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1.

CONTRATTO E NEGOZIO GIURIDICO

Art. 1321 c.c.: il contratto laccordo con cui due o pi parti costituiscono, regolano
(quindi anche modificano) o estinguono tra loro un rapporto giuridico a contenuto
patrimoniale.
Questa definizione risente (non positivamente) dello stretto collegamento con
lart.1173 c.c. secondo cui
il contratto fonte dellobbligazione. Questo
collegamento induce a non considerare quei contratti che (invece di costruire
,modificare o estinguere
rapporti giuridici)
determinano invece limmediato
trasferimento di diritti (contratti ad effetti reali o traslativi).
Puntuale (corretto) invece il richiamo alla patrimonialit del rapporto ,che esclude
dallambito contrattuale il matrimonio ,che non a caso il legislatore ha regolato con
una specifica regolamentazione autonoma.
Il codice civile prevede una disciplina generale allArt. 1323 comune a tutti i
contratti, tipici e atipici, ed una disciplina specifica per alcuni singoli contratti
lArt. 1324 estende la disciplina generale del contratto anche agli atti unilaterali
tra vivi aventi contenuto patrimoniale, salvo per le norme che presuppongono la
struttura bilaterale del negozio.
La TEORIA DEL NEGOZIO nasce come parte della teoria del soggetto di diritto: il
NEGOZIO era ununica categoria che abbracciava molteplici manifestazioni (atti inter
vivos ,atti mortis causa ,atti unilaterali bilaterali) basata sullunico denominatore
comune costituito dallATTO inteso come manifestazione di volont privata.
Levoluzione della teoria del negozio cominci quando si ipotizz la rilevanza del
dichiarato prima ancora del voluto. La DICHIARAZIONE acquistava cos una propria
autonoma funzione a fianco della VOLONT, prevalendo su di essa in caso di
contrasto. Tale evoluzione termin quando nel 1942 il legislatore ignor la categoria
del negozio giuridico, ponendo piuttosto il CONTRATTO al centro del sistema del
diritto privato, svincolandolo dalla propriet e collegandolo alla situazione di scambio,
come motore della imprenditorialit. Il contratto dunque al centro del sistema ed in
nessuna norma il legislatore fa riferimento ,diretto o indiretto, al negozio giuridico
.Tale scelta operata dal legislatore il frutto della intenzione di porre laccento ,pi
che sul potere della volont del singolo , sullo strumento di scambio. Il concetto di
negozio giuridico era infatti nato come potere della volont del singolo.
Tale scelta anche per frutto della riunificazione tra codice di commercio e codice
civile del 1942 .Infatti laver ricondotto ad unit il sistema ha imposto di tener conto
delle necessit del commercio (che sono una pi facile e veloce circolazione dei
beni ) a cui di ostacolo una eccessiva rilevanza del volere dei soggetti .
Espressione di tale scelta la tutela della buona fede dei terzi i cui acquisti sono fatti
salvi anche quando il consenso non ravvisabile come nel caso di simulazioni .Qui
infatti non si va a la ricerca della effettiva volont , ma si tutelano i terzi in buona
fede proprio per tutelare il commercio.

Nel Codice Civile del 1942, al centro del sistema del diritto privato, non vi pi la
teoria del negozio, bens il CONTRATTO: che non pu riguardare pi qualsivoglia
manifestazione di autonomia privata (testamento,matrimonio,contratto,negozio
unilaterale e plurilaterale) ma solo a quelle intrinsecamente omogenee. In tal senso
importante lart.1324 che estende, con il criterio della compatibilit, la disciplina
del contratto al negozio unilaterale inter vivos a contenuto patrimoniale, escludendo i
negozi di diritto familiare ed il testamento. Tale disposizione parla di ATTO e non di
negozio, ma deve ritenersi che il legislatore abbia utilizzato questa terminologia al
solo fine di non prendere posizione in merito alla possibilit di dar vita alla categoria
negoziale. Atto pertanto sinonimo di negozio unilaterale.
La disciplina del contratto ha una forza espansiva che va al di l dellArt. 1324 c.c.:
La P.A. pu scegliere il modello convenzionale per realizzare i propri interessi
pubblici: pu concludere con linteressato accordi al fine di determinare il contenuto
discrezionale del provvedimento amministrativo o, nei casi previsti dalla legge, di
sostituirlo.
La forza espansiva della disciplina contrattuale si manifesta anche sul
patteggiamento della pena, in particolare con riferimento allapplicazione dei
principi sulla conclusione del contratto (la revoca unilaterale impssibile dunque
una volta raggiunto laccordo e anche sulla natura di actus legitimus che non tollera
lapposizione di condizioni una volta
Disciplina del negozio unilaterale
Il codice civile disciplina il negozio unilaterale in alcune norme di carattere generale:
LArt. 1334 stabilisce che gli atti unilaterali producono effetto dal momento in cui
giungono a conoscenza del destinatario (negozi recettizi).
La recezione da parte del terzo destinatario secondo la dottrina essenziale :
1)ma secondo alcuni per la stessa perfezione della dichiarazione
2)mentre secondo altri ( solo un coelemento) necessaria per la mera efficacia
dellatto.
Questultima la concezione pi corretta poich il negozio unilaterale, sul piano del
perfezionamento della fattispecie, dipende in ogni caso dallemissione della
dichiarazione, mentre la RECEZIONE da parte del terzo si pone sul piano degli effetti
costituendone la condizione essenziale (per far produrre effetti ).
La dichiarazione solo se recettizia pu essere revocata, purch la revoca giunga
(pervenga) al destinatario prima della dichiarazione stessa.
La conoscenza della dichiarazione, costituisce un mero fatto giuridico, per cui sar
del tutto irrilevante che essa sia acquisita in seguito a violenza o frode esercitata dal
dichiarante, cos come non potr dirsi conosciuta, una dichiarazione ricevuta da un
soggetto che dimostri di essere stato in quel momento incapace di intendere e di
volere.
LArt. 1335 fissa una presunzione relativa di conoscenza per il fatto che la
dichiarazione pervenga allindirizzo del destinatario, salvo che questi provi di essere
stato, senza sua colpa, nellimpossibilit di averne notizia.
LArt. 1414 c.c. estende la disciplina della simulazione anche agli atti unilaterali
recettizi destinati a persona determinata, che siano simulati per accordo tra
dichiarante e destinatario.

Lart.428 c.c. che disciplina lincapacit naturale con riguardo ad i negozi


unilaterali ,stabilendo linvalidit solo in caso di grave pregiudizio.
Queste sono le regole di carattere generale poi vi la normativa speciale .Poich
per la normativa speciale che disciplina il negozio unilaterale tendenzialmente
lacunosa, si ricorre allapplicazione diretta, e non analogica o estensiva, della
disciplina generale del contratto, tale applicazione diretta per temperata dal
criterio di compatibilit stabilito allArt. 1324 c.c. (La compatibilit si riferisce
alla diversa struttura e al fatto che il contratto sia il risultato di un incontro di
consensi).(compatibilit strutturale)
Si discute, inoltre, sulla necessit della FORMA SCRITTA del negozio unilaterale, nel
caso in cui il negozio unilaterale sia collegato ad una vicenda che rientri nella
previsione dellArt. 1350 c.c. (atti che debbono farsi per iscritto). Qui il dubbio
sussiste e ,nel silenzio della legge, pu essere sciolto solo guardando al negozio
unilaterale sul piano funzionale .
(esempio il negozio unilaterale che convalida un contratto annullabile , non
richiederebbe la forma scritta 1)se la sua funzione quella di rinunciare allazione
di annullamento .
2)Mentre se ha una funzione integrativa della fattispecie cio sostituisce quella parte
del contenuto viziata dovrebbe avere la forma scritta.

2.

FONTI DEL REGOLAMENTO CONTRATTUALE

1 Autonomia contrattuale
Autonomia significa facolt di autoregolamentare i propri interessi. autonomo chi
pu decidere sul se e sul come perseguire e raggiungere un certo scopo. In termini
giuridici, il problema quello di verificare il rapporto che sussiste tra autonomia ed
ordinamento, cio a dire tra volont del privato e volont della legge, (nel senso di
accertare come ed a quali condizioni i privati possono giuridicizzare una data
operazione economica e far si che essa assuma rilevanza sul piano giuridico).
Bisogna inoltre individuare se gli effetti giuridici sono effetto della volont delle parti
o si producono soltanto in seguito al comando normativo.
Secondo una prima impostazione ottocentesca, non c dialettica tra volont della
legge e la volont del privato, la volont privata a dar vita agli effetti giuridici. Il
ruolo svolto dallordinamento unicamente quello di porre dei limiti esterni
allautonomia contrattuale, limiti costituiti dalla contrariet a norme imperative,
ordine pubbliche o buon costume.
Allinterno del perimetro delineato
dallordinamento, la volont del privato pu spaziare, dando vita, essa stessa, ad
effetti pienamente vincolanti, che lordinamento si incarica di proteggere e tutelare.
Tale impostazione confonde, per, unidea naturalistica di volont con il concetto
giuridico dellautonomia contrattuale . La volont la causa psichica dellatto ma in
tal modo non si dimostra che essa sia anche la causa giuridica delleffetto .Tale
dottrina proposta nel secondo dopoguerra risate dellimpostazione liberista che
propendeva per una netta separazione tra pubblico e privato .secondo tale
3

impostazione leconomia era riservata esclusivamente alliniziativa dei privati ,


mentre invece lo stato aveva il compito di perseguire e regolare le vicende di
interesse collettivo.
In tale prospettiva altre dottrine hanno tentato di dimostrare la medesima tesi
ricorrendo ad una pi complessa costruzione che investe gli stessi rapporti esistenti
tra larea del diritto privato e la posizione ed il ruolo assunto dallo Stato.
a) Teoria della pluralit degli ordinamenti giuridici. Costruisce il contratto
come un ordinamento a s stante, disciplinato dalla regola posta dai contraenti. Tale
ordinamento caratterizzato da elementi propri ed autonomi, ma cede
allordinamento statuale attraverso la potest giurisdizionale e sanzionatorie di
pertinenza esclusiva di questultima. Tutto ci implica che lesistenza
dellordinamento costituito dal contratto e lefficacia della regola privata possono
essere affermate solo prescindendo dal momento autoritativo, proprio
dellordinamento statuale. Allordinamento statuale , quindi, affidato il compito
precipuo di tutelare laccordo e finisce cos per dettare, esso stesso, le condizioni
alle quali una data operazione economica pu divenire giuridica.
b) Teoria della costruzione per gradi. Lordinamento risulterebbe la risultante di
una sorta di scala costruita in ordine decrescente dalla Costituzione, dalle leggi,
dalla giurisdizione etc. con il contratto, le parti pongono norme concrete per
regolare il comportamento reciproco in attuazione delle regole statuali con
attuazione del diritto di grado superiore e creazione di una nuova regola atta, per,
a disciplinare il solo rapporto intersoggettivo. Il giudice dovr accertare losservanza
o linfrazione ed in tal caso c lesecuzione forzata. Tale concezione risente di una
impostazione filosofica pessimistica (kelsen) in quanto vede la coazione un male
necessario per indurre luomo ad un comportamento corretto e dunque considerare
il diritto soggettivo come diritto di azione in giudizio ,al fine di mettere in moto la
sanzione.
c) Altre teorie, invece, attribuiscono allordinamento giuridico in via esclusiva il
potere di fissare gli effetti negoziali. Liniziativa privata viene ridotta ad un mero
schema di fatto. Il contatto apparterrebbe al privato solo per il tempo della sua
realizzazione, ma una volta raggiunto il necessario sviluppo, esso rientrerebbe nel
dominio della legge a cui spetterebbe di fissare, in via esclusiva, gli effetti giuridici.
Tra queste teorie la pi accreditata la Teoria precettiva (Betti):secondo cui
lordinamento che fissa gli effetti del contratto ma allautonomia privata spetta il
ruolo di fissare il regolamento vincolante. Si assiste, cos, ad una netta
separazione tra i due momenti sociale e giuridico. Il primo caratterizzato dal
fatto che il vincolo tra i privati gi nasce ed riconosciuto come rilevante ed
lordinamento statale a divenire ordinamento giuridico, in quanto conforme al
dettato della socialit. Si ribalta cio lottica della precedente teoria .
Lautoregolamento dei privati in grado di dar vita ad un precetto, cio ad un ordine,
il quale, per sarebbe originario ed indipendente rispetto alla statualit, non si
porrebbe in alternativa ai poteri ed alle funzioni statali, n darebbe vita ad un

ordinamento in senso tecnico. , quindi, dato un valore sociale allautoregolamento.


Solo lordinamento stabilisce quali effetti, nel campo giuridico, possono essere
prodotti dallautoregolamento.
2 Contenuto ed effetti
Art. 1374: Il contratto obbliga le parti, non a quanto nel medesimo espresso, ma
anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, gli usi e lequit.
La tesi tradizionale ritiene che dal contratto non possono derivare conseguenze che
non si riallacciano alla volont delle parti, salvo che sia presente nella pattuizione
privata una lacuna che la legge, gli usi e lequit hanno la funzione di colmare con
un intervento, dunque, di carattere esclusivamente suppletivo; tipico il caso di
mancata previsione del luogo o del tempo delladempimento (Art. 1182-1183 c.c.),
ovvero di attribuzione ad un terzo del potere di determinare loggetto del contratto
(Art. 1349 c.c.).
Si riafferma cos il principio secondo cui il contenuto del contratto non potrebbe che
essere frutto della volont dei privati, mentre la legge e le altre fonti di
integrazione, operando solo in presenza di pattuizioni lacunose, non potrebbero
giammai porsi in contrasto con lautoregolamento, fissato in base al solo
consenso .Si spiega cosi perch la norma sarebbe destinata ,in questa visione ad
operare solo sugli effetti del contratto.
Eper errato relegare lintervento della legge e degli usi nella zona degli effetti
,infatti molte norme positive dimostrano che spesso il contenuto del contratto frutto
anche dellintervento normativo. (Es. contratto di locazione e contratti agrari).
Da questo punto di vista lArt. 1374 assume un diverso significato: quello di indicare
quali sono nel nostro ordinamento le fonti che disciplinano il regolamento
contrattuale, intendendo con tale espressione linsieme dei precetti che vincolano i
contraenti, non solo in base a ci che essi hanno pattuito, ma anche in base a ci che
detta la legge o, se del caso, lusi o lequit. Accanto alla fonte autonoma si pongono
dunque le fonti eteronome .Da ci consegue che stato sottratto alla volont dei
privati il monopolio nella costruzione della regola contrattuale. Il fatto che il contratto
non esprime pi lesclusiva volont privata non significa che il contratto non sia pi
un atto di autonomia .Significa infatti che il contratto ha pi funzioni , dunque non
solo di autonomia privata e di autoregolamentazione ma anche la funzione di mezzo
per perseguire interessi superindividuali.

3 La legge e i limiti allautonomia contrattuale


Sul piano concreto, lautonomia contrattuale ha modo di esplicarsi pienamente da pi
punti
di
vista:
1. libert di concludere o meno il contratto;
2. libert di fissarne il contenuto;
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3. libert di scegliere la persona del contraente;


4. libert di dar vita a contratti atipici.
A fronte di queste libert, il legislatore ha posto delle limitazioni:
a) Libert di concludere o meno il contratto
Talvolta il soggetto OBBLIGATO A CONTRARRE o per legge o per stessa volont
privata.
In caso di inadempimento allobbligo di contrarre per volont privata (es. contratto
preliminare )consegue non il mero obbligo di risarcire il danno, ma la possibilit
per la parte adempiente di ottenere una sentenza costitutiva che sostituisca il
contratto non concluso.
Mentre in caso di inadempimento dellobbligo di contrarre per legge, la questione
pi complicata:
1) es. nellipotesi di obbligo posto a carico di chi esercita unimpresa in condizione di
monopolio legale, limprenditore obbligato a contrarre con chiunque richieda le
prestazioni tipiche della sua impresa, esercitando la parit di trattamento. La
ratio della limitazione normativa quella di garantire e tutelare il consumatore
di fronte al monopolista.
2) es. possono essere i pubblici servizi di linea come Alitalia .
3) es. lassicurazione obbligatoria per gli autoveicoli e natanti a motore
4) es. Obbligato a contrarre anche il proprietario di un immobile locato per uso
diverso da quello abitativo dopo che scaduto il primo periodo di 6 anni di locazione
.Qui il diniego di rinnovo consentito solo nei casi stabiliti dalla legge.
5)es. Quando per legge il proprietario di un fondo ha diritto di ottenere da parte del
proprietario di un altro fondo la costituzione di una servit (es.passaggio) ,questa
servit in mancanza di contratto costituita con sentenza. Qui forse non sussite
obbligo ma quanto meno un onere , inadempiuto il quale c la sentenza costitutiva.
b) Libert del contenuto
LArt. 1322 c.c. stabilisce che le parti possono liberamente determinare il contenuto
del contratto nei limiti imposti dalla legge.
I contraenti possono utilizzare uno
schema tipico, recependo i contenuti normativi, ma nel contempo, ampliandone la
portata, ovvero, se la disciplina derogabile, stringendone la portata .Cos in caso di
fideiussione i contraenti possono fissare condizioni o termini o clausole sulle modalit
con cui il pagamento deve essere richiesto ed effettuato o altre pattuizioni che non
fanno parte della disciplina tipica del contratto detta dallart.1936 ss. Ma essi
possono anche escludere che operi la disciplina legale non imperativa ad es. per gli
art.1942 e 1944 c.c.
La libert di determinare il contenuto tutelata a tal punto che la legge permette
anche di attribuire a terzi il potere di determinare la prestazione prevista nel
contratto.
La libert di modellare il contenuto da parte dei privati si rileva particolarmente nei
c.d. contratti misti, atipici ed anche collegati
Misti: Il contratto misto si caratterizza per la presenza di clausole riferibili ad un
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determinato tipo contrattuale e di clausole riferibili ad un altro e si distingue dalla


diversa fattispecie del collegamento negoziale che si caratterizza, invece, per la
combinazione di pi contratti dotati di autonoma causa funzionalizzati al
perseguimento di un interesse unitario .La differenza tra contratto misto e
collegamento negoziale risiede, dunque, nella sussistenza di un'unica causa
complessa nel contratto misto e di una pluralit di autonome cause nel
collegamento negoziale.
Atipici: libert massima di
contenuto. Infatti per contratti atipici (detti anche contratti innominati) si
intendono quei contratti non espressamente disciplinati dal codice civile ma creati
ad hoc dalle parti, in base alle loro specifiche esigenze di negoziazione.
Limitazioni:
Giudizio di liceit: Lautonomia contrattuale pu anche scontrarsi con lordinamento
giuridico, quando i privati travalichino i limiti di confine posti a tutela degli
interessi collettivi, limiti costituiti dalla contrariet a norme imperative, ordine
pubblico e buon costume. In tal caso non c garanzia giurisdizionale in caso di
inadempimento cio c la nullit .Nei casi previsti dallArt. 1339 c.c., a favore
dei privati prevista la sostituzione di clausole difformi inserite dalle parti ,con
quelle previste dalla legge. Ci consente di mantenere in vita il contratto
evitando la sua nullit.
Ulteriori ipotesi di ampliamento del contenuto del contratto
a prescindere
dallaccordo sono le clausole duso le quali ex art.1340 si intendono inserite
nel contratto se non risulta che sono state non volute dalle parti .
Condizioni generali di contratto e Moduli e formulari.
Le condizioni generali di contratto sono clausole previste unilateralmente da una parte contrattuale, e
generalmente dirette a regolare uniformemente i suoi rapporti contrattuali. Trovano disciplina nell'art.
1341 c.c., il quale dispone che esse hanno efficacia nei confronti dell'altra parte contrattuale se questi,
nel momento della conclusione del contratto, le conosceva o avrebbe dovuto conoscerle usando la
normale diligenza.
LArt 1342 prevede i contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per
disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali .In tal caso dunque viene meno la
fase delle trattative che garanzia di autodeterminazione .
Ci fa comprendere perch a tutela del consumatore sia prevista una particolare disciplina ,qualora le
condizioni generali o i moduli e formulari predisposti dallimprenditore contengano clausole
vessatorie.
c) Libert di scelta del contraente
La legge, talvolta, interviene, non gi obbligando il soggetto a contrarre, ma
obbligandolo qualora intenda addivenire al contratto, a stipulare con una data
persona.
Es. prelazione legale: il coerede che vuole alienare la sua quota di eredit tenuto
prima a notificare la proposta nei confronti deglaltri coeredi e poi eventualmente
pu alienare a terzi .
Es. assicurazione obbligatoria:
la legge indica una serie di soggetti con cui il
proprietario del veicolo pu contrarre, ma questi dovr scegliere una sola delle
compagnie con cui concludere il contratto.

d) Libert di contrarre per schemi atipici


Le limitazioni a tale libert non derivano da norme puntuali, ma da ricostruzioni
dellintero sistema ad opera della giurisprudenza e dottrina.
4 Costituzione ed autonomia contrattuale
Lautonomia contrattuale tutelata, rispetto ai limiti posti dalla legge, dalla costituzione. In tale ottica
consideriamo gli art.41 e 42 cost. , infatti lautonomia privata uno strumento delliniziativa economica ,e
da ci consegue che ogni limite imposto dal legislatore allautonomia contrattuale determina anche un
limita alla iniziativa economica e questultimo limite legittimo solo se in armonia con quanto previsto
dallart.41 commma 2 e 3 cost.. I limiti imposti dalla legge devono rispondere a ben precise esigenze di
carattere contingente e non arbitrario e devono essere finalizzati al raggiungimento degli scopi
costituzionali in particolare lutilit sociale. Linteresse individuale (autonomia contrattuale) dunque pu
essere limitata per tutelare e garantire interessi pi vasti e rendere possibile ladempimento di quella
funzione sociale da cui non ci si pu discostare nellesercizio di ogni attivit produttiva , sempre che la
limitazione risponda al principio di ragionevolezza cio sia congrua e proporzionata allao scopo e sia posta
con legge (principio riserva di legge).
La lettura dellart.41 ,nel punto in cui prevede tale riserva di legge per perseguire i fini sociali , si
modificata con il passaggio da uno Stato imprenditore interventista ad uno Stato regolatore del mercato pi
liberale. Questa riserva di legge resta per attuale in materia contrattuale , anche se spetta al giudice
stabilire quando lautonomia contrattuale sia in contrasto con lutilit sociale .La riserva di legge si impone
nel caso di obbligo a concludere il contratto o se ne modifica il contenuto o la causa .Come stato
osservato in dottrina non coincidendo liniziativa privata con lautonomia contrattuale , ci sono numerose
limitazioni poste dal codice o da leggi speciali che non sono suscettibili di controllo costituzionale .Infatti
anche se sono elastiche le disposizioni degli art. 41 e 42 cost. , lautonomia contrattuale pu esprimersi
anche in via non strumentale rispetto alla iniziativa economica privata. Es. sarebbe costituzionale ex art.41
una legge che abolisse la libert di stipulare contratti atipici , non incidendo tale divieto in modo
irreversibile sulla iniziativa economiaca , ma sarebbe incostituzionale per violazione dellart.42.
5 Usi normativi ed usi negoziali
Art. 1374 Integrazione del contratto:Il contratto obbliga le parti non solo a quanto e
nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo
la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equit.
Lart.1374 c.c. espressamente richiama gli usi ,e potrebbe apparire come una inutile
ripetizione dellart.8 delle disposizioni preliminari del codice civile il quale afferma
che gli usi hanno efficacia nelle materie regolate da leggi e regolamenti solo in
quanto da essi richiamati.
Scindiamo due aspetti del problema:
1. Efficacia delluso normativo. Non lArt. 1374 c.c. che attribuisce agli usi un
valore vincolante, che gli deriva dallessere previsti tra le fonti del diritto. (Ex art.1
disp.prel. cod. civ.)
2. Ambito di tale efficacia. Se si prescindesse dallArt. 1374 c.c., si dovrebbe
affermare che lefficacia degli usi in materia contrattuale sarebbe limitata ai singoli
richiami agli usi operati da singole. La parola in mancanzadimostra invece che il
legislatore ha voluto attribuire alluso un ruolo di fonte generale di
regolamentazione del contratto ma conforme allart.8 disp.prel.cod.civ. il quale
subordina lefficacia delluso ad un espresso richiamo della legge .Un richiamo
proprio lart.1374 , pertanto se lart.1374 non avesse richiamato gli usi ,
lintegrazione del contratto sarebbe potuta avvenire solo
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secondo legge o equit ,in presenza del richiamo invece possibile anche una
integrazione secondo gli usi pur in difetto di una legge puntuale che ad essi rinvii.
Lart.1374 assolve anche ad un'altra funzione quella di affiancare alluso negoziale
(art.1340) e a quello interpretativo (art.1368) ,luso normativo (art.1374 )
(Gli usi negoziali sono previsti dallArt. 1340 c.c., essi si intendono inseriti in modo automatico nel contratto
se non risulta che non sono stati voluti dalle parti. Luso negoziale ha una funzione integrativa dellaccordo e
dovrebbe prevalere sulle disposizioni legali suppletive e derogare alle norme di legge dispositive, nonostante la
giurisprudenza sia contraria. La differenza rispetto agli usi normativi che essi non hanno carattere generale ed
obbligatorio, di conseguenza integrano il contenuto del contratto solo quando siano esplicitamente o
implicitamente richiamati dalle parti.)

possibile dunque lapplicazione di usi normativi anche l dove la legge non dispone
il rinvio, purch non siano contra legem. I singoli usi possono non essere applicati
dalla volont dei privati in concreto perch gli usi sono regole sociali di
comportamento non scritte , anche se in astratto lart.1374 che una norma
imperativa inderogabile prevede tra le fonti di integrazione del contratto anche gli
usi normativi.
Nel contratto concluso tra professionisti e consumatori la clausola che recepisce usi
vessatori inefficacie salvo trattativa individuale.

6 Lequit
Il richiamo allequit, secondo alcuni sarebbe possibile solo in funzione suppletiva,
cio come ausilio dellautonomia privata allo scopo di ricercare la volont dei
contraenti. Per questo motivo,lintervento del giudice sembra avere una funzione del
tutto marginale ed eventuale.
Quindi il problema comprendere se e come pu intervenire il giudice. Ci sono casi
in cui il giudice autorizzato espressamente dalla legge pensiamo ad esempi, agli
Art. 1384 che impone al giudice di ridurre ad equit la clausola penale
manifestamente eccessiva.
Altre volte, invece, non previsto dalla legge, indi per cui bisogna procedere con
cautela visto che si tratta di ampliare il potere giudiziale al di l del mero intervento
di tipo residuale o suppletivo. possibile tale apertura, ad esempio, nel caso in cui il
giudice debba intervenire al fine di determinare loggetto della prestazione, sempre
che le parti abbiano indicato i criteri per la determinazione o sussistano dei criteri
obiettivi di mercato.
La definizione dei criteri necessaria perch non pu esserci un intervento del
giudice autonomo cos come il giudice non potr prevedere un assetto regolamentare
diverso da quello delle parti, sostituendo clausole che appaiono inique con clausole
eque allo scopo di garantire la parit nello scambio , in quanto il contratto giusto
quello frutto della libert delle parti. In realt, lintervento del giudice di questo tipo
ammesso in alcuni casi dalla legge solo quando si tratta di eliminare le condizioni pi
svantaggiose per una parte, dovute a discriminazioni razziali, religiose, etniche.
Gazzoni, esponente di una dottrina isolata, ha da tempo posto il problema del se il
giudice possa comminare la nullit ex Art. 1374 di una singola clausola o dellinterno
contratto quando una singola operazione economica appaia contraria al principio
dequit. Qui evidente la differenza con la precedente ipotesi, infatti in caso di
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nullit i privati , invece di dover adempiere un regolamento contrattuale frutto anche


della volont del giudice (ipotesi da escludere) , non devono adempiere il contratto
iniquo .
Se cos fosse, lequit si porrebbe al pari del buon costume e dellordine pubblico e
delle norme imperative a presidio di principi superindividuali anche se, non
opererebbe a priori , cio in ogni caso ma, a posteriori solo quando il giudice, anche
dufficio, ritenga esserci in concreto un grave squilibrio regolamentare a danno di una
parte.
Quindi mentre lilliceit consegue a violazioni di regole predeterminate ed opera in
astratto , liniquit dipenderebbe dal regolamento contrattuale e da come questo
regolamento, seppure di per s lecito, costruito ed opera in concreto . Di
conseguenza, liniquit non pu considerarsi come clausola generale.
Quindi, sia lilliceit che liniquit comportano la caducazione dellelemento illecito o
iniquo ma, la differenza proprio nella concretezza della iniquit e astrattezza
dellilliceit. Questa tecnica cio la nullit come conseguenza della iniquit prevista
nel caso di clausole abusive che determinano uno squilibrio significativo a danno del
consumatore, il cd. contraente debole. Anche in questo caso, per, la loro nullit non
comminata in astratto cio con riguardo a qualsiasi contratto ma, in concreto
dipendendo dalle condizioni esistenti al momento della conclusione del contratto o
delle altre clausole del contratto.
In realt secondo la giurisprudenza e dottrina maggioritaria la violazione della equit
ex art.1375 cc comporta la risoluzione del contratto o il risarcimento del danno e non
linvalidit (nullit).
Lequit ex art.1374 c.c. deve essere intesa comunque non come richiamo a norme
extragiuridiche su cui basare un giudizio libero ed alternativo al giudizio di stretto
diritti (stricti iuris), ma come criterio da applicare in un giudizio di diritto. La decisione
va dunque motivata nel rispetto dei principi costituzionali e comunitari in special
modo.
7 La buona fede esecutiva
Secondo la dottrina tedesca, la buona fede esecutiva sarebbe unulteriore fonte di
integrazione del contratto occupando il posto dellequit. Invece, secondo il diritto
romano, che la distacca dallequit, la buona fede esecutiva un criterio di
valutazione del comportamento tenuto dalle parti al momento delladempimento .
La differenza tra equit e buona fede esiste ed anche netta:
a) Equit attiene al profilo regolamentare e obbiettivo e si rivolge alla
regola come tale;
b) Buona fede attiene al profilo attuativo e comportamentale, e si rivolge
ai soggetti che hanno concorso a porre in essere tale regola, in modo
esclusivo o determinato
Di sicuro per necessario un nesso tra attuazione del rapporto obbligatorio e
principio di buona fede dal momento che nel dare attuazione al rapporto obbligatorio
bisogna rispettare il principio di buona fede , il quale essenziale per adeguare ,in
sede esecutiva, il rapporto obbligatorio alle circostanze mutevoli dellattuazione, nel
rispetto di ci che stato pattuito.
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Ad esempio, labuso del diritto collegato alla buona fede dal momento che
sanzionata con linammissibilit la domanda del creditore di una somma di denaro da
parte del debitore, nel caso in cui sia stato egli stesso con il proprio comportamento a
determinare indirettamente linsolvenza del debitore.
Non per, contrario a buona fede lipotesi in cui il soggetto decida di stipulare
rapporti di lavoro con trattamento retributivo migliore rispetto ad altri allinterno di
unimpresa perch lArt. 1375 opera nellambito dei rapporto singoli e non in
relazione a comportamenti esterni.
In base allArt. 1375 si teorizza lexceptio doli generalis che, oggi si ritiene essere
consistente in un comportamento malizioso e scorretto. Es. escussione dolosa della
garanzia a prima vista .Tale exceptio paralizza lefficacia delatto o giustifica il rigetto
della domanda di escussione.

Si ricollega alla buona fede anche il principio secondo cui non si pu esercitare il
diritto in contrasto con un precedente comportamento affidante.
La buona fede dunque un criterio di controllo dellattivit dei contraenti e quindi
anche del creditore , distinguendosi cos dalla diligenza che il criterio per valutare il
comportamento del solo debitore in sede di adempimento.
Dalla buona fede esecutiva nascono doversi ed obblighi di protezione, i quali non
sono integrativi della regola contrattuale perch non la arrochiscono ma, servono
solo ad attuarla correttamente e a preservare la sfera giuridica dei contraenti da fatti
lesivi. Spesso, tali doveri sono previsti dalla legge ma, possono anche considerarsi
inseriti di volta in volta a seconda delle circostanze nei singoli contratti tipici.
(es,obblighi di informazione e di avviso etc)

8 Lilliceit: ordine pubblico e buon costume


Secondo quanto disposto dallArt. 1343 la regola contrattuale illecita se contraria a
norme imperative, allordine pubblico ed al buon costume. Lordine pubblico ed il
buon costume sono contenuti oggettivamente desumibili, a differenza di quanto
accade con riguardo ad equit e buona fede, dove, invece il margine discrezionale
del giudice piuttosto ampio. Nel caso in cui il giudice ritenga che una determinata
norma sia contraria allordine pubblico ed al buon costume, il giudice seppure sempre
obbligato a motivare, non dovr esprimere opinioni ma dovr limitarsi semplicemente
ad applicare i principi e le clausole al riguardo.
Unaltra differenza che esiste tra ordine pubblico, buon costume ed equit che
lordine pubblico e buon costume prescindono dal giudizio concreto, invece lequit
lo presuppone.
Ordine pubblico
La nozione di ordine pubblico compare la prima volta, nel codice Napoleonico.
Inizialmente, esso si configurava come manifestazione della volont della classe
dirigente di assicurare la stabilit del regime contro ogni attivit condotta sul piano
11

giuridico e diretta a porre in discussione le fondamenta su cui la societ si basa.


Lordine pubblico opera come ultima ratio quando una determinata operazione non
vietata di per s da specifiche norme imperativa, ma si presenta in opposizione o
reputata eversiva rispetto alle strutture sociali.

Il pericolo, per, insito in questa definizione tendente a legittimare ogni


soluzione politica, ha condotto la dottrina a ridimensionare lampiezza di tale
nozione fino ad identificarla direttamente con le norme imperative o con i principi
da essa deducibili. Ma, questa soluzione non apparsa convincente ed per
questo che si optato per una soluzione del problema alla luce dellingresso nel
nostro ordinamento di una costituzione che indicasse in modo chiaro le direttive, i
principi, i valori da seguire e da difendere. Infatti, la funzione attuale dellordine
pubblico non pi politica ma, quella di impedire che i provati possano darsi un
assetto di interessi non conforme a quelle direttive e a veri principi costituzionali.
Si pensi ad esempio al patto di buona entrata ,al pagamento cio di una somma di
denaro, al fine di poter concludere un contratto di locazione o di lavoro dipendente ,
patti questi in contrasto con il diritto allabitazione costituzionalmente tutelato e
con il diritto al lavoro tutelato ex art.4 e pi in generale 3 della costituzione .
Ovviamente necessario che il contratto non risulti gi nullo per violazione di
norme imperative .Infatti anche se lart.1343 c.c. nel enunciare la triade (norma
imperative ,ordine pubblico e buon costume ) non detta una gerarchia , ovvio che
laddove intervenga la legge in modo espresso escluso un intervento del giudice
diverso dalla applicazione della singola regola.
Il campo di applicazione dellordine pubblico riguarda le libert personali e
collettive ,ma anche il settore economico. Es. vietato ogni patto che mira dietro
corrispettivo a obbligarsi a sposarsi o a non sposarsi (tutela libert personale ).
Obbligo di non votare o di non iscriversi un certo partito(tutela libert collettive)
Si puo anche utilizzare lo strumento dellordine pubblico per sancire la nullit di
quelle pattuizioni che mirano a discriminare (in violazione art. 3 /41 cost.) alcuni
soggetti rispetto ad altri nel campo delliniziativa economica o anche al di fuori
dellattivit di impresa. (es. accordo tra pi proprietari immobiliari che ha ad oggetto
lobbligo di non locare detti immobili agli ebrei o neri) .

Buon costume
La nozione di buon costume appare per la prima volta nel diritto romano come
boni mores.
Il buon costume, a differenza dellordine pubblico un criterio di giudizio che si pone
dalla parte della realt sociale e non dellordinamento giuridico. Quindi, la sua
nozione non pu essere desunta da una analisi della legislazione positiva seppure
solo lo Stato, tramite le norme giuridiche, potrebbe dettare regole di buon costume
valide per tutti.
Infatti, se da una parte impossibile prescindere dalla natura sociale del criterio, per
identificare le pratiche immorali, al tempo stesso, non pu negarsi un ruolo negativo
dellordinamento , nel senso che non potr essere accolta quella nozione che
risultasse essere contraria a precise statuizioni normative. Quindi, il giudice
12

legittimato ad applicare il criterio del buon costume solo in assenza di una contraria
disposizione di legge. E sempre pi spesso limmoralit ha ceduto il passo
allillegalit, nel senso che quelli che prima erano dei precetti di ordine morale sono
poi stati positivizzati ed entrati a far parte dellordine pubblico.Si pensi ai contratti di
maternit e a quelli per il commercio di organi e sangue ora vietati dalla legge. Ci
vuol dire che pi si amplia linteresse dello stato pi si restringe quello dei boni
mores che, ad oggi ricomprendono quasi esclusivamente le prestazioni sessuali dove
c corrispettivit (ed il gioco).
Proprio a causa di questa tendenziale osmosi tra ordine pubblico e buon costume, ci
si chiesti in alcuni casi se alcune pratiche debbano configurarsi come immorali o
come illegali per violazione dellordine pubblico. Pensiamo, ad esempio, alle
convenzioni elettorali, con cui alcuni candidati alle elezioni politiche si impegnano a
far convergere i voti dea lori espressi, su un altro candidato della stessa lista in
cambio di denaro. Risulta immorale il contratto di claque se, ha ad soggetto la
programmata denigrazione di un artista (es. fischi su commissione ,organizzati da un
artista nei confronti di un concorrente).
La differente configurazione di una pratica come illegale o immorale per importantissima perch
comporta una diversa disciplina da applicare.
Infatti secondo lart.2035 c.c. chi ha eseguito una prestazione per uno scopo che costituisce una offesa al
buon costume non pu ripetere quanto ha pagato .ES. se A paga B,C,D per fischiare E alla fine del suo
spettacolo se questi non fischiano ,A non potr pretendere la restituzione del denaro. Tale norma che
sancisce il principio che in PARI CAUSA TURPITUDINIS MELIOR EST CONDICIO POSSIDENTIS,
dunque uneccezione allart. 2033 cio alla regola generale della ripetibilit dellindebito oggettivo .Il
2035 costituisce dunque un invito specialmente per la giurisprudenza ad inquadrare una fattispecie
nellillegalit o nellimmoralit a seconda che si voglia tutelare il solvens o laccipiens .

3.

LA CAUSA DEL CONTRATTO

1 Evoluzione concettuale
Art. 1325 c.c.: I requisiti del contratto (elementi essenziali del contratto) sono
laccordo delle parti, la causa, loggetto, la forma (quando risulta che prescritta
dalla legge sotto pena di nullit).
Storicamente, la CAUSA fu inizialmente riferita allobbligazione, secondo quanto era
stabilito dal Codice Napoleone nel quale il contratto era concepito esclusivamente
come fonte dellobbligazione: secondo questa concezione era inammissibile
concepire una causa del contratto che non fosse causa dellobbligazione. La
possibilit di stipulare contratti che avessero come effetto esclusivo limmediato il
trasferimento del diritto ,senza la nascita di una obbligazione, era in tal prospettiva
(ed ancora oggi) inconcepibile cos, la causa del contratto finiva sempre per
identificarsi solo con lo scopo perseguito dal contraente nel momento in cui
13

assumeva un certo obbligo: per cui, la causa si riferiva non al contratto, ma alla
volont del contraente, assumendo una connotazione soggettiva data dallutilit
perseguita dal singolo individuo.
Gradualmente si inizi a superare la concezione soggettiva della causa a favore del dato oggettivo: si
cominci a sostituire allobbligazione, la PRESTAZIONE (di derivazione tedesca), che si prestava
maggiormente ad indicare e ricomprendere vicende non necessariamente obbligatorie, ma immediatamente
traslative. Labbandono del riferimento allobbligazione favor labbandono dellidea soggetivistica della
causa a vantaggio della prospettiva prospettiva oggettiva della causa incentrata sullunit del contratto: la
causa si identificava quindi con la funzione stessa cui assolve il contratto dal punto di vista economico
sociale, ed era legata anche ad unanalisi della socialit e del ruolo svolto dallautonomia contrattuale.
Secondo questa impostazione, la causa sarebbe lastratta tipica ragione economico giuridica del
contratto, intesa come strumento di controllo delloperare dei singoli soggetti allinterno dellordinamento
giuridico. Secondo unaltra prospettiva oggettiva, invece, la causa sarebbe la sintesi
degli effetti giuridici essenziali del contratto.

Il Codice del 1942, ha utilizzato il termine causa come sinonimo di tipo contrattuale,
ma ci ha determinato notevoli equivoci, al punto che la dottrina del dopoguerra
giunta a negare la rilevanza della causa come elemento autonomo, sostenendo
alcuni autori che questa finirebbe per confondersi con lo stesso atto di autonomia.
Pi fondato invece il tentativo di recuperare limpostazione soggettivistica della
causa, non pi identificando la causa con lo scopo soggettivo perseguito dai singoli
contraenti, bens evidenziando la funzione economico individuale, e quindi
lidentificazione tra causa e tipo. Questa impostazione, pertanto, lunica che
consente di intendere la causa come ragione dellaffare (Bianca), ossia come
giustificazione dei movimenti dei beni da un soggetto ad un altro.

2 Causa e tipo
Il legislatore si preoccupato di predisporre una regolamentazione uniforme dei
contratti, che nel suo contenuto disciplinare pu essere derogabile o inderogabile, a
seconda che lordinamento ritenga necessario tutelare taluni aspetti anche contro la
volont dei privati, o in caso contrario ammetta la possibilit che i contraenti dettino
una regola difforme.
I tipi contrattuali sono la continuazione dei tipi di diritto romano, cui si sono
aggiunti nuovi tipi nati dalla pratica commerciale. Il tipo legale, quindi, corrisponde
allid quod plerumque accidit, ossia ci che di regola accade. Alla tipicit legale si
14

giunge
attraverso
la
tipicit
sociale,
rappresentata
dalla
tipicit
giurisprudenziale,perch a livello giudiziario che si manifestano le reali esigenze
dei traffici e i reali problemi che il legislatore tenuto a risolvere con una disciplina
uniforma .Il tipo giurisprudenziale per diventare tipo legale necessario che sia
reiterato.
Il tipo legale uno schema regolamentare astratto che rappresenta una
operazione economica ricorrente nella pratica commerciale (es. Art. 1470c.c.:
la VENDITA il contratto che ha per oggetto il trasferimento della propriet di una
cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo). Tala
norma delinea dunque la nozione di contratto , ossia descrive il tipo contrattuale:
ci al fine di verificare se loperazione privata
rientra o meno in quel tipo
contrattuale, o se debba essere ricompresa nellambito dellatipicit.
Questa attivit di confronto tra loperazione concreta dei contraenti ed il tipo astratto
elaborato dal legislatore, detta qualificazione, e va condotta oggettivamente e a
prescindere dalla volont privata: ad esempio, i contraenti non possono pretendere
di dar vita ad una compravendita che non corrisponda allo schema definito dal
legislatore.

Definito lambito di rilevanza del tipo legale, pu dirsi che la causa va identificata con
la funzione economico sociale del contratto, e quindi con il tipo?
Il legislatore sembra aver confuso causa con tipo nel momento in cui, ad esempio,
stabilisce la nullit del contratto per assenza di causa,(attraverso il rinvio da parte
dellArt. 1418 allArt. 1325): in realt, in tal caso si tratterebbe non di assenza di
causa, quanto piuttosto di assenza di tipo. Infatti, gli esempi che comunemente
vengono fatti per lassenza di causa, costituiscono ipotesi di inconfigurabilit del tipo
e quindi di impossibilit di qualificare loperazione dei contraenti: (es. consenso a
titolo oneroso alla cancellazione dellipoteca dopo lintegrale pagamento) qui non si
configura il tipo del contratto a prestazioni corrispettive perch una parte riceve nulla
in pi di quanto le spetterebbe per legge, non ipotizzabile dunque lo scambio.

I problemi posti dal tipo legale:


a) bisogna verificare se la pattuizione risponde in astratto ai requisiti posti da uno
degli schemi tipici, per stabilire la normativa da applicare;
b) si dovr, quindi, verificare se quello schema tipico esiste in concreto, (es:
acquisto di casa propria qui in astratto c teoricamente ma non si potuto
realizzare per mancanza di altruit della cosa).
c) infine, occorre verificare la presenza o lassenza dellaccordo: ad esempio, nel
caso del dissenso circa il contenuto tipico del contratto (es. proposta di acquisto di
3 maiale, accettazione di vendita di 3 vitelli), il quale riguarda proprio linesistenza
dello schema vincolante, nonostante sia astrattamente chiaro quale tipo
contrattuale le parti volessero utilizzare, cio la compravendita .
15

Questi problemi, nulla hanno a che vedere con la causa del contratto, che invece
riguarda i concreti interessi dei contraenti. Quindi causa e tipo non possono
identificarsi, in quanto:
a) con riguardo al tipo contrattuale rileva lo schema astratto delineato dal

legislatore: lindagine essenzialmente astratta e statica; si pone problema di


configurabilit delloperazione, per cui si opera un raffronto statico tra lo schema
costruito dai privati e quello disciplinato dal legislatore;
b) mentre riguardo alla causa lindagine concreta e sempre dinamica, e un

problema di liceit degli interessi perseguiti, quindi si opera un raffronto dinamico


tra gli interessi perseguiti dai privati e gli interessi ritenuti leciti e protetti
dallordinamento; con la causa si deve quindi indagare sui concreti risvolti
delloperazione economica nel suo complesso, comprendendo sia gli aspetti
soggettivi che oggettivi, che non rilevano invece ai fini dellindagine condotta per
schemi o tipi.

3 Illiceit
Oggi, trova un seguito sempre maggiore sia in dottrina che in giurisprudenza la
teoria della causa in concreto, secondo la quale la causa del contratto non
coincide con la funzione economico sociale che il contratto astrattamente in
grado di perseguire, bens si identifica con la funzione pratica che le parti
concretamente perseguono attraverso laccordo contrattuale.
Coloro che invece identificano la causa con la funzione economico sociale, cio con
il tipo, devono negare che si possa porre un problema di liceit della causa in
presenza di contratti tipici (ponendosi riguardo al tipo contrattuale solo un problema
di configurabilit) poich non si pi concepire un tipo legale contram legem: cos si
limiterebbe lapplicazione dellArt. 1343 c.c. (illiceit della causa) ai soli contratti
atipici.
ad esempio, seguendo tale impostazione, stato dichiarato nullo ma non illecito,
un contratto di lavoro che tendeva allassunzione di forza lavoro nonostante il
divieto di nuove assunzioni, posto da una delibera regionale: tale contratto non
illecito perch lo scopo era quello di assicurare il corretto funzionamento sul piano
amministrativo dellente locale, e quindi era applicabile lArt. 2126 c.c.
configurandosi un contratto di lavoro nullo ma non per illiceit della causa.

16

LArt. 2126 c.c. stabilisce che la nullit o lannullabilit del contratto di lavoro non produce effetto per il
periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullit derivi dallilliceit delloggetto o della
causa. Da tale norma si pu desumere che la causa non pu identificarsi con il tipo, perch altrimenti il
legislatore non avrebbe potuto ipotizzare lilliceit della causa di un contratto tipico, come quello di lavoro.

4 Il contratto atipico
LArt. 1322 c.c. prevede il potere dei privati di determinare il contenuto del
contratto, allinterno del tipo contrattuale:
o arricchendo il regolamento rispetto a quanto gi fissato dalla legge;
o restringendone la portata attraverso leliminazione di statuizioni dettate da
norme derogabili.
Lassetto di interessi di un contratto tipico pu quindi non essere identico allo schema
prefissato dal legislatore, ma anzi spesso i problemi di liceit si pongono proprio
perch linteresse perseguito si articola in strutture troppo distanti dallo schema
astratto.
Il comma 2 dell Art. 1322, prevede la possibilit che tale facolt di determinazione
del contenuto possa essere esercitata anche allinterno di schemi atipici, creati dai
contraenti, che meglio si adattano allinteresse perseguito. In tali ipotesi, il contratto
atipico soggetto alle norme generali sul contratto, a condizione che linteresse
perseguito sia meritevole di tutela (come prescritto dallArt. 1322).
Secondo alcuni autori, tra cui Sacco, tale disposizione avrebbe la funzione di
permettere ai privati di costruire contratti atipici : si tratterebbe di una norma
meramente autorizzatoria e sostanzialmente garantista. Tuttavia, una norma di tal
genere non avrebbe senso nel nostro ordinamento: solo una norma con previsione
opposta, che vietasse esplicitamente i privati di regolare i propri rapporti attraverso
contratti atipici, sarebbe in grado di limitare i poteri dei contraenti in tal senso.
il caso dellArt. 1173 c.c., il quale ha posto fine alla rigidit del sistema delle fonti
delle obbligazioni, riconoscendo tra le fonti anche il contratto atipico ad effetti
obbligatori.
In realt poi la atipicit assoluta in materia contrattuale non esiste, in quanto gli
assetti privati richiamano sempre i tipi legali, anche per necessit di mercato; il
caso dei contratti socialmente tipici, come:
contratto di portierato: presenta i caratteri del lavoro subordinato e della
locazione.
contratto di convenzionamento:
per cui la banca eroga finanziamenti per
lacquisto di beni ai clienti di un imprenditore, il quale istruisce la pratica
ricevevendone un compenso: un contratto analogo alla mediazione.
17

il contratto di ormeggio assimilato alla locazione.


il contratto di autolavaggio che linsieme tra prestazione dopera e obbligo di
custodia.

