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ALESSANDRO FERRARESSO

COMPENDIO
PER LESAME DI
DIRITTO CIVILE

E proprio delicio publica utilitas.



NOTA INTRODUTTIVA

Questi appunti sono intesi per essere utilizzati, in alternativa o in aggiunta ai testi
istituzionali, per la preparazione dellesame di Diritto civile presso la facolt di
Giurisprudenza dellUniversit di Padova.
La parte prima largamente basata sul Manuale di diritto privato di A. Torrente e P.
Schlesinger, XX edizione, variamente integrato, al fine di facilitare la comprensione di
taluni argomenti, con lausilio di altri testi. Sono trattati tutti gli argomenti in programma,
con leccezione dei capitoli introduttivi relativi allordinamento giuridico, alle fonti del
diritto, allefficacia del diritto nel tempo e nello spazio, allapplicazione e interpretazione
della legge e alle situazioni giuridiche soggettive. Non vengono inoltre trattati gli illeciti
extracontrattuali, mentre sono presenti alcuni cenni ai diritti di credito. Manca infine la
parte relativa alle obbligazioni, che viene trattata approfonditamente nella parte speciale.
Le notizie degli ultimi mesi fanno inoltre propendere per una prossima obsolescenza della
parte relativa al diritto di famiglia.
La parte seconda segue pedissequamente il libro quarto, relativo allobbligazione, di
Diritto civile di C. M. Bianca, ult. ed., adottato come testo di parte speciale del corso di
Diritto civile nellA. A. 2011/2012. Con particolare riferimento a tale parte, le teorie
indicate come corrette dallautore vengono riportate come T!, quelle giudicate errate
come Tx. Un semplice punto esclamativo indica senzaltro la teoria corretta. Tra
parentesi sono poi riportate ulteriori informazioni (es. tesi maggioritaria, dottrina
atomistica, ecc.).
Sia nella prima che nella seconda parte, le parole in maiuscolo allinterno del testo sono
state inserite come ausilio alla lettura e non vanno intese come evidenziatura di concetti
importanti.
Ringrazio fin da ora chi vorr segnalarmi eventuali refusi o errori, sicuramente presenti,
allindirizzo di posta elettronica alessandro.ferraresso@gmail.com.
Questopera viene distribuita gratuitamente, nella ferma convinzione che la libera
circolazione del sapere sia un patrimonio ben pi importante di qualunque diritto
dellautore di tenere lopera per s, o di subordinarne lutilizzo alla percezione di un
compenso che non sia quello morale, il quale senzaltro gli spetta.

Alessandro Ferraresso
Padova, 3 luglio 2012

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PARTE PRIMA

DIRITTO CIVILE
















VII IL SOGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO




Le SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE fanno capo a quelli che vengono definiti
SOGGETTI.
l'idoneit ad essere TITOLARI di situazioni giuridiche soggettive, lidoneit cio ad essere
soggetti, viene definita come CAPACIT GIURIDICA. La capacit giuridica nel nostro
ordinamento compete non solo alle PERSONE FISICHE ma anche agli ENTI e addirittura ad
ALTRE STRUTTURE organizzate che la legge tratta come autonomo centro di imputazione di
situazioni giuridiche soggettive.
All'interno degli enti occorre distinguere poi tra ENTI che sono PERSONE GIURIDICHE (ad es.
associazioni riconosciute, societ di capitali ed enti pubblici) ed ENTI NON DOTATI DI
PERSONALIT (ad es. associazioni non riconosciute, societ di persone, ecc.). Entrambi sono
soggetti di diritto. I primi hanno per AUTONOMIA PATRIMONIALE PERFETTA, ossia delle
obbligazioni dell'ente risponde solo l'ente stesso con il proprio patrimonio.
I concetti di SOGGETTO e di PERSONA dunque NON COINCIDONO: le persone fisiche e
giuridiche sono soggetti ma non esauriscono quest'ultima categoria, che comprende anche gli
enti non dotati di personalit e gli altri centri autonomi di imputazione giuridica.

LA PERSONA FISICA
La persona fisica acquista la capacit giuridica con la nascita (1) e la perde con la morte.
Secondo la scienza medico legale sia nascita con lacquisizione della piena indipendenza dal
corpo materno che si realizza con linizio della respirazione polmonare.
La nascita condizione necessaria, ma anche sufficiente per lacquisto della capacit giuridica;
in particolare non occorre la vitalit, ossia la idoneit fisica alla sopravvivenza. Se il neonato
morto subito dopo la nascita ha comunque acquisito, anche se solo per un momento, La
capacit giuridica.
Entro 10 giorni, levento della nascita deve essere dichiarato allufficiale dello stato civile per
la formazione dellatto di nascita. Se la nascita avviene in un ospedale o in una casa di cura la
dichiarazione pu essere resa, entro tre giorni, presso la relativa direzione sanitaria, che
provveder alla trasmissione allufficiale dello stato civile.
Sia morte con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dellencefalo. entro le 24 ore dal
decesso la morte , da uno dei congiunti o da una persona convivente con il defunto od hanno
delegato, in mancanza, da persona informata dei decesso; ovvero, se la morte avvenuta in un
ospedale, case di cura ecc., dal relativo direttore, dichiarata allufficiale di stato civile per la
formazione dellatto di morte.

Allorquando vi sia incertezza in ordine alla sopravvivenza di una persona rispetto ad unaltra
la legge presume, fino a prova contraria, che le stesse siano morte contestualmente, cio che
nessuna sia sopravvissuta allaltra (presunzione di concorrenza).
Con la morte, alcuni rapporti facenti capo al defunto si estinguono (ad es. il matrimonio,
149,1); altri possono essere sciolti alliniziativa degli eredi del defunto e/o alliniziativa
dellaltra parte. I diritti patrimoniali si trasmettono secondo le regole del codice dettate per la
successione a causa di morte. La tutela degli interessi non patrimoniali (ad es. quelli legati
allintegrit morale, al nome, allimmagine, alla riservatezza, ecc.) invece affidata, di regola,
al coniuge ed ai prossimi congiunti.

LE INCAPACIT SPECIALI
Per laccesso a taluni rapporti, non sufficiente la nascita, ma richiesto il concorso di altri
presupposti (ad es. la capacit matrimoniale si acquista al momento del compimento del
sedicesimo anno di et): se questi presupposti non sussistono, il soggetto non pu essere
parte di quel determinato rapporto. Tali incapacit si distinguono in:
a) assolute, se al soggetto precluso quel dato tipo di rapporto o di atto;
b) relative, se al soggetto precluso quel dato tipo di rapporto o di atto, ma solo con
determinate persone (ad es. preclusa adduttore, che non sia ascendente, discendente,
fratello, sorella o coniuge, la capacit di succedere per testamento alla persona sottoposta alla
sua tutela, 596) o solo in determinate circostanze (ad es. al pubblico ufficiale precluso di
rendersi acquirente di beni venduti con il concorso della propria opera, 1471).
In tutti questi casi, si ravvisa una limitazione della capacit giuridica (cd. incapacit speciali)
in quanto, da un lato, il rapporto non accessibile al soggetto neppure attraverso lintervento
di un rappresentante e, dallaltro lato, latto eventualmente compiuto in violazione del divieto
nullo e non gi semplicemente annullabili.

IL CONCEPITO
Talune posizioni giuridiche sono tutelate anche a favore di chi, seppur non ancora nato, sia
per concepito. Ad es. lart. 462,1 attribuisce al concepito la capacit di succedere per causa
di morte, sia per legge e per testamento; lart. 784,1 attribuisce al concepito la capacit di
ricevere per donazione. Ovviamente, i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono
subordinati allevento della nascita aperta parentesi (1,2).
alla luce di ci, si discute se debba ritenersi che il concepito abbia una propria capacit
giuridica, sia pure parziale incondizionata (cd. capacit giuridica prenatale) o, come ritiene la
cassazione, una sua autonoma soggettivit giuridica.

La capacit di succedere per testamento e di ricevere per donazione riconosciuta anche a chi
non sia stato neppure ancora concepito, ma sia figlio di una determinata persona fisica vivente
al momento dellapertura della successione e testatore (462,3) ovvero al momento della
donazione (784,1).

LA CAPACITA DI AGIRE
Con la nascita la persona fisica, acquista la capacit giuridica, ossia lidoneit ad essere titolare
di diritti, doveri, ecc. Tale idoneit si concretizza immediatamente, sempre allatto della
nascita, con lacquisto automatico e necessario dei cd. diritti della personalit (diritto alla vita,
allintegrit fisica, allintegrit morale, ecc.). Solo eventuale invece lacquisto, con la nascita,
dei diritti patrimoniali.
Peraltro, non sempre la persona fisica in grado, per giovane et, malattia, o decadenza delle
facolt intellettive o volitive in conseguenza dellet, di gestire in prima persona le situazioni
giuridiche che ad essa fanno capo.
Ecco perch la legge richiede, affinch possa compiere personalmente ed autonomamente atti
di amministrazione dei propri interessi, che il soggetto abbia, oltre alla capacit giuridica,
anche la cd. capacit di agire: per tale intendendosi lidoneit a porre in essere in proprio atti
negoziali destinati a produrre effetti nella sua sfera giuridica (cd. capacit negoziale).
La capacit di agire si acquista al raggiungimento della maggiore et (2,1). Pu peraltro
accadere che, nonostante la maggiore et, la persona si trovi, per le ragioni pi diverse
(malattia fisica o mentale, situazioni di disagio specifico, ubriachezza, ecc.) a non avere quella
capacit di discernimento che invece normale attendersi da un individuo adulto e maturo. Di
qui la necessit di apprezzare, a protezione di tali soggetti, strumenti di salvaguardia contro il
rischio che gli stessi possano porre in essere atti negoziali destinati ad incidere negativamente
sui loro interessi.
A protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia, del codice civile prevede gli
istituti: della minore et; dellinterdizione giudiziale; dellinabilitazione; dellemancipazione;
dellamministrazione di sostegno; dellincapacit di intendere o di volere (cd. incapacit
naturale).
Ad una logica non gi di protezione, bens ad una logica sanzionatoria risponde invece
listituto dellinterdizione legale.
Dalla capacit negoziale si distingue la capacit extranegoziale, che lidoneit del soggetto a
rispondere delle conseguenze dannose degli atti dallo stesso posti in essere.

LA MINORE ETA

La maggiore et fissata al compimento del diciottesimo anno (2). Prima di quel momento, il
soggetto legalmente incapace, quandanche dovesse aver acquisito un elevato grado di
maturit; dopo quel momento, il soggetto legalmente capace, quandanche dovesse, per una
qualsiasi ragione, non aver raggiunto i livelli di maturit normali della sua et.
Con la maggiore et, la persona acquista la capacit di compiere tutti gli atti per i quali non sia
richiesta unet diversa; ad es. il minore ultrasedicenne ammesso a stipulare il proprio il
contratto di lavoro, ed abilitato allesercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal
contratto; altres autorizzato giudizialmente a contrarre matrimonio, e ammesso
direttamente a riconoscere il figlio naturale (250,5).
Gli atti eventualmente posti in essere dal minore sono annullabili (1425,1), salvo che questi
non abbia, con raggiri idonei a trarre in inganno il terzo (ad es. alterando il proprio
documento di identit) occultato la propria minore et (1426).
Latto posto in essere dal minore pu essere impugnato entro cinque anni dal raggiungimento,
da parte del minore stesso, della maggiore et (1442,2). Limpugnativa pu essere proposta
solo dal rappresentante legale del minore ovvero direttamente da questultimo, una volta
divenuto maggiorenne; non dalla controparte (1441,1 , cd. negozi claudicanti).
Se latto annullato per sua incapacit legale, il minore ha diritto alla restituzione di quanto
versato in esecuzione di esso, mentre e tenuto a restituire la prestazione ricevuta solo nei
limiti in cui la stessa stata rivolta a su
s

potest, la gestione del patrimonio del minore e la relativa rappresentanza spettano ad un


tutore (393,1) nominato dal giudice tutelare (nella persona designata dal genitore che per
ultimo ha esercitato la potest ovvero, in mancanza di siffatta designazione, scegliendo
preferibilmente tra gli ascendenti o tra gli altri prossimi parenti o affini del minore, 348).
Offrendo il tutore minori garanzie, la legge richiede che lo stesso devono unirsi della
preventiva autorizzazione del giudice tutelare per il compimento degli atti indicati dallart.
374 e addirittura della preventiva autorizzazione del tribunale per il compimento degli atti di
cui allart. 375.

LINTERDIZIONE GIUDIZIALE
Linterdizione pronunciata con la sentenza del tribunale allorquando ricorrono
congiuntamente i seguenti presupposti (114):
a) infermit di mente (cio una malattia che mini profondamente soggetto nella sua sfera
intellettiva o volitiva, tanto da non consentire di esprimere una volont liberamente e
consapevolmente maturata);
b) abitualit di detta infermit (cio non transitoriet della stessa: non si ritiene tuttavia che
la malattia sia irreversibile unincurabile, n che privi continuativamente il soggetto della
capacit di intendere e di volere);
c) incapacit del soggetto, a causa di detta infermit, di provvedere ai propri interessi: poich
ai fini dellinterdizione linfermit di mente non rileva di per s, ma per il fatto che la stessa
incide sullattitudine del soggetto a gestire autonomamente propri affari, una medesima
malattia pu giustificare linterdizione di chi abbia cospicui e complessi interessi (ad es.
imprenditore individuale), e non invece di interdizione di chi non abbia interessi che
richiedono significativi atti di gestione (ad es. una persona che vive della pensione sociale); gli
interessi rilevanti non sono solo quelli economici, ma anche quelli extrapatrimoniali (ad es.
la cura della propria salute);
d) necessit di assicurare al soggetto unadeguata protezione, s che si potr procedere
allinterdizione solo allorquando risultino non idonei o insufficienti gli altri strumenti di
protezione dellincapace (ad es. l amministrazione di sostegno); il cd. carattere residuale
dellinterdizione.
Linterdizione pu essere pronunciata solo a carico del maggiore di et (414), essendo il
minorenne gi legalmente incapace in quanto tale. Il procedimento di interdizione pu essere
promosso dallo stesso interdicendo, dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dai
parenti entro il quarto grado, dagli affini entro il secondo tratto, oppure dal pubblico
ministero (417).
Fase centrale del procedimento di interdizione lesame diretto da parte del giudice; dopo
detto esame, il giudice pu nominare, ove lo ritenga opportuno, un tutore provvisorio
dellInter dicendo (419): in questultimo caso, lInterdicendo legalmente rappresentato dal

tutore provvisorio e, in caso di successiva interdizione, gli atti eventualmente compiuti in


prima persona dallinterdicendo dopo la nomina del tutore provvisorio sono annullabili
(427,2).
Gli effetti dellinterdizione decorrono dal momento della pubblicazione della sentenza di
primo grado, ancorch non passata in giudicato, che pronuncia di interdizione stessa (421); la
sentenza viene annotata dal cancelliere nel registro delle tutele e comunicata entro 10 giorni
allufficiale dello stato civile per essere annotata a margine dellatto di nascita (423).
Linterdetto si trova in una condizione non dissimile da quella del minore: non pu compiere
direttamente alcun atto negoziale, se non quelli necessari a soddisfare le esigenze della
propria vita quotidiana in relazione alle proprie capacit e evolutive; se compie atti negoziali,
gli stessi sono annullabili e il relativo procedimento pu essere promosso, dal tutore ovvero
dallo stesso interdetto, una volta revocata linterdizione, entro cinque anni dalla cessazione
dello stato di interdizione.
La gestione del patrimonio dellintervento e gli atti negoziali ad esso relativi sono compiuti,
nellinteresse e in vece dello stesso interdetto, da un tutore nominato dal giudice tutelare,
ferma restando lesigenza dellautorizzazione da parte del giudice tutelare del tribunale per il
compimento degli atti di cui, rispettivamente, agli artt. 374 e 375.
peraltro il giudice, con la sentenza che pronuncia linterdizione o con successivo autonomo
provvedimento, o prevedere che taluni atti di ordinaria amministrazione possono essere
compiuti autonomamente dallintervento, ovvero da questultimo con lassistenza del tutore,
cio con una manifestazione congiunta di volont (427,1).
Linterdizione preclude al soggetto il matrimonio, il riconoscimento di figli naturali, la
possibilit di fare testamento. Legittima la richiesta, in danno dellinterdetto, della
separazione giudiziale dei beni, estintiva del regime di comunione legale fra coniugi, e di
esclusione dalla societ di persone e dalla societ cooperativa.
Se e quando dovessero venir meno i presupposti che hanno condotto allinterdizione
questultima pu essere revocata su istanza del coniuge, dei parenti entro il quarto grado,
degli affini entro il secondo grado, del tutore o del pubblico ministero, con sentenza del
tribunale (429) che produce i suoi effetti solo con il passaggio in giudicato (431).
Il tribunale, in sede di revoca dellinterdizione, pu dichiarare il soggetto inabilitato, ovvero
trasmettere gli atti al giudice tutelare perch apra una procedura di amministrazione di
sostegno.

LINTERDIZIONE LEGALE
Il codice penale prevede, come pena accessoria ad una condanna definitiva allergastolo
ovvero alla reclusione per reati non colposi, per un tempo non inferiore a cinque anni, la cd.
interdizione legale, con funzione sanzionatoria.

Per quanto riguarda i rapporti patrimoniali, linterdetto legale si trova, durante la pena, nella
medesima condizione in cui si trova interdetto giudiziale (non potr, perci, compiere atti
dispositivi del proprio patrimonio, a pena di annullabilit).
Gli atti di carattere personale (es. matrimonio, testamento, riconoscimento di figlio naturale,
ecc.), nessuna incapacit consegue allinterdizione legale.

LINABILITAZIONE
Linabilitazione pronunciata con sentenza del tribunale, allorquando ricorra,
alternativamente, uno dei seguenti presupposti (415):
1) infermit di mente non talmente grave da far luogo allinterdizione (cio che incide
negativamente sulla capacit del soggetto di attendere personalmente ai propri affari, senza
per privarlo completamente della capacit di intendere o di volere);
2) prodigalit (per dare intendendosi un impulso patologico che incide negativamente sulla
capacit del soggetto di valutare la rilevanza economica dei propri atti, s da spingerlo allo
sperpero), sempre che non induca ad esporre se o la propria famiglia a gravi pregiudizi
economici; ovviamente non rileva, ai fini della inabilitazione, una consapevole e matura scelta
di vita in tal senso;
3) abuso abituale di bevande alcoliche o di stupefacenti, sempre che induca il soggetto ad
esporre se una propria famiglia a gravi pregiudizi economici;
4) sordit o cecit dalla nascita o dalla prima infanzia, sempre che il soggetto non abbia
ricevuto, uneducazione sufficiente a fargli acquisire la capacit necessaria per attendere
personalmente ai propri affari.
Il procedimento di inabilitazione e quello di revoca della stessa, ricalca quello di interdizione e
di revoca della stessa. Linabilitato pu autonomamente compiere atti di ordinaria
amministrazione; per gli atti di straordinaria amministrazione necessita invece dellassistenza
del procuratore nominato dal giudice tutelare. Il curatore non si sostituisce, come accade per i
genitori in caso di minore et, e per il tutore in caso di interdizione, allincapace, ma integra la
volont di questultimo, previo ottenimento dellautorizzazione giudiziale.
Peraltro, il giudice, pu prevedere che taluni atti eccedenti lordinaria amministrazione
possono essere autonomamente compiuti dallinabilitato, senza lassistenza del curatore.

LEMANCIPAZIONE
Il minore sedicenne, autorizzato dal tribunale a contrarre matrimonio, con le nozze acquista
automaticamente lemancipazione (390), cos sottraendosi alla disciplina della minore et. La
condizione giuridica dellemancipato analoga a quella dellinabilitato: pu compiere
autonomamente gli atti di ordinaria amministrazione, mentre per gli atti di straordinaria

amministrazione necessita dellassistenza di un curatore, munito di previa autorizzazione


giudiziaria (394). Gli atti di straordinaria amministrazione eventualmente compiuti
dallemancipato senza lassistenza dei curatore sono annullabili.
Se emancipato sposato con persona maggiore di et, questultima n il curatore; se
invece sposato con persona anchessa minore di et, il giudice tutelare pu nominare ad
entrambi un unico curatore, scelto preferibilmente tra i genitori.
lannullamento del matrimonio per causa diversa da difetto di et, cos come leventuale
scioglimento del matrimonio non fa venir meno lemancipazione. Lo stato di emancipazione
cessa con il raggiungimento della maggiore et.

LAMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO
Lamministrazione di sostegno si apre con decreto motivato del giudice tutelare, allorquando
ricorrano congiuntamente i seguenti presupposti (404):
a) infermit o menomazione fisica o psichica della persona;
b) impossibilit per il soggetto, a causa di detta infermit o menomazione, di provvedere ai
propri interessi.
Va osservato che, rispetto ai presupposti per la pronuncia di interdizione, qui:
rileva non solo una infermit di mente ma anche una semplice menomazione psichica (cio
quella situazione di disagio che non si traduce in una vera e propria malattia, es. lanziano non
affetto da demenza senile, ma che lega comunque affievolite le proprie facolt intellettive una
memoria);
rileva non solo uninfermit o menomazione psichica, ma anche uninfermit o menomazione
fisica (cio quella che, pur senza colpire la sfera intellettiva o volitiva, preclude al soggetto, in
tutto o in parte, lautonomia dellespletamento delle funzioni della vita quotidiana, es. il
portatore di handicap fisico);
rileva non solo uninfermit o menomazione abituale, ma anche uninfermit o menomazione
temporanea: tant che lamministratore di sostegno pu essere nominato a tempo
determinato;
rileva non solo un infermit o menomazione che coinvolga integralmente la sfera psichica o
fisica del soggetto, ma anche un infermit o menomazione incide su taluni profili soltanto
della sua personalit (es. il soggetto dotato di una capacit di gestire i propri affari superiore
alla media, per irresistibilmente dipendente da gioco dazzardo);
rileva, come dellinterdizione, anche labituale infermit di mente, con lavvertenza per che,
di fronte a una patologia che legittimerebbe sia una voce interdizione sia lapertura
dellamministrazione di sostegno, la prima alternativa praticabile solo quando quanto lo
strumento di produzione costituito dallamministrazione di sostegno risulti idoneo ad

assicurare adeguata protezione agli interessi dellincapace (cd. carattere residuale


dellinterdizione chiusa parentesi.
Lamministrazione di sostegno pu essere aperta, di regola, solo nei confronti del maggiore di
et, essendo il minorenne gi tutelato in quanto tale. Il procedimento di amministrazione di
sostegno pu essere promosso dallo stesso beneficiario (anche se minore ultradiciassettenne,
interdetto o inabilitato), dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dai parenti entro
riguardo grato, dagli affini entro il secondo grado, dal tutore o dal curatore, dal pubblico
ministero, nonch dai responsabili dei servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella
cura della persona.
Fase centrale del procedimento di amministrazione di sostegno laudizione personale
interessato da parte del giudice, che viene deve recarsi, ove occorra, nel luogo in cui questo si
trova: la legge stabilisce infatti che nel definire il contenuto del proprio provvedimento, il
giudice deve tener conto, compatibilmente con gli interessi e le esigenze di protezione della
persona, non solo dei bisogni, ma anche delle richieste di questa (407).
In ogni caso, ove necessario, il giudice tutelare adotta, anche lufficio, i provvedimenti urgenti
per la cura della persona interessata e per la conservazione e lamministrazione del suo
patrimonio (405,4).
Gli effetti dellamministrazione di sostegno decorrono dal deposito del relativo decreto di
apertura, emesso dal giudice tutelare. Tale ultimo provvedimento immediatamente annotato
dal cancelliere nel registro delle amministrazione di sostegno e comunicato, entro 10 giorni,
allufficiale di stato civile per essere annotato in margine allatto di nascita.
mentre gli effetti dellinterdizione e dellinabilitazione sono sostanzialmente predeterminati
dalla legge, e quindi standardizzati, gli effetti dellamministrazione di sostegno sono
determinati volta a volta dal provvedimento del giudice tutelare (405,5), che pu inoltre in
ogni momento modificare o integrare, anche dufficio, le decisioni assunte (cd. flessibilit o
duttilit dellamministrazione di sostegno).
Il giudice tutelare nomina allinteressato un amministratore di sostegno della persona
designata, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, dallo stesso interessato, in
della propria eventuale futura incapacit; ovvero, in mancanza di tale designazione o in
presenza di gravi motivi, scegliendo preferibilmente nella persona del coniuge non legalmente
separato, della persona stabilmente convivente, del padre, della madre, del figlio, del fratello,
della sorella, dei parenti entro il quarto grado, ecc. tenendo peraltro conto che la scelta
dellamministratore di sostegno deve avvenire con esclusivo riguardo alla cura e gli interessi
della persona del beneficiario (408,1).
Il giudice tutelare, allatto della nomina dellamministratore di sostegno, indica:
a) gli atti che lamministratore di sostegno al potere di compiere in nome e per conto del
beneficiario, che con relativamente perde la capacit di porre in essere personalmente, con
conseguente annullabilit degli atti che lo stesso avesse eventualmente a concludere;

b) gli atti cui lamministratore di sostegno deve dare il proprio assenso, prestando cos
assistenza al beneficiario, che con relativamente perde la capacit di porre in essere da solo,
con conseguente annullabilit di quelli che lo stesso avesse a compiere autonomamente.
Il giudice tutelare pu altres disporre che determinati effetti che conseguono legge
allinterdizione o inabilitazione si estendono anche al beneficiario dellamministrazione di
sostegno.
Relativamente agli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana, nonch
relativamente a tutti gli altri atti che il giudice non abbia espressamente indicato debbano
essere posti in essere dallamministrazione di sostegno, ovvero la sussistenza, ovvero ancora
non pu solo essere compiuti n dalluno e dallaltro, il beneficiario conserva integra la
propria capacit di agire (409, cd. principio della generale capacit del soggetto amministrato,
salve le limitazioni espressamente previste).
Nellesaminare gli atti per cui chiesta la rappresentanza o lassistenza dellamministratore di
sostegno o che non possono essere compiuti, il giudice deve perseguire lobiettivo della
minore limitazione possibile della capacit di agire dellinteressato (principio della massima
salvaguardia dellautodeterminazione del soggetto amministrato).
Gli atti compiuti dallamministratore di sostegno in violazione di disposizioni di legge o in
eccesso rispetto ai poteri conferitigli dal giudice sono annullabili, su istanza dello stesso
amministratore di sostegno, del pubblico ministero, del beneficiario dei suoi aventi causa
(412,1).

LINCAPACITA NATURALE
Pu accadere che un soggetto, pur legalmente capace di compiere un determinato atto, in
concreto si trovi, nel momento in cui lo pone in essere, in una situazione di incapacit di
intendere e/o di volere:
permanente (es. il affetto da sindrome di Down non sia assoggettato ad alcuna misura di
protezione); o
transitoria (es. il soggetto che, normalmente avvenuto, abbia ecceduto nelluso dellalcol o sia
sotto choc in seguito ad un incidente chiusa parentesi.
In tali casi, vi uno scollamento tra situazione giuridica (di capacit legale) e situazione di
fatto (di incapacit naturale).
Ecco perch il soggetto, legalmente capace di compiere un determinato atto, comunque
ammesso ad impugnarlo, se prova che, nel momento in cui ha compiuto, versava in uno stato
di incapacit di intendere e/o di volere (cd. incapacit naturale). Occorre per distinguere:
il matrimonio, il testamento della donazione sono impugnabili solo se si dimostra che il
soggetto era incapace di volere o di intendere nel momento in cui ha compiuto latto;

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gli atti unilaterali sono annullabili, si dimostra da un lato che il soggetto era incapace di
volere un intendere nel momento in cui la compiuti e, dallaltro che tali atti derivato un
grave pregiudizio per lincapace stesso;
i contratti sono annullabili se si dimostra, da un lato che il soggetto era incapace di volere o
intendere nel momento in cui ha posti in essere, dallaltro che laltro contraente era in
malafede, ossia si rendeva conto o avrebbe dovuto rendersi conto, usando lordinaria
diligenza, che stava contraendo con un soggetto incapace. Non richiesto che il contratto
rechi pregiudizio non incapace, ma leventuale squilibrio delle prestazioni contrattuali pu
avere rilevanza sul piano probatorio.
Lannullamento degli atti unilaterali e dei contratti posti in essere dallincapacit naturale pu
essere richiesto da questultimo, una volta riacquistata la capacit naturale, entro cinque anni
dal loro compimento.

LA LEGITTIMAZIONE
Per legittimazione si intende lidoneit dei soggetti ad esercitare e/o a disporre di un
determinato diritto. Per compiere validamente un determinato atto, il soggetto del ritrovarsi
nella situazione giuridica richiesta dalla legge. Non sempre la legittimazione coincide con la
titolarit del diritto soggettivo: ad es. il mandatario pu in caso di urgenza vendere le cose
detenute per conto del mandante.
Peraltro, non sempre il difetto di legittimazione produce linvalidit dellatto:, infatti,
lordinamento si accontenta dellapparenza. Es. il pagamento effettuato allo sportello
dellufficio postale validamente eseguito anche se limpiegato non legittimato riceverlo per
conto dellufficio stesso; se compro un bene mobile da chi non proprietario, ne acquisto
ugualmente la propriet, se ne ricevo la consegna, ignorando senza mia colpa che il bene non
apparteneva al venditore, ecc.

LA SEDE DELLA PERSONA
La legge distingue (43):
domicilio: per tale si intende il luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi
affari e interessi; il domicilio si distingue in legale, se fissato direttamente dalla legge (es.
45,2, il minore ha il domicilio nel luogo di residenza della famiglia o del tutore) e volontario,
se concretamente eletto dallinteressato al centro della propria vita di relazione.
In caso di pluralit di uomini in cui si svolge la vita personale o professionale del soggetto si
ha riguardo al luogo in cui si svolge lattivit principale. il domicilio generale unico. La legge
per consente al soggetto di eleggere domicilio speciale per determinati atti o affari (ad es. ai
fini di un determinato procedimento giudiziale, posso eleggere domicilio presso lo studio del

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mio avvocato); lelezione del domicilio speciale deve essere fatta per iscritto e con
dichiarazione espressa.
residenza: per tale si intende il luogo in cui la persona ha la dimora abituale; La residenza
dipende dalla situazione di fatto consistente nellabitualit della dimora della persona fisica in
un determinato luogo. Linteressato deve dichiarare allanagrafe del Comune che abbandona e
allanagrafe di quello in cui intende sar la dimora abituale il trasferimento della propria
residenza. Le risultanze anagrafiche hanno prova della residenza, salvo che si dimostri che il
soggetto mantiene altrove la propria dimora abituale.
dimora: per tale si intende il luogo in cui la persona attualmente abita.

LA CITTADINANZA
La cittadinanza la situazione di appartenenza di una persona fisica ad un determinato Stato.
La cittadinanza italiana si acquista:
iure sanguinis: sono cittadini italiani tutti i figli nati da cittadino italiano, indipendentemente
dal luogo di nascita; sufficiente che litaliano sia anche solo uno dei genitori;
iure soli: sono cittadini italiani tutti coloro che nascono nel territorio della Repubblica,
qualora entrambi i genitori siano ignoti od apolidi, ovvero se il figlio non acquisisce la
cittadinanza dei genitori in base alla legge dello Stato di appartenenza di questi ultimi;
per iuris communicatio: in forza di decreto del ministro dellinterno, emesso ad istanza
dellinteressato, a questa cittadinanza italiana il coniuge, straniero o bolide, il cittadino
italiano, allorch risieda legalmente almeno sei mesi nel territorio della pubblica, ovvero dopo
tre anni dalla data del matrimonio, sempre che non vi sia stato scioglimento, annullamento o
cessazione degli effetti civili del matrimonio stesso e non sia intervenuta separazione legale;
per naturalizzazione: in forza del decreto del presidente della Repubblica, pu essere
concessa la spina italiana che si trovi nelle condizioni previste dallart. 9 l. 91/92. Ad es. al
cittadino di uno Stato membro dellunione europea che risieda legalmente nel territorio della
Repubblica almeno quattro anni; allapolide che risieda legalmente detentore della Repubblica
almeno cinque anni; allo straniero che risieda legalmente nel territorio della Repubblica
almeno 10 anni; ecc.
consentito che un cittadino italiano possa avere, contemporaneamente, una cittadinanza (cd.
doppia cittadinanza). Lart. 22 Cost. statuisce che nessuno pu essere privato della
cittadinanza per motivi politici.

LA POSIZIONE DELLA PERSONA NELLA FAMIGLIA il rapporto che lega le persone
appartenenti ad una medesima famiglia d luogo ad una serie di diritti e doveri (cd. status
familiae). La parete era il vincolo che unisce i soggetti che discendono dalla stessa persona o,

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come dice il codice, dallo stesso stipite (74). Ai fini della determinazione dellintensit del
vincolo di parentela occorre considerare le linee e i gradi:
a) la linea retta unisce le persone di cui luna discende dallaltra (75, es. padre e figlio, nonno e
nipote, ecc.);
b) la linea collaterale unisce le persone che, pur avendo uno stipite comune, non discendono
luna dallaltra (75, es. fratello e sorella, zio e nipote, ecc.);
c) i gradi si contano calcolando le persone e togliendo lo stipite. Es. tra padre e figlio deve
prendere di primo grado, tra fratelli che prendeva di secondo grado, ecc.
Di regola, la legge riconosce effetti alla parentela soltanto fino al sesto grado (77).
Laffinit il vincolo che unisce un coniuge ed i parenti dellaltro coniuge (78): sono affini,
perci, il marito e la sorella della moglie, la suocera e la nuora, ecc. Per stabilire il grado di
affinit, si tiene conto del grado di parentela con cui la fine legato al coniuge: es. la suocera e
la nuora sono affini di primo grado, ecc.
di regola, la morte di uno dei coniugi, anche se non vi sia parole, non estinguerla finita (78,3).
Questa stessa invece, se il matrimonio dichiarato nullo: rimane in ogni caso fermo il divieto di
matrimonio tra delfini in linea retta. Tra coniugi non vi rapporto di parentela n di affinit,
bens di coniugio.

SCOMPARSA, ASSENZA E MORTE PRESUNTA
La scomparsa (48) dichiarata con decreto del tribunale allorquando concorrono i seguenti
presupposti: a) allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo domicilio o dellultima
residenza; b) mancanza di sue notizie oltre lasso di tempo che pu essere giustificato dagli
ordinari allontanamenti della persona per ragioni di lavoro, di svago, ecc.
Avendo listituto finalit essenzialmente conservative del patrimonio dello scomparso, il
tribunale pu dare provvedimenti a ci necessari (es. nominare un curatore). Se la persona
dichiarata scomparsa ritorna, gli effetti della dichiarazione di scomparsa cessano, senza
necessit di una nuova pronuncia giudiziale.
La scienza dichiarata con sentenza del tribunale allorquando concorrono i seguenti
presupposti: a) allontanamento della persona del luogo del suo ultimo domicilio o dellultima
residenza; b) mancanza di sue notizie da oltre due anni (49).
Il tribunale, se richiesto, ordina lapertura degli eventuali testamenti dellassente (50,1);
coloro che sarebbero stati eredi testamentari o legittimi dellassente, se lo stesso fosse morto
nel giorno risale lultima sua notizia, possono domandare limmissione temporanea del
possesso dei beni di lui. Peraltro, che si immesso nel possesso temporaneo di detti beni non
pu disporre, se non per necessit o utilit evidente riconosciuta dal tribunale; ne ha per
lamministrazione e il godimento, con diritto di far propri frutti e rendite.

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La dichiarazione di assenza non sciogliere il matrimonio dellinteressato, ma determina lo


scioglimento della comunione legale. Gli effetti della dichiarazione di assenza cessano, senza
necessit di una nuova pronuncia giudiziale, se lassente ritorna o, comunque, ne provata
lesistenza. Lassente ha diritto alla restituzione dei suoi beni, pur rimanendo fermi gli atti di
gestione e quelli di disposizione, se debitamente autorizzati, compiuti da chi era nel loro
legittimo possesso.
La morte presunta dichiarata con sentenza del tribunale, allorquando concorrono i seguenti
presupposti: a) allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo domicilio o dellultima
residenza; b) mancanza di sue notizie da 10 anni. Nei confronti di chi scomparso per un
infortunio, sufficiente che non si ebbero pi notizie da due anni.
Gli effetti della pronuncia di morte presunta sono quelli che la legge normalmente ricollega
alla morte: cos, coloro che sarebbero stati testamentari o legittimi, se il soggetto fosse morto
nel giorno a cui risale lultima notizia di lui, conseguono la piena titolarit e disponibilit dei
suoi beni o diritti, secondo le regole della successione a causa di morte, con la particolarit che
obbligatorio linventario dei beni. Il coniuge pu passare a nuove nozze.
Detti effetti cessano retroattivamente in forza della sentenza che accerta il ritorno o,
quantomeno, lesistenza in vita della persona di cui stata dichiarata la morte presunta.
Questultima recupera i propri beni, fermi restando gli atti di gestione e di disposizione fin qui
compiuti. Il nuovo matrimonio contratto dal coniuge nullo, salvo gli effetti del cd.
matrimonio putativo.

GLI ATTI DELLO STATO CIVILE
Le vicende pi importanti della persona fisica sono documentate negli archivi dello stato
civile, tenuti presso ogni comune. In ciascun ufficio dello stato civile sono registrati conservati
tutti gli atti formati nel comune, riguardanti la cittadinanza, la nascita, i matrimoni, la morte.
Gli atti dello stato civile sono atti pubblici, con la conseguenza che fanno prova, fino a querela
di falso, di ci che lufficiale di stato civile attesta essere avvenuto in sua presenza o da lui
compiuto. Da ci deriva che gli atti dello Stato civile svolgono, innanzitutto, funzione
probatoria in ordine a cittadinanza, nascita, matrimonio e morte della persona fisica. Ci che
viene dichiarato dai comparenti si presume, fino a prova contraria, rispondente a verit.
Negli archivi di stato civile si trascrivono altres provvedimenti di autorit amministrative e
giudiziarie, italiane e straniere, sempre relativi cittadinanza, nascita, matrimonio e morte
della sua fisica. La riedificazione di un atto dello stato civile inficiato da errori, omissioni o
irregolarit, la ricostruzione di un atto distrutto o smarrito, la formazione di un atto omesso o
la cancellazione di un atto debitamente registrato possono avvenire soltanto in forza di
decreto motivato del tribunale.

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Gli atti dello stato civile sono pubblici (450), nel senso che chiunque pu chiederne estratti dei
certificati. I registri dello stato civile adempiono, dunque, anche una funzione di pubblicit
notizia.

GLI ENTI
Oltre alle persone fisiche, anche gli enti sono soggetti di diritto. Ci significa che a ad essi
possono fare capo direttamente situazioni giuridiche soggettive, come la propriet di beni
oppure la responsabilit per un atto illecito.
dunque dotata di soggettivit giuridica quellorganizzazione cui lordinamento attribuisce la
capacit, cd. capacit giuridica, di essere titolare di situazioni giuridiche soggettive.
Non deve confondersi con quella di ente giuridico la nozione di persona giuridica, cos come
non deve confondersi con quella di soggettivit giuridica la nozione di personalit giuridica. le
nozioni di persona e di personalit giuridica sono, infatti, pi ristrette rispetto a quelle,
rispettivamente, di ente giuridico e di soggettivit giuridica. Si dicono infatti, dotate di
personalit giuridica sono quegli enti che godono di autonomia patrimoniale perfetta, cio che
non solo hanno un proprio patrimonio, ma che rispondono delle loro obbligazioni sono con
detto patrimonio.
gli enti ovviamente non possono agire che attraverso persone fisiche che fanno parte della
loro struttura organizzativa: dette persone si dicono organi dellente; ci nonostante si ritiene
che gli enti non siano privi di capacit di agire. Gli organi dellente si distinguono in esterni ed
interni, a seconda che abbiano o meno il potere di rappresentanza dellente, vale a dire il
potere di assumere impegni con terzi in nome e per conto dellente stesso.
Il potere di gestione (interna) il potere di decidere una determinata operazione; il potere di
rappresentanza (esterna) invece il potere di porre in essere, in nome e per conto dellente,
loperazione decisa.

CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI
Bisogna innanzitutto distinguere tra enti pubblici e privati. Tra i primi rientrano non solo lo
Stato e gli altri enti territoriali ma anche tutta una serie di altri enti (Banca dItalia, INPS,
CCIAA, ACI, ISTATI, Universit, ecc.), con varie strutture di finalit. Gli enti pubblici possono
operare attraverso lesercizio di poteri pubblicistici, nonch avvalersi di strumenti privatistici.
Gli enti privati si distinguono invece in:
a) enti registrati (ad es. associazioni riconosciute, fondazioni, ecc. iscritte nel registro delle
persone giuridiche tenuto presso ciascuna prefettura; societ iscritte nel registro delle
imprese tenuto presso ciascuna Camera di Commercio) ed enti non registrati (ad es.
associazioni non riconosciute, societ di fatto, societ irregolari; ecc.); le vicende relative ai

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primi risultano, a differenza di quelle dei secondi, da un pubblico registro, accessibile a


chiunque ne faccia richiesta;
b) enti dotati di personalit giuridica (ad es. associazioni riconosciute, fondazioni, societ di
capitali, ecc.) ed enti privi di personalit giuridica (ad es. associazioni non riconosciute,
comitati non riconosciuti, societ di persone, ecc.): i primi godono di autonomia patrimoniale
perfetta, la quale difetta invece nei secondi;
c) enti a struttura associativa (ad es. associazioni, comitati, societ non unipersonali, consorzi,
ecc.) ed enti a struttura istituzionale (ad es. fondazioni): i primi danno vita ad
unorganizzazione stabile di pi soggetti per lesercizio di unattivit volta al perseguimento di
uno scopo comune; i secondi danno vita ad unorganizzazione stabile per la gestione di un
patrimonio, finalizzata al perseguimento di scopi altruistici.
Allinterno degli enti a struttura associativa possono poi distinguersi:
enti con finalit economiche, aventi cio come scopo quello della ripartizione tra i
partecipanti degli utili conseguiti attraverso lesercizio di unattivit economica in comune,
ovvero quello della fruizione di altri vantaggi economici connessi allesercizio dellattivit del
gruppo;
enti senza finalit economiche, per tali intendendosi quelli in cui stato variamente esclusa
la ripartizione tra i partecipanti degli utili o di altri vantaggi economici eventualmente
conseguiti attraverso lesercizio dellattivit comune.
Tra gli enti privati senza finalit economiche, la legge annovera espressamente: le
associazioni, riconosciute e non; le fondazioni; i comitati, riconosciuti e non; le altre istituzioni
di carattere privato.

ASSOCIAZIONE E SOCIET
lassociazione unorganizzazione collettiva che ha come scopo il perseguimento di finalit
non economiche, costituendo quindi un tipico ente nonprofit.
Proprio in ci lassociazione si distingue dalla societ, la quale anchessa unorganizzazione
collettiva con comunione di scopo. La societ per caratterizzata da uno scopo lucrativo,
cio dallo scopo di dividere tra i partecipanti gli utili conseguiti attraverso lesercizio in
comune di unattivit economica (cd. societ lucrativa); ovvero da uno scopo mutualistico,
cio allo scopo di attribuire ai partecipanti vantaggi pur sempre di natura economica (cd.
societ cooperativa).
Nellassociazione sono invece precluse sia la ripartizione tra gli associati degli eventuali utili,
sia lattribuzione agli stessi i vantaggi atti a soddisfare un loro interesse di natura economica
(preclusione del cd. lucro soggettivo).
Non tuttavia escluso che gli associati possano trarre, se pur solo indirettamente, vantaggi
economici dallagire dellassociazione, come non escluso che gli associati possono fruire, di
servizi suscettibili di valutazione economica.

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Non deve confondersi lo scopo perseguito dallente con lattivit dallo stesso svolta per
realizzarlo. E ormai pacifico che le associazioni possono svolgere attivit economica di
produzione o scambio di beni o di servizi (vale a dire attivit di impresa), anche in via
principale o esclusiva; essenziale solo che sia statutariamente escluso il lucro soggettivo.

LASSOCIAZIONE RICONOSCIUTA
Lassociazione riconosciuta prende vita in forza di un atto di autonomia (un vero e proprio
contratto secondo Cass.), che deve rivestire la forma dellatto pubblico (14,1).
Latto costitutivo deve contenere, oltre alla manifestazione di volont dei fondatori, la
denominazione dellente, lo scopo, il patrimonio e la sede, le norme sullordinamento e
sullamministrazione, diritti ed obblighi degli associati, condizioni di ammissione
allassociazione. Tali previsioni possono essere contenute in un documento separato, detto
statuto.
Atto costitutivo e statuto devono essere presentati alla prefettura nella cui provincia
stabilita la sede dellente, unitariamente alla richiesta di riconoscimento dellassociazione
come persona giuridica.
Al fine del riconoscimento La prefettura deve verificare: che siano state soddisfatte le
condizioni previste da norme di legge o di regolamento per la costituzione dellente; che lo
scopo sia possibile lecito; che il patrimonio risulti adeguato alla realizzazione dello scopo.
Nessun controllo consentito alla prefettura in ordine alla meritevolezza lo scopo cos come
in ordine alla opportunit che venga costituita unassociazione per perseguirlo: il controllo del
prefetto quindi di mera legittimit. In caso di esito positivo, il prefetto provvede
alliscrizione dellassociazione nel registro delle persone giuridiche tenuto presso la stessa
prefettura.
Nel lasso di tempo fra la stipula dellatto costitutivo e liscrizione nel registro delle persone
giuridiche, lassociazione gi esiste e pu operare, come associazione non riconosciuta.
Lordinamento interno dellassociazione riconosciuta deve prevedere almeno due organi,
lassemblea degli associati e gli amministratori. Lassemblea ha competenza per le modifiche
dellatto costitutivo e dello statuto, per lapprovazione del bilancio, per lesercizio dellazione
di responsabilit nei confronti degli amministratori, per lesclusione dellassociato per gravi
motivi, per lo scioglimento dellassociazione e levoluzione del patrimonio, nonch per tutte le
materie che siano alla stessa demandate dallo statuto.
Di regola lassemblea delibera a maggioranza di voti in prima convocazione, con la presenza di
almeno la met degli associati, in seconda convocazione, qualunque sia il numero degli
intervenuti. Maggioranze qualificate sono richieste per le modifiche dellatto costitutivo e
dello statuto, nonch per lo scioglimento dellassociazione.
Gli amministratori hanno competenza per la gestione dellattivit associativa e rappresentano
lassociazione nei confronti dei terzi.
Lassociazione a un suo patrimonio, costituito dai cespiti originariamente conferiti dei
fondatori, dalle quote di ammissione o di iscrizione eventualmente versate dagli associati, dei
proventi dellattivit svolta dallassociazione, da rapporti di privati, da finanziamenti pubblici,
da acquisti effettuati dallassociazione, ecc. Lassociazione riconosciuta o effettuare
liberamente qualsiasi tipo di acquisto, senza necessit di autorizzazione alcuna.

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Gli associati non hanno alcun diritto sul patrimonio dellassociazione, che distinto dal loro
patrimonio personale, nemmeno al momento in cui cessano di far parte dellassociazione
stessa (24,4). Peraltro, delle obbligazioni dellassociazione riconosciuta risponde solo ed
esclusivamente questultima con il suo patrimonio (cd. autonomia patrimoniale perfetta).
Allaccordo associativo si pu aderire anche in un momento successivo: si dice perci che
laccordo associativo aperto alladesione dei terzi (cd. struttura aperta dellassociazione). Ci
non significa peraltro che laspirante abbia diritto di entrarvi, in quanto laccoglimento della
sua domanda e in ogni caso subordinata alla valutazione degli organi statutariamente
competenti.
Per contro, una volta entrato a far parte dellassociazione, lassociato a diritto di rimanervi:
non pu essere escluso se non per gravi motivi (es. inosservanza degli obblighi imposti dallo
statuto, mancato pagamento dei contributi, ecc.) e in forza di una delibera motivata
dellassemblea, contro la quale ammesso ricorso allautorit giudiziaria entro sei mesi dalla
notifica (24,3).
Lautorit giudiziaria dovr annullare il provvedimento impugnato in caso di violazioni
procedurali (es. incompetenza dellorgano); se latto costitutivo contiene una specificazione
dei gravi motivi e questi non sussistono; in assenza di specificazione, con un giudizio di
merito sulla gravit della condotta dellassociato.
Lassociato ha inoltre diritto di recedere dallassociazione in qualsiasi momento, sia pure con
effetto allo scadere dellanno in corso, purch esercitato almeno tre mesi prima (24,2); se ha
assunto lobbligo di far parte dellassociazione per un tempo determinato, egli potr
comunque recedere anticipatamente per giusta causa (ad es. modifica delloggetto
dellassociazione, ecc.).
Lassociazione si estingue, oltre che per le cause eventualmente previste nellatto costitutivo o
nello statuto, ovvero per deliberazione assembleare, per il raggiungimento dello scopo,
impossibilit della sua realizzazione, venir meno di tutti gli associati. Il verificarsi di una delle
cause di estinzione viene accertato dal prefetto, anche dufficio.
Una volta dichiarata lestinzione, si procede alla liquidazione del patrimonio dellassociazione,
con il pagamento dei debiti; i beni che eventualmente residuano sono devoluti, in mancanza di
diversa indicazione nellatto costitutivo o nello statuto, nonch in mancanza di statuizione
assembleare, ad altri enti che abbiano fini analoghi (31).

LASSOCIAZIONE NON RICONOSCIUTA
Lassociazione non riconosciuta prende vita in forza di un atto di autonomia (anchesso
considerato un contratto) tra i fondatori. Non sono richiesti n requisiti di forma n di
contenuto: liter formativo si esaurisce con il perfezionarsi dellaccordo.
Lassociazione non riconosciuta non acquista quindi personalit giuridica, seppure goda di
una sua soggettivit. Lordinamento interno e lamministrazione dellassociazione non
riconosciuta, nonch la disciplina dei rapporti tra associati e associazione (36,1)
integralmente rimessi alla volont degli associati.
Dovranno peraltro ritenersi applicabili anche allassociazione non riconosciuta tutti quei
principi del codice dettati in tema di associazione riconosciuta che non presuppongono
lavvenuto riconoscimento, laddove non erogati dallatto costitutivo o dallo statuto; questi non

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potranno comunque adottare soluzioni che si risolvono in una sostanziale disconoscimento


dei diritti dellassociato a partecipare alla vita associativa.
Lassociazione non riconosciuta a un suo fondo comune, distinto dal patrimonio dei singoli
associati, e non possono, pertanto, chiedere la divisione per tutta la durata dellassociazione,
nel pretendere una quotaparte in caso di recesso (37). Anche lassociazione non
riconosciuta pu effettuare liberamente qualsiasi tipo di acquisto.
Per le obbligazioni del singolo associato non risponde lassociazione con il suo fondo, cos
come per le obbligazioni dellassociazione, non risponde mai lassociato con il suo patrimonio,
quandanche abbia provato lassunzione di detta obbligazione. Per le obbligazioni contrattuali
dellassociazione non riconosciuta rispondono, oltre che il fondo comune, anche
personalmente e solidalmente, con il loro patrimonio personale, coloro che hanno agito in
nome e per conto dellassociazione, quandanche non membri della stessa (28, cd. autonomia
patrimoniale imperfetta).

LA FONDAZIONE
La fondazione unorganizzazione stabile che si avvale di un patrimonio per il perseguimento
di uno scopo non economico. Anche la fondazione, come lassociazione, trae vita da un atto di
autonomia, che per non un contratto bens un atto unilaterale, il cd. atto di rifondazione.
Questultimo pu essere:
a) un atto inter vivos, nel qual caso deve rivestire la forma dellatto pubblico; esso
revocabile dal fondatore quando non sia intervenuto il riconoscimento, ovvero, se anteriore,
fino al momento della morte del fondatore, ovvero fino al momento in cui questultimo abbia
eventualmente fatto iniziare lattivit dellopera da lui disposta (15);
b) contenuto in un testamento (14), nel qual caso latto di fondazione diverr efficace solo al
momento dellapertura della successione, e sar revocabile dal testatore fino a quel momento.
Latto di fondazione, oltre alla manifestazione di volont del testatore, deve contenere: la
denominazione dellente, lo scopo, il patrimonio della sede, le norme sullordinamento e
sullamministrazione, i criteri e le modalit di erogazione delle rendite (16); tali previsioni
possono essere contenute anche nello statuto.
Essenziale, per la fondazione, che la stessa sia dotata di un patrimonio; perci necessario
che il fondatore o anche terzi si spoglino gratuitamente, in modo definitivo e irrevocabile,
della propriet di beni a favore della fondazione, con il vincolo di destinazione al
perseguimento dello scopo indicato dal fondatore (cd. atto di dotazione).
Per il riconoscimento e lacquisto della personalit giuridica valgono le medesime regole delle
associazioni riconosciute (presentazione dellatto di fondazione alla vettura accompagnata da
una domanda di riconoscimento, controllo, e iscrizione nel registro delle persone giuridiche,
che determina lacquisizione della personalit giuridica).
In mancanza di riconoscimento, le associazioni non possono per operare come fondazioni
non riconosciute, in quanto non sarebbe dato allautonomia delle parti di creare patrimoni
separati, se non nei casi stabiliti dalla legge (2740,2).
Per il raggiungimento dello scopo, il quale per evitare una rapida obsolescenza pu essere
anche indicato in termini ampi e generici, la fondazione svolge unattivit che pu essere sia di

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mera gestione (cd. fondazioni di erogazione), sia unattivit dimpresa, orientata a realizzare
immediatamente il proprio scopo istituzionale, oppure a ricavarne utili da destinare allo
scopo lucrativo proprio della fondazione.
La fondazione gestita da un organo amministrativo; gli amministratori sono i veri arbitri
della vita della fondazione, e il fondatore in quanto tale non pu inserirsi in alcun modo in
essa. La fondazione di regola non ha assemblea; il controllo dellautorit governativa anche
qui di mera legittimit e non pu sindacare lopportunit delle scelte compiute dagli
amministratori.
Delle obbligazioni della fondazione risponde solo questultima con il suo patrimonio (cd.
autonomia patrimoniale perfetta).
La vita delle fondazioni assoggettata al controllo dellautorit amministrativa, che pu
procedere allannullamento delle deliberazioni dellorgano amministrativo contrari a norme
imperative, allatto di fondazione, allordine pubblico, al buon costume; pu sciogliere lorgano
amministrativo e nominare un commissario straordinario, qualora gli amministratori non
agisca in conformit dello statuto, dello scopo della fondazione, della legge; autorizza le azioni
contro gli amministratori per fatti riguardanti le loro responsabilit; pu provvedere alla
nomina ed alla sostituzione degli amministratori, quando le disposizioni contenute nellatto di
fondazione non possono attuarsi (25).
Quando si verifica una causa di scioglimento (esaurimento, impossibilit o scarsa utilit dello
scopo; insufficienza del patrimonio; ecc.) la fondazione, anzich estinguersi, modifica il suo
scopo, attraverso un provvedimento dellautorit governativa, che individua le nuove finalit
dellente, allontanandosi il meno possibile dalla volont del fondatore (28,1). Il fondatore pu
peraltro prevedere che, verificandosi una causa di scioglimento, questa si estingua e i beni
vengono devoluti a terze persone.
In sede di privatizzazione, stata disposta la trasformazione in fondazioni di diritto privato di
svariati enti pubblici (es. Casse di Risparmio). Essi costituiscono fondazioni cd. di diritto
speciale, insieme ai fondi pensione, alle casse di previdenza ed assistenza di liberi
professionisti, e alle fondazioni universitarie.

IL COMITATO
il comitato unorganizzazione di pi persone che, attraverso la raccolta pubblica di fondi,
costituisce un patrimonio con il quale realizzare finalit di natura altruistica. Come
lassociazione, il comitato nasce dallaccordo di tipo associativo, in forza del quale pi soggetti
(cd. promotori) si vincolano allesercizio in comune di unattivit di raccolta, tra il pubblico,
dei mezzi con cui successivamente realizzare il programma. Lattivit del comitato si articola
quindi in due fasi:
a) i promotori annunciano al pubblico, mediante lelaborazione di un programma, la volont
di perseguire un determinato scopo, invitando gli interessati (cd. sottoscrittori) ad effettuare
offerte in denaro o in altri beni (cd. oblazioni);
b) gli stessi promotori, ovvero altri soggetti (cd. organizzatori), normalmente indicati nel
programma, gestiscono i fondi raccolti, onde realizzare lo scopo annunciato ai sottoscrittori.
Il patrimonio del comitato essenzialmente costituito dai fondi pubblicamente raccolti sui
quali grava un vincolo di destinazione allo scopo programmato. Solo lautorit governativa

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legittimata, qualora i fondi raccolti fossero insufficienti allo scopo o questo non fosse pi
attuabile o fosse raggiunto, a dare loro una diversa destinazione, sempre che non sia
diversamente stabilito nel programma (42).
La distrazione dei fondi raccolti dalla destinazione programmata comporta la responsabilit
di promotori ed organizzatori nei confronti del comitato, degli oblatori e dei terzi designati
come beneficiari delle erogazioni (40).
Lo scopo del comitato deve essere di pubblico interesse, o comunque altruistico, mentre non
necessario che sia di durata limitata nel tempo.
Il comitato pu vivere o come ente non riconosciuto, oppure pu richiedere ed ottenere il
riconoscimento, e con esso la personalit giuridica (41,1); in questultimo caso latto
costitutivo dovr essere redatto in forma pubblica.
Per le obbligazioni del comitato riconosciuto risponde solo questultimo con il suo
patrimonio (cd. autonomia patrimoniale perfetta), e ai sottoscrittori pu essere richiesto
esclusivamente di effettuare le oblazioni promesse.
Per le obbligazioni del comitato privo di riconoscimento rispondono personalmente, in solido
con il patrimonio dellente, anche tutti i componenti del comitato (41,1); anche in tal caso ai
sottoscrittori non pu essere richiesto che di effettuare le oblazioni promesse.

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VIII LOGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO



IL BENE
I concetti di bene e di cosa sono spesso confusi o adoperati come sinonimi. in realt
cosa una parte di materia, e non ogni cosa e un bene: tale solo una cosa che possa
essere fonte di utilit e oggetto di appropriazione. Non sono quindi beni:
a) n le cose dalle quali non si in grado, allo stato, di trarre vantaggio alcuno;
b) n le cd. res communes omnium, ossia le cose di cui tutti possono fruire, senza impedirne
una pari fruizione da parte degli altri consociati.
Infatti sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti (810), cio le cose
suscettibili di appropriazione e di utilizzo, e che pertanto possono avere un valore.
In senso giuridico bene non tanto la res come tale quando il diritto sulla res, perch
questo che ha un valore in funzione della sua negoziabilit. Lo stesso legislatore codicistico
impiega la locuzione bene come sinonimo di diritto (es. art. 2740,1). Per di pi, il
termine bene impiegato per indicare tutti i diritti (patrimoniali), facente capo al debitore
o ai figli, suscettibili di negoziazione, e non soltanto i diritti sulle cose.

BENI MATERIALI E IMMATERIALI
Le cose che possono essere oggetto di diritti reali si caratterizzano per la loro corporeit o
quanto meno per la loro idoneit ad essere percepite con i sensi o con strumenti materiali,
venendo cos a costituire i cd. beni materiali (o corporali).
Il legislatore ricomprendere tra i beni (mobili materiali) pure le energie naturali (es. lenergia
elettrica), purch anchesse abbiano valore economico (814).
Pi delicata lammissibilit della categoria dei cd. beni immateriali; tali vengono
considerati innanzitutto gli stessi diritti, quando possono formare oggetto di negoziazione (es.
il credito); sono considerati altres beni immateriali i cd. strumenti finanziari (per i quali
il TUF impone la cd. dematerializzazione), i cd. dati personali e in generale il contenuto delle
banchedati. Sono ancora beni immateriali le opere dellingegno, la ditta, linsegna, il marchio,
le invenzioni e gli altri possibili oggetti di propriet industriale. Peraltro, qualsiasi idea, anche
se non coperta da privati, pu a certe condizioni diventare un bene: il caso del knowhow.

BENI MOBILI E IMMOBILI
I beni si distinguono in:

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a) immobili, per tali intendendosi il suolo, e tutto ci che naturalmente o artificialmente


incorporato al sono spesso. Immobili, per determinazione di legge, sono considerati inoltre
alcuni altri beni non incorporati al suolo: i mulini, i bagni e di altri edifici danneggiati, quando
siano saldamente ancorati alla riva per destinazione permanente;
b) mobili, per tali intendendosi tutti gli altri beni.

BENI FUNGIBILI E IN FUNGIBILI
I beni possono altres distinguersi in:
a) fungibili (o generici), per tali intendendosi quelli che sono individuati con esclusivo
riferimento alla loro appartenenza ad un determinato genere (es. denaro, titoli di Stato, ecc.):
essi possono essere sostituiti indifferentemente con la stessa quantit di beni di quel genere;
b) infungibili, per tali intendendosi quelli individuati nella loro specifica identit; tali sono di
regola i beni immobili.
la fungibilit o infungibilit dipende anzitutto dalla natura dei beni, ma essa pu derivare
anche dalla volont delle parti.
Per trasmettere dal venditore allacquirente la propriet di un bene fungibile necessaria La
separazione (o specificazione), la quale consiste nella numerazione, nella pesatura o nella
misura dell(1318).
Inoltre, a differenza dei beni in fungibili, quelli fungibili non possono mai impedire del tutto
(genus numquam perit).
La distinzione tra cose fungibili ed in fungibili serve altres a distinguere il mutuo (1813) dal
comodato (1803).

BENI CONSUMABILI E INCONSUMABILI
I beni si distinguono anche in:
a) consumabili, per tali intendendosi quelli che non possono arrecare utilit alluomo senza
perdere la propria individualit (es. il cibo), ovvero senza che il soggetto privi (es. il denaro);
b) inconsumabili, per tali intendendosi quelli che sono suscettibili di plurime utilizzazioni
senza essere distrutti nella loro consistenza (es. un ledificio), ancorch spesso si deteriori non
luso (es. un vestito); questi ultimi prendono in nome di beni deteriorabili.
I beni consumabili, siccome capace di una sola utilizzazione, sono anche detti beni ad utilit
semplice ovvero a fecondit semplice; i beni consumabili invece sono anche detti beni ad
utilit permanente ovvero a fecondit ripetuta.

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Lusufrutto non concepibile rispetto ai beni consumabili, rispetto ai quali invece


configurabile un rapporto diverso, il quasiusufrutto (995). Invece, per i beni deteriorabili,
lusufruttuario tenuto a restituirli nello stato in cui si trovano (996).
Il comodato non concepibile rispetto ai beni consumabili, ai quali si addice la figura del
mutuo, in cui si ha lobbligo di restituire il tantundem. eccezionalmente, si pu avere anche la
figura del comodato di beni consumabili, quando questi sono stati consegnati non perch se
ne tragga lutilit che loro propria, ma per farne mostra, per ostentazione (comodato ad
pompam).

BENI INDIVISIBILI E INDIVISIBILI
I beni si distinguono ancora in:
a) indivisibili, per tali intendendosi quelli suscettibili di essere ridotti in parti omogenee senza
che se ne alteri la destinazione economica;
b) indivisibili, per tali intendendosi quelli che non rispondono a caratteristica (es. un animale
vivo).
La nozione di bene divisibile assume rilievo in caso di contitolarit di diritti sul bene: se bene
divisibile si pu sempre ottenere lo scioglimento della comunione mentre se il bene
indivisibile, lo scioglimento della comunione ha luogo soltanto o con lattribuzione per intero
della porzione di quello tra i condividenti che ne facciano richiesta, con addebito
delleccedenza a beneficio degli esclusi; ovvero con la vendita del bene allincanto e successiva
ripartizione del ricavato dalle aventi diritto.

BENI PRESENTI E FUTURI
Altra distinzione quella tra:
a) beni presenti, per tali intendendosi quelli gi esistenti in natura: sono questi possono
formare oggetto di propriet o di diritti reali;
b) beni futuri, per tale intendendosi quelli non ancora presenti in natura (es. una casa
progettata ma non ancora costituita): e si possono formare oggetto solo di rapporti
obbligatori, salvo i rari casi in cui ci sia vietato dalla legge (771, divieto di donazione di beni
futuri).
Se si acquista un bene futuro non vuole assumere alcun rischio, stabilito che, se il bene non
viene resistenza, il contratto non produce effetto e nessun corrispettivo dovuto dallaltra
parte (cd. emptio rei speratae). Se invece le parti si affidano alla sorte (con un contratto
detto aleatorio) lo stesso prezzo sar dovuto sia nel caso in cui il bene della resistenza sia in
caso contrario (cd. emptio spei).

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I FRUTTI
I gruppi si ritengono in due categorie:
a) fonti naturali, che sono prodotti direttamente da altro bene, vi concorra o meno lopera
delluomo. Perch si possa parlare di frutti, occorre che la produzione abbia carattere
periodico e non coincida n sulla sostanza n sulla destinazione economica della cosa madre;
pertanto anche il taglio (periodico) di alberi viene ritenuto frutto dellimmobile (terreno).
Finch non avviene la separazione del bene e li produce, i frutti naturali si dicono pendenti: e
si formano parte della cosa madre e non hanno quindi ancora esistenza autonoma; sono
considerati come beni futuri, e quindi possono formare oggetto esclusivamente di rapporti
obbligatori.
Se le spese per la produzione ed il raccolto dei frutti sono erogate da persona diversa da
quella cui spetta la propriet dei frutti, ci tenuto a restituire i frutti ha diritto al rimborso di
tali spese, sempre che queste non superino il valore dei frutti.
b) frutti civili, che sono quelli che si ritraggono tra la cosa come corrispettivo del godimento
che altri ne atti (820,3). I frutti civili, al pari di quelli naturali, devono presentare il requisito
della periodicit. I frutti civili si acquistano giorno per giorno, in ragione della durata del
diritto.

COMBINAZIONE DI BENI
a) viene semplice quello di cui elementi sono talmente compenetrati da di loro che non
possono staccarsi senza distruggere o alterare la fisionomia del tutto (es. un animale, un
fiore);
b) bene composto invece quello risultante dalla connessione, materiale o fisica, di pi cose,
ciascuna delle quali potrebbe essere staccata dal tutto ed avere autonoma rilevanza giuridica
ed economica (es. unautovettura).
Nellipotesi in cui i singoli elementi appartengono a persone diverse dal proprietario del tutto,
bisogna distinguere: se il tutto una cosa mobile, il proprietario di un singolo elemento pu
rivendicarlo, se esso pu separarsi senza notevole deterioramento; diversamente la propriet
diventa comune in proporzione del valore delle cose spettanti a ciascuno (939); se il tutto
invece un immobile opera il principio dellaccessione, e i singoli elementi diventano di
propriet del titolare dellimmobile, salvo indennizzo risarcimento (935 ss.).
Va distinta la cosa composta dalluniversalit di fatto, a cui non si applica il principio
possesso vale titolo (1156).

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LE PERTINENZE
Nella cosa composta gli elementi che la costituiscono diventano parte di un tutto, il quale non
pu sussistere senza di essi. Se invece una cosa posta al servizio o ad ornamento di unaltra,
senza costituirne parte integrante e senza rappresentare elemento indispensabile per la sua
esistenza, sia alla figura della pertinenza (817). Per la costituzione del rapporto pertinenziale
devono concorrere:
a) sia un elemento oggettivo (rapporto di servizio o ornamento tra cose cosa);
b) sia un elemento soggettivo (volont di effettuare la destinazione delluna cosa a servizio od
ornamento dellaltra).
Il vincolo di pertinenza pu intercorre fra immobile e immobile (es. il garage destinato al
servizio di una casa dabitazione), fra mobile e immobile (es. le scorte vive, come il bestiame, e
morte, come gli utensili, di un fondo), e fra mobile e mobile (es. le scialuppe di una nave).
Affinch si abbia pertinenza necessario che vi sia vincolo di accessibilit durevole, cio non
occasionale. Detto vincolo deve essere posta in essere da chi proprietario della cosa
principale ovvero a un diritto reale su di essa (817,2). Peraltro non occorre che la cosa
accessoria appartenga al proprietario della cosa principale: infatti il vincolo che si crea tra le
due cose non pregiudica i diritti dei terzi abbiano sulla cosa destinata alla funzione
pertinenziale, come quello di rivendica (819).
Tuttavia il vincolo pertinenziale operare nei terzi la convinzione che le pertinenze
appartengano allo stesso proprietario della cosa principale, per cui la legge tutela alla loro
buona fede sia alla costituzione che alla cessazione della qualit di pertinenza:
a) costituzione: lart. 819 protegge i terzi acquirenti sempre che ignorassero, senza loro colpa,
che la pertinenza non apparteneva al proprietario della cosa principale: se la cosa principale
un bene immobile o un mobile registrato, ha effetti in buona fede non si pu opporre
lesistenza di diritti altrui sulle pertinenze, se essi non risultano da scrittura avente data certa
anteriore allatto di acquisto da parte del terzo; se la cosa principale un mobile non
registrato, il terzo acquirente in buona fede protetto in base al principio possesso vale
titolo (1153);
b) cessazione: la cessazione della qualit di pertinenza non opponibile ai terzi che abbiano
anteriormente acquistato diritti sulla cosa principale.
Le pertinenze seguono lo stesso destino della cosa principale, a meno che non sia
diversamente disposto (818): latto di trasferimento si riferisce anche alle pertinenze, pur se
queste non si fa cenno, salvo ovviamente diversa volont delle parti.

LE UNIVERSALIT PATRIMONIALI

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Si definisce universalit la pluralit di cose mobili che appartengono alla stessa persona e
hanno una destinazione unitaria (816). Ad es. i libri di una biblioteca, i quadri di una
pinacoteca, i francobolli di una collezione, ecc.).
Luniversalit di mobili si distingue:
dalla cosa composta, perch non vi coesione fisica tra le varie cose;
dal complesso pertinenziale, in quanto le cose non si trovano luna rispetto allaltra del porto
di subordinazione.
I beni che formano luniversalit possono essere considerati a volte separatamente, a volte
con un tuttuno, a seconda della volont delle parti. Es. posso vendere di singolo libro della
biblioteca.
In particolare, con riferimento allusufrutto, se questo stabilito su una mandria o un gregge,
le mani che nascono non sono considerati come tutti e non appartengono perci, come tali,
allusufruttuario, come avverrebbe se lusufrutto fosse costituito su ciascun animale;
lusufruttuario , invece, tenuto a surrogare gli animali periti con i nati (994).
Il principio possesso vale titolo non si applica alluniversalit dei mobili (1156), occorrendo
quindi, ai fini della propriet, il possesso titolato per 10 anni (usucapione, 1160).
Inoltre, in possesso di un universalit di mobili pu essere tutelato con lazione di
manutenzione (1170), che non concessa, invece, per i beni mobili.
La dottrina distingue tra:
universalit di fatto, che costituita da pi beni mobili unitariamente considerati dal
proprietario (es. una biblioteca);
universalit di diritto, che costituita da pi beni, ma anche rapporti giuridici, in cui la
riduzione allunit operata dalla legge che, almeno sotto taluni profili, considera e regola
unitariamente linsieme di detti beni e rapporti (es. leredit, il fondo patrimoniale, lazienda,
ecc.).

IL PATRIMONIO
Si definisce patrimonio il complesso dei rapporti attivi e passivi, suscettibili di valutazione
economica, facenti capo ad un soggetto. Il patrimonio non considerato come un bene
pubblico e, quindi esso non ununiversitas. Ogni soggetto ha un patrimonio ed un patrimonio
solo, con il quale risponde dei propri debiti (2740,1).
In varie ipotesi la legge prevede o consente la separazione di taluni cespiti o categorie di
cespiti dal restante patrimonio di un medesimo soggetto. Su questi cespiti (cd. patrimonio
separato) possono agire in via esecutiva non gi tutti i creditori del titolare, bens solo alcuni

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di essi. Es. il fondo patrimoniale, patrimonio di chi ha accettato leredit con beneficio
dinventario, ecc.
Diverso dal patrimonio separato e il patrimonio autonomo: il primo termine allude al
fenomeno del distacco di una parte del patrimonio, che continua ad appartenere allo stesso
soggetto; il patrimonio autonomo , invece, quello che viene attribuito ad un nuovo soggetto,
mediante la creazione di una persona giuridica (es. societ di capitali), oppure anche solo ad
un ente che, sebbene sprovvisto di personalit, sia dotato di autonomia patrimoniale, sebbene
imperfetta (es. societ di persone).

