas y otras e introducen otras
diversas reglas para la formacin de la ley.
La prctica de la Constitucin de 1958 se vio influida por el prestigio del
Presidente de la Repblica y por la angustia nacional ante las alternativas
del problema argelino que De Gaulle resolvi en definitiva empeando en l
toda su influencia hasta imponer en 1962 la completa emancipacin contra
el deseo de los extremistas europeos de la derecha en la metrpoli y en
aquella nacin africana.
La estabilidad ministerial se mantuvo largamente en el Gabinete de Michel
Debr designado el 8 de enero de 1959 y que renuncia precisamente
despus del referndum que con tan amplia mayora reconoci la
independencia de Argelia. Le sucedi en 1962 Georges Pompidou, quien
tambin recibi amplio respaldo de la Cmara.
La holgada mayora parlamentaria mantenida con el fuerte partido del
U.N.R., y el apoyo de otras colectividades de centro, como el M.R.P., y de
derecha no extremista, hicieron fcil mantener la continuidad gubernativa.
El General De Gaulle, en su afn de superar la emergencia generada por la
lucha en Argelia y su resonancia en el continente, pone en juego los resortes
constitucionales, incluso el ejercicio de la facultad contemplada en el art.
16, desde el 23 de abril al 30 de septiembre de 1961.
Preocupado por el problema de su sucesin, decide reformar la Constitucin
para hacer elegible el Presidente en votacin directa por el electorado.
Esta idea tradicionalmente resistida en Francia por sus polticos y por sus
tratadistas, provoca tan fuertes resistencias que el Primer Ministro Georges
Pompidou es derrocado el 4 de octubre de 1962 por 280 votos cuando
hubieran bastado 241.
En estas circunstancias, el Presidente disuelve la Cmara, llama a
elecciones para los das 18 y 25 de noviembre, y adems, convoca a
referndum para el 28 de octubre en torno de su proyectada modificacin
institucional. El resultado es favorable a la reforma por 13. 052. 234 contra
7. 964. 478 y 6. 460. 533 abstenciones.
Se debate intensamente sobre la regularidad de la convocatoria a esta
consulta popular. Los comentaristas del art. 89 de la Constitucin,
reconociendo la ambigedad de su texto, lo haban entendido
unnimemente en el sentido de que de ningn modo poda el Presidente
recurrir directamente al electorado en cuanto a un proyecto de reforma que
antes no hubiera sido votado por las Cmaras (ver Duverger, Institutions,
pg. 627; Burdeau, Droit Constitutionnel, pg. 82). La convocatoria a
304

referndum invocaba, por otra parte, el Art. 11 de la Constitucin referente

a las leyes sobre organizacin de los poderes pblicos que no se estimaba
aplicable al caso.
Sin embargo, luego, despus del referndum, a iniciativa del Presidente de
la Asamblea Nacional, se consulta al Consejo Constitucional sobre la
inconstitucionalidad de la reforma en consulta directa, pero ese organismo
se declara incompetente para pronunciarse (6 de noviembre).
El rgimen poltico francs se halla, pues, en plena y viva evolucin: la
debilidad de los partidos polticos es el reverso del prestigio presidencial.
Teniendo oficialmente en su favor slo el de la Unin para la Nueva
Repblica y en contra puede decirse a todos los partidos de centro, de
izquierda y de derecha, obtiene 62,1% de los votantes, ms del 48% del
electorado y los emplaza para las elecciones de 18 y 25 de noviembre.
En stas se robustece el poder del general De Gaulle y tan slo la U.N.R.
llega a cerca de la mayora de los escaos de la Cmara baja.
Con tales estmulos, el gobernador francs toma la decisin de impedir a
fines de enero de 1963 el ingreso de Inglaterra al Mercado Comn Europeo,
que parecan favorecer todas las dems naciones continentales.
Elegido segn la nueva Constitucin contina De Gaulle y debe soportar la
crisis de mayo de 1968. Renuncia en abril de 1969, al perder el plebiscito
constitucional que l mismo convocara, sobre la regionalizacin del pas y la
supresin del Senado. Al proveer la vacancia, prevalece, en segunda vuelta,
Georges Pompidou, que se haba desempeado como su Primer Ministro,
afiliado tambin al degaullismo. Al fallecer Pompidou, tambin en segunda
vuelta, llega a la Presidencia, en mayo de 1974, Valry Giscard D?Estaing,
quien pertenece a una combinacin de partidos de derecha (UDF), formada
por republicanos independientes, democratacristianos y radicales.
Terminado el mandato de Giscard D?Estaing, una vez ms en segundo
escrutinio, ocupa la Jefatura del Estado, presentndose nuevamente como
candidato el socialista Franois Mitterrand; ste es reelegido en 1988,
derrotando a Raymond Barre. Mitterrand logra concluir su segundo perodo,
no obstante la enfermedad que le aquejaba, en 1995, ao en que triunfa el
degaullismo, que se impone, tambin en segunda consulta, a travs de
Jacques Chirac.
Ser durante el largo desempeo de Mitterrand (1981-1995) que se pondr
a prueba el rgimen implantado en 1958. Al recibir el mando con una
mayora parlamentaria adversa a su postura, disuelve la Asamblea Nacional
y, al renovarse sta, la conquista en su favor. La posicin se hace sin
embargo difcil cuando en 1986 la renovacin del Parlamento le resulta
contraria. Se presenta entonces la situacin compleja que, como ya lo
sealramos, se describiera como de cohabitacin. En su segundo perodo
ello le ocurre nuevamente, y es as como al final de su mandato actuar
como Primer Ministro el opositor Eduardo Balladur. En las dos etapas
indicadas se observa una constante inclinacin de Mitterrand a defender las
atribuciones de la Primera Magistratura y aminorar las facultades del Primer
Ministro.
236. La Constitucin italiana de 1947. La Constitucin de Italia de 27 de
diciembre de 1947 tiene el inters de continuar la tradicin parlamentaria

305

en bicameralismo comenzada en la monarqua de Saboya pero ahora en una

Repblica, y con ciertas frmulas de democracia semidirecta.
El Presidente de la Repblica, Jefe del Estado y representante de la unidad
nacional (art. 87), no es responsable de los actos que realiza en el ejercicio
de sus funciones, salvo por alta traicin o atentados a la Constitucin (art.
90). Su designacin por siete aos emana de un cuerpo especial formado
por los miembros del Parlamento y delegados de las regiones.
El Gobierno de la Repblica se compone del Presidente del Consejo y de los
Ministros, que constituyen en conjunto el Consejo de Ministros. El Presidente
de la Repblica nombra al Presidente del Consejo de Ministros y, luego, a
propuesta de ste, a los Ministros (art. 92). El Presidente del Consejo de
Ministros dirige la poltica general del Gobierno, es responsable de ella y
mantiene la unidad de la direccin poltica o administrativa, poniendo en
movimiento y coordinando la actividad de los diversos Ministros, quienes
son responsables solidariamente de los actos del Consejo de Ministros e,
individualmente, de los actos de sus departamentos (art. 95).
El Gobierno debe tener la confianza de las dos Cmaras, que la acuerdan o
revocan por medio de una mocin motivada y votada nominativamente. La
mocin de desconfianza debe firmarse por la dcima parte a lo menos de
los miembros de la Cmara, y no puede debatirse sino tres das despus de
su presentacin. El voto contrario de una o de las dos cmaras a una
proposicin del gobierno no genera la obligacin de renunciar (art. 94).
Cada Cmara puede decidir investigaciones sobre temas de inters pblico
y para ello nombrar entre sus miembros una comisin formada de modo que
refleje la proporcin de los diversos grupos. La comisin procede en las
investigaciones y en los interrogatorios con los mismos poderes y
limitaciones que la autoridad judicial (art. 82).
El Presidente de la Repblica puede, despus de haber escuchado a sus
presidentes, disolver las dos cmaras o solamente una de ellas, pero carece
de esta facultad durante los seis ltimos meses de su mandato (art. 88).
Cumplido el primer septenado por Luigi Einaudi, en 1955 le sucedi
Giovanni Gronchi, en la Presidencia de la Repblica, y en 1962 pas a
ocuparla Antonio Segni, democratacristiano como su predecesor.
Presidente del Consejo de Ministros fue desde el comienzo, y por largos aos
Alcide de Gasperi, el jefe del Partido Demcrata Cristiano, que conquist la
mayora absoluta en las elecciones parlamentarias de 1948 y de 1953, pero
no la logr en 1958, oportunidad en que obtuvo exactamente la mitad del
Senado y 270 de los 596 diputados. Desde entonces la direccin poltica se
ha hecho ms difcil porque el partido poltico eje del gobierno ha de
solicitar adhesiones de uno y otro extremo para sostener la mayora.
Durante varios decenios se mantiene, con variadas alternativas, la primaca
poltica del Partido Demcrata Cristiano, que, en las etapas en que se
debilita, se ve forzado a buscar combinaciones con sectores de diversa
orientacin. La normalidad institucional se sostiene en peligroso equilibrio
cuando el terrorismo y la anarqua alcanzan manifestaciones sumamente
graves, simbolizadas de modo emocionante en el asesinato de su gran lder
Aldo Moro. El Partido Comunista y diversos grupos que le siguen, aun
cuando no se muestra servil a la Unin Sovitica, conserva
prolongadamente una equivalencia de fuerzas con las que tiene el Partido
306

Demcrata Cristiano. El dbil predominio democratacristiano se explica en

alto grado por la inclinacin mayoritaria nacional contraria al marxismo. Los
vaivenes del suceder cvico se atenan con el prestigio del pas en sus
relaciones exteriores e incluso con sus xitos econmicos.
Desde el momento en que la Democracia Cristiana pierde su fuerza de gran
colectividad partidista, Italia entra a una poca desconcertante en la que se
observan fuertes reacciones de derecha. La sensacin de que el pas est
sumido en un ambiente de corrupcin, en el que se dicen comprometidos
los lderes polticos, incluso las ms altas figuras del mayor partido
gobernante, abre una interrogante de desorientacin que no facilita una
apreciacin ponderada del rgimen gubernativo italiano en plena crisis de
sus partidos en los das en que escribimos.
237. La Constitucin japonesa de 1946. La Constitucin de 3 de noviembre
de 1946, inspirada por los norteamericanos, quit el predominio al
emperador del Japn, "smbolo del Estado y de la unidad del pueblo, cuya
posicin deriva de la soberana voluntad popular", para entregar el Poder
Ejecutivo al Primer Ministro y su Gabinete, escogido el primero entre sus
miembros por la Dieta, compuesta de dos cmaras electivas. Si el Gabinete
queda en minora en una u otra rama, puede ya renunciar, ya disolver la
asamblea. Ha resguardado desde entonces la regularidad de su
funcionamiento institucional, pudiendo sostener la alternativa cvica en
grandes partidos polticos, uno de los cuales, el Liberal, ha preservado largo
tiempo la mayor influencia. Esa tranquilidad de la lucha poltica y la
circunstancia de mantenerse en el respeto de los tratados que le
prohibieron el armamentismo y la organizacin de poderosas fuerzas
armadas, propendieron a convertir a Japn en una de las mayores potencias
econmicas del mundo.
238. La Ley Fundamental de Bonn de 1949. Despus de la rendicin de
Alemania (1945), las cuatro potencias triunfantes dividieron en sendas
porciones la ocupacin de su territorio.
Inglaterra, Estados Unidos y Francia dieron paso a la unidad de sus tres
zonas y retiraron sus fuerzas. Slo Rusia rehus abandonar el sector que le
corresponda e impidi la unidad de la nacin germana. Form dicha seccin
la Alemania Oriental, convertida en una de las "democracias populares"
sujetas a la frula rusa.
La Repblica Federal de Alemania se rigi por la Ley Fundamental redactada
por una Asamblea Constitucional reunida en Bonn, aprobada por los
Parlamentos de sus pases y en vigor desde el 28 de mayo de 1949.
El Estado Federal (art. 20) tiene como rganos la Dieta, el Consejo, el
Presidente y el Gobierno.
Los dos primeros cuerpos son cmaras legislativas: la Dieta Federal se elige
cada cuatro aos por sufragio popular y el Consejo Federal se compone de
miembros de los Gobiernos de los pases, nombrados y revocados por stos,
cuyo nmero vara segn la poblacin.
El Presidente es elegido por la Asamblea Federal, integrada por los
miembros de la Dieta y por un nmero igual de electores elegidos en voto
proporcional por los Parlamentos de los pases. Dura cinco aos y en
reelegible de inmediato slo una vez.
307

El Gobierno Federal se compone del Canciller y de los Ministros; designado

el Canciller, a propuesta del Presidente Federal, por la mayora de los
miembros de la Dieta; nombrados y revocados los Ministros por el
Presidente, a proposicin del Canciller. El Canciller Federal determina las
lneas directivas de la poltica y asume su responsabilidad. En el cuadro de
tales lneas directivas, cada Ministro dirige los negocios de su departamento
de manera independiente y bajo su responsabilidad personal (arts. 62 a 65).
La Dieta Federal no puede expresar su desconfianza al Canciller sino
eligindole un sucesor por la mayora absoluta de sus miembros e invitando
al Presidente Federal a remover al Canciller de sus funciones. El Presidente
debe aceptar esta proposicin y nombrar al elegido (art. 67).
Si el Canciller pierde la confianza de la Dieta y sta no es otorgada a otro
poltico por la mayora de sus miembros, el Presidente tiene derecho, a
propuesta del Canciller Federal y en el plazo de veinte das, a disolver la
Dieta. Tal atribucin se extingue desde el momento en que la Dieta elige un
nuevo Canciller por la mayora de sus miembros. El voto sobre la cuestin
de confianza no puede tener lugar sino cuarenta y ocho horas despus de
presentada (art. 68).
La mayor originalidad del sistema gubernativo introducido por la Ley
Fundamental de Bonn se halla, como se ve, en esta imposibilidad para la
Dieta de despedir al Canciller en funciones si no se pone de acuerdo en su
reemplazante. Adems, el Presidente est facultado para proclamar, en
ciertas condiciones, el estado de necesidad legislativa respecto de un
determinado proyecto de ley, con el fin de obtener su aprobacin con el solo
consentimiento del Consejo Federal (art. 81).
239. El parlamentarismo en Iberoamrica. En Iberoamrica han sido escasas
las tentativas de funcionamiento del sistema parlamentario. Chile realiza un
ensayo muy incompleto desde 1891 a 1925.
La Constitucin uruguaya de 1951, junto al ejecutivo colegiado, Consejo
Nacional de Gobierno, estableci nueve Ministerios, que ejercan las
atribuciones y competencia en las materias que sealaba la ley. Ahora bien,
los Ministros eran designados y cesaban en sus cargos por resolucin del
Consejo Nacional de Gobierno (art. 174) pero, adems, cualquiera de las dos
Cmaras poda juzgar su conducta, proponiendo que la Asamblea General,
en sesin de ambas Cmaras, declarara que se censuraban sus actos de
administracin o de gobierno. La censura, pronunciada por mayora de votos
del total de componentes de la Asamblea General, determinara la renuncia
inmediata del Ministro o de los Ministros afectados por ella (arts. 147, 148).
La Constitucin de Venezuela de 1961 se aleja apreciablemente del
presidencialismo cuando autoriza a la Cmara de Diputados para "dar voto
de censura a los Ministros. La mocin de censura slo podr ser discutida
dos das despus de presentada a la Cmara, la cual podr decidir por las
dos terceras partes de los diputados presentes, que el voto de censura
acarrea la remocin del Ministro. Podr adems ordenar su enjuiciamiento"
(art. 153).
Si el Brasil del Imperio conoce algn desarrollo del gobierno parlamentario,
la Repblica no lo admite en las Constituciones de 1891, y de 1934,
modificada en 1937 y 1946.
308

En 1961, cuando haca pocos meses haba asumido regularmente la

presidencia el seor Janio Quadros, renunci de modo espectacular, en
momentos en que se hallaba en viaje, muy lejos de su pas, el
Vicepresidente Joao Goulart, tenido por extremista de izquierda. Como
condicin para permitir el acceso de Goulart al cargo supremo, se aprueba
regularmente por las Cmaras una enmienda que introduce el 2 de
septiembre de ese ao un acta adicional para instituir el sistema
parlamentario de gobierno.
Hizo elegible al Presidente de la Repblica por el Congreso Nacional,
correspondiendo a aqul nombrar al Presidente del Consejo de Ministros y
por indicacin de ste a los dems Ministros de Estado y removerlos cuando
la Cmara de Diputados les retirara su confianza. Cuando vacare el cargo
deba el Presidente de la Repblica en el plazo de tres das presentar a la
Cmara el nombre del nuevo Presidente del Consejo de Ministros para que
lo aprobara por la mayora absoluta de sus miembros. Negada la aprobacin
deba en igual plazo presentar otro nombre. De negarse an la aceptacin,
deba decidir el Senado Federal por mayora absoluta. Nombrado el Consejo
de Ministros, comparecera ante la Cmara a presentar su programa de
Gobierno: la confianza o desconfianza se expresara por la mayora de los
presentes; si el voto era negativo importaba la formacin de un nuevo
Consejo; si era positivo, el Senado Federal poda oponerse por las dos
terceras partes de sus miembros, pero su acto poda ser rechazado por la
mayora absoluta de la Cmara de Diputados.
Por otra parte, como los Ministros dependan de la confianza de la Cmara,
eran destituidos si se les negaba. La mocin de desconfianza contra el
Consejo de Ministros o de censura contra cualquiera de sus miembros, slo
poda presentarse por cincuenta diputados como mnimo y deba discutirse
y votarse cinco das despus de propuesta, dependiendo su aprobacin del
voto de la mayora absoluta. La mocin de confianza pedida a la Cmara por
el Consejo de Ministros sera votada inmediatamente y se considerara
aprobada por el voto de la mayora de los presentes.
El Acta Adicional contemplaba, en fin, la posibilidad para el Presidente de la
Repblica de disolver la Cmara de Diputados y de convocar a nuevas
elecciones "verificada la imposibilidad de mantenerse el Consejo de
Ministros por falta de apoyo parlamentario comprobado en mociones de
desconfianza opuestas consecutivamente a tres Consejos de Ministros". La
Cmara de Diputados volva a reunirse en caso de que las elecciones no se
realizaran en el plazo mximo de noventa das.
El Acta contempl la posibilidad de que la ley ordenara la realizacin de un
plebiscito que decidiera el mantenimiento del sistema parlamentario o la
reinstauracin del sistema presidencial (ver Humberto J. La Roche, "El
Rgimen Parlamentario, su aplicacin en la Amrica Latina y el caso de
Brasil", en Revista de Derecho de la Facultad de la Universidad de Zulia,
1962, pgs. 7 y sgts.).
Este ensayo de parlamentarismo brasileo result ineficaz para consolidar la
estabilidad poltica y brevsimo en su duracin, puesto que en la consulta al
electorado de 6 de enero de 1963, ste rechaz por amplia mayora la
enmienda constitucional que haba introducido aquel rgimen.

309

240. Los sistemas semiparlamentarios o semipresidenciales. Los

antecedentes proporcionados llevaran a concluir que la gran mayora de los
regmenes
gubernativos
estructurados
en
las
constituciones
contemporneas se aleja de sus modelos y acoge soluciones mixtas que se
estiman adecuadas a las circunstancias y aspiraciones de cada nacin.
Comenz ya a observarse en las leyes fundamentales promulgadas luego de
la primera conflagracin mundial (1914-1918) la tendencia que entonces se
definiera como de racionalizacin del poder, encaminada a garantizar
seriedad, particularmente recurriendo a resortes de ndole formal, al juego
de vnculos entre el Ejecutivo y el Parlamento, a fin de dar estabilidad a los
equipos gobernantes. Tal propsito se fortalece en los textos que se dictan
despus de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), firmemente expresado,
por ejemplo, en la exigencia de la censura constructiva exigida en la Ley
Fundamental de Bonn (1949) y luego reiterada ltimamente en la reciente
Carta espaola (1978).
Se observa paralelamente en la evolucin institucional el afn de alterar la
funcin tan slo representativa y simblica que presentaban los jefes de
Estado en la forma de gobierno parlamentario, confirindole atribuciones de
mayor relevancia, como en la Constitucin de Francia de 1958, e incluso
propiciando el mismo De Gaulle la modificacin de sta en 1962 para
imponer la eleccin popular de los presidentes de la Repblica, antes
confiada en esa nacin y en otras a la decisin de cuerpos especiales
intermedios.
En el trazado institucional de las nuevas cartas polticas se nota el profundo
cambio que deriva de incorporar en la letra de sus textos, cada vez con ms
densidad y extensin, los derechos de las personas y de los grupos, tal
como tambin la referencia a presupuestos sociolgicos, econmicos y
culturales, a cuyo respecto los Estados se comprometen por lo dems en el
plano internacional. De tal cambio provienen tambin, a su vez, muchos
importantes preceptos, que resultan como lgico corolario, como son, a
nuestro juicio, los altos qurum, muy lejanos a las simples mayoras
relativas antes aceptadas, para adoptar las decisiones de las asambleas
legislativas o de otros rganos del poder estatal que puedan comprometer o
alterar los derechos constitucionalmente protegidos. En el mismo sentido se
explica en alto grado la misin que se otorga a los tribunales para prevenir
las discordancias entre las normas legales o los actos administrativos y la
preceptiva de la Constitucin Poltica, y para anular y desconocer valor
jurdico cuando pugnen con ella.
Ajustndose a la orientacin que destacamos, se registra tambin en el
derecho pblico la inclinacin no slo al fortalecimiento del Poder Ejecutivo,
sino a la diferenciacin en ste, incluso en los pases de tradicin
parlamentaria, de las tareas inherentes a la direccin del Gobierno, librada a
la mayora poltica, y de aquellas que competen al Jefe del Estado, como
comprometido ste de modo ms directo y particular al resguardo de los
cimientos en que descansa la unidad nacional. Tal es, sin duda, la
incorporacin en la preceptiva de las nuevas cartas de reglas de distribucin
de competencias, entregadas unas de modo excluyente al Jefe del Estado,
otras con exclusividad asimismo al Jefe del Gobierno, y muchas, en fin,
compartidas entre ambas autoridades.

310

En este ltimo aspecto recae, a nuestro juicio, el rasgo que tipifican de

modo ms autntico a los llamados regmenes de gobierno
semiparlamentario o semipresidencial, cuya eventual introduccin en
nuestros pases est provocando interesantes polmicas.
Atribuyendo ciertas preferencias al propsito de acoger soluciones
organizativas de esa ndole a los actuales regmenes de Austria, Finlandia,
Francia, Irlanda y Portugal y, desde 1978, de Espaa, los ha analizado entre
nosotros, con detenimiento y erudicin, el profesor Humberto Nogueira
Alcal, en dos obras tituladas Regmenes Polticos Contemporneos (1985) y
El Rgimen Semipresidencial (1986) y en numerosos artculos.
Creemos que la motivacin determinante del punto esencial de la propuesta
referida a estas nuevas formas institucionales se halla en que en la
configuracin de lo que requiere la precisin del contenido y la marcha del
inters general en determinado instante del devenir de una sociedad
poltica, en la idea de derecho prevaleciente en la sociedad, o sea, en lo que
hemos llamado el bien comn subjetivo, se comprenden tanto, por una
parte, condiciones obligantes de metas de permanente e ineludible
vigencia, que provienen de la propia naturaleza de la sociedad civil y de las
caractersticas bsicas de su ser colectivo, en cuya consideracin se cifra la
subsistencia misma y la unidad de la comunidad nacional, como por otra
parte, la consideracin de innumerables factores que abren diversas
alternativas, entre las cuales pueden formularse legtimas preferencias
segn la ponderacin que se haga de los elementos concurrentes, de las
energas materiales o humanas disponibles y de la interpretacin del
alcance de los factores que influyen en el proceso directivo.
Pues bien, estimamos que lo que define un sistema semiparlamentario o
semipresidencial es cabalmente el cuidado de procurar definir los contornos
del respectivo mbito de competencia confiado al Jefe del Estado o al
Gobierno que responde a la mayora democrtica reflejada en el
Parlamento, en trminos de atribuirle a aqul el cuidado de esos valores
ineludibles y al Gobierno la libre conduccin en aquello en que caben la
diversidad de las opciones democrticas en el planteamiento y resolucin
de las cuestiones que presenta la conduccin de la sociedad poltica.
CAPITULO VI :
ORGANOS Y FUNCIONES DEL ESTADO
241. Concepto y definicin de rgano del Estado. Tiene el Estado amplias
facultades para encauzar la sociedad poltica, sin enfrentar rivales y con la
mxima eficacia, hacia el logro de su misin propia, el bien comn temporal,
fin universal, vasto y complejo, siempre en proceso de conquista jams
plenamente alcanzada, en el que se presentan infinidad de aspectos
especiales, de etapas de progreso, de objetivos parciales, y que exige poner
en movimiento todas las energas del grupo, valerse de variedad de medios,
fijar procedimientos, ensayar mtodos, coordinar esfuerzos, planear y llevar
adelante mltiples tareas y obras de beneficio colectivo.
Para que el poder supremo no se reduzca a una mera potencialidad, sino
que sta, ponindose en marcha, dirija efectivamente la magna empresa
que le corresponde, es indispensable que se organice, o sea, que se
dispongan, distribuyan y ordenen sus elementos integrantes con miras a la
obtencin del amplio propsito que por su naturaleza persigue.
311

Al trazarse la organizacin del Estado, el poder supremo realiza la expresin

ms esencial de su contenido -constituirse- con miras a la razn
determinante de su existencia: el bienestar y progreso colectivos.
Es importante considerar en s misma la organizacin estatal, con
prescindencia tanto del organizador -el soberano-, como del acto que realiza
al determinarla: constituyente; como, asimismo, del fin que mediante ella se
busca servir, sin duda en multiplicidad de etapas y objetivos intermedios
episdicos o parciales.
Segn Heller el "organizar es un obrar encaminado a promover y realizar
aquellas acciones (u omisiones) necesarias para la existencia actual y
constantemente renovada de una estructura efectiva ordenada
(organizacin). La indagacin fenomenolgica descubre en toda
organizacin tres elementos que se reclaman recprocamente: 1) el obrar
social de un conjunto de hombres basado en una conducta recproca, la
cooperacin de los cuales 2) se ordena regularmente en el sentido de una
ordenacin normativa cuyo establecimiento y aseguramiento 3) corre a
cargo de rganos especiales. Todo grupo capaz de obrar y decidir, toda
unidad colectiva de accin es una estructura organizada de efectividad,
ordenada conscientemente, por medio de rganos, a la unidad de la
decisin y de la accin" (ob. cit., pg. 249).
Como puede verse, aun mirado nicamente desde el punto de vista de la
organizacin, el Estado no es slo, como sostiene Kelsen, una jerarqua de
normas, que evidentemente, por otra parte se halla en l, como uno de sus
elementos esenciales.
Para Kelsen, "el concepto primario y fundamental de rgano del Estado es el
concepto jurdico-esencial del punto de vista dinmico: el orden jurdico
estatal es creado en todos sus grados por hombres cuya funcin creadora
est determinada por el orden mismo, desde el momento que las normas de
grado superior establecen las condiciones bajo las cuales habrn de ser
creadas las normas de grado inferior. De este modo, es rgano del Estado,
en el sentido de instrumento creador del orden estatal, el que -determinado
por la norma de grado superior- establece la norma de grado inferior" (ob.
cit., pg. 341).
242. Precisin del vocablo. Aunque "rgano" en su sentido propio es
"cualquiera de las partes del cuerpo animal o vegetal que ejercen una
funcin", en el sentido figurado en que aqu se toma, importa "persona o
cosa que sirve para le ejecucin de un acto o de un designio".
Los rganos estatales son designados tambin con otros trminos, como:
poderes, autoridades, gobernantes, pero tales denominaciones resultan
conceptualmente menos precisas, exactas o adecuadas.
La expresin "poderes", por ejemplo, se us corrientemente en la poca
clsica del constitucionalismo.
Se deca -y se usa an en el lenguaje comn- "poderes pblicos" con
referencia a los cuerpos participantes de la soberana, principalmente
referidos a aquellos que desempean las tareas de legislar, ejecutar y
juzgar.

312

Pero, como el poder pblico es esencialmente uno, induce a confusiones el

empleo en plural de un mismo vocablo para designar los diversos oficios
que en alguna forma realizan la universal e indivisible misin del Estado.
Hay apreciable diferencia de sentido entre la soberana estatal -poder- y los
diversos ministerios de su organizacin -poderes-, como para que se
exprese con igual vocablo aqulla y stos.
En otro sentido, si autoridad es la facultad o potestad de regir, llamar
autoridad a las diversas magistraturas por las cuales se ejerce el mando, se
presta, asimismo, a ambigedad y confusin. Tampoco referirse a los
"gobernantes" facilita la distincin que se necesita formular entre ellos y la
tarea que les compete cuando se usa ese trmino para indicar el estatuto
dentro del cual se mueven los titulares de la funcin.
Entre tanto, es preferible emplear el vocablo rgano justamente porque da a
entender que no se trata de algo con vida propia e independiente, sino que
integrante y participante de la vida del todo, encargado tan slo de efectuar
una determinada funcin comprendida en la actividad de la sociedad
poltica.
243. Imputacin al Estado de la voluntad del rgano. Como el Estado slo
puede actuar a travs de personas humanas, se imputa al Estado el
comportamiento del titular del rgano.
Burdeau explica con claridad en diversas partes de su Tratado tanto la
relacin del rgano con la persona del titular de la funcin o con la
soberana, como la naturaleza de la voluntad que se expresa por su
intermedio.
"En el cuadro de la institucin estatal, los gobernantes son rganos. Definido
el rgano como el individuo o colegio cuya voluntad vale por la de la
institucin, es evidente que el papel desempeado personalmente por el
rgano en la formacin de las ideas que incorporan a la institucin es
considerable... en el hecho, la idea, la voluntad, la decisin son humanas" (t.
I, N 285, pgs. 341-342).
Para poner de relieve el modo como la voluntad dominante en el Estado se
expresa por medio del rgano, sostiene Burdeau que ste "aparece as
como punto de interseccin entre dos planos, demasiado frecuentemente
extraos: el plano jurdico y el plano poltico... cuando el rgano acta lo
hace en consideracin a sus propias concepciones polticas... la actividad
del rgano se distingue, en cuanto a su validez y a su autor real, para ser
imputada al Estado. En el rgano decide lo poltico y vale lo jurdico..." (t. I,
N 286, pgs. 342-343). "Los gobernantes estn investidos de una doble
calidad correspondiente al doble carcter de su actividad. Son a la vez
rganos del Estado y representantes del soberano. Su calidad de rganos
manifiesta que, en el plano jurdico, actan el poder del Estado; de su
calidad de representantes se deduce, en el plano poltico, que son agentes
del soberano. Esta doble calidad de los gobernantes les permite
salvaguardar la unidad del poder porque asegura la concordancia entre la
voluntad del soberano y el poder del Estado... Mientras el representante
expresa la voluntad del representado, el rgano toma las decisiones que
libremente ha reflexionado y aceptado" (t. II, N 194, pgs. 255-256).

313

As, pues, "la teora del rgano hace intil el recurso a la ficcin de una
voluntad propia del Estado que ningn razonamiento puede legitimar; no
hay ideas, reflexiones y voluntades sino humanas" (Tratado, t. I, N 386,
pg. 343). Se discute si, como lo sostiene la doctrina alemana deducida del
anlisis de las personas jurdicas, el rgano expresa una voluntad
preexistente en la colectividad, o se forma slo en la actuacin misma del
rgano. "La solucin -para Burdeau- est en considerar al titular, rgano no
de la persona colectiva sino del poder estatal... no es cierto que el Estado
sea la personificacin de la voluntad nacional, no es cierto que la soberana
y el poder del Estado se confundan. El Estado es una forma del Poder y el
poder estatal es el aspecto particular que reviste la fuerza del Poder cuando
est institucionalizado. Si hablo, pues, de rganos del Estado entiendo por
ellos los rganos del poder estatal, los medios por los cuales esta fuerza
-siempre energa de la idea de derecho- va a expresarse, imponerse,
exteriorizarse jurdicamente por decisiones, rdenes, mandatos" (Tratado, t.
III, N 67, pgs. 155-157).
El rgano no se confunde, pues, con la persona que es su nico titular o lo
integra junto a otras y, precisamente, en la medida en que la autoridad se
distingue de los hombres que accidentalmente la ejercen y reviste un
carcter impersonal, se caracteriza, con solidez, el que se define como
Estado de Derecho.
En ste, al impersonalizarse la autoridad, se institucionaliza, de modo que
no son lo mismo la persona que la reviste y el contenido de poder de que
ella dispone. El rgano es uno con el Estado, no se identifica con la persona
que ejerce la funcin; el Parlamento no son los diputados, ni siquiera la
asamblea de hoy; lo mismo el Presidente; de all la multiplicidad de los
rganos, la responsabilidad del Estado si el titular acta dentro de la funcin
(Burdeau, Tratado, t. III, N 70, pgs. 159-161).
244. Competencia del rgano y formalidades de su actuacin. El rgano slo
debe moverse en el mbito de la competencia que se le ha fijado dentro del
plan organizativo cuando, al crearlo, se le atribuye la facultad de ejercer
determinadas funciones.
La competencia equivale, por lo tanto, al campo de atribuciones confiado a
cada rgano. Competencia es "atribucin legtima de un juez u otra
autoridad para el conocimiento o resolucin de un asunto" o, como dice el
artculo 108 del Cdigo Orgnico de Tribunales, "es la facultad que tiene
cada Juez o Tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado
dentro de la esfera de sus atribuciones". La misma definicin puede
aplicarse a cualquiera autoridad, no slo a la judicial.
El ordenamiento jurdico seala a cada rgano la naturaleza y extensin de
sus facultades, de manera que, si su titular ejerce las que no tiene o excede
las que le corresponden, los actos realizados no pueden imputarse al Estado
y carecen as de eficacia jurdica. Tal es el sentido del art. 7 de la
Constitucin chilena cuando dice que "ninguna persona, ni grupo de
personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en
contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale".