Secondo la dottrina che individua nella causa la funzione economico sociale del
contratto,
lArt. 1322 co. 2 c.c., va interpretato nel senso che linteresse
perseguito dai contraenti meritevole di tutela se socialmente utile. In questo modo,
per, si determina una sorta di funzionalizzazione degli interessi privati, che
verrebbero protetti solo se coincidenti con gli interessi dellintera collettivit, ossia
con gli interessi pubblici.
Leggendo la Relazione al Re del Guardasigilli, si osserva che seguendo questa
impostazione, non potr essere protetto linteresse individuale sporadico, in
quanto solo le pretese sociali costanti che hanno gi ricevuto una tipizzazione in
chiave sociale, meritano una tutela giuridica, essendo suscettibili di essere ordinate
in modo regolare e pertanto di evitare uno stato di insicurezza giuridica.
La Relazione ha, dunque, introdotto il concetto di utilit sociale, individuando tra
i criteri di giudizio della meritevolezza, oltre a quelli propri della liceit, anche la
coscienza civile e politica ed i principi ispiratori delleconomia nazionale, ossia del
corporativismo. In questa visione, linteresse privato si dissolve in interesse
pubblico, ed il contraente diviene funzionario dello Stato.
Tale impostazione, tuttavia, se dal punto di vista teorico stravolge la visione
dellautonomia privata, dal punto di vista pratico non ha alcuna rilevanza, in quanto
dimostra che il contratto atipico in senso assoluto non esiste. stato infatti
osservato che qualsiasi interesse economicamente rilevante non pu essere
sporadico o individuale, proprio perch, per il fatto stesso che nasce e si sviluppa,
esso per forza di cose comune ad una molteplicit di soggetti, che costituiscono la
base della collettivit sociale. Per questo motivo inevitabile che linteresse
privato finisca per raccordarsi ad uno dei tipi legali che tali generali
interessi tutelano.

Con riguardo, invece, allutilit sociale come ulteriore strumento di controllo del
contenuto disciplinare, accanto alla liceit, alquanto impossibile ipotizzare contratti
socialmente dannosi che non siano anche illeciti. Per quanto riguarda, poi, i contratti
socialmente futili (es. accordo sullorario in cui suonare il violino), il problema che si
pone rileva solo ai fini della giuridicit del vincolo contrattuale, o della patrimonialit
della prestazione.
La verit che lart.1322 non pu essere uno strumento per funzionalizzare gli
interessi privati a quelli pubblici.

6 Giudizio di meritevolezza

18

LArt. 1322 comma 2, inoltre, stabilisce la libert di concludere contratti atipici,


purch siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento
giuridico prevede accanto al giudizio di liceit anche un giudizio di meritevolezza
circa gli interessi dei contraenti.
il giudizio di liceit ha la funzione di salvaguardare lordinamento giuridico dalla
presenza di accordi i cui contenuti contrastino con i propri canoni regolamentari;
il giudizio di meritevolezza, invece, riguarda la valutazione dellidoneit dello
strumento contrattuale utilizzato dai contraenti ad assurgere a modello giuridico di
regolamentazione degli interessi, vista lassenza di un preventiva opera di
tipizzazione legislativa.
La meritevolezza, quindi, opera a livello di tipo contrattuale e non di causa, perch
bisogna valutare solo se lo schema astratto accettabile o meno sul piano
giuridico: logicamente tale indagine non va compiuta in caso di contratti tipici,
essendo gi inquadrati in schemi prefissati dal legislatore.
Il giudice deve dunque osservare lo schema astratto ideato dai contraenti e verificare
se esso abbia un significato economico sociale, in termini di scambio di utilit nel
senso che sia idoneo ad essere considerato schema normativo, adottabile dalla
collettivit, e quindi socialmente utile. La meritavolezza c dunque in caso di tipicit
sociale del contratto ,sempre che non sia una vicende di cui lordinamento si
disinteressi . ad esempio, immeritevole di tutela lo schema del contratto con un
mago/cartomante, per farsi predire il futuro, perch nonostante sia socialmente uno
schema tipico, secondo il nostro ordinamento considerato alla pari della
scommessa pura.
In presenza di uno schema individuale e non sociale, quindi atipico in senso
assoluto, acquista rilevanza laccertamento delleffettiva intenzione dei contraenti di
dar vita al vincolo giuridico, in termini di coercibilit. Lindagine sulla volont di
giuridicizzare loperazione va compiuta in termini soggettivi ed oggettivi,
considerando il concreto regolamento contrattuale, i rapporti intercorrenti tra i
soggetti sia a livello personale che patrimoniale, le circostanze obbiettive in cui
nato laccordo ecc.. Pertanto, uno schema contrattuale atipico, bench socialmente
inutile, pu essere meritevole di tutela se sia accertata una indiscussa volont dei
contraenti di autovincolarsi secondo le regole giuridiche, a condizione che
lordinamento non si disinteressi di quella materia.
Dunque, lo schema ideato dai privati, relativamente ad una operazione atipica in
senso assoluto ed economicamente futile, sar inidonea non perch asociale, ma
perch la futilit di per s sintomo dellassenza di una reale volont giuridica
delle parti.

7 Il contratto misto
Talvolta, lo schema contrattuale realizzato dai privati presenta alcuni elementi di un
tipo e altri elementi di un altro tipo contrattuale:
in tal caso, dottrina e
giurisprudenza non parlano di schemi atipici, bens di contratti misti, i quali (a
differenza di quelli atipici che sono autonomi ed hanno dunque una disciplina
autonoma) non avendo una propria fisionomia non hanno neanche una propria
19

autonomia. Sul piano ricostruttivo, il contratto misto di configura come la risultante


di una combinazione di una pluralit di elementi di schemi tipici che si fondono in
ununica causa e si condizionano a vicenda.
Il contratto misto non ha una disciplina tipica , cosi come il contratto atipico (di cui in
sostanza il contratto misto una variante , o meglio una via di mezzo tra tipicit ed
atipicit) e quindi si pone il problema di individuare i punti di riferimento normativi,
accanto alla previsione generale dellArt. 1323 c.c., il quale nulla statuisce circa il
contenuto, ma regola solo la struttura. A riguardo si contrappongono due teorie:
1) teoria dellassorbimento: si applica la disciplina del tipo contrattuale prevalente
2) teoria della combinazione: si applica ai vari elementi la disciplina del tipo cui
appartengono; dunque necessario utilizzando tale sistema per evitare eventuali
conflitti tra le diverse norme, necessario operare sempre sulla base della
compatibilit e dellintegrazione tra le varie discipline.

8 Il collegamento negoziale
Loperazione economica dei privati pu essere realizzata anche attraverso una
pluralit di negozi strutturalmente autonomi ma collegati tra loro, nel senso che le
sorti delluno influenzano le sorti dellaltro in ordine alla validit ed efficacia: essendo
linteresse perseguito unico, perch pur avendo la pluralit dei contratti cause
diverse, sono comunque preordinati ad uno scopo pratico unitario. Il collegamento
negoziale rileva a livello funzionale, in quanto pone in relazione e influenza i rapporti
giuridici che nascono dai singoli contratti, i quali sono e restano tipologicamente e
causalmente autonomi e diversi .Mentre il contratto misto rileva nellindividuazione
del tipo.
il collegamento si distingue anche dal contratto complesso, in cui vi una
pluralit di elementi ma la causa unica (es. promessa di vendita con immediata
locazione).
Oltre alla pluralit il collegamento presuppone anche un legame tra i negozi, che sia
giuridicamente rilevante e non occasionale n puramente formale. Il collegamento
pu essere unilaterale o bilaterale, a seconda che la dipendenza sia o meno
reciproca.
La dottrina distingue tra:

a) collegamento necessario: se insito nella stessa funzione assolta dal contratto;

il caso dei negozi preparatori il negozio di procura presupposto per la


conclusione del contratto tramite rappresentante. (oppure dei negozi modificativi o
revocatori se il collegamento opera sul piano del contenuto, o dei negozi
accessori ,es. conferma del testamento, il cui collegamento tipicamente
funzionale).

20

b) collegamento volontario:

se instaurato dai contraenti tra negozi di per s


perfettamente autonomi. In queste ipotesi lindagine sullesistenza e sulla portata
del collegamento va condotta caso per caso, considerando la volont di tutti i
contraenti. Una volta accertato il collegamento, va valutato linteresse sotteso
alloperazione nel suo complesso, e non ai singoli negozi (es. per stabilire se il
recesso ex Art. 1373, sia esercitato secondo buona fede).

Il collegamento negoziale frequente soprattutto nella pratica commerciale, come


nel caso di alienazione dellimmobile e cessione dellazienda in esso gestita, o di
leasing con patto di riscatto, o in caso di contratti reciproci (quando gli stessi soggetti
sono parti di due contratti con posizioni contrattuali invertite: es. due compravendite
in cui i soggetti sono in una venditore e nellaltra acquirente).
9 Il negozio indiretto
I contraenti possono adoperare un tipo negoziale anche per raggiungere uno scopo
ulteriore o diverso da quello proprio del tipo in questione, come nel caso del
mandato irrevocabile e senza rendiconto ad alienare un bene: in tal caso, infatti il
contratto non produce effetti reali ma consegue lo stesso risultato economico della
compravendita. Si pu dire, quindi, che le conseguenze giuridiche del negozio
indiretto sono di per s quelle proprie dei negozi posti in essere, ma il
raggiungimento dello scopo ulteriore si attua sul piano del motivo individuale che
rimane estraneo al profilo causale del negozio stesso. Pertanto, il negozio indiretto
non viene considerato come una categoria giuridica autonoma, e viene in rilievo per
lordinamento solo nel caso in cui lo scopo ulteriore sia illecito, per cui prevista la
nullit.
Il negozio indiretto si distingue dalla simulazione, in quanto effettivamente voluto
dalle parti, e dal negozio fiduciario, perch non si ravvisa una riduzione o limitazione
delleffetto tipico del negozio.

10 Il contratto in frode alla legge


Art. 1344 c.c.: si reputa illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per
eludere lapplicazione di una norma imperativa.
Il contratto in frode alla legge un negozio in cui i contraenti utilizzano un dato
schema contrattuale per raggiungere un risultato economico vietato dalle legge e
difforme da quello tipico del contratto concluso. Tale operazione mira quindi a
frodare la legge attraverso lelusione di una norma imperativa che vieta il
conseguimento di quel risultato. un contratto in fraudem legis, e non contra legem,
perch la legge non violata direttamente ma indirettamente.
Esempio il caso del debitore che alieni al creditore un bene, il cui trasferimento
della propriet consegue allinadempimento dellobbligazione, aggirando in tal
modo lArt. 2744 c.c. che vieta il patto commissorio: tale contratto sar nullo.
(L'articolo 2744 dei codice civile - Divieto dei patto commissorio - prescrive che "E' nullo il patto col quale si
conviene che, in mancanza dei pagamento dei credito nel termine fissato, la propriet della cosa ipotecata o
data in pegno passi al creditore. Il patto nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca e dei pegno".
La ratio di tale norma quella di tutelare l'interesse dei contraente pi debole ed in particolare di impedire che
quest'ultimo, spinto dal bisogno, conferisca al creditore la facolt di fare propria la cosa data in pegno, anticresi
o ipoteca, sperando di riscattarla in tempo mediante estinzione del debito).

21

Anche la frode fiscale determina la nullit del contratto, se posta in essere


allo scopo di aggirare una norma tributaria.

S i ritiene che ai fini della nullit del contratto, oltre allelemento oggettivo
dellaggiramento del divieto di legge e realizzazione dello scopo vietato, necessario
anche un intento fraudolento, inteso come illiceit del motivo, che si presume
comune alle parti.
Secondo la dottrina pi moderna il discorso va impostato in chiave oggettiva e di
interpretazione dellArt. 1344 c.c. al fine di stabilire lavvenuta elusione: per
lilliceit della causa. Il legislatore, nel dettare questa disposizione ha seguito
limpostazione della causa come funzione economico sociale del contratto, ossia
come tipo: quindi se il tipo legale non pu mai essere contra legem, non essendo
ipotizzabile lilliceit di un contratto tipico, evidente per la necessit di trovare una
valvola che permetta di comminare la nullit del contratto nel caso in cui il concreto
risultato perseguito e raggiunto sia vietato dalla legge , nonostante la liceit astratta
del mezzo prescelto. Per cui, non potendosi ammettere che la causa illecita, si dir
che la causa si reputa illecita.
Secondo unaltra impostazione, invece, ci che rileva ai fini della nullit proprio lo
scopo della complessiva operazione economica, e quindi ammissibile che un
contratto tipico sia illecito sul piano causale. In questo modo lipotesi di frode alla
legge rientrerebbe nellilliceit della causa, con la quale ha in comune la sanzione
della nullit predisposta dellordinamento.

11 Il principio della causalit negoziale. Il pagamento traslativo


Ai sensi dellArt. 1325 c.c., causa uno degli elementi essenziali del contratto e
come tale non pu mai mancare. Fa eccezione lipotesi singolare dei titoli di
credito astratti, dove lastrattezza legata alla circolazione del documento o della
consegna: si pu parlare in tal caso non di astrazione materiale intesa come
irrilevanza della giustificazione causale del negozio, bens di astrazione
processuale, che opera nel senso di invertire lonere della prova in ordine
allesistenza del rapporto sottostante, che giustifica la promessa di pagamento o la
ricognizione del debito.
Il principio di causalit rileva in modo pi o meno incisivo a seconda che si tratti di :
a) si parla di causa dichiarata, quando le parti stipulano un contratto ad effetti

reali avente ad oggetto un bene immobile: non solo richiesta la forma scritta, ma
si ritiene che il contratto sia nullo se dal suo contesto non sia desumibile la
giustificazione causale delloperazione;
b) in materia di obbligazioni, invece, si parla di causa presunta:

ad esempio si
presume la causa solvendi negli atti esecutivi, in ordine ai quali spetta al solvens la
prova contraria in sede di ripetizione dellindebito.
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c) Causa simulata Il principio di causalit pu facilmente essere aggirato con un

accordo simulatorio che faccia apparire esistente una causa in realt inesistente.
il caso del contratto di transazione con cui le parti, facendosi reciproche
concessioni, pongono fine ad una lite gi iniziata o prevengono una lite che pu
sorgere: le reciproche concessioni possono consistere anche nel trasferimento
della propriet, che trova la sua giustificazione causale nella composizione della
lite; se per, in realt, la lite non esiste, il trasferimento risulta senza causa, quindi
si parla di causa simulata .Tale transazione potrebbe essere impugnata in ogni
momento da ciascuna delle parti.
La giustificazione della causa si atteggia in modo particolare quando non
desumibile dal contesto dellatto ma da elementi esterni: si parla in tal caso di
negozio astratto, in cui appunto la causa esiste ed rilevante anche se esterna. In
realt piuttosto che astrattezza si dovrebbe parlare di neutralit della causa, nel
senso che latto di per s potrebbe essere giustificato da una o da altra causa, in
specie solvendi o donandi. Ci accade nellipotesi di pagamento traslativo, che si
configura quando il trasferimento di propriet avviene solvendi causa, cio in
adempimento di un obbligo preesistente. Lobbligo di dare si risolve nellobbligo di
porre in essere un atto consensuale e non reale, idoneo a trasferire la propriet inter
partes: ecco perch tale atto traslativo concluso solvendi causa del precedente
obbligo.
Si utilizza lespressione pagamento traslativo in riferimento ad un
adempimento diretto a trasferire il diritto di propriet di un bene.
In generale, i contraenti possono scindere la fase obbligatoria da quella traslativa,
derogando allArt. 1376 (contratto con effetti reali), quando il trasferimento senza
corrispettivo, pi precisamente quando esso stesso corrispettivo di una prestazione
gi ricevuta: Tizio si obbliga a trasferire gratuitamente la propriet di un bene a Caio,
il quale aveva acquistato un bene dalla moglie di Tizio pagando un prezzo pi alto del
suo valore commerciale. In questi casi vi p scissione tra fase obbligatoria e fase
traslativa: dallatto di trasferimento, infatti, non si desume la causa in quanto non
interna bens esterna (causa solvendi). Quindi necessario che dalla dichiarazione
attributiva del solvens sia desumibile lo scopo per il quale si adempie.
Allora importante distinguere tra negozi fondamentali e negozi di attribuzione
patrimoniale, perch a seconda che la causa sia interna o esterna, c un diverso
modo di reagire dei vizi e dellassenza della causa stessa:
a) nei negozi fondamentali, la conseguenza dellassenza di causa la nullit
dellatto (essendo colpita la struttura stessa che qualificata dalla causa) in
quanto interna.
b) nei negozi di attribuzione patrimoniale, invece, latto di per s non strutturalmente inidoneo a
produrre effetti in quanto la causa esiste, anche se esterna ad esso; la validit dellatto subordinata alla
presenza dello scopo,(momento soggettivo), il quale necessario per individuare la giustificazione
causale delloperazione. La mancata individuazione dello scopo determina la nullit perch il negozio
sarebbe astratto. Lassenza o linvalidit o il venir meno del rapporto esterno (c.d. fondamento) incide sul
momento della conservazione degli effetti . In altre parole lattribuzione sar indebita e il solvens potr
agire con lazione di ripetizione ma non con quella di rivendicazione. Sullargomento ci sono opinioni
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discordanti in dottrina, anche se tale conclusione sembra da accogliere in quanto, nel caso delle
prestazioni isolate, ci che pu difettare non la causa interna del contratto, bens quella esterna
dellattribuzione patrimoniale, la cui mancanza costituisce il presupposto per lazione di ripetizione per il
pagamento indebito.
La conseguenza di tale impostazione che lazione di ripetizione in quanto azione personale non
esperibile nei confronti dei terzi ,che comunque fanno salvo il proprio acquisto.
Nel caso invece del contratto di compravendita ,lilliceit della causa (essendo
interna)comporta invece la nullit , cosicch il venditore una volta che la nullit
viene dichiarata in giudizio potr agire con lazione di ripetizione , ma anche con
lazione reale di rivendica (esperibile erga omnes).

Talvolta, anche i negozi fondamentali (con causa interna) presentano un


collegamento con un rapporto pregresso, ad essi esterno: si tratta per di un
collegamento complesso e non semplice , nel senso che il rapporto pregresso fa
parte della causa del negozio successivo, che quindi la risultante delle due
operazioni. Ci avviene ad esempio nelle ipotesi di negozi estintivi, modificati e
risolutivi (novazione).
Lassenza del rapporto pregresso o la sua nullit si
ripercuoter di conseguenza sulla validit del negozio successivo, e non determina la
semplice ripetibilit della prestazione. In questi casi, non si in presenza di negozi di
attribuzione meramente esecutivi, quanto piuttosto di ipotesi di collegamento
negoziale per volont di legge.

I2 motivi
La causa costituisce lo scopo oggettivo concreto e immediato che le parti
perseguono stipulando il contratto; mentre il motivo l elemento soggettivo che
induce le parti a concludere il contratto, ossia costituisce uno scopo ulteriore
irrilevante.
Es.: lo scopo immediato del mutuo concesso dal casin al giocatore che perde,
quello di permettere che questi continui a giocare, mentre il motivo ulteriore
quello, per il giocatore di recuperare la perdita pregressa, e per il casin di
guadagnare ancora: in tal caso il contratto avr una causa illecita, per contrariet
al buon costume, ma il motivo del gioco di per s lecito.
Per la dottrina che identifica la causa con il tipo contrattuale, facile distinguere la
causa dal motivo, in quanto tutto ci che non rientra nella funzione economico
sociale del contratto causalmente irrilevante. Quindi si tratter solo di verificare se
il motivo si sia risolto in una clausola accessoria del contratto, e come tale rilevante,
o se sia rimasto del tutto estraneo allo schema contrattuale, non rilevando ai fini
della nullit del contratto , salvo in caso di illiceit.
Per coloro che, invece, sostengono la tesi della causa in concreto, i motivi possono
penetrare allinterno dello schema causale, proprio perch la causa va dedotta dalla
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concreta operazione economica realizzata dai privati, e caratterizzata sia da


circostanze oggettive che soggettive. Cos, il mutuo al giocatore sarebbe lecito se
concesso, anzich dal casin, da un terzo non giocatore, pur conoscendo questi quale
sar il suo impiego:
infatti limmoralit deriva dalla posizione soggettiva del
mutuante, in quanto interessato alla continuazione del gioco; quindi linteresse del
casin, inteso come motivo, rientra nello schema contrattuale qualificando la causa
del contratto.,,,,,,,0
Diverso discorso si pone nel caos di motivo illecito, il quale rileva ai fini della nullit
del contratto, anche se non entra a far parte della struttura negoziale. per
necessario che il motivo illecito sia esclusivo, ossia determinante ai fini della
contrattazione, comune alle parti, nel senso che lo stesso abbia spinto entrambe a
contrarre, e infine sia attuale e oggettivamente realizzabile, in quanto
lordinamento non colpisce il mero intento, per cui il negozio non sar nullo in caso di
motivo illecito ma non attuale e oggettivamente irrealizzabile. Inoltre, il motivo
illecito irrilevante ai fini della nullit, quando il contratto sia in contrasto diretto con
una norma imperativa e la legge preveda una sanzione diversa.

13 Tipologia dei contratti


Nellambito del tipo contrattuale, si pu fare una classificazione accanto alla
distinzione classica tra contratti tipici e atipici.
1) In relazione al modo in cui le prestazioni si intrecciano, si distingue tra:
contratti a prestazioni corrispettive: il contratto svolge la funzione di
scambio, in quanto una prestazione in funzione dellaltra, e il vizio o difetto che
colpisce una, ricade di conseguenza anche sullaltra; si parla in tal caso di
prestazioni sinallagmatiche, per cui il vizio del sinallagma comporta la
rescissione o risoluzione del contratto.
contratti unilaterali: in cui le prestazioni sono a carico di una sola parte,
quindi non sussistendo scambio non si parla di sinallagma;
il contratto
unilaterale segue una disciplina speciale non solo riguardo alla conclusione (Art.
1333 c.c.: proposta irrevocabile una volta giunta a conoscenza del destinatario;
conclusione del contratto in mancanza di rifiuto della proposta), ma anche
relativamente ai vizi funzionali, in particolare per la risoluzione per eccessiva
onerosit (Art. 1468).

2)

Lo scambio non sussiste nemmeno nei contratti associativi o di


collaborazione, in cui le prestazioni non si incrociano bens mirano a perseguire
lo stesso scopo comune ai contraenti, come nel caso del contratto con cui si
costituisce una societ o associazione.

Nellambito dei contratti a prestazioni corrispettive, si distingue tra:


contratti commutativi: sono caratterizzati da un nesso di corrispettivit non
solo tra le prestazioni, ma anche tra il loro valore economico, ed hanno la
funzione di attuare uno scambio tra prestazioni economicamente equivalenti
(entrambe le parti conoscono lentit del vantaggio o svantaggio che ricever
dal contratto).

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contratti aleatori: in cui alla prestazione certa di una parte corrisponde la

prestazione incerta dellaltra (lincertezza pu riguardare sia la prestazione sia la


parte contraente);
le parti quindi non sono in grado di prevedere il
vantaggio/svantaggio che deriver dal contratto.
Lelemento del rischio
qualifica la stessa operazione economica sul piano della giustificazione causale.
I contratti possono essere aleatori per loro natura (es: assicurazione) o per
volont delle parti, che possono rendere aleatorio un contratto che tale non
(es. il caso dellacquirente che paga un prezzo fisso per la vendita dellintero
futuro raccolto, che potr essere pi o meno ricco). Qui proprio perch lo
scambio non basato su un equilibrio predeterminato non sono rilevanti gli
squilibri tra le prestazioni sono irrilevanti pertanto non sar applicabile la
risoluzione per eccessiva onerosit.
3)

Sul piano dei vantaggi che si ricavano dalla contrattazione, si distingue tra:
contratto a titolo oneroso: in cui i vantaggi sono reciproci al pari dei
benefici; non sono necessariamente a prestazioni corrispettive, nel senso che
non sempre sussiste un sinallagma (es. il caso del mandato in cui la prestazione
del mandatario collegata alla fiducia, che alla base del rapporto, e non al
compenso: infatti il mandato pu anche essere gratuito).

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contratto a titolo gratuito: in cui il sacrificio supportato da un solo


contraente a vantaggio dellaltro; in realt, tale contratto non privo di utilit
per chi sopporta il sacrificio, in quanto sorretto da un interesse economico che
non si esprime n consegue ad una prestazione dellaltro contraente. Pertanto
occorre distinguere tra gratuit (negozio gratuito) e liberalit (donazione).

Negozio gratuito

Il legislatore ha tipizzato alcuni contratti ad effetti obbligatori gratuiti come il


comodato, o che si presumono gratuiti come il deposito, o contratti che le parti
possono configurare gratuiti come il mutuo , ma sono possibili anche contratti gratuiti
atipici .E vero poi che tutti gli atti di liberalit sono gratuiti , non vero il contrario.
E pertanto necessario distinguere il contratto di donazione dal negozio gratuito, il
quale sempre caratterizzato da un interesse patrimoniale anche mediato di chi
si obbliga o trasferisce, che sia giuridicamente rilevante (es. il caso di un giovane
pianista che si obbliga ad esibirsi gratuitamente per farsi conoscere dal pubblico , qui
il ritorno pubblicitario non costituisce certo una controprestazione
idonea a
qualificare il contratto come oneroso , ma esclude certamente il carattere liberale).
Il negozio gratuito pu essere, come la donazione, ad effetti reali o ad effetti
obbligatori. In questultimo caso, si tratta di promessa unilaterale interessata, che si
conclude con un negozio unilaterale rifiutabile (Art. 1333 c.c.), qui necessario il
contratto solo ove ,nellesempio del pianista , questultimo voglia vincolare
limpresario ad organizzare il concerto ; mentre nel caso sia ad effetti reali,
necessario il contratto ad esempio nel caso in cui luniversit conceda gratuitamente
alla diocesi un diritto di superficie su un terreno, vincolando il superficiario a costruire
la cappella delluniversit.
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La donazione, invece, eccetto quella obnuziale, sempre un contratto, in cui il


donatario accettando espressamente lattribuzione, ne condivide il carattere
liberale e quindi si sottopone alla disciplina della donazione (es. revoca per
indegnit);

Il negozio gratuito si distingue anche dal rapporto di cortesia, in quanto non


ravvisabile un interesse n patrimoniale n non patrimoniale giuridicamente
rilevante di colui che opera lattribuzione. Il comportamento di cortesia trova la
sua motivazione e giustificazione in considerazioni di carattere sociale, di per s
irrilevanti.

Non sempre facile distinguere la gratuit dalla liberalit o dalla cortesia,


soprattutto in presenza di un contratto gratuito tipico. Ad esempio, il comodato pu
essere:
a) di cortesia, nel caso di prestito di un libro ad un amico;
b) a titolo gratuito, quando si da in godimento un bene per risparmiare i costi di
manutenzione, che saranno a carico del comodatario;
c) pu configurarsi come una donazione indiretta, se il proprietario di una villa al
mare, anzich locarla, la da in comodato per unestate al parente.
La qualificazione del negozio come liberalit o gratuit, e la stessa giuridicit del
vincolo, risulta da una valutazione dellinteresse sotteso alloperazione
economica, cos come emerge dallentit dellattribuzione, dalla durata del rapporto,
dalla qualit dei soggetti, dalla prospettiva di subire un depauperamento collegato o
meno ad un guadagno o risparmio di spesa, sia pure indiretto.
Il negozio gratuito a forma libera, salvo quando produce gli effetti previsti allArt.
1350 c.c., per i quali prevista la forma scritta, come nel caso di costituzione di un
diritto di superficie .

15 Atti di destinazione
PREMESSA
Con latto di destinazione, un soggetto (definito conferente) pu sottrarre uno o pi
beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registriappartenenti al suo patrimonio alla
garanzia patrimoniale di cui allart. 2740 c.c., imprimendo su di essi un vincolo di
destinazione funzionale al soddisfacimento di interessi meritevoli di tutela riguardanti
beneficiari determinati,a favore dei quali sia tali beni che i loro frutti devono essere
impiegati .Il vincolo non pu avere durata superiore a novanta anni. Esso deve risultare
da atto avente forma pubblica e pu essere trascritto ai fini dellopponibilit nei confronti
dei terzi. Per la realizzazione dello scopo pu agire, oltre al disponente, anche qualsiasi
altro interessato
La conseguenza dellapposizione del vincolo che i beni destinati allafinalit ed i loro
frutti possono essere oggetto di esecuzione per i soli debiti contratti per tale scopo.
Secondo un orientamento minoritario la norma introduce nel nostro ordinamento solo un
particolare tipo di effetto negoziale (quello di destinazione)e non una nuova figura
negoziale
Secondo la dottrina assolutamente prevalente (Bianca), lart. 2645-ter c.c. ha invece
sdoganato nel nostro sistema giuridico la figura generale del negozio di destinazione
MERITEVOLEZZA
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Punto centrale dellatto di destinazione il suo scopo, che deve essere volto alla
realizzazione di interessi meritevoli di tutela ex art.1322 c.c.
La norma evidenzia gli interessi riferibili a persone con disabilit, a Pubbliche
Amministrazioni, ed infine genericamente ad altri enti o persone fisiche.
Lo scopo deve essere indicato nellatto, in quanto inerisce alla causa negoziale
Il requisito della meritevolezza richiesto come contropartita del fatto che il vincolo
imposto priva il conferente per un periodo anche molto lungo della pienezza delle
facolt insite nel diritto di propriet nonch del fatto che i beni in oggetto sono sottratti
alla garanzia generica rappresentata
per i creditori del disponente dal suo intero patrimonio.La meritevolezza degli interessi
condiziona la separazione del patrimonio destinato.
Il requisito della meritevolezza stato valutato diversamente dalla dottrina che se ne
occupata:
Secondo la tesi di gazzoni che abbastanza restrittiva il vincolo si giustifica solo se viene
perseguito un fine di utilit sociale, a carattere superindividuale e socialmente utile,
come per le fondazioni.
Secondo questa ricostruzione, se non viene perseguito un fine di pubblica utilit latto
nullo e non pu essere salvato dalla trascrizione, i cui effetti si producono solo se il
titolo valido.
Secondo la tesi opposta, che vanta attualmente il maggior numero di sostenitori
il requisito della meritevolezza soddisfatto ogniqualvolta lo scopo perseguito sia lecito,
ovvero non contrario a norme imperative, allordine pubblico o al buon costume.
Secondo la tesi di (De Nova, Gambaro), non richiesto il perseguimento di fini di utilit
sociale, ma correlativamente a fronte del sacrificio dei creditori derivante dalla
separazione patrimoniale non sufficiente prevedere uno scopo lecito bens futile: nel
controllo sulla meritevolezza bisogna valutare comparativamente gli interessi che
vengono sacrificati (in primis quelli dei creditori del disponente) e la finalit perseguita. Gli
effetti sullatto di destinazione del difetto di meritevolezza degli interessi perseguiti, determina per dottrina dominante la nullit
dello stesso per mancanza o insufficienza della causa.

FORMA
Lart. 2645-ter c.c. richiede la redazione in forma pubblica ad substantiam dellatto di
destinazione non solo per la trascrizione poich viene omessa la forma della scrittura
privata autenticata, che costituisce altra forma idonea alla trascrizione.
STRUTTURA
Latto di destinazione richiede:
un disponente;
uno o pi soggetti beneficiari determinati o determinabili;
uno o pi beni che ne costituiscono loggetto;
una finalit; una durata;
eventualmente e preferibilmente un soggetto attuatore della finalit (fiduciario).

Enecessario che il beneficiario accetti .I beni destinati sono gestiti a seconda di quel che
le parti prevedano nellatto, dal disponente , dal beneficiario o da un terzo mandatario. Si
dunque fuori dallo schema del trust dove al trustee trasferita la propriet da
disponenete poi da ritrasferire al beneficiario o ad un terzo , mentre nella destinazione la
propriet resta del disponente I beni destinato ovviamente rispondono solo dei debiti
funzionali,sorti cio per la realizzazione della destinazion

4.

LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

1 soggetto e parte
LArt. 1321 c.c. stabilisce che il contratto laccordo tra due o pi parti per
costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico.

28

Parti del contratto: autori del regolamento negoziale ed anche i destinatari delle
conseguenze che ne derivano ,di regola in via esclusiva .Infatti il contratto, ex Art.
1372 ha forza di legge tra le parti e non produce effetti rispetto ai terzi se non nei
casi previsti dalla legge.
Si distingue tra:
a) parte in senso formale: autore dellatto.
b) parte in senso sostanziale: destinatario degli effetti.
La parte pu inoltre essere: monosoggettiva o plurisoggettiva, cio formata da pi
soggetti ci che rileva infatti non lunicit del soggetto , ma lunicit dellinteresse.
Parte plurisoggettiva dunque un centro di interessi.
Epossibile che la parte sostanziale non coincida con quella formale .La parte formale
deve essere determinata al momento della conclusione dellaccordo, mentre quella
sostanziale pu anche essere determinata in un momento successivo alla
conclusione dellaccordo .
(Es. rappresentanza in incertam personam cio quando si compiono atti di
gestione di un patrimonio allo stato privo di titolare come in caso di eredit giacente,
o conclusione di un contratto per conto di chi spetta cio in favore di un
soggetto ancora indeterminato come nel contratto di assicurazione) .
Lidentificazione della parte sempre necessaria nei contratti intuitu personae, l
dove la persona del contraente rileva sotto il profilo delle qualit personali (es. il
contratto di mandato) .Limportanza della personalit della prestazione si ravvisa
soprattutto nella intrasmissibilit del rapporto salvo diversa disposizione di legge
.Altra caratteristica della personalit della prestazione la possibilit di agire per
lannullamento in caso di error in persona.
Il nome falso con cui si contrae non rileva in nessun caso quindi non impedisce la
conclusione del contratto, perch le parti sono determinate nella loro identit fisica ,
non essendo ravvisabile n divergenza tra voluto e dichiarato, n error in persona
che non riguarda il nome ma le qualit o le capacit del contraente in base alla
prestazione dovuta.
Se c autorizzazione ad usare il nome altrui , gli effetti si produrranno regolarmente
se invece c lutilizzo del nome altrui, senza autorizzazione, il contratto non produce
effetti per il soggetto il cui nome stato usurpato , salvo sua tolleranza , mentre si
discute se esso produca effetti per lusurpatore.

2 La proposta e laccettazione

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Lart.1321 c.c. pone in primo piano laccordo. Per accordo si intende il c.d.
consensus idem placitum, cio lincontro di due atti di volont, proposta e
accettazione. Allaccordo si perviene tramite: trattativa, oppure senza nessuna
discussione, perch il contenuto del contratto gi prefissato, quindi viene meno la
libert indicata dallArt. 1322 comma 1 c.c. La formazione del consenso pu inoltre
essere istantanea o progressiva, a seconda che le parti si impegnino in via
preliminare, prima del raggiungimento di un accordo.
La proposta la predisposizione di un programma negoziale destinato ad un altro
soggetto, loblato, il quale pu:
a) accettare: conclusione del contratto.
b) rifiutare: la conclusione del contratto impedita.
c) controproporre: si ha una nuova proposta ,fatta pervenire dalloblato al
proponente e si invertono le loro posizioni.

La proposta e laccettazione sono manifestate di regola attraverso dichiarazione


,scritta o orale .Solo eccezionalmente la volont pu essere manifestata mediante
comportamento esecutivo . Proposta ed accettazione non sono negozi unilaterali con
propria autonomia , ma atti prenegoziali , che si fondono dando vita al contratto .Essi
da soli non producono effetto alcuno .
Lo schema tipico quello della proposta ed accettazione ed previsto dallart.1326
c.c. , ma ci sono anche ipotesi di conclusione del contratto ad iniziativa di terzi o
comunque a prescindere da uno scambio di dichiarazioni .Cosi ad esempio si ritiene
che due proposte equivalenti che si incrociano possono far concludere il contratto ,
valendo ciascuna come proposta e come accettazione .Parimente assente una
proposta e una accettazione nel caso di sottoscrizione di un contratto il cui testo sia
stato predisposto da un terzo.
La proposta una dichiarazione recettizia e sul piano oggettivo deve essere
completa cio contenere tutti gli elementi del contratto che si vuole concludere . Sul
piano soggettivo, poi, dal contesto della dichiarazione deve desumersi lintenzione di
volersi vincolare incondizionatamente a quel dato assetto di interessi. La forma della
proposta per relazionem, ovvero quella del contratto che si andr a concludere.
La posizione del proponente pi vantaggiosa, potendo revocare la proposta; ovvero,
imporre oneri temporali (es. puoi accettare entro 30 gg ) e formali alloblato per
laccettazione.
Non si pu imporre per alloblato di non pronunciarsi prima di un certo termine .Un
termine iniziale pu dunque essere apposto al contratto ma non alla proposta.

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Laccettazione latto di adesione al programma e deve essere conforme alla


proposta sul piano sostanziale e non formale, un accettazione non conforme una
nuova proposta (art.1326 c.c.). Laccetazione deve essere anche definitiva .Tale non
ad esempio se loblato accetta per telegrafo con la clausola segue lettera perch la
lettera pu contenere anche riserve o condizioni limitative.
Ove nella proposta sia richiesta una particolare forma dell'accettazione ad
substantiam, questa non ha effetto se fatta in una forma diversa. Sempre sotto il
profilo formale, ove il contratto richieda una determinata forma, proposta e
accettazione dovranno rivestire la medesima forma.
La forma della accettazione pu anche essere libera , esempio nella vendita
mobiliare pu anche accettarsi oralmente una proposta per iscritto.

Si discute se il silenzio di una parte di fronte ad una proposta abbia valore positivo o
negativo. Generalmente il silenzio non ha nessun valore giuridico. Si ritiene, per, che
il silenzio valga come accettazione della proposta, quando sia accompagnato da
particolari circostanze, oggettive e soggettive, che portino ad escludere una volont
diversa dallaccettazione della proposta (c.d. silenzio circostanziato). La dottrina
sostiene che il silenzio esprime una positiva volont negoziale quando la legge, il
contratto o la consuetudine impone alla parte il dovere di parlare nel caso in cui
voglia esprimere una volont diversa da quella dellaccettazione della proposta.

Laccettazione deve giungere al proponente , entro il termine da lui stabilito ,


alrimenti entro il termine normalmente necessario in base alla natura dellaffare o
secondo gli usi (art.1326) perch non lecito vincolarsi a tempo indeterminato.
Laccettazione se tempestiva cio se giunge entro il termine determina la
conclusione del contratto.
Nel caso il proponente riceva una accettazione tardiva potr ritenerla irrilevante , ma
potr anche ritenerla efficace , in entrambi i casi per deve darne immediato avviso
allaccettante , anche se per motivi diversi .
Se accetta perch lo impone la legge , questo un onere il cui mancato
adempimento impedisce la conclusione del contratto ,tale onere si considera
adempiuto con la semplice spedizione dellavviso a prescindere dalla ricezione.
Se invece non accetta perch sussiste un obbligo di informazione derivante
dallobbligo di buona fede .
La dichiarazione di rifiuto da parte delloblato impedisce una successiva accettazione
facendo venire meno lefficacia della proposta pur a prescindere da una sua revoca.
Proposta e accettazione si caducano nel caso in cui il proponente o loblato muoiano
o diventino legalmente incapaci prima della conclusione del contratto, salvo che esse
siano state fatte dallimprenditore nellesercizio della sua impresa e purch non si
tratti di piccoli imprenditori o che diversamente non risulti dalla natura dellaffare o
da altre circostanze (Art. 1330 c.c.).

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Di regola, i contratti si perfezionano nel momento in cui si forma laccordo tra le


parti .
(principio
consensualistico:
sono
dichiarazioni
recettizie
proposta
ed
accettazione).
Cio quando chi ha fatto la proposta viene a conoscenza della accettazione dellaltra
parte.
Dunque quando le parti non si trovano nello stesso luogo, laccordo si raggiunge nel
momento in cui la parte che ha fatto la proposta viene a conoscenza
dellaccettazione.
Lart.1335 in considerazione della difficolt di provare leffettiva conoscenza, il
legislatore ha previsto una presunzione legale di conoscenza, in base alla quale,
laccettazione si reputa conosciuta nel momento in cui perviene allindirizzo del
destinatario, a meno che questultimo non dimostri di essere stato, senza sua colpa,
nellimpossibilit di averne notizia (superamento della presunzione iuris tantum). Tale
presunzione vige anche per la proposta, per la sua revoca e per ogni altra
dichiarazione recettizia.
Vige dunque il principio della cognizione .Ma la conoscenza non pu essere
valutata in termini soggettivi cio con riguardo alle condizione del destinatario
altrimenti ad esempio il fatto che sia in vacanza allestero impedirebbe alla
dichiarazione di produrre i propri effetti .In realt la dichiarazione efficace quando
entra in termini oggettivi nella sfera di conoscibilit del destinatario, quando cio egli
posto nelle condizioni di conoscerla , cosicch la presunzione vinta solo da un
evento eccezionale ed estraneo alla sua volont come la dichiarazione pervenuta in
modo irregolare ad esempio consegnata dal postino al figlio di 5 anni in un giorno
festivo.
In realt una attenta dottrina (sacco) ha messo in evidenza come sia la teoria della
ricezione personale sia la teoria oggettiva non hanno molto senso quando il
contratto si conclude tra persone presenti :
Es.1) se il destinatario della dichiarazione sordo non sembra di certo sostenibile che
tale circostanza irrilevante inquinato una sua condizione soggettiva.
Es.2)non pu di certo ritenersi concluso un contratto solo perch chi intende
accettare una proposta entra nellufficio del proponente in sua assenza e manifesta la
volont parlando con il muro . In effetti la regola dellart.1335 vale solo per le
dichiarazioni incorporate in un documento , e solo se le dichirazioni sono scambiate
tra persone lontane. Resta comunque il dubbio di quale sia la sorte delle dichiarazioni
se le parti stanno al telefono (in tal caso lannullamento della distanza solo dal
punto di vista temporale e non spaziale ).Ma soprattutto se non opera la presunzione
ex art.1335 c.c. sarebbe inefficace la dichiarazione fatta a chi allontana un attimo
dallorecchio il telefono o comunque distratto.
Si concluso dunque che la presunzione legale ,secondo tale dottrina con cui
gazzoni concorda, opera ogni qual volta deve essere tutelata laspettativa del
dichiarante .Tale aspettativa non e c e dunque non opera la presunzione quindi
quando il dichiarante sia a conoscenza del fatto che la dichiarazione sebbene
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pervenuta non sia stata conosciuta dal destinatario per circostanze incolpevoli .Al
contrario c laspettativa dunque
opera tale presunzione nel caso in qui il
destinatario rifiuti di ricevere la dichiarazione.
Il luogo della conclusione del contratto quello in cui si trova il proponente .Da
questo punto di vista assume importanza decisiva il c.d. indirizzo del destinatario che
il luogo in cui inviare la dichiarazione da parte del proponente (art.1335c.c.). Tale
luogo pu essere concordato tra le parti , fissato dallo stesso proponente , oppure in
mancanza pu essere scelto dal dichiarante purch in modo non arbitrario. Pertanto
pu valere come indirizzo ad es. il domicilio o la residenza della persona fisica.

Revoca (Art. 1328 c.c.)


La revoca un atto non formale e nemmeno per relationem , cio non deve rivestire
la forma della proposta e della accetazione.
Lart.1328 c.c. pone regole diverse tra proposta ed accettazione :
1)La proposta pu essere revocata fino a che il contratto non sia concluso, cio deve
essere inviata la revoca prima che laccettazione giunga al proponente. . La revoca
un atto indirizzato ma non recettizio.
2)La revoca della accettazione deve giungere al proponente prima della accettazione
stessa.
Una revoca parziale dellaccettazione vale da controproposta. La revoca deve essere
espressa
previsto, in ogni caso che, sebbene la revoca della proposta avvenga prima della
conclusione del contratto, qualora laccettante abbia intrapreso lesecuzione del
contratto prima che la revoca gli venga trasmessa e non ne sia venuto altrimenti a
conoscenza (buona fede), il proponente sar tenuto a rimborsarlo delle spese e delle
perdite subite per liniziata esecuzione. Questa una responsabilit per atto
lecito, ed infatti il legislatore parla di indennit e non di risarcimento del danno. Sono
risarcibili sole le spese e le perdite verificatesi dopo il momento in cui laccettante
poteva ragionevolmente ritenere concluso il contratto.
La proposta pu essere revocata in corso di trattative e in presenza di
un
affidamento , il revocante deve per rispondere di responsabilit precontrattuale (Art.
1337) quando cio loblato, pur non avendo ancora intrapreso lesecuzione del
contratto, aveva ragionevolmente fatto affidamento sulla conclusione dello stesso.
Eccezioni alla revocabilit della proposta sono: la proposta irrevocabile, lopzione, la
proposta con obbligazioni del solo proponente.
Parte della dottrina a cui si accoda anche gazzoni sostiene che la revoca della
proposta non ha carattere recettizio, per cui si applica la regola della spedizione, in
base alla quale si reputa sufficiente che la revoca della proposta venga inviata
allaccettante (e non necessariamente ricevuta) prima della conclusione del
contratto. In ogni caso, il proponente ha lonere di comunicare direttamente la revoca

33

alloblato, cio di curare, con diligenza, la spedizione di una dichiarazione. La


diligenza andr misurata in relazione ai mezzi idonei secondo le consuetudini.
La revoca della revoca ammessa nel casi di accettazione, trattandosi di un atto
recettizio.
Mentre nel caso della proposta dipende dalla soluzione che si sceglie: se la revoca si
considera un atto indirizzato non recettizio, essa produce effetti immediati, a
prescindere dalleffettiva recezione, quindi non potr essere revocata, nel caso
contrario sar possibile.

3 Proposta irrevocabile (Art. 1329 c.c.)


LArt. 1329 prevede che se il proponente si obbligato a mantenere ferma la
proposta per un certo tempo, la revoca senza effetto,cio il proponente perde il
potere di revoca .In caso di proposta irrevocabile la morte o la sopravvenuta
incapacit del proponente non toglie efficacia alla proposta ,salvo altre circostanze
non escludano tale efficacia.
In dottrina sono stata elaborate due teorie riguardanti la struttura della proposta
irrevocabile:
a) Teoria dualistica o atomistica: secondo tale teoria la figura di cui allArt. 1329
pu essere sezionata, perch fusione di due atti, proposta semplice (Art. 1326) e
dichiarazione di rinuncia al potere di revoca da parte del proponente.
b) Teoria unitaria: un negozio unitario dalle caratteristiche peculiari che lo
distinguono dalla proposta semplice, al punto tale che, mentre la proposta
semplice atto prenegoziale, la proposta irrevocabile sarebbe negozio giuridico
unilaterale di per s capace di produrre effetti.
Gazzoni preferisce la teoria unitaria perch laltra ha difficolt a spiegare come mai
alla morte o sopravvenuta incapacit non consegue il decadimento della proposta
irrevocabile ,poich la proposta ex art.1326 c.c. non pu sopravvivere alla morte o
alla incapacit sopravvenuta del proponente.

Il nodo centrale della disciplina della proposta irrevocabile riguarda il termine .Ci si
chiede infatti che cosa accade se il proponente non lo fissa ?
1)Un tempo la giurisprudenza riteneva potesse essere applicato lart.1183 (che
riguarda il termine di adempimento) , ma il richiamo erroneo perch questa norma
intende risolvere un problema di esecuzione della prestazione che presuppone una

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obbligazione gia in vita da eseguire , che ovviamente nella proposta irrevocabile una
obbligazione da adempire non ancora venuta in vita.
2)Secondo altra impostazione non sarebbe invece mai necessario il termine, poich
dovrebbe direttamente applicarsi lart.1326c.c. , cio in mancanza di determinazione
del termine da parte del proponente , questo viene fissato in base alla natura
dellaffare o dagli usi. In tal modo si confonde per il termine di efficacia e termine di
irrevocabilit della proposta. Che anche se di regola il proponente non li distingue ,
non per questo sono la stessa cosa.
Il termine di irrevocabilit :entro tale termine la proposta non pu essere revocata .
Il termine di efficacia : alla scadenza di tale termine viene meno la proposta.
Es. A stabilisce che il termine di efficacia della proposta di 2 mesi ,mentre il
termine di irrevocabilit della proposta di 1 mese. Scaduto tale termine di
irrevocabilit la proposta permane per un altro mese ma revocabile.
Il termine previsto dallart.1329 c.c. il termine di irrevocabilit che deve essere
necessariamente fissato dal proponente , mentre quello di efficacia in mancanza
fissato dallart.1326
Cosa accade se le parti non hanno stabilito un termine?
1) Per la Teoria unitaria, se il proponente non fissa un termine, il negozio unilaterale
dovrebbe considerarsi nullo, poich manca un dei suoi elementi essenziali, salvo
convertirsi in proposta semplice con fissazione del termine semplice (ex art, 1326
c.c.)
2) Per la Teoria dualistica, (della doppia dichiarazione) si ritiene che il termine di
irrevocabilit riguarda la dichiarazione di rinunzia al potere di revoca, quindi se il
proponente non fissa il termine la rinunzia nulla e la proposta potr essere
revocata.
Cosa accede se scade il termine? Ipotizziamo una proposta di vendita della villa a
Capri e decido di mantenere ferma la proposta fino al 31/12/2009, laccettazione
arriva il 1/1/2010: il contratto concluso?
1) Secondo la Teoria unitaria lunico termine sar sia termine di efficacia che di
irrevocabilit e quindi, scaduto tale termine, la proposta perder effetto.
2) Secondo la Teoria dualistica non detto, poich sarebbe astrattamente possibile
ipotizzare due diversi termini:
termine di efficacia: termine entro il quale la proposta pu essere accettata.
termine di irrevocabilit: termine entro il quale il proponente si impegna a non
revocare.