I BENI PUBBLICI
Di beni pubblici si parla in due sensi:
a) beni appartenenti ad un ente pubblico ovvero ad una societ denominata Patrimonio dello
Stato S.p.A. (cd. beni pubblici in senso soggettivo);
b) beni assoggettati ad un regime speciale, diverso dalla propriet privata, per favorire il
raggiungimento dei fini pubblici con questi cespiti sono destinati (cd. beni pubblici in senso
oggettivo).
Sono pubblici in senso oggettivo i beni demaniali e di beni del patrimonio indisponibile. I
beni demaniali si distinguono a loro volta in:
a) beni del demanio necessario, in quanto appartengono necessariamente allo Stato
(demanio marittimo: lido del mare, spiaggia, rade, porti, lagune, ecc.; demanio idrico: fiumi,
torrenti, laghi, acque pubbliche, alvei abbandonati, ecc.; demanio militare: fortificazioni,
impianti e infrastrutture militari, aeroporti militari, ecc.);
b) i beni del demanio accidentale, possono avere anche privati e sono demaniali solo se
appartengono allo Stato, ad altro ente pubblico territoriale, ovvero alla Patrimonio dello
Stato S.p.A. (demanio stradale, demanio aeronautico civile, acquedotti, demanio culturale).
I beni demaniali sono assoggettate ad un particolare regime: non possono formare oggetto di
negozi di diritto privato; sono inalienabili (823); non possono formare oggetto di possesso
(1145); conseguentemente, non possono essere acquistati per usucapione dai privati.
I beni non demaniali appartenenti ad un ente pubblico territoriale si definiscono beni
patrimoniali E, a loro volta, si distinguono in:
beni del patrimonio indisponibile (foreste; miniere, cave e droghiere; cose immobili di
interesse storico, archeologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo
ritrovate nel sottosuolo; caserme, armamenti, aeromobili militari e navi da guerra; edifici
destinati a sedi di uffici pubblici, con i loro arredi; la fauna selvatica): essi non possono essere
sottratti alle rispettive destinazioni se non con le modalit previste dalle norme del diritto

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pubblico e, non possono quindi essere oggetto n di atti contrattuali in contrasto con dette
destinazioni, n di usucapione;
beni del patrimonio disponibile, che non sono destinati direttamente ed immediatamente
al perseguimento di fini pubblici e, conseguentemente, sono soggetti alle norme del codice
civile, salvo quanto disposto dalle leggi speciali.

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IX IL FATTO, LATTO ED IL NEGOZIO GIURIDICO



I FATTI GIURIDICI
Per fatto giuridico si intende qualsiasi avvenimento cui lordinamento ricolleghi conseguenze
giuridiche. Si distinguono fatti materiali (quando si verifica un mutamento della situazione
preesistente in rerum natura, percepibile dalluomo con i sensi) e fatti in senso ampio,
comprensivi sia di omissioni, sia di cd. fatti interni o psicologici (es. la conoscenza di un fatto).
Si parla di fatti giuridici in senso stretto o naturali quando le conseguenze giuridiche sono
ricollegate ad un evento senza che assuma rilievo se a causarlo sia intervenuto o meno luomo.
Es. la morte, per cause naturali, di una persona; un terremoto, ecc.
Si parla invece di atti giuridici se levento causativo di conseguenze giuridiche postula un
intervento umano. Es. occupazione di una res nullius, sentenza, contratto, ecc.
La giuridicit di un fatto non dipende da caratteristiche intrinseche di quellavvenimento,
bens soltanto dalla circostanza estrinseca che da quel evento derivi, in forza di una norma
giuridica che lo disponga, un effetto giuridico.

CLASSIFICAZIONE DEGLI ATTI GIURIDICI
Gli atti giuridici si distinguono in due grandi categorie: atti conformi alle prescrizioni
dellordinamento (atti leciti) e atti compiuti in violazione di doveri giuridici e che producono
la lesione del diritto soggettivo altrui (atti illeciti, dal codice definiti fatti illeciti: 2043 ss.).
Gli atti leciti si distinguono in operazioni (detti anche atti materiali o comportamenti), che
consistono in modificazioni del mondo esterno; e dichiarazioni, che sono atti diretti a
comunicare ad altri il proprio pensiero, la propria opinione o il proprio stato danimo o la
propria volont.
Tra le dichiarazioni, la maggiore importanza attribuita ai negozi giuridici, ossia alle
dichiarazioni con le quali i privati esprimono la volont di regolare in un determinato modo i
propri interessi, nellambito dellautonomia a loro riconosciuta dallordinamento.
Si dicono invece dichiarazioni di scienza quelle con le quali non si esprime una propria
volont, tendente a produrre qualche effetto giuridico, ma si comunica ad altri di essere a
conoscenza di un atto o di una situazione del passato, della quale il dichiarante afferma di
essere la diretta conoscenza (es. confessione, attestazioni, certificati, ecc.), ovvero si
descrivono i termini di una situazione che il dichiarante afferma di aver preso in esame (es.
inventari, bilanci, perizie, ecc.).
Tutti gli atti umani consapevoli e volontari, che non siano negozi giuridici, sono denominati
atti giuridici in senso stretto (o atti non negoziali). I loro effetti giuridici non dipendono dalla
volont dellagente, ma sono disposte dallordinamento senza riguardo allintenzione di colui

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che li pone in essere. Es. Lintimazione per iscritto al debitore di adempiere lo costituisce in
mora, (1219), anche se il creditore non aveva questa intenzione.
Una particolare categoria di atti costituita dagli atti dovuti, o salti sottili, che consistono
nelladempimento di un obbligo: es. il pagamento. Anchessi si distinguono dai negozi giuridici
perch, in quanto presuppongono un obbligo, non costituiscono esplicazione di autonomia
privata.

IL NEGOZIO GIURIDICO
La figura del negozio giuridico frutto di elaborazione dottrinale, attraverso un processo di
astrazione rispetto ai pi frequenti ed importanti atti quali il contratto, il testamento, il
matrimonio. In tutti questi casi la volont manifestata produce effetti giuridici, creando,
modificando o estinguendo situazioni giuridiche soggettive; come afferma il codice per il
contratto, la regola dettata dalla volont privata ha forza di legge tra le parti (1372).
Per negozio giuridico si intende allora una dichiarazione di volont con la quale vengono
enunciati gli effetti perseguiti (cd. intento empirico) e alla quale lordinamento giuridico
ricollega effetti giuridici conformi al risultato voluto.
Il negozio corrisponde alla necessit di attribuire ai singoli una sfera di autonomia, entro la
quale i privati possono decidere se e come regolare i propri interessi, ottenendo dalla legge
che gli atti posti in essere siano resi vincolanti ed impegnativi: lordinamento cio attribuisce
ai privati il potere di creare una regola giuridica dei loro rapporti e di produrre modificazioni
della situazione giuridica preesistente.
Il codice civile non dedica al negozio una apposita disciplina, ma regola specificamente il
contratto, il testamento, il matrimonio, e numerose altre singole figure negoziali. inoltre, lart.
1324 dispone che salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si
osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.
I negozi si distinguono:
A) in relazione alla struttura soggettiva: se il negozio giuridico e perfezionato con la
dichiarazione di una sola parte si dice unilaterale; per parte si intende un centro di interessi,
per cui si danno negozi pluripersonali ma unilaterali.
Se le dichiarazioni di volont sono dirette a formare la volont di un organo pluripersonale di
una persona giuridica ognuna collettivit organizzata di individui, si ha latto collegiale, nel
quale si applica il principio di maggioranza.
Ancora diverso latto complesso, il quale consta di pi volont tendenti ad un fine comune, le
quali si fondono in modo da formare una sola, con la conseguenza che il vizio di una di esse
vizia senza rimedio la dichiarazione complessa. Es. la dichiarazione dellinabilitato e del suo
curatore.

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I negozi giuridici unilaterali si distinguono in recettizi, se per produrre effetto la dichiarazione


negoziale deve pervenire a conoscenza di una determinata persona; e non recettizi, se
producono effetto indipendentemente dalla comunicazione ad uno specifico destinatario.
Se le parti sono pi di una, sia il negozio bilaterale o plurilaterale.
B) in relazione alla funzione: si distinguono i negozi mortis causa (il testamento), i cui effetti
presuppongono la morte di una persona, dai negozi inter vivos.
Secondo che si riferiscono ad interessi economici o meno si distinguono i negozi patrimoniali
dai negozi apatrimoniali (es. i negozi di diritto familiare). Nellambito dei negozi patrimoniali
si collocano i negozi di attribuzione patrimoniale, che tendono ad uno spostamento di diritti
patrimoniali da un soggetto ad un altro (es. vendita).
I negozi di attribuzione patrimoniale si distinguono in negozi di disposizione, che importano
una immediata diminuzione del patrimonio mediante alienazione o mediante denunzia; e
negozi di obbligazione, danno luogo soltanto alla nascita di unobbligazione, ancorch possa
essere diretta al trasferimento di un bene.
I negozi di disposizione si distinguono in negozi traslativi (se attuano il trasferimento del
diritto a favore di altri) o traslativocostitutivi (se costituiscono un diritto reale limitato su di
un bene delldisponente), e abdicativi.
Possono per anche darsi negozi che si propongono soltanto di eliminare controversie e
dubbi sulla situazione giuridica esistente: sono i negozi di accertamento.
I negozi patrimoniali si possono distinguere in negozi titolo gratuito e negozi titolo oneroso. Si
ha un negozio a titolo oneroso quando un soggetto, per acquistare qualsiasi tipo di diritto,
beneficio o vantaggio, accetta un correlativo sacrificio; mentre si dice a titolo gratuito il
negozio per effetto del quale un soggetto acquisisce un vantaggio senza alcun correlativo
sacrificio.
Taluni contratti sono essenzialmente gratuiti, come la donazione o il comodato. In genere
lacquirente titolo gratuito meno tutelato rispetto allacquirente a titolo oneroso: es. il
donante, se non in gioco, non risponde dei vizi della cosa durata (798); lacquirente a titolo
oneroso in buona fede non pregiudicato dallannullamento dellatto dacquisto del suo dante
causa (1845) o dalla revoca di quellatto (2901), a differenza dellacquirente titolo gratuito,
anche se in buona fede.
La gratuit non coincide con la liberalit, che rappresenta la causa della donazione e si
connota per lintento di arricchire il beneficiario di unattribuzione patrimoniale; la gratuit
categoria pi ampia, perch comprende tutti i casi di attribuzioni patrimoniali o di prestazioni
a fronte delle quali non si ponga una specifica contro prestazione da parte del destinatario,
che per possono essere sorrette da un intento non liberale (es. trasporto gratuito dei
dipendenti da parte dellimprenditore, consegna gratuita di campioni a scopo pubblicitario).
Negozio abdicativo la rinunzia, che la dichiarazione unilaterale del titolare di un diritto
soggettivo diretta a dismettere il diritto stesso senza trasferirlo ad altri. Non si esclude che

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altri possa avvantaggiarsi della rinunzia, ma si tratta comunque di un effetto indiretto: es. la
rinunzia allusufrutto comporta la riespansione del diritto di propriet, la quale per deriva
dal principio della elasticit del dominio, e non direttamente dalla rinunzia stessa.
La figura della rinunzia non ricorre se la dismissione del diritto fatta verso corrispettivo, in
quanto manca lelemento dellunilateralit. La rinunzia ad uneredit compiuta verso
corrispettivo determina in realt accettazione delleredit stessa (478).

ELEMENTI DEL NEGOZIO GIURIDICO
Gli elementi o requisiti del negozio giuridico si distinguono in elementi essenziali, senza i
quali il negozio nullo (essentialia negotii), ed elementi accidentali (accidentalia negotii), le
parti sono libere di apporre o meno.
In relazione al contratto, gli elementi essenziali sono elencati dallart. 1325, che li definisce
requisiti; gli elementi essenziali si dicono generali, se si riferiscono ad ogni tipo di contratto,
e particolare, se si riferiscono a quel particolare tipo considerato. Es. elemento essenziale
particolare della vendita il prezzo.
Parte della dottrina distingue dagli elementi essenziali i presupposti del negozio, che sono
circostanze estrinseche al negozio (e in questo si distinguono dagli elementi essenziali),
indispensabili perch il negozio sia valido. Tali sono la capacit della persona che pone in
essere il negozio, lidoneit delloggetto, la legittimazione al negozio.
Anche gli elementi accidentali possono essere distinti in generali o particolari. Elementi
accidentali generali sono la condizione, il termine, il modo. Con riguardo agli elementi
accidentali, bisogna tenere presente che pur essendo le parti libere di apporre o meno, una
volta a posti e si incidono sullefficacia del negozio.

LA DICHIARAZIONE
la volont del soggetto diretta a produrre effetti giuridici deve essere dichiarata, vale a dire
esternata, di modo che gli altri possano avere una conoscenza.
A seconda dei modi con cui la dichiarazione avviene, essa si distingue in dichiarazione
espressa e in dichiarazione tacita, detta anche dichiarazione indiretta o comportamento
concludente.
Il silenzio pu avere valore di dichiarazione tacita soltanto in concorso di determinate
circostanze: se la parte aveva lonere, per legge, per consuetudine opera contratto, di
formulare una dichiarazione; oppure se, in base alle regole della correttezza e della buona
fede, in silenzio, dati i rapporti tra le parti, ha il valore di consenso (es. il silenzio del
mandante, al quale sia stata comunicata lesecuzione del mandato, implica lapprovazione
delloperato del mandatario, anche se questi si discostato dalle istruzioni ricevute, 1712,2).

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LA FORMA
Nellordinamento italiano vige il principio della libert della forma, per cui la scelta della
forma rimessa alla volont delle parti, salvo che la legge disponga che un determinato atto
sia compiuto secondo determinate forme solenni.
La forma pu essere prescritta in considerazione del tipo di atto, come nel caso del
matrimonio, del quale la legge regola le particolari modalit di celebrazione (106), o nel caso
degli atti di diritto successorio.
Nel caso del contratto non esiste un regime formale univoco, in quanto specifici vincoli di
forma risultano imposti in relazione alloggetto (es. richiedono la forma scritta gli atti relativi
a diritti reali su beni mobili), ovvero in relazione al tipo di contratto (es. la donazione, se non
abbia ad oggetto una prestazione di modico valore, deve essere perfezionata mediante atto
pubblico e alla presenza di due testimoni), o ha i connotati di una certa categoria di contratti
(es. contratti bancari).
In questi casi, definiti a forma vincolata, sussistendo un vincolo per il dichiarante di adottare
la forma richiesta affinch latto sia valido, si dice che la forma richiesta ad substantiam
actus.
In altri casi il requisito di forma richiesto solo a fini processuali, in quanto lato, in caso di
divergenza tra le parti circa la sua effettiva stipulazione, pu essere provato soltanto mediante
lesibizione in giudizio del relativo documento (forma ad probationem tantum).
Un requisito di forma pu essere imposto anche dagli stessi privati (cd. formalismo
convenzionale), es. in un contratto si inserisce una clausola secondo cui ogni eventuale
dichiarazione di disdetta o di recesso va comunicata per iscritto.
Non sono requisiti di forma n il bollo n la registrazione di un atto. Il primo imposto dallo
Stato per ragioni fiscali, in relazione a molti negozi. Linosservanza delle prescrizioni in
materia di bollo non d per luogo a nullit, ma solo ad una sanzione pecuniaria, salvo che per
la cambiale e lassegno bancario, che se non sono stati regolarmente bollati al momento
dellemissione non hanno efficacia di titolo esecutivo, pur essendo validi a tutti gli altri effetti.
Anche la registrazione, che consiste nel deposito del documento presso lufficio del registro,
serve prevalentemente a scopi fiscali, ma essa ha importanza anche in quanto costituisce il
mezzo di prova pi comune per rendere certa la data di una scrittura privata di fronte ai terzi.

LA PUBBLICITA
La pubblicit serve a dare ai terzi la possibilit di conoscere lesistenza ed il contenuto di un
negozio giuridico, lo stato delle persone fisiche e le vicende delle persone giuridiche. La

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pubblicit non si confonde con la dichiarazione negoziale, ma la presuppone, e costituisce


soltanto un mezzo perch il negozio possa essere conosciuto dei terzi.
Si distinguono tre tipi di pubblicit:
a) la pubblicitnotizia, che assolve la funzione di rendere conoscibile un atto; lomissione di
tale formalit da luogo ad una sanzione pecuniaria, ma irrilevante per la validit ed efficacia
dellatto. La pubblicitnotizia costituisce pertanto il contenuto di un obbligo, non di un onere.
b) la pubblicit dichiarativa serve a rendere opponibile il negozio ai terzi o ad alcuni terzi;
lomissione della pubblicit dichiarativa non determina linvalidit dellatto, il quale produce
egualmente i suoi effetti tra le parti del negozio, ma non potr essere opposto ai terzi.
c) la pubblicit costitutiva, la quale elemento costitutivo della fattispecie: senza la pubblicit
il negozio non soltanto non si pu opporre ai terzi, ma non produce effetti nemmeno tra le
parti. Esempio tipico di pubblicit costitutiva la pubblicit ipotecaria (2808,2).

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X LINFLUENZA DEL TEMPO SULLE VICENDE GIURIDICHE



NOZIONI GENERALI
Secondo lart. 2963, ai fini del computo dei termini non si conta il giorno iniziale; si computa
quello finale; il termine scadente il giorno festivo prorogato al giorno seguente non festivo;
se il termine al mese si segue il criterio ex nominatione, per cui il termine scade nel giorno
corrispondente a quello del mese iniziale (es. un termine di un mese a decorrere dal 2 ottobre
scade il 2 novembre e non il 1 novembre, come sarebbe se si calcolassero 30 giorni); se nel
mese di scadenza manca il giorno corrispondente, il termine si compie con lultimo giorno
dello stesso mese.
Il decorso di un determinato periodo di tempo, insieme con altri elementi, o da luogo
allacquisto o allestinzione di un diritto soggettivo. Se il decorso del tempo serve a far
acquistare un diritto soggettivo, listituto che viene considerazione lusucapione, altres
detta prescrizione acquisitiva; invece, lestinzione del diritto soggettivo per decorso del tempo
forma oggetto di altri due istituti, la prescrizione estintiva e la decadenza.

LA PRESCRIZIONE ESTINTIVA
La prescrizione estintiva produce lestinzione del diritto soggettivo per effetto dellinerzia del
titolare del diritto stesso, che non lo esercita o non ne usa per il tempo determinato dalla
legge. Ratio della prescrizione estintiva lesigenza di certezza dei rapporti giuridici;
trattandosi quindi di istituto di ordine pubblico, le norme che stabiliscono lestinzione del
diritto sono inderogabili (2936).
Le parti non possono pertanto rinunciare preventivamente alla prescrizione, n prolungare o
abbreviare i termini stabiliti dalla legge. Per lo stesso motivo non consentita nemmeno la
rinuncia fatta mentre in corso il termine prescrizionale: essa, tuttavia, vale come
riconoscimento del diritto soggetto a prescrizione e produce linterruzione della stessa.
Successivamente al verificarsi della prescrizione la stessa per liberamente rinunciabile da
parte dellinteressato (2237,2). La rinunzia alla prescrizione pu essere sia espressa che
tacita; tacita se risulta da un fatto incompatibile con la volont di valersi della prescrizione.
La prescrizione non pu essere rilevata dufficio ma deve essere oggetto di unapposita
eccezione. Peraltro i creditori possono agire in surrogatoria (2900) e far valere la prescrizione
anche se la parte vi abbia rinunziato (2939).
Sempre in virt del principio per cui la prescrizione non opera automaticamente, il debitore
che abbia spontaneamente pagato non pu farsi restituire quanto versato (2340); si tratta di
unipotesi di obbligazione naturale.
Tutti i diritti sono soggetti a prescrizione estintiva, tranne:

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i diritti indisponibili, come quelli derivanti dalla vista personali, la potest dei genitori sui
figli minori, ecc. (cd. diritti imprescrittibili).
Il diritto di propriet, il cui non uso unespressione della libert riconosciuta al
proprietario; peraltro, lestinzione del diritto di propriet per non uso non avvantaggerebbe
nessuno, facendo solo diventare nullius la res.
la ripetizione delleredit.
lazione per far dichiarare la nullit di un negozio giuridico.
Infine, non sono riscrivibili nemmeno le singole facolt che formano il contenuto di un diritto
soggettivo; e se si distinguono se ed in quanto si estingue il diritto soggettivo od il potere di
cui costituiscono le manifestazioni.
La prescrizione estingue il diritto, non allazione (2934), sebbene sono soggetti a trascrizione
pure talune azioni giudiziali (sebbene, al di l del riferimento testuale alla prescrizione, si
tratta di ipotesi di decadenza, v. Consolo).
Presupposto della prescrizione estintiva linerzia del titolare del diritto soggettivo. Poich
non si pu parlare di inerzia quando il diritto non pu essere fatto valere, la prescrizione
comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto avrebbe potuto essere esercitato.
Linerzia del titolare deve inoltre essere ingiustificata: essa quindi non opera allorch
sopraggiunga una causa che giustifichi linerzia stessa, cos come nel caso in cui linerzia stessa
venga meno.
La sospensione determinata o da determinati rapporti intercorrenti tra le parti (2941: tra i
coniugi; tra il genitore che esercita la potest sui figli minori e i figli stessi, ecc.); o dalla
condizione del titolare (2942: minori non emancipati o interdetti per infermit di mente privi
di rappresentante legale, ecc.). Le cause di sospensione sono tassative.
Linterruzione invece ha luogo o perch il titolare compiere un atto (es. notificata una
domanda giudiziale o arbitrale, ecc.); o perch il soggetto passivo effettua il riconoscimento
dellaltrui diritto. Linterruzione della prescrizione pu essere rilevata dufficio del giudice.
Il fondamento della sospensione e dellinterruzione diverso: nella sospensione dinerzia del
titolare del diritto continua a durare, ma giustificata; nellinterruzione linerzia stessa che
viene a mancare, o perch il diritto stato esercitato, o perch esso stato riconosciuto
dallaltra parte.
La sospensione spiega i suoi effetti per tutto il periodo per il quale dura la causa giustificativa
dellinerzia, ed il tempo anteriore al verificarsi della causa che la determina non perde la sua
rilevanza e si somma con il periodo successivo alla cessazione delloperativit dellevento
sospensivo. Linterruzione, invece, facendo venir meno linerzia, toglie ogni valore al tempo
anteriormente trascorso, ed il termine inizia a decorrere nuovamente da capo.

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La prescrizione ordinaria matura in 10 anni, ed essa trova applicazione in tutti i casi in cui la
legge non dispone diversamente. Un periodo pi lungo, ventanni, stabilito per lestinzione
dei diritti reali su cosa altrui.
Il diritto al risarcimento del danno conseguente ad un illecito extracontrattuale si prescrive in
cinque anni, che si riducono a due nel caso di danni derivati da circolazione di veicoli. Nel caso
per in cui il fatto dannoso costituisca reato, per il quale si previsto un termine di
prescrizione pi lungo, questultimo si applica anche allazione civile di risarcimento del
danno; se poi il reato estinto per causa diversa dalla prescrizione, ovvero intervenuta una
sentenza definitiva, il termine di prescrizione dellazione civile risarcitoria ritorna a decorrere
(2947,1 e 2).
Si estinguono in cinque anni anche i diritti a prestazioni periodiche e quelli derivanti da
rapporti societari. invece annuale il termine di prescrizione dei diritti derivanti da taluni
rapporti commerciali (mediazione, spedizione, trasporto, assicurazione, ecc.).

LE PRESCRIZIONI PRESUNTIVE
Le restrizioni presuntive si fondano sulla presunzione che un determinato credito sia stato
pagato, o che si sia comunque distinto per effetto di qualche altra causa; mentre la
prescrizione estintiva essa stessa una causa di estinzione del diritto, nella prescrizione
presuntiva La legge presume che si sia verificata una diversa causa estintiva.
La conseguenza delloperare della prescrizione presuntiva che il debitore esonerato
dallonere di fornire in giudizio la prova dellavvenuta estinzione: spetter piuttosto al
creditore offrire la prova che la prestazione non stata eseguita.
Contro la presunzione di estinzione, non tuttavia ammesso qualsiasi mezzo di prova; il
creditore infatti pu cercare di vincerla soltanto o ottenendo dal debitore la confessione,
ovvero il riconoscimento che lobbligazione ancora esistente, o deferendo allaltra parte
giuramento decisorio, cio invitandola a confermare sotto giuramento che lobbligazione
davvero estinta.
Ovviamente la prescrizione presuntiva non pu operare quando chi la compone abbia
comunque ammesso in giudizio che lobbligazione non stata estinta (2959).

LA DECADENZA
Alla base della decadenza sta la fissazione, da parte del legislatore o di una specifica clausola
contrattuale (cd. decadenza convenzionale), di un termine perentorio entro il quale il titolare
del diritto deve compiere una determinata attivit, in difetto della quale lesercizio del diritto
definitivamente precluso, senza riguardo alle circostanze che abbiano determinato linutile
decorso del termine.

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Perci la decadenza produce lestinzione del diritto in virt del fatto oggettivo del decorso del
tempo; essa implica quindi lonere di esercitare il diritto entro il tempo prescritto dalla legge.
Ad essa pertanto non si applicano le norme relative allinterruzione e, salvo che sia disposto
altrimenti, neppure le norme relative alla sospensione. La decadenza quindi pu essere
impedita solo dallesercizio del diritto mediante il compimento dellatto previsto (2966): con
lesercizio del diritto viene meno infatti la stessa ragion dessere della decadenza.
Le norme che stabiliscono decadenze (cd. decadenza legale) non sono suscettibili di
applicazione analogica; se la decadenza legale stabilita nellinteresse generale (e cio in
relazione a diritti indisponibili), le parti non possono n modificare il regime previsto dalla
legge, n rinunciare alla decadenza, ed il giudice deve rilevarla dufficio (2979).
Se la differenza invece stabilita a tutela di un interesse individuale (es. il termine entro cui il
compratore deve rinunciare al venditore i vizi occulti, 1495), trattandosi di diritti disponibili,
le parti possono modificare il regime legale della decadenza e possono anche rinunziarvi..
La libert di stabilire decadenze negoziali (o convenzionali) incontra un limite: necessario
che il termine stabilito non renda eccessivamente difficile lesercizio del diritto (2965).

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XII LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI (cenni)



2697. Onere della prova. Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti
che ne costituiscono il fondamento.
Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si modificato o
estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda.
Le parti possono derogare alla regola posta dallart. 2697 (inversione convenzionale
dellonere della prova), a meno che non si tratti di diritti indisponibili, e della modificazione
non abbia per effetto di rendere eccessivamente difficile ad una delle parti esercizio del diritto
(2698).
Talune prove (lato pubblico, la confessione, il giuramento decisorio) costituiscono prove
legali, la cui rilevanza gi predeterminata dalla legge, cos che il giudice non ha alcuna
discrezionalit nel valutarle. E se fanno piena prova, rispettivamente, della provenienza del
documento dal pubblico ufficiale e delle dichiarazioni che costui attesta essere state fatte in
sua presenza (atto pubblico); sulla verit dei fatti sfavorevoli al dichiarante (compressione);
sulla verit dei fatti dichiarati sotto il pagamento (n giuramento decisorio).
I mezzi di prova si distinguono in prove precostituite o documentari (atto pubblico, scrittura
privata), cos nominate perch esistono gi prima del giudizio; e prove costituende (prova
testimoniale, presunzione, giuramento), cos dette perch devono formarsi nel corso del
giudizio.

LA PROVA DOCUMENTALE
Per documento si intende ogni cosa idonea a rappresentare un fatto, in modo da
consentirne la presa di conoscenza a distanza di tempo. Importanza preminente, tra i
documenti, rivestono latto pubblico e la scrittura privata.
Latto pubblico il documento redatto con particolari formalit (stabilite dalla legge) da un
notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuire allatto quel particolare fiducia
nella sua veridicit che si chiama pubblica fede (2699).
Latto pubblico fa piena prova: della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo
ha formato; e delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta
essere avvenuti alla sua presenza (2700).
Latto pubblico, pertanto, non fa prova della veridicit del contenuto delle dichiarazioni fatte
dalle parti avanti al pubblico ufficiale, ma solo del fatto che esse hanno effettivamente
dichiarato a questultimo ci che egli ha precisato nel documento. La forza probatoria della
pubblica fede pu venire scossa soltanto con la querela di falso (221 cpc).

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Latto pubblico, un rullo per difetto di qualche formalit, pu avere la stessa efficacia della
scrittura privata, se sottoscritto da una o pi parti (2701, cd. conversione formale).
Scrittura privata qualsiasi documento che risulti sottoscritto da un privato: non necessario
che sia olografa, mentre essenziale la sottoscrizione di colui che si assume la paternit del
testo, e quindi la responsabilit di quanto in esso dichiarato.
La scrittura privata fra prova soltanto contro chi ha sottoscritto il documento, e non a suo
favore; alla fine ovviamente necessario che colui che appare firmatario riconosca come su
alla sottoscrizione, ovvero che la sottoscrizione debba considerarsi legalmente come
riconosciuta (2702): si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata da un notaio o da un
altro pubblico ufficiale a ci autorizzato (2703), nonch la sottoscrizione di un documento
prodotto in giudizio e non disconosciuta da colui contro il quale la produzione effettuata.
Se la scrittura non autenticata e la persona cui la scrittura attribuita nega la propria
sottoscrizione, ci vuol valersi della stessa dovr fornire la prova della provenienza di questa
mediante il cd. procedimento di verificazione. Se invece la sottoscrizione autenticata o
riconosciuta, essa fa piena prova (prova legale), fino a querela di falso, ma della sola
provenienza delle dichiarazioni da chi ha sottoscritto (2702).
Un elemento importante della scrittura privata la data, che pu rilevare anche nei confronti
dei terzi, ma soltanto nel caso in cui essa sia certa (2704), cio: se si tratta di scrittura privata
autenticata, la data dellautenticazione; se la scrittura registrata, la data della registrazione;
negli altri casi, la data in cui si verifica un fatto che stabilisca in modo incontestabile che il
documento stato formato anteriormente (es. il giorno della morte dei sottoscrittori).

LA PROVA TESTIMONIALE
La testimonianza la narrazione fatta al giudice da una persona estranea alla causa in
relazione a fatti controversi di cui il teste abbia conoscenza. Di regola il testimone chiamato
a rendere la propria deposizione oralmente davanti al giudice; questultimo pu, su accordo
delle parti, disporre per che essa venga assunta fuori udienza mediante dichiarazione scritta,
cui il teste appone la propria firma autenticata.
La prova testimoniale incontra dei limiti legali di ammissibilit:
A) la prova testimoniale non ammissibile quando si invocata per provare il
perfezionamento o il contenuto di un contratto avente un valore superiore a 2,58, salvo che
il giudice lo consenta, quando lo ritiene opportuno, tenuto conto della qualit delle parti, della
natura del contratto e di ogni altra circostanza (2721,2). Inoltre il giudice deve ammettere la
prova testimoniale: quando vi sia un principio di prova scritta; quando la parte si sia trovata
nellimpossibilit morale o materiale di procurarsi una prova scritta; quando la parte abbia
perduto senza sua colpa il documento che gli forniva la prova (2724).
B) la prova documentale non inoltre ammissibile se tende a dimostrare che anteriormente o
contemporaneamente alla stipulazione di un accordo scritto siano stati stipulati altri patti,

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non risultante per dal documento (2722). Anche per i casi in esame il giudice deve per
ammettere la prova se ricorre una delle tre ipotesi di cui allart. 2724. Quando la prova
testimoniale invece invocata a dimostrazione che, successivamente alla formazione di un
documento, stato stipulato un patto aggiunto o contrario al contenuto di esso, il giudice pu
ammetterla solo se ritiene verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali
(2623).
C) infine, la prova testimoniale non ammissibile se tende a provare un contratto che, per
volont delle parti o per espressa disposizione di legge, deve essere stipulato o anche solo
provato per iscritto. In questi casi la prova per testimoni ammissibile esclusivamente ove
ricorra la terza ipotesi di cui allart. 2724, cio qualora la parte abbia perduto senza sua colpa
il documento che forniva la prova.
Le stesse regole ora illustrate si applicano anche alle prove testimoniali invocate per provare
leffettuazione di un pagamento o la remissione di un debito (2726)
quando la forma richiesta ad substantiam, essa costituisce un elemento essenziale del
negozio, cosicch, ove il requisito formale non sia osservato, latto irrimediabilmente nullo.
in caso di forma richiesta ad probationem, la mancanza del documento comporta il divieto
della prova testimoniale e di quella presuntiva, ma non la nullit dellatto stesso.
La mancanza del documento non pregiudica per irreparabilmente la possibilit, per le parti,
di provare lato e il suo contenuto:
a) in primo luogo, se la formazione del negozio e quanto con esso pattuito costituisce un fatto
non contestato, il giudice deve considerarlo provato;
b) in secondo luogo, trattandosi di forma richiesta ad probationem, quandanche la formazione
dellatto o il suo contenuto siano contestati in giudizio, la parte che intenda ci nonostante
dimostrare che il negozio si realmente perfezionato, ovvero quale sia il vero contenuto, pu
chiedere linterrogatorio formale della controparte nella speranza di ottenere una
confessione, ovvero pu deferirle il giuramento decisorio.

LE PRESUNZIONI
Per presunzione (o prova indiretta che tutti si intende ogni argomento, congettura, illazione,
attraverso cui, essendo gi provata una determinata circostanza (cd. fattobase o indizio), si
giunge a considerare provata altres unaltra circostanza, sfornita di prova diretta.
Le presunzioni si dicono legali quando la stessa legge che attribuisce ad un fatto valore di
prova in ordine ad un altro fatto, che quindi viene presunto (es. presunzione che chi ha il
possesso di una cosa altrui sia in buona fede, 1147,3). Le presunzioni legali possono a loro
volta essere:

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a) iuris et de iure (o assolute), laddove non ammettono prova contraria. In realt pi che di
prova in diretta dovrebbe parlarsi di sufficienza del fattobase a produrre leffetto ricollegato
al fattopresunto, che in realt diventa irrilevante.
b) iuris tantum (o relative), l dove ammettono prova contraria; la prova contraria pu essere
fornita facendo ricorso, di regola, a qualunque mezzo di prova.
Le presunzioni si dicono invece semplici (o hominis quando non sono prestabilite dalla legge,
ma sono lasciate al prudente apprezzamento del giudice, il quale pu ritenere provato un
fatto, di cui manchino prove dirette, quando ricorrano indizi gravi, precisi e concordanti
(2729). Alle presunzioni semplici non si pu far ricorso nei casi in cui la legge esclude la prova
per testimoni (2729,2).

LA CONFESSIONE
La confessione la dichiarazione della parte fa della verit dei fatti a s sfavorevoli e
favorevoli allaltra parte. La confessione non implica lelemento volitivo, perci essa non un
negozio giuridico, bens una dichiarazione di scienza.
Essa pu essere:
a) giudiziale, se resa in giudizio, e in questo caso fa piena prova. Essa pu essere spontanea
ma pi spesso provocata mediante linterrogatorio formale della parte;
b) stragiudiziale, se resta fuori dal giudizio; se fatta alla parte o al suo rappresentante, ha lo
stesso valore di quella giudiziale; se fatta ad un terzo, pu essere apprezzata liberamente dal
giudice (2735). A differenza di quella giudiziale, la confessione stragiudiziale deve essere a
sua volta dimostrata; essa non pu essere provata con testimoni quando tale prova non
ammessa (2735).
La confessione, sia giudiziale che stragiudiziale, pu essere revocata soltanto se si dimostra
che essa stata determinata da errore di fatto o da violenza (2732), non essendo sufficiente la
prova della semplice divergenza tra quanto dichiarato e quanto effettivamente caduto.
La confessione si dice qualificata quando la parte riconosce labilit di fatti a s sfavorevoli, ma
vi aggiunge altri fatti o circostanze tendenti ad infirmare lefficacia del fatto confessato, ovvero
a modificare od estinguere gli effetti. Se daltra parte non contesta la verit dei fatti o delle
circostanze aggiunte, la dichiarazione confessorie fa piena prova della sua integrit; se invece
laltra parte la contesta, rimesso al giudice di apprezzare, secondo le circostanze, lefficacia
probatoria della dichiarazione confessorie (2734).
La confessione deve provenire da soggetto capace di disporre del diritto cui i fatti contestati si
riferiscono (2731).

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Distinta dalla dichiarazione confessorie la dichiarazione ricognitiva, la quale ha ad oggetto


lasseverazione di diritti o rapporti giuridici, e che ha una rilevanza diversa sul piano
probatorio (1288).

IL GIURAMENTO
Il giuramento un mezzo di prova di cui le parti possono chiedere lacquisizione nel corso di
un giudizio civile. Esso pu essere decisorio o suppletorio.
Il giuramento decisorio si chiama cos perch deve riguardare circostanze che abbiano valore
decisorio in ordine ad una quaestio facti su cui il giudice chiamato a pronunciarsi, cos che
lesito del giuramento preclude ogni ulteriore accertamento al riguardo; pertanto anche il
giuramento una prova legale e il suo esito fa piena prova in ordine alle circostanze che ne
formano oggetto.
Il giuramento decisorio pu essere deferito solo ad iniziativa di una delle parti in lite; la parte
che assume liniziativa chiede al giudice di invitare la controparte a confermare sotto
giuramento se il fatto oggetto di contestazione si davvero verificato secondo quanto la stessa
ha finora sostenuto nel processo; cosicch, ove si tratti di una affermazione mendace, la parte
cui il giudice dovesse deferire il giuramento si troverebbe nellalternativa o di abbandonare la
tesi finora affermata, ovvero di giurare il falso, commettendo spergiuro.
Il giuramento non comunque ammissibile se non quando (2739,2) sia relativo ad un fatto
proprio della parte cui deferito (cd. giuramento de veritate) ovvero quando sia relativo alla
conoscenza che essa ha di un fatto altrui (cd. giuramento de scientia).
La parte alla quale il giuramento sia stato deferito o a sua volta, se preferisce, riferire il
giuramento allavversario, a condizione che il fatto che ne oggetto sia comune ad entrambi.
Il regolamento viene reso in giudizio personalmente dalla parte, alla presenza del giudice, che
deve ammonire il giurante sullimportanza morale dellatto e sulle conseguenze penali di
eventuali dichiarazioni false da lui rese, e quindi lo invita a giurare.
Se la parte si rifiuta di giurare o non si presenta, senza giustificato motivo, alludienza alluopo
fissata, la sua versione del fatto non pu pi essere considerata vera dal giudice,
indipendentemente da qualsiasi altra prova a suo favore. Se invece presta giuramento, il
giudice deve definitivamente considerare per la sua affermazione e decidere in conformit La
questione per la quale il giuramento stato ammesso
Non si possono fornire prove contrarie, ma soltanto denunciare in sede penale chi abbia
eventualmente giurato il falso; e, se sia intervenuta condanna penale, si pu chiedere (2738) il
risarcimento dei danni, ma non la rievocazione della sentenza civile che sia stata pronunciata
in base al falso giuramento.

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Il giuramento non ammissibile quando si tratti: di diritti indisponibili; di fatto illecito; di atto
per cui sia richiesta la forma scritta ad substantiam; di contestare lattestazione contenuta in
un atto pubblico.
Il secondo tipo di giuramento previsto dal codice civile il giuramento suppletorio, il quale
pu essere preferito dufficio, su discrezione del giudice, quando questi si trovi di fronte ad un
fatto rimasto incerto, ma per il quale la parte che aveva lonere di provarlo abbia fornito
elementi abbastanza rilevanti, sebbene non definitivamente persuasivi. Una particolare specie
di giuramento suppletorio il giuramento estimatorio, che pu essere deferito per stabilire il
valore di una cosa, quando non sia possibile accertarlo diversamente.






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I DIRITTI REALI

XIII I DIRITTI REALI E LA PROPRIETA


Le tre CARATTERISTICHE dei diritti reali sono:
a) IMMEDIATEZZA, cio possibilit per il titolare di esercitare direttamente il potere sulla
cosa, senza cooperazione da parte di terzi;
b) ASSOLUTEZZA, cio dovere di tutti i consociati di astenersi dallinterferire, e per
converso possibilit di agire nei confronti di chiunque (erga omnes) da parte del
titolare;
c) INERENZA, cio opponibilit del diritto a chiunque vanti diritti sulla cosa (es. il
proprietario pu agire per la restituzione contro chiunque possieda il bene; diritto di
sequela della servit di passaggio, ecc.)

Queste tre caratteristiche peraltro non caratterizzano sempre e solo i diritti reali. Ad es.
limmediatezza manca per le servit negative e lipoteca, ma ricorre nella locazione e nel
comodato. Lassolutezza manca nei diritti reali di garanzia e di servit, ma sussiste nel caso di
locazione per le molestie arrecate da terzi che non pretendano di avere diritti sulla cosa, ecc.
Pur nel silenzio della legge si ritiene che i diritti reali siano un NUMERUS CLAUSUS e che siano
connotati da TIPICITA, ci a tutela sia del proprietario che del terzo acquirente.
I diritti reali si distinguono tra PROPRIETA (ius in re propria) e i cd. iura in re aliena, i quali
sono destinati a coesistere con la prima.
I diritti reali in re aliena si distinguono a loro volta in DIRITTI REALI DI GODIMENTO, che
attribuiscono al loro titolare il diritto di trarre dal bene talune delle utilit che lo stesso in
grado di fornire) e DIRITTI REALI DI GARANZIA, che attribuiscono il diritto a farsi assegnare,
con prelazione rispetto agli altri creditori, il ricavato delleventuale alienazione forzata del
bene.
Collegate a situazioni di diritto reale sono le cd. OBBLIGAZIONI REALI (o obbligazioni propter
rem), in cui la persona dellobbligato vinee individuata in base alla titolarit di un diritto reale
su un determinato bene. (es. le spese per la conservazione della cosa comune spettano ai due
comproprietari)

Da non confondere con lobbligazione reale lONERE REALE, per cui il creditore per il
pagamento di somme di denaro o altre cose generiche da prestarsi periodicamente in
relazione a un determinato bene immobile, pu soddisfarsi sul bene stesso, chiunque ne sia il
proprietario. Esiste una sola fattispecie tipica e il divieto di crearne di atipiche: i contribuiti
consorziali (864).
In generale si esclude che lautonomia privata possa creare obbligazioni reali atipiche, posto
che queste sono destinate a gravare anche su terzi estranei al contratto.

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LA PROPRIETA
832. Contenuto del diritto. Il proprietario ha diritto di GODERE e DISPORRE delle cose
in modo PIENO ed ESCLUSIVO, entro i limiti e con losservanza degli obblighi stabiliti
dallordinamento giuridico.
a) il POTERE DI GODIMENTO il potere di trarre dalla cosa le utilit che la stessa in grado di
fornire, decidendo se, come e quando utilizzarla, sia direttamente (es. abito nel mio
appartamento) che indirettamente (lo affitto);
b) il POTERE DI DISPOSIZIONE il potere di cedere agli altri, in tutto o in parte, diritti sulla
cosa (es. venderla, donarla, locarla, darla in usufrutto, ecc.).
La formula usata dallart. 832, secondo cui il potere di godimento e disposizione pieno ed
esclusivo ci introduce ai due connotati tipici della propriet:
a) lASSOLUTEZZA, cio il diritto del proprietario di fare ci che vuole della cosa, anche
distruggerla;

b) lESCLUSIVITA, cio il diritto di vietare ogni ingerenza di terzi (ius excludendi alios).
In realt le caratteristiche dellassolutezza e dellesclusivit sono tipiche ormai solo dei beni di
uso strettamente personale, stante la disciplina differenziata per determinate categorie di
beni in cui si contempera linteresse egoistico del proprietario con quello pubblico: i beni di
interesse storico e artistico, la propriet rurale, la propriet edilizia, la propriet fondiaria,
ecc.
Tradizionalmente, la propriet si ritiene caratterizzata da:
a) IMPRESCRITTIBILITA (sebbene lart. 948,3 riferisca limprescrittibilit non alla
propriet ma allazione di rivendicazione);

b) PERPETUITA: una propriet ad tempus va piuttosto ricostruita come un diritto
parziale;

c) ELASTICITA: comprimibilit per diritti reali o vincoli pubblicistici, ma riespansione
automatica quando tali vincoli vengono meno.


LA PROPRIETA FONDIARIA
In linea verticale, la propriet fondiaria si estende in linea di massima usque ad sidera,
usque ad inferos, con per la limitazione dellart. 840,2: Il proprietario del suolo non pu
opporsi ad attivit di terzi che si svolgano a tale profondit nel sottosuolo o a tale altezza nello
spazio sovrastante, che egli non abbia interesse ad escluderle. Linteresse implica una
molestia o un danno di qualche tipo, es. vibrazioni dal sottosuolo che danneggino ledificio
soprastante.
Da ci si deduce che la parte di sottosuolo e di sovrasuolo a cui inerente il diritto di
propriet quello SUSCETTIBILE DI UTILIZZAZIONE secondo un criterio di normalit.
Una limitazione sopra o sotto al suolo si ha inoltre quando viene costituito un DIRITTO DI
SUPERFICIE.

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In senso orizzontale ciascuna propriet fondiaria si estende nellambito dei propri CONFINI.
Il proprietario ha la facolt di cintare il proprio fondo e comunque di impedirne laccesso a
chiunque (chiusura del fondo, 841), salvo casi particolari. es. caccia, costruzione di opera sul
confine, recupero di cosa o animale, ecc. Talora in montagna laccesso per determinati scopi
regolato da usi.

I RAPPORTI DI VICINATO
Tradizionalmente tali regole venivano intese come dei limiti (legali) nellinteresse privato, ma
in realt esse sono tese a conformare la propriet immobiliare, in modo da coordinare i diritti
riconosciuti ai singoli proprietari.
833. Atti demulazione. Il proprietario non pu fare atti i quali non abbiano altro
scopo che quello di NUOCERE o RECARE MOLESTIA ad altri.
Secondo lopinione prevalente, il divieto sarebbe espressione del principio generale che vieta
labuso del diritto soggettivo. Per scopo esclusivo si intende che se non ci fosse stato lo
scopo di nuocere o molestare latto non sarebbe stato posto in essere.
Perch latto di godimento sia vietato, sono necessari due elementi:
a) uno oggettivo, cio lassenza di utilit per il proprietario;

b) laltro soggettivo, cio lintenzione di nuocere o arrecare molestia, il quale comunque
desumibile in caso di atto inutile o dannoso per il vicino. es. piantare alberi per
occludere lo scorcio panoramico altrui.
Non costituisce invece atto emulativo un semplice comportamento omissivo. es. lasciar
crescere la vegetazione spontanea la quale occlude lo scorcio panoramico altrui.

844. Immissioni. Il proprietario di un fondo NON PUO IMPEDIRE le immissioni di
fumo o di calore, le esalazioni, i rumori, gli scuotimenti e simili propagazioni derivanti
dal fondo del vicino, se non superano la NORMALE TOLLERABILITA, avuto anche
riguardo alla condizione dei luoghi.
Nellapplicare questa norma lautorit giudiziaria deve contemperare le ESIGENZE
DELLA PRODUZIONE con le ragioni della propriet. Pu tener conto della priorit di un
determinato uso.
Si tratta delle cd. IMMISSIONI IMMATERIALI, che si distinguono da quelle MATERIALI (es.
scarico di rifiuti o liquami) vietate dallart. 840,2.
Per il secondo comma dellart. 844 se le immissioni superano la soglia della normale
tollerabilit ma sono giustificate da esigenze della produzione, chi le subisce non pu farle
cessare (ma avr diritto ad un INDENNIZZO).
La soglia della NORMALE TOLLERABILITA non coincide con limiti legislativi o
regolamentari di carattere generale, ma va piuttosto valutata CASO PER CASO, dal punto di
vista del vicino che la subisce, e tenendo conto della CONDIZIONE DEI LUOGHI (es.
destinazione naturalistica o urbanistica, attivit normalmente svolta nella zona, abitudini di
chi vi opera ecc.); non va invece tenuto conto n delle condizioni soggettive di chi utilizza il
fondo (es. intolleranza al rumore), n dellattivit da questi svolta.

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Se limmissione che supera la soglia di normale tollerabilit proviene da unattivit produttiva,


ai sensi del secondo comma necessario operare un contemperamento di esigenze: in
particolare essa sar ammessa (salvo indennizzo) quando:
non sia eliminabile attraverso accorgimenti tecnici non particolarmente onerosi;
la cessazione dellattivit produttiva causerebbe alla collettivit un danno maggiore del
sacrificio imposto ai proprietari del fondo vicino.
Discussa la questione delleventuale pregiudizio alla SALUTE o allAMBIENTE, posto che
lart. 844 non certo stato pensato per la tutela di diritti fondamentali e che si rientra
piuttosto nel campo dazione dellart. 2043.

873. Distanze nelle costruzioni. Le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o
adiacenti, devono essere tenute a distanza non minore di tre metri. Nei regolamenti
locali pu essere stabilita una distanza maggiore.
Lo scopo quello di evitare la creazione di intercapedini in cui ristagni laria e si accumulino i
rifiuti.
Nessuna parte del fabbricato, con lesclusione dei soli SPORTI (es. i canali di gronda), inidonei
a creare intercapedini, deve trovarsi a una distanza inferiore a quella prescritta.
Il vicino pu agire per la rimozione dellopera abusivamente realizzata, nonch per il
risarcimento del danno sofferto.
Nel caso in cui gli strumenti urbanistici locali richiedano una distanza superiore ai tre metri,
bisogna distinguere a seconda che la previsione risulti volta a regolare proprio le distanza tra
costruzioni nei rapporti intersoggettivi di vicinato (872), nel qual caso il vicino pu agire per
la riduzione in pristino e il risarcimento, o piuttosto sia volto a regolare interessi generali, nel
qual caso fuoriuscendo dallambito dellart. 872 la violazione legittima il vicino ad agire solo
per il risarcimento.
Gli artt. 874878 dettano disposizioni relative ai MURI DI CONFINE o nei pressi del confine.
In particolare, il proprietario confinante ha il diritto di acquisire (anche mediante una
sentenza costitutiva), la compropriet del muro che si trovi sul confine nonch, ma al solo
scopo di costruire in appoggio allo stesso, il muro che si trovi a distanza inferiore alla met di
quella stabilita (tre metri o superiore). Chi acquisisce la compropriet del muro deve allaltro
comproprietario un importo pari alla met del valore del muro e del suolo su cui insiste
nonch, se il muro non si trova sul confine, il valore dellarea da occupare con la costruzione,
salvo che il proprietario preferisca estendere il muro fino al confine.
Il codice detta poi particolari previsioni (889 ss.) circa la distanza minima per fossi, canali, ecc.
le quali possono essere sempre DEROGATE dai REGOLAMENTI LOCALI.
pozzi, cisterne, fosse di latrina o di concime: 2 metri;
tubi: 1 metro;
forni, camini, magazzini di sale, stalle e altro contenente materia umida, esplodente o comunque nociva: quanto basta per evitare
danni;
canali e fossi: distanza pari alla profondit (se il confine a sua volta un fosso o una strada si inizia a misurare dal lembo
esteriore);
alberi [come se le dimensioni si potessero determinare in astratto e non dipendessero da fattori climatici e metodo di
coltivazione!]: a) ad alto fusto (es. castagni, querce, pini): 3 metri; b) non ad alto fusto (cio quando la ramificazione del fusto
avviene a non pi di tre metri di altezza): 1,5 metri; c) viti, arbusti [altro termine indicativo: un arbusto ben potrebbe diventare un
albero], siepi vive, piante da frutto non pi alte di 2,5 metri: 0,5 metri; d) siepi di ontano, castagno o altre piante che si recidono
vicino al ceppo: 1 metri; siepi di robinia: 2 metri. Si misura dalla BASE esterna del tronco o dal luogo di semina. Le misure non si
osservano se c un muro e le piante non lo superano in altezza. Gli alberi a distanza non legale possono essere fatti estirpare, e il

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proprietario del fondo su cui propendono radici o rami pu reciderli ed comunque proprietario dei frutti naturalmente caduti nel
suo fondo (salvi regolamenti o usi).
apiari: 10 metri da strade di pubblico transito, 5 metri dal confine


900. Specie di finestre. Le finestre o altre aperture sul fondo del vicino sono di due
specie: LUCI, quando danno passaggio alla luce e allaria, ma NON PERMETTONO DI
AFFACCIARSI sul fondo del vicino; VEDUTE O PROSPETTI, quando permettono di
affacciarsi e di guardare di fronte, obliquamente o lateralmente.

901. Luci. Le luci che si aprono sul fondo del vicino devono:
1) essere munite di unINFERRIATA idonea a garantire la sicurezza del vicino e di una
GRATA FISSA in metallo le cui maglie non siano maggiori di 3 cmq;
2) avere il lato inferiore ad unaltezza non minore di due metri e mezzo DAL
PAVIMENTO O DAL SUOLO del luogo al quale si vuole dare luce e aria, se esse sono al
piano terreno, e non minore di due metri se sono ai piani superiori;
3) avere il lato inferiore ad unaltezza non minore di due metri e mezzo dal SUOLO DEL
FONDO DEL VICINO, a meno che si tratti di locale che sia in tutto o in parte a livello
inferiore al suolo del vicino e la condizione dei luoghi non consenta di osservare
laltezza stessa.

Secondo lart. 902 lapertura che non abbia carattere di veduta o prospetto considerata luce
anche se non soddisfa i requisiti dellart. 901 (cd. LUCE IRREGOLARE), e il vicino ha sempre il
diritto di chiedere la messa a norma.
Le vedute (o prospetti) sono dunque delle aperture nel muro contiguo al fondo che
consentono di guardare sul fondo del vicino (inspicere) senza lausilio di MEZZI MECCANICI
(scale, sgabelli, ecc.), ma anche di sporgere il capo su di esso (prospicere) per vedere di
fronte, di lato o obliquamente.
Sono invece luci quelle aperture che permettono il passaggio di luce e aria ma non permettono
linspectio o la prospectio.
Per lart. 903 le luci possono essere aperte dal proprietario del muro contiguo al fondo altrui,
ma necessario il consenso dellaltro se il muro in compropriet.
Per lart. 904 la presenza di luci non impedisce al vicino di acquistare la comunione n di
costruire in aderenza, ma salvo questultimo caso egli non pu chiuderle.
Vedute dirette, balconi, sporte, lastrici solari ecc. muniti di parapetto che permetta laffaccio
devono rispettare la distanza di 1,5 metri tra la loro linea esteriore e il fondo del vicino. Per le
viste laterali e oblique la distanza scende a 75 cm.
Secondo lart. 907 il limite minimo da una veduta/prospetto per le nuove costruzioni di tre
metri in tutte le direzioni.

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[per approfondire: http://www.mori.bz.it/distanze/872.htm]




I MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA
1) I modi di acquisto A TITOLO DERIVATIVO comportano la SUCCESSIONE nello stesso diritto
gi appartenente ad altro soggetto, per cui gli eventuali vizi che inficiano il titolo del
precedente proprietario si riverberano anche sul successore (resoluto iure dantis, resolvitur
et ius accipientis). es. contratto, successione mortis causa, espropriazione per pubblica utilit,
vendita forzata dei beni del debitore, ecc.
2) I modi di acquisto A TITOLO ORIGINARIO determinano invece la nascita di un diritto
nuovo, indipendente rispetto a quello eventualmente spettante sullo stesso bene al
precedente proprietario:
a) lOCCUPAZIONE consiste nella presa di possesso, con lintenzione di acquisirle in via
permanente e definitiva, di COSE MOBILI che non sono di propriet di alcuno (res nullius, tra
cui sono inclusi anche i pesci) o abbandonate (res derelictae).
Non sono invece suscettibili di occupazione, in quanto se non sono di propriet di alcuno
spettano allo Stato, i beni immobili (827).

Eccezionalmente possono acquistarsi per occupazione, anche se non sono n nullius n
derelictae, i mammiferi e gli uccelli facenti parte della fauna selvatica (se abbattuti nellambito
di attivit venatoria autorizzata); gli sciami di api non catturati entro due giorni (924), gli
animali mansuefatti se non reclamati dal proprietario (925); i colombi, i conigli e i pesci che
passano ad altra conigliera, peschiera o colombaia se non vi sono stati attirati con arte o frode
(926);
b) lINVENZIONE (927) riguarda solo le COSE MOBILI SMARRITE, le quali devono essere
riconsegnate al proprietario o, se sconosciuto, al sindaco del luogo in cui si trovano. Trascorso
un anno senza che si presenti il proprietario, la propriet della cosa spetta al ritrovatore. Se il
proprietario reclama la cosa, al ritrovatore spetta un premio (930).

Una particolare forma di invenzione quella che riguarda il TESORO, cio una cosa mobile di
pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno pu provare di essere proprietario. Esso diviene
IMMEDIATAMENTE di propriet del proprietario del fondo, se lui il ritrovatore, altrimenti a

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ciascuno spetta la met.



Diversa disciplina attiene ai cd. beni culturali, i quali appartengono sempre allo Stato (ma al
ritrovatore spetta un premio).
c) lACCESSIONE: opera in caso di stabile incorporazione naturale o artificiale di beni di
proprietari diversi; di regola il proprietario della cosa principale acquista la propriet delle
cose incorporate:
laccessione di MOBILE A IMMOBILE comporta che, automaticamente e salvo diverso
accordo tra le parti (tramite costituzione di un diritto di superficie), la piantagione,
costruzione o opera sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo. Il suolo viene
infatti sempre considerato cosa principale (superficies solo cedit).
Un caso particolare quello della cd. ACCESSIONE INVERTITA (938), in cui il proprietario di
un fondo sconfina con una costruzione nel fondo altrui. Se la parte realizzata nel fondo altrui
non autonoma, il proprietario in buona fede e laltro non fa opposizione entro tre mesi
dallinizio della costruzione, il fondo occupato diventa di propriet (con sentenza costitutiva)
del proprietario sconfinante, salvo un indennizzo pari al doppio del valore della superficie
occupata.

laccessione di MOBILE A IMMOBILE:
941. Alluvione. Le unioni di terra e gli incrementi, che si formano successivamente e
IMPERCETTIBILMENTE nei fondi posti lungo le rive dei fiumi o torrenti, appartengono
al proprietario del fondo, salvo quanto disposto da leggi speciali.
944. Avulsione. Se un fiume o un torrente stacca PER FORZA ISTANTANEA una parte
considerevole e riconoscibile di un fondo contiguo al suo corso e la trasporta verso un
fondo inferiore o verso lopposta riva, il proprietario del fondo al quale si unita la
parte staccata ne acquista la propriet. Deve per pagare allaltro proprietario
unindennit nei limiti del maggior valore recato al fondo dallavulsione.
Non costituiscono pi ipotesi di accessioni n quella dei terreni abbandonati dalle
acque correnti n quella del cd. alveo derelitto, i quali accedono ora al demanio
pubblico (942, 946).

laccessione di MOBILE A MOBILE:
939. Unione e commistione. Quando pi cose appartenenti a diversi proprietari sono
state unite o mescolate in guisa da formare un sol tutto, ma sono separabili senza
notevole deterioramento, ciascuno conserva la propriet della cosa sua e ha diritto di
ottenerne la separazione. In caso diverso, la propriet ne diventa comune in
proporzione del valore delle cose spettante a ciascuno.
Quando per una delle cose si pu riguardare come principale o di molto superiore
per valore, ancorch serva allaltra di ornamento, il proprietario della cosa principale
acquista la propriet del tutto. []

In questipotesi si ha accessione nella fattispecie dellunione. Lart. 939 detta anche delle
regole relative alla somma di denaro che il nuovo proprietario deve pagare allaltro.

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940. Specificazione. Se taluno ha adoperato una materia che non gli appartiene per
formare una nuova cosa, possa o non possa la materia riprendere la sua prima forma,
ne acquista la propriet pagando al proprietario il prezzo della materia, salvo che il
valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano dopera.
In questo caso si ha acquisto della propriet per accessione nella forma della specificazione, in
cui si crea una cosa nuova, mediante lopera umana, con i beni mobili altrui.

LE AZIONI A DIFESA DELLA PROPRIETA
A difesa della propriet sono esperibili le cd. AZIONI PETITORIE, le quali hanno NATURA
REALE, in quanto sono volte a far valere un diritto reale. Esse sono:
a) lAZIONE DI RIVENDICAZIONE (cd. reivindicatio)
948. Azione di rivendicazione. Il PROPRIETARIO pu rivendicare la cosa DA
CHIUNQUE LA POSSIEDE O DETIENE e pu proseguire lesercizio dellazione anche se
costui, dopo la domanda, ha cessato, per fatto proprio, di possedere o detenere la cosa.
In tal caso il convenuto obbligato a recuperarla per lattore a proprie spese, o in
mancanza a corrispondergliene il valore, oltre a risarcirgli il danno. []
Essa concessa A CHI SI AFFERMA PROPRIETARIO ma non ha il possesso, al fine di ottenere:
a) laccertamento del suo diritto di propriet; e b) la condanna di chi lo possiede o detiene alla
restituzione. Il legittimato passivo ha la cd. facultas restituendi, ma pu comunque chiedere
di essere estromesso dal giudizio indicando il nome di chi detiene la cosa. Se per egli stesso
la deteneva al momento della domanda giudiziale lazione pu essere legittimamente
proseguita nei suoi confronti.
Sul fronte delle prove, lattore HA LONERE (2697) DI DIMOSTRARE LA SUA TITOLARITA del
diritto di propriet, o a TITOLO ORIGINARIO o, se lacquisto avvenuto a titolo derivativo,
provando anche tutti i precedenti passaggi fino a risalire a un acquisto a titolo originario
(probatio diabolica!).
Soccorrono per due istituti:
per i BENI MOBILI baster che egli provi di aver acquistato (a non domino) grazie alla regola
POSSESSO VALE TITOLO, per cui aveva a suo tempo ricevuto in buona fede il possesso in base
a un titolo idoneo al trasferimento della propriet;
per i BENI IMMOBILI (e i mobili per cui non vale la regola possesso vale titolo: quelli
registrati e le universalit di mobili) sar invece necessario, in caso di acquisto a non domino,
dimostrare di aver comunque conseguito la propriet per effetto dellUSUCAPIONE.
Lazione di rivendicazione IMPRESCRITTIBILE (ma andr ovviamente rigettata se il
convenuto prova di aver acquistato per usucapione).
Dallazione di rivendicazione si distingue lAZIONE DI RESTITUZIONE, che di natura non
reale ma personale, e in cui non va provata la propriet ma soltanto lesistenza di un obbligo
di restituzione nascente da un vincolo contrattuale, dalla sua risoluzione, ecc.

b) lAZIONE DI MERO ACCERTAMENTO riconosciuta dalla giurisprudenza e mira
semplicemente a rimuovere la situazione di incertezza sulla titolarit del diritto (ad esempio

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ai fini di evitare lusucapione), non anche alla restituzione della cosa.



c) lAZIONE NEGATORIA (negatoria servitutis) permette di ottenere laccertamento
negativo sulla sussistenza di DIRITTI REALI VANTATI DA TERZI, oltre che la condanna alla
CESSAZIONE DI MOLESTIE E TURBATIVE e al RISARCIMENTO del danno.
949. Azione negatoria. Il proprietario pu agire per far dichiarare lINESISTENZA DI
DIRITTI AFFERMATI SULLA COSA, quando ha motivo di temerne pregiudizio.
Se sussistono anche TURBATIVE O MOLESTIE, il proprietario pu chiedere che se ne ordini la
cessazione, oltre la condanna al risarcimento del danno.
Ai fini dellazione negatoria sufficiente per lattore provare lesistenza di un VALIDO TITOLO
DACQUISTO (non serve qui provare la propriet). Sar il convenuto a dover provare
lesistenza del diritto che vanta. Tale inversione dellonere della prova discende dal principio
per cui la propriet non incontra limiti altri che la legge e la volont del proprietario, cio la si
presume libera da pesi.

d) lAZIONE DI REGOLAMENTO DEI CONFINI (950) presuppone lincertezza del confine tra
due fondi, per cui i rispettivi titoli di propriet delle parti non sono oggetto di contestazione.
Lazione volta ad accertare lestensione della propriet e ad ottenere eventualmente la
restituzione.
La prova pu essere fornita con ogni mezzo. In caso di mancanza di altri elementi il giudice
guarder alle mappe catastali. Anche questa azione imprescrittibile.

e) lAZIONE PER LAPPOSIZIONE DI TERMINI differisce dalla precedente perch presuppone
la certezza del confine, e serve a far apporre o a ristabilire i segni lapidei che la indicano.


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XIV I DIRITTI REALI DI GODIMENTO



I diritti reali su cosa altrui non costituiscono una parte del diritto di propriet, ma una
LIMITAZIONE dello stesso.
I diritti reali di godimento di superficie, enfiteusi, abitazione e servit possono avere ad
oggetto solo beni immobili. Uso e usufrutto anche beni mobili.

A) LA SUPERFICIE
952. Costituzione del diritto di superficie. Il proprietario pu costituire il DIRITTO DI
FARE E MANTENERE al di sopra del suolo UNA COSTRUZIONE A FAVORE DI ALTRI,
CHE NE ACQUISTA LA PROPRIETA. Del pari pu ALIENARE la propriet della
costruzione gi esistente, SEPARATAMENTE dalla propriet del suolo.
Il diritto reale di superficie costituisce una deroga al principio dellaccessione, in quanto il
diritto spetta a una persona diversa dal proprietario. esso consiste alternativamente:
a) nel diritto (concessione ad aedificandum) di costruire al di sopra del suolo altrui un
immobile di cui si acquista la propriet, mentre al proprietario concedente spetta la nuda
propriet separata dalla propriet superficiaria.
Se la costruzione ancora non esiste non si ha propriet ma solo un diritto reale su cosa altrui
che si estingue per prescrizione dopo ventanni di inattivit (954 ult. co.)
b) nella propriet separata di una costruzione gi esistente di cui un soggetto diverso dal
proprietario diviene titolare, mentre la nuda propriet resta al concedente.
Una separazione analoga si pu stabilire per il sottosuolo ma non per le piantagioni.
La superficie pu essere PERPETUA o A TERMINE: in questultimo caso alla scadenza la
costruzione passa al proprietario del suolo.
Il diritto di superficie si acquista per contratto, per testamento o per usucapione (ma solo una
volta realizzate e visibili opere di attuazione del diritto).
Alla scadenza del diritto (se a termine) si estinguono da un lato i diritti reali sullimmobile
costituiti dal superficiario, dallaltro si estendono allimmobile i diritti reali gravanti sul suolo
(tranne lIPOTECA!).
Salva diversa pattuizione, il perimento della costruzione non estingue il diritto di superficie.

B) LENFITEUSI
Lenfiteusi attribuisce alla persona a cui favore costituita (enfiteuta o concessionario) lo
stesso potere di GODIMENTO che, su un bene immobile, spetta al proprietario, salvo lobbligo
di MIGLIORARE IL FONDO e di pagare al proprietario stesso (nudo proprietario o concedente)
un CANONE PERIODICO in danaro o in prodotti naturali.
A differenza dellusufruttuario, lenfiteuta pu anche MUTARE LA DESTINAZIONE del fondo,
purch non la deteriori.
Il potere di godimento dellenfiteuta si chiama DOMINIO UTILE, mentre al nudo proprietario
spetta il cd. DOMINIO DIRETTO (poca cosa: solo il diritto al canone).

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Lenfiteusi pu essere perpetua o a termine (ma non meno di 20 anni!), e pu costituirsi per
contratto, per testamento o per usucapione.
Allenfiteuta spetta il diritto allAFFRANCAZIONE con il quale egli diviene proprietario
pagando una certa somma (971). Al concedente spetta il potere di DEVOLUZIONE con cui in
caso di inadempimento libera il fondo dal diritto enfiteutico.

C) LUSUFRUTTO, LUSO E LABITAZIONE
Lusufrutto consiste nel diritto di GODERE della cosa altrui con lobbligo di RISPETTARNE LA
DESTINAZIONE ECONOMICA.
Lusufrutto ha DURATA TEMPORANEA. In particolare:
se costituito a favore di una persona fisica ha una durata massima coincidente con la durata
della vita dellusufruttario;
se costituito a favore di una persona giuridica non pu essere superiore a 30 anni.
Oggetto di usufrutto pu essere qualunque specie di bene, mobile o immobile, con esclusione
dei soli beni CONSUMABILI, che non potrebbero essere restituiti al proprietario alla scadenza.
Il godimento di beni consumabili concesso a persona diversa dal proprietario prende il nome
di QUASIUSUFRUTTO, in cui vi lobbligo alla scadenza i restituire beni dello stesso GENERE
(il tantundem).
Oggetto di usufrutto possono essere anche beni inconsumabili ma DETERIORABILI. In tal caso
lusufruttuario ha il diritto di SERVIRSENE SECONDO LUSO AL QUALE SONO DESTINATI, e a
restituirli nello stato in cui si trovano. es. labito da sposa non pu essere indossato ogni
giorno.
Modi di acquisto dellusufrutto possono essere la LEGGE (usufrutto legale dei genitori sui beni
del figlio minore), la VOLONTA delluomo (contratto, testamento, promessa al pubblico),
lUSUCAPIONE e il PROVVEDIMENTO DEL GIUDICE (il quale in relazione alla necessit della
prole pu costituire, a favore di uno dei coniugi, lusufrutto su parte dei beni spettanti allaltro
coniuge al seguito della divisione di beni gi in comunione legale).
Per la costituzione di usufrutto su BENI IMMOBILI richiesta la FORMA SCRITTA e la
TRASCRIZIONE. Sono soggette a trascrizione anche laccettazione delleredit e del legato che
importino lacquisto dellusufrutto su detti beni.
Diritti dellusufruttuario:
a) potere di GODIMENTO sul bene, che implica il possesso della cosa (ottenibile anche tramite
actio confessoria, analoga alla reivindicatio) e lacquisto dei frutti naturali quelli separati
durante lusufrutto, ma con riguardo allanno agrario, v. 984,2 e civili della stessa.
b) potere di DISPOSIZIONE del diritto di usufrutto, che pu essere ceduto a terzi, ma si
estinguer sempre secondo lordinaria scadenza o alla morte del primo usufruttuario;
c) potere di disposizione del godimento del bene (es. locazione, comodato). Le locazioni
concesse dallusufruttuario dovrebbero estinguersi con lusufrutto, ma il legislatore ammette
la proroga fino alla scadenza, a patto che la locazione e la sua durata risultino da atto pubblico
o scrittura privata con data certa anteriore e comunque per una durata massima di cinque
anni. Se invece lestinzione dellusufrutto avviene per scadenza del termine la locazione pu
durare solo per lanno in corso.

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Obblighi dellusufruttuario:
a) usare la DILIGENZA del buon padre di famiglia nel godimento della cosa;
b) non modificarne la destinazione;
c) fare linventario e prestare garanzia, a presidio dellosservanza degli obblighi di
conservazione e restituzione.
Lusufruttuario inoltre tenuto a far fronte alle spese e agli oneri relativi alla custodia, alla
manutenzione ordinaria, alle imposte, ai canoni, ecc. mentre spettano al nudo proprietario le
riparazioni straordinarie.
Lestinzione dellusufrutto avviene per scadenza del termine o per morte dellusufruttuario,
per prescrizione estintiva ventennale, per consolidazione tra usufrutto e nuda propriet
(anche per rinunzia dellusufruttuario), per perimento totale della cosa e per abuso del diritto
da parte dellusufruttuario.
Per i MIGLIORAMENTI (985) spetta allusufruttuario la minor somma tra la spesa sostenuta e
lincremento di valore.
Le ADDIZIONI (986), che possono essere eseguite se non alterano la destinazione economica
del bene, possono essere rimosse se possibile farlo senza danneggiare la cosa e sempre che il
proprietario non le voglia ritenere), altrimenti si applica lart. precedente.

Uso e abitazione sono tipi limitati di usufrutto:
a) lUSO consiste nel diritto di servirsi di un bene e, se fruttifero, di raccogliere i frutti
limitatamente ai bisogni propri e della propria famiglia;
b) lABITAZIONE consiste nel diritto di abitare una casa limitatamente ai bisogni propri e della
propria famiglia.
I diritti di uso e abitazione sono INCEDIBILI, n si possono cedere o locare i beni che hanno ad
oggetto.
Entrambi i diritti si estinguono con la morte del titolare e non possono essere TRASFERITI
mortis causa.