314

Tambin para dar seriedad a la decisin, para que refleje lo ms fielmente

posible la voluntad del rgano y no la exclusiva de su titular, para que la
actuacin del gobernante importe la del rgano y se impute al Estado, tiene
que someterse a las reglas formales prescritas segn su variada naturaleza
(convocatorias, qurum, consultas, etc.).
Acerca del problema jurdico de las nulidades en Derecho Pblico nos
referiremos ms adelante en relacin con el comentario del texto del art. 7
transcrito.
245. Clasificacin de los rganos. Los rganos estatales son unipersonales o
colegiados, segn sea atribuida la facultad a un solo funcionario o a un
cuerpo pluripersonal. As, de ordinario, el Jefe del Estado, llmese Rey o
Presidente de la Repblica, es una sola persona; y los gabinetes y las
asambleas legislativas son cuerpos colegiados.
Los rganos son primarios o secundarios segn que su voluntad pueda
imputarse directamente al Estado o deba hacerse tal imputacin una vez
que se exprese la voluntad de su rgano intermedio. El electorado se
considera en este sentido el rgano primario, mientras las asambleas
representativas se presentan como rgano secundario. Entre tanto, cuando,
por ejemplo, el cuerpo electoral no elige l mismo la persona del Jefe del
Estado, sino que escoge electores para que lo hagan, aqul es el rgano
primario y stos forman el cuerpo secundario.
Tambin pueden distinguirse rganos simples o complejos. El rgano simple,
ya sea uni o pluripersonal, realiza por s solo la actividad que cae en la
esfera de su competencia. El rgano es complejo si deben concurrir varios
cuerpos simples al cumplimiento de determinada funcin. Es, por ejemplo,
rgano simple el Jefe del Estado al recibir los agentes diplomticos de las
potencias extranjeras, y las dos Cmaras constituyen rgano complejo
cuando se pronuncian en las materias de atribucin exclusiva del Congreso.
El rgano complejo puede hallarse integrado a su turno por varios cuerpos
anlogos, como sucede con la dualidad cameral, o por dos o ms rganos
de distinta naturaleza, como ocurre en la celebracin de los tratados o en la
formacin de las leyes en que intervienen las Cmaras y el Presidente de la
Repblica. Con frecuencia rganos aparentemente simples no lo son en
realidad, y as, por ejemplo, se confan numerosas facultades especiales al
Jefe del Estado, pero todas las rdenes del Presidente de la Repblica deben
firmarse por un ministro y no sern obedecidas sin ese requisito.
246.
Funciones
del
Estado:
concepto;
clasificaciones.
Pueden,
especulativamente, diferenciarse, dentro de la unidad a que todas
concurren, diversas y peculiares tareas en la gobernacin de un Estado,
considerndolas ya segn sus objetivos concretos y dependientes de los
propsitos perseguidos; ya prescindiendo de las metas propuestas, de
acuerdo con las caractersticas o modalidades de su actuacin.
Cuando se habla, por ejemplo, de las funciones del Estado, pueden stas
entenderse, en efecto, en dos sentidos diferentes: ora queriendo significar lo
que en definitiva busca la autoridad mediante su accin por la cual persigue
algunos de los diversos objetivos de su misin de bien comn; ora
atendiendo a los distintos tipos o formas de actividad del mismo Estado, o
sea, a las varias tcnicas instrumentales puestas al servicio de su fin
general y de cada una de las etapas y mejoramiento que conducen a l.

315

Determinar las funciones del Estado, como integrantes del bien comn, su
fin propio, o sea, cada uno de los "cometidos" del Estado, en el lenguaje de
Enrique Sayagus Laso (t. 1, pg. 48) es materia que depende del concepto
que se tenga de la sociedad poltica ya que, segn ese autor, son las
"mltiples actividades o tareas que el Derecho pone a cargo de las
entidades pblicas"; determinar, entre tanto, las funciones del Estado como
formas de actividad de ste es materia que cae ineludiblemente de lleno en
la ciencia de las instituciones pblicas. Si no puede confundirse la guerra, en
la variedad de sus frentes de lucha y objetivos, con la estrategia y tcticas
que en ella se usan, debe igualmente distinguirse el diferente significado de
las funciones del Estado.
Tratamos ahora de la funcin como "capacidad de accin o accin propia de
los cargos y oficios".
En este sentido, a cada rgano puede entregarse la competencia de una
sola funcin o diversas, es decir, una o varias partes de la actividad total
que en el Estado se efecta.
De este modo, desde los tiempos ms antiguos se han perfilado en la accin
del Estado funciones diferentes, aun en pocas de la mxima concentracin
del poder poltico, atribuido a un solo titular, como en las monarquas
absolutas de la Edad Moderna, cuando el rey peda ayuda de personas o
cuerpos llamados a actuar en diversos respectos segn su competencia.
Tomndose, pues, en el sentido de cmo se persigue y desarrolla la
actividad del Estado, y prescindiendo, por lo tanto, de la teleologa de ste,
las funciones estatales son numerosas.
Sin duda la ms importante es la constituyente. Cuando sta acta
originariamente, manifiesta la accin directa y primordial del soberano con
miras nada menos que a establecer precisamente la regla positiva de
superior vigencia, estructurando el grupo y determinando sus rganos,
competencia y atribuciones. Si mirada su finalidad, no parece lgico estimar
la funcin constituyente como propia de determinado rgano del Estado, ya
que es justamente ella la que da origen a todos los que integran la
estructuracin de ste, no puede olvidarse que en las constituciones
consuetudinarias la funcin de establecer y modificar la regla fundamental
no se entrega a ningn rgano especfico, sino que se cumple a travs de
las determinaciones de todas las autoridades del Estado, en cuanto
racionalmente se vinculan al marco fundamental de la organizacin poltica.
La funcin constituyente derivada, en el sistema de las constituciones
escritas, resulta mientras tanto obra de rganos del Estado, ejercida por
aquellos a quienes la confa la Ley Fundamental, con frecuencia los mismos
encargados permanentemente de otras tareas, sujetndose casi siempre a
peculiaridades de procedimiento e incluyendo en algunos sistemas la
intervencin del electorado.
La funcin electoral es tambin de primordial importancia en el moderno
Estado de Derecho, puesto que no slo de ella emana casi siempre la accin
de la propia funcin constituyente, sino que ejerce constantemente una
intervencin muy principal en la vida institucional democrtica, cuya
trascendencia depende de la frmula gubernativa que se acoja: directa,
representativa, semidirecta o semirrepresentativa. En razn de la
trascendencia de la funcin electoral, la determinacin del rgano que la

316

ejerce y de los procedimientos a que se somete su desempeo, son objeto

de especial preocupacin en la estructura institucional.
247. Contenido de la funcin de control. En el derecho contemporneo ha
venido adquiriendo desarrollo la funcin de control, como una actividad
especfica, entregada por tal motivo a rganos especiales, llamada a velar
porque todas las autoridades que integran la estructura estatal acten
dentro del mbito de su competencia, se ajusten a las modalidades formales
determinadas para su intervencin, se mantengan dentro del marco de sus
atribuciones y respondan de las consecuencias de los actos realizados fuera
o contra el derecho. La funcin de control era ejercida, en lo fundamental,
por las asambleas legislativas en el parlamentarismo clsico, pero, en los
regmenes presidenciales, se la fue configurando como una tarea tpica,
dentro de los muchos aspectos comprendidos en la administracin y
gobierno del Estado, confiados a la rama ejecutiva. La profusin y
complejidad de los servicios, cada vez ms amplios e intensos, prestados
por el Estado a la colectividad, ha contribuido a que se precisen los
contornos de la funcin de control como muy caractersticos, de modo que,
para que se desarrolle en condiciones de eficiencia tcnica y de eficacia
prctica, se encomienda a rganos especializados, dotados de libertad de
movimientos y de autonoma respecto de las dems autoridades pblicas.
Aristteles describa esta labor de control cuando deca que "aunque no
todos los oficios de que se acaba de hablar participen en el manejo de los
fondos pblicos, es necesario sobre ellos otro magistrado que, sin
administrar l mismo, haga dar cuenta a los otros de su administracin y la
corrija. Unos lo llaman rbitro, otros inspector de cuentas, otros gran
procurador" (Poltica, pg. 109).
Al definir el contenido propio de la tarea contralora se encuentra una vez
ms la dificultad del vocabulario manejado por la ciencia poltica. Si se
consulta al diccionario, la palabra "controlar" tiene varios sentidos: a)
Comprobar, verificar, confirmar la veracidad o exactitud de una cosa; b)
Inspeccionar, examinar, reconocer atentamente una cosa; c) Fiscalizar,
criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro; d) Intervenir, tomar
parte en un asunto; tratndose de cuentas, examinarlas y censurarlas con
autoridad suficiente para ello.
La funcin de control no alcanza trascendencia en una autocracia, como
puede comprenderse, desde que en tal rgimen la autoridad escapa a toda
limitacin, pero s la reviste en autnticos Estados de Derecho, porque en
stos existen variados rganos que deben moverse en sus respectivas
funciones, cada una de las cuales est dotada de su particular competencia
y que cooperan segn su rbita a la realizacin del fin del poder estatal.
Las formas de control pueden ser intraorgnicas, interorgnicas o
autnomas. Las intraorgnicas se ejercen en el propio seno del cuerpo que
desarrolle la funcin de que se trate; lo que ocurre, por ejemplo, con motivo
del examen por el superior de las decisiones de los funcionarios
subordinados o por las minoras que en los cuerpos colegiados velan porque
las decisiones mayoritarias se adopten regularmente, sin sobrepasar las
atribuciones concedidas ni violar los derechos de los sectores discrepantes.
Son interorgnicas las que se proyectan entre distintos rganos
competentes, por ejemplo, el Parlamento en relacin al Ejecutivo, o el Poder
Judicial en relacin al Ejecutivo o al Parlamento, o el electorado en relacin
al Jefe del Estado o al Congreso, etc. Las formas autnomas son las que que
317

no pertenecen a ninguno de los poderes fundamentales clsicos, sino a un

rgano especial independiente, por ejemplo, en Chile la Contralora General
de la Repblica o el Tribunal Constitucional.
El control, en general, puede efectuarse antes del acto (preventivo) o
posterior a la realizacin del acto (represivo).
El objeto del control es propender a la expedicin, eficiencia, juridicidad,
responsabilidad, etc., del funcionamiento de los distintos rganos, y velar
tambin para que no se produzcan tampoco bloqueos en la marcha del
Estado, que impidan toda solucin de las controversias que se susciten
entre los distintos rganos, y si surgen, se pongan los remedios adecuados.
Puede distinguirse el control de juridicidad, que busca imponer la
competencia, regularidad y seriedad del acto, del control sustantivo o de
mrito, que se relaciona con la apreciacin de la conformidad del acto con el
fin propuesto; de su adecuacin, conveniencia y eficiencia, o es
eminentemente poltico, como por ejemplo la fiscalizacin parlamentaria.
248. Las tres funciones tradicionalmente consideradas. No son las anotadas
y algunas otras precisables, las funciones tradicionalmente observadas en el
Estado por los pensadores polticos.
En el captulo X de la Poltica de Aristteles se lee: "En todo gobierno hay
tres poderes esenciales a cada uno de los cuales el sabio legislador debe
dar lugar de la manera ms conveniente. Cuando estas tres partes estn
bien ordenadas el gobierno va necesariamente bien y es de sus diferencias
de donde saca las suyas. El primero de estos tres poderes es el que delibera
sobre los negocios del Estado. El segundo comprende todas las
magistraturas o poderes constituidos, es decir aquellos de que el Estado
tiene necesidad para obrar, sus atribuciones, la manera de proveer a ellas.
El tercero abraza los oficios de jurisdiccin" (ob. cit., pg. 103).
Locke distingue el legislativo, que determina cmo las fuerzas de un Estado
deben emplearse par la conservacin de la sociedad y de sus miembros, y el
ejecutivo, que asegura la ejecucin de las leyes positivas (ver Chevallier, ob.
cit., pg. 94).
Montesquieu, consagrando su doctrina de la separacin de los poderes
pblicos, convertir en uno de los fundamentos de la lucha contra el
absolutismo, el otorgamiento a rganos independientes cada una de las tres
funciones esenciales en el Estado: la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Es
la doctrina de la separacin de los poderes.
Para que pueda existir actuacin de rgano susceptible de imputarse al
Estado tiene que producirse un acto humano, la expresin de la voluntad de
una persona que se encuentre habilitada, de tal modo que su querer, dentro
de ciertas formas, materia y lmites, tenga el alcance previsto en el
ordenamiento jurdico.
Las personas de que el Estado se vale para el cumplimiento de las diversas
actividades que comprende la satisfaccin de su fin especfico son los
funcionarios; de stos quienes ejercen las tareas esenciales sealadas en la
divisin tripartita, son los gobernantes.

318

Todas las formas estatales y regmenes gubernativos, en las pocas y

lugares ms diversos, por mucho que se haga institucional e impersonal el
poder poltico, han requerido y necesitarn siempre oficiales servidores de
la direccin colectiva. Los tena el absolutismo monrquico y el mismo
Rousseau, propugnando el gobierno democrtico ms directo, se resignaba
a considerar como ineludible su intervencin, aunque la reduca al mero
cumplimiento de los acuerdos adoptados por el pueblo soberano.
La democracia representativa crea una serie de funcionarios que reciben
delegacin del pueblo, no slo para servirlo, sino para expresar en su
nombre su voluntad soberana, en el ejercicio de las funciones ms altas del
poder poltico, concretamente, segn se pensaba, en las de legislar,
ejecutar y juzgar, dentro de la clsica divisin tripartita que constituye una
de las bases de su organizacin.
Las constituciones se preocupan de precisar cuidadosamente no slo el
nmero y composicin de los rganos y su competencia sino el estatuto
fundamental de las personas llamadas a ser titulares de esas funciones
primordiales: requisitos y forma de su designacin; condiciones de habilidad
e incompatibilidad, deberes y facultades, etc.
Los constituyentes comprenden que el servicio del Estado exige muchos
otros funcionarios adems de aquellos que menciona el texto fundamental,
llamados a desempearse en rango inferior o en otras tareas que las
primordiales consideradas en su letra. De ordinario se deja libertad a la
legislacin comn para sealar las exigencias de tales empleos, o se
precisan a lo sumo algunas pautas generales para la determinacin
posterior de la ley.
La delegacin en la soberana democrtica que reciben determinadas
autoridades puede o no realizarse mediando la eleccin popular.
Generalmente los miembros de las asambleas legislativas y la jefatura del
Ejecutivo emanan del electorado. Cuando se exige la actuacin de ste, lo
precisan las mismas constituciones, no quedando de ordinario la ley comn
habilitada para imponer la forma electiva. No se concibe sin embargo en la
democracia la existencia de funcionarios llamados por el electorado que
duren vitalicia o indefinidamente en sus tareas: la periodicidad de los cargos
electivos es connatural a todo gobierno de designacin popular.
Sin embargo, no siempre los empleos son conferidos por lapsos breves y
fijos: para algunos se prescribe en resguardo de la independencia de su
desempeo la duracin indefinida, como ocurre con los jueces.
En ciertas pocas y pases se ha sostenido la ventaja de que todos los
funcionarios, incluso aquellos que no actan como delegados de la
soberana, desarrollen un cargo transitorio vinculado en su duracin a las
alternativas del poder poltico que tiene las riendas del mando. Nos
referimos, por ejemplo, al hbito del spoil system, que en tan poco grado se
conserva ya en los Estados Unidos, por el cual el cambio de la
administracin presidencial generaba el de todos los dependientes de la
rama ejecutiva del gobierno.
La evolucin ha tendido a una meta inversa. A medida que el Estado ha ido
asumiendo mayores responsabilidades en la gestin colectiva, a fin de
realizar tareas en creciente complejidad y nmero, cuando el avance tcnico
y la divisin del trabajo tienden a la especializacin y suponen amplios
319

conocimientos y dilatada experiencia, se fue haciendo imposible llenar con

personas carentes de preparacin previa adecuada la multiplicidad de
cargos integrantes de una mquina burocrtica cada vez ms pesada y
difcil.
Esas circunstancias condujeron a que se extendiera el principio de la
remuneracin, como medio ineludible de obtener servidores eficientes de la
colectividad y luego se afirmara la necesidad de consagrar el de la
inamovilidad como regla general para lograr la formacin de la carrera
administrativa y encontrar en todo momento las personas adecuadas para
desarrollar con la indispensable competencia labores cada da ms
exigentes de preparacin cientfica y tcnica.
Cuando las modalidades de la existencia eran sencillas, y simple y reducida
la misin estatal, no era difcil encontrar en el pequeo nmero de
ciudadanos que gozaban de las mayores ventajas de la vida colectiva
quienes devolvieran parte de estos beneficios mediante su entrega a
funciones no remuneradas. Los cargos honorficos son propios de las
sociedades de estructura aristocrtica. Como tales se consideraron
tradicionalmente, en los primeros tiempos de la democracia poltica
moderna, los de integrantes de las asambleas legislativas, cargos que,
cuando los problemas no eran numerosos ni muy graves, no requeran la
consagracin total del esfuerzo y dejaban, por lo tanto, la posibilidad de
encontrar en otras tareas los medios econmicos de subsistencia. Las
dificultades de la existencia contempornea y la consecuencia con el ideal
democrtico de hacer posibles a todos el acceso al servicio pblico, han
convergido a remunerar todas las funciones que requieren plena
consagracin al manejo del inters general.
A. LA FUNCIN LEGISLATIVA
249. A. Funcin legislativa: naturaleza. La palabra "ley" contiene muchos
significados.
En las ciencias naturales o biolgicas se da ese nombre a las reglas que
expresan las relaciones necesarias derivadas de la naturaleza misma de las
cosas.
En las ciencias sociales -entre las cuales se cuenta la poltica- interesa
considerar no las reglas a que est sujeto el hombre en su carcter de
animal, sino aquellas que se le aplican en su racionalidad, es decir, aquellas
que, comprendidas por su inteligencia, le imponen conductas, pero
quedando a su arbitrio la posibilidad de infringirlas o de obedecerlas. Estas
leyes, que se aplican al hombre en su calidad de tal, pueden derivar, ya del
mandato directo de la divinidad, como los Diez Mandamientos, ya de
disposicin indirecta del mismo Dios en cuanto Creador; ya de decisin de la
Iglesia, en cuanto contina la predicacin de Cristo, su fundador, y conduce
a las almas para aprovechar la salvacin conquistada por El (ley cannica),
ya, en fin, de mandato de la autoridad humana (ley positiva).
En este ltimo sentido, ley se entiende como "precepto dictado por la
suprema autoridad en que se manda o prohbe algo en consonancia con la
justicia y para el bien de los gobernados" (Real Academia). La famosa
definicin de Santo Toms dice que es una ordenacin racional dirigida al
bien comn promulgada por el que cuida de ste: quaedam rationis

320

ordinatio ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet,

promulgata (Fernndez Concha, Filosofa del Derecho, t. I, pg. 120).
Prescindiendo del fin de la ley positiva y de la autoridad que la dicta,
corresponde aqu hacer notar los caracteres con que el concepto de ley pasa
al constitucionalismo.
Se trata de una regla: a) abstracta, sin referencia especfica a ninguna
ocurrencia de hechos, llamada a regir los actos que puedan suceder durante
su imperio; b) predeterminada, es decir, anterior a la eventual concrecin
posterior de su contenido imperativo que vendr a resultar slo al
producirse la actividad humana prevista y normada en su sustancia; c)
general, llamada a aplicarse a todos los casos particulares comprendidos en
el marco de sus mandatos, a la universalidad de las situaciones particulares
que se presentan dentro de su amplitud; d) permanente, es decir, dictada
para durar mientras no sea derogada, a fin de imponerse en el intervalo
sobre toda conducta humana encuadrada en la rbita alcanzada por su
precepto, mientras no sea derogada o no haya desaparecido su razn o
cumplido su objetivo; y e) principal, que no sea una regla secundaria,
minuciosa, de detalle, que corresponde ya a la forma de su cumplimiento.
Todos estos caracteres de la ley los subrayaba con claridad Rousseau:
"Cuando digo que el objeto de las leyes es siempre general, entiendo que la
ley considera a los sbditos en cuerpo y las acciones como abstractas,
jams a un hombre como individuo ni una accin particular. As la ley podra
establecer que haya privilegio, pero no puede drselos nominativamente a
nadie, puede consagrar varias clases de ciudadanos, determinar aun las
calidades que darn derecho a estas clases, pero no puede mencionar a
tales o cuales para ser admitidos en ellas; puede establecer un gobierno
real y una sucesin hereditaria; pero no puede elegir a un rey ni nombrar a
una familia real; en una palabra toda funcin que se relacione con un objeto
individual no pertenece al poder legislativo" (Contrato social, cit. por
Chevallier, pg. 158).
Sobre la base de los rasgos sealados precedentemente, se consideran
leyes ordinarias o comunes aquellas que, revistiendo esas caractersticas, se
han sometido en su generacin al procedimiento dispuesto para su
formacin y respetado por el rgano al que se haya confiado la funcin de
dictarlas. El principio bsico es, pues, que las leyes emanen del rgano
legislativo, se sujeten al procedimiento propio para establecerlas y
contengan reglas que presenten las mencionadas cualidades tpicas de su
especie.
Obsrvese que, como veremos, hay normas jurdicas -o sea, conductas
impuestas o amparadas por la coaccin social organizada- que no son leyes
en el sentido aplicable a la que conjuga los requisitos de rgano,
procedimiento y contenido indicados; por ejemplo, una sentencia, una
costumbre, etc. No son, pues, sinnimos norma jurdica y ley. Toda ley es
norma jurdica, pero no toda norma jurdica es ley.
Para apreciar con claridad lo que acaba de afirmarse, conviene reiterar que
puede examinarse la ley desde tres puntos de vista, llamados a concurrir: a)
orgnico, la ley debe emanar del rgano u rganos a que se ha confiado la
funcin legislativa; b) formal o adjetivo, la ley debe ajustarse al
procedimiento sealado precisamente para su aprobacin; c) material o

321

sustantivo, la ley debe contemplar reglas de conducta

abstractas, predeterminadas, principales y permanentes.

generales,

Se acostumbra, no obstante, llamar siempre leyes, en razn de su rango y

fuerza obligatoria, a preceptos que, en principio, no debieran considerarse
tales, por no reunirse respecto de ellos ese triple supuesto: orgnico, formal
y material. Tienen as valor de ley -aunque no sean consideradas, por lo
dicho, comunes u ordinarias- las normas sobre materias de ley que dicta el
Presidente de la Repblica, previa autorizacin del legislador, denominadas
decretos con fuerza de ley; o las que el Jefe del Estado sanciona sobre
materias de ley cuando no existen cmaras legislativas -decretos leyes-, y
los tratados que se promulgan con intervencin del rgano legislativo,
previos trmites diferentes a los indicados para la formacin de las leyes
comunes u ordinarias.
Cabe reconocer, por otra parte, que con frecuencia las constituciones
mencionan entre las materias de ley asuntos que sustantivamente no
renen los rasgos tpicos que describen esta especie de normas, desde el
punto de vista de las exigencias doctrinarias ya explicadas, por ser en
realidad meras autorizaciones, o incidir en problemas concretos, o en
situaciones particulares o singulares, etc.
ORGANO LEGISLATIVO. UNI O BICAMERALISMO
250. Organo legislativo: uni o bicameralismo. La funcin de establecer la
ley, en el pensamiento de Rousseau, correspondera directamente al pueblo,
titular del poder supremo, y la cumplira en las asambleas en las que habr
que discutir de preferencia precisamente en torno a las reglas por dictarse.
La tarea de acordar la ley exige la previa deliberacin, de tal modo que,
como se ha recordado, Aristteles consideraba que el primero de los tres
poderes era el que debate sobre los asuntos del Estado. "Cuando se admite
a todos a la deliberacin y en toda materia hay democracia: el pueblo
muestra en todo la igualdad."
Aristteles reconoca diversas formas en que la deliberacin podra llamarse
democrtica, porque aseguraba alguna intervencin a la asamblea general,
en tanto que llamaba oligarqua cuando, en toda materia, la deliberacin era
entregada a algunos, y se preocupaba de la composicin y organizacin de
las asambleas.
Si en la vida moderna la democracia directa no resulta viable, es de
observacin general que en ella se estatuya un rgano que, a nombre del
soberano, desempee la funcin de legislador.
Tal rgano para que est en condiciones de cumplir satisfactoriamente su
papel deliberante, se le establece colegiado. La pluralidad de personas
posibilita que se enfrenten diversos criterios; se hagan valer miras
divergentes; se den a conocer variadas experiencias; se tomen en
consideracin factores numerosos, conocimientos especializados, intereses
contradictorios, a fin de que en definitiva a travs de un debate amplio,
sincero, ilustrado, se logre exponer a todos los miembros del rgano
colectivo la verdadera situacin y de este modo estn sus componentes en
aptitud de buscar las decisiones ms conformes y conducentes al bien
general.

322

En cuanto a la estructuracin del rgano legislador, en el hecho se

encuentra ya con el carcter de simple, integrado por un solo cuerpo
colegiado, ya en forma de un rgano compuesto de dos asambleas
deliberantes, y tal hecho suscita o es reflejo de un problema doctrinario,
vivamente debatido, cual es el del uni o bicameralismo.
Prcticamente la dualidad cameral se impone en el constitucionalismo
clsico, y sigue hasta ahora prevaleciendo. El prestigio del sistema ingls
conduce a la imitacin de ste, uno de sus resortes ms caractersticos,
establecido espontneamente en l, como simple resultado de su evolucin
poltica. Tal resorte se adapta en Estados Unidos, para estructurar la frmula
federal, y se muestran adversos los ensayos franceses de apartarse de tales
modelos, el establecimiento de dos cmaras se convierte en la regla
general, aplicada casi sin excepciones en el siglo XIX.
En Francia las mayores violencias y crueldades de la Revolucin se cometen,
en efecto, durante la vigencia de los textos unicamerales de 1791 y de
1793; la asamblea nica de 1848 no logra tampoco encauzar la Segunda
Repblica; despus de la Segunda Guerra Mundial, el proyecto que pretende
reimplantar el unicameralismo es rechazado en el referndum de 5 de mayo
de 1946 por una votacin estrecha (10. 584. 359 votos contra 9. 454. 034) y
la tradicin bicameral no interrumpida desde 1852 y ampliamente afirmada
en 1875 se impone en definitiva en la Constitucin de 27 de octubre de
1946, se robustece con la reforma de 7 de diciembre de 1954 y se reafirma
en el texto de 1958.
Espaa realiza su ensayo republicano bajo el signo de la Constitucin de
1931 y se atribuye su fracaso en 1936 al monocameralismo en ella
instituido.
Las dos Cmaras siguen siendo base organizativa en las leyes
fundamentales de pases de todos los continentes, incluso en esta segunda
postguerra. As lo determinan, por ejemplo, los textos de Italia y de Japn
(1947), de Alemania y de India (1949), de Espaa (1978). Unicameral es la
organizacin del Parlamento en la China Comunista (1954), Dinamarca
(1953, Portugal (1976) y Per (1992).
Problema doctrinario acerca de la conveniencia de consagrar una o dos
cmaras no surge ni en los Estados federales ni en las monarquas
parlamentarias, porque en aqullos el bicameralismo sirve para encontrar el
equilibrio entre las fuerzas centrfugas y centrpetas de los diversos
componentes de la Federacin y de sta misma, y en las monarquas se
presta para dar cabida a la aristocracia, cuando coexisten en su seno el
poder del rey y el del pueblo.
Mientras tanto, en los Estados unitarios la cuestin terica ha sido abierta
constantemente y tiende a resurgir a medida que se abandona la
democracia gobernada desde el Parlamento y se da paso al predominio de
la voluntad efectiva del pueblo encarnada en el sentir del electorado. Del
mismo modo, en Inglaterra, ms bien el fuerte empuje de su tradicin que la
fuerza de los principios que sin duda abonan racionalmente el
bicameralismo, explica que la cuestin no logre apasionar al pas aun hoy,
en que, desvanecido el poder del Rey hasta transformarse en mero smbolo,
ha crecido paulatinamente el del pueblo al extremo de convertirse en una
de las democracias ms autnticas.

323

Si se resuelve el aspecto terico en favor del bicameralismo no faltan las

bases sobre las cuales cimentarlo. Se entrega, generalmente, la
composicin de una rama a la eleccin directa del pueblo, vinculando el
nmero de representantes con la cantidad de poblacin de la respectiva
seccin territorial que los elige, y buscando como fundamento de la otra
asamblea distinto principio organizativo. As, por ejemplo, en ciertos casos
se integra la Cmara Alta, comnmente denominada Senado, con altos
funcionarios; o bien se da cabida en ella a la representacin de las
corporaciones y gremios profesionales; o a regiones con caractersticas
econmicas aguzadas, etc. Se emplean, adems, en fin, otros muchos
medios de diferenciacin, como eleccin indirecta, colegio nico, edad
mayor en el electorado o en los elegidos, ms prolongada duracin del
mandato, menor nmero de cargos, renovacin parcial, etc.
El argumento esencial formulado en pro del unicameralismo y que explica
que haya encontrado los ms ardientes defensores en Francia -la nacin de
conformacin racionalista que ha tratado de implantarlo una y otra vez-,
consiste en que, residiendo el poder en el pueblo, y siendo indivisible la
soberana, parece lgico que sea un solo rgano simple el que, en
representacin del pueblo, ejerza la funcin bsica de legislar.
El argumento fundado en la indivisibilidad de la soberana, no resiste sin
embargo un anlisis serio, puesto que tal principio no se opone a la
diversidad de los rganos del poder del Estado y menos pugna con que el
rgano llamado a desempear determinada funcin tenga un carcter
complejo, por estar basado en dos o ms cuerpos integrantes.
"El argumento esencial en favor de la Cmara nica -dice Vedel- sostiene un
razonamiento casi matemtico. Si hay dos Cmaras, o sern elegidas de la
misma manera, por la misma duracin, por los mismos electores, y,
entonces, no siendo una sino la rplica de la otra, el bicameralismo es intil.
O bien se diferencian en uno u otro de aquellos puntos y, entonces,
necesariamente una menos democrtica que la otra: por ejemplo, la
Cmara elegida en sufragio indirecto menos democrtica que la elegida en
sufragio directo, o todava la Cmara elegida por corta duracin ms
democrtica que la elegida por un perodo ms largo, etc. En tal caso, la
segunda Cmara es, por construccin, una traba al libre juego democrtico."
Los razonamientos con que se afirma la ventaja de las dos Cmaras han
parecido ms convincentes o, por lo menos, se han visto favorecidos hasta
hoy por los hombres de Estado y dirigentes de los pueblos.
La existencia de dos Cmaras posibilita una doble reflexin que hace ms
consistente la deliberacin y permite esperar as el acuerdo sobre preceptos
legales mejor basados en la exacta observacin del momento colectivo y
ms aptos para encauzar con eficacia el futuro del grupo. Cierto es que el
doble debate tiene el riesgo de retardar la dictacin de la ley, y a evitar
tales demoras puede, en verdad, propender la existencia de un solo rgano,
pero lo que piden de ordinario los pueblos no son reglas apresuradamente
dictadas sino slidamente estudiadas y, para los casos muy excepcionales
en que se produce una verdadera urgencia, no es difcil buscar maneras de
aprobarlas con premura.
En el intervalo que transcurre entre la aprobacin de un proyecto por una u
otra Cmara, es posible, all donde existe libre opinin pblica, hacerse sta
presente en el curso de la elaboracin de la norma de derecho, de modo
324

que los legisladores estn en condiciones de admitir el valor de las

reflexiones que fuera del recinto del Parlamento hayan suscitado las
medidas propuestas.
Es fenmeno de psicologa colectiva que, en un momento de pasin, un
cuerpo colegiado llegue a dejarse arrastrar bajo la conduccin de sus
elementos menos reflexivos y ponderados, y las exageraciones e injusticias
que se cometan se hacen irreparables cuando, en un solo instante, se juega
en tales circunstancias la decisin definitiva.
Al analizar los regmenes gubernativos, se aprecian tambin los servicios
que la duplicidad de asambleas presta a las relaciones que tienen que
existir entre ellas y el Poder Ejecutivo. Si se pone al frente del Gobierno una
sola asamblea, se agudizan los conflictos, hasta llevarlos a la crisis del
sistema o a la dimisin de uno u otro de los cuerpos en pugna, mientras
que, siendo dos las cmaras, son fciles las soluciones de contemporizacin
o se hace difcil concebir que la concordancia de ambas ramas no exprese
tambin el sentir nacional, que los otros rganos del Estado tendrn que
respetar.
Prescindiendo del papel que se reserva la dualidad cameral en la
estructuracin del Estado federal, de las monarquas parlamentarias, de los
ensayos corporativos, etc., en una repblica unitaria de conformacin
clsica, sirve el bicameralismo para imponer frmulas de equilibrio colectivo
entre las tendencias naturales en toda sociedad de fuerzas que propugnan
cambios, en su disconformismo, despreocupadas de salvar los valores
tradicionales, y de fuerzas que resisten tercamente toda modificacin,
satisfechas en las ventajas del presente, ahogando impulsos de justicia y
ciegas aun en presencia de crisis graves y prximas.
"En realidad el problema del bicameralismo -concluye Burdeau- no puede
ser tilmente abordado desde un punto de vista estrecho. No se puede
lealmente tomar partido sino en funcin del concepto que se adopte en
cuanto a la significacin del rgimen democrtico. Si se admite que es de la
esencia de una organizacin constitucional democrtica proporcionar a la
voluntad popular los medios ms directos de orientar la poltica del pas; si
se considera que esta voluntad es suficientemente precisa, clarividente y
madura como para no tener necesidad sino de instrumentos que la
traduzcan en actos, y no de rganos que la elaboren y la decanten a fin de
desprender de ella una frmula racional; entonces, la existencia de la
segunda cmara no puede aparecer sino como un desafo a la democracia.
Pero, si, al contrario, se tiene por democrtico un rgimen que, junto con
sacar su inspiracin de la opinin, otorga a los rganos constitucionales el
privilegio de encuadrarla e interpretarla; si se acepta que la democracia no
es la sumisin de los gobernantes a las burdas reivindicaciones de los
gobernados, sino que implica una colaboracin del pueblo con sus
representantes que estn encargados de hablar en su nombre; si, en fin, se
sita la voluntad popular soberana en esta hiptesis de los quereres
individuales al nivel de la cual el deseo del pueblo se sublima en exigencia
de la razn comn, entonces la segunda cmara es una institucin no
solamente deseable sino indispensable en el proceso de formacin de la
voluntad del pueblo" (t. V, pgs. 622-623).
El anlisis del rgano de la funcin legislativa no debe olvidar que sta no se
ejerce exclusivamente en la Cmara o Cmaras en que se desarrollan los
debates en torno de la letra de las reglas que se van a establecer, sino que
325