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4 Offerta al pubblico
una proposta contrattuale che si caratterizza per il fatto di essere rivolta ad una
generalit di destinatari .Ovviamente lofferta la pubblico deve contenere tutti gli
elementi essenziali del contratto a cui la proposta si riferisce. (Es. merce in vendita
esposta in vetrina con indicazione del prezzo).
Questa non va confusa con la promessa al pubblico, con la quale ha in comune
solo lindeterminatezza del destinatario.
Offerta: si ha riguardo a comportamenti negoziabili, cio a prestazioni in senso
tecnico; in pi il vincolo successivo ad un atto di accettazione.
Promessa: un negozio unilaterale, quindi lobbligazione nasce ed vincolante
non appena portata a conoscenza del pubblico (Art. 1989).
Lofferta deve anche essere distinta dallinvito ad offrire (art1336c.c.), il quale
contenuto nei prezzari, nei listini ed in generale nei materiali pubblicitari; questo non
un atto giuridico rilevante, ma solo un atto lecito, nei limiti in cui non divenga un
atto di concorrenza sleale o non violi i diritti della personalit, soprattutto il diritto di
immagine o di reputazione. Si tratta di notizie portate allattenzione del pubblico
senza vincolo per le parti e senza possibilit di unaccettazione. Chi risponde
allinvito, non accetta, bens propone la conclusione di un contratto.
Lofferta, a differenza dellinvito, deve contenere gli elementi necessari per la
conclusione del contratto (deve essere completa).
Si ritiene che il bando di concorso per lassunzione di lavoro sia offerta e non
promessa, per. Se chi bandisce si riserva insindacabilmente lassunzione si ha
invito.
invito, secondo un giurista, lesposizione di merci in vetrina, perch il negoziante
libero di decidere a chi vendere. In realt questo un classico caso di offerta al
pubblico, perch il rilascio della licenza si accompagna allobbligo a contrarre.
In caso di offerta al pubblico, qualora sopravvenga un numero esuberante di
accettazioni, si applica il criterio temporale. Se c contemporaneit, se non c una
riserva in sede di offerta, non possibile attribuire allofferente il potere di scelta,
quindi, o ci si orienta verso lattribuzione pro-quota, in ipotesi di divisibilit (es. titoli
di Stato), o si ipotizza la costruzione di un diritto comune.
La stessa forma di pubblicit prevista per lofferta richiesta per la sua revoca, la
quale, ove assolto questonere di pubblicit, efficace anche nei confronti di chi
non ne abbia avuto notizia ( una forma per relationem).
Secondo una parte della giurisprudenza, la prenotazione di una stanza dalbergo
vale come accettazione di unofferta al pubblico e concluderebbe il contratto
alberghiero.
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In realt, la prenotazione, se accordata, crea un vincolo unilaterale per lalbergatore,


contrattuale (opzione o preliminare unilaterale) o precontrattuale (proposta
irrevocabile) a seconda dei punti di vista. Se il cliente paga la somma al momento
della prenotazione questa pu valere come:
caparra, confirmatoria o penitenziale ,se consideriamo la prenotazione come
vincolo unilaterale precontrattule .
corrispettivo dellopzione, eventualmente da imputare a prezzo o come parziale
anticipazione del prezzo ,se consideriamo la prenotazione come vincolo
precontrattuale..

5 Contratto plurilaterale
Qualora le parti del contratto siano pi di due, il contratto si qualifica plurilaterale e si
conclude con lincontro dei consensi di tutte le parti interessate (Art. 1420). Qualora
linteresse sia riferibile a due soli contraenti, che prevedano che terzi si aggiungano a
uno di essi, non si avr contratto plirilaterale, perch lintervento del terzo varr
come cooperazione alladempimento. Esso si configura quando ravvisabile una
pluralit di interessi diversi e contrapposti che confluiscono verso il conseguimento di
uno scopo comune (es. contratti associativi. Esempio tipo contratto di costituzione di
una societ).
Altri ritengono che questo contratto sussiste anche quando non sia ravvisabile uno
scopo comune, come nel caso di un contratto di divisione, al quale non si pu
applicare lArt. 1332, o quando la legge a fissare il numero dei contraenti, come nel
caso di cessione del contratto (Art. 1406).
Il problema di stabilire quali regole del bilaterale si applicano al plurilaterale. Non si
pu ritenere che il contratto si perfezioni solo quando tutte le parti hanno
manifestato la loro volont, perch talvolta solo la loro partecipazione
condizionante per la nascita del contratto.
Quando si tratta di contratti in cui non c uno scopo comune indispensabile la
partecipazione di tutti gli interessati, i quali devono manifestare la conforme volont
(Es.nel contratto di divisione ,qui per procedere alla divisione convenzionale
necessaria la partecipazione di tutti i comunisti) .
Nei contratti con unicit di scopo, invece, possibile che si pervenga alla
conclusione anche se una di esse resti esclusa, anche avendo partecipato alle
trattative. (Es. nei contratti associativi possibile che si pervenga alla conclusione
pur se ne resta esclusa una parte che aveva partecipato alle trattative.)
Bisogna stabilire :
a)se laccettazione di ogni parte deve essere portata a conoscenza delle altre ???
b)se chi ha accettato in qualche modo gi vincolato ed eventualmente entro quali
limiti, prima che il contratto si perfezioni con laccettazione di tutte le altre parti, la
cui partecipazione essenziale ???
37

b)La revoca possibile se perviene al proponente prima dellaccettazione ex art.1328


c.c., ma il punto accertare se la revoca pu pervenire al proponente fino al
momento della conclusione del contratto (che si verifica quando gli oblati la cui
partecipazione essenziale hanno a loro volta comunicato al proponente la loro
accettazione ). La risposta negativa perch il potere di revoca non pu dilatarsi
temporalmente fino ad occupare lo spazio deliberandi degli altri oblati , una volta
consumato il proprio con la spedizione e recezione della accettazione.
a)La proposta deve essere indirizzata agli interessati con la precisa indicazione di
tutti gli oblati e ciascuno di essi, a loro volta, deve indirizzare laccettazione non solo
al proponente, ma anche agli altri oblati.
Lunico DUBBIO riguarda la possibilit che laccettazione non sia notificata
personalmente dallinteressato, ma sia portata a conoscenza degli altri oblati da uno
di questi, a cui stata indirizzata laccettazione. Secondo la dottrina, in questo caso,
il contratto ugualmente si perfeziona, perch si deve distinguere tra indirizzamento e
recezione. (Es ci sono 1 proponente e 3 oblati , il primo indirizza laccettazione oltra
che al proponente anche al secondo , il quale a sua volta lo comunichi al terzo).
Lirrevocabilit dellaccettazione, anche prima della conclusione del contratto,
vale anche per la proposta, con la conseguenza che proponente ed oblato, che hanno
accettato, potrebbero revocare solo raggiungendo un accordo tra di loro per poi
notificarlo agli altri oblati.
Se, invece, si ritiene che la proposta sia revocabile fino a quando non giunga lultima
accettazione, la revoca impedir la conclusione del contratto, se fatta da una parte
la cui partecipazione era essenziale. Se la proposta revocata solo nei confronti di un
oblato, la cui partecipazione era essenziale, il contratto non si concluder, ma se la
sua partecipazione non era essenziale, la revoca non impedisca la conclusione del
contratto. Ai sensi dellArt. 1328, il proponente dovr indennizzare gli oblati che
hanno gi iniziato lesecuzione, per le spese sostenute e le perdite subite.
Queste regole valgono anche in caso di DICHIARAZIONI PLURISOGGETTIVE, qualora
esse provengano dai singoli soggetti che formano la stessa parte. Per la proposta e
laccettazione, tutti i soggetti devono esprimere una volont conforme, perch la
partecipazione di ognuno essenziale. Anche la revoca operer solo se tutti i
soggetti manifestano una volont conforme in tal senso.

6 Il contratto aperto
Se ad un contratto possono aderire altre parti e non sono determinate le modalit
delladesione, ladesione deve essere diretta allorgano che stato costituito per
lattuazione del contratto o, in mancanza, a tutti i contraenti originari (Art.
1332).Questi sono i c.d. contratti aperti a cui appartengono i contratti associativi .
Non possibile concludere in tal modo i contratti di scambio ,perch il contratto
aperto riguarda i contratti plurilaterali in cui le parti perseguono uno scopo comune.

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Con l adesione, una nuova parte aderisce ad un contratto gi nato .La clausola di
adesione dunque apposta ad un contratto gi plurilaterale o inizialmente bilaterale
ma che diviene plurilaterale inseguito alla adesione senza la necessit di formare un
nuovo contratto.
La clausola di adesione tipica dei contratti con comunione di scopo, dove le parti
del contratto perseguono un interesse comune.
Secondo parte della dottrina se la clausola contenuta nel contratto, ed prevista la
possibilit per i contraenti originari di rifiutare ladesione, allora questultima una
proposta, altrimenti si parla di accettazione di unofferta al pubblico.
Secondo altri,tra cui gazzoni invece si tratta di un negozio unilaterale a se stante, con
il quale chi aderisce rende efficace nei propri confronti un contratto gi concluso tra
le parti originarie. A conferma della bont di tale orientamento c il fatto che la
clausola di adesione inserita nel contratto non diviene inefficace in caso di morte o
sopravvenuta incapacit di uno dei contraenti originari.
La clausola non ha natura recettizia. sempre possibile revocare ladesione, nei limiti
in cui la revoca pervenga allorgano o allultimo dei contraenti originari, prima
delladesione stessa.
7 Conclusione mediante inizio dellesecuzione
LArt. 1327 detta una regola che si discosta da quella generale secondo cui il
contratto concluso nel momento in cui, chi ha fatto la proposta giunge a
conoscenza dellaccettazione dellaltra parte; infatti, nei soli casi in cui la prestazione
deve eseguirsi prima della risposta per richiesta del proponente o per la natura
dellaffare o secondo gli usi , il contratto si considera concluso nel tempo e nel luogo
in cui ha avuto inizio lesecuzione purch successiva e conforme alla proposta e con
pronto avviso al proponente dellinizio di esecuzione altrimenti si risponder dei
danni arrecati al proponente .
Questo modo di conclusione del contratto giustificato dalla necessit ,spesso
avvertita dallo stesso proponente, di una pronta ed immediata esecuzione. Il
proponente pu dunque rinunciare alla preventiva notifica della accettazione al fine
di ottenere un pi celere adempimento della prestazione da parte delloblato.
Attraverso ad esempio linserimento nella proposta di clausole come pronta
consegna o
consegna urgente.In difetto valgono la natura dellaffare e gli usi.
In relazione alla natura giuridica.
1)Una parte della dottrina ritiene che si tratti di un negozio di attuazione,
2)altra parte osserva che la mera esecuzione non pu da sola integrare gli estremi
della fattispecie negoziale, e sottolinea che si in presenza di unaccettazione per
comportamento concludente o tacita e, dunque, eccezionalmente non recettizia;
3)altra dottrina parla di operazione partecipativa;
4) altri ancora teorizzano lesistenza di un comportamento legalmente tipico.

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In ogni caso, vi concordanza nel ritenere rilevante la volont di chi esegue,


cosicch, costui potr dimostrare lassenza dellintenzione di concludere il contratto,
nel caso di negozio di attuazione.
LArt. 1327 applicabile solo ai contratti che non richiedono la forma scritta ad
substantiam ,perch non si pu equiparare lesecuzione con la dichiarazione.
Sacco ritiene che i contratti ,che di regola si concludono mediante linizio di
esecuzione, sono quelli che presuppongono un ordine , un incarico.
(ES. vendita per corrispondenza, qui la merce una volta ordinata si riceve senza una
preventiva accettazione delloblato .Qui lesecuzione di un ordine giustifica cio
lesecuzione senza accettazione) .
La domanda che ci si pone per perch linizio di esecuzione considerato dalla
legge gi di per se vincolante e quindi che deve essere eseguito dalloblato pena
inadempimento e conseguente risarcimento del danno ???
In realt chi esegue prima di accettare finisce per ingerire nella sfera giuridica altrui e
deve quindi condurre a termine lopera perch linterruzione pu determinare un
danno. Dunque lart. 1327 non si applica nei casi in cui tale ingerenza non sia
possibile (es. in caso proposta che abbia ad oggetto una prestazione di non facere :
reciproca astensione di sopraelevare due immobili frontisti).

Linizio dellesecuzione deve avere rilevanza esterna,quindi un significato


concludente nel senso di dare luogo ad un comportamento non equivoco. Perci fino
a quando lesecuzione resta nella sfera di disponibilit delloblato, non si potr dire
che il contratto si concluso, perch dubbio se il suo atteggiamento sia destinato a
produrre effetti per s o per il proponente o per un terzo.
Ci si domanda se sia possibile una protestatio, cio una dichiarazione con cui
loblato manifesta di non voler ricollegare a quel dato comportamento, che si
configura oggettivamente come inizio dellesecuzione, il valore di conclusione del
contratto. La risposta positiva per chi considera la conclusine mediante inizio
esecuzione come un negozio di attuazione o come manifestazione di volont
negoziale. E per preferibile secondo gazzoni la concezione di sacco che invita a
distinguere a seconda che vi sia o non vi sia una ingerenza dannosa nella sfera
giuridica altrui.
La tutela del proponente prevista dal 2 comma dellArt. 1327, che prevede
lobbligo di avviso a carico dellaccettante; infatti questultimo dovr dare
prontamente avviso allaltra parte delliniziata esecuzione , altrimenti potrebbe
rispondere dei danni arrecati al proponente .
Dunque il proponente in una situazione di tutela perch il contratto si conclude
quando viene a conoscenza dellaccettazione , mentre il rischio grava sullaccettante
che inizia lesecuzione prima che laccettazione giunga a conoscenza del
proponente , se il proponente ha inviato la revoca della proposta prima dellarrivo
40

dellaccettazione
iniziata.

tale revoca giunge allaccettante dopo che lesecuzione

La tutela del proponente deriva anche dal fatto che nel caso in cui laccettante inizia
lesecuzione prima che laccettazione giunga al proponente ,se non ne fa immediata
esecuzione laccettante sar tenuto al risarcimento del danno e non ad unindennit,
perch si tratta di un caso di responsabilit contrattuale ,si tratta di un obbligo di
legge che si riallaccia al principio di correttezza e buona fede . Saranno risarcibili
tutti i danni in base al c.d. interesse positivo.
Per il principio di conservazione se loblato inizia lesecuzione ritenendo
erroneamente che ricorrano gli estremi dellart.1327 e poi invii lavviso , questo
secondo la giurisprudenza vale come accettazione della proposta in virt del principio
di conservazione (ex art.1367)

8 Rapporti contrattuali di fatto


Talvolta si assiste ad una prestazione eseguita da un soggetto in favore di un altro
senza che vi sia stata una preventiva proposta .In tal caso si parla di rapporti
contrattuali di fatto e non contratti di fatto poich sono rapporti la cui fonte non il
contratto come scambio di consensi, ma un comportamento di fatto.

La dottrina tedesca ha tipizzato tre possibili circostanze in cui questa vicenda di fatto
potrebbe realizzarsi:
1. rapporti derivanti da un CONTRATTO SOCIALE che pone in relazione due
consociati. Quindi allingerenza nellaltri sfera giuridica fa riscontro la nascita di un
vincolo che va al di la di un semplice dovere neminem ledere, perch si deve
collaborare per realizzare le aspettative ingenerate nella controparte dallavvenuta
ingerenza (c.d.responsabilit di affidamento). C comunque lobbligo di
comportamento in buona fede ex art.1337c.c.,che nasce proprio dalla situazione di
contratto sociale che si creata e pertanto dovrebbe secondo alcuni dar vita in caso
di violazione ad una responsabilit contrattuale e non extracontrattuale. La dove c
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contratto sociale , non c contratto ma c responsabilit contrattuale .Nasce


dunque una obbligazione che si collega per al dovere di diligenza nellosservare le
regole dellarte che si professa .Lobbligo dunque quello di tenere comportamenti a
protezione della sfera giuridica di coloro con i quali si entra in contratto.
2. rapporti
derivanti
dallINSERZIONE
IN
UNORGANIZZAZIONE
COMUNITARIA. Esempio classico della societ nulla (Art. 2332) , e la prestazione in
esecuzione di un contratto di lavoro nullo oppure limpresa familiare. La nascita del
rapporto giustificata dalla solidariet che deve unire gli appartenenti ad una
stessa famiglia.
3. rapporti derivanti da OBBLIGHI (sociali)DI PRESTAZIONE, ricollegati
allesistenza di unofferta a tutti i cittadini, di servizi di interesse generale. Es. il
trasporto ferroviario.

I presupposti politici di tale dottrina si riallacciano alla ideologia nazionalsocialista


che voleva sostituire allindividuo(e quindi al consenso individuale) la comunit
.Linteresse della comunit cio era considerato superiore a quello degli individui e
per tal motivo capace di giustificare la nascita di vincoli anche a carico di chi non
manifesta alcuna intenzione al riguardo. Si sostiene cos la nascita di obblighi
ricollegati al contratto sociale e dunque non condizionati dal consenso.
Non si comprende per come un soggetto potrebbe essere maggiormente garantito
da un obbligo che nasce da un comportamento socialmente tipizzato piuttosto che da
un accordo .La verit che la rilevanza dellintuizione del contratto sociale si
apprezzato nel momento in cui si liberata dai condizionamenti ideologici e si e
collegata a quei rapporti che quotidianamente si instaurano seguendo uno schema
spersonalizzato che non quello tradizionale di proposta ed accettazione precedute
da trattative .
(Es. distributore automatico di sigarette o bibite)

1.contratto nullo di lavoro: in base allArt. 2126, la nullit del contratto non
produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la
nullit derivi da illiceit delloggetto o della causa.
2. societ di persone invalida :qui si pu palare di parziale fattispecie societaria
,ove sia stata fatta realmente lattivit societaria.
In queste ipotesi si in presenza di uno scambio di dichiarazioni (giuridicamente invalido)ma socialmente
rilevante . Pu anche per crearsi un rapporto che determina effetti corrispondenti a quelli contrattuali, pur
in assenza di un accordo, con conseguente svalutazione dello strumento contrattuale.

42

Pure chi segue la dottrina contrattualistica, avverte che, rispetto alla disciplina
generale, ci sono delle eccezioni in relazione ai rapporti contrattuali di fatto. Ad es. il
requisito della capacit di agire non ritenuto indispensabile e quello della
volontariet sostituito dalleffettiva e consapevole esecuzione.
Secondo unaltra dottrina definita da gazzoni stravagante, laccordo solo lesito di
un dialogo linguistico, quindi di trattative, quindi, nelle vendite ad es. nei grandi
magazzini laccordo costituito da una coppia di atti unilaterali distinti e distanti, che
non si fondono, ma si trovano nellidentit della merce, che li combina e ne fa una
decisione di scambio. Quindi sar necessaria solo la capacit naturale.

9 Contratto con obbligazioni del solo proponente


Il contratto con obbligazioni a carico del solo proponente disciplinata dall'art. 1333
c.c. che stabilisce che:
"la proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il
proponente irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale
destinata. Il destinatario pu rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura
dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto concluso"
Laccettazione si identifica qui con un mero comportamento di astensione ci una
eccezione alla regola secondo cui laccettazione si ricollega sempre ad un
comportamento positivo.

Si discute se sia un negozio unilaterale o un contratto a formazione atipica .Il


contrasto di opinioni riguarda soprattutto un elemento :cio se sia necessario il
consenso ogni volta che si modifica laltrui sfera giuridica.
Da questo punto di vista va tenuto conto del fatto che esistono negozi unilaterali che
producono una modifica dellaltrui sfera a prescindere dal consenso.(es. donazione
obnuziale che si perfeziona senza la necessit di accettazione o labbandono del
fondo servente) .Pi in generale il contratto a favore di terzo che dimostra tale
possibilit. Ci dimostra che il principio della relativit e del valore inter partes della
regola negoziale dunque un principio non assoluto ma relativo , nel senso che il
legislatore pu derogarvi .
Questa fattispecie si situa a met strada tra il contratto bilaterale ed il negozio
giuridico unilaterale; infatti esso definito negozio unilaterale a rilievo
bilaterale.
Lart.1333 prevede un potere di rifiutare la proposta per il destinatario , che tuttavia
non avrebbe alcun senso se la proposta fosse una comune proposta contrattuale
perch nessun effetto si sarebbe ancora prodotto .Si pu infatti rifiutare solo una
situazione che ha gi prodotto i suoi effetti. In tale ottica bisogna distinguere tra
RINUNZIA: un negozio unilaterale che produce effetto abdicativo. La rinunzia di
un diritto reale su cosa altrui non incrementa laltrui patrimonio, ma solo depaupera
quello del rinunziante.

1)

43

Ad es. se si rinunzia ad un bene mobile cio vi una (derelictio) ossia bene


abbandonato il terzo lo acquista a titolo originario invece se un bene
immobile questo viene acquisito ex lege dallo Stato.
2) RIFIUTO: non consuma il diritto, che ritorna nel patrimonio del dichiarante o
perviene nel patrimonio di un terzo. In ogni caso, deve distinguersi tra due tipi di
rifiuto:
a) impeditivo: il soggetto impedisce un acquisto al proprio patrimonio (es.
rinuncia alleredit);
b) eliminativo: il soggetto rimuove con effetto retroattivo effetti che si sono gi
prodotti, ma non si sono ancora stabilizzati (es. rinunzia al legato).
Leffetto tipico del rifiuto quello eliminativo, che presuppone una situazione gi
operante.
In tale ottica ,secondo alcuni tra cui gazzoni , nel contratto con obbligazioni a carico
del solo proponente (art.1333) ,gli effetti della proposta si sono gi prodotti altrimenti
non potrebbe esserci rifiuto e dunque la proposta un negozio unilaterale recettizio e
perci pienamente efficace non appena giunto a conoscenza delloblato e per
questo irrevocabile .
Secondo altri, il mancato rifiuto unaccettazione presunta o tacita. E che lo schema
proposta accettazione (art.1326) non lunico possibile , ed in tal caso si sarebbe in
presenza di un contratto a formazione unilaterale, cio frutto della volont di un solo
soggetto, tesi discutibile, perch, in questo modo (con formazione unilaterale), si
approda al negozio unilaterale.
Secondo altra tesi, il comportamento omissivo non dichiarazione tacita, ma un
comportamento con valore e un significato legalmente tipico, cio la legge ad
attribuirgli valore di accettazione. Ci per errato poich non ci sono norme che lo
prevedono.
Da queste contrapposte posizioni derivano conseguenze diverse relative al momento
in cui si producono gli effetti della c.d. PROPOSTA.
Nel 1 CASO cio se un negozio unilaterale: si avranno nel momento in cui
loblato ne viene a conoscenza.
Nel 2 CASO cio se un contratto: dopo che decorso il tempo utile allesercizio
del potere di rifiuto.
Altra conseguenza riguarda il COMPORTAMENTO OMISSIVO, bisogna fare una
distinzione:
a) se viene valutato come unaccettazione, allora saranno applicabili le regole
sulla capacit, sui vizi del consenso, sulla rilevanza dellintento, con possibile
protestatio.
b) se si considera come negozio unilaterale, la non intenzionalit del
contegno(silenzio) da parte delloblato non si sostanzia in un mancato rifiuto, ma
non vale nemmeno come accettazione, esso non ha nessun valore, restando
irrilevante la volontariet o meno di tale .Sennonch corretto ritenere che in
caso di violenza o dolo ai danni delloblato , il termine per rifiutare decorre dal
44

momento in cui la violenza cessata o i raggiri sono stati scoperti. Naturalmente i


vizi della volont sono sempre rilevanti .

Altra conseguenza sul piano della forma .


La ricostruzione della fattispecie di cui all'art. 1333 c.c. in termini di contratto o in
termini di negozio unilaterale ha conseguenze anche in ordine ai requisiti formali in
quanto, ove il contratto richieda particolari requisiti di forma, nessun problema
sussiste ove si ricostruisca la fattispecie in termini di negozio unilaterale a rilievo
bilaterale mentre pi problematica risulta l'ammissibilit di questa forma di
perfezionamento del contratto ove il contegno(silenzio) dell'oblato sia interpretato
come un'accettazione presunta o implicita.
Il Contratto con obbligazioni a carico del solo proponente si ha ad esempio in caso di
mandato gratuito senza rappresentanza ,oppure si pu avere in caso fideiussione o
prelazione gratuita.

10 Contratti consensuali e reali


Il contratto di regola consensuale cio il mero accordo atto a produrre gli effetti
voluti dalle parti.
Nel nostro ordinamento vige in materia di trasferimento di diritti reali il principio
consensualistico o del consenso traslativo ex Art. 1376 "basta il consenso
legittimamente manifestato".
A tale regola si giunti dopo un lungo processo .Infatti il diritto romano prevedeva
per il trasferimento della propriet la necessaria consegna della cosa , distinguendo
tra :
titulus adquirendi (accordo tra le parti fonte dellobbligo di consegna)
modus adquirendi (consegna della cosa ovvero traditio).
Questo formalismo si mantenne anche nel diritto comune ,tuttavia la pratica
commerciale incominci a sostituire la consegna del bene con una clausola in base
alla quale lalienante diveniva da proprietario possessore detentore della cosa con
obbligo di consegna .Questa clausola con il passare del tempo divenne una clausola
di stile (come ancora oggi) .Cosi si arriva al principio del consenso traslativo.
Negli ordinamenti germanici sopravvissuto il formalismo , infatti, al contratto
obbligatorio si accompagna in caso di cose mobili, la consegna, in caso di diritti
immobiliari ,la iscrizione nei libri fondiari.
Tuttavia Gazzoni sottolinea che nel nostro ordinamento il principio del consenso
traslativo non vige integralmente,soprattutto in materia di acquisto di diritti reali a
titolo derivativo per l opponibilit a terzi. In caso ad esempio di conflitto tra pi
aventi causa dello stesso autore , non vale il principio del PRIOR IN TEMPO ,POTIOR
IN IURE , ma il principio della priorit del possesso in buona fede del bene se mobile,
e della priorit della trascrizione del titolo in caso di trasferimenti immobiliari.

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Il CONTRATTO CONSENSUALE, quindi quello si perfeziona col un semplice


consenso, cio con una manifestazione di volont delle parti coinvolte nella
stipulazione, la consegna vale solo ad effetti possessori.
(es. compravendita, locazione, mandato, transazione la gran parte dei contratti
appartiene a questo gruppo)

Il CONTRATTO REALE ,invece quel contratto che si perfeziona oltre che col consenso anche con la
consegna materiale della cosa (il bene oggetto del contratto) (traditio rei). Siffatti contratti costituiscono
una deroga al principio generale secondo cui il contratto si perfeziona con il solo consenso (art. 1376
cc.).Se non avviene la "traditio", la consegna, , il contratto non concluso. es. mutuo, deposito, riporto,
donazione di modico valore, comodato).La consegna non per effetto obbligatorio del contratto,ma un
elemento strutturale sul piano della formazione e non solo dellesecuzione del contratto.
Il contratto reale pu essere sia ad effetti obbligatori (il comodato, il deposito) sia ad effetti reali (il pegno,
il contratto di riporto, il mutuo).
Il senso della consegna in tale fattispecie si ritrova nella particolare rilevanza sul
piano sociale della datio con conseguente spossessamento, nonch nella particolare
funzione che ad essa pu ricollegarsi es. nel caso di riporto la consegna mira ad
evitare possibili speculazioni in borsa .
Efficacia reale e obbligatoria
1)contratti a effetti reali (detti anche contratti "a efficacia reale", o contratti
"traslativi") sono i contratti aventi per oggetto la costituzione o la trasmissione di un
diritto reale (es. compravendita, riporto)
2) contratti a effetti obbligatori sono i contratti che pongono a carico delle parti
lobbligo di eseguire una prestazione (es. mandato).

11 Autonomia privata
I contraenti non possono configurare come reale un contratto consensuale .In tal caso si violerebbe il
principio della sufficienza del consenso , principio derogabile solo da norme di legge .Dunque leffetto
traslativo che consegue al semplice accordo nella compravendita ,non pu essere ricollegato dai contraenti
alla consegna della cosa.
Viceversa non si basa su norma inderogabile il principio del consenso traslativo (art.1376c.c.) .In tal caso
c la possibilit di far precedere il trasferimento da un accordo ,ritornando alla scissione romana tra titolus
e modus adquirendi.
Taluni ritengono che i privati abbiano il potere di raggiungere un accordo sul modo in cui dovrebbero
concludersi tra di loro ,gli eventuali futuri contratti , fermo restando la libert di contrarre.
Si parla al riguardo di contratti o accordi configurativi.

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12 Contratto a distanza
Molto spesso il procedimento di conclusione del contratto tra un professionista ed un
consumatore pu iniziare con tecniche di comunicazione a distanza. Gli Artt. 50 ss.
del D.Lgs. 05/206 hanno disciplinato la materia con norma inderogabili, attribuendo
al consumatore alcuni diritti, tra i quali:
1) il diritto di ricevere dal fornitore in tempo utile e per iscritto complete
informazioni sui termini soggettivi ed oggettivi del contratto prima della sua
conclusione.
2) diritto di recesso con comunicazione scritta entro 10 giorni, variamente
decorrenti e salvo talune eccezioni.
3) esecuzione del contratto entro 30 giorni successivi a quello in cui il consumatore
ha trasmesso lordine al fornitore, salvo indisponibilit del bene o servizi richiesto,
tempestivamente comunicata.
4) divieto di fornitura di beni o servizi al consumatore in mancanza di sua previa
ordinazione, qualora la fornitura comporti un pagamento.
Questa disciplina non si applica ad alcuni contratti quali ad es.:
quelli relativi a servizi finanziari
quelli conclusi tramite distributori automatici
quelli conclusi con operatori delle telecomunicazioni, impiegando telefoni pubblici
quelli relativi alla costituzione o alla vendita o altri diritti relativi a beni immobili,
con esclusione della locazione
quelli conclusi in occasione di vendita allasta.
Il consumatore pu liberamente recedere, secondo modalit speciali, garanzie, in caso di vendita tramite
televisione o altri mezzi audiovisivi. Per il commercio elettronico, salvo per i contratti conclusi solo
mediante lo scambio di messaggi di posta elettronica, il prestatore del servizio deve fornire alcune
informazioni e mettere a disposizione le clausole e le condizioni generali del contratto proposte, in modo
che sia consentita la loro memorizzazione e la riproduzione dal parte del destinatario, il quale inoltra il
proprio ordine per via telematica e il prestatore deve accusarne ricevuta, riepilogando i termini del
contratto.

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5. LA FORMAZIONE PROGRESSIVA DEL CONSENSO


1 Le trattative .La responsabilit precontrattuale.
Le parti possono raggiungere un accordo al termine di una trattativa che rilevante
se riguarda gli elementi essenziali del contratto chi si sta stipulando .La trattativa
deve svolgersi secondo buona fede ,pena il risarcimento del danno da illecito
precontrattuale .
La legge come abbiamo gia detto dunque impone alle parti lobbligo giuridico di
comportarsi secondo buona fede (Art. 1337), quindi, con correttezza e lealt. Ipotesi
contrarie alla buona fede sono ad esempio:
trattative non serie: cio iniziare a trattare senza avere intenzione di concludere
il contratto ma solo ad esempio al fine di disturbare la trattativa altrui. Questo
comportamento sanzionato a prescindere se si sia in fase avanzata o meno delle
trattative .
recesso ingiustificato: cio, costituisce comportamento in violazione del principio
di buona fede, e si ha quando si crei nella controparte un legittimo affidamento in
ordine alla conclusione del contratto e si receda dalle trattative senza un valido
motivo .In realt dobbiamo dire che la trattativa di per se non obbliga alla
conclusione del contratto , ma obbliga a non creare affidamenti legittimi nella
controparte altrimenti c responsabilit precontrattuale per condotta contraria
alla buona fede e correttezza. Bisogna dire per che di regola non pu crearsi
laffidamento se le trattative riguardano elementi non essenziali del contratto .
conoscenza di cause dinvalidit:lart.1338c.c. cio, quando una parte,
conoscendo o dovendo conoscere lesistenza di una causa dinvalidit del contratto,
non ne ha dato notizia allaltra, che confidava nella sua validit, salvo che costei
potesse conoscerla usando lordinaria diligenza. Per invalidit secondo la
giurisprudenza significa nullit e annullabilit ma non inesistenza o inefficacia dl
contratto.
reticenza su obblighi di informazione: si pu agire contrariamente alla buona
fede , anche quando una parte abbia causato ritardo nella conclusione o sia stato
reticente tacendo allaltro informazioni rilevanti ai fini della contrattazione.
(Es.agente di viaggio che sia consapevole che la controparte intenda contrarre
indotta da motivo erroneo)
La violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede comporta una
responsabilit (cio il dovere di risarcire il danno) che prende il nome di
RESPONSABILIT PRECONTRATTUALE, secondo cui il danno risarcibile comprende
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sia il vantaggio che la parte avrebbe potuto procurarsi con altre contrattazioni, c.d.
lucro cessante, sia le spese strettamente connesse con le trattative, c.d. danno
emergente.
Per quanto attiene alla natura della responsabilit, si esclude che si tratti di un
tertium genus; taluni la ricomprendono in quella contrattuale, altri in quella
extracontrattuale.
Secondo la 1 TESI(resp.contra.), lobbligo di buona fede violato lo stesso di
quello di cui allArt. 1375 (secondo cui il contratto deve essere eseguito in buona
fede), perch con linizio delle trattative nasce un contratto sociale.
Secondo la 2 TESI(resp.extra), invece, che poi condivisa dallorientamento
prevalente, si tratta di responsabilit extracontrattuale (Art. 2043), perch trova il
suo fondamento nella violazione di un dovere generale di condotta.
Ladesione all una o allaltra delle due tesi ha conseguenze sul piano della
disciplina: onere della prova ,prescrizione ,della azione ,messa in mora, rilevanza
della colpa e della incapacit naturale ,danno risarcibile.
Non facile stabilire quando le trattative possono ritenersi concluse positivamente,
poich le trattative possono svolgersi anche attraverso complessi e successivi
accordi anche scritti cosicch si parla di formazione progressiva del consenso. Se
laccordo riguarda linsieme degli elementi essenziali, pu darsi che sia nato un
contratto, ma si dovr stabilire se sia preliminare o definitivo.
Quindi si devono distinguere due ipotesi:
1) Le parti hanno raggiunto laccordo sugli elementi essenziali del contratto ed
inoltre hanno ritenuto esaurite le trattative, quindi concluso il contratto, senza
regolare alcuni punti non essenziali. In questo caso interverranno le c.d. FONTI
ETERONOME, cio disposizioni suppletive, in mancanza di espressa previsione delle
parti.
2) Le parti si sono riservate di decidere su quei punti non essenziali in un altro
momento. In questo caso il contratto non pu dirsi concluso, nemmeno
considerandolo sottoposto a condizione sospensiva. Questa riserva di ulteriori
trattative determina lessenzialit in concreto di quelle pattuizioni (sono essenziali in
concreto perch condizionano la conclusione del contratto in concreto).
Bisogna quindi distinguere completezza da perfezionamento perch
un
documento completo sia nelle clausole essenziale che accessorie , si presume che
sia perfezionato ma si pu dare prova contraria.

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2 Contratto preliminare
Le trattative possono terminare con la nascita di un contratto definitivo ma anche
con la stipulazione di un contratto preliminare ,cio un accordo che obbliga le parti a
concludere in un secondo momento un contratto necessariamente definitivo, il cui
contenuto gi fissato dal preliminare stesso .
Dal contratto preliminare nasce dunque lobbligo di prestare il consenso per la
conclusione di un successivo contratto .Il contratto preliminare produce allora effetti
obbligatori dunque un contratto con effetti obbligatori, mentre quello definitivo
pu avere sia effetti reali (es. compravendita) sia effetti obbligatori (es. locazione)
Secondo la dottrina pi avveduta lunico limite al contratto preliminare, la
donazione, perch lassunzione di un vincolo preliminare sarebbe in contrasto con la
necessaria spontaneit che caratterizza la donazione quale atto di liberalit .Infatti se
la donazione stipulata in esecuzione di un precedente vincolo obbligatorio, non si
potrebbe pi parlare di liberalit ma di doverosit.
E necessario fissare un termine entro il quale stipulare il contratto definitivo. In
difetto poich un termine di adempimento dellobbligo di contrarre , le parti
potranno rivolgersi al giudice ex art. 1183 c.c. (entro il periodo decennale di
prescrizione ordinaria).

Lart.1351 c.c.prevede che : nullo il contratto preliminare , se non fatto nella


stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo (FORMA PER
RELATIONEM) .
Ovviamente questobbligo attiene solo alla forma richiesta ad substantiam e non a
quella ad probationem (ci in ossequio al principio della tendenziale libert della
forma e dei mezzi di prova ).
Se si sottolinea che il preliminare produce solo effetti obbligatori, il negozio che li
risolve o il recesso avr sempre forma libera, anche se questo pretendesse la
forma scritta.
Al contrario, se si sottolinea lincidenza che il preliminare ha sugli effetti finali,
allora la forma scritta sar necessaria ove questo la pretenda.
Se uno dei due contraenti non adempie al preliminare,in alternativa alla risoluzione,
allaltra parte concessa la facolt di ottenere, qualora sia possibile, una sentenza
costitutiva che realizzi gli effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto definitivo
non concluso.
Laffermazione qualora sia possibile, da ricondurre soprattutto a due casi:

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1.inutilit: lArt. 2932 non sempre utilmente applicabile, infatti, per i contratti con
prestazioni di fare non ha molto senso sostituire allobbligo preliminare quello
definitivo, che resterebbe comunque inadempiuto.
2.impossibilit: ad es. Nei contratti reali non pu concepirsi una consegna coattiva,
perch in questi contratti la consegna un coelemento della conclusione. La
sentenza, quindi, non sarebbe sufficiente; inoltre non potrebbe, ad es., essere
pronunciata in presenza di un preliminare di vendita di un immobile abusivo o
insuscettibile di trasferimento inter vivos.
In questi casi sembra, dunque, preferibile, pi che richiedere la pronuncia di una
sentenza costitutiva, chiedere la risoluzione del contratto preliminare per
inadempimento, con la condanna dellinadempiente al risarcimento del danno.
Precedentemente si sosteneva che la sentenza non potesse modificare il preliminare,
recentemente c stata uninversione dellorientamento. Si ritiene ad es. che il
preliminare di vendita con riserva di usufrutto se, nelle more della stipula del
definitivo, il promittente venditore muore, il promittente acquirente della nuda
propriet, se gli eredi si rifiutino di concludere il definitivo di vendita della piena
propriet, pu ottenere una sentenza costitutiva con automatica variante, rispetto al
preliminare, che comporti la riunione dellusufrutto e della nuda propriet.
La morte, per, deve intervenire DOPO LA SCADENZA del termine, perch solo
cos potr operare la perpetuatio obligationis che giustifica la fictio della
riunione. Se la morte interviene PRIMA, la soluzione sar quella della risoluzione
per impossibilit sopravvenuta.
Nel caso in cui ci siano vizi o difformit della cosa o di oneri, il promittente acquirente
pu ottenere una sentenza che diminuisca il prezzo pattuito nel preliminare o che
condanni il promittente alienante ad eliminare i vizi o le difformit. Il regime dei vizi
del preliminare quello ordinario, ma possono sorgere dei problemi nei rapporti con il
contratto definitivo. Si deve ritenere che il preliminare pu fornire elementi, non solo
per identificare la natura e loggetto del contratto definitivo, ma anche per la ricerca
del contenuto dei singoli patti e quindi per linterpretazione dellintero assetto di
interessi emergente dal contratto definitivo.
Senonch dubbio se tale funzione possa essere svolta da un contratto preliminare
invalido.
Allora importante stabilire se, leventuale invalidit del preliminare, possa
considerarsi superata nel caso in cui il contratto definitivo nasca, di per s,
validamente.
Gazzoni propone due teorie:
1) Il contratto definitivo ha CAUSA INTERNA, quindi la sua giustificazione causale
va ravvisata avendo riguardo della produzione dei suoi effetti tipici. Di conseguenza,
i vizi del preliminare saranno irrilevanti per il definitivo, qualora questo sia
validamente concluso. C autonomia tra i due contratti.
2) Il contratto definitivo trova la sua giustificazione causale nelladempimento
dellobbligo di contrarre sorto con il preliminare, quindi ha CAUSA ESTERNA. Di
conseguenza, se il preliminare invalido, viene meno la giustificazione esterna dello
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spostamento patrimoniale operato con il contratto definitivo, linvalidit dunque


legittimer la ripetizione di quanto prestato, perch oggettivamente indebito.
((((((((((((((Es.: preliminare di vendita. la causa della vendita sarebbe gi nel contratto preliminare. Il definitivo ,
quindi, un atto solutorio sorto dal preliminare. Questo si ricollega al pagamento traslativo, che si ha quando
la propriet di un bene viene trasferita a titolo solutorio, cio in adempimento di un obbligo preesistente. Il
trasferimento della propriet quindi un atto di adempimento.
Nel caso di contratto definitivo, il trasferimento della propriet sarebbe posto in essere non venditoris causa, ma
solutionis causa, cio a titolo solutorio.
Il collegamento tra pagamento traslativo ed i negozi che generano lobbligazione, dato dallexpressio causae.
La causa del contratto definitivo non una compravendita, ma la causa solutoria, poich, con il definitivo, viene
trasferita la propriet del bene a titolo di adempimento di un obbligo che sorge con il preliminare.

Ci crea un legame tra preliminare e definitivo, in quanto entrambi realizzano unoperazione economica
unitaria, con la conseguenza che, aderendo a questa teoria, i vizi, che eventualmente inficiano il preliminare, si
riverseranno sul definitivo.)))))))))

Bisogna per fare alcune considerazioni.


Nullit Ipotesi: se il preliminare di vendita immobiliare nullo perch orale, ma le parti concludono il
definitivo con atto scritto, dobbiamo distinguere:

se le parti sapevano della nullit, quindi sapevano di non essere obbligate a


contrarre, e concludono lo stesso il definitivo, questultimo sar comunque valido,
perch come se le parti abbiano voluto recidere il rapporto tra preliminare e
definitivo.

se le parti ignorano la nullit, e concludono il definitivo:


a) per la teoria della causa interna, il definitivo sar valido ed efficace, al massimo
annullabile per errore sullesistenza dellobbligo di concludere.
b) per la teoria della causa esterna, in difetto di causa solvendi, per insussistenza
dellobbligo di contrarre, il definitivo sar nullo e legittimer lazione di
ripetizione.

Annullabilit Ipotesi: il preliminare era annullabile per errore, lerrante lo


scopre e conclude lo stesso il definitivo:
a) per la teoria della causa interna, il definitivo non nasce viziato, perch lerrore
stato scoperto.
b) per la teoria della causa esterna, la conclusione del definitivo, essendo atto di
esecuzione dellobbligo di contrarre, vale come convalida del preliminare, perch si
era a conoscenza del motivo di annullabilit.

Rescissione per lesione:


Secondo lArt.1449, lazione di rescissione si prescrive decorso un anno dalla
conclusione del contratto. Il problema quello di stabilire da quando decorre lanno.
Per la teoria della causa interna,Questa la teoria del doppio contratto che ipotizza
una doppia azione.

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Tale teoria sostiene che la lesione si concretizza al momento della stipula del
definitivo; quindi, qualora tra preliminare e definitivo intercorra pi di un anno,si pone
nel nulla il termine annuale di prescrizione, perch lazione,ove prescritta per il
preliminare, sar riproponibile entro un ulteriore anno dal definitivo.
Per la teoria della causa esterna, (Gazzoni), i presupposti vanno guardati con
riferimento al momento in cui stato stipulato il preliminare, quindi da tale termine
che inizia a decorrere il termine di prescrizione.
Risoluzione
Il preliminare pu risolversi (per inadempimento o per risoluzione consensuale)
oppure per eccessiva onerosit e impossibilit sopravvenute.
L eccessiva onerosit e limpossibilit sopravvenute rispetto a quanto pattuito con il
preliminare ,vanno valutate al tempo in cui il definitivo andrebbe concluso.

Per la revoca?
a) Se si aderisce alla teoria della causa interna, sar revocato solo il definitivo,
oppure verranno revocati insieme, a condizione che il preliminare sia un atto di
adempimento e sia fraudolento .
b) Se si aderisca alla teoria della esterna, verranno revocati insieme.
Vizi della sentenza
Dobbiamo distinguere la sentenza-atto dal rapporto giuridico che ne deriva.
La
prima
si
pu
impugnare
con
i
rimedi
giurisdizionali
(appello,cassazione,revocazione)
e
non
con
quelli
negoziali
(nullit,annullabilit,rescissione). Contro gli squilibri del rapporto si utilizza la
risoluzione per inadempimento, per eccessiva onerosit ed impossibilit
sopravvenuta.

In caso di fraudolenza, i creditori potrebbero agire ex Art. 2901 (azione


revocatoria), esistendo contro la sentenza il rimedio dellopposizione di terzo
revocatoria.
Leventuale invalidit o rescindibilit del preliminare dovrebbe essere eccepita in
giudizio. In difetto, la questione sarebbe coperta dal giudizio (giudicato) pur se
lerrore o il dolo fossero scoperti solo dopo che leccezione preclusa.
Vi sono differenti tipi di preliminare:
a) unilaterale: quel preliminare che comporta lobbligo di addivenire alla stipula di
un contratto definitivo per una sola delle parti;
b) bilaterale;
c) ad effetti anticipati: le parti, non solo determinano lobbligo del definitivo, ma
iniziano ad anticiparne gli effetti. Nel senso che ad es. lacquirente paga una parte
del prezzo e lalienante ad es. per qualche periodo da le chiavi di casa per esempio
per prendere le misure.

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Preliminare di vendita di cose altrui


Si ha quando il promittente venditore stipula un preliminare di vendita avente ad
oggetto un bene altrui. Tale preliminare determina, in capo al promettente (non
lobbligo di concludere il contratto definitivo di vendita di cosa altrui) ma un obbligo
di dare, ovvero quello di procurare al promittente acquirente lacquisto della
propriet della cosa:
1) sia acquistando a sua volta, previamente, il bene dal terzo proprietario per poi
rivenderlo alla controparte;
2) sia inducendo il proprietario a dare il proprio consenso alla vendita in sede di
stipula del definitivo;
3) sia inducendo il proprietario a vendere direttamente al promittente acquirente, cos
che non si proceder alla stipula del definitivo.
Nella 3 ipotesi, il promittente alienante risponde per levizione, per i vizi e gli oneri
che dovessero gravare sul bene, perch il promittente acquirente non pu rifiutarsi di
acquistare direttamente dal terzo.
Ci vale anche se il promittente acquirente ignorava laltruit del bene perch
lart.1479 che prevede la risoluzione del contratto si applica solo in caso di vendita
quando leffetto traslativo deve prodursi immediatamente , mentre nel preliminare
tale effetto differito (quindi nel frattempo il promettente alienante pu far
acquistare al promettente acquirente il bene)
Questo tipo di preliminare non genera lobbligo di prestare il consenso, bens genera
lobbligo di dare, con scissione del titulus (preliminare) dal modus acquirendi
(definitivo).

Secondo Gazzoni, il preliminare di vendita di cosa altrui una vendita


obbligatoria, in cui lobbligo quello di far acquistare al promittente acquirente la
propriet. La stipula del definitivo costituisce solo adempimento delle obbligazioni
assunte con il preliminare, con la conseguenza che esso, e non il definitivo,
lunica fonte degli obblighi e dei diritti tra le parti.

Trascrizione del preliminare


Art. 2645-bis.Trascrizione di contratti preliminari.
1. I contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di
cui ai numeri 1), 2), 3) 4) dell'articolo 2643, anche se sottoposti a condizione o
relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, possono essere trascritti se
risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autentica o
accertata giudizialmente.
2. La trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque
esecuzione dei contratti preliminari di cui al comma 1, ovvero della sentenza che
accoglie la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dei contratti
preliminari predetti, prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il
promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare.

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3. Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano


come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la
conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione
predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che
costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda
giudiziale di cui all'articolo 2652, primo comma, numero 2).

Quindi i preliminari di contratti risultanti da atto pubblico o scrittura privata


autenticata o accertata giudizialmente, anche se condizionati o aventi ad oggetto
fabbricati da costruire o in costruzione, possono essere trascritti. Lefficacia della
trascrizione , per, limitata nel tempo fino ad un anno dalla data convenuta per la
conclusione del definitivo o comunque non oltre 3 anni.
Se in uno di questi termini interviene la trascrizione del definitivo o di un altro
contratto ad effetti reali, questa prevale sulle trascrizioni o iscrizioni curate contro il
promittente alienante dopo che il preliminare stato trascritto.
Secondo lopinione dominate, la trascrizione avrebbe funzione di prenotazione,
quindi, lopponibilit deriverebbe dalla successiva trascrizione del definitivo, atto
esecutivo o domanda giudiziale seguita da sentenza ex Art.2932, i cui effetti
retroagirebbero alla data della trascrizione del preliminare.
Gazzoni invece ritiene che questa trascrizione assicura autonoma opponibilit sia
pure limitata temporalmente . Pertanto la trascrizione del definitivo non retroagisce
ma risolver i conflitti con chi ha diritti incompatibili acquistati con atto trascritto
successivamente , mentre i conflitti precedenti sono risolti dal preliminare.
Il promittente acquirente tutelato dunque senza soluzione di continuit , prima
dalla trascrizione del preliminare e poi dalla trascrizione del definitivo.
In caso di mancata esecuzione del preliminare, la relativa trascrizione attribuisce il
privilegio sullimmobile per i crediti del promittente acquirente (pagamento anticipato
del prezzo ,caparra confirmatoria, clausola penale), purch non sia scaduto il termine
di opponibilit.
Ipotesi particolare di trascrizione del preliminare in caso di edifici da costruire
il d.leg. 05/122 ha previsto una specifica tutela in favore delle persone fisiche
che intendano acquistare edifici da costruire prevede che:
1)
il contratto preliminare deve avere il contenuto tipizzato dalla legge.
2)
a pena di nullit, che pu essere fatta valere solo dallacquirente, il
costruttore obbligato a consegnargli fideiussione bancaria o assicurativa.
3)
la fideiussione pu essere escussa, a richiesta scritta, se, prima della
conclusione del definitivo, sia iniziata, contro il costruttore, una procedura
esecutiva individuale, con pignoramento dellimmobile oggetto del contratto, o
concorsuale. Lacquirente sar soddisfatto, salvo lindennizzo del fondo della
societ.
4)
in caso di pignoramento, ove il preliminare abbia avuto esecuzione
anticipata e limmobile consegnato sia stato destinato ad abitazione per s o un
proprio parente, allacquirente pur se abbia escusso la fideiussione riconosciuto il
55

diritto di prelazione nellacquisto dellimmobile, al prezzo dincanto. Se il prezzo


inferiore, la differenza dovr essere restituita al fideiussore.
5)
il costruttore, al momento della conclusione del definitivo, deve
consegnare allacquirente la polizza assicurativa indennitaria decennale a
copertura dei danni.
7) non pu essere soggetto a revocatoria fallimentare il contratto posto in essere al
giusto prezzo, da valutarsi alla data della stipula del preliminare.