D) LE SERVITU PREDIALI
1027. Contenuto del diritto. La servit prediale consiste nel PESO imposto sopra un
fondo [cd. SERVENTE] per lUTILITA di un altro fondo [cd. DOMINANTE] appartenente
a diverso proprietario.
Lutilit pu consistere anche in una maggiore comodit o amenit del fondo dominante (es.
divieto di sopraelevazione per non occludere la vista). Si affiancano perci servit TIPICHE
(es. presa dacqua) e ATIPICHE.
Sono ammesse altres le servit INDUSTRIALI, cio strumentali a quegli utilizzi produttivi del
fondo che ineriscano strutturalmente al fondo stesso. es. transito di merci
Non sono invece servit prediali (da praedium, fondo) le servit AZIENDALI, strumentali
allazienda ma non al fondo. es. insegna luminosa

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Le servit possono essere RECIPROCHE: in tal caso entrambi i fondi saranno sia dominanti
che serventi.
Sono ammesse servit rivolte a un fondo da acquistare o ad un edificio da costruire, ma il
diritto nascer dopo lacquisto o la costruzione; prima sussister solo un rapporto
obbligatorio soggetto a prescrizione decennale.
Allo stesso modo le servit irregolari in quanto PERSONALI non costituiscono diritti reali
(stante il numerus clausus degli stessi) ma avranno tuttal pi EFFICACIA OBBLIGATORIA,
limitata cio al concedente e ai suoi aventi causa, e non spendibile erga omnes. es. servit
aziendali

Principi in materia di servit:
1) SERVITUS IN FACIENDO CONSISTERE NEQUIT, la servit pu imporre al proprietario del
fondo servente un dovere di non facere, mai un dovere di facere!
Perci le spese di conservazione della servit sono a carico del proprietario del fondo
dominante; nel caso in cui il proprietario del fondo servente tenuto dal titolo a un facere si
hanno due rapporti: uno reale di servit e unobbligazione PROPTER REM.
2) NEMINI RES SUA SERVIT: i fondi devono appartenere a proprietari diversi. Questa regola
non vale in caso di compropriet.
3) PRAEDIA VICINA ESSE DEBENT: i fondi devono trovarsi in una situazione topografica
tale per cui quello servente possa arrecare utilit a quello dominante. Non necessariamente
vicinanza fisica, es. un elettrodotto comporta utilit a fondi a chilometri di distanza.
La costituzione di una servit prediale pu avvenire in attuazione di un obbligo di legge
(servit coattive o legali), per volont delluomo (servit volontarie) o per destinazione del
padre di famiglia. In particolare:
a) le servit COATTIVE o LEGALI: si hanno quando la legge concede al proprietario il diritto
POTESTATIVO di ottenere limposizione della servit sul fondo altrui, ovviando cos ad un
pregiudizio. es. servit di passaggio per accedere ad una via pubblica
La costituzione pu avvenire per contratto (se laltro riconosce bonariamente il diritto) o con
sentenza costitutiva che stabilisce anche limporto dellindennit. Il proprietario del fondo
servente pu opporsi alla servit fintanto che lindennit non gli viene versata.
In alcuni casi (es. elettrodotto) lavente diritto pu rivolgersi alla P.A. per ottenere un atto
amministrativo di concessione.
acquedotto: anche quando lacqua non necessaria ma solo utile, ad es. per aumentare la
produttivit della coltivazione
passaggio coattivo: sia in caso di interclusione assoluta che relativa del fondo (ad es. per
evitare di passare per il fondo altri dovrei superare un fiume per congiungermi alla via
pubblica). Nel caso in cui il fondo non sia intercluso ammessa la servit in caso di necessit
di transito di veicoli per il conveniente uso del fondo, ovvero se il passaggio esistente sia
inadatto o insufficiente ai bisogni del fondo e non possa essere ampliato, ma in questultimo
caso solo se richiesto da esigenze dellagricoltura o dellindustria, o per le abitazioni dalle
esigenze dei portatori di handicap.

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Il sacrificio imposto al fondo servente deve essere IL MINORE POSSIBILE. Per lart. 1051,2 il
giudice deve attenersi ai criteri della MAGGIOR BREVITA DI PASSAGGIO e di MINOR DANNO
al fondo servente.

b) le servit VOLONTARIE possono costituirsi per contratto o testamento. Le servit
apparenti (nel senso di visibili) anche per usucapione o per destinazione del padre di
famiglia, in quanto nelle stesse le opere presenti rendono evidente la soggezione del fondo a
servit (es. un ponte)
1062. Destinazione del padre di famiglia. La destinazione del padre di famiglia ha
luogo quando consta, mediante qualunque genere di prova, che due fondi, attualmente
divisi, sono stati posseduti dallo stesso proprietario, e che questo ha posto o lasciato le
cose nello stato dal quale risulta la servit.
Affinch si costituisca la servit non necessaria una manifestazione di volont in tal senso da
parte del precedente proprietario, basta che non vi sia stata manifestazione di volont
contraria!
Lesercizio della servit regolato dal TITOLO (contratto, testamento, sentenza) o in
mancanza dalla legge.
Principio fondamentale che il diritto di servit comprende TUTTO CIO CHE E NECESSARIO
PER USARNE (1062): cd. adminicula servitutis, facolt accessorie ma indispensabili.
Si chiama MODO (o modalit) desercizio lelemento che determina il come il diritto vada
esercitato.
Non usucapibile se la servit non apparente, e se lo e il modo indicato nel titolo non
pu essere usucapito un modo diverso.
In caso di dubbio sullestensione o il modo la servit va ritenuta costituita in modo da
soddisfare il bisogno del fondo dominante con minor aggravio per quello servente (1065,
principio del MINIMO MEZZO). Ne sono corollari il divieto di aggravare (per il fondo
dominante) o diminuire (per quello servente) lesercizio della servit.
Le servit si estinguono per rinuncia, per scadenza del termine (se a tempo), per confusione o
per non uso, cio per prescrizione estintiva ventennale.
Da quando decorre la prescrizione?
per le servit negative, cio quelle che attribuiscono al proprietario del fondo dominante di
vietare unattivit al proprietario del fondo servente, dal momento in cui il divieto viene
violato. es. la sopraelevazione viene eseguita
per le servit affermative (o attive) continue, nelle quali lattivit delluomo antecedente
alla servit ed essa non serve per il suo esercizio (es. una volta costruito lacquedotto, lacqua
scorre da sola) dal momento in cui si verifica un fatto contrario allesercizio della stessa. es.
lacquedotto ostruito
per le servit affermative discontinue, in cui il fatto delluomo concomitante con
lesercizio della servit (es. una pompa per lacqua ad azionamento manuale) dal momento
dellultimo esercizio.
Limpossibilit di usare la servit la sospende (cd. fase di QUIESCENZA, durante la quale
decorre il termine prescrizionale).

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1075. Esercizio limitato della servit. La servit esercitata in modo da trarre unutilit
minore di quella indicata dal titolo si conserva per intero.
1079. Accertamento della servit e altri provvedimenti di tutela. Il titolare della servit
pu farsi riconoscere in giudizio lesistenza contro chi ne contesta lesercizio e pu far
cessare gli eventuali impedimenti e turbative. Pu anche chiedere la rimessione delle
cose in pristino, oltre al risarcimento dei danni.
E la cd. AZIONE CONFESSORIA (o confessoria servitutis) con cui ottenere laccertamento del
diritto e la condanna alla cessazione di turbative e molestie. es. la chiusura della strada con
una sbarra
A tutela dello stato di fatto (possesso) possono esperirsi le azioni possessorie di
reintegrazione e manutenzione.


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XV LA COMUNIONE E IL CONDOMINIO

LA COMUNIONE
Un diritto soggettivo pu appartenere a pi persone, le quali sono TUTTE contitolari del
medesimo unico diritto. Il fenomeno della contitolarit prende il nome di COMUNIONE PRO
INDIVISO (o compropriet, o cousufrutto, ecc.).
Il diritto di ciascuno dei contitolari investe lintero bene, seppure il relativo esercizio trovi
necessariamente un limite nellegual diritto degli altri contitolari. A ciascuno di essi spetta una
QUOTA IDEALE sullintero bene: tale quota in genere disponibile e segna la MISURA della
facolt, dei diritti e degli obblighi dei contitolari. Se non previsto diversamente, le quote si
presumono uguali.
La comunione si distingue dalla societ in quanto i compartecipi alla comunione si limitano ad
esercitare il godimento di un determinato bene, mentre i compartecipi alla societ esercitano
in comune unattivit economica volta alla produzione e allo scambio di beni e servizi.
La distinzione diviene pi labile allorch si parli di BENI PRODUTTIVI. In tal caso si resta
nellambito della comunione se i compartecipi non utilizzano il bene, ovvero lo concedono in
godimento a te4rzi o ancora si limitino a raccoglierne i frutti naturali, senza porre in essere
attivit dimpresa.
La comunione pu essere VOLONTARIA, INCIDENTALE (quando non scaturisce da un atto dei
futuri contitolari, es. legato, frutti della cosa comune) o FORZOSA, quando scaturisce
dallesercizio di un diritto potestativo da parte di uno dei futuri contitolari (es. comunione
forzosa del muro).
Ciascuno dei contitolari ha POTERE DI GODIMENTO:
a) pu servirsi della cosa comune a condizione che non ne alteri la destinazione e non
impedisca agli altri di utilizzarla in proporzione alla loro quota ( possibile apportare
migliorie ma a proprie spese). Lutilizzo pu anche eccedere la quota e perfino essere
esclusivo, ma soltanto se gli altri contitolari non utilizzano la loro. Gli stessi possono
comunque derogare alluso PROMISCUO dividendo il godimento nello spazio e/o nel tempo.
b) ha il diritto di percepire i frutti (con analogo dovere di partecipare alle spese).
Inoltre, ciascuno dei contitolari ha POTERE DI DISPOSIZIONE, pu cio disporre della propria
quota alienandola, ipotecandola, ecc.
Gli atti dispositivi sullintero richiedono invece lUNANIMITA.
Per quanto riguarda lamministrazione, ciascuno ha diritto di parteciparvi, secondo il
principio di MAGGIORANZA, in relazione al valore delle quote:
a) per gli atti di ordinaria amministrazione (vietati se pregiudizievoli per la cosa comune)
sufficiente il consenso del 50+1 del valore;
b) per gli atti di straordinaria amministrazione (vietati se pregiudicano linteresse di alcuno
dei partecipanti) serve il consenso dei 2/3;
c) per le innovazioni dirette al miglioramento (vietate se pregiudicano alcuno dei partecipanti
o comportano una spesa eccessivamente gravosa) servono nuovamente i 2/3.

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Se non vengono presi i provvedimenti necessari per lamministrazione ciascun partecipante


pu ricorrere allautorit giudiziaria perch emetta i provvedimenti necessari o per la nomina
di un amministratore giudiziario. Se non vengono presi i provvedimenti per la
CONSERVAZIONE il singolo pu provvedere direttamente (dopo aver interpellato gli altri e
con diritto al rimborso delle spese sostenute).
Le spese deliberate a maggioranza gravano su tutti (obbligazioni propter rem). E possibile
sottrarsi alle spese rinunciando al diritto.
Per la giurisprudenza ciascun titolare singolarmente legittimato al compimento degli atti di
ordinaria amministrazione, perch si presume agisca col consenso degli altri.
Del pari il singolo pu porre in essere azioni petitorie, possessorie e risarcitorie a tutela del
diritto comune.
Il legislatore vede con sfavore la indivisione, tanto che:
attribuisce a ogni partecipante la facolt di chiedere in qualsiasi momento e anche contro la
volont della maggioranza lo scioglimento;
vieta che le parti possano vincolarsi a rimanere in comunione per pi di 10 anni (cd. patto di
indivisione).
Lindivisibilit del bene non pregiudica lo scioglimento: il bene pu essere venduto a terzi,
assegnato a uno dei contitolari, ecc.
Non per ammesso scioglimento per beni che, se divisi, cesserebbero di servire alluso per
cui sono destinati. es. cortile comune di due immobili
Viene definita MULTIPROPRIETA loperazione economica con cui si assicura al cd.
multiproprietario il godimento pieno ed esclusivo su ununit immobiliare per un periodo
circoscritto (e normalmente invariabile) dellanno. La veste giuridica che sorregge la
propriet quella della COMUNIONE PRO INDIVISO, il cui regime legale (cd. uso promiscuo)
viene derogato dal titolo (cd. uso turnario).

IL CONDOMINIO
Ricorre la figura del condominio allorquando in un MEDESIMO STABILE coesistono PIU
PORZIONI IMMOBILIARI DI PROPRIETA ESCLUSIVA di singoli condomini e PARTI COMUNI
strutturalmente e funzionalmente CONNESSE AL COMPLESSO DELLE PRIME. es. suolo, muri
maestri, riscaldamento, ascensore, acqua, ecc. (1117)
Salvo che sia diversamente previsto dal titolo le cd. parti comuni appartengono in
COMUNIONE a tutti i proprietari esclusivi PRO QUOTA, cio in proporzione al valore della
singola unit immobiliare posseduta da ciascuno rispetto al valore dellintero edificio.
Il condomino:
1) pu FAR USO DELLE PARTI COMUNI, purch non ne alteri la destinazione, non impedisca
agli altri di farne a loro volta uso, non impedisca o limiti lesercizio da parte degli altri
condomini dei diritti da questi vantati sulla propria porzione esclusiva. es. posso montare
unantenna sul tetto, ma non posso adibire la parte comune a mio ufficio o a deposito attrezzi
(cd. uso promiscuo);

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2) deve CONTRIBUIRE, in misura proporzionale alla propria quota, alle SPESE necessarie per
la conservazione e il godimento delle parti comuni, per la prestazione dei servizi nellinteresse
comune (es. riscaldamento) e per le innovazioni deliberate dalla maggioranza.
Se si tratta di cose destinate a servire i condmini in misura diversa, le spesa vanno ripartite
tra i condmini in proporzione alluso che ciascuno pu farne, escludendo dal gruppo i
condmini per cui tale utilit non sussiste (es. lascensore inutile a chi abita al piano
terreno):
3) NON PUO DISPORRE delle parti comuni nella loro totalit e neppure della propria quota SE
NON CONGIUNTAMENTE alla porzione immobiliare di sua propriet esclusiva (e viceversa).
Per DISPORRE di beni condominiali occorre lACCORDO DI TUTTI i condomini. Poich le parti
comuni sono funzionali ad un miglior sfruttamento delle unit immobiliari di propriet
esclusiva, ne sancita lINDIVISIBILITA (1119), per cui la comunione condominiale si dice
necessaria.
ORGANI del condominio sono lASSEMBLEA e, obbligatoriamente quando i condmini sono
pi di quattro, lAMMINISTRATORE.
Di competenza dellassemblea sono ladozione del REGOLAMENTO CONDOMINIALE, la
NOMINA DELLAMMINISTRATORE, lapprovazione del PREVENTIVO delle spese annuali e il
relativo riparto tra i condmini, lapprovazione del rendimento annuale e limpiego del
residuo attivo di gestione, la decisione riguardo alle opere di MANUTENZIONE
STRAORDINARIA e alle INNOVAZIONI, la decisione sulle azioni giudiziarie (anche passive).
Lassemblea, convocata dallamministratore almeno CINQUE GIORNI PRIMA ha quorum
costitutivo di 2/3 del valore delledificio E dei condmini. Se non si raggiunge tale quorum
necessario provvedere a una nuova convocazione entro dieci giorni per deliberare sullo
stesso odg.
Le deliberazioni assembleari sono assunte, in prima convocazione, a maggioranza degli
intervenuti E di almeno la met del valore delledificio. Il quorum deliberativo scende a 1/3
dei partecipanti al condominio E 1/3 del valore dellimmobile in seconda convocazione,
mentre quorum pi alti sono previsti per alcune materie (es. nomina dellamministratore,
manutenzione straordinaria, innovazioni; v. art. 1136 commi 4 e 5).
Nelle deliberazioni riguardanti le spese e le modalit di gestione del riscaldamento e
condizionamento il voto spetta al CONDUTTORE e non al proprietario.
Le deliberazioni assunte dallassemblea sono VINCOLANTI PER TUTTI i condmini, i quali
possono peraltro impugnarla:
se ANNULLABILE, per contrariet alla legge o al regolamento condominiale, entro trenta
giorni dalla comunicazione del verbale, ma soltanto se ASSENTI o DISSENZIENTI;
se NULLA, senza termini di prescrizione o decadenza da parte di CHIUNQUE vi abbia
interesse. Sono nulle le delibere prive degli elementi essenziali, con oggetto impossibile o
illecito, con oggetto che fuoriesce dalle competenze assembleari, quelle che incidono sui diritti
individuali dei condmini sulle cose o sui servizi comuni.
Allamministratore, che dura in carica UN ANNO e pu essere REVOCATO in ogni tempo
dallassemblea stessa, compete di ESEGUIRE le deliberazioni assembleari, CURARE
losservanza del regolamento, DISCIPLINARE luso delle cose comuni e la prestazione dei
servizi, RISCUOTERE i contributi ed erogare le spese occorrenti per la manutenzione

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ordinaria e lesercizio dei servizi comuni, compiere gli ATTI CONSERVATIVI dei diritti relativi
alle parti comuni.
Inoltre lamministratore ha la RAPPRESENTANZA del condominio e pu agire sia contro i
condmini che contro terzi.
Per le obbligazioni assunte dallamministratore nellinteresse del condominio i condmini
rispondono pro quota (obbligazione parziaria).
Lincarico pu essere conferito anche a una PERSONA GIURIDICA o a un ENTE PRIVO DI
PERSONALITA.
Lassemblea approva con il quorum deliberativo richiesto per la prima convocazione il
REGOLAMENTO CONDOMINIALE, obbligatoriamente se i condmini sono pi di 10.
Il regolamento non pu imporre limitazioni ai diritti dei singoli condmini sulle unit
esclusive, ma pu dettare norme di convivenza (es. non montare tende sui balconi, non fare
rumore in certi orari).
Nulla impedisce peraltro che i condmini allUNANIMITA, con un accordo che avr natura
CONTRATTUALE, costituiscano delle SERVITU RECIPROCHE sulle singole porzioni esclusive.
Tale regolamento contrattuale sar comunque modificabile a maggioranza per le parti che
riguardano luso dei beni comuni.
Il regolamento condominiale, anche se contrattuale, richiede sempre la FORMA SCRITTA.
Viene definito SUPERCONDOMINIO lipotesi in cui una pluralit di edifici, costituiti in distinti
condomni, siano legati tra loro dallesistenza di cose, impianti o servizi comuni. Per le parti
comuni caratterizzate da un rapporto di accessoriet con le propriet individuali (es. viale
daccesso, centrale termica comune) si applicano le regole del condominio, per le altre (es.
attrezzature sportive, parchi giochi) si applicano le norme in tema di comunione.


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XVI IL POSSESSO

Va distinto il DIRITTO di godere e disporre di un determinato bene (832, propriet) e il
FATTO di effettivamente godere e disporre di tale bene.
Il codice attribuisce rilevanza giuridica alle SITUAZIONI DI FATTO che si estrinsecano
attraverso unattivit corrispondente allesercizio della propriet o di altri diritti reali (cd.
situazioni possessorie):
1140. Possesso. Il possesso il potere sulla cosa che si manifesta in unattivit
corrispondente allesercizio di propriet o di altro diritto reale.
Si pu possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa.
Il factum possessionis assicura DI PER SE SOLO al possessore determinati vantaggi, come la
tutela possessoria, lacquisto della propriet per usucapione o in forza della regola possesso
vale titolo, la presunzione a favore del convenuto nellazione di rivendica (in cui lattore a
dover fornire la prova del suo diritto di propriet).
Ci INDIPENDENTEMENTE dal fatto che il possessore sia anche proprietario.
Perch questa scelta?
da un lato, perch proteggendo un fatto esteriore e facilmente accertabile la legge assicura
allo stesso proprietario una difesa rapida ed efficace (in genere sar egli stesso il possessore);
dallaltro, impedendo che si arrechi molestia o violenza al possessore si conserva la pace tra i
consociati (ne cives ad arma ruant).
Bisogna distinguere tra IUS POSSESSIONIS, che linsieme dei vantaggi che il possesso di per
s assicura al possessore, e IUS POSSIDENDI, che la situazione di chi ha effettivamente
diritto a possedere il bene. es. il ladro ha lo ius possessionis, ma non lo ius possidendi
Oggetto del possesso sono le COSE MATERIALI.
Non sono suscettibili di possesso le cose di cui non si pu avere la propriet (es. i beni
demaniali) ma comunque concessa lazione di spoglio, e se trattasi dellesercizio di una
facolt concessa dalla P.A. anche lazione di manutenzione. [lordinamento evidentemente
considera pi grave lo spoglio della mancanza di ius possidendi]
Le SITUAZIONI POSSESSORIE si distinguono in:
POSSESSO PIENO (corpore et animo, 1140,1), che caratterizzato da due elementi
costitutivi: un oggettivo (cd. CORPUS) che consiste nellavere la DISPONIBILITA DI FATTO
della cosa; laltro soggettivo (cd. ANIMUS POSSIDENDI) che consiste nella volont del soggetto
di COMPORTARSI COME IL PROPRIETARIO del bene, sempre a prescindere dal fatto che lo sia
o meno;
DETENZIONE, (1140,2), anchessa caratterizzata da due elementi: uno oggettivo (CORPUS)
che consiste nella DISPONIBILITA DI FATTO, e laltro soggettivo (ANIMUS DETINENDI)
consistente nella volont del soggetto di GODERE E DISPORRE del bene NEL RISPETTO DEI
DIRITTI CHE RICONOSCE SPETTARE AD ALTRI. es. linquilino in locazione che paga il canone,
non apporta modifiche non consentite ecc.

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POSSESSO MEDIATO (o indiretto o solo animo, sempre 1140,2) che il converso del
precedente: qui vi il solo elemento soggettivo (ANIMUS POSSIDENDI) mentre la disponibilit
materiale del bene compete al detentore.
Il possesso, sia pieno che mediato, pu anche essere esercitato congiuntamente da pi
soggetti: si parla allora di COMPOSSESSO.
Il possesso si pu riferire anche allesercizio di cd. DIRITTI REALI MINORI, da cui discende la
possibilit che PIU POSSESSI DI DIVERSO TIPO coesistano sullo stesso bene (es. possesso a
titolo di propriet, possesso a titolo di usufrutto, ecc.).

I requisiti soggettivi dellANIMUS POSSIDENDI e dellANIMUS DETINENDI non trovano
peraltro riscontro alcuno nel codice, in quanto ai fini della classificazione di una situazione di
fatto come possessoria o detentoria rileva non tanto lo STATO PSICOLOGICO INTERIORE
soggettivo quanto la MANIFESTAZIONE ESTERIORE dellanimus, il quale dipende
sostanzialmente dal TITOLO in forza del quale avviene lacquisizione.
es. se prendo un libro in prestito sar sempre detentore, sia che intenda restituirlo sia che
intenda appropriarmene. Se prendo in prestito il libro con limpegno di restituirlo senza
danneggiamento, faccio mostra esteriormente di animus detinendi. Se prendo il libro e me lo
metto nello zaino senza segnalarlo alla bibliotecaria faccio mostra invece di animus
possidendi.
Nel dubbio lesercizio del potere di fatto su un bene si presume salvo prova contraria
integrare la fattispecie del possesso (1141,1): spetta a chi non ha il possesso dimostrare che
la situazione di fatto in realt detenzione.

Secondo 1141,2 se qualcuno ha acquistato la detenzione egli non pu acquistare il possesso
finch il titolo non cambia. E al cosiddetta INTERVERSIONE DEL POSSESSO che pu avvenire
solo se la modificazione dello stato psicologico venga MANIFESTATA ALLESTERNO:
a) in forza di OPPOSIZIONE (cd. contradictio) dal detentore rivolta al possessore, cio di un
qualsiasi atto con cui il detentore manifesti INEQUIVOCABILMENTE lintenzione di continuare
per il futuro a tenere la cosa per s come possessore. es. nego di dover restituire il libro alla
biblioteca
b) in forza di CAUSA PROVENIENTE DA UN TERZO, cio quando il possessore attribuisca al
detentore il diritto corrispondente alla propria posizione possessoria. es. la biblioteca mi
comunica che posso tenermi il libro; il ladro dopo avermi concesso la detenzione della cosa
affinch la esamini, me la vende

Il possesso si distingue in:
a) possesso LEGITTIMO, quando il potere di godere e disporre del bene esercitato
dalleffettivo titolare del diritto di propriet. es. il pescatore gode e dispone del pesce e ha
anche diritto di farlo (dato che essendo una res nullius egli ne acquista la propriet per
occupazione al momento della pesca);
b) possesso ILLEGITTIMO, che si ha quando il potere di godere e disporre del bene
esercitato da una persona diversa dal titolare del diritto corrispondente. Pu essere:

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DI BUONA FEDE, quando il possessore ha acquisito la materiale disponibilit del bene


ignorando (ma non per colpa grave)) di ledere laltrui diritto: la cd. BUONA FEDE
SOGGETTIVA. La buona fede si presume e basta che ci sia al momento dellacquisto (mala
fides superveniens non nocet);
DI MALA FEDE, quando il possessore conosce il difetto del proprio titolo dacquisto, ovvero
dovrebbe conoscerlo con lordinaria diligenza (es. concludo oralmente la compravendita di un
immobile);
VIZIOSO: quando il possessore ha acquisito la materiale disponibilit del bene con
VIOLENZA (es. rapina) o CLANDESTINITA (es. furto).

La detenzione si distingue a sua volta in:
a) detenzione QUALIFICATA, quando il detentore ha acquisito la materiale disponibilit del
bene nellINTERESSE PROPRIO (cd. detenzione qualificata autonoma) ovvero in quello del
POSSESSORE (cd. detenzione qualificata non autonoma);
b) detenzione NON QUALIFICATA, quando il detentore ha acquistato la materiale disponibilit
per ragioni di OSPITALITA o di SERVIZIO o di LAVORO.

LACQUISTO del possesso pu avvenire:
a) in modo ORIGINARIO, con lapprensione della cosa contro o senza la volont di un
eventuale precedente possessore (cd. impossessamento) e il conseguente esercizio di poteri
di fatto corrispondenti a quelli spettanti al titolare di un diritto reale.
Non si ha acquisto del possesso se lapprensione avviene per mera TOLLERANZA del
possessore.
b) in modo DERIVATIVO, con la CONSEGNA (traditio) MATERIALE o SIMBOLICA (es. le chiavi)
del bene da parte del precedente possessore. Non necessaria la materiale apprensione del
bene ma solo la possibilit, attuale ed esclusiva, che questa avvenga.
Lordinamento conosce due figure di TRADITIO FICTA, in cui non si ha alcun mutamento nella
relazione di fatto con la cosa e ci che muta SOLO LANIMUS:
la TRADITIO BREVI MANU, che si ha quando il detentore acquista il possesso del bene (es.
vendo lappartamento allinquilino che gi lo abita);
il COSTITUTO POSSESSORIO, in cui il possessore perde il possesso conservando per la
detenzione (es. vendo lappartamento di mia propriet ma continuo ad abitarci in locazione).
Essendo il possesso una situazione di fatto, la giurisprudenza ritiene inammissibile un
contratto che abbia per oggetto il trasferimento del possesso disgiunto dal diritto reale di cui
costituisca lesercizio. Per il trasferimento del possesso occorrono quindi un CONTRATTO
(anche viziato) e la TRADITIO (anche ficta).
La PERDITA del possesso si verifica per il venir meno del corpus e/o dellanimus possidendi.
es. abbandono il bene perdendo entrambi, qualcuno si impossessa del bene senza o contro la
mia volont facendomi perdere il corpus, cedo il possesso ma mantengo la detenzione
perdendo solo lanimus.

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Per la perdita del CORPUS non sufficiente un momentaneo distacco fisico (es. lascio lauto al
parcheggio, dimentico un libro da un amico) ma la sua DEFINITIVA IRREPERIBILITA o
IRRECUPERABILITA da parte del possessore.
Il possesso di animali selvatici si ha quando questi riacquistano la libert, quello degli animali
selvatici quando questi perdono la consuetudo revertendi (cio labitudine a tornare a casa).
Il possesso degli immobili si perde dopo un anno, cio quando si decade dal potere di
proporre lazione di spoglio.

Alla morte del possessore il possesso CONTINUA IPSO IURE in capo al suo successore a titolo
universale con i medesimi caratteri (es. buona fede) che aveva per il defunto. E la cd.
SUCCESSIONE NEL POSSESSO.
Ben diversa la cd. ACCESSIONE NEL POSSESSO, applicabile solo per gli acquirenti a tutolo
particolare, che acquistano un possesso nuovo, diverso da quello del precedente possessore. Il
successore a titolo particolare pu per sommare al proprio il periodo per il quale hanno
posseduto i suoi danti causa, es. ai fini dellusucapione (1146,2).

Il possessore ILLEGITTIMO di norma tenuto a RESTITUIRE al titolare del diritto non solo il
bene ma anche i FRUTTI maturati a partire dal momento in cui il possesso ha avuto inizio.
Tale regola non si applica se il possessore in BUONA FEDE, nel qual caso egli ha diritto di
TENERE PER SE i frutti percepiti PRIMA della proposizione della DOMANDA GIUDIZIALE;
successivamente a tale momento egli risponde per al rivendicante anche dei FRUTTI
PERCIPIENDI, cio di quelli che avrebbe potuto percepire usando la diligenza del bonus pater
familias (1148).
Quanto alle SPESE, per quelle ORDINARIE il possessore ha diritto al rimborso limitatamente al
periodo per il quale deve restituire i frutti; per quelle STRAORDINARIE ha sempre diritto al
rimborso; per quelle relative a MIGLIORAMENTI ha diritto al rimborso se tali miglioramenti
sussistono ancora al momento della restituzione, ma bisogna distinguere tra possesso
(illegittimo) in buona fede (per cui spetta una cifra pari allaumento di valore) e in mala fede
(per cui spetta limporto minore tra lo speso e il migliorato).
Al possessore riconosciuto il DIRITTO DI RITENZIONE, cio il diritto di non restituire il bene
fino a che non gli siano corrisposte le indennit dovute (1152).

LA REGOLA POSSESSO VALE TITOLO
Se acquisto un bene da chi non ne proprietario (es. il ladro), cd. acquisto a non domino
secondo le regole generali non ne divento proprietario perch chi me lha venduto non aveva
diritto di farlo (nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet).
Se applicata rigidamente tale regola comporterebbe difficolt e incertezze tali da paralizzare
il traffico giuridico, motivo per cui da un lato il legislatore ha previsto per determinati beni
lobbligo di annotare gli atti traslativi in PUBBLICI REGISTRI, per gli altri ha dettato la regola
POSSESSO VALE TITOLO (1153), per cui chi acquista a non domino diviene comunque
proprietario (a titolo ORIGINARIO) se:

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a) lacquisto riguarda BENI MOBILI (con lesclusione dei beni mobili registrati e delle
universalit di mobili, 1156) suscettibili di possesso;
b) che lacquirente possa vantare un TITOLO IDONEO al trasferimento della propriet (un
contratto cio astrattamente atto al trasferimento del diritto e non viziato se non per la
mancata legittimazione dellalienante);
c) che lacquirente ne abbia conseguito il POSSESSO;
d) che lacquirente sia in BUONA FEDE (soggettiva, 1147) al momento della consegna, cio
non sappia di acquistare a non domino (ma tale ignoranza non deve dipendere da sua colpa).
La buona fede esclusa se chi acquista conosce lillegittima provenienza della cosa ma pensa
erroneamente che chi gliela vende o un precedente possessore sia diventato nel frattempo
proprietario (1154).
Se la stessa cosa viene alienata con pi contratti a soggetti diversi preferito quello che ha
acquistato il possesso in buona fede, anche se il suo titolo successivo agli altri (1155).

LUSUCAPIONE
Il possesso protratto per un certo periodo di tempo fa acquisire al possessore la TITOLARITA
(originaria) del diritto reale corrispondente alla situazione di fatto esercitata, in forza
dellUSUCAPIONE.
La ratio dellusucapione quella di favorire chi nel tempo utilizza e rende produttivo il bene a
fronte del proprietario che lo trascura; essa agevola altres la prova del diritto di propriet,
che potrebbe altrimenti ridursi ad una probatio diabolica (di aver acquistato da chi era
effettivamente proprietario).
A differenza della PRESCRIZIONE, lusucapione non d luogo allestinzione bens allacquisto
di un diritto; inoltre essa riguarda solo la propriet e i diritti reali di godimento (salvo le
servit non apparenti), non in generale tutti i diritti (salvo eccezioni, es. il diritto di propriet
non si prescrive).
Non sono usucapibili inoltre i diritti reali di garanzia e i beni demaniali e del patrimonio
indisponibile dello Stato e degli altri enti pubblici territoriali.
Presupposti dellusucapione sono:
a) il POSSESSO ( irrilevante invece la detenzione) sia in buona che in mala fede. Se il possesso
vizioso i termini per lusucapione iniziano a decorrere da quando cessata la violenza o la
clandestinit;
b) la CONTINUITA del possesso per un certo periodo di tempo, la cui prova resa agevole
dalla cd. PRESUNZIONE DI POSSESSO INTERMEDIO, per cui data la prova di aver posseduto in
due momenti distinti si presume il possesso anche nel lasso di tempo intercorrente, e dalla
PRESUNZIONE DI POSSESSO ANTERIORE, per cui si presume che il possesso sia iniziato a
partire dalla data del titolo invocato a fondamento del possesso stesso (es. rogito del contratto
di compravendita);
c) la NON INTERRUZIONE del possesso, che si ha quando intervenga una causa di interruzione
cd. NATURALE (es. smarrimento, decorso del termine utile per la proposizione dellazione di
reintegrazione) o CIVILE (domanda giudiziale volta a privare il possessore del possesso,
riconoscimento da parte di questi dellaltrui diritto);

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d) il DECORSO di un certo lasso di TEMPO, in genere 20 anni (usucapione ordinaria).Termini


pi brevi (usucapione abbreviata) sono:
10 anni per i beni immobili e 3 per i mobili registrati quando sussista un TITOLO IDONEO
per il trasferimento della propriet, la BUONA FEDE e che sia stata effettuata la
TRASCRIZIONE del titolo;
10 anni per le universalit di mobili quando sussistano un TITOLO IDONEO e la BUONA
FEDE;
10 anni per i beni mobili non registrati quando sussista la BUONA FEDE (se ci fosse anche un
titolo idoneo opererebbe la regola possesso vale titolo);
15 anni per i fondi rustici con annessi fabbricati situati in comuni montani in presenza di
buona fede, titolo idoneo e trascrizione (usucapione speciale per la piccola propriet rurale).
Lacquisto del diritto in forza di usucapione avviene EX LEGE, al maturare del termine
previsto. Leventuale azione proposta dallusucapiente sar pertanto di accertamento e non
costitutiva.

LA TUTELA DELLE SITUAZIONI POSSESSORIE
La categoria delle azioni possessorie si contrappone a quella delle azioni petitorie in
quanto volta a tutelare una situazione di fatto, il possesso appunto. Le azioni possessorie
assicurano quindi una TUTELA PROVVISORIA, nel senso che chi soccombe in un giudizio
possessorio pu successivamente esperire il rimedio petitorio (ma non finch il primo
pendente: DIVIETO DEL CUMULO del giudizio petitorio con quello possessorio, che non vale
se da esso possa derivare per il convenuto un pregiudizio irreparabile).

LAZIONE DI REINTEGRAZIONE (O DI SPOGLIO)
1168. Azione di reintegrazione. Chi stato VIOLENTEMENTE od OCCULTAMENTE
spogliato del possesso pu, entro lANNO dal sofferto spoglio [o dalla scoperta, se
clandestino], chiedere contro lautore di esso la REINTEGRAZIONE del possesso
medesimo.
Lazione concessa altres a chi ha la DETENZIONE della cosa, tranne il caso che labbia
per ragioni di servizio o di ospitalit [cd. detenzione non qualificata]. []
Per SPOGLIO si intende qualsiasi azione che si risolva nella DURATURA PRIVAZIONE del
possesso (anche solo parziale, es. occupo una parte del fondo contiguo, restringo un ponte su
cui spetta una servit di passaggio).
Lo spoglio VIOLENTO o CLANDESTINO quando posto in essere CONTRO LA VOLONTA
ESPRESSA o PRESUNTA del possessore o detentore.
E necessario inoltre, ai fini dellesperibilit dellazione, che lo spoglio sia accompagnato dal
cd. ANIMUS SPOLIANDI, cio lintenzione da parte del suo autore (spoliator) di privare il
possessore o il detentore della disponibilit del bene.
E LEGITTIMATO ATTIVO il possessore di qualunque tipo (anche vizioso) come anche il
detentore qualificato (es. se terzi mi occupano la casa lazione di spoglio spetter a me
possessore e non allamico che ospito), il quale pu agire anche nei confronti dello stesso

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possessore (es. scopro che il proprietario si ripreso la disponibilit dellappartamento che


mi ha locato).
E LEGITTIMATO PASSIVO lo spoliator, chi risponde del fatto di questo (es. il datore di lavoro
che ha dato lordine), il cd. autore morale che lo abbia approvato traendone vantaggio,
nonch lattuale possessore, acquirente a titolo particolare e a conoscenza dello spoglio.
Se lo spoglio non stato n violento n clandestino pu essere tuttal pi esperita, se ne
ricorrono i presupposti, lazione di manutenzione.

LAZIONE DI MANUTENZIONE
1170. Azione di manutenzione. Chi stato MOLESTATO nel possesso di un IMMOBILE,
di un DIRITTO REALE sopra un immobile o UNIVERSALITA di mobili pu entro lANNO
dalla turbativa, chiedere la manutenzione del possesso medesimo.
Lazione data se il possesso DURA DA OLTRE UN ANNO, CONTINUO e NON
INTERROTTO, e non stato acquistato VIOLENTEMENTE o CLANDESTINAMENTE [o in
questo caso, dopo un anno dalla cessazione della violenza o clandestinit] []
Per MOLESTIA o TURBATIVA si intende qualunque attivit che arrechi al possessore un
apprezzabile disturbo, tanto
DI FATTO (es. tagli di alberi, passaggio sul fondo) quanto DI
DIRITTO (es. notificazione di opposizione al possessore di intraprendere una costruzione in
quanto in contrasto con una servit di passaggio).
Anche qui la giurisprudenza richiede lesistenza del cd. ANIMUS TURBANDI, cio della
consapevolezza di arrecare un pregiudizio con il proprio atto.

LE AZIONI DI NUOVA OPERA E DI DANNO TEMUTO
Sono le cd. AZIONI DI NUNCIAZIONE, e possono essere esercitare a tutela sia del possesso che
della propriet o di un altro diritto reale di godimento.
Esse hanno finalit CAUTELARE e mirano a tutelare il proprio diritto da un danno o
pregiudizio derivante dalla nuova opera o dalla cosa altrui, in attesa che si accerti il diritto alla
proibizione.
La DENUNZIA DI NUOVA OPERA spetta quando vi sia ragione di temere che da una nuova
opera (es. costruzione, scavo) INIZIATA DA MENO DI UN ANNO E NON TERMINATA (o
verrebbe meno lesigenza cautelare) stia per derivare danno alla cosa che forma oggetto del
diritto o del possesso.
La DENUNZIA DI DANNO TEMUTO si quando vi sia PERICOLO di un DANNO GRAVE E
PROSSIMO derivante da qualsiasi edificio, albero o altra cosa, senza che ricorra lipotesi di
nuova opera.


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XXIII I DIRITTI REALI DI GARANZIA



Pegno ed ipoteca sono DIRITTI REALI in quanto dotati di INERENZA: essi attribuiscono infatti
al creditore, relativamente ai beni su cui sono costituiti, il cd. DIRITTO DI SEQUELA, cio il
potere di esercitare la GARANZIA, espropriando i beni stessi e soddisfacendosi sul ricavato
della vendita.
Essi si distinguono dal PRIVILEGIO SPECIALE, che ha carattere GENERALE, in quanto gravano
sempre su BENI DETERMINATI. Inoltre i privilegi sono stabiliti dalla legge in considerazione
della CAUSA del credito, quindi rappresentano un fattore GENETICO del credito; infine, il
pegno e lipoteca richiedono un proprio TITOLO COSTITUTIVO, non essendo sufficiente la
volont privata.
Ci spiega perch, mentre il privilegio cade sempre su un bene del debitore, pegno e ipoteca
possono essere concessi anche da un TERZO (cd. terzo datore di pegno o di ipoteca).
Il terzo datore di pegno o ipoteca si distingue dal FIDEIUSSIONE, che risponde con tutti i suoi
beni; inoltre la fideiussione ha carattere personale e non implica pertanto il diritto di sequela.
Pegno e ipoteca danno luogo a RAPPORTI ACCESSORI, nel senso che PRESUPPONGONO UN
CREDITO (anche futuro, eventuale o condizionato) di cui garantiscono ladempimento.
Inoltre, pegno e ipoteca sono funzionali ad ASSICURARE AL CREDITORE il soddisfacimento
del proprio CREDITO: per questo qualora la cosa data in pegno o in ipoteca PERISCA o SI
DETERIORI per qualsiasi motivo, diventando insufficiente alla sicurezza del credito, il
creditore pu chiedere che gli sia prestata ALTRA idonea GARANZIA, e in mancanza pu
richiedere lIMMEDIATO PAGAMENTO del debito.
Il pegno e lipoteca attribuiscono al creditore:
a) il IUS DISTRAENDI, ossia la facolt di ESPROPRIARE la cosa, se il debitore non paga; il
realt tale facolt spetta in generale a tutti i creditori, anche chirografari, muniti di TITOLO
ESECUTIVO;
b) il IUS PRAELATIONIS, cio la PREFERENZA rispetto agli altri creditori in ordine alla
distribuzione di quanto ricavato dalla vendita forzata;
c) il DIRITTO DI SEQUELA, cio il diritto di sottoporre il bene ad esecuzione forzata anche se
divenuto di propriet di TERZI.
Il PEGNO ha ad oggetto BENI MOBILI (non registrati), UNIVERSALITA di mobili e CREDITI
(2784,2), mentre lIPOTECA ha ad oggetto BENI IMMOBILI, taluni DIRITTI REALI
IMMOBILIARI (usufrutto, superficie, enfiteusi), BENI MOBILI REGISTRATI, e RENDITE DELLO
STATO (2810).
Inoltre pegno e ipoteca si differenziano in quanto nel PEGNO il POSSESSO della cosa passa al
CREDITORE, mentre nellIPOTECA lo stesso rimane al DEBITORE.

72


Lart. 2744 sancisce il DIVIETO DEL PATTO COMMISSORIO, cio del patto con cui le parti
convengono che, in caso di INADEMPIMENTO del debito garantito, lAUTOMATICO
TRASFERIMENTO al creditore della propriet del bene ipotecato o dato in pegno.
La ratio della disposizione ravvisata da alcuni nella tutela della libert contrattuale del
debitore, da altri nel presidio della par condicio creditorum, visto che il patto commissorio
impedirebbe agli altri creditori di soddisfarsi sul bene, nellinderogabilit delle modalit
tipiche di attuazione del credito (cio delle procedure di espropriazione forzata) da altri
ancora.
Secondo la GIURISPRUDENZA lart. 2744 non indirizzato tanto a colpire la pattuizione in s,
quanto il RISULTATO PRATICO. Da tale premessa si fatta discendere la NULLITA, perch in
FRODE ALLA LEGGE (1344), della VENDITA sospensivamente o risolutivamente
CONDIZIONATA all(in)adempimento dellobbligazione garantita, della vendita con PATTO DI
RISCATTO o di RETROVENDITA, qualora il versamento del denaro non costituisca il
pagamento del prezzo ma un finanziamento e il trasferimento del bene sia solo temporaneo e
a scopo di garanzia, il contratto di SALE AND LEASE BACK se posto in essere in funzione di
garanzia, ecc.
Il divieto del patto commissorio colpisce solo gli accordi ANTERIORI alla scadenza
dellobbligazione, non quelli successivi (es. datio in solutum, bonorum cessio ecc.).
E valido invece il cd. PATTO MARCIANO, in forza del quale in caso di adempimento il bene
viene s trasferito in propriet del creditore insoddisfatto, ma ad un VALORE STIMATO DA UN
TERZO al momento del trasferimento stesso, con la conseguenza che il creditore tenuto a
versare al debitore leventuale differenza tra il valore del bene e lammontare del credito.

IL PEGNO
2784. Nozione. Il pegno costituito a GARANZIA dellobbligazione dal debitore o da
un terzo per il debitore.
Possono essere dati in pegno i BENI MOBILI, le UNIVERSALITA DI MOBILI, i CREDITI e
altri diritti aventi ad oggetto beni mobili.
E invece vietato il SUPPEGNO, ossia il pegno che ha ad oggetto un altro pegno (2792), dal
momento che il creditore pignoratizio non pu n godere n disporre della cosa ricevuta in
pegno.
Scaduta lobbligazione, se il debitore non adempie spontaneamente, il creditore, per
conseguire quanto gli dovuto, pu FAR VENDERE COATTIVAMENTE la cosa (2796), PREVIA
INTIMAZIONE al debitore di pagare il debito, avvertendolo che in mancanza si proceder alla
vendita (2797,1).

73

La vendita pu avvenire al PUBBLICO INCANTO o, se la cosa ha un prezzo di mercato, anche a


PREZZO CORRENTE, a mezzo di privati autorizzati (es. mediatori, agenti di cambio), salva la
possibilit per le parti di accordarsi su una FORMA DIVERSA di vendita (2797,2 e 4).
Il CREDITORE pu anche domandare al GIUDICE che la cosa GLI VENGA ASSEGNATA in
pagamento, fino alla concorrenza del suo credito, al valore stimato da un PERITO o al PREZZO
CORRENTE di mercato se esiste (2798).
Il pegno attribuisce al creditore una PRELAZIONE sul bene che ha ad oggetto, anche se la
propriet di questo passata a un terzo (DIRITTO DI SEQUELA), purch la cosa sia rimasta in
suo POSSESSO (2787).

Si parla di PEGNO IRREGOLARE, di CAUZIONE o di DEPOSITO CAUZIONALE quando a
garanzia del soddisfacimento di un credito (anche solo EVENTUALE, es. a garanzia del
pagamento delle pigioni da parte dellinquilino), vengono consegnate al (potenziale) creditore
COSE FUNGIBILI (solitamente denaro o titoli di credito). Se sorge il credito il creditore lo
COMPENSA con il debito che ha verso chi ha prestato la cauzione.
Il pegno irregolare non evidentemente un pegno, il quale d luogo ad un diritto reale su
cosa determinata della quale il debitore non pu disporre (2792), mentre qui la PROPRIETA
della quantit di cose fungibili passa al creditore, il quale obbligato a restituire il
TANTUNDEM.

Un diritto di pegno (regolare) pu essere costituito a favore del creditore, mediante un
ACCORDO CONTRATTUALE, dal debitore o anche da un terzo.
Al fine dei soli effetti obbligatori sarebbe sufficiente anche un accordo verbale, ma essendo
leffetto principale del pegno quello di costituire una PRELAZIONE, indispensabile che esso
sia reso OPPONIBILE AI TERZI.
A tal fine il contratto costitutivo del pegno deve avere FORMA SCRITTA, DATA CERTA, e vi
devono essere indicati il CREDITO, il suo AMMONTARE e il BENE oggetto del pegno (2787,3).
Infine occorre lo SPOSSESSAMENTO del debitore, nel senso che la cosa oggetto del pegno
deve essere consegnata al creditore, o a un terzo di comune fiducia.
Per il pegno di un CREDITO occorrono, ai fini della PRELAZIONE, latto SCRITTO e la
NOTIFICA al debitore della costituzione del pegno e lACCETTAZIONE da parte di questultimo
con un atto di data certa (2800).
Gli effetti del pegno sono i seguenti:
a) il creditore ha diritto di TRATTENERE la cosa, ma ha lobbligo di CUSTODIRLA. Se perde il
possesso pu esercitare lazione di spoglio, nonch lazione petitoria di rivendicazione, se
questa spetta al costituente;

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b) il pegno non pu attribuire poteri che vanno al di l della funzione della GARANZIA,
pertanto il creditore non pu GODERE o DISPORRE della cosa; se viola questo DIVIETO, il
costituente pu ottenere il SEQUESTRO della cosa stessa. Il creditore pu far suoi i FRUTTI
della cosa imputandoli prima agli interessi e alle spese e poi al capitale;
c) il creditore, per conseguire quanto gli dovuto, pu chiedere che il bene sia VENDUTO al
pubblico incanto previa intimazione al debitore, e pu anche domandare che la cosa gli venga
ASSEGNATA a titolo di pagamento, secondo la stima del bene stesso. E in questa fase che si
realizza il diritto di SODDISFARSI CON PRELAZIONE sugli altri creditori.

LIPOTECA
2808. Costituzione ed effetti dellipoteca. Lipoteca attribuisce al creditore il DIRITTO
DI ESPROPRIARE, anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia
del suo credito e di ESSERE SODDISFATTO CON PREFERENZA sul prezzo ricavato
dallespropriazione. []
Lipoteca (come il pegno) presenta i caratteri di SPECIALITA, in quanto non pu che cadere su
beni determinati, e di INDIVISIBILITA, in quanto grava per intero sopra tutti i beni vincolati,
sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte. Inoltre, lipoteca resta a garantire il credito fino
a che questo non sia totalmente estinto.
ESSENZIALE nellipoteca la sua PUBBLICITA, la quale ha anche CARATTERE COSTITUTIVO:
il diritto di ipoteca si costituisce infatti mediante ISCRIZIONE nei pubblici registri immobiliari
(2808,2).
La convenzione tra le parti nellipoteca volontaria, la legge nellipoteca legale e la sentenza di
condanna del debitore nellipoteca giudiziale attribuiscono quindi il DIRITTO DI OTTENERE
LISCRIZIONE, ma lipoteca si COSTITUISCE solo dopo che lISCRIZIONE sia stata
EFFETTUATA.
Oggetto dellipoteca, oltre ai beni immobili, a quelli mobili registrati e alle rendite dello Stato
sono anche lUSUFRUTTO su beni IMMOBILI, il diritto di SUPERFICIE, la NUDA PROPRIETA, il
diritto dellENFITEUTA e quello del CONCEDENTE sul fondo enfiteutico.
Non si possono pertanto ipotecare n le SERVITU, che non possono formare oggetto di
espropriazione separatamente dal fondo dominante, n i diritti di USO e ABITAZIONE, di cui
non ammessa la circolazione.
Se si tratta di ipoteca costituita sullUSUFRUTTO, questa cessa al cessare dellusufrutto stesso.
Se invece lipoteca grava sulla NUDA PROPRIETA, lestinzione dellusufrutto determina (per il
principio dellelasticit della propriet) lestensione dellipoteca alla propriet piena (cd.
CONSOLIDAZIONE).
Anche la quota di un bene indiviso pu formare oggetto di ipoteca.

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Inoltre, poich la cosa ACCESSORIA segue il destino di quella PRINCIPALE, lipoteca si estende
ai miglioramenti, alle costruzioni e alle altre accessioni dellimmobile ipotecato.
LIPOTECA LEGALE
In alcune ipotesi previste espressamente dalla LEGGE (2817), questa attribuisce a determinati
creditori, in considerazione della CAUSA del credito MERITEVOLE di particolare
PROTEZIONE, il diritto di ottenere UNILATERALMENTE liscrizione dellipoteca sui beni del
debitore, quindi anche senza o contro la volont di questi. Lipoteca legale spetta:
1) allALIENANTE sopra gli immobili alienati a garanzia delladempimento degli obblighi
derivati, a carico dellacquirente, dallatto di alienazione (cd. ipoteca dellalienante);
2) ai COEREDI, ai SOCI e agli altri CONDIVIDENTI sopra gli immobili a ciascuno assegnati a
garanzia del pagamento dei CONGUAGLI dovuti dallassegnatario in forza dellatto di
DIVISIONE, cio a garanzia delle somme dovute da chi nella divisione ha ottenuto un bene il
cui valore maggiore della quota che gli spettava (cd. ipoteca del condividente).
Questi due tipi di ipoteca vengono ISCRITTI DUFFICIO dal responsabile del competente
Ufficio dellAgenzia del Territorio, nel momento in cui gli viene presentato ai fini della
trascrizione latto di alienazione o di divisione, a meno di RINUNCIA dellalienante o del
condividente, o a meno che i conguagli non siano gi stati pagati.
Inoltre, derogando alla regola generale per cui potior in tempore potior in iure, queste due
ipoteche PREVALGONO sulle TRASCRIZIONI o ISCRIZIONI GIA ESEGUITE contro lacquirente
o il condividente.

LIPOTECA GIUDIZIALE
Il creditore ha diritto di chiedere UNILATERALMENTE liscrizione di unipoteca a carico di
beni del debitore, quando abbia ottenuto una SENTENZA DI CONDANNA (anche se di primo
grado e anche se non esecutiva) del debitore stesso a pagargli una somma di DENARO,
alladempimento di unaltra OBBLIGAZIONE o al RISARCIMENTO di danni da liquidarsi
successivamente (2818).
In tal caso il creditore, presentando al responsabile del competente Ufficio dellAgenzia del
Territorio copia autentica della sentenza, ha diritto di ottenere liscrizione dellipoteca.
Tale diritto spetta anche quando la condanna del debitore al pagamento di una somma di
denaro risulta da un provvedimento giudiziale DIVERSO DA SENTENZA, es. un decreto
ingiuntivo dichiarato esecutivo, un lodo arbitrale o una sentenza straniera.

LIPOTECA VOLONTARIA

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Unipoteca pu essere iscritta anche in forza di un CONTRATTO o di una semplice


DICHIARAZIONE UNILATERALE di volont del concedente, ma NON per TESTAMENTO (per
salvaguardare la par condicio dei creditori del defunto). La forma richiesta quella SCRITTA
AD SUBSTANTIAM (2821).
Lipoteca SU COSA ALTRUI ha efficacia OBBLIGATORIA, cio chi lha concessa tenuto a
procurare al creditore lacquisto del diritto di ipoteca e, cio, ad acquistare la cosa: solo in quel
momento potr avvenire liscrizione e lipoteca sar validamente costituita. Analogo regime
previsto per lipoteca SU BENI FUTURI.

Dalla natura costitutiva delliscrizione deriva che lordine di preferenza tra le varie ipoteche
determinato dalla PRIORITA DELLISCRIZIONE.
Ogni iscrizione riceve un NUMERO DORDINE che determina il GRADO DELLIPOTECA (2852).
Se le pi persone si presentano contemporaneamente a chiedere liscrizione sullo stesso bene
dello stesso debitore le iscrizioni sono eseguite con lo stesso numero e i creditori concorrono
tra loro in proporzione delle rispettive quote (2853 e 2854).
E ammesso lo SCAMBIO DI GRADO tra creditori ipotecari, a patto che esso NON LEDA i
creditori aventi gradi successivi: questo non accade in caso di cd. POSTERGAZIONE DI GRADO
(Tizio si scambia con Caio) ma possibile in caso di cd. PERMUTA DI GRADO (Tizio si scambia
con Sempronio: se il valore del credito di questultimo eccede quello del credito di Tizio, Caio
ne subirebbe un pregiudizio; per tale motivo Sempronio potr far valere lipoteca di primo
grado solo entro i limiti del valore dellipoteca di Tizio).
La SURROGAZIONE nel grado ipotecario pu avvenire anche in forza della LEGGE, nei casi di
cui allart. 2856 (cd. SURROGAZIONE DEL CREDITORE PERDENTE): il creditore che ha
ipoteca sopra a uno o pi immobili, qualora si trovi PERDENTE perch sul loro prezzo si in
tutto o in parte SODDISFATTO un CREDITORE ANTERIORE, la cui ipoteca si estendeva ad altri
beni dello stesso debitore, PUO SURROGARSI nellipoteca iscritta a favore del creditore
soddisfatto.

La pubblicit ipotecaria si applica mediante:
a) lISCRIZIONE, che latto tramite il quale lipoteca prende vita. Essa si esegue presso
lUfficio dellAgenzia del Territorio nel LUOGO in cui si trova lIMMOBILE.
Se il titolo risulta da un ATTO PUBBLICO, cio da una sentenza o da un altro provvedimento
giudiziale, necessario presentare una COPIA di tali atti. Se il negozio in forza del quale viene
concessa lipoteca risulta invece da SCRITTURA PRIVATA, questa deve essere AUTENTICATA
o accertata giudizialmente.

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Liscrizione dellipoteca a garanzia di un determinato CREDITO fa collocare nello stesso grato


anche i crediti ACCESSORI (spese di iscrizione e rinnovazione dellipoteca, spese ordinarie
occorrenti per lintervento nel processo di esecuzione, interessi se ne enunciata la misura).
b) lANNOTAZIONE, che serve a rendere pubblico il TRASFERIMENTO dellipoteca a favore di
unaltra persona (es. cessione del credito, surrogazione), ha a sua volta EFFICACIA
COSTITUTIVA.
c) la RINNOVAZIONE, che serve ad evitare che si verifichi lestinzione delliscrizione, la quale
avviene passati VENTANNI dalla sua DATA. A differenza di una nuova iscrizione, la
rinnovazione permette di CONSERVARE sia il grado che la prevalenza sulle trascrizioni
successive.
d) la CANCELLAZIONE, alla quale si ricorre in genere quando il credito estinto. La
cancellazione pu essere CONSENTITA DAL CREDITORE (2882) che sia capace, e in tal caso
richiede la STESSA FORMA richiesta dal negozio che lha concessa, o pu essere ORDINATA
DAL GIUDICE, ma in tal caso potr essere effettuata soltanto quando la sentenza sar passata
in GIUDICATO (2884).

Per effetto dellipoteca il TERZO ACQUIRENTE esposto allESPROPRIAZIONE del bene, ma
pu evitarla esercitando a sua scelta una di queste facolt (2858):
a) PAGARE I CREDITI a garanzia dei quali stata iscritta lipoteca;
b) RILASCIARE i beni ipotecati, in modo che lespropriazione non avvenga contro di lui ma
contro un AMMINISTRATORE degli stessi nominato dal TRIBUNALE;
c) LIBERARE limmobile dalle ipoteche mediante il procedimento di PURGAZIONE DELLE
IPOTECHE, nel quale offrir ai creditori il prezzo stipulato per lacquisto o il valore da lui
stesso dichiarato, se si ha acquistato a titolo gratuito.
Non pu invece avvalersi di tali facolt il TERZO DATORE di ipoteca, il quale non pu
nemmeno opporre il cd. BENEFICIUM EXCUSSIONIS: non pu, cio, dire al creditore di fare
espropriare prima i beni del debitore e poi quello ipotecato (2868).

Per quanto riguarda lESTINZIONE DELLIPOTECA, essa va distinta dallESTINZIONE DEGLI
EFFETTI DELLISCRIZIONE ipotecaria, la quale si verifica dopo ventanni se non c stata
rinnovazione, e che ha per effetto soltanto il venire meno delle conseguenze della
PUBBLICITA ipotecaria, non ostando ad una nuova iscrizione.
Lestinzione dellipoteca colpisce invece lo stesso DIRITTO DI IPOTECA. Tipica causa di
estinzione dellipoteca lESTINZIONE, per qualsiasi motivo (es. adempimento, prescrizione,
ecc.) dellOBBLIGAZIONE GARANTITA.

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Inoltre lipoteca pu formare oggetto di RINUNZIA, che necessiter ovviamente di FORMA


SCRITTA AD SUBSTANTIAM (2879).
Ipotesi particolare quella della PRESCRIZIONE dellipoteca, che cosa diversa dalla
prescrizione del credito garantito. Lipoteca di regola NON soggetta a PRESCRIZIONE salvo
in un caso: lart. 2880 prevede, a tutela del TERZO ACQUIRENTE del bene ipotecato, che
lipoteca si prescrive INDIPENDENTEMENTE DAL CREDITO passati ventanni dalla data della
TRASCRIZIONE del TITOLO DACQUISTO del terzo, salve le cause di sospensione e di
interruzione.

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XXIV I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE (cenni)



LAZIONE SURROGATORIA
2900. Condizioni, modalit ed effetti. Il creditore, per assicurare che siano soddisfatte
o conservate le sue RAGIONI, pu ESERCITARE i DIRITTI e le AZIONI che spettano
verso i terzi al proprio DEBITORE e che questi TRASCURA di esercitare, purch i diritti
e le azioni abbiano CONTENUTO PATRIMONIALE e non si tratti di diritti o di azioni che,
per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal
loro titolare. []
Affinch il creditore possa agire in surrogatoria NON sufficiente lINERZIA del debitore, ma
necessario che da questa derivi un PREGIUDIZIO per le ragioni dei creditori, consistente nella
CONCRETA COMPROMISSIONE delle prospettive di esecuzione sul patrimonio del debitore.
Gli effetti dellatto compiuto in luogo del debitore vanno a vantaggio del patrimonio di
questultimo e quindi di TUTTI I CREDITORI.
Il creditore potr quindi porre in essere, a favore del debitore, gli atti che avrebbe potuto
compiere questultimo (es. riscuotere un credito, interrompere una prescrizione, ecc.), senza
che si possa opporgli che non lui il titolare del diritto.
Quando il creditore si surroga al debitore per esercitare in luogo di questultimo unazione
giudiziaria contro un terzo, al relativo procedimento deve partecipare anche il debitore
(litisconsorzio necessario).

LAZIONE REVOCATORIA
Qualora il debitore dovesse compiere atti che modificano la consistenza del suo patrimonio
fino a rendere incerta la realizzazione coattiva del diritto del creditore, a questultimo
concesso il rimedio dellazione revocatoria. A tal fine sono necessari:
a) un ATTO DI DISPOSIZIONE, cio un atto negoziale in forza del quale il debitore modifica la
propria situazione patrimoniale, trasferendo un diritto che gli appartiene, assumendo un
obbligo nuovo verso terzi o costituendo su propri beni diritti reali a favore di altri;
b) il cd. EVENTUS DAMNI, cio un PREGIUDIZIO per il creditore, consistente nella minor
garanzia di soddisfazione conseguente al depauperamento subito dal patrimonio del debitore.
Si ha pregiudizio anche quando latto di disposizione abbia causato semplicemente una
maggiore incertezza o difficolt nellesecuzione coattiva del credito;
c) la cd. SCIENTIA FRAUDIS, cio la CONOSCENZA DEL PREGIUDIZIO che latto arreca alle
ragioni del creditore. Non necessario che sussista la specifica intenzione di nuocere ai
creditori, basta che vi sia la CONSAPEVOLEZZA. Se latto a titolo gratuito basta che tale

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consapevolezza sussista in capo al creditore, mentre se latto a titolo oneroso necessaria la


cd. PARTICIPATIO FRAUDIS del terzo.
Se accolta, lazione revocatoria non elimina latto impugnato, bench questo venga dichiarato
revocato, ma lo rende INOPPONIBILE al creditore, permettendogli di promuovere, nei
confronti dei terzi acquirenti, azioni conservative o esecutive sui beni oggetto dellatto
impugnato.
Lazione revocatoria esplica i suoi effetti anche nei confronti dei SUBACQUIRENTI a titolo
GRATUITO o a titolo ONEROSO se in MALA FEDE.
Lazione revocatoria si prescrive in CINQUE ANNI dalla data dellatto.

IL SEQUESTRO CONSERVATIVO
Il sequestro conservativo una MISURA PREVENTIVA e CAUTELARE che il creditore pu
chiedere al giudice quando ha FONDATO TIMORE di perdere le garanzie del proprio credito.
Il giudice pu autorizzare il sequestro soltanto in presenza del cd. FUMUS BONI IURIS, cio
di elementi che inducano a ritenere fondato il diritto di credito, e del cd. PERICULUM IN
MORA, cio il rischio che, nel tempo necessario al creditore per far valere le proprie ragioni,
il patrimonio del debitore venga irrimediabilmente depauperato.
Lesecuzione del sequestro, autorizzato dal giudice su uno o pi beni del debitore, ha effetti
analoghi a quelli dellazione revocatoria, rendendo INOPPONIBILI al creditore sequestrante
gli atti dispositivi di cui il debitore dovesse fare oggetto il bene o i beni sequestrati.

IL DIRITTO DI RITENZIONE
Il diritto di ritenzione il diritto del creditore di RIFIUTARE LA CONSEGNA di una cosa di
propriet del debitore, fin quanto questi non abbia adempiuto allobbligazione connessa con
la cosa. es. il possessore della cosa ha diritto di ritenzione finch non gli siano corrisposte le
indennit dovutegli per i miglioramenti (1152).
Il diritto di ritenzione una forma di AUTOTUTELA, pertanto ammesso soltanto nei casi
espressamente previsti, i quali non sono suscettibili di applicazione analogica.


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XXV IL CONTRATTO

IL CONTRATTO
1321. Nozione. Il contratto lACCORDO tra due o pi parti per COSTITUIRE,
REGOLARE o ESTINGUERE tra loro un RAPPORTO GIURIDICO PATRIMONIALE.
Lessenza del contratto dunque quella di un accordo volto a produrre un EFFETTO
GIURIDICO. Tali effetti possono essere sia REALI che OBBLIGATORI.
Il contratto occupa dunque un ruolo chiave nel contesto dei diritti dei privati, in quanto modo
di espressione della libert (che comunque limitata) dei singoli nella gestione dei loro
interessi materiali.
Il contratto un NEGOZIO, ossia una manifestazione di volont (di almeno due soggetti,
essendo un accordo). Altri esempi di negozi, eterogenei per struttura, funzione e oggetto sono
il matrimonio, il testamento, laccettazione delleredit, ecc. Il codice non disciplina in generale
il negozio, ma dedica numerose norme ai contratti in generale (1323), le quali si affiancano
alle norme dedicate ai singoli tipi contrattuali.
1322. Autonomia contrattuale. Le parti possono LIBERAMENTE determinare il
CONTENUTO DEL CONTRATTO nei limiti imposti dalla legge.
Le parti possono anche concludere contratti CHE NON APPARTENGONO AI TIPI aventi una
disciplina particolare, purch siano diretti a realizzare INTERESSI MERITEVOLI DI TUTELA
secondo lordinamento giuridico.
Lautonomia contrattuale si estende quindi oltre la definizione del contenuto concreto di un
contratto tipico, fino alla creazione di modelli di contratto nuovi, in quanto non previsti dal
legislatore, che siano funzionali a realizzare operazioni economiche rispondenti agli interessi
delle parti.
1325. Indicazione dei requisiti. I requisiti del contratto sono:
1) laccordo delle parti;
2) la causa;
3) loggetto;
4) la forma, quando risulta che prescritta dalla legge sotto pena di nullit.

CLASSIFICAZIONE
I contratti si dividono in:
a) contratti TIPICI o NOMINATI e contratti ATIPICI o INNOMINATI, a seconda che la singola
figura contrattuale sia disciplinata o meno nel codice;
b) contratti con due parti o con pi di due parti (PLURILATERALI): in questi ultimi il vizio che
colpisce una delle parti non coinvolge necessariamente le altre, a meno che la partecipazione
inficiata non sia essenziale (nullit 1420, annullabilit 1446, risoluzione per
inadempimento 1459, per impossibilit sopravvenuta 1466).

82

c) contratti a PRESTAZIONI CORRISPETTIVE (o SINALLAGMATICI) e contratti con prestazioni


a carico di una parte sola.
Nei primi il nesso di reciprocit o sinallagma spiega la comune sorte delle prestazioni
corrispettive: es. se una delle due illecita o impossibile fin dallinizio (sinallagma GENETICO)
viene invalidato lintero contratto; se una delle prestazioni non viene adempiuta o diviene
impossibile adempierla (sinallagma FUNZIONALE) non dovuta neanche laltra.
Sono chiamati BILATERALI IMPERFETTI quei contratti con obbligazioni a carico di una parte
sola, in cui le obbligazioni per laltra sono soltanto eventuali (es. mandato gratuito);
d) contratti A TITOLO ONEROSO e contratti A TITOLO GRATUITO;
e) contratti DI SCAMBIO e contratti ASSOCIATIVI: nei primi la prestazione di una parte a
vantaggio dellaltra, nei secondi la prestazione di ciascuno volta al conseguimento di uno
SCOPO COMUNE;
f) contratti COMMUTATIVI, in cui i reciproci sacrifici sono certi, e contratti ALEATORI, nei
quali vi incertezza sui reciproci sacrifici (es. assicurazione). I contratti aleatori non possono
essere rescissi n pu essere chiesta la risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuta;
g) contratti a ESECUZIONE ISTANTANEA, che a loro volta possono essere ad esecuzione
IMMEDIATA o DIFFERITA, e i contratti DI DURATA: in questi ultimi la prestazione continua
nel tempo o si ripete periodicamente (es. locazione, rapporto di lavoro subordinato), e una
causa sopravvenuta non pregiudica le prestazioni gi avvenute.
Sia ai contratti di durata che a quelli ad esecuzione differita si applica il rimedio della
risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuta.
h) contratti A FORMA LIBERA e contratti A FORMA VINCOLATA (o SOLENNI);
i) contratti CONSENSUALI, che si perfezionano con il semplice consenso o laccordo delle
parti, e contratti REALI, che richiedono, oltre al consenso, la consegna della cosa (es. mutuo,
deposito, comodato, pegno, donazione, ecc.);
j) contratti a EFFICACIA REALE, che realizzano automaticamente, in forza del solo consenso, il
risultato perseguito (es. trasferimento della propriet); e contratti a EFFICACIA
OBBLIGATORIA, che non realizzano automaticamente il risultato perseguito ma obbligano le
parti a realizzarlo.


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XXVI LE TRATTATIVE E LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO



Gli atti fondamentali del procedimento di formazione del contratto sono due: quello iniziale,
detto PROPOSTA, e quello conclusivo, detto ACCETTAZIONE.
La loro natura negoziale discussa, con la dottrina tradizionale orientata a negare tale natura
e a parlare piuttosto di ELEMENTI PRENEGOZIALI.
Di certo si tratta di DICHIARAZIONI DI VOLONTA UNILATERALE: quando alla proposta segua
laccettazione si avr un ACCORDO. A tal fine necessario:
a) che laccettazione pervenga al proponente nel TERMINE da questi stabilito o richiesto dalla
natura dellaffare o dagli usi; il proponente pu ritenere efficace unaccettazione TARDIVA, ma
deve darne immediatamente avviso allaltra parte (1326,3);
b) che accettazione e proposta siano CONFORMI tra loro;
c) che laccettazione sia compiuta nella FORMA richiesta dal proponente (es. per iscritto) o
dalla legge.
Lart. 1326,1 stabilisce che il contratto CONCLUSO nel momento in cui chi ha fatto la
proposta ha CONOSCENZA DELLACCETTAZIONE dellaltra parte (principio della
COGNIZIONE). Tale regola va coordinata con la generale PRESUNZIONE, valida per tutti i
NEGOZI RECETTIZI, DI CONOSCENZA:
1335. Presunzione di conoscenza. la proposta, laccettazione, la loro revoca e ogni altra
dichiarazione diretta a una determinata persona SI REPUTANO CONOSCIUTE NEL
MOMENTO IN CUI GIUNGONO ALLINDIRIZZO DEL DESTINATARIO, se questi non
prova di essere stato, senza sua colpa, nellimpossibilit di averne notizia.
Se lo richiedono il proponente, la natura dellaffare o gli usi, il contratto si pu concludere
anche senza bisogno di formale accettazione, nel tempo e nel luogo in chi si d INIZIO
ALLESECUZIONE, ma laccettante deve dare prontamente AVVISO delliniziata esecuzione o
tenuto a risarcire il DANNO (1327).
Non richiesta accettazione formale nemmeno per i contratti con obbligazioni a carico del
solo proponente, in cui la stessa si presume ( sufficiente il mero comportamento omissivo).
In tali contratti inoltre la PROPOSTA ex lege IRREVOCABILE dal momento in cui giunge a
CONOSCENZA DEL DESTINATARIO.
Fa eccezione la DONAZIONE, in cui sempre richiesta laccettazione.

1328. Revoca della proposta e dellaccettazione. La PROPOSTA pu essere revocata
FINCHE IL CONTRATTO NON SIA CONCLUSO. Tuttavia, se laccettante ne ha intrapreso
in BUONA FEDE lESECUZIONE prima di avere notizia della revoca, il proponente
tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per liniziata esecuzione del
contratto.
LACCETTAZIONE pu essere revocata, purch la REVOCA giunga a CONOSCENZA del
proponente PRIMA dellaccettazione.

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A differenza della revoca dellaccettazione, la revoca della proposta NON E ATTO RECETTIZIO
e pertanto essa impedisce la conclusione del contratto purch sia stata EMESSA (e non che sia
conosciuta!) prima che il proponente abbia avuto conoscenza dellaccettazione.
Un DIVERSO ORIENTAMENTO, rifacendosi alla regola generale dellart. 1335 (presunzione di
conoscenza) considera entrambi gli atti come recettizi.
Sia la proposta che laccettazione PERDONO EFFICACIA automaticamente se i loro autori
MUOIONO o diventano INCAPACI prima della CONCLUSIONE del contratto, salvo che si tratti
di dichiarazioni fatte da IMPRENDITORI nellesercizio dellimpresa, con lesclusione dei piccoli
imprenditori o che diversamente risulti dalla natura dellaffare o da altre circostanze (1330).
Il proponente pu dichiarare la propria proposta IRREVOCABILE (cd. proposta ferma), e in
tal caso uneventuale REVOCA sar INEFFICACE (1329). La proposta irrevocabile deve per
conoscere un termine (lart. 1329 parla di un certo tempo), anche se discusso quale sia la
conseguenza di una mancanza di tale termine. es. C. Cass. lo considera un elemento essenziale
La proposta irrevocabile conserva comunque il proprio valore anche in caso di MORTE o
INCAPACITA sopravvenuta del proponente, ma il perfezionamento del contratto
subordinato al rispetto del termine di validit da parte dellaccettante.

1336. Offerta al pubblico. Lofferta al pubblico, quando contiene gli ESTREMI
ESSENZIALI del contratto alla cui conclusione diretta, VALE COME PROPOSTA, salvo
che risulti diversamente dalle circostanza o dagli usi.
La REVOCA dellofferta, se fatta nella STESSA FORMA dellofferta o in forma
equipollente, EFFICACE anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia.
Lofferta al pubblico non va confusa n con un generico invito a trattare (volto a suscitare
proposte contrattuali, es. inserzioni pubblicitarie), n con la PROMESSA AL PUBBLICO (la
quale vincola il proponente da quando viene resa pubblica, e non solo dalleventuale
accettazione). Lopinione prevalente ritiene lESPOSIZIONE IN VETRINA accompagnata dal
prezzo essere unofferta al pubblico, mentre pacifico che lo siano le offerte a prelievo
diretto (es. la merce sugli scaffali del supermercato).