se completa con la intervencin, ms o menos amplia, reservada al Jefe del

Ejecutivo en diversos aspectos de su generacin.
Concentrada en el Rey otrora la funcin de legislar, junto a tantas otras que
acumulaba, no se ha desprendido del todo de las manos del Ejecutivo al
cual se otorga no slo la tarea de promulgarlas, para darles autenticidad al
comienzo de su vigencia, sino la de sancionarlas, aadiendo su voluntad a la
de las Cmaras, e incluso la facultad de vetarlas, de iniciarlas, de urgirlas,
de intervenir en su discusin a travs de sus personeros, etc. Lo que
acabamos de expresar explica que corresponde reconocer al Poder Ejecutivo
como colegislador.
FORMALIDAD DE LA LEY
251. Aspecto formal y material de la ley. Formalidad de ella. La
determinacin del contenido de la norma legal y de la forma como se
prepara y dicta, se vinculan a la misin que de ella se espera y al rgano
encargado de establecerla.
Ambos aspectos aparecen ntimamente unidos en los sistemas polticos
modernos, organizados sobre la triple base de la supremaca del valor
jurdico de la ley, de la amplitud e intensidad de la esfera de su influencia, y
de la omnipotencia de la autoridad encargada de imponerla.
Siendo la ms alta expresin de la soberana la facultad de fijar la regla de
derecho, en los gobiernos directos se la reserva inmediatamente el titular
del poder supremo y en las democracias representativas adquiere natural
superioridad el rgano a que es confiada.
La primaca del Parlamento se vuelve ilimitada e incontrarrestable en los
regmenes de constituciones consuetudinarias, porque en stos, en efecto,
el campo legislativo entregado a las asambleas deliberantes abarca incluso
la estructuracin de las instituciones fundamentales y de las garantas
cvicas y no encuentra otras vallas que las provenientes del propsito de
ajustarse a la voluntad del mismo pueblo. Es el mecanismo ingls, en que se
reconoce al Parlamento la facultad de hacer todo lo que cabe en las
posibilidades fsicas, ya que slo le est impedido, como se dice, convertir la
mujer en hombre o la inversa. No slo no se concibe otro poder legislativo
rival, sino ni siquiera la posibilidad de resistir lo que determina el
Parlamento ni la discusin por los tribunales del valor de sus preceptos, ni
coartar la libertad futura de sus disposiciones.
La superioridad de los cuerpos legislativos es tambin muy pronunciada en
las democracias regidas por constituciones formales, aunque en stas se
debe respetar la supremaca de las reglas fundamentales que enmarcan la
sustancia y ritualidad de la legislacin comn.
En la forma clsica de la democracia representativa el electorado no
participa en la formulacin y establecimiento de la norma legal. "Los actos
que sancionen las Cmaras como cuerpos colegisladores se denominarn
leyes", dice el art. 162 de la Constitucin venezolana de 1961. En los
sistemas contemporneos de gobiernos semidirectos se llama de modos
diversos al cuerpo ciudadano a intervenir en tales funciones.
Segn la estructura fielmente representativa, la legislacin es, pues, obra de
los rganos constituidos por el electorado. En gran parte compete esta
326

facultad a las asambleas deliberantes, pero ninguna organizacin rechaza

de modo absoluto toda participacin de la autoridad primordialmente
ejecutiva y administrativa, convertida, en muchos aspectos, en decidido
poder colegislador.
Por otra parte, la concepcin doctrinaria de la norma legal, como regla
abstracta, general, principal y permanente, se ve, en la prctica,
contradicha con el llamado que con frecuencia se hace or en los sistemas
jurdicos a someter a la misma tramitacin de la ley el establecimiento de
disposiciones de alcance sumamente concreto, particular, transitorio e
intrascendente.
Se confunde as el mbito que en doctrina cabe a la ley en su sentido
material o sustancial, con el que se le atribuye conforme a determinado
ordenamiento jurdico, nada ms que por su aspecto puramente formal.
Simples autorizaciones o actos especficos de administracin se muestran
de tal modo revestidos del solemne ropaje exterior de la ley.
La actual tendencia constitucional se encamina a precisar con mayor
perfeccin tcnica la esfera propia de la ley, a fin de que su normatividad
tenga que considerar no slo el plano superior de lo constitucional, sino que
desprenderse de la facultad de realizar por su intermedio tareas inferiores
en rango preceptivo a lo especfico de su misin. A ello se conduce, por
ejemplo, cuando textos fundamentales recientes sealan como materias de
ley tan slo aquellas que, por su relevancia, armonizan con su elevada
jerarqua doctrinaria e impiden que por esta va se precepte en asuntos
que cuadran con la potestad reglamentaria inherente al Ejecutivo. En tal
sentido, la Constitucin de 1958 seala para Francia, en su art. 34, las
tareas que conciernen a la ley y en su art. 37 agrega que las materias que
no son del dominio de la ley tienen un carcter reglamentario. De este modo
se priva al Poder Legislativo de la facultad que siempre se le haba
reconocido en aquella nacin de disponer mediante preceptos legales sobre
tpicos y en aspectos que lgicamente deben admitirse como de ndole
claramente de ejecucin. Se restringe as, evidentemente, el concepto
clsico de la soberana de la ley. Es lo que, como veremos, trata de imponer
el art. 60 de la Constitucin chilena de 1980.
Se ha creado tambin un nuevo escaln en la jerarqua de las normas al
colocar entre la Constitucin y las leyes ordinarias un tipo intermedio
rodeado de mayores garantas que stas para objetivos de primordial
importancia. As ocurre con la llamadas "leyes orgnicas" por la Constitucin
francesa de 1958 (art. 46) o la venezolana de 1961 (art. 163).
Segn este ltimo texto, tienen esa calidad las que as denomina la
Constitucin y las que sean investidas con tal carcter por la mayora
absoluta de los miembros de cada Cmara al iniciarse en ellas el respectivo
proyecto de ley. Las leyes que se dicten en materias reguladas por leyes
orgnicas se sometern a las normas de stas. Conforme a la Carta de 1958
en Francia son leyes orgnicas slo aquellas a que la Constitucin da ese
carcter y respecto de ellas se exigen formalidades especiales en cuanto a
plazo entre la iniciativa y la deliberacin, mayoras especiales, declaracin
por el Consejo Constitucional de su conformidad con la Ley Fundamental.
Segn el art. 81 de la Constitucin espaola de 1978: "1. Son leyes
orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el
rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin. 2. La
327

aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir la

mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del
proyecto". En su lugar estudiaremos el art. 63 de la Constitucin chilena de
1980.
INICIATIVA
252. Iniciativa. La primera fase del proceso legislativo se presenta
indiscutiblemente en su iniciativa, o sea, en la emisin de un documento,
susceptible, por su forma y contenido, de convertirse en precepto legal,
hecha con tal eficacia que tenga la virtud de poner en marcha la ritualidad
prevista para la formacin de la ley y que emane de un rgano
jurdicamente habilitado para promoverla.
No se trata slo, para que exista iniciativa, de una mera produccin
intelectual, sino que debe existir en ella el querer de un autor que, segn el
correspondiente ordenamiento jurdico, sea capaz de asumir la
responsabilidad de incorporar a un articulado su voluntad de rgano estatal
habilitado para comenzar el procedimiento conducente a convertirlo en ley
una vez satisfechos todos los trmites que le otorgan tal valor.
Para darle fijeza y permitir a su respecto el desarrollo del proceso
consiguiente, la iniciativa deber expresarse en un documento escrito;
tendr, para su eficacia, que llevar la firma del rgano capacitado para
formularla; y contendr la sustancia normativa que se trata de implantar.
Generalmente al articulado antecede una exposicin razonada de los
motivos que fundamentan la introduccin de la regla de derecho y del
sentido y trascendencia de sta.
Es natural reconocer a los miembros de las asambleas deliberantes el
derecho de iniciar leyes, que se expresa a travs de mociones o
proposiciones de ley. Es lgico, entre tanto, impedir que un nmero excesivo
de miembros de la asamblea se adhieran al texto desde su presentacin
porque as se dificulta o imposibilita el tpico carcter y razn de ser del
cuerpo colectivo, ya que la deliberacin es el servicio fundamental que de
las cmaras se espera.
En los regmenes polticos de aguzada separacin de las fundamentales
funciones de legislar y ejecutar, se otorga el monopolio de la iniciativa legal
a los parlamentarios, como ocurre en el presidencialismo, mientras que, a la
inversa, en el gobierno parlamentario, si se mantiene la facultad de
proponer leyes en los miembros de las Cmaras, en la prctica stos no la
ejercitan porque, en definitiva, las normas que se aprueban son las
comenzadas por el gobierno.
Poderosas razones llevan, en efecto, a autorizar la iniciativa legal al Poder
Ejecutivo. Se encuentra ste en inmejorables condiciones para conocer la
realidad colectiva que se trata de modelar, dispone con ms facilidad que
los parlamentarios de los medios indispensables para imaginar soluciones
adecuadas a la ndole y proyecciones de los problemas, y se halla as en
situacin de propiciar slo aquellas medidas que parezcan aptas para
obtener con eficacia el perseguido mejoramiento. El Gobierno se dirige a las
Cmaras en mensajes que contienen proyectos de ley. En los sistemas
parlamentarios, como la direccin efectiva de la funcin gubernamental
proviene de la accin de un gabinete responsable ante las Cmaras y
sostenido por la confianza de stas, resulta el fenmeno ya anotado de que
328

gran parte de la legislacin que llega a formarse deriva de la iniciativa del

Gobierno. "La iniciativa de las leyes pertenece al Gobierno, a cada uno de
los miembros de las Cmaras y a los organismos a que puede ser conferida
por ley constitucional", dice el art. 71 de la Constitucin de Italia (1947).
Tambin en un gobierno parlamentario tpico, como el ingls, naci
alrededor de 1713 el principio de que todo proyecto de ley que afecte las
finanzas pblicas debe emanar de un ministro de la Corona, y tal principio
se ha incorporado en varias constituciones. As, el art. 40 de la de Francia de
1958: "Las proposiciones y enmiendas formuladas por los miembros del
Parlamento no son admisibles cuando su adopcin tenga por consecuencia
ya una disminucin de los recursos pblicos, ya la creacin de una carga
pblica".
A veces se otorga a ciertos rganos derecho de iniciativa en leyes relativas
a su competencia; as "a la Corte Suprema, cuando se trate de leyes
relativas a la organizacin y procedimientos judiciales" (art. 165, N 4 de la
Constitucin venezolana de 1961).
Los ciudadanos, en rgimen estrictamente representativo, no gozan del
derecho de iniciar la ley. No se les niega, por cierto, la posibilidad de pedir
su dictacin a los rganos capacitados para iniciarla. Entretanto, alguna
porcin del electorado disfruta de iniciativa legal como expresin de
gobierno semidirecto en pases como Suiza, Italia o Alemania.
En las democracias contemporneas se pide cada vez ms al legislador que
no slo cristalice en fuerza obligatoria una norma que est pronta a
imponerse espontneamente al grupo, a fin de hacer mediante ella ms
expedita la convivencia colectiva, sino que discurra, cree, establezca
mejores bases de ordenacin comn, ideadas con sentido de imaginacin
constructiva en pro de la elevacin, progreso y justicia sociales.
La iniciativa de la ley revela, en su forma primigenia, ya la concrecin de los
propsitos gubernativos, ya el afn de cumplimiento de los programas de
los partidos polticos, ora, en fin, la presin de los intereses de los distintos
sectores que luchan tras su mejoramiento.
El Ejecutivo o el Parlamento pueden recurrir a la consulta de organismos
pblicos, como los Consejos de Estado, Econmico y Social, etc., para la
mejor preparacin de las iniciativas de ley, o solicitan tambin su dictamen
a los grupos eventualmente afectados, como es el hbito ingls que se
practica sin desmedro de la soberana parlamentaria.
ENMIENDAS
253. Enmiendas. Al derecho de iniciativa corresponde el de enmienda o
facultad de proponer modificaciones, que pertenece en una u otra rama a
sus miembros o adems al gobierno, si tambin goza ste de la iniciativa.
Sin embargo, en la prctica, el abuso del derecho de enmienda puede
conducir a la completa desnaturalizacin de la idea primitiva.
Para prevenirlo, el art. 44 de la actual Constitucin de Francia (1958)
dispone que "comenzado el debate, el gobierno puede oponerse al examen
de toda enmienda que no haya sido sometida a la comisin. Si lo pide el
gobierno, la Asamblea correspondiente se pronuncia en una sola votacin
329

sobre todo o parte del texto en debate no tomando en cuenta sino las
enmiendas consideradas o propuestas por el gobierno".
Con el objeto de prevenir la distorsin sustancial de la iniciativa que puede
generarse a travs de la proposicin o aceptacin de indicaciones o
enmiendas, pueden prohibirse explcitamente stas en cuanto se aparten de
las ideas matrices o fundamentales que se contengan en el proyecto o
proposicin de ley, las que, de ordinario, se contemplan en la exposicin de
motivos que precede al articulado de los mensajes o mociones que dan
comienzo a la tramitacin. Esta ltima solucin se introdujo en Chile
mediante una reforma que a la Constitucin de 1925 hizo en 1970 la Ley N
17. 284 y fue ratificada en la Constitucin de 1980 (art. 66).
Los textos constitucionales, al posibilitar el ejercicio del derecho de
enmienda, precisan generalmente las oportunidades o fases de tramitacin
en las que puede interponerse.
ORIGEN
254. Origen. Las proposiciones de ley de los parlamentarios o los proyectos
de ley del gobierno -recogiendo una distincin tcnica que se usa en
Francia- en los sistemas unicamerales se presentan y discuten en su nica
asamblea deliberante.
En rgimen bicameral, el principio general es que la ley se origine
indistintamente en una u otra Cmara. En la Constitucin de Italia, de 1947,
no hay regla que haga excepcin a tal principio, y ello parece lgico si se
piensa que ambas tienen origen, directo o indirecto, en el electorado.
Como el bicameralismo naci justamente en Gran Bretaa cuando se
separan una rama formada por la nobleza del reino de otra integrada por los
representantes de la poblacin urbana o rural, y los privilegios del
Parlamento comenzaron a afirmarse all en razn de la necesidad para el
monarca de obtener de los gobernados los medios econmicos que le eran
indispensables, se form la costumbre de que este tipo de leyes se
discutieran y aprobaran en primer trmite en la Cmara de los Comunes,
emanacin directa del pueblo ingls.
Los constituyentes de Filadelfia de 1787, no obstante organizar a base
electiva las dos Cmaras, introducen esta excepcin en Estados Unidos y de
all pasa a ser una de las reglas clsicas del constitucionalismo. "Todo
proyecto de ley relativo al establecimiento de un impuesto -dice el inciso 1
de la sec. VII del Artculo Primero- debe emanar de la Cmara de
Representantes, pero el Senado puede concurrir a l y hacer llegar sus
propuestas por va de enmienda, como para las otras leyes".
En Francia las Constituciones de 1814 y 1830, respecto de las leyes de
impuesto, la ley de 24 de febrero de 1875 y las constituciones de 1946 y
1958, en general en materias financieras ("recursos y cargas del Estado"
dice la de 1958) establecen el origen forzoso en la Cmara baja.
En Inglaterra es el speaker de la Cmara de los Comunes quien resuelve,
para este y otros efectos, qu proyecto tiene carcter de money bill,
admitiendo tal calificacin todo proyecto de ley de ndole general (public
bill) que, en su opinin, contiene slo disposiciones que traten ya de
establecimiento, supresin, remisin, alteracin o regulacin de los
330

impuestos; imposicin de cargas al Fondo Consolidado, o de gastos

autorizados por el Parlamento para el pago de deudas o de otros propsitos
financieros o la variacin o supresin de tales cargas; suplementos;
aprobacin, recibo, cuidado, juzgamiento o examen de las cuentas pblicas,
o la emisin, garanta o pago de prstamos.
Los proyectos que no contienen slo disposiciones con dichos objetivos, sino
que persiguen un propsito fundamental diverso, se originan tal como las
leyes ordinarias, pero, cuando los aprueba primero la Cmara de los Lores,
no se pronuncia sta sobre aquellas reglas de naturaleza financiera. No
tienen carcter de money bills si tratan de impuestos, gastos o prstamos
de las autoridades locales o para propsitos locales (Wade, ob. cit., pgs.
113-114). Son proyectos de leyes particulares (private bills) los que
modifican la legislacin relativa a alguna localidad determinada u otorgan
derechos o eximen de responsabilidades a algn individuo o cuerpo de
individuos (d., pg. 116).
ESTUDIO
255. Estudio. El debate de los proyectos puede realizarse directamente en
pleno de la asamblea o previo al estudio por comisiones formadas por
miembros de ella.
Salvo cuando se trata de proyectos sencillos que versan sobre materias de
naturaleza muy general que no envuelvan complicaciones tcnicas, la
deliberacin inmediata en la asamblea se muestra en principio deficiente o
impracticable. De all el origen de las comisiones.
Al comienzo de la formacin de los hbitos parlamentarios, las comisiones
tuvieron carcter especial y temporal, porque estudiaban determinado
proyecto o asunto ya presentado a la consideracin de la asamblea; pero
luego, con el fin de aprovechar la ventaja de la especializacin, se
impusieron paulatinamente comisiones permanentes para agrupar a los
miembros de la Cmara de acuerdo con su respectiva preparacin y
competencia.
La modalidad de las comisiones permanentes se impuso desde muy
temprano en Estados Unidos: "Cuando el primer Congreso se reuni en 1789
-dice Bryce- las dos Cmaras se encontraron, sin miembros investidos de un
carcter oficial, funcionarios y jefes. El Senado se ocupaba principalmente
de los asuntos ejecutivos y hasta en 1816 nombraba comits permanentes.
Pero la Cmara tena proyectos de ley por discutir, proposiciones de
impuestos que estudiar, y que examinar graves problemas financieros,
sobre todo los relativos a la deuda nacional. A falta de personas investidas,
como los ministros ingleses, con la misin oficial de hacer funcionar la
mquina gubernamental redactando proyectos y de dar forma a la materia
prima de su trabajo, se hizo necesario designar comits o comisiones.
Primero fueron pocas en nmero; hasta 1802 slo encontramos cinco. El
aumento del nmero de los miembros de la Cmara y el de los negocios,
hicieron necesario el nombramiento de Comits suplementarios; como la
Cmara se vio cada vez ms ocupada con las grandes cuestiones polticas,
los asuntos secundarios se dejaron ms en segundo trmino,
abandonndose su solucin a los Comits... Les era imposible hablar a todos
en la Cmara, pero todos podan discutir en sus Comits. Un cuerpo
permanente no puede menos de organizarse. Se poda elegir entre la
creacin de un Comit regulador, con la misin de cuidar de la marcha de
331

todos los asuntos, como un ministro ingls, y la distribucin entre un cierto

nmero de Comits, cada uno de los cuales se encargara de una categora
especial de asuntos. Esta ltima solucin era la preferible, no slo porque
auguraba una til divisin del trabajo, sino tambin porque era ms
conforme con el espritu de igualdad republicano. Y fue el que prevaleci, y
el sistema actual, una vez elegido, alcanz poco a poco su madurez" (ob.
cit., t. 1, pgs. 244-246).
En el seno de los Comits de las Cmaras norteamericanas las relaciones de
ellas con la Administracin se hicieron posibles. "Tienen el derecho -agrega
Bryce- de citar ante ellos a los distintos funcionarios de gobierno, y el de
interpelarlos acerca de su administracin y sobre su actitud. No tienen
autoridad alguna, toda vez que los funcionarios slo son responsables ante
su jefe, el Presidente; pero el derecho de interpelar basta para influir en una
Administracin, cuando no para dirigirla... En rigor, los Comits indicados
constituyen un punto de contacto entre los poderes ejecutivo y legislativo"
(Bryce, ob. cit., t. 1, pgs. 249-250).
La extraordinaria importancia y gran ascendiente que a lo largo de la
Tercera Repblica (1875-1940) adquirieron en Francia las comisiones
permanentes de la Cmara, y cuya tradicin continu durante la Cuarta
(1946-1958) se consider, por quienes trazaron las estructuras de la Quinta,
como uno de los factores del fracaso del rgimen precedente, y, por eso
dispone el art. 43 del texto de 1958: "Los proyectos y proposiciones de ley
son, a peticin del Gobierno o de la asamblea que de ellos conoce, enviados
al examen de comisiones especiales nombradas para tal efecto. Los
proyectos o proposiciones respecto de los cuales no se formula una peticin
de tal naturaleza, se envan a una de las comisiones permanentes, cuyo
nmero se limita a seis en cada asamblea".
Mientras la Constitucin de 1946, consagrando la experiencia precedente,
determinaba tan slo que el estudio de las leyes se realizaba en comisiones,
cuyo nmero, composicin y competencia fijaba la misma Asamblea
Nacional, la de 1958 muestra, como se ve, preferencia por el mtodo de
comisiones especiales y limita el nmero de las permanentes, con lo cual
estas ltimas no pueden ser muy especializadas y tcnicas.
En Inglaterra, para el estudio de los proyectos de ley que se refieren a
normas de carcter general (public bills), hay que distinguir si se trata, por
un lado, de legislacin financiera (money bills, Consolidated Fund bills y
appropiation bills), o de las ms importantes leyes constitucionales, y, por
otro lado, del resto de la legislacin comn.
El primer grupo de proyectos (money bills) se debate en Comit del Pleno de
la Cmara (Committee of the Whole House). Se retira del silln directivo el
Speaker y la sesin pasa a ser dirigida por el Presidente de los Comits
(Chairman of Committee) o del Comit de Gastos (Supply) o de Ingresos o
de Propios y Arbitrios (Ways and Means) quedando en la misma sala los
parlamentarios que se sientan llamados, por su experiencia o competencia
en el asunto, a participar en el debate.
Para la legislacin comn de tipo general (public bills) existen Comits
Permanentes (Standing Committee). Al comienzo de cada legislatura un
Comit de Seleccin nombra a los miembros de los Comits Permanentes,
en que estn representados los partidos segn la misma proporcin en que
se hallan distribuidos en la Cmara. En cada Standing Committee hay un
332

ncleo fijo de a lo menos veinte miembros y otros diez a treinta se pueden

agregar por el Comit de Seleccin para la consideracin de determinado
proyecto (ver Wade & Phillips, pg. 107; Hood Phillips, pgs. 173-178).
Se explica que para hacer ms flexible el anlisis de las iniciativas en las
reuniones de las comisiones, pueda estar abierto el conocimiento de sus
debates a parlamentarios ajenos a ellas y que, para la mejor ilustracin y
compenetracin de los problemas, sobre todo si requieren especiales
conocimientos cientficos o informaciones tcnicas, puedan ser invitados
funcionarios que tengan particular competencia segn la naturaleza del
tema en debate, e incluso personalidades que por sus circunstancias tengan
una vinculacin interesante con el problema en anlisis. Generalmente los
detalles referidos al trabajo de las comisiones se contienen en los
respectivos reglamentos internos de las Cmaras.
DELIBERACIN
256. Deliberacin. En la discusin que se realiza en asamblea deliberante
pueden distinguirse diversas fases:
a) En primer trmino corresponde dar a conocer a toda la Cmara el hecho
de la presentacin de un proyecto y la materia de que trata. Es lo que se
llama dar cuenta o realizar la primera lectura, durante la que en verdad no
se lee la proposicin in extenso, sino que se reduce a dar a conocer el
nombre de su autor y el asunto sobre que versa y ordenar la impresin del
texto para que de ste se impongan todos o cursar la tramitacin que
corresponda.
b) En una segunda etapa se practica la discusin general del proyecto de
ley llamada segunda lectura, durante la cual el debate gira en torno de su
idea central. Cuando, como en Inglaterra, la segunda lectura tiene lugar
antes de todo informe de Comisin, se toma como base el mismo proyecto
inicial de origen gubernativo. Cuando se lo somete a informe de Comisin
con anterioridad al debate general, suele realizarse ste en el pleno en
torno del nuevo texto propuesto por la Comisin, que puede ser muy
diverso.
Para evitar tal resultado, el art. 42 de la Constitucin de 1958 establece en
Francia que "la discusin de los proyectos verse, en la primera asamblea
que los considera, sobre el texto presentado por el Gobierno. Una asamblea
llamada a conocer sobre el texto votado por la otra delibera sobre el texto
que le ha sido transmitido".
En su oportunidad explicaremos que en Chile los debates, una vez emanado
el informe de la comisin pertinente, se centran en el texto recomendado
por ella.
En todo caso, durante la discusin pueden formularse indicaciones o
enmiendas, y, entonces, procede someter stas a informe de Comisin
acerca de ellas.
c) La fase final tiene por objeto pronunciarse acerca del texto definitivo
despus de haberse votado las diversas enmiendas. Es lo que se llama en
Inglaterra la tercera lectura y en Chile la discusin particular.

333

"Todo proyecto presentado a una Cmara -dice el art. 72 de la Constitucin

italiana- es, segn su reglamento, examinado por una Comisin, luego por la
Cmara misma, que lo aprueba artculo por artculo, y, en fin, en un voto
final."
QURUM
257. Qurum. Al reglamentarse la tramitacin de un proyecto en cada
cmara, se distingue el qurum de asistencia o concurrencia a las sesiones,
del qurum de votacin.
La regla general, recogida en nuestro Cdigo Civil, es que una corporacin
se rene con la mayora de sus miembros y que, a su vez, todo acuerdo que
se adopta en ella por la mayora de los asistentes forma la voluntad
colectiva de la corporacin (art. 550).
El qurum de asistencia es, entre tanto, en las Cmaras, generalmente bajo,
y as en Chile segn la Constitucin de 1980 basta un tercio de sus
miembros.
El qurum de votacin es, segn los casos, la simple mayora o una
proporcin ms alta de los presentes, de sus miembros o de los que se
encuentran en ejercicio al tiempo de efectuarse.
ACUERDO ENTRE LAS CMARAS
258. Acuerdo entre las Cmaras. El corolario del bicameralismo requiere
obtener que las dos ramas legislativas se pongan de acuerdo en torno de un
mismo texto del proyecto. "Todo proyecto o proposicin de ley se examina
sucesivamente en las dos asambleas del Parlamento con el fin de adoptar
un texto idntico" (art. 45 inc. 1 de la Const. de Francia de 1958).
No hay problema en caso de existir conformidad de criterio en ambas
asambleas que se exprese mediante el voto de las mayoras que
correspondan.
Pero, como cada rama tiene la facultad de modificar el texto aprobado por la
otra, se hace posible que una y otra insistan en textos divergentes, juego
que en el lenguaje poltico francs se designa con el nombre de navette.
Para vencer tales desinteligencias entre las dos ramas en Inglaterra primero,
luego en Estados Unidos, en Francia durante la Tercera Repblica y en
muchos otros pases a imitacin de los nombrados, se extendi el hbito de
formar comisiones mixtas de igual nmero de parlamentarios de una y otra
asamblea, llamadas a buscar las frmulas de arreglo. Las proposiciones
nacidas de tales organismos paritarios no tienen carcter obligatorio para
las respectivas corporaciones y adquieren valor slo de aceptarse por stas.
Cuando, como consecuencia del desacuerdo entre las dos asambleas -dice
por ejemplo, el art. 45 de la Constitucin francesa de 1958- un proyecto o
una proposicin de ley no ha podido ser adoptado despus de dos lecturas
por cada asamblea, o si el gobierno ha declarado la urgencia, despus de
una sola lectura por cada una de ellas, el Primer Ministro tiene la facultad de
provocar la reunin de una comisin mixta paritaria encargada de proponer
un texto relativo a las disposiciones que quedan en discusin. El texto
elaborado por la comisin mixta puede ser sometido a la aprobacin de las
334

dos asambleas. Ninguna enmienda es admisible salvo acuerdo del Gobierno.

Si la Comisin mixta no logra la adopcin de un texto comn o si este texto
no es adoptado en las condiciones previstas en el inciso precedente, el
Gobierno puede, despus de una nueva lectura por la Asamblea Nacional y
por el Senado, pedir a la Asamblea Nacional decidir definitivamente. En este
caso, la Asamblea Nacional puede volver a considerar ya el texto elaborado
por la Comisin Mixta, ya el ltimo texto votado por ella, modificado si
corresponde por una o varias de las enmiendas adoptadas por el Senado
(vase, adems, art. 77 de la ley fundamental de Bonn de 1949).
Conforme a la Constitucin de Venezuela de 1961 si la Cmara de origen no
acepta las modificaciones aprobadas por la otra rama, se renen las dos en
sesin conjunta para decidir por mayora de votos lo que fuere procedente
pudiendo adoptarse una redaccin diferente de las aceptadas en una y otra
(art. 167).
Estos principios se aplican plenamente cuando las dos Cmaras estn
colocadas en un pie de igualdad legislativa, que es natural si tienen ambas
ttulo electivo.
En Inglaterra, dado el origen de la Cmara de los Lores, se ha logrado
mantener este cuerpo tradicional a expensas del reconocimiento de la
primaca de la Cmara de los Comunes, consagrada definitivamente por las
Leyes de Reforma de 1911 y 1949.
Resumiendo los preceptos vigentes, dicen Wade y Phillips (pg. 103) que
"un proyecto puede ser presentado a la sancin real sin la concurrencia de
los Lores: 1) Si, enviado a la Cmara de los Lores antes del comienzo del
ltimo mes de la legislatura, esta Corporacin no logra aprobar un proyecto
proveniente de los Comunes que le ha sido enviado por el Speaker con
carcter de financiero (money bill); o 2) Cuando los Lores rehsan en dos
legislaturas sucesivas aprobar un proyecto de carcter general (public bill)
que no est certificado como de carcter financiero, si ha transcurrido un
ao entre la fecha en que fue ledo por segunda vez en la Cmara de los
Comunes en la primera legislatura, y la fecha en que fue ledo por tercera
vez en aquella Cmara en la segunda de dichas legislaturas".
CONTINUIDAD DE LA LABOR LEGISLATIVA
259. Continuidad de la labor legislativa. Se discuti si tenan valor las
tramitaciones hechas en relacin con un proyecto no transformado en ley
dentro de una legislatura, durante la legislatura siguiente.
La tradicin anglosajona postulaba la completa caducidad de la labor que no
alcanzaba a resultar til dentro de una legislatura. Se sostena en Inglaterra
esta conclusin sobre la base de que la Corona convocaba al Parlamento
para escucharle slo durante esa misma legislatura.
Sin embargo, como an en Inglaterra el poder del Parlamento se afirm
cada vez ms en el electorado, se introdujo el principio de la continuidad de
la obra legislativa a travs de las diversas legislaturas e incluso a lo largo de
la sucesin de sus Parlamentos. Las dos ramas de ste, como el cuerpo de
los sufragantes, participan del carcter de rganos del Estado, cuyas
funciones adquieren semejante continuidad a la de ste, de modo que no
cabe admitir la caducidad de los trmites desarrollados en una legislatura
frente a aquella que la contina del mismo Parlamento en funciones o del
335

siguiente que se elija. Tal es la consecuencia que ha prevalecido, incluso en

Inglaterra, a medida que se afirm la soberana del Parlamento y luego se
robusteci la del electorado.
LEGISLATURA
260. Legislatura. El principio de la continuidad de la funcin legislativa -tan
en pugna, como se dijo, con el comienzo del derecho parlamentario ingls- y
la conveniencia de permitir la permanente intervencin de las cmaras en la
gestacin y aprobacin de su principal misin, condujo, en la democracia
moderna, a no dejar del todo su funcionamiento librado a la voluntad del
rgano ejecutivo, sino que asegurar por lo menos un perodo normal de
actividad.
Tal fue el origen de la diversidad de las legislaturas, entendindose por
legislatura aquella serie continuada de sesiones del Parlamento durante las
que puede debatir y acordar leyes. Se distingui as entre la legislatura
ordinaria, referida al perodo en que se garantiza el funcionamiento de las
asambleas representativas, y la legislatura extraordinaria, que se dispone o
por acuerdo de las mismas Cmaras o a solicitud del Jefe del Estado. Es
posible, asimismo, contemplar la posibilidad de prrroga de las legislaturas
en actividad.
Respecto de las legislaturas extraordinarias, normalmente los mismos
preceptos constitucionales precisan si el alcance de la convocatoria se
extiende exclusivamente a los objetivos que las hayan provocado o dejan en
libertad a las Cmaras para pronunciarse sobre cualquier tipo de asuntos
legislativos.
En la reglamentacin del sistema de las legislaturas debe buscarse el
equilibrio, por una parte, entre la inconveniencia de que los parlamentarios
se vean privados del necesario tiempo de reflexin sobre los asuntos o del
contacto con la comunidad ciudadana de las circunscripciones electorales
que les han conferido la funcin y, por otra, la necesidad de asegurar el
despacho oportuno de la tarea legislativa.
Mediante ley constitucional 95-880, de 4 de agosto de 1995, se dio en
Francia un nuevo texto al art. 28 de su Ley Fundamental, que ahora dispone:
"Se rene el Parlamento de pleno derecho en una sesin ordinaria, que
comienza el primer da laborable de octubre y termina el ltimo da
laborable de junio. El nmero de das de sesin que puede tener cada
Asamblea en el curso de la sesin ordinaria no puede exceder de ciento
veinte. Las semanas de sesin se fijan por cada Asamblea. El Primer
Ministro, luego de consulta con el presidente de la Cmara de que se trate o
la mayora de los miembros de cada Asamblea, puede decidir la celebracin
de das suplementarios de reunin. Los das y horas de reunin se
determinan por el reglamento de cada Asamblea".
URGENCIA
261. Urgencia. El Parlamento est llamado a deliberar, y precisamente para
que el debate sea ms slido generalmente se organiza en dos cmaras a
fin de que sea posible repetirlo en una y otra.
Esta doble discusin, y el cumplimiento de los requisitos destinados a
producirla, han sido juzgados como causa de la lentitud legislativa y de la
336

consiguiente deficiencia y desprestigio de las Cmaras consideradas como

ineptas para conseguir su misin especfica de proporcionar la legislacin
adecuada y oportuna.
Para salvar estos reparos, los reglamentos de las asambleas procuran dar
agilidad al despacho de los proyectos, sobre todo cuando recaen en normas
requeridas con apremio, en especial si ste ha sido representado por el
Gobierno.
Esta preocupacin se manifiesta en los textos constitucionales:
"El reglamento fija el procedimiento rpido para los proyectos de ley
declarados urgentes", dice la Carta italiana (art. 72 inc. 2).
Cuando se posibilita la tramitacin de urgencia de los asuntos legislativos,
corresponder determinar el rgano y forma en que el apremio puede
requerirse y luego aquel que haya de resolver sobre el solicitado. Si la
peticin de urgencia queda reservada al Poder Ejecutivo, resulta que ste
viene a imponer la tabla de los asuntos que han de despachar las Cmaras.
La primaca del Parlamento se mantiene slo si son las Cmaras quienes
pueden reconocer las urgencias y establecer el orden en que hayan de ser
procesadas. De ordinario, normas pormenorizadas para la aplicacin de este
instituto se incluyen en los reglamentos, conformndose, por cierto, con las
bases constitucionales.
APROBACIN EN COMISIONES
262. Aprobacin en Comisiones. La Constitucin italiana ha introducido una
forma original en pro de la expedicin de la labor legislativa.
"Puede tambin decidir (el reglamento) -agrega- en qu casos y bajo qu
formas el examen y aprobacin de los proyectos de ley se someten a
comisiones, aun permanentes, compuestas de manera de reflejar la
proporcin de los grupos parlamentarios. Incluso en este caso, hasta el
momento de su aprobacin definitiva, el proyecto de ley es sometido a la
Cmara si el Gobierno o un dcimo de los miembros de la Cmara, o todava
un quinto de los de la Comisin, exigen que sea discutido y votado por la
Cmara misma, o bien que se someta a su aprobacin final con simples
declaraciones (fundamentaciones) de votos. El reglamento determinar las
formas de publicidad de los trabajos de las comisiones".
Debido a que trata de configurarse como una especie de reproduccin
reducida de la misma Cmara, en la Comisin deben estar
proporcionalmente representados los diversos grupos que conviven en la
Asamblea. La originalidad de la tarea de la comisin estriba en que no slo
estudia el proyecto sino que lo puede aprobar en sustitucin de la misma
Cmara. En ello se parece al Comit del Pleno ingls, con la diferencia de
que en ste participan en el debate y acuerdo todos los miembros que lo
desean.
Por lo dems, aun acordada la remisin del asunto a la Comisin, y en plena
labor sta, hay diversos medios de devolver el debate, o por lo menos, el
voto a la sala.
Por otra parte, la norma italiana aade que "el procedimiento normal de
examen y aprobacin directa por la Cmara debe adoptarse siempre
337