LOPZIONE
LArt. 1331 c.c. stabilisce che quando le parti convengono che una di esse rimanga
vincolata alla propria dichiarazione e laltra abbia facolt di accettarle o meno, la
dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti
previsti dallArt. 1329.
Se per laccettazione non stato fissato un termine, questo pu essere stabilito
dal giudice; pertanto, quando le parti convengono che una di loro (CONCEDENTE)
rimanga vincolata alla propria dichiarazione e laltra (OPZIONARIO) abbia la
facolt di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale
proposta irrevocabile.
Lopzione determina la nascita, in capo allopzionario, di un diritto che, se esercitato,
determina limmediata conclusione del contratto. Tale diritto potestativo, in quanto
prevede una situazione passiva di soggezione del concedente, dovendo egli subire la
conclusione del contratto.
necessario che venga fissato un termine di efficacia, alla scadenza del quale,
lopzione decade.
Non si segue un tal caso lo schema della proposta-accettazione, ma quello
del contratto preparatorio di opzione ,seguito dallesercizio di tale diritto
attraverso dichiarazione unilaterale recettizia entro il termine fissato dal
contratto o ,in difetto dal giudice.
Differenza tra opzione e proposta irrevocabile
1) ART. 1331: OPZIONE si ha quando contrattualmente due soggetti stabiliscono
che una di queste (concedente) mantenga ferma la sua proposta relativamente ad
un contratto e laltra parte (opzionario) ha diritto di pensarci, per cui, laddove
lopzionario decida di esercitare lopzione e concludere il contratto, questo sar
concluso e il concedente subir la conclusione.
2) ART. 1329: PROPOSTA IRREVOCABILE si ha quando il proponente si
obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo.
Le differenze si riscontrano nella STRUTTURA:
a) Lopzione ha una struttura bilaterale, frutto dellaccordo delle parti. La
proposta irrevocabile non un contratto, ma il segmento di un contratto. La
proposta non un negozio giuridico unilaterale, ma un atto prenegoziale.

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b) Lopzione pu essere onerosa, con pagamento da parte dellopzionario al

concedente, di una somma (premio), quale corrispettivo per la concessione del


diritto e conseguente soggezione. La proposta irrevocabile per la sua unilateralit
gratuita.
c) Lopzionario pu dichiarare di non voler esercitare il diritto e poi farlo, purch il
termine non sia scaduto o vi sia stato accordo tra le parti di estinguere lopzione. In
caso di proposta irrevocabile al rifiuto consegue la revocabilit della proposta o, per
la tesi del negozio unilaterale, la sua caducazione.
Lopzione pu essere gratuita, cio senza corrispettivo, ma ugualmente non si avr
proposta irrevocabile, per la sua struttura contrattuale.

Ulteriori differenze vi sono con riguardo agli EFFETTI:


a) Nella proposta irrevocabile vi sarebbe solo un diritto soggettivo e il
corrispondente obbligo di accettare da parte delloblato.
b) Nellopzione la situazione pi forte, in quanto lopzionario sarebbe titolare di un
diritto potestativo e quindi, il concedente portatore di una situazione giuridica
passiva molto afflittiva, cio la SOGGEZIONE che consiste nel dover accettare che
nella propria sfera giuridica altri compiano modificazioni attraverso lesercizio del
diritto.
Quindi:
1. proposta irrevocabile diritto soggettivo obbligo.
2. opzione diritto potestativo soggezione.

Differenza tra opzione e contratto preliminare


Sono entrambi contratti preparatori , ma mentre nellopzione la produzione degli
effetti definitivi incerta in quanto dipende dalla volont dellopzionario (che ha
libert di scelta) , mentre nel preliminare la produzione degli effetti certa.
1) Per lOPZIONE, laccettazione determina la conclusione del contratto, senza
collaborazione del concedente quindi il contratto si perfeziona con il semplice
esercizio del diritto potestativo.
2) Per il PRELIMINARE, per determinare leffetto finale, le parti devono incontrarsi
nuovamente e concludere un altro contratto. La parte pu rendersi inadempiente
e quindi vi sar una sentenza ex Art. 2932 che prevede lesecuzione forzata in
forma specifica.
pi difficile distinguere lopzione dal preliminare unilaterale, in quanto entrambe le
figure prevedono il vincolo per una sola parte. La differenza attiene alle modalit di
conclusione delleffetto finale; poich, nel caso in cui ho concluso un opzione di
vendita, laccettazione dellopzionario conclude il contratto e quindi comporta il
trasferimento della propriet, nel caso in cui, invece, sia stato stipulato un contratto
57

preliminare unilaterale, cio un contratto nel quale uno solo dei soggetti si obbliga a
concludere, laccettazione della controparte (libera di accettare o meno) non
determina la conclusione del contratto e quindi il trasferimento della propriet;
infatti, bisogner comunque concludere il definitivo.
La differenza, quindi, sta nelle modalit di formazione.
LOPZIONE conclude il contratto
Nel caso di PRELIMINARE UNILATERALE, se laltra parte non obbligata a
decidere di concludere, il contratto non gi concluso, per cui le parti dovranno
rincontrarsi.
Tutto ci vale quando si raffronta il preliminare unilaterale con lopzione di definitivo.
Si discute se sia ammissibile un contratto preliminare di opzione o unopzione di
preliminare.
IDEA DORIGINE
ammissibile un preliminare di opzione, mentre non
ammissibile un opzione di preliminare in quanto:
a) nel preliminare di opzione si passa da un preliminare ad un contratto di opzione;
quindi, si passa da un vincolo pi labile ad uno pi forte, quale lopzione. Infatti,
lopzione gi un segmento di un contratto definitivo (anche se per bisogna
considerare che attualmente il preliminare si trascrive).
b) lopzione di preliminare non sarebbe ammissibile perch non rappresenta una
progressione nella formazione del consenso, bens una regressione. Cio si passa
da un vincolo unilaterale con soggezione ad un altro vincolo unilaterale ma con
obbligo.
Gazzoni ritiene che bisogna effettuare una distinzione, in quanto, se vero che
lopzione di preliminare unilaterale rappresenta una regressione, sarebbe ammissibile
unipotesi di opzione di preliminare bilaterale, perch, nel passaggio da un
opzione ad un contratto preliminare bilaterale, vero che passiamo da una fonte pi
forte ad una pi debole, per, si avr un vincolo che riguarda entrambi i soggetti.
La forma dellopzione la stessa di quella pretesa dalla legge per il contratto che si
intende concludere (forma per relationem).
Rimedi riconosciuti allopzionario
Se il concedente aliena il bene a terzi, lopzionario, esercitato il suo diritto, potr
agire solo per il risarcimento del danno. In caso di alienazione a terzi, il concedente
risponde ex Art. 1337 nei confronti dellopzionario soccombente. La responsabilit
non contrattuale, perch, a differenza del preliminare bilaterale, dove applicabile
lArt. 1218 (responsabilit del debitore al risarcimento del danno), il contratto solo
eventuale.
Lopzionario libero di esercitare o meno il diritto di opzione, ma se il suo
comportamento ingenera nel concedente laffidamento incolpevole sullesercizio e
poi non lo esercita, risponder per culpa in contraendo.

58

LA PRELAZIONE VOLONTARIA
La PRELAZIONE il diritto di essere preferiti, a parit di condizioni, nella
stipulazione di un contratto.
Si ha quando un soggetto (PROMITTENTE o concedente) promette ad un altro
(PRELAZIONARIO) di preferirlo, QUANDO e SE decider di stipulare il contratto.
Il concedente non , quindi, obbligato a concludere il contratto, come invece accade
nel preliminare e in parte nellopzione.
Es. prelazione di vendita: il venditore non obbligato a vendere, ma se vende
dovr preferire il prelazionario a parit di condizioni.
La libert di contrarre caratterizza la posizione, non solo del prelazionario, ma anche
del promittente; il vincolo attiene solo alla scelta del contraente a parit di condizioni.
Dunque, in ogni caso, garantita la libert in ordine allan e al quomodo del
contratto, perch nel patto di prelazione non viene fissato il contenuto del futuro
(eventuale) contratto; infatti concedente libero di trattare come meglio creder.
Lassoluta libert di cui gode chi concede la prelazione, induce a ritenere possibile
qualsivoglia comportamento da cui derivi limpossibilit di addivenire alla conclusione
del contratto, come la trasformazione o la distruzione del bene. Cos, ad esempio,
lappartamento oggetto della vendita, potrebbe essere diviso in due o il suolo
edificatorio edificato, con conseguente libera vendita a terzi degli appartamenti.
Dal patto di prelazione non nasce, dunque, per il promittente un obbligo a contrarre,
ma nascono due obblighi diversi:
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1.di carattere positivo (facere), di rendere nota al prelazionario lintenzione di


concludere il contratto a certe condizioni, c.d. DENUNTIATIO.
2.di carattere negativo (non facere), di non stipulare il contratto stesso con terzi,
prima o in pendenza della denuntiatio.
Secondo altra, meno attendibile, impostazione, il patto di prelazione, ad esempio di
vendita, sarebbe un contratto preliminare unilaterale purch il promittente decida di
vendere e quindi se c tale volont (si volam).
Disciplina
Il concedente, quando decide di concludere il contratto, dovr notificarlo al
prelazionario informandolo sul contenuto dellaccordo eventualmente raggiunto con il
terzo. Qualora il prelazionario possa offrire la stessa condizione del terzo, il
concedente dovr concludere con il prelazionario.
La DENUNTIATIO quellatto con il quale il concedente mette a conoscenza il
prelazionario della propria volont di contrarre.

Si discute sulla natura giuridica della denuntiatio:


1)Secondo ricostruiscono la prelazione con un preliminare unilaterale sottoposto a
condizione sospensiva potestativa si volam (se vorr).. Tale teoria che non ha avuto
seguito, considera la DENUNTIATIO come elemento che fa avverare la condizione
sospensiva in quanto rappresenta la comunicazione dellintenzione di vendere, ma
nel contempo la considera come proposta irrevocabile di concludere il contratto di
compravendita ,proposta che il prelazionario pu accettare o rifiutare .
Sul piano formale ove si segue tale impostazione cio si ritiene la prelazione come
un contratto preliminare deve applicarsi lart.1351 (secondo cui il contratto
preliminare, a pena di nullit, deve rivestire la stessa forma richiesta per il contratto
definitivo) ed lofferta da parte di un terzo che fissa il contenuto del contratto.
2)Secondo altri ancora, un INVITO AD OFFRIRE, cio un atto di adempimento dell
obbligo di comunicazione delle condizioni per la vendita offerte dai terzi o comunque
fissate dallo stesso concedente ,e contiene anche lindicazione di un congruo termine
per.
Se il prelazionario risponde positivamente, non per questo il contratto gi concluso
automaticamente. La volont del prelazionario non sar accettazione, ma proposta,
per cui, per la conclusione, necessaria laccettazione del concedente.
Se il prelazionario risponde negativamente , il concedente potr vendere a terzi a
quella condizioni .
In caso di vendita senza denuntiatio il prelazionario avr diritto al risarcimento dei
danni da inadempimento.
In tale ottica dunque si nega lesistenza di un obbligo a contrarre , la forma del patto
dunque libera cosi come libero il contenuto del contratto che pu essere fissato
60

direttamente dal promettente anche in assenza di offerte di terzi. (Questultima la


teoria dominate.)
Termine di efficacia
Il rifiuto di contrarre da parte del prelazionario non consuma il diritto di essere
preferito ove alla denuntiatio non segua la vendita al terzo, ovvero se la vendita si
verifica dopo un certo lasso di tempo che fa si che le condizioni di vendita risultino
sostanzialmente modificate.

Lestinzione del diritto, invece, consegue alla scadenza del termine fissato
convenzionalmente dalle parti nel patto di prelazione, dovendosi quindi distinguere
tra il termine di efficacia del patto e termine per ladesione alla denuntiatio.
La differenza tra i due termini sta nel fatto che, se il termine per la risposta del
prelazionario non stato fissato dal promittente, esso sar fissato avendo riguardo
alla natura dellaffare o agli usi; al contrario il termine di efficacia pu essere
omesso, senza necessit di interventi giudiziali, dal momento che con il patto di
prelazione non si limita, ma semplicemente si disciplina la libera disposizione del
diritto, quindi non si viola la regola posta dallArt. 1379. Il promittente, infatti, resta
libero di disporre e di fissare le condizioni dellalienazione, con lunico limite della
scelta non libera della persona del contraente, che si verifica, per, solo se vi parit
di condizioni.
La differenza tra prelazione e preliminare sta pertanto , nel fatto che:
Nella PRELAZIONE, devo scegliere, se vendo devo vendere a te a parit di
condizioni.
Nel PRELIMINARE sono obbligato a vendere a te.
CONTRATTO NORMATIVO
Il CONTRATTO NORMATIVO si ha quando due soggetti raggiungono un accordo nel
senso di fissare il contenuto dei futuri contratti che essi saranno poi liberi di
concludere tra loro. Si dovrebbe dunque parlare di accordo normativo .Laccordo pu
riguardare:
singole clausole;
lintero contratto, es. contratto-tipo, quando tra le parti si instaurano rapporti
contrattuali sempre identici (es. impresa e fornitori abituali).
Qualora una delle parti non rispetti laccordo, non si potr agire ex Art. 2932, ma solo
per il risarcimento del danno precontrattuale , perch non vi lobbligo di contrarre.
Laccordo, infatti, un pactum de modo contrahendi, e non un pactum de
contraendo.
Laccordo normativo fa, dunque, venir meno, non la libert di contrarre, ma in tutto o
in parte, le trattative per i successivi contratti (salvo che mutino le condizioni di
mercato, essendo in tal caso contrario alla buona fede pretendere lesecuzione
dellaccordo stesso ,senza rinegoziare i contenuti , oppure quando le parti dintesa
inseriscono nel contratto clausole difformi).

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Le imposizioni legislative
La legge interviene i diversi modi nel procedimento di formazione del consenso ,a
forma pi evidente lobbligo a contrarre, ad esempio in materia di monopolio
legale. Il monopolista legale deve osservare la parit di trattamento, contraendo alle
stesse condizioni nellambito della stessa categoria. In caso di rifiuto a contrarre, il
richiedente ha come rimedio il risarcimento del danno ex art. 1218 e non ex
art.2043; inoltre, in caso di situazioni abnormi, la P.A. potrebbe revocare la
concessione allimprenditore inadempiente.
Secondo la giurisprudenza, lENEL potrebbe rifiutarsi di contrarre nel caso in cui i
costi da sopportare nel singolo caso siano eccessivi, dovendo tale ente operare
secondo criteri di economicit. Il rifiuto potrebbe anche conseguire al fatto che
lutente occupa abusivamente limmobile sul quale lENEL chiamato ad operare.
In caso di inadempimento da parte dellutente, per esempio mancato pagamento
del canone o manomissione del contatore, lENEL non pu chiedere la risoluzione
del contratto, perch successivamente potrebbe essere obbligato a contrarre di
nuovo, ma pu sospendere lerogazione dellenergia avvalendosi dellArt. 1460
(eccezione di inadempimento), fermo restando la richiesta di risarcimento del
danno.
In caso di rifiuto a contrarre in ipotesi diverse da quella monopolistica il problema
ancora pi delicato:
In alcune ipotesi illecito es. se c dipendenza economica e se ne abusa, quando si
mira a boicottare un concorrente , oppure quando il rifiuto motivato da
discriminazioni razziali o politiche , oppure dallintento di cagionare un danno al
richiedente. (molti di questi sono violazioni di principi costituzionali ).

La legge poi interviene nel procedimento di formazione contrattuale anche in altri


modi ,prevedendo:
1) ad esempio forme di opzione , come nel caso di emissioni di nuove azioni da parte
della societ , che devono essere offerte ai soci in proporzione al numero delle azioni
gi possedute.
2)ad esempio forme di prelazione legale come nel caso di prelazione
a) agraria in favore dei coltivatori diretti affittuari del fondo , tale diritto di prelazione
deve essere esercitato entro 30 gg. dalla denuntiatio .
b) ed urbana in favore dei conduttori di immobili destinati ad uso non abitativo in
caso di vendita dellimmobile da parte del proprietario. Tale diritto do prelazione deve
essere esercitato entro 60 gg. Dalla denuntiatio.

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Tra bene venduto e bene oggetto della prelazione deve esservi identit e non
semplice complementariet.
La prelazione legale ha efficacia reale ed opponibile allacquirente .Pertanto in caso
di omessa denuniatio , costui acquister il bene perch il contratto valido ed
efficace , ma tale acquisto viene meno nel caso di esercizio del diritto potestativo di
riscatto da parte del titolare del diritto di prelazione, con pagamento del prezzo
dichiarato nellatto allacquirente. C cio la sostituzione ex tunc di costui
allacquirente , in virt della sua dichiarazione unilaterale recettizia subordinata al
pagamento del prezzo .
Il termine per esercitare il diritto di riscatto 6 mesi per la prelazione agraria e un
anno per quella urbana , termine che decorre dalla trascrizione del contratto.
Il prelazionario ha diritto al risarcimento del danno ex art. 2043 responsabilit
extracontrattuale ove non abbia esercitato tempestivamente il diritto di riscatto , se il
comportamento del venditore lo ha indotta a ritenere che non vi fosse stata vendita.
La denuntiatio nella prelazione urbana non proposta contrattuale ma un atto dovuto
di interpello , vincolato nella forma e nel contenuto ,e volto a mettere il locatore
nelle condizioni di esercitare il diritto di prelazione.
Anche nella prelazione agricola la denuntiatio proposta ma non contrattuale quindi
dovrebbe avere la forma libera.
La denuntiatio deve indicare :
1)prezzo
2)terzo acquirente
Il diritto di prelazione nasce de iure quindi pu essere rinunziato dal prelazionario che
sia conoscenza delle condizioni di alienazione al terzo .In difetto nulla per
indeterminatezza delloggetto ,la forma della rinunzia libera , anche seper la
giurisprudenza no.

3)Sui beni di interesse storico artistico vi una prelazione legale dello Stato.

Il nostro ordinamento distingue tra:


a) prelazione legale
b) prelazione volontaria o patto di prelazione
La differenza sta nella:
1)
fonte: La prima imposta dalla legge, la seconda una libera scelta dei
contraenti.
2) tutela: (cosa accade se il concedente non rispetta la prelazione?)

63

se volontaria, il prelazionario non potr far altro che richiedere il risarcimento del
danno (ex Art. 1453 per inadempimento contrattuale). La prelazione volontaria
inafatti non opponibile ai terzi e non pu dunque essere trascritta.
Se legale, il prelazionario gode di una tutela reale, quindi, potr inseguire il bene
anche nei confronti del terzo acquirente e godr del diritto potestativo di riscatto.
Esempio: qualora uno dei coeredi vende una quota ereditaria ad un terzo,
senza prima averla offerta agli altri coeredi, questi ultimi potranno rimborsare il
terzo della somma che ha speso per riprendersi la quota. In questo caso si avr
una tutela molto forte.
3) efficacia: nella volontaria obbligatoria, nella legale ha efficacia reale.

6.

IL REGOLAMENTO CONTRATTUALE

1 Oggetto:
La dottrina ha elaborato la pi ampia nozione di CONTENUTO CONTRATTUALE, che
assorbe in s quella di oggetto. LArt. 1346 stabilisce che loggetto del contratto
deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile.
a) POSSIBILITA: limpossibilit pu essere:
1. fisica: va valutata sul piano materiale.(es.vendita di beni inesistenti)
2. giuridica: dipende da una valutazione normativa (non conseguente alla
violazione di divieti posti dallordinamento giuridico o dai principi del buon
costume, ricadendo altrimenti nellilliceit). E cos quando il bene non
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suscettibile di essere dedotto in contratto (es. vendita del possesso) o quando


loggetto inidoneo a realizzare lo scopo perseguito. (es. cessione di ramo
dazienda privo di sufficiente autonomia)
La possibilit delloggetto va riferita al momento della produzione degli effetti ,
cosicch il contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine valido, se la
prestazione inizialmente impossibile diviene possibile prima dellavveramento della
condizione o della scadenza del termine.(art.1347c.c.)
b) LICEITA: lilliceit delloggetto va invece valutata al momento in cui il contratto

stipulato ed in base alla legge in quel momento vigente. Loggetto del contratto
illecito quando contrasta con norme imperative, con lordine pubblico o con il buon
costume
c) DETERMINATEZZA: si ha determinatezza anche quando esso non sia indicato con

assoluta precisione, purch sia chiara la volont delle parti. Si ha determinabilit


quando loggetto individuabile in base a criteri oggettivi (es. calcoli matematici) o
comunque quando le parti abbiano previsto il procedimento mediante il quale
pervenire alla determinazione.
Le parti possono stabilire in un contratto che uno degli elementi debba essere
determinato daccordo fra loro in un momento successivo, tale elemento
determinabile ed in tal caso per la determinazione di questo i contraenti si rimettono
al criterio dellequo apprezzamento (del giudice ) ,purch dal contratto emergano i
criteri per la determinazione. Loggetto si ritiene, inoltre, determinato anche nel caso
in cui le parti lo abbiano indicato per relationem, abbiano cio operato il rinvio ad una
fonte esterna, es. altri contratti tra le parti, listini ufficiali etc.
LArt. 1348 stabilisce che la prestazione di cosa futura pu essere dedotta in
contratto salvo particolari divieti della legga. Es. Art. 458 (divieto di patti successori:
taluno dispone di diritti che gli possono derivare da una futura successione) e Art.
771 (divieto di donazione di cosa futura: la donazione pu comprendere solo beni
presenti). Il contratto di cosa futura perfetto ab initio, essendo presenti tutti gli
elementi essenziali, ivi compreso loggetto, che va identificato nella res sperata o in
fieri. La non attualit del bene comporta solamente la nascita di un obbligo a carico
della parte volto a rendere possibile il venir ad esistenza del bene.

2 Determinazione ad opera del terzo


La prestazione dedotta nel contratto (oltre che per relationem) pu, inoltre, essere
determinata da un terzo (arbitratore), al quale le parti, congiuntamente,
deferiscano tale compito.
Larbitratore un prestatore di opera intellettuale e non un mandatario, il cui incarico
sarebbe una procura, che pretenderebbe la stessa forma scritta del contratto, perch

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egli svolge unattivit non solo nellinteresse, ma anche nei confronti delle parti e non
gi di terzi, e ci incompatibile con lo schema del mandato.
Latto di determinazione un atto non negoziale , non c dunque n problema di
forma n di capacit di agire (basta la naurale).
Il terzo deve procedere alla determinazione con equo apprezzamento, avuto riguardo
a tutte le circostanze obiettive e prescindendo da considerazioni in ordine alla
posizione soggettiva delle parti. Non si tratta dunque di un giudizio di equit in senso
stretto , nonostante la terminologia,ma un giudizio di carattere tecnico la decisione
dellarbitratore non discrezionale.
Una valutazione discrezionale invece possibile se le parti si sono rimesse
concordemente al mero arbitrio del terzo , fermo restando che anche costui deve
operare diligentemente e imparzialmente ,sia pur con libert di giudizio.
Sul piano della verifica, il giudice pu intervenire, con sentenza determinativa, ogni
qualvolta la determinazione sia manifestamente iniqua o erronea, in caso di equo
apprezzamento ovvero, in caso di mero arbitrio, se la decisione del terzo sia viziata
da mala fede, per aver egli intenzionalmente agito in danno di una parte.
Lintervento del giudice anche previsto qualora il terzo non proceda alla
determinazione , nel caso di equo apprezzamento.
Se il terzo procede in maniera arbitraria le parti possono sostituirlo , ma se non c
accordo il contratto nullo.
Larbitraggio non va confuso con larbitrato rituale ed irrituale che termina con
un lodo che una decisione analoga ad una sentenza .Gli arbitri risolvono una
controversia insorta tra le parti in ordine allinterpretazione o esecuzione di un
contratto gi definito in ogni aspetto.

3 Le condizioni generali del contratto


LArt. 1341 stabilisce che le condizioni generali di contratto predisposte
unilateralmente da uno dei due contraenti sono efficaci nei confronti dellaltro se al
momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto
conoscerle, usando lordinaria diligenza.
Per condizioni generali si intendono quelle clausole che un soggetto predispone
al fine di regolare in modo uniforme una serie indefinita di rapporti di cui egli diverr
parte. In altre parole, se un soggetto, per lattivit svolta, ha necessit di contrarre
reiteratamente con riguardo alla stessa materia, potr predisporre unilateralmente
una serie pi o meno ampia di clausole contrattuali che si considereranno inserite
nei futuri contratti, se gli altri contraenti le hanno conosciute o avrebbero dovuto
conoscerle usando lordinaria diligenza (es. imprese bancarie, assicurative).
Questa una palese eccezione alla regola dettata dallart.1322 in materia di libert
di fissare il contenuto del contratto .La dottrina ha provato a spiegare il perch con
diverse teorie :
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1)Teoria Normativa : Secondo la quale ,le condizioni generali del contratto hanno
natura legale .Proprio per la situazione di supremazia del predisponente sul non
predisponente , le condizioni generali del contratto vengono considerate come una
sorta di comando giuridico che si esprime in una consuetudine
e vengono
considerate in tale ottica come fonti extra ordinem del diritto.
2)Teoria Negoziale :Secondo la quale le condizioni generali del contratto hanno
natura negoziale , sono frutto cio di un accordo tra le parti .In tale ottica facile
giustificare la vincolativit delle clausole riportate o richiamate nel contratto ( qui c
accordo tacito e le parti sono responsabili di quanto sottoscrivono).
Pi difficile giustificare la vincolativit delle clausole non richiamate.
La dottrina meno recente spiega la vincolaivit come conseguenza di una
interpretazione-integrativa della volont in base alla buona fede che spinge a
ritenere inserito nel contenuto del contratto tutto ci che il non predisponente
avrebbe potuto conoscere usando lordinaria diligenza. Lerrore che un contratto
pu essere interpretato solo se completo.
La dottrina pi moderna ritiene che il comportamento del non predisponente ha
valore di dichiarazione tipizzata , nel senso che la legge considera accettazione
delle clausole la sua dichiarazione contrattuale in virt dellonere di diligenza che la
legge prevede per lui.
Non possibile capovolgere il dettato normativo e ritenere che lo sforzo di diligenza
sia a carico del predisponente il quale dovrebbe rendere conoscibili le clausole alla
controparte .E vero che il predisponente ha questo onere deve cio esternare il
contenuto delle clausole (ad esempio con cartelli affissi nei locali frequentati dai
clienti) . Ma tra questo onere di pubblicit e lonere di diligenza c differenza . Il
primo onere non ha nulla a che vedere con la diligenza , ma necessario tale onere
per far assumere rilevanza alla clausola la quale se non esternata irrilevante.
Lo stesso incontro dei consensi discutibile in caso di condizioni generali del
contratto poich la determinazione del regolamento in parte realizzata al di fuori
dellaccordo , dunque laccordo in relazione alle clausole non menzionate
esplicitamente ha la solo funzione di sancire la nascita del vincolo. Di conseguenza la
concezione negoziale non pu essere accettata se non con questa precisazione
.Quindi non sempre c armonia tra voluto e realizzato come sostiene la dottrina
tradizionale che considera la corrispondenza tra voluto e realizzato come motore
della negozialit .
In caso di dubbio nella interpretazione della condizione generale del contratto, questa
deve essere interpretata in maniera favorevole al non predisponente .

4 Il contratto concluso mediante moduli o formulari


In caso di condizioni generali, parte del contratto predeterminata unilateralmente.
Quando a contrarre sono imprese che stipulano contratti sempre identici con una
massa di clienti, il contenuto del contratto predisposto, sempre unilateralmente,
67

mediante moduli o formulari prestampati, come nel caso di contratti bancari o


assicurativi. Il contratto si conclude, in ogni caso, con la sottoscrizione da parte
delladerente.
5 Clausole vessatorie
Un pericolo comune alle condizioni generali del contratto e ai contratti per adesione
che , in assenza di trattative , al non predisponente potrebbero essere imposte
cluasole vessatorie .
Bisogna distinguere tra :
Professionista: persona fisica o giuridica , pubblica o privata , che contrae
esercitando la sua attivit professionale o imprenditoriale.
Consumatore: che contrae per scopi esteranei allattivit imprenditoriale o
professionale svolta.
Distinguiamo in tale ottica :
A)Contratti tra professionisti o tra consumatori. Cio tra soggetti che si
presumono di pari forza, le clausole vessatorie contenute in condizioni generali o
moduli o formulari, devono essere approvate per iscritto. Sono vessatorie , e tale
elencazione tassativa ,quelle clausole che :
1)stabiliscono a favore di colui che le ha predisposte limitazioni di responsabilit
ovvero facolt di recedere dal contratto o di sospendere lesecuzione.
2)sanciscono a carico del non predisponente ,decadenze ,limitazioni , alla facolt di
opporre eccezioni ovvero restrizioni alla libert contrattuale nei rapporti con i terzi.
(es. patto di non concorrenza o divieto di alienazione).
3)stabiliscono la proroga tacita o la rinnovazione del contratto.
4)deferiscono ad arbitri rituali la risoluzione delle controversie oppure stabiliscono
deroghe alla competenza territoriale dellautorit giudiziaria che sempre quella del
foro del consumatore.
Lapprovazione scritta del contraente non predisponente richiesta ad substantiam,
deve essere specifica, ma pu essere anche cumulativa. Nellipotesi in cui la clausola
vessatoria non sia approvata per iscritto dal contraente cio non venga rispettato
tale requisito, ci sono due pareri:
1) Secondo una tesi ,la clausola vessatoria non approvata se conoscibile , sarebbe
nulla per difetto di forma ad substantiam e si applicherebbe lart.1419.
Tale art. afferma che la nullit di singole clausole importa la nullit dell'intero
contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del
suo contenuto che colpita dalla nullit. La nullit di singole clausole non importa la
nullit del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme
imperative.

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2) Secondo altra tesi vi soltanto linefficacia della clausola che non va ad inficiare la
validit del contratto.
Lapprovazione scritta non pretesa se la clausola vessatoria prevista da un
decreto ministeriale o riproduce un uso normativo, o se il contratto ha la forma
dellatto pubblico in tal caso il notaio che accerta che essa sia frutto della volont
di entrambi i contraenti.

B) Contratto tra professionista e consumatore.


Se costoro concludono un contratto fortemente tutelata la posizione del
consumatore considerato soggetto debole; infatti, si ritengono vessatorie tutte quelle
clausole che pur non contrarie a buona fede ,in quanto giustificate da apprezzabili
interessi del professionista , determinano a carico del consumatore un significativo
squilibrio tra diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
Il giudizio di vessatoriet va fatto in relazione al singolo contratto .Infatti la
vessatoriet va valutata tenuto conto :
1) della natura del bene o del servizio
2) dalle circostanze esistenti al momento della conclusione
3) dallinsieme delle clausole del contratto
La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione
dell'oggetto del contratto, ne' all'adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi,
purche' tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile.
Non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che
siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni
internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell'Unione
europea o l'Unione europea.
Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di
trattativa individuale.
Nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per
disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, incombe sul
professionista l'onere di provare che le clausole, o gli elementi di clausola, malgrado
siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica
trattativa con il consumatore.

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Lart.33 del d.leg.05/206 elenca 20 clausole che si presumono vessatorie salvo


assenza di significativi squilibri o talune deroghe , esse prevedono :
A)in favore del professionista
1)escludere o limitare la responsabilit del professionista in caso di morte o danni alla
persona del consumatore
2)riconoscere al solo professionista e non anche al consumatore la facolt di recedere
dal contratto, nonche' consentire al professionista di trattenere anche solo in parte la
somma versata dal consumatore a titolo di corrispettivo per prestazioni non ancora
adempiute, quando sia il professionista a recedere dal contratto;
3) consentire al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto,
ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato
motivo indicato nel contratto stesso;
4) consentire al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza
che il consumatore possa recedere se il prezzo finale e' eccessivamente elevato
rispetto a quello originariamente convenuto;
5) riservare al professionista il potere di accertare la conformit del bene venduto o
del servizio prestato a quello previsto nel contratto o conferirgli il diritto esclusivo
d'interpretare una clausola qualsiasi del contratto;

6) consentire al professionista di sostituire a se' un terzo nei rapporti derivanti dal


contratto, anche nel caso di preventivo consenso del consumatore, qualora risulti
diminuita la tutela dei diritti di quest'ultimo;

B)a danno del consumatore


1) escludere o limitare le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del
professionista o di un'altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di
adempimento inesatto da parte del professionista;

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2) escludere o limitare l'opportunit da parte del consumatore della compensazione


di un debito nei confronti del professionista con un credito vantato nei confronti di
quest'ultimo;
3) restrizioni alla libert contrattuale nei rapporti con i terzi;
4) stabilire come sede del foro competente sulle controversie localit diversa da
quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore;
5) imporre al consumatore, in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento,
il pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento, clausola penale o altro
titolo equivalente d'importo manifestamente eccessivo;
6) prevedere l'estensione dell'adesione del consumatore a clausole che non ha avuto
la possibilit di conoscere prima della conclusione del contratto;
C) stabilire un termine eccessivamente anticipato rispetto alla scadenza del
contratto per comunicare la disdetta al fine di evitare la tacita proroga o
rinnovazione;

Nullit di protezione
1. Le clausole considerate vessatorie sono nulle mentre il contratto rimane valido per
il resto. Non si applica lart.1419.
2. La nullit opera soltanto a vantaggio del consumatore e pu essere rilevata
d'ufficio dal giudice.
3. Il venditore ha diritto di regresso nei confronti del fornitore (ex art. 2043) per i
danni che ha subito in conseguenza della declaratoria di nullit delle clausole
dichiarate abusive.
Azione inibitoria
1. Le associazioni rappresentative dei consumatori, le associazioni rappresentative
dei professionisti e le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura,
possono convenire in giudizio il professionista o l'associazione di professionisti che
utilizzano, o che raccomandano l'utilizzo di condizioni generali di contratto e
richiedere al giudice competente che inibisca l'uso delle condizioni di cui sia
dichiarata la vessatoriet.
2. L'inibitoria pu essere concessa, quando ricorrono giusti motivi di urgenza
Lurgenza si configura non in relazione al pregiudizio irreparabile del singolo
consumatore, ma, pi in generale, allidoneit della clausola abusiva ad incidere, in
termini qualitativi, su diritti soggettivi fondamentali della persona o su beni primari.
71

3. Il giudice pu ordinare che il provvedimento sia pubblicato in uno o pi giornali, di


cui uno almeno a diffusione nazionale.

Le clausole proposte al consumatore per iscritto devono essere redatte in modo


chiaro e comprensibile e si interpretano a suo favore .In difetto di chiarezza la
clausola vessatoria valida ed efficace ma consente al giudice di estendere la
valutazione della vessatoriet alla determinazione delloggetto e alla adeguatezza
del corrispettivo.

Sostituzione automatica di clausole


Le clausole, i prezzi dei beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel
contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti. La norma
d al legislatore il potere di limitare lautonomia privata per favorire il contraente pi
debole. LArt. 1339 non opera solo in chiave sostitutiva, infatti la clausola legale
inserita de iure nel contratto anche quando le parti non abbiano pattuito una clausola
difforme. Ci significa che non sempre si avr una duplice operazione:
a) nullit della clausola pattuita per illiceit derivante da contrariet a norme
imperative.
b) sostituzione della clausola nulla con quella legale.
Non si pu parlare di conversione, perch del tutto assente un qualsiasi tipo di
indagine sulla volont dei contraenti di mantenere in vita o meno il contratto cos
modificato.
La tecnica normativa quella della conservazione affidata allArt. 1419, secondo
cui la nullit di singole clausole non comporta la nullit dellintero contratto, quando
queste vengono sostituite di diritto da norme imperative.
La moderna dottrina spiega, invece, la norma
o come volta a perseguire il presumibile interesse delle parti
o in chiave di pluralit delle fonti di regolamentazione del contratto,
ovvero pi correttamente in chiave di esistenza di obblighi di comportamento imposti
dai privati gi prima della conclusione del contratto e che se inadempiuti,
comportano la modifica dellassetto pattizio, o in caso di rifiuto di contrarre alle
condizioni di legge, prevista una responsabilit analoga a quella precontrattuale
prevista per lingiustificato recesso dalle trattative.
Per legge deve intendersi qualunque norma avente valore di legge in senso
sostanziale, quindi anche i regolamenti; inoltre la legge pu rinviare anche ad un atto
amministrativo.

72

Clausole duso
Si intendono inserite nel contratto se non risulta che non sono state volute dalle
parti. LArt. 1340 fa riferimento agli usi negoziali, che si distinguono da quelli
interpretativi previsti dallArt. 1368, da quelli individuali e da quelli normativi
previsti dallArt. 1374. Essi costituiscono delle pratiche comunemente e
costantemente osservate nelle operazioni contrattuali in un dato luogo o ramo del
commercio.
C chi ritiene che abbiano carattere contrattuale. Altra dottrina invece ritiene che
anche gli usi previsti dallart.1340 siano fonti del diritto perch volti a precostruire un
regolamento contrattuale.
Se luso ha carattere contrattuale allora potr derogare norme di legge e prevale
sulle norme suppletive , mentre se si ritiene che luso abbia carattere normativo la
legge prevarrebbe sempre sulluso.
A sostegno della tesi contrattuale c losservazione che solo in tale ottica lart.1340
si distingue dallart.1374 , altrimenti sarebbe un doppione .
A met strada tra luso individuale e quello contrattuale, vi luso aziendale, che pu formarsi allinterno
di unazienda a seguito di un reiterato comportamento del datore di lavoro, purch spontaneo. Esso si
inserisce automaticamente nei singoli contratti individuali di lavoro, con attitudine ad integrare o derogare,
solo in senso pi favorevole per il dipendente, la disciplina fissata dalla contrattazione collettiva.

7.

LA FORMA

La forma il modo con cui la volont negoziale manifestata. La forma quindi il


modo con cui la volont negoziale si esteriorizza, , infatti, giuridicamente rilevante
soltanto la volont che viene portata allesterno attraverso o la dichiarazione o
comportamenti concludenti. Non ha infatti valore la riserva mentale.
Secondo altri invece la rappresentazione (aspetto) esteriore dellatto.
Talvolta la forma svolge funzione diversa non riconducibile ,sempre e solo ad un
problema di esteriorizzazione dellatto , come nel caso della forma vincolata dove c
la necessit di adottare la forma scritta (e pu avere la forma della scrittura privata o
dellatto pubblico).
La forma assolve esigenze particolari dellordinamento:
a) Certezza: richiama lattenzione dellautore dellatto sulla portata giuridica e sulle
conseguenze economiche che da esso discendono.
b) Pubblicit: offre lopportunit di rendere pubblici certi atti a causa degli effetti
prodotti, specie ad es. quando si tratta di diritti reali immobiliari. Pertanto,
attraverso la pubblicit latto, che ha efficacia tra le parti, pu essere opponibile
anche ai terzi. Talvolta lo stesso legislatore che riferisce la necessit della forma
alla pubblicit e non alla conclusione del contratto. Es. in caso di trasferimenti di
autoveicoli il contratto si perfeziona anche oralmente, ma pretesa una
dichiarazione scritta del venditore con firma autenticata ai fini della trascrizione al
PRA , anche le societ di persone nascono da un accordo orale, ma latto
costitutivo deve avere la forma dellatto pubblico per poter essere inserito nel
registro delle imprese.

73

c) Certificazione: la forma in questi casi collegata allattivit di certificazione di un


fatto storico gi accaduto. Es. verbalizzazioni di assemblea.
d) Opponibilit: rendere opponibile al terzo gli effetti dellatto concluso dalle parti
come ad es. per la vendita di beni.
e) Notificazione: dirime le controversie tra i terzi, come nel caso di pluralit di
cessione del credito, l dove prevale il creditore che per primo ha notificato al
debitore la propria cessione nelle forme e nei modi previsti dalla legge.

2 La forma ad substantiam
La legge talvolta prevede la forma scritta a pena di invalidit dellatto forma
scritta ad substantiam.
La forma ad substantiam imposta dalla legge al fine di giuridicizzare loperazione
sottraendo cos ai privati la libert di scelta in materia. In tal caso la forma assurge,
quindi, ad elemento essenziale del contratto , (Ex. Art. 1418 2co) si avr nullit
dellatto in caso di mancata osservanza di tale forma , proprio perch assurge ad
elemento essenziale del contratto previsto dallArt. 1325.
La conseguenza che i privati non potranno convalidare latto carente di forma
perch, in base allArt. 1423, latto nullo non pu essere convalidato. Si potr avere
rinnovazione dellatto con efficacia ex nunc.
Il documento dovr, per, contenere lestrinsecazione formale e diretta della volont
delle parti di concludere quel determinato negozio. Non possibile, pur osservando la
forma dovuta, un accertamento, una confessione, una ricognizione, una ripetizione,
perch il negozio da riconoscere, accertare, ripetere non viziato, ma inesistente.
Secondo una parte della dottrina, dal contratto nullo per vizio formale nasce
unobbligazione naturale con uneccezione in base alla quale non si pu pretendere
ladempimento, ma neppure si deve restituire ci che si ricevuto a titolo di
pagamento.
Secondo Gazzoni tale obbligazione risulterebbe contra legem, quindi non
protetta dallordinamento, onde sempre prevista lazione di ripetizione nei limiti
fissati dalla legge.
La giurisprudenza tende comunque ad attenuare il rigore formale (ridurre il
formalismo), infatti ammessa la conferma della donazione orale e pertanto anche
in questo caso la nullit della donazione non pu essere fatta valere dagli eredi o
aventi causa del donante che, conoscendo la causa della nullit, hanno, dopo la
morte di lui, confermato la donazione o vi hanno dato volontariamente esecuzione.
Si ha, invece, unaccentuazione del rigore formale (formalismo) se si segue
lorientamento favorevole allestensione delle norme dettate in materia di forma ad
substantiam ad ipotesi non espressamente previste in virt dellespressione la
forma elemento essenziale del contratto, quando risulta che prescritta dalla
legge sotto pena di nullit(art.1325 n.4). In particolare per quei negozi che
risolvono, revocano o comunque vengono ad incidere sui diritti nati da un precedente
contratto con forma scritta ad substantiam , oppure che ad esso si collegano come
74

nella cessione del contratto o in caso convalida espressa. Perlingieri dice invece che
bisogna procedere caso per caso , e che non si pu fare coincidere le norme sulla
forma vincolata con quelle inderogabili e di ordine pubblico.
Bisogna per sempre tener conto che il principio che permea la disciplina della forma
quello della libert della forma. Leccezionalit della forma ad substantiam non
pu non condurre ad una interpretazione restrittiva delle singole norme, anche
perch il limite formale si atteggia, a ben vedere, come un vero limite allautonomia
delle parti.
Secondo Natalino Irti, non valido il principio della libert delle forme e quindi
dallArt. 1325 si desumerebbe lesistenza di due categorie di contratti:
a struttura debole, in cui la forma sarebbe assorbita dallaccordo.
a struttura forte, dove la forma sarebbe pretesa dalla legge.
Non , quindi, possibile stabilire qual la regola e qual leccezione. Secondo
Grasso, invece, si pu osservare che lArt. 1325 contempla due ipotesi:
a) prevede quale requisito del contratto la forma quando essa prevista a pena di
nullit.
b) non prevede tale requisito, implicitamente lo esclude in tutti gli altri casi,
essendo cos la regola laddove laltra leccezione.
Bisogna sicuramente sottolineare che quando si fa riferimento alla forma non si
intende esclusivamente la forma scritta, in quanto anche loralit, il comportamento
omissivo o commissivo rilevano sul piano della forma. Pu invece sostenersi che la
forma scritta ha carattere eccezionale.
Stranamente liberale la giurisprudenza quando afferma che il consenso
relativamente ad un certo contenuto racchiuso nella scrittura potrebbe essere
manifestato con una dichiarazione non esplicita .
La scrittura forma della dichiarazione espressa, ma non pu esserlo nel contempo
forma della dichiarazione tacita o indiretta. Quando richiesta la forma scritta
necessario che vi sia tra volont e scritto una corrispondenza immediata e diretta, se
non altro per esigenze di certezza. necessario che lo scritto esprima la volont
negoziale. Es. volont di disporre.
Bisogna inoltre distinguere:
Contenuto minimo del contratto: connesso agli effetti tipici che le parti
intendono produrre ed quel atto da cui rivela lintento di conseguire il risultato
corrispondente a quel tipo di effetto e quindi allo schema tipico dellatto. Es. in caso
di compravendita immobiliare dallatto scritto deve risultare chiaramente lintento
dispositivo e loggetto. Non ad es. necessaria lindicazione delle clausole accessorie
di carattere esecutivo, quali quelle che fissano il tempo o il luogo delladempimento,
in quanto non sono rilevanti per lindividuazione del tipo contrattuale.
Contenuto effettivo del contratto: linsieme delle pattuizioni concluse
concretamente, di volta in volta dai privati, in base al potere di autonomia
riconosciuto alle parti.meidinate laggiunta di clausole allo schema tipico previsto
dalla legge cio il contenuto minimo.

75

Ovviamente tale distinzione rileva solo sul piano della forma, poich ad es. sul piano
sostanziale una clausola accidentale pu risultare essenziale in concreto. Tale
distinzione ha una sua rilevanza quando si tratta di risolvere il problema dei limiti
della relatio nei negozi formali. La relatio quel richiamo, nel corpo del contratto, ad
un dato esterno gi esistente in rerum natura , dunque una integrazione ab extra
del contenuto del contratto.
In dottrina si ammette (seppur entro certi limiti), la relatio, perch solo il contenuto
minimo deve risultare dal documento, cosicch quello ulteriore pu anche essere
fissato con riguardo ad una fonte esterna.
Bisogna distinguere:
a) quando la fonte esterna consiste in un accordo formale gi raggiunto dalle parti,
nulla quaestio.
b) quando si tratta di un contratto stipulato da terzi in un giornale o modulo, la
dottrina risolve questo problema in chiave probatoria osservando che, ferma
restando la validit della relatio, se il contenuto de relato si inserito
automaticamente, in virt della relatio, nel contenuto documentale, valendo anche
come pattizio, dovr sottostare alle limitazioni probatorie (prevista dallart.2725
pure se proveniente da fonte esterna alle parti) che prevedono lesclusione della
prova per testi e quella presuntiva al fine di garantire lesigenza di certezza che
alla base della prescrizione sulla forma.
Per quanto riguarda le modalit dellatto scritto, esso pu anche non essere
redatto dalle parti, che devono per in ogni caso sottoscriverlo, es. contratto
concluso mediante moduli o formulari, contratto redatto dal notaio. Unipotesi
particolare quella del bianco segno.
Se le parti controvertono su di una
determinata questione ed intendono raggiungere un accordo di carattere transattivo,
possono deferire ad arbitri irrituali il compito di comporre la lite. Essi fisseranno il
contenuto dellaccordo che sar riprodotto in un foglio consegnatogli previamente
sottoscritto dalle parti stesse. questa uneccezionalit poich non ammissibile
una dichiarazione in bianco non sorretta da unadeguata volont, non potendosi
ritenere tale quella di accettare previamente ogni regolamento degli interessi
disposto da terzi.

Il Telegramma: non ha lefficacia probatoria della scrittura privata se non stato


sottoscritto in originale, salvo che sia stato consegnato o fatto consegnare dal
mittente.
Il Telefax: mezzo idoneo per la conclusione di contratti formali; infatti idoneo per
la trasmissione di copia della dichiarazione sottoscritta in originale. Le parti possono
prevedere che lefficacia del contratto sia condizionata dallo scambio, sempre
mediante fax, degli originali. Sul piano probatorio, il fax potrebbe essere
disconosciuto trattandosi di copia fotografica di scrittura.
76

3 La forma ad probationem
La legge pu prevedere che la forma scritta non vada a rilevare sulla validit del
contratto, ma a fini probatori. Es. transazione, patto di non concorrenza. Non
pertanto ammessa la prova per testi, salvo che il documento sia smarrito senza colpa
poich in questo caso la prova per testimoni ammessa in ogni caso, n di
conseguenza quella per presunzioni, cosicch residua solamente la possibilit della
confessione e del giuramento.
La dottrina sostiene che il legislatore, richiamandosi alla forma ad probationem,
in realt ha voluto introdurre taluni limiti probatori e nulla ha, dunque, a che fare
tale forma con la forma vincolata che mira ad esteriorizzare la volont. Bisogna
quindi sottolineare:
che al pari della forma ad substantiam una forma vincolata.
che opera esclusivamente sul piano processuale.
Essa una forma della prova, non forma dellatto; si tratta di un ulteriore funzione
della forma che non pu dirsi sempre e solo necessaria ai fini dellesteriorizzazione;
pertanto, al di fuori del piano processuale, il contratto sar efficace in qualsiasi forma
realizzato, non andando ad incidere la forma ad probationem sul piano sostanziale.