Lart. 1332 detta una norma SUPPLETIVA per i contratti APERTI ALLADESIONE DI TERZI ( il
caso tipico dei contratti associativi), stabilendo che qualora in contratto non disponga
espressamente sulle modalit di MANIFESTAZIONE della VOLONTA DI ADERIRE (come
generalmente avviene), ladesione deve essere diretta allORGANO eventualmente costituito
per dare attuazione al contratto, oppure a tutti i contraenti ORIGINARI.

1337. Trattative e responsabilit precontrattuale. Le parti, nello svolgimento delle
TRATTATIVE e nella FORMAZIONE del contratto, devono comportarsi SECONDO
BUONA FEDE [cd. OGGETTIVA].
La violazione di tale dovere giuridico comporta la cd. RESPONSABILITA PRECONTRATTUALE
o culpa in contrahendo. Esempi di condotte rilevanti individuate dalla dottrina sono:
a) lABBANDONO INGIUSTIFICATO della trattativa, che causa la frustrazione dellaltrui
ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto;

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b) la MANCATA INFORMAZIONE sulle cause di INVALIDITA del contratto conosciute o


conoscibili con la normale diligenza (1338);
c) lINFLUENZA ILLECITA sulla determinazione negoziale della controparte: la minaccia,
linganno (dolo contrattuale) o linduzione in errore rendono il contratto ANNULLABILE per
vizio della volont;
d) INDUZIONE della controparte alla stipulazione di un contratto PREGIUDIZIEVOLE: il cd.
DOLO INCIDENTE, che non essendo tale da determinare il consenso non determina
lannullabilit del contratto, ma determina lobbligo di risarcire il danno (1440). Unipotesi
rilevante quella dellOMISSIONE DI UNINFORMAZIONE DOVEROSA da parte degli
intermediari, sui quali gravano precisi obblighi di informazione gi nella fase precontrattuale.
Secondo la giurisprudenza la responsabilit precontrattuale di NATURA AQUILIANA
(violazione del generale principio di neminem laedere).
Mentre nel caso di inadempimento viene leso lINTERESSE POSITIVO a ricevere la prestazione
DOVUTA, se non vengono osservati i doveri che la legge impone durante le trattative la parte
pu lamentare la violazione di un INTERESSE NEGATIVO, cio quello di non iniziare trattative
che gli hanno fatto perdere tempo e soldi inutilmente (id quod interest contractum non
fuisse).
Proprio alle SPESE e alle PERDITE strettamente DIPENDENTI dalle TRATTATIVE deve essere
commisurato il RISARCIMENTO (es. viaggi, consulenze, corrispondenza, ecc.).
La parte danneggiata ha diritto anche al ristoro del cd. LUCRO CESSANTE, cio il mancato
guadagno derivante non dalla perdita di quellaffare, ma dalla PERDITA DEL VANTAGGIO che
avrebbe potuto conseguire se si fosse dedicato ad ALTRE CONTRATTAZIONI.
Nel caso in cui la MALA FEDE di uno dei contraenti abbia indotto laltro a stipulare un
contratto NON CONVENIENTE, la parte lesa ha diritto ad un risarcimento ragguagliato al
MINOR VANTAGGIO o al MAGGIORE AGGRAVIO economico determinato dal contegno sleale.

Il rischio di un distacco tra consenso oggettivo e consenso effettivo aumenta al diminuire del
potere contrattuale della parte, il quale si riduce al semplice an nei CONTRATTI DI MASSA (o
contratti standard, o contratti per adesione), cio quei contratti che unimpresa conclude
con un gran numero di persone, in genere attraverso limpiego di MODULI o FORMULARI
standardizzati.
Il codice ha perci predisposto una disciplina improntata sulla tutela del contraente debole
(peraltro rivelatasi spesso insufficiente e perci specificata ed estesa negli anni ad opera di
svariate leggi speciali come il Codice del consumo, d.lgs. 206/05):
a) le CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO predisposte da uno dei contraenti sono efficaci
solo se la parte che le ha predisposte abbia fatto in modo di garantire che LALTRO
CONTRAENTE, AL MOMENTO DELLA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO, le CONOSCESSE o
fosse in grado di conoscerle usando lORDINARIA DILIGENZA (1341);
b) nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari le CLAUSOLE
AGGIUNTE PREVALGONO su quelle del modulo con cui siano incompatibili, anche se queste
ultime non sono state cancellate (1342);

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c) le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari predisposti


da uno dei contraenti si INTERPRETANO, in caso di dubbio, A FAVORE DELLALTRO (contra
stipulatorem, 1370);
d) in ogni caso non hanno effetto, se non SPECIFICAMENTE APPROVATE PER ISCRITTO, le
clausole standard che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, LIMITAZIONI DI
RESPONSABILITA, FACOLTA DI RECEDERE dal contratto o di sospenderne lesecuzione, o
sanciscono a carico dellaltro contraente DECADENZE, LIMITAZIONI alla facolt di porre
eccezioni, RESTRIZIONI alla libert contrattuale nei rapporti coi terzi, TACITA proroga o
rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dellautorit
giudiziaria (1341,2).
Tali clausole, cd. VESSATORIE, se non sono approvate con sottoscrizione autonoma e
distinta da quella apposta sul modulo sono NULLE (nullit assoluta).


87

XXVII I VIZI DELLA VOLONTA



Il CONTRATTO, in quanto negozio, espressione di un VOLERE INDIVIDUALE. Se colui dal
quale proviene la manifestazione di volont INCAPACE DI AGIRE o la sua VOLONTA risulta
VIZIATA il contratto che ne scaturisce INVALIDO, e il soggetto in questione pu chiedere al
giudice di ANNULLARLO.
I vizi della volont rilevanti secondo il codice sono lERRORE, il DOLO e la VIOLENZA (1427).
La volont, affinch si renda PERCEPIBILE allesterno, deve essere DICHIARATA. E possibile
che la manifestazione ESTERIORE della volont, cio la dichiarazione, NON CORRISPONDA
alla volont INTERIORE del dichiarante (anche come conseguenza di una precisa scelta:
simulazione, riserva mentale, dichiarazione docendi causa o ioci causa), oppure che la
VOLONTA stessa non si sia CORRETTAMENTE FORMATA (es. per colpa di un errore o di un
raggiro).
Secondo la TEORIA DELLAFFIDAMENTO se la dichiarazione diverge dallinterno volere, o se
questo non correttamente formato, DEVE ESSERE PROTETTO LAFFIDAMENTO DEI TERZI
che hanno regolato la loro condotta considerando pienamente attendibile ed efficace la
dichiarazione.
Nelle dichiarazioni di apparente contenuto giuridico avvenute iocandi vel docendi causa, es.
in uno spettacolo teatrale o durante la lectio del professore ai suoi alunni, la tutela
dellAFFIDAMENTO NON OPERA, perch il soggetto (o dovrebbe essere) in grado di rendersi
conto della palese assenza di volont a contrarre un vincolo.
Le dichiarazioni fatte PER SCHERZO sono anchesse nulle, a patto per che la controparte
fosse in grado di avvedersi dello scherzo.
La RISERVA MENTALE consiste invece nel dichiarare intenzionalmente cosa diversa da quella
che si vuole effettivamente, senza intesa con laltra parte e senza che questa sia in grado di
accorgersi della divergenza. Per questo motivo la stessa GIURIDICAMENTE IRRILEVANTE.

LERRORE
Lerrore consiste in una FALSA CONOSCENZA DELLA REALTA (o in una mancanza di
conoscenza: ignoranza).
Si dice errore OSTATIVO (1433) lerrore che cade sulla DICHIARAZIONE (lapsus calami) o
sulla trasmissione della stessa. La volont del dichiarante quindi CORRETTAMENTE
FORMATA, ma stata poi espressa o trasmessa erroneamente.
Si dice errore MOTIVO (o errorevizio9, quando il soggetto ha malamente accertato e valutato
circostanze e presupposti di fatto del negozio, cosicch la VOLONTA ne risulta VIZIATA.
1428. Rilevanza dellerrore. Lerrore causa di ANNULLAMENTO del contratto
quando ESSENZIALE ed RICONOSCIBILE dallaltro contraente.
1429. Errore essenziale. Lerrore essenziale:

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1) quando cade sulla NATURA o sullOGGETTO del contratto; [error in negotio: es.
credo che sia locazione e invece enfiteusi]
2) quando cade sullIDENTITA dellOGGETTO della prestazione [aliud pro alio: es.
credo siano viti, invece sono chiodi], ovvero sopra una QUALITA dello stesso [error in
substantia: credo sia un cavallo da corsa, invece un cavallo da tiro] che, secondo il
comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi DETERMINANTE
del consenso [non viene ritenuto determinante lerrore sul VALORE];
3) quando cade sullIDENTITA o sulle QUALITA della PERSONA dellaltro contraente
[error in persona], sempre che luna o le altre siano state DETERMINANTI del consenso
[saranno determinanti ad es. nella donazione, nella vendita a rate, nelle prestazioni
dopera professionali e artistiche e in generale nei negozi in cui rileva lintuitu
personae];
4) quando, trattandosi di ERRORE DI DIRITTO, stata la RAGIONE UNICA o
PRINCIPALE del contratto.
Lerrore di diritto pu riguardare sia la vigenza che linterpretazione di una norma giuridica.
In base al principio per cui lignoranza della legge non scusa (nemo censetur ignorare legem)
non pi avere rilevanza lerrore sulle conseguenze giuridiche del negozio come strumento per
tentare di eluderne gli effetti vincolanti, es. ignoro la disciplina dettata in materia di vizi
dallart. 1490.
Lerrore di diritto si ha invece quando il contraente indotto a concludere un atto in base
allerronea valutazione di una situazione giuridica (es. compro un fondo credendolo
edificabile) o allerronea credenza della liceit di successivi atti giuridici (compro un bene allo
scopo di esportarlo ignorando che la legge ne vieta lesportazione).
1430. Errore di calcolo. Lerrore di CALCOLO non d luogo ad annullamento ma
soltanto a RETTIFICA, tranne che, concretandosi in ERRORE SULLA QUANTITA [error
in quantitate], sia stato DETERMINANTE del consenso.
E di norma irrilevante lerrore sui MOTIVI (es. compro una casa perch credo che a breve
sar trasferito in quella citt). Eccezionalmente lerrore sui motivi rileva nel TESTAMENTO e
nella DONAZIONE.
Quanto al requisito della RICONOSCIBILITA dellerrore (che discende dalla teoria
dellaffidamento), esso integrato quando, in relazione al CONTENUTO, alle CIRCOSTANZE
del contratto o alle QUALITA dei contraenti, la controparte, usando la normale DILIGENZA,
avrebbe potuto accorgersene (1431).
Per la giurisprudenza non va applicato il principio dellaffidamento in caso di ERRORE
BILATERALE, comune ad entrambe le parti: affinch il negozio sia annullabile sar sufficiente
che esso sia essenziale, non rilevando la riconoscibilit.

IL DOLO
1439. Dolo. Il dolo causa di ANNULLAMENTO del contratto quando i RAGGIRI
[azioni idonee a trarre in inganno la vittima, es. esibizione di una falsa autorizzazione]
usati da uno dei contraenti sono stati tali che, SENZA DI ESSI, laltra parte NON
AVREBBE CONTRATTATO.

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Quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto annullabile se essi erano noti al
contraente che ne ha tratto vantaggio. [anche qui opera la tutela dellaffidamento]
E sufficiente, al fine di integrare il raggiro, qualsiasi manovra o mezzo fraudolento utilizzato
per far cadere la vittima in errore (anche non essenziale). Parte della dottrina considera tali
anche la menzogna, la reticenza o il semplice silenzio, sempre che siano determinanti nel
consenso e che il lerrore non sia comunque evitabile con lordinaria diligenza.
Oggi la prospettiva mutata e il legislatore (intervenuto con numerose leggi speciali, es.
Codice dei consumatori, TUF e relative specificazioni contenute nel Regolamento Intermediari
di CONSOB, ecc.) mira a reprimere qualunque comportamento ingannatorio, anche attraverso
la previsione di specifici obblighi di informazione a carico della parte professionalmente pi
avveduta.
In particolare si afferma oggi che la RETICENZA (cd. dolo omissivo) sufficiente ad
integrare il dolo tutte le volte in cui la BUONA FEDE imponga un DOVERE DI INFORMAZIONE.
Dal dolo determinante (causam dans) va distinto il DOLO INCIDENTE (incidens), che
limitandosi ad incidere sul consenso senza determinarlo non causa di annullabilit, ma di
risarcimento.
Il DOLOINGANNO, a cui si riferisce lart. 1439, non va confuso con il DOLOINTENZIONE,
proprio del diritto penale ma anche elemento psicologico dellillecito del fatto illecito (2043) e
dellinadempimento dellobbligazione (1225).

LA VIOLENZA
La violenza PSICHICA (vis compulsiva) consiste nella MINACCIA di un MALE INGIUSTO,
rivolta ad una persona allo SPECIFICO SCOPO di estorcerle il consenso alla stipulazione di un
contratto ovvero di indurla a porre in essere un altro tipo di negozio giuridico (es. remissione
di un debito).
Si differenzia dalla violenza FISICA (vis absoluta) in cui la volont del tutto assente (e
pertanto il negozio radicalmente NULLO) e la manifestazione della stessa conseguenza di
un atto fisico altrui. ipotesi di scuola sono ad es. alzare con la forza il braccio di qualcuno
durante unasta.
Nel caso di violenza psichica invece la volont non manca, semplicemente viziata dalla
minaccia e pertanto rende il negozio annullabile.
La MINACCIA deve essere tale da fare IMPRESSIONE su una PERSONA MEDIA (sensata dice
lart. 1435), avendo riguardo per allet, al sesso e alla condizione delle persone.
Il MALE minacciato deve essere INGIUSTO e NOTEVOLE e deve riguardare la vittima stessa o
il coniuge o un discendente o ascentente o i beni propri o di lui. Se riguarda una persona
diversa lannullamento rimesso al prudente apprezzamento del giudice (1436).
Non INGIUSTA la minaccia di far valere un PROPRIO DIRITTO (es. minaccia di ricorrere
allautorit) a meno che non sia diretta a conseguire VANTAGGI ILLECITI (1438) es. la vendita
di un terreno o la rinuncia a partecipare ad una gara dappalto.
A differenza del dolo, la violenza esercitata DA UN TERZO causa di annullabilit del negozio
ANCHE SE NON CONOSCIUTA DALLALTRO CONTRAENTE. Qui il principio dellaffidamento
cede il passo alla maggiore antigiuridicit della violenza rispetto alla truffa.

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La violenza si distingue dal TIMORE REVERENZIALE che consiste nellintenso rispetto che si
nutre verso determinate persone (es. i genitori). Non essendoci qui azione intimidatrice da
parte di alcuno, il negozio NON E ANNULLABILE.
Diverso dal timore riverenziale il metus ab extrinseco, il timore di ECCEZIONALE
GRAVITA che rende impugnabile il MATRIMONIO.
La violenza si distingue altres dallo STATO DI PERICOLO: qui lalterazione psichica c (di
paura), ma determinata da uno stato di fatto oggettivo, es. unalluvione. Se per effetto dello
stato di pericolo un soggetto ha assunto obbligazioni a condizioni inique il negozio non
annullabile ma RESCINDIBILE (e ci in forza delliniquit, non del vizio della volont).


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XXVIII LA FORMA DEL CONTRATTO



Per FORMA si intende la MODALITA DI ESPRESSIONE della volont individuale.
Essa pu esprimersi attraverso il linguaggio o anche attraverso un comportamento materiale
univocamente espressivo di un intento (cd. comportamento concludente), ed
eccezionalmente anche attraverso il silenzio.
Il codice considera la forma tra i requisiti ESSENZIALI del contratto solo in quanto essa sia
richiesta dalla legge A PENA DI NULLITA.
Se ne deduce che la regola generale quella della LIBERTA DELLE FORME, cui la legge
talvolta deroga. Un requisito di forma minimo quello per cui la volont debba essere
ESPRESSA (es. fideiussione). Pi frequentemente, la legge impone la forma scritta (1350),
fino al massimo grado di formalit richiesto per la donazione, cio latto pubblico ad
substantiam.
Talvolta la forma richiesta a tutela di TERZI (es. il creditore titolare di pegno pu opporre il
suo diritto di prelazione ai terzi solo se risulta da atto scritto con data certa).
Il requisito di forma si propaga ai contratti preparatori, strumentali o risolutori (cd. forma per
relationem).
Quando la legge richiede la FORMA SCRITTA, questa soddisfatta sia quando le parti
sottoscrivano lo stesso documento, sia quando le stesse si scambino due distinte dichiarazioni
da esse firmate: ci che conta il SIGNIFICATO delle dichiarazioni, nel senso della
MANIFESTAZIONE di un ACCORDO.
La forma pu essere anche prevista come requisito DALLE STESSE PARTI (1352), e in tal caso
la stessa SI PRESUME AD SUBSTANTIAM.

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XXIX LA RAPPRESENTANZA

La RAPPRESENTANZA listituto per cui ad un soggetto (il rappresentante) attribuito (dalla
legge o dal rappresentato) un apposito POTERE DI SOSTITUIRSI ad un altro soggetto (il
rappresentato) nel compimento di attivit giuridica PER CONTO di questultimo e con
EFFETTI DIRETTI nella sua sfera giuridica.
Si parla di rappresentanza PASSIVA se il potere si limita alla RICEZIONE di atti o prestazioni in
nome del rappresentato.
Dal rappresentante differisce il NUNCIUS, che colui che trasmette materialmente la
dichiarazione altrui SENZA manifestare in ci una VOLONTA NEGOZIALE PROPRIA.
Si parla di rappresentanza DIRETTA quando il rappresentante, oltre ad agire PER CONTO del
rappresentato, agisca anche IN NOME dello stesso. La spendita del nome detta anche
CONTEMPLATIO DOMINI.
Si ha invece rappresentanza INDIRETTA (o interposizione reale, per distinguerla da quella
fittizia) quando il soggetto agisce nellinteresse altrui, ma non dichiara di agire in nome altrui.
Essa richiede quindi due negozi distinti affinch gli effetti giuridici si producano nella sfera del
dominus.
Figura simile alla rappresentanza diretta lAUTORIZZAZIONE, con cui una persona
(autorizzante) conferisce ad altra (autorizzato) il potere di compiere negozi giuridici diretti a
influire nella sfera dellautorizzante ma in nome dellautorizzato.
La rappresentanza NON E AMMESSA nei negozi che, per loro natura, si vogliono riservare alla
persona interessata: nel MATRIMONIO (nel matrimonio per procura non si ha un
rappresentante bens un nuncius) e nel TESTAMENTO, mentre ammessa con certi LIMITI
nella DONAZIONE.
Il potere pu essere conferito dalla legge (rappresentanza LEGALE, es. i genitori o il tutore
rappresentano il minore) o dallinteressato (rappresentanza VOLONTARIA).
Si ha invece rappresentanza ORGANICA negli enti (societ, associazioni, fondazioni), in cui
spetta allorgano designato dalla legge o dallo statuto ad esternare la volont dellente stesso.
Figura diversa quella dellUFFICIO PRIVATO, in cui la legge conferisce il potere di svolgere
unattivit nellinteresse altrui e con effetti diretti nella sfera giuridica del soggetto sostituito,
in adempimento di una funzione prevista dalla legge stessa. es. esecutore testamentario,
custode di beni sottoposti a sequestro convenzionale.

Nella rappresentanza volontaria, il negozio con il quale un soggetto conferisce ad un altro il
potere di rappresentarlo si chiama PROCURA (da cui il termine procuratore per indicare il
rappresentante volontario).
La procura (che un atto UNILATERALE) rivolta allESTERNO, serve infatti a render noto ai
terzi che il rappresentante autorizzato a trattare in nome del rappresentato.
Il rapporto interno (cd. RAPPORTO DI GESTIONE) pu invece trovare origine da un mandato,
da un contratto di lavoro, ecc.

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Mandato e procura non vanno confusi: il mandato un CONTRATTO e pu essere


accompagnato o meno da procura: si dir allora che con o senza rappresentanza.
La procura pu essere ESPRESSA o TACITA, e prevede requisiti di forma soltanto PER
RELATIONEM (1392).
Poich si ritiene che il soggetto capace possa valutare i suoi interessi come meglio crede, egli
pu servirsi anche di un rappresentante INCAPACE, purch NON INCAPACE NATURALE. Per
la validit del negozio concluso dal rappresentante inoltre necessaria la CAPACITA LEGALE
del rappresentato, vista lincidenza sul suo patrimonio (1389).
La procura pu essere SPECIALE o GENERALE (o ad negotia); entrambe possono contenere
limiti allattivit del procuratore. Il terzo perci ha diritto di esigere dal rappresentante la
giustificazione dei suoi poteri e di ottenere copia della procura, se questa scritta.
Il rappresentante deve RESTITUIRE il documento che gli conferisce i poteri quando questi
sono cessati (1397).
Il rappresentato pu MODIFICARE o REVOCARE la procura in ogni momento, salvo che questa
sia conferita anche nellinteresse di terzi o dello stesso procuratore (cd. procura in rem
suam). Le modifiche o la revoca devono essere portate A CONOSCENZA DEI TERZI per essere
loro opponibili.
Essendo basata sulla FIDUCIA, la procura CESSA alla MORTE sia del rappresentante che del
rappresentato.
1390. Vizi della volont. Il contratto ANNULLABILE se viziata la volont del
RAPPRESENTANTE. Quando per il vizio riguarda ELEMENTI PREDETERMINATI DAL
RAPPRESENTATO, il contratto annullabile SOLO se era viziata la volont di questo.
In nessun caso il rappresentato in MALA FEDE pu giovarsi dello stato dignoranza o di buona
fede del rappresentante (1391,2).

Se il rappresentante portatore di interessi propri o di terzi in contrasto con quelli del
rappresentato si ha CONFLITTO DI INTERESSI tra rappresentato e rappresentante, cio una
situazione di INCOMPATIBILITA tra gli interessi dei due soggetti.
Latto posto in essere dal procuratore in conflitto di interessi VIZIATO (sempre ovviamente
che egli non fosse a conoscenza del conflitto), A PRESCINDERE dal fatto che il rappresentato
sia stato effettivamente danneggiato ed pertanto ANNULLABILE (1394) su domanda di
questultimo.
Il principio dellAFFIDAMENTO del terzo contraente in buona fede subordina peraltro
lannullamento alla circostanza che il conflitto fosse CONOSCIUTO o conoscibile (usando
lordinaria diligenza) DAL TERZO.
1395. Contratto con se stesso. E ANNULLABILE il contratto che il rappresentante
conclude con se stesso, in proprio o come rappresentante di unaltra parte, a meno che
il rappresentato lo abbia AUTORIZZATO specificamente ovvero il CONTENUTO del
contratto sia determinato in modo tale da ESCLUDERE la possibilit di CONFLITTO di
interessi. [es. lacquisto avviene a prezzo di mercato]

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Il negozio compiuto da chi ha agito come rappresentante SENZA AVERNE IL POTERE (difetto
di potere) o ECCEDENDO I LIMITI delle facolt conferitegli (eccesso di potere) NON PRODUCE
ALCUN EFFETTO nella sfera giuridica dellINTERESSATO, cio INEFFICACE (ma non nullo e
nemmeno annullabile).
Il falso rappresentante tenuto a RISARCIRE IL DANNO (limitato al solo interesse negativo)
sofferto dal TERZO CONTRAENTE che SENZA SUA COLPA aveva confidato nella validit del
contratto.
Linteressato pu RATIFICARE (con effetti retroattivi, ma salvi i diritti di terzi) il negozio
stipulato dal cd. FALSUS PROCURATOR. La facolt di ratifica trasmissibile agli eredi e
lesercizio della stessa pu essere sollecitata dal terzo contraente al fine di eliminare lo stato
di incertezza: in caso di silenzio dellinteressato la ratifica si intende negata (1399).
La ratifica equiparata ad una PROCURA SUCCESSIVA, pu essere ESPRESSA o TACITA e
richiedere una particolare FORMA per relationem.

LA GESTIONE DI AFFARI ALTRUI
2028. Obbligo di continuare la gestione. Chi, SENZA ESSERVI OBBLIGATO, ASSUME
scientemente LA GESTIONE di un affare altrui, tenuto a CONTINUARLA e a
CONDURLA A TERMINE finch linteressato non sia in grado di provvedervi da se
stesso.
Lobbligo di continuare la gestione sussiste anche se linteressato muore prima che
laffare sia terminato, finch lerede non possa provvedere direttamente.
2030. Obbligazioni del gestore. Il gestore soggetto alle stesse obbligazioni che
deriverebbero da un MANDATO.
Tuttavia il giudice, in considerazione delle circostanze che hanno indotto il gestore ad
assumere la gestione, pu MODERARE IL RISARCIMENTO dei danni ai quali questi sarebbe
tenuto per effetto della sua colpa.
2031. Obblighi dellinteressato. Qualora la gestione sia stata UTILMENTE INIZIATA,
linteressato deve adempiere alle OBBLIGAZIONI che il gestore ha ASSUNTE IN NOME
DI LUI, deve TENERE INDENNE il gestore di quelle assunte dal medesimo in nome
proprio e deve RIMBORSARGLI tutte le spese necessarie o utili con gli interessi dal
giorno in cui le spese stesse sono state fatte.
Non si deve guardare perci allesito finale (utiliter gestum), considerare cio se dallatto il
dominus ha tratto vantaggio, ma occorre invece tener conto dellUTILITA INIZIALE e vedere
se laffare stesso si prevedeva necessario o utile, in base alla valutazione che il dominus come
buon padre di famiglia avrebbe fatto al momento in cui fu intrapreso (utiliter coeptum).

IL CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE
1401. Riserva di nomina del contraente. Nel momento della CONCLUSIONE del
contratto, una parte pu riservarsi la FACOLTA DI NOMINARE successivamente la
persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto
stesso.

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In assenza di diverso accordo la DICHIARAZIONE (electio amici) deve avvenire entro TRE
GIORNI, e produce gli STESSI EFFETTI che si sarebbero verificati se fosse stata conferita
PROCURA prima del negozio. In MANCANZA di una valida dichiarazione il negozio PRODUCE
EFFETTI direttamente nei confronti di colui che lo ha STIPULATO riservandosi la
dichiarazione (diversamente da quanto accade al falsus procurator).
Ai fini fiscali, peraltro, oltre il terzo giorno si considera come se lo stipulante avesse acquistato
per s e avesse rialienato al terzo, con doppio passaggio di propriet e tutti gli oneri ad esso
connessi.
Il contratto per persona da nominare si distingue dalla RAPPRESENTANZA INDIRETTA
perch NON E NECESSARIO UN NUOVO NEGOZIO perch gli effetti si producano a favore
dellinteressato.
Si distingue dallINTERPOSIZIONE FITTIZIA in cui il contraente, CON LINTESA DELLALTRA
PARTE, dichiara apparentemente e fittiziamente di agire in nome proprio, ma in realt chi
contrae linterponente.
Si distingue altres dal contratto A FAVORE DI CHI SPETTI (es. 1513 accertamento di difetti: il
giudice pu disporre la vendita della cosa per conto di chi spetti).
La natura del contratto per persona da nominare quella di una RAPPRESENTANZA
EVENTUALE IN INCERTAM PERSONAM: in incertam personam perch il terzo dichiara di
agire in nome altrui ma non rivela il nome della persona per cui agisce; eventuale perch se
manca la procura o non c ratifica contemporanea alla dichiarazione, la rappresentanza viene
a mancare.
Altri preferiscono ricondurre la figura alla condizione (ma la condizione risolutiva rende
incerto il rapporto nella sua interezza, qui ad essere incerto soltanto un elemento dello
stesso) o allautorizzazione (la quale per non ha nemmeno autonomo rilievo giuridico).
La dichiarazione di nomina e laccettazione sono NEGOZI UNILATERALI funzionali ad
INTEGRARE il contratto, pertanto soggetti a requisiti di FORMA per relationem.


96

XXX IL CONTRATTO PRELIMINARE E I VINCOLI A CONTRARRE



Si dice PRELIMINARE il contratto con cui le parti SI OBBLIGANO A STIPULARE un successivo
contratto DEFINITIVO, di cui devono avere gi determinato nel preliminare il contenuto
essenziale.
Diverso in caso, frequente soprattutto in ambito immobiliare, in cui le parti si accordano in
modo DEFINITIVO con una semplice SCRITTURA PRIVATA per la compravendita di un
immobile, IMPEGNANDOSI altres a sottoscrivere il relativo ROGITO notarile, necessario ai fini
della trascrizione.
Del pari non vanno confuse con il preliminare le eventuali DICHIARAZIONI PREPARATORIE,
con le quali le parti si danno atto di avere raggiunto un accordo di massima su taluni punti,
riservandosi di completarne il contenuto in seguito (cd. minute)
Il preliminare infatti deve gi PRECISARE IN MODO SUFFICIENTE il contenuto del contratto
definitivo, altrimenti sarebbe INVALIDO per INDETERMINATEZZA (come si pu affermare
seguendo i principi generali, posto che il codice non disciplina nello specifico il preliminare).
Il preliminare ha EFFETTI OBBLIGATORI: la PRESTAZIONE consiste infatti nel
PERFEZIONARE il contratto DEFINITIVO, cio in un FACERE INFUNGIBILE (per cui la legge
eccezionalmente prevede la possibilit, ex 2932, di ottenere una SENTENZA COSTITUTIVA
che produca tra le parti gli stessi effetti che avrebbe prodotto il definitivo, sempre che ci sia
materialmente possibile e che le parti non labbiano escluso).
La FORMA del contratto preliminare PER RELATIONEM quella del definitivo.
E ammesso latto preliminare UNILATERALE, cos come limpegno a trasferire DIRITTI REALI
(es. promessa di mutuo, 1822), mentre NON SONO AMMESSI n il contratto preliminare di
DONAZIONE n quello di SOCIETA.

La tradizionale tesi contraria alla TRASCRIVIBILITA del preliminare (che si rifaceva la
tassativit dellart. 2643) ora superata dallintroduzione dellart. 2645bis, che ammette la
trascrivibilit dei contratti preliminari aventi ad oggetto il trasferimento della propriet e il
trasferimento e la costituzione di diritti reali e di comunione aventi ad oggetto beni
IMMOBILI.
La trascrizione ammissibile solo se tali preliminari risultano da ATTO PUBBLICO o
SCRITTURA PRIVATA AUTENTICATA.
LEFFETTO della trascrizione del preliminare quello di far PREVALERE la trascrizione del
successivo DEFINITIVO su QUALUNQUE TRASCRIZIONE o iscrizione eseguita contro il
promittente alienante DOPO la trascrizione del PRELIMINARE.
Si tratta quindi di unANTICIPAZIONE dellOPPONIBILITA ai terzi, che per vale soltanto
allorquando la trascrizione del definitivo (o della sentenza ex 2932) avvengano ENTRO UN
ANNO dalla DATA CONVENUTA tra le parti per la CONCLUSIONE del definitivo e in ogni caso
ENTRO TRE ANNI dalla TRASCRIZIONE del preliminare.
La trascrizione del preliminare assicura inoltre per i CREDITI relativi alla restituzione del
prezzo PRIVILEGIO SPECIALE sullimmobile oggetto del preliminare, sempre entro i TRE
ANNI dalla trascrizione dello stesso.

97


Il d.lgs. 122/05 colma una lacuna dellart. 2645bis, prevedendo lammissibilit della
trascrizione anche per gli EDIFICI DA COSTRUIRE o IN CORSO DI COSTRUZIONE a condizione
che siano gi definite le quote millesimali e che lacquirente sia una PERSONA FISICA.
Inoltre il costruttore obbligato a fornire a pena di nullit una FIDEIUSSIONE rilasciata da
una banca o compagnia di assicurazione a GARANZIA della restituzione degli importi pagati
dagli acquirenti. Inoltre lacquirente ha DIRITTO DI PRELAZIONE nellacquisto
dellappartamento nel caso questo venga posto allincanto.

LOPZIONE
1331. Opzione. Quando le parti convengono che UNA di esse RIMANGA VINCOLATA
alla propria dichiarazione e lALTRA abbia FACOLTA di accettarla o meno, la
dichiarazione della prima si considera quale PROPOSTA IRREVOCABILE per gli effetti
previsti dallart. 1329. []
Lopzione non va confusa con il CONTRATTO PRELIMINARE, in quanto con lopzione il
beneficiario libero di avvalersi o meno della facolt lui attribuita, ma se decide di
avvalersene il contratto senzaltro perfezionato.
Lopzione va altres distinta dalla PRELAZIONE, con cui una parte si impegna a preferire il
beneficiario del patto, ceteris paribus, qualora dovesse decidersi a stipulare un futuro
contratto.

LA PRELAZIONE
Il diritto di prelazione il diritto di ESSERE PREFERITO AD OGNI ALTRO, a parit di
condizioni, nel caso in cui la persona soggetta alla prelazione dovesse decidersi a stipulare un
determinato contratto. Il soggetto passivo NON E OBBLIGATO a vendere, ma se decidesse di
farlo, dovr offrire al beneficiario la prelazione di perfezionare il contratto ALLE STESSE
CONDIZIONI offerte dal terzo (cd. DENUNTIATIO).
La prelazione pu essere VOLONTARIA, e in tal caso avr efficacia OBBLIGATORIA (non sar
perci mai opponibile ai terzi), oppure LEGALE, assicurando in tal caso al prelazionario il
diritto di RISCATTARE (cd. retratto) il bene dal terzo acquirente: es. a favore dei coeredi nel
caso in cui uno di essi voglia alienare la propria parte della comunione ereditaria.


98

XXXI LOGGETTO DEL CONTRATTO



Il termine oggetto non viene definito dal codice ed stato variamente interpretato: come
PRESTAZIONE, come BENE oggetto della stessa (taluno parla anche di oggetto immediato per
la prima e di oggetto mediato per il secondo), o tesi prevalente anche in giurisprudenza
come CONTENUTO del contratto.
Pi corretta la definizione per cui lOGGETTO, inteso come elemento essenziale del
contratto, costituito dai BENI, dalle ATTRIBUZIONI PATRIMONIALI, ed eventualmente dalle
PRESTAZIONI in esso dedotte.
Loggetto del contratto NON va confuso con lOGGETTO DELLA PRESTAZIONE, anche se gli
stessi possono coincidere: ci accade nei contratti che abbiano per oggetto esclusivamente
EFFETTI OBBLIGATORI, in cui loggetto del contratto coincide con loggetto delle prestazioni
sottostanti (es. ti pago 100 se mi tagli la legna). Non vi invece mai identit quando dal
contratto origini un EFFETTO TRASLATIVO (ti vendo la legna se mi dai 100), in quanto il
trasferimento del diritto oggetto del contratto ma non oggetto di una prestazione, in
quanto lo stesso si verifica in forza del SOLO CONSENSO (sar tuttal pi oggetto di
prestazione la traditio).
1346. Requisiti. Loggetto del contratto deve essere POSSIBILE, LECITO,
DETERMINATO o DETERMINABILE.
a) POSSIBILE significa materialmente suscettibile di esecuzione, da valutare in senso
OGGETTIVO (es. sempre possibile la prestazione di versare una somma di denaro, non rileva
che il debitore sia privo di mezzi).
Mentre limpossibilit ORIGINARIA rende NULLO il negozio (salvo che lo stesso sia sottoposto
a TERMINE o a CONDIZIONE SOSPENSIVA e la prestazione diventi possibile prima della
scadenza), limpossibilit SOPRAVVENUTA non incide sulla validit dellatto, ma comporta
lESTINZIONE dellobbligazione divenuta impossibile e, nei contratti sinallagmatici, provoca la
RISOLUZIONE degli stessi.
b) LECITO loggetto che non contrario a NORMA IMPERATIVA, allORDINE PUBBLICO o al
BUON COSTUME;
c) DETERMINATO o DETERMINABILE significa che, affinch sorga validamente un vincolo
giuridico, necessario che sia chiaro a che cosa le parti si impegnano. Ci accade sia quando le
parti abbiano UNIVOCAMENTE descritto loggetto della PRESTAZIONE o della COSA, sia
quando ad essere identificati univocamente siano stati i CRITERI per lindividuazione della
cosa o della prestazione (es. non valido il contratto con cui le parti rinviano la
determinazione ad un successivo accordo).
Talvolta la LEGGE detta dei CRITERI INTEGRATIVI per la determinazione delloggetto in sede
di disciplina di alcuni contratti TIPICI, es. se le parti non hanno determinato il corrispettivo di
un APPALTO n i criteri per determinarlo la misura del compenso dovuto calcolata con
riferimento a tariffe esistenti o agli usi e in mancanza determinata dal giudice (1657).
Le parti possono stabilire che loggetto sia determinato da un terzo detto ARBITRATORE e la
cui attivit prende il nome di ARBITRAGGIO.

99

Il terzo deve procedere con EQUO APPREZZAMENTO (cd. arbitrium boni viri) e le parti
possono rivolgersi al GIUDICE se la determinazione manifestamente INIQUA o ERRONEA
(1349,1).
Le parti possono anche rimettersi al MERO ARBITRIO del terzo, e in tal caso la determinazione
sar impugnabile soltanto in caso di MALA FEDE di questi.
Se la determinazione non ha luogo e le parti non lo sostituiscono il contratto NULLO.


100

XXXII LA CAUSA DEL CONTRATTO



Il termine CAUSA usato con pi significati nel codice: si parla di causa dellOBBLIGAZIONE
per riferirsi al TITOLO da cui il debito deriva (es. ex empto); si parla di causa come
fondamento di unATTRIBUZIONE PATRIMONIALE per determinare se lo spostamento di
ricchezza giustificato: per lart. 2033 se il debito non esiste la prestazione SINE IUSTA
CAUSA ed pertanto possibile chiederne la restituzione.
Con riferimento ai NEGOZI la causa rileva soltanto con riferimento a quelli in cui lautonomia
dei privati pu influire sul contenuto e quindi sugli effetti: il che esclude ad es. il matrimonio,
ladozione e il riconoscimento del figlio naturale.
Quando il contenuto del negozio dipende dalla LIBERA SCELTA del privato (es. nel contratto,
1322) necessario che gli EFFETTI perseguiti siano GIUSTIFICATI da parte dellordinamento.
Loggettiva difficolt ad inquadrare tale elemento giustificativo ha prodotto un imponente
dibattito dottrinale, le cui tesi pi significative possono essere raggruppate in due filoni, uno
SOGGETTIVISTICO e uno OGGETTIVISTICO.
Le TEORIE OGGETTIVISTICHE si svilupparono in risposta allesigenza di separare lelemento
volitivo dalla causa, discostandosi dalle tesi (soggettivistiche), imperanti nella seconda met
dellOttocento, che facevano coincidere la causa con lo SCOPO per cui la parte si obbligava.
Tali nuove teorie, che divennero maggioritarie con lentrata in vigore del codice del 42,
ragionavano invece di FUNZIONE ECONOMICO SOCIALE o di FUNZIONE GIURIDICA,
rinvenendo nella causa il RISVOLTO SOCIALE, pubblico dellautonomia privata.
In critica allapproccio oggettivistico nacque negli anni 60 la teoria della causa come
FUNZIONE ECONOMICO INDIVIDUALE, cio della causa in CONCRETO. Tale approccio
stato recentemente fatto proprio anche dalla Corte di cassazione, che in un leading case del
2006 ha definito la causa come la sintesi degli INTERESSI REALI delle parti che la pattuizione
mira soddisfare, cio come lo SCOPO PRATICO del negozio, il quale va a sua volta inteso come
funzione economico individuale della singola e specifica stipulazione, da cogliersi al di l del
modello astratto utilizzato.
es. un contratto di assicurazione stipulato dopo il sinistro privo di causa in quanto manca la
causa concreta, la giustificazione giuridica del contratto di assicurazione.

Affinch si possa invece parlare di causa LECITA (1343) devono essere leciti e meritevoli di
protezione giuridica non soltanto i SINGOLI EFFETTI perseguiti (es. il trasferimento della
propriet, lassunzione di unobbligazione, ecc.) ma soprattutto la loro COMBINAZIONE
nellambito dellaccordo. es. sine causa la promessa di trasferire la propriet di un bene in
assenza di corrispettivo (a meno che non integri il contratto di donazione, con la forma
solenne da esso richiesta).
Nei contratti ATIPICI (o innominati, 1322,2) lINDAGINE sullesistenza e sulla liceit della
causa non investir solo il contenuto CONCRETO dellaccordo, ma anche lo stesso SCHEMA
CONTRATTUALE della pattuizione.
Una categoria particolare di contratti atipici quella dei contratti MISTI, la cui causa
costituita dalla fusione delle cause di due o pi contratti tipici. In tali ipotesi si applica la cd.

101

teoria dellASSORBIMENTO, per cui va applicata per analogia la disciplina del contratto la cui
funzione in concreto PREVALENTE.
Altro sono i contratti COLLEGATI, in cui le parti stipulano negozi tra loro DISTINTI, ma
funzionalmente PREORDINATI alla realizzazione di ununica FINALITA COMPLESSIVA, con la
conseguenza che se gli effetti di uno dei contratti non si possono produrre viene meno anche
laltro.
Una particolare ipotesi di collegamento data dai SUBCONTRATTI, in cui un contratto
contiene un regolamento di interessi OMOGENEO ad un altro ed FUNZIONALMENTE
DIPENDENTE da questo.

I NEGOZI ASTRATTI
Si tratta di negozi (necessariamente obbligatori) in cui gli effetti si producono ASTRAENDOSI
o PRESCINDENDOSI dalla causa: ASTRATTEZZA della causa significa esistenza di una causa
che NON rinviene la propria COMPIUTA ENUNCIAZIONE nel contesto dell'ATTO.
I negozi OBBLIGATORI sono quasi tutti CAUSALI, con leccezione di alcune promesse
triangolari, nel senso che assumono come propria causa un accordo con un terzo, o che
sono costitutive di diritti destinati ad essere ceduti a terzi:
es. se firmo una cambiale, il tenore letterale del titolo tale da non permettere di risalire al
rapporto sottostante, per cui non potr opporre eccezioni sullo stesso al terzo giratario; idem
nella delegazione pura, in cui il delegato che si obbligato nei confronti del delegatario non
pu sollevare eccezioni relative ai rapporti sottostanti di valuta e provvista (salvo che siano
nulli).
Nel nostro ordinamento, a differenza di quello tedesco, non sono invece ammessi negozi
TRASLATIVI astratti, con la conseguenza che ad es. in caso di atto traslativo privo di causa si
d lazione di rivendicazione e non gi lazione personale di ripetizione dellindebito, non
esperibile nei confronti di terzi.
Da questultima considerazione emerge la FUNZIONE dellastrattezza, cio quella di assicurare
maggiore sicurezza e speditezza al traffico giuridico.
La causa di un atto TRASLATIVO pu ben essere ESTERNA (rectius: collegata ad un altro
negozio), ma in tal caso necessaria lEXPRESSIO CAUSAE, cio la DICHIARAZIONE espressa
della causa (arg. ex 1987, per cui solo i negozi unilaterali OBBLIGATORI espressamente
MENZIONATI ne sono dispensati):
es. trasferisco al mandante, in qualit di mandatario senza rappresentanza, il bene da me
acquistato per conto dello stesso; trasferisco un immobile senza corrispettivo, ma nel
contratto dichiaro che la causa il debito che ho con lacquirente per una precedente
compravendita in cui lo stesso mi aveva versato un importo eccessivo.
Per la PROMESSA DI PAGAMENTO e il RICONOSCIMENTO DEL DEBITO, entrambi negozi
unilaterali OBBLIGATORI, lart. 1988 detta invece la regola della cd. astrazione PROCESSUALE
della causa (contrapposta allastrazione cd. SOSTANZIALE, finora esaminata), invertendo
lonere della prova relativo allesistenza della causa stessa, in deroga al principio generale
dellart. 2697.

102

LA MANCANZA E LILLICEITA DELLA CAUSA


La causa pu mancare fin dallORIGINE (cd. mancanza GENETICA, es. compro una cosa che
gi mia): in tal caso il negozio NULLO.
Se la causa manchi originariamente solo IN PARTE (difetto genetico PARZIALE), come pu
avvenire nei contratti a prestazioni corrispettive, la legge vi attribuisce rilievo in due ipotesi:
nel caso in cui una delle controprestazioni manchi del tutto (e in tal caso il contratto sar
NULLO) e nel caso in cui lo SQUILIBRIO tra una prestazione e laltra assuma proporzioni
inique o notevoli e sia frutto del PERTURBAMENTO della volont di una delle parti (per cui il
rimedio sar la RESCISSIONE).
La causa pu venire meno anche in un momento successivo (cd. mancanza FUNZIONALE, es.
una delle parti non adempie). Sia in caso di inadempimento che di impossibilit sopravvenuta
o eccessiva onerosit sopravvenuta il contratto NON E NULLO, ma la parte pu agire per la
RISOLUZIONE.
1343. Causa illecita. La causa illecita quando contraria a NORME IMPERATIVE,
allORDINE PUBBLICO o al BUON COSTUME.
La nozione di contratto contrario al buon costume e allordine pubblico non comprende solo i
negozi contrari alle regole del PUDORE SESSUALE e della DECENZA, ma in generale i negozi
contrari a quei PRINCIPI ETICI che costituiscono la MORALE SOCIALE.
Il contratto contrario a norme imperative detto anche ILLEGALE, mentre quello contrario
allordine pubblico detto IMMORALE.
La differenza rileva in ambito di RIPETIZIONE:
2035. Prestazione contraria al buon costume. Chi ha eseguito una prestazione per uno
scopo che, ANCHE DA PARTE SUA, costituisca offesa al buon costume non pu ripetere
quanto ha pagato.
Tale articolo espressione del principio nemo auditur propriam turpitudinem alligans, es.
non posso ripetere quanto pagato per corrompere un funzionario.
La differenza tra illiceit della causa e ILLICEITA DELLOGGETTO che la prima riguarda il
negozio nel complesso, il secondo le singole prestazioni. es. illecito loggetto del negozio con
cui mi impegno ad uccidere qualcuno, illecita la causa del negozio con cui mi impegno a
votare un certo candidato in cambio di denaro.

IL MOTIVO
Il motivo lo SCOPO PRATICO, INDIVIDUALE, perseguito dal soggetto che compie un negozio.
1345. Motivo illecito. Il contratto ILLECITO quando le parti si sono determinate a
concluderlo ESCLUSIVAMENTE per un MOTIVO ILLECITO COMUNE ad entrambe.
Fuori da questa ipotesi i motivi sono GIURIDICAMENTE IRRILEVANTI, a meno che non
vengano introdotti nel contratto diventando il contenuto di una CONDIZIONE.
Nella DONAZIONE e nel TESTAMENTO sufficiente il motivo illecito UNILATERALE del
donante o del testatore, a patto che lo stesso RISULTI DALLATTO e sia IL SOLO che ha
determinato la liberalit o la disposizione. Alle stesse condizioni rileva anche lERRORE SUL
MOTIVO.

103


IL CONTRATTO IN FRODE ALLA LEGGE
1344. Contratto in frode alla legge. Si reputa altres illecita la causa quando il
contratto costituisce il MEZZO per ELUDERE lapplicazione di una NORMA
IMPERATIVA.
Il contratto IN FRODE alla legge si distingue dal contratto CONTRARIO alla legge, con cui le
parti mirano DIRETTAMENTE ad un RISULTATO VIETATO.
La frode pu avvenire con una SEQUENZA DI ATTI teleologicamente coordinati.
La si distingue dalla FRODE AI CREDITORI, che diretta a danneggiare costoro e che viene
colpita con lAZIONE REVOCATORIA.
La si distingue altres dalla FRODE AL FISCO, che non d luogo a nullit del contratto ma
espone alle sanzioni stabilite dalle leggi tributarie.
Infine va distinta dal NEGOZIO SIMULATO, che consiste nel dichiarare una cosa diversa da
quella veramente voluta, mentre nel contratto in frode alla legge la dichiarazione
effettivamente voluta ma ha una finalit antigiuridica.

104

XXXIII LINTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO



Linterpretazione del contratto non va intesa come diretta alla ricostruzione storica della
concreta volont delle parti, n del significato che al momento della stipulazione ciascuna
parte assegnava allatto, bens come attivit volta a determinare QUALI EFFETTI il negozio SIA
IDONEO A PRODURRE, secondo i CRITERI LEGALI previsti dal codice.
Tali criteri si distinguono in regole di interpretazione SOGGETTIVA (1362 1365) e
OGGETTIVA, che intervengono quando le prime sono insufficienti (1367 1371).
Il punto di riferimento ovviamente il TESTO della dichiarazione negoziale, ma non ci si deve
limitare al senso letterale delle parole, ma attraverso un esame complessivo dellatto, e
interpretando le clausole le une per mezzo delle altre (1363), va ricostruita la COMUNE
INTENZIONE DELLE PARTI (1362,1).
A tal fine importante valutare anche il COMPORTAMENTO delle parti, sia anteriore
(trattative) che successivo alla conclusione del negozio (1362,2).
Vanno inoltre qualificate correttamente sia le ESPRESSIONI GENERALI (1364) che le
INDICAZIONI ESEMPLIFICATIVE (1365).
Lart. 1366 detta anche in tema di interpretazione il principio dellAFFIDAMENTO,
specificando che il contratto va interpretato SECONDO BUONA FEDE.
Se nonostante le regole summenzionate il senso non chiaro, si applica il PRINCIPIO DELLA
CONSERVAZIONE DEL NEGOZIO, per cui nel dubbio, il negozio e le singole clausole vanno
interpretate nel senso in cui possono avere qualche EFFETTO.
Sono usi sussidiari gli USI INTERPRETATIVI (1368), la regola per cui le espressioni
POLISENSE vanno intese, nel dubbio, nel senso pi conveniente alla natura e alloggetto del
contratto (1369) e la regola per cui in caso di dubbi su una CLAUSOLA delle condizioni
generali del contratto o di moduli o formulari la stessa va interpretata CONTRO chi lha
predisposta (1370). Infine:
1371. Regole finali. Qualora, nonostante lapplicazione delle norme contenute in
questo capo, il contratto rimanga oscuro, esso deve essere inteso NEL SENSO MENO
GRAVOSO PER LOBBLIGATO, se A TITOLO GRATUITO, e nel senso che realizzi lEQUO
CONTEMPERAMENTO DEGLI INTERESSI delle parti, se A TITOLO ONEROSO.


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XXXIV GLI EFFETTI DEL CONTRATTO



Finch il contratto non perfezionato le parti sono libere di concluderlo o meno, ma dal
momento in cui lo stesso SI PERFEZIONA esse sono OBBLIGATE ad osservarlo (1372: il
contratto HA FORZA DI LEGGE tra le parti).
Da quel momento il contratto pu essere sciolto soltanto con il consenso di tutte le parti
(MUTUO DISSENSO, da esprimere con la stessa forma del contratto) o per cause ammesse
dalla LEGGE.
Il RECESSO UNILATERALE quindi ammesso soltanto quando la legge lo consente, oppure
quando siano state le parti stesse ad aver previsto tale possibilit (RECESSO
CONVENZIONALE): in questo caso il recesso deve essere esercitato PRIMA che abbia avuto
inizio lESECUZIONE.
Spesso il diritto di recesso attribuito a fronte di un CORRISPETTIVO, in genere una somma di
denaro, che pu essere consegnata fin dal momento della conclusione del contratto
(CAPARRA PENITENZIALE) sia al momento del recesso (MULTA PENITENZIALE).
Talvolta la legge che attribuisce ad una delle parti il DIRITTO DI RECEDERE al verificarsi di
determinati PRESUPPOSTI (es. lappaltatore pu recedere se limporto delle variazioni
necessarie supera il sesto del prezzo complessivo, 1660). In genere nei CONTRATTI DI
DURATA a tempo INDETERMINATO previsto che ciascuna parte possa liberamente recedere
(es. 1569 per la somministrazione) salvo leventuale ONERE di dare un congruo PREAVVISO.
In alcuni casi il diritto di recesso spetta ad una sola delle parti (es. 2227 a favore del
committente nel contratto di lavoro autonomo), o lo subordina alla sussistenza di una GIUSTA
CAUSA (es.
Diversa dal recesso la DISDETTA, cio il diniego di rinnovazione di un contratto di durata
per cui sia previsto il rinnovo automatico alla scadenza (es. locazione di immobili urbani).
Ulteriori casi di recesso sono previsti a tutela del consumatore dal relativo Codice, es. il cd.
recesso di pentimento, esperibile qualora le modalit di conclusione del contratto abbiano
impedito una valutazione adeguatamente ponderata, come nel caso del contratto negoziato
fuori dai locali commerciali (porta a porta) o a distanza.

La ricostruzione degli effetti del contratto passa, oltre che per lattivit interpretativa, per la
cd. QUALIFICAZIONE, che la sussunzione del negozio sotto la fattispecie legale appropriata
(es. una vendita con patto di riscatto o una locazione con patto finale dacquisto?), ai fini
della quale non tanto rilevante il NOMEN IURIS usato dalle parti quanto lEFFETTIVA
CORRISPONDENZA al tipo contrattuale descritto dal legislatore.
Per lart. 1374 il contratto produce non soltanto gli effetti perseguiti dalle parti, ma anche
quelli disposti dalla legge, dagli usi e dallequit. LINTEGRAZIONE pu servire a colmare
eventuali LACUNE della disciplina negoziale, es. la misura del corrispettivo in molti contratti
pu essere determinata dal giudice, applicando tariffe, usi o lequit.
Talvolta la legge svolge anche una funzione IMPERATIVA, sostituendosi alle clausole pattuite
tra le parti, es. equo canone. La violazione della norma che fissa un corrispettivo massimo
non comporta la nullit del contratto ma permette al contraente di agire per la ripetizione di

106

quanto pagato in pi; la norma che stabilisce una durata minima implica la protrazione del
contratto fino al termine stabilito, anche se lo stesso indica una durata inferiore.

I contratti possono essere ad EFFETTI REALI, quando determinano la trasmissione o la
costituzione di un diritto reale o di un altro diritto, ovvero ad EFFETTI OBBLIGATORI, quando
danno luogo alla nascita di un rapporto obbligatorio.
1376. Contratto con effetti reali. Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento
della PROPRIETA di una cosa determinata, la COSTITUZIONE o il TRASFERIMENTO di
un DIRITTO REALE ovvero il trasferimento di un altro DIRITTO, la propriet o il diritto
si trasmettono e si acquistano PER EFFETTO DEL CONSENSO delle parti
legittimamente manifestato.
Affinch si perfezioni il passaggio del diritto non quindi necessaria la CONSEGNA, la quale
sar oggetto di unobbligazione per lalienante.
Il principio in questione detto anche del CONSENSO TRASLATIVO, in quanto attribuisce al
solo consenso delle parti il potere di trasferire o costituire un diritto reale.
Le cose determinate solo nel genere (cose GENERICHE o fungibili) necessitano per di
INDIVIDUAZIONE o SPECIFICAZIONE affinch leffetto traslativo abbia luogo, per cui i
contratti che prevedono il trasferimento di tali cose hanno effetti OBBLIGATORI e non reali.
Perch si abbia individuazione non sufficiente che le cose oggetto della vendita vengano
SEPARATE dalle altre, necessita altres che le stesse NON possano pi essere SOSTITUITE:
pertanto lart. 1378 prevede che quando le cose debbano essere trasportate lindividuazione
avviene mediante CONSEGNA AL VETTORE.
Non invece necessaria individuazione quando oggetto del trasferimento una MASSA DI
COSE (es. tutto il vino che ho in cantina, cd. vendita per aversionem), a prescindere dal fatto
che al solo fine di determinare il prezzo si debba procedere a pesatura, numerazione o
misurazione (1377).

In caso di INADEMPIMENTO, il creditore ha diritto di essere risarcito, ma ha lonere di
PROVARE IL DANNO. Le parti possono per inserire nel contratto una clausola (cd. CLAUSOLA
PENALE) che contiene una LIQUIDAZIONE convenzionale ANTICIPATA del danno, in modo da
dispensare il creditore dallonere di fornire tale prova (e per converso di LIMITARE il
risarcimento alla misura pattuita, salvo che le parti non decidano altrimenti).
Il giudice pu peraltro RIDURRE (anche dufficio, C. Cass. 2005) lammontare della penale in
due casi: se la penale risulti manifestamente ECCESSIVA avuto riguardo allINTERESSE che il
creditore aveva alladempimento; e se il debitore abbia ESEGUITO almeno IN PARTE la
prestazione dovuta (1384).
La penale pu essere prevista anche per il solo DANNO DA RITARDO, nel qual caso essa sar
dovuta INSIEME alla prestazione.
La clausola penale, che fa sorgere unobbligazione, non va confusa con la CAPARRA, che
invece la dazione materiale di un quantum (si tratta quindi di un contratto reale).
1385. Caparra CONFIRMATORIA. se al momento della conclusione del contratto una
parte d allaltra, a titolo di caparra, una somma di denaro o di altre cose fungibili, la

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caparra, in caso di ADEMPIMENTO, deve essere RESTITUITA o IMPUTATA alla


prestazione dovuta.
Se la parte che ha DATO la caparra INADEMPIENTE, laltra pu RECEDERE dal contratto [cd.
recesso con funzione di autotutela], RITENENDO la caparra; se inadempiente invece la parte
che lha RICEVUTA, laltra pu RECEDERE ed esigere il DOPPIO della caparra.
1386. Caparra penitenziale. Se nel contratto stipulato il DIRITTO DI RECESSO per una o
per entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione di CORRISPETTIVO del recesso.
In questo caso, il recedente perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella che ha
ricevuta.

GLI EFFETTI DEL CONTRATTO RISPETTO AI TERZI
Il secondo comma dellart. 1372 specifica che il contratto NON PRODUCE EFFETTI rispetto ai
TERZI che nei casi previsti dalla LEGGE.
Ne discende che la promessa dellobbligazione o del fatto del terzo o il divieto di alienazione
(pactum de non alienando) non vincolano in alcun modo il terzo, producendo esclusivamente
effetti obbligatori tra le parti.
E invece configurabile una possibile responsabilit del terzo per INDUZIONE
ALLINADEMPIMENTO, che rileva sul piano extracontrattuale.
Lart. 1411 ammette in via generale il CONTRATTO A FAVORE DI TERZI, con cui le parti
attribuiscono a un terzo il diritto di PRETENDERE in proprio lADEMPIMENTO di un
contratto, a condizione che lo stipulante abbia un INTERESSE, anche solo morale,
allattribuzione di tale vantaggio al terzo.
Perch si abbia contratto a favore di terzo necessario che le parti abbiano ESPRESSAMENTE
voluto e pattuito non gi un generico VANTAGGIO DI FATTO (es. se costruisco una strada
avvantaggio anche i miei vicini, ma gli stessi non acquistano il diritto di pretendere in proprio
ladempimento), bens proprio lATTRIBUZIONE al terzo della TITOLARITA DEL DIRITTO. es.
frequente nella pratica il contratto di assicurazione sulla vita a favore di terzo.
Nel contratto a favore di terzo il terzo NON DIVENTA PARTE del contratto, ma soltanto
titolare di un diritto in forza dellaltrui pattuizione, il che vale a distinguere tale figura dal
contratto CONCLUSO DAL RAPPRESENTANTE, in cui tutti gli effetti dellatto ricadono sul
rappresentato.
Il terzo acquista il diritto fin dal momento della STIPULAZIONE in suo favore, ma avendo egli
facolt di RINUNCIARE al beneficio, anche lo STIPULANTE ha diritto di REVOCARE o
modificare la stipulazione fintanto che sussiste tale possibilit di rifiuto.
La REVOCA SEMPRE POSSIBILE se la prestazione deve eseguirsi DOPO LA MORTE dello
stipulante (come nel caso dellassicurazione sulla vita), a meno che lo stipulante non vi abbia
RINUNCIATO.
La causa dellacquisto del diritto a favore del terzo il contratto a suo favore, per cui il
promittente pu opporre al terzo tutte le eccezioni fondate su tale contratto, ma non quelle
relative ad altri rapporti tra promittente e stipulante (es. una compensazione).

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LA CESSIONE DI CONTRATTO
1406. Nozione. Ciascuna parte pu SOSTITUIRE A SE un terzo nei rapporti derivanti
da un contratto con PRESTAZIONI CORRISPETTIVE, se queste NON sono state ancora
ESEGUITE, purch laltra parte vi CONSENTA.
Si ha dunque CESSIONE DI CONTRATTO quando una parte (CEDENTE) di un contratto a
prestazioni corrispettive, entrambe non ancora eseguite, stipula con un terzo (CESSIONARIO)
un apposito contratto (di cessione) con il quale gli stessi si accordano per trasferire a questi il
contratto originario, con il CONSENSO del CEDUTO (espresso anche in ATTO SEPARATO o
PREVENTIVAMENTE, nel qual caso la cessione diviene efficace con la semplice notificazione al
ceduto dellaccordo di cessione).
Il cedente LIBERATO dalle sue obbligazioni e non responsabile neanche in caso di
INADEMPIMENTO del cessionario, a meno che il ceduto non dichiari espressamente di non
voler liberare il cedente.
Allo stesso modo il cedente non responsabile nei confronti del cessionario, a meno che egli
non si impegni a GARANTIRE ladempimento da parte del ceduto, nel qual caso risponder IN
SOLIDO con questultimo.
In ogni caso il cedente tenuto a GARANTIRE il NOMEN VERUM, cio la VALIDITA del
contratto.
La cessione di contratto va distinta dal SUBCONTRATTO, in cui non vi sostituzione di un
contraente con un altro nello stesso contratto, ma un nuovo contratto che si aggiunge a quello
originario.


109

XXXV GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL CONTRATTO



Gli elementi accidentali NON sono INDISPENSABILI ai fini della validit del negozio giuridico,
ma sono strumenti a disposizione delle parti per meglio modulare gli effetti scaturenti dallo
stesso.
In particolare con la condizione e il modo le parti possono attribuire RILEVANZA GIURIDICA
ai MOTIVI.

LA CONDIZIONE
La condizione un EVENTO FUTURO E INCERTO (1353) dal quale le parti fanno dipendere o
la produzione degli effetti del negozio (cd. condizione SOSPENSIVA) o il venir meno degli
effetti che il negozio ha gi prodotto (cd. condizione RISOLUTIVA).
Non tutti i negozi tollerano la condizione: ad esempio non la tollerano il MATRIMONIO,
lACCETTAZIONE delleredit, la CAMBIALE. Un negozio che non tollera la condizione viene
definito ACTUS LEGITIMUS.
Dalla condizione cos descritta (condicio facti o condizione volontaria) si distingue la
CONDICIO IURIS, un elemento previsto dalla legge, sul quale le parti non possono influire, che
condiziona lefficacia del negozio, e a cui non si applica la disciplina dettata per la prima. es.
levento morte condizione necessaria per lefficacia delle disposizioni testamentarie.
La condizione pu essere CASUALE, se il suo avveramento dipende dal caso o dalla volont di
terzi (es. se scoppier una guerra); POTESTATIVA, se dipende dalla volont di una delle parti
(es. se andr in vacanza); MISTA, se dipende in parte dalla propria volont e in parte da quella
altrui o dal caso (es. se sposer quella donna).
La condizione MERAMENTE POTESTATIVA, che consiste in un comportamento totalmente
ARBITRARIO (es. se vorr), slegato da un complesso di motivi e interessi pur rimessi alla
valutazione dalla parte o comportante comunque qualche sacrificio, rende NULLO lintero
negozio (vitiatur et vitiat).
La condizione ILLECITA quando contraria a norme imperative, allordine pubblico o al
buon costume. Per quanto attiene alle condizioni che influiscono sulla LIBERTA
INDIVIDUALE, la GIURISPRUDENZA la ammette se tesa a indirizzare tale libert verso FINI
NON RIPROVEVOLI, e si limita ad INFLUENZARLA senza comprimerla o sopprimerla. es.
certamente illecita la condizione con cui impongo ad un soggetto di sposare una determinata
persona, con esclusione di qualsiasi altra.
La condizione illecita provoca la NULLITA del negozio INTER VIVOS, ma si considera NON
APPOSTA nei negozi MORTIS CAUSA (favor testamenti, 634), a meno che il motivo sviluppato
nella condizione illecita sia stato IL SOLO che ha determinato il testatore a disporre (626).
La condizione IMPOSSIBILE si riferisce ad evento irrealizzabile, dal punto di vista naturale o
giuridico. Essa si ha per non apposta nel testamento e nel contratto, ma solo se risolutiva. La
condizione sospensiva impossibile invece causa di NULLITA.
Durante la PENDENZA della condizione sospensiva il diritto non ancora nato, ma possibile
che nasca. Viceversa quando pende una condizione risolutiva il diritto gi nato, ma
possibile che lo stesso sia perduto dal titolare.

110

Nel corso della pendenza una parte esercita il diritto (e pu anche disporne, ma il negozio sar
subordinato alla stessa condizione), mentre laltra ha unASPETTATIVA sullo stesso, la quale
trasmissibile agli eredi e d diritto a porre in essere atti conservativi.
Quando la condizione sospensiva SI AVVERA, si producono con EFFETTO RETROATTIVO tutte
le conseguenze del negozio, come se le stesse si fossero verificate al momento della
conclusione del negozio.
Tale effetto detto RETROATTIVITA REALE (o esterna o assoluta) in quanto gli effetti del
negozio si considerano verificati o caducati ANCHE NEI CONFRONTI DI TERZI, e si distingue
dalla cd. RETROATTIVITA OBBLIGATORIA che ha rilievo in tema di risoluzione per
inadempimento.
Le parti possono DISPORRE IN SENSO CONTRARIO alla retroattivit o anche riferirla ad una
sola parte, e la stessa pu dipendere anche dalla NATURA del negozio, es. in un contratto ad
esecuzione continuata, come il rapporto dimpiego, non avrebbe senso non considerare
eseguite le prestazioni di lavoro eseguite fino a quel momento.
La retroattivit non riguarda comunque n gli atti di AMMINISTRAZIONE compiuti in
pendenza della condizione da chi esercitava il diritto n i FRUTTI percepiti durante tale lasso
di tempo.

IL TERMINE
Il termine consiste in un AVVENIMENTO FUTURO E CERTO (e in ci differisce dalla
condizione), dal quale (termine INIZIALE) o fino al quale (termine FINALE) debbono prodursi
gli EFFETTI del negozio.
Il termine pu essere DETERMINATO (es. il 3 marzo) o INDETERMINATO (es. il giorno della
mia morte), e come per la condizione vi sono negozi che NON TOLLERANO lapposizione di
termini (actus legitimi): es. il MATRIMONIO, lACCETTAZIONE di eredit e la RINUNZIA alla
stessa, mentre listituzione di erede pu essere sottoposta a condizione, ma non a termine.
Quello di cui ci siamo finora occupati denominato nella dottrina TERMINE DI EFFICACIA del
negozio ed tenuto distinto dal TERMINE DI ADEMPIMENTO, che riguarda il momento in cui
deve essere eseguita la PRESTAZIONE.
A differenza della condizione, ammesso il termine rimesso alla VOLONTA DEL DEBITORE
(es. ti pagher quando potr), ma spetta comunque al giudice fissare il momento in cui il
negozio avr efficacia, con riguardo alle circostanze (1183,2).
Durante la pendenza il diritto non pu essere esercitato, ma se laltra parte adempie essa non
pu RIPETERE la prestazione che dovr comunque prestare in seguito, neanche se ignorava il
termine. In questo caso per egli pu ripetere, nei limiti della perdita subita, ci di cui il
creditore si ARRICCHITO per effetto del pagamento anticipato (1185,2).
Al sopraggiungere del TERMINE INIZIALE si verificano gli EFFETTI del contratto, ma questi
NON RETROAGISCONO, a differenza della condizione (coerentemente alla volont delle parti
che hanno apposto il termine. Allo stesso modo non retroagisce la cessazione degli effetti
conseguente al sopraggiungere del termine finale.

IL MODO

111

Il modo (o onere) una clausola accessoria che si appone a una LIBERALITA (istituzione di
erede, legato, donazione) allo scopo di LIMITARLA, imponendo un DOVERE DI CONDOTTA (di
dare o di fare), o di ASTENSIONE (non fare), a carico del beneficiario della stessa.
Lonere come sinonimo di modo non va confuso dallonere come comportamento che la parte
deve tenere per conseguire un effetto giuridico a s favorevole.
Il modo riduce gli effetti dellattribuzione patrimoniale ma NON ne costituisce un
CORRISPETTIVO, ma un ULTERIORE SCOPO che il donante o il testatore vogliono perseguire,
restringendo nel contempo gli effetti dellatto di liberalit.
Il modo non rappresenta la CAUSA del negozio, che resta lATTRIBUZIONE A TITOLO
GRATUITO, ma un MOTIVO di particolare rilevanza, che non potendo contraddire la
GRATUITA del negozio non pu mai superare il VALORE DELLA COSA che forma oggetto del
negozio.
Inoltre non costituendo n la causa n il corrispettivo, NON si applicano allINADEMPIMENTO
del modo le regole previste in materia di RISOLUZIONE dei contratti sinallagmatici. La
risoluzione ha luogo soltanto quando il modo ha assunto un tale RILIEVO nella VOLIZIONE del
testatore o del donante da essere la stessa RISOLUZIONE PREVISTA NELLATTO.
Il modo compatibile soltanto con i negozi A TITOLO GRATUITO.
Il modo si distingue dalla semplice RACCOMANDAZIONE o dal semplice DESIDERIO che
possono far sorgere un DOVERE non giuridico ma MORALE.
Si distingue anche dalla CONDIZIONE SOSPENSIVA, che NON produce un OBBLIGO a carico
della persona, e che a differenza del modo SOSPENDE lEFFICACIA del negozio.
In caso di modo ILLECITO o IMPOSSIBILE si applica la disciplina prevista per il motivo illecito
negli atti a titolo gratuito: sia nelle libert inter vivos che in quelle mortis causa lo si considera
NON APPOSTO, a meno che non risulti essere il solo MOTIVO DETERMINANTE.
Essendo il modo fonte di un OBBLIGO GIURIDICO, lADEMPIMENTO di tale obbligo pu essere
chiesto da QUALSIASI INTERESSATO.


112

XXXVI LA SIMULAZIONE

Il legislatore non d una definizione di simulazione, ma si pu comunque definire SIMULATO
un contratto con il quale le parti pongono in essere una DICHIARAZIONE contrattuale
meramente APPARENTE, al fine di INVOCARLA di fronte ai TERZI, ma sono tra loro daccordo
per ESCLUDERE il verificarsi degli EFFETTI scaturenti dal negozio simulato. es. simulo la
vendita dei miei beni ad un amico connivente per sottrarli alle pretese dei creditori.
La simulazione caratterizzata dal cd. ACCORDO SIMULATORIO, cio lINTESA tra i simulanti
(volta a restare RISERVATA, cd. controdichiarazione) che il contratto da questi stipulato
FITTIZIO, di modo che i suoi EFFETTI siano soltanto APPARENTI e che la situazione giuridica
REALE rimanga quella ANTERIORE allatto. es. il simulato acquirente non pagher alcun
prezzo e non si verificher alcun passaggio di propriet.
La simulazione si dice ASSOLUTA se le parti, nei loro accordi interni, escludano qualunque
rilevanza tra loro del negozio apparente; si dice RELATIVA quando per le parti, nei loro
rapporti interni, assuma rilevanza un NEGOZIO DIVERSO, detto DISSIMULATO, al posto di
quello simulato destinato a rimanere inefficace.
La simulazione relativa pu investire il TIPO contrattuale (es. la vendita cela una donazione);
lOGGETTO (es. dichiaro un prezzo inferiore rispetto a quello pattuito per evadere limposta di
registro); i SOGGETTI dellatto (cd. INTERPOSIZIONE FITTIZIA DI PERSONA, es. per
acquistare un immobile mi servo di un prestanome).
Linterposizione fittizia si distingue dallINTERPOSIZIONE REALE, in cui lalienazione
realmente voluta, e avviene attraverso un RAPPRESENTANTE INDIRETTO al solo fine di non
palesare lidentit del dominus allalienante.

Per quanto riguarda gli EFFETTI TRA LE PARTI, bisogna distinguere tra simulazione
ASSOLUTA, in cui il negozio simulato NON PRODUCE EFFETTO tra le parti (1414,1), e le parti
stesse possono agire per lACCERTAMENTO della nullit (il codice parla ambiguamente di
inefficacia), es. il simulato acquirente inizia ad esercitare effettivamente i diritti spettanti al
dominus; e simulazione RELATIVA, in cui pur non potendo avere effetto tra le parti il
contratto simulato, pu averne quello DISSIMULATO.
Per lart. 1414,2 se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello
apparente, ha effetto tra esse il contratto dissimulato, a patto che questo integri I REQUISITI
DI FORMA E DI SOSTANZA. es. loggetto non sia illecito, la forma sia quella prescritta per quel
tipo di contratto, ecc.
Nel caso di DONAZIONE DISSIMULATA (usata ad es. per evitare di pagare unimposta sulle
donazioni, eludere lazione di riduzione degli eredi, nascondere una liberalit imbarazzante,
ecc.) la giurisprudenza non richiede che anche laccordo riservato avvenga per atto

113

pubblico (venendo meno in tal caso la riservatezza), ma ritiene sufficiente che la SIMULATA
VENDITA avvenga in tale forma solenne.
Mentre lazione per lACCERTAMENTO della simulazione IMPRESCRITTIBILE, si prescrivono
le azioni volte ad ottenere lADEMPIMENTO del contratto DISSIMULATO.