respecto de los proyectos de ley en materia constitucional y electoral, as

como de los proyectos de delegacin legislativa, de autorizacin para
ratificar tratados internacionales, de aprobacin de presupuesto y de
cuentas".
Inspirado en el precepto italiano, la reforma que la ley 17. 284, de 1970,
introdujo a la Constitucin de Chile de 1925 acogi tal idea, pero no hubo
tiempo suficiente para experimentarla, y ella no se incluy en la
Constitucin de 1980. El precepto expresaba: "...podrn establecerse en
dichos Reglamentos (de las Cmaras) normas en virtud de las cuales la
discusin y votacin en particular de proyectos ya aprobados en general por
la respectiva Cmara, queden entregadas a sus Comisiones, entendindose
aprobados los acuerdos de las mismas por la respectiva Corporacin luego
de transcurridos cinco das de la fecha en que se d cuenta del informe
respectivo. Sin embargo, dichos proyectos volvern a la Sala para su
discusin y votacin en particular si, dentro del plazo que establece este
inciso, lo solicitaren el Presidente de la Repblica, o la quinta parte de los
miembros en ejercicio de la Cmara de Diputados, o la cuarta parte de los
del Senado, en su caso". Termina la preceptiva mencionando varias materias
en que no podan omitirse la discusin y votacin particular en la Sala. Estas
reglas no se reproducen en el texto de 1980.
SANCIN. VETO
263. Sancin. Veto. Realizado o supuesto el acuerdo de las asambleas
deliberantes, debe concurrir la voluntad del Jefe del Estado que lo aprueba
para que el proyecto se convierta en ley, el Bill en Act o Statute, segn la
terminologa inglesa.
El sentido de esta aprobacin ha cambiado profundamente en armona con
la evolucin poltica.
La antigua y suprema soberana real fue siendo paulatinamente compartida.
El rey en Inglaterra se inclin a aceptar la peticin del Parlamento de
convertir en ley el texto aceptado por ste. Es as como no se ejercita el
veto en aquel pas desde 1707, emplendose aun hoy las frmulas del
antiguo idioma francs para manifestar el real asentimiento, que se sujeta
todava a normas sealadas en ley de 1541.
En Estados Unidos se introdujo por la Constitucin de Filadelfia, un veto
meramente suspensivo que, pudiendo ejercitarse dentro del breve plazo de
10 das, obliga a las Cmaras a realizar una segunda votacin. Queda
perfecta la ley, sin la firma del Presidente, si ambas ramas insisten en su
propio texto por los dos tercios de sus miembros. (Art. Primero, seccin VII).
Si se enva un proyecto a la aprobacin del Presidente dentro de los diez
ltimos das de la legislatura y no lo sanciona expresamente, caduca (veto
de bolsillo). "El uso arbitrario que hicieron Jorge III y sus gobernadores en las
colonias, del derecho de rechazar los bills aprobados en las asambleas
legislativas coloniales -dice Bryce, t. 1, pg. 97- haba sido una de las
causas principales de la Revolucin de 1776.
Merecen alabanza los
americanos por haber inscrito en la Constitucin de 1787 una disposicin de
apariencia antidemocrtica."
La base doctrinaria del mantenimiento, a pesar de esa experiencia, del veto
en Estados Unidos, proviene de un afn de consecuencia con la teora de la
separacin de los poderes, que postula la necesidad de que "el poder
338

ejecutivo debe participar de la legislacin por su facultad de impedir... si el

poder ejecutivo no tiene el derecho de impedir los impulsos del cuerpo
legislativo, ste ser desptico, porque, como podr darse todo el poder que
pueda imaginar, aniquilar todos los otros" (Montesquieu, Espritu de las
Leyes, lib. XI, cap. 6, cit. por Burdeau, t. 5, pg. 659).
El art. 7 de la Ley de 16 de julio de 1875 facultaba en Francia al Presidente
de la Repblica para pedir a las Cmaras, por mensaje fundado y en el plazo
fijado para la promulgacin de las leyes, una nueva deliberacin que no
podan rehusar. Norma anloga reprodujeron las constituciones francesas de
1946 y 1958 y figura tambin en la italiana de 1947.
La Constitucin de 1961 introduce en Venezuela un mecanismo especial
(art. 173) que en su "Exposicin de Motivos" la Comisin informante explica
en los siguientes trminos: "Se permite al Presidente de la Repblica
solicitar la reconsideracin de una Ley ya sancionada mediante exposicin
razonada, en la cual podr solicitar que se modifiquen algunas de sus
disposiciones o se levante la sancin a toda la ley o parte de ella. Si el veto
presidencial fuere rechazado por simple mayora de las Cmaras en sesin
conjunta, se concede al Presidente el derecho de promulgar la ley o de
devolverla nuevamente al Congreso para una nueva y ltima
reconsideracin. En cambio cuando la decisin de las Cmaras en sesin
conjunta se hubiere acogido por las dos terceras partes de sus miembros, el
Presidente tendr que promulgar la ley. Sin embargo, cuando el Presidente
haya alegado la inconstitucionalidad de la ley y las Cmaras hubieren
rechazado el veto presidencial, el Presidente de la Repblica podr solicitar
de la Corte Suprema de Justicia se pronuncie acerca de la
inconstitucionalidad alegada... A falta de decisin en el trmino previsto, la
ley tendr que promulgarse".
Segn lo explicado, en una democracia el veto del Jefe del Estado slo
puede ser suspensivo, y las observaciones que en l se hagan provocan la
necesidad de que el Parlamento lo pueda vencer por la mayora calificada
que se exija en sus dos ramas.
Como la materia del veto es en EE.UU. el proyecto, la reaccin de una y otra
Cmara habr de referirse a la aceptacin o rechazo de la totalidad del
cuerpo normativo, con lo cual, en otros trminos, en la votacin
subsiguiente a su formulacin, se juega ntegramente la suerte favorable o
adversa de la ley en formacin. Ello explica que la interposicin del veto
provoque negociaciones entre el Ejecutivo y las Cmaras, encaminadas a
lograr un consenso que permita sortear, en Comisin Mixta de
representantes de ambas ramas, la dificultad con una nueva redaccin que
satisfaga a los dos poderes colegisladores.
En nuestra tradicin jurdica, entre tanto, ha prevalecido la interpretacin de
que el veto puede referirse ya a la integridad de la ley que se propone, ya
parcialmente a algn aspecto de ella, que puede significar determinada
agregacin, supresin o sustitucin en su texto. Ello produce la
consecuencia de que si el veto es total, la suerte del proyecto se juega en
una sola votacin en ambas Cmaras. Mientras tanto, la reaccin es diversa
segn la naturaleza de lo que se propone en un veto parcial. Si se trata de
una agregacin, basta la decisin favorable o adversa a la adicin
propuesta, resuelta por la mayora exigida segn su sustancia preceptiva.
Si, entre tanto, se trata de una supresin, la conformidad con disponerla
requerir la simple mayora pertinente y, si no se obtiene, se impondr una
339

nueva votacin para considerar si una u otra rama reitera con apoyo de dos
tercios el precepto cuya supresin se haba solicitado. Lo mismo ocurrir en
cuanto a la necesidad de dos votaciones, en la hiptesis de que la materia
propuesta importe una modificacin o sustitucin en el contenido de un
precepto.
Las reflexiones que preceden derivan de que, en tanto la facultad del
Presidente de vetar en Estados Unidos se estableci en relacin a los
proyectos de ley, en nuestro derecho ella naci como facultad de
desaprobarlos con el fin de formular observaciones y stas pueden recaer
en la integridad de la iniciativa o slo en un aspecto de ella. No puede
olvidarse que en Estados Unidos el Jefe del Estado carece de iniciativa
legislativa, en tanto en el presidencialismo introducido en Chile en 1925, y
que ha mantenido la actual Carta, el Presidente goza de la ms amplia
facultad de iniciativa legislativa e incluso la tiene con carcter exclusivo en
muchas materias.
LA DELEGACIN DE LAS FACULTADES LEGISLATIVAS
264. La delegacin de las facultades legislativas. Ya a comienzos de este
siglo y desde diversos sectores se dirigieron a los Parlamentos fuertes
crticas en sentido de que el procedimiento usado en ellos no pareca
adecuado para obtener la formulacin de las reglas jurdicas que indicaba la
pronta y efectiva solucin de los problemas, y para dotar a los pueblos de
medidas acertadas que resolvieran con agilidad las cuestiones en el
momento preciso en que con frecuencia se impone ineludiblemente la
decisin.
La intervencin siempre creciente del Estado en nuevos y ms vastos
aspectos de la existencia de los individuos y de los grupos, y la exigencia
apremiante por unos y otros de los auxilios del poder pblico para el logro
de su bienestar, contribuyeron a multiplicar el nmero de los asuntos de
que deban conocer las Cmaras; y stas se fueron mostrando carentes del
tiempo necesario para considerarlos. Por otra parte, el enriquecimiento de
las formas de vida colectiva, el aumento de las poblaciones urbanas y el
xodo a las grandes ciudades, los avances de la ciencia y el mejor
conocimiento de las leyes de la naturaleza, con sus nuevos inventos y
medios de comunicacin y de produccin, y muchas otras causas, hicieron
que los problemas revistieran cada vez modalidades ms especializadas y
tcnicas y en variados aspectos fuera por lo mismo del alcance de la
competencia normal de los parlamentarios, en su mayora polticos de
carrera, acostumbrados al manejo de las ideas generales, y necesitados
consecuentemente de recurrir para conocerlos debidamente a las
informaciones de organismos o grupos ajenos al recinto parlamentario. Se
ha sostenido tambin que la presin del inters de determinados grupos
sociales de creciente podero se hace sentir de modo perjudicial e
irresponsable sobre los parlamentarios, de modo que la legislacin puede
ser detenida u orientada segn la habilidad con que esos sectores se
manejan para conquistar influencia y voto en las asambleas deliberantes. Se
ha hecho notar, adems, con mucho vigor, que en la vida de los Estados se
producen situaciones de emergencia graves e imprevistas que requieren
una actuacin inmediata, enrgica y eficiente del poder pblico, difcil de
lograr a travs de los Parlamentos con sus prolongadas, engorrosas e
innumerables tramitaciones.

340

Al tiempo que se observaban los anotados defectos del aparato legislativo

construido por el constitucionalismo clsico, se encomiaban mejores
posibilidades en el Poder Ejecutivo para enfrentar los problemas pblicos y
encaminarlos a soluciones con slido fundamento en el conocimiento de los
hechos, por estar actuando en ellos; gozar de la inmediata ayuda tcnica de
los departamentos especializados a cargo de los diferentes servicios
colectivos; hallarse en mejor postura para resistir con energa y
responsabilidad la presin de los grupos; y manifestarse pronto en todo
instante a una actuacin inmediata, a veces ineludible, frente a las
coyunturas colectivas imprevisibles y trascendentales.
265. Reconocimiento constitucional de esta atribucin. Las vicisitudes de la
guerra de 1914-1918 y de la poca que inmediatamente la sigui, pusieron
de relieve la crisis de la institucin del Parlamento e inspiraron en la
democracia frmulas jurdicas orientadas a superarla, al tiempo que varias
naciones sucumban en las dictaduras y totalitarismos.
Gran Bretaa, con la reconocida habilidad de su genio poltico, dentro de la
flexibilidad mxima de su constitucin consuetudinaria, sin afanes ni
inquietudes teorizantes, estim posible concordar su principio fundamental
de la soberana del Parlamento con la facultad de ste de delegar sus
funciones (ver Wade & Phillips, pgs. 350 y sgts.; Hood Phillips, 362 y sgts.;
Garca Pelayo, pgs. 226-228). Se citan precedentes de todos los siglos y
sus tratadistas explican las razones que conducen a esta clase de
legislacin en la poca contempornea y la manera de preservar la
superioridad del Parlamento. Se delega en el Rey, en los ministros, en las
autoridades, en las corporaciones pblicas; se permite subdelegar; el
ejercicio de la potestad delegada puede revestir los ms diversos nombres y
formas y el ms amplio alcance; con facultad de aprobacin de su uso por el
Parlamento o sin ella; pero sin que en el hecho ste renuncie en ningn
momento a sus prerrogativas ni deje de ejercer, cuando lo estima
conveniente, las diversas vas de fiscalizacin o la manifestacin precisa de
supremaca.
Entre tanto, dentro del sistema de las constituciones escritas, generalizado
en las democracias modernas, esa crisis se acompa de un importante
debate jurdico-poltico.
Porque, en efecto, el mrito del constitucionalismo consiste esencialmente
en sealar en textos de superior fuerza imperativa no slo la estructura de
las diversas autoridades y el estatuto de las garantas ciudadanas, sino la
esfera de competencia de cada rgano y los procedimientos a que ha de
ajustarse cuando cumple la funcin que se le otorga. Si la ley fundamental
determina acuciosamente cules rganos integran el Poder Legislativo y de
qu manera deben actuar en la formacin de la ley, los poderes constituidos
estn inhabilitados para decidir que la legislacin emane de otros
organismos o se someta a procedimientos diversos de los sealados por el
constituyente. La ley no podr, pues, autorizar que las materias en que
precisamente debe disponerse por su medio se resuelvan mediante simples
rdenes ejecutivas, es decir, que normas jurdicas llamadas a ser respetadas
con categora de ley se establezcan conforme a otras ritualidades que las
indicadas por la Constitucin para la elaboracin de reglas de ese rango. El
Poder Legislativo por principio no est facultado, pues, para delegar sus
funciones propias, tal como al Ejecutivo por su parte le estara vedado
traspasar las suyas al Parlamento, o al Poder Judicial se le prohibira recibir
las que le cedieran los cuerpos deliberantes o administradores.
341

Aceptar la delegacin de las facultades legislativas por el Parlamento no

slo pugna con el doctrinarismo de la separacin de los poderes, en que se
inspira el clasicismo constitucional, sino que barrena el presupuesto esencial
de todo constitucionalismo, si se permite tal delegacin sin previa reforma
de la ley fundamental en aquellos pases en que su Carta Orgnica rehsa,
en forma expresa o implcita, esa transferencia de la funcin legislativa.
Cita Esmein esta apreciacin concluyente de Locke: "El legislador no puede
trasladar a otras manos el poder de hacer las leyes, porque, no siendo sino
un poder delegado por el pueblo, los que lo tienen no pueden pasarlo a
otros... Y cuando el pueblo ha dicho: ?Nos sometemos a las leyes que tales
hombres hagan y en tales formas y seremos gobernados por ellas?, nadie
ms puede decir que otros hombres hagan leyes para l; y el pueblo no
puede ser obligado por otras leyes que aquellas que sean dictadas por
quienes ha escogido y ha autorizado a dictar leyes para l" (Ensayo sobre el
gobierno civil, pg. 141).
"En ningn caso -estableci la Constitucin francesa del ao III (1795)- el
cuerpo legislativo puede delegar en uno o varios de sus miembros, ni en
quienquiera que sea, ninguna de las funciones que le son atribuidas por la
presente constitucin."
De modo enftico y breve la ley de 25 de febrero de 1875 dispona: "El
Poder Legislativo se ejerce por dos asambleas: la Cmara de Diputados y el
Senado".
Durante la Tercera Repblica se respet con fidelidad la prohibicin de
delegar, no obstante la gravedad de los acontecimientos que se
desarrollaron sobre el territorio de la Francia metropolitana en el curso de la
guerra de 1914-1918. En 1924 y 1926 se inici en favor de Poincar un
sistema que se hace casi permanente desde 1934 a 1940: el otorgamiento
de plenos poderes al ejecutivo para dictar normas legales mediante
decretos, a pesar de las crticas acerbas que se formularon en el plano
terico.
El dogmatismo jurdico pareci triunfar otra vez en 1946 cuando el
documento de ese ao dispuso de modo terminante: "Slo la Asamblea
Nacional vota la ley. Ella no puede delegar este derecho".
En la realidad este principio se convirti de nuevo en letra muerta ya que,
desde la ley de 17 de agosto de 1948 hasta el trmino de la Cuarta
Repblica, una media docena de veces se dictaron amplias y sustanciales
leyes delegatorias.
El Consejo de Estado, en informe de 6 de febrero de 1953, procur dar base
jurdica a la violacin constitucional, "considerando que el legislador puede,
en principio, determinar soberanamente la competencia del poder
reglamentario; que puede, con este fin, decidir que algunas materias
comprendidas en la competencia del poder legislativo entren en la
competencia del poder reglamentario; que los decretos dictados en estas
materias pueden modificar, derogar o reemplazar las disposiciones
legislativas; que podrn ser ellos mismos modificados por otros decretos
hasta que el legislador se aboque de nuevo a las materias en cuestin en
condiciones que excluyan en adelante la competencia del poder
reglamentario" (Revue du Droit Public, 1953, pgs. 170-171).
342

El esfuerzo dialctico del Consejo de Estado no es convincente y se muestra

como un ingenioso artificio para explicar lo inexplicable: atribuir a la esfera
reglamentaria la competencia constitucionalmente entregada a la ley,
equivale pura y simplemente a aceptar que el Parlamento tiene facultad
para delegar en el Ejecutivo la funcin tpica de su propio estatuto. La
novedad del informe de 1953 se halla en que mientras antes haba
prevalecido el concepto de que los decretos as dictados en uso de una ley
delegatoria eran verdaderas leyes, y slo podan por eso alterarse, una vez
dictados, exclusivamente por el legislador, se califiquen ahora como simples
normas ejecutivas modificables mediante otras de esta especie. Se trata de
la delegacin de dichas reglas, que resultan, de tal modo, retiradas del
campo de la ley.
La Constitucin de 1958, abandonando el dogmatismo vanamente
proclamado en 1946, permite, como veremos, los decretos leyes.
En las Constituciones que se dictaron durante la primera postguerra
apareci la facultad de delegacin de las funciones legislativas.
As, conforme al art. 61 de la Constitucin de la Repblica Espaola de 1931,
"el Congreso podr autorizar al gobierno para que ste legisle por decreto,
acordado en Consejo de Ministros, sobre las materias reservadas a la
competencia del Poder Legislativo".
La misma tendencia se fortalece en los textos de la segunda postguerra: "El
ejercicio de la funcin legislativa no puede ser delegado al Gobierno sino
con determinacin de principios y criterios de direccin, y solamente por un
tiempo limitado y para objetos definidos", dice el art. 76 de la Constitucin
italiana de 1947.
"El gobierno no puede, sin delegacin de las Cmaras -aade el art. 77dictar decretos que tengan valor de ley ordinaria. Cuando, en casos
extraordinarios de necesidad y urgencia, el Gobierno adopte, bajo su
responsabilidad, medidas provisionales que tengan fuerza de ley debe, el
mismo da, presentarlas para su conversin a las Cmaras que, aun si se
hallan disueltas, son convocadas expresamente y se renen dentro de los
cinco das. Los decretos pierden toda su eficacia, desde su fecha de origen,
si no son convertidos en ley dentro de los sesenta das siguientes a su
publicacin. Las Cmaras pueden, sin embargo, reglar por leyes las
relaciones jurdicas creadas sobre la base de decretos no convertidos".
La Ley Fundamental de Bonn de 1949 permite tambin que el Gobierno
Federal, un Ministro federal o los gobiernos de los pases pueden ser
habilitados por ley para dictar reglamentos de derecho, determinando la ley
el contenido, fin y extensin de las autorizaciones as dadas. Los
reglamentos debern indicar su fundamento jurdico. Si la ley contempla la
posibilidad de una delegacin de esta habilitacin, tal delegacin deber
producirse por un reglamento de derecho. Bajo reserva de las disposiciones
contrarias de las leyes federales, la aprobacin del Consejo Federal (cmara
alta, compuesta de representantes de los Estados), es necesaria para los
reglamentos de derecho sobre las materias que minuciosamente determina
la Ley Fundamental (art. 80).
Por otra parte, si al Canciller no se otorga, por la mayora necesaria, la
confianza que ha pedido a la Dieta Federal y no ha resuelto tampoco
343

disolverla, el Presidente federal puede, a pedido del Gobierno Federal y con

el asentimiento del Consejo Federal, proclamar el estado de necesidad
legislativa respecto de determinado proyecto de ley que la Dieta haya
rechazado no obstante que el Gobierno Federal lo haya declarado urgente, o
al cual el Canciller haba unido la peticin de confianza. Si, despus de
declarado el estado de necesidad, la Dieta rechaza de nuevo el proyecto de
ley, o lo adopta segn una redaccin que el Gobierno Federal ha declarado
inaceptable, la ley se considera adoptada por el solo hecho de que el
Consejo Federal le otorgue su asentimiento. En el curso de la duracin de
las funciones de un mismo Canciller, cualquier otro proyecto de ley
rechazado por la Dieta Federal, puede igualmente, dentro del plazo de seis
meses contados desde la primera declaracin de necesidad legislativa,
votarse en las condiciones ya definidas. A la expiracin de este plazo, el
estado de necesidad legislativa no podr ser declarado de nuevo durante la
duracin de las funciones del mismo Canciller (arts. 68 y 81).
El constituyente francs de 1958, dando un giro completo respecto de la
enrgica declaracin prohibitoria de su predecesor, consagra diversas
instituciones que sealan esta evolucin.
1 Desde luego, por vez primera se precisan las materias de ley y se
dispone que aquellas no sealadas como de su dominio tienen carcter
reglamentario (art. 37). Se establece que el gobierno puede oponerse a que
se legisle sobre materia que no sea de ley y para el caso de desacuerdo con
el Presidente de la respectiva cmara, se consagra el recurso al Consejo
Constitucional (art. 41).
2 Por otra parte, al sealar en el art. 34 las materias de ley, introduce una
distincin que significa el propsito de restringir la intervencin del
Parlamento a los aspectos ms trascendentales que armonizan con el
carcter principal que en doctrina corresponde al concepto de ley.
Tal distincin consiste en indicar materias en que la ley fija ella misma las
reglas y otras en que se limita a determinar los principios fundamentales.
Las disposiciones de este precepto pueden ser precisadas y completadas
por una ley orgnica.
3 En seguida, el Gobierno puede, para la ejecucin de su programa, pedir
al Parlamento la autorizacin de disponer mediante ordenanzas, durante un
plazo limitado, medidas que normalmente son dominio de ley. Las
ordenanzas se adoptarn en Consejo de Ministros luego de informes del
Consejo de Estado. Entran en vigencia desde su publicacin, pero caducan
si el proyecto de ley de ratificacin no se presenta al Parlamento antes de la
fecha fijada por la ley de autorizacin. A la expiracin del plazo sealado
para la autorizacin, las materias no pueden ya ser modificadas sino por la
ley en cuanto son de dominio legislativo (art. 38).
4 Ha de subrayarse, tambin que, en defensa de la rbita normativa
entregada al Ejecutivo, establece el constituyente francs de 1958 que, si
en el curso del procedimiento legislativo, aparece que una proposicin o una
enmienda no es de dominio de ley o se opone a una delegacin otorgada en
la forma expuesta, el gobierno puede alegar su improcedencia. Si hay
desacuerdo de criterio al respecto entre el gobierno y el presidente de la
cmara respectiva, el Consejo Constitucional, a pedido de uno o de otro,
resuelve en el plazo de ocho das (art. 41).

344

5 Debe considerarse, adems, que el Primer Ministro puede, previa

deliberacin del Consejo de Ministros, comprometer la responsabilidad del
Gobierno ante la Asamblea Nacional en torno del voto de un texto. En tal
caso, dicho texto se considera aprobado, salvo si una mocin de censura,
depositada en las cuarenta y ocho horas que siguen, se vota en las
condiciones determinadas para tal efecto (art. 49).
6 La fijacin de la esfera respectiva de la competencia del Parlamento y del
Ejecutivo en orden al campo de la ley, no puede olvidar el rgimen
extraordinario contemplado en el art. 16 de la Constitucin, cuyo texto
qued transcrito en la exposicin de las bases de su sistema gubernativo,
por cuanto cuando se decreta, y aunque con eso slo se rene de pleno
derecho el Parlamento y la Asamblea Nacional no puede ser disuelta, el
Presidente de la Repblica puede tomar "todas las medidas que exijan las
circunstancias" inspiradas en la voluntad de "asegurar a los poderes
pblicos constitucionales, en los plazos ms breves, los medios de cumplir
su misin".
La Constitucin espaola de 1978 estatuye como instituciones diversas
aquellos que llama decretos legislativos y los que menciona como decretos
leyes.
Los primeros son los que se dictan en virtud de la facultad de las Cortes de
delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley en
materias no fijadas para las leyes orgnicas. La delegacin deber otorgarse
por medio de una ley de bases cuando su objeto sea la formulacin de
textos articulados, o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios
textos legales en uno solo. La delegacin legislativa se concede en forma
expresa, para materia concreta, con fijacin de plazo para su ejercicio y se
agota por el uso que de ella haga el Gobierno. No podr entenderse
concedida de modo implcito o por tiempo indeterminado ni permitida la
subdelegacin a autoridades distintas del propio Gobierno (art. 82 Nos 1, 2,
3 y 4). Cuando una proposicin de ley o una enmienda fuere contraria a una
delegacin legislativa en vigor, el Gobierno est facultado para oponerse a
su tramitacin. En tal supuesto, podr presentarse una proposicin de ley
para la derogacin total o parcial de la ley de delegacin (art. 84).
Los decretos leyes se pueden dictar por el Gobierno en caso de
extraordinaria y urgente necesidad y no pueden afectar al ordenamiento de
las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades
ciudadanas y al rgimen de las Comunidades Autnomas ni al derecho
electoral general. Los decretos leyes se someten inmediatamente a debate
y votacin de totalidad al Congreso de Diputados, convocado al efecto si no
estuviere reunido, en el plazo de los treinta das siguientes a su
promulgacin y, dentro de ese trmino, el Congreso debe pronunciarse
sobre su convalidacin o derogacin y las Cortes podrn tramitarlos como
proyectos de ley por el procedimiento de urgencia (art. 86).
En Estados Unidos se ha interpretado el encargo dado al Congreso de hacer
todas las leyes que puedan ser necesarias para la ejecucin de los poderes
que le otorga como permisiva de la delegacin. As Charles Evans Hughes,
gran Presidente de la Corte Suprema de su pas, en su estudio sobre este
tribunal, sostiene que: "Los principios que rigen la delegacin del poder
legislativo son claros, y aunque son de la mayor importancia, no llegan
hasta hacer impracticable el ejercicio adecuado del Poder Legislativo. No se
puede permitir al Congreso que abandone a otros sus funciones esenciales,
345

pero en tiempos de guerra, en que hay que adaptar la legislacin a muchas

situaciones de la mayor complejidad, hay una especial necesidad de
flexibilidad y es preciso hacer practicables todos los recursos" (ob. cit., pg.
108). Y Andr Gervais, resumiendo en 1946, para la Revue du Droit Public el
funcionamiento de los poderes pblicos norteamericanos, aade que "La
frmula adoptada por estos poderes delegados va a conciliar estos
argumentos opuestos y estas preocupaciones contrarias, estos statutory
powers no sern verdaderos poderes legislativos y el Presidente no dictar
leyes sino decretos, executive orders y no acts, pero podr dictarlas en
materias reservadas hasta entonces a las leyes del Congreso y prohibidas a
la reglamentacin directa del Presidente. Estos poderes especiales debern
ser limitados en cuanto a su objeto, su fin y su duracin para no realizar un
verdadero abandono del Poder Legislativo. Sern sometidos a un control del
Congreso, quien nicamente podr revestir a las disposiciones dictadas de
sanciones penales. Se alcanza as a una sntesis de los principios que
prohibiran la delegacin y de las necesidades prcticas que obligan a
ampliar la accin del ejecutivo cuando el legislativo es demasiado lento para
enfrentar las dificultades del momento".
La jurisprudencia se ha manifestado sumamente abierta en Estados Unidos
para justificar delegaciones ms o menos amplias de las facultades
legislativas del Congreso, ya en el Presidente, ya en organismos creados por
el respectivo cuerpo legal. En la prestigiosa obra de Edward S. Corwin, al
tratar del art. I, seccin I de la Constitucin, se mencionan numerosos casos
que lo acreditan (La Constitucin de los Estados Unidos y su significado
actual, Ed. Fraterna, Argentina, 1978, pgs. 23 a 28).
En nuestro continente, Argentina prohiba la delegacin en la Constitucin
de 1853; en el nuevo texto de 1994 el art. 76 la prohbe "salvo en materia
determinada de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado
para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso
establezca" (art. 76).
La Constitucin brasilera de 1988 en su art. 62 dice que "en caso de
relevancia o urgencia el Presidente de la Repblica podr adoptar medidas
provisorias, con fuerza de ley, debiendo someterlas de inmediato al
Congreso
Nacional,
que
estando
en
receso,
ser
convocado
extraordinariamente para reunirse en el plazo de cinco das. Las medidas
provisorias perdern eficacia desde su dictacin si no fueren convertidas en
ley en el plazo de treinta das a partir de su publicacin..."
La Constitucin de Colombia de 1991, en el N 10 del art. 150, permite al
Congreso "revestir hasta por seis meses al Presidente de la Repblica de
precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley
cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pblica lo aconseje. Tales
facultades debern ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su
aprobacin requerir la mayora absoluta de una y otra Cmara. El Congreso
podr, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes
dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias". En trminos
semejantes se autoriza la delegacin legislativa en el art. 104 en la
Constitucin del Per de 1993.
Chile permite la delegacin en el texto primitivo de la Carta de 1833; pero la
impide categricamente en 1874. No obstante el fundamento con que se
sostuviera que dicho impedimento subsisti en la Carta de 1925, en el
hecho se dictaron leyes de delegacin bajo el imperio de sta, hasta que
346

una reforma de 1970 las autoriz explcitamente y las incluy asimismo en

la Carta de 1980 (art. 61).
266. El Estatuto de la funcin parlamentaria. Una de las bases
indispensables para el debido ejercicio de las atribuciones de las Asambleas
legislativas es la independencia asegurada a ellas y a sus integrantes, sobre
todo respecto del Ejecutivo y de los poderes fcticos. A garantizar tal
independencia tienden las condiciones de elegibilidad y los regmenes de
inhabilidades, incompatibilidades e incapacidades parlamentarias que son,
respectivamente, ciertas prohibiciones de eleccin (inhabilidades), de
desempeo simultneo de otras funciones (incompatibilidades) o de
nombramiento en otros cargos (incapacidades).
Existen adems los privilegios parlamentarios, mediante los cuales se
configuran ciertas situaciones especiales que propenden a afirmar la
independencia de los parlamentarios, cuyo origen histrico se encuentra en
la Declaracin de Derechos de 1688, siendo los ms importantes: a) la
inviolabilidad, que consiste en que, a diferencia de los dems ciudadanos,
los parlamentarios no pueden ser castigados ni responder por perjuicios,
con motivo de los votos que manifiesten u opiniones que viertan en el
ejercicio de sus funciones; b) la inmunidad o fuero, que impide detener a los
parlamentarios o segurseles causa criminal sin que antes se haya realizado
una tramitacin previa de desafuero, de manera que slo despus de
otorgado ste pueden ser detenidos y juzgados como cualquier otro
ciudadano; y c) la dieta, llamada a compensar, mediante retribucin
conveniente, el tiempo empleado en el desempeo del cargo parlamentario,
tiempo en el que debe sacrificar el ejercicio de la actividad encaminada a
obtener medios para su subsistencia y la de los suyos.
Dada la importancia de algunas de estas instituciones, ellas se contemplan,
por lo menos en sus aspectos bsicos, en la letra de la Carta, pero con ms
frecuencia sta confa a la ley el encargo de precisar sus caractersticas
para permitir la flexibilidad que recoja los cambios colectivos.
Cuestin importante, llamada tambin a ser resuelta ya por el mismo texto
constitucional ya por la legislacin que se dicte conforme a l, es la de
precisar cul es el rgano llamado a pronunciarse sobre los problemas que
surjan en la aplicacin de dichas instituciones. Podr ser el mismo
Parlamento, como expresin de su soberana, o ms bien un rgano
jurisdiccional, que aleje la decisin de los aspectos polticos que pueden
afectarla si sta deriva de las mismas Cmaras.
267. Autonoma organizativa. Es tambin principio generalmente admitido el
de la autonoma que se reconoce a las cmaras, en cuanto se relaciona con
la vida interna de las asambleas; formalidades de constitucin, eleccin de
su mesa directiva, fijacin de pocas, das y horas de su funcionamiento;
contratacin del personal para su servicio; ordenacin de la tabla de
labores; nombramiento de sus comisiones de estudio; y en especial
dictacin de los reglamentos internos en que se detallan esas y otras
materias.
La dilucidacin de los problemas que se relacionan en detalle con la marcha
interior de los Parlamentos excede los lmites de este tratado; forman el
tema de lo que puede definirse como Derecho Parlamentario y sus bases
principales, en cuanto al ordenamiento jurdico chileno, se explican en su
oportunidad.
347