4 La sottoscrizione
Quando si stipula per iscritto un contratto, assume carattere essenziale la
sottoscrizione ad opera dei contraenti. Ha una duplice funzione:
individuare gli autori della scrittura.
attesta circa lassunzione degli impegni risultanti dal testo scritto.
Pertanto, la sottoscrizione deve essere autografa e idonea ad individuare inequivocabilmente il soggetto ,
pu essere apposta anche con uno pseudonimo etc., purch non generi incertezza circa il sottoscrittore(il
crocesegno non ammesso). La sottoscrizione (si trova in calce o a margine dellatto) il momento finale
della sequenza di perfezionamento del contratto formale e la sua mancanza impedisce che laccordo possa
ritenersi raggiunto se la forma scritta richiesta ad substantiam, ovvero possa essere provato se la forma
scritta richiesta ad probationem. Essendo un elemento a s stante, non facente parte del contenuto del
contratto, si discute in dottrina se essa debba osservare le forme pretese dalla legge per gli atti rigidamente
formali.Ci va tenuto presente per stabilire se alla mancata sottoscrizione di una scrittura privata pu
sostituirsi la produzione in giudizio della scrittura stessa ad opera della parte che non lha sottoscritta ,la
quale voglia concludere il contratto per avvalersene.
Lassenza di sottoscrizione impedisce la conclusione del contratto, pertanto un
soggetto, sia per ottenere la conclusione del contratto, sia per dimostrare che esso
stato concluso, non pu produrre in giudizio una copia del contratto non sottoscritta
da tutte le parti, in quanto esibisce una proposta contrattuale ancora non accettata.
Il problema sta nello stabilire se laccettazione pu derivare dellesibizione in giudizio
anzich della sottoscrizione.
77

Non si ammettono equipollenti in caso di forma ad substantiam cosicch

lesibizione in giudizio, collegata alla domanda di esecuzione, potr avere solo


valore confessorio con riguardo allesistenza ed al contenuto del contratto, ma non
pu costituire titolo per lesecuzione del contratto.
lequipollenza ammessa dalla giurisprudenza in caso di forma ad probationem se
la parte che non ha sottoscritto chiede lesecuzione. Ci possibile poich:
a) le sottoscrizioni non devono essere contestuali;
b) equivarrebbe a sottoscrizione manifestazione di volont linequivocabile di
avvalersi del negozio documentato dalla scrittura incompleta, anche perch
varrebbe la sottoscrizione della procura rilasciata al difensore, essendo la
domanda giudiziale inscindibilmente legata e dipendente dalla scrittura
prodotta. Allora il contratto si dovrebbe concludere al momento della notifica e
non dellesibizione.
Esistono dei limiti a tale equipollenza, infatti lesibizione deve avvenire nei confronti
di chi ha sottoscritto ad opera del legale della parte che non ha sottoscritto e non di
un terzo, anche se erede. Infatti, poich qui si ha accettazione, la morte della parte fa
venir meno la facolt di accettare la proposta.
La produzione non vale accettazione quando la controparte che ha sottoscritto abbia
nel frattempo manifestato in modo non equivoco la volont di non eseguire il
contratto, revocando il proprio consenso, o vi sia stata morte della parte o incapacit
sopravvenuta dello stesso.
La giurisprudenza ammette anche unaccettazione stragiudiziale che pu essere
operata dalla parte che non ha sottoscritto il contratto, qualora costei manifesti
anche implicitamente il consenso, purch tale manifestazione risulta da uno scritto
indirizzato alla controparte che ha sottoscritto, quale, ad esempio, una lettera con cui
si sollecita ladempimento degli obblighi previsti nella scrittura , anche in tal caso,
opera il limite della revoca, della morte e della sopravvenuta incapacit della
controparte. Tale limite non opera se la seconda sottoscrizione espressa in un
documento separato, ma coevo, purch inscindibilmente collegato al primo. Es.
preliminare sottoscritto dal solo promittente venditore, ma con dichiarazione che il
promittente compratore ha consegnato un assegno in conto del prezzo; lassegno
infatti racchiude in s la seconda sottoscrizione atta ad integrare laccordo formale.

Gazzoni non concorda con questi orientamenti giurisprudenziali, in quanto


laccettazione deve sempre giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in
quello ordinariamente necessario, secondo la natura degli affari o degli usi, sicch la
produzione in giudizio risulterebbe sempre tardiva. Sembra, quindi, pi corretto
fissare la conclusione del contratto, non al momento dellesibizione, ma della
stipulazione, cio non gi ex nunc, ma ex tunc, pur mancando agli atti del giudizio la
prova documentale dellintervenuta conclusione.
5 Documento informatico
Il documento informatico la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati
giuridicamente rilevanti.
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La firma elettronica l'insieme dei dati in forma elettronica utilizzati come metodo
di identificazione informatica. E quindi la forma pi debole di firma in ambito
informatico, in quanto non prevede meccanismi di autenticazione del firmatario o di
integrit del dato firmato.
Una firma firma elettronica qualificata definita[1] come "la firma elettronica
ottenuta attraverso una procedura informatica che garantisce la connessione univoca
al firmatario, creata con mezzi sui quali il firmatario pu conservare un controllo
esclusivo e collegata ai dati ai quali si riferisce in modo da consentire di rilevare se i
dati stessi siano stati successivamente modificati, quindi una forma di firma sicura,
che esaudisce le richieste della Direttiva Europea 1999/93/CE.
In ultimo, ma pi importante di tutte, almeno nell'ordinamento italiano, c' la firma
digitale definita come "un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su
un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che
consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave
pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e
lintegrit di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici": la
norma introduce quindi l'uso di algoritmi di crittografia a chiave pubblica.
Il documento informatico, cui apposta una firma elettronica, sul piano probatorio
liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di
qualit e sicurezza. Il documento informatico sottoscritto con firma digitale o con un
altro tipo di firma elettronica qualificata ha valore di scrittura privata se autenticata.
6 Forma volontaria
LArt. 1352 stabilisce che se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una
determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che la forma
sia stata voluta per la validit di questo. La forma quindi richiesta ad
substantiam. La norma estendibile anche agli atti unilaterali che seguono alla
conclusione di un contratto, es. recesso dal rapporto di lavoro. In dottrina si discute
se questa norma pone:
una vera e propria presunzione iuris tantum di invalidit;
detta una regola di interpretazione oggettiva da utilizzarsi subordinatamente alle
regole di interpretazione soggettiva.
Il patto ha carattere configurativo e non dispositivo poich con esso le parti fissano
le regole che esse stesse dovranno osservare sulla forma nella futura contrattazione.
solo poi con la contrattazione che dispongono dei loro interessi, si ha quindi tra le
parti un accordo, non un contratto. Il vincolo, comportando un limite allautonomia
privata ed alla libert formale , nasce solo se il patto riveste la forma scritta.
Se vi inosservanza della forma volontaria: secondo la dottrina dominante la
nullit rilevabile ex officio, altri parlano di inefficacia.
Gazzoni afferma che in questo caso pur trattandosi di nullit ,non si ha violazione di norme inderogabili,
infatti la fissazione della forma ad substantiam frutto di un accordo privato. Pertanto la nullit secondo
gazzoni potrebbe essere fatta valere sola dalla parte interessata, la quale potrebbe anche rinunciarvi
mediante esecuzione spontanea o altrimenti rinunciarvi (senza la necessita la forma scritta).
E invalido il contratto che al momento della sua conclusione, presenta uno o pi difetti gravi che riguardano la struttura del contratto, il
quale non potr produrre gli effetti che le parti intendevano raggiungere (un contratto invalido anche inefficacie). Le cause di invalidit

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di un contratto sono: - la nullit; - lannullabilit; - la rescissione. E inefficacie quel contratto che, anche se
perfettamente valido, non pu ancora produrre i suoi effetti per via della mancanza di un elemento,
che deve attuarsi in un momento successivo (es. un contratto di compravendita sottoposto a
condizione sospensiva o a termine iniziale; finch la condizione o il termine non si avvereranno, il
contratto non produrr effetti).

7 La ripetizione del contratto


La ripetizione si ha quando le parti si vincolano alla futura ripetizione in altra forma
del contratto gi concluso , come nel "caso di un contratto orale di compravendita di
bene mobile registrato (ad es. autoveicolo) , che debba essere ripetuto per atto
pubblico ai fini della trascrizione". Si ha, dunque, un contratto gi concluso in forma
invalida, da ripetere perch i medesimi effetti pattuiti siano validi.
Da questa si deve distinguere la riproduzione, con la quale le parti riproducono
integralmente il testo di un contratto gi concluso per sostituire il documento andato
smarrito o per disporre altre copie originali da poter utilizzare, per esempio, per la
registrazione del contratto o per depositarlo presso una banca.
Altra cosa ancora la ricognizione, con la quale le parti operano un mero
accertamento dellesistenza e del contenuto di un contratto, come nel caso di
ricognizione operata dal concedente enfiteutico nei confronti di chi si trova nel
possesso del fondo, per evitare il maturarsi dellusucapione. Latto di ricognizione ha
una funzione meramente probatoria, cos come la riproduzione, per, mentre
questultimo non fa sorgere problemi di difformit poich latto sar identico a quello
riprodotto, questo problema sorge, invece, per la ricognizione, risolto, per, dallArt.
2720 in chiave di errore, con la produzione delloriginale.
LArt. 2720 accomuna, sul piano disciplinare, latto di ricognizione a quello di
rinnovazione. In realt sono diversi.
La rinnovazione si verifica quando le parti hanno posto in essere un contratto nullo ed
intendono rinnovarlo.
In tal caso non ci sono problemi probatori o di possibile divergenza dovuta ad errore ,
perch il contratto successivo sostituisce ad ogni effetto quello precedente
rinnovato .Al contrario latto di ricognizione non sostituisce latto originario qualora
esso sia stato fin dallorigine invalido.
Di rinnovazione si parla anche nel caso in cui il primo contratto sia valido, ma venga
sostituito, con efficacia ex nunc, da altro contratto di contenuto identico, in tal caso si
pi vicini alla ripetizione.
La ripetizione si distingue dalla ricognizione, perch non ha funzione meramente
probatoria, si distingue dalla rinnovazione perch il contratto ripetuto di se per se
valido ed efficace.
Quanto alla natura giuridica ,il negozio successivo non ha valore di esecuzione del
precedente, n una mera integrazione formale, quindi si nega lesistenza di
unautonoma volont e di unautonoma causa; il negozio successivo identico al
primo, quindi non si pu manifestare di nuovo un identico consenso.
Secondo altri, il negozio successivo costituirebbe un ulteriore fonte del rapporto.
La ripetizione dimostrerebbe la possibilit di ipotizzare la pluralit di fonti
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contrattuali equivalenti, con la conseguenza che uno steso rapporto potrebbe anche
avere titolo in pi manifestazioni di consenso.
Se i privati possono dar vita ad una pluralit di documenti che rappresentano lo
stesso titolo (riproduzione) non si comprende perch essi dovrebbero dar vita ad una
pluralit di fonti equivalenti. Bisogna distinguere pero caso per caso a volte infatti
ipotesi di ripetizione apparente racchiudono in se una giustificazione diversa. Cos i
contraenti possono ripetere per rimuovere dubbi o incertezze, avendosi cos un
negozio di accertamento, oppure per interpretare o per superare un vizio che
avrebbe comportato annullabilit del primo contratto, essendo cos in presenza di
convalida.

Al di fuori di questi casi, i contraenti potrebbero operare una rinnovazione per


rinnovare il rapporto o mantenerlo in vita, o per rendere il contratto
opponibile a terzi.
1) Il primo caso si verifica, ad esempio, quando essi, per evitare ogni discussione sul
potere di rappresentanza e sulla procura, stipulano di nuovo, ma questa volta
personalmente, un contratto gi precedentemente concluso tramite i propri
rappresentanti. Il secondo contratto estinguer il primo e si sostituir con effetto ex
nunc.
2) Il secondo caso si verifica quando le parti hanno concluso per scrittura privata un
contratto soggetto a trascrizione ai sensi dellArt. 2643, obbligandosi a ripeterlo per
atto pubblico al fine di renderlo opponibile ai terzi. Il successivo contratto notarile
varr come autenticazione della precedente scrittura privata. Se una delle parti si
rifiuta di stipulare il successivo atto pubblico ripetitivo, la parte adempiente non
potr invocare lArt. 2932, come se lobbligo venisse da un preliminare. La parte
dovr agire in giudizio per laccertamento dellautenticit delle sottoscrizioni, e
questa domanda trascrivibile, se la scrittura privata contiene uno degli atti di cui
allArt. 2643.
Lazione imprescrittibile (nel caso in cui si tratti di vendita) perch di
accertamento e non perch un atto di esercizio di una facolt del diritto di propriet
gi acquisito per scrittura privata, come ritiene la giurisprudenza. Lobbligo che le
parti assumono con la scrittura privata di presentarsi alla ripetizione notarile, non si
prescrive, nemmeno in 10 anni. un obbligo che non attiene al profilo dispositivo del
contratto, ma accertativo dellautenticit delle sottoscrizioni.

81

8.

GLI ELEMENTI ACCIDENTALI

Mentre gli elementi essenziali (Art. 1325) sono richiesti dal legislatore, a pena di
nullit, per lesistenza e la validit del negozio giuridico, gli elementi accidentali sono
rimessi alla volont delle parti, ma una volta inseriti costituiscono parte integrante
del regolamento negoziale e incidono sugli effetti del negozio giuridico. In sostanza
gli elementi accidentali sono clausole , mediante le quali i privati danno rilevanza
giuridica ai motivi individuali, inserendoli espressamente nel contenuto del contratto.
Tali elementi sono: la condizione, il termine ed il modus Quando parliamo di elementi
accidentali , laccidentalit in astratto cio nei confronti del tipo legale ma non in
concreto cio se riferita alla effettiva volont delle parti .Per questo un elemento
accidentale in astratto pu essere in concreto essenziale per le parti.

2 Condizione
La condizione incide sullan (se contrarre o meno) non pu essere apposta ai negozi puri (detti anche actus
legitimi) es. matrimonio , adozione riconoscimento figlio naturale. La Condizione ,cosi come il termine,
sono clausole accidentali solo in astratto nel senso che possono o no essere inserite nel contratto , ma una
volta apposti sono elementi essenziali ,sempre che siano poste nellinteresse di entrambe le parti. Altrimenti
se poste nellinteresse di una solo ,solo costui se ne potr avvalere.
In base allArt. 1353, le parti possono subordinare lefficacia o la risoluzione del
contratto ad un avvenimento futuro ed incerto.
1) La condizione alla quale le parti subordinano lefficacia del negozio detta

condizione sospensiva; finch levento dedotto in condizione non si verifica c


pendenza della condizione, ed il negozio giuridico non produce effetti. Quando
levento si avvera, gli effetti si considerano prodotti ex tunc, cio dal momento
della formazione del negozio e non da quello del verificarsi della condizione, cio il
contratto si considera come se fosse nato incondizionato. (C Retroattivit a
carattere reale perch opponibile erga omnes e non solo inter partes) . Se levento
non si verifica, il negozio resta privo di effetti.
82

2) La condizione alla quale le parti subordinano la risoluzione del negozio la condizione risolutiva;

finch levento dedotto in condizione non si verifica, il negozio produce effetti. Quando levento si
avvera, cessano gli effetti negoziali ex tunc, cio dal momento della formazione del negozio, cio il
diritto si considera come se non fosse mai sorto.(C Retroattivit a carattere reale perch opponibile erga
omnes e non solo inter partes) .Se levento non si verifica gli effetti diventano definitivi.
La retroattivit manca se esclusa dalle parti o dalla natura del rapporto. Nei
contratti ad esecuzione continuata o periodica sottoposti a condizione risolutiva, per
le prestazioni gi eseguite. Ad es. in un contratto di lavoro sottoposto a condizione
risolutiva del ritorno di un dipendente malato, lavveramento di questa condizione,
non fa cadere gli effetti delle prestazioni di lavoro gi eseguite, per cui il lavoratore
supplente avr diritto alla retribuzione di queste.

Lavvenimento previsto dalla condizione deve essere futuro ed incerto. Proprio


lincertezza distingue la condizione dal termine , che invece collegato ad un evento
certo (es. morte) anche se incerto il momento di verificazione del evento.
Si distinguono 4 ipotesi a seconda che levento si :
incertus an e incertus quando (arrivo nave dall Asia)
incetus an e certus quando (vittoria della gara ,che era fissata in un giorno ma il cui
esito era incerto)
certus an e incertus quando (morte)
certus an e certus quando (fissazione di data precisa)
Nei primi due casi ,poich c incertezza ,si ha condizione , negli altri due termine.
Condizione e termine non si escludono sempre ,perch pu essere stabilito un
termine entro il quale la condizione deve avverarsi , pur se nellinteresse di una sola
parte che pu rinunciarvi anche tacitamente.

(Art.1354 )Lavvenimento previsto dalla condizione oltre a dover essere incerto e


futuro, deve essere anche:
Lecita:
Cio conforme alle norma imperative, allordine pubblico ed al buon
costume. Se la condizione illecita, il contratto sul quale apposta si considera
nullo, questo per se ci si riferisce agli atti tra vivi, mentre nel caso di atti di ultima
volont la condizione illecita nulla, ma latto resta valido, purch la condizione non
sia stata lunico motivo che ha indotto il testatore a disporre.
Possibile: Limpossibilit pu essere: fisica (es. toccare il cielo con un dito), o
giuridica (es. vendita di un bene demaniale).
83

La condizione impossibile rende nullo il contratto se sospensiva, invece se


risolutiva, si considera come non apposta.
Il contratto sottoposto a condizione sospensiva valido, se la prestazione
inizialmente impossibile diviene possibile prima dell'avveramento della condizione ,
mentre limpossibilit sopravvenuta alla conclusione si risolve in un mancato
avveramento della condizione.

Dal punto di vista del fatto dedotto in condizione si distingue a seconda che levento
dipenda o non dipenda dalla volont del contraente :
a) Condizione CAUSALE : se il suo avveramento dipende dal caso o dalla volont
di terzi, ad es. se scoppier la guerra.
b) Condizione POTESTATIVA: se il suo verificarsi dipende dalla volont di una
delle parti che ha un apprezzabile interesse al suo compimento. (es. contratto di
locazione di una casa al mare condizionata al fatto che il locatario decida di
annullare la vacanza per impegni di lavoro)
c) Condizione MISTA: se il suo verificarsi dipende in parte dalla volont di un terzo
o dal caso ed in parte dalla volont di una delle parti. (es. donazione condizionata
dal superamento di un concorso).
Dalla condizione potestativa pura, dobbiamo distinguere la condizione meramente
potestativa, prevista allArt. 1355.
In base a questa norma, nulla lalienazione di un diritto che subordinato alla mera
scelta del soggetto che trasferisce il diritto, cos come nulla lassunzione di un
obbligo subordinato alla mera scelta del debitore. La ratio della norma evidente:
non si pu ritenere seriamente vincolante un un contratto la cui efficacia dipende dal
mero arbitrio di una parte , per carenza di animus obligandi, che irreversibile e
definitivo.
Nella condizione potestativa invece lavveramento dipende da un comportamento
della parte ,la quale per spinta ad agire sulla base di motivi oggettivi e non per
mero capriccio.
E valida invece la condizione meramente potestativa risolutiva , in quanto lart.1355
c.c. si riferisce solo alla condizione sospensiva . A favore di ci taluno dice che in
sostanza si tratta di recesso oppure di mutuo dissenso .In contrasto con tale ottica si
sottolinea che la condizione retroattiva mentre il recesso si pu esercitare finch il
contratto non abbia avuto un principio di esecuzione.
Con il muto dissenso evidente la differenza poich c laccordo che deve essere
raggiunto successivamente alla stipulazione del contratto , mentre la condizione
parte del contratto.
La condizione pu essere unilaterale cio apposta nellinteresse di una sola parte
,senza necessit di una espressa pattuizione , potendosi lunilateralit desumersi
anche in via interpretativa dallassetto contrattuale.
La condizione secondo
lorientamento dominante sarebbe rinunziabile dallinteressato in ogni momento
senza formalit, producendo cosi il contratto divenuto puro i propri effetti ex tunc .
Tuttavia afferma Gazzoni non si pu ipotizzare una rinunzia successiva al non
avverarsi della condizione sospensiva o allavverarsi della condizione risolutiva
84

,perch la volont non pu disporre di fatti giuridici che causano linefficacia


definitiva del contratto .Semmai qui la c.d. rinuncia potrebbe operare come
rinnovazione unilaterale del contratto con efficacia ex nunc.
Durante invece la pendenza la rinuncia invece opera come fatto potestativo che fa
avverare la condizione sospensiva o impedisce che si avveri quella risolutiva , in
entrambi i casi con efficacia ex tunc

La condizione pu essere volontaria se apposta dalle parti , o legale , che


prevista dal legislatore ed un requisito necessario di efficacia del negozio. Es. la
donazione fatta in riguardo di un futuro matrimonio (c.d. donazione obnunziale) non
produrr effetto finch non ci sar il matrimonio, questultimo la condizione legale
del negozio .Non condicio iuris ogni evento da cui dipende non lefficacia dellatto
ma il suo perfezionarsi . Si ritiene che la condicio iuris abbia efficacia retroattiva e
che sia soggetta alle norme che riguardano la condizione volontaria ove compatibili.
La pendenza della condizione lintervallo di tempo che decorre dalla formazione
del contratto sino al momento in cui si verificher o non si verificher levento
dedotto in condizione. Durante tale fase, anche se gli effetti tipici non si sono ancora
prodotti o possono essere posti nel nulla, dal contratto condizionato scaturiscono
alcuni effetti preliminari:
le parti si trovano in una condizione di aspettativa, in forza della quale hanno diritto a
che la situazione non venga modificata durante la pendenza della condizione
.Dunque :
1)chi ha acquistato un diritto sotto condizione sospensiva pu compiere atti
conservativi (diretti alla conservazione materiale e giuridica del diritto, ma anche la
conservazione delle condizioni che rendono possibile ladempimento);
2)in caso di condizione risolutiva lo stesso potere di compiere atti conservativi spetta
allalienante, mentre lacquirente ha il diritto di esercitare il diritto sottoposto a
condizione risolutiva.
Entrambe le parti devono comportarsi secondo le regole della buona fede, ossia
osservare un comportamento corretto, tale da non danneggiare e conservare integre
le ragioni dellaltra parte (se ovviamente una condizione potestativa semplice).
Se non c buona fede ci sar (ex art.1375) risarcimento del danno ex contractu, ove
la condizione non si sia avverata per circostanze obbiettive e comunque non
imputabili alla parte inadempiente .
E prevista ex Art. 1359 la sanzione specifica della finzione di avveramento della
condizione, se la condizione sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva
interesse contrario al suo avveramento e che ha quindi impedito che si realizzasse ,
in tal caso dunque la condizione si considera verificata lo stesso.

Gazzoni ritiene che la condizione riguarda fatti esterni e quindi estranei al contratto , quindi ladempimento
delle prestazioni (es.pagamento del prezzo nella vendia) non potrebbe essere dedotto come evento che
condiziona lefficacia del contratto, c.d. condizione di adempimento. Una parte della dottrina ritiene che
sia ammissibile .
85

Se il contratto soggetto a trascrizione ,lesistenza della condizione va menzionata


nella relativa nota di trascrizione Art. 2659 .
Si ritiene che in difetto il terzo subacquirente pu opporre il proprio acquisto
allalienante, ove non si verificasse quella sospensiva o si verificasse la condizione
risolutiva.
In poche parole la menzione svolgerebbe la stessa funzione della trascrizione.
Pi correttamene altri ritengono invece che il subacquirente ha solo il titolo per
chiedere risarcimento dei danni ,in quanto non si pu applicare lart. 2644 al di fuori
delle ipotesi tassativamente previste .

3 Presupposizione
La condizione volontaria si distingue anche dalla presupposizione.
In diritto civile si parla di presupposizione quando le parti, nel concludere un
negozio giuridico, fanno riferimento ad una circostanza esterna, attuale o futura, che,
senza essere espressamente menzionata nel negozio, ne costituisce il presupposto
oggettivo.
Si differenzia dalla condizione, perch quest'ultima un avvenimento futuro ed
incerto dal quale dipendono l'inizio (condizione sospensiva) o la cessazione
(condizione risolutiva) del contratto e dev'essere menzionata espressamente nel
negozio, mentre la presupposizione una circostanza esterna che non dev'essere
espressa.
Lesempio tradizionale quello di chi prende in locazione un balcone che affaccia
sulla strada dove si verificher una manifestazione per assistervi. Anche se le parti
non hanno esplicitamente pattuito al riguardo, lo spettacolo si presenta come evento
condizionante la pattuizione ,avendo esse concluso il contratto in vista di quel
evento ,che dunque costituisce il presupposto della pattuizione .Nel caso la
manifestazione viene annullata ,viene dunque meno il presupposto contrattuale e
dunque il contratto stesso.

Lo strumento normativo per dare rilevanza alla presupposizione sono gli art. :
1)Art. 1374 sul integrazione del contrattoIl contratto obbliga le parti non solo a
quanto e nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano
secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equit.
2)Art. 1467 la risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuta accordata per il verificarsi di
avvenimenti straordinari o imprevedibili, dovendosi cos ritenere presente in ogni programma contrattuale
la clausola rebus sic stanti bus, in base alla quale lefficacia del contratto per il futuro subordinata al fatto
che le posizioni contrattuali di partenza non si modifichino.
Il venir meno o il non verificarsi del fatto presupposto, sposta gli equilibri contrattuali
e determina una distribuzione del rischio contrattuale, difforme da quella prevista e
voluta dalle parti con la conseguente possibilit di risolvere il rapporto.

86

4 Termine
Incide sul quando si producono gli effetti contrattuali.
un evento futuro e certo a partire dal quale (dies a quo)(termine iniziale) o fino al
quale (termine finale) il negozio produrr effetti. Mentre sempre certo che levento
si verificher, pu essere incerto il momento del suo verificarsi. Possiamo cos
distinguere:
a) dies certus et certus quando (es. il 1 gennaio 2010)
b) dies certus te incertus quando (es. il giorno della morte di Tizio).
A differenza della condizione, il termine esplica la sua efficacia ex nunc, per cui, una
volta verificatosi levento, restano salvi gli effetti prodotti prima della scadenza del
termine finale. Il termine come elemento accidentale del contratto si distingue dal
termine di adempimento che riguarda il momento in cui va esaurita la prestazione o
altro adempimento (Art. 1184).
Se il contratto soggetto a trascrizione , il termine deve essere menzionato nella
nota .Il termine va cancellato se il termine inizale scaduto.
5 Modus o Onere
Per il modus il legislatore non ha dettato una disciplina organica. Il modus o onere
una clausola accessoria che la legge prevede espressamente possa apporsi a tutti i
negozi a titolo gratuito, inter vivos o mortis causa, allo scopo di limitarli. un
elemento accidentale, e rappresenta un peso o una limitazione dellattribuzione a
titolo gratuito: es. ti dono un immobile con lonere di costruire un ospedale.
Lonere quindi pu definirsi come un peso gravante sulla cosa, avente la forma
dellobbligo, ma non del corrispettivo, e si costituisce mediante un atto volitivo
realizzando una vera e propria obbligazione accessoria; tuttavia, almeno in materia
di donazioni, il beneficiario tenuto alladempimento solo entro i limiti del valore
della cosa donata.
Mentre la condizione sospende lrefficacia ma non obbliga, lonere obbliga ma
non sospende lefficacia.
Il modus impossibile o illecito si considera come non apposto ,salvo che sia stato
lunico motivo determinante, in tal caso il contratto nullo .Linadempimento del
modus causa di risarcimento del danno ed anche di risoluzione del contratto ,ove
espressamente prevista.

9.

IL CONTRATTO E I TERZI

Gli effetti inter partes. Effetti reali ed obbligatori.


Secondo lArt. 1372 c.c. il contratto ha forza di legge tra le parti e non pu essere
sciolto se non per mutuo consenso (nuovo contratto a carattere risolutorio) o per
cause ammesse dalla legge. Per forza di legge si intende limmodificabilit e
lirrevocabilit unilaterale salvo i casi previsti dalla legge o dallautonomia privata.
Leffetto immediato e imprescindibile che scaturisce dallaccordo la nascita di un
vincolo, cio di un rapporto obbligatorio.
87

Leffetto di irretrattabilit (o irrevocabilit) sempre presente, cos come lo , sul


piano sostanziale, la nascita di una nuova situazione giuridica atta a modificare il
patrimonio dei contraenti, costituendo, modificando o estinguendo rapporti giuridici
patrimoniali. Tale affermazione non per pacifica con riguardo alla categoria del
contratto ad effetti reali ex Art. 1376, il cui ambito coincide con quello dei contratti
traslativi.
parte della dottrina sostiene che poich il trasferimento del diritto effetto
immediato del consenso, non sarebbe ravvisabile lintermediazione di un effetto
obbligatorio.
altra parte invece sostiene che anche in caso di contratto traslativo nasce tra
alienante ed acquirente un rapporto obbligatorio avente ad oggetto lobbligo per
lalienante di far acquistare il diritto allacquirente, sia nelle ipotesi in cui ci non
effetto immediato del contratto, sia nel senso di assicurare allacquirente stesso la
titolarit del diritto rispetto alla rivendicazione altrui. Di qui la disciplina della
garanzia per levizione in caso di trasferimento della propriet, e lobbligo della
garanzia ex Art. 1266 in caso di cessione del credito.
Resta per vero che, in ogni caso, nei contratti traslativi leffetto finale, quello
perseguito dalle parti, non di carattere obbligatorio ma di carattere reale,
identificandosi esso non tanto in una prestazione a carico del debitore, ma nel
trasferimento di un diritto che si ricollega al mero consenso legittimamente
manifestato.
Lobbligo di far acquistare il diritto si configura come mero obbligo strumentale.

In caso di contratto ad effetti reali lobbligo di far acquistare il bene allacquirente si


presenta particolarmente articolato quando, leffetto traslativo non si produce
immediatamente, perch presuppone ladempimento di una prestazione di volta in
volta mutevole a seconda della fattispecie concreta, come nel caso di vendita di cosa
altrui, di cosa futura e di cosa generica. In questi casi leffetto reale non pu mai
prodursi immediatamente per inesistenza del bene, in assoluto, perch futuro o nel
patrimonio dellalienante, perch altrui, ovvero per indeterminatezza. Altre volte
invece sono le parti che impediscono il prodursi immediato delleffetto apponendo
una condizione sospensiva o un termine di differimento.

Ai fini della disciplina dellimpossibilit sopravvenuta della prestazione (art 1465)


essenziale stabilire il momento in cui si produce leffetto reale.
a) Se la cosa trasferita determinata e perisce per una causa non imputabile
allalienante, lacquirente non liberato dallobbligo della controprestazione anche
se la cosa non gli stata consegnata, perch leffetto reale si immediatamente
prodotto e sul proprietario grava il rischio del perimento del bene.
88

b) Se invece la cosa trasferita generica lacquirente non liberato dallobbligo di

eseguire la controprestazione solo se lalienante ha eseguito la consegna o se la


cose stata individuata.
Il passaggio del rischio un evento fondamentale, poich esso collegato al prodursi
delleffetto reale per il principio res perit domino, si determinano complicazioni in
caso di vendita internazionale di cose mobili, attesa la diversa rilevanza che assume
a tal fine il consenso nei vari ordinamenti, essendo esso talvolta, come in quello
italiano, sufficiente a trasferire il diritto mentre altre volte meramente prodromico,
perch collegato alla successiva fase della consegna.
La convenzione di Vienna del 1980 ha fissato il momento del passaggio del rischio
con riguardo alla consegna del bene che pu avvenire o nei confronti dellacquirente
o del vettore. Inoltre il rischio a carico dellacquirente anche quando lalienante gli
abbia messo a disposizione il bene e egli non labbia ritirato.
Contratto derivativo costitutivo La categoria del contratto ad effetti reali
non prevede solo lipotesi del trasferimento di diritti, ma anche quella della
costituzione di un diritto reale, si parla di contratto derivativo costitutivo atteso che
non sussiste un rapporto di perfetta derivativit non esistendo nel patrimonio
dellalienante il diritto trasferito ma un diritto pi ampio. E il caso di diritti reali di
godimento sul cosa altrui. Si pensi ad esempio allusufrutto che pu essere costituito
dal proprietario del fondo ma pu anche essere trasferito dallusufruttuario (Art. 980).

2 Gli effetti per i terzi


LArt. 1372 co.2 c.c. enuncia la regola della relativit degli effetti, nel senso che
il contratto di fronte ai terzi, inefficace salvo nei casi previsti dalla legge. Questa
regola la logica conseguenza del principio di libert su cui poggia lautonomia
privata.
Il concetto di terzo pu delinearsi in termini negativi: in tal senso sono terzi tutti
coloro che non sono parte del contratto. Il terzo un non contraente, nei confronti del
quale non pu valere la regola della vincolativit dellaccordo e quindi degli effetti
che a tale accordo si ricollegano.
Gli effetti che il contratto non pu di regola produrre nei confronti del terzo sono solo
gli effetti diretti, cio quelli che trovano la loro causa produttiva direttamente del
contratto.
Vi sono invece effetti ricollegabili al contratto soltanto indirettamente, i quali possono
ripercuotersi sui terzi, si parla tal proposito di efficacia indiretta o riflessa. pertanto
anche terzi possono essere coinvolti nella vicenda contrattuale, cos accade ogni
qualvolta il contratto assume rilevanza e quindi efficacia esterna. Si pensi allipotesi
di un terzo danneggiato da un animale o dalla rovina di un edificio: costui pu agire
rispettivamente ex Art. 2052 o 2053, per il risarcimento dei danni nei confronti del
proprietario, il quale magari avr acquistato la propriet mediante contratto di
donazione o di compravendita. In tal caso il contratto o meglio leffetto prodotto e
cio il trasferimento del diritto finisce per costituire la base su cui il terzo pogger la
propria azione giudiziaria.
89

A volte poi il contratto legittimali terzo ad esercitare un diritto potestativo o di


credito, che nasce rispettivamente dalla legge o da un altro contratto. il caso della
prelazione, laddove il titolare di tale diritto pu esercitare in caso di mancata
notifica della denuntiatio e successiva conclusione del contratto con il terzo, il diritto
potestativo di riscatto se la prelazione legale, ovvero il diritto di credito al
risarcimento del danno se essa volontaria.

3 Lopponibilit
Lopponibilit si distingue dallefficacia del contratto: mentre infatti lefficacia per i
terzi sempre solo riflessa ed indiretta, lopponibilit , se sussiste , nei confronti dei
terzi sempre e solo diretta.
lefficacia la situazione che riguarda in via diretta la posizione dei contraenti,
lopponibilit riguarda i conflitti che in seguito alla conclusione del contratto
possono nascere tra contraente e i terzi, ogni qualvolta lacquisto di un diritto in
base ad un contratto contestato da un terzo che pretende di potersi avvalere
(eventualmente anche in base ad un atto contratto) di un titolo incompatibile.
Il conflitto che si determina un conflitto tra titoli, da cui diritti derivano. Tale
conflitto si situa allinterno di una vicenda circolatoria del dsiritto, presuppone che il
contratto sia traslativo.
dubbio se un problema di opponibilit possa sussistere per i contratti ad effetti
obbligatori: infatti non si vede come la funzione di unobbligazione possa dar luogo a
conflitti.

si pu immaginare che un soggetto assuma contemporaneamente pi


obbligazioni sapendo di non poterle adempiere entrambe, come nel caso di chi
accetti un mandato a gestire un affare in America ed uno in Asia per lo stesso
periodo di tempo,uno dei mandanti su come soccomber a rispetto allaltro ma non
pu dirsi che tra di essi vi sia un conflitto giuridico di titoli. Il problema si risolver
puramente e semplicemente in un fatto di risarcimento dei danni da
inadempimento.
Un problema di diritti incompatibili potrebbe invece prospettarsi qualora il
proprietario stipulasse due contratti di opzione o due contratti preliminari per il
trasferimento di diritti reali incompatibili relativi allo stesso bene (ad esempio la
vendita della piena propriet e una costituzione di usufrutto di servit) ovvero
stipulasse prima un contratto di opzione o un contratto preliminare e poi alienasse il
bene ad un terzo.
Se il bene immobile o mobile registrato:
a) nel caso di duplicit di opzioni non prevale chi per primo accetta ma chi per
primo trascrive lacquisto conseguente allaccettazione. Se lopzione stata
concessa per atto pubblico o scrittura privata autenticata e laccettazione riveste
questa forma, l opzionario accettante potr trascrivere immediatamente latto. Se
viceversa la forma osservata stata quella della scrittura privata non autenticata
90

necessario ai fini della trascrizione ripetere il negozio per atto pubblico. ovvero
iniziare il giudizio di accertamento della sottoscrizione della scrittura privata,
trascrivendo la relativa domanda ex Art. 2652n.3. Lo stesso dicasi se con lopzione
il concedente trasferisce ad un terzo il bene questo prevarr purch trascriva prima
della trascrizione dell eventuale acquisto dell opzionario conseguente
allaccettazione.
b) in caso di duplicit di contratti preliminari prevarr chi trascriver per primo il
preliminare, o in difetto, o venuta meno lopponibilit, il contratto definitivo ovvero
la domanda Art. 2652 n. 3.
Se il bene mobile: in base allArt. 1155 prevarr lacquirente che in buona fede
avr conseguito per primo il possesso, pur se si sar avvalso per secondo del diritto
di opzione o per secondo avr stipulato il contratto definitivo o ottenuto la sentenza
ex art 2932 . Peraltro il primo acquirente potr agire finch lalienante mantiene il
possesso ex Art. 2930. Il comune autore e il terzo, se di malafede, deve comunque
risarcire il danno contrattuale, se pretermesso un promettente acquirente,
precontrattuale, se pretermesso un opzionario. (Pretermesso=Omesso, tralasciato)
inoltre esperibile lazione revocatoria se ne ricorrono gli estremi. Al riguardo la
giurisprudenza ha statuito che in caso di duplicit di preliminari non pu ravvisarsi
consilium fraudis ex Art. 2901 n. 2 del secondo promittente acquirente che stipula il
contratto definitivo ignorando lesistenza del precedente preliminare ovvero
essendone venuti a conoscenza nelle more della stipula del definitivo (cio dopo
aver concluso il preliminare), perch tale stipula si configura come atto dovuto a cui il
promittente acquirente non pu sottrarsi. Il consilium fraudis va dunque valutato
con riferimento al momento della conclusione del contratto preliminare e non del
contratto definitivo (Gazzoni).
Per quanto riguarda il quadro dei potenziali conflitti tutelati dalla legge avente ad
oggetto i contratti traslativi, pu essere cos sintetizzato:
1. acquisto a non domino: In questo caso il conflitto tra chi acquista mediante un
contratto a non domino e il dominus. Lacquirente acquista il diritto da chi non
proprietario e che dunque non pu vantare nemmeno un titolo di propriet inefficace
o invalido, come nel caso di alienazione ad opera di un ladro o di un omonimo del
proprietario.
Il conflitto risolto:
a) in caso di trasferimento di diritti reali mobiliari mediante applicazione del
principio possesso vale titolo (Art. 1153).
b) in caso di d trasferimento di diritti reali immobiliari, lacquirente potr solo
opporre eventualmente lavvenuta usucapione magari decennale .
In ipotesi di trasferimento di diritto di credito, invece lacquisto da chi non
creditore non mai opponibile n al vero creditore n al debitore.

2. il conflitto tra un avente causa dellacquirente e lalienante: Lavente


causa in sostanza un successore a titolo particolare nella posizione giuridica del
dante causa, il quale opera il trasferimento. Es subacquirente.
91

a) In base al principio resoluto iure dantis resolvintur et ius accipientis, linvalidit


o linefficacia del primo contratto si ripercuote necessariamente sullefficacia del
secondo: in sostanza se il primo contratto di trasferimento cade, lacquirente
verr a trovarsi nella condizione di aver acquistato da chi era o appariva, ma ora
non pi titolare del diritto trasferito si avr un acquisto a non domino, con la
particolarit che il non dominus, al momento del trasferimento, era o appariva
dominus.In caso di bene mobile c quindi il principio possesso vale titolo ,mentre
per i beni immobili salvo lacquisto del sub acquirente nei confronti
dellalienante se ricorrono le condizioni previste dallart.2652
b) Nel caso invece di trasferimento di diritti di credito-in particolare in caso di
cessione-, vale la disciplina generale, ad esempio per quanto riguarda la salvezza
dei diritti dei terzi materia di annullamento, rescissione e risoluzione.
3. il conflitto tra pi aventi causa dello stesso autore: Se il diritto si collega
uno degli atti menzionati dallArt. 2643 vale il principio fissato dallArt. 2644. In caso
di doppia o plurima alienazione mobiliare vale invece la regola fissata dallArt. 1155.
a) In caso di conflitto tra pi diritti personali di godimento prevale chi per prima
abbia conseguito il godimento stesso e non chi al momento in cui il conflitto
nasce godr della cosa non essendo necessaria lattualit del godimento.
b) In caso di conflitto tra cessionari dello stesso diritto di credito prevale chi per
primo ha notificato la cessione al debitore ovvero ha conseguito laccettazione,
con atto di data certa (Art. 1265 co.1).

4. il conflitto tra lacquirente o i suoi aventi causa e i creditori dell


alienante, i quali hanno interesse a salvaguardare la propria garanzia patrimoniale
in funzione dellazione esecutiva da esperire in ipotesi di inadempimento. In tal caso
si applicano le regole dettate per lazione revocatoria dagli articoli 2901 seguenti. In
particolare acquirente far salvo il proprio acquisto, se in caso di alienazioni
mobiliari, potr invocare lArt. 1153, mentre in caso di alienazione immobiliari potr
invocare lArt. 2652 n. 5 valendo da questo punto di vista quanto osservato con
riguardo al conflitto tra il subacquirente e l alienante.
Se invece lazione esecutiva gi iniziata varranno, in caso di alienazione
mobiliare, le regole in materia di trascrizione del pignoramento, mentre in caso di
alienazione mobiliare il possesso vale titolo. La stessa regola vale in caso di
cessione dei beni ai creditori.

92

Art. 2652 Domande riguardanti atti soggetti a trascrizione

4 Il contratto a favore di terzo


Le parti possono concludere un contratto ,anche preliminare o di opzione, inserendo
una clausola (c.d. stipulazione) in virt della quale gli effetti si producono in via
diretta ed immediata nel patrimonio di un terzo,che estraneo non parte del
contratto .
Il contratto a favore di terzo non pertanto un contratto tipico a s stante, ma un
modo dessere del contratto di volta in volta concluso. La disciplina del contratto a
favore di terzo risulta dalla fusione della normativa di cui agli Artt. 1411 ss. con
quella dettata per il singolo contratto concluso.
Le parti contraenti sono:
il promittente, che si obbliga alla prestazione in favore del terzo,
lo stipulante, che designa la persona del terzo e nel cui patrimonio (stipulante) di
regola si sarebbero dovuti produrre gli effetti ove non fosse stata conclusa la c.d.
stipulazione, con conseguente deviazione degli effetti stessi verso il patrimonio
del terzo designato.
Non sufficiente che il terzo riceva un vantaggio economico ,essendo necessario che
la prestazione in suo favore sia stata prevista dai contraenti come elemento del
sinallagma. Il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della sola
stipulazione conclusa tra promittente e stipulante (Art. 1411 2 comma).
errato, allora, affermare che ladesione del terzo si configurerebbe come
condicio iuris sospensiva dellacquisto del diritto, quando essa sarebbe un autonomo
negozio acquisitivo, esercizio del potere di consolidare gli effetti instabili. Leffetto
acquisitivo infatti immediato, pur se pu venire meno ex tunc in caso di revoca o
di rifiuto, che opera quindi alla stregua di una condicio iuris risolutiva. Per questo
motivo il terzo deve esistere possedere i requisiti di legge ab initio, anche se pu
93

essere solo determinabile in un secondo momento in base a criteri fissati o anche a


discrezione dello stipulante.
Il terzo pu dichiarare di voler profittare della stipulazione in proprio favore ma tale
dichiarazione non unaccettazione in senso tecnico (cio di una proposta
contrattuale non avendo il contratto a favore del terzo una struttura trilaterale e pu
risultare anche per facta concludentia), ed ha una duplice la funzione:
1) di impedire la modifica o la revoca della stipulazione stessa da parte dello
stipulante (Art. 1411 co.2);
2) di consumare il potere di rifiutare in capo al terzo che pu essere esercitato solo
fino al momento in cui egli ha aderito o prima della revoca dello stipulante.
In caso di revoca della stipulazione o rifiuto del terzo di voler profittare , la
prestazione (operando rifiuto e revoca ex tunc )rimane a beneficio dello stipulante ,
con effetto fin dalla conclusione del contratto , salvo che non risulti diversamente
dalla volont delle porti o dalla natura del contratto.
La vicenda che origina dal contratto a favore di terzo si sviluppa attraverso fasi
successive: innanzitutto le parti devono comunicare al terzo la stipulazione al fine di
permettergli lesercizio eventuale del potere di rifiuto. La comunicazione - che non
richiede particolari formalit di regola successiva alla conclusione del contratto.
Ci accade necessariamente quando lindividuazione del terzo dipende da un evento
successivo o quando lo stipulante si sia riservato di indicarlo.
E addirittura possibile che la stipulazione sia in via alternativa e solo eventuale a
favore del terzo non ancora designato. In tal caso la vicenda sembra analoga a quella
del contratto per persona da nominare ma in realt non cos.
Per parte sua, il terzo deve comunicare ladesione o il rifiuto ad entrambi i
contraentiSi trattta di negozi unilaterali recettizzi.
Il rifiuto come quello ex Art. 1333 ha carattere eliminativo ex tunc di diritti gi
acquisiti a momento della conclusione del contratto .Se la prestazione non resta a
beneficio dello stipulante , per accordo delle parti o per la natura del contratto , il
contratto si scioglie per impossibilit sopravvenuta delladempimento.

Ladesione alla stipulazione attribuisce al terzo definitivamente la titolarit del


diritto ma non del rapporto contrattuale che fa sempre capo ai contraenti (stipulante
e promittente) a differenza del caso di riserva di nomina laddove il nominato diviene
parte del contratto.
Pertanto i contraenti non potranno disporre del diritto stesso mediante novazione,
mutuo dissenso o cessione a terzi, ma potranno far valere linvalidit e la risoluzione
che invece preclusa al terzo.
Il terzo in quanto titolare di diritto, ma non del rapporto, potr agire contro il
promittente per ladempimento della prestazione e per il risarcimento danni. Di
comportamenti illeciti del terzo non pu invece rispondere lo stipulante.
94

In sede di adempimento il promittente pu opporre al terzo le eccezioni fondate sul


contratto dal quale il terzo deriva il proprio diritto (es. invalidit) ma non quelle
fondate su altri rapporti con lo stipulante (ad esempio compensazione) (Art. 1413).

Giurisprudenza e dottrina dominanti affermano che non esistono limiti riguardanti la


qualit e il contenuto dellattribuzione al terzo ,pertanto anche concepibile un
contratto traslativo a favore di terzo al riguardo si per obiettato che il
contratto a favore di terzo non tollera oneri e obblighi a carico del terzo , cosicch
non possibile a prescindere da una espressa accettazione, trasferire nel suo
patrimonio diritti reali quali quelli di propriet e di usufrutto che comportano oneri di
gestione e di custodia.
TRASCRIZIONE: se il trasferimento ha ad oggetto beni immobili o mobili registrati, il
contratto sar suscettibile di trascrizione, con eventuale annotazione o della revoca o
di rifiuto.
Ladesione non invece suscettibile di trascrizione perch non viene incidere sulla
produzione degli effetti reali ma solo sulla possibilit di revoca da parte dello
stipulante o di rifiuto da parte del terzo, non pi possibile dopo ladesione, per
consumazione del relativo potere (Gazzoni).
FORMA:Ovviamente in caso di trasferimento immobiliare il contratto , la revoca ,il
rifiuto (ma non ladesione)dovranno rivestire la forma scritta in particolare ai fini della
trascrizione.

Le obbiezioni allefficacia reale riguardano le attribuzioni di beni immobili ,infatti a


differenza di questi,i beni mobili non solo non comportano obblighi e costi di
gestione,custodia e manutenzione, ma il loro acquisto pu essere senza formalit e
comunque la loro propriet pu essere dimessa con semplice abbandono.

Dal contratto in favore di terzo originano due diversi spostamenti patrimoniali che
pongono il problema della giustificazione causale.
1) Da un lato deve giustificarsi il fatto che beneficiario della prestazione sia
un terzo che non parte del contratto lArt. 1411 stabilisce che intanto la
stipulazione valida in quanto lo stipulante vi abbia un interesse, anche di natura
esclusivamente morale o affettiva .Linteresse non pu mai mancare, la sua assenza
determina la nullit della stipulazione in favore del terzo.
Linteresse dello stipulante si spiega con il fatto che tramite il contratto in favore
di terzo, egli pu estinguere una preesistente obbligazione nei confronti del terzo
stesso ovvero pu eseguire una controprestazione a fronte di una prestazione che il
terzo compie nei suoi confronti sulla base di un altro contratto. Infine lo stipulante
pu operare una liberalit in questo caso il contratto a favore di terzo non deve
rivestire la forma della donazione ma quella propria del contratto concluso in quanto
con esso si realizza una donazione indiretta ex Art. 809 quindi per accertare
95

lesistenza della portata dellinteresse dello stipulante deve dunque aversi riguardo
al cosiddetto rapporto di valuta che intercorre con il terzo.
Anche il terzo deve avere un interesse in termini oggettivi allattribuzione in proprio
favore, quindi interesse dello stipulante e interesse del terzo finiscono per coincidere
sul piano funzionale nel senso che entrambi sono soddisfatti dalla prestazione
eseguita dal promittente, infatti entrambi possono agire contro il promittente per
lesecuzione della prestazione.
2) Dallaltro si deve giustificare il rapporto che nasce tra promittente e

stipulante cio i contraenti deve sussistere un interesse del promittente con


riguardo alleventuale rapporto di provvista che lo lega allo stipulante. Il promittente
con la stipulazione pu infatti estinguere unobbligazione che preesisteva nei
confronti dello stipulante ,assumere obbligazione dietro corrispettivo, ma pu anche
compiere un atto di liberalit.
In tal caso si discute circa la necessit o meno della forma dellatto pubblico, tipica
della donazione:
La dottrina generalmente favorevole perch la forma forte sostituirebbe la
causa debole garantendo lattribuzione contro il rischio dellastrattezza causale
che renderebbe nullo il contratto.
In senso contrario va sottolineato che non ricorre nella fattispecie una delle
caratteristiche tipiche della donazione e cio larricchimento in senso tecnico del
donatario dal momento che il contratto a favore di terzo non arricchisce il
patrimonio dello stipulante ma di un terzo estraneo al rapporto . In tale ottica
anche in tal caso c donazione indiretta che non prevede losservanza di una
forma solenne.
Se la prestazione deve essere fatta al terzo post mortem dello stipulante - tipico il
caso dellassicurazione sulla vita - questi pu revocare il beneficio anche con una
disposizione testamentaria pure se il terzo abbia dichiarato di volerne profittare
,salvo che in questultimo caso lo stipulante abbia rinunziato per iscritto al potere di
revoca, con atto unilaterale che deve essere comunicato al promittente o, secondo
un altra impostazione,con un accordo bilaterale con il terzo non necessariamente a
titolo gratuito e comunque esterno ed autonomo rispetto al contratto.
La
prestazione deve essere eseguita a favore degli eredi del terzo se questi premuore
allo stipulante ,salvo che sia diversamente disposto dallo stipulante.