Per quanto concerne gli effetti della simulazione sui TERZI, bisogna distinguere a seconda che
gli stessi siano INTERESSATI A DEDURRE la simulazione o abbiano piuttosto ACQUISTATO
DIRITTI dal titolare apparente.
Nel primo caso lart. 1415,2 permette ai terzi pregiudicati dalla simulazione di farla valere nei
confronti delle parti. es. i creditori del simulato alienante avranno interesse a far dichiarare la
simulata vendita, al fine di aggredire il bene oggetto della stessa.
Nel secondo caso, a tutela dei terzi SUBACQUIRENTI in BUONA FEDE (la quale si presume,
secondo il principio generale dettato dallart. 1147), lart. 1415,1 prescrive
lINOPPONIBILITA a questi della simulazione, salvo che latto traslativo (anche a titolo
gratuito) sia successivo alla TRASCRIZIONE della domanda di ACCERTAMENTO della
simulazione.
Allo stesso modo i CREDITORI dellALIENANTE apparente hanno interesse a far ACCERTARE
la simulazione, in quanto in caso contrario vedrebbero vanificata la possibilit di aggredire i
beni del loro debitore a soddisfazione del credito, mentre i CREDITORI dell'ACQUIRENTE
apparente hanno interesse a CONSERVARE il contratto simulato, in quanto grazie alla
simulazione possono aggredire i beni che, seppur fittiziamente, sono entrati a far parte del
patrimonio del loro debitore.
La simulazione NON OPPONIBILE ai creditori che abbiano acquistato un DIRITTO REALE DI
GARANZIA (pegno o ipoteca), sempre che gli stessi siano in BUONA FEDE.
La simulazione NON OPPONIBILE nemmeno ai creditori CHIROGRAFARI che abbiano gi
COMPIUTO, in BUONA FEDE, ATTI DI ESECUZIONE (es: pignoramento) sui beni che
formavano oggetto del contratto simulato.
Nel CONFLITTO tra creditori CHIROGRAFARI delle due parti, la legge PREFERISCE i creditori
del simulato ALIENANTE soltanto se il loro TITOLO ANTERIORE allatto simulato, e cio il
debito fu contratto PRIMA che il bene uscisse seppur fittiziamente dal patrimonio del
debitore.

Visti i problemi che la RISERVATEZZA dellaccordo simulatorio pone ai terzi con riguardo alla
PROVA della simulazione stessa, la legge disciplina differentemente i mezzi di prova
utilizzabili dalle PARTI e dai TERZI.

114

Trattandosi di provare PATTI AGGIUNTI O CONTRARI al contenuto di un documento che si


assumono STIPULATI ANTERIORMENTE o contemporaneamente al documento stesso le
PARTI non possono fare ricorso alla prova per TESTIMONI (2722, salvi per i casi di cui
allart. 2724: principio di prova scritta, prova dellimpossibilit o prova della perdita
incolpevole) e per PRESUNZIONI (2729).
Pertanto la parte potr provare la simulazione soltanto producendo la
CONTRODICHIARAZIONE SCRITTA o comunque documento scritto in cui il convenuto dia atto
della simulazione, oppure ricorrere allINTERROGATORIO volto a sollecitare la sua
CONFESSIONE o ancora deferire allo stesso il GIURAMENTO DECISORIO.
Le parti potranno utilizzare ogni mezzo di prova soltanto al fine di provare lILLICEITA del
contratto simulato.
I TERZI possono invece sempre ricorrere ad ogni mezzo di prova, compresi i TESTIMONI e
soprattutto le PRESUNZIONI (es. lalienante continua ad abitare nella casa che ha venduto, o
lacquirente non era nelle condizioni economiche di acquistarla).

La simulazione va tenuta distinta dal contratto IN FRODE alla legge o ai creditori, in cui GLI
EFFETTI del contratto SONO VOLUTI dalle parti, anche se con intento fraudolento.
Va distinta altres lINTESTAZIONE di un bene A NOME DALTRI (es. mandato senza
rappresentanza, donazione indiretta) in cui lintestazione a favore di un soggetto diverso da
quello che fornisce i mezzi per lacquisto NON E SIMULATA.
La simulazione si distingue inoltre dal NEGOZIO INDIRETTO, in cui un determinato effetto
giuridico si realizza attraverso la combinazione di pi atti (tutti voluti). es. per estinguere il
mio debito conferisco al creditore il mandato a riscuotere il canone di locazione di un mio
immobile.
Infine, la simulazione va distinta dai cd. NEGOZI FIDUCIARI, con cui un soggetto (fiduciante)
TRASFERISCE SENZA CORRISPETTIVO, o fa trasferire da un terzo pagando lui il prezzo, ad un
altro soggetto (fiduciario) la TITOLARITA di un bene con il PATTO (pactum fiduciae) per
lintestatario di utilizzarlo e disporne secondo le ISTRUZIONI impartitegli dal FIDUCIANTE.
Nel negozio fiduciario le parti quindi VOGLIONO che il fiduciario ACQUISTI la titolarit del
diritto trasferitogli, ma che NON lo utilizzi NEL PROPRIO INTERESSE bens solo secondo
linteresse del fiduciante e secondo le sue istruzioni.
Il negozio fiduciario viene considerato una MERA LEGITTIMAZIONE allesercizio dei diritti e
delle prerogative inerenti la propriet quando oggetto del rapporto siano VALORI MOBILIARI
e soprattutto DIRITTI DI CREDITO; viene assimilato alla PROPRIETA quando ha ad oggetto
beni immobili e altri tipi di mobili.
Il negozio fiduciario non disciplinato dal codice ma si ritiene AMMESSO nellambito della
generale AUTONOMIA contrattuale delle parti (1322,2) a meno che NON sia diretto a

115

FINALITA ILLECITE. Nel caso in cui il fiduciario venga meno allobbligo di (ri)trasferire la
titolarit del diritto in capo al fiduciante, questi sar tutelato mediante ESECUZIONE IN
FORMA SPECIFICA dellobbligo di contrarre (2932).
La legge regola espressamente talune forme di intestazione fiduciaria, come la cd. SOCIETA
FIDUCIARIA (una societ che provvede in via professionale e imprenditoriale ad intestarsi
determinati beni, di solito azioni, del fiduciante, amministrandoli ed esercitando i relativi
diritti), e il TRUST, entrato nel nostro ordinamento con la ratifica dellomonima convenzione
internazionale.

116

XXXVII INVALIDITA E INEFFICACIA DEL CONTRATTO



Il negozio giuridico INVALIDO quando affetto da VIZI che lo rendono INIDONEO ad
acquistare pieno VALORE GIURIDICO. Linvalidit pu assumere due aspetti: la NULLITA e
lANNULLABILITA.
E invece controversa la categoria dellINESISTENZA, utilizzata da parte della dottrina per
indicare atti affetti da deficienze talmente gravi da impedire perfino lidentificazione come
negozi di un certo tipo. es. un matrimonio celebrato tra persone dello stesso sesso, o privo di
celebrazione, non pu avere nemmeno i limitati effetti del matrimonio putativo.
Nei contratti linesistenza scarsamente rilevante, e coincide con la situazione in cui un
contratto non sia in alcun modo confrontabile con la fattispecie legale. es. mancanza assoluta
di accordo, come nel caso in cui la proposta e laccettazione non coincidano.
Dal concetto di VALIDITA va distinto quello di EFFICACIA, che la CONCRETA IDONEITA del
negozio a produrre gli effetti ai quali preordinato.
Generalmente un atto valido anche efficace e viceversa, ma non necessariamente cos. Un
atto pu essere VALIDO, ma INEFFICACE (es. il testamento prima della morte del testatore, il
contratto prima del verificarsi di una condizione sospensiva), oppure INVALIDO, ma
EFFICACE ( il caso del contratto ANNULLABILE, che anche se pu essere impugnato produce
i suoi effetti, fintanto che non intervenga lannullamento); latto NULLO, invece, INVALIDO e
INEFFICACE.
Linefficacia pu essere ORIGINARIA, e in tal caso necessariamente TRANSITORIA (o non si
distinguerebbe dalla nullit), o SUCCESSIVA, potendo allora dipendere sia dallimpugnativa di
una delle parti (es. risoluzione, rescissione, riduzione delle donazioni lesive della quota di
legittima, ecc.) sia da altre cause (es. verificarsi di una condizione risolutiva).
La cessazione degli pu derivare anche da appositi atti negoziali: la REVOCA, negozio
successivo che rimuovendo il negozio originario determina (mediatamente) leliminazione
degli effetti da esso scaturenti; e il RECESSO, negozio sempre successivo, ma diretto a
rimuovere direttamente gli effetti in questione.

LA NULLITA
Un atto si dice NULLO quando a prescindere dalla causa di tale nullit, ossia dal VIZIO che la
determina lo stesso va valutato come INIDONEO a produrre i suoi EFFETTI TIPICI (anche
non necessariamente inidoneo a produrne degli altri, es. per effetto della conversione in un
altro contratto).
Lart. 1418 enumera le cause di nullit distinguendole in tre categorie (una per ogni comma):

117

a) specifica comminatoria di nullit di un determinato tipo di contratto (cd. NULLITA


TESTUALE) es. nullit della transazione relativa ad un contratto illecito, nullit del mandato a
designare il donatario o loggetto della donazione;
b) mancanza o vizio di uno degli ELEMENTI ESSENZIALI del negozio (cd. NULLITA
STRUTTURALI): mancanza di uno dei requisiti dellart. 1325, illiceit della causa o del motivo
comune, mancanza nelloggetto dei requisiti dellart. 1346 (possibilit, liceit, determinatezza
o determinabilit);
c) contrariet a NORME IMPERATIVE (cd. NULLITA VIRTUALE) quandanche la nullit non sia
espressamente prevista da una specifica norma. es. la legge prevede che per esercitare
lattivit di mediatore sia necessario essere iscritti in un apposito ruolo, per cui la
giurisprudenza ha tratto come conseguenza la nullit del contratto di mediazione concluso da
un mediatore non iscritto allalbo per contrariet a norma imperativa.
Nella legislazione speciale, soprattutto nellambito della tutela del consumatore e del cliente
di servizi bancari e finanziari, si andata diffondendo un altro tipo di nullit di protezione,
cd. NULLITA RELATIVA, la cui caratteristica la DEDUCIBILITA della nullit stessa soltanto
ad opera della parte nellinteresse della quale prevista la nullit.

La nullit pu essere TOTALE o PARZIALE. In questultimo caso il contratto comunque
TRAVOLTO se risulta che I CONTRAENTI (entrambi) NON AVREBBERO CONCLUSO il
contratto SENZA quella parte del suo contenuto colpita da nullit (1419).
Se invece il contratto, amputato delle clausole nulle, pu ancora svolgere una funzione
accettabile (e che sarebbe stata perseguita dalle parti anche in assenza delle stesse), latto
rimane valido per la parte non colpita da nullit (utile per inutile non vitiatur). Analoga
previsione detta il Codice di consumo con riguardo alle clausole VESSATORIE in danno del
consumatore, che sono nulle mentre il resto del contratto conserva la propria validit. Lo
stesso vale infine nelle ipotesi di SOSTITUZIONE LEGALE delle clausole invalide, es. equo
canone.

LAZIONE DI NULLITA
Lazione di nullit IMPRESCRITTIBILE (1422), e il negozio nullo INSANABILE (1423), NON
cio suscettibile di CONVALIDA (che non va confusa n con la conversione n con la
rinnovazione dellatto); linsanabilit talvolta derogata dalla legge, es. esecuzione volontaria
di disposizioni testamentarie nulle (590).
Limprescrittibilit dellazione di nullit non osta per al dispiegarsi degli effetti
dellUSUCAPIONE e dellAZIONE DI RIPETIZIONE. es. chi agisce per la nullit deve farlo prima
che sia maturata lusucapione a favore dellacquirente; chi intenda ottenere la ripetizione di
una prestazione eseguita in forza di un contratto nullo deve agire entro il termine di
prescrizione della relativa azione.

118

Lazione di nullit di MERO ACCERTAMENTO, e legittimato attivo CHIUNQUE VI ABBIA


INTERESSE (1421), quindi oltre ad entrambe le parti possono agire per la nullit anche i terzi
(es. il fideiussore) purch provino lesistenza di un concreto vantaggio che possa loro derivare
dalla declaratoria di nullit.
Inoltre, la nullit del negozio pu essere RILEVATA DUFFICIO (1421).

LA CONVERSIONE
1424. Conversione del contratto nullo. Il contratto nullo pu produrre gli EFFETTI di
un CONTRATTO DIVERSO, del quale contenga i REQUISITI di SOSTANZA e di FORMA,
qualora, avuto riguardo dello SCOPO perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse LO
AVREBBERO VOLUTO se ne avessero conosciuto la nullit.
es. un atto costitutivo di servit prediale stipulato verbalmente nullo e quindi inidoneo a
costituire un diritto reale, ma convertibile in un impegno di carattere meramente
obbligatorio a tollerare lesercizio della servit da parte del proprietario del fondo dominante.
Dalla conversione ex 1424, che esige unindagine sulla VOLONTA IPOTETICA delle parti, va
distinta la cd. CONVERSIONE FORMALE, che opera automaticamente: es. il documento che
non pu essere qualificato come atto pubblico vale come scrittura privata, il testamento
segreto che manchi di qualche requisito pu valere come testamento olografo, se in possesso
dei requisiti di questo.
Diversa la RINNOVAZIONE del negozio nullo, che consiste in un NUOVO negozio privo del
vizio che aveva causato la nullit del negozio precedente (ovviamente se ci possibile).

LANNULLABILITA
Lannullabilit una patologia meno grave della nullit. In genere essa deriva
dallINOSSERVANZA di REGOLE che, seppur dettate nellinteresse generale, mirano a
PROTEGGERE particolarmente UNO DEI SOGGETTI.
Il codice prevede pertanto, quali cause di annullabilit, lINCAPACITA (legale o naturale) del
soggetto e i VIZI DELLA VOLONTA (errore, violenza, dolo).
Il negozio annullabile EFFICACE (cd. efficacia INTERINALE o precaria) fintanto che non
viene proposta ed accolta lAZIONE DI ANNULLAMENTO. Tale azione ha natura COSTITUTIVA,
e LEGITTIMATA ad esercitarla soltanto la parte NEL CUI INTERESSE linvalidit prevista
(es. il minore o il suo rappresentante legale, la persona che ha subito il raggiro, ecc.).
Tale annullabilit, cd. RELATIVA, si distingue dalla ANNULLABILITA ASSOLUTA, che
prevista in materia di MATRIMONIO o di TESTAMENTO.
Inoltre, lannullabilit non pu essere rilevata dufficio ed soggetta a PRESCRIZIONE (di
regola 5 anni). La prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui CESSATA LA CAUSA che

119

ha dato luogo al vizio (es. dal giorno della maggiore et, se lannullabilit dipende da
incapacit legale; dal giorno in cui si scoperto lerrore o il raggiro, se il negozio viziato da
errore o da dolo, ecc.); oppure, per gli altri negozi, dal giorno in cui il negozio stato
CONCLUSO (es. in caso di incapacit naturale).
A differenza della relativa azione, lECCEZIONE DI ANNULLAMENTO E IMPRESCRITTIBILE
(1442,3), il che evidentemente giova alla parte legittimata a far valere lannullabilit soltanto
se il contratto non sia stato eseguito.
Lannullamento del contratto ha efficacia RETROATTIVA, e comporta pertanto lobbligo di
RESTITUIRE le prestazioni eventualmente eseguite. In forza del principio generale dellart.
2033 lINCAPACE tenuto a restituire la prestazione ricevuta solo NEI LIMITI in cui essa
stata rivolta A SUO VANTAGGIO (1443).
LEFFICACIA retroattiva dellannullamento derivante da INCAPACITA LEGALE si applica
anche ai TERZI (non soccorre qui la regola possesso vale titolo, ma opera la regola dettata
dallart. 2652, n. 6, per cui i terzi in BUONA FEDE fanno salvo il loro acquisto se la
TRASCRIZIONE dello stesso precede di almeno un QUINQUENNIO la trascrizione della
domanda giudiziale, anche se il trasferimento avvenuto a TITOLO GRATUITO e persino in
caso di NULLITA).
Se invece lannullamento deriva da CAUSA DIVERSA dallincapacit legale i terzi che hanno
acquistato a TITOLO ONEROSO e in BUONA FEDE fanno salvo il loro acquisto, salva ancora la
previsione dellart. 2652 n. 6, ma senza il requisito del quinquennio ( sufficiente che la
trascrizione del titolo dacquisto preceda quella della domanda di annullamento).
Il negozio annullabile SANABILE, attraverso la CONVALIDA. La convalida un negozio con
cui la parte legittimata a proporre domanda di annullamento SI PRECLUDE la possibilit di far
valere il vizio. Non va confusa con la RATIFICA con cui linteressato approva il negozio
compiuto dal falsus procurator.
La convalida non deve essere AFFETTA dallo STESSO VIZIO che ha determinato lannullabilit
(es. non pu convalidare il negozio il minore che lha contratto), ed chiaro che necessaria
anche la CONOSCENZA del vizio (es. non posso convalidare il negozio annullabile per errore
se non ho ancora scoperto lerrore).
La convalida pu essere ESPRESSA o TACITA (che si ha quando la parte che potrebbe
impugnare, consapevole del vizio, d volontariamente esecuzione al negozio).
La situazione del negozio convalidato non coincide con quella del negozio annullabile una
volta decorso il termine per esercitare lazione di annullamento: se il negozio viene
convalidato ci si preclude la possibilit sia di agire che anche solo di eccepire lannullabilit.

120

XXXVIII LA RESCISSIONE E LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO



LA RESCISSIONE
La rescissione del contratto pu chiedersi perch stato concluso in STATO DI PERICOLO o in
STATO DI BISOGNO.
1447. Contratto concluso in istato di pericolo. Il contratto con cui una parte ha assunto
obbligazioni A CONDIZIONI INIQUE per la NECESSITA, NOTA alla controparte, di
SALVARE s o altri dal PERICOLO ATTUALE di un DANNO GRAVE ALLA PERSONA, pu
essere rescisso sulla domanda della parte che si obbligata.
Il giudice nel pronunciare la rescissione pu, secondo le circostanze, assegnare un EQUO
COMPENSO allaltra parte per lopera prestata.
Lo stato di pericolo diverge dallo STATO DI NECESSITA, esimente dalla responsabilit civile
per i danni provocati (2045) in quanto il contratto rescindibile anche se lo stato di pericolo
stato VOLONTARIAMENTE CAUSATO, es. mi sono arrampicato su una parete rocciosa e non so
scendere senza laiuto della guida.
1448. Azione generale di rescissione per lesione. Se vi SPROPORZIONE tra la
prestazione di una parte e quella dellaltra, e la sproporzione dipesa dallo STATO DI
BISOGNO di una parte, del quale LALTRA HA APPROFITTATO per trarne vantaggio
[basta la consapevolezza], la parte danneggiata pu chiedere la rescissione del
contratto.
Lazione non ammissibile se la lesione NON ECCEDE LA META [cd. ultra dimidium] del
valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al momento del
contratto.
La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda proposta.
Non possono essere rescissi per causa di lesione i CONTRATTI ALEATORI.
Stato di bisogno non significa situazione di assoluta indigenza, ma DIFFICOLTA ECONOMICA,
anche momentanea, tale da incidere sulla libera determinazione a contrarre e da funzionare
come motivo dellaccettazione della sproporzione.
Il contraente contro cui proposta lazione di rescissione pu evitarla ELIMINANDO LO
SQUILIBRIO, cio modificando lequilibrio tra le prestazioni del contratto in modo sufficiente
da ricondurlo ad EQUITA (1450).
La rescissione NON ha efficacia RETROATTIVA e non ammette CONVALIDA. Lazione si
PRESCRIVE in UN ANNO.

LA RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO

121

1453. Risolubilit del contratto per inadempimento. Nei contratti con PRESTAZIONI
CORRISPETTIVE, quando uno dei contraenti NON ADEMPIE le sue obbligazioni, laltro
pu A SUA SCELTA chiedere lADEMPIMENTO o la RISOLUZIONE del contratto, salvo,
in ogni caso, il RISARCIMENTO del danno.
La risoluzione del contratto pu avvenire non solo per opera di una sentenza del giudice (OPE
IUDICIS), ma anche DI DIRITTO (IPSO IURE) in tre casi:
1) in presenza di CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA (1456), la quale prevede la risoluzione di
diritto allorch una determinata PRESTAZIONE (o pi di una, ma sempre specificamente
indicate) venga INADEMPIUTA, e la parte non inadempiente DICHIARI CHE INTENDE
AVVALERSENE.
La clausola risolutiva espressa sottrae lINADEMPIMENTO alla VALUTAZIONE GIUDIZIALE
sulla sua GRAVITA (1455).
In caso di lite, leventuale sentenza sar DICHIARATIVA dellavvenuta risoluzione (in forza
della clausola) e non costitutiva della stessa.
2) se la parte non inadempiente INTIMA PER ISCRITTO alla parte inadempiente di
ADEMPIERE entro un congruo termine (non inferiore a 15 giorni). E la cd. DIFFIDA AD
ADEMPIERE (1454).
3) in presenza di un TERMINE ESSENZIALE, cio quando la prestazione diviene INUTILE
scaduto il termine stesso. Lessenzialit pu essere OGGETTIVA quando deriva dalla natura
stessa della prestazione (es. lartista deve presentarsi a teatro in tempo per la
rappresentazione, labito da sposa deve essere consegnato in tempo per le nozze) o
SOGGETTIVA, quando risulti espressamente o implicitamente dalla pattuizione contrattuale
che tale la volont del contraente (ma non sono sufficienti le cd. CLAUSOLE DI STILE, es.
entro e non oltre).
Se per la parte non inadempiente INTERESSATA al che la prestazione avvenga
TARDIVAMENTE deve darne comunicazione allaltra parte entro TRE GIORNI.

1458. Effetti della risoluzione. La risoluzione del contratto per inadempimento ha
effetto RETROATTIVO tra le parti, salvo il caso dei contratti ad ESECUZIONE
CONTINUATA o PERIODICA, riguardo ai quali leffetto della risoluzione non si estende
alle prestazioni gi eseguite.
La risoluzione, anche se stata espressamente pattuita, NON PREGIUDICA i diritti
acquistati dai TERZI, salvi gli effetti della TRASCRIZIONE della domanda di risoluzione.

1460. Eccezione di inadempimento. Nei contratti con PRESTAZIONI CORRISPETTIVE,
ciascuno dei contraenti pu RIFIUTARSI di adempiere la sua obbligazione, SE LALTRO
NON ADEMPIE o non offre di adempiere CONTEMPORANEAMENTE la propria, salvo

122

che termini diversi per ladempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla
natura del contratto.
Tuttavia non pu rifiutarsi la esecuzione se, avuto riguardo delle circostanze, il rifiuto
CONTRARIO ALLA BUONA FEDE. [es. la prestazione inadempiuta di scarsa
importanza]
E il principio espresso dal brocardo inadimplendi non est adimplendum, per cui
allinadempiente non dovuta la prestazione. Si tratta di un caso eccezionale in cui ammessa
lAUTOTUTELA. Connessa alla precedente lipotesi del mutamento delle condizioni
patrimoniali:
1461. Mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti. Ciascun contraente pu
SOSPENDERE LESECUZIONE della prestazione da lui dovuta, se le CONDIZIONI
PATRIMONIALI dellaltro sono divenute tali da porre in EVIDENTE PERICOLO il
conseguimento della CONTROPRESTAZIONE, salvo che sia prestata idonea GARANZIA.

La cd. clausola ET REPETE che comporta la rinuncia al diritto di opporre eccezioni
(soprattutto quella di inadempimento, 1460):
1426. Clausola limitativa della proponibilit delle eccezioni. La CLAUSOLA con cui si
stabilisce che una delle parti NON PUO OPPORRE ECCEZIONI al fine di evitare o
ritardare la prestazione dovuta NON HA EFFETTO per le eccezion di NULLITA, di
ANNULLABILITA e di RESCISSIONE del contratto.
Nei casi in cui la clausola efficace, il GIUDICE, se riconosce che concorrono GRAVI
MOTIVI, pu tuttavia sospendere la condanna, imponendo, se del caso, una cauzione.
Nei contratti conclusi tra professionista e consumatore tra quelle ritenute VESSATORIE.

LA RISOLUZIONE PER IMPOSSIBILITA SOPRAVVENUTA
1463. Impossibilit totale. Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte
LIBERATA per la sopravvenuta impossibilit della prestazione dovuta NON PUO
CHIEDERE LA CONTROPRESTAZIONE e deve RESTITUIRE quella che abbia gi
ricevuta, secondo le norme relative alla RIPETIZIONE DELLINDEBITO.
Limpossibilit sopravvenuta della prestazione ESTINGUE lobbligazione, e nei contratti
corrispettivi FA VENIRE MENO LA CAUSA del rapporto.
1464. Impossibilit parziale. Quando la prestazione di una parte divenuta solo
PARZIALMENTE impossibile, laltra parte ha DIRITTO a una corrispondente
RIDUZIONE della prestazione da essa dovuta, e pu anche RECEDERE dal contratto
qualora non abbia un INTERESSE APPREZZABILE alladempimento parziale.

123

Per i contratti TRASLATIVI bisogna avere riguardo al MOMENTO in cui avviene il


TRASFERIMENTO del diritto per valutare chi sia PROPRIETARIO e quindi ne sopporti il
RISCHIO (res perit domino). Il proprietario infatti sar infatti UGUALMENTE TENUTO a
corrispondere la CONTROPRESTAZIONE anche se non sia avvenuta la consegna materiale (es.
la cosa fungibile perita dopo lindividuazione), sempre che, beninteso, linadempimento
dellobbligazione di consegna non sia responsabilit del venditore.
Il criterio di ripartizione del rischio si applica anche se il negozio traslativo sia sottoposto a
TERMINE, mentre in forza del principio di RETROATTIVITA DELLA CONDIZIONE sar
lALIENANTE a rispondere del RISCHIO del perimento della cosa, se questa avviene in
PENDENZA della condizione sospensiva (1465, ult.co.).

LA RISOLUZIONE PER ECCESSIVA ONEROSITA SOPRAVVENUTA
1467. Contratto con prestazioni corrispettive. Nei contratti ad ESECUZIONE
CONTINUATA o PERIODICA, ovvero a ESECUZIONE DIFFERITA, se la prestazione di
una delle parti divenuta ECCESSIVAMENTE ONEROSA [la valutazione spetter al
giudice] per il verificarsi di AVVENIMENTI STRAORDINARI E IMPREVEDIBILI [in
concreto ed ex ante], la parte che deve tale prestazione pu domandare la
RISOLUZIONE del contratto, con gli effetti stabiliti per larticolo 1458.
La risoluzione NON pu essere domandata SE la sopravvenuta onerosit RIENTRA
NELLALEA normale del contratto.
La parte contro la quale domandata la risoluzione pu EVITARLA offrendo di
MODIFICARE EQUAMENTE le condizioni del contratto. [cd. offerta di RIDUZIONE AD
EQUITA]
La risoluzione del contratto per eccessiva onerosit sopravvenuta introduce nel nostro
ordinamento la regola REBUS SIC STANTIBUS, per cui un accordo vincolante a condizione
che non si modifichino (eccessivamente) i rapporti di valore tra le prestazioni oggetto dello
scambio.
Tale rimedio NON SI APPLICA quando la parte la cui prestazione diviene impossibile E IN
MORA.
La risoluzione per eccessiva onerosit NON si applica ai NEGOZI ALEATORI (1469). Nei
contratti con obblighi da una sola parte leccessiva onerosit non pu mai essere invocata per
la risoluzione, ma solo per la REVISIONE della prestazione (1468).

LA PRESUPPOSIZIONE
Si tratta di una figura elaborata dalla dottrina tedesca e recepita con cautela anche dalla
giurisprudenza.

124

Si parla di presupposizione quando le parti, nel concludere un negozio giuridico, fanno


riferimento ad una CIRCOSTANZA ESTERNA, attuale o futura, che, SENZA essere
ESPRESSAMENTE MENZIONATA nel negozio, ne costituisce il PRESUPPOSTO OGGETTIVO. es.
prendo in locazione un balcone di una casa affacciata su piazza del Campo per assistere al
Palio.
La presupposizione deve risultare da uninterpretazione SECONDO BUONA FEDE, e si ritiene
che essa renda INEFFICACE (o INVALIDO per difetto della causa in concreto, secondo altro
orientamento) il contratto se RILEVANTE nelleconomia del contratto, COMUNE alle parti e
OGGETTIVA ED ESTERNA al contratto.
Altri valorizzano piuttosto lo strumento della risoluzione per eccessiva onerosit (1467),
inteso come generale strumento di controllo delle SOPRAVVENIENZE rispetto allassetto di
interessi contenuto nel contratto.

125

I SINGOLI CONTRATTI
XXXIX I CONTRATTI DEL CONSUMATORE

I contratti del consumatore non costituiscono un tipo contrattuale, ma un insieme di materiale
eterogeneo, improntato sulla necessit di tutelare il consumatore in quanto contraente
debole, e volto a sviluppare una maggiore maturit e consapevolezza del consumatore stesso
nella propria attivit contrattuale, anche attraverso la previsione che esulano la materia
strettamente contrattuale. es. responsabilit extracontrattuale del produttore che abbia
messo in commercio prodotti difettosi.
Il Codice del Consumo (d.lgs. 206/05) si occupa di tutelare i DIRITTI FONDAMENTALI
riconosciuti ai CONSUMATORI (art. 2), quali il diritto alla tutela della SALUTE, alla
SICUREZZA e alla QUALITA dei prodotti e dei servizi, ad unadeguata INFORMAZIONE,
allesercizio delle pratiche commerciali secondo BUONA FEDE, CORRETTEZZA e LEALTA, alla
CORRETTEZZA, TRASPARENZA ed EQUITA dei rapporti contrattuali, ecc.
La disciplina si applica in base a PRESUPPOSTI di ordine SOGGETTIVO, correlati alle qualit
delle parti: lart. 3 stabilisce che per CONSUMATORE o UTENTE si intende la PERSONA
FISICA che agisce per SCOPI ESTRANEI allattivit imprenditoriale, commerciale, artigianale o
professionale eventualmente svolta; mentre per PROFESSIONISTA si intende la persona
fisica o giuridica che agisce NELLESERCIZIO DELLA PROPRIA ATTIVITA imprenditoriale,
commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario.
Si evince quindi che il consumatore necessariamente una persona fisica, e che un medesimo
soggetto pu mutare veste a seconda della finalit delloperazione posta in essere, ora volta al
consumo, ora allo svolgimento di unattivit tra quelle indicate. Inoltre la nozione di
professionista non coincide con quella di professionista intellettuale data dagli artt. 2229 ss.
Infine, la disciplina si applica soltanto quando le parti del contratto appartengano a categorie
eterogenee.
OBIETTIVO PRIMARIO della legge lo SVILUPPO di una CAPACITA adeguata di
AUTODETERMINAZIONE del pubblico dei consumatori. Tale obiettivo viene perseguito da un
lato attraverso la PROMOZIONE delle CONOSCENZE e delle capacit di VALUTAZIONE del
consumatore (art. 4, cd. educazione del consumatore), dallaltro attraverso lIMPOSIZIONE
di apposite REGOLE DI CORRETTEZZA nellINFORMAZIONE PRECONTRATTUALE.
Di questultimo aspetto si occupa il Titolo II del Codice del consumo, il quale indica le
informazioni dovute ai consumatori, che devono, quale SOGLIA MINIMA ed ESSENZIALE,
riguardare la SICUREZZA, COMPOSIZIONE e QUALITA dei prodotti e dei servizi (art. 5), e
devono essere fornite in modo CHIARO e COMPRENSIBILE, essendo rivolte alla conoscenza
effettiva, alla consapevolezza del consumatore.
Altre regole disciplinano nel dettagli le informazioni che devono essere fornite con riguardo
alla PROVENIENZA del prodotto, al PREZZO, alle MODALITA della loro indicazione,

126

comminando un DIVIETO DI COMMERCIALIZZAZIONE per i prodotti privi delle indicazioni


indispensabili.
Il Titolo III disciplina invece la PUBBLICITA e le altre COMUNICAZIONI commerciali,
reprimendo la pubblicit INGANNEVOLE e mirando ad assicurare unINFORMAZIONE
commerciale PALESE, VERITIERA e CORRETTA.
Lintero Titolo III stato ridisegnato nel 2007 in attuazione di una direttiva europea relativa
alle PRATICHE COMMERCIALI, che lart. 18 C. cons. descrive come qualsiasi azione,
omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale [] posta in essere da un
professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai
consumatori.
La legge VIETA le PRATICHE commerciali SCORRETTE (art. 20), cio quelle CONTRARIE alla
DILIGENZA professionale e idonee a FALSARE il COMPORTAMENTO economico del
consumatore medio.
Le pratiche SCORRETTE si dividono in pratiche INGANNEVOLI e pratiche AGGRESSIVE: le
pratiche ingannevoli possono essere ATTIVE (art. 21) quando trasmettono al consumatore
informazioni non vere o comunque presentate in modo da indurre in errore il consumatore
medio; OMISSIVE (art. 22) quando si traducono nella mancata comunicazione al consumatore
di informazioni rilevanti per permettergli di assumere una decisione consapevole.
Sono invece pratiche AGGRESSIVE (art. 24) quelle che mirano a CONDIZIONARE il
consumatore LIMITANDO la sua LIBERTA di scelta, inducendolo in tal modo ad assumere una
decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso.
I mezzi di TUTELA contro le pratiche scorrette sono definiti dallart. 27, il quale attribuisce
allAUTORITA GARANTE della concorrenza e del mercato (cd. antitrust) il potere di
INIBIRE la prosecuzione della PRATICA ritenuta SCORRETTA, e di applicare rilevanti
SANZIONI pecuniarie. Lautorit pu agire DUFFICIO oppure dietro sollecitazione di SINGOLI
consumatori o da ORGANIZZAZIONI (cd. azione collettiva).
Contro i provvedimenti di applicazione delle sanzioni limprenditore pu proporre ricorso al
giudice amministrativo.
Rimangono ovviamente intatti gli STRUMENTI DI TUTELA ORDINARI, a favore del singolo
consumatore che abbia stipulato un contratto condizionato da una condotta scorretta
dellimprenditore (art. 19).
Infine, posto che la pratica scorretta suscettibile di DANNEGGIARE anche i CONCORRENTI
dellimprenditore che la pone in essere, lart. 27 fa salve le azioni volte a REPRIMERE la
CONCORRENZA SLEALE (2598).
La TUTELA SOSTANZIALE assicurata dal Codice del consumo (sulla scorta della Direttiva
93/13/CE) si aggiunge, talvolta derogandovi, alla TUTELA FORMALE del Codice civile. Lart.
1469bis stabilisce infatti che le norme del codice civile sul contratto in generale si applicano

127

anche ai contratti del consumatore, ove non derogate dal codice del consumo o da altre
disposizioni pi favorevoli per il consumatore.
Una prima enunciazione di ordine generale riguarda le CLAUSOLE VESSATORIE, definite
dallart. 33 come quelle clausole che, malgrado la buona fede [OGGETTIVA], determinano a
carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal
contratto [e non uno squilibrio del valore delle prestazioni, irrilevante a questo proposito].
Le clausole vessatorie sono di due tipi: quelle che sono SEMPRE ritenute vessatorie e quelle
che la legge PRESUME avere carattere vessatorio. Per queste ultime (art. 33,2) quindi
ammessa la PROVA CONTRARIA da parte del professionista, il quale dovr provare lesistenza
di un EFFETTIVO NEGOZIATO sulla clausola.
Inoltre, posto che lart. 34,1 precisa che la vessatoriet della clausola valutata tenendo
conto della NATURA DEL BENE o del SERVIZIO che forma oggetto del contratto, nonch delle
CIRCOSTANZE esistenti al momento della sua CONCLUSIONE e, infine, delle altre clausole del
contratto stesso, parte della dottrina ritiene che il professionista POSSA LIBERARSI anche
DIMOSTRANDO che, nel caso specifico, LA CLAUSOLA NON DETERMINA un significativo
SQUILIBRIO dei diritti e degli obblighi.
Per quanto riguarda le clausole SEMPRE ritenute VESSATORIE (art. 36,2, cd. black list),
esse sono SEMPRE INVALIDE, anche se sono state oggetto di specifica trattativa.
Lart. 35 impone un obbligo di TRASPARENZA: se le clausole vessatorie sono redatte per
ISCRITTO, esse devono essere redatte in modo CHIARO e COMPRENSIBILE. Inoltre, in caso di
DUBBIO sul SENSO di una clausola, prevale lINTERPRETAZIONE FAVOREVOLE AL
CONSUMATORE (v. anche 1370).
Le clausole considerate VESSATORIE sono NULLE (art. 36); si tratta di NULLITA DI
PROTEZIONE, in quanto posta a tutela di una sola parte: la nullit opera soltanto A FAVORE
DEL CONSUMATORE e pu essere rilevata DUFFICIO dal giudice: pertanto la rilevabilit ex
officio pu avere luogo solo se ci vada a vantaggio del consumatore stesso.

Agli artt. 45 ss., in attuazione di due direttive, il legislatore si occupa di due figure
particolarmente insidiose per il consumatore: i contratti negoziati fuori dai locali
commerciali e i contratti a distanza.
I CONTRATTI NEGOZIATI FUORI DAI LOCALI COMMERCIALI (art. 45) comprendono tutti i
casi in cui il contratto viene perfezionato NON in appositi SPAZI ADIBITI ALLA VENDITA, nei
quali il consumatore si sia appositamente recato, bens presso il suo DOMICILIO o il LUOGO DI
LAVORO (cd. vendita porta a porta, a cui si applica anche la pi restrittiva l. 173/05, la quale
prevede la necessit che il venditore sia fornito di un apposito tesserino di riconoscimento);
in AREA PUBBLICA o APERTA AL PUBBLICO; per CORRISPONDENZA, o comunque sulla base
di un catalogo che il consumatore ha avuto modo di consultare senza la presenza del
professionista.

128

Sono esclusi dalla disciplina in esame i contratti relativi alla locazione o alla vendita di
IMMOBILI, alla fornitura di CIBI e BEVANDE, i contratti di ASSICURAZIONE e relativi a
STRUMENTI FINANZIARI, nonch quelli che prevedano una prestazione del consumatore
inferiore a 26 euro (art. 46).
I CONTRATTI A DISTANZA sono invece quelli mediante i quali il consumatore si procura beni
o servizi da un fornitore professionista che opera attraverso MEZZI DI COMUNICAZIONE A
DISTANZA, o comunque al di fuori dei locali istituzionalmente preposti alla distribuzione dei
propri prodotti.
La TUTELA dei consumatori si sostanzia da un lato nel DIRITTO ad essere adeguatamente e
preliminarmente INFORMATO su tutti gli aspetti di RILIEVO del contratto e sulle FACOLTA e
POTERI che gli spettano in proposito (art. 52), dallaltro in un DIRITTO DI RECESSO
esercitabile, incondizionatamente e senza subire perdite, tramite COMUNICAZIONE da
INVIARE entro 10 GIORNI dalla stipulazione del contratto (art. 64). Tale diritto
IRRINUNCIABILE.
Comunicato il recesso, le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni e, se queste sono gi
state in tutto o in parte eseguite, sono tenute alle restituzioni (art. 66). Il diritto di recesso
perci subordinato, nei contratti di vendita di beni, allINTEGRITA DELLA MERCE (art. 67),
mentre nelle prestazioni di servizi il recesso non pu essere esercitato relativamente alle
prestazioni gi eseguite (art. 48).
La legge impone espressamente al professionista di INFORMARE il consumatore in ordine
allESISTENZA e alle MODALITA DI ESERCIZIO del diritto di RECESSO: se egli omette tale
informazione il termine per linizio del recesso aumenta fino a 60 o 90 (per i contratti a
distanza) GIORNI.
Nel caso di FORNITURE NON RICHIESTE che comportino un pagamento a carico del
consumatore, questultimo non tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva, e la mancata
risposta da parte sua non costituisce in nessun caso conferma (art. 57).
Quanto i SERVIZI offerti attengano a prestazioni proprie di PROFESSIONI REGOLAMENTATE
(avvocato, medico), lofferta deve essere CONFORME alle regole di DEONTOLOGIA
PROFESSIONALE e, in particolare, allINDIPENDENZA, alla DIGNITA, allONORE della
professione, al SEGRETO professionale e alla LEALTA verso clienti e colleghi.
Ulteriori norme sono dettate in materia di MULTIPROPRIETA (artt. 69 ss.) e prestazione di
SERVIZI TURISTICI (artt. 82 ss.), con riguardo agli obblighi di informazione, sancendo il diritto
di recesso, stabilendo obblighi di garanzia, ecc.

Il consumatore spesso dissuaso dallagire in giudizio e daltronde gli strumenti ordinari della
giustizia civile non si attagliano molto alle sue esigenze di tutela. Per questo motivo il
legislatore ha previsto un POTENZIAMENTO degli strumenti di tutela a disposizione del
consumatore, attraverso la previsione di unAZIONE INIBITORIA, da promuovere ad opera di

129

taluni enti (specificati dallart. 37, es. associazioni rappresentative a livello nazionale dei
consumatori), che abbia ad oggetto linserimento reiterato di una clausola, riconosciuta
vessatoria, da parte di un professionista.
Le associazioni dei consumatori possono inoltre adire il tribunale per chiedere linibitoria di
ATTI e COMPORTAMENTI lesivi degli interessi dei consumatori, ladozione di MISURE
IDONEE a correggere o eliminare gli EFFETTI DANNOSI delle violazioni accertate e lordine di
PUBBLICAZIONE sulla stampa dei PROVVEDIMENTI adottati, se ci sia utile a correggere o
eliminare gli effetti delle violazioni (art. 140).
Anche sul lato del RISARCIMENTO gli strumenti del codice civile risultano insufficienti, il che
ha portato il legislatore del 2008 a introdurre nel C. Cons. lart. 140bis, riguardante lAZIONE
DI CLASSE (ex azione collettiva risarcitoria).
Lentrata in vigore di tale forma di tutela, ispirata al modello anglosassone della class action,
stata pi volte rinviata ed infine entrata in vigore il 1 gennaio del 2010.






130

XLI LA COMPRAVENDITA

La vendita, che di gran lunga il contratto pi importante, pu essere posta in essere:
a) dal PRODUTTORE, che pu collocare sul mercato la propria merce DIRETTAMENTE presso
i consumatori o INDIRETTAMENTE presso altri commercianti;
b) da un INTERMEDIARIO PROFESSIONALE, ancora una volta DIRETTAMENTE (vendita al
minuto o al dettaglio) o INDIRETTAMENTE (allingrosso);
c) da un INTERMEDIARIO NON PROFESSIONALE, che dispone del cespite (es. immobile,
bicicletta), non nellesercizio di unattivit continuativa, e con riguardo in genere a beni gi
usati.
1470. Nozione. La vendita il contratto che ha per oggetto il TRASFERIMENTO della
PROPRIETA di una cosa o il trasferimento di UN ALTRO DIRITTO verso il corrispettivo
di un PREZZO.
Il fatto che il corrispettivo sia SEMPRE IL PREZZO distingue la vendita dalla PERMUTA. Il
prezzo deve essere DETERMINATO o DETERMINABILE a pena di NULLITA.
La vendita un contratto CONSENSUALE, in quanto affinch si perfezioni non necessaria la
consegna della cosa, la quale invece oggetto di una delle obbligazioni del compratore.
La vendita ha EFFETTI REALI, in quanto in virt del consenso produce il TRASFERIMENTO
della cosa o del diritto oggetto della vendita.
IN ALCUNE IPOTESI, tuttavia, la vendita pu avere EFFICACIA OBBLIGATORIA:
a) vendita DI COSE GENERICHE (benzina, stoffa, grano, ecc.) in cui necessaria
LINDIVIDUAZIONE delle unit, delle masse o dei pezzi oggetto del trasferimento;
b) vendita ALTERNATIVA, in cui il trasferimento non si verifica se non quando sia stata
effettuata la scelta tra le due o pi cose dedotte in obbligazione;
c) vendita DI COSA FUTURA, in cui occorre sempre che la cosa venduta venga ad esistenza.
d) vendita DI COSA ALTRUI (1478), in cui peraltro la propriet viene acquistata
automaticamente al momento in cui la cosa viene acquistata da parte del venditore (a
differenza di quanto accade nel contratto PRELIMINARE).
Il contratto viene ritenuto valido anche se il venditore di cosa altrui determina il terzo a
vendere direttamente la cosa al compratore.
Se il compratore viene solo EX POST a conoscenza dellALTRUITA della cosa, e il compratore
non gli ha nel frattempo PROCURATO la propriet della stessa, egli ha diritto a chiedere la
RISOLUZIONE del contratto unitamente al RISARCIMENTO del danno, alle restituzioni e ai
rimborsi.

131

e) la vendita CON RISERVA DI PROPRIETA (v. infra).



LE OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE
Le obbligazioni del venditore (1746) sono:
1) FAR ACQUISTARE al compratore la propriet della cosa o la titolarit del diritto, se
lacquisto non effetto automatico del contratto;
2) CONSEGNARE LA COSA al compratore nel LUOGO e nel TEMPO fissati nel contratto; in
MANCANZA di PATTUIZIONE, se lobbligazione riguarda la consegna di una COSA CERTA E
DETERMINATA ladempimento deve avvenire nel luogo in cui la cosa si trovava quando
lobbligazione sorta, a patto che il compratore la conosca, altrimenti la consegna deve
avvenire nel luogo in cui il venditore aveva il domicilio o la sede.
3) GARANTIRE il compratore dallEVIZIONE e dai VIZI della cosa.

LA GARANZIA PER EVIZIONE
Si distinguono:
a) lEVIZIONE TOTALE, quando il compratore sia rimasto SOCCOMBENTE nel giudizio
instaurato contro di lui da un terzo che pretende di essere proprietario del bene e che riesce a
far valere tale pretesa, ottenendo a proprio favore la CONDANNA ALLA RESTITUZIONE da
parte del compratore evitto. Costituiscono evizione anche lespropriazione per pubblica
utilit, lordine di distruzione della cosa, ecc.
Il compratore convenuto in giudizio HA LONERE di CHIAMARE IN CAUSA il venditore (cd.
litis denuntiatio) in quanto questultimo potrebbe essere in grado di fornire le prove
necessarie per dimostrare che lazione intentata dal terzo infondata. Se il terzo non chiama
in causa il venditore PERDE LA GARANZIA se questi DIMOSTRA che ove fosse stato chiamato
in giudizio avrebbe potuto ADDURRE RAGIONI SUFFICIENTI a far RESPINGERE la domanda.
Se il compratore subisce levizione ha diritto al RISARCIMENTO DEL DANNO, alla
RESTITUZIONE del PREZZO (anche se la cosa ha perso valore, ma se il deterioramento o la
perdita di valore sono avvenute per fatto del compratore al valore va DECURTATO lUTILE che
questi ha ricavato) e al RIMBORSO delle SPESE fatte per il CONTRATTO, di quelle necessarie o
utili fatte per la COSA e, se il venditore era in MALA FEDE, anche di quelle VOLUTTUARIE.
Il compratore pu RINUNCIARE alla garanzia e la stessa pu anche essere ESCLUSA nel
contratto, ma il venditore RISPONDE COMUNQUE se levizione dipenda da FATTO SUO
PROPRIO. La garanzia non spetta nemmeno se la vendita pattuita A RISCHIO E PERICOLO
del compratore.

132

b) lEVIZIONE PARZIALE, nel qual caso il compratore ha diritto alla RISOLUZIONE del
contratto qualora debba ritenersi che NON AVREBBE ACQUISTATO la cosa senza la parte per
la quale ha subito levizione; altrimenti ha diritto soltanto alla RIDUZIONE DEL PREZZO, salvo
comunque il RISARCIMENTO del danno.
c) cosa GRAVATA DA ONERI o da DIRITTI DI GODIMENTO di terzi (non apparenti): anche qui
il compratore pu chiedere la RISOLUZIONE se debba ritenersi che NON AVREBBE
ACQUISTATO se fosse stato a conoscenza degli oneri o dei diritti di godimento gravanti sulla
cosa.

LA GARANZIA PER I VIZI
I vizi sono le IMPERFEZIONI o ALTERAZIONI del bene, dovute alle modalit di produzione o
conservazione dello stesso.
Il venditore tenuto alla GARANZIA qualora i vizi siano tali o da rendere il bene INIDONEO
ALLUSO A CUI E DESTINATO o quanto meno da DIMINUIRE in modo APPREZZABILE il
valore.
La garanzia NON dovuta se al momento del contratto il compratore, in caso di cosa specifica,
CONOSCEVA I VIZI della cosa ovvero, in caso di res contrattata a vista i vizi fossero
FACILMENTE RICONOSCIBILI (ma tale LIMITE cade se il venditore ha dichiarato che la cosa
era ESENTE da vizi).
Se intende far valere la garanzia il compratore HA LONERE di DENUNCIARE lesistenza dei
vizi ENTRO OTTO GIORNI a partire dalla CONSEGNA o dalla SCOPERTA, se si tratta di vizi
OCCULTI (1495,1). La denuncia NON necessaria se il compratore ha RICONOSCIUTO
lesistenza del vizio o lha OCCULTATO.
Il vizio si dice APPARENTE quando il bonus pater familias, con un ESAME DIRETTO della cosa
condotto con criteri di NORMALE DILIGENZA, avrebbe dovuto accorgersene.
Ove ricorrano i requisiti indicati, il compratore ha diritto di chiedere, A SUA SCELTA (1492), o
la RISOLUZIONE del contratto (actio redhibitoria, salvo che per i vizi in questione gli usi
escludano la risoluzione) o la RIDUZIONE del prezzo (actio quanti minoris o aestimatoria),
salvo in ogni caso il RISARCIMENTO del danno. La scelta diviene IRREVOCABILE con la
proposizione della domanda giudiziale.
Le ordinarie azioni di garanzia spettano anche nel caso in cui il venditore si sia impegnato ad
eliminare i vizi della cosa, e non abbia provveduto.
La RISOLUZIONE della vendita implica la RESTITUZIONE della res, a meno che questa non sia
perita in CONSEGUENZA DEI VIZI (es. bestiame affetto da malattia). Se per la cosa perita
per CASO FORTUITO o per COLPA DEL COMPRATORE questi non pu agire per la risoluzione
ma soltanto per la RIDUZIONE del prezzo.

133

Lazione del compratore soggetta a termine di PRESCRIZIONE di UN ANNO dal momento


della CONSEGNA, ma anche qui la legge prevede lIMPRESCRITTIBILITA DELLECCEZIONE,
purch per vi sia stata DENUNCIA dei vizi nel termine previsto.
Qualora la cosa venduta non abbia le QUALITA PROMESSE o specificamente GARANTITE dal
compratore, ovvero quelle ESSENZIALI per luso cui il bene destinato il compratore pu
anche qui agire per la RISOLUZIONE, a patto sempre di aver denunciato il difetto di qualit
entro otto giorni e sempre entro il termine prescrizionale di un anno.
Dalla garanzia per vizi occulti o difetto di qualit promesse o essenziali va distinto il pi grave
caso della cd. CONSEGNA DI ALIUD PRO ALIO, cio di un bene radicalmente DIVERSO da
quello oggetto del contratto. In questo caso lazione di RISOLUZIONE NON soggetta n a
PRESCRIZIONE n a DECADENZA per mancata tempestiva denuncia.
La garanzia per VIZI pu essere ACCRESCIUTA, DIMINUITA o ESCLUSA in via convenzionale,
ma in questultimo caso il patto NON valido se il venditore ha in MALA FEDE taciuto i vizi
della cosa.
Un patto particolare contemplato nellambito della vendita mobiliare la GARANZIA DI BUON
FUNZIONAMENTO (1512), che sottoposta al termine di DECADENZA di 30 GIORNI dalla
scoperta per la DENUNCIA del cattivo funzionamento e al termine di PRESCRIZIONE di UN
ANNO. La garanzia in questione opera diversamente da quella per vizi, in quanto il GIUDICE
pu assegnare al venditore un TERMINE per SOSTITUIRE o RIPARARE la cosa, salvo il
RISARCIMENTO del danno.

LE OBBLIGAZIONI DEL COMPRATORE
Lobbligazione principale per il compratore quella di PAGARE IL PREZZO termine e nel
luogo fissati nel CONTRATTO, o in mancanza di pattuizione al momento della CONSEGNA
(1498).
Se il contratto ha ad oggetto cose che il venditore vende ABITUALMENTE, se il prezzo non
specificato dalle parti n specificato il modo di determinarlo si fa riferimento al PREZZO
NORMALMENTE APPLICATO dal venditore (1474).
Allo stesso modo se il bene ha un PREZZO DI BORSA o questo risulta da LISTINI o
MERCURIALI si presume che le parti si siano volute riferire a questo. Se le parti hanno inteso
riferirsi al GIUSTO PREZZO e non ricorrano le ipotesi appena viste, il prezzo, in mancanza di
accordo, determinato da un terzo nominato dal presidente del tribunale.
Le parti possono anche demandare direttamente a un TERZO la determinazione del prezzo
(1473). Se per il terzo non vuole o non pu procedere alla determinazione o le parti non si
accordano per la sua nomina o la sua sostituzione la stessa pu essere richiesta al presidente
del tribunale.

134

Se, invece, il prezzo NON stato n espressamente n implicitamente DETERMINATO, IL


CONTRATTO di vendita E NULLO per mancanza di un elemento essenziale.

LA VENDITA CON PATTO DI RISCATTO
La vendita con patto di riscatto (15001509) viene ritenuta dallopinione prevalente come una
vendita SOTTOPOSTA A CONDIZIONE POTESTATIVA: il venditore SI RISERVA il diritto di
riavere la cosa venduta mediante la RESTITUZIONE del prezzo e i RIMBORSI stabiliti dalla
legge.
La CONDIZIONE POTESTATIVA in questione il DIRITTO DI ESERCITARE IL RISCATTO,
esercitabile tramite una DICHIARAZIONE in tal senso da parte del venditore, accompagnata
dal PAGAMENTO o dalla sua OFFERTA REALE (1209).
Avendo la condizione effetto RETROATTIVO il riscatto ha effetto rispetto ai SUBACQUIRENTI,
i quali sono tenuti a rilasciare la cosa.
Lesercizio del diritto di riscatto sottoposto a un termine di DECADENZA di DUE ANNI per i
beni MOBILI e di CINQUE ANNI per quelli immobili, improrogabile e inderogabile.
Il patto di riscatto si distingue dal PATTO DI RETROVENDITA che ha EFFETTI OBBLIGATORI,
in quanto obbliga il contraente alla stipulazione di un nuovo contratto di vendita.
Diversa dal patto di riscatto anche la IN DIEM ADDICTIO, che la clausola con cui si
stabilisce che la vendita fatta resta CADUCATA se entro un certo termine il venditore trova da
vendere la cosa a un altro a CONDIZIONI MIGLIORI.

LA VENDITA DI COSE MOBILI
Se la cosa venduta deve essere TRASPORTATA, la merce viaggia A RISCHIO E PERICOLO del
compratore, e i costi di trasporto sono a carico dello stesso.
In ambito di commercio internazionale sono gli INCOTERMS (contrazione di international
commercial terms) quali la clausola CIF (cost, insurance, freight), che comporta per il
venditore lobbligo di consegnare la POLIZZA DI ASSICURAZIONE e, di regola, lassunzione del
rischio da parte del compratore dal momento in cui avvenuto il CARICAMENTO sulla nave; la
clausola FOB (free on board) per cui il venditore si assume, oltre le spese per portare la cosa
fino al mezzo di trasporto, anche quelle di carico, mentre le spese di trasporto sono a carico
del compratore; ecc. (v. incoterms.org per la lista completa).
La vendita di beni mobili tutelata da apposite regole riguardanti lINADEMPIMENTO delle
parti:
1) se il compratore NON SI PRESENTA a ricevere la cosa venduta, il venditore pu
DEPOSITARLA in un pubblico deposito a spese del compratore (1514);

135

2) se il compratore NON PAGA IL PREZZO, il venditore pu far vendere la cosa per conto e a
spese del compratore per mezzo di un UFFICIALE GIUDIZIARIO o di un COMMISSARIO
nominato dal tribunale, e ha diritto alla rifusione del MINOR PREZZO incassato e al
RISARCIMENTO del danno (cd. vendita in danno, 1515);
3) se il venditore a non adempiere il contratto, e questo ha ad oggetto COSE FUNGIBILI
aventi un PREZZO corrente DI MERCATO, il compratore pu farle acquistare a spese del
venditore, sempre per mezzo di un COMMISSARIO, e ha diritto al MAGGIOR COSTO sostenuto
e al RISARCIMENTO (cd. compera in danno, 1516);
4) infine, se una delle parti OFFRE la propria PRESTAZIONE, e laltra NON LACCETTA e non
ESEGUE la propria, il contratto SI RISOLVE di diritto, se la parte non inadempiente dichiara di
volersi avvalere di tale rimedio entro OTTO GIORNI dalla scadenza del termine (1517),
altrimenti si applicano le regole generali in materia di risoluzione del contratto.
Sono figure particolari di vendite mobiliari disciplinate dal codice:
a) la vendita CON RISERVA DI GRADIMENTO (1520) che costituisce di fatto unOPZIONE:
vincolato, fino allesercizio del diritto, infatti solo il venditore;
b) la vendita A PROVA, che una vendita sottoposta a CONDIZIONE SOSPENSIVA che la cosa
abbia le qualit pattuite o sia idonea alluso cui era destinata (1521);
c) la vendita SU CAMPIONE, che una vendita perfetta, ma che pu essere risolta se la merce
DIFFORME, differisce sulla vendita SU TIPO DI CAMPIONE perch in questultima per ottenere
la risoluzione necessaria una DIFFORMITA NOTEVOLE dal campione, avendo questo solo
valore orientativo;
d) la vendita SU DOCUMENTI che attribuiscono, a chi li possiede, il diritto a ottenere la
consegna delle cose e il potere di disposizione sulle stesse (es. polizza di carico, fede di
deposito). Se la vendita riguarda cose che si trovano IN VIAGGIO e fra i documenti consegnati
al compratore compresa la POLIZZA DI ASSICURAZIONE contro i rischi del trasporto, il
rischio passa dal venditore al compratore nel momento ANTERIORE della CONSEGNA AL
VETTORE, prima della conclusione della vendita (1529,1), per cui lo stesso risponder anche
del perimento o deterioramento avvenuto a partire dal momento della consegna al vettore,
ottenendo in compenso lequivalente dalla compagnia assicuratrice.
e) la vendita A TERMINE DI TITOLI DI CREDITO (1531);

LA VENDITA DI BENI DI CONSUMO
Il sistema di norme (contenuto dapprima nel codice civile agli artt. 1519bis 1519nonies e
poi nel Codice del consumo) si applica ai contratti di compravendita in cui il compratore sia
un CONSUMATORE e che abbiano ad oggetto BENI DI CONSUMO, intendendosi per tale
qualsiasi BENE MOBILE, anche da assemblare, tranne quelli oggetto di VENDITA FORZATA e
le cd. UTILITIES (es. acqua, gas, elettricit).

136

Le nuove disposizioni sostituiscono alla disciplina codicistica dei vizi e dellaliud pro alio
datum la nuova figura del DIFETTO DI CONFORMITA.
Il requisito della conformit SI PRESUME sussistente quando il bene IDONEO alluso al quale
destinato abitualmente (o alleventuale uso diverso che il consumatore vuole farne, sempre
che sia conosciuto dal venditore e da lui anche implicitamente accettato); CORRISPONDENTE
alla descrizione che ne ha fatto il venditore o al CAMPIONE; DOTATO delle qualit o
prestazioni abituali in un bene dello stesso tipo o che il consumatore poteva
ragionevolmente attendersi anche sulla base della pubblicit del venditore stesso.
La garanzia NON opera quando il compratore era a CONOSCENZA del difetto, o poteva
conoscerlo impiegando lORDINARIA DILIGENZA.
Il compratore pu chiedere la RIPARAZIONE o la SOSTITUZIONE del bene (entro un congruo
termine, se non sono eccessivamente onerose per il venditore o non impongano spese
irragionevoli), e solo SUBORDINATAMENTE a queste lazione REDIBITORIA ed
ESTIMATORIA .
La responsabilit per difetto di conformit estesa al termine di DUE ANNI dalla CONSEGNA,
e il consumatore ha lONERE di denunciare il difetto, entro DUE MESI e non otto giorni come
richiederebbe la disciplina generale della vendita. Inoltre i difetti che si palesano entro SEI
MESI dalla consegna SI PRESUMONO esistenti anche al tempo della CONSEGNA stessa.
La denuncia NON necessaria se il venditore ha OCCULTATO DOLOSAMENTE il vizio o lo ha
RICONOSCIUTO.
Anche il termine di PRESCRIZIONE pi lungo: 26 MESI dalla CONSEGNA del bene.
La disciplina in discorso trova applicazione anche nel contratto di permuta, somministrazione,
appalto, dopera e in tutti gli altri contratti comunque finalizzati alla FORNITURA DI BENI DI
CONSUMO.

LA VENDITA CON RISERVA DI PROPRIETA
Nella vendita con riserva di propriet, pi conosciuta come VENDITA A RATE, le parti
stabiliscono che il PREZZO debba essere PAGATO FRAZIONATAMENTE
entro un certo
tempo e, per converso, che la PROPRIETA passi al compratore solo al pagamento dellULTIMA
RATA.
LEFFETTO REALE pertanto subordinato alla CONDIZIONE SOSPENSIVA del pagamento
integrale, mentre gli ALTRI EFFETTI (traditio, uso e godimento, rischio del perimento ecc.) si
verificano immediatamente alla CONCLUSIONE del contratto.
Chi compra a rate NON pu ALIENARE la cosa fin quando non ne ha acquistato la propriet:
lalienazione integra gli estremi del delitto di APPROPRIAZIONE INDEBITA, ma il terzo pu
comunque acquistare validamente in forza della regola possesso vale titolo; gli comunque

137

opponibile la TRASCRIZIONE se trattasi di MACCHINE (1524), sempre che la stessa sia


avvenuta nella stessa circoscrizione in cui avviene la vendita.
Per lOPPONIBILITA della riserva di propriet ai CREDITORI del compratore occorre che il
patto risulti da ATTO SCRITTO avente DATA CERTA anteriore al PIGNORAMENTO.
Il MANCATO PAGAMENTO di una sola rata d luogo alla RISOLUZIONE solo se questa rata
supera lOTTAVO del PREZZO, e leventuale patto contrario non ha effetto. Inoltre, se il
contratto si risolve per INADEMPIMENTO del compratore, il venditore (che deve ovviamente
restituire le rate), ha diritto a ricevere dal compratore un EQUO COMPENSO per luso della
cosa. Se le parti hanno pattuito che le rate pagate vengano TRATTENUTE dal venditore a titolo
di INDENNITA, il giudice pu comunque ridurre limporto dellindennit stessa.

LA VENDITA IMMOBILIARE
La vendita di immobili deve farsi PER ISCRITTO (1350) ed soggetta a TRASCRIZIONE
(2643).
Si distinguono la vendita A MISURA, in cui il prezzo stabilito in proporzione delle unit di
misura (al metro quadro o al metro cubo) e se la misura ERRATA, le parti hanno diritto ad
un ADEGUAMENTO del prezzo; e la vendita A CORPO, in cui limmobile venduto per un
importo globale, per cui si fa luogo a RETTIFICA soltanto se la DIFFERENZA tra misura
indicata e reale superi il ventesimo (1538).
In materia di ABUSI EDILIZI previsto che gli atti INTER VIVOS aventi per oggetto diritti reali
esclusi quelli di costituzione, modificazione o estinzione di diritti reali di garanzia ovvero di
servit relative ad edifici riguardanti edifici la cui costruzione sia iniziata dopo lentrata in
vigore della nelle (1985) sono NULLI e NON possono essere ROGATI se in essi non risultano
indicati, per dichiarazione dellalienante, gli estremi del PERMESSO DI COSTRUIRE.
La nullit dellatto non pregiudica comunque le IPOTECHE iscritte sullimmobile
anteriormente alla trascrizione della domanda giudiziale volta a far valere la nullit stessa.

138

XLII GLI ALTRI CONTRATTI DI SCAMBIO CHE REALIZZANO UN DO UT DES



LA PERMUTA
1552. Nozione. La permuta il contratto che ha per oggetto il RECIPROCO
trasferimento della propriet di cose, o di altri diritti, da un contraente allaltro.
Lo scambio pu prevedere anche un eventuale CONGUAGLIO in denaro. Il permutante che ha
subito lEVIZIONE pu scegliere se chiedere la RESTITUZIONE della COSA DATA o il VALORE
della COSA EVITTA (1553).
Salvo patto contrario le SPESE si presumono a carico dei CONTRAENTI in parti uguali,
differentemente dalla vendita in cui si presumono a carico del compratore.
Per la rimanente disciplina ci si rif a quella della COMPRAVENDITA, ove compatibile.

IL RIPORTO
Con il riporto una persona (riportato) trasferisce allaltro contraente (riportatore) la
propriet di una data quantit di TITOLI DI CREDITO DI MASSA contro contestuale
pagamento di un PREZZO (1548).
Allo stesso tempo il riportatore si obbliga a ritrasferire al riportato, alla scadenza del termine
fissato nellaccordo iniziale, la propriet di altrettanti titoli DELLA STESSA SPECIE contro
rimborso del prezzo, che per PUO ESSERE MAGGIORE di quanto a suo tempo ricevuto
(nellipotesi normale), INFERIORE (cd. deporto) o UGUALE (riporto alla pari).
Il riporto spesso utilizzato per procurare al riportato la DISPONIBILIT temporanea di
MEZZI FINANZIARI a condizioni migliori rispetto a quelle praticate sul mercato del credito, in
quanto il finanziatore garantito dai titoli di cui diventa proprietario; pu essere stipulato
anche nellinteresse del riportatore che desideri esercitare i DIRITTI DI VOTO connessi ai
titoli; inoltre, pu essere stipulato per SPECULARE sulle variazioni delle quotazioni.
Il riporto non una doppia vendita ma un CONTRATTO UNITARIO, che produce un
trasferimento immediato della propriet (effetto reale contestuale) e crea al tempo stesso
lobbligo di ritrasferimento (effetto obbligatorio successivo). A differenza della VENDITA
quindi un CONTRATTO REALE, in quanto si perfeziona con la consegna dei titoli.
Distinto dal riporto il cd. RIPORTO PROROGA, che consiste nella proroga (daccordo tra le
parti) dellesecuzione di un CONTRATTO A TERMINE (1535): non potendosi o non volendosi
far luogo alla consegna dei titoli, il compratore concorda un RINVIO della consegna dando a
RIPORTO allaltra parte i titoli che questa gli doveva consegnare.

IL CONTRATTO ESTIMATORIO

139

1556. Nozione. Con il contratto estimatorio una parte [cd. tradens] consegna una o pi
COSE MOBILI allaltra [cd. accipiens] e questa si obbliga a pagare il PREZZO, SALVO CHE
RESTITUISCA le cose nel termine prestabilito.
Lipotesi pi frequente quella della RIVENDITA DI GIORNALI, in cui il rivenditore alla fine
della giornata restituisce i resi, cio le copie invendute, alleditore.
Non si tratta di una vendita sotto condizione risolutiva, in quanto la propriet non passa
immediatamente allaccipiens, n una vendita sotto condizione sospensiva, in quanto
laccipiens acquista fin da subito il godimento della cosa, ma una figura SUI GENERIS.
Il trasferimento della PROPRIETA avviene al momento del pagamento del PREZZO. Tuttavia,
per effetto della CONSEGNA, il tradens perde la disponibilit della cosa che pu essere
LEGITTIMAMENTE venduta, ma proprio perch trattasi ancora di cosa altrui, la legge a
sancire che sono validi gli atti di disposizione da chi ha ricevuto le cose (1558), e
specificando che le stesse non possono essere pignorate o sequestrate fintanto che non sia
stato pagato il prezzo, e cio fintanto che non vi sia stato effettivo trasferimento della
propriet in capo allaccipiens.
La SCELTA dellaccipiens tra il pagamento del prezzo e la restituzione della cosa non d luogo
a unobbligazione alternativa, in quanto OGGETTO DELLOBBLIGAZIONE solo il pagamento
del PREZZO, mentre la restituzione unOBBLIGAZIONE FACOLTATIVA.

LA SOMMINISTRAZIONE
1559. Nozione. La somministrazione il contratto con il quale una parte si obbliga,
verso corrispettivo di un PREZZO, a eseguire, a favore dellaltra, PRESTAZIONI
PERIODICHE O CONTINUATIVE di cose.
La somministrazione soddisfa bisogni di carattere continuativo di beni (es. acqua corrente,
pane ai ristoranti, ecc.), e ha in comune con la vendita lOGGETTO, cio una prestazione di
DARE. Si distingue pertanto dallAPPALTO, che ha come oggetto un facere.
La somministrazione si avvicina alla VENDITA OBBLIGATORIA, perch non produce leffetto
di trasferire immediatamente la propriet ma lobbligo di trasferirla in via periodica o
continuativa.
In particolare la somministrazione somiglia alla VENDITA A CONSEGNE RIPARTITE, ma in
questultima la PRESTAZIONE sempre UNICA e la consegna ripartita non incide
sullUNITARIET dellOGGETTO, mentre la somministrazione d luogo a una PLURALITA DI
PRESTAZIONI tra loro DISTINTE.
La somministrazione un contratto DI DURATA, e ha una CAUSA UNICA, per cui
linadempimento di una prestazione pu avere influenza su tutto il contratto: laltro
contraente pu infatti chiedere la RISOLUZIONE del contratto (che avr effetti EX NUNC), ma

140

soltanto se linadempimento ha NOTEVOLE IMPORTANZA e sia tale da MENOMARE LA


FIDUCIA nellesattezza dei successivi adempimenti.
In caso di inadempimento di lieve entit il somministrante ha a disposizione uno strumento di
AUTOTUTELA sinallagmatica, potendo infatti SOSPENDERE lesecuzione del contratto, dando
un CONGRUO PREAVVISO (1565).
Se il contratto a tempo INDETERMINATO, ciascuna parte pu RECEDERE dando un
CONGRUO PREAVVISO (1569).
Una clausola ricorrente nel contratto di somministrazione il cd. PATTO DI PREFERENZA, per
cui lavente diritto alla prestazione si obbliga a dare la PREFERENZA al somministrante nella
stipulazione di un SUCCESSIVO CONTRATTO avente lo stesso oggetto, a parit di condizioni.
Comportando una LIMITAZIONE della libert contrattuale il patto non pu eccedere i CINQUE
ANNI (1566).
Altra clausola ricorrente il PATTO DI ESCLUSIVA, che pu essere pattuito sia a favore di una
che dellaltra parte.



141

XLIII I CONTRATTI DI SCAMBIO CHE REALIZZANO UN DO UT FACIAS



LA LOCAZIONE
1571. Nozione. La locazione il contratto col quale una parte [detta locatore o
concedente] SI OBBLIGA A FAR GODERE allaltra [detta conduttore, inquilino,
concessionario o affittuario] una cosa mobile o immobile per un dato tempo, verso un
determinato CORRISPETTIVO.
Si distinguono varie figure:
a) la locazione di beni MOBILI (es. libri) e in particolare di MOBILI REGISTRATI (es.
automobili, aerei, navi). La locazione non va confusa con il contratto di NOLEGGIO DI NAVI,
per effetto del quale il bene noleggiato non direttamente utilizzato dal conduttore, ma
rimane nella disponibilit e responsabilit del noleggiatore, cio dellarmatore, che si obbliga
a compiere uno o pi viaggi dietro corrispettivo;
b) la locazione di beni IMMOBILI URBANI, che lipotesi pi frequente e rilevante;
c) la locazione di beni IMMOBILI NON URBANI (es. fabbricati rurali);
d) la locazione di beni PRODUTTIVI (es. aziende, alberghi, boschi, ecc.).
Il contratto di locazione pu essere a TEMPO DETERMINATO (ma non superiore a 30 ANNI,
1573) o INDETERMINATO, in cui i limiti di durata vengono posti dalla legge con riguardo al
bene oggetto della locazione.
Se la locazione pattuita per un tempo DETERMINATO il rapporto CESSA
AUTOMATICAMENTE allo spirare di tale TERMINE, senza bisogno di disdetta. La locazione si
ha per RINNOVATA se, SCADUTO IL TERMINE pattuito, il conduttore lasciato nella
DETENZIONE della cosa.
Il LOCATORE ha lOBBLIGO di CONSEGNARE e MANTENERE la cosa in stato da servire alluso
convenuto (1575), provvedendo in particolare a tutte le RIPARAZIONI NECESSARIE (salvo la
piccola manutenzione, a carico del conduttore).
In caso di VIZI, anche sopravvenuti, che siano di ostacolo al godimento della cosa il conduttore
ha diritto di RISOLVERE il contratto o di chiedere una RIDUZIONE del canone.
Il CONDUTTORE ha lOBBLIGO di servirsi della cosa SECONDO LUSO PATTUITO e con la
DILIGENZA del buon padre di famiglia (1587); deve RESTITUIRE la cosa locata nello stesso
stato in cui lha ricevuta; NON ha diritto a INDENNITA per i miglioramenti eventualmente
eseguiti, a meno che non li avesse eseguiti con laccordo del locatore; ha diritto di TOGLIERE
(ius tollendi) le eventuali ADDIZIONI, salvo che il proprietario le voglia tenere (nel qual caso
egli dovr corrispondere al conduttore unINDENNITA).
LALIENAZIONE del bene locato NON determina lo SCIOGLIMENTO del contratto (emptio non
tollit locatum) purch la locazione abbia DATA CERTA ANTERIORE al trasferimento.