Conviene subrayar aqu, no obstante, dos disposiciones de la Constitucin

francesa de 1958 que restringen la libertad interna del funcionamiento de
las cmaras: los reglamentos de las asambleas parlamentarias, antes de su
aplicacin, deben ser sometidos al Consejo Constitucional que se pronuncia
sobre su conformidad a la Constitucin (art. 61); el orden del da de las
asambleas contiene, de preferencia y en el orden que el gobierno fije, la
discusin de los proyectos de ley depositados por el gobierno y las
proposiciones de ley aceptadas por l. Se reserva una sesin por mes para
tratar con preferencia el orden del da fijado por cada Asamblea. Una sesin
por semana se reserva de preferencia a las cuestiones propuestas por los
miembros del Parlamento y a las respuestas del gobierno (art. 48).
268. Otras funciones de las Cmaras. Los antecedentes proporcionados
ponen de relieve que en el proceso de formacin de la ley no intervienen
siempre exclusivamente tan slo las Cmaras, puesto que diversos otros
rganos estn llamados a participar de l.
A la inversa, a las asambleas de eleccin popular se les confan tareas no
comprendidas en la esfera propia de la funcin legislativa, y que son de
ndole diversa segn el ordenamiento constitucional respectivo, puesto que
pueden relacionarse de algn modo con el ejercicio de la funcin
administrativa o con algunas formas jurisdiccionales o con el sistema de
vnculos polticos con la jefatura del Estado o del Gobierno.
Por lo que se acaba de decir, la Constitucin chilena de 1980, luego de
establecer que el Congreso Nacional se compone de dos ramas, agrega que
"ambas concurren a la formacin de las leyes en conformidad a esta
Constitucin y tienen las dems atribuciones que ella establece" (art. 42).
B. LA FUNCIN EJECUTIVA
269. B. La funcin ejecutiva. Concepto. Ejecutar significa poner por obra
algo, con prontitud y eficacia, porque no da ni espera que se deje a otro
tiempo su cumplimiento.
La determinacin del contenido de la funcin ejecutiva es compleja, por
cuanto se halla ntimamente vinculada a tareas que expresan realidades
diferentes, como son las de gobernar, administrar, mandar, ordenar, etc.
La funcin ejecutiva se cumple cuando por su intervencin se genera una
alteracin de la realidad, causada directamente por quien tiene a su cargo
la potestad o indirectamente por quien le est subordinado. El mando
consiste cabalmente en la facultad de que goza el rgano de requerir
determinada conducta de quien ha de poner su actividad encaminada a
provocar la alteracin dispuesta. La particularidad que tiene la ejecucin
cuando es confiada al rgano de poder, es que puede ser apremiada
mediante la advertencia o incluso el uso de la coaccin de que dispone para
lograr la actuacin requerida. Como el rgano ejecutivo tiene, por su parte,
el monopolio de la coaccin, queda tambin comprendida en la funcin
ejecutiva la obligacin de proveer los medios de coaccin estatal a los
dems rganos de autoridad.
En la clsica divisin tripartita de las bsicas funciones estatales a la funcin
ejecutiva compete, ms all de lo que se ha expresado, concretar el
contenido predeterminado de la norma jurdica, concebida de modo general,
348

permanente y abstracto, a cada una de las situaciones de hecho que

presenta la realidad de la vida misma.
Tal labor no es fcil. La aplicacin de la norma casi nunca es automtica.
Requiere la percepcin y establecimiento exactos de las circunstancias
configurantes de la situacin que impone el movimiento de la autoridad, la
reflexin acerca de su categora jurdica, la seleccin del precepto normativo
que rija el suceso, la expresin de la voluntad de encauzar el caso en l y,
finalmente, la realizacin material, incluso coactiva, de la solucin dada.
Como constantemente la realidad se muestra compleja, en razn de la
diversidad de factores concomitantes, su encuadramiento en lo jurdico no
siempre es tarea simple, y desentraar la regla pertinente y hacerla imperar
en la situacin o en el caso corresponde a la funcin ejecutiva.
Con frecuencia la determinacin no se desprende del mero cumplimiento de
una regla que haya previsto cabalmente la ocurrencia y, no obstante, el
ejecutor tendr que orientar e incorporar de algn modo el suceso en el
campo jurdico.
La funcin ejecutiva, como las dems que se desempean en un Estado de
Derecho, tiene que moverse dentro de la Ley Fundamental, pero adems,
habr de sujetarse a las dems leyes que, subordinadas a aqulla, tienen
vigencia en el ordenamiento jurdico. Lo que se cumple es en gran parte el
contenido normativo de la legislacin comn, en la cual de ordinario se
piensa como de grado superior cuando se precisa la ndole de la labor
ejecutiva.
Dentro de esta funcin se comprenden no slo los movimientos particulares
y especiales, necesarios simplemente para llevar, a lo concreto producido,
lo general previsto -mdula, evidentemente, de tal tarea-, sino, adems,
exige la disposicin de todo lo que, incluso antes de la ocurrencia del hecho,
sirva para que el suceder quede en su oportunidad modelado por la regla de
derecho. Tal es el aspecto de la funcin ejecutiva que configura la potestad
reglamentaria, por la cual el titular de aqulla determina reglas
subordinadas y secundarias (by-laws), dirigidas a facilitar el cumplimiento
de los preceptos por aplicar, desenvolviendo su contenido o anunciando el
sentido en que decidir cuando llegue a actuar, en las situaciones
especiales y concretas. Los cuerpos jurdicos que consignan las normas
generales subordinadas se conocen con el nombre de reglamentos, tal como
cada una de las decisiones particulares se denominan decretos. Las
instrucciones integran, asimismo, la funcin ejecutiva, porque son las
rdenes o explicaciones que se dirigen a los funcionarios subordinados, ya
con carcter general (circulares), ya particular a determinado servidor
pblico (comunicaciones u oficios).
Los encargados de la funcin ejecutiva se dicen de ordinario gobernantes, y
como gobierno se conoce en realidad tanto dicha tarea como el rgano que
la realiza.
Este lenguaje no deja de crear oscuridad, frecuente en la ciencia poltica,
segn hemos observado, en razn de la imprecisin de los trminos que
emplea.
Si se considera como gobierno, en sentido amplio, el ejercicio todo del poder
supremo, es decir, la integridad del movimiento de la soberana dirigido al
349

bien comn, incluye, entonces, toda la gama de funciones que realiza la

autoridad, la diversidad de rganos de que se sirve y la infinidad de
propsitos que se traza. En tal sentido, gobiernan no slo los cuerpos
ejecutivos sino los legislativos, judiciales, etc.
Segn esto, la funcin ejecutiva muestra un aspecto, constituye slo una
parte del gobierno del Estado y resulta as equivoco definirla usando para
ello una expresin como la de gobierno que admite mayor alcance segn el
propio vocabulario poltico.
Se gobierna, en efecto, por medio del conjunto de funciones y de rganos
que integran el Estado. Cierto es que, con igual exactitud, se puede afirmar
que cada rgano, al cumplir una determinada funcin, gobierna, pero no lo
hace en toda la amplitud y extensin del movimiento del poder supremo
que expresa, en su forma ms extensiva, el trmino gobierno.
Sin embargo, la identificacin de la misin esencial de gobernar
exclusivamente con la funcin ejecutiva se explica en razn de que, por
medio de sta, el mando alcanza su mximo y final desenvolvimiento y su
expresin ms visible, ms palpable a los gobernados, la que se hace sentir
del modo ms cierto y prctico.
Puede discutirse si la funcin ejecutiva contiene el aspecto ms esencial de
la gobernacin de un Estado. Procura desconocerlo el propio vocablo, en s
mismo referido a un concepto de rango superior: lo que se debe cumplir es
anterior en el tiempo y en la jerarqua a lo ejecutado. Pero, indudablemente,
la ejecucin constituye la porcin ms insustituible del gobierno, aquella
que, al faltar, priva de eficacia al ordenamiento jurdico y de cuyo auxilio
requieren todas las dems funciones y rganos, aun cuando ms no sea
para que se mantengan las circunstancias en que desarrollan su accin y se
llevan a la realidad sus determinaciones.
Adems, histricamente, en la formacin de los Estados, primero se hace
sentir la funcin realizadora incluso para disponer lo conducente a la
estructuracin misma de la sociedad poltica.
Como, segn Rousseau, el poder legislativo se mantena en el mismo
pueblo, el gobierno se distingua, incluso se opona, al soberano, y se
reduca aqul estrictamente a la funcin ejecutiva "porque este poder no
consiste sino en actos particulares que no son del resorte de la ley, ni en
consecuencia del soberano, cuyos actos no pueden ser sino leyes. Es
necesario, pues, a la fuerza pblica un agente propio que la rena y la
ponga en obra segn las direcciones de la voluntad general. He aqu cul es
en el Estado la razn del gobierno confundido equivocadamente con el
soberano del cual no es sino el ministro" (lib. III, c. I, cit. por Esmein, t. I,
pg. 31).
Sin embargo, las doctrinas de Rousseau y su concepto del gobierno no se
seguirn fielmente al establecerse la democracia representativa y admitirse
en ella que, en las asambleas de eleccin popular, se apruebe la legislacin
y no directamente por el pueblo.
En resumen, aunque se use llamar gobierno la sola funcin ejecutiva, no
pretende reducirse a sta todo el movimiento del soberano en busca del
bien comn, pero tampoco se reduce tal funcin, como en las ideas de

350

Rousseau, a la mera realizacin de actos particulares en cumplimiento de la

norma.
270. Funcin gubernamental. Gobernar o es estrictamente una sola funcin,
la ejecutiva, o puede dividirse en multitud de aspectos que no son descritos
ntegramente a travs del anlisis de las facultades de legislar, ejecutar y
juzgar.
Al llamado Poder Ejecutivo corresponde en realidad una tarea de gran
amplitud y responsabilidad que no se define en una concepcin estrecha de
su papel simplemente ejecutor.
Julio Tobar Donoso se refiere a la funcin gubernamental diciendo que es
"esa funcin por excelencia, la ms constante e insustituible, la que nunca
puede faltar, la que se extiende a toda la rbita del Estado, a toda clase de
circunstancias, comunes y de excepcin en la vida nacional, a lo esencial y a
lo secundario. Su papel es prever todo y proveer a todo a fin de que la
marcha de la sociedad no padezca perturbaciones, ora por sorpresa y
desapercibimiento, ora por inercia, ora por desconocimiento de la gravedad
de los problemas y la necesidad de soluciones oportunas. En donde haya un
bien comn que conseguir o un mal que remediar; all debe estar la accin
gubernamental, atendiendo a los diferentes menesteres que reclaman esa
busca del bien o curacin del mal" (ob. cit., pg. 333).
Georges Burdeau propone distinguir dos funciones: la gubernamental y la
administrativa.
"En el primer rango se sitan las reglas o los actos que tienen por objeto
introducir, por primera vez, una cuestin en el dominio del derecho.
Dictando una regla a propsito de ellos o cumpliendo un acto que se
relacione con ellos, los gobernantes se abocan a una materia que estaba
hasta entonces jurdicamente virgen. Despliegan un poder inicial, ya que, no
habiendo sido hasta entonces objeto de ninguna intervencin de los poderes
constituidos la materia de que se ocupan, su actividad no se amarra por
ningn lazo de subordinacin a un precepto positivo anterior. Nada en el
orden jurdico existente, les detiene ni les entraba. En los escalones
inferiores, al contrario, no se encuentran sino reglas que desarrollan o
precisan una regla preexistente, actos hechos en ejecucin de una regla
anterior, o cuyos efectos son determinados por una reglamentacin
preestablecida. No se trata, pues, entonces, sino de una actividad
secundaria y subordinada. Sin duda hay numerosos grados en esta
subordinacin: determinada actividad se relaciona directamente con una
norma inicial, mientras que tal otra no interviene sino despus de una larga
sucesin de reglas o de actos cuyas indicaciones pone en ejecucin. Pero
poco importan estas diferencias en el lugar que ocupan estas decisiones en
el orden jurdico: todas ofrecen el carcter comn de ser la manifestacin de
una actividad que recae sobre objetos que han experimentado ya el sello de
lo jurdico, en otras palabras, de una actividad jurdica derivada".
"Estas dos categoras de actividad se relacionan con una diversidad en la
intensidad del poder del Estado que interviene. Ora se traduce en un poder
de decisin incondicionado; aparece entonces como un poder jurdicamente
libre porque el derecho positivo no contiene ninguna disposicin de
naturaleza de restringir su extensin. Ora se trata de un poder de una
intensidad menor porque sus posibilidades estn limitadas por la actividad
de autoridades superiores" (ob. cit., t. IV, pg. 314).
351

Esta distincin de dos funciones lleva a Burdeau a conclusiones de gran

trascendencia.
Por una parte, "la funcin gubernamental comprende esencialmente el
poder de hacer la ley. Esta introduccin de la legislacin en la funcin
gubernamental constituye, a mi juicio, el inters capital de la clasificacin
que propongo... Los hechos ensean que no se gobierna sino dando
rdenes, dictando reglas obligatorias para los gobernados. Ahora bien, estas
rdenes y estas reglas se expresan esencialmente por la ley. Gobernar es
antes que nada adquirir una visin exacta de determinada situacin social y
poltica, y adoptar en seguida las medidas que ella impone utilizando las
directivas provenientes de la idea de derecho. Ahora bien, cmo podra
decirse que gobierna el rgano que debe esperar de otra autoridad, a la vez
la apreciacin de la situacin de hecho y la emisin de las reglas cuya
observancia estima necesarias? Teniendo la responsabilidad del porvenir del
pas, los gobernantes no pueden asumirla si no les corresponde determinar
inicialmente la poltica a que lo conducen. Agentes de ejercicio del Poder,
encarnacin l mismo de la idea de derecho, tienen, obligatoriamente, por
misin deducir las exigencias de esta representacin del orden deseable y
sancionarlas mediante una disposicin adecuada del derecho positivo.
Cmo lo podran hacer si, a la apreciacin soberana de la oportunidad y de
las conveniencias polticas, no juntaran la facultad de decidir ellos mismos
el contenido del orden jurdico aplicable (ob. cit., t. IV, pgs. 340-341).
Por otra parte, "la administracin no entra en la funcin gubernamental
porque el poder que utiliza, siendo un poder secundario y derivado, la
ejecucin, y por lo tanto, los agentes ejecutivos, estn excluidos del poder
de decisin inicial que caracteriza la funcin gubernamental. El ejecutivo en
cuanto tal no es, pues, un rgano de gobierno, y convendra eliminar de una
vez por todas las terminologas enojosas que hacen del Jefe del Estado, del
Presidente del Consejo o del Ministerio autoridades ejecutivas. En la medida
en que tienen su cabida en la organizacin constitucional es a ttulo de
rganos gubernamentales encargados, no de ejecutar, sino de colaborar en
la decisin poltica. Si su papel no contuviera sino medidas de ejecucin el
acondicionamiento de su autoridad no tendra ningn efecto sobre la forma
de gobierno" (ob. cit., t. IV, pgs. 337-338).
En los trminos expuestos, se esclarece la diversidad del contenido esencial
de lo que es, por una parte, ejecutar y administrar, de lo que es, por otra,
gobernar, en el sentido ms amplio, que incluye proveer, dentro del
ordenamiento jurdico, a todo aquello que propenda a la realizacin del bien
comn. Tiene, pues, que haber en el Estado un rgano de autoridad capaz
de prever en todo instante lo que corresponda a su existencia y a la marcha
del poder, alguien que, frente a cualquier emergencia, problema o
coyuntura, pueda y sepa darle el cauce adecuado a su mejor satisfaccin.
Tal es, justamente, lo que cabe considerar como poder gubernamental.
Segn a quin se otorgue tan vastsima misin, se definir la naturaleza del
rgimen gubernativo. El poder gubernamental es una potestad de
remanente y de complemento, que requiere visin imaginativa y creadora,
capaz de poner en accin a los diversos rganos pblicos y buscar las
soluciones ms adecuadas dentro del ordenamiento jurdico. Predomina la
tendencia a confiar la funcin gubernamental al Poder Ejecutivo, porque es
ste quien debe enfrentarse de ordinario, primeramente y del modo ms
urgente y agudo, a las situaciones concretas, en el momento y en el punto

352

en que se configuran, sin perjuicio de la facultades del Congreso y del Poder

Judicial.
La conclusin ms concordante con las reflexiones anteriores se manifiesta,
a nuestro juicio, en la Constitucin chilena de 1980 al haber extendido el
campo de la potestad reglamentaria ms all de lo vinculado a la simple
ejecucin de las leyes, a "todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal" (art. 32 N 8), en consonancia con la misin que corresponde
al Presidente de la Repblica de proveer a "todo cuanto tiene por objeto la
conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la
Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes" (art. 24).
ORGANO EJECUTIVO
271. Organo ejecutivo: clases. El aparato gubernativo y administrativo del
Estado integrante de la funcin ejecutiva que se desarrolla en l, para que
rija la infinidad de sus servidores y organismos, requiere una jefatura que lo
encabece.
Es de todos los tiempos el problema de determinar si conviene que esta
jefatura sea singular o plural.
La solucin predominante en tiempos y lugares distintos es la del ejecutivo
unipersonal, llmese rey, presidente de la repblica, director supremo o de
cualquier otro modo. La funcin ejecutiva supone agudeza y prontitud de
percepcin, brevedad de deliberacin, unidad de propsitos, voluntad
realizadora constante y tenaz, agilidad de desplazamientos, destreza y
expedicin en el obrar, cualidades todas que se renen con ms facilidad en
una persona sola que en un cuerpo colegiado en que a menudo resulta
diversidad en la comprensin, lentitud en el debate, discrepancia en los
criterios, vacilaciones, debilidad, etc. Adems, la responsabilidad del xito o
del fracaso se concentra cuando la actuacin es de un individuo y se puede
atribuir con certidumbre y justicia cuando recae sobre una sola persona que
no puede excusarse de afrontarla y que arriesga en la accin la plenitud e
indivisibilidad de lo que representa.
Ejecutivos pluripersonales introdujeron en Francia la Constitucin del ao III,
a travs de los cinco miembros del Directorio, designados por el cuerpo
legislativo (art. 13) y la del ao VIII mediante tres cnsules que ella misma
nominativamente mencion (art. 39), siendo el primero el ciudadano
Bonaparte. De los diez aos de duracin del Primer Cnsul no haban
pasado tres cuando se le reconoci vitalicio (1802) y no haban transcurrido
cinco cuando se proclam Emperador (1804).
Como en la Revolucin Francesa, en momentos de crisis institucional, han
sido frecuentes en otras naciones como en las latinoamericanas estos
ejecutivos pluripersonales, de ordinario en perodos de transicin y han
desembocado, como en el caso de Napolen, en gobierno unipersonal del
caudillo que se ha impuesto en el grupo.
De los ejecutivos pluripersonales tienen inters los que rigen en Suiza y el
que existi en el Uruguay.
La Constitucin de 1874 en vigencia determina que la autoridad directorial y
ejecutiva superior de la Confederacin Suiza se ejerce por un Consejo
Federal, compuesto de siete miembros, nombrados por cuatro aos en
353

reunin de las dos Cmaras -Asamblea Federal- e ntegramente

reemplazados a cada renovacin del Consejo Nacional (Cmara de
Diputados). La misma Asamblea Federal designa tambin cada ao entre los
miembros del Consejo a un Presidente y a un Vicepresidente del rgano
ejecutivo, no pudiendo el Presidente saliente ser elegido Presidente o
Vicepresidente por el ao que sigue, ni la misma persona ser designada
Vicepresidente dos aos seguidos. Los asuntos del Consejo se reparten por
departamentos entre sus miembros, y sus decisiones emanan de l como
autoridad.
En Uruguay, como consecuencia del empuje de don Jos Batlle y Ordez,
Presidente en dos ocasiones (1903-1907 y 1911-1915) se intent, por vez
primera, la organizacin de ejecutivo colegiado en la Constitucin de 1917.
Esta Carta, reemplazando la de 1830, dividi la competencia del Ejecutivo
en dos organismos, el Presidente de la Repblica y el Consejo Nacional de
Administracin, ambos elegidos directamente por el pueblo.
El Presidente Gabriel Terra puso trmino a este ensayo y el texto de 1934
restableci el ejecutivo unipersonal.
Por la reforma de 1951 se restaur en Uruguay el ejecutivo colegiado.
Estableci un organismo, llamado Consejo General de Gobierno, compuesto
de nueve miembros propietarios y doble nmero de suplentes, que se
elegan directamente por el pueblo cada cuatro aos, correspondiendo seis
cargos al lema ms votado y los otros al lema que le siguiera en el nmero
de votos, y no pudiendo ser reelegidos para el perodo siguiente. La
Presidencia era rotativa, por perodos anuales, entre los miembros de la
mayora y segn el orden de la colocacin en la lista. Adems del Consejo,
haba nueve Ministerios. Este segundo ensayo desapareci con la
Constitucin de 1967.
Pueden distinguirse, por otra parte, ejecutivos simples y ejecutivos duales o
compuestos, segn se establezca uno o bien dos o ms rganos encargados
de esta funcin.
En las repblicas de rgimen presidencial, el ejecutivo es siempre
unipersonal; en Suiza es tambin simple pero colegiado, como lo era en las
Constituciones francesas de los aos III y VIII. En la Constitucin uruguaya
de 1917, entre tanto, el ejecutivo era dual, compuesto de dos rganos, el
Presidente de la Repblica y el Consejo Nacional de Administracin. Lo
mismo podra sostenerse de la frmula de 1951; de calificarse como dual,
haba estado integrada por un cuerpo colegiado, el Consejo General de
Gobierno, y por los Ministros.
En el llamado gobierno parlamentario se organiza un ejecutivo que puede
tambin calificarse de dual o compuesto, ya que existe, por una parte, el
Rey o Presidente en la Repblica y, por otra parte, el Gabinete, presidido por
el Premier o Presidente del Consejo de Ministros.
CONCEPTO DE ADMINISTRACIN
272. Concepto de administracin. La concepcin de gobierno que se
identifica ms sustancialmente con lo tpico de la funcin ejecutiva es la que
se expresa en la actividad conducente a manifestar y transmitir una
voluntad de mando en la conduccin del inters general.

354

La tarea de mandar tiene que traducirse en la disposicin y organizacin de

los funcionarios, llamados a apoyar de algn modo el cumplimiento de la
voluntad del gobernante; a travs de la reunin y distribucin de los
elementos materiales y econmicos indispensables para el logro de los
objetivos propuestos; mediante la realizacin de actos de diverso tipo e
ndole, conforme a la naturaleza del fin perseguido; a travs del
planeamiento y funcionamiento de una infinidad de actividades que se
proyectan en pro del bien colectivo.
"Pero, para que el poder ejecutivo haga sentir su accin sobre cada
individuo -dice Esmein-, para organizar y conducir la fuerza armada, para
repartir y recaudar los impuestos, para hacer ejecutar las sentencias
dictadas, etc., se requerir siempre y necesariamente de intermediarios y
de agentes, unos superiores, otros subalternos, entre el soberano y el
sbdito. Estos agentes necesarios que reciben inmediatamente una
comunicacin ms o menos extensa de la autoridad pblica, no sern en
principio sino simples delegados. Su accin no es nunca espontnea y no se
produce sino bajo el impulso del gobierno; eso es lo que se llama
ordinariamente la administracin, y por eso mismo se distingue lgicamente
del gobierno. La sociedad poltica es como una mquina poderosa y
complicada; el gobierno es el motor; los funcionarios de la administracin
son los rganos de transmisin y los rodajes de la mquina" (ob. cit., t. 1,
pg. 29).
La coordinacin, subordinacin y distribucin de los agentes y el estatuto de
la funcin pblica; el establecimiento de los diferentes servicios pblicos; los
diversos medios tcnicos, actos y contratos realizados a nombre del Estado,
etc., forman la administracin.
El Diccionario de la Real Academia la define como "la accin del gobierno al
dictar y aplicar las disposiciones necesarias para el cumplimiento de las
leyes y para la conservacin y fomento de los intereses pblicos y al
resolver las reclamaciones a que d lugar lo mandado". Este ltimo
elemento abre la cuestin de lo contencioso administrativo expuesta ms
adelante.
"Defnese la administracin como aquella actividad del Estado encaminada
al cumplimiento de los fines y tareas del mismo, especialmente los fines de
poder y de cultura" (Kelsen, ob. cit., pg. 309).
La definicin que de este concepto acoge Enrique Silva Cimma se deduce al
comprender como Derecho Administrativo "aquel que tiene como objeto el
estudio de la creacin, organizacin, funcionamiento y supresin de los
Servicios Pblicos, la regulacin de la actividad jurdica de la Administracin
del Estado y la determinacin de las atribuciones y deberes de ste para
con sus habitantes" (Derecho Administrativo, ed. 1992, t. 1, pg. 46).
A medida que los objetivos propuestos al Estado han crecido y diversificado,
junto con la extensin de su actividad a diversos campos que se han venido
comprendiendo en su esfera, con el propsito de que preste mayores y ms
dilatados servicios a la colectividad, la estructura administrativa se muestra
ms rica en organismos y reparticiones de variada naturaleza y
conformacin, los modos de actuar del Estado se hacen ms complejos y
diferentes, la relacin funcionaria ms o menos estable, y ms diversos,
cuantiosos y vastos los medios de no siempre fcil manejo usados en la
accin del poder.
355

SISTEMAS DE ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA

273. Sistemas de organizacin administrativa. En cuanto a la diversidad de
estructuras que puede presentar la organizacin administrativa, se
distinguen formas de centralizacin y descentralizacin y, entre las
primeras, corresponde diferenciar a su turno los sistemas de concentracin
y desconcentracin, segn el grado en que se observe el rgimen
centralista.
Hay concentracin administrativa si los agentes locales, generalmente
rganos tambin del poder poltico, se limitan a poner en movimiento y a
suministrar los servicios del Estado incluso al ms lejano y final de sus
consumidores o beneficiarios, en formas de la ms completa subordinacin
a las jefaturas superiores, casi siempre instaladas en la capital del Estado,
desde donde designan a los agentes locales, dictan las normas ms
minuciosas a que deben stos sujetarse, imparten las instrucciones de
realizacin, resuelven las consultas para decidir aun los problemas ms
ntimos que se presentan en su cumplimiento. Como dice Marcel Prlot, esta
forma de centralizacin "se cumple cuando toda la administracin proviene
de un centro nico y se encuentra sometida a una autoridad central (que es
tambin la autoridad gubernamental)... El poder administrador imprime a
todas las secciones del pas una direccin uniforme, no dejando ninguna
parte de decisin a los ciudadanos distribuidos o diseminados sobre el plano
del territorio o de la especialidad" (ob. cit., pg. 217). Es, pues, la expresin
ms decidida de la centralizacin administrativa.
Mientras tanto hay desconcentracin administrativa si los agentes locales
de los servicios pblicos aun designados por los rganos superiores
centrales correspondientes, tienen, por lo menos, alguna autonoma
decisoria, dentro de las pautas trazadas por estos ltimos, al determinar en
concreto la accin requerida para la prestacin de los servicios a los
usuarios o consumidores colocados a distancia del asiento de la jefatura
administrativa.
Hay desconcentracin cuando los agentes centralizados pueden disponer de
poder propio, segn M. Prlot: "El centro no toma sino una parte de las
decisiones: los agentes locales del poder central tienen una competencia
personal de decisin bastante extensa" (ob. cit., pg. 219). "La
desconcentracin consiste -segn precisa Burdeau- en la entrega a los
agentes locales (prefectos, gobernadores) o a los agentes de los servicios
del Estado (rectores, directores de contribuciones, etc.) de la facultad de
utilizar espontneamente las prerrogativas del poder pblico, tomando las
decisiones y hacindolas ejecutar" (ob. cit., t. II, pg. 326).
El rgimen de desconcentracin, segn el profesor Silva Cimma, "se
presenta cuando determinados rganos de la Administracin, sin dejar de
ser centrales, son dotados por el legislador de atribuciones privativas en
ciertas materias, de recursos especiales para cumplir una modalidad
especfica de trabajo, y, por excepcin, de personalidad jurdica" (Derecho
Administrativo chileno y comparado, ed. 1995, tomo IV, pg. 122).
Sin duda que, si las formas pronunciadas del centralismo administrativo
robustecen la energa del mando y garantizan la unidad de su inspiracin,
en el hecho disminuyen su eficacia tcnica, perturban la presteza y
eficiencia de las atenciones y, al debilitar la vitalidad de los componentes
356

del Estado generando el exceso de concentracin, ponen en peligro la

fuerza de las instituciones democrticas, al conducir a la hipertrofia de la
capital de los Estados y provocar simultneamente la anemia en las
porciones lejanas de su sede.
Estos peligros del Estado excesivamente centralizado se han puesto de
relieve cuando a su amparo se han hecho con frecuencia posibles las formas
contemporneas del totalitarismo.
Por otra parte, si el Estado centralizado funcionaba de modo ms o menos
satisfactorio cuando prevalecan en el ambiente colectivo los ideales del
liberalismo poltico y econmico, que reduca su papel a escasas y
primordiales funciones, dej de actuar en el mismo grado de eficiencia a
medida de los fracasos de diversas experiencias del Estado burgus
capitalista para mantener la tranquilidad en la justicia, y las urgencias de
nuevas y mltiples necesidades colectivas dieron paso al auge de las
doctrinas intervencionistas y obligaron al poder pblico a hacerse cargo de
tareas que por largo tiempo haba dejado de desempear.
El imperativo de contrapesar el centralismo avasallador para dar
satisfaccin a las exigencias de las secciones territoriales, y de permitir la
asuncin de las numerosas y complejas nuevas funciones que se le exigan,
condujo a imponer en mltiples naciones distintas frmulas de
descentralizacin administrativa.
"Habindose apoderado el gobierno de la gestin de todos los servicios y
resumiendo toda la autoridad en sus manos, un cierto nmero de
actividades tienden a desprenderse de l, bajo influencias psicolgicas y
aun, podra decirse, bajo su peso fsico" (Prlot, ob. cit., pg. 220).
Se habla de descentralizacin administrativa cuando los servicios pblicos
en lugar de proporcionarse por agencias subordinadas a los rganos
centrales, lo son por medio de entes autnomos, con personalidad jurdica
propia dentro del Estado, que ya extienden su accin a lo largo del territorio,
o ya la realizan slo en el mbito de una determinada porcin de ste.
Porque hay, en efecto, dos formas de descentralizacin administrativa:
territorial y de servicios.
En ambas, lo esencial es la autonoma con la cual se acuerden ya las
normas condicionantes de la prestacin del servicio, ya por lo menos
siquiera sus reglas secundarias de complementacin y, en todo caso, la
libertad decisoria con que se ejecutan.
La descentralizacin funcional o de servicios resulta espontneamente en el
Estado contemporneo de la paulatina acumulacin en l de la diversidad y
novedad de requerimientos que presentan las vicisitudes de la vida
colectiva.
As se han venido creando, en calidad de entes colectivos separados,
diversos institutos con variada denominacin que toman a su cargo la
realizacin de las nuevas tareas que al Estado se exige efectuar. Se
desprenden, entonces, del ncleo central grupos de actividades que
estaban confundidos en l, desde que se comprende haberse configurado
un conjunto de necesidades e intereses suficientemente delimitado como

357

para justificar su independencia y sancionar sta dotndolo de personalidad

jurdica (v. Burdeau, t. 2, pg. 367).
La descentralizacin territorial no persigue descargar al Estado central de
determinadas funciones que de un punto a otro de su mbito espacial
presta a la colectividad entera, sino aliviar a las oficinas metropolitanas de
la ejecucin misma de las directivas bsicas impartidas por las jefaturas
centrales, en lo que corresponde a la jurisdiccin de las distintas porciones
del territorio, todo ello con el propsito de fortalecer la vida local y de
adecuar la prestacin de los servicios a las necesidades, a los apremios, a
las caractersticas de las diversas secciones del Estado, a cuyos rganos se
les reconoce libertad de determinar, adecuar y realizar. A estos entes
locales se encarga regir con mayor o menor independencia los asientos de
la respectiva jurisdiccin geogrfica.
"Entendemos por descentralizacin administrativa territorial -dice don
Enrique Silva Cimma- aquella en que se entrega la administracin de los
intereses regionales y locales a rganos independientes del Poder Central,
creados paralelamente a ste con personalidad jurdica y recursos propios"
(Derecho Administrativo, t. IV, pg. 96).
Hay descentralizacin "cuando las reglas que ordenan la actividad se
adoptan por autoridades que emanan del grupo a que conciernen". Son
centros de decisin independientes de los que integran el aparato oficial de
la estructura nacional del gobierno y administracin del Estado, aunque
sometidos a ciertas formas de control o de tutela que no comprometen lo
esencial de su autonoma. El ente descentralizado tiene en su rbita
facultades normativas, ejecutivas, jurisdiccionales, etc.
Kelsen distingue, por una parte, entre descentralizacin total o parcial,
referida a los rganos creadores de las normas jurdicas, y, por otra,
descentralizacin perfecta e imperfecta, segn sea definitiva e
independiente la norma creada para una porcin del territorio, o pueda, a la
inversa, ser suspendida o suplantada la norma local por la central y
determinable por sta. Tales distinciones sirven a la mayora de los
tratadistas para precisar formas de Estado y no de descentralizacin
puramente administrativa. Kelsen considera tambin los cuerpos autnomos
constituidos por comunidades administrativas locales servidas por
corporaciones elegidas en la misma seccin territorial (v. ob. cit., pg. 219 y
sgts., 234 y sgts., y 237 y sgts.).
Evidentemente la descentralizacin es completa si los rganos
descentralizados -ya servicios autnomos, ya secciones territoriales- tienen
atribuciones tanto para dictar las normas jurdicas que regirn la prestacin
de las respectivas tareas de beneficio colectivo, como para designar de su
seno las autoridades o titulares de los distintos empleos o funciones. Y la
forma ms democrtica para escoger las autoridades de las reparticiones
especializadas o de las secciones territoriales ser, naturalmente, la
eleccin que hagan los consumidores de los servicios de que se trate o el
electorado comprendido en las respectivas secciones territoriales.
Cuando la descentralizacin se vuelve muy acentuada en cuanto a los
rganos locales, el Estado unitario parece acercarse al Estado federal.
Los lmites entre una y otra forma de Estado se hacen en realidad difciles
de precisar cuando se extreman las formas de descentralizacin.
358

Sin embargo, un criterio es til para orientar la apreciacin concreta acerca

de si, en determinado Estado, se vive el federalismo o se observa tan slo
una frmula decididamente descentralizada de administracin todava
dentro de una estructura estatal unitaria.
Tal criterio no puede ser otro que el que emana del examen de la direccin
poltica. Si el cuerpo descentralizado localmente no participa, como tal, en
la formacin, sentido y ejercicio del poder poltico, sino que se mantiene
para influir como ente autnomo slo en el plano local, se conserva siempre
la clase unitaria de Estado.
C. LA FUNCIN JUDICIAL
274. C. Funcin judicial. Concepto. "Juzgar" es "deliberar quin tiene
autoridad para ello, acerca de la culpabilidad de alguno, o de la razn que le
asiste en cualquier asunto, y sentenciar lo procedente" (Real Academia).
Para juzgar se necesita facultad para resolver -jurisdiccin- en un asunto
comprendido en la competencia del que decide.
Juez es "persona que tiene autoridad y potestad para juzgar y sentenciar".
Tribunal es tanto el lugar destinado a los jueces, como el ministro o
ministros que conocen los asuntos de justicia y pronuncian sentencia.
Para Aristteles el poder judicial abrazaba los oficios de jurisdiccin y
distingua ocho clases de tribunales y de jueces (Poltica, pgs. 103-113).
La jurisdiccin puede ser contenciosa, si tiene por objeto resolver
controversias o contiendas entre intereses o posiciones contrapuestos que
han ventilado su contradiccin, o no contenciosa o voluntaria, si es llamado
algn tribunal del Poder Judicial, a falta de controversia, a establecer los
antecedentes de una situacin de hecho y comprobarlos, si de ellos
depende el reconocimiento de efectos jurdicos, por ejemplo, la calidad de
hijo o heredero, o el acceso a una pensin de jubilacin.
La misin propia del juez es, ya la determinacin del castigo merecido por
quien ha infringido el ordenamiento jurdico -jurisdiccin en lo criminal-, ya
la decisin de alguna disputa sobre relaciones e intereses privados en orden
al estado de las personas, a la herencia, rgimen de la familia, condicin de
los bienes y de los contratos -jurisdiccin en lo civil.
La sentencia supone el juicio o proceso previo, destinado a establecer los
hechos y a escuchar las alegaciones de las partes en controversia. En el
proceso es esencial permitir a las partes que tengan inters en la contienda
hacer valer sus defensas y producir o examinar las pruebas encaminadas a
definir la situacin de hecho en relacin a la cual se forma el juicio.
Por la sentencia se aplica la norma positiva que corresponda a la situacin
concreta considerada en el juicio o se crea una regla de derecho para
decidir la contienda.
Han de entenderse tambin comprendidas en la jurisdiccin que se entrega
a un tribunal, las facultades de disponer y realizar todo cuanto lleve a la
entera y cumplida ejecucin de lo que haya sido resuelto, ya sirvindose de
359

los propios medios de que disponga, ya requiriendo el auxilio de otros

rganos que tengan la obligacin de proporcionarlos. De esta manera se
consagra lo que constituye el imperio de la justicia, sin el cual sus
decisiones se hacen del todo ineficaces.
Se explican as tanto la diversidad como los vnculos que presenta la misin
de juzgar si se la compara con las de ejecutar o de legislar.
El juez, como el gobernante, generalmente aplica y cumple una regla
jurdica, predeterminada, general, abstracta, en presencia de determinada
situacin especial y concreta, pero, mientras el simple ejecutor acta en la
normalidad de la vida jurdica, movindose continua y gilmente conforme
al precepto vigente todas las veces que ocurren los hechos mirados como
posibles, el juez oficia en caso de producirse una violacin de la norma o un
conflicto relativo a los derechos e intereses que protege el ordenamiento
jurdico.
El juez, entre tanto, como el legislador, tiene la facultad de dar nacimiento a
una regla de derecho; el legislador, antes de generarse la conducta
normada, para que, cuando ocurra, la realidad sea enmarcada en la norma;
el juez la crea solo frente a la controversia, si el conflicto no puede
resolverse mediante la mera aplicacin de la norma en vigor. "Reclamada su
intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn
excusarse de ejercer su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisin", dice el art. 10 del Cdigo Orgnico de
Tribunales de Chile.
La determinacin de la regla de derecho que rige la situacin no siempre
resulta fcil, no slo porque supone el previo esclarecimiento de los hechos,
sino porque aun precisados stos, ha de establecerse cul es la norma en
vigor y, de existir varias concurrentes, cul es la que prevalece. Tal
apreciacin conduce a la magistratura a tener que resolver, frente al caso,
cul es el precepto de mayor fuerza imperativa, a fin de reconocrsela y
dejar de lado el de menos jerarqua, si pugna con aqul. Justamente por
haberse estimado que esa misin debe satisfacerla la judicatura incluso en
resguardo de la ley fundamental, se ha extendido su competencia hasta
confiarle el control de la constitucionalidad de las leyes.
La funcin judicial no siempre se ejerce con motivo de una contienda entre
partes que disputan beneficios equivalentes, como sucede en los juicios
civiles en que se litiga sobre intereses privados de los contendientes. En la
jurisdiccin en lo criminal, en efecto, debaten ante el juez, generalmente,
adems del hechor y la vctima, la sociedad que persigue la aplicacin del
justo castigo merecido por la violacin del ordenamiento jurdico. Por otra
parte, no siempre se enfrentan en el proceso dos personas particulares, sino
que el litigante puede pretender justicia con motivo de actos imputables al
Estado, realizados por alguna de las innmeras instituciones que lo
integran, por la variada ndole de gobernantes o funcionarios. La materia de
la controversia ser con frecuencia, en tal situacin, anloga a la que podra
suscitarse entre dos personas privadas o, al contrario, relacionarse a
menudo con las materias propias de la naturaleza especfica de la actuacin
del ente pblico con quien se ventila la contienda. Esta diversidad de partes
y de objetos en relacin a los cuales ha de ejercerse la funcin judicial, se
convierte en factor determinante de la eleccin del rgano llamado a
desempearla y del procedimiento a que debe ajustarse.