Il contratto a favore di terzo presenta un meccanismo analogo a quello di alcune


fattispecie legali tra cui laccollo esterno,in cui ladesione del creditore determina l
irrevocabilit della stipulazione in suo favore. Ci sono per non lievi diversit infatti
laccollo nasce come interno e solo eventualmente portato a conoscenza del
creditore, l dove il contratto a favore di terzo produce immediatamente effetti per
costui , e solo in caso di revoca o di rifiuto pu avere efficacia interna.
96

Diverso dal contratto a favore di terzo il contratto con prestazioni da eseguire


ad un terzo, che non produce effetti immediati nel patrimonio di questo e non gli
attribuisce la qualit di creditore.E il caso della delegatio solvendi con divieto per il
delegato di adempiere obbligandosi verso il creditore.
(Art. 1269 Se il debitore per eseguire il pagamento ha delegato un terzo, questi pu
obbligarsi verso il creditore, salvo che il debitore l'abbia vietato).
Va infine segnalato che il contratto pu avere ad oggetto una pluralit di prestazioni,
in cui accanto ed oltre al diritto alla prestazione principale garantito rimane esigibili
un ulteriore diritto, di carattere accessorio e derivante dai doveri di protezione, a che
non siano arrecati danni ai terzi estranei al contratto. Si parla in tal caso di contratti
con effetti protettivi a favore di terzi, nellambito dei quali, in caso di
inadempimento della prestazione accessoria, pu agire non solo la controparte, nella
quale permanga un interesse attuale, ma anche soprattutto il soggetto a protezione
del quale posta quella regola pattizia, ad esempio i familiari di fatto conviventi con
il portiere hanno azione contrattuale di danni contro il condominio che aveva fornito
al portiere stesso un alloggio umido e malsano.

5 La promessa del fatto del terzo


Art. 1381 c.c.: colui che ha promesso lobbligazione o il fatto del terzo tenuto ad
indennizzare laltro contraente se il terzo si rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto
promesso. Questa in sostanza unipotesi esattamente opposta a quella del
contratto a favore di terzo. In questo caso, infatti il terzo non destinatario di
vantaggi ma dovrebbe assumere obbligazioni o tenere comunque un dato
comportamento. Eevidente che il terzo non vincolato dalla promessa (che res
inter alio acta ).
La promessa essendo contenuta in un contratto si distingue dalla promessa
unilaterale prevista dal Art. 1987, che attiene ad una prestazione che deve essere
compiuta dallo stesso promittente e non da un terzo.

Si quindi in presenza di un fenomeno analogo a quello che la dottrina ha


individuato con lespressione contratto sul patrimonio del terzo, tra cui vi rientra
97

tipicamente la vendita di cosa altrui e la concessione di ipoteca su beni altrui, in


entrambi i casi infatti il contratto produce effetti solo se il terzo liberamente decide di
alienare il bene o di ipotecarlo.
La dottrina inquadra in chiave oggettivistica la fattispecie nellambito dei
contratti di garanzia. Lobbligazione del promettente-garante sarebbe condizionata
al mancato comportamento del terzo, ponendosi in primo piano la prestazione di
indennit piuttosto che la prestazione del terzo. E evidente la differenza
rispetto alla fideiussione, dove lobbligazione del terzo debitore quella assunta
dal fideiussore hanno identico contenuto e la prima preesiste alla seconda.
Secondo altra impostazione, si in presenza di una autonoma obbligazione-non di
garanzia vista lassoluta estraneit del terzo avente ad oggetto un facere, pi
precisamente il comportamento volto a favorire lassunzione dellobbligazione o il
compimento del fatto da parte del terzo. Si tratterebbe di unobbligazione di
mezzi e non di risultato, in realt la responsabilit del promittente sorge per il
semplice rifiuto del terzo, a prescindere dallo sforzo di diligenza, pertanto
lobbligazione del promittente deve configurarsi quale obbligazione di risultato.
La tesi che spiega perch la promessa si estingue in caso di impossibilit
sopravvenuta della prestazione del terzo, distingue tra risarcimento e indennit:
il promittente risponde per inadempimento dellobbligo di fare, cio di adoperarsi
affinch il terzo non rifiuti, e quindi deve risarcire il danno, se linesecuzione da
parte del terzo sia lui imputabile secondo i criteri comuni, compreso un nesso di
causalit
gli dovr solo corrispondere lindennizzo, se l inesecuzione non a lui imputabile.
La promessa pu essere isolata, configurandosi quindi come promessa unilaterale ex
Art. 1333, ed giustificata solo se risponde allinteresse patrimoniale del promittente
dovendo altrimenti rivestire la forma donativa. Pu anche essere contrattuale se
previsto un corrispettivo o se essa si inserisce nel contenuto di un altro contratto a
prestazioni corrispettive. La forma, se non donativa, sempre libera..
Il fatto del terzo, contenuto nella promessa pu essere vario, pu infatti consistere
nellassunzione di una qualsivoglia obbligazione, nella stipulazione di un negozio, in
un comportamento materiale che ha in s la propria giustificazione causale. Inoltre se
la promessa ha ad oggetto ladempimento di unobbligazione gi assunta dal terzo
nei confronti del promissario non rientra nellipotesi ex Art. 1381, potr configurarsi
una fideiussione, se ravvisabile una funzione di garanzia .
Lindennit che il promittente deve al promissario in caso di rifiuto del terzo consiste
nel pagamento di una somma pari al valore dellutilit non conseguita dal
promissario stesso ed liquidata equitativamente. Si esclude che il promittente
debba adempiere la prestazione luogo del terzo. Lindennit pu essere fissata
pattiziamente senza possibilit di ridurla ex Art. 1384.
Se la promessa si inserisce nel contesto di un contratto a prestazioni corrispettive,
condizionandolo funzionalmente, lautonomia dei negozi viene meno, cosicch
98

eventuale inadempimento
risarcimento del dovuto.

del

terzo

inadempimento

del

promittente

con

La promessa non valida, per vizio della causa, se il terzo non identificato o se
essa ha ad oggetto la funzione di unobbligazione invalida per illiceit, impossibilit o
indeterminatezza. Se il terzo incapace, la promessa valida se questa incapacit
era nota alle parti, altrimenti sar impugnabile per errore. Se invece lincapacit del
terzo sopravviene non potr assumere rilievo il rifiuto e quindi la promessa sar
caducata.

10.

I VIZI DELLA VOLONT

La volont di un soggetto a concludere un contratto deve formarsi in modo libero e


consapevole. Talvolta, intervengono sul processo di formazione della volont dei vizi,
errore, dolo o violenza, i quali determinano la annullabilit del contratto. LArt.
1427 c.c. dispone che lerrante, ossia colui che subisce il dolo o la violenza, pu in
ogni caso chiedere lannullamento del contratto, ma secondo modalit e sulla base di
presupposti diversi.
Pu accadere che in alcuni casi vi sia divergenza tra voluto e dichiarato, nel senso
che c la dichiarazione ma non la volont: lipotesi di contratto concluso da un
infante che ignora il significato delle parole, di violenza fisica, di dichiarazione ioci o
docenti causa, di riserva mentale, e di errore ostativo (che cade sulla dichiarazione o
trasmissione). In particolare lerrore ostativo stato assimilato dal legislatore
allerrore vizio sottoponendolo alla medesima disciplina (annullabilit), Art. 1433 c.c.,
proprio perch il legislatore ha dato rilevanza alla dichiarazione pi che alla volont,
per una maggiore tutela dellaffidamento del non errante (perci non c nullit).
La dichiarazione emessa da un infante o per coazione fisica non imputabile
giuridicamente al soggetto, mentre quella ioci o docenti causa irrilevante: in
questi casi il contratto nullo per difetto di accordo o di causa.
Diversa invece lipotesi della simulazione, perch non vi discordanza tra voluto e
dichiarato, ma lintera vicenda fa capo alla volont dei contraenti sia riguardo il
contratto simulato che quello dissimulato.
La disciplina dei vizi della volont riguarda solo le ipotesi in cui la volont sussiste e
non ravvisabile alcuna divergenza rispetto alla dichiarazione, ma tale volont non si
99

formata correttamente per lintervento di fatti ed azioni che hanno influito sulla
determinazione finale del contraente: la volont dichiarata e la volont ipotetica non
coincidono.

Lerrore
Lerrore ,rende il contratto ANNULLABILE su istanza della parte che lo impugna.
Lerrore pu essere di due tipi:
1. errore vizio (o errore motivo): corrisponde ad una falsa rappresentazione della
realt che ha sviato il soggetto e lo ha indotto a contrarre sulla base di una volont
non corrispondente alle sue effettive intenzioni (es. chi acquista un oggetto di
bronzo reputandolo doro); la dichiarazione voluta, sia pure in base ad una
volont viziata da un errore .
2. errore ostativo: cade sulla dichiarazione o trasmissione da parte della persona o
ufficio che ne stato incaricato (es. errore di trasmissione telegrafica dovuto al
fatto che limpiegato trascrive male il testo);
la dichiarazione del tutto
divergente dalla volont del soggetto.
Dallerrore ostativo si distingue la falsa demonstratio, che consiste
nellindicazione erronea di una persona o di un bene quando, tra laltro, non vi
incertezza in ordine alla sua identificazione:
tale certezza rende lerronea
indicazione del tutto irrilevante.
La legge tutela lerrante quando lerrore sia:
a) RICONOSCIBILE: quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto
o alla qualit dei contraenti, un soggetto di normale diligenza avrebbe potuto
rilevarlo, in quanto palese (Art. 1431 c.c.);
La ratio dellArt. 1431, quella di tutelare laffidamento del terzo ed per questo
che la giurisprudenza ritiene irrilevante il requisito della riconoscibilit quando
lerrore sia comune alle parti, ovvero quando lerrore abbia inciso sulla formazione
della volont del terzo cui le parti avevano deferito il compito di determinare un
elemento contrattuale.
b) ESSENZIALE: quando ha influito in modo determinante sulla formazione della
volont del soggetto , il legislatore ha fissato ipotesi tipiche , ma non tassative:
la natura o oggetto del contratto
lidentit o qualit delloggetto della prestazione
lidentit o qualit dellaltra parte contraente
lerrore di diritto rilevante quando sia stato la ragione unica o principale del
consenso cio quando determinante: la rilevanza dellerrore di diritto non viola
il principio dellignorantia legis non excusat, in quanto sul piano della corretta
formazione della volont, la legge va riguardata come un fatto giuridico
ogniqualvolta un soggetto si indotto a contrarre ignorando una certa situazione
esterna, configurata da una norma che abbia avuto incidenza diretta ed
immediata in tal caso non si perviene ad una disapplicazione normativa, bens
si evitano attraverso lannullamento le conseguenze ulteriori che deriverebbero
dalla norma stessa, per il fatto che ha inciso negativamente sul processo volitivo.
100

necessario, tuttavia, circoscrivere lambito di rilevanza dellerrore di diritto: lerrore


sulla denominazione o qualificazione giuridica del contratto irrilevante, salvo che si
risolva in errore di fatto sulla natura del contratto. (Es. non pu essere annullato un
contratto qualificabile come abitazione ,solo perch denominato usufrutto).Inoltre,
non si pu attribuire allerrore di diritto un ambito di operativit maggiore rispetto
allerrore di fatto: lerrore di diritto non solo dovr essere determinante del consenso,
ma dovr essere essenziale per la natura del contratto o per il profilo soggettivo o
oggettivo, per cui trova ingresso il motivo individuale che di per s irrilevante.
Es. Acquisto di un area per costruire labitazione familiare ,quindi il bene stato
acquistato proprio per lintrinseca qualit giuridica del bene stesso ,che ha rilievo di
per se , di conseguenza il contratto sar annullabile per errore sulla qualit del bene
nel caso in cui se laria risulter in edificabile in base al piano regolatore. Il motivo e
quindi lerrore di diritto deve non solo essere riconoscibile , ma anche
inscindibilmente legato al contenuto del contratto che si conclude . Cosi
linedificabilit del terreno non incide sulla validit del contratto con cui sono stati
acquistati i materiali pere la costruzione .
Al di fuori del collegamento con loggetto o il soggetto del contratto, lerrore di diritto
sempre irrilevante.
Lerrore di calcolo (Art. 1430 c.c.) d luogo solo a rettifica, e non anche
allannullamento, in quanto secondo la giurisprudenza, rileva solo come errore nelle
operazioni aritmetiche ripercotendosi sul risultato finale. Lerrore di calcolo non deve
essere determinante, perch altrimenti costituirebbe errore sulla quantit e come
tale comporterebbe lannullabilit del contratto; ma ad ogni modo deve essere
riconoscibile, cosicch sar irrilevante nel caso in cui il prezzo sia stato offerto senza
alcuna specificazione delloperazione matematica.
La rettifica un rimedio di cui pu avvalersi solo lerrante e non anche la
controparte. LArt. 1432 stabilisce che la parte caduta in errore non pu domandare
lannullamento del contratto se prima la controparte non ha provveduto a modificarlo
rendendolo conforme al contenuto programmato. La rettifica costituisce applicazione
del principio di conservazione del contratto e del principio di buona fede: la parte
caduta in errore pu rifiutare la rettifica solo nel caso in cui, a causa di eventi
sopravvenuti, possa riceverne un pregiudizio.

Dolo
Il dolo ogni artifizio o raggiro con cui un soggetto induce un altro soggetto in errore,
determinandolo a porre in essere un negozio che altrimenti non sarebbe stato
concluso o lo sarebbe stato a condizioni diverse: si parla pi precisamente di dolo
contrattuale o negoziale, per distinguerlo dal dolo, quale elemento psicologico che
pu caratterizzare il comportamento di un soggetto.
Il dolo causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati dal deceptor
sono stati tali che senza di essi il deceptus non avrebbe concluso il contratto.
Tra raggiri e conclusione del contratto deve sussistere uno stretto NESSO DI CAUSALIT, mentre
irrilevante lo scopo ulteriore che si prefigge il deceptor e leventuale mancanza di danno
101

I raggiri devono comunque essere tali da indurre a contrarre un uomo medio.


Si distingue tra dolus bonus e dolus malus.
a) il dolus malus propriamente quello che vizia il contratto e consiste nel
raggirare un soggetto;
b) il dolus bonus, invece, consiste in quei comportamenti di regola tenuti nella fase
delle trattative per invogliare la controparte a concludere il contratto nella semplice
esaltazione pubblicitaria, che di regola in ambito commerciale si fa della propria
merce; e poich tutti possono valutare opportunamente tale pubblicit, il dolus
bonus non considerato dolo in senso stretto e non comporta lannullamento del
contratto.

Il dolo pu essere commissivo o omissivo, determinante o incidente.


Il dolo commissivo ricorre quando linduzione in errore conseguente ad un
comportamento attivo della controparte o di terzi;
Il dolo omissivo consiste nella menzogna, ossia linduzione in errore attraverso una
falsa affermazione, o nella reticenza, cio la omissione della comunicazione di una
cosa vera; infatti Costituisce dolo, sempre che si accompagni ai raggiri, la reticenza,
che consiste nel tacere circostanze che avrebbero indotto la controparte a non
contrattare e che dovevano essere chiarite in base al dovere di agire secondo buona
fede.

Il dolo determinante quello senza il quale il negozio non si sarebbe concluso e


determina lannullabilit del contratto con annessa la responsabilit precontrattuale
dellautore del dolo a risarcire il danno;
Il dolo incidente, invece, quello senza il quale il negozio sarebbe stato
ugualmente concluso ma a condizioni diverse, per cui il contratto resta valido ma il
contraente in mala fede tenuto a risarcire il danno.
(per resp precont)
Nel caso del dolo, rilevano anche i motivi, che invece non portano allannullamento
in casi di errore perch non determinanti: i motivi costituiscono nel dolo la spinta alla
contrattazione, su cui incide il raggiro, con nesso di causalit. Pertanto, la tutela del
deceptus pi intensa rispetto allerrante, tant vero che alcuni negozi sono
impugnabili per dolo e non anche per errore: il comportamento del deceptor di per
s un illecito che obbliga a risarcire il danno, a prescindere dallazione di
annullamento.

102

Ai fini del risarcimento rileva anche il dolo del terzo, che usi raggiri per indurre una
parte a contrarre con un altro soggetto, ma lannullamento pu essere chiesto solo se
i raggiri erano noti allaltro contraente.

Violenza
La violenza, intesa come violenza morale, consiste nella minaccia di un male ingiusto
e notevole, posta in essere per indurre un soggetto a stipulare un contratto. Il male
minacciato deve essere:
a) notevole, nel senso che la gravit del male deve essere valutata in astratto con
riferimento ad una persona sensata, allo scopo di evitare che un soggetto
ragionevolmente equilibrato determinare un vizio del consenso anche sotto
minaccia irrisoria;
b) ingiusto, nel senso che generalmente lingiustizia attiene al mezzo utilizzato per
la minaccia e pu essere determinata secondo i criteri generali sullindividuazione
dellillecito; ma deve anche essere diretto alla persona o ai beni dello stesso
contraente.
La violenza come vizio del volere si identifica nella COAZIONE PSICOLOGICA: si parla
di vis compulsiva, di violenza morale, per distinguerla dalla violenza fisica, che
impedisce la stessa imputabilit dellatto al suo apparente autore, determinandone la
nullit.
La violenza causa di annullamento anche se esercitata da un terzo: in tal caso,
a differenza del dolo del terzo, irrilevante se il contraente ne sia stato informato,
mentre ci che conta esclusivamente il nesso di causalit che deve sussistere tra
violenza e conclusione del contratto.
Secondo lArt. 1436 la violenza causa di annullamento anche quando il male
minacciato riguarda la persona o i beni del coniuge del contraente, di un suo
discendente o ascendente; se invece, il male minacciato riguarda altre persone,
lannullamento del contratto rimesso alla prudente valutazione delle circostanze da
parte del giudice.
Non costituisce causa di annullamento il solo timore reverenziale, ossia quello che
incute una persona a causa della sua et, fama o per particolari rapporti personali.
LArt. 1438 prevede lannullamento del contratto anche nel caso in cui un soggetto
minaccia di far valere un proprio diritto, mirando a conseguire un vantaggio
ingiusto, che si configura quando il fine ultimo perseguito consiste nella
realizzazione di un risultato diverso da quello conseguibile con lesercizio del diritto:
lordinamento intende colpire la strumentalizzazione dellesercizio del diritto, e non
lesercizio in s.
Es. per recuperare somma data a mutuo il creditore pu minacciando il fallimento del
debitore imprenditore , stipulare un contratto di datio in solutum .

103

11.

LA SIMULAZIONE

Gli effetti tra le parti


La simulazione del contratto la fattispecie giuridica caratterizzata dal contrasto tra
un contratto apparente e leffettiva volont delle parti. Con la simulazione del
contratto, cio, le parti ostentano un negozio giuridico al quale, con accordo
simulatorio contestuale, decidono di non attribuire effetto alcuno (simulazione
assoluta) o di attribuire effetti diversi rispetto a quelli tipici del contratto apparente
(simulazione relativa).
La dottrina ha elaborato varie ricostruzioni sulla simulazione:
a) Secondo una prima impostazione, il fenomeno simulatorio consisterebbe in una
divergenza tra volont e dichiarazione: le parti non vogliono produrre alcun
effetto, oppure vogliono produrre effetti diversi rispetto a quelli derivanti dalla
dichiarazione.
b) In senso opposto, invece, si sottolineato che la volont delle parti mira a porre in
essere lintero congegno simulatorio: non pu dirsi che il negozio simulato non sia
voluto, avendo la funzione di creare lapparenza sussistono due volont,
distinte ma collegate, per cui gli effetti interni ed esterni del regolamento
contrattuale, essendo difformi sono disciplinati separatamente (Artt. 1414, 1415,
1416 c.c.).
c) Secondo Pugliatti altra dottrina, la simulazione va spiegata sotto il profilo
causale: il negozio simulato, infatti privo di causa, perch sul piano del concreto
interesse perseguito, le parti hanno escluso la produzione di ogni effetto, mentre il
contratto effettivamente voluto (simulazione relativa) avendo una propria causa,
valido ed efficace .

Base della simulazione laccordo simulatorio cio lintesa raggiunta dalle parti
per dar vita ad un negozio simulato in modo assoluto o relativo. Laccordo dunque,
non una mera attivit preparatoria ma una sorta di preliminare di fatto del negozio
simulato pur se si deve raggiungere tale accordo prima o contestualmente alla
stipula del negozio simulato .Anche se laccordo estraneo al negozio simulato non
facendone parte , allo stesso tempo collegato a tale negozio. Proprio per il fatto che
la volont di non dar luogo al negozio simulato frutto dellaccordo , cio di volont
esternata , questa vicenda ha rilevanza ,altrimenti sarebbe semplice riserva mentale.
Si discusso riguardo alla natura negoziale o non negoziale dellaccordo. A
sostegno della non negozialit pu dirsi che laccordo non idoneo di per se a
creare, modificare o estinguere un rapporto giuridico. In tale ottica laccordo una
mera dichiarazione di scienza, .In tal modo per si sottovaluta
Il collegamento esistente tra accordo e negozio simulato, dove il primo mira ad
eliminare o modificare gli effetti che il secondo produce sul piano strutturale si
parla infatti di clausola accessoria del negozio.

104

Deve essere perci riconosciuta la natura negoziale dellaccordo.In tal modo per
laccordo pu essere invalido o a sua volta simulato ed anche risolto per mutuo
dissenso senza oneri formali.
Le parti dellaccordo devono essere le stesse del negozio simulato.
Vi sono due forme di simulazione:
a) simulazione assoluta: ha luogo quando le parti pongono in essere un dato
contratto, ma in realt non vogliono alcun tipo di contratto (es. simulazione della
vendita di beni per sottrarli allesecuzione forzata)
b) simulazione relativa: ricorre quando le parti stipulano un contratto simulato,
ma in realt ne vogliono uno diverso, che copre il primo, detto contratto
dissimulato, contenuto nelle contro dichiarazioni.
In caso di simulazione assoluta, il contratto simulato non produce effetti. Secondo la
dottrina prevalente, il negozio simulato sarebbe nullo nei rapporti tra le parti in
realt non pu parlarsi di nullit, perch uno stesso negozio non pu essere nullo tra
le parti ed efficace per i terzi che non ne subiscano pregiudizio: si parla allora di
inefficacia originaria del negozio, per cui il negozio non produce effetti non solo tra le
parti ma anche nei confronti dei terzi, qualora la vicenda simulatoria arrechi loro
pregiudizio. Lunica eccezione costituita dallipotesi di terzi in buona fede non
danneggiati dallaccordo simulatorio, per cui il negozio avr unefficacia relativa nei
loro confronti.(principio dellaffidamento)
In caso di simulazione relativa, invece, il contratto simulato non produce effetti,
mentre il contratto dissimulato, in quanto voluto,produce effetti purch sussistano
i requisiti di sostanza e di forma, non potendosi produrre effetti se il contratto se il
negozio non osserva le norme imperative che lo disciplinano. Il negozio dissimulato
non ha una propria autonomia, essendo legato al negozio simulato da un nesso di
compenetrazione: pertanto, i requisiti di sostanza e forma del negozio dissimulato, ai
fini della sua efficacia, devono essere rispettati anche dal negozio simulato.
ES.le parti non potranno concludere una compravendita di cosa futura che dissimula
una donazione , perch se vero che in tal caso la vendita simulata sarebbe valida
anche vero che la donazione dissimulata sarebbe nulla, potendo avere la donazione
ad oggetto solo beni presenti.
Se il negozio dissimulato nullo, esclusa la possibilit di convertirlo in quello
simulato, che non pu in alcun caso produrre effetti nei rapporti tra le parti; cos
come esclusa lipotesi di convalida o di esecuzione volontaria.
La simulazione relativa, inoltre, pu essere:
oggettiva, quando riguarda la natura del negozio (es. si simula la vendita di un bene
oggetto di donazione), o anche un suo elemento, come loggetto, il prezzo, un
elemento accidentale.
soggettiva, in tal caso si parla anche di interposizione fittizia, che si verifica
quando la parte sostanziale del contratto diversa da quella che appare e che invece
presta solo il nome; ladesione del terzo necessaria, dovendo questi essere
105

consapevole della funzione meramente figurativa del contraente interposto, e


manifestare quindi la volont di contrarre con linterponente.
Es. Tizio vuole acquistare un bene da Caio ma non vuole apparire come acquirente
,pu allora accordarsi con Caio per far apparire che lacquisto stato realizzato da
Sempronio .
Talvolta, linterposizione fittizia presunta dalla legge, come nel caso delle
disposizioni testamentarie in favore di genitori, coniuge, discendenti di persona
incapace a ricevere.
Linterposizione fittizia si distingue dallinterposizione reale, che si verifica quando
laccordo sempre e solo bilaterale tra interposto ed interponente, con assoluta e
totale estraneit del terzo contraente infatti tale figura negoziale analoga al
mandato senza rappresentanza, che obbliga il mandatario al ritrasferimento in caso
di acquisti immobiliari e fa acquistare immediatamente la propriet al mandante in
caso di beni mobili.

2 Effetti rispetto a terzi


(Art.1415 c.c.)
La simulazione non pu essere opposta n dalle parti contraenti, n dagli aventi
causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno
acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della trascrizione della
domanda di simulazione .
I terzi possono far valere la simulazione in confronto delle parti, quando essa
pregiudica i loro diritti .
Distinguiamo quindi i terzi non danneggiati dai terzi danneggiati.
1)Se non pregiudizievole per i terzi vale il negozio simulato, per il principio di
apparenza .Cosi ad esempio se Trizio aliena simulatamene a Caio un bene immobile
per sottrarsi a possibili esecuzioni forzate e poi Caio aliena il bene a Sempronio , se
costui (ignorava che lalienazione era simulata ed ha trascritto il proprio acquisto
prima della trascrizione della domanda di simulazione) prevarr nei confronti sia nei
confronti delle parti dellatto (tizio e caio) sia di un eventuale avente causa di Tizio
(es. acquirente del bene) sia di un creditore di Tizio che vuole far dichiarare che il
bene non mai uscito dalla patrimonio del proprio debitore.
2)I terzi possono far valere la simulazione anche nei confronti delle parti, quando
essa pregiudica
i loro diritti nel senso di impedire o rendere pi difficile la
realizzazione del diritto.
In tal caso terzi sono innanzitutto gli aventi causa del simulato alienante che
potranno far valere la simulazione nei confronti del titolare apparente a prescindere
dalla trascrizione .
Poi sono terzi , i legittimari del simulato alienante che agiscono dopo la sua morte
con lazione di riduzione per aggredire donazioni dissimulate , lesive della quota di
riserva.
3 Rapporti con i creditori
106

I creditori del simulato alienante possono far valere il proprio diritto di credito nei
confronti degli aventi causa del titolare apperente se costoro sono in mala fede,
oppure se hanno trascritto il proprio acquisto dopo la trascrizione della domanda di
simulazione da parte dei creditori.
(ART.1426C.C).La simulazione non pu essere opposta dalle parti del contratto ai
creditori del titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione
sui beni che sono stati oggetto del negozio simulato.
I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i
loro diritti, e, nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono
preferiti a questi, se il loro credito anteriore all'atto simulato.
Infatti in caso di conflitto tra due creditori chirografari, un creditore del simulato
alienante, ed un creditore del simulato acquirente, prevarr il creditore del simulato
alienante se il credito precedente allatto simulato perch questi, al momento della
nascita del rapporto obbligatorio, poteva far affidamento sullesistenza del bene nel
patrimonio del debitore. Fa eccezione il caso dei beni immobili e beni registrati, per i
quali si segue il criterio della trascrizione (Art. 2652). In tal caso infatti il creditore
del simulato alienante prevarr sul creditore del simulato acquirente (anche se il
credito nato dopo lalienazione simulata del bene), se la trascrizione della domanda
di simulazione ad opera del creditore del simulato alienante precede la trascrizione
del pignoramento da parte del creditore del simulato acquirente.
Se il creditore del simulato acquirente ha un privilegio speciale, prevarr
sempre nei confronti del creditore chirografario del simulato alienante, avendo
acquistato un diritto specifico sul bene, salvo il caso in cui ricorrano gli estremi
dellArt. 1415 (es. ipoteca costituita in favore di creditore in mala fede).
Si discute, invece, sul caso del creditore avente privilegio generale, che nasce
ex lege in favore di certe categorie di creditori sullinsieme del patrimonio mobiliare
del debitore, quando uno di tali beni sia stato acquisito al patrimonio del debitore
stesso simulatamente in tal caso infatti il creditore del simulato acquirente non
n chirografario, n titolare di un diritto su uno specifico bene.

107

4 Ambito di applicazione
La simulazione pu essere applicata nei contratti e nei negozi unilaterali, ma
limitatamente agli atti unilaterali (recettizzi) destinati ad una determinata persona
(Art. 1414 co. 3) e che siano simulati per accordo tra dichiarante e destinatario.
In dottrina si sostiene che la norma si riferisca anche ai negozi non recettizi, qualora
esista un controinteressato ben individuato, potendo tra questi e lautore del negozio
intercorrere un accordo simulatorio.
Altri, invece, restringono lambito di applicazione della norma ai soli negozi unilaterali
recettizi, in cui linteressato (cio colui nel cui patrimonio incidono gli effetti finali del
negozio) sia non lautore del negozio bens il destinatario.
Non configurabile la simulazione della cambiale, per irrilevanza del rapporto
sottostante per i terzi,
n di una societ di capitali, in quanto si d vita ad una autonoma persona
giuridica, attraverso la quale conseguire determinati risultati voluti.
Anche per quanto riguarda gli atti giuridici in senso stretto, deve escludersi la
possibilit della simulazione, perch in tal caso gli effetti sono ricollegati dalla legge
automaticamente e immediatamente al verificarsi dellatto. Tuttavia, in alcuni casi la
portata dellatto, pur essendo non negoziale, dipende dallautore e quindi si ammette
la simulazione (es. quietanza e confessione).

5 Lazione di simulazione
Lazione di simulazione ha natura di accertamento (negativo) dellinefficacia assoluta
del contratto simulato:
in caso di simulazione assoluta imprescrittibile;
in caso di simulazione relativa, occorre distinguere:
a) se c interposizione fittizia, poich si mira ad accertare il vero contraente
lazione imprescrittibile;
b) se mira allaccertamento delleventuale nullit del negozio dissimulato
imprescrittibile;
c) se invece mira a far valere il negozio dissimulato di per s valido la
giurisprudenza ritiene che lazione di simulazione sia soggetta alla prescrizione
ordinaria, decennale
La domanda di simulazione va trascritta , se ha ad oggetto uno degli atti indicati
dallart.2643 ,va trascritta .
PORVA TRA LE PARTI
La prova della simulazione tra le parti libera solo quando in caso di
simulazione relativa , il contratto dissimulato illecito (art.1417) .Altrimenti , quando
si configura laccordo simulatorio come patto contrario al contenuto del
contratto si applicheranno gli art. 2722 e 2724 ma varranno anche la confessione , il
giuramento e linterrogatorio formale.
Art. 2722. Patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento.

108

La prova per testimoni non ammessa se ha per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un
documento, per i quali si alleghi che la stipulazione stata anteriore o contemporanea.
Art. 2724. Eccezioni al divieto della prova testimoniale.
La prova per testimoni ammessa in ogni caso:
1) quando vi un principio di prova per iscritto: questo costituito da qualsiasi scritto, proveniente
dalla persona contro la quale diretta la domanda o dal suo rappresentante, che faccia apparire
verosimile il fatto allegato;
2) quando il contraente stato nell'impossibilit morale o materiale di procurarsi una prova scritta;
3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova.

Questa regola vale anche in caso di simulazione assoluta di contratto formale,


perch la prova riguarda linesistenza del contratto simulato e non lesistenza di
quello simulato.
In caso di simulazione relativa di contratto formale invece , se le parti chiedono
lesecuzione del negozio dissimulato formale (non illecito altrimenti la prova libera)
dovr darsi la prova della sua esistenza , esibendo lo scritto che lo racchiude
.Pertanto la prova per testimoni sar ammessa solo quando il documento stato
senza colpa smarrito .
Loccultamento parziale del prezzo ,violando le norme tributare non configura
lilliceit ma lillegalit. Pertanto la prova non libera .
PROVA PER I TERZI E I CREDITORI
Per i creditori e i terzi invece la prova sempre libera ,essendo nei loro confronti la
vicenda simulatoria nei loro confronti un , un mero fatto , per cui potr essere fatta
con testimoni o presunzioni anche semplici.

6 Il negozio fiduciario
Nel negozio fiduciario il fiduciante si accorda con il fiduciario (c.d. pactum fiduciae) nel senso che il
primo trasferir al secondo la piena propriet di un bene che costui dovr per amministrare , per poi
ritrasferirlo come atto dovuto irrevocabile (ex art.2901) al fiduciante o ad un terzo da lui designato. La
propriet sar dunque limitata da un vincolo a carattere giuridico e non solo sociale o morale.
Il pactum fiduciae pu stabilire una amministrazione :
Statica cio il bene da amministrare e ritrasferire lo stesso di quello ricevuto
Dinamica cio il fiduciario ha il potere di alienare e reinvestire , trasferendo nel termine fissato dalle parti
il capitale che risulter come frutto dellamministrazione.
La fiducia diversa dalla simulazione assoluta, non producendosi leffetto traslativo. I due istituti
presentano affinit pur in caso di simulazione assoluta il titolare apparente pu alienare il bene a terzi, i
quali se in buona fede faranno salvo il proprio acquisto, come avviene anche per i terzi acquirenti dal
fiduciario. In tal caso, per la buona fede non rileva perch il fiduciario proprietario e la limitazione
derivante dal pactum fiduciae inopponibile ai terzi. Il terzo in mala fede dovr per risarcire pur se
salvo lacquisto del fiduciario per tenuto al risarcimento ex art. 2043c.c. avendo cooperato
allinadempimento del pactum fiduciae .
Il fiduciante, in caso di inadempimento, pu agire per lesecuzione specifica della
prestazione, se ne ricorrono gli estremi trascrivendo la domanda, per ottenere il

109

trasferimento coattivo del bene immobile e prevalere in tal modo su coloro che hanno
trascritto successivamente.
Latto traslativo del fiduciante al fiduciario ha lo scopo di permettere a questi di
amministrare il bene per poi ritrasferirlo, analogamente allatto con cui il mandante
fornisce al mandatario la provvista per gestire laffare, fermo restando che il
fiduciario acquista la propriet. Latto traslativo dal fiduciante al fiduciario un atto
unilaterale , e il fiduciario non ha potere di rifiuto ex.art.1333, perch il fiduciario si
obbligato con il pactum fiduciae ad acquistare. Non c, per, trasferimento nella cd.
fiducia statica, che si distingue dalla
fiducia dinamica perch il fiduciario gi titolare di una situazione attiva, che con il
pactum fiduciae, si obbliga a modificare.
La fiducia romanistica quella accolta nel nostro ordinamento e si basa sul
trasferimento della propriet secondo (Gazzoni,), invece, la fiducia germanistica non
determinerebbe mai un effetto traslativo, bens esclusivamente lattribuzione della
mera legittimazione allesercizio del diritto che, quindi, rimane in capo al fiduciante.
7 Il TRUST
Il trust sconosciuto al nostro diritto in quanto contrastante con i principi generali in
materia di propriet ma con la ratifica da parte dellItalia della Convenzione dellAja ,
si sono introdotte nel nostro ordinamento le disposizioni sulla legge applicabile dal
giudice italiano chiamato a risolvere conflitti nel caso in cui beni del trust ,creato da
uno straniero in base alla propria legge siano situati in Italia.
Il trust un particolare tipo di contratto con cui il settlor (costituente) trasferisce,
con atto inter vivos o mortis causa, la propriet di un bene ad un soggetto fiduciario,
il trustee, il quale tuttavia non ne ha la piena disponibilit, in quanto vincolato da
un rapporto di natura fiduciaria che gli impone di esercitare il suo diritto reale a
beneficio di un altro soggetto, detto appunto beneficiary (al quale saranno trasferiti
in piena propriet i beni alla fine del trust) .I beni del trust sono intestati a nome del
trustee ma sono separati dal resto del suo patrimonio.
Il trust non ha valore solo tra le parti come accade nel nostro ordinamento con il
negozio fiduciario , ma opponibile ai terzi.
Sono ormai numerose le sentenze di tribunali italiani di vario grado che riconoscono
gli effetti del trust, con particolare riguardo al c.d. trust interno, che presenta quale
unico elemento di estraneit rispetto allordinamento italiano la legge regolatrice,
che deve essere necessariamente straniera (generalmente inglese), stante la
mancanza nellordinamento italiano di norme specifiche in materia.
Esempio
Tizio prepara una disposizione testamentaria che prevede le seguenti clausole:
nomina trustee il proprio avvocato Caio;
dispone che il figlio Sempronio riceva i beni al raggiungimento del 18 anno di
et.
Allapertura della successione si crea quindi un trust: lavvocato Caio diviene trustee,
mentre Sempronio diviene beneficiary. Tutti i rapporti giuridici vengono intestati a
110

Caio, il quale diviene pertanto proprietario degli immobili, intestatario dei conti
bancari, e cos via, mentre Sempronio ha, secondo le regole del trust del modello
inglese, la "equitable ownership"; secondo le regole giuridiche italiane, un diritto di
credito nei confronti di Caio, cio il diritto di ricevere i beni in trust al compimento del
18 anno di et.
Sempronio pu godere dellutilizzo dei beni e percepirne i frutti, mentre Caio -pur
essendone proprietario- non pu disporne in alcun modo. Al raggiungimento del
18 anno da parte di Sempronio, Caio gli ceder i beni, e Sempronio ne diverr
pieno proprietario.
Ovviamente le disposizioni testamentarie prevedranno che Caio, professionista di
fiducia del de cuius, venga adeguatamente retribuito per lamministrazione dei
beni. Pu essere previsto che i diritti di godimento da parte di Sempronio siano
adeguatamente limitati: ad esempio egli potrebbe poter ricevere solo un assegno
di importo prefissato, mentre i frutti eventualmente eccedenti dovrebbero essere
reinvestiti da Caio.

12.

LINVALIDIT

Invalidit e inefficacia
Il codice disciplina due ipotesi di invalidit :nullit ed annullabilit.
Il negozio nullo del tutto inefficacie , mentre il negozio annullabile produce effetti
che possono essere rimossi con sentenza costitutiva avente tra le parti efficacia ex
tunc. Pu dunque dirsi che linvalidit collegata alla inefficacia in senso lato , se si
considera che la sanzione che colpisce il negozio invalido la mancata produzione
di effetti o la possibilit di rimuoverli. Linefficacia in senso lato non per autonoma
categoria, cio un modo di essere del contratto quando non si producono effetti
negoziali .
Einvece autonoma la categoria dellinefficacia in senso stretto , che deve essere
distinta dalla invalidit. Infatti il negozio inefficace pur sempre un negozio valido e
dotato di una propria rilevanza di fronte al diritto. Linefficacia per questo non pu
identificarsi nemmeno con lirrilevanza.
Dunque linefficacia del contratto distinta in due categorie:
a) linefficacia in senso ampio, che invece, riguarda tutti i casi in cui la mancanza
di effetti deriva da un fattore intrinseco come un vizio, che a sua volta pu derivare
dal fatto che il negozio pur essendo giuridicamente esistente, manchevole o viziato nei suoi elementi o
requisiti essenziali: in tal caso si ha la figura dellinvalidit.
b) linefficacia in senso stretto, che comprende tutte le ipotesi in cui la mancanza
degli effetti derivi da un fattore estrinseco, ovvero quando si verifica
uninettitudine transitoria del contratto a produrre i suoi effetti (es. un contratto
valido non produce i suoi effetti giacch sottoposto a condizione sospensiva non
ancora verificatasi) il negozio valido ma per un fatto esterno non produce i
suoi effetti.

111

Il collegamento tra la fattispecie ed il fatto ulteriore che determina linefficacia, pu


essere:
a) collegamento strutturale:qui il fatto ulteriore meramente impeditivo si
parla in tal caso di inefficacia originaria del negozio, essendo gli effetti impediti
fin dallinizio
Il collegamento pu essere:
necessario:
quando la fattispecie non intrinsecamente idonea alla
produzione degli effetti (esempio oggetto determinabile o indicato
genericamenteo rimesso allarbitrio del terzo)

accidentale: quando la fattispecie intrinsecamente idonea alla produzione


degli effetti, come nel caso del negozio condizionato sospensivamente.

b) collegamento funzionale: quando il fatto sopravvenuto e non meramente


impeditivo perch trae con s conseguenze giuridiche proprie, che eliminano
quelle gi prodotte dalla fattispecie (non si tratta di un fatto meramente
impeditivo) in tal caso linefficacia successiva
Anche il collegamento funzionale pu essere necessario (es. risoluzione,
rescissione, revoca dellatto di disposizione) o accidentale (es. condizione
risolutiva o termine finale).
Diversa linesigibilit che si configura quando il creditore non pu efficacemente
pretendere ladempimento di unobbligazione anche se nata da un contratto valido
ed efficace. Linesigibilit si atteggia alla stessa stregua della prescrizione.
1 La nullit
Nel codice civile manca una definizione ma il libro IV prevede il regime ad essa
applicabile.
Latto nullo improduttivo di effetti per un vizio strutturale. Si discute se
questa regola tolleri eccezioni.
In caso di risposta positiva si parla di qualificazione negativa,in caso di risposta
negativa si parla di inqualificazione perch non c nulla di giuridicamente
rilevante.
1)L espressione qualificazione negativa contraddittoria perch il termine
qualificazione rimanda alla recezione dellatto dal piano sociale al piano giuridico
(perci espressione di qualificazione positiva). Avendo il negozio giuridico rilevanza
sociale nel momento in cui dichiarato nullo, quindi in realt il negozio non perde la
sua rilevanza ma si nega la sua realizzazione.
2)In realt un negozio nullo, secondo gazzoni, inqualificato e dunque irrilevante sul piano giuridico ,
mentre nessuna importanza pu essere attribuita al fatto che tale negozio possieda una rilevanza sociale.
Tali caratteristiche di irrilevanza e di inqualificazione sono attribuite ,dalla dottrina che considera la nullit
come qualificazione negativa ,al negozio inesistente. Si ha inesistenza quando il negozio non ha nemmeno
rilevanza sociale ed quindi inidoneo a produrre effetti .Linesistenza dunque categoria sociale e non
giuridica.

112

Cause di nullit L Art. 1418 c.c. dispone che il contratto nullo quando:
1) sia contrario a norme imperative ,salvo che la legge disponga diversamente
2) se presenti un difetto strutturale o funzionale (Producono nullit del contratto la mancanza
di uno dei requisiti indicati dall'Art. 1325, l'illiceit della causa (1343), l'illiceit dei motivi nel caso
indicato dall'Art. 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'Art. 1346.
3)Il contratto nullo anche in altri casi espressamente previsti dalla legge
1418 comma 3)

(Art.

Nel caso di difetto strutturale (art.1418 comma 2) i contraenti non osservano il


disposto dellart.1325 cosicch non ravvisabile un accordo (es. violenza fisica)
oppure una causa che giustifichi lo spostamento patrimoniale ovvero un oggetto
possibile ,determinato ,determinabile o la forma ad substantiam , se richiesta dalla
legge.
Per quanto riguarda il difetto causale, ci che pu far difetto non la causa ma il
tipo contrattuale.
Lilliceit discende da un giudizio di disfavore normativo: ossia se un operazione
privata in contrasto con una norma imperativa, lordine pubblico o il buon costume.
Lipotesi di illiceit va distinta dalla generica illegalit, che si ha quando il contratto
viola norme imperative secondo quanto previsto dallArt. 1418 comma 1 (nullit
virtuale). In effetti vige una distinzione tra nullit testuale, quella prevista dalla
norma, e nullit virtuale, appunto quella che si ricava dalla ratio della norma
imperativa violata pur non essendoci espressa previsione.
Tale distinzione porta alla contrapposizione tra generica illegalit e specifica
illiceit. Lilliceit porta sempre alla nullit , al contrario della illegalit.
Lart.1418 comma 1 va interpretato per in maniera non restrittiva , perch la nullit
va esclusa in caso di espressa disposizione di legge , ma anche se implicitamente
espressa tale esclusione della nullit dalla ratio legis .Dalla violazione di una norma
imperativa deriva dunque la nullit quando la norma tutela interessi generali e non
settoriali oppure quando inderogabile in senso assoluto per tutti i soggetti di diritto.
(Ad esempio, la giurisprudenza ha ritenuto nullo, a tutela della salute, il contratto di vendita di caff, senza
indicazione della scadenza, ed al contrario valido, il contratto con cui si pongono in commercio uova da cova
senza i dati indicati dalla l. 66/356 ( tale norma bench imperativa non volta alla tutela generale della salute
pubblica, ma solamente al razionale e controllato svolgimento della produzione e del commercio delle uova).

Non si ricorre alla nullit quando la legge assicura leffettivit della norma imperativa
con la previsione di rimedi diversi di natura tributaria o penale ad esempio.
Le clausole contrattuali nulle per contrariet a norme imperative, in caso di
successiva abrogazione delle norme stesse, non sono suscettibili di reviviscenza,
salvo che la legge non operi retroattivamente incidendo sulla qualificazione degli atti
compiuti.

113

Si ritiene, invece, possibile la nullit sopravvenuta che consegue ad una mutata


valutazione normativa , relativa ai negozi ad effetti differiti o sospesi da una parte e
di durata dallaltra, operando ex nunc, e dunque sugli effetti futuri. Nel primo caso
perch gli effetti non si sono ancora prodotti, nel secondo caso per via analogica.
Per parlare di nullit sopravvenuta una contraddizione perch la nullit,
riguardando latto, non pu che essere originaria.
La disciplina della nullit mira ad assicurare leffettiva tutela agli interessi
generali. LArt. 1421 c.c. prevede che, salvo diversa disposizione di legge, pu far
valere la nullit chiunque vi abbia interesse (legittimazione assoluta), essendo
tutelati interessi superindividuali, e il giudice al quale i privati si siano rivolti per far
valere quanto pattuito. Il giudice pu rilevarla dufficio in ogni stato e grado del
giudizio, anche contro la volont delle parti.

Ci deve avvenire nella controversia promossa per far valere i diritti che
presuppongono la validit del contratto, nel rispetto di quel potere-dovere del
giudice di verificare la sussistenza delle condizioni dellazione. Il giudice dovr
decidere nei limiti della domanda delle parti e sulla base dei fatti dalle stesse
allegate. Il giudice pu rilevarla di ufficio in via incidentale anche quando la parte
chiede lannullamento, la risoluzione o la rescissione del contratto perch non vi
sono i presupposti per richiedere la nullit.
Lazione per far valere la nullit di un atto imprescrittibile (Art. 1422) . Chiunque,
legittimato ad agire, data la natura degli interessi tutelati, pu far valere la nullit in
ogni momento, con unazione di accertamento che porti il giudice a pronunciare una
sentenza dichiarativa di nullit.
La norma fa salvi gli effetti dellusucapione e della prescrizione delle azioni di
ripetizione, ci che presuppone che il contratto, anche se nullo, sia stato eseguito.
a) Quanto allusucapione, matura quellordinaria ma non quella abbreviata. Per la
prima basta il possesso protratto nel tempo e il titolo nullo seguito da consegna per
determinare limpossessamento. Per la seconda necessario che vi sia un titolo
valido ed efficace.
b) Le azioni di ripetizione sono previste dallArt. 2033,che stabilisce che in caso di
contratto nullo, se sia stato ugualmente eseguito, ciascuna delle parti deve
restituire quanto indebitamente ricevuto (solutio indebiti). La prescrizione
decennale e si discute se essa inizia a decorrere dalla sentenza o dal pagamento.
Secondo la giurisprudenza per lazione di ripetizione della prestazione eseguita
sulla base di un contratto nullo, non potrebbe essere iniziata qualora non sia
possibile una restituzione di ci che stato prestato e ne conseguirebbe che
dovrebbe restare ferma anche la controprestazione. Un limite alla ripetibilit
previsto dallart.2035 in caso di nullit del contratto per contrariet a buon costume.
La disciplina della nullit sancisce linsanabilit del contratto nullo,ossia non
consente che il contratto che nasce nullo possa diventare valido, o si possa
procedere ad una convalida mediante esecuzione, salvo diversa disposizione di legge
(Art. 1423).
Secondo parte della dottrina la pi importante eccezione prevista dallArt. 799, che
disciplina la conferma della donazione nulla: tale impostazione da respingere in
114

quanto si parla di conferma e non di convalida. La convalida presuppone infatti


lidentit soggettiva tra autore della convalida e la parte del contratto convalidato,
invece in caso di donazione nulla la legittimit a confermare spetta non al donante
ma ai suoi eredi o aventi causa dopo la morte.
(((Neanche il matrimonio putativo pu essere considerata eccezione sul piano della pretesa efficacia
dellatto nullo perch innanzitutto non pu essere considerato un contratto, e poi perch gli effetti
sono ricollegati non allatto matrimoniale nullo ma alla pi complessa fattispecie formata dallatto
nullo, dalla esecuzione e dalla buona fede))).

Si parla di sanatoria anche nellipotesi di trascrizione della domanda di nullit (Artt.