142

Salvo patto contrario il conduttore ha facolt di SUBLOCARE il bene, ma NON pu CEDERE il


contratto SENZA CONSENSO del locatore.

LAFFITTO
Parzialmente diversa la disciplina dellAFFITTO, che una sottospecie della locazione avente
ad oggetto BENI PRODUTTIVI (mobili o immobili): in tal caso laffittuario deve CURARE la
gestione, in conformit alla sua DESTINAZIONE ECONOMICA, e gli spettano i FRUTTI e le altre
UTILITA della cosa (1615).
Il locatore pu chiedere la RISOLUZIONE del contratto se laffittuario NON osserva le REGOLE
della buona TECNICA o MUTA stabilmente la destinazione economica (1618).
Laffittuario pu anche prendere le INIZIATIVE atte a produrre un AUMENTO DI REDDITO
della cosa, purch NON comportino OBBLIGHI per il locatore (1620).

LA LOCAZIONE DI IMMOBILI URBANI
Lattuale disciplina (d.lgs. 431/98, ma ai contratti precedenti ancora in vigore si applica
ancora la L. 392/78) distingue tra contratti LIBERI e contratti TIPO.
Nei contratti liberi la determinazione del canone e degli aumenti periodici interamente
lasciata alle parti, a fronte per di una DURATA MINIMA quadriennale, e con possibilit per il
locatore di negare il primo rinnovo solo in casi determinati (es. mancato uso, intenzione di
convertire limmobile a uso proprio, necessit di rilevanti interventi di ristrutturazione, ecc.).
Nei contratti TIPO, detti anche a canone concertato, le parti aderiscono beneficiando di
sgravi fiscali a un contratto le cui condizioni (sia riguardo al canone che alle altre condizioni)
fissato mediante accordi stipulati in sede locale da categorie rappresentative dei locatori e
dei conduttori sulla base di una convenzione nazionale. La DURATA non pu essere
inferiore a TRE ANNI con PROROGA DI DIRITTO per altri DUE ANNI, ove le parti non si
accordino per il rinnovo del contratto.
Per tutti i contratti soggetti alla nuova disciplina richiesta la FORMA SCRITTA ad
substantiam.
Valgono ancora alcune norme poste dalla L. 392/78, ad es. il DIVIETO di sublocazione o
cessione del contratto, il diritto del conduttore di RECEDERE prima della scadenza per GRAVI
MOTIVI (con preavviso di 6 mesi), la RISOLUZIONE del contratto in caso di RITARDO
superiore a 20 GIORNI nel pagamento del canone, ecc.
Per gli immobili adibiti A USO DIVERSO da quello di abitazione rimasta ferma la disciplina
del 78:

143

a) la durata della locazione o sublocazione di immobili adibiti ad attivit industriali,


commerciali, artigianali, turistiche o professionali non pu essere inferiore a SEI ANNI o NOVE
ANNI se adibiti ad attivit alberghiera, a meno che lattivit non abbia per sua natura carattere
transitorio;
b) il conduttore pu RECEDERE dal contratto anche prima della scadenza per GRAVI MOTIVI
oppure se tale facolt prevista nel contratto;
c) il contratto SI RINNOVA TACITAMENTE alla scadenza per lo stesso periodo, salva
tempestiva DISDETTA da parte del locatore, che la prima volta pu avvenire solo per motivi
tassativi;
d) il conduttore pu sia SUBLOCARE limmobile che CEDERE il contratto di locazione a terzi
senza bisogno del consenso del locatore, a patto che venga insieme ceduto o locata ANCHE
LAZIENDA;
e) il CANONE iniziale pu essere LIBERAMENTE DETERMINATO dalle parti, ma negli anni
successivi gli AUMENTI sono sottratti alla disponibilit delle parti e consentiti dalla LEGGE
entro il limite annuo del 75%;
f) in caso di cessazione del rapporto che non sia dovuto a risoluzione per inadempimento del
conduttore o a suo recesso, a questultimo dovuta unINDENNITA per perdita
dellAVVIAMENTO;
g) nel caso in cui il locatore intenda vendere limmobile locato il conduttore ha diritto di
PRELAZIONE.

IL LEASING
Il leasing o LOCAZIONE FINANZIARIA uno schema contrattuale atipico dalle molteplici
VARIANTI e diffusissimo, tanto che si parla di contratto socialmente tipico.
Si tratta di unoperazione intrinsecamente FINANZIARIA in quanto lutilizzatore, avendo
bisogno di un bene (in genere macchinari o automobili, talvolta anche immobili) ANZICH
CHIEDERE IN PRESTITO il denaro necessario per lacquisto, si rivolge a un INTERMEDIARIO
SPECIALIZZATO (in genere emanazione una banca) chiedendogli di ACQUISTARE il bene dal
fornitore, o di farlo costruire dal produttore, per poi darlo in GODIMENTO TEMPORANEO allo
stesso utilizzatore contro pagamento di un CANONE PERIODICO.
Dal contratto di leasing va tenuto distinto il contratto (di compravendita o di appalto) con il
quale lintermediario acquista o ordina il bene che lutilizzatore vuole, con la precisazione che
sar questultimo a scegliere la parte dellintermediario in quel contratto e a concordare con
questultima il contenuto del contratto stesso.
Lutilizzatore, oltre ad impegnarsi a pagare il canone per tutto il tempo concordato, SI
ASSUME IL RISCHIO del perimento o del cattivo funzionamento del bene.

144

Essenziale al leasing inoltre lOPZIONE a favore dellutilizzatore per lACQUISTO del bene al
termine del contratto (per un prezzo residuo finale di regola modesto), altrimenti lo stesso
pu RESTITUIRE la res o PATTUIRE LA PROROGA del contratto stesso.
La giurisprudenza distingue tra LEASING OPERATIVO, quando il locatore il produttore del
bene, e LEASING FINANZIARIO, quando il locatore un finanziatore che acquista il bene per
conto dellutilizzatore, per cui nel primo caso il contratto sarebbe BILATERALE, nel secondo
TRILATERALE.
La giurisprudenza parla inoltre di LEASING DI GODIMENTO quando prevalente linteresse
al semplice USO del bene per un certo periodo (il che occorre specialmente quando il bene
soggetto a RAPIDA OBSOLESCENZA, es. computer), per cui la Cassazione lha assimilato a una
LOCAZIONE
Si parla invece di LEASING TRASLATIVO quando prevale linteresse allacquisto al termine
della locazione, tramite lesercizio dellopzione, in quanto il bene ha ancora una rilevante
utilit e valore economico; in tal caso la Cassazione ravvisa piuttosto la causa della VENDITA
RATEALE, per cui in caso di risoluzione per INADEMPIMENTO dellutilizzatore il concedente
deve restituire i canoni versati ma ha diritto ad un EQUO COMPENSO per luso della cosa da
parte dellutilizzatore, oltre al RISARCIMENTO del danno.
Diverso dal leasing il contratto di LEASE BACK, che ha struttura bilaterale: il proprietario di
un bene lo aliena a una finanziaria, il quale lo lascia per in godimento allalienante, contro di
un pagamento di un canone periodico, e con la facolt per il cessionario di tornare in
propriet del bene alla scadenza contro il pagamento di un prezzo finale, ovvero di prorogare
il godimento, o di consegnare definitivamente il bene al concedente.

LAPPALTO
1655. Nozione. Lappalto il contratto con il quale una parte assume, con
ORGANIZZAZIONE DEI MEZZI necessari e con GESTIONE A PROPRIO RISCHIO, il
compimento di unOPERA o di un SERVIZIO verso un CORRISPETTIVO in danaro.
Gli appalti si distinguono in PRIVATI e PUBBLICI; questultima categoria in forza dellinfluenza
comunitaria ricorre tutte le volte in cui laggiudicazione di una gara dipende da un
organismo di diritto pubblico. La disciplina comunitaria, trasfusa nel Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (o Codice degli appalti), si preoccupa di
specificare le procedure di bando e di aggiudicazione per i contratti che superino una SOGLIA
MINIMA, in base al valore di stima dellappalto.
Caratteristica dellappalto la GESTIONE A RISCHIO dellappaltatore, il quale non pu che
essere un IMPRENDITORE, il che vale a distinguere lappalto dal CONTRATTO DI LAVORO
AUTONOMO (2222) nel quale lopera o il servizio possono essere compiuti con lavoro
prevalentemente proprio e senza bisogno di disporre di appositi complessi produttivi. A
differenza dellartigiano o del professionista, che rischiano solo o prevalente il proprio

145

LAVORO PERSONALE, lappaltatore deve impiegare dei CAPITALI e organizzare i FATTORI


PRODUTTIVI e quindi assume un rischio ben MAGGIORE.
Lappalto si distingue dalla VENDITA DI COSA FUTURA, in quanto qui il prodotto rappresenta
un quid novi rispetto alla normale serie produttiva.
LOGGETTO dellappalto deve essere DETERMINATO o DETERMINABILE, e normalmente
precisato in un PROGETTO procurato dal committente, che deve essere sufficientemente
DETTAGLIATO da consentirne la realizzazione. Lappaltatore ha comunque diritto di
PRETENDERE che siano apportate VARIANTI al progetto quando ci sia NECESSARIO per
lesecuzione dellopera A REGOLA DARTE (1660).
Il COMPENSO pu essere stabilito sia A FORFAIT che SU MISURA, e se non stabilito
soccorrono eventuali tariffe o usi, o altrimenti il giudice (1657). Tuttavia se per effetto di
CIRCOSTANZE IMPREVEDIBILI si siano verificati AUMENTI o DIMINUZIONI del costo dei
materiali o della manodopera (superiori al 10%), le parti hanno diritto di chiedere la
REVISIONE del prezzo (1664,1).
Lappaltatore ha altres diritto ad un ULTERIORE COMPENSO se nel corso dellopera si
manifestano DIFFICOLTA DI ESECUZIONE derivanti da cause geologiche, idriche o simili, NON
PREVISTE DALLE PARTI, che rendano notevolmente PIU ONEROSA la prestazione
dellappaltatore (1664,2).
Nel corso dei LAVORI il committente ha diritto di CONTROLLARE il loro ANDAMENTO, cos
come ha diritto di verificare lopera compiuta prima di riceverne la CONSEGNA (cd.
COLLAUDO).
Lappaltatore tenuto a GARANTIRE il committente per eventuali DIFFORMITA o VIZI
dellopera. La garanzia NON dovuta se il committente ha ACCETTATO lopera e le difformit
o i vizi erano da lui conosciuti o conoscibili (1667,1).
Se il committente NON ha accettato lopera o se i vizi erano OCCULTI, il committente ha
lONERE DI DENUNCIARE difformit e vizi entro 60 GIORNI dalla SCOPERTA (1668,1).
Il committente ha diritto di pretendere che lAPPALTATORE ELIMINI A SUE SPESE le
difformit o i vizi, oppure che il prezzo venga DIMINUITO, sempre che gli stessi non siano tali
da rendere lopera DEL TUTTO INADATTA alla sua destinazione, nel qual caso il committente
pu agire per la RISOLUZIONE (1668). Anche in questo caso lECCEZIONE
IMPRESCRITTIBILE (sempre che ci sia stata la DENUNCIA).
Quando lappalto riguarda EDIFICI o altre cose IMMOBILI destinate a lunga durata, qualora
lopera (per vizi del suolo o per difetti della costruzione) VADA IN ROVINA in tutto o in parte,
ovvero presenti pericoli in tal senso o comunque altri GRAVI DIFETTI, la responsabilit
dellappaltatore dura 10 ANNI, purch venga fatta DENUNCIA entro lANNO.
Il SUBAPPALTO richiede una specifica AUTORIZZAZIONE da parte del committente (1656).

146

LA SUBFORNITURA
La subfornitura, regolata dalla l. 192/98, NON una NUOVA FIGURA contrattuale, ma riguarda
il fenomeno della COOPERAZIONE tra imprese conseguente al cd. decentramento produttivo,
per cui il legislatore intervenuto a tutelare la PARTE DEBOLE, cio limpresa subfornitrice.
La subfornitura NON un SUBCONTRATTO, in quanto non vi sono un rapporto principale e
uno dipendente ma un RAPPORTO AUTONOMO.
Il contenuto della subfornitura pu consistere in un facere o in un dare, e pu quindi inserirsi
nel tipo dellappalto o della vendita (o somministrazione).
Il contratto richiede la FORMA SCRITTA ad substantiam che deve integrare determinati
elementi, ma ammessa laccettazione tacita, quando il subfornitore provvede alla
ESECUZIONE DIRETTA di un ordine del committente. In caso di NULLITA del contratto per
difetto della forma scritta il subfornitore ha comunque diritto ad ottenere il pagamento delle
PRESTAZIONI ESEGUITE e il risarcimento delle SPESE sostenute in BUONA FEDE ai fini
dellesecuzione.
Il committente NON pu DILAZIONARE il pagamento oltre i 60 GIORNI e in caso di ritardi si
osserva la DISCIPLINA SPECIALE, particolarmente onerosa, sugli INTERESSI MORATORI.
E inoltre VIETATO ogni ABUSO dello STATO DI DIPENDENZA ECONOMICA in cui possa
trovarsi limpresa fornitrice, a pena di NULLITA dellatto che realizza un siffatto abuso.

IL CONTRATTO DI TRASPORTO
1678. Nozione. Col contratto di trasporto il VETTORE si obbliga, verso
CORRISPETTIVO, a TRASFERIRE persone o cose da un luogo allaltro.
Mentre il trasporto terrestre regolato nel codice, il trasporto per acqua e per aria sono
regolati (anche) dal codice della navigazione.
Per i concessionari di SERVIZI DI LINEA, che sono servizi pubblici, previsto lobbligo di
CONTRARRE CON CHIUNQUE ne faccia richiesta e di osservare la PARITA DI TRATTAMENTO
dei contraenti,
La differenza fondamentale tra il trasporto di COSE e quello di PERSONE che nel secondo
caso manca lAFFIDAMENTO AL VETTORE, nemmeno per le cose che viaggiano con le
persone, per le quali saranno responsabili i proprietari stessi.
Con il contratto di trasporto di persone il vettore si assume anche la responsabilit
dellINCOLUMITA delle stesse e dellINTEGRITA dei loro bagagli, da cui deriva che la
RESPONSABILITA per i sinistri che colpiscono il viaggiatore o il bagaglio E CONTRATTUALE:
non spetta pertanto al passeggero provare la responsabilit del danno, ma sar ONERE del
vettore discolparsi.

147

Il vettore ha anche lONERE di dimostrare di avere ADOTTATO TUTTE LE CAUTELE idonee ad


evitare il danno (1681).
Il viaggiatore, per converso, sar tenuto soltanto a dimostrare lESISTENZA del contratto, il
DANNO subto e il NESSO DI CAUSALITA tra questo e lattivit del vettore.
Inoltre, mentre consentito lESONERO DELLA RESPONSABILITA per COLPA LIEVE e per
FATTO DEGLI AUSILIARI, sono NULLE le clausole che ESONERANO o LIMITANO la
RESPONSABILITA del vettore (1681,2).
La disciplina finora esaminata si applica anche al TRASPORTO GRATUITO in cui vi un
INTERESSE GIURIDICAMENTE RILEVANTE ad eseguire la prestazione (es. trasporto di operai
al luogo di lavoro, trasporto di parlamentari o impiegati ferroviari sui treni), mentre non trova
applicazione nel TRASPORTO DI CORTESIA.
Se le COSE devono essere consegnate a persona diversa dal MITTENTE, e cio al cd.
DESTINATARIO, il contratto di trasporto assume la struttura del CONTRATTO A FAVORE DI
TERZO: dal momento in cui il destinatario richiede al vettore la consegna della merce, il
mittente PERDE la facolt di SOSPENDERE il trasporto, chiedere la RESTITUZIONE o ordinare
la consegna a PERSONA DIVERSA.
La PROVA del contratto fornita da un documento chiamato LETTERA DI VETTURA, in genere
compilata dal mittente e consegnata al vettore, il quale ne rilascia DUPLICATO (1684).
Nel trasporto di COSE il vettore tenuto alla CUSTODIA, il che d luogo ad una particolare
responsabilit (ex recepto) per cui al vettore non basta fornire la PROVA NEGATIVA che il
danno non derivato da fatto proprio o dei suoi ausiliari, bens PROVA POSITIVA che il danno
dipeso da un FATTO SPECIFICAMENTE INDIVIDUATO, estraneo alla sua sfera e non
imputabile al vettore (es. un fulmine).


148

XLIV I CONTRATTI DI COOPERAZIONE NELLALTRUI ATTIVITA GIURIDICA



IL MANDATO
1703. Nozione. Il mandato il contratto col quale una parte si obbliga a COMPIERE
uno o pi ATTI GIURIDICI PER CONTO dellaltra.
Lattivit tipica, cio il porre in essere ATTI giuridici, distingue il mandato dal contratto
DOPERA o DI LAVORO, che hanno ad oggetto unattivit non giuridica ma manuale o
intellettuale.
Il mandato pu essere CON o SENZA RAPPRESENTANZA, a seconda che al mandatario sia
rilasciata una PROCURA in forza della quale lo stesso sia autorizzato a spendere il nome del
mandante.
Mentre la PROCURA un ATTO UNILATERALE con cui il dominus conferisce il POTERE di
rappresentarlo presso i TERZI, il mandato il contratto con cui mandante e mandatario
regolano i loro rapporti INTERNI.
Il mandatario senza rappresentanza, o rappresentante INDIRETTO, ha lobbligo di
TRASFERIRE con un successivo negozio il diritto acquistato IN NOME PROPRIO ma
NELLINTERESSE del mandante.
Tale principio peraltro applicato fedelmente dalla legge soltanto per i BENI IMMOBILI e
MOBILI REGISTRATI, in quanto solo in caso di INADEMPIMENTO allobbligo di trasferire tali
beni il mandante pu chiedere lo stesso tipo di tutela prevista in caso di inadempimento del
contratto preliminare, e cio una sentenza COSTITUTIVA ex 2932.
Per i beni MOBILI NON REGISTRATI acquisiti in nome del mandatario ma nellinteresse del
mandante e a questi non trasferiti si d AZIONE DI RIVENDICA anche nei confronti di TERZI,
salvo che questi non abbiano acquistato in forza della regola possesso vale titolo.
Unulteriore TUTELA a favore del mandante prevista dallart. 1707, per cui i beni acquistati
dal mandatario senza rappresentanza nellinteresse di questi NON SONO AGGREDIBILI dai
creditori del mandatario. Per evitare che tale norma si presti a FRODI contro i creditori,
affinch la stessa si applichi necessario che il MANDATO risulti in modo certo essere
ANTERIORE rispetto al PIGNORAMENTO.
Per quanto riguarda i CREDITI NASCENTI dal rapporto posto in essere dal mandatario, il
mandante PUO ESERCITARE I DIRITTI nascenti dal contratto SOSTITUENDOSI al mandatario.
Si tratta di una DEVIAZIONE rispetto alla disciplina standard dellAZIONE SURROGATORIA
(2900) in quanto in essa il creditore pu esercitare i diritti che spettano al debitore nei
confronti di terzi soltanto se questi TRASCURA DI ESERCITARLI.
Dato che il TERZO non ha alcun rapporto col mandante, il mandatario NON PU SOTTRARSI
alle OBBLIGAZIONI assunte in NOME PROPRIO verso il terzo se questi non vi acconsenta.

149

Il mandato si dice COLLETTIVO se conferito ad una stessa persona da PIU MANDANTI,


CONGIUNTIVO quando conferito a pi mandatari perch attendano congiuntamente al
medesimo affare.
Ai sensi dellart. 1709 il mandato SI PRESUME A TITOLO ONEROSO, e quindi si presume che
sia dovuto un compenso a favore del mandatario.
LOBBLIGO FONDAMENTALE del mandatario consiste nellESEGUIRE il mandato con la
DILIGENZA del buon padre di famiglia (1710), mentre il MANDANTE tenuto a
somministrargli i MEZZI NECESSARI per lesecuzione del mandato, a rimborsargli le SPESE, a
pagargli il COMPENSO e a risarcirgli i DANNI che quegli abbia subito a causa dellincarico.
Essendo inoltre il mandato fondato sullINTUITU PERSONAE la MORTE, lINTERDIZIONE o
lINABILITAZIONE del mandatario o del mandante determinano lESTINZIONE del mandato,
TRANNE che si tratti di mandato conferito nellINTERESSE DEL MANDATARIO (cd. mandato
in rem propriam) o di un TERZO.
Per la verit un INTERESSE (anche se solo indiretto o di fatto) del mandatario c SEMPRE nel
MANDATO ONEROSO, per cui la REVOCA prima del compimento dellaffare o prima della
scadenza del mandato consentita, ma OBBLIGA AL RISARCIMENTO del danno, SALVO che
sussista una GIUSTA CAUSA.
Se il mandato invece A TEMPO INDETERMINATO la revoca non d diritto al risarcimento
tanto se vi GIUSTA CAUSA quanto se vi stato CONGRUO PREAVVISO.
NON BASTA quindi il diritto al COMPENSO a rendere IRREVOCABILE il mandato, ma occorre
che lesecuzione del mandato, per effetto di unobbligazione assunta dal mandante, assicuri al
mandatario un VANTAGGIO DIVERSO dal semplice diritto alla remunerazione.
Il mandato si estingue anche per RINUNCIA del mandatario, salvo lobbligo di
CORRISPONDERE I DANNI se non vi GIUSTA CAUSA o, trattandosi di mandato a tempo
indeterminato, non sia stato dato al mandante CONGRUO PREAVVISO (1727).

LA COMMISSIONE
La commissione un MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA che ha per oggetto lACQUISTO o
la VENDITA di beni PER CONTO, ossia nellinteresse, di una parte (committente) e IN NOME
dellaltra (commissionario), in cambio di un compenso (provvigione).
Se il commissionario in virt di una CLAUSOLA ESPRESSA o degli USI assume verso il
committente la GARANZIA DEL BUON ESITO dellaffare, ossia RISPONDE con il PROPRIO
PATRIMONIO nel caso che le persone con cui ha concluso il contratto siano inadempienti, si
dice che tenuto allo STAR DEL CREDERE ed ha diritto ad una MAGGIOR PROVVIGIONE
(1736).

150

Secondo le regole generali il commissionario pu COMPRARE PER SE (1735) se gli elementi


del contratto sono PREDETERMINATI in modo da ESCLUDERE IL CONFLITTO DI INTERESSI.

LA SPEDIZIONE
Anche il contratto di spedizione (1737), come la commissione, rientra nellambito del
MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA.
Si distingue dalla COMMISSIONE per loggetto: nel contratto di spedizione una parte
(spedizioniere) assume lobbligo di concludere, IN NOME PROPRIO e PER CONTO del
mandante, un CONTRATTO DI TRASPORTO e di compiere le operazioni necessarie
(imballaggio, assicurazione, sdoganamento ecc.).
Lo SPEDIZIONIERE una figura diversa dal VETTORE, il quale si obbliga a trasferire la merce
da un luogo allaltro, anche se impropriamente nella pratica si scambia una figura con laltra.
Peraltro possibile che si verifichi lENTRATA DELLO SPEDIZIONIERE NEL CONTRATTO DI
TRASPORTO quando lo spedizioniere provvede con MEZZI PROPRI, o anche con mezzi
ALTRUI ma per PROPRIO CONTO ad effettuale il TRASPORTO: il caso dello SPEDIZIONIERE
VETTORE, che ha gli obblighi e i diritti del vettore.
Lo spedizioniere ha lOBBLIGO, nello scegliere la VIA, il MEZZO e le MODALITA del trasporto
di ATTENERSI ALLE ISTRUZIONI del committente, e in mancanza agire NEL MIGLIORE
INTERESSE di questi.

IL CONTRATTO DI AGENZIA
1742. Nozione. Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente lINCARICO DI
PROMUOVERE, per conto dellaltra, verso RETRIBUZIONE, la CONCLUSIONE DI
CONTRATTI in una ZONA determinata.
Lagente pertanto NON provvede, di regola, a STIPULARE lui direttamente i contratti con i
clienti per conto dellimprenditore, ma si limita a TRASMETTERE a questultimo gli ORDINI
che raccoglie nella sua zona, e che il proponente di norma LIBERO di accettare o meno.
TALVOLTA allagente viene conferito anche un POTERE DI RAPPRESENTANZA
dellimprenditore (1752).
Il contratto di agenzia richiede la FORMA SCRITTA AD PROBATIONEM.
La retribuzione di norma calcolata a provvigione sugli affari CONCLUSI per suo tramite. Il
diritto alla provvigione NON CONDIZIONATO alla ESECUZIONE del contratto, per cui
lagente pu essere chiamato alla RESTITUZIONE solo nel caso in cui sia certo che il contratto
al quale la provvigione si riferisce non avr esecuzione per CAUSE NON IMPUTABILI AL
PREPONENTE (17486,).

151

Lart. 1746,3 VIETA la pattuizione dello STAR DEL CREDERE e comunque di qualsiasi patto
che ponga a carico dellagente la RESPONSABILIT PER LADEMPIMENTO del terzo
contraente. La norma concede ECCEZIONALMENTE alle parti di concordare di volta in volta,
per SINGOLI AFFARI, che lagente presti unapposita GARANZIA concernente la regolare
ESECUZIONE del contratto da parte del terzo. La garanzia non pu superare limporto della
provvigione stessa e chi la presta ha diritto ad un CORRISPETTIVO.
Lagente SOPPORTA in proprio tutte le SPESE per la propria ORGANIZZAZIONE e quindi
CORRE IL RISCHIO dellattivit che svolge, motivo per cui si ritiene che egli debba essere
considerato a sua volta un IMPRENDITORE.
Vale a favore e a carico di entrambe le parti unESCLUSIVA (1743), la cui violazione d luogo a
RESPONSABILITA CONTRATTUALE. Nonostante il tenore della norma dottrina e
giurisprudenza ritengono che la disposizione sia DEROGABILE.
LAGENTE deve agire con LEALTA e BUONA FEDE nella cura degli interessi del proponente, in
conformit alle ISTRUZIONE RICEVUTE, e deve INFORMARE il preponente sulle CONDIZIONI
DI MERCATO nella zona assegnatagli e ogni altra informazione utile (1746). In caso di
IMPEDIMENTO deve darne IMMEDIATO AVVISO al preponente.
Il PREPONENTE DEVE a sua volta agire con LEALTA e BUONA FEDE, mettere a disposizione
dellagente la DOCUMENTAZIONE relativa ai prodotti o ai servizi trattati; INFORMARLO
tempestivamente se abbia ragione di prevedere una CONTRAZIONE DEL VOLUME DI AFFARI
che lagente avrebbe potuto ragionevolmente aspettarsi, inviare ESTRATTI CONTO almeno
TRIMESTRALI delle provvigioni e pagarle con la stessa periodicit (1749).
Il contratto di agenzia pu essere a TEMPO DETERMINATO o INDETERMINATO (1750). Alla
CESSAZIONE del rapporto lagente ha diritto ad unINDENNITA (nella misura fissata dallart.
1751) in quanto lattivit dellagente pu aver consolidato una certa CLIENTELA della quale il
preponente pu verosimilmente CONTINUARE A GIOVARSI anche dopo la cessazione del
rapporto.
Se si voglia prevedere un PATTO che limita la CONCORRENZA da parte dellagente per un
periodo successivo alla cessazione del rapporto, questo deve avere FORMA SCRITTA, non
superare i DUE ANNI e deve riguardare la MEDESIMA ZONA, CLIENTELA e GENERE DI BENI,
in cambio di unINDENNITA non provvigionale (calcolata secondo i criteri stabiliti dallart.
1751bis).
Lobbligo di iscrizione allalbo, previsto dalla l. 204/85 disapplicato per contrasto con la
normativa comunitaria.
Lagenzia non va confusa con la MEDIAZIONE, sia perch il mediatore NON PU ESSERE
LEGATO a nessuna delle parti da rapporti di collaborazione (1754), sia perch la relazione tra
le parti instaurata dal mediatore OCCASIONALE.
Lagente si distingue altres dal LAVORATORE SUBORDINATO in quanto gode di AUTONOMIA
e NON soggetto agli ORDINI del preponente.

152

Si distingue infine dal MANDATARIO perch NON STIPULA contratti ma si limita a


FAVORIRNE la stipulazione. Quando lagente sia dotato anche di POTERE DI
RAPPRESENTANZA al contratto di agenzia si AFFIANCA il mandato, con prevalenza della
prima figura.

LAFFILIAZIONE COMMERCIALE
Il FRANCHISING, o affiliazione commerciale, un contratto per cui un IMPRENDITORE (dotato
di una FORMULA COMMERCIALE CONSOLIDATA e detto affiliante, concedente o franchisor)
ATTRIBUISCE ad un altro IMPRENDITORE (affiliato, aggregato o franchisee), verso
CORRISPETTIVO, un INSIEME DI DIRITTI (franchise) relativi alluso di marchi, insegne,
denominazioni commerciali e GLI FORNISCE ASSISTENZA tecnica e commerciale (cd. know
how).
Il franchising, nato come contratto ATIPICO, oggi regolato dalla l. 129/04, la quale precisa
che lo stesso pu essere utilizzato in OGNI SETTORE dellattivit economica.
E diffuso, oltre allaffiliazione avente ad oggetto BENI, quella avente ad oggetto SERVIZI, in cui
il concedente conferisce alla controparte una licenza di sfruttamento di un brevetto o gli
trasmette una formula, un procedimento o una ricetta segreti.
E evidente che in cambio del sicuro AVVIAMENTO datogli dalla capacit attrattiva della
formula commerciale, laffiliato RINUNCIA a gran parte della propria AUTONOMIA
IMPRENDITORIALE, perch deve seguire le politiche di vendita dellaffiliante e opera con i
segni distintivi dello stesso. Per questo motivo la legge prevede particolari regole A TUTELA
DELLAFFILIATO.
Il contratto deve avere FORMA SCRITTA e deve contenere specifica indicazione delle SPESE e
degli INVESTIMENTI INIZIALI a carico dellaffiliato, modalit di calcolo delle ROYALTIES,
lAMBITO di eventuale ESCLUSIVA, la consistenza delle CONOSCENZE TECNICHE (knowhow)
messe a disposizione dallaffiliante, le condizioni di RINNOVO, RISOLUZIONE o CESSIONE del
contratto.
Inoltre il contratto deve avere una DURATA MINIMA SUFFICIENTE a consentire allaffiliato di
AMMORTIZZARE linvestimento iniziale, e comunque non inferiore a TRE ANNI.
Laffiliante deve altres fornire allaffiliato specifiche INDICAZIONI sullaffilante stesso, sulla
sua attivit, sulla consistenza della rete ecc. in modo da permettergli di VALUTARE
adeguatamente la CONVENIENZA dellingresso nel sistema di affiliazione.
Laffiliante altres soggetto a OBBLIGHI PRECONTRATTUALI di comportamento, dovendosi
comportare con LEALTA e CORRETTEZZA e dovendo egli COMUNICARE tempestivamente
allaspirante affiliato ogni dato che ritenga utile ai fini della stipulazione del contratto di
affiliazione; in caso di OMESSA COMUNICAZIONE di tali informazioni il contratto
ANNULLABILE.

153

Per converso laffiliato NON pu TRASFERIRE la sede dellimpresa, se questa indicata nel
CONTRATTO, se non per FORZA MAGGIORE, ed tenuto, successivamente alla cessazione del
rapporto, ad osservare la MASSIMA RISERVATEZZA sul contenuto dellattivit oggetto
dellaffiliazione.

LA MEDIAZIONE
1754. Mediatore. E mediatore colui che METTE IN RELAZIONE due o pi PARTI per
la CONCLUSIONE DI UN AFFARE, SENZA ESSERE LEGATO ad alcuna di esse da rapporti
di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza.
Carattere connotante del mediatore quindi la sua INDIPENDENZA e terziet rispetto alle
parti, la quale non viene inficiata dal fatto che una delle parti gli abbia su incarico di una di
esse (es. trovami un compratore per il mio immobile), e che pertanto lo distingue da altre
figure quali lAGENTE, il PROCURATORE o il COMMESSO.
Il legislatore del 1989 ha istituito un apposito RUOLO al quale sono tenuti ad iscriversi
quanti intendono svolgere lattivit di mediazione. Tale regola non si applica comunque agli
agenti di CAMBIO, ai mediatori MARITTIMI, agli intermediari nei SERVIZI TURISTICI, agli
intermediari FINANZIARI e ai brokers o intermediari nei SERVIZI ASSICURATIVI (i quali
peraltro non sono solo dei mediatori, ma svolgono anche attivit di consulenza e assistenza gli
assicurati).
Il mediatore (o sensale) ha diritto ad una PROVVIGIONE da entrambe le parti, anche se
abbia agito per incarico di una sola di esse, e sempre che non sia stato diversamente
concordato, ma la provvigione gli spetta SOLO SE laffare CONCLUSO PER EFFETTO del suo
INTERVENTO, cio che vi sia un NESSO DI CAUSALITA tra attivit di mediazione e
conclusione del contratto.
Tale nesso di causalit va peraltro INTESO CON LARGHEZZA: sufficiente aver segnalato ad
un interessato il potenziale contraente, o aver comunque contribuito a facilitare il
raggiungimento dellaccordo, non occorrendo che il mediatore intervenga in tutte le fasi della
trattativa.
La MISURA della provvigione, se non fissata tra le PARTI, pu essere desunta da TARIFFE
professionali o dagli USI, ovvero pu essere determinata secondo EQUITA dal giudice (1755).
Il mediatore LIBERO di adoperarsi o meno per la stipulazione dellaffare, ma se ACCETTA
LINCARICO tenuto ad eseguirlo con DILIGENZA. E inoltre tenuto a comportarsi con
CORRETTEZZA e BUONA FEDE nei confronti di entrambe le parti, rispetto alle quali tenuto a
CONSERVARE AUTONOMIA e INDIPENDENZA e alle quali tenuto a COMUNICARE le
CIRCOSTANZE a lui note, relative alla VALUTAZIONE e alla SICUREZZA dellaffare che possono
INFLUIRE sulla conclusione dello stesso (1759).
Inoltre, se il mediatore NON HA RESO NOTO ad una delle parti il NOME dellaltra, risponde IN
PROPRIO dellESECUZIONE del contratto (1762).

154

Salvo patti o usi contrari, il mediatore ha diritto al RIMBORSO delle eventuali SPESE
sostenute, ove laffare NON venga CONCLUSO, soltanto qualora abbia agito su specifico
INCARICO di una parte (1756).

LE VENDITE PIRAMIDALI
La l. 173/05 disciplina la vendita diretta a domicilio e le vendite piramidali. Essa regola il
rapporto tra lIMPRENDITORE e il SOGGETTO INCARICATO DELLA VENDITA, il quale pu
essere un lavoratore subordinato, un agente o un soggetto che svolge lattivit, senza vincolo
di subordinazione n quello derivante dal contratto di agenzia, in modo abituale e occasionale
(es. la casalinga, lo studente).
La legge considera INSIDIOSE alcune modalit di organizzazione di tali vendite. Ad es. si
ravvisa insidiosit, e conseguentemente si VIETA, lOBBLIGO DI ACQUISTARE una certa
quantit dei prodotti commercializzati o dei servizi connessi (es. corsi di formazione a
pagamento) da parte degli incaricati alla vendita.
La VENDITA PIRAMIDALE consiste nella creazione di strutture di vendita nei quali
lINCENTIVO ECONOMICO PRIMARIO si fonda sul mero RECLUTAMENTO di nuovi soggetti
piuttosto che sulla loro capacit di vendere (attraverso la concessione di provvigioni
commisurate al numero di reclutamenti effettuati). Tali forme di organizzazione sono
VIETATE. Speciali tutele sono previste inoltre per i consumatori dal Codice del consumo.

155

XLV I PRINCIPALI CONTRATTI REALI



IL DEPOSITO REGOLARE
1766. Nozione. Il deposito il contratto col quale una persona RICEVE dallaltra una
COSA MOBILE con lobbligo di CUSTODIRLA e RESTITUIRLA in natura.
Il deposito un CONTRATTO REALE (lobbligo di custodire nasce infatti con la consegna), la
cui funzione pratica (cio la causa) consiste nellassicurare la CUSTODIA di una cosa,
garantendo la VIGILANZA necessaria per la sua CONSERVAZIONE ai fini della restituzione.
Al depositario non solo NON passa la PROPRIETA, ma nemmeno il POSSESSO della cosa: egli
non pu disporne e nemmeno servirsene. Se la alienasse, risponderebbe del delitto di
APPROPRIAZIONE INDEBITA.
Il deposito SI PRESUME GRATUITO, e spesso forma oggetto di prestazione accessoria rispetto
ad una prestazione principale (es. guardaroba del ristorante).
Il depositario deve usare nella custodia la DILIGENZA del buon padre di famiglia, tuttavia
come nel mandato gratuito (1710 la RESPONSABILITA per colpa valutata con MINOR
RIGORE (1768).
Inoltre il depositario tenuto alla RESTITUZIONE della cosa quando il depositante gliela
chiede, salvo che sia convenuto un termine nellinteresse del depositario (1771). Egli pu
peraltro DOMANDARE in qualunque momento di essere LIBERATO dallobbligo di custodia,
salvo anche qui che sia convenuto un termine, questa volta nellinteresse del depositante
(1771,2).
Il deposito pu essere effettuato da chiunque abbia il POSSESSO o la DETENZIONE della cosa,
a PRESCINDERE dal fatto che ne sia PROPRIETARIO. Il depositario non pu quindi pretendere
che il depositante provi di essere proprietario, e solo nel caso in cui scopra che la cosa
proviene da REATO e gli NOTA lidentit del DERUBATO, egli deve DENUNCIARE il deposito
fatto presso di s (1778).
Per quanto riguarda la figura del DEPOSITO IN ALBERGO (o stabilimenti o locali assimilati, es.
case di cura, stabilimenti balneari o termali, trattorie, circoli sportivi ecc.), bisogna distinguere
tra due ipotesi: se le cose sono AFFIDATE ALLA CUSTODIA dellalbergatore (o se questi abbia
illegittimamente rifiutato di ricevere la consegna), lalbergatore ILLIMITATAMENTE
RESPONSABILE del deterioramento, distruzione o sottrazione della cosa, salvo che ricorra
lipotesi di FORZA MAGGIORE o di COLPA DEL CLIENTE; se invece le cose sono PORTATE IN
ALBERGO, ma NON affidate alla custodia dellalbergatore, questi risponde nel limite di CENTO
VOLTE il presso di locazione dellalloggio per giornata (1783, ult.co.), sempre che il danno non
derivi da COLPA SUA o dei suoi AUSILIARI).
Sono inoltre NULLI i patti che prevedono la LIMITAZIONE PREVENTIVA della
RESPONSABILITA dellalbergatore (1785quater).

156

Altra figura peculiare di deposito il SEQUESTRO CONVENZIONALE, il quale ha luogo quando


vi CONTROVERSIA tra due o pi persone circa la PROPRIETA o il POSSESSO della cosa, e
queste decidono che la stessa sia AFFIDATA a un TERZO affinch la custodisca e restituisca a
chi spetta quando la controversia sar decisa. Il sequestro convenzionale ha scarsa
applicazione, in quanto difficilmente le parti che sono gi in lite si accorderanno in tal senso;
sar allora giocoforza ricorrere al SEQUESTRO GIUDIZIARIO.

IL DEPOSITO IRREGOLARE
1782. Deposito irregolare. se il deposito ha per oggetto una quantit di DANARO o di
altre COSE FUNGIBILI, con facolt per il depositario di SERVIRSENE, questi ne acquista
la PROPRIETA ed tenuto a RESTITUIRNE ALTRETTANTE della STESSA SPECIE o
QUALITA.
In tal caso si osservano, per quanto applicabili, le norme relative al MUTUO.
Nel deposito irregolare non vi quindi alcun obbligo di custodia, ed avendone il depositario
acquistato la propriet, questi pu farne ci che vuole, es. alienarle, consumarle, ecc. essendo
obbligato soltanto alla restituzione del cd. TANTUNDEM, cio dellequivalente.

IL DEPOSITO NEI MAGAZZINI GENERALI
1787. Responsabilit dei magazzini generali. I magazzini generali sono responsabili
della conservazione delle merci depositate, a meno che si provi che la PERDITA, il
CALO o lAVARIA derivata da CASO FORTUITO, dalla NATURA delle merci ovvero da
VIZI di ESSE o dellIMBALLAGGIO.
I magazzini generali e i depositi franchi sono locali in cui i commercianti possono depositare
le merci contro un corrispettivo per limpresa che li gestisce. Questo tipo di deposito
AGEVOLA la CIRCOLAZIONE DELLA PROPRIETA, in quanto su richiesta del depositante
vengono emessi TITOLI CHE RAPPRESENTANO MERCI: fedi di deposito, che possono essere
trasferite con il risultato di trasferire le merci a cui si riferiscono; e note di pegno (o warrant),
con cui si possono ottenere finanziamenti costituendo un pegno sulla merce depositata.
La merce depositata nei magazzini generali pu essere tenuta distinta dalle altre oppure
confusa (cd. DEPOSITO ALLA RINFUSA) es. il petrolio pu essere custodito in barili o in un
serbatoio comune.
Il depositante non perde la PROPRIETA delle cose depositate nemmeno se queste sono
custodite alla rinfusa, per cui il deposito nei magazzini generali si distingue dal deposito
irregolare.

157

IL COMODATO
1803. Nozione. Il comodato il contratto col quale una parte [comodante] CONSEGNA
allaltra [comodatario] una COSA MOBILE O IMMOBILE, AFFINCH SE NE SERVA per
un tempo e un uso DETERMINATO, con lobbligo di RESTITUIRE la stessa cosa ricevuta.
Il comodato essenzialmente GRATUITO.
Il comodato altres definito PRESTITO DUSO, il che vale a distinguerlo dal MUTUO, definito
PRESTITO DI CONSUMO, il quale a differenza del comodato pu essere sia gratuito che
oneroso, e ha ad oggetto beni consumabili e fungibili di cui il mutuatario acquista la propriet.
Il comodatario invece acquista soltanto la DETENZIONE della cosa oggetto di comodato, la
quale necessariamente INCONSUMABILE, salvo il caso affatto particolare del cd. comodato
ad pompam o ad ostentationem, che altro non che un modo di considerare
convenzionalmente infungibili e inconsumabili beni fungibili e consumabili. es. mi faccio
consegnare da un amico un fascio di banconote di grosso taglio per fare colpo su una ragazza;
mi faccio consegnare un cesto di frutta allo scopo di farne mostra durante una
rappresentazione teatrale, ecc.
La gratuit del comodato lo distingue dalla LOCAZIONE, mentre la possibilit di usare la cosa
che ne oggetto vale a distinguerlo dal DEPOSITO.
Il requisito essenziale della gratuit non viene peraltro meno se sono poste a carico del
comodatario PRESTAZIONI ACCESSORIE (es. lobbligo del pagamento degli oneri inerenti il
bene concesso in comodato), purch non siano tali da assumere il connotato di un vero
corrispettivo e si resti nellambito delle prestazioni modali (COMODATO CUM ONERE).
Si definisce il comodato come un contratto BILATERALE IMPERFETTO, in quanto a fronte
dellobbligazione del comodatario di restituire la cosa, il sorgere di unobbligazione a carico
del comodante solo EVENTUALE. es. se la cosa comodata ha vizi tali da recare danni a chi se
ne serve (es. unautomobile con i freni difettosi) il comodante tenuto al risarcimento
qualora, essendo a conoscenza dei vizi della cosa, non abbia avvertito il comodatario (1812).
Un particolare tipo di comodato il PRECARIO (o comodato senza determinazione di tempo)
per cui il comodatario, se non stabilito un termine, tenuto a restituire la cosa non appena il
comodante lo richieda (1810).

IL MUTUO
1813. Nozione. Il mutuo il contratto col quale una parte [mutuante] CONSEGNA
allaltra [mutuatario] una determinata quantit di DANARO o altre COSE FUNGIBILI, e
laltra si obbliga a RESTITUIRE ALTRETTANTE COSE della stessa SPECIE e QUALITA.

158

La differenza tra mutuo e DEPOSITO IRREGOLARE (a cui si applica, vista linnegabile


somiglianza, la disciplina del mutuo), nella FUNZIONE che i due contratti assolvono:
essenzialmente CREDITIZIA quella del mutuo, DI DEPOSITO nel caso di deposito irregolare.
La differenza tra mutuo e QUASI USUFRUTTO si ha invece nella diversa natura dei negozi:
REALE nel caso del mutuo, OBBLIGATORIA nel caso del quasi usufrutto.
Il mutuo SI PRESUME ONEROSO, e in tal caso il corrispettivo dato dagli INTERESSI (il mutuo
oneroso si definisce anche feneratizio dal latino fenus, interesse). Se le parti NON hanno
PATTUITO il tasso di interesse (la pattuizione deve essere SCRITTA se il tasso superiore a
quello legale) si applica il TASSO LEGALE. Se il tasso pattuito USURARIO la clausola NULLA
e NON SONO DOVUTI INTERESSI (1815).
Secondo lart. 1816 il TERMINE si presume stipulato a favore di entrambe le parti, infatti
anche il mutuante ha interesse a non ricevere immediatamente la restituzione, per poter
lucrare sugli interessi. Per tale motivo le banche prevedono, in caso di ESTINZIONE
ANTICIPATA del mutuo, il pagamento di una PENALE di un certo importo.
Tale clausola per NULLA se stipulante una PERSONA FISICA per lacquisto o la
ristrutturazione di IMMOBILI adibiti ad ABITAZIONE o allo svolgimenti di ATTIVITA
economica o professionale del mutuatario, secondo le disposizioni del d.l. 40/07. Lo stesso
decreto legge ha anche introdotto disposizioni volte a facilitare la cd. PORTABILITA del
mutuo, cio la sostituzione al mutuante di unaltra banca che offra condizioni migliori,
mediante surrogazione del nuovo mutuante a quello originario.
Se invece il mutuo GRATUITO il TERMINE a favore del mutuatario. Se le parti non hanno
stabilito un termine, o ne hanno stabilito uno arbitrario, la sua fissazione spetta al giudice.
Qualora sia prevista una RESTITUZIONE RATEALE, se il mutuatario NON PAGA anche una sola
rata (o gli interessi) il mutuante pu chiedere lIMMEDIATA RESTITUZIONE dellintero.
Il mutuo come si visto un contratto reale, ma la legge disciplina espressamente anche la
PROMESSA DI MUTUO (1822), che comporta un OBBLIGO del promittente di erogare il mutuo
promesso, a meno che le condizioni dellaltra parte siano divenute tali da rendere
notevolmente difficile la restituzione del mutuo, e laspirante mutuatario non offra garanzie.



159

XLVII I CONTRATTI ALEATORI


LA RENDITA
Con il termine rendita si intende qualunque PRESTAZIONE PERIODICA avente per oggetto
DANARO o una certa quantit di COSE FUNGIBILI.
I due tipi pi importanti di rendita sono la RENDITA PERPETUA e la RENDITA VITALIZIA.
Con il contratto di RENDITA PERPETUA una parte conferisce allaltra (e da questa ai suoi
eredi) il diritto di ESIGERE IN PERPETUO UNA PRESTAZIONE, quale corrispettivo per
lalienazione di un IMMOBILE o della cessione di un CAPITALE, oppure quale ONERE (o modo)
dellalienazione gratuita di un immobile o della cessione gratuita di capitale (1861).
Il debitore ha comunque la facolt di SCIOGLIERSI dal vincolo mediante una DICHIARAZIONE
UNILATERALE di volont, accompagnata dal PAGAMENTO della somma che risulta dalla
CAPITALIZZAZIONE della RENDITA ANNUA sulla base dellINTERESSE LEGALE (cd.
RISCATTO, 1866).
Il riscatto pu essere anche FORZOSO quando il debitore in MORA o non ha dato le
GARANZIE promesse o se per effetto di vicende quali ALIENAZIONI o DIVISIONI, il fondo che
garantisce la rendita risulta diviso tra PIU DI TRE persone.
La rendita si dice FONDIARIA se costituita mediante lalienazione di un immobile, SEMPLICE
se mediante cessione di un capitale.
Maggiore diffusione ha la RENDITA VITALIZIA, la quale ha natura tipicamente ALEATORIA,
dipendendo lobbligazione di corrispondere la rendita dalla DURATA DELLA VITA di una
persona designata dalle parti, la quale pu essere sia il BENEFICIARIO della rendita che un
TERZO.
LALEA un requisito ESSENZIALE, per cui se manca (es. costituzione di un usufrutto in
corrispettivo di una rendita inferiore o equivalente al valore dei frutti del fondo, quindi con
assenza di rischio per il debitore della rendita) il contratto NULLO.
La rendita vitalizia pu essere costituita, oltre che per contratto, anche per testamento (si
applicano in tal caso le norme generali relative al contratto in favore di terzo).

LASSICURAZIONE IN GENERALE
1882. Nozione. Lassicurazione il contratto con il quale lassicuratore, verso il
pagamento di un PREMIO, si obbliga a RIVALERE lassicurato, entro i limiti convenuti,
del DANNO ad esso prodotto da un SINISTRO, ovvero a PAGARE un CAPITALE o una
RENDITA al verificarsi di un EVENTO attinente alla VITA UMANA.

160

Si distinguono quindi lassicurazione CONTRO I DANNI (es. incendio di un immobile), di cui fa


parte anche lassicurazione CONTRO LA RESPONSABILITA CIVILE, e lassicurazione SULLA
VITA (es. morte o sopravvivenza di una persona).
CAUSA del contratto di assicurazione il trasferimento di unALEA ECONOMICA, la quale un
elemento ESSENZIALE: la sua CESSAZIONE d luogo allo SCIOGLIMENTO del contratto stesso
(1896), mentre la sua INESATTA CONOSCENZA da parte dellassicuratore costituisce causa di
ANNULLAMENTO (1892) o di RISOLUZIONE o rettifica (1893).
Il contratto di assicurazione costituisce un atto di PREVIDENZA per lassicurato e
unOPERAZIONE ECONOMICA per lassicuratore. Proprio per la sua RILEVANZA SOCIALE
questultimo non pu essere un soggetto qualsiasi, ma soltanto da un ISTITUTO di diritto
pubblico, da una SOCIETA PER AZIONI o da una MUTUA ASSICURATRICE. Inoltre lattivit di
assicurazione unattivit REGOLATA (la cui disciplina stata nel 2005 riordinata nel Codice
delle assicurazioni private) e soggetta ad AUTORIZZAZIONE e CONTROLLO da parte dello
Stato (da parte di unapposita autorit, lISVAP).
Si distingue inoltre tra ASSICURAZIONI PRIVATE (di cui ci occupiamo qui) e ASSICURAZIONI
SOCIALI, che sono forme di previdenza obbligatoria di carattere pubblicistico (es. contro gli
infortuni sul lavoro, contro linvalidit, contro la vecchiaia, ecc.).

Il contratto richiede la FORMA SCRITTA AD PROBATIONEM (1888). Lassicuratore obbligato
a rilasciare allassicurato un documento, la POLIZZA, che pu essere allordine o al portatore.
Il contratto di assicurazione , di regola, un contratto PER ADESIONE, per cui si applicano gli
artt. 1341, 1342 nonch, se lassicurato un consumatore, anche le regole speciali previste nel
Codice del consumo.
Lassicuratore deve essere in grado di APPREZZARE IL RISCHIO al fine di decidere
lopportunit del contratto e quale premio gli conviene chiedere per compensare con gli altri
rischi omogenei la prestazione cui tenuto (cd. PROPORZIONE DEL PREMIO AL RISCHIO).
Spesso peraltro lassicuratore NON si pu PROCURARE le NOTIZIE necessarie per la STIMA
del rischio e deve RIMETTERSI alla LEALTA dellaltro contraente, soprattutto con riguardo
alle cd. CONDIZIONI PREGRESSE. Per tale motivo il codice detta una disciplina (artt. 1892
1893) improntata sulla PROTEZIONE DELLASSICURATORE.
Le RISPOSTE INESATTE o RETICENTI dellassicurato danno luogo allANNULLABILITA del
contratto soltanto nellipotesi di DOLO o COLPA GRAVE dellassicurato. Altrimenti
lassicuratore ha facolt di RECEDERE dal contratto e lINDENNITA, nel caso in cui il sinistro
si verificato prima della dichiarazione di recesso o della scoperta dellinesattezza o della
reticenza, RIDOTTA in proporzione (cd. RETTIFICA DELLINDENNITA).
Inoltre, per impedire che lassicuratore possa continuare a riscotere premi, pur avendo
conosciuto la verit sul rischio, per poi addurre linesattezza delle dichiarazioni solo al
momento del sinistro, stabilito un BREVE TERMINE DI DECADENZA (3 mesi, decorrenti dal

161

momento della conoscenza della reticenza o dellinesattezza) sia per lazione di annullamento
che per chiedere il recesso.
Questi principi possono essere DEROGATI soltanto con altri PIU FAVOREVOLI allassicurato
(cd. clausole di INCONTESTABILITA, per effetto delle quali dopo un certo tempo di vita del
contratto lo stesso non pu pi essere impugnato se non per dolo dellassicurato).
ESSENZIALE nellassicurazione anche la DETERMINAZIONE dellAMBITO TEMPORALE nel
quale opera la copertura del rischio. Lart. 1899 stabilisce che lassicurazione ha effetto
dalle ore ventiquattro del giorno della conclusione alla stessa ora dellultimo giorno di durata.

LASSICURAZIONE CONTRO I DANNI
Nellassicurazione contro i danni si applica il PRINCIPIO INDENNITARIO, per effetto del quale
lINDENNIZZO dovuto dallassicuratore NON pu mai SUPERARE limporto del DANNO
sofferto dallassicurato.
Lassicuratore che ha pagato lindennit PUO ESERCITARE LE AZIONI che spettano
allassicurato CONTRO I TERZI responsabili del danno (cd. SURROGAZIONE LEGALE, 1916).
Inoltre, dato che lassicurazione contro i danni costituisce un atto di PREVIDENZA,
necessario che sussista lINTERESSE dellassicurato AL RISARCIMENTO del danno, a pena di
NULLITA. es. non ci si pu assicurare contro i danni ad un bene altrui se il danno o la perdita
ci del tutto indifferente, ma potrebbe ad esempio assicurarsi il creditore chirografario
rispetto ai beni del suo debitore.

LASSICURAZIONE DELLA RESPONSABILITA CIVILE
E un particolare tipo di assicurazione contro i danni, con cui lassicuratore si impegna a
TENERE INDENNE LASSICURATO QUANDO QUESTI, in conseguenza del fatto accaduto
durante il tempo dellassicurazione, DEVE PAGARE ad un TERZO, in dipendenza della
RESPONSABILITA dedotta nel contratto (1917).
Lobbligo dellassicurazione NON ILLIMITATO, ma si contiene allinterno dellimporto
indicato nel contratto (cd. MASSIMALE), che a sua volta determinato in funzione
dellentit del rischio e dellammontare del premio pagato.
Lassicurazione sulla responsabilit civile non AVVANTAGGIA solo lASSICURATO, ma anche il
DANNEGGIATO, mettendolo al riparo dal rischio che il danneggiante sia ad es. nullatenente.
La legge impone pertanto in sempre pi casi lOBBLIGO di ASSICURARSI a coloro che svolgano
attivit suscettibili di creare rischi di danni a terzi (es. r.c. derivante dalla circolazione di
veicoli a motore e natanti, per cui la legge ammette lAZIONE DIRETTA del danneggiato
sullassicurazione del danneggiante).

162


LASSICURAZIONE SULLA VITA
Alla categoria delle assicurazioni sulla vita appartengono tutte quelle forme di assicurazione
in cui la PRESTAZIONE dellassicuratore DIPENDE dalla DURATA DELLA VITA UMANA.
Si distingue tra assicurazione per il caso di MORTE e per il caso di VITA, in cui lassicuratore si
impegna a pagare un capitale o una rendita allassicurato a partire dal RAGGIUNGIMENTO DI
UNA CERTA ETA. Si parla anche di assicurazioni MISTE, in cui il capitale assicurato viene
attribuito alle persone designate in caso di morte prima di una certa et, allo stesso assicurato
se lo stesso raggiunge let prestabilita.
Lassicurazione pu essere anche contratta sulla VITA DI UN TERZO (es. coniuge, debitore,
socio), ma necessario il CONSENSO della persona sulla cui vita lassicurazione contratta.
Una figura abbastanza frequente lassicurazione sulla vita A FAVORE DI UN TERZO, con cui
le parti stabiliscono che, alla morte dellassicurato, lindennit sia attribuita a un terzo (es.
coniuge). In tal caso il contratto ha la struttura del contratto a favore di terzo. La designazione
del beneficiario pu essere fatta per TESTAMENTO (1920) e revocata allo stesso modo, ma
non pu essere revocata dagli eredi (1921).
La designazione NON pu essere REVOCATA nemmeno dallo stesso assicurato se questi si
IMPEGNATO PER ISCRITTO a NON REVOCARE la disposizione e il BENEFICIARIO ha
DICHIARATO di voler PROFITTARE del beneficio. Sia la rinuncia del contraente che la
dichiarazione del beneficiario devono essere COMUNICATE per iscritto allASSICURATORE
(1920,2).
Il DIRITTO che il beneficiario acquista alla morte dellassicurato NON E ASSIMILABILE a
quello che nasce a favore del suo EREDE, non infatti un diritto che deriva dal patrimonio del
defunto, ma ACQUISTATO ORIGINARIAMENTE dal beneficiario. Pertanto i CREDITORI del
defunto e i suoi EREDI NON possono VANTARE nessuna PRETESA sulla somma assicurata, ma
possono AGIRE SOLTANTO limitatamente ai PREMI pagati, anche se riescono a dimostrare
che lassicurazione stata conclusa IN FRODE alle loro ragioni (2901).

LA RIASSICURAZIONE
La riassicurazione il contratto con il quale lassicuratore ASSICURA presso unaltra impresa i
RISCHI che ha ASSUNTO (1928).
Esso NON costituisce una forma di CESSIONE del contratto di assicurazione, perch nella
cessione si sostituisce al contraente originario un terzo, mentre il contratto di riassicurazione
NON CREA RAPPORTI tra lassicurato e il riassicuratore.

IL GIUOCO E LA SCOMMESSA

163

Gioco e scommessa sono contratti aleatori per eccellenza. Essi si distinguono


dallassicurazione perch NON hanno FINALITA PREVIDENZIALE per una delle parti, ma
SCOPO DI LUCRO per entrambe.
Se il gioco o la scommessa sono proibiti (es. gioco dazzardo) il negozio ILLECITO e nessun
diritto sorge a favore del vincitore, il quale tenuto alla ripetizione di quanto il perdente
abbia eventualmente pagato.
Se invece il negozio LECITO al vincitore non concessa azione (1933), per la scarsa
meritevolezza dellinteresse in questione, ma IL PERDENTE NON PUO RIPETERE quanto
spontaneamente pagato (cd. OBBLIGAZIONE NATURALE).
Lazione invece ammessa se si tratta di giochi o scommesse relative a COMPETIZIONI
SPORTIVE (1934) o di LOTTERIE AUTORIZZATE (1935).
Lirripetibilit si applica a tutti i debiti che, pur nascendo da negozi diversi dal contratto di
gioco, sono contratti tra giocatori, o da un giocatore con il gestore della casa da gioco, per
iniziare o proseguire il gioco.
Queste regole si applicano anche al gioco esercitato nelle case da gioco comunali autorizzate
(es. Sanremo), in quanto lautorizzazione governativa ha il solo effetto di togliere valore alle
sanzioni penali stabilite per il gioco dazzardo, ma non incide sul regime privatistico del gioco.


164

XLVIII I CONTRATTI DIRETTI A COSTITUIRE UNA GARANZIA



LA FIDEIUSSIONE
1936. Nozione. E fideiussore [o mallevatore o garante] colui che, OBBLIGANDOSI
PERSONALMENTE verso il creditore, GARANTISCE ladempimento dei
unOBBLIGAZIONE ALTRUI.
La fideiussione efficace anche se il debitore [cd. debitore principale] non ne ha
conoscenza.
La garanzia PERSONALE perch il creditore pu soddisfarsi sopra il patrimonio di una
PERSONA DIVERSA DAL DEBITORE e non d luogo ad alcun diritto reale. Il fideiussore
RISPONDE con TUTTI I SUOI BENI (2740) laddove il terzo datore di pegno o ipoteca risponde
soltanto con la cosa oggetto di pegno o ipoteca.
La fideiussione NON attribuisce DIRITTO AL SEGUITO: la garanzia sussiste se e in quanto nel
patrimonio del fideiussore si trovano dei beni; se questi ne escono il creditore non potr
rivalersi contro il terzo acquirente (salva lesperibilit dellAZIONE REVOCATORIA, 2901).
Anche se in genere la fideiussione preceduta da unintesa tra debitore e fideiussore, la stessa
pu anche essere spontanea (1936,2). Leventuale accordo sottostante non comunque parte
del contratto di fideiussione, il quale configura sempre un rapporto BILATERALE, non
trilaterale.
Peraltro, essendo un contratto con OBBLIGAZIONI DA UNA SOLA PARTE, lo stesso si
PERFEZIONA SENZA bisogno di ACCETTAZIONE da parte del creditore garantito (1333).
La fideiussione ha NATURA ACCESSORIA (caratteristica comune ai rapporti di garanzia reale):
la GARANZIA SUSSISTE in quanto SUSSISTA LOBBLIGAZIONE PRINCIPALE. Da tale carattere
di accessoriet discende inoltre che la fideiussione NON pu mai ECCEDERE ci che dovuto
dal debitore, n pu essere prestata a condizioni pi onerose (1941).
Inoltre, la fideiussione VALIDA in quanto valida lobbligazione principale, ma comunque
ammessa la fideiussione di unobbligazione assunta da un INCAPACE (1939), cosicch il
fideiussore potr opporre al creditore TUTTE LE ECCEZIONI che spettano al debitore
principale, TRANNE quella derivante dallINCAPACITA (1945).
Lassunzione della fideiussione NON pu DESUMERSI per facta concludentia, ma DEVE essere
ESPRESSA.
In virt del principio generale di solidariet tra debitori (1294) il fideiussore OBBLIGATO IN
SOLIDO con il debitore principale, ma possibile CONVENIRE lOBBLIGO DELLA PREVIA
ESCUSSIONE DEL DEBITORE PRINCIPALE (beneficium excussionis, 1944): in tal caso il
fideiussore convenuto potr eccepire che il creditore deve prima sottoporre ad esecuzione i
beni del debitore (indicando quali) e SOLTANTO se lesecuzione su tali beni in tutto o in

165

parte INFRUTTUOSA il fideiussore sar CONDANNATO allintera prestazione o alla parte


residua.
In via convenzionale si pu anche stabilire, in caso di PLURALITA di fideiussori, il BENEFICIO
DELLA DIVISIONE, per cui il debito si divide in PARTI UGUALI e diviene PRO QUOTA (1947).
Il fideiussore che ha PAGATO il debito SURROGATO nei DIRITTI che il CREDITORE aveva
contro il debitore. Se, per fatto del CREDITORE, la SURROGAZIONE diviene IMPOSSIBILE, la
fideiussione si ESTINGUE.
Oltre alla surrogazione, il fideiussore ha a disposizione unazione specifica (AZIONE DI
REGRESSO) contro il debitore (anche ignaro), con la quale pu agire per il rimborso
dellintera somma pagata al creditore.
Il fideiussore rimane obbligato anche DOPO la SCADENZA dellobbligazione principale, purch
il creditore abbia proposto entro SEI MESI le sue AZIONI contro il debitore e le abbia coltivate
(1957).

IL MANDATO DI CREDITO
Il MANDATO DI CREDITO il contratto con cui una persona si obbliga nei confronti di unaltra
di FAR CREDITO a un TERZO. Colui che ha effettuato la richiesta risponde come FIDEIUSSORE
di un DEBITO FUTURO (quello che sar assunto con il terzo). Nonostante il nome tale
contratto si inquadra nel contratto di fideiussione, non avendo nulla a vedere con il mandato.

LA FIDEIUSSIONE OMNIBUS
Si parla di fideiussione OMNIBUS per indicare lIMPEGNO assunto da un soggetto verso una
BANCA, con cui GARANTISCE ladempimento di TUTTI I DEBITI, compresi quelli che potranno
sorgere SUCCESSIVAMENTE, che un TERZO risulter avere VERSO LA BANCA nel momento
della SCADENZA pattuita o nel momento in cui la banca decider di RECEDERE dal rapporto e
domandare il saldo dei propri crediti.
Ove il debitore principale non sia in grado di far fronte alla totalit dei suoi debiti la banca
potr rivalersi sul fideiussore omnibus, il quale non potr eccepire di non essere a conoscenza
dellentit dei debiti in questione.
La Cassazione ha confermato la legittimit della figura di cui la dottrina aveva messo in
dubbio la validit per deficit di determinatezza, affermando che i debiti garantiti, sebbene non
ancora determinati al momento del rilascio della fideiussione, sono tuttavia DETERMINABILI
PER RELATIONEM.
Dato che lassunzione di una fideiussione omnibus rappresenta un RISCHIO particolarmente
elevato per il garante, il legislatore intervenuto con la modificazione dellart. 1938, che ora

166

dispone che se la fideiussione prestata per obbligazioni FUTURE deve essere INDICATO
limporto MASSIMO GARANTITO.
Come ulteriore garanzia per il fideiussore omnibus (peraltro IRRINUNCIABILE da questi),
lart. 1956 stabilisce che il fideiussore LIBERATO se il creditore, SENZA speciale
AUTORIZZAZIONE del fideiussore, ha fatto CREDITO AL TERZO, pur conoscendo che le
CONDIZIONI PATRIMONIALI di questo erano divenute tali da rendere NOTEVOLMENTE PIU
DIFFICILE ladempimento.

LA GARANZIA A PRIMA RICHIESTA
La cd. garanzia autonoma o a prima richiesta, nata nella prassi del commercio
internazionale, differisce dalla fideiussione in quanto il GARANTE si impegna con
lORDINANTE, che il DEBITORE PRINCIPALE a versare al BENEFICIARIO limporto stabilito
alla sola CONDIZIONE che costui gliene faccia RICHIESTA SCRITTA, RINUNCIANDO pertanto
formalmente e preventivamente ad opporgli qualsiasi tipo di ECCEZIONE.
La garanzia autonoma rappresenta quindi un ben pi efficace strumento di tutela del credito
del beneficiario, che NON esposto al RISCHIO che il garante possa sollevare ECCEZIONI
fondate sul RAPPORTO OBBLIGATORIO PRINCIPALE per sottrarsi al pagamento.
Il garante che abbia pagato avr ovviamente diritto di REGRESSO sul debitore principale e
questultimo, se il pagamento NON era DOVUTO, avr azione di RIPETIZIONE nei confronti del
CREDITORE che abbia ESCUSSO la garanzia SENZA AVERNE DIRITTO.
Per evitare ABUSI da parte del creditore, che potrebbe escutere senza averne diritto, si
ammette che lordinante possa ottenere dal GIUDICE, a fronte PROVE EVIDENTI del fatto che
il beneficiario della garanzia ne sta abusando, un ordine di SOSPENSIONE del pagamento. E
unapplicazione dellexceptio doli generalis, ossia della possibilit di sollevare sempre
eccezioni fondate sul comportamento scorretto, connotato da dolo dellaltra parte.

LANTICRESI
1960. Nozione. Lanticresi il contratto col quale il debitore o un terzo si obbliga a
CONSEGNARE un IMMOBILE al creditore a GARANZIA del credito, affinch il creditore
ne percepisca i FRUTTI, imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi al capitale.
Lanticresi (dal greco anti e craomai, scambio di godimento) aveva un tempo una qualche
diffusione nellItalia meridionale, dovera conosciuta anche come godere a godere o godi
godi, in quanto in forza di tale contratto il debitore godeva del denaro prestatogli, e il
creditore godeva del fondo concessogli in garanzia.
Essa si differenzia dallIPOTECA in cui il bene oggetto della stessa rimane nel possesso del
debitore, il quale continua a percepirne i frutti. Inoltre lANTICRESI, pur essendo soggetta a

167

TRASCRIZIONE ed essendo trascritta (divenendo cos opponibile ai successivi acquirenti del


fondo), non d MAI luogo ad un DIRITTO di natura REALE.
Lanticresi richiede la FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM, e ad essa si applica per analogia il
DIVIETO DEL PATTO COMMISSORIO (1963).

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XLIX I CONTRATTI DIRETTI A DIRIMERE UNA CONTROVERSIA



LA TRANSAZIONE
1965. Nozione. La transazione il contratto col quale le PARTI, FACENDOSI
RECIPROCHE CONCESSIONI, PONGONO FINE a una LITE gi incominciata o
prevengono una lite che pu sorgere tra loro.
Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere ANCHE
RAPPORTI DIVERSI da quelli che hanno formato oggetto della pretesa e della
contestazione delle parti. [ la cd. transazione novativa]
La RECIPROCITA dei sacrifici quindi elemento ESSENZIALE della transazione, SENZA la
quale vi soltanto RINUNCIA A RESISTERE o ad AGIRE. Dalla reciprocit discende il carattere
di corrispettivit della transazione.
In caso di transazione NOVATIVA, se le prestazioni oggetto della stessa non vengono
adempiute la transazione NON pu essere risolta per INADEMPIMENTO, se ci non
ESPRESSAMENTE PREVISTO.
La transazione NON pu riguardare DIRITTI INDISPONIBILI (1966,2) e deve essere stipulata
da chi abbia la CAPACITA di disporre dei propri diritti (1966,2). Per tale motivo NULLA la
transazione relativa a un CONTRATTO ILLECITO (1972), mentre la transazione relativa a un
contratto NULLO ma NON ILLECITO ANNULLABILE ad opera della parte che annullava la
causa di nullit.
Nella transazione richiesta la FORMA SCRITTA AD PROBATIONEM (ad substantiam se ha
per oggetto controversie relative a diritti reali su beni immobili).
La transazione NON IMPUGNABILE per ERRORE DI DIRITTO relativo alle questioni che sono
stato oggetto della controversia tra le parti. Tuttavia se una delle parti era CONSAPEVOLE non
solo di essere in TORTO, ma anche della TEMERARIETA della propria pretesa, laltra parte
pu chiedere lANNULLAMENTO della transazione.
Allo stesso modo pu essere chiesto lANNULLAMENTO della transazione stipulata in base a
DOCUMENTI che in seguito sono riconosciuti FALSI (1973), ovvero si venga a conoscenza di
documenti IGNOTI al tempo in cui la stipulazione stata conclusa (1975,2).
Lart. 1970 ESCLUDE infine limpugnabilit per LESIONE, in quanto per valutare se vi sia stata
lesione sarebbe necessario accertare quale fosse realmente la situazione giuridica contestata,
il che esattamente ci che la transazione si propone di evitare.

LA CESSIONE DI BENI AI CREDITORI

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1977. Nozione. La cessione di beni ai creditori il contratto col quale il debitore


INCARICA I SUOI CREDITORI o alcuni di essi di LIQUIDARE tutte o alcune sue
ATTIVITA e di RIPARTIRNE tra loro il RICAVATO in soddisfacimento dei loro crediti.
La dottrina considera la cessione di beni di beni ai creditori come un MANDATO IN REM
PROPRIAM, concluso cio anche nellinteresse dei creditori mandatari.
La cessione, salvo patto contrario, si intende PRO SOLVENDO: il debitore pertanto
LIBERATO solo dal giorno in cui essi RICEVONO la parte spettante sul ricavato della
liquidazione e nei LIMITI di quanto hanno ricevuto.
Per effetto della cessione il debitore PERDE la DISPONIBILITA dei beni ceduti (1980), ma ha
diritto di esercitare il CONTROLLO SULLA GESTIONE e di averne il rendiconto alla fine della
liquidazione (1983) nonch di ottenerne leventuale residuo.
Con il pagamento del capitale, degli interessi e delle spese viene meno la ragion dessere della
cessione e pertanto il debitore pu RECEDERE dal contratto OFFRENDO tale PAGAMENTO
(1985).
Ai creditori concessa una particolare azione di ANNULLAMENTO (riconducibile allazione di
annullamento per dolo) se il DEBITORE, pur dichiarando di cedere tutti i beni, ha
DISSIMULATO (cio nascosto), una parte notevole di essi oppure OCCULTATO passivit o
SIMULATO passivit inesistenti: in tali casi verosimile che i creditori non avrebbero aderito
alla cessione, se avessero conosciuto leffettiva consistenza del patrimonio del debitore
(1986).
Il contratto di cessione di beni ai creditori richiede la FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM
(1978).