360

En la prctica, la esfera del Poder Judicial se hace menos precisa de lo que

es en s la funcin de juzgar, porque, por un lado, se llama a rganos de tipo
judicial a desempear tareas que no tienen carcter contradictorio, y, por
otro, se confan a cuerpos que no revisten esa estructura fundamental,
atribuciones que se comprenden en la misin de juez. An ms,
constantemente el ejercicio de facultades tpicamente ejecutivas o
administrativas hace necesario el empleo de procedimientos destinados a
establecer debidamente los hechos, escoger la norma de derecho aplicable
e ilustrar la decisin, que presentan modalidades semejantes a las que
rodean el cumplimiento de la funcin judicial.
LOS TRIBUNALES
275. Los tribunales. En la poca feudal, el seor hace justicia a sus siervos y
en las monarquas medioevales cada cuerpo o estamento resuelve los
conflictos suscitados entre sus integrantes y dispone, en su propio seno, de
los tribunales facultados para resolverlos.
Cuando se precisan las poderosas monarquas que dan origen a los Estados
modernos, los reyes proporcionan servicios judiciales (curia regis) que
imponen su prestigio sobre la justicia administrada por los seores o por los
tribunales forales.
En Inglaterra esos tribunales que impartan justicia a nombre del rey dieron
origen al common law, trminos que se usan para oponer el derecho
nacional ingls al extranjero o al local o aun a la equidad pero, como explica
Glanville Williams, "ms usualmente la frase significa el derecho que no es
resultado de la legislacin, esto es, el derecho creado por la costumbre del
pueblo y las decisiones de los jueces" (ob. cit., pg. 24), porque, como
aade Kiralfy, "una decisin del tribunal opera retrospectivamente,
declarando lo que el derecho es o ha sido, ms bien que el que lo ser" (ob.
cit., pg. 9).
En la Europa continental se observa el mismo fenmeno de la afirmacin de
la fuerza de los tribunales reales sobre los seoriales, municipales,
gremiales, y, en ciertos aspectos, aun sobre los eclesisticos cuya
jurisdiccin tratan de reducir.
Cuando esas naciones se sumen en el absolutismo la justicia regia queda,
naturalmente, sometida, como las dems actividades, al podero del rey. Los
jueces actan por simple delegacin del soberano, quien se crea autorizado
en cualquier momento para retenerla, es decir, para avocarse, en su calidad
de supremo juez, el conocimiento de la causa sometida a la decisin del
tribunal inferior, el cual quedaba, por lo tanto, excluido de su conocimiento.
En Francia los Parlamentos, nombre que se dio a las cortes judiciales
superiores, lucharon larga y, a veces exitosamente, contra el mismo Rey en
defensa de sus fueros. Conquistaron los Parlamentos -especialmente el de
Pars- el derecho de registrar las disposiciones legislativas antes de que
fueran ejecutorias, previo examen de si estaban conformes stas con los
principios generales del derecho pblico, con el inters del prncipe y del
reino. Cuando no las registraban representaban al rey los motivos de su
rechazo (remontrances); si el rey insista (lettres de jussio) deban
registrarlas, pero en ocasiones el Parlamento persista en oposicin
(itratives remontrances). A veces se haca necesario el lit de justice, cuyo
significado, explica Bonde, de quien tomamos estas referencias: "El rey
361

mismo se trasladaba al Parlamento, se colocaba sobre una silla elevada y

ordenaba a los magistrados registrar su decisin. Se justificaba esta medida
diciendo que los magistrados no eran sino los representantes del soberano
para administrar justicia. Ahora bien, all donde surga la persona
representada, los poderes del mandatario desaparecen de inmediato:
Adveniente prncipe, se deca, cesat magistratus" (Prcis d?Histoire du Droit
Franais, pg. 228). Los Parlamentos se atribuan otros importantes papeles
de inters pblico: guardianes de las leyes fundamentales del reino; su alta
polica -es decir, como dice tambin Bonde, el gobierno mismo del reino-,
dictaban reglamentos de administracin pblica, etc.
276. Diversos tipos de tribunales. Los tribunales pueden ser:
a) Unipersonales, por ejemplo, el juez de letras; o colegiados o
pluripersonales: la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, la Corte
Marcial, etc.
b) De primera instancia, aquel que resuelve en la oportunidad inicial, de
modo que sus decisiones pueden ser revisadas, o sea, revocadas o
modificadas por otro tribunal de superior jerarqua; de segunda instancia: el
que est facultado para examinar lo sentenciado por un tribunal de primera
instancia, para confirmarlo, revocarlo o modificarlo. Conviene advertir que
cuando existe tribunal de segunda instancia, se establece, en favor del
agraviado con el fallo del juez a quo, recurso de apelacin para ante el
tribunal ad quem o superior, o consulta, que obliga a revisar cuando no ha
habido apelacin. De nica instancia: son los tribunales cuyas sentencias no
pueden ser revisadas por un tribunal superior.
c) Tribunales de casacin son los que estn autorizados para anular (casar)
ya por defectos de procedimiento (casacin de forma), ya por infraccin de
ley sustantiva (casacin de fondo), los fallos del tribunal inferior. El nico
tribunal de casacin en el fondo en Chile es la Corte Suprema.
d) Los tribunales pueden estar constituidos por jueces que forman parte
integrante del Poder Judicial o ser nombrados por las mismas partes
contendientes, tomando stos el nombre de rbitros, que son ya de
derecho, ya simples componedores o arbitradores que resuelven en
conciencia.
e) Jueces letrados o no letrados: calificacin que depende de si sus
integrantes, por la naturaleza de la competencia del tribunal, deben o no ser
abogados.
f) Hay tribunales que velan por el cumplimiento de las normas del rgimen
comunal y castigan sus contravenciones (jueces de polica local) o por el
respeto de las reglas de convivencia vecinal (jueces de paz).
INDEPENDENCIA
277. Independencia de la funcin judicial. La independencia es condicin y
consecuencia del reconocimiento de la especialidad de la funcin
jurisdiccional y de la autonoma con que ella debe realizarse por los
tribunales a que est confiada, para que pueda actuar al margen de
interferencias, presiones o revisiones de otros poderes. La especialidad de la
funcin consiste en que slo a los rganos del Poder Judicial compete
pronunciarse sobre los problemas propios de su jurisdiccin y, por lo tanto,
362

las dems autoridades (Parlamento, Presidente de la Repblica, etc.) no

pueden influir en sus decisiones, ni modificarlas o dejarlas de cumplir ni
arrogarse sus atribuciones, ni avocarse el conocimiento de los asuntos
entregados a la competencia de los jueces.
"Uno de los postulados sobre los cuales descansa la organizacin
constitucional moderna -afirma don Carlos Estvez- es el de la existencia de
un poder judicial independiente, con vida y atribuciones propias, soberano
dentro de la esfera de accin que la Constitucin y las leyes le sealan... La
independencia del poder judicial es freno que detiene tanto el avance de las
veleidades gubernativas, como el de las tiranas legislativas. Puede decirse
que sera ilusorio afirmar que en un pas existe libertad poltica, si no hay la
garanta de un poder judicial independiente. Si a los magistrados y jueces
les corresponde como rol principal aplicar e interpretar la ley, no es menos
importante en nuestro tiempo proteger la libertad de los ciudadanos contra
los abusos de los poderes pblicos; la magistratura as concebida,
constituye la expresin suprema de la conciencia nacional, sobre todo de
una conciencia que est colocada al margen de las luchas polticas" (Cuarta
Conferencia Interamericana de Abogados, t. 1, pg. 400).
Con el fin de consagrar ese principio bsico se ha elevado la organizacin
judicial al rango de una de las tres fundamentales del Estado, y as lo
reconocen desde la Constitucin de Filadelfia de 1787 o la primera de las
francesas, la de 1791: "El poder judicial, no puede, en caso alguno, ser
ejercido por el Cuerpo legislativo ni por el Rey". (Cap. V, art. 10).
Lgico corolario de esta independencia es que los miembros de la
organizacin judicial no deben integrar los cuerpos pblicos que ejercen las
funciones legislativas o ejecutivas ni intervenir en el cumplimiento de stas.
El establecimiento, estructuracin y atribuciones de los tribunales se
substrae tambin, con tal propsito, a la esfera de competencia del
Ejecutivo: "El Poder Judicial de los Estados Unidos se confa a la Corte
Suprema y a tales cortes inferiores cuyo establecimiento pueda ordenar el
Congreso a medida de las necesidades". Anlogos preceptos figuran en la
Constitucin francesa de 1791 y en todas las que le siguen.
La independencia de la funcin judicial debe asegurarse en diversos
aspectos.
Desde luego, en primer trmino, desde el punto de vista orgnico, en el
sentido de que su estructuracin, sus atribuciones y sus vnculos con los
dems rganos estatales han de permitir a los tribunales adoptar sus
decisiones con plena autonoma, libres de presiones y de la posibilidad de
que sus determinaciones puedan dejar de cumplirse o ser alteradas en
cualquier forma. "Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en
caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir
procesos fenecidos" (art. 73 de la Constitucin chilena de 1980).
Independencia econmica, en seguida, en cuanto debe concretarse la
obligacin del Estado de dotar al Poder Judicial de los diversos medios
materiales y tcnicos requeridos para el desarrollo oportuno y eficiente de
sus labores.

363

Independencia personal de los magistrados, en fin, asegurada mediante un

estatuto que rija los requisitos de incorporacin, permanencia y trmino de
sus funciones, en tales condiciones que les sea posible entregarse de lleno a
sus tareas y adoptar sus decisiones sin riesgo alguno de verse perturbados
en su persona misma.
SISTEMAS DE NOMBRAMIENTO
278. Sistemas de nombramiento. El mejor sistema de nombramiento de los
magistrados fue cuestin que se abri desde el comienzo del
constitucionalismo moderno.
Dentro de la lgica del pensamiento revolucionario se estim que
corresponda su designacin directamente al soberano, y as la eleccin
popular de los jueces fue consagrada en Francia por leyes de 1790. Muy
pronto, aun antes de instaurarse la dictadura de Bonaparte, la frmula haba
sido prcticamente abolida y reconocido su fracaso. Tambin se ha
practicado en los Estados de la Federacin Norteamericana -no en el Poder
Judicial federal- con resultados igualmente discutibles. Pueden citarse
tambin como de eleccin popular los tribunales inferiores suizos.
La realidad confirma la inconveniencia de una solucin que es en teora
condenable. Derivando el juez su ttulo y la duracin de su cargo del favor
popular es difcil que lo desempee con entera prescindencia de toda
consideracin ajena a la justicia que administra. Como el resultado electoral
se vincula a la accin de los partidos polticos, resultara ms bien extrao
que se conquistara la magistratura y se ejerciera sin compromiso alguno
que derivara de la afiliacin partidista o de sus exigencias. Si no se
convierte en una carrera dotada de estabilidad y de continuidad, la
magistratura se priva de la profundidad y especializacin indispensables en
una tarea cuyo buen desempeo requiere no slo vastos conocimientos sino
la perfeccin que proviene de la dilatada experiencia. Por otro lado, por
buena intencin que cabe suponer a los sufragantes en la seleccin de los
magistrados, carecern los electores, en su gran mayora, de competencia
indispensable para apreciar el grado en que los jueces eventuales renen
las condiciones tcnicas habilitantes para una eficaz labor.
Si el Parlamento decreta los nombramientos, derivan ciertamente de un
cuerpo que, por su ms elevada cultura y mejor informacin, est en
superiores condiciones que el electorado para aquilatar las cualidades
tcnicas que hacen un juez eficiente. Sin embargo, no se evita de tal modo,
sino que, al contrario, se hace ms grave el peligro de que los magistrados
se vean envueltos en las luchas polticas y sean juego de las pretensiones y
rivalidades partidistas. Algunas constituciones limitan la designacin por las
asambleas electivas slo a los integrantes de los ms altos grados de la
jerarqua judicial.
No se confunda con el nombramiento por el Congreso aquel sistema que
exige, como lo hace la Constitucin de Filadelfia, que los nombramientos se
extiendan por el Presidente de la Repblica pero previo consejo y
consentimiento del Senado (Art. II, seccin II). En Estados Unidos se ha
creado la tradicin de que se aprueben o rehsen tales designaciones al
margen de toda consideracin puramente poltica y de proselitismo
partidista, aunque ha habido en este ltimo tiempo algunas situaciones que
preocuparon a la opinin pblica y no la dejaron convencida de la completa
imparcialidad que deba respetarse.
364

El nombramiento directo y exclusivo del Poder Ejecutivo no se contradice,

esencialmente, con la posibilidad de una judicatura competente -al
contrario, se encuentra en excelente expectativa de procurarla-, pero
envuelve el grave riesgo de que resulte dependiente de aquella autoridad
que con ms eficacia puede presionarla, fuera de que esa forma de
designacin no garantiza tampoco el curso de promociones generadas slo
por consideraciones extraas a la mejor prestacin del servicio judicial.
En Inglaterra, segn el grado de la jerarqua del magistrado su
nombramiento lo hace el Lord Canciller consultando, indudablemente, al
Primer Ministro; o la Corona por consejo del Primer Ministro, quien,
presumiblemente, consulta al Lord Canciller; o directamente por ste. Las
designaciones recaen en los miembros de los cuerpos profesionales que
agrupan, con fuertes y antiqusimas tradiciones y disciplina, a quienes
ingresan a ellos para desempear tareas dentro o fuera de los Tribunales.
Parece razonable sostener como laudable el sistema de que los jueces sean
escogidos por ellos mismos (cooptacin) porque se presenta como muy
natural que ellos, sabiendo mejor que otros apreciar las cualidades propias
de la magistratura, velen por la aptitud de los seleccionados. Sin embargo,
el espritu de cuerpo puede ocultar o amparar corrupciones o abusos que se
perpetan cuando se transforma en una casta cerrada que se autogenera.
Nadie querr revivir, en fin, el sistema que mereci tantas y tan justas
crticas, una de las causas ms graves del desprestigio del absolutismo
monrquico, de transformar estos cargos en plazas negociables, porque la
venalidad no asegura ninguna de las bases fundamentales de una buena
administracin judicial.
De la rpida revisin que precede relativa a las diversas formas de
nombramiento de los magistrados y de las ventajas e inconvenientes de una
y otras, se comprende la tendencia a establecer frmulas mixtas que,
combinando en algn grado las expuestas, procuran asegurar la buena
seleccin tcnica y la estabilidad de los empleos judiciales que requieren
prolongada consagracin, independencia e imparcialidad.
INAMOVILIDAD
279. Inamovilidad. La inamovilidad es el principio en virtud del cual un juez
no puede ser removido, mientras dure su buen comportamiento, durante el
perodo fijo o el tiempo indefinido para el cual ha sido nombrado, a menos
que su mal comportamiento sea establecido por causa legal debidamente
sentenciada.
Incluso en Inglaterra los reyes sostenan que la permanencia exista durante
bene placito nostro y, aunque en la poca republicana se los nombr
quamdian se bene gesserint -mientras duraba su buen comportamiento-,
producida la restauracin monrquica como los reyes renovaran la prctica
arbitraria precedente, el Acta de Establecimiento de 1701 afirm ese nuevo
principio y estableci para el soberano la obligacin de remover a los jueces
a peticin de ambas ramas del Parlamento. Slo una vez, en 1830, un juez
irlands, Sir Jonah Barrington, fue as separado. Sin embargo, la Corona -no
el monarca- "podra remover por mala conducta funcionaria, negligencia de
los deberes oficiales o (probablemente) si es convicto de un grave delito"
(Hood Phillips, pg. 557).
365

RESPONSABILIDAD
280. Responsabilidad. Naturalmente el Poder Judicial no asume
responsabilidad orgnica en cuanto acta dentro del ordenamiento jurdico,
cualquiera que sean las consecuencias de sus decisiones, las cuales deben
ser soportadas o cumplidas por quienes se vean afectados por ellas. Ser
muy excepcional el caso en que dicho ordenamiento consagre situaciones
que establezcan una responsabilidad, que no sera del Poder Judicial, sino
que del Estado mismo del cual es rgano; tal es la situacin prevista en el
art. 19 N 7 letra i) de la Constitucin chilena de 1980 para el caso de
proceso o condenacin injustificadamente errneo o arbitrario.
Mientras tanto, el principio de la responsabilidad apunta a que los jueces
deben sufrir en su persona o derechos por los delitos o abusos que cometan
en el ejercicio de sus funciones. Para hacer efectivas tales
responsabilidades, pueden ser castigados disciplinariamente por la propia
jerarqua, la cual tiene tambin facultades para remediar las faltas
cometidas de oficio o a peticin de parte (recurso de queja), o ser
sancionados segn la ley comn, cuando han llegado as a cometer delitos,
previo un procedimiento que equivale a un antejuicio (querella de captulos).
SISTEMA DE JURADOS
281. Jurados. La funcin judicial es, por su naturaleza, compleja y requiere
conocimientos de la legislacin sustantiva pertinente, del procedimiento
aplicable, de los sistemas de rendicin y valoracin de la prueba. Por tales
motivos se entrega generalmente la misin de juzgar a magistrados
letrados y de carrera, y, adems, para evitar en lo posible el error o la
diversidad de criterios, se organiza con frecuencia la judicatura a base de
cuerpos colegiados en que se facilita la deliberacin o se consagra
diversidad de grados de jurisdiccin de modo que el superior est facultado
para enmendar o anular la decisin del magistrado inferior.
Sin embargo, se alegan ventajas al juzgamiento por jurados que son jueces
ocasionales, ajenos a especializacin tcnica, llamados a resolver el caso de
acuerdo con su leal saber y entender, apreciando en conciencia la situacin
producida o la culpabilidad del acusado. Ajenos a la deformacin profesional
y espritu de cuerpo, se espera de los miembros del jurado un juzgamiento
inspirado en la simple rectitud humana, sin vnculos con la organizacin
judicial ni compromiso de intereses o expectativas en la judicatura; se confa
en la pureza de la natural inclinacin de justicia de todo hombre sano;
siendo el derecho expresin del buen sentido, se supone que goza de ste
cualquiera persona normal; sumidos en los quehaceres ordinarios y
enfrentados a las dificultades que la vida presenta, se atribuye, en fin, a los
jurados la posibilidad de apreciar con exactitud la situacin que deben
resolver.
Segn Maitland, el origen del jurado se relaciona con el privilegio que
ejercan los reyes francos de colocarse fuera del procedimiento formal
ordinario y que se sentan autorizados para transferir a otros. Dejado ya de
lado el combate judicial; "un grupo de vecinos era convocado por un oficial
pblico para testificar la verdad cualquiera que fuera, acerca de los hechos
y del derecho que se presuma en su conocimiento. Posteriormente un
procedimiento similar se us para la averiguacin de los crmenes" (ob. cit.,
pg. 22).
366

Dentro de las tradiciones inglesas, se considera el juicio por jurados como

una de las principales seguridades que tienen los sbditos para la
proteccin de sus derechos y por lo tanto uno de los principales baluartes de
su Constitucin. Se extendi tanto en la jurisdiccin civil como en la criminal
y en sta se organizaba primero un gran jurado para dar o no paso a la
acusacin y luego un pequeo jurado para pronunciarse sobre la
culpabilidad.
Al advenimiento de la Repblica en Francia, es sta una de las instituciones
que la nacin continental procura trasplantar de la isla pero se la acoge slo
en el orden penal.
Actualmente en Inglaterra, aunque nacidos los jurados precisamente dentro
de la jurisdiccin civil, han cado respecto de sta en casi completo desuso.
Se conserva activo, mientras tanto, en las causas criminales mayores,
cuando no son resueltas sumariamente por los magistrados con el
consentimiento del acusado. Segn datos de Hood Phillips, al tiempo que
escriba, el 85% de los casos se resuelven sumariamente y, del 15%
entregado al juicio de jurados, en cerca de los dos tercios los acusados se
reconocen culpables, de manera que slo alrededor del 5% se resuelven
realmente en definitiva por jurados (pg. 585).
La actuacin de los jurados est, por lo dems, encauzada por el juez
letrado que dirige el Tribunal e ilustra su deliberacin.
"Muchos argumentos se aducen en favor del juicio por jurados en los casos
criminales -dice el autor recin citado-. Se dice que el veredicto de un jurado
es ms fcilmente admitido por el pblico que el veredicto de un Juez, que
el servicio del jurado proporciona ordinariamente a los ciudadanos una
oportunidad de participar en la administracin de justicia y que el jurado
releva al juez de parte de su responsabilidad. El ltimo argumento es
acogido a menudo por los propios jueces, especialmente, en relacin a los
procesos de asesinato... Muchos jueces piensan tambin que la apreciacin
de los hechos por el jurado es casi siempre correcta, y ms frecuentemente
exacta de lo que podra ser la del juez. Los jurados, hombres o mujeres,
tienen ese sentido comn y conocimiento del mundo que es requisito para
aquilatar la credibilidad de los testigos. Se dice que la necesidad que tiene
el juez de dirigir el jurado ha mantenido el derecho ingls simple y claro, y
aun, que el jurado es resguardo contra las leyes impopulares. Los
argumentos en contra del sistema de jurado comprenden el aventurado
mtodo de seleccin, y la exclusin de l de la mayora de las clases
profesionales: la inexperiencia del jurado en examinar la prueba y su falta
de familiaridad con el trabajo y la atmsfera de los Tribunales; la regla de la
unanimidad; el servicio forzado y la inadecuada compensacin por la
prdida de tiempo; el esfuerzo fsico y mental de un prolongado juicio; y el
hecho de que un jurado es ms fcilmente influenciado que un juez por la
elocuencia del abogado" (ob. cit., pgs. 565-566). (Ver tomo III, Nos 122,
408. )
JUSTICIA ADMINISTRATIVA
282. Justicia administrativa. Cuando el particular defiende en la litis una
libertad, un derecho, un inters, una expectativa, no disputando con otro
particular como l, sino enfrentndose al Estado, con motivo de actos de sus
367

funcionarios, realizados en el gobierno y administracin del pas, en ejercicio

de las diversas autoridades y servicios pblicos, surge el problema de si
corresponde entregar la decisin a los rganos de la jurisdiccin ordinaria, o
si conviene sustraerla de sta.
La tradicin afirmada en Inglaterra desde antes de la poca
constitucionalista fue someter el fallo de las cuestiones surgidas entre los
particulares y algn rgano de la autoridad pblica, a la resolucin de los
mismos tribunales que conoceran de la cuestin si surgiera entre dos
particulares. Sin embargo, tal principio ha venido cediendo con el aumento
de las funciones estatales y establecimiento consecuente de numerosos
tribunales especiales de base administrativa, llamados a pronunciarse sobre
determinadas materias.
En Francia, desde los primeros das de la Revolucin, predomin el criterio
opuesto, segn el cual a los rganos ordinarios de la jurisdiccin civil o
criminal no compete la decisin de las cuestiones provenientes de los actos
de las autoridades polticas o administrativas. La Constitucin de 1791 (C. V.
art. 3) prohbe a los tribunales inmiscuirse en las funciones administrativas
o citar ante ellos a los administradores por razn de sus funciones. El
decreto de 16 de agosto de 1790 (citado por Esmein, t. 1, pg. 531) haba
establecido ya por lo dems, "las funciones judiciales son distintas y
permanecern siempre separadas de las funciones administrativas. Los
jueces no podrn bajo pena de crimen perturbar de cualquier modo que sea
las actuaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los
administradores por razn de sus funciones".
Tal es el origen de la justicia administrativa confiada al comienzo a los
propios funcionarios resolutivos, hasta que la Constitucin del ao VIII,
estableciendo el Consejo de Estado, encarga a ste resolver las dificultades
que se susciten en materia administrativa (art. 52).
Actuando al comienzo el Consejo de Estado dentro del sistema de justicia
retenida, sus decisiones venan a tener valor slo si se convertan en
disposiciones de la autoridad administrativa correspondiente hasta que se le
lleg a otorgar poderes jurisdiccionales propios de modo fugaz en la
Constitucin de 1848 (art. 75) y en forma definitiva por la ley de 1872.
En el ejercicio por parte del Consejo de Estado de su tarea jurisdiccional, fue
conformndose una riqusima jurisprudencia administrativa contenida en las
resoluciones recadas en los diversos recursos que fue definiendo y
precisando en favor de los administrados, ya de nulidad, de plena
jurisdiccin, de abuso o desviacin de poder, etc. La trascendencia y
densidad de la jurisdiccin de dicho organismo llev a constituir, bajo su
dependencia, tribunales administrativos subordinados, en asientos
regionales.
Conviene advertir que al Consejo de Estado le corresponde tambin velar
por la juridicidad del ejercicio de la potestad reglamentaria y est tambin
llamado directamente por la Constitucin de 1958 a informar al Consejo de
Ministros sobre los proyectos de ley (arts. 37, 38 y 39).
Como pueden disentir los tribunales ordinarios y los administrativos tocante
a si determinado asunto cae dentro de la competencia de unos o de otros

368

existe para resolver estas discrepancias un Tribunal de conflictos con igual

representacin de ambas jurisdicciones.
Segn la Constitucin italiana de 1947, "el Consejo de Estado y los otros
organismos de la justicia administrativa tienen jurisdiccin para la
proteccin ante la administracin pblica de los intereses legtimos y
tambin de los derechos subjetivos en materias particulares contempladas
en la ley" (art. 103).
Tienden algunas constituciones a incorporar en sus textos las bases de lo
contencioso administrativo, y as, por ejemplo, la Carta colombiana de 1991
dispone que el Consejo de Estado es el organismo encargado de
desempear las funciones de tribunal supremo de lo contencioso
administrativo, conforme a las reglas que seale la ley (art. 237 N 1), y
podr suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que
establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean
susceptibles de impugnacin por va judicial (art. 238).
RELACIONES CON LOS OTROS PODERES
283. Relaciones con los otros poderes. Lo especfico de la funcin judicial y
la independencia que debe ejercerse, se desarrolla a travs de rganos que
prestan un servicio pblico constituido por el cuerpo de funcionarios
encargados de la administracin de justicia y por los medios econmicos y
elementos de labor requeridos para su prestacin.
De su antigua, estrechsima vinculacin al Ejecutivo, provino que toda la
esfera administrativa y econmica del servicio judicial quedara
generalmente reservada a aqul, con la ventaja para el Poder Judicial de
que sus miembros pudieran entregarse as de lleno a sus tareas especficas.
Se mantuvo, asimismo, en el Ejecutivo una cierta superior vigilancia en el
desempeo de los jueces, dentro del respeto a su inamovilidad e
independencia, con el objeto slo de poner en movimiento los resortes
jurdicos necesarios para propender a una ms adecuada y eficiente
prestacin del servicio mismo.
Sin embargo, la lgica de los presupuestos de autonoma del Poder Judicial
ha conducido a reconocerla, ms all de lo relacionado estrictamente con el
ministerio especfico de su misin sustantiva, a todo cuanto se vincula a la
organizacin y funcionamiento de la judicatura.
Con tal objeto, se tiende a dotar a los rganos judiciales de las facultades
necesarias para que asuman tambin directamente la responsabilidad de
los aspectos directivos, administrativos, econmicos del servicio que
proporcionan.
Tales atribuciones han sido dadas frecuentemente en su mayor extensin al
ms alto cuerpo de la jerarqua judicial.
As en Venezuela se entrega iniciativa legal a la Corte Suprema en cuanto a
organizacin y procedimientos judiciales y en la discusin de las normas
relativas a esas materias, tiene derecho a la palabra el magistrado que ella
designe (arts. 65 y 170).

369

Sin embargo, como puede considerarse difcil o inconveniente que el mismo

cuerpo que decide los asuntos de ms alta trascendencia en la funcin
judicial se preocupe tambin de asuntos de ndole ajena a los problemas
jurdicos de su competencia, se tiende a crear rganos especiales a los
cuales se confa la regencia administrativa del servicio judicial.
284. Consejo Superior de la Magistratura. La Constitucin de Francia del 27
de octubre de 1946 haba establecido un Consejo Superior de la
Magistratura, encargado de asegurar, conforme a la ley, la disciplina de los
magistrados, su independencia y la administracin de los tribunales
judiciales.
El Consejo de la Magistratura se reiter en la Constitucin de 4 de octubre
de 1958, que en este punto fue modificada por reforma 93-952, de 27 de
julio de 1993. Conforme al nuevo texto del art. 65 de esa Carta, el
organismo es presidido por el Presidente de la Repblica, siendo
Vicepresidente el Ministro de Justicia. Comprende dos formaciones: una con
competencia respecto de los magistrados que actan como jueces, y la otra
respecto de los magistrados de instruccin (parquet). La composicin de
ambas secciones es anloga e incluye seis magistrados de una u otra clase,
un miembro del Consejo de Estado designado por ste y tres personalidades
que no pertenezcan ni al Parlamento ni al Poder Judicial, nombradas,
respectivamente, por el Presidente de la Repblica, el de la Asamblea
Nacional y el del Consejo de Estado. Sus atribuciones se vinculan con las
proposiciones para los nombramientos y la disciplina de los magistrados.
La Constitucin de Italia de 27 de diciembre de 1947, fuertemente inspirada
en la de Francia de 1946, declara que la magistratura constituye orden
autnoma e independiente de todo otro poder.
El Consejo Superior de la Magistratura es tambin presidido en Italia por el
Presidente de la Repblica; forman, por derecho, parte de l, el Presidente y
el Procurador General de la Corte de Casacin; y de los otros miembros son
elegidos, en los dos tercios, por todos los magistrados ordinarios, entre los
miembros de las diversas categoras, y, en el otro tercio, en reunin comn
del Parlamento entre los profesores ordinarios de las universidades que
profesen en materias jurdicas y entre abogados que tengan quince aos de
ejercicio.
El Consejo Superior de la Magistratura italiana, de acuerdo con los
reglamentos de la organizacin judicial que fije la ley, decide de los
nombramientos, destinaciones y traslados, promociones y medidas
disciplinarias de los magistrados. La autoridad judicial dispone directamente
de la polica judicial. Sin perjuicio de las competencias del Consejo, el
Ministro de Justicia resuelve en cuanto a la organizacin y funcionamiento
de los servicios relacionados con la justicia (arts. 105, 108, 109, 110).
En el ttulo del Poder Judicial, captulo especial dedica la Constitucin
venezolana de 1961 al "Consejo de la Judicatura" que entrega a la creacin
por una ley orgnica "cuya organizacin y atribuciones fijar con el objeto
de asegurar la independencia, eficacia, disciplina y decoro de los Tribunales
y de garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial. En l deber
darse adecuada representacin a las otras ramas del Poder Pblico" (art.
217).