2652 n.6 e 2690 n.3) nel contesto della pubblicit sanante , dunque diverso da quello
della convalida .Tali norme infatti regolano i conflitti con i terzi e non i rapporti tra le
parti e riguardano la circolazione di beni immobili e mobili registrati. Per cui in nessun
modo il contratto che nullo tra le parti, pu produrre di per s effetti.
Nei confronti dei terzi, al fine di tutelare e garantire la certezza dei traffici, qualora un
soggetto abbia acquistato con contratto valido un bene immobile o mobile registrato
da un altro soggetto, che precedentemente lo abbia acquistato con contratto nullo,
loriginario venditore non pu esperire lazione di nullit nei confronti del sub
acquirente:
a) se questi avr agito in buona fede ignorando cio la nullit del primo contratto;
b) se avr, altres, trascritto il proprio acquisto prima della trascrizione della
domanda di nullit , purch siano trascorsi 5 anni in casi di acquisto di beni
immobili, o 3 per beni mobili registrati, tra la trascrizione della domanda e la
trascrizione dellatto nullo impugnato che ha valore costitutivo. Ma se la
trascrizione sia stata successiva, allora il terzo subacquirente potr opporre
lusucapione anche abbreviata se ne ricorrono gli estremi. Ovviamente si tratta
di una norma a carattere eccezionale, per cui la trascrizione della domanda non
ammette equipollenti.
Nullit protettive. Lo sforzo che ha accomunato dottrina e giurisprudenza stato
quello di sistematizzare le regole della nullit in modo da riconoscere unit logica alla
figura e permettere una corretta ed uniforme applicazione della disciplina. I principi
della nullit nel codice sono pi volte stati derogati da leggi speciali che sono
aumentate prevedendo non pi solo la tutela di interessi superindividuali ma anche la
tutela di interessi particolari. Tra tali interessi meritevoli di tutela vi sono quelli dei
consumatori cio contraenti che per la loro condizione di strutturale debolezza sul
mercato subiscono labuso contrattuale degli altri contraenti pi forti. Nonostante i
dubbi della dottrina la nullit va dunque qualificata come relativa, anche quando la
legittimazione (imprescrittibile ed insanabile) del solo consumatore non prevista dalla
legge (con esclusione dellintervento ex officio del giudice). Alla base di questa
tendenza vi innanzitutto lesigenza di creare condizioni di parit contrattuali tra le
parti. Esempi di legittimazione relativa espressa si ritrovano in materia di
intermediazione finanziaria,di contratto di vendita di immobile in costruzione,di
contratto di assicurazione. La tutela per comunque predisposta nellinteresse
collettivo (vedi codice consumo,ecc.)

115

Nullit parziale. La nullit parziale di un contratto o la nullit di singole clausole


determina la nullit dellintero contratto se risulta che i contraenti non lo avrebbero
concluso senza quella parte del suo contenuto che colpita dalla nullit (art.1419
c.c. ).
Tale disciplina applicata anche in caso di contratti collegati per stabilire se la nullit
delluno fa cadere anche laltro. Perci bisogna soffermarsi sul momento della
conclusione del contratto e osservarlo in maniera oggettiva, valutando se ha
carattere essenziale la clausola nulla, e qualora la clausola nulla non sia stata
decisiva per la conclusione del contratto, non si potr avere la nullit dellintero
negozio , e senza di essa, il contratto potr produrre comunque i suoi effetti.
Qualora si intenda dimostrare che vi sia un condizionamento reciproco delle
pattuizioni necessario darne la prova libera che spetta a tutti i contraenti o agli
interessati, previa comunicazioni agli altri. Nel dubbio il giudice dovr optare per la
nullit parziale.
Ai sensi dellArt. 1419 comma 2 la nullit di singole clausole non importa la nullit
del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme
imperative .Si tratta di una norma di carattere tecnico-ricostruttivo che permette la
sostituzione a prescindere dallindagine sul intento. Questa norma si affianca alla
norma prevista dallArt. 1339 che determina anchessa la sostituzione, ma attiene
alla costruzione del regolamento contrattuale. Ex Art. 1420 in caso di contratti con
pi di 2 parti,qualora vi sia una nullit che colpisce una sola delle parti, non si avr la
nullit del contratto, salvo che la partecipazione di essa sia stata essenziale alla
conclusione del contratto.
La legge consente (Art. 1424) la conversione del contratto nullo , cio il contratto
nullo produce gli effetti di un contratto diverso del quale deve avere i requisiti di
sostanza e di forma, qualora ,tenuto in considerazione lo scopo oggettivo perseguito
dalle parti, si deve ritenere che esse lo avrebbero concluso perch atto a realizzare lo
stesso scopo ,se avessero conosciuto la nullit (art.1424). Ci quindi possibile
qualora la nuova fattispecie permetta comunque di raggiungere lo scopo perseguito
dalle parti e non vi sia una volont contraria dei contraenti. Il contratto nullo che
viene convertito deve avere gli stessi requisiti di sostanza e di forma di quello
diverso , per requisiti di sostanza si intende quelli che riguardano loggetto e i
soggetti .
(Es. conversione di un contratto di affitto di azienda con immobile , nullo per
mancanza dellazienda e quindi delloggetto, in contratto di locazione di immobile ad
uso diverso).
Si parla di conversione sostanziale che opera in riferimento al contenuto in
contrapposizione a quella formale riferita ai casi in cui un atto possa rivestire pi
forme. La conversione opera automaticamente,non necessario che le parti diano il
loro assenso. La c.d. volont ipotetica delle parti deve essere per valutata sulla
base di criteri oggettivi , sempre che non risulti in maniera inequivocabile che le
parti hanno escluso un contratto diverso .Unico presupposto implicito lignoranza
delle parti circa la nullit del contratto al momento della conclusione.
Sia la conversione che la sostituzione trovano la loro ragion dessere nel principio
di conservazione del contratto secondo il quale occorre sempre cercare di bilanciare
linvalidit del contratto con regole che,per quanto possibile,assicurino la stabilit
116

delle situazioni giuridiche che si sono create e sulle quale i terzi abbiano fatto
affidamento.
La giurisprudenza non pone limiti alla conversione sulla base dei tipi negoziali ma
solo sulla base della struttura,escludendo la possibilit di una conversione di un
contratto in un negozio unilaterale.
2 LAnnullabilit
Il contratto pu nascere privo di vizi strutturali ma nel contempo presentare diversi
vizi che attengono alla consapevolezza e volontariet dellatto. Lannullabilit
prevista in ipotesi tassative:
a) per mancanza della capacit di agire delle parti;
b) per presenza di vizi della volont (dolo,errore e violenza);
c) in altre ipotesi previste dalla legge (es: conflitto di interessi nella
rappresentanza,la contrattazione del rappresentato con se stesso).
L annullabilit presuppone linconsapevolezza rispetto ai vizi dellatto al momento
della conclusione.
Al contrario della nullit, lannullabilit prevista al fine di tutelare interessi
individuali .Risponde a tale ratio lart. 1426 che affermi che il contratto non
annullabile qualora il minore abbia con raggiro occultato la propria et. Infatti se lArt.
1425 (che prevede lannullabilit del contratto nel caso in cui una delle parti sia
incapace legalmente di contrarre) fosse posta a tutela di interessi superindividuali
non sarebbe ammissibile nessuna eccezione tantomeno lart.1426 .
Lannullabilit pu essere domandata solo dalla parte interessata
alleliminazione degli effetti del contratto prodottisi (legittimazione relativa che la
regola ). Il giudice non pu intervenire ex officio.
Vi sono ipotesi normative di legittimazione assoluta con lattribuzione del potere di
impugnare latto a chiunque abbia interesse. Ad esempio linterdizione legale (Art.
1441 comma 2),che non un istituto posto a tutela dellincapace ma una sanzione
prevista dallordinamento che perci allarga la legittimazione parlando cos di
annullabilit assoluta.
Pu il destinatario di una dichiarazione annullabile respingerla per impedire che si
producano i suoi effetti?
Es. Si pensi alla situazione i cui si trova il proponente che venuto a conoscenza che
loblato ha subito violenza da parte di un terzo , e non ha avuto il tempo di revocare
la proposta prima dellarrivo della accettazione.
1) Chi propende per la soluzione positiva ritiene sia inevitabile, perch se non rifiuta
il destinatario dovr subire lattesa dellazione di annullamento.
2) Chi invece propende per la soluzione negativa ritiene che, essendo il giudice ad esercitare il potere di
annullamento con sentenza costitutiva, il destinatario non pu eliminare la dichiarazione. Il destinatario
non pu neanche ridurre il periodo di incertezza con una interpellatio al dichiarante, ossia con la
richiesta alloblato consapevole dellannullabilit dellatto, e considerando il suo silenzio come causa
della perdita dellazione di annullamento ,perch la perdita dellazione pu derivare solo da convalida
(che pu essere espressa o per fatti concludenti ma mai con silenzio) .Tuttavia taluni ritengono
che il potere di interpello potrebbe creare una situazione di apparenza e di
affidamento che legittima, in caso di esercizio successivo dellazione, una
eccezione basata sullabuso del diritto.

117

Art. 1442 (Prescrizione)L'azione di annullamento si prescrive in cinque anni .Quando l'annullabilit


dipende da vizio del consenso o da incapacit legale il termine decorre dal giorno in cui cessata la
violenza, stato scoperto l'errore o il dolo, cessato lo stato d'interdizione o d'inabilitazione ovvero il
minore ha raggiunto la maggiore et .Negli altri casi il termine decorre dal giorno della conclusione del
contratto . L'annullabilit pu essere opposta dalla parte convenuta per l'esecuzione del contratto,
anche se prescritta l'azione per farla valere.

Altro elemento di differenziazione tra la nullit e lannullabilit rappresentato dalla


prescrizione, infatti mentre lazione di nullit imprescrittibile, lazione di
annullamento si prescrive in 5 anni che decorrono, di regola, dalla conclusione del
contratto. In caso di vizio della volont o di incapacit legale il termine risulta pi
lungo perch inizia a decorrere dal giorno in cui viene scoperto lerrore o il dolo,
cessata la violenza o cessato lo stato di interdizione o di inabilitazione o il minore
ha raggiunto la maggiore et.
La giurisprudenza riconosce effetto interruttivo solo alla domanda giudiziale e non a
qualsiasi atto stragiudiziale di messa in mora perch il diritto allannullamento un
diritto potestativo, con conseguente inesistenza dal lato passivo di un obbligato cui
possa richiedersi ladempimento di una prestazione. Qualora il contratto non abbia
ricevuto esecuzione oltre 5 anni dalla sua conclusione lannullabilit pu essere
opposta dalla parte convenuta per lesecuzione del contratto anche quando
prescritta lazione per farla valere.
La sentenza di annullamento costitutiva perch elimina ex tunc gli effetti del
contratto prodottisi a differenza della nullit che meramente dichiarativa. Data la
retroattivit della sentenza vi identit funzionale almeno inter partes tra il contratto
nullo e il contratto annullato. Se il contratto annullato ha avuto esecuzione viene
riconosciuta lazione di ripetizione poich viene meno ex tunc la giustificazione degli
spostamenti patrimoniali verificatisi.
Lazione di ripetizione incontra un limite nei confronti del contraente incapace di
agire , questi non tenuto a restituire la prestazione ricevuta salvo che la
prestazione sia a proprio vantaggio.
Lannullamento, che non dipende da incapacit legale, non pregiudica i diritti dei
terzi di buona fede acquistati a titolo oneroso , salvi gli effetti di trascrizione della
domanda di annullamento (Art. 1445). Il regime della trascrizione della domanda di
annullamento in linea generale quello della trascrizione della domanda di nullit.
Lunica differenza sta nel caso in cui lacquisto del terzo avvenuto a titolo oneroso e
il motivo dellannullabilit non sia lincapacit legale. In questo caso il terzo di buona
fede fa salvo il proprio diritto se trascrive latto di acquisto prima della trascrizione
della domanda di annullamento.
La parte cui spetta lazione di annullamento potrebbe preferire la conservazione del
contratto. Il legislatore ha perci previsto la convalida. La convalida (Art. 1444 c.c.)
pu essere espressa o tacita. La convalida espressa un negozio giuridico,
unilaterale e non recettizio, a carattere accessorio con contenuto tipico. La legge
prevede che esso deve contenere la menzione del contratto,lindicazione del motivo
di annullabilit e la dichiarazione che si intende convalidarlo. La convalida
presuppone che il negozio viziato sia gi venuto ad esistenza.

118

Si discute sulla recettiziet dellatto. Latto una rinunzia allazione perch non si
producono nuovi effetti, ma si stabilizzano quelli gi prodottisi e la rinunzia ha
carattere abdicativo.
Per quanto riguarda la forma vi una contrapposizione tra chi ritiene sia la stessa
del contratto da convalidare, per relationem (Gazzoni), altri (Bianca) ritengono sia
libera, altri ancora sempre scritta (Santoro Passarelli). Bisogna perci distinguere se
latto integrativo, volto a sostituire lelemento viziato del contratto,dovr avere la
forma di questo.
Se invece latto in realt una rinunzia allazione di
annullamento allora la forma sar libera. Se invece si fa attenzione alla dizione
normativa secondo cui la convalida dovr contenere la menzione del contratto,del
vizio e la dichiarazione di convalidare,si potrebbe sostenere la necessit di una forma
scritta.
La convalida tacita si ha quando il contraente, al quale spetta lazione di
annullamento, ha dato volontaria esecuzione al contratto conoscendo il motivo di
annullabilit. Per quanto riguarda la sua natura si parla di negozio di attuazione o di
atto reale (operazione). Per esecuzione del contratto si intende ladempimento dello
stesso. La giurisprudenza amplia tale concetto e vi fa rientrare anche laccettazione
dellaltrui prestazione e laver compiuto un negozio incompatibile con lintenzione di
esperire lazione di annullamento.
Il codice attribuisce al contraente nei confronti del quale stata proposta lazione di
annullamento per errore la possibilit di inibirne gli effetti ricorrendo alla rettifica (Art.
1432). La rettifica un negozio unilaterale a carattere accessorio e recettizio. La
parte in errore non pu domandare lannullamento del contratto se laltra offre di
eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalit contrattuali con cui laltra
intendeva concludere. Questo per se lattore non abbia subito un pregiudizio
dallerrore determinata dallesercizio dellazione. La rettifica non da luogo ad un
nuovo contratto, ma ad un mutamento in fase esecutiva della prestazione da
eseguire, che quella che lerrante avrebbe dedotto al fine di perseguire il proprio
fine se non fosse caduto in errore,e non quella dedotta in contratto.
Viene cos meno la possibilit di esperire lazione di annullamento perch non c
pi danno per lerrante e non possibile la convalida essendo stato eliminato il
vizio. Si tratter di una gara contro il tempo, lerrante cos avr la possibilit di
eliminare il contratto in radice ovvero di convalidarlo consolidando i suoi effetti e
laltra parte potr bloccare entrambe le iniziative, notificando tempestivamente la
rettifica. La rettifica non applicabile nei casi di dolo e violenza.
In caso di contratto plurilaterale si applica la stessa disciplina della nullit. Si discute
se si possa parlare di annullabilit parziale. La dottrina favorevole, che ravvisa
unidentit funzionale tra il contratto nullo e annullabile,pone come limite unico la
divisibilit delloggetto del contratto.

119

13.

LA RESCISSIONE

La natura del rimedio rescissorio controversa in dottrina. Ci si chiede se il contratto


rescindibile sia invalido, quindi se la rescissione sia una forma di invalidit, analoga
allannullabilit per vizio del consenso (come la violenza morale).
Gazzoni sostiene che la disciplina della rescissione diversa dallannullabilit, la base
comune si riscontra solo un due caratteristiche di fondo:
1. prescrittibilit, peraltro con termini diversi.
2. legittimazione relativa.
Inoltre da notare che la rescissione un rimedio eccezionale, infatti come
principio generale lordinamento non si preoccupa del contenuto squilibrato di un
contratto, se non c vizio della volont.
Inoltre la rescissione riguarda solo i contratti sinallagmatici.
Il rimedio della
rescissione si applica, inoltre, a due sole ipotesi: stato di pericolo e stato di
bisogno.

STATO DI PERICOLO
LArt. 1447 stabilisce che: il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a
condizioni inique, per la necessit, nota alla controparte, di salvare s o altri dal
pericolo attuale di un danno grave alla persona pu essere rescisso su domanda
della parte che si obbligata.

120

Il rimedio della rescissione posto a tutela dellequilibrio della contrattazione, attesa


la condizione di menomazione in cui si trova un contraente. I requisiti richiesti sono:
1. conoscenza dello stato di pericolo da parte dellaltro contraente.
2. condizioni inique.
Possiamo prendere come esempio il contratto di salvataggio concluso da chi deve
salvare un proprio familiare rimasto bloccato in un rifugio alpino. Tale contratto in s
per s considerato, voluto dal contraente in stato di pericolo, perch lo
strumento per uscire da tale condizione, ma ci che pu essere non voluto il
contenuto del contratto. Il vizio, infatti, attiene al profilo delliniquit, che rileva in
relazione allassenza di libert di trattativa.
Lo stato di pericolo coincide in buona sostanza con lo stato di necessit. Esso
deve essere:
1. attuale, gi verificatosi.
2. deve riguardare persone e non cose o beni.
Stato di pericolo e di necessit si differenziano sul piano funzionale:
Lo stato di necessit causa di esclusione dellantigiuridicit dellatto illecito,
quindi esonera lautore dellatto dallobbligo risarcitorio, dovendo corrispondere solo
unindennit.
Lo stato di pericolo spinge il soggetto a contrattare a condizioni inique, a tutto
vantaggio del terzo.

LArt. 1447 non chiede che il pericolo sia inevitabile, ne che esso non dipenda dal
contraente che lo subisce, n che vi sia proporzionalit tra il comportamento di costui
e il pericolo.
Il pericolo per deve essere:
1. grave
2. causa efficiente della contrattazione, nel senso che la parte deve essere
convinta di trovarsi di fronte allalternativit tra subire il danno o stipulare il
contratto.
In dottrina c chi ritiene che anche il convincimento solo supposto (c.d. putativo) in
ordine allesistenza del pericolo conduca alla rescissione, soprattutto quando laltro
contraente conosce la putativit. Altra parte della dottrina ritiene che in questo caso
si dovrebbe applicare lArt. 1337 o considerare il contratto nullo per inutilit della
prestazione.
Altro presupposto, che si richiede che la parte abbia assunto obbligazioni a
condizioni inique. In ordine allindividuazione delliniquit si rilevano due teorie
contrastanti:
Teoria dominante: liniquit va identificata con la sproporzione tra le
prestazioni, quindi, in termini oggettivi e tecnici.

121

Altra teoria: va valutata sul piano sociale ed etico, senza avere riguardo del
valore economico dellazione di salvataggio, la quale, di per s, non sembra
suscettibile di una valutazione economica, soprattutto se si pensa che essa pu
coincidere con una scalata di una montagna da parte di una guida che deve
soccorrere un alpinista bloccato su di un ghiacciaio.
In ogni caso il giudice, nel pronunciare la rescissione, pu, secondo le circostanze,
assegnare un equo compenso allaltra parte per lopera prestata. Si tratta di una
valutazione discrezionale che ha ad oggetto il valore economico della prestazione.
Lart. 1447 si applica a qualsivoglia contratto .Anche se una dottrina isolata limita
tale art. ai soli contratti di prestazioni dopera .

STATO DI BISOGNO
LArt. 1448 c.c. fa riferimento ad unaltra ipotesi di contratto rescindibile e stabilisce
che se vi sproporzione tra le prestazioni di una parte e quelle dellaltra e la
sproporzione dipesa dallo stato di bisogno di una delle due, della quale laltra ha
approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata pu domandare la rescissione
del contratto.
In ogni caso la rescissione non ammessa se la lesione non ULTRA DIMIDIUM. Il
vizio va ravvisato nello squilibrio creatosi nel sinallagma, frutto dellapprofittamento
di un contraente nei confronti dellaltro.
Non ammessa la rescissione nei contratti aleatori, essendo connaturata a tali
contratti la possibilit, legata alla sorte, che nasca un vantaggio sproporzionato a
favore di una parte.

I presupposti per lazione di rescissione sono:


1. la lesione ultra dimidium, cio il valore della prestazione deve essere oltre il
doppio del valore della controprestazione.
2. lo stato di bisogno della parte danneggiata, che va inteso non come assoluta
indigenza o incapacit patrimoniale, ma come situazione di difficolt economica,
anche transitoria.
3. lapprofittamento dello stato di bisogno, che non consiste necessariamente in
un comportamento attivo, ovvero in uniniziativa fraudolenta della parte, infatti,
sufficiente la consapevolezza del vantaggio patrimoniale che si trae dalla situazione
di bisogno della controparte.
Esempio: Tizio, trovandosi in gravi difficolt economiche, svende i propri beni per
realizzare denaro e Caio, consapevole della condizione di bisogno di Tizio, ne
approfitta offrendo un prezzo irrisorio (inferiore di oltre la met rispetto al valore di
mercato: ultra dimidium).

122

Nonostante sia lArt. 1447 e lArt. 1448 menzionino solo la persona del contraente, lo
stato di bisogno e lo stato di pericolo possono riguardare anche i familiari o altre
persone. Contraente pu anche essere una societ o leredit giacente, perch
rilevante, nello stato di bisogno, non lo stato psicologico del curatore, ma lassenza di
liquidit patrimoniale.
Lo stato di bisogno pu consistere anche in una semplice difficolt economica o
nella carenza di liquidit transitoria e pu essere stato causato dallo stesso
contraente, purch sia effettivo o non soltanto putativo, infine deve essere stato
determinante per la contrattazione, nel senso dellesistenza di un nesso di causalit
psicologica tra stato di bisogno e decisione di contrarre, che a sua volta deve
presentarsi come necessaria.
Lo stato di bisogno e quello di pericolo si distinguono in base alla natura degli
interessi, il primo riguarda interessi patrimoniali, il secondo attiene ad interessi
personali. In merito al concetto di approfittamento:
Alcuni ritengono che sia sufficiente la conoscenza dello stato di bisogno.
Altri sostengono che sia necessaria lintenzione specifica di avvantaggiarsi a
spese dellaltro contraente.
La giurisprudenza ritiene che sufficiente il contegno passivo di chi si limita a
mantenere ferma unofferta lesiva.
Lo squilibrio tra le prestazioni va verificato sulla base di accertamenti oggettivi,
facendo riferimento al valore delle prestazioni al momento della conclusione del
contratto e riguarda sia la prestazione principale che quelle accessorie e le varie
modalit. I valori presi in considerazione saranno quelli di mercato, escludendo
qualsiasi rilevanza del valore personale ed affettivo.
La lesione ULTRA DIMIDIUM (ex art. 1448 comma 3) deve perdurare fino a
quando la domanda di rescissione proposta, quindi, potrebbe venire meno
successivamente alla conclusione del contratto in seguito ad un incremento del
valore del bene ricevuto dal leso o da un decremento del valore di quello ceduto, in
termini reali e non per sopravvenuta svalutazione monetaria.

LA DISCIPLINA DELLA RESCISSIONE


La disciplina della rescissione del tutto peculiare, anche se per alcuni versi
analoga a quella dellannullabilit.
Il contratto rescindibile produce effetti
provvisori, i quali, per, si consolidano a seguito della prescrizione dellazione,
essendo inammissibile un atto di convalida, al contrario dellannullamento.
Il divieto di convalida importante per distinguere le due figure. La differenza
trova il suo fondamento nel fatto che la rescissione un mezzo di tutela
dellequilibrio oggettivo del contratto sotto il profilo dellequit. A differenza della
annullablit che indirizzata alla tutela della libert del volere del contraente leso.
123

Linammissibilit della convalida comporta anche linammissibilit della rinunzia


allazione di rescissione.
Si discute ivece sulla possibilit di transazione che :
Secondo la DOTTRINA vietata, perch comporterebbe comunque una rinuncia.
Secondo la GIURISPRUDENZA ammissibile , perch questa comporta un
contratto del tutto autonomo rispetto a quello rescindibile.
Gli opposti punti di vista sembrano comporsi se si considera che il contratto
rescindibile pu essere modificato dal contraente non leso con una sua offerta,
finalizzata a ricondurre il contratto ad equit. Pertanto la transazione non in senso
tecnico ma considerata come riconduzione convenzionale del contratto ad equit,
sembra ammissibile.
Mentre la rescissione si prescrive in 1 anno dalla conclusione del contratto o in caso
di vendita dalla determinazione del prezzo se successiva., lannullamento si prescrive
in 5 anni. La brevit del termine di prescrizione della rescissione pu essere superato
quando il comportamento dellaltro contraente integra gli estremi del reato, ci
accade con riferimento allusura. La rescissione e lusura differiscono in base ai
presupposti, infatti, lusura si configura a prescindere dallo stato di bisogno e
dellapprofittamento, che costituisce solo unaggravante quando, in presenza di
condizioni di difficolt economica e finanziaria, c, sotto qualsiasi forma, uno
scambio di danaro o altra utilit con interessi o altri vantaggi usurai.
Il contraente contro cui domandata la rescissione la pu evitare offrendo una
modificazione, non necessariamente pecuniaria, del contratto che sia sufficiente a
riequilibrare il sinallagma, senza che sia rilevante la volont dellaltro contraente.
(recondutio ad equitatem)
Lofferta di riduzione ad equit , infatti, un atto unilaterale recettizio che, per,
ha dubbia natura:
Processuale: eccezione in senso sostanziale, con cui il convenuto blocca lazione
dellattore (offerta di modificazione proposta solo nel processo).
Sostanziale: la proposta pu essere fatta sia nel processo sia in sede
stragiudiziale.
Lofferta deve essere puntuale, lofferente deve indicare esattamente le clausole da
modificare ed in quali termini. Il giudice dovr solo accertare se lofferta ha ristabilito
lequit, cio lequilibrio oggettivo tra le prestazioni senza nessuna discrezionalit.

La sentenza che pronuncia la rescissione del contratto una sentenza ad iniziativa


del solo contraente leso che si trovava in stato di bisogno o di pericolo ed ha
carattere costitutivo ed elimina gli effetti ex tunc. Le parti dovranno procedere alle
indebite restituzioni, garantite sul piano processuale dalla condictio indebiti, o, se la
restituzione impossibile, dovranno procedere al pagamento del valore di stima del
bene.

124

La rescissione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, anche se lacquisto


avvenuto in mala fede, e sia che siano a titolo oneroso o gratuito. (anche in mala
fede e gratuito a differenza della annulabilit)
Quando la domanda di rescissione soggetta a trascrizione, lacquisto dei terzi
fatto salvo a condizione che sia stato trascritto prima della trascrizione della
domanda giudiziale di rescissione, in caso contrario, la sentenza di rescissione far
stato anche nei confronti dei terzi, che perderanno il loro diritto acquisito.

14.

LA RISOLUZIONE

1 Il fondamento
La validit del contratto attiene al momento della conclusione, per un contratto
concluso validamente pu anche non produrre effetti per circostanze sopravvenute e
in quest ultimo caso abbiamo la risoluzione. La risoluzione si verifica quando il
contratto non assicura pi il soddisfacimento degli interessi dei contraenti e tale
inidoneit pu essere causata dal comportamento delle parti ma pu anche
dipendere da eventi non prevedibili e non imputabili.

Sia nel caso della rescissione come della risoluzione, ad essere colpito il
sinallagma, cio lequilibrio delle prestazioni per mentre nella rescissione il difetto
genetico ossia originario, in caso di risoluzione funzionale, cio sopravvenuto; in
entrambi i casi il vizio del sinallagma pu colpire i contratti a prestazioni
corrispettive, dove le prestazioni sono legate da un nesso di interdipendenza
funzionale.

125

La risoluzione mira a riequilibrare la posizione economico-patrimoniale dei contraenti


eliminando con efficacia ex tunc gli effetti del contratto e dunque essa incide sul
rapporto e non sullatto. Vi sono una pluralit di fattispecie della risoluzione che per
non sono ricondotte ad unit sul piano disciplinare.
2 Linadempimento
Di fronte allinadempimento di una delle parti, laltra ha la possibilit di fare 2 scelta:
1)Se non ha ancora adempiuto pu opporre leccezione di inadempimento e cos
rifiutarsi di adempiere a sua volta;
2)Se invece la parte ha adempiuto pu costituire in mora la controparte debitrice in
vista di un adempimento tardivo o per iniziare un giudizio volto ad ottenere la
condanna ed agire, in caso di inosservanza della condanna,con lesecuzione forzata;
nel caso in cui per la parte possiede titolo esecutivo, come una cambiale, allora pu
agire senza aspettare la previa condanna;
Nel caso in cui la parte adempiente non abbia interesse alladempimento tardivo o
alla realizzazione coattiva del proprio credito potr scegliere la strada della
risoluzione del contratto.
Le due strade hanno in comune: lobbligo risarcitorio che grava sulla parte
inadempiente per lillecito contrattuale commesso (a tale proposito la dottrina ritiene
che la domanda di risarcimento possa essere chiesta anche autonomamente rispetto
alla domanda di adempimento o di risoluzione. Pertanto la condanna a risarcire il
danno pu essere pronunciata a che se la domanda di risoluzione ,stata respinta ).
Per quanto riguarda lonere della prova :
il creditore deve provare la fonte del suo diritto
al debitore spetta provare il fatto estintivo del ,diritto stesso.
Il danno risarcibile quello derivante dal c.d. interesse positivo, per nel caso di
pronuncia di risoluzione per quantificare il danno risarcibile si dovr tenere conto di
ci che il creditore lucra per non dover pi adempiere la propria prestazione e della
utilit che ha ricavato dalloperazione economica effettuata prima della risoluzione.

LArt. 1453 detta delle regole di tutela sia per la parte adempiente che per quella
inadempiente in relazione sia alladempimento che alla risoluzione.
1) Lazione di adempimento interrompe la prescrizione dellazione di risoluzione ,
essendo entrambe rivolte a tutelare il diritto alla prestazione.
La risoluzione pu essere chiesta anche quando il giudizio stato promosso per
ottenere ladempimento, questo succede perch linteresse del creditore
alladempimento pu sempre venir meno con il tempo e dunque egli deve sempre
poter avvalersi della risoluzione.
La giurisprudenza ammette questo mutamento di domanda in corso di giudizio che
sopravvive anche alla sentenza di condanna ad adempiere (ovviamente fino al
momento precedente alladempimento).
126

2) Non possibile chiedere ladempimento quando stata domandata la risoluzione


perch la parte inadempiente pu trovarsi nella condizione di non poter pi
adempiere alla propria obbligazione nemmeno volendo a causa della scelta della
risoluzione.(Per questo esclusa la preclusione ove il creditore dimostra che il debitore non ha
interessi ad opporsi alla domanda di adempimento .E esclusa la preclusione ,secondo la
giurisprudenza maggioritaria se viene meno , successivamente alla domanda ,linteresse del creditore
alla risoluzione. In tal modo per il debitore non pu ritenersi libero dalladempimento , pur se il
creditore inizi il giudizio di risoluzione , ma ci contraddice la ratio della norma).

3) Si disciplina lipotesi di adempimento successivo alla domanda di risoluzione; in


linea di massima il debitore non pu pi adempiere, una volta iniziato il giudizio di
risoluzione, perch il creditore ha manifestato di non aver interesse ad un
adempimento tardivo.
Prima di iniziare lazione di risoluzione , il creditore deve mettere in mora il debitore ?
La dottrina ritiene che il creditore non debba costituire in mora il debitore nellipotesi
di inadempimento grave e definitivo, mentre diversa la situazione nel caso in cui
linadempimento grave ma la prestazione ancora possibile. Perch in tal caso la
costituzione in mora prima del inizio del giudizio di risoluzione deriverebbe dal fatto
che il mancato adempimento potrebbe generare nel debitore laffidamento circa la
tolleranza del ritardo. La messa in mora per non dovuta poich 1) perch la
tolleranza presuppone circostanze ulteriori rispetto alla semplice inerzia , 2)perch
anche se il debitore offrisse ladempimento , il debitore potrebbe comunque rifiutarlo
se venuto meno il suo interesse e agire per risoluzione. Ecco perch la messa in
mora necessaria solo se la prestazione va eseguita la domicilio del debitore.

Il contratto non si pu risolvere se linadempimento di una delle parti ha scarsa


importanza avuto riguardo allinteresse dellaltra parte (Art. 1455). La dottrina
divisa per quanto riguarda lindividuazione dellimportanza dellinadempimento:
1) interpretazione oggettiva: secondo la quale la norma ha riguardo alle prestazioni
cos come dedotte in contratto e dunque si tiene presente il profilo funzionale.
2) interpretazione soggettiva: secondo la quale si deve risalire alle volont delle
parti per valutare fino a che punto un certo inadempimento da valutare
importante.
3) La

giurisprudenza ricerca una via intermedia:


pu rilevare anche
linadempimento ad una prestazione accessoria se far venir meno lutilit di quella
principale e non sia dunque di scarsa importanza .Viceversa di scarsa importanza
pu essere un inadempimento parziale della prestazione principale.

127

Molto discusso il fondamento giuridico della risoluzione per inadempimento e


probabilmente nel vero quella dottrina che non concede rilevanza al problema
perch dice che nella logica delle cose eliminare gli effetti di un contratto restato
lettera morta ; quindi oggetto di discussione invece resta il modo con cui si perviene
a tale risultato.
Al contrario la giurisprudenza si posto il problema della qualificazione soggettiva
dellinadempimento, infatti ci si chiede se sia sufficiente un inadempimento come
oggettivo comportamento del debitore o sia necessario un inadempimento colposo.
La giurisprudenza risolve il problema in chiave soggettiva perch lillecito escluso
se linadempimento provocato da motivi apprezzabili oggettivi e dunque in questo
modo la risoluzione diventa rimedio sanzionatorio, satisfattorio per il creditore e
afflittivo per il debitore inadempiente.
Si giunge alla risoluzione per inadempimento o per iniziativa della parte
adempiente o perch linadempimento era stato gi previsto in sede di stipula del
contratto e vi era stato ricollegato la risoluzione, o infine per pronuncia del giudice.
Sul piano procedimentale quindi , i modi in cui si attua la risoluzione sono 2, a
seconda che vi sia o non vi sia una sentenza, e si parla allora di risoluzione di diritto e
di risoluzione giudiziale.

Si giunge alla RISOLUZIONE DI DIRITTO in 3 casi disciplinati distintamente nel


codice e che sono:
1) DIFFIDA AD ADEMPIERE: la parte adempiente anzich chiedere la risoluzione,
fissa al debitore un termine per adempiere trascorso il quale il contratto si intender
risolto.
La dichiarazione di diffida ad adempiere un negozio unilaterale recettizio che
pretende la forma scritta; deve contenere la fissazione di un termine per
ladempimento che sia di almeno 15 giorni, a meno che per la natura del contratto
risulti congruo un tempo inferiore; il termine decorre dal momento della recezione
della diffida. Inoltre la parte adempiente deve intimare ladempimento e per questo
motivo la legge vuole che la diffida contenga lavvertenza espressa che, in caso di
mancato adempimento entro il termine, il contratto si intender risolto.
In pendenza del termine di adempimento, il creditore non pu chiedere n
ladempimento, n la risoluzione, n pu procedere ad esecuzione forzata a meno
che il debitore dichiari per iscritto di non voler adempiere.
2) CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA:
I contraenti possono stabilire
espressamente che il contratto si risolva qualora una determinata obbligazione non
sia adempiuta secondo le modalit stabilite; questa clausola risolutiva parte del
contratto, ma pu anche essere pattuita con atto autonomo che per dovr avere la
stessa forma del contratto a cui si riferisce.
Le parti devono indicare quali obbligazioni devono essere adempiute a pena di
risoluzione, ma se lindicazione generica allora il riferimento si riferisce al
complesso delle pattuizioni e la clausola non avr nessun valore; linadempimento
128

deve essere imputabile sul piano della colpa al debitore ma non deve essere
necessariamente grave ,per cui in questo caso non trova applicazione lArt. 1455
circa limportanza dellinadempimento, ove appunto ci sia una clausola risolutiva
espressa.
La risoluzione non automatica, cio non consegue de iure al mancato
adempimento dellobbligazione perch la parte interessata deve dichiarare allaltra
parte che intende avvalersi della clausola risolutiva; infatti rispetto al momento in
cui la clausola sta pattuita potrebbe sopravvenire un interesse del creditore
alladempimento tardivo e questo interesse verrebbe frustrato se la risoluzione fosse
automatica.
La dichiarazione di volersi avvalere della clausola risolutiva ha natura negoziale, cio
si tratta di un negozio unilaterale recettizio non formale che pu essere contenuto in
un atto di citazione con cui si chiede la condanna del debitore a restituire quanto
ricevuto. E possibile che il creditore rinunzi alla facolt di avvalersi della clausola e
questa rinunzia pu essere espressa ma anche conseguente ad un comportamento
in equivoco incompatibile con la volont di risolvere il contratto.

3) TERMINE ESSENZIALE: se si considera essenziale il termine fissato per la


prestazione di una delle parti, questa se vuole esigerne lesecuzione nonostante la
scadenza del termine deve darne notizia allaltra parte entro 3 giorni, in caso
contrario il contratto si intende risolto di diritto anche se non stata espressamente
pattuita la risoluzione (salvo patto o uso contrario).
Questa terza ipotesi di risoluzione di diritto presenta analogie ma anche diversit
con quella della clausola risolutiva espressa; in entrambi i casi la risoluzione
consegue al modo con cui stato fissato il regolamento contrattuale o perch c
una clausola espressa o perch c un termine essenziale, ne consegue che anche
nel caso del termine essenziale non si applica lArt. 1455 cio lindagine
sullimportanza dellinadempimento purch sia imputabile al debitore.
Il termine essenziale, a differenza della clausola, opera automaticamente ma
leffetto risolutorio pu essere evitato da una espressa dichiarazione del creditore,
che deve avere carattere negoziale e forma libera, con la quale il creditore dichiara,
entro 3 giorni, di avere interesse ad un adempimento tardivo.
Circa il momento in cui il contratto deve ritenersi risolto ci sono due teorie :
1)secondo taluni allo scadere dei tre giorni successivi allinadempimento
2)secondo altri al momento dellinadempimento
Secondo la dottrina lessenzialit del termine potrebbe desumersi dalla volont dei
contraenti (in questo caso si parla di essenzialit soggettiva che risulta da una
dichiarazione espressa o tacita dei contraenti), o dalla natura del contratto o dalle
modalit della prestazione. (in questo caso si parla di essenzialit oggettiva .Es.
torta matrimoniale per il giorno del matrimonio )

129

Nellessenzialit soggettiva il termine deve essere indicato in modo preciso e


rigoroso e le dichiarazioni sulla inderogabilit devono essere inequivoche .Anche in
tal caso il termine essenziale pu essere rinnovato dalla parte interessata.

Risoluzione giudiziale:
Se il creditore vuole risolvere il contratto ma non ha pattuito una clausola risolutiva
espressa o un termine essenziale oppure non vuole assegnare un termine per
ladempimento al debitore ,deve agire giudizialmente e la sentenza che concluder il
procedimento ha carattere costitutivo;
Il giudice pu anche essere chiamato a risolvere una controversia in ordine
allavvenuta risoluzione di diritto del contratto la sua sentenza sar di mero
accertamento dellintervenuta risoluzione, esempio il
debitore che contesta
lessenzialit del termine oppure la validit della clausola risolutiva.
Nel contratto con prestazioni corrispettive ciascuno dei contraenti pu rifiutarsi di
adempiere la prestazione se laltro non adempie o non offre di adempiere
contemporaneamente la propria, ameno che le parti abbiano stabilito termini diversi
per ladempimento .Il contrasto tra i contraenti pu essere risolto con una sentenza
che condanni il convenuto ad adempiere ,subordinatamente alladempimento
dellattore.
Si tratta di una forma di autotutela definita eccezione di inadempimento, per pu
anche accadere che entrambe le parti oppongano leccezione sostenendo di non aver
adempiuto in quanto la controparte a sua volta non ha adempiuto, in tal caso
spetter al giudice accertare quale dei due inadempimenti sia pi grave e tale da
legittimare leccezione.
Leccezione di inadempimento pu anche paralizzare una domanda di
risoluzione,che pu essere giudiziale o stragiudiziale, tuttavia il contraente non pu
rifiutare lesecuzione se il rifiuto contrario alla buona fede, e questa impone che la
fondatezza delleccezione vada valutata secondo un criterio di equivalenza e di
proporzionalit tra ladempimento che viene richiesto e quello che non stato
eseguito.
Il codice (art.1461) prevede inoltre la possibilit che il contraente sospenda
lesecuzione della propria prestazione se le condizioni patrimoniali dellaltro sono
divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione a
meno che non sia presentata idonea garanzia. La sospensione pu invocarsi
quando la controparte deve eseguire la propria prestazione in un secondo momento
mentre leccezione di inadempimento pu opporsi quando le prestazioni devono
essere eseguite meno contro mano. Questa diversit non impedisce lopponibilit
delleccezione di inadempimento anche quando la prestazione va eseguita in un
secondo momento.
La sospensione pu essere invocata se le prestazioni devono essere eseguite
mano contro mano ma non possono essere contemporanee da un punto di vista
concreto.
130

Le parti possono stabilire linopponibilit di eccezioni per evitare o ritardare la


prestazione dovuta; questa clausola, detta solve et repete, non ha effetto per le
eccezioni di nullit, di annullabilit e di rescissione del contratto come sancito
dallArt. 1462 che al secondo comma stabilisce anche che se concorrono gravi motivi
il giudice pu decidere di sospendere la condanna alladempimento imponendo, se
del caso, una cauzione.
La giurisprudenza limita notevolmente la portata della clausola ,negando che possa
bloccare leccezione di inadempimento

3 Limpossibilit sopravvenuta un modo di estinzione dellobbligazione diverso


dalladempimento.
Lobbligazione si estingue quando la prestazione diventa oggettivamente impossibile
per causa non imputabile al debitore; lo scioglimento del contratto opera di diritto.
Nel caso di impossibilit totale la parte liberata per la sopravvenuta impossibilit
della prestazione non imputabile non pu chiedere la controprestazione e deve
restituire quella che abbia gi ricevuto; per si ha estinzione anche nel caso di
impossibilit temporanea quando il creditore non ha pi interesse a ricevere la
prestazione.
Al contrario nellimpossibilit parziale, lobbligazione non si estingue e il debitore
liberato se esegue la prestazione per la parte che rimasta possibile.
In caso di contratto a prestazioni corrispettive non si pu applicare questa disciplina
perch creerebbe un grave squilibrio del sinallagma e quindi lArt. 1464 introduce un
correttivo legittimando la controparte o a pretendere una riduzione della propria
prestazione o a recedere dal contratto se non ha interesse alladempimento parziale.
In caso di impossibilit totale della prestazione di una delle parti di un contratto
plurilaterale non si ha scioglimento del contratto a meno che la prestazione mancata
sia da considerarsi essenziale. (art.1466 c.c.)
LArt. 1465 detta una disciplina particolare per limpossibilit sopravvenuta nei
contratti che trasferiscono o costituiscono diritti reali (contratto traslativo)( una
norma derogabile):
1) se limpossibilit sopravviene al trasferimento lacquirente non liberato
dallobbligo di eseguire la controprestazione anche se la cosa non gli stata
consegnata ( questo vuol dire dunque che la custodia della cosa non costituisce una
controprestazione e non fa parte del sinallagma);
2) La stessa disposizione si applica nel caso in cui l'effetto traslativo o costitutivo sia
differito fino allo scadere di un termine;
3) se il trasferimento ha ad oggetto una cosa generica lacquirente non liberato
dallobbligo di eseguire la controprestazione se lalienante ha operato la consegna o
la cosa stata individuata (applicazione del principio res perit domino);
131

4) Comunque lacquirente liberato dalla propria obbligazione se il trasferimento era


sottoposto a condizione sospensiva e limpossibilit sopravvenuta prima che si
verifichi la condizione.

4 Leccessiva onerosit sopravvenuta (art.1467)


Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica se la prestazione di una delle parti
divenuta eccessivamente onerosa, e sempre che questa onerosit non rientri
nellalea del contratto, per il verificarsi di avvenimenti straordinari o imprevedibili la
parte che deve tale prestazione pu chiedere la risoluzione del contratto (e questo
succede perch si crea uno squilibrio patrimoniale che comporta unalterazione del
rapporto di valore tra le due prestazioni). In questo modo il legislatore ha voluto
porre rimedio ad una situazione non prevista al momento della conclusione del
contratto e appunto per ci il rimedio si applica ai contratti corrispettivi la cui
esecuzione non sia immediata ma protratta nel tempo, mentre non si applica ai
contratti aleatori per loro natura o per volont delle parti.
Questo rimedio dunque serve per tutelare lequilibrio delle prestazioni e dunque il
sinallagma e pu essere applicato quando la prestazione differita nel tempo,cio
anche in caso di contratto ad esecuzione immediata dove per le parti hanno rinviato
ladempimento della prestazione con accordo tacito o quando la prestazione
divenuta temporaneamente impossibile e lobbligazione non si estingue.
Secondo la dottrina tale norma si applica anche al contratto preliminare e questo
perch le conseguenze negative che comporta la stipula del contratto definitivo
divenuto eccessivamente oneroso sono gi insite nelle conseguenze negative del
preliminare, per lo stesso motivo impugnabile per eccessiva onerosit
sopravvenuta anche il contratto di opzione.
La norma per non si applica nei casi in cui esiste una speciale disciplina normativa
(come per lappalto) o pattizia per porre rimedio alle conseguenze negative derivanti
da variazione di valore sopravvenute alla conclusione del contratto; tuttavia la
giurisprudenza ritiene che anche in questi casi si possa applicare la norma dellArt.
1467 se gli eventi imprevedibili e straordinari sono stati tali da porre nel nulla i rimedi
previsti dalla legge o dai privati.

Il debitore obbligato ad una prestazione eccessivamente onerosa non pu liberarsi


con una dichiarazione stragiudiziale , ma deve agire in giudizio , senza potersi
limitare ove convenuto in giudizio a proporre una mera eccezione (per leccessiva
onerosit) . Leccessiva onerosit deve essere dedotta e accertata giudizialmente .
La parte alla quale chiesta la risoluzione pu evitarla offrendo di modificare
equamente le condizioni del contratto. In tal modo il contratto va ricondotto a quell
equilibrio sinallagmatico sussistente al momento della stipula.

132

In caso di contratto con obbligazioni a carico di una sola parte questa pu chiedere
una riduzione della sua prestazione sufficiente per ricondurre il contratto ad equit
(la norma non si applica alle obbligazioni che nascono da atto mortis causa). In
quest ultimo caso la riconduzione ad equit del contratto opera del giudice che
user un criterio discrezionale e non oggettivo in quanto manca lofferta della parte
contro interessata perch stiamo parlando di un contratto unilaterale.

5 Gli effetti
LArt. 1458 (effetti della risoluzione)oltre che allipotesi dellinadempimento
applicabile anche nel caso di impossibilit sopravvenuta e di eccessiva onerosit
sopravvenuta.
La risoluzione del contratto ha effetto retroattivo tra le parti, (tranne per i contratti
ad esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali leffetto della risoluzione non
si estende alle prestazioni gi eseguite, si parla in tal caso di risoluzione parziale);
essa non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della trascrizione
della domanda di risoluzione. Questo vuol dire che il terzo sar salvo solo se avr
trascritto il proprio acquisto prima della trascrizione della domanda di risoluzione o
della domanda che mira ad accertare lavvenuta risoluzione di diritto.
La risoluzione deve essere annotata ai fini della continuit a margine della
trascrizione del contratto risolto anche quando il frutto di un atto che accerti il fatto
risolutorio (come nel caso della clausola risolutiva espressa).
Come conseguenza della risoluzione, i contraenti hanno lobbligo di restituire
quanto hanno ricevuto secondo le regole fissate per la ripetizione dellindebito , salvo
i contratti di durata.

6 Lo scioglimento volontario
I privati possono sciogliere il contratto per mutuo consenso o per meglio dire per
mutuo dissenso. Se il contratto traslativo o costitutivo non ha ancora prodotto i
suoi effetti possibile scioglierlo con mutuo dissenso, in caso contrario si dovr
stipulare un contratto uguale e contrario a quello che si intende eliminare. In caso di
contratti ad effetti obbligatori il mutuo dissenso ha efficacia ex nunc perch opera
sulle prestazioni non ancora eseguite, per la dottrina sostiene anche la tesi
dellefficacia ex tunc del mutuo dissenso come negozio eliminativo.
Secondo la giurisprudenza il contratto risolutorio deve avere la stessa forma del
contratto che viene sciolto, mentre se la forma si considera libera lo scioglimento pu
anche conseguire ad un comportamento concludente.
LArt. 1373 prevede la possibilit che il contratto sia sciolto ad iniziativa di una delle
parti; il recesso unilaterale possibile se questo potere stato attribuito in sede di
contratto con fissazione di un termine e pu essere esercitato solo se il contratto non
ha avuto un principio di esecuzione e comunque deve intervenire dopo la conclusione
del contratto.

133

La dottrina ritiene che il recesso non possibile in caso di contratti traslativi


quando leffetto reale si sia prodotto, perch in questo caso non vale nemmeno il
patto contrario che ammissibile solo per i contratti obbligatori.
Nel caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica, il recesso pu essere
esercitato anche dopo linizio dellesecuzione, per sono fatte salve le prestazioni gi
eseguite o in corso di esecuzione: in questo caso il recesso opera ex nunc.
I contraenti possono stabilire un corrispettivo per il recesso che se viene versato
anticipatamente si chiama caparra penitenziale mentre se viene versato al momento
del recesso prende il nome di multa penitenziale: entrambi non hanno nulla a che
vedere con la clausola penale perch sono corrispettivi del recesso, mentre la
clausola penale presuppone un inadempimento (il quale in questo caso da
escludere perch recedendo si esercita un diritto potestativo).
La legge a volte attribuisce il recesso ad entrambi i contraenti mentre in altri casi lo
attribuisce ad uno solo dei contraenti. La legge inoltre tutela la posizione dellaltro
contraente e quindi prevede un preavviso, il cui difetto pu condizionare lefficacia
stessa del recesso, cio pu obbligare al pagamento di unindennit o ad un
risarcimento.
Chi recede infatti per il principio di buona fede deve preavvisare laltro contraente
con un congruo anticipo di tempo, e il pi delle volte la legge collega il recesso alla
presenza di una giusta causa ovvero un grave motivo, il cui difetto insuperabile e
non sostituibile con il pagamento di unindennit.
Per il contratto a tempo indeterminato ex art.1375 si pu recedere sempre con
preavviso , a causa della necessaria temporaneit dei vincoli obbligatori.
7 Diritto di pentimento per i contratti conclusii fuori dei locali commerciali
La legge detta una disciplina particolare del diritto di recesso nel caso in cui tra un
consumatore ed un operatore commerciale sia stato concluso, fuori dai locali
commerciali di costui, un contratto di fornitura di beni o di prestazione di servizi; la
negoziazione del contratto pu anche avvenire sulla base di offerte effettuate al
pubblico o mediante mezzi televisivi. La tutela del consumatore consiste nel fatto
che loperatore deve informare per iscritto del suo diritto a recedere dal contratto
indicando termini, modalit ed eventuali condizioni per il relativo esercizio, nonch
lindirizzo del soggetto contro cui va esercitato il recesso.La dichiarazione di recesso
deve essere spedita nel termine non inferiore di 10 giorni per lettera raccomandata
con avviso di ricevimento. In caso di vendita di beni, condizione essenziale per
lesercizio del diritto di recesso lintegrit della merce da restituire entro il termine
minimo di 10 giorni e quindi anche del diritto di riavere entro i successivi 30 giorni il
rimborso delle somme pagate comprese quelle versate a titolo di caparra.Il diritto di
recesso irrinunciabile e il foro competente per le controversie civili insorte tra le
parti quello del giudice del luogo di residenza del consumatore. Secondo gazzoni
questo recesso avveramento di condizione risolutiva o mancato avveramento di
condizione sospensiva.