170

L I CONTRATTI AGRARI

Sono considerati contratti agrari i contratti che, attraverso il CONFERIMENTO DEL
GODIMENTO di un fondo (o di bestiame), sono diretti a DAR VITA a unIMPRESA AGRICOLA e
a disciplinarne lattivit. Si distinguono in contratti di SCAMBIO (laffitto) e in contratti di tipo
ASSOCIATIVO (mezzadria, colonia parziaria, soccida).
La legislazione speciale andata sempre pi limitando lautonomia privata in materia di
contratti agrari, VIETANDO la stipulazione di contratti ATIPICI, VIETANDO la stipulazione di
NUOVI contratti di MEZZADRIA, disponendo ope legis la CONVERSIONE degli altri contratti in
contratti dAFFITTO, fissando durate minime inderogabili ecc.

LAFFITTO DI FONDI RUSTICI
Il contratto di AFFITTO DI FONDI RUSTICI una species del contratto di affitto, che si ha solo
quando il fondo viene concesso per lesercizio di ATTIVITA AGRICOLA (tale non , quindi, n
laffitto di una cava o miniera n laffitto di unazienda agricola).
Allagricoltore non proprietario il contratto di affitto consente, verso un CORRISPETTIVO IN
DANARO, di COLTIVARE il fondo e di farne propri i FRUTTI. Laffitto obbliga il concedente a
CONSEGNARE un fondo attrezzato, con gli accessori e le pertinenze duso, ma pu variare la
dotazione del fondo sia quanto a scorte morte (cio macchine, attrezzi, foraggi ecc.), sia
quanto a bestiame (cd. scorte vive), da lavoro o da allevamento.
La DURATA MINIMA dellaffitto a COLTIVATORE DIRETTO (colui che coltiva il fondo per
almeno un terzo con il proprio lavoro e quello della propria famiglia) di QUINDICI ANNI;
laffittuario pu SEMPRE RECEDERE dal contratto, mentre il LOCATORE pu soltanto chiedere
la risoluzione al giudice in caso di GRAVE INADEMPIMENTO.
Il CANONE non pu essere oggetto di contrattazione (cd. equo canone) a meno che le parti
non siano assistite nella stipulazione dalle rispettive organizzazioni professionali agricole.
Per favorire la propriet della terra a chi la coltiva, stato introdotto un DIRITTO DI
PRELAZIONE in caso di trasferimento del fondo a titolo oneroso. La stessa prelazione stata
poi concessa anche al coltivatore diretto proprietario di fondi confinanti. La VIOLAZIONE del
diritto di prelazione consente allaffittuario il RETRATTO, il quale ha efficacia reale.

LA MEZZADRIA
2141. Nozione. Nella mezzadria il concedente e il mezzadro, [] si associano per la
coltivazione di un podere e per lesercizio delle attivit connesse, al fine di dividere a
met i prodotti e gli utili. []

171

La particolare gravosit della situazione del mezzadro e della propria famiglia ha spinto pi
volte il legislatore ad intervenire. In particolare nel 1964 si viet la stipulazione di nuovi
contratti, e nel 1982 si dispose la conversione legale in affitto di quelli stipulati in violazione
del precedente divieto, e in generale la conversione di tutti i contratti associativi agrari in
corso (mezzadria, colonia, soccida) su semplice richiesta del concessionario (non sufficiente
per se il concedente abbia dato un adeguato apporto alla conduzione dellimpresa agricola
nei due anni precedenti lentrata in vigore della legge), o mediante accordo tra le parti se la
richiesta veniva avanzata dal concedente.
La COLONIA PARZIARIA si distingueva dalla mezzadria in quanto presupponeva il
conferimento di un fondo e non di un podere, e in pi non era prevista la figura della famiglia
colonica.
Anche la SOCCIDA ha natura associativa, attuando una forma di collaborazione economica
nellindustria dellallevamento del bestiame. La soccida pu essere SEMPLICE, se il bestiame
conferito dal soccidante, al quale spetta la direzione dellimpresa, mentre il soccidario deve
prestare il lavoro occorrente per la custodia, lallevamento, il trasporto, la lavorazione dei
prodotti; PARZIARIA, se il bestiame conferito da entrambi i contraenti; CON
CONFERIMENTO DI PASCOLO quando il bestiame conferito dal soccidario, e il soccidante
conferisce il terreno per il pascolo.
La l. 203/82 aveva previsto la possibilit di conversione in affitto soltanto per le ultime due
figure, ma non aveva introdotto un espresso divieto di stipulazione, per cui gli stessi SONO
ANCORA STIPULABILI, pur con lassistenza delle associazioni rappresentative delle parti.
Il contratto di soccida ha avuto una ripresa ed una espansione notevole in questi ultimi anni a
causa della diffusione di alcune forme di integrazione contrattuale tra allevatori ed industrie
fornitrici di mangimi.

172

LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTI UNILATERALI


LI LE PROMESSE UNILATERALI

La promessa avente ad oggetto un determinato comportamento futuro del promittente di
certo VINCOLANTE se inserita in un CONTRATTO, a patto che abbia una CAUSA valida (1333,
contratto con obbligazioni del solo proponente); ovvero, ove sia volta a realizzare una pura
LIBERALITA, essa rivesta la forma solenne dellATTO PUBBLICO richiesta dal contratto di
DONAZIONE.
Si sempre invece ritenuta INSUFFICIENTE, ai fini del sorgere di un vincolo giuridico, una
semplice promessa unilaterale (nudum pactum obligationem non parit).
1987. Efficacia delle promesse. La promessa unilaterale di una prestazione NON
produce EFFETTI obbligatori FUORI DEI CASI ammessi dalla LEGGE.
Le promesse unilaterali VINCOLANTI non possono quindi che essere TIPICHE. Dalle promesse
non tipizzate potranno tuttal pi sorgere delle OBBLIGAZIONI NATURALI.

LA PROMESSA DI PAGAMENTO E LA RICOGNIZIONE DI DEBITO
Dalla promessa unilaterale (1987) va tenuta distinta la PROMESSA DI PAGAMENTO (1988):
con la prima il promittente intende assumere un DEBITO prima INESISTENTE (cd. promessa
de futuro), laddove con la seconda lo stesso intende MANIFESTARE la consapevolezza di
dover ADEMPIERE ad un DEBITO gi ESISTENTE (cd. promessa de praeterito).
Ecco perch il codice ACCOMUNA tale PROMESSA (RICOGNITIVA) di pagamento e la
RICOGNIZIONE DI DEBITO. Ovviamente le stesse NON possono avere leffetto di far SORGERE
il debito qualora questo NON fosse gi PREESISTENTE (es. fosse riconosciuto per errore o per
simularne lesistenza).
Lart. 1988 riconosce a dette dichiarazioni RILEVANZA SOLO sul piano PROCESSUALE,
invertendo lonere della prova (2697) riguardo ai fatti costitutivi:
1988. Promessa di pagamento e ricognizione di debito. La promessa di pagamento o la
ricognizione di debito DISPENSA colui a favore del quale fatta DALLONERE DI
PROVARE IL RAPPORTO FONDAMENTALE. Lesistenza di questo si PRESUME fino a
PROVA CONTRARIA.
Secondo la Cassazione tale prova contraria pu essere fornita con QUALUNQUE MEZZO.
Promessa di pagamento e ricognizione di debito possono concretamente presentarsi:
a) in FORMA PURA (o astratta, o non titolata), cio avendo ad oggetto solo ed
esclusivamente lasseverazione di un debito (es. ti devo 100) ovvero la consapevolezza del
dichiarante di voler adempiere un debito di cui riconosce lesistenza (es. prometto di darti i

173

100 che ti devo), SENZA che venga fatto RIFERIMENTO alcuno n alla CAUSA DEBENDI n al
fatto genetico dello stesso;
b) in FORMA TITOLATA, quando lasseverazione del debito o la consapevolezza di dover
adempiere sono accompagnate dallindicazione della relativa CAUSA DEBENDI (es. prometto
di darti 100 a titolo di mutuo).
Se nel secondo caso lautore ha un onere circoscritto, dovendo provare linesistenza SOLO di
rapporti RICONDUCIBILI al TIPO menzionato (ovvero linvalidit o lestinzione del rapporto,
ascrivibile al tipo indicato, cui aveva inteso fare riferimento con la sua dichiarazione), nel
primo caso la PROVA NEGATIVA si presenta particolarmente ARDUA, in quanto egli tenuto a
provare linesistenza di QUALUNQUE FATTO idoneo secondo lordinamento a fungere da
fonte di OBBLIGAZIONE.
Diverso il caso in cui la dichiarazione TITOLATA enunci ANCHE IL FATTO COSTITUTIVO (es.
riconosco di doverti 100 in restituzione della egual somma che mi hai consegnato a titolo di
mutuo il 15 aprile 2012): in tal caso la promessa di pagamento e la ricognizione del debito
risultano ACCOMPAGNATE dalla CONFESSIONE del fatto costitutivo. Tale confessione pu
essere VINTA solo PROVANDO lERRORE DI FATTO (2732).

LA PROMESSA AL PUBBLICO
1989. Promessa al pubblico. Colui che, RIVOLGENDOSI AL PUBBLICO, PROMETTE una
prestazione a favore di chi SI TROVI in una determinata situazione o COMPIA una
determinata azione, VINCOLATO dalla promessa non appena questa resa
PUBBLICA. []
La promessa al pubblico va distinta dallOFFERTA AL PUBBLICO (1336), la quale per
diventare vincolante necessita di ACCETTAZIONE da parte delloblato, ed essa REVOCABILE
finch laccettazione di questultimo non sia portata a conoscenza del proponente.
La promessa invece VINCOLANTE DI PER SE, indipendentemente da qualsiasi accettazione,
per il solo fatto di essere resa pubblica. La REVOCA ammessa soltanto per GIUSTA CAUSA,
purch essa sia resa pubblica nella stessa forma della promessa o in forma equivalente
(1990,1).
In ogni caso la promessa NON pu avere EFFETTO, se la SITUAZIONE prevista nella promessa
si gi VERIFICATA o se lAZIONE gi stata COMPIUTA (1990,2).
Se alla promessa non apposto TERMINE, o questa non risulta dalla natura o dallo scopo della
stessa, il VINCOLO del promittente CESSA, qualora ENTRO LANNO dalla promessa non gli sia
stato comunicato lavveramento della situazione ovvero il compimento dellazione (1989,2).

I TITOLI DI CREDITO

174

I titoli di credito costituiscono una categoria ricavata per generalizzazione di figure antiche
(come la cambiale o lassegno) caratterizzate dal RILIEVO attribuito ad un DOCUMENTO
contenente una PROMESSA UNILATERALE o un ORDINE DI PAGAMENTO.
Nella categoria confluiscono oggi anche i TITOLI DI DEBITO PUBBLICO, le OBBLIGAZIONI
emesse da societ per azioni, le POLIZZE DI CARICO, le LETTERE DI VETTURA, ecc.
Nei titoli di credito il DOCUMENTO (chartula) non costituisce soltanto una PROVA del
rapporto, in quanto esso addirittura NECESSARIO per poter far valere il DIRITTO
documentato dal titolo:
1992. Adempimento della prestazione. Il POSSESSORE di un titolo di credito ha
DIRITTO ALLA PRESTAZIONE in esso indicata VERSO PRESENTAZIONE DEL TITOLO,
purch sia LEGITTIMATO nelle forme prescritte dalla legge.
Il debitore, che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del
possessore, liberato anche se questi non il titolare del diritto.
I titoli di credito, staccando il RAPPORTO CARTOLARE (incorporato nel documento) dal
RAPPORTO FONDAMENTALE (la causa a fondamento del titolo stesso), rendono
INOPPONIBILI al terzo acquirente le ECCEZIONI PERSONALI che il debitore avrebbe potuto
opporre al primo prenditore (1993,1).
Il titolo di credito si caratterizza quindi per lAUTONOMIA DEL DIRITTO che circola in esso
INCORPORATO.
la circolazione del titolo consente inoltre di applicare ai titoli di credito le regole proprie della
CIRCOLAZIONE DEI BENI MOBILI, tra cui la regola possesso vale titolo (1153): a chi ha
acquistato in BUONA FEDE il POSSESSO di un titolo di credito, in conformit delle norme che
ne disciplinano la circolazione, NON OPPONIBILE il DIFETTO DI TITOLARITA del suo
DANTE CAUSA (1994).
Dai titoli di credito vanno distinti i DOCUMENTI DI LEGITTIMAZIONE (2002), che servono
allidentificazione dei soggetti aventi diritto alla prestazione (es. biglietto del cinema o
dellautobus), e i TITOLI IMPROPRI, che consentono il trasferimento del diritto senza
losservanza delle forme proprie della cessione. es. art. 1889, polizza allordine o al portatore,
o il vaglia postale, trasferibile come la cambiale mediante girata e consegna del titolo, ma che
non attribuisce al portatore un diritto letterale ed autonomo.
In queste due figure non vi incorporazione del diritto nel titolo, e di conseguenza in caso di
smarrimento di questo il titolare potr ugualmente pretendere la prestazione dovutagli. Ad
essi non si applica la disciplina dei titoli di credito, salvo quella sulla LEGITTIMAZIONE DEL
POSSESSORE (1992), cos come disposto dallart. 2002.

Il requisito del POSSESSO DEL TITOLO in ogni caso indispensabile per lesercizio del diritto
in esso contenuto, ma non sempre sufficiente. In particolare, si distingue tra:

175

a) TITOLI AL PORTATORE (es. buoni del Tesoro), per il cui trasferimento sufficiente la
CONSEGNA del titolo. Di conseguenza, per essere legittimato allesercizio del diritto nascente
dal titolo sufficiente la sua ESIBIZIONE al debitore (2003). Sebbene siano ammessi in
generale titoli di credito atipici, lart. 2004 sancisce la TIPICITA delle obbligazioni di pagare
una somma di denaro al portatore;
b) TITOLI ALLORDINE (es. cambiale), per il cui trasferimento sono richieste la CONSEGNA
del titolo e la GIRATA, cio nellordine che lintestatario d al debitore di eseguire la
prestazione ad una persona diversa. La girata pu essere PIENA (quando vi lindicazione del
nome del giratario) o IN BIANCO (quando vi soltanto la firma del girante). Il giratario pu a
sua volta trasferire il titolo ad altri, sempre mediante girata.
c) TITOLI NOMINATIVI (es. in genere i titoli azionari), che sono INTESTATI ad un
determinato soggetto. La circolazione del titolo avviene mediante ANNOTAZIONE del nome
dellacquirente sul TITOLO e nel REGISTRO dellemittente, o con lEMISSIONE di un NUOVO
titolo intestato al titolare (tali operazioni nella pratica commerciale prendono il nome di
TRANSFERT).
I titoli nominativi possono essere trasferiti anche mediante GIRATA, ma questa deve essere
piena e AUTENTICATA da un notaio o da un agente di cambio; questa forma di trasferimento
ha inoltre EFFICACIA soltanto TRA LE PARTI, in quanto nei confronti dellemittente sempre
necessaria lannotazione del trasferimento anche sul REGISTRO (2023).
Esigenze di celerit e sicurezza sono alla base della cd. DEMATERIALIZZAZIONE dei titoli di
credito, che ha come presupposti la FUNGIBILITA dei titoli (definiti di massa), la quale
rende sufficiente la registrazione contabile del trasferimento; e lACCENTRAMENTO della
gestione nelle mani di un soggetto affidabile.
Il processo di dematerializzazione avviene su due livelli: il primo di mero accentramento,
per cui i documenti vengono custoditi presso un gestore e cessano di circolare fisicamente,
mentre i relativi diritti iniziano la loro circolazione in via telematica; il secondo quello di
dematerializzazione (o decartolarizzazione) integrale, in cui viene eliminato qualsiasi
corpus fisico, sostituito per intero dalla scritturazione contabile. Questultima forma di
dematerializzazione stata resa obbligatoria per tutti i titoli negoziati su mercati
regolamentato.
I DIRITTI incorporati nei titoli di credito possono consistere in CREDITI PECUNIARI (es.
cambiali, assegni) o in ALTRI DIRITTI: il codice parla in tal caso di TITOLI RAPPRESENTATIVI
(1996), il che significa che nel titolo INCORPORATO non solo un DIRITTO DI CREDITO ma
anche un DIRITTO REALE sulle merci che devono essere consegnate (es. lettera di vettura,
fede di deposito).

176

TITOLI DI CREDITO (cenni)



DEFINIZIONE (dottrina): Il titolo di credito un documento NECESSARIO e SUFFICIENTE per la
COSTITUZIONE, la CIRCOLAZIONE e l'ESERCIZIO del diritto AUTONOMO e LETTERALE in esso
incorporato.
Sono DOCUMENTI destinati alla CIRCOLAZIONE che attribuiscono il diritto ad una PRESTAZIONE:
1) pagamento di una somma di danaro (titoli di credito IN SENSO STRETTO: cambiale, A/B, A/C,
obbligazioni di societ o titoli di debito pubblico);
2) riconsegna di merci depositate/viaggianti (titoli di credito RAPPRESENTATIVI DI MERCI: fede di
deposito, polizza di carico);
3) situazione giuridica complessa (titoli di PARTECIPAZIONE: quote di partecipazione a fondi,
azioni di societ).

Titoli INDIVIDUALI: emessi ognuno per una distinta operazione economica (cambiale, assegni).
Titoli di MASSA: frazioni di uguale valore nominale di una unitaria operazione economica di
finanziamento (azioni, obbligazioni).
Titoli CAUSALI: possono essere emessi solo in base a un determinato rapporto giuridico
presupposto (rapporto fondamentale determinato dalla legge; titoli a LETTERALITA' INCOMPLETA
o PER RELATIONEM).
Titoli ASTRATTI: il rapporto giuridico che d luogo alla loro emissione pu variamente atteggiarsi
(qualsiasi rapporto fondamentale; titoli a LETTERALITA' COMPLETA; ogni riferimento al rapporto
fondamentale per legge irrilevante)

FUNZIONE: rendere pi semplice/rapida/sicura la circolazione dei diritti di credito > il documento
EQUIVALENTE MATERIALE del credito) > il diritto di credito INCORPORATO nel documento. Da
questo discendono quattro principi:
Chi acquista la propriet del documento diventa titolare del diritto (possesso + buona fede).
PRINCIPIO DELL'AUTONOMIA IN SEDE DI CIRCOLAZIONE DEL DIRITTO CARTOLARE (1994)
Il contenuto del diritto determinato esclusivamente dal tenore letterale del documento. Ne
consegue di regola l'IMMUNITA' dalle eccezioni fondate sui rapporti personali con i precedenti
possessori del titolo, salve le ECCEZIONI REALI indicate dall'art. 1993. PRINCIPIO DI
LETTERALITA' E AUTONOMIA IN SEDE DI AZIONE (1993). Vale anche per i titoli causali
Chi ha il POSSESSO MATERIALE (nelle forme prescritte per i vari titoli) LEGITTIMATO
all'esercizio del diritto cartolare. Inoltre il debitore liberato se paga in buona fede al possessore
qualificato. FUNZIONE DI LEGITTIMAZIONE DEL TITOLO DI CREDITO (1992).
I vincoli sul diritto (pegno, sequestro, pignoramento) devono essere effettuati sul titolo e non hanno
effetto se non risultano da questo (1997).
RAPPORTO FONDAMENTALE (o causale): il preesistente rapporto fra emittente e primo
prenditore. Ne consegue la CONVENZIONE DI RILASCIO (o esecutiva), ovvero l'accordo con cui si
fissa la prestazione dovuta in base al primo rapporto).
La dichiarazione contenuta nel titolo costituisce il RAPPORTO CARTOLARE e il diritto dalla stessa
riconosciuto al prenditore il DIRITTO CARTOLARE.
I titoli RAPPRESENTATIVI DI MERCE attribuiscono al possessore: il diritto alla consegna alle cose
indicate; il possesso delle stesse; e il potere di disporne mediante trasferimento del titolo.
Titolare del diritto di credito il PROPRIETARIO del titolo, mentre legittimato al suo esercizio il
POSSESSORE QUALIFICATO. In genere tali figure coincidono ma possono dissociarsi.
CIRCOLAZIONE REGOLARE: il solo consenso sufficiente per il trasferimento della propriet
secondo il principio consensualistico (1376).

177

CIRCOLAZIONE IRREGOLARE: si ha quando la circolazione non sorretta da un valido negozio di


trasferimento (es. furto). Si ha quindi dissociazione tra propriet/titolarit e
possesso/legittimazione. Lo spogliato potr esercitare AZIONE DI RIVENDICAZIONE contro il
possessore o, se il titolo all'ordine o nominativo, potr avvalersi della PROCEDURA DI
AMMORTAMENTO per ottenere un surrogato del titolo. Se il titolo finito nelle mani di un terzo in
buona fede si applica per l'art. 1994: chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di
credito, in conformit delle norme che ne disciplinano la circolazione, non soggetto a
rivendicazione.
Perch si perfezioni l'acquisto A NON DOMINO devono ricorrere tre presupposti: un negozio
ASTRATTAMENTE IDONEO a trasferire la propriet; l'investitura dell'acquirente nel
possesso/legittimazione secondo la legge di circolazione; e la buona fede dell'acquirente (ignoranza
non dovuta a colpa grave).
TITOLI AL PORTATORE: sono contrassegnati dalla clausola al portatore. Circolano mediante sola
consegna del titolo, e il possessore legittimato all'esercizio del diritto tramite sola presentazione
al debitore (2003). Non di norma ammesso l'ammortamento. L'emissione di tali titoli ammessa
solo nei casi stabiliti dalla legge: A/B, libretti di risparmio/deposito, azioni di risparmio,
obbligazioni, quote di partecipazioni a fondi comuni, azioni di Sicav, titoli di debito pubblico.
TITOLI ALL'ORDINE: sono intestati a una persona determinata. Circolano mediante consegna pi
girata (2008). Sono la cambiale, A/B, A/C, titoli rappresentativi di merci.
La GIRATA pu essere IN PIENO (con indicazione del nome del giratario) o IN BIANCO. Chi riceve
una girata in bianco pu: riempire la girata col proprio nome o quello di altri; girare di nuovo in
pieno o in bianco; o trasmettere direttamente il titolo senza nuova girata (analogia con i titoli al
portatore, ma la prima girata deve comunque corrispondere al nome del primo prenditore)
La girata ha l'effetto di mutare la legittimazione all'esercizio del diritto cartolare: la girata
trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo (2001).
E' necessario che il nome del girante corrisponda sempre al nome del giratario precedente. Il
debitore tenuto a controllare la legittimit formale delle girate.
La girata NON HA FUNZIONE DI GARANZIA, salva diversa disposizione di legge (es. cambiali) o
clausola risultante dal titolo: il girante non pertanto responsabile per l'inadempimento verso i
giratari successivi.
Sono girate con effetti limitati la girata PER L'INCASSO e quella PER PROCURA (il giratario diventa
rappresentante per l'incasso del girante).
La girata a TITOLO DI PEGNO attribuisce al giratario un diritto di pegno sul titolo a garanzia di un
credito del giratario nei confronti del girante.
TITOLI NOMINATIVI sono intestati a una persona determinata, che deve risultare anche dal
REGISTRO DELL'EMITTENTE (doppia registrazione). Sono le obbligazioni, le quote di
partecipazione a fondi di investimento, i titoli di debito pubblico, le azioni non di risparmio/Sicav.
Modalit di trasferimento:
TRANSFERT: cambio contestuale delle due intestazioni sotto le responsabilit dell'emittente. Il
richiedente ALIENANTE deve esibire il titolo/provare la sua identit/capacit di agire mediante
certificazione. Il richiedente ACQUIRENTE deve esibire il titolo/dimostrare il suo diritto mediante
atto pubblico/scrittura privata autenticata.
GIRATA: sul titolo fatta dall'alienante, sul registro dall'emittente nel momento di esercizio dei
diritti (la prima girata non ha effetti per l'emittente). La girata deve essere datata/contenere il
nome del giratario/essere autenticata. Per le azioni i diritti vengono trasferiti con la sola girata del
titolo (ma comunque necessario aggiornare il registro).

ESERCIZIO DEL DIRITTO CARTOLARE
1) LEGITTIMAZIONE: il possessore qualificato ha diritto alla prestazione indicata (ATTIVA), il
debitore che adempie SENZA DOLO/COLPA GRAVE liberato nei confronti del possessore anche se
questi non titolare del diritto. Si ricorda che il debitore liberato anche se in BUONA FEDE.

178

2) ECCEZIONI CARTOLARI:
a) REALI, e quindi opponibili a qualunque portatore di titolo: quelle di forma, quelle fondate sul
contesto letterale del titolo, la falsit della firma, il difetto di capacit/rappresentanza al momento
dell'emissione e la mancanza delle condizioni necessarie all'esercizio dell'azione
b) PERSONALI: quelle ex causa, cio derivanti dal rapporto fondamentale e quelle fondate su altri
rapporti personali con i precedenti possessori sono ECCEZIONI PERSONALI SU RAPPORTI
PERSONALI (opponibili ai successivi possessori solo EXCEPTIO DOLI); quelle fondate sul difetto di
titolarit, dette ECCEZIONI PERSONALI IN SENSO STRETTO (a queste ultime si applicano le
disposizioni sull'acquisto a non domino e saranno opponibili pertanto ai possessori successivi se in
mala fede/colpa grave)
3) AMMORTAMENTO: un procedimento diretto a ottenere la dichiarazione giudiziale che il titolo
originale NON E' PIU' STRUMENTO DI LEGITTIMAZIONE (il decreto sostituisce il titolo o d diritto a
un duplicato). E' ammesso solo per i titoli all'ordine/nominali (salva previsione di legge: es. libretti
postali al portatore) e solo in caso di perdita INVOLONTARIA
(smarrimento/sottrazione/distruzione). Entro 30gg possibile esperire opposizione al decreto e
solo dopo sar possibile il pagamento.
In caso di distruzione provata di titolo al portatore il possessore ha diritto al rilascio di un
duplicato, mentre se prova lo smarrimento/sottrazione o vi distruzione non provata ha diritto alla
prestazione DECORSO IL TERMINE PRESCRIZIONALE (per evitare il rischio di doppia prestazione).

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LIV OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE



LA GESTIONE DI AFFARI
Come gi visto, la gestione di affari altrui (negotiorum gestio) ricorre nellipotesi in cui taluno,
senza esservi obbligato, si intrometta scientemente negli affari di un altro soggetto, che non
sia in grado di provvedervi.
La gestione daffari nasce dunque da un FACERE del negotiorum gestor, che si esplica nel
compimento di ATTI GIURIDICI o MATERIALI.
Sono presupposti della gestione daffari:
a) lIMPEDIMENTO dellinteressato a provvedere ai propri interessi (absentia domini);
b) la CONSAPEVOLEZZA dellinteressato a provvedere ai propri interessi (animus aliena
negotia gerendi)
c) la spontaneit dellintervento del gestore, che non deve essere obbligato alla cura dellaffare
dellinteressato;
d) lutilit iniziale della gestione (utiliter coeptum), essendo invece irrilevante lesito finale.
LIstituto non trova applicazione nellipotesi in cui linteressato abbia manifestato la propria
opposizione a che altri gestisca, in sua vece, un determinato a fare (2031,2).
Qualora concorrano i presupposti sopra indicati, sorgono:
1) in capo al gestore, lobbligo di continuare la gestione intrapresa fino a quando laffare sia
completato, ovvero il dominus su possa intervenire direttamente (2028,1);
2) sempre in capo al gestore, le obbligazioni che gli deriverebbero da un mandato;
3) in capo al dominus lobbligo di adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto il nome
di lui (cd. gestione rappresentativa);
4) sempre in capo a dominus, lobbligo di tenere indenne il gestore dalle obbligazioni che
questi abbia assunto per conto di lui, ma in nome proprio (cd. gestione non rappresentativa);
5) sempre in capo al dominus, un obbligo di rimborsare al gestore tutte le spese necessarie od
utili che questultimo abbia affrontato nellinteresse del dominus stesso.
Poich la gestione di affari implica linsorgere di obbligazioni in capo al gestore, la legge
richiede la sua capacit dagire (2029).

LA RIPETIZIONE DI INDEBITO

180

L adempimento serve ad estinguere unobbligazione. Se taluno effettua un adempimento


senza che preesista un debito chi lha eseguito ha diritto alla restituzione della prestazione
non dovuta, cio alla ripetizione dellindebito (condictio indebiti). Si distinguono:
a) lindebito oggettivo, che sia a loro quando viene effettuato un pagamento ben che non esista
alcun debito; allindebito oggettivo si assimila lipotesi in cui il solvens abbia effettivamente un
debito, ma non nei confronti dellaccipiens, bens nei confronti di unaltra persona (cd.
indebito soggettivo ex latere creditoris o accipientis);
b) lindebito soggettivo (ex latere debitoris o solventis), che si ha quando che non debitore,
credendosi erroneamente tale, paga al creditore quanto dovuto a questultimo da un terzo. Sia
in debito, in tal caso, soltanto se colui che paga in errore.
Nel caso di indebito oggettivo il solvens ha senzaltro diritto a ripetere quanto pagato. Nel caso
di indebito soggettivo il solvens ha diritto alla ripetizione soltanto se ha pagato per errore
scusabile, altrimenti laccipiens ha diritto di intrattenere quando ha ricevuto ed il solvens
subentra nei diritti del creditore verso il vero debitore (2036,3).
Nel caso di indebito soggettivo la legge tutela inoltre il creditore che, in buona fede, si sia
privato del titolo o della garanzia del credito: in questo caso lazione del solvens non
ammessa verso laccipiens, e chi ha pagato deve rivolgersi alleffettivo debitore.
Non da luogo a ripetizione ladempimento di una obbligazione naturale (2034). Parimenti non
ha diritto di pretendere la restituzione di abbia eseguito una prestazione per uno scopo che,
anche da parte sua, costituisca offesa al buon costume (2035).
Se che ha ricevuto il pagamento un incapace, la legge tiene conto della sua situazione e
consente la ripetizione solo nei limiti dellarricchimento, e quindi ci che stato rivolto a suo
profitto (2039).
Lazione di ripetizione dellindebito unazione personale: il solvens, se vi ricevuto
indebitamente una cosa determinata la successivamente alienata, non pu pretenderne la
restituzione del terzo acquirente, ma soltanto chiede di il corrispettivo se ancora dovuto;
ovvero, qualora lalienazione sia venuta titolo gratuito, un indennizzo nei limiti
dellarricchimento conseguito (2038).

LINGIUSTIFICATO ARRICCHIMENTO
L lordinamento giuridico non consente che una persona riceva un vantaggio dal danno
arrecato ad altri, senza che vi sia una causa che giustifichi lo spostamento patrimoniale da un
soggetto allaltro. La legge ha pertanto concesso, come rimedio generale, lazione di
ingiustificato arricchimento (2041).
Essa ha carattere sussidiario: proponibile cio solo quando il danneggiato non possa
esperire altra azione per rimuovere il pregiudizio (2042). Sono presupposti dellazione:

181

a) larricchimento di un soggetto;
b) la diminuzione patrimoniale di un altro soggetto;
c) il fatto che larricchimento dellun soggetto e limpoverimento dellaltro siano effetti di un
medesimo fatto causativo
d) la mancanza di causa giustificativa dellarricchimento delluno e della perdita dellaltro.
Lingiustificato arricchimento impone, a carico dellarricchito, o un obbligo di restituzione in
natura, qualora larricchimento abbia ad oggetto una cosa determinata (2041,2), ovvero un
obbligo di indennizzare la controparte della diminuzione patrimoniale sofferta (2041,19.
Peraltro, tale obbligo di indennizzo incontra due limiti: esso non pu superare n lentit
dellarricchimento n quella dellimpoverimento.


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LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTO ILLECITO (cenni)

LA RESPONSABILITA EXTRACONTRATTUALE
2043. Risarcimento per fatto illecito. Qualunque FATTO DOLOSO o COLPOSO, che
cagiona ad altri un DANNO INGIUSTO, obbliga colui che ha commesso il fatto a
RISARCIRE IL DANNO.
2046. Imputabilit del fatto dannoso. NON RISPONDE delle conseguenze del fatto
dannoso chi NON aveva la CAPACITA DINTENDERE O DI VOLERE al momento in cui lo
ha commesso, a meno che lo stato dincapacit non derivi da sua colpa.
Dalla lettura combinata di questi due articoli si deduce che gli elementi che devono
concorrere affinch il danneggiante sia tenuto a risarcire il pregiudizio dallo stesso causato
sono il FATTO; lILLICEITA del fatto; lIMPUTABILITA del fatto al danneggiante; il DOLO o la
COLPA del danneggiante; il NESSO CAUSALE tra fatto ed evento dannoso (cd. danno
evento); il DANNO (cd. dannoconseguenza).
Ove concorrano questi presupposti, grava sul rappresentante la cd. RESPONSABILITA
EXTRACONTRATTUALE, altres detta AQUILIANA o CIVILE.

183

I RAPPORTI DI FAMIGLIA




LXV TRASFORMAZIONI SOCIALI E RIFORMA DEL DIRITTO DI FAMIGLIA



Art. 29 Cost. La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come SOCIETA
NATURALE fondata sul MATRIMONIO.
Il matrimonio ordinato sull'UGUAGLIANZA morale e giuridica dei coniugi, con i limiti
stabiliti dalla legge a garanzia dell'UNITA familiare.


La riforma del diritto di famiglia attuata con la l. 151/1975 prende atto dellevoluzione del
modello familiare: quello dettato nel codice del 1942 era prevalentemente situato in
campagna, spesso organizzato come unit produttiva, e aveva di conseguenza scarsa mobilit,
un accentramento gerarchico e rigida distribuzione dei ruoli. La disgregazione della famiglia
tradizionale porta alla diffusione della cd. FAMIGLIA NUCLEARE, composta dai soli genitori e
figli.

Unimportante spinta modernizzatrice fu rappresentata dal mutamento della condizione della
donna, sia sociale che giuridica: ladeguamento richiese una profonda revisione delle norme
del codice, improntate sulla primazia del marito (qualificato come capo della famiglia) sulla
moglie, titolare su di essa di una potest maritale. Prima ancora della riforma del diritto di
famiglia, un importante intervento normativo fu rappresentato dallintroduzione, con la l.
898/70 del DIVORZIO.

Le principali novit introdotte dalla riforma del diritto di famiglia sono: linnalzamento
dellet per contrarre matrimonio; la parificazione dei coniugi; labolizione della separazione
personale per colpa; il divieto di costituzione di beni in dote; la riconoscibilit del figlio
naturale e la sua sostanziale equiparazione al figlio legittimo, ecc.

La FAMIGLIA LEGITTIMA quella fondata sul MATRIMONIO. Anche i FIGLI si dicono
LEGITTIMI quando sono concepiti da genitori uniti in matrimonio (231 ss.)

La FAMIGLIA DI FATTO quella costituita da persone che, pur non essendo legate tra loro
da un vincolo matrimoniale, convivono more uxorio, insieme agli eventuali figli nati dalla loro
unione (317bis).

Il solenne riconoscimento contenuto nellart. 29 Cost. si riferisce soltanto alla famiglia fondata
sul matrimonio, in ragione delle maggiori garanzie di certezza e stabilit del rapporto e per la
seriet dellimpegno reciproco che gli sposi assumono.

Peraltro si assiste ad una PROGRESSIVA RILEVANZA GIURIDICA anche della stabile
CONVIVENZA di coppie non sposate (che si ritengono tutelate in generale dallart. 2 Cost., in
quanto formazioni sociali), ad opera della giurisprudenza: es. al convivente more uxorio
riconosciuto il diritto di SUBENTRARE nel contratto di LOCAZIONE intestato allaltro
convivente, alla morte di questultimo; il diritto alla TUTELA POSSESSORIA della casa in cui
avviene la convivenza; il diritto al RISARCIMENTO del danno in caso di uccisione dellaltro
convivente. Le EROGAZIONI di mezzi economici compiute da uno dei conviventi nei confronti

184

dellaltro viene inoltre considerata unOBBLIGAZIONE NATURALE.



Sul piano normativo non rinvenibile un regime giuridico unitario della convivenza, bens
una serie di interventi specifici e privi di sistematicit: es. ai fini dellaccesso alla
PROCREAZIONE medicalmente ASSISTITA; del diritto del convivente dellimputato di
ASTENERSI DAL TESTIMONIARE; della legittimazione del convivente a proporre istanza per
la nomina di un AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO dellaltro convivente infermo; ecc.






185

LXVI MATRIMONIO: LA FORMAZIONE DEL VINCOLO



Il termine matrimonio utilizzato tanto per indicare lATTO (le nozze) mediante il quale
viene fondata la SOCIETA CONIUGALE (cd. matrimonium in fieri), quanto il RAPPORTO che
ne deriva per gli sposi (cd. matrimonium in facti).

Il rapporto che cos si costituisce il RAPPORTO CONIUGALE, che determina lacquisizione
automatica da parte della prole dello STATUS di FIGLI LEGITTIMI.

La legge NON d una DEFINIZIONE del matrimonio. Il FINE ESSENZIALE del matrimonio civile
sembra identificabile nella costituzione di una COMUNIONE di vita MATERIALE e
SPIRITUALE, come si ricava indirettamente, per quanto sia paradossale, dallart. 1 della l. sul
divorzio.

Essendo tale COMUNIONE materiale e spirituale un FATTO, sul piano del DIRITTO il
matrimonio si limita a produrre delle CONSEGUENZE GIURIDICHE, cio la costituzione di un
VINCOLO da cui discende una serie di OBBLIGHI reciproci, e che il presupposto di
determinati EFFETTI giuridici.

Pur avendo cessato, nel 1970, di essere INDISSOLUBILE, esso rimane ESCLUSIVO (cio
monogamico), INDISPONIBILE (essendo esclusa la liceit di qualunque disciplina
convenzionale in deroga o in aggiunta alla disciplina legale), e di durata INDETERMINATA.

Nel diritto italiano, mentre la disciplina degli EFFETTI unica, la CELEBRAZIONE dellatto pu
avere luogo con FORME DIVERSE.


LA PROMESSA DI MATRIMONIO

Il fatto che il matrimonio venga solitamente preceduto da un periodo di FIDANZAMENTO
comporta la rilevanza giuridica sotto alcuni aspetti di tale periodo.

Principio fondamentale in materia per la LIBERTA DELLE PARTI fino al momento della
PERFEZIONE del matrimonio. Pertanto la PROMESSA NON OBBLIGA a contrarre matrimonio
n a eseguire ci che si fosse convenuto nel caso di mancato adempimento (art. 79, cd.
INCOERCIBILITA della promessa di matrimonio).

Se tuttavia la promessa fatta per ISCRITTO, da una persona MAGGIORENNE o ammessa a
contrarre matrimonio (84), o se risulta dalle PUBBLICAZIONI, il PROMITTENTE, qualora
SENZA GIUSTO MOTIVO ricusi successivamente (o dia con propria colpa giusto motivo al
rifiuto dellaltro) tenuto al RISARCIMENTO dei danni, nel limite delle SPESE fatte e delle
OBBLIGAZIONI contratte a causa della promessa. NON sono invece risarcibili DANNI
ULTERIORI, al fine di non indurre il promittente a contrarre per il solo timore di essere
esposto al pagamento di una somma esorbitante.

In ogni caso di ROTTURA DEL FIDANZAMENTO pu essere chiesta la RESTITUZIONE dei
DONI fatti a causa della promessa di matrimonio (80): tali sono i cd. REGALI DUSO tra
fidanzati fatti in ragione della promessa (es. gli anelli di fidanzamento), sul presupposto che
alla stessa seguissero realmente le nozze; si tratta di DONAZIONI che non richiedono la forma

186

dellatto pubblico ma si perfezionano con la semplice traditio (cd. DONAZIONI MANUALI,


783). La restituzione pu essere chiesta a prescindere dalle ragioni che hanno condotto alla
rottura.

Estranee a tale disciplina sono invece le donazioni, effettuate reciprocamente dai nubendi o
anche da un terzo, in riguardo di un determinato futuro matrimonio (cd. DONAZIONI
OBNUZIALI o propter nuptias), le quali richiedono lATTO PUBBLICO e non producono
effetto finch il matrimonio non viene celebrato.

Il termine di DECADENZA per il risarcimento dei danno di UN ANNO dal rifiuto di celebrare
il matrimonio, per la restituzione dei beni di un anno dalla morte di uno dei promittenti.



CAPACITA E IMPEDIMENTI

Sotto il profilo della CAPACITA DI SPOSARSI, sono necessari per ciascuno degli sposi:

a) la LIBERTA DI STATO (86): non pu contrarre matrimonio chi legato dal vincolo di nozze
precedenti, se queste non sono siano nulle, siano state annullate o il rapporto si sia sciolto
(per divorzio o morte dellaltro contraente);

b) lETA MINIMA (84): si ha con il raggiungimento dei 18 ANNI, salva la possibilit per
lautorit giudiziaria di ammettere al matrimonio, se sussistono GRAVI MOTIVI, il minore
almeno sedicenne del quale venga accertata la maturit psicofisica (cd. MINORE
EMANCIPATO);

c) la CAPACITA DI INTENDERE E DI VOLERE (120): non pu contrarre linterdetto o la
persona che, sebbene non interdetta, sia incapace naturale per qualsiasi causa, anche
transitoria;

d) lASSENZA DI RISCHIO DI COMMIXTIO SANGUINIS (89): il requisito riguarda SOLTANTO LA
DONNA, la quale non pu contrarre nuove nozze se non DOPO che siano trascorsi 300 GIORNI
dallo scioglimento o dallannullamento del matrimonio precedente, ovvero dalla cessazione
degli effetti civili del matrimonio concordatario (salvo che questo venga dichiarato nullo per
impotenza di uno dei coniugi).

Il tribunale pu DISPENSARE dal divieto quando sia inequivocabilmente escluso lo stato di
gravidanza, o se risulta da sentenza passata in giudicato che il marito non ha convissuto con la
moglie nei precedenti 300 giorni. La VIOLAZIONE del divieto NON comporta NULLITA del
matrimonio ma soltanto una SANZIONE AMMINISTRATIVA per i coniugi e per lufficiale di
stato civile.

Sotto il profilo degli IMPEDIMENTI (87) non possono contrarre matrimonio tra loro:
1. gli ASCENDENTI e i DISCENDENTI in LINEA RETTA, legittimi o naturali;
2. i FRATELLI e le SORELLE, legittimi o naturali;
3. lo/la ZIO/A e il/la NIPOTE: limpedimento sussiste anche se il rapporto dipende da filiazioni
naturali, ma suscettibile di dispensa con decreto del tribunale;
4. gli AFFINI in LINEA RETTA (suocero e nuora, genero e suocera): limpedimento sussiste
anche se laffinit derivi da matrimoniom sciolto o dichiarato nullo, ma in tal caso pu essere

187

accordata dispensa;
5. gli AFFINI in LINEA COLLATERALE di SECONDO GRADO (cognati): anche in tal caso
ammissibile dispensa;
6. lADOTTANTE, lADOTTATO e i suoi DISCENDENTI;
7. i FIGLI ADOTTIVI della stessa persona;
8. lADOTTATO e i FIGLI dellADOTTANTE;
9. lADOTTATO e il CONIUGE DELLADOTTANTE e viceversa;
10. Infine, non possono contrarre matrimonio tra loro (88) le persone delle quali luna stata
CONDANNATA per OMICIDIO consumato o tentato e laltra sia il CONIUGE DELLA VITTIMA
(cd. impedimentum criminis).

Ai suddetti impedimenti sono soggetti sia il cittadino italiano che contrae matrimonio
allestero secondo le forme ivi previste (115,1), sia lo straniero che contrae in Italia (116,2),
salva lesclusione per questultimo di taluni degli impedimenti previsti dallart. 87.


PUBBLICAZIONE E CELEBRAZIONE

La CELEBRAZIONE del matrimonio deve essere preceduta da alcune FORMALITA
PRELIMINARI, in particolare dalla PUBBLICAZIONE (93). Sia le norme relative alla
pubblicazione che quelle riguardanti la stessa celebrazione del matrimonio sono state in parte
sostituite dal D.P.R. 396/00 (di seguito solo DPR).

La PUBBLICAZIONE consiste nellAFFISSIONE di un atto, contenente le GENERALITA degli
sposi, alla porta della CASA COMUNALE per almeno OTTO GIORNI (55 DPR), ed fatta a cura
dellUFFICIALE DI STATO CIVILE. La celebrazione non pu avvenire prima del quarto giorno
successivo al compimento della pubblicazione (99 cod. civ. e 57 DPR).

Scopo della pubblicazione quindi da un lato quello di EVITARE NOZZE PRECIPITOSE,
dallaltro di RENDERE NOTO il proposito dei nubendi in modo da permettere a ogni
interessato di fare le eventuali OPPOSIZIONI (cd. PUBBLICITA NOTIZIA).

La pubblicazione pu essere OMESSA PER GRAVI MOTIVI, su autorizzazione del giudice (100).
La pubblicazione pu essere richiesta allufficiale dello stato civile del comune di residenza di
uno dei nubendi, dai nubendi stessi o da persona da essi incaricata (nelle modi previsti da 50
ss. DPR). Chi richiede la pubblicazione deve DICHIARARE le GENERALITA degli sposi o se
esistano CAUSE IMPEDITIVE della celebrazione.

Spetta allufficiale dello stato civile verificare lesattezza della dichiarazione e acquisire i
documenti eventualmente necessari a dimostrare la sussistenza degli impedimenti. Se
lufficiale si RIFIUTA di eseguire la pubblicazione dato RICORSO al tribunale (98).

PRESCINDE dalla pubblicazione il matrimonio in IMMEDIATO PERICOLO DI VITA (cd.
matrimonium in extremis, 101).

Se manca una delle condizioni richieste pu essere fatta OPPOSIZIONE dalle persone indicate
dallart. 102 (es. i genitori) o dal pm.

La CELEBRAZIONE deve avvenire PUBBLICAMENTE nella CASA COMUNALE davanti
allUFFICIALE DI STATO CIVILE al quale fu fatta la richiesta di pubblicazione (106) con le

188

FORMALITA stabilite dallart. 107: lufficiale, alla presenza di DUE TESTIMONI, d lettura agli
sposi degli artt. 143, 144 e 147 cod. civ.; RICEVE da ciascuna delle parti PERSONALMENTE,
luna dopo laltra, la DICHIARAZIONE che esse si vogliono prendere rispettivamente in marito
e in moglie; di seguito DICHIARA che esse sono unite in matrimonio, che verr poi ISCRITTO
nel REGISTRO di stato civile.

La dichiarazione di volersi prendere in marito e in moglie non pu essere sottoposta NE A
TERMINE, NE A CONDIZIONE, e se il matrimonio viene egualmente celebrato la condizione o
il termine si hanno per NON APPOSTI.

E ammessa la CELEBRAZIONE PER PROCURA per i MILITARI in tempo di GUERRA, o quando
uno degli sposi risieda allESTERO e concorrano GRAVI MOTIVI. In questultimo caso la
procura deve essere rilasciata per ATTO PUBBLICO e NON pu essere GENERICA, ma deve
indicare il NOME dellaltro sposo ed soggetta al termine di DECADENZA di 180 giorni. Il
PROCURATOR AD NUPTIAS viene comunque ritenuto un rappresentante volontario, e non un
semplice nuncius.

Il matrimonio celebrato davanti a un APPARENTE UFFICIALE DELLO STATO (113), cio un
soggetto che pur non avendo la qualit di ufficiale di stato civile ne esercita le funzioni (cd.
funzionario di fatto), VALIDO a patto che a) lesercizio delle funzioni avvenga in modo
PALESE a tutti (requisito OGGETTIVO); e b) che vi sia la BUONA FEDE di ALMENO UNO degli
sposi (requisito SOGGETTIVO).



INVALIDITA DEL MATRIMONIO

Perch si abbia matrimonio (anche invalido) INDISPENSABILE per lo meno che vi sia stata
CELEBRAZIONE, nel corso della quale i nubendi, di SESSO DIVERSO, abbiano manifestato il
loro CONSENSO. In assenza di tali estremi il matrimonio si dice INESISTENTE.

In ogni altro caso, qualunque VIZIO che eventualmente infici il matrimonio deve essere fatto
valere con apposita IMPUGNATIVA. A differenza del diritto canonico, che conosce solo la
nullit, il codice civile, sotto la comune intitolazione Della nullit del matrimonio (sez. VI,
capo III, libro I), disciplina oltre alla nullit anche lannullabilit, i vizi del consenso, il difetto
della capacit di agire e la palese violazione dellordine pubblico.

Alcune cause di invalidit possono essere fatte valere da CHIUNQUE vi abbia INTERESSE (cd.
invalidit ASSOLUTA), altre soltanto dai coniugi, o dai coniugi e dal pubblico ministero (cd.
invalidit RELATIVA). Inoltre, alcune invalidit possono essere fatte valere in qualunque
tempo (invalidit INSANABILE e IMPRESCRITTIBILE), mentre altre sono suscettibili di una
rapida SANATORIA.

Le cause di INVALIDITA del matrimonio civile sono:

1) VINCOLO DI PRECEDENTE MATRIMONIO di uno dei coniugi (124): un matrimonio
contratto da chi era gi vincolato da nozze precedenti, non ancora annullate o sciolte, pu
essere impugnato da CHIUNQUE vi abbia un interesse legittimo. Se per respingere
limpugnativa del nuovo matrimonio viene eccepita lINVALIDITA di quello precedente,
questultima questione deve essere preventivamente risolta. NON sarebbe invece sufficiente il

189

DIVORZIO, nel qual caso le nuove nozze contratte prima dello stesso sarebbero affette da
nullit insanabile.

Finch perdura lASSENZA del coniuge, laltro non pu contrarre nuove nozze fino alla
dichiarazione di MORTE PRESUNTA. Se per la persona dichiarata morta presunta ritorna o
ne viene accertata la sopravvivenza, il nuovo matrimonio affetto da nullit insanabile e
imprescrittibile.

2) IMPEDIMENTUM CRIMINIS (88): anche in tal calo la nullit assoluta e imprescrittibile;

3) INTERDIZIONE GIUDIZIALE di uno dei coniugi (119): il matrimonio pu essere impugnato
dal TUTORE dellinterdetto, dal pubblico ministero e da CHIUNQUE vi abbia un legittimo
INTERESSE, tanto se al momento del matrimonio fosse gi passata in giudicato la sentenza di
interdizione, quanto nel caso che linterdizione stessa venga pronunciata in seguito, se si
dimostra che linfermit era preesistente.

4) INCAPACITA NATURALE di uno dei coniugi (120): il matrimonio pu essere impugnato da
uno dei coniugi che, sebbene non interdetto, era incapace di intendere o di volere al momento
di contrarre. Lazione non pu essere proposta se vi stata coabitazione per un anno dopo che
il coniuge incapace ha recuperato la capacit.

5) DIFETTO DI ETA: il matrimonio contratto in violazione dellart. 84 (o se il minorenne non
autorizzato dal giudice) pu essere impugnato dai CONIUGI, da ciascuno dei GENITORI del
minorenne, e dal pubblico ministero (117,2). Lazione proposta dal genitore o dal pm va
respinta se, anche in pendenza di giudizio, il minore raggiunga la MAGGIORE ETA ovvero vi
sia stato CONCEPIMENTO o PROCREAZIONE e sia accertata la VOLONTA del minore di
mantenere in vita il vincolo matrimoniale. Lo stesso minore non pu impugnare le nozze
qualora sia passato un anno dal momento in cui diventato maggiorenne.

6) VINCOLO DI PARENTELA, AFFINITA, ADOZIONE O AFFILIAZIONE (87, 117): linvalidit
insanabile e pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, salvo i casi in cui sia
possibile ottenere autorizzazione giudiziaria alle nozze, nel qual caso vi il termine di
decadenza di un anno.

7) VIZI DEL CONSENSO: si tratta di una materia in cui ha profondamente inciso la riforma del
1975, nel tentativo di dare valore allEFFETTIVA VOLONTA dei coniugi, pur rimanendo
ancorati alla necessit di garantire la STABILITA e la CERTEZZA del rapporto. E ammissibile
unimpugnativa per vizio del consenso nei seguenti casi:

a) VIOLENZA (122,1): si ha quando il consenso di uno dei due coniugi stato estorto
con MINACCE aventi gli stessi caratteri richiesti dagli artt. 14341438. Lazione non
pu pi essere esercitata se vi stata coabitazione per un anno da quando cessata la
violenza;

b) TIMORE DI ECCEZIONALE GRAVITA, derivante da cause esterne allo sposo
(122,1): si tratta di vizio del consenso causato da elementi perturbatori OBIETTIVI,
ma diversi dalla minaccia proveniente da un terzo (o ci sarebbe violenza). Es. in caso di
mancate nozze potrebbe risentirne il padre gravemente malato di cuore, o la fidanzata
potrebbe togliersi la vita, ecc. Anche in questa ipotesi interviene la sanatoria dopo un
anno di convivenza;

190

c) ERRORE: il matrimonio pu essere impugnato, oltre che per errore sullIDENTITA


dellaltro coniuge (ipotesi scolastica), per errore sulle QUALITA PERSONALI dello
stesso (122,2), se dopo le nozze laltro coniuge scopra lesistenza di una delle seguenti
circostanze TASSATIVE:
MALATTIA fisica o psichica o ANOMALIA o DEVIAZIONE SESSUALE, tale da impedire
lo svolgimento della vita coniugale;
sentenza di CONDANNA alla reclusione per almeno 5 anni per un DELITTO NON
COLPOSO, salvo che sia intervenuta riabilitazione prima del matrimonio;
dichiarazione di DELINQUENZA abituale o professionale;
sentenza di CONDANNA a pena non inferiore ai due anni per delitti concernenti la
PROSTITUZIONE;
uno stato di GRAVIDANZA causato da terzi; se la gravidanza stata portata a termine
necessario anche che il marito abbia DISCONOSCIUTO LA PATERNITA del figlio.

Il matrimonio NON invece viziato per DOLO dellaltro coniuge (farsi credere ricco,
farsi credere laureato, ecc.).
Anche limpugnativa per errore non pu essere proposta se vi stata coabitazione per
un anno dopo la scoperta dellerrore.

4) SIMULAZIONE: il matrimonio pu essere impugnato da ciascuno dei coniugi quando


esso sia stato contratto con lACCORDO DI NON ADEMPIERNE GLI OBBLIGHI e di non
esercitare i DIRITTI che ne derivano (123). Lipotesi stata introdotta dalla riforma
per consentire lannullamento del vincolo nei casi in cui gli sposi non intendevano
costituire un rapporto coniugale ma soltanto beneficiare di una qualche conseguenza
positiva del matrimonio (es. lacquisto della cittadinanza italiana).
Limpugnativa non pu pi essere proposta trascorso un anno dalla CELEBRAZIONE o
dopo che i due coniugi abbiano CONVISSUTO, anche per BREVE PERIODO, dopo le
nozze.



LAZIONE DI IMPUGNAZIONE del matrimonio PERSONALE e INTRASMISSIBILE agli eredi,
che non la possono proporre nemmeno se vi hanno interesse ma possono proseguire quella
intrapresa dal loro dante causa (127). Lazione non pu essere proposta dal pm dopo la morte
di uno dei coniugi.

In PENDENZA del giudizio di impugnazione pu essere disposta la SEPARAZIONE DEI
CONIUGI (126). Questa separazione in pendenza di giudizio di nullit o annullamento si
distingue dalla SEPARAZIONE PERSONALE, la quale presuppone che la CONVIVENZA sia
diventata INTOLLERABILE o tale da recare GRAVE PREGIUDIZIO alleducazione della PROLE.
La prima serve invece ad ovviare al DISAGIO DELLA COABITAZIONE tra i coniugi mentre in
corso il GIUDIZIO di annullamento o nullit, il che spiega anche perch la stessa possa essere
disposta ANCHE DUFFICIO.


IL MATRIMONIO PUTATIVO

191

Applicando rigorosamente i princip generali in tema di nullit e di annullamento, in


particolare lefficacia dichiarativa della nullit e lefficacia retroattiva della pronuncia di
annullamento, ne discenderebbe che i coniugi dovrebbero considerarsi come se non fossero
mai stati sposati e i figli come illegittimi. In alcuni casi pertanto lordinamento concede dei
temperamenti a questi princip.

Innanzitutto, se i coniugi sono in BUONA FEDE, il matrimonio si considera VALIDO, e quindi
pienamente produttivo di effetti, fino alla pronunzia della SENTENZA, la quale avr pertanto
operer EX NUNC. Si parla in tal caso di MATRIMONIO PUTATIVO (da putere, credere).

Anche i FIGLI nati o concepiti durante il matrimonio poi dichiarato invalido si considerano
LEGITTIMI. Se SOLTANTO UNO dei due coniuge in BUONA FEDE gli effetti del matrimonio
putativo si verificano soltanto in favore suo e dei suoi figli.

Se ENTRAMBI i coniugi sono in MALA FEDE, i figli sono ugualmente LEGITTIMI a meno che la
nullit non dipenda da BIGAMIA o INCESTO (128,4): in queste ultime due ipotesi ai figli
spetta lo status di FIGLI NATURALI RICONOSCIUTI, ma solo nei casi in cui il riconoscimento
consentito (128,5).

In particolare il RICONOSCIMENTO NON mai POSSIBILE nel caso dei figli INCESTUOSI nati
da GENITORI CONSAPEVOLI del rapporto di parentela o affinit esistente tra loro (251), e da
ci consegue che in tali casi sar ESCLUSA anche linstaurazione di un rapporto di
FILIAZIONE.

La legge equipara alla BUONA FEDE anche la VIOLENZA o il TIMORE (metus).

La BUONA FEDE SI PRESUME e deve sussistere soltanto nel momento della creazione del
vincolo matrimoniale.

La figura del matrimonio putativo NON pu ricorrere in caso di matrimonio INESISTENTE o
comunque del tutto PRIVO DI EFFETTI per lordinamento (com ad esempio il matrimonio
canonico non trascritto nei registri dello stato civile).


IL MATRIMONIO CANONICO

Il matrimonio canonico, o concordatario, in base agli accordi tra Stato e Chiesa pu
produrre anche EFFETTI CIVILI.

Il matrimonio canonico non rappresenta una semplice forma dellatto di celebrazione, ma
retto dalle regole dei diritto canonico, che riceve effetti anche dallordinamento dello Stato.
Proprio per tale motivo, le sentenze di NULLITA del matrimonio religioso pronunciate
dallAUTORITA GIURISDIZIONALE ECCLESIASTICA, in base al diritto canonico, possono
diventare efficaci nellordinamento italiano in seguito a DELIBAZIONE della Corte dappello.

Ai fini della DELIBAZIONE la Corte dappello deve accertare: a) che il giudice ecclesiastico
fosse competente a conoscere della causa; b) che nel procedimento davanti al tribunale
ecclesiastico sua stato assicurato alle parti il diritto di agire e resistere in giudizio in modo
non difforme dai princip vigenti nellordinamento italiano; e c) che ricorrano le altre
condizioni richieste dalla legge italiana per la dichiarazione di efficacia delle sentenze

192

straniere (es. ORDINE PUBBLICO). La delibazione di una sentenza ecclesiastica di nullit non
pu poi incidere sugli effetti di una sentenza di divorzio.

Anche la celebrazione del matrimonio canonico deve essere preceduta dalle PUBBLICAZIONI,
mediante affissione di un AVVISO con le GENERALITA degli sposi alle porte della CHIESA
PARROCCHIALE, dopo che il parroco si sia accertato che non vi siano impedimenti.

Affinch il matrimonio canonico possa essere TRASCRITTO occorrono anche le
PUBBLICAZIONI CIVILI, le quali verranno rifiutate dallufficiale di stato civile in mancanza dei
requisiti per la trascrizione.

In linea di principio, la MANCANZA di PUBBLICAZIONI CIVILI non impedisce la
TRASCRIZIONE del matrimonio canonico che sia ugualmente celebrato, ma di fatto il
PARROCO SI ASTERRA dal procedere alla celebrazione del matrimonio concordatario qualora
manchino le pubblicazioni civili.

Affinch un matrimonio religioso possa avere EFFETTI CIVILI necessario che: a) il PARROCO
o un suo delegato SPIEGHI ai contraenti gli EFFETTI civili del matrimonio e DIA LORO
LETTURA degli stessi articoli del codice richiamati dallart. 107; b) dellatto del matrimonio
siano redatti DUE ORIGINALI; e c) che uno degli originali sia TRASMESSO, sempre a cura del
parroco, allUFFICIALE dello stato civile per essere TRASCRITTO nei registri dello stato civile.

La TRASCRIZIONE del matrimonio civile ha natura COSTITUTIVA, ma i suoi EFFETTI
RETROAGISCONO alla data della CELEBRAZIONE. LAccordo di revisione del Concordato del
1985 ha previsto la INTRASCRIVIBILITA del matrimonio canonico: a) quando gli sposi non
abbiano lETA richiesta per la celebrazione (salvo che limpugnazione non possa pi essere
proposta); e b) quando sussiste tra gli sposi un IMPEDIMENTO che la legge civile considera
INDEROGABILE. Non invece chiaro che cosa accada in caso di impedimento dispensabile
per cui non sia stata richiesta autorizzazione.

Se la trascrizione stata omessa possibile in ogni tempo proporre ISCRIZIONE TARDIVA,
purch la richiesta provenga da entrambi i coniugi o da uno di essi purch laltro ne sia a
conoscenza e non faccia opposizione. La richiesta di un CONSENSO ATTUALE porta ad
ESCLUDERE lammissibilit della richiesta di trascrizione POST MORTEM. Anche liscrizione
tardiva ha effetto RETROATTIVO, ma non pregiudica i diritti legittimamente acquisiti da terzi.

Per quanto riguarda i matrimoni celebrati davanti a un ministro di CULTO DIVERSO da quello
cattolico (e in assenza di leggi di intesa con lo Stato italiano, nei quali casi si applicano tali
leggi) esso segue interamente il CODICE CIVILE, con lunica differenza che la FORMA della
CELEBRAZIONE avviene, a seguito di autorizzazione dellufficiale dello stato civile, davanti a
un ministro del culto cui appartengono i nubendi. Anche tale matrimonio deve essere
TRASCRITTO, ma NON ammessa TRASCRIZIONE TARDIVA in assenza di una norma che la
preveda.



193

LXVII IL MATRIMONIO: IL REGIME DEL VINCOLO



La riforma del 1975 ha integralmente sostituito gli artt. 143148, stabilendo come principio
generale, in aderenza con il dettato costituzionale (art. 29 Cost., per cui il matrimonio
ordinato sulla EGUAGLIANZA morale e giuridica dei coniugi), che con il matrimonio il
marito e la moglie acquistano gli STESSI DIRITTI e assumono gli STESSI DOVERI (143,1).

Lattuale disciplina impegna i coniugi a CONCORDARE TRA LORO (144) lindirizzo della vita
familiare e la RESIDENZA della famiglia, che va fissata secondo le ESIGENZE DI ENTRAMBI e
quelle preminenti DELLA FAMIGLIA STESSA, e non pi secondo larbitrio del marito. La
riforma ha inoltre consentito che i coniugi abbiano un DIVERSO DOMICILIO (44), ma non
diversa residenza.

Costituisce ECCEZIONE al principio di uguaglianza dei coniugi la regola, peraltro molto
criticata sia in dottrina che in giurisprudenza, che prevede laggiunta del COGNOME
MARITALE a quello della moglie (143bis), similmente a quanto previsto per i figli legittimi,
che assumono il cognome del padre.

Dal matrimonio derivano gli OBBLIGHI RECIPROCI di FEDELTA, ASSISTENZA,
COLLABORAZIONE e COABITAZIONE.

Per quanto attiene alla FEDELTA, essa non pi n presa in considerazione dal diritto penale
(i reati di adulterio e concubinato sono stati dichiarati incostituzionali), e neppure pi causa
autonoma di separazione per colpa.

Essa cionondimeno ancora da considerarsi ancora un OBBLIGO GIURIDICO, in quanto da un
lato indicativa del modello di relazione che il legislatore propone attraverso il matrimonio,
e dallaltro come presupposto per leventuale applicazione dellart. 151 cpv. (SEPARAZIONE
CON ADDEBITO).

Per infedelt NON si intende SOLTANTO lintrattenere RAPPORTI SESSUALI con persone
diverse dal coniuge, ma anche intrattenere rapporti con terzi che per intensit o per le
modalit di svolgimento risultano incompatibili con la posizione prioritaria che dovrebbe
essere riservata al coniuge.

Quanto allASSISTENZA, anchessa pu essere, se manca, causa di addebito della separazione.
La riforma ha aggiunto al testo dellart. 143,2 gli aggettivi materiale e morale .

E stato invece introdotto ex novo lobbligo della COLLABORAZIONE nellinteresse della
famiglia, che tende a sottolineare, da un lato, che il governo della famiglia deve essere il
risultato di una CONSULTAZIONE e di un dialogo continuo tra i coniugi e, dallaltro, che questi
devono essere pronti a SACRIFICARE eventuali INTERESSI meramente INDIVIDUALI in favore
delle ESIGENZE OBIETTIVE della famiglia.

Per quanto riguarda infine lobbligo di COABITAZIONE, suo presupposto che i coniugi
abbiano fissato, di comune accordo, la residenza della famiglia (144). LINTERRUZIONE
DELLA CONVIVENZA non costituisce violazione dei doveri coniugali se dipende da GIUSTA
CAUSA, e cio tutte le volte in cui la convivenza stessa sia diventata intollerabile o
eccessivamente penosa.

194


LABBANDONO INGIUSTIFICATO pu invece dar luogo a SANZIONI a carico del coniuge
allontanatosi (146, co. 1 e 3). Il legislatore qualifica per come GIUSTA CAUSA la semplice
PROPOSIZIONE di una domanda di SEPARAZIONE, di ANNULLAMENTO o di DIVORZIO.

Tutti gli obblighi di cui sopra hanno carattere PERSONALE e sono INSUSCETTIBILI DI
COERCIZIONE. Tuttavia, il giudice pu dichiarare, ove gli sia richiesto, a quale dei coniugi sia
ADDEBITABILE la separazione, in considerazione del suo comportamento CONTRARIO AI
DOVERI che derivano dal matrimonio (151,2).


Gli artt. 342bis e 342ter, introdotti dalla l. 154/01, regolano i cd. ORDINI DI PROTEZIONE,
che il giudice pu adottare quando la CONDOTTA del coniuge causa di GRAVE PREGIUDIZIO
allINTEGRITA fisica o morale ovvero alla LIBERTA dellaltro coniuge. Il giudice pu ordinare
lASTENSIONE dai comportamenti lesivi, il DIVIETO di avvicinarsi ai luoghi abitualmente
frequentati dalla vittima della violenza, ovvero pu disporre lintervento dei SERVIZI SOCIALI.
Infine, il giudice pu imporre il pagamento di un ASSEGNO PERIODICO a favore dei familiari,
nel caso in cui questi, in seguito al provvedimento, rimangano privi di mezzi adeguati di
sostentamento.


LA SEPARAZIONE PERSONALE

Nonostante fosse ispirato al principio dellINDISSOLUBILITA, anche il codice civile prevedeva,
peraltro in conformit con lo stesso diritto canonico, la possibilit di una SEPARAZIONE
PERSONALE dei coniugi, cio di una cessazione LEGALMENTE SANZIONATA del loro obbligo
di convivere. Listituto rimasto anche dopo lintroduzione del divorzio, ma la riforma lha
profondamente modificato.

Dal DIVORZIO la separazione differisce nettamente, perch giuridicamente NON comporta la
CESSAZIONE degli effetti del matrimonio, ma un NUOVO MODO di essere del rapporto. CESSA
infatti lobbligo di CONVIVENZA, e anche gli altri obblighi di assistenza, collaborazione,
sostegno economico vengono ad essere diversamente regolati.

La separazione, peraltro, pu essere fatta CESSARE in QUALUNQUE MOMENTO, SENZA
bisogno di FORMALITA, con una RICONCILIAZIONE che pu anche essere di MERO FATTO
(157).

Il codice non si occupa invece della SEPARAZIONE DI FATTO, la quale non determina
automatiche conseguenze giuridiche, e quindi ciascun coniuge conserva la facolt di chiedere
in qualsiasi momento la ripresa della convivenza. Sarebbe comunque difficile qualificare come
ingiustificato (146) il rifiuto di riprendere la convivenza dopo un lungo periodo di
separazione.

La separazione legale pu essere GIUDIZIALE o CONSENSUALE.

Prima della riforma, la separazione giudiziale poteva essere richiesta soltanto adducendo una
colpa allaltro coniuge. Il nuovo art. 151,1, consente invece di CHIEDERE LA SEPARAZIONE
per il solo fatto che la prosecuzione della CONVIVENZA sia divenuta INTOLLERABILE (anche
solo per uno di essi), ovvero tale da recare GRAVE PREGIUDIZIO alla EDUCAZIONE DELLA

195

PROLE, e ci anche quando tali presupposti si siano verificati INDIPENDENTEMENTE dalla


VOLONTA di uno o entrambi i coniugi.

Se poi sia possibile far risalire la RESPONSABILITA del fallimento della vita in comune ad uno
dei coniugi, come si gi visto possibile chiedere al giudice di dichiarare nella sentenza a
quale dei coniugi vada ADDEBITATA la separazione (151,2).

Qualora uno dei coniugi NON abbia REDDITI PROPRI ADEGUATI a consentirgli di conservare
il PRECEDENTE TENORE DI VITA, il giudice pu imporre allaltro lobbligo di versare un
ASSEGNO PERIODICO, da calcolare in base ai redditi del coniuge obbligato e dei bisogni
dellaltro.

Lobbligo di pagamento dellassegno pu essere assistito da apposite GARANZIE, e NON pu
essere disposto A FAVORE del coniuge cui sia stata ADDEBITATA la separazione, al quale pu
essere riconosciuto soltanto il DIRITTO AGLI ALIMENTI. Il coniuge al quale addebitata la
separazione vede inoltre gravemente LIMITATI i suoi DIRITTI SUCCESSORI nei confronti del
patrimonio dellaltro coniuge (584, 585).

Le statuizioni contenute nella SENTENZA di separazione possono in qualunque momento, per
giustificato motivo, essere REVOCATE o MODIFICATE dal tribunale.

Il giudice pu VIETARE alla moglie lUSO del COGNOME DEL MARITO, quando tale uso sia a lui
gravemente pregiudizievole e pu parimenti AUTORIZZARE LA MOGLIE a non usare il
cognome stesso, quando le sia parimenti pregiudizievole.

Per quanto riguarda la separazione CONSENSUALE, non basta laccordo dei coniugi perch
tale accordo abbia effetti giuridici. E necessaria lOMOLOGAZIONE del tribunale (158,1), la
quale deve essere preceduta da un TENTATIVO DI CONCILIAZIONE, e soprattutto NON pu
essere CONCESSA quando ci sia in CONTRASTO con lINTERESSE dei FIGLI.

Come EFFETTO della separazione, sia giudiziale che consensuale, VIENE MENO il dovere di
COABITAZIONE e ASSISTENZA, in tutte le forme che presuppongono la convivenza. Inoltre,
lobbligo di FEDELTA risulta ATTENUATO, nel senso non che permane il divieto di tenere una
CONDOTTA tale da risultare LESIVA della reputazione dellaltro coniuge.

NON CESSA invece lobbligo di COLLABORAZIONE, soprattutto con riguardo ai figli. CESSA
invece la PRESUNZIONE DI PATERNITA (232,2), e SI SCIOGLIE la COMUNIONE LEGALE.

Gli EFFETTI della separazione CESSANO in caso di RICONCILIAZIONE, anche di fatto (157). In
caso di riconciliazione, una NUOVA SEPARAZIONE pu essere pronunciata solo per FATTI
POSTERIORI. La riconciliazione comporta la RICOSTITUZIONE, con effetti ex nunc, della
COMUNIONE LEGALE; di tale evento va data PUBBLICITA al fine di renderlo OPPONIBILE ai
terzi creditori.

Per quanto riguarda i FIGLI, la l. 54/06 ha posto come regola fondamentale lAFFIDAMENTO
CONDIVISO. Secondo lart. 155, infatti, i figli hanno DIRITTO di conservare un rapporto
EQUILIBRATO e CONTINUATIVO con ciascuno dei genitori, di ricevere da entrambi cura,
educazione e istruzione, e di conservare altres rapporti con gli ascendenti e parenti di ciascun
ramo genitoriale.

196

Laffidamento ESCLUSIVO, che era la regola nella disciplina previgente, ha ora carattere
ECCEZIONALE, e il giudice pu disporlo SOLTANTO quando il RAPPORTO con laltro coniuge
sia CONTRARIO ALLINTERESSE del minore. Esso pu comunque essere chiesto da entrambi i
coniugi in qualsiasi momento.

Il provvedimento del giudice deve determinare i TEMPI e i MODI della presenza del figlio
presso ciascun genitore, e nella prassi indica anche il genitore presso cui il figlio vive
abitualmente.

la POTESTA GENITORIALE esercitata da ENTRAMBI i genitori, ai quali pu essere attribuito
il potere di ASSUMERE SINGOLARMENTE le decisioni di MINORE IMPORTANZA, mentre
quelle di MAGGIORE interesse per i figli (es. istruzione, salute) devono essere prese di
COMUNE ACCORDO, tenendo conto delle INCLINAZIONI e ASPIRAZIONI del figlio (155,3).

Lart. 155quinquies prevede che, ove la coppia abbia FIGLI MAGGIORENNI non
economicamente autosufficienti, il giudice valutate le circostanze possa disporre il pagamento
di un ASSEGNO PERIODICO, che salvo diversa disposizione VERSATO DIRETTAMENTE al
figlio.