370

La Constitucin de Espaa de 1978 crea el Consejo General del Poder

Judicial, como rgano de gobierno del mismo, dirigido por el presidente del
Tribunal Supremo e integrado por veinte miembros nombrados por el Rey;
de stos, doce de entre Jueces y Magistrados de todas las categoras
judiciales y cuatro por cada una de las Cmaras (art. 122).
En virtud de la reforma constitucional de 1994, se introdujo el art. 114 a la
Constitucin argentina para crear el Consejo de la Magistratura, que habr
de ser regulado por una ley especial que sancione la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara, y que "tendr a su cargo la
seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial" (inc. 1).
El precepto aade que el Consejo "ser integrado peridicamente de modo
que procure el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos
resultante de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de
los abogados de la matrcula general. Ser integrado, asimismo, por otras
personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que
indique la ley".
ANEXO
CONFERENCIA PRONUNCIADA EN EL ACTO DE INAUGURACION DEL AO
ACADEMICO 1997 DEL PROGRAMA DE MAGISTER EN DERECHO
CONSTITUCIONAL DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE
1. Me he inclinado siempre a acceder a aquello que me pide quien ejerce
autoridad en cualquier cuerpo a que pertenezco; en este caso, la Facultad
de Derecho de la Universidad Catlica, a la que me incorpor como
estudiante y en la que he enseado desde que en ella me licenciara y a lo
largo de muchos decenios. Se explica as que aceptara de inmediato y sin
reservas el requerimiento que me transmitiera el profesor Jos Luis Cea
Egaa, Director del Programa de Magister en Derecho Constitucional, de
desarrollar un tema que por mi parte habra juzgado desprovisto de inters:
la experiencia que he vivido, o ms bien por la que estoy atravesando, al
escribir un Tratado de Derecho Constitucional que gire en torno a la Carta en
actual vigor.
2. He de confesar que, a medida que fue afirmndose ante m la legitimidad
-al comienzo tan controvertida- de la Constitucin de 1980, como
consecuencia de las libres consultas populares posteriores al plebiscito de
aquel ao, tendientes a robustecer su inspiracin democrtica, se afirm en
m el propsito de emprender el trabajo antes cumplido respecto de la
Constitucin de 1925 y que diera a publicidad hace ya ms de treinta aos,
tambin, como ahora, con el eficaz apoyo de la Editorial Jurdica de Chile.
3. Diversos motivos, para m de mucha fuerza persuasiva, concurrieron a
que se me impusiera vivamente una decisin en cuyo cumplimiento quisiera
coronar, por lo menos en relacin al tiempo, una firme vocacin intelectual.
Justo al tiempo de egresar de estas mismas aulas, la Direccin de nuestra
Escuela, ejercida entonces por un maestro admirable, Pedro Lira Urquieta,
propuso que me consagrara al cultivo del Derecho Constitucional; no he
abandonado su docencia desde entonces, sin restarme por ello al muy
activo ejercicio de la abogaca.
Desempeando la presidencia del Colegio de Abogados, segn creo
cabalmente, y en razn de dictar ctedra en esta asignatura, fui llamado a
371

integrar la que se dijera Comisin Ortzar,

anteproyecto de nueva Ley Fundamental; en
desde que comenz a funcionar hasta
voluntariamente en marzo de 1977, a raz de
de los partidos polticos.

encargada de preparar un
ella particip prcticamente
que de ella me alejara
un decreto ley de disolucin

Segu, por cierto, con apasionada preocupacin el proceso que se observara

en la elaboracin del texto que, sometido en definitiva a la ratificacin
popular, diera origen a los debates que el pas conoci, preocupacin que
pude manifestar encauzndola en el seno del llamado "Grupo de los 24" y
en diversas monografas de ndole expositiva y crtica.
4. No siempre coincide, sin embargo, la voluntad de concretar un propsito
con la existencia de los estmulos y auxilios necesarios para llevarlo a cabo.
No he olvidado la magnitud de la labor de ms de seis aos de consagracin
que me importara el Tratado de 1963, ni se me oculta que el tiempo
transcurrido no slo acumula experiencias y saberes, sino tambin
debilidades.
Prim, no obstante, mi deseo de llevar adelante lo que, por todo lo dicho, se
me ha presentado como un deber, convencido de que el futuro est siempre
en manos de Dios y slo El sabe el trmino de la actividad humana.
Conviccin tan profunda se ha unido al apoyo, para m determinante, de
Alicia, mi cnyuge, en todo momento la primera inspiradora y sostn firme y
entusiasta de mis empresas, con quien he compartido solidariamente xitos
y sinsabores, y tambin la colaboracin que hace ya varios aos me presta,
en relacin a actividades profesionales y docentes, Mara Pa Silva Gallinato,
que obtuvo su ttulo de abogado cursando, asimismo, su carrera de leyes en
nuestra propia Escuela. Ha sido para m el trabajo con esta joven colega una
demostracin convincente de que la sucesin de las generaciones no est
llamada a provocar querellas, sino a permitir, por ejemplo, que estudiosos
de sexo y edad diversos se concierten para efectuar una obra comn,
aunando mentalidades y sensibilidades en tal intensidad de compenetracin
que se convierten una y otro autntica y plenamente en coautores del
resultado as producido.
No podra silenciar tampoco el cambio de las circunstancias que rodean la
ejecucin de la tarea, derivado en gran parte del progreso tcnico. En
aquella poca reuna y trabajaba solo el material acumulado, escriba a
mano o tecleando letra a letra en la fiel Underwood porttil, con las
borraduras, interlneas y agregados ineludibles, y recurra, para obtener
algunas pocas copias, al calco sucio y traicionero; ahora todo eso lo hago
acompaado y aprovechando las maravillas del computador, que no
protesta por alteracin alguna y permite, luego, a la impresora reproducir
las copias impecables que se le ordenan.
5. A disipar las cavilaciones iniciales contribuy mi parecer de que si la
Carta de 1980 puede dar pie a fuertes crticas -algunas de las cuales
comparto vigorosamente-, y si, en un clima cvico objetivo y desapasionado,
ajeno a todo afn de quebrar de nuevo la normalidad institucional, ella
habr, sin duda, de ser objeto de numerosas e importantes reformas
encaminadas a perfeccionar su raz democrtica, es, a pesar de todo y
simultneamente, acreedora al reconocimiento de mritos tambin
innegables. Reitera, en efecto, su articulado innumerables preceptos
enraizados hondamente en nuestra tradicin cvica; recoge en otros las
372

lecciones obtenidas en su propia vivencia, y traducen, en fin, muchos de

ellos perfeccionamientos nacidos no slo de la admiracin a ajenas
soluciones exitosas, sino de la sustancia de nuestra propia cultura jurdica,
alimentada en cerca ya de dos siglos de manejo independiente.
6. Al abocarme a la ejecucin del trabajo proyectado, percib luego el error
en que habra cado si hubiera dispuesto sencillamente la reimpresin del
Tomo I, en el que, bajo el enunciado de "Principios", se exponen los
fundamentos tanto de la ciencia y del Derecho Poltico como de la Teora
Constitucional, materias todas en que mantienen vigencia, es cierto, los
rasgos definitorios que fueron perfilndose en la descripcin de las
instituciones de la Antigedad, principalmente grecorromana, y en la
especulacin de sus pensadores. No es mucho, por desgracia, lo que desde
entonces ha logrado avanzarse, no obstante la infinidad de investigaciones
y estudios histricos, filosficos, antropolgicos, sociolgicos, sicolgicos,
matemticos, y de una variedad de otros saberes auxiliares o
complementarios. El comportamiento del hombre y sus condicionamientos
naturales y sociales sigue siendo para l mismo en gran parte un misterio,
en el que hay, a mi juicio, esperanza de penetrar de algn modo tan slo si
todas esas ciencias buscan conocer determinado aspecto de la realidad sin
negar la trascendencia del destino humano y, a la inversa, aprovechando la
iluminacin que brota de la verdad revelada por el mismo Dios.
Muy pronto hube de convencerme de que el propsito de preparar una
segunda edicin de mi obra, para que sirva a quienes busquen imponerse
de los temas propuestos en el primer tomo, no poda satisfacerse sin
actualizar y completar el material, registrando el suceder de los ltimos tres
decenios del devenir mundial y la evolucin experimentada en ese lapso por
las instituciones y el pensamiento polticos, todo ello particularmente
circunscrito por lo menos a aquellas doctrinas y naciones de mayor
repercusin e influencia en la nuestra.
Se me present tambin con claridad, as mismo, la conveniencia de
incorporar en este nuevo trabajo precisiones y ampliaciones acogidas por m
a lo largo de la propia prctica de la docencia, que quedaron reflejadas en
una obra, editada igualmente por la Editorial Jurdica, con dos decenios de
posterioridad al Tratado, en 1982 y 1984, titulada Derecho Poltico - Ensayo
de una sntesis, a la cual muchos estudiantes parecen haber recurrido con
provecho desde entonces.
Una hojeada panormica de los diversos temas que naturalmente se impone
exponer en una obra de esta especie, no puede prescindir de informar
acerca de las nuevas tendencias y orientaciones observadas en relacin a
las cuestiones propuestas.
Desde luego, en orden a las estructuras estatales, se me ha impuesto
anotar antecedentes relacionados con la afirmacin y fortalecimiento de
nuevos modelos de regionalizacin, los cuales sobrepasan el esquema de
aquellos que antes se enmarcaban en la lgica de los sistemas unitarios y
federales, desdibujando las viejas controversias sobre soberana y
descentrando insensiblemente el propio poder poltico estatal, tras la
eficacia de la administracin y la participacin efectiva, en la prestacin de
los servicios, de los interesados, usuarios y consumidores.
En seguida, en orden a los regmenes polticos, la cada del muro de Berln
aporta, por un lado, la notable simplificacin nacida de la solemne
373

confirmacin de la imposibilidad de compatibilizar la esencia de una

direccin realmente democrtica con ideologas totalizantes, pero, por otra,
tal vaco parece haber provocado, por desgracia, la resurreccin de las
disputas tras de nacionalismos exacerbados y suicidas y la absorcin del
quehacer humano en la lucha por la produccin y el consumo de los bienes
materiales, en tanto parecen debilitarse los valores superiores en cuyo
fortalecimiento slo pueden esperarse tiempos mejores de justicia y paz.
La clasificacin de los regmenes gubernativos se aleja, entre tanto, cada
vez ms de presentar tan slo la alternativa que otrora tuviera amplio
valimiento, centrada exclusivamente en la naturaleza de los vnculos entre
el Congreso y el Ejecutivo, y no puede as reducirse ya a optar entre
presidencialismo o parlamentarismo. Se propaga hoy el ensayo de otras
muchas frmulas mixtas, en naciones de tanta influencia como Alemania,
Francia o Espaa, que se han dado en llamar semipresidenciales o
semiparlamentarias.
7. Como el constitucionalismo no importa tan slo la tendencia a escriturar
la estructura institucional, sino conjuntamente el reconocimiento y garanta
de los derechos, se ha venido pronunciando un fenmeno sustancial, la
constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, del que no puede
prescindirse dar cuenta, descrito hace poco con mucha lucidez por el
profesor Cea, en ponencia que presentara a las XXVI Jornadas de Derecho
Pblico, siguiendo otra exposicin leda, en torneo precedente de esa serie,
por el prestigioso maestro galo Louis Favoreu. Podramos decir que en esos
trminos -constitucionalizacin del derecho- se sintetiza la doble tendencia
a buscar tanto que toda norma jurdica quepa, en el aspecto de su gnesis
como en el de su contenido, en el marco de la regla de suprema jerarqua,
cuanto a llevar tambin a la letra de sta el reconocimiento de las bases
definitorias de la estructura de la sociedad civil, ello como consecuencia de
la necesidad ineludible de fortalecerla a fin de que la convivencia en el seno
del cuerpo poltico se desarrolle en ms slidos fundamentos de justicia. Tal
fenmeno explica la unificacin, siempre ms profunda, que se produce
entre el derecho privado y el pblico. En las explicaciones dadas por el
profesor y poltico italiano Norberto Bobbio, contenidas en su ensayo sobre
Estado, Gobierno y Sociedad, se pone de relieve, de modo consecuente,
hasta qu punto el derecho pblico es el que determina la esfera de la
formacin, del contenido y de la aplicacin de las normas jurdicas que
pertenecen al derecho privado. Tal es el motivo por el que me inquieta que
pudiera exagerarse el lugar de este ltimo en la preparacin de nuestros
juristas.
8.
En armona y como expresin, asimismo, de la tendencia recin
reconocida, se explica que si en la primera edicin del Tratado la exposicin
del pensamiento poltico del catolicismo recurri a documentos, como las
encclicas Pacem in Terris y Mater et Magistra de SS. Juan XXIII, ahora se
aprovechen tambin aportes posteriores tan trascendentales, en la esfera
que nos ocupa, como las proporcionadas por Gaudium et Spes y Dignitate
Humanae, del Concilio Vaticano II, y por la enseanza posterior de Pablo VI y
del soberano pontfice reinante.
Pone igualmente de relieve la orientacin anotada la necesidad que ha
surgido de incorporar en la nueva edicin infinidad de antecedentes
posteriores a 1963, con slo recordar que son de 1966 los Pactos sobre
"Derechos Econmicos, Sociales y Culturales" y sobre "Derechos Civiles y
Polticos" y tienen tambin fecha posterior los diversos tratados y
374

convenciones vinculados a multitud de aspectos del contenido y alcance de

los derechos de los hombres y de los grupos, garantizados hoy no slo en
relacin a los que se forman entre las naciones, sino que tambin en cuanto
a aquellos que han de ser igualmente respetados en el seno de los pueblos,
asegurados hoy incluso en instancias y ante jurisdicciones internacionales.
Atendiendo a las transformaciones que se operan en la marcha de la
humanidad, se explica que, en la letra de las constituciones polticas ms
recientes, se inserte una rica gama de preceptos que, ms all de los
derechos individuales y sociales, se preocupan de la estructura familiar, del
rgimen de trabajo, de la economa, de la cultura, de la situacin de la
mujer y del nio, de la ecologa, de las energas productivas, de los
derechos difusos, de la institucin del ombudsman y de muchos otros
tpicos.
9. Con insuperable imperatividad se me impuso incluir en esta nueva
redaccin otros planteamientos en esta hora imprescindibles.
Cmo omitir destacar, en efecto, el reconocimiento de la vasta e intensa
globalidad universal, que caracteriza hoy las relaciones entre los hombres y
entre los pueblos, surgida de la aplicacin de las nuevas tcnicas, las cuales
permiten, de modo inmediato o con breves intervalos, transmitir noticias,
trasladar poblaciones, transferir bienes, comunicar ideas, formalizar
negocios. Los problemas se presentan ahora, se investigan sus causas y se
procura resolverlos en el plano mundial; ello fuerza exigir comportamientos
de parte de los Estados y de sus nacionales que han de generar normas
coactivas aplicables en campos cada vez ms amplios de la actividad
humana. De aqu la importancia que reviste, no slo la consideracin terica
del derecho comparado, sino fortalecer la similitud de los diversos derechos
nacionales y, ms all de eso, introducir el Derecho Internacional no slo en
la actuacin de los Estados, sino conjuntamente en la de sus respectivas
poblaciones, a las cuales se proyecta tambin la actividad de innumerables
agencias especializadas.
Hemos de prepararnos a acoger y encauzar, en la direccin de las
sociedades polticas, las variadas y hondas transformaciones provenientes
de un derecho que va surgiendo, en parte, de decisiones claras y especficas
de los rganos competentes, pero derivado, insensible y vigorosamente
tambin, de autorizaciones otorgadas, en formas ms o menos directas o
implcitas, a organismos que, usando de ellas, van imponiendo e
intensificando
un
sustancioso
derecho
comunitario.
El
Derecho
Constitucional de los finales de este siglo camina a perfilar rasgos
aguzadamente diferentes de aquellos que mostraba en la poca clsica de
la democracia liberal, sustentada en los nacionalismos estrechos inspirados
en el concepto de las soberanas absolutas.
10. El tomo que sigue al de los "Principios" se inicia, tal como antes, con
una sntesis de nuestra evolucin institucional, que llegaba slo hasta 1925
en la edicin de 1963, y que ha debido lgicamente complementarse. Se
trata de un resumen que ha procurado ser breve, escueto, objetivo, no tanto
de historia poltica como de las transformaciones en el rgimen del poder
pblico. Siento no haber contado esta vez con el beneplcito comprensivo
para esta seccin de parte del recordado Jaime Eyzaguirre Gutirrez, uno de
los grandes maestros de nuestra Facultad, como lo fuera tambin despus
de la Universidad de Chile.

375

11. Pueden comprenderse las vacilaciones que me provocara la forma como

convena plantear el anlisis del perodo 1973-1990. Cierto es que la
vigente Carta se aplica desde el 11 de marzo de 1981, de modo que su
preceptiva debera explicarse a la luz de su letra y de su aplicacin a contar
de la fecha recin citada. Nos pareci que, sujetndose a tal pauta, podan
generarse confusiones y repeticiones. Tales deplorables efectos surgiran
ineludiblemente en razn de que no todas las normas permanentes del
documento tuvieron, segn ste mismo, inmediato vigor, al paso que un
conjunto numeroso de reglas especiales de carcter transitorio de la misma
Carta implantaron un estatuto de esa precariedad al que deberan sujetarse
los institutos castrenses.
Tales reflexiones nos condujeron a conformar una seccin separada en este
recuento introductorio, consagrada de lleno tan slo a la poca de la
intervencin militar; en tal etapa se da cuenta tanto de la observancia de la
Constitucin transitoria como de los hechos de carcter institucional
ocurridos en el perodo 1973-1990, en el que se maneja nuestro pas desde
el punto de vista de su direccin poltica, del trazado del proceso de marcha
hacia el gobierno libre, de la preparacin y aprobacin de la futura Carta y,
en fin, de la promulgacin de las numerosas leyes orgnicas
constitucionales que se requeran para posibilitar el pleno inicio de la
aplicacin de la preceptiva permanente.
12. Ahora, en orden a la exposicin y comentario de la nueva preceptiva
constitucional, sigo desechando el mtodo puramente analtico, que tiende
a explicar la sustancia de lo ordenado desmenuzndola, artculo por artculo
e inciso por inciso, en la misma secuencia dispuesta en el texto del
documento. Tal sistema no basta para deducir con claridad y solidez la
voluntad del constituye. Hay que partir de que ste quiere la construccin y
subsistencia de un edificio jurdico armonioso en la estructura de sus
cimientos y en la compenetracin de sus diversas partes. Poner de
manifiesto el vigor de los imperativos concordantes con esa unidad esencial,
proporciona la clave de la interpretacin ms certera, orientada a respetar y
hacer efectivo el propsito central, que se hace evidente en la consideracin
del contexto y no en el examen autnomo de la literalidad gramatical de
cada una de las reglas. Es por ello que nuestras explicaciones traducen el
afn de sistematizacin, de enunciacin de elementos y clasificaciones, de
asociaciones conceptuales, de bsqueda de conclusiones lgicas. Ello
robustece la finalidad docente de la obra.
13. Hemos perseverado en la idea de no contemplar citas al pie de las
pginas, a pesar del valor y utilidad indiscutibles que presenta hacerlas,
tanto porque, a mi juicio, distraen la concentracin en el proceso intelectual
de comprensin de las explicaciones, como en atencin a que, como lo
admito, es una obra de ndole ms de inspiracin docente que de
monografa de investigacin, a que las fuentes principales de las
afirmaciones derivan de preferencia de documentos de carcter oficial o
pblico, fciles de precisar y profundizar, y, en fin, a que, adems, una
copiosa bibliografa proporciona vastas referencias aprovechables por
quienes
requieran
antecedentes
ms
minuciosos
o
desarrollos
particularizados o esfuerzos exhaustivos de investigacin.
14. El establecimiento de la historia fidedigna de las disposiciones, que
tiene en el mtodo interpretativo el lugar y alcance que corresponde a la
doctrina precisar, presenta -sobre todo respecto de aquellos preceptos de la
Carta que no se limitan a reproducir otros que ya figuraban o se aplicaban
376

en constituciones anteriores o que no han provenido de modificaciones

introducidas con posterioridad a 1980- la dificultad de que surgieron en
etapas de la intervencin castrense y, por lo tanto, al margen de un debate
pblico abierto a las formas democrticas.
La gran mayora de los textos que se encuentran en el marco de la situacin
recin recordada se originaron con motivo de las deliberaciones que
tuvieron lugar en el seno de la Comisin Ortzar, recogidas con fidelidad,
minuciosidad y eficiencia notables en once volmenes a disposicin del
pblico. Tales debates deben ser aprovechados con prudencia,
confrontndolos con el resumen que de ellos se hace en el oficio con el cual
dicha Comisin dio cuenta de su trabajo al superior jefe militar y tomando
en cuenta, por una parte, la diversa integracin que tuvo de dicho cuerpo y,
por otra, el ambiente que se nota prevalecer al tiempo que se iban
desarrollando las discusiones.
En la poca en que concurrieron a las reuniones los componentes del primer
equipo que conformara la Comisin, compuesto en notable mayora por
hombres de derecho formados en esta misma Escuela, predominaba el
reflejo de la intencin de cumplir una tarea que expresara, segn el parecer
de los comisionados, la sustancia de la tradicin de la cultura jurdica
nacional con las rectificaciones que aconsejaran la experiencia y el avance
cientfico. Tal fue el clima que se impuso al fijarse las Bases de la
Institucionalidad, en materia de Nacionalidad y Ciudadana y de Libertades y
Garantas Constitucionales, es decir, en relacin a los tres primeros
captulos de la Ley Fundamental; ellos se convirtieron, primero, en Actas
Constitucionales, pero, es cierto, para tal efecto con alteraciones relevantes
propias de la coyuntura y de exclusiva responsabilidad del gobierno militar.
Mientras tanto, en orden a las labores que luego cumpliera la Comisin
-luego de alterada su composicin, con motivo de la renuncia de algunos de
sus miembros primitivos-, los comisionados discuten ms con el nimo de
atenerse a los objetivos que le sealara, en extensa comunicacin que a ella
le dirigiera, el general Pinochet, ms adelante, ajustndose al deseo de ste
de que le diera a conocer sus conclusiones finales y, por ltimo, al afn de
afinar la letra de las normas constreidas por el apremio con que fuera
requerida su redaccin.
15. Transferido el documento as generado al examen del Consejo de
Estado, se le introducen cambios en los que predomina tanto el reflejo de la
tradicin nacional como el de la personalidad vigorosa del ex Presidente
Jorge Alessandri; la influencia de ste se manifiesta tambin en la forma
extractada como se registran las opiniones emitidas y en la reserva con que
se mantienen sus actas caligrficas, las cuales estn ya al conocimiento
pblico.
16. Cuestin no siempre fcil de resolver es la que se presenta al tener que
tomarse en cuenta, respecto del rgimen institucional plenamente en
funciones desde el 11 de marzo de 1990, la sustancia ordenativa de las
leyes orgnicas constitucionales. Estas, aun quedando en el mbito de la
competencia que sera propia de ellas, se adentran en aspectos secundarios
y minuciosos que por su ndole se alejan apreciablemente de la teora de lo
que cabe entender como constitucin material, susceptibles por ello de ser
alteradas a travs de cuerpos normativos posteriores. Reglas de tal especie
no requieren el mismo grado de intensidad de estudio y comentario.

377

17. Indudablemente el aporte ms relevante, por su fuerza imperativa, es

el que proviene del restablecimiento del Tribunal Constitucional, que ya
creara la reforma de 1970.
La autoridad de esta superior jurisdiccin para imponer la ineficacia de toda
interpretacin puramente semntica y de hacer primar la exgesis lgica
deducida del contexto, qued consagrada en el "leading case" producido en
la sentencia recada al examinar la ley orgnica constitucional sobre el
Tribunal Calificador de Elecciones y que redactara don Eugenio Valenzuela
Somarriva (24 de septiembre de 1985). El autntico sentido de un precepto
constitucional no se satisface cabalmente como resultado de un estudio
puramente semntico, reducido a lo que puede llamarse la heurstica del
documento, que privilegia por lo tanto la fidelidad lingstica y la regla
sintctica, sino que ha de provenir de un esfuerzo hermenutico sistemtico
que confronte cada norma constitucional en el contexto de la Carta, porque
as se refleja la unidad de la voluntad efectiva del constituyente, que ha de
estar en todo instante en armona con la filosofa jurdica inspiradora de la
Carta.
Es incalculable la influencia llamada a ejercer la actuacin del Tribunal
Constitucional; sus amplsimas facultades pueden repercutir en la
determinacin del rgimen y en el sentido de las decisiones de muchos de
los rganos establecidos en la Carta. Sus resoluciones debern cuidar
principalmente de no imponer su propio criterio, en el mbito de las
alternativas de bien comn, respetuosas del marco institucional, que
adopten tales organismos; si lo hiciera, ello revestira especial gravedad,
sobre todo si de tal modo llegara a contradecir la voluntad de la mayora
nacional expresada en las decisiones de los rganos colegisladores, con
mayor razn cuando stos actan conformando el Poder Constituyente
Instituido o Derivado.
18. Mantenindonos en la faz arquitectnica del poder pblico estructurado
en el cuerpo normativo de 1980, cuestin exegtica tambin relevante,
surgida de la letra de la Carta, que a nadie se oculta, es la de precisar el
sentido que debe darse a la misin confiada a las Fuerzas Armadas y a
Carabineros de "garantizar el orden institucional de la Repblica".
19. El estudioso de nuestra institucionalidad tiene que ponderar la distinta
naturaleza de los fallos que, al analizar los proyectos de ley y las leyes
promulgadas, se dictan, respectivamente, por el Tribunal Constitucional y
por la Corte Suprema cuando sta ejerce la facultad que le otorga el art. 80.
El Tribunal Constitucional se pronuncia, en efecto, erga omnes, comparando
en abstracto con la Carta la sustancia preceptiva propuesta en el articulado
de un proyecto de ley en trmite, en tanto que la Corte Suprema est
facultada para formular una declaracin referida de modo especfico a un
precepto legal ya promulgado, llamado a aplicarse por lo tanto
exclusivamente en el caso particular en que se pronuncia y que afecta tan
slo a las partes comprometidas en el asunto. La observacin que hacemos
tiene importancia en el comentario de los preceptos, porque no es, por lo
dicho, la funcin de la Corte Suprema puramente doctrinaria, terica o
abstracta, de simple confrontacin entre un precepto y la sustancia de la
Carta, sino una apreciacin concreta derivada, es cierto, de tal parangn,
pero vinculada a las circunstancias de hecho sustanciales definitorias de la
situacin particular que posteriormente la jurisdiccin ordinaria habr de
resolver. Quien persiga, pues, esclarecer el alcance de un precepto
constitucional debe tomar en cuenta que las leyes, por su carcter general,
378

estn llamadas a enmarcar una diversidad de situaciones de hecho en las

que determinadas circunstancias pueden hacer variar la aplicacin de sus
mandatos. Ello, por lo dems, lo pone tambin de manifiesto con frecuencia
el mismo Tribunal Constitucional cuando se preocupa de esclarecer a
menudo que su decisin ha de respetarse en el entendido de la existencia o
inexistencia de tal o cual hiptesis o presupuesto fctico. Lo anterior
pretende sealar el cuidado con que debe compararse el valor interpretativo
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional con el de la Corte Suprema
en relacin a la misma norma.
20. Quien estudie los preceptos de la Ley Fundamental en vigor, no puede
menos de constatar el nmero y mrito de los apoyos que le suministra la
copiosa literatura que ha venido producindose en estos ltimos tiempos en
torno a temas de Derecho Pblico. Limitndonos aqu a los trabajos que
versan preferentemente sobre aspectos de Derecho Constitucional, estimo
que no pueden olvidarse las obras publicadas por los profesores Evans, Cea,
Andrade, Quinzio, Pfeffer, Verdugo, Nogueira y Molina Guaita, ni la infinidad
de monografas presentadas por ellos y por muchos otros docentes e
investigadores a las Jornadas de Derecho Pblico, que vienen efectundose
anualmente bajo el patrocinio de las cinco universidades que las iniciaron y
cuyos ntegros textos se incluyen en las revistas de sus respectivas
Facultades de Derecho.
21. Si damos una ojeada al punto de vista dogmtico y relacional de
nuestra Constitucin Poltica, cumple admitir la consistencia y positividad de
progresos que contiene si se la compara con los anteriores documentos de
nuestra historia institucional.
No obstante la sobriedad y concisin con que tales fundamentos
primordiales se definen, la riqueza sustancial, principalmente de sus
captulos sobre las "Bases de la Institucionalidad" (I) y "De los derechos y
deberes constitucionales" (III), trazan con claridad y hondura el ideal
perseguido.
La lectura de la preceptiva va revelando que el texto de 1980 no se limita a
implantar y disear rganos y definir facultades y atribuciones de los
poderes pblicos, sino que repetidamente acompaa sus formulaciones
mediante la fijacin de metas y afirmacin de valores que ellos deben
respetar y estimular en aras de una mejor convivencia colectiva. La visin a
un tiempo teleolgica y axiolgica del sentido ordenativo debe pues
informar la hermenutica de la regla escriturada.
Las finalidades propuestas y los bienes colectivos que han de favorecerse
brotan claramente de la filosofa jurdica inspiradora de la Carta y la
concretan en sus rasgos definitorios, esta vez, no a travs de prembulos o
de exposicin de motivos de dudoso alcance jurdico, sino insertos en la
mdula de su propia regulacin; ello proporciona la fuente ms rica para
definir la proyeccin de su contenido no slo para el comentario, sino en la
interpretacin y observancia de los mandatos.
La Constitucin corona, a mi juicio, la solidez del cimiento que con ella
pretende dotar a la institucionalidad que impone, cuando pone de relieve la
primaca de los derechos esenciales que emanan de la persona humana en
relacin con la Constitucin y los tratados internacionales en el art. 5
modificado por el plebiscito de 1989.