134

15.

LA CESSIONE

1 La struttura
Si ha cessione del contratto quando un soggetto (cessionario) si sostituisce ad un
altro (cedente) in tutti i rapporti nascenti da un contratto a prestazioni corrispettive
non ancora eseguite purch laltro contraente (ceduto) vi consenta. La dottrina e la
giurisprudenza ritengono che la cessione del contratto sia un contratto trilaterale e
che si concluda con lincontro dei consensi del cedente, del cessionario e del ceduto
e questa trilateralit si spiega se si considera che mediante la cessione si viene a
modificare la persona del debitore cosicch non potr prescindere dal creditore
ceduto.
(Secondo una dottrina minoritaria un contratto bilaterale tra cedente e cessionario ,
ed il consenso del ceduto invece una mera condicio iuris.)
Trattandosi di contratto trilaterale il perfezionamento del contratto coincide allora
con la conoscenza da parte del contraente proponente (che pu essere anche il
cessionario) dellultima accettazione e fino a quel momento la proposta revocabile.
Il consenso del contraente ceduto pu essere anche tacito, per deve essere provato
da chi vuole avvalersi della cessione; il consenso deve per risultare da atto scritto
se il contratto di cessione pretende la forma scritta; infatti la dottrina ritiene che la
cessione del contratto pretenda la stessa forma del contratto ceduto in base alla
regola secondo cui i negozi modificativi devono rivestire la stessa forma del negozio a
cui si ricollegano (forma per relationem).
Il consenso pu essere manifestato dal contraente ceduto anche prima della cessione
mediante una clausola inserita nel contratto e in questo caso la sostituzione
efficace dal momento in cui essa viene notificata al ceduto o dal momento in cui egli
la ha accettata; laccettazione della sostituzione non ha nulla a che vedere con il
consenso che deve manifestare di regola il contraente ceduto: questo dunque vuol
dire che non siamo in presenza di un atto prenegoziale ma siamo in presenza di una
mera dichiarazione di scienza.
La notifica non necessaria se tutti gli elementi del contratto risultano da un
documento nel quale inserita la clausola allordine perch in queste ipotesi la girata
del documento produce la sostituzione del giratario nella posizione del girante.
La legge prevede spesso casi di cessione del contratto ,per se si prescinde dal
consenso del contraente ceduto dovr parlarsi di successione ex lege che un
fenomeno diverso dalla cessione volontaria. Esempio di successione ex lege quella
prevista in caso di trasferimento di azienda.

135

2 Lambito
Con la cessione si attua la successione inter vivos a titolo particolare di un
soggetto nella stessa posizione contrattuale di un altro soggetto, questo vuol dire che
tale posizione ricomprende non solo i meri diritti ed obblighi , ma anche tutti i diritti
potestativi, le aspettative e le azioni che competono ad un soggetto in quanto parte
di un contratto.
Contratto a prestazioni corrispettive significa contratto oneroso, e questo vuol dire
che non sono cedibili i contratti gratuiti.
Possono essere ceduti anche i contratti eseguiti da una sola parte ed in
particolare i contratti traslativi, infatti anche se in tal caso il trasferimento del
diritto si attua automaticamente alla conclusione del contratto, anche vero per
che la posizione contrattuale di chi si rende cessionario ben diversa dalla posizione
di colui il quale si limita ad acquistare il bene. Per esempio il cessionario di un
contratto di compravendita dovr pagare il prezzo allalienante ceduto da cui dovr
essere (fatto salvo) tutelato per tutte le garanzie dovute per legge (come garanzia
dall evizione).
Limitazioni alla cedibilit possono derivare invece dalla natura stessa del contratto,
come nel caso in cui i contraenti debbano rivestire particolari qualit; (cessione
contratto di lavoro sportivo tra una societ ed un altra)
Non sembra logica lincedibilit dei contratti intuitus personae perch la valutazione
di convenienza deve essere fatta dal contraente ceduto che pu anche accordarsi in
tal senso con il cedente che deve eseguire la prestazione e con il cessionario.
La cessione fa subentrare il cessionario nella stessa posizione del cedente e questo
significa che non possibile una cessione parziale e che il cedente e il cessionario
non potranno modificare in nessun modo il contenuto del contratto oggetto di
cessione: si pu solo ipotizzare un accordo novativo tra ceduto e cessionario dopo
la cessione.
Si pu avere la cessione della proposta contrattuale semplice o irrevocabile e anche
la cessione del diritto di opzione, per la cessione deve essere sempre autorizzata,
dal proponente o dal concedente, e il contratto da concludere deve rientrare tra i
contratti suscettibili di cessione.

136

3 Gli effetti
Gli effetti della cessione si inquadrano nellambito delle vicende circolatorie; infatti il
contratto di cessione non ha una propria causa e sotto questo aspetto pu definirsi
come un contratto di alienazione, cos parleremo di vendita se il cessionario
corrisponde al cedente un corrispettivo, mentre parleremo di donazione se oltre al
fatto che non vi sia un corrispettivo il contratto arricchisce il cessionario e per finire
parleremo di transazione se la cessione si inserisce nel contesto di una lite.
Leffetto della cessione quello di operare una successione a titolo particolare nella
qualit di parte contraente e questo effetto produce delle conseguenze tra le parti.
1) RAPPORTI TRA CEDENTE E CEDUTO: lArt. 1408 regola i rapporti tra cedente
e ceduto e stabilisce che il cedente liberato dalle sue obbligazioni nel momento in
cui la sostituzione diventa efficace nei confronti del ceduto. Tuttavia il ceduto pu
evitare questo effetto naturale dichiarando di non liberare il cedente, con la
conseguenza che in caso di inadempimento del cessionario potr poi agire nei suoi
confronti: questa disciplina inversa a quella dellespromissione e dellaccollo perch
l la regola era la solidariet e non la liberazione.
La dottrina ritiene inoltre che quando il ceduto non liberi il cedente, questultimo
non risponde solidalmente, n pu essere usato il beneficio di escussione, ma si
verifica una responsabilit del cedente che subordinata a quella del cessionario.
In caso di mancata liberazione dunque il ceduto d notizia al cedente
dellinadempimento del cessionario entro 15 giorni da quando esso si verificato,
per allomessa comunicazione non consegue la liberazione del cedente ma solo
lobbligo di risarcire il danno.
2) RAPPORTI TRA CEDUTO E CESSIONARIO:
questi rapporti sono disciplinati
dallArt. 1409 in base al quale il ceduto pu opporre al cessionario tutte le eccezioni
derivanti dal contratto, ma non quelle fondate su altri rapporti con il cedente.
3) RAPPORTI TRA CEDENTE E CESSIONARIO: lArt. 1410 disciplina i rapporti tra
cedente e cessionario .
E possibile linserimento di obbligazioni aggiuntive purch non alterino il sinallagma.
Il cedente deve garantire la validit del contratto, ed irrilevante che egli fosse o non
fosse a conoscenza di eventuali cause di invalidit.
Se il cedente si assume la garanzia delladempimento del contratto risponde, come
un fideiussore, per le obbligazioni del contraente ceduto. Lassunzione di garanzia in
mancanza di scrittura pu essere provata in qualsiasi modo,anche tramite
presunzioni.

137

4 Il subcontratto
Il subcontratto distinto dal fenomeno della cessione del contratto ed il contratto
stipulato da un soggetto, che a sua volta parte di un altro contratto, con un terzo e
questo subcontratto dello stesso tipo e ha ad oggetto lo stesso oggetto del
contratto precedente.
La legge prevede diversi tipi di subcontratto come la
sublocazione, la subenfiteusi, il sub mandato, subappalto, ecc.
Il subcontratto legato al contratto base da un rapporto di derivativit e di
subordinazione e quindi non pu vivere se il contratto base fosse invalido o risolto:
questo dato lo differenzia dalla cessione che determina solo successione nel
rapporto.
Nel nostro codice civile lunica regola desumibile lazione diretta che il titolare della
posizione attiva ha nei confronti del titolare della posizione passiva del subcontratto e
che si ricava dallArt. 1595. In pratica nel caso della sublocazione il locatore ha
azione diretta contro il sub conduttore per esigere il pagamento del prezzo della
sublocazione e per costringerlo ad adempiere a tutte le altre obbligazioni derivanti
dal contratto di sublocazione.

16.

LA RAPPRESENTANZA

Non sempre un soggetto in grado di manifestare la propria volont o perch


impedito da malattia o perch assente .
In queste ipotesi si determina la sostituzione di fronte ai terzi di un
soggetto(rappresentante) nellattivit giuridica di un altro soggetto (rappresentato o
dominus).
(Art. 1388)Il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell'interesse del
rappresentato, nei limiti delle facolt conferitegli , produce direttamente effetto nei
confronti del rappresentato.
(spendita del nome, rappresentanza diretta)
Il rappresentante agisce in nome e per conto del rappresentato, ed in tal modo
rimane estraneo allaffare nei rapporti con il terzo e non assume la qualit di parte.
138

Gli effetti dellatto si producono direttamente nella sfera giuridica del rappresentato.
Ci che conta per la qualifica
dellistituto laltruit dellinteresse. La
rappresentanza dunque caratterizzata da un incarico attribuito dal rappresentato al
rappresentante per la gestione degli interessi del rappresentato.
Diversa la rappresentanza indiretta. Essa si ha quando un soggetto agisce per
conto ma non in nome del rappresentato per cui laltruit dellinteresse non appare
allesterno. In questo caso gli effetti degli atti conclusi dal rappresentante indiretto si
producono nella sfera giuridico-patrimoniale del rappresentante il quale avr
lobbligo di ritrasferirli successivamente in favore del rappresentato. Si avr
modificazione patrimoniale non immediata, ma mediata e indiretta.
Una parte della dottrina tende ad unificare i due fenomeni, ma secondo Gazzoni ci
non possibile, perch nel caso di rappresentanza indiretta non si pu propriamente
parlare di rappresentanza in senso stretto, in quanto alla base del rapporto vi un
incarico che nasce da un mandato. Questo un accordo contrattuale autonomo
rispetto alla rappresentanza, caratterizzato dallagire nellinteresse di altri, ma a
differenza della rappresentanza senza spendita del nome.
Per esserci la rappresentanza necessario che il rappresentato affidi lincarico al
rappresentante attraverso autorizzazione. Questa consistente nellattribuzione di
potere di spendere il nome altrui con i terzi.
Per il
terzo lautorizzazione costituisce la legittimazione del rappresentante a
sostituire il rappresentato.
Il potere rappresentativo pu essere conferito dallinteressato (rappresentanza
volontaria) o dalla legge (rappresentanza legale). La rappresentanza legale, regolata
da unautonoma disciplina, consiste nel conferire ad un soggetto idoneo la
rappresentanza di soggetti incapaci legalmente,non in grado di gestire i propri
interessi (minore di et per cui rappresentati dai genitori; interdizione legale,
rappresentanza attribuita ad un tutore) ed un istituto posto a tutela di interessi
generali e superindividuali.
La rappresentanza organica invece il potere di compiere atti giuridici,in nome di
un ente giuridico,e spetta a colui che ricopre lufficio rappresentativo dellente.
Bisogna per distinguere a seconda che, in base allorganizzazione normativa interna
dellente, il soggetto che manifesta la volont dellente sia anche colui che la forma
(es: amministratore unico di una societ a responsabilit limitata, che assommi in s i
poteri di amministrazione ordinaria e straordinaria) o vi sia una distinzione tra organo
deliberante e organo che dichiara la volont dellente allesterno (es: societ per
azioni in cui la volont dellente formata dal consiglio di amministrazione, mentre
il presidente a manifestarla allesterno). In questultimo caso pi che di
rappresentante dovremmo parlare di nuncius in quando, essendovi una
dissociazione tra potere di rappresentanza e potere di gestione , chi manifesta la
volont allesterno si limita a trasmetterla, essendosi gi formata precedentemente.
La rappresentanza sempre ammessa salvo che per gli atti personalissimi quali il
testamento, il matrimonio e pi in generale gli atti di diritto familiare. Alcuni

139

ritengono che uneventuale esclusione dellagire rappresentativo debba essere


prevista e accettata espressamente.
Si discute se listituto della rappresentanza debba essere limitato ai soli atti negoziali.
Una parte della dottrina propende per una soluzione negativa perch, essendo la
rappresentanza preordinata alla realizzazione della volont altrui, con conseguente
produzioni di effetti, non pu che limitarsi ad atti negoziali. Mentre chi propende per
la soluzione positiva ritiene che il rappresentante possa porre in essere qualsiasi atto
negoziale e non, basta che ci sia la spendita del nome.
Invece
per
gli
atti
non
dichiarativi,
cio
materiali
o
reali
(trasformazione,invenzione,perdita del possesso ecc), la rappresentanza ammessa
ma piuttosto che parlare di rappresentanza in senso tecnico,poich manca la
possibilit di spendere il nome altrui, si pu parlare di generica sostituzione o di
gestione sostitutiva.

Per quanto riguarda la rappresentanza passiva, ossia la possibilit di ricevere atti


o prestazioni in nome del rappresentato,si pu dire che in generale la rappresentanza
attiva contempla anche quella passiva.
Sul piano processuale si distingue la rappresentanza sostanziale nel processo alla
rappresentanza processuale.
La prima attribuisce il potere di convenire o di essere convenuti in giudizio fa
riferimento alla possibilit per un soggetto di scegliere di stare in giudizio tramite
rappresentante il quale potr compiere tutti gli atti a contenuto sostanziale
necessari nel process.
Mentre la rappresentanza processuale affidata al procuratore legale che dovr
compiere tutti gli atti di natura processuale e dovr difendere il rappresentato.

2 Il potere rappresentativo
La rappresentanza presuppone il potere di spendere il nome (contemplatio domini)
essendo tale solo quella diretta. Il rappresentante ha la facolt di dichiarare che il
negozio rappresentativo compiuto in nome del rappresentato e di formare la
volont negoziale, attenendosi alle eventuali direttive ricevute dallinteressato.
Il rappresentante ha la facolt di spendere il nome altrui ma non n obbligato. Egli
infatti titolare di una potest che una situazione soggettiva attiva e non gia
passiva. Eper vero che accanto alla potest c anche un dovere che attiene alle
modalit di esercizio dello stesso potere, che non libero perch altrui
linteresse gestito.

140

Il rappresentante esercita un potere di secondo grado che gli deriva dal


rappresentato. Proprio per questo il rappresentante con la spendita del nome esercita
laltrui autonomia privata senza per privare il rappresentato del suo potere di agire.
In effetti, egli non assorbe il potere dellinteressato che in ogni momento pu agire in
virt della propria legittimazione primaria, revocando cos tacitamente la procura.
Il rappresentante liberamente non pu cedere il proprio potere perch si tratta di un
incarico attribuito intuitus personae, ma il rappresentato pu autorizzare il
rappresentante a delegare a terzi il proprio potere, determinando cos una
subprocura.
Da distinguere dal rappresentante il nuncius che pur agendo in nome altrui si
limita a trasmettere la volont altrui mediante semplice comunicazione,senza
assumere alcuna iniziativa. Esso non partecipa alla formazione della volont e,
poich si limita a trasmettere la volont altrui, incontra meno limiti. A volte il
rappresentante pu assumere sia la veste di rappresentante che di nuncius.

3 La procura
Il potere rappresentativo viene conferito mediante procura che un negozio
unilaterale a carattere autorizzatorio. La procura non ha effetto se non conferita
con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere (forma
per relationem). Se la forma libera la procura pu essere anche rilasciata in base a
comportamenti concludenti, purch imputabili ed effettivamente tenuti.
Differente la procura apparente, che si configura quando il rappresentato
apparente ingeneri nei terzi, mediante un comportamento colpevole, la convinzione
(derivante da errore scusabile) che un soggetto lo rappresenti .
In tal caso gli effetti dellazione del rappresentante apparente si produrranno nel
patrimonio del rappresentato apparente, che perci sar responsabile
delloperato del rappresentante per laffidamento ingenerato nei terzi .
Ovviamente a condizione che la procura non pretenda la forma scritta, in tal caso
cio in assenza della forma scritta prevista , irrilevante qualsivoglia affidamento
ingenerato nei terzi .
Un aspetto fondamentale riguarda la recettiziet.
La tesi maggioritaria ritiene che la procura sia un atto unilaterale recettizio: cio
che deve essere portato a conoscenza dell'oblato (destinatario) perch il negozio
possa produrre i suoi effetti.
Mentre una parte della dottrina(Bianca) ritiene che la procura non sia recettizia ,e
quindi che la conoscenza della procura non indispensabile per la produzione
delleffetto.
La procura pu essere generale o speciale. speciale quando conferisce al
rappresentante lincarico di compiere un determinato atto. generale quando al
rappresentante viene affidato il compito di gestire qualsiasi atto al di fuori di quelli
141

personalissimi e degli atti che richiedono una specifica autorizzazione.


Nel campo
della straordinaria amministrazione il procuratore generale pu compiere solo gli atti
indicati dalla procura (Art. 1708). Non si ritiene implicita nella procura la
rappresentanza in giudizio.
Qualora il rappresentato neghi di aver rilasciato procura spetta al terzo offrirne la
prova e in caso di forma libera la prova potr essere raggiunta per presunzioni. Anche
se il terzo pu sempre chiedere che il rappresentante dia prova o meglio giustifichi i
suoi poteri , e se la rappresentanza risulta da atto scritto , che gliene dia una copia
firmata della procura conferitagli.
Come abbiamo pi volte detto, il rappresentante non ha lobbligo di gestire laffare in
nome e per conto del rappresentato. Per cui questultimo, per obbligare il
rappresentante ad eseguire il compito affidatogli con procura, potr stipulare un
contratto con il rappresentante. Questo contratto solitamente il mandato con il
quale una parte(mandatario) si obbliga a compiere uno o pi atti giuridici per conto
dellaltra parte (mandante). Quindi ad un rapporto esterno che la procura, con cui si
attribuisce il potere di spendere il nome, si somma un rapporto interno, con cui si
obbliga il rappresentante a gestire laffare. Il mandato pu essere con rappresentanza
se accompagnato da procura che autorizzi la spendita del nome del mandante da
parte del mandatario,ovvero senza rappresentanza se non accompagnato da
procura.
In caso di modificazioni o di revoca della procura,queste dovranno essere portate a
conoscenza dei terzi con mezzi idonei. In caso contrario non sono opponibili ai terzi,
salvo prova della loro conoscenza da parte degli stessi al momento della conclusione
del contratto(art.1396). Per piuttosto che di revoca in senso tecnico, dovremo
parlare di recesso unilaterale perch mentre la revoca agisce retroattivamente, in
questo caso gli atti compiuti dal rappresentante prima della revoca sono efficaci. La
modificazione invece una revoca parziale distinta dalla integrazione con cui il
dominus amplia o specifica i termini della procura. Latto di revoca o di modificazione
recettizio nei confronti del rappresentante ma non dei terzi che sono di regola
indeterminati che devono comunque poter conoscere tale atto ,che deve essere
dunque idoneamente pubblicizzato.
Per la pubblicit si ravvisa un onere a carico del dominus di curare la pubblicit
cui corrisponde un onere di diligenza dei terzi nel venirne a conoscenza. La prova
della conoscibilit spetta al rappresentato.
Per quanto riguarda la forma della revoca e della modificazione,non richiedono la
stessa forma della procura per cui possibile revocare tacitamente una procura
scritta ,salvo diversa pattuizione ,anche designando un nuovo rappresentante per lo
stesso affare o concludendolo direttamente.
Il potere di rappresentanza si pu estinguere oltre che per revoca della procura, per
rinuncia da parte del rappresentante, per incapacit sopravvenuta del
rappresentante o del rappresentato, per il fallimento del rappresentato, per la
scadenza del termine o per il verificarsi della condizione risolutiva e per lestinzione
142

del rapporto di gestione. Queste cause ad esclusione della revoca, non sono
opponibili ai terzi che in buona fede, senza colpa, le hanno ignorate (art 1396 c.c.).
Quando i poteri del rappresentante sono cessati egli dovr consegnare il documento
che attesti lattribuzione degli stessi. Cosi in caso di procura speciale con forma ad
substantiam, il rappresentato ha un mezzo sicuro per evitare che il rappresentante
possa proseguire nella gestione dei suoi affari, nonostante lestinzione della procura.
Ma il semplice ritiro non fa salva la responsabilit del rappresentato nei confronti dei
terzi e i terzi hanno la facolt di prendere visione del documento.
Capacit:
il rappresentato deve avere la capacit di agire sia per attribuire la spendita del
nome, sia per lattivit gestoria posta in essere dal rappresentante.
Il rappresentante, parte formale del contratto, non deve necessariamente essere
capace di agire, perch gli effetti dellatto si produrranno nella sfera patrimoniale del
rappresentato, ma deve essere capace di intendere e di volere. Lincapacit naturale
del rappresentante comporter pertanto lannullabilit del negozio, in applicazione
dellart 428. L incapacit naturale sopravvenuta del rappresentato al momento della
conclusione del contratto sar irrilevante.
La scissione tra parte formale e sostanziale dellatto rileva ai fini dei vizi della volont
e degli stati soggettivi rilevanti. In linea di principio ci che attiene al momento
,psicologico dellatto va valutato facendo riferimento al rappresentante , mentre ci
che riguarda il profilo dellinteresse sostanziale va valutato facendo riferimento al
rappresentato .
Infatti il negozio rappresentativo annullabile se viziata la volont del
rappresentante.
Invece qualora il vizio riguardi elementi predeterminati dal rappresentato, latto
annullabile solo se era viziata la volont del rappresentato.
In tal modo si distingue correttamente la posizione del rappresentante da quella del
nuncius .Il nuncius infatti , poich si limita a trasmettere la volont altrui, a
questultima che si valuta in caso di vizi della volont.
Nel rispetto di tale ratio quando rilevante lo stato di buona fede o di mala fede, di
scienza o di ignoranza di determinate circostanze, si guarda sempre alla persona del
rappresentante salvo il caso che riguardi elementi predeterminati dal rappresentato.

In caso di vizi della volont o in caso di incapacit naturale del rappresentato al


momento dellattribuzione della procura al rappresentante, il primo non pu ottenere
lannullamento della procura e ricorrere la disciplina del falsus procurator. Ma quando
intervenuta la spendita del nome, il rappresentato pu revocare la procura, venuto
meno lo stato di incapacit o il vizio. Si impugner il negozio rappresentativo e avr
effetti nei confronti del terzo, il cui affidamento tutelato secondo le regole ordinarie.

143

4 Abuso di potere
Il potere rappresentativo va esercitato nel rispetto dellinteresse del rappresentato.
Qualora il rappresentante persegua un interesse proprio o di un terzo,in violazione
dellobbligo di rispetto dellinteresse del dominus, si ha abuso di potere
rappresentativo
Per aversi abuso di potere necessario che il rappresentante persegua linteresse
proprio o di un terzo in via esclusiva, , potendo invece concorrere o converegere
linteresse proprio o di un terzo con quello del dominus.
Labuso di potere sussiste se c un conflitto di interessi (Art. 1394). La situazione
conflittuale la si ha quando linteresse del rappresentato non coincide con linteresse
del rappresentante. Il rappresentato in questo caso pu chiedere lannullamento se il
conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo,a prescindere dalla prova di un
vantaggio personale del rappresentante o del terzo ,purch sia dimostrato il danno.
Per quanto riguarda la natura del vizio che colpisce latto compiuto abusando del
potere, bisogna guardare non al rapporto di gestione ma al potere di spendita del
nome. Il vizio legato alla legittimazione allesercizio del potere del rappresentante
di fronte ai terzi incidendo inevitabilmente sullatto.
Tipici casi di conflitto di interessi si riscontrano quando il rappresentante colluso
con il terzo contraente, e in caso di contratto con se stesso (Art. 1395).
In caso di collusione tra rappresentante e terzo contraente ,questultimo
secondo parte della dottrina potrebbe essere chiamato a risarcire il danno da illecito
extracontrattuale ex art.2043 mentre altra parte della dottrina obbietta che
sufficiente tutela per il rappresentato la sanzione di annullabilit.
Il rappresentato comunque pu sempre agire per il risarcimento del danno
contrattuale
in base al rapporto interno che di regola le parti stipulano
parallelamente al negozio di procura , oppure in caso questo manchi costui pu agire
ex art. 2043 ,per violazione del dovere che accompagna lesercizio della potest
conferita con procura.
La prescrizione dellazione di annullamento decorre secondo alcuni dal momento in
cui il rappresentato viene a conoscenza della conclusione del contratto , in analogia
con il 1442 comma 2 , in realt non c identit di ratio dunque sar applicabile la
regola generale dellart. 1442 comma 3 .
(ARTT.1442 L'azione di annullamento si prescrive in cinque anni .Quando l'annullabilit dipende dal vizio del
consenso o da incapacit legale il termine decorre dal giorno in cui cessata la violenza, stato scoperto l'errore
o il dolo, cessato lo stato d'interdizione o d'inabilitazione , ovvero il minore ha raggiunto la maggiore et .Negli
altri casi il termine decorre dal giorno della conclusione del contratto . L'annullabilit pu essere opposta dalla
parte convenuta per l'esecuzione del contratto, anche se prescritta l'azione per farla valere.)

In caso di contratto con se stesso il rappresentante assume la posizione di parte


sostanziale,contrapposta al rappresentato, ovvero stipula in rappresentanza delle
parti contrapposte (doppia rappresentanza). La disciplina sul contratto con se stesso
prevede lannullabilit del contratto. Sono fatti salvi i casi in cui vi stata una
144

specifica
autorizzazione del dominus, con lesatta indicazione dei termini del
contratto e nelle ipotesi in cui il contenuto del contratto sia stato predisposto in modo
da escludere un conflitto. L autorizzazione nel primo caso si configura come un
negozio autorizzatorio e volto ad ampliare i poteri della procura .

5 Il difetto di potere
Lipotesi di eccesso o difetto del potere rappresentativo si ha nei casi in cui il
rappresentante appare tale, ma nella realt opera senza conferimento di potere
gestorio o perch non lo abbia ab initio o perch eccede i limiti della procura ( falsus
procurator).
1)Una parte della dottrina ritiene che in questi casi il contratto invalido o meglio
nullo. Anche perch la legge non prevede la possibilit per il falso rappresentato di
esperire alcuna azione, ma si ha solo la possibilit di agire per ottenere la nullit.
2)Secondo Gazzoni il contratto non nullo, anzi perfetto ma inefficace nei
confronti del falso rappresentato. Il vizio esterno, incide sulla legittimazione che
non c al momento della conclusione, ma potrebbe sopravvenire in seguito, con la
ratifica del falso rappresentato, operando come condicio iuris.
3)Secondo la giurisprudenza non invalido n efficace , ma solo in formazione cio in
attesa della ratifica del falso rappresentato.
La ratifica un negozio unilaterale (diretto non al falso rappresentante, ma al terzo)
con il quale il falso rappresentato accetta loperato del falso rappresentante facendo
propri gli effetti dellatto da lui concluso , cio un negozio di legittimazione
successiva , che opera come una sorta di procura a posteriori , tanto vero che come
la procura deve rivestire la stessa forma (per relationem) del contratto ratificato, sia
ad substantiam che ad probationem.
Quanto alla forma ad sustantiam , la giurisprudenza ritiene che la dichiarazione di
ratifica pu avvenire anche mediante dichiarazione scritta, quanto alla forma ad
probationem valida anche la ratifica per fatti concludenti.
Nella prospettiva della nullit, secondo parte della dottrina la ratifica sar un negozio
autonomo con cui il rappresentato fa propri gli effetti del contratto ,anche se non si
capisce come ci si possa appropriare di effetti non prodottisi in concreto ma non
producibili neanche in astratto perch il contratto considerato nullo .
In realt lart.1399 comma 3 e 4 afferma che il terzo ed il falsus procurator possono
d'accordo sciogliere il contratto prima della ratifica e che il terzo contraente pu
invitare l'interessato a pronunziarsi sulla ratifica assegnandogli un termine, scaduto il
quale, nel silenzio, la ratifica s'intende negata .
Ci significa che il contratto non irrilevante del tutto se il suo scioglimento
consegue allaccordo tra falsus procurator e terzo o alla mancata ratifica.
La ratifica ha effetto retroattivo fatti salvi i diritti acquistati dai terzi.

145

Problemi sorgono per coordinare il principio di salvezza dei diritti acquistati dai terzi e
i principi che regolano la circolazione dei beni immobili ,visto che comunque per i
beni mobili opera il possesso vale titolo.
In caso di circolazione di beni immobili, infatti se riteniamo che il contratto concluso
dal falsus procurator sia nullo o in via di formazione, non si pu applicare la
disciplina della trascrizione (poich la priorit non pu dipendere dalla trascrizioni di
un atto nullo o incompleto) si dovrebbe parlare di una sorta di prenotazione. Prevista
ai fini della continuit art.2650 cc e non ai fini dellart.2644 c.c.
Conclusione condivisibile anche se accettiamo lidea che il contratto
strutturalmente perfetto ,e la ratifica successiva opera come procura a posteriori o
come condicio iuris . In caso di alienazione dello stesso bene da parte del falsus
procurator e del falso rappresentato, chi acquista da questultimo prevale se ha
trascritto prima della ratifica, anche se dopo la trascrizione dellacquisto dal falsus
procurator.
Se il contratto non
ratificato il terzo nulla potr pretendere dal falso
rappresentato , salvo fraudolenza di costui ed in tal caso c responsabilit
extracontrattuale , potr per chiedere al falsus procurator che responsabile ex Art.
2043, il risarcimento del danno cagionato al terzo contraente che ha fatto
affidamento, senza sua colpa nella validit, del contratto (Art. 1398).
Il falsus procurator risponde anche in caso di avvenuta ratifica qualora il danno si sia
gi verificato a causa del ritardo nel perfezionamento del contratto. Anche in tal caso
il terzo potr chiedere anche il risarcimento del danno.
La responsabilit del falsus procurator ha natura precontrattuale (o secondo la
giurisprudenza extracontrattuale) , cosicch il danno risarcibile sar limitato all
interesse negativo.

6 Il contratto per conto di chi spetta


Si tratta di un contratto concluso da un soggetto nellinteresse di un altro soggetto di
cui si ignora lidentit c.d. rappresentanza in incertam personam. Lidentit sar
manifestata al contraente soltanto in un momento successivo. Diverso il contratto
per persona da nominare ,poich nel contratto per persona da nominare
lindividuazione della persona dipende da una scelta soggettiva dello stipulante e
non da un fatto oggettivo come nel contratto per conto di chi spetta .
Ipotesi lart.1690
Se il destinatario irreperibile ovvero rifiuta o ritarda a chiedere la riconsegna delle
cose trasportate, il vettore deve domandare immediatamente istruzioni al mittente .
Se sorge controversia tra pi destinatari o circa il diritto del destinatario alla
riconsegna ovvero se il destinatario ritarda a ricevere le cose trasportate, il vettore
se sono soggette a rapido deterioramento, pu farle vendere per conto dellavente
diritto.
146

Chi agisce per conto di chi spetta resta dunque estraneo allatto , egli non mai
parte in senso sostanziale.

18.

IL CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE

Al momento della conclusione del contratto una parte, detta stipulante, pu


riservarsi la facolt di nominare successivamente la persona che deve acquistare
diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stipulato con altra parte, detta
promittente (Art. 1401). In difetto di nomina gli effetti si producono tra i contraenti
originari (Art. 1405) cio tra promittente e stipulante.
La formula della riserva pu essere indifferentemente quella " per persona da
nominare" o " per s o per persona da nominare".
La nomina sempre libera per lo stipulante, mentre il terzo designato pu trovarsi in
condizione di non poterla rifiutare, ci avviene in particolare quando egli abbia
preventivamente autorizzato lo stipulante a nominarlo. La legge parla a riguardo di
procura (Art. 1402 2 comma) ma si al di fuori dellipotesi di rappresentanza.
Da punto di vista storico listituto nasce come risposta ad una precisa esigenza
pratica: le persone di un certo rango sociale non desideravano apparire acquirenti
nelle vendite allasta ma ben presto questo strumento si rivel ottimo mezzo di
evasione fiscale(doppio trasferimento pagando un'unica imposta) . Per questo
motivo la legislazione impose la fissazione di un termine brevissimo per sciogliere
la riserva, trascorso il quale un eventuale nomina equivaleva ad un nuovo
trasferimento.
Il codice del 1942 ha disciplinato listituto ma la norma che lascia ai privati la
facolt di fissare un termine convenzionale derogando ai tre giorni di legge (Art.
1402) marginale, perch a fronte dei vantaggi di un termine di nomina anche
lungo, stanno gli svantaggi di vedersi tassare doppiamente latto, trascorsi solo tre
giorni.
Secondo Gazzoni, non un caso che lindagine giurisprudenziale dimostra che, in
concreto, questo meccanismo applicato ai contratti ad effetti obbligatori, in
particolare al contratto preliminare che sfugge facilmente alla registrazione e dunque
allimposizione fiscale. Es (A) promette di acquistare un bene per se o per persona da
nominare a (B) , in al modo lucra sulla differenza tra prezzo pattuito con il
promittente alienante e il prezzo pattuito con il terzo da nominare (C) , che si vincola
nei suoi confronti ad acquistare con altro preliminare di vendita di cosa altrui .
In sede di contratto definitivo infatti il terzo, una volta nominato, si trover a
contrarre direttamente con il promittente proprietario e a dar esecuzione ad entrambi
i contratti preliminari. Lo stipulante, dunque, finisce per svolgere una funzione di
semplice intermediario, in realt una vera e propria vendita dellaffare. In ogni
caso, quando non ravvisabile un intento speculativo dello stipulante, listituto mira
a tutelare il promittente al quale garantisce la vincolativit dellaccordo, a
prescindere dal vizio o dai difetti di procura che possono renderlo inefficace qualora
la controparte agisca a mezzo di rappresentante.
147

2 Natura giuridica
Il contratto per persona nominare non un tipo contrattuale a s stante, ma presenta
uno speciale modo di individuazione di una delle parti: nasce ambiguo sul piano
soggettivo, perch fino alla scadenza del termine utile per la nomina, non si sa chi
acquister il diritto e assumer gli obblighi derivanti dal contratto. Il potere dello
stipulante di procedere alla nomina o di autodesignarsi effetto immediato e
caratteristico del contratto per persona da nominare.
Il problema centrale resta quello di spiegare lambiguit soggettiva: al riguardo sono
state elaborate varie teorie. Gazzoni non condivide n la teoria :
1) di surrogazione legale secondo cui lo stipulante con la designiazione ,opera un
recesso unilaterale e il terzo subentra per effetto di legge. Due sono gli ostacoli a tale
concezione 1) lefficacia ex tunc della dichiarazione 2)il terzo subentra per atto di
nomina e non per legge.
2) n della fattispecie complessa o a formazione progressiva, secondo cui il
contratto verrebbe ad esistenza con la nomina , ma allora come mai lart.1405 cc
afferma che se la dichiarazione di nomina non fatta validamente nel termine
stabilito dalla legge o dalle parti, il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti
originari .
3) n la teoria condizionale secondo cui latto di designazione fungerebbe da
condizione risolutiva dellacquisto dello stipulante e da condizione sospensiva
dellacquisto del terzo.
4)Secondo Gazzoni, la teoria pi accreditata quella secondo cui lo stipulante
sarebbe un rappresentante in incertam personam del designando, il quale in
caso di difetto di preventiva procura, operer con laccettazione una vera e propria
ratifica.
In senso contrario si pu per osservare che lo stipulante , allorigine, parte del
rapporto, a differenza del rappresentante . In fatti la retroattivit la chiave di volta
dellistituto , infatti permette di considerare il nominato non terzo ma parte del
contratto fin dalla conclusione.
E diverso dal contratto per conto di chi spetta: in questo contratto, infatti,
lindividuazione del soggetto, che sar parte sostanziale del rapporto, non dipende
dallesercizio del potere di nomina ma da circostanze oggettive.
Un avvicinamento verso la spiegazione del fenomeno invece operato dalla teoria della cosiddetta
concentrazione soggettiva: la peculiarit del contratto per persona da nominare sta nella designazione
alternativa che spetta allo stipulante la quale costituisce la fonte stessa dell imputazione, dal momento che
essa fa si che un terzo diventi destinatario della situazione effettuale.
Alcuni per spiegare tale fenomeno richiamano le obbligazioni alternative. In realt tale teoria pu spiegare
lalternativit per quanto riguarda loggetto ma non il soggetto . E infatti pacifico che il contraente deve
essere individuato al momento della nascita del vincolo , se il vincolo frutto dellaccordo di volont cio
dellincontro dei consensi .
148

Per comprendere appieno tale fenomeno bisogna ricordarsi che il contratto per persona da nominare
produce immediatamente leffetto di attribuire allo stipulante il potere di nomina, pertanto non si pu
scindere la titolarit del diritto di scelta dalla titolarit del contratto: il primo in capo allo stipulante,il
secondo invece in capo alternativamente allo stipulante o al terzo (che comunque accetta un regolamento
gia predisposto ed immodificabile). Consegue, da ci, che il contratto nasce sempre solo tra promittente e
stipulante ed esclusa ogni forma di alternativit, e dunque di concentrazione soggettiva.
Per Gazzoni, se non vi alternativit vi per facolt di sostituzione alternativa nel rapporto , infatti nel
campo delle obbligazioni si soliti distinguere tra obbligazione alternativa e obbligazione con facolt
alternativa (che si ha quando al debitore , concessa la facolt di liberarsi dellobbligazione eseguendo una
prestazione diversa da quella dovuta e dedotta nellobbligazione.) la clausola di riserva autorizza dunque
lo stipulante a modificare il profilo soggettivo del rapporto, mediante la sostituzione del terzo designato a
s: gli attribuisce cio un ius variandi.
3 Gli effetti
Per lo stipulante in pendenza del termine di nomina, non si producono effetti
per lo stipulante a prescindere da un suo comportamento che possa valere rinuncia
alla nomina, e quindi autodesignazione, come sostengono i fautori della tesi della
rappresentanza. La tesi opposta ritiene invece che gli effetti si producono
immediatamente, ma si risolvano in caso della nomina ,per esigenze di certezza.
Per il promittente non pu parlarsi di un semplice vincolo obbligatorio di
indisponibilit ma di una vera e propria opponibilit dellaccordo. Non a caso del resto
il contratto per persona da nominare suscettibile di immediata trascrizione sempre
che produca uno degli effetti previsti dallArt. 2643 (Gazzoni).
Si discute circa la legittimazione alle azioni giudiziali volte ad impugnare il
contratto.
I sostenitori della teoria della condizione risolutiva che ritengono che il contratto
produce effetti immediati anche per lo stipulante, attribuiscono anche in capo allo
stipulante tale legittimazione.
Coloro che, invece, sottolineano che gli effetti sono sospesi per lo stipulante ma non
per il promittente, sostengono che questultimo potr iniziare immediatamente ogni
azione, avendo come legittimato passivo lo stipulante, il quale viceversa se agisse in
giudizio prima della nomina decadrebbe dal relativo potere, per avere formulato un
giudizio di convenienza che presuppone la titolarit del diritto.
LArt. 2935 stabilisce che la prescrizione non decorre prima della nomina o
dellautodesignazione n per lo stipulante n per il designato, il quale legittimato
sia attivamente che passivamente solo dopo la nomina o laccettazione.

4 Il potere di nomina
La situazione giuridica soggettiva, di cui titolare lo stipulante, deve essere valutata
in relazione ai rapporti esterni con il promittente e non gi ai rapporti interni che
possono preesistere con il designato nel caso di preventiva autorizzazione;
i rapporti interni, invece, rilevano solo in un secondo momento, quando lo stipulante
149

ha operato una scelta, nei limiti in cui essa non si risolve unauto designazione o nella
designazione di un terzo diverso da colui che aveva rilasciato lautorizzazione. In
questi casi, questultimo non ha alcuna possibilit di agire in forma specifica per
ottenere la nomina, avendo solamente il rimedio del risarcimento del
danno(Gazzoni).
La causa donandi (al pari della causa solvendi e di quella di scambio) invece
pienamente configurabile quando la nomina non preceduta da autorizzazione ,ma
seguita da accettazione.
La scelta pu configurarsi, a seconda delle varie tesi propugnate, come
adempimento dellobbligo assunto in sede contrattuale o anche come adempimento
di un onere.
Per Gazzoni la scelta esercizio di un diritto potestativo.
Il potere di nomina trasmissibile mortis causa; mentre la trasmissione inter vivos
concepibile solo a seguito di cessione del contratto infatti la cessione del solo
potere di nomina si configurerebbe come una delega, e gli effetti del mancato
esercizio ricadrebbero comunque nella sfera dello stipulante.
Si discute se i creditori dello stipulante possono agire in surrogatoria o revocatoria
contro linerzia o contro lesercizio positivo della scelta . I dubbi nascono dal fatto
che:
a) nel caso di azione surrogatoria, non sembra possibile parlarsi di mancato
esercizio del diritto verso terzi ai sensi dellArt. 2900, trattandosi piuttosto di un
atto di esercizio di un potere di godimento della propria situazione soggettiva;
b) nel caso di revocatoria, invece, pu discutersi se si tratti di un atto di disposizione
o non piuttosto come preferibile di una omissio adquirendi, come tale non
suscettibile di revoca ai sensi dellArt. 2901 ,inquanto prima della
autodesignazione non si producono effetti nel patrimonio dello stipulante.

5 Il procedimento di nomina
La dichiarazione di nomina atto unilaterale dello stipulante, non surrogabile da
un accordo con il terzo, fonte di diritti e obblighi autonomi. La dichiarazione di
nomina un presupposto di legittimazione necessario per poi poter accettare,
sembra avere pertanto natura negoziale, se non altro perch lelectio implica una
valutazione di interessi, ed frutto di una precisa volont del soggetto.
Per la validit della nomina, si richiede la piena capacit di agire tuttavia
secondo i fautori della teoria della rappresentanza sarebbe sufficiente la capacit di
intendere e di volere.
La dichiarazione di nomina sar impugnabile in caso di violenza, errore e dolo. In
particolare, rilever lerrore ostativo(cio errore nella dichiarazione o nella sua
trasmissione), mentre vi sono dubbi riguardo lerrore in persona ,perch interessato
allidentit o alle qualit del designato il promittente e non lo stipulante . Allo
stesso modo il dolo, rilever in termini di induzione alla nomina, pi che di scelta di
un dato soggetto (Gazzoni).
150

Nel caso di invalidit della dichiarazione, gli effetti si produrranno in capo allo
stipulante, sempre che il
termine stabilito dalla legge o dalle parti sia scaduto, altrimenti lo stipulante potr
procedere ad unaltra
nomina. Il predetto termine convenzionale deve essere certo e non pu essere
rinnovato prima della sua
scadenza, e va osservato a pena di decadenza , infatti una eventuale dichiarazione
di nomina tardiva pur se
accettata dal promittente non avr effetto.
La dichiarazione di nomina deve avere la forma prevista dal contratto e deve essere
comunicata al promittente,.
La sequenza perfezionativa del meccanismo di nomina non si realizza sempre
istantaneamente ma pu anche proiettarsi nel tempo, purch entro il termine fissato
dalla legge o dal contratto. Ci accade quando lo stipulante non riceve una
preventiva autorizzazione alla nomina e quindi si assiste a una duplice dichiarazione:
da un lato la nomina, dallaltro laccettazione del designato. Entrambe le
dichiarazioni dovranno essere comunicate al promettente .Ssenza la accettazione, la
dichiarazione di nomina inefficace.
Non si discute la natura negoziale dellaccettazione. Il terzo designato pu
anche venire a conoscenza della nomina mediante meccanismi della pubblicit di
fatto. A differenza della dichiarazione di nomina, laccettazione va costruita come
negozio recettizio (la nomina, invece, non recettizia). Si tratta infatti di un atto
non meramente strumentale, come latto di nomina, ma di un atto in s
compiuto, che svolge una funzione finale nella sequenza. Da ci deriva che lo
stipulante potr sempre revocare la dichiarazione di nomina prima della notifica
dellaccettazione.
Il criterio della priorit della notifica dellaccettazione allo stipulante, vale anche a
risolvere il conflitto tra pi nominati.
In realt lArt. 1403 secondo comma richiede la trascrizione anche della
dichiarazione di nomina, con lindicazione dellatto di accettazione, ma tale onere
deve essere assolto a soli fine di poter opporre ai terzi aventi causa del promettente
lacquisto dei diritti. Tale possibilit presuppone che sia stata curata
tempestivamente la trascrizione del contratto, senza la quale non varrebbe a nulla
una trascrizione della mera dichiarazione di nomina pure se precedente a quella
dellacquisto da parte dei terzi .
Questa formalit non pu valere a dirimere le controversie tra pi nominati.

151

18.

LINTERPRETAZIONE

Linterpretazione unoperazione volta ad accertare il contenuto sostanziale del


contratto, cio ci che le parti hanno stabilito in ordine alla vicenda patrimoniale.
Le norme che regolano linterpretazione si distinguono in due gruppi:
1. quelle che attengono allinterpretazione soggettiva
2. quelle che attengono allinterpretazione oggettiva
In realt linterpretazione secondo gazzoni sempre oggettiva perch ha come punto
di riferimento laccordo ma anche perch condotta con criteri fissati dalla legge., E
per corretto distinguere invece i criteri soggettivi di interpretazione (che
mirano ad accertare il senso e la portata dellaccordo e quindi lintenzione delle parti
sulla base delle loro dichiarazioni e comportamenti) dai criteri oggettivi di
interpretazione (che sono sempre diretti a stabilire il significato del contratto , ma
alla luce delle sole norme ).
Per quanto riguarda i criteri i interpretazione soggettiva in base allArt. 1362,
nellinterpretazione del contratto il giudice deve valutare la comune volont delle
parti; quindi, linterprete non dovr limitarsi al SENSO LETTERALE che emerge dalle
parole adoperate, ma deve valutare anche il comportamento complessivo delle parti,
guardando quello anteriore alla stipulazione, quello al momento della stipulazione e
quello successivo alla stessa. Linterpretazione della volont contrattuale deve
risultare da una valutazione complessiva delle disposizioni contenute nel contratto,
quindi, anche se il testo di una clausola appare chiaro, questo dovr essere
interpretato alla luce del significato che emerge dalla lettura coordinata di tutte le
altre clausole, sia valide che invalide (interpretazione sistematica).
Sempre in tema di interpretazione soggettiva, si deve ricordare che, per quanto
siano generali le espressioni usate nel contratto, non bisogna perdere di vista gli
interessi che le parti intendono realizzare con il contratto.

Se nel contratto sono presenti clausole contrattuali che contengono esempi


esplicativi, la loro portata sar estesa a tutti i casi che, pur se non espressi,
rientrano nel patto stesso (interpretazione estensiva).
Secondo lopinione comune, i criteri oggettivi sono sussidiari rispetto a quelli
soggettivi. Tra questi rientra linterpretazione secondo buona fede, intesa come
generale dovere di correttezza e di reciproca lealt di condotta nei rapporti tra le
parti. Questa regola interpretativa esprime lesigenza di tutelare laffidamento di
ciascuna parte sul significato dellaccordo, quindi si dovranno escludere quelle
interpretazioni cavillose e formalistiche che ogni parte effettua nel proprio interesse,
ma contrarie allo spirito dellintesa.
Quando il senso del contratto resta oscuro, nonostante lapplicazione delle regole
interpretative menzionate, la legge stabilisce che si dovr preferire il senso che
produce effetti giuridici. Questa regola oggettiva espressione del principio
generale di conservazione degli effetti degli atti giuridici, che si applica anche
ai contratti invalidi (Art. 1419, 1420, 1446).
Sempre in tema di clausole ambigue, la legge (Art. 1368) prevede la possibilit di
ricorrere agli usi interpretativi, cio quei comportamenti dai quali possibile
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ricavare il significato che gli individui di un certo luogo danno nella pratica a clausole
di per s ambigue, questo perch normalmente il contratto si adegua al significato
che gli viene riconosciuto in un dato ambiente socio-economico.
In base allArt. 1369, le espressioni polisensi vanno interpretate adeguandole alla
funzione economico-sociale di quel tipo di contratto (interpretazione funzionale)
Le clausole inserite in condizioni generali o moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti, nel
dubbio, si interpretano a favore dellaltro contraente, perch si tutela sempre la parte pi debole.
Se nonostante lapplicazione di queste regole interpretative, il contratto resta oscuro,
questo dovr essere inteso in senso meno gravoso per lobbligato. Nei contratti a
titolo gratuito si favorisce lobbligato, poich questi non riceve alcuna ricompensa per
il suo sacrificio. Nei contratti a titolo oneroso, invece, si utilizzer linterpretazione
equitativa, cio gli interessi delle parti si considereranno alla stessa stregua, poich
al -vantaggio economico di ognuna corrisponde un sacrificio economico.

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