379

21. Reconozcamos finalmente que otra contribucin muy positiva en orden

a la acertada comprensin y aplicacin de la preceptiva, de la que no
dispona el intrprete de la Carta de 1925, deriva de la introduccin del
recurso de proteccin. Ha prestado ste desde 1977 importantes servicios.
Las decisiones de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema han
permitido irlo encauzando en su verdadera razn y finalidad. Se lograr fijar
de modo ms perfecto el mbito que le compete cuando, venciendo obstculos que han venido perturbando desde hace muchos decenios, reflejos
de la debilidad en este punto de nuestra cultura jurdica, llegue el legislador
a establecer un sistema general de lo contencioso administrativo, a dictar el
cuerpo normativo enunciado en el art. 60 N 18, que contenga las bases de
los procedimientos que rigen los actos de la Administracin Pblica, y, en
fin, a armonizar y completar de modo apropiado la ley orgnica de la
Contralora General de la Repblica. Slo entonces se podr estimar
cumplido debidamente el propsito del constituyente de que cualquiera
persona que sea lesionada en sus derechos por la administracin del
Estado, de sus organismos y de las municipalidades pueda reclamar ante los
tribunales que determine la ley (art. 38 inciso 2).
22. Muy dudoso de haber satisfecho debidamente el objetivo que tuvo la
Facultad al requerirme esta conferencia, slo me queda agradecer muy
sinceramente el honor que con ello he recibido y formular votos porque su
contenido sirva de algn modo para explicar la inspiracin y objetivos que
me mueven al preparar esta segunda versin del Tratado de Derecho en la
que con Mara Pa estamos trabajando.
Alejandro Silva Bascun
Santiago, 24 de marzo de 1997
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"Act" 36
Acta del Habeas Corpus 36, 43
Acuerdo entre las Cmaras 258
Administrativa, funcin 270, 272
Agreement of the People 36, 42
Alemania 67, 81, 82, 173, 219, 233, 238, 240, 252, 265
Argentina 40, 69, 81, 82, 176, 265, 284
Aristocracia 201
Arte poltico 11
Asociaciones 95
Austria 81
Autocracia 223
Autolimitacin del poder del Estado 135
Autoridad 113, 114, 115
Blgica 184
Bicameralismo 37, 250
Bien comn 107
Bien pblico 107, 110
Bien temporal 109
"Bill" 36
Bolivia 40
Brasil 40, 82, 179, 239, 265

394

Cmara de los Comunes 36, 229, 231

Cmara de los Lores 36, 229
Capital federal 170
Carta Magna 36, 42
Centralismo administrativo 160, 272, 273
Centralismo poltico 160, 272
Ciencia poltica 10, 11, 12, 14
Civismo 129
Clases sociales 104
Coaccin 127
Cohabitacin 38
Colombia 40, 69, 81, 82, 186, 219, 265, 282
Comisiones parlamentarias 255, 262, 263
"Common law" 43, 229
Competencia de los rganos del Estado 244
Comunidad 95
Comunidad Britnica de Naciones 36, 81, 189
Comunidad Econmica Europea 194
Comunidad francesa 190
Comunidad nacional. Ver nacin
Condiciones de elegibilidad 266
Confederacin 37, 162, 219
Consejo Superior de la Magistratura 284
Constitucin (contenido) 53
Constitucin breve o sumaria 50
Constitucin consuetudinaria 43, 229, 232
Constitucin de Filadelfia 37
Constitucin desarrollada 50

395

Constitucin dogmtica 51
Constitucin escrita 44, 232
Constitucin formal 49
Constitucin inglesa 43
Constitucin institucional u orgnica 51
Constitucin material 49
Constitucin nominal 47
Constitucin normativa 47
Constitucin otorgada 38, 230
Constitucin pactada 230
Constitucin Poltica (concepto) 41, 52
Constitucin relacional 51
Constitucin semntica 47
Constitucin, teora de la 41-91
Constitucionalismo 37, 38, 42, 45
Contencioso administrativo 282
Contrarreforma 27
Control de la constitucionalidad (rgano) 74, 75
Control preventivo de la constitucionalidad 75, 76, 80
Control represivo de la constitucionalidad 75, 80
Control, funcin de 247
Convenciones constitucionales 228
Convenciones de la Constitucin 43
Costa Rica 40
Costumbres polticas 48, 89
Cuba 40
Cuerpo electoral 215, 216
Checoeslovaquia 81

396

Chile 40, 239, 251, 253, 262, 263, 265, 268, 280
Declaracin de derecho o Bill of Rights 36, 42, 221, 228
Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano 38
Decretos con fuerza de ley 249, 265
Decretos leyes 249, 265
Delegacin de facultades legislativas 264, 265
Deliberacin de la ley 250, 256
Democracia 16, 17, 18, 19, 32, 33, 196, 202-220
Democracia directa 210
Democracia liberal 206, 207
Democracia representativa 211-216
Democracia semidirecta 218
Democracia semirrepresentativa 217
Democracias populares 209
Derecho 1, 133-142
Derecho administrativo 15, 272
Derecho comparado 6
Derecho constitucional 7, 14
Derecho de la Constitucin 9
Derecho dogmtico 8
Derecho institucional u orgnico 8
Derecho internacional 6, 15
Derecho internacional privado 6
Derecho internacional pblico 6
Derecho Interno 6, 15
Derecho Natural 3, 4
Derecho objetivo 1
Derecho penal 15

397

Derecho poltico 9
Derecho positivo 3
Derecho privado 5, 15
Derecho procesal 15
Derecho pblico 5
Derecho relacional 8
Derecho subjetivo 1
Descentralizacin administrativa 160, 272, 273
Desconcentracin administrativa 273
Dieta 266
Dinamarca 231
Economa 12
Ecuador 40
Ejecutiva, funcin 225, 269-273
El Salvador 40
Electoral, funcin 246
Elemento humano 102
Enmiendas 253
Escuela histrica tradicionalista 46
Escuela racional-normativa 46
Escuela sociolgica 46
Espaa 39, 68, 81, 82, 182, 233, 240, 251, 265, 284
Espritu del pueblo 129
Espritu pblico 129
Estado compuesto 161-179
Estado de derecho 140, 145
Estado federal 163-170, 227, 273
Estado regional 180-186

398

Estado unitario 158-160, 273

Estado y derecho 134, 139
Estado, caracteres 141, 142
Estado, concepto, elementos, calidades 92-144
Estado, definicin 143, 144
Estado, formas de 156-157
Estados Unidos 37, 63, 77, 78, 171, 219, 225, 226, 238, 254, 255, 258, 263,
265, 278
Estados, asociaciones de 187-194
Estamentos 95
Estonia 233
Estudio de la ley 255
Federacin 37
Federalismo. Ver Estado federal
Fideicomisos 188
Fin del Estado 107
Fin objetivo 111
Fin subjetivo 111
Finlandia 233
Francia 38, 66, 82, 183, 224, 234, 235, 240, 251, 252, 253, 254, 255, 258,
260, 263, 265, 267, 271, 275, 281, 282, 284
Fuentes del derecho constitucional 83
Funcin tutelar 110
Funcionarios 248, 269
Funciones 221, 223
Funciones del Estado 246, 248
Gabinete 229, 231
Gobernantes 112, 113, 242, 243, 248, 269
Gobierno 195-240

399

Gobierno convencional 229

Gobierno convencional o de asamblea 224, 230
Gobierno de facto 196
Gobierno de iure 196
Gobierno semiparlamentario o semipresidencial 240
Golpe de Estado 148
Grecia 16
Grupo 95
Guatemala 40
Gubernamental, funcin 270
Hait 40
Historia constitucional 9
Historia del establecimiento 86
Holanda 231
Hombre, naturaleza del 93
Honduras 40
Idea de derecho 111, 138, 139
Ideas polticas 16-35
"Impeachment" 229
Inamovilidad (de los jueces) 279
Inaplicabilidad 77, 78, 79
Incapacidades 266
Incompatibilidades 266
Independencia de los tribunales 277
India 231
Individuo 108
Inglaterra 36, 42, 43, 81, 189, 197, 198, 199, 228, 229, 231, 238, 254, 255,
258, 259, 263, 265, 275, 278, 281
Inhabilidades 266
400

Iniciativa legal 252

Iniciativa popular 219
Inmunidad o fuero 266
Insistencia o "Navette" 258
Institucin 95, 99
Instituciones polticas 9, 36-40
Instrument of Government 36, 42
Insurreccin 147
Internacionalizacin del derecho 82
Interpretacin del derecho constitucional 84, 85, 86, 87, 88
Inviolabilidad 266
Italia 65, 81, 82, 181, 219, 231, 236, 252, 254, 261, 262, 265, 282, 284
Japn 237
Judicial, funcin 274-284
Jurados 281
Jurisdiccin 274
Jurisprudencia 90
Justicia 2, 110
Legalidad 145
Legislativa, funcin 225, 249-268
Legislatura 259, 260
Legitimidad 145
Letonia 233
Ley 249
Leyes comunes u ordinarias 249
Leyes orgnicas 89, 251
Libertad-autonoma 205
Libertad-participacin 205
401

Lituania 233
Magnum Concilium 36, 42
Mandatos internacionales 188
Marxismo 104, 144, 153
Masa 103
Mtodo en la ciencia poltica 13
Mxico 40, 81, 177
Monarqua 197-199
Monarqua absoluta 26, 27, 28, 29, 30, 221
Monarqua constitucional 197
Monarqua democrtica 198, 199, 229
Monarqua estamental 197
Monarqua parlamentaria 197
Monocracia 223
Moral 2
Motn 147
Mundanidad 94
Nacin 97, 98, 102, 118
Nicaragua 40
Nombramientos (de los jueces) 278
Normativismo 136
Noruega 231
Organizacin de Estados Americanos (OEA) 193
Organizacin de las Naciones Unidades (O.N.U.) 191
Organizaciones 95
Organo 221
Organo del Estado 241-245
Organo y funciones del Estado 241-284
402

Origen de la ley 254

Pases latinoamericanos 40, 69, 81, 175, 239, 265
Panam 40
Parlamentarismo 36, 228-232
Patrstica 22
Persona 108
Personalidad jurdica del Estado 142
Per 40, 69, 81, 185
Peticin de Derechos 36, 42
Plebiscito 219
Poder constituyente (concepto) 55
Poder constituyente instituido o derivado, lmites 56, 59, 60, 61
Poder constituyente originario 56, 57, 58
Poder Judicial 37
Poder Pblico 112-132
Poder religioso 130
Poder supremo 117, 120, 121, 132, 241
Poder temporal 130
Poltica 10
Politicidad 94
Potestad reglamentaria 89
Prembulo 53
Precedente 90
Preceptos pragmticos 54
Preceptos programticos 54
Presidencialismo 37, 225-227, 232
Presidente de la Repblica 225
Primer Ministro 229
403

Privilegios parlamentarios 229, 266

Protectorado 188
Pueblo 103
Qurum 257
Racionalizacin del poder 233
Razas 105
Rebelin 147
Recall 219
Reelegibilidad 225
Referndum 219, 220
Reforma de la Constitucin 59-70
Rgimen parlamentario, ver parlamentarismo
Reglamentos de las Cmaras 89, 267
Religin 12
Representacin poltica 212, 213, 214, 216
Representacin. Ver democracia representativa
Repblica 200
Repblica Dominicana 40
Responsabilidad (de los jueces) 280
Revocacin 219
Revolucin 149, 152, 154, 155
Revolucin cristiana 21, 151
Rusia 82, 174, 238
Sancin 263
Sanciones no organizadas 146-151
Sanciones organizadas 146
Sedicin 147
Seguridad 110
404

Separacin de los poderes 32, 221-240

Soberana 28, 33, 118, 119, 120
Soberana externa 156
Soberana interna 156
Soberana nacional. Ver Nacin
Sociabilidad 94
Socializacin 95
Sociedad 95
Sociedad civil y sociedad poltica 96, 99, 100
Sociedad religiosa 96
Sociologa 12
"Stare decisis" 90
"Statute law" 36, 229
Sublevacin 147
Subsidiariedad 110
Suecia 231
Sufragio indirecto 225
Suiza 64, 81, 172, 210, 218, 219, 224, 252, 271
Supremaca constitucional 71-82
Territorio 106
Totalitarismo 223
Tratadistas 91
Tratado de Maastricht 194
Tratados 249
Tribunales 274, 275, 276
Unicameralismo 250
Unin Europea 194
Unin incorporada 187
405

Unin Panamericana 193

Unin personal 187
Unin real 187
Urgencia, aprobacin ley 261
Uruguay 40, 239, 271
Venezuela 40, 69, 81, 178, 219, 239, 251, 252, 258, 263, 282
Veto 263
Veto popular 219
Vicepresidente de la Repblica 225
INDICE ALFABETICO DE PERSONAS (La referencia es a las pginas de la
obra.)
Adams, John 52, 131
Adenauer, Konrad 345
Agnew, Spiro 405
Agustn de Hipona (San) 40, 41, 42, 169
Alessandri, Jorge 365
Alfonsn, Ral 71
Alfonso XII 67
Alfonso XIII 67, 68, 326
Altusio, Juan 214
Allende Gossens, Salvador 90, 274
Ambrosio (San) 40
Amuntegui, Gabriel 18, 96
Ana (Estuardo) 57, 416
Andropov 316
Arias Navarro, Carlos 68
Aristteles 35, 36, 37, 47, 77, 164, 169, 348, 349, 350, 359, 361, 394, 463,
464, 470, 524
Attlee, Clemente 419
406

Bakunin 170
Baldwin, S. 51, 417, 419
Balfour, A. 51, 58, 335
Balladur, Eduardo 445
Barre, Raymond 445
Barrington, Jonah 533
Batlle y Ordez, Jos 516
Batista, Fulgencio 73
Belande Terry, Fernando 73
Beneyto, Juan 33, 170, 214
Bentham, Jeremas 51
Berlia, Georges 53
Bernaschina, Mario 237, 359
Beze, Teodoro de 214
Biscaretti di Ruffia, Paolo 53, 143
Blackstone, William 51, 377
Blaine, James 344
Blair, Anthony 425
Blanc, Louis 52
Bobbio, Norberto 53
Bodn, Jehan 43, 44, 45, 212, 213, 214, 215, 217, 234, 294, 355
Bonald, Marqus de 52, 205
Bonde, Amadeo 528
Borbn, Juan Carlos 68, 359
Bordaberry, Juan Mara 70
Bossuet, Jacques 46, 214, 267, 294, 355
Boucher 214
Bravo, Bernardino 74
407

Brezhnev 316
Bryce, James 52, 484, 485, 494
Buchanam, Jorge 214
Burdeau, Georges 22, 23, 25, 27, 30, 52, 77, 82, 88, 91, 95, 96, 108,
125, 127, 134, 135, 141, 170, 176, 177, 191, 192, 194, 200, 201, 208,
211, 214, 218, 220, 227, 239, 240, 241, 242, 249, 250, 259, 263, 264,
267, 271, 279, 280, 281, 286, 287, 290, 292, 295, 352, 377, 380, 381,
390, 392, 401, 429, 434, 457, 458, 459, 494, 512, 513, 514, 520, 522

109,
210,
266,
384,

Burke, Edmund 51, 85, 377

Bush, George 406
Bustamante y Rivero, Jos Luis 73
Bustos, Ismael 195, 283
Butler, Richard 417
Callaghan, James 425
Carlos I 45, 56, 80, 356
Carlos II 45, 56
Carlos V 294
Carlos X 426, 427
Carnot 430
Carr de Malberg 53, 88, 235, 246, 381, 397
Castro, Fidel 74
Cathrein, Vctor 11, 235, 240
Cerdea Carlos Alberto 431
Chaban Delmas, Jacques 373
Chamberlain, Austin 58
Chamberlain, Joseph 51
Chambord (Conde) 427
Chateaubriand, Francisco Ren de 52
Chevallier, Jean Jacques 185, 188, 189, 213, 216, 254, 255, 267, 268, 278,
279, 350, 394, 395, 465, 469

408

Chirac, Jacques 65, 445

Churchill, Winston 51, 418
Cicern 37
Clinton, Bill 405, 410
Comte, Augusto 52, 179
Constant, Benjamin 52
Constantino 40
Corwin, Edward 112, 133, 134, 138, 505
Crocio, Hugo 12, 78
Cromwell, Oliver 56, 80, 356
Curzon (Lord) 417
Dabin, Jean 10, 22, 52, 191, 192
Dahl, Robert 52
Danton, G. 63
Daudet, Len 52
De Gaulle, v. Gaulle
Debr, Michel 440, 443
Desroches, Henri 185, 254, 256
Daz, Porfirio 71
Dicey, A. V. 81
Disraeli, Benjamin 51, 417
Djilas, Milovan 363
Doumergue, Gaston 430
Ducatillon 255, 276, 277, 278
Duguit, Len 9, 52, 103, 176, 226, 235, 236, 246, 349
Duverger, Maurice 18, 30, 52, 96, 127, 176, 220, 252, 259, 389, 401, 414,
429, 444
Dworkin, Ronald 52
Easton, David 52
409

Eduardo VII 57
Eduardo VIII 57
Einaudi, Luigi 446
Eisenhower, Dwight 405, 410
Engels, Federico 53, 185, 186, 254, 256, 276
Enrique IV 44
Enrique VII 56
Enrique VIII 56, 355, 399
Ergec, Rusen 331
Esmein, Adhemar 17, 30, 52, 83, 88, 102, 107, 127, 176, 246, 292, 348,
358, 384, 499, 511, 518, 537
Esposito, Carlo 53
Estvez, Carlos 18, 96, 132, 529
Faure, Edgar 440
Favoreu, Louis 53
Felipe II 44, 355
Felipe III 44, 399
Fernndez Concha, Rafael 12, 203, 204, 205, 468
Fichte, Juan 53
Franco Bahamonde, Francisco 68, 326, 437
Franklin, Benjamin 52
Frei Montalva, Eduardo 274
Friedrich, Carl 52
Galaz Ulloa, Sergio 171, 246, 397
Garca, Alan 73
Garca Pelayo, Manuel 54, 85, 136, 395, 498
Gasperi, Alcides de 345, 447
Gaulle, Charles de 65, 115, 339, 388, 390, 414, 438, 440, 441, 443, 444,
445, 452
410

Gaviria, Csar 72
Gervais, Andr 505
Giscard d?Estaing, Valery 65, 445
Gladstone, W. 51, 417, 424
Gonzlez Caldern, Juan A. 119, 120
Gorbachov, Mijail 316
Goguel, Franois 414
Goulart, Joo 71, 450
Gregorio XVI 271
Grvy, Jules 428, 429, 430
Gronchi, Giovanni 446
Guetzvitch, Mirkine 436
Guillermo, Duque de Normada 55
Guillermo y Mara de Orange 56, 393, 415
Guillermo IV 57, 416
Guizot, Manuel 20, 52
Hamilton, Alexander 52, 133
Harrison, Benjamin 404
Hauriou, Maurice 52, 166, 252
Hauriou, Andr 18, 53
Haya de la Torre, Vctor Ral 73
Heath, Edward 425
Hegel, Federico 170, 228, 276
Heller, Hermann 53, 86, 87, 103, 189, 219, 238, 455
Hindenburg (Mariscal) 437
Hitler, Adolfo 53, 108, 189, 265, 313, 390, 437
Hobbes, Thomas 13, 45, 46, 78, 169, 215, 217, 234, 267, 268, 294
Hood Phillips, O. 82, 134, 362, 416, 432, 486, 498, 533, 535, 536
411

Hughes, Charles Evans 132, 133, 134, 135, 504

Huntington, Samuel 52
Ihering, Rodolfo 53, 235
Isabel I 56, 356
Isabel II 57, 357, 358
Isidoro de Sevilla (San) 41, 270
Jacobo II 415
Jefferson, Thomas 52, 59, 405
Jellinek, Georg 53, 235
Jennings, Ivor (Sir) 432, 433
Jenofonte 33
Jorge I 57, 332, 417
Jorge II 57
Jorge III 57, 416, 494
Jorge IV 57, 416
Jorge V 57, 417
Jorge VI 57
Juan Crisstomo (San) 40
Juan Pablo II 367
Juan Sin Tierra 55
Juan XXIII 16, 167, 187, 194, 197, 283
Kant, Emmanuelle 11, 13, 50, 234, 240
Keith 415
Kelsen, Hans 15, 86, 92, 103, 191, 192, 219, 236, 237, 239, 247, 290, 351,
359, 397, 456, 523
Kennedy, John 52, 404, 405, 410
Ketteler 53
Khruschev 316

412

King, Martin Luther 190

Kiralfy, A. K. 527
Klerk, Frederick de 190
Knox 214
Koenisberg 13
Kropotkin 170
Lacordaire, Enrique 52
Laferrire, J. 52, 91, 220, 222
Lallement, D. 22, 24, 194
Lambert, Eduardo 127
Lammenais, Felicidad de 52
Languet, Esteban 214
La Roche, Humberto J. 451
Lasalle, Fernando 83, 86, 88
Laski, Harold 52
La Tour du Pin, Georges 52
Le Bon, Gustavo 181
Lebrun, Alberto 430
Leibniz 13
Lenin Vladimir Ilich, Ulianof 53, 256, 265, 316
Leopoldo I 332
Le Play, Federico 52
Linares Quintana, Segundo V. 292, 299, 348, 349, 351, 352
Lincoln, Abraham 52, 363, 364
Lloyd, George 51
Locke, Juan 46, 48, 78, 169, 215, 267, 268, 393, 394, 402, 465, 499
Loewenstein, Karl 53, 72, 89, 90
Lucas Verd, Pablo 54

413

Luis Felipe de Orlans 63, 105, 356, 426, 427

Luis XIV 46, 294, 355, 358, 399
Luis XVI 356
Luis XVIII 63, 105, 355, 425
Luo Pea, Enrique 14, 170, 203, 206, 214, 267
Macaulay, Tomas B. 415
Mac Donald, Ramsay 52, 419
Mac Mahon, Patricio, Mariscal de 64, 427, 429
Mac Millan, Harold 417
Madariaga, Salvador de 54
Madison, James 131, 405
Maistre, Jos de 52, 83, 205
Maitland, F. 81, 535
Malaparte, Curzio 265
Mandela, Nelson 190
Maquiavelo, Nicols 23, 42, 43, 61, 213, 214, 226, 234, 355
Marbury, William 131
Mariana, Juan de 44, 214
Maritain, Jacques 52, 171, 172, 173, 178, 207, 218, 234, 251, 364
Marshall, John 112, 131, 132, 133
Martnez, Isabel 71
Marx, Carlos 53, 185, 253, 254, 276, 277, 279, 283
Mateo (San) 39
Maurras, Charles 52
Maynard 139
Mayor, John 425
Melville (Lord) 423
Menem, Carlos 71

414

Mercier, Cardenal 53
Millerand, Alejandro 428
Mirabeau, Marqus de 52
Mitterrand, Franois 65, 445
Molina, Luis de 44
Monnet, Jean 345
Monroe, James 344, 406
Montalembert, Carlos 52
Montesquieu, Carlos de Scondat, Barn de 47, 48, 192, 350, 359, 394, 396,
397, 399, 402, 465, 494
Moro, Aldo 447
Mussolini, Benito 108, 265, 300
Napolen I 63, 126, 265, 300, 378, 425, 516, 531
Napolen III 64, 126, 388, 414, 427
Neves, Trancredo 71
Nixon, Richard 404, 405
Nogueira Alcal, Humberto 453
North (Lord) 416
Orlando, V. E. 53
Ortega y Gasset, Jos 181, 281, 282
Pablo (San) 204, 270
Pacheco, Mximo 237, 255, 271, 278, 279
Padua, Marsilio de 267
Palmerston (Lord) 51, 417
Pavan, Pietro 170
Peel, Robert 417
Prez Serrano, Nicols 54
Pericles 33
Pern, Juan Domingo 71
415

Petain, Felipe (Mariscal) 108, 265, 437

Pierrer, Casimir 428
Pilsudsky 265
Po IX 271
Po X 186, 353
Po XI 187, 189, 197, 272
Po XII 182, 282, 285
Pitt, William 51, 416, 424
Platn 34, 35, 350
Poincar, Raymond 429, 430
Polibio 36, 37
Pompidou, Georges 65, 443, 444, 445
Posada, Adolfo 54, 247
Pose, Alfredo 199
Poynet 214
Prado, Manuel 73
Prlot, Marcel 18, 20, 30, 53, 82, 127, 166, 226, 250, 252, 384, 400, 401,
429, 430, 519, 520, 521
Primo de Rivera, Miguel 265
Proudhon 52
Puffendorf, Samuel 13, 78
Quadros, Janio 71, 450
Ramella, Pablo A. 119, 120
Ranelleti 53
Rawls, John 52
Reagan, Ronald 405
Renard, Georges 14
Renn, Ernesto 171

416

Ribadeneira, Pedro de 44
Ripert, Georges 16
Robespierre, Maximiliano 63
Rommen 177, 192, 203, 206, 213, 223
Romero, Csar 119
Roosevelt, Franklin Dlano 52, 137, 310, 405, 406, 412
Ross Bravo, Jaime 263, 271
Rossi, Pelegrino 20
Rousseau, Charles 16
Rousseau, Juan Jacobo 13, 48, 49, 50, 78, 107, 169, 215, 216, 217, 234, 253,
267, 268, 294, 349, 351, 369, 372, 378, 379, 465, 469, 511, 512
Russell 417
Salazar 437
Salisbury, Juan 42, 417
Snchez Agesta, Luis 54, 96, 111, 227, 354, 359, 380
Sangnier, Marc 52
Santi Romano 53
Savigny 83, 88, 245
Sayagus Laso, Enrique 461
Schmitt, Carl 53, 86
Schuman, Robert 345
Schwartz, Bernard 52
Segni, Antonio 446
Seplveda, Gins de 44
Sieys 52, 100, 102, 106, 124
Simon, Jules 429
Silva Cimma, Enrique 519, 520, 522
Scrates 34
Sorel, Georges 52
417

Soto, Domingo de 44
Spencer, Herbert 170
Stalin 316
Stirner, Max 170
Stuart-Mill, John 51
Sturzo, Luigi 25, 195
Surez, Adolfo 68
Surez, Francisco 44, 78, 194, 206
Taine, Hiplito 52
Taswell-Langmead, Tomas P. 415, 424
Tchernenko 316
Teodosio 40
Terra, Gabriel 517
Thatcher, Margaret 51, 425
Thiers, Adolfo 427
Tobar Donoso, Julio 191, 194, 235, 249, 250, 512
Tocqueville, Alexis de 52
Toms de Aquino (Santo) 13, 42, 78, 164, 169, 194, 197, 263, 270, 271, 282,
350, 468
Tomaso 13
Tristan de Athayde 25
Trotsky, Len 265
Trujillo Molina, Rafael Leonidas 73
Truman, Harry 406, 410
Tucdides 33
Ulpiano 15
Vargas, Getulio 322
Vedel, Georges 18, 30, 53, 127, 176, 177, 220, 222, 223, 225, 253, 257,
384, 392, 401, 414, 429, 473, 475
418

Velasco Ibarra, Jos Mara 73

Victoria (Reina de Inglaterra) 57, 332, 356
Vitoria, Francisco de 44
Vive, Juan Luis 44
Vodanovic, Antonio 245
Wade y Phillips 362, 422, 432, 433, 483, 486, 489, 498
Waline, Marcel 235
Washington, George 52, 403, 406
Williams, Glanville 527
Wilson, Woodrow 52, 340, 405, 410, 411
Wolf, Cristian 78
Yeltsin, Boris 316
INDICE GENERAL
CAPITULO I
NOCION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
1. Derecho objetivo y subjetivo
2. Derecho y moral. Justicia
3. Derecho natural y positivo
4. Plemica sobre la significacin del Derecho Natural
5. Derecho Pblico y Privado
6. Derecho Interno e Internacional
7. Definiciones del Derecho Constitucional
8. Derecho Constitucional institucional, relacional y dogmtico
9. Derecho Constitucional y Derecho de la Constitucin. Instituciones
Polticas
10. Poltica y ciencia poltica
11. Ciencia y arte poltico
12. Ciencias polticas. Sociologa, economa, religin

419

13. Mtodo en la ciencia poltica

14. Ciencia poltica y Derecho Constitucional
15. Relaciones con otras ramas del Derecho
CAPITULO II
ORIGENES DEL CONSTITUCIONALISMO
1. LA CONTRIBUCION DE LAS IDEAS POLITICAS
16. Antigedad griega
17. Platn
18. Aristteles
19. Polibio
20. Cicern
21. La revolucin cristiana
22. La patrstica. San Agustn
23. San Isidoro
24. Juan de Salisbury
25. Santo Toms de Aquino
26. Nicols de Maquiavelo
27. Los pensadores de la Contrarreforma
28. Jehan Bodn
29. Thomas Hobbes
30. Jacques Bossuet
31. Juan Locke
32. Montesquieu
33. Juan Jacobo Rousseau
34. Manuel Kant
35. Dos siglos de pensamiento poltico
2. LA CONTRIBUCION DE LAS INSTITUCIONES POLITICAS
36. Inglaterra

420

37. Estados Unidos

38. Francia
39. Espaa
40. Los pases iberoamericanos
CAPITULO III
TEORIA DE LA CONSTITUCION
1. CONCEPTO Y CONTENIDO
41. Diversos conceptos de "constitucin": la constitucin poltica
42. Antecedentes y significado del fenmeno constitucionalista
43. El sistema de las constituciones consuetudinarias
44. El sistema de las constituciones escritas
45. La esencia de la teora de la constitucin
46. Debate sobre el concepto de lo constitucional
47. Realidad constitucional y constituciones escritas; valor en stas de las
costumbres
48. Hbitos polticos
49. Lo constitucional material y lo constitucional formal
50. Constituciones sumarias y desarrolladas. Leyes orgnicas
51. Lo constitucional orgnico y lo relacional
52. Definiciones de Constitucin poltica
53. Contenido de las constituciones polticas
54. Diversidad del contenido sustancial de los preceptos constitucionales
55. Poder Constituyente: concepto y contenido
56. Poder Constituyente Originario y Poder Constituyente Instituido
57. Lmites del Poder Constituyente Originario
58. Formas de actuacin del Poder Originario
2. LA REFORMA DE LA CONSTITUCION
59. Formas de actuacin del Poder Constituyente Instituido
60. Lmites a su ejercicio
421

61. Alcance de las facultades del Poder Constituyente Instituido

62. Los diversos sistemas de reforma
63. El sistema de reforma en Estados Unidos
64. Suiza
65. Italia
66. Francia
67. Alemania
68. Espaa
69. En los pases iberoamericanos
70. Sistematizacin de los diversos mecanismos de reforma
3. LA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL
71. Significado del concepto
72. Medios polticos
73. Medios jurdicos: rgano facultado
74. Si el rgano debe ser de tipo poltico o de tipo judicial
75. Variedad de alcances del control jurisdiccional y sus efectos
76. La prevencin de la inconstitucionalidad de las leyes: los sistemas
franceses
77. El origen del sistema norteamericano
78. Evolucin de su aplicacin
79. Caractersticas de la facultad de los tribunales norteamericanos
80. Resortes preventivos o represivos de la constitucionalidad de las
normas jurdicas
81. La aplicacin del sistema fuera de Norteamrica
82. El derecho internacional y la supremaca constitucional
4. FUENTES E INTERPRETACION CONSTITUCIONALES
83. Significado de "fuentes constitucionales"
84. Necesidad de la interpretacin constitucional
85. El lenguaje empleado
422

86. Historia del establecimiento

87. El derecho natural
88. Leyes interpretativas
89. Normas subordinadas
90. Jurisprudencia
91. Otras fuentes
CAPITULO IV
TEORIA DEL ESTADO
1. CONCEPTO, ELEMENTOS, CUALIDADES
92. Significado del trmino "Estado"
93. Las cualidades humanas
94. Las diversas expresiones del instinto social del hombre
95. Manifestaciones de la sociabilidad
96. La sociedad civil: debate sobre su origen
97. La Nacin: su significado
98. Su tendencia a la organizacin. Formacin del Estado
99. Desde cundo existe Estado
100. Sociedad y Estado
101. Elementos del Estado
102. A) El elemento humano. La persona
103. Pueblo. Cuerpos intermedios
104. Las clases sociales
105. La raza
106. B) El territorio
107. C) El bien comn: definicin y caracteres
108. Bien comn, bien individual y bien personal
109. Bien comn temporal
110. Bien de orden y de justicia. Diversas tareas
423

111. Pluralidad conceptual. Fin objetivo y fin subjetivo

112. D) El poder. Concepto
113. Autoridad y poder
114. Origen del poder
115. El titular de la autoridad
116. El poder. Elemento central del Estado
117. Especialidad del poder estatal
118. El concepto de soberana. Nacimiento y evolucin
119. Crtica del mismo
120. Aspectos diferenciables dentro del poder
121. Cualidades del poder estatal
122. Poder originario
123. Pblico
124. Supremo
125. Independiente e incondicionado
126. Incontrastable
127. Imperativo
128. Poder moral y racional
129. Poder consentido
130. Poder temporal, pero espiritual
131. Poder de autonoma
132. Poder de direccin
133. E) El derecho. Sus caractersticas
134. Naturaleza de los vnculos entre Estado y Derecho
135. Las doctrinas de autolimitacin
136. El Estado, sistema de normas: Kelsen
137. El Estado, organizacin para asegurar el derecho: Heller
138. Poder, energa de la idea de derecho: Burdeau
424

139. Relacin entre Estado y Derecho

140. Estado de Derecho
141. F) Caracteres y definicin del Estado
142. Personalidad del Estado
143. Tras una definicin del Estado
144. Concepto marxista del Estado
2. CONFORMIDAD Y DISCONFORMIDAD CON EL PODER
145. Legalidad y legitimidad
146. Las sanciones organizadas. La resistencia a la opresin
147. Las sanciones no organizadas
148. Golpe de Estado
149. Revolucin
150. La idea de la revolucin en la formacin del constitucionalismo
151. El pensamiento catlico
152. Evolucin y actualidad del concepto de revolucin
153. El concepto marxista de revolucin
154. Apreciacin jurdica de las revoluciones
155. Consecuencias jurdicas de las revoluciones
3. FORMAS DE ESTADO
156. Diversos criterios de clasificacin de los Estados, su crtica
157. Estado simple y Estado compuesto
158. A. El Estado Unitario
159. Su evolucin
160. Centralismo poltico. Centralismo o descentralizacin administrativa
161. B. Estados Compuestos. Definicin
162. Las confederaciones
163. Estado federal. Esencia
164. Formacin histrica de los Estados federales
425

165. Federalismo y constitucionalismo

166. Bases del equilibrio institucional
167. Distribucin de competencias
168. Ante el Derecho Internacional
169. Organizacin de las autoridades federales: autonoma y participacin
170. La capital federal
171. Federalismo norteamericano
172. Federalismo suizo
173. Federalismo alemn
174. Federalismo ruso
175. Federalismo latinoamericano
176. Federalismo argentino
177. Federalismo Mexicano
178. Federalismo Venezolano
179. Federalismo Brasileo
180. C. Estados Regionales
181. Regionalismo Italiano
182. Regionalismo Espaol
183. Regionalismo Francs
184. Regionalismo Belga
185. Regionalismo Peruano
186. Regionalismo Colombiano
4. FORMAS DE ASOCIACIONES DE ESTADOS
187. Estados de Unin Personal, de Unin Real e Incorporado. Estados
asociados: Puerto Rico
188. Clasificacin segn la soberana externa, protegidos, vasallos. Manatos
y fideicomisos
189. The Commonwealth
190. La Comunidad francesa
426

191. Las Naciones Unidas

192. Asociaciones de Estados de carcter continental
193. Asociaciones de Estados en Amrica
194. Asociaciones de Estados en Europa
CAPITULO V
GOBIERNO Y SUS FORMAS
1. CONCEPTO Y CLASES
195. Diversos sentidos de "gobierno"
196. Diversas clasificaciones de los gobiernos. Utilidad de ellas
197. A. Monarqua. Evolucin histrica
198. La monarqua moderna
199. Caracteres de la monarqua contempornea
200. B. Repblica
201. C. Aristocracia
202. D. Democracia. Definiciones
203. Su fundamento doctrinario
204. Lmites a la autonoma democrtica
205. Libertad-autonoma, libertad-participacin
206. Origen de la democracia moderna
207. Errores de sta
208. Clases de democracia
209. Presupone libertad poltica
210. Democracia directa
211. Democracia representativa
212. Concepto de representacin poltica
213. Evolucin del alcance de la representacin poltica
214. La representacin en el constitucionalismo clsico
215. Funcin del cuerpo electoral
427

216. Cambio en su alcance

217. La democracia semirrepresentativa
218. La democracia semidirecta
219. Formas de expresin de la democracia semidirecta
220.
Si pueden aplicarse formas de democracia
representativa. Crtica de la democracia semidirecta

directa

en

la

2. LA DOCTRINA DE LA SEPARACION DE LOS PODERES Y LOS REGIMENES

GUBERNATIVOS
221. Doctrina de la separacin de los poderes
222. Aporte y crtica a su aplicacin
223. Clasificacin de los regmenes gubernativos. Sistemas de confusin de
poderes: a) en beneficio del Ejecutivo
224. b) En beneficio de la Asamblea
225. Sistema de separacin pronunciada: el presidencialismo. El modelo
norteamericano
226. La prctica del sistema
227. Imitaciones del modelo
228. Sistema de colaboracin de poderes: el gobierno parlamentario ingls
229. Evolucin del parlamentarismo ingls
230. Implantacin y evolucin del parlamentarismo en Francia
231. La extensin del parlamentarismo
232. Comparacin entre el presidencialismo y el parlamentarismo
233. La aplicacin del parlamentarismo entre las dos guerras
234. El parlamentarismo en la IV Repblica en Francia
235. Su reglamentacin en la V Repblica
236. La Constitucin italiana de 1947
237. La Constitucin japonesa de 1946
238. La Ley Fundamental de Bonn de 1949
239. El parlamentarismo en Iberoamrica
240. Los sistemas semiparlamentarios o semipresidenciales
428

CAPITULO VI
ORGANOS Y FUNCIONES DEL ESTADO
241. Concepto y definicin de rgano del Estado
242. Precisin del vocablo
243. Imputacin al Estado de la voluntad del rgano
244. Competencia del rgano y formalidades de su actuacin
245. Clasificacin de los rganos
246. Funciones del Estado: concepto; clasificaciones
247. Contenido de la funcin de control
248. Las tres funciones tradicionalmente consideradas
249. A. Funcin legislativa: naturaleza
250. Organo legislativo: uni o bicameralismo
251. Aspecto formal y material de la ley. Formalidad de ella
252. Iniciativa
253. Enmiendas
254. Origen
255. Estudio
256. Deliberacin
257. Qurum
258. Acuerdo entre las Cmaras
259. Continuidad de la labor legislativa
260. Legislatura
261. Urgencia
262. Aprobacin en Comisiones
263. Sancin. Veto
264. La delegacin de las facultades legislativas
265. Reconocimiento constitucional de esta atribucin
266. El Estatuto de la funcin parlamentaria
429

267. Autonoma organizativa

268. Otras funciones de las Cmaras
269. B. La funcin ejecutiva. Concepto
270. Funcin gubernamental
271. Organo ejecutivo: clases
272. Concepto de administracin
273. Sistemas de organizacin administrativa
274. C. Funcin judicial. Concepto
275. Los tribunales
276. Diversos tipos de tribunales
277. Independencia de la funcin judicial
278. Sistemas de nombramiento
279. Inamovilidad
280. Responsabilidad
281. Jurados
282. Justicia administrativa
283. Relaciones con los otros poderes
284. Consejo Superior de la Magistratura
Anexo
Bibliografa
ndice alfabtico de materias
ndice alfabtico de personas

430