Per quanto riguarda la CASA FAMILIARE, lart. 155quater dispone che essa ATTRIBUITA
tenendo prioritariamente conto dellINTERESSE DEI FIGLI, tenendo per conto di tale
attribuzione nella determinazione dellassegno. Il provvedimento di assegnazione
suscettibile di TRASCRIZIONE (2643) al fine di renderlo opponibile ai terzi che vantino diritti
sullimmobile.

Se uno dei due coniugi CAMBIA RESIDENZA o DOMICILIO, laltro pu chiedere, SE il
mutamento INTERFERISCE con le modalit dellaffidamento, la REVISIONE degli accordi o dei
provvedimenti adottati in precedenza.



LO SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO

Prima dellingresso nel nostro ordinamento del DIVORZIO, con la l. 898/70, lunica causa di
scioglimento del matrimonio prevista era la MORTE di uno dei coniugi.

La condizione di VEDOVO non del tutto equiparabile con quella di NON CONIUGATO, in
quanto il MATRIMONIO, seppur sciolto, CONTINUA a produrre EFFETTI: es. i DIRITTI
SUCCESSORI, il diritto alla PENSIONE DI REVERSIBILITA, il DIVIETO di NUOVE NOZZE
durante il lutto vedovile (89), la CONSERVAZIONE della CITTADINANZA per lo straniero
che aveva sposato un cittadino italiano, la CONSERVAZIONE, per la vedova, del diritto alluso
del COGNOME MARITALE.

Per quanto riguarda il DIVORZIO, la l. 898/70 parla da un lato di SCIOGLIMENTO del
matrimonio CIVILE, dallaltro di CESSAZIONE DEGLI EFFETTI CIVILI del matrimonio
concordatario. Il nostro ordinamento NON AMMETTE n il DIVORZIO CONSENSUALE, n il cd.
DIVORZIOSANZIONE.

Il divorzio un RIMEDIO al FALLIMENTO CONIUGALE, ed quindi ammissibile solo quando la
COMUNIONE spirituale e materiale tra i coniugi NON pu essere MANTENUTA o

197

RICOSTITUITA. Laccertamento di tale dissoluzione avviene per CAUSE TASSATIVE, la pi


importante delle quali costituita dalla SEPARAZIONE PERSONALE dei coniugi, protrattasi
ININTERROTTAMENTE per TRE ANNI.

Le altre ipotesi, previste dallart. 3 della citata legge, sono relative a determinate CONDANNE
PENALI, allANNULLAMENTO del matrimonio o al DIVORZIO ottenuti allestero, alla
MANCATA CONSUMAZIONE del matrimonio, al passaggio in giudicato di una sentenza di
RETTIFICAZIONE DEL SESSO di uno dei congiunti.

In tutti questi casi, uno dei coniugi, o anche entrambi congiuntamente, possono chiedere al
giudice di pronunciare lo SCIOGLIMENTO del matrimonio civile o la CESSAZIONE degli effetti
civili di quello canonico. In entrambi i casi il giudice deve esperire un TENTATIVO DI
CONCILIAZIONE, e se questo fallisce, deve accertare che la comunione spirituale e materiale
non possa essere mantenuta.

Con la sentenza di divorzio il giudice pu disporre lobbligo per un coniuge di disporre a
favore dellaltro un ASSEGNO PERIODICO, purch questultimo non mezzi adeguati o
comunque non possa procurarseli per ragioni oggettive. Su ACCORDO tra le parti la
corresponsione pu avvenire anche in UNICA SOLUZIONE, ma in tal caso lavente diritto
allassegno non pu in seguito reclamare altre provvidenze. Lobbligo di corrispondere
lassegno, inoltre, CESSA se il coniuge beneficiario passa a NUOVE NOZZE. La convivenza
MORE UXORIO, per la giurisprudenza, giustifica invece al massimo una REVISIONE dei
provvedimenti economiche.


198

LXVIII IL REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA



La riforma, oltre ad equiparare la posizione giuridica dei coniugi, prescrivendo un obbligo di
entrambi di contribuire alle esigenze della famiglia, ha introdotto un NUOVO REGIME LEGALE
di tali rapporti, sostituendo a quello della separazione dei beni il regime di COMUNIONE. I
coniugi possono comunque optare per il regime di SEPARAZIONE dei beni.

Lart. 143 ult. co. impone ai coniugi lobbligo di CONTRIBUIRE, ciascuno in relazione alle
proprie SOSTANZE e alla propria CAPACITA di lavoro professionale o casalingo, AI BISOGNI
DELLA FAMIGLIA.

Allo stesso modo lart. 148 stabilisce che ciascuno coniuge deve adempiere allobbligo di
MANTENERE, ISTRUIRE ed EDUCARE LA PROLE in proporzione delle rispettive SOSTANZE e
secondo la sua CAPACITA di lavoro professionale o casalingo.

Linfelice accomunamento delle SOSTANZE, che sono una REALTA, con le CAPACITA, che
sono una POTENZIALITA, sta a significare da un lato che entrambi i coniugi hanno il DOVERE
di attivarsi per porre a frutto la loro capacit di lavoro, prospettandosi la loro INERZIA come
INADEMPIMENTO, dallaltro che pure unattivit casalinga, anche se non produce reddito, pu
contribuire al soddisfacimento dei bisogni della famiglia. Il riferimento alle sostanze si spiega
nel senso che non bisogna aver riguardo solo ai REDDITI, ma anche ai CESPITI PATRIMONIALI
di cui ciascun coniuge titolare.

Inoltre gli artt. 143 e 148 non specificano la MISURA COMPLESSIVA del contributo, la quale
stata da parte della dottrina (e dalla giurisprudenza) interpretata come un dato OBIETTIVO
determinabile A PRIORI, integrato il quale ciascun coniuge libero di trattenere per s
lECCEDENZA; da altri stata fatta coincidere con la TOTALITA dei redditi e dei beni della
coppia, sulla cui destinazione la stessa tenuta a CONCORDARE limpiego.

Nellipotesi in cui la coppia non abbia i mezzi sufficienti a provvedere al mantenimento dei
figli, la legge chiama in causa i loro ASCENDENTI (148,1). Qualora uno dei due coniugi non
adempia adeguatamente alla propria parte, il giudice pu ordinare che parte del suo reddito
sia versata direttamente allaltro coniuge.



IL REGIME PATRIMONIALE LEGALE

La scelta del regime di separazione legale deve avvenire CONGIUNTAMENTE mediante ATTO
PUBBLICO oppure deve risultare dallATTO DI CELEBRAZIONE.

Mediante atto pubblico i coniugi possono anche accordarsi per la costituzione di un FONDO
PATRIMONIALE o per dare luogo a una CONVENZIONE PATRIMONIALE. Nessunaltra
convenzione consentita, e in particolare fatto esplicito DIVIETO di costituire beni in DOTE.
E altres nullo qualsiasi accordo teso a derogare ai diritti e ai doveri relativi ai rispettivi oneri
di contribuzione.

Le convenzioni matrimoniali possono essere stipulate anche DOPO la celebrazione del
matrimonio, ma per renderle OPPONIBILI ai terzi devono essere ANNOTATE a margine

199

dellATTO di matrimonio (162 ult. co.). Ai TERZI consentita senza limiti la PROVA della
SIMULAZIONE delle convenzioni matrimoniali, mentre INTER PARTES valgono solo le
CONTRODICHIARAZIONI SCRITTE.

Il minore emancipato capace di partecipare validamente ad ogni comunione matrimoniale,
purch sia assistito dai genitori o da un curatore speciale (165). Stessa regola vale per
linabilitato (166).



LA COMUNIONE LEGALE

La comunione legane NON una comunione UNIVERSALE, ma ha ad oggetto soltanto
DETERMINATI BENI ACQUISTATI durante il matrimonio. In particolare si distinguono:
1. i beni che divengono oggetto di comunione (contitolarit) fin dal loro acquisto (cd.
comunione IMMEDIATA);
2. i beni che cadono in comunione soltanto al momento dello scioglimento della comunione
stessa (cd. comunione DE RESIDUO);
3. i beni che rimangono in ogni caso di titolarit esclusiva del singolo coniuge (BENI
PERSONALI).

Cadono AUTOMATICAMENTE in comunione:
a) gli acquisti compiuti dai due coniugi INSIEME o SEPARATAMENTE (cd. coacquisto ex lege)
durante il matrimonio, esclusi i beni personali. Es. i mobili di casa, lauto, lappartamento ecc.

b) le AZIENDE gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio, nonch gli UTILI e
gli INCREMENTI di aziende gestite da entrambi i coniugi, ma appartenenti ad uno solo di essi
anteriormente al matrimonio;

Fanno invece parte della COMUNIONE DE RESIDUO i REDDITI PERSONALI dei coniugi, che
possono essere tali sia in quanto frutti dei loro beni personali, sia in quanto proventi della
loro attivit separata. Essi si considerano oggetto della comunione, AI SOLI FINI DELLA SUA
DIVISIONE, qualora non siano stati consumati (ci si riferisce pertanto ai RISPARMI) al
momento dello scioglimento della comunione stessa (177).

I BENI PERSONALI sono invece indicati dallart. 179, e sono: quelli di cui il coniuge era gi
titolare prima del matrimonio; i beni da lui successivamente acquisiti per successione o
donazione; i beni a uso strettamente personale; i beni che servono allesercizio della sua
professione, tranne quelli destinati allazienda in comunione; i beni ottenuti a titolo di
risarcimento del danno e la pensione di invalidit; i beni acquisiti attraverso la vendita o lo
scambio di altri beni personali, purch ci sia espressamente dichiarato allatto dellacquisto
(cd. beni personali per surrogazione).

Si ritiene inoltre, nel silenzio della legge, che anche i CREDITI siano beni PERSONALI, sebbene
non manchi qualche sentenza di segno opposto.

LAMMINISTRAZIONE dei beni della comunione (immediata), spetta DISGIUNTAMENTE ad
ENTRAMBI i coniugi. Tuttavia gli atti ECCEDENTI lordinaria amministrazione, nonch la
stipula di contratti di concessione o acquisto di diritti personali di godimento, e la
rappresentanza in giudizio per le relative azioni, spettano CONGIUNTAMENTE ai coniugi. Se

200

uno dei coniugi RIFIUTA di prestare il suo consenso per il compimento di tali atti, laltro pu
rivolgersi al GIUDICE per ottenere lAUTORIZZAZIONE, quando questo sia NECESSARIO per la
FAMIGLIA.

Gli atti COMPIUTI da un coniuge SENZA il necessario CONSENSO dellaltro, e da questi non
convalidati, sono ANNULLABILI se riguardano beni IMMOBILI o beni MOBILI REGISTRATI
(184,1), se invece riguardano beni MOBILI il coniuge che ha agito senza il consenso dellaltro
tenuto a RICOSTITUIRE la comunione, e se ci non possibile a pagare alla comunione
lEQUIVALENTE.

Per quanto riguarda la possibilit dei CREDITORI di SODDISFARSI sui beni oggetto della
COMUNIONE, tali beni rispondono: a) di tutti i PESI e ONERI gravanti su di essi al momento
dellACQUISTO; b) di tutti i CARICHI dellAMMINISTRAZIONE; c) di ogni OBBLIGAZIONE
contratta dai coniugi, anche se separatamente, nellINTERESSE della FAMIGLIA; d) di ogni
OBBLIGAZIONE contratta CONGIUNTAMENTE dai coniugi.

I CREDITORI PARTICOLARI non possono soddisfarsi sui beni della comunione se non in
quanto i BENI PERSONALI del coniuge debitore non siano sufficienti. Anche in tal caso essi
possono soddisfarsi soltanto nei limiti del valore della QUOTA del loro debitore, cio la META,
purch NON vengano in CONFLITTO con i CREDITORI della COMUNIONE, i quali sono sempre
ad essi PREFERITI (189,2).

I creditori della comunione, inoltre, possono agire in via SUSSIDIARIA sui beni PERSONALI di
ciascun coniuge, nella misura di META DEL CREDITO, quando i beni della comunione non
sono sufficienti a soddisfare i debiti gravanti sulla stessa (190).



La comunione legale SI SCIOGLIE per effetto: a) della MORTE di uno dei coniugi; b) della
sentenza di DIVORZIO; c) della dichiarazione di ASSENZA o di MORTE PRESUNTA di uno dei
coniugi; d) dellANNULLAMENTO del matrimonio (il quale ha quindi effetto ex nunc); e) della
SEPARAZIONE PERSONALE tra i coniugi; f) del FALLIMENTO di uno dei coniugi; g) della
CONVENZIONE tra i coniugi per ABBANDONARE il regime di comunione; h) della
SEPARAZIONE GIUDIZIALE dei BENI.

A sua volta la SEPARAZIONE GIUDIZIALE dei BENI pu essere pronunciata dal tribunale, a
RICHIESTA di uno dei coniugi, per le seguenti cause TASSATIVE (193): 1) INTERDIZIONE o
INABILITAZIONE di uno dei coniugi (per analogia anche la nomina di un AMMINISTRATORE
DI SOSTEGNO); 2) CATTIVA AMMINISTRAZIONE della comunione; 3) DISORDINE negli
AFFARI PERSONALI di un coniuge tale da mettere in pericolo gli interessi dellaltro, della
comunione o della famiglia; 4) MANCATA o insufficiente CONTRIBUZIONE da parte di uno dei
coniugi al soddisfacimento dei BISOGNI FAMILIARI.

La SENTENZA di SEPARAZIONE dei beni RETROAGISCE al giorno in cui stata proposta la
DOMANDA e ha leffetto di instaurare, da quel momento in poi, il REGIME DI SEPARAZIONE
dei beni (193,4).

Da quel momento i beni acquistati individualmente rimangono di propriet esclusiva di chi ha
effettuato lacquisto, ma permane la situazione di CONTITOLARITA dei cespiti
PRECEDENTEMENTE ACQUISTATI: sar pertanto necessario procedere alla DIVISIONE dei

201

beni comuni, da effettuare in PARTI UGUALI tra i coniugi o i loro eredi. La partecipazione in
quote uguali infatti un principio INDEROGABILE.

La divisione pu essere GIUDIZIALE o CONVENZIONALE. Se possibile, ciascuna porzione
dovr essere equilibrata quanto ai beni oggetto della stessa, salva la facolt di procedere a
conguagli in denaro. Il GIUDICE, in relazione alla NECESSITA della PROLE, pu costituire a
favore di uno dei due coniugi un USUFRUTTO su beni attribuiti allaltro (194,2). Salva PROVA
CONTRARIA, si presume che i BENI MOBILI facciano parte della comunione (195).



LA COMUNIONE CONVENZIONALE

I coniugi possono convenire, con apposita STIPULAZIONE MATRIMONIALE, non gi di
disapplicare del tutto il regime della COMUNIONE, ma di DISCIPLINARLO DIVERSAMENTE,
dando luogo ad una COMUNIONE CONVENZIONALE.

NON sarebbe VALIDA una convenzione che mirasse a: a) DEROGARE al principio di
UGUAGLIANZA delle QUOTE; b) DEROGARE il principio per cui lAMMINISTRAZIONE spetta
ad entrambi con PARI POTERI; c) RICOMPRENDERE nella comunione beni di uso
strettamente PERSONALE, che servono allesercizio della PROFESSIONE, o i beni ottenuto a
titolo di RISARCIMENTO del danno o di PENSIONE di invalidit.

La comunione convenzionale pu pertanto riguardare soltanto BENI PERSONALI ad eccezione
di quelli summenzionati e tutti i REDDITI, comunque prodotti, di pertinenza individuale dei
coniugi (i quali di regola sarebbero oggetto di comunione de residuo).



LA SEPARAZIONE DEI BENI

Ai sensi dellart. 215, resta salva la FACOLTA dei coniugi di CONVENIRE che ciascuno conservi
la TITOLARITA ESCLUSIVA dei beni acquistati durante il matrimonio.

Tale convenzione pu essere stipulata in qualunque momento con ATTO PUBBLICO, o anche
mediante semplice dichiarazione annotata a margine dellatto di celebrazione del matrimonio.

Se in regime di separazione un coniuge ha il GODIMENTO DEI BENI dellaltro, soggetto a
tutte le obbligazioni a cui sarebbe tenuto se fosse USUFRUTTUARIO.

Inoltre, qualora sorga CONTROVERSIA tra i coniugi circa la TITOLARITA di determinati
cespiti, si PRESUME che si tratti di BENI COMUNI ad entrambi per PARI QUOTA, a meno che
uno di essi non riesca a dare la PROVA della titolarit ESCLUSIVA o in quota maggiore alla
met.


IL FONDO PATRIMONIALE

La riforma ha previsto la possibilit di costituire un FONDO PATRIMONIALE per far fronte
ai bisogni della famiglia. Il fondo pu essere costituito da ciascuno dei coniugi, da entrambi o

202

anche da un terzo. La costituzione deve avvenire mediante ATTO PUBBLICO o, se il


costituente un TERZO, anche mediante TESTAMENTO.

Possono far parte del fondo solo beni IMMOBILI, MOBILI REGISTRATI o TITOLI DI CREDITO
(167). la PROPRIETA dei beni che costituiscono il fondo, salva diversa disposizione nellatto
costitutivo, spetta ad ENTRAMBI i coniugi (168,1).

Lamministrazione del fondo segue le stesse regole dellamministrazione della comunione
legale. I FRUTTI non possono che essere utilizzati per i BISOGNI DELLA FAMIGLIA. Salva
diversa disposizione dellatto costitutivo, i beni oggetti del fondo possono essere alienati,
concessi in garanzia o comunque vincolati solo col consenso di entrambi i coniugi, e qualora vi
siano FIGLI MINORI, previa AUTORIZZAZIONE GIUDIZIALE da concedersi solo per
NECESSITA o UTILITA EVIDENTE della famiglia.

Infine, il fondo patrimoniale va qualificato come patrimonio separato o di scopo, in
quanto i beni del fondo e i relativi frutti NON possono essere sottoposti ad ESECUZIONE
FORZATA per DEBITI che il creditore sapeva essere stati contratti per SCOPI ESTRANEI ai
bisogni della famiglia.


203

LXIX LA FILIAZIONE LEGITTIMA

LA FILIAZIONE LEGITTIMA
Il FIGLIO LEGITTIMO quando stato CONCEPITO da genitori uniti in matrimonio. E invece
NATURALE quando stato concepito da genitori non sposati tra loro.
Come ammonivano gli antichi mater semper certam, pater nunquam, motivo per cui la legge
ha previsto due PRESUNZIONI:
a) presunzione di CONCEPIMENTO: si stabilisce (232) che DEVE RITENERSI CONCEPITO
durante il matrimonio il figlio NATO in qualsiasi momento intercorrente nel periodo che
comincia a decorrere passati 180 GIORNI dalla CELEBRAZIONE delle nozze e termina 300
GIORNI dallo SCIOGLIMENTO o dallANNULLAMENTO del matrimonio;
b) presunzione di PATERNITA: si stabilisce (231) che, se il figlio stato CONCEPITO in
COSTANZA DI MATRIMONIO, il PADRE salva la possibilit di esperire lazione per il
disconoscimento deve ritenersi che sia IL MARITO della madre.
La presunzione di paternit NON OPERA (232,2) se il figlio sia nato decorsi 300 giorni dalla
pronuncia di una SEPARAZIONE GIUDIZIALE o dalla omologazione di una loro SEPARAZIONE
CONSENSUALE, o dallautorizzazione giudiziale a vivere separati in pendenza di giudizio
(salva la prova che si sia trattato di una gravidanza particolarmente lunga).
Se il figlio NASCE DOPO LE NOZZE, ma PRIMA che siano passati 180 GIORNI, la legge stabilisce
che esso egualmente REPUTATO LEGITTIMO (233), ma entrambi i coniugi e il figlio stesso
possono agire per il DISCONOSCIMENTO della paternit.

Lo STATUS di figlio LEGITTIMO si prova con lATTO DI NASCITA iscritto nei registri dello stato
civile (236,1). Latto di nascita indica le GENERALITA dei genitori e, se i genitori sono uniti in
matrimonio, costituisce TITOLO dello stato di figlio LEGITTIMO. Tuttavia, se la madre non
consente di essere nominata le presunzioni di cui agli artt. 231 e 232 non potranno operare.
Qualora MANCHI eccezionalmente lATTO DI NASCITA, lo stato di figlio legittimo pu essere
dimostrato mediante il POSSESSO CONTINUO dello stato di figlio legittimo (236,2), il quale
integrato dai seguenti elementi: il NOMEN, cio lutilizzo continuo del cognome del padre; il
TRACTATUS, cio deve sempre essere stato trattato da questi come figlio e come tale
mantenuto, educato e istruito; e la FAMA, cio deve essere stato costantemente considerato
come figlio nei rapporti sociali e nellambito della famiglia.
Infine, ove manchino sia latto di nascita che il possesso di stato, la PROVA pu essere data
anch4 per TESTIMONI (241), ma le testimonianze sono ammissibili solo quando vi sia un
PRINCIPIO DI PROVA per iscritto, ovvero quando ricorrano PRESUNZIONI e INDIZI
abbastanza GRAVI da giustificare il ricorso alle stesse.

204


IL DISCONOSCIMENTO DELLA PATERNITA
La presunzione di paternit pu essere superata mediante lAZIONE di disconoscimento di
paternit. La principale novit della riforma aver esteso la legittimazione ad esperire tale
azione, oltre al presunto padre, anche alla madre e al figlio maggiorenne (235,3).
Lazione di disconoscimento della paternit ammessa soltanto nei seguenti casi:
1) se i coniugi NON HANNO COABITATO nel periodo in cui deve aver avuto luogo il
concepimento;
2) se durante tale periodo il marito era affetto da IMPOTENZA COUNDI o quanto meno
GENERANDI;
3) se nel detto periodo la moglie ha commesso ADULTERIO o ha tenuta CELATA la propria
GRAVIDANZA e la NASCITA del figlio. In tali casi al fine di ottenere il disconoscimento altres
necessaria una PROVA CERTA (es. GENETICA), non potendo sopperire nemmeno la conferma
della madre della veridicit dei fatti di cui sopra.
Lazione di disconoscimento deve essere proposta, a pena di DECADENZA:
a) dal MARITO entro UN ANNO dal giorno della NASCITA; se si trovava lontano dal luogo in
cui nato il figlio o in cui la residenza familiare, un anno dal RITORNO; se comunque prova
di aver ignorato la nascita, entro un anno dalla SCOPERTA. In caso di impotentia generandi, il
termine decorre dal giorno della scoperta di questa.
b) dalla MADRE entro SEI MESI dalla NASCITA del figlio (o dalla scoperta dellimpotentia
generandi del marito);
c) dal FIGLIO nel termine di UN ANNO dal compimento della MAGGIORE ETA o dal momento
in cui venga a CONOSCENZA dei FATTI che rendono ammissibile il disconoscimento. Gi a
partire dai SEDICI ANNI il figlio pu fare istanza al GIUDICE affinch questi nomini un
CURATORE SPECIALE che promuova lazione.

In tema di filiazione legittima sono date altre due azioni di stato:
a) AZIONE DI CONTESTAZIONE DELLA LEGITTIMITA: chiunque vi abbia interesse, e in primo
luogo chi dallATTO DI NASCITA del figlio appare, senza esserlo, suo genitore, pu agire in
giudizio per contestarne la LEGITTIMITA (248). Lazione IMPRESCRITTIBILE e richiede il
litisconsorzio necessario di entrambi i genitori e del figlio;
b) AZIONE DI RECLAMO DELLA LEGITTIMITA: se MANCHI un TITOLO che documenti lo
status di figlio legittimo di determinati genitori e manchi anche il POSSESSO DI STATO, il
FIGLIO pu chiedere di far accertare giudizialmente tale status (249). Anche tale azione
IMPRESCRITTIBILE.

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RAPPORTI TRA GENITORI E FIGLI
Il matrimonio impone ad ENTRAMBI i genitori lobbligo di MANTENERE, ISTRUIRE ed
EDUCARE la prole, tenendo conto delle CAPACITA, dellINCLINAZIONE naturale e delle
ASPIRAZIONI dei figli (147). Tale dovere perdura fino a quando i figli hanno raggiunto una
propria AUTONOMIA e INDIPENDENZA ECONOMICA.
A loro volta i figli devono RISPETTARE I GENITORI e devono anchessi CONTRIBUIRE al
MANTENIMENTO della famiglia, fin quando vi convivono, in proporzione alle proprie sostanze
e al proprio reddito (315).
Il figlio soggetto alla POTESTA DEI GENITORI (316,1), fino al raggiungimento della
maggiore et o al matrimonio, se minore emancipato (390). La potest deve essere esercitata
di comune ACCORDO. In caso di CONTRASTI di particolare IMPORTANZA, ciascuno dei
genitori pu rivolgersi senza formalit al GIUDICE, il quale sentiti i genitori (e anche il figlio se
almeno quattordicenne) SUGGERISCE le determinazioni pi utili, e se il contrasto permane
attribuisce il potere di decisione a uno dei genitori (316).
Qualora un incombente PERICOLO di GRAVE PREGIUDIZIO non consenta di attendere il
tempo necessario per dirimere il contrasto tra genitori, IL PADRE pu adottare i
provvedimenti URGENTI e INDIFFERIBILI (316,3). Tale deroga al principio di uguaglianza si
giustifica per lesigenza di salvaguardare il figlio.
I genitori RAPPRESENTANO i figli minori in tutti gli ATTI CIVILI e ne AMMINISTRANO i beni.
Gli atti di ORDINARIA amministrazione possono essere compiuti DISGIUNTAMENTE salvo, in
caso di disaccordo, lintervento del giudice nelle forme di cui sopra. Gli atti di
STRAORDINARIA amministrazione possono essere compiuti SOLO per NECESSITA o UTILITA
EVIDENTE del figlio, PREVIA AUTORIZZAZIONE del giudice tutelare (320,3).
Se sorge CONFLITTO DI INTERESSI patrimoniali tra i figli soggetti alla stessa potest o tra essi
e i genitori il giudice tutelare nomina un CURATORE SPECIALE. Se il conflitto sorge tra i figli e
uno solo dei genitori, la rappresentanza viene attribuita esclusivamente allaltro (norma
discutibile: laltro genitore sapr davvero essere imparziale?).
La violazione delle norme suddette comporta lANNULLABILITA degli atti, su istanza dei
genitori o del figlio o dei suoi eredi o aventi causa. Sempre annullabili sono inoltre gli acquisti
dei beni o diritti dei minori da parte dei genitori esercenti la potest su di essi.
Ai genitori spetta lUSUFRUTTO LEGALE sui beni del figlio (tranne quelli esclusi dallart. 324).
I frutti dei beni del minore devono essere destinati al mantenimento della famiglia e
allistruzione ed educazione dei figli.
Il giudice pu pronunciare la DECADENZA DALLA POTESTA quando il genitore VIOLA o
TRASCURA i DOVERI ad essa inerenti o ABUSA dei relativi POTERI con GRAVE PREGIUDIZIO
del figlio e pu anche, per GRAVI MOTIVI, ordinare lALLONTANAMENTO del figlio o del
genitore o convivente dalla residenza familiare (330).

206

Il genitore che sia dichiarato DECADUTO pu essere reintegrato quando siano cessate le
ragioni che hanno portato alla decadenza (332).
Quando il PATRIMONIO del minore MALE AMMINISTRATO, il tribunale pu stabilire le
CONDIZIONI a cui i genitori devono attenersi nellamministrazione. Pu inoltre RIMUOVERE
uno di essi o entrambi dallamministrazione sostituendoli con un CURATORE o privarli, in
tutto o in parte, dellusufrutto legale (334).

LA TUTELA DEI MINORI
Se ENTRAMBI i genitori sono MORTI o per altre cause NON POSSONO ESERCITARE la potest
sui figli, si apre la TUTELA.
Organi della tutela sono il GIUDICE TUTELARE (344), il TUTORE e il PROTUTORE, nominati
dal giudice tutelare (346).
Il TUTORE ha la CURA DELLA PERSONA del minore, lo RAPPRESENTA in tutti gli atti civili e ne
AMMINISTRA i beni (357); il PROTUTORE rappresenta il minore nei casi in cui lINTERESSE di
questo in OPPOSIZIONE con linteresse del TUTORE e, in via provvisoria, per gli atti
conservativi e urgenti, quando il tutore venuto a mancare o ha abbandonato lufficio (360).
Il tutore deve procedere allINVENTARIO dei BENI del minore (362), provvedere circa
lEDUCAZIONE e lISTRUZIONE di questi (371) e INVESTIRNE I CAPITALI (372).
Il tutore NON pu compiere atti di amministrazione STRAORDINARIA senza
lAUTORIZZAZIONE del GIUDICE tutelare (347) e atti di ALIENAZIONE senza lautorizzazione
del TRIBUNALE (375).
Le AZIONI del minore contro il tutore e quelle del tutore contro il minore relative alla tutela si
PRESCRIVONO in 5 ANNI decorrenti, in genere, dalla CESSAZIONE della tutela (387).

207

LXX LADOZIONE

La disciplina delladozione dei minori si trova oggi in una LEGGE SPECIALE fuori dal codice: la
l. 184/83, riformata dalla l. 149/01. Nel codice permane la disciplina delladozione di persone
maggiori di et, peraltro di scarsissima applicazione pratica.
Lart. 1 della l. 184/83 afferma che il minore ha DIRITTO di crescere e essere educato
nellAMBITO della PROPRIA FAMIGLIA, il che gi serve a qualificare lADOZIONE come un
RIMEDIO ECCEZIONALE a situazioni emergenziali.
Le condizioni di INDIGENZA di una famiglia NON possono essere di OSTACOLO al diritto del
minore alla propria famiglia, motivo per cui lo Stato e gli enti locali devono sostenere i nuclei
familiari a rischio onde prevenire situazioni di abbandono di minori, ancorch nei limiti delle
risorse finanziarie disponibili. (art. 1 co. 2 e 3 l. cit.).
Ladozione pertanto costituisce uno STRUMENTO per superare una SITUAZIONE
PATOLOGICA, da cui sollevare il MINORE assicurandogli la SOSTITUZIONE della FAMIGLIA
dorigine con una NUOVA, che diventa quella LEGITTIMA delladottato (art. 27 l. cit.).
Ladozione del minore consentita a favore di MINORI dichiarati in STATO DI
ADOTTABILITA (7 l. cit.), dichiarazione ammessa nei confronti dei minori che si trovano in
SITUAZIONE DI ABBANDONO (8 l. cit.). Questa sussiste quando il minore sia PRIVO DI
ASSISTENZA morale e materiale da parte dei GENITORI o dei PARENTI TENUTI a provvedervi,
per cui lo stato di abbandono insiste anche quando a prendersi cura del minore sia qualcuno
che non vi legalmente tenuto.
NON si considera invece sussistente lo stato di abbandono in presenza di una causa di FORZA
MAGGIORE che impedisca ai genitori di svolgere la normale funzione educativa, purch essa
abbia CARATTERE TRANSITORIO. NON invece RILEVANTE la COLPA dei genitori: in ogni
caso, il minore va protetto.
La competenza a DICHIARARE lo stato di ADOTTABILITA del TRIBUNALE DEI MINORENNI,
al seguito di un procedimento nel quale assicurato il diritto di difesa dei genitori. In
particolare la dichiarazione di adottabilit pu essere dichiarata, con SENTENZA, quando: i
genitori o i parenti, CONVOCATI in tribunale, NON si siano PRESENTATI senza giustificato
motivo; lAUDIZIONE degli stessi dimostra il PERSISTERE dello stato di ABBANDONO; le
PRESCRIZIONI eventualmente impartite agli stessi siano rimaste INADEMPIUTE senza
giustificato motivo.
Ladozione CONSENTITA, anche in numero plurimo e con atti successivi, SOLO A CONIUGI
uniti in MATRIMONIO da almeno 3 ANNI, NON SEPARATI (neppure di fatto), e IDONEI e
CAPACI di educare, istruire e mantenere i minori che intendano adottare (6,1 l. cit.). Inoltre,
lETA di entrambi gli adottanti deve SUPERARE di almeno 18 ANNI let delladottando, e
NON pu superare i 45 ANNI (limiti eccessivamente rigidi anche per C. Cost., che ha ammesso
la deroga in presenza di determinate condizioni).

208

Dichiarato lo stato di adottabilit, il minore viene collocato in AFFIDAMENTO PREADOTTIVO


(22,6, l. cit.) alla coppia ritenuta idonea. Il provvedimento pu essere emanato previa
AUDIZIONE del MINORE che abbia compiuto i 12 ANNI, o anche quello di et inferiore se
dotato di CAPACITA DI DISCERNIMENTO. Se il minore MAGGIORE di 14 ANNI, necessario
il suo CONSENSO. Non pu essere disposto laffidamento di uno solo di pi fratelli, se non per
gravi ragioni.
Laffidamento preadottivo una sorta di ADOZIONE PROVVISORIA e deve durare almeno 1
ANNO. In caso di ESITO FAVOREVOLE della prova, i cui risultati accertati sentendo tutti gli
interessati, il minore stesso e gli altri eventuali figli della coppia, il tribunale pronuncia
SENTENZA DI ADOZIONE, ovvero dispone di non far luogo alla stessa.
Ladozione ha per effetto lACQUISTO, da parte del minore, dello STATUS di FIGLIO
LEGITTIMO degli adottanti, dei quali assume e trasmette il COGNOME (27 l. cit.), mentre
CESSA OGNI RAPPORTO con la FAMIGLIA DORIGINE, salvi i divieti matrimoniali.
E assicurata la RISERVATEZZA nei confronti di TERZI, mentre i genitori adottivi devono
RENDERE EDOTTO il figlio adottivo, nei modi e nei termini che ritengono pi opportuni (28,1
l. cit.).
Ladottato pu ACCEDERE alle INFORMAZIONI relative alla sua ORIGINE e allIDENTIT dei
GENITORI biologici, a patto che ci non rechi grave turbamento allequilibrio psicofisico del
richiedente, e SALVO il caso in cui la madre naturale NON lo abbia RICONOSCIUTO, o se
anche uno solo dei genitori biologici abbia dichiarato di voler rimanere ANONIMO o abbia
prestato il proprio consenso alladozione a condizione di rimanere anonimo. NON richiesta
AUTORIZZAZIONE se entrambi i genitori sono DECEDUTI o IRREPERIBILI.
In alcuni CASI PARTICOLARI, ladozione possibile anche se il minore non stato
abbandonato o ladozione piena irrealizzabile:
a) il minore ORFANO di entrambi i genitori, che sia unito da un VINCOLO DI PARENTELA fino
al 6 GRADO o da un RAPPORTO STABILE e DURATURO preesistente alla perdita dei genitori
con CONIUGI NON SEPARATI o anche con PERSONA SINGOLA, pu essere adottato da tali
persone;
b) il minore che sia gi figlio legittimo, naturale o adottivo di persona sposata con persona
diversa dallaltro genitore, pu essere adottata dal CONIUGE;
c) il minore ORFANO di entrambi i genitori e affetto da HANDICAP;
d) il minore per il quale risulti IMPOSSIBILE lAFFIDAMENTO PREADOTTIVO.
In questi casi con ladozione il minore NON ACQUISTA lo stato di FIGLIO LEGITTIMO, ma gli
spettano TUTTI I DIRITTI propri del RAPPORTO DI FILIAZIONE, e quindi innanzitutto il
diritto al mantenimento, alleducazione e allistruzione. NON CESSANO invece i rapporti con la
FAMIGLIA DORIGINE.

209

LAFFIDAMENTO DI MINORI
Laffidamento consiste in un RIMEDIO di carattere TEMPORANEO per la situazione in cui si
venga a trovare PRIVO di un AMBIENTE FAMILIARE IDONEA ad assicurargli il mantenimento,
leducazione, listruzione e le relazioni affettive di cui ha bisogno (2,1 l. cit.). In tal caso, non
ricorrendo labbandono che il presupposto delladozione, il minore viene dato in CUSTODIA
a qualcuno che deve prendersi cura di lui.
Il minore che si trovi nella situazione descritta viene affidato ad una famiglia
PREFERIBILMENTE CON FIGLI MINORI o anche ad una persona singola. Ove ci non sia
possibile, il minore pu essere inserito in una COMUNITA DI TIPO FAMILIARE o, se maggiori
di sei anni, anche in un ISTITUTO DI ASSISTENZA.
La PROCEDURA che conduce allaffidamento VARIA a seconda che i GENITORI abbiano
prestato o meno CONSENSO: nel primo caso disposto dal SERVIZIO SOCIALE LOCALE sentito
il minore, e poi reso esecutivo dal GIUDICE TUTELARE; nel secondo caso disposto dal
TRIBUNALE PER I MINORENNI.
Il provvedimento NON pu essere SUPERIORE a 2 ANNI, ma prorogabile dal tribunale per i
minorenni. Laffidamento CESSA con provvedimento della stessa AUTORITA che lha disposto,
quando sia venuta meno la situazione di temporanea difficolt della famiglia o quando la
prosecuzione dellaffidamento possa provocare pregiudizio al minore.
Laffidatario deve tenere conto delle INDICAZIONI dei GENITORI, tranne nel caso in cui questi
abbiano subto provvedimenti limitativi o ablativi della potest; egli esercita comunque i
poteri connessi con la POTESTA PARENTALE nei rapporti con le ISTITUZIONI SCOLASTICHE
e SANITARIE.

LADOZIONE DI PERSONE MAGGIORI DI ETA
Pu adottare una persona da sola (se coniugata e non legalmente separata necessario il
consenso del coniuge) ovvero una coppia di coniugi. Ladottante deve aver compiuto i
trentasei anni (in quanto la differenza minima di et di 18 anni), mentre non prevista alcun
limite massimo di et n per adottare n per essere adottati.
Chiunque pu essere adottato, con lunica eccezione dei figli naturali delladottante (per
evitare una sovrapposizione di status) e di quelli non riconoscibili da costui.
Per ladozione si richiedono il consenso delladottante e delladottando (296), nonch il
consenso dei genitori delladottando e del coniuge delladottante e delladottando (297).
Ladottato assume il cognome delladottante e lo antepone al proprio. Ladottato conserva
tutti i diritti e i doveri verso la sua famiglia di origine e non diventa parente dei parenti
delladottante (300). LADOTTATO ASSUME nei confronti delladottante gli stessi DIRITTI DI
SUCCESSIONE che spetterebbero ai FIGLI LEGITTIMI di questultimo, mentre lADOTTANTE
non acquista NESSUN DIRITTO di successione nei confronti delladottato (304).

210

Ladozione pu essere REVOCATA per INDEGNIT quando ladottato abbia attentato alla vita
delladottante o del coniuge o dei suoi discendenti o ascendenti, nonch quando si sia reso
colpevole verso di loro di un delitto punibile con pena restrittiva della libert personale non
inferiore nel minimo ad almeno 3 anni (306) nonch nellipotesi inversa, cio quando sia stato
ladottante a porre in essere suddetti fatti (307).

211

LXXI LA FILIAZIONE NATURALE



I figli procreati dai genitori NON UNITI IN MATRIMONIO si chiamano, in contrapposizione ai
figli legittimi, FIGLI NATURALI. Secondo una distinzione ABROGATA dalla riforma del 1975, il
figlio naturale concepito da genitore che, allepoca del concepimento, era legato da
matrimonio con persona diversa dallaltro genitore, ERA detto FIGLIO ADULTERINO.
Il figlio NATURALE concepito da persone tra le quali esiste un RAPPORTO DI PARENTELA,
anche soltanto naturale, o IN LINEA RETTA (padre e figlia, nonno e nipote, ecc.), o IN LINEA
COLLATERALE di SECONDO GRADO (fratello e sorella), ovvero un RAPPORTO DI AFFINITA in
LINEA RETTA (suocero e nuora) si definisce INCESTUOSO.
Mentre un figlio pu essere adulterino nei confronti di uno solo dei genitori, il figlio
incestuoso tale necessariamente per entrambi i genitori.
La riforma del 1975 ha CANCELLATO il DIVIETO di riconoscimento dei FIGLI ADULTERINI.
Per quanto riguarda i figli INCESTUOSI, il divieto PERSISTE, salvo per i genitori in BUONA
FEDE: in tal caso stata introdotta per la previsione di una AUTORIZZAZIONE GIUDIZIALE
del riconoscimento (251,2).
IN NESSUN CASO pu essere validamente effettuato il riconoscimento quale proprio figlio
NATURALE di una persona che risulti GIA FIGLIO LEGITTIMO o legittimato di ALTRI. (253).
In tali casi pertanto necessario, al fine di procedere al riconoscimento, che lo STATUS di
figlio legittimo venga prima ELIMINATO attraverso un DISCONOSCIMENTO DELLA
PATERNITA.
Il riconoscimento di un figlio naturale un ATTO SOLENNE mediante il quale uno o entrambi i
genitori TRASFORMANO il FATTO della PROCREAZIONE, insufficiente a creare un rapporto
giuridico, in uno STATUS DI FILIAZIONE (figlio riconosciuto) rilevante per il diritto.
La DICHIARAZIONE deve essere effettuata, ad substantiam, nellATTO DI NASCITA, in una
DICHIARAZIONE dinanzi allUFFICIALE di stato civile, in un ATTO PUBBLICO, o in un
TESTAMENTO quale che ne sia la forma. Sono idonee a tal fine anche la PRESENTAZIONE al
GIUDICE di una DOMANDA di LEGITTIMAZIONE o la MANIFESTAZIONE della VOLONTA di
legittimare il figlio ESPRESSA in un TESTAMENTO o in un ATTO PUBBLICO, anche se poi la
legittimazione non abbia luogo.
Il riconoscimento, una volta effettuato, SEMPRE IRREVOCABILE, perfino se, essendo
contenuto in un testamento, questo viene revocato (256).
La CAPACITA di effettuare il RICONOSCIMENTO si acquista con il SEDICESIMO ANNO di et
(250, ult. co.). Se il genitore non ha ancora compiuto sedici anni, e dunque non pu
riconoscere il figlio, questo NON posto in stato di ADOTTABILITA fino al raggiungimento, da

212

parte del genitore naturale, dei 16 anni purch, nel frattempo, il minore sia ASSISTITO dal
genitore naturale o dai parenti fino al quarto grado.

Se UNO dei genitori ha gi effettuato il RICONOSCIMENTO, il riconoscimento da parte
dellALTRO genitore, se il figlio NON ha ancora compiuto i SEDICI ANNI e NON quindi
richiesto il suo CONSENSO, deve ottenere il CONSENSO di colui che ha effettuato il
riconoscimento per PRIMO (250,3).
Il riconoscimento un ACTUS LEGITIMUS, non sopporta pertanto n termini n condizioni.
Il riconoscimento pu essere IMPUGNATO in QUALUNQUE MOMENTO, con AZIONE
IMPRESCRITTIBILE (263, ult. co.). Limpugnazione pu essere effettuata dallAUTORE, dal
FIGLIO che stato riconosciuto e da CHIUNQUE vi abbia INTERESSE (es. gli eredi dellautore
del riconoscimento).
Il riconoscimento pu altres essere impugnato per VIOLENZA (265) e in tal caso lazione deve
essere ACCOLTA anche se il riconoscimento CORRISPONDE A VERITA. NON assumono invece
rilevanza lERRORE e il DOLO.

LO STATUS DI FIGLIO NATURALE RICONOSCIUTO
La riforma si preoccupata di EQUIPARARE, in via generale, la posizione dei figli NATURAL
RICONOSCIUTI a quella dei figli LEGITTIMI, anche se rimane la DIFFERENZA fondamentale,
corrispondente alla MANCANZA di un RAPPORTO DI CONIUGIO tra i genitori del figlio
naturale: pertanto, mentre il figlio LEGITTIMO ha uno STATUS che gli garantisce un
RAPPORTO con la COPPIA dei genitori e quindi lappartenenza a una FAMIGLIA, il figlio
NATURALE assume lo STATUS solo nei confronti di CIASCUN GENITORE.
La legge regola lATTRIBUZIONE del COGNOME al figlio naturale: se il figlio viene
RICONOSCIUTO CONTEMPORANEAMENTE da entrambi i genitori assume il cognome del
PADRE, altrimenti assume il cognome del GENITORE che lo ha RICONOSCIUTO per PRIMO
(262,1). Se il riconoscimento da parte del PADRE SEGUE quello della MADRE il figlio pu
SCEGLIERE di assumere il cognome PATERNO aggiungendolo o sostituendolo a quello della
madre.
Se il figlio alla nascita NON viene RICONOSCIUTO da NESSUNO dei genitori, il nome e il
cognome gli vengono attribuiti dallUFFICIALE dello STATO CIVILE e il successivo
riconoscimento da parre di uno o entrambi i genitori comporta lassunzione, da parte del
figlio, del cognome di questi ultimi. Un tale MUTAMENTO di segni identificativi pu essere
LESIVO degli interessi del FIGLIO, SOPRATTUTTO se il riconoscimento avviene in ETA
ADULTA; per tale motivo la Corte Costituzionale ha dichiarato lILLEGITTIMITA dellart. 262
nella parte in cui non prevede che il FIGLIO naturale possa OTTENERE dal giudice il diritto di
MANTENERE anche il NOME e il COGNOME che gli stato attribuito in precedenza.

213

Al genitore che ha RICONOSCIUTO il figlio naturale spetta la POTESTA su di lui. Se il


riconoscimento fatto da ENTRAMBI, lesercizio della POTESTA spetta CONGIUNTAMENTE
ad entrambi. Se invece i genitori NON CONVIVONO, lesercizio della potest spetta al
GENITORE con il quale il figlio CONVIVE ovvero, se non convive con alcuno di essi, al PRIMO
che ne ha effettuato il RICONOSCIMENTO. Il GIUDICE peraltro, nellESCLUSIVO INTERESSE
DEL FIGLIO, pu anche disporre DIVERSAMENTE.
Qualora il RICONOSCIMENTO del figlio naturale MINORENNE sia effettuato da PERSONA
SPOSATA, il GIUDICE, valutate le circostanze, decide SE AFFIDARE il minore al genitore ed
adotta ogni provvedimento idoneo a tutelare lINTERESSE MORALE e MATERIALE del figlio
(252,1). Il figlio naturale, in tal caso, non pu essere INSERITO nella CASA CONIUGALE se non
quando vi sia il CONSENSO del CONIUGE, dei FIGLI LEGITTIMI del genitore che ha effettuato il
riconoscimento con lui CONVIVENTI (se maggiori di 16 anni) e dellALTRO GENITORE
NATURALE, se anche questi ha effettuato il riconoscimento. E INOLTRE richiesta
lAUTORIZZAZIONE del GIUDICE.
Se una persona SI SPOSA DOPO che aveva gi RICONOSCIUTO un figlio naturale, questi pu
essere INSERITO nella CASA CONIUGALE se GIA CONVIVE con il genitore che lo aveva
riconosciuto, ovvero se LALTRO CONIUGE ne CONOSCEVA lesistenza o d il CONSENSO. In
ogni caso necessario anche il CONSENSO dellALTRO GENITORE NATURALE, se anche questi
aveva effettuato il riconoscimento (252,3).

LA DICHIARAZIONE GIUDIZIALE DI PATERNITA/MATERNITA NATURALE
Se i genitori NON hanno provveduto al RICONOSCIMENTO, il figlio (fin quando minorenne,
lazione pu essere intentata per lui dal genitore che lo abbia riconosciuto o dal tutore) pu
AGIRE in giudizio per ottenere lACCERTAMENTO del RAPPORTO DI FILIAZIONE e la
conseguente ATTRIBUZIONE dello STATUS che spetta al FIGLIO NATURALE RICONOSCIUTO.
E la cd. AZIONE DI DICHIARAZIONE giudiziale della paternit o maternit naturale.
Lazione pu essere intentata dal FIGLIO o, nel suo interesse, dal GENITORE che esercita la
POTESTA oppure, previa AUTORIZZAZIONE giudiziale, dal TUTORE. Se il figlio ha gi
compiuto 16 ANNI deve prestare il proprio CONSENSO.
Lart. 278 INIBIVA lAZIONE di riconoscimento e OGNI INDAGINE sulla ricerca della paternit
o della maternit nel caso di FILIAZIONE INCESTUOSA, ma la Corte Costituzionale ha ritenuto
ILLEGITTIMO tale DIVIETO (sent. 494/02).
La PROVA della filiazione pu essere data con QUALUNQUE MEZZO 269,2), e dunque anche
in via INDIRETTA o per PRESUNZIONI. Oggi le maggiori difficolt riscontrate nella prova della
paternit (la legge peraltro esclude che basti la dichiarazione della madre o il fatto che questa
e il presunto padre intrattenessero rapporti sessuali allepoca del concepimento) sono in
parte superate dalla PROVA DEL DNA, che per giurisprudenza consolidata vale non solo per il
disconoscimento ma anche per lACCERTAMENTO della PATERNITA.

214

Se il presunto genitore SI RIFIUTA di prestarsi alle INDAGINI ematologiche e genetiche, egli


NON pu esservi COSTRETTO, ma il GIUDICE pu TRARRE dal rifiuto di sottoporsi agli esami
una PROVA INDIRETTA utile a fondare, insieme ad altre fonti di prova, il convincimento circa
la fondatezza della domanda.
Lazione IMPRESCRITTIBILE per il FIGLIO (270,1). In caso di MORTE dellinteressato,
lazione pu essere proseguita o promossa (entro due anni dalla morte) dai suoi
DISCENDENTI legittimi, legittimati o naturali riconosciuti.
La SENTENZA che dichiara la paternit o la maternit naturale produce gli STESSI EFFETTI
del RICONOSCIMENTO SPONTANEO (277,2); tuttavia il GIUDICE pu anche dare i
provvedimenti che stima utili per garantire il mantenimento, listruzione e leducazione del
figlio e per la tutela dei suoi interessi patrimoniali.
Il figlio naturale non riconosciuto, e la cui filiazione non sia dichiarata giudizialmente, NON ,
per il diritto, FIGLIO DEI SUOI GENITORI, rispetto ai quali un ESTRANEO.
Il figlio naturale pu anche essere NON RICONOSCIBILE, ipotesi ora limitata alla sola ipotesi
dei FIGLI INCESTUOSI di GENITORI in MALA FEDE (251). I figli incestuosi sono quelli nati da
GENITORI tra i quali, al momento del CONCEPIMENTO, esisteva un rapporto di PARENTELA
anche soltanto naturale in LINEA RETTA allINFINITO, in LINEA COLLATERALE nel secondo
grado (fratello), ovvero un VINCOLO DI AFFINITA in linea retta (suocero e nuora, suocera e
genero). In questultima ipotesi il DIVIETO di riconoscimento VIENE MENO quando il
MATRIMONIO da cui deriva laffinit viene dichiarato NULLO.
Inoltre il riconoscimento CONSENTITO quando i genitori, al momento del concepimento,
IGNORAVANO lesistenza del VINCOLO di parentela o affinit. Se uno solo dei genitori era in
buona fede, il riconoscimento consentito a lui soltanto (251,1).
Lintervento della Corte Costituzionale ha rimosso gli ostacoli allACCERTAMENTO
GIUDIZIALE del rapporto di filiazione incestuoso previsti dallart. 278, ma NON si spinta ad
ammettere il RICONOSCIMENTO da parte dei genitori, dei figli incestuosi.
Tale intervento ha comunque SVUOTATO di senso lart. 279, che prevede il diritto per il figlio
non riconoscibile di far valere nei confronti dei genitori il diritto al mantenimento,
allistruzione e alleducazione, e se maggiorenne e in stato di bisogno, il diritto agli alimenti.
Per alcuni leffetto sarebbe quello di concedere al figlio incestuoso la SCELTA tra agire per la
dichiarazione giudiziale del rapporto di filiazione (269) oppure far valere soltanto il diritto al
mantenimento (279).

Con la LEGITTIMAZIONE il figlio NATO FUORI dal MATRIMONIO acquista la QUALITA di figlio
LEGITTIMO (280,1).
Data la pressoch completa EQUIPARAZIONE operata dalla riforma del 1975, la legittimazione
ha perso parte della sua importanza, almeno nella prospettiva dei rapporti tra genitore e
figlio. Va per tenuto presente che lattribuzione dello STATUS di LEGITTIMITA instaura un

215

RAPPORTO pienamente rilevante non solo tra il genitore e il proprio figlio, ma anche tra
questultimo e gli ALTRI COMPONENTI della FAMIGLIA LEGITTIMA. Ci rileva soprattutto in
sede successoria, in quanto la SUCCESSIONE ex lege tra COLLATERALI prevista SOLTANTO
nellipotesi in cui il rapporto di PARENTELA risulti da FILIAZIONE LEGITTIMA.
NON possono essere LEGITTIMATI i figli che NON possono essere RICONOSCIUTI (281),
mentre POSSONO essere legittimati pure i figli PREMORTI, a favore dei loro DISCENDENTI
(282).
La legittimazione pu avvenire:
a) per SUSSEGUENTE MATRIMONIO, automaticamente nel caso che si sposino tra loro i
genitori che abbiano entrambi riconosciuto il figlio, ovvero che lo riconoscano dopo essersi
sposati (283).
b) per PROVVEDIMENTO GIUDIZIALE. La legittimazione pu essere concessa dal giudice
SOLTANTO se corrisponde agli INTERESSI del FIGLIO e se concorrono le seguenti
CONDIZIONI: 1) che sia DOMANDATA dai GENITORI o da almeno uno di essi; 2) che vi sia
IMPOSSIBILITA o un GRAVISSIMO OSTACOLO a legittimare il figlio per susseguente
MATRIMONIO; 3) che vi sia lASSENSO dellaltro CONIUGE se il richiedente sia sposato e non
legalmente separato; 4) che vi sia il CONSENSO del FIGLIO legittimando se ha compiuto i 16
ANNI ovvero, se minore di tale et, il CONSENSO dellALTRO GENITORE o di un CURATORE
SPECIALE, salvo che il figlio sia gi riconosciuto.
La legittimazione PUO essere concessa ANCHE se vi siano FIGLI LEGITTIMI o LEGITTIMATI
del genitore che ha chiesto di far luogo alla legittimazione, ma questi DEVONO essere
PREVIAMENTE SENTITI se hanno compiuto i 16 ANNI.
La legittimazione giudiziale PUO essere richiesta ANCHE DAL FIGLIO, qualora il GENITORE
sia MORTO dopo aver espresso in un TESTAMENTO o in un ATTO PUBBLICO la VOLONTA di
LEGITTIMARLO, se sussisteva unIMPOSSIBILITA o un GRAVISSIMO OSTACOLO alla
legittimazione mediante MATRIMONIO tra i GENITORI NATURALI (285,1).



216

LXXII LOBBLIGAZIONE DEGLI ALIMENTI



Pur avendo per oggetto una PRESTAZIONE PATRIMONIALE, lobbligazione LEGALE degli
alimenti ha proprie caratteristiche che discendono dalla FINALITA dellistituto: innanzitutto
ha un PRESUPPOSTO SPECIFICO, che lo STATO DI BISOGNO del creditore (438).
Il criterio di SOLIDARIETA ESCLUDE che possano VALUTARSI le RAGIONI che hanno
determinato tale stato. Peraltro, il DIRITTO agli alimenti CONDIZIONATO dallOBBLIGO DEL
LAVORO, ed quindi legato alla PROVA, da parte dellALIMENTANDO, dellIMPOSSIBILITA di
provvedere al proprio MANTENIMENTO. Lavente diritto NON per TENUTO ad un LAVORO
NON confacente alla sua POSIZIONE SOCIALE.
Il bisogno dellalimentando ha importanza anche in relazione alla MISURA degli alimenti, che
PROPORZIONATA ad esso e alle condizioni economiche di chi deve soddisfarlo. Vi per un
LIMITE: lobbligazione non pu superare le ESIGENZE DI VITA dellalimentando, sempre
avuto riguardo alla sua POSIZIONE SOCIALE.
Dato che tra i SOGGETTI OBBLIGATI agli alimenti figura ANCHE chi abbia in precedenza
RICEVUTO, dalla persona che ora si trova in stato di bisogno, delle DONAZIONI (437), vi in
tale caso un ULTERIORE LIMITE: lobbligazione NON pu SUPERARE il valore della
DONAZIONE ricevuta, tuttora esistente nel suo patrimonio (438).
Lobbligazione NON ha un DURATA e una MISURA PRESTABILITA: essa pu cessare se CESSA
lo stato di BISOGNO o, se MUTANO le CONDIZIONI ECONOMICHE, pu essere ridotta o
aumentata con il mutare dei due coefficienti. E poich la solidariet NON deve costituire un
INCENTIVO per una CONDOTTA DISORDINATA o RIPROVEVOLE, anche tale condotta pu
INFLUIRE sulla RIDUZIONE (440). La SENTENZA determinativa degli alimenti, ancorch
passata in giudicato, NON OSTA alla MODIFICAZIONE: il giudicato opera rebus sic stantibus.
Lobbligazione alimentare ha CARATTERE strettamente PERSONALE: CESSA con la MORTE di
uno dei due soggetti (448); INCEDIBILE (447) e IMPIGNORABILE (545). Inoltre, se lavente
diritto agli alimenti fosse debitore verso lobbligato, questi NON potrebbe OPPORRE la
COMPENSAZIONE.
Inoltre, NON possono chiedersi PRESTAZIONI ARRETRATE: gli alimenti sono DOVUTI dal
giorno della DOMANDA GIUDIZIALE o dalla COSTITUZIONE IN MORA dellobbligato (445).
Lobbligato ha FACOLTA DI SCELTA circa le MODALITA della prestazione alimentare: pu
pagare un ASSEGNO anticipato o pu ACCOGLIERE e MANTENERE in casa lalimentando. Il
GIUDICE pu tuttavia, secondo le circostanze, decidere DIVERSAMENTE (443).
La GERARCHIA tra gli obbligati agli alimenti discende dallINTENSITA DEL VINCOLO e
lalimentando DEVE SEGUIRE tale ORDINE o dimostrate che si rivolto allobbligato ulteriore
perch quello precedente non si trova in condizioni economiche tali da soddisfare lobbligo
stesso.

217

Secondo lart. 433, sono tenuti all'obbligazione alimentare nell'ordine i seguenti soggetti: il
CONIUGE (quando non sussiste l'obbligo di mantenimento ovvero il coniuge separato con
addebito ed il coniuge divorziato che abbia ricevuto la somma capitalizzata dell'assegno di
divorzio); i FIGLI, anche se adottivi, e in loro mancanza i DISCENDENTI prossimi; i GENITORI
e in loro mancanza, gli ASCENDENTI prossimi; gli ADOTTANTI; i GENERI e le NUORE; i
SUOCERI; i FRATELLI e le SORELLE GERMANI; i fratelli e le sorelle UNILATERALI.
L'obbligo di corrispondere gli alimenti sorge in capo del soggetto che si trova nel GRADO PIU
VICINO, secondo l'ordine sopra indicato. Nell'ipotesi in cui vi siano pi persone nello STESSO
GRADO, l'obbligazione SI DIVIDE in PROPORZIONE delle loro CONDIZIONI ECONOMICHE.
Va inoltre precisato che lobbligo di alimenti TRA CONIUGI NON corrisponde a quello del
MANTENIMENTO. Inoltre, tra FRATELLI e SORELLE gli alimenti sono dovuti nella MISURA
dello STRETTO NECESSARIO (439).

Lobbligazione alimentare, oltre che dalla legge (obbligazione legale) pu derivare anche da
NEGOZIO GIURIDICO (contratto, testamento, legato alimentare). Si parla in tal caso di
OBBLIGAZIONE VOLONTARIA DEGLI ALIMENTI.
Salva diversa volont delle parti (660), anche per la misura degli alimenti negoziali si applica
il principio della proporzionalit al bisogno dellalimentando e alle condizioni economiche
dellalimentante.

218

LA SUCCESSIONE PER CAUSA DI MORTE



LXXIII PRINCIP GENERALE

La MORTE dellindividuo determina il sorgere di unESIGENZA NEGATIVA a che il
PATRIMONIO non resti PRIVO DI TITOLARE.
In primo luogo emerge lINTERESSE dello stesso EREDITANDO, preoccupato della sorte post
mortem dei suoi beni. In secondo luogo va tenuto presente linteresse dei FAMILIARI del de
cuius. In terzo luogo sono interessati alla sorte del patrimonio ereditario i CREDITORI del de
cuius. Infine vi un interesse dello STATO a TASSARE i trasferimenti di ricchezza che si
verificano mortis causa, o addirittura ad ACQUISIRE, in determinati casi, lintero PATRIMONIO
ereditario.
Il diritto delle successioni mortis causa strettamente collocato nellambito del DIRITTO
PRIVATO. Leredit si devolve allo Stato solo quando nessun altro soggetto risulti chiamato, ex
lege o ex testamento, alla successione, ovvero quando il diritto di tutti i chiamati risulti gi
estinto per rinuncia o per prescrizione (586).
Escluso, almeno di regola, un intervento pubblico, la sorte del patrimonio ereditario lasciata
anzitutto alla DISCREZIONALITA dello stesso EREDITANDO.
Qualora PERO al de cuius sopravvivano STRETTI CONGIUNTI (figli, coniuge, e quando non vi
siano figli, gli ascendenti), il legislatore LIMITA la libert del TESTATORE, in quanto RISERVA
a favore di costoro una QUOTA del PATRIMONIO del defunto (cd. LEGITTIMA o quota
INDISPONIBILE).
Essa VARIA a seconda del NUMERO e della QUALITA degli AVENTI DIRITTO (536) e nella sua
determinazione va tenuto conto anche delle DONAZIONI effettuate IN VITA dal de cuius (556).
La natura COGENTE della RISERVA NON opera rendendo NULLE le eventuali disposizioni che
violano tale quota, ma mediante lATTRIBUZIONE a ciascun legittimario del DIRITTO,
irrinunciabile prima della morte del de cuius (557,2), di IMPUGNARLE, chiedendone la
RIDUZIONE (553).
Per la rimanente parte DISPONIBILE il testatore pu disporre come meglio crede, e tale
LIBERTA anche TUTELATA dalla COSTITUZIONE, che allart. 42, ult. co. rimette al
LEGISLATORE SOLO la determinazione dei LIMITI della successione LEGITTIMA e
TESTAMENTARIA. Da ci si evince anche che la rimozione di tali limiti richiede un
procedimento di revisione costituzionale.
Ove, tuttavia, lereditando NON ABBIA PROVVEDUTO a disporre mediante TESTAMENTO dei
propri beni, la LEGGE stessa a dettare i CRITERI per la devoluzione del patrimonio. Il
legislatore colloca tra i SUCCESSIBILI ex lege il CONIUGE, i DISCENDENTI LEGITTIMI e

219

NATURALI, gli ASCENDENTI LEGITTIMI, i COLLATERALI, gli altri PARENTI e infine lo stesso
STATO (565).
Alla SUCCESSIONE LEGITTIMA si ricorre quando MANCA qualsiasi TESTAMENTO o, pur
essendovi testamento, questo dispone SOLTANTO LEGATI, o ancora quando esso contenga
unISTITUZIONE DI EREDE che NON ESAURISCE lasse ereditario.
Linteresse dei CREDITORI, infine, tutelato: dalla TRASMISSIONE, in capo allEREDE, della
RESPONSABILITA per i debiti ereditari; mediante il DIRITTO per i creditori di CHIEDERE la
cd. SEPARAZIONE dei beni del defunto da quelli dellerede; e infine attraverso la possibilit
per i creditori di PROVOCARE, in caso di eredit beneficiata, talune PROCEDURE FORMALI DI
LIQUIDAZIONE del patrimonio ereditario.

EREDITA E LEGATO
Per PATRIMONIO va inteso lINSIEME DEI RAPPORTI GIURIDICI dei quali il DEFUNTO era
TITOLARE, a prescindere dal loro valore economico. La rilevanza giuridica di tale termine,
prospettata da alcuni sulla scia della concezione tradizionale delleredit come UNIVERSITAS,
risulta comunque priva di utilit pratica, risultando assai pi proficua lanalisi delle varie
ipotesi prospettate dal legislatore riguardanti il patrimonio dopo lapertura della successione.
La successione mortis causa pu avvenire a TITOLO UNIVERSALE, e allora si parla di
EREDITA e di EREDE (o di COEREDI), o a TITOLO PARTICOLARE, parlandosi allora di
LEGATO e di LEGATARIO.
La CONTRAPPOSIZIONE tra erede e legatario si fonda sul DIVERSO TITOLO con cui opera la
VOCAZIONE o CHIAMATA alla successione: nel caso del LEGATO la chiamata concerne
esclusivamente RAPPORTI DETERMINATI, mentre in caso di chiamata a TITOLO UNIVERSALE
la vocazione comprende COMPLESSIVAMENTE la SITUAZIONE PATRIMONIALE del de cuius.
In questo secondo caso, pertanto, il BENEFICIARIO posto nella condizione di SUCCEDERE in
TUTTI I RAPPORTI trasmissibili, attivi e passivi, facenti capo al defunto al MOMENTO della
MORTE, ad ECCEZIONE soltanto di quelli per i quali sia DISPOSTO DIVERSAMENTE dalla legge
o dal testamento, e INCLUSI quelli di cui NEPPURE il de cuius CONOSCEVA lESISTENZA.
Le due forme di successione si differenziano anche sotto altri profili: lerede SUCCEDE nel
POSSESSO del defunto (1146,1), mentre per il legatario si ha solo ACCESSIONE NEL
POSSESSO (1146,2); lerede tenuto IPSO IURE al pagamento dei DEBITI e PESI ereditari
(752); al solo erede concessa la HEREDITAS PETITIO per ottenere la RESTITUZIONE dei
BENI EREDITARI Posseduti da altri a titolo di erede o senza titolo (533); solo lerede
SUBENTRA in ogni rapporto come se ne fosse parte AB INITIO e perfino in quelli in via di
FORMAZIONE al momento della morte del de cuius.
Notevoli DIFFICOLTA INTERPRETATIVE sorgono quando la disposizione testamentaria
contenga lINDICAZIONE di BENI DETERMINATI o di un COMPLESSO DI BENI, in quanto ci

220

NON ESCLUDE che la successione sia a TITOLO UNIVERSALE (588,2), a condizione che
RISULTI che il testatore abbia INTESO assegnare quei BENI come QUOTA del patrimonio.
In questa seconda ipotesi, detta di INSTITUTIO EX RE CERTA, occorre peraltro dimostrare che
il TESTATORE, nel disporre dei singoli beni, abbia TENUTO PRESENTE LUNIVERSALITA del
suo patrimonio, e abbia inteso ASSEGNARE e dividere i singoli CESPITI come QUOTA del tutto.
Nel caso si ricada in tale ipotesi la DETERMINAZIONE della QUOTA ereditaria da riconoscere
al chiamato avverr anzich a priori, sulla base della semplice indicazione di una frazione
aritmetica, A POSTERIORI, calcolando il RAPPORTO tra il VALORE dei BENI specificamente
ASSEGNATI e quello del PATRIMONIO di cui il testatore ha disposto (cd.
APPORZIONAMENTO).
Quando la successione si devolve PER LEGGE (565) il problema NON SI PONE, perch la
VOCAZIONE configurata dal legislatore QUASI SEMPRE come chiamata A TITOLO
UNIVERSALE, sia pur solitamente tra pi aventi diritto per quote, mentre le ipotesi di LEGATO
sono TIPICHE e TASSATIVE (es. al CONIUGE SUPERSTITE spetta a titolo di legato il diritto di
ABITAZIONE nella casa familiare e di uso dei relativi arredi, art. 540; ai FIGLI NATURALI NON
RICONOSCIBILI e al CONIUGE dichiarato RESPONSABILE della SEPARAZIONE giudiziale
spetta il diritto ad un ASSEGNO VITALIZIO, artt. 580 e 585).
Nel caso di PLURALITA di successibili, la chiamata COMUNQUE a TITOLO UNIVERSALE per
ciascun COEREDE, poich gli attribuisce la CAPACITA DI SUCCEDERE indistintamente in
TUTTI I RAPPORTI trasmissibili facenti capo al de cuius, SEPPUR PRO QUOTA: ne consegue
linstaurazione di un regime di COMUNIONE.
Per quanto riguarda le SITUAZIONI GIURIDICHE NON PATRIMONIALI, essendo in genere
INTRASMISSIBILI, NON si verifica SUCCESSIONE. Tuttavia in TALUNE IPOTESI la legge
riconosce la TRASMISSIONE allerede della LEGITTIMAZIONE attiva o passiva in relazione a
interessi non patrimoniali: es. lIMPUGNATIVA del RICONOSCIMENTO di figlio naturale per
VIOLENZA o INTERDIZIONE pu essere promossa anche dagli eredi del legittimato (267);
lazione per RECLAMARE lo STATO LEGITTIMO deve essere proposta, in mancanza dei
genitori, contro i loro eredi (249).
Nel campo dei DIRITTI PATRIMONIALI la REGOLA invece la SUCCESSIONE. Sono tuttavia
INTRASMISSIBILI tutti i RAPPORTI strettamente PERSONALI, come USUFRUTTO, USO,
ABITAZIONE, RENDITA VITALIZIA, DIRITTO ALIMENTARE ecc.
La MORTE inoltre causa di SCIOGLIMENTO dei contratti caratterizzati dallINTUITUS
PERSONAE.
Lerede subentra nei DIRITTI POTESTATIVI spettanti al de cuius, es. diritto di RISCATTO, di
RECESSO, di RATIFICA, di IMPUGNAZIONE ecc. Per quanto riguarda il diritto di ACCETTARE
una PROPOSTA CONTRATTUALE, la morte del destinatario non rende questultima senza
effetto a meno che si tratti di proposte volte alla stipulazione di contratti in cui rileva
lINTUITUS PERSONAE.

221

Inoltre la morte del proponente NON comporta lINEFFICACIA della PROPOSTA se questa
IRREVOCABILE o fatta nellesercizio di unIMPRESA (1329 ss.).

APERTURA DELLA SUCCESSIONE
La MORTE di una persona determina la APERTURA DELLA SUCCESSIONE. La legge attribuisce
IMPORTANZA alla determinazione del MOMENTO e del LUOGO in cui si verifica lapertura, sia
al fine di stabilire quale sia la NORMATIVA APPLICABILE (art. 46 l. 218/95), sia per regolare
lipotesi di SUCCESSIONE DI LEGGI NEL TEMPO, sia infine per determinare la COMPETENZA
PER TERRITORIO nelle cause ereditarie (22 cpc).
Lart. 456 dispone che la SUCCESSIONE SI APRE al MOMENTO della MORTE, nel LUOGO
dellULTIMO DOMICILIO del defunto. Alla morte equiparata anche la MORTE PRESUNTA, ma
NON lASSENZA: in questultimo caso coloro che, verificandosi la morte dellassente,
sarebbero suoi eredi, possono soltanto domandare limmissione temporanea nel possesso
(50).
Aperta la successione, occorre vedere A CHI SPETTANO il patrimonio ereditario o i singoli
beni. Si parla allora di VOCAZIONE (o delazione) EREDITARIA, che significa OFFERTA
delleredit ad una persona che, se vuole, la pu acquistare (457).
La DELAZIONE o DESIGNAZIONE pu avvenire PER LEGGE (successione LEGITTIMA), o per
TESTAMENTO (successione TESTAMENTARIA). E invece ESCLUSA la successione PER
CONTRATTO.
La legge VIETA esplicitamente varie tipologie di PATTI SUCCESSORI (con lesclusione del
PATTO DI FAMIGLIA, v. infra), in ragione del votum captandae mortis (cio il desiderio della
morte altrui) che essi determinano.
Sono vietati espressamente: i patti CONFERMATIVI o ISTITUTIVI, che vincolando il de cuius
gli toglierebbero quella libert di disporre che la legge riconosce a chiunque fino al momento
della morte; e i patti RINUNCIATIVI e DISPOSITIVI perch si vuole evitare che un soggetto
possa disporre con leggerezza, sottovalutandole, di sostanze che ancora non gli appartengono
con certezza (per la stessa ragione proibita la donazione di beni futuri).
E VIETATA anche la DONAZIONE MORTIS CAUSA, mentre VALIDA la donazione fatta sotto
CONDIZIONE SOSPENSIVA di PREMORIENZA del donante (se il donante morir prima del
donatario) perch, retroagendo la condizione al momento della conclusione della donazione,
lattribuzione dipende da un ATTO TRA VIVI.

GIACENZA DELLEREDITA
Con la morte del de cuius colui che chiamato alleredit NON ACQUISTA
AUTOMATICAMENTE la qualit di EREDE n la TITOLARITA dei beni e dei diritti: a tal fine

222

infatti necessaria una sua DICHIARAZIONE DI VOLONTA, la quale prende il nome di


ACCETTAZIONE (o adizione) dellEREDITA.
Laccettazione, pur verificandosi successivamente allapertura della successione,
RETROAGISCE fino a tale momento: pertanto lerede si considera come TITOLARE del
patrimonio ereditario FIN DAL MOMENTO dellAPERTURA della successione.
Pu darsi che lerede si decida ad ACCETTARE IMMEDIATAMENTE leredit, oppure che lasci
PASSARE DEL TEMPO (il diritto di accettare si PRESCRIVE dopo 10 ANNI): nellINTERVALLO
tra apertura e accettazione il PATRIMONIO ereditario rimane SENZA un TITOLARE.
Lart. 528 prevede la figura della GIACENZA delleredit, a patto che si verifichino le seguenti
condizioni: a) NON sia ancora intervenuta lACCETTAZIONE; b) il chiamato NON si trovi nel
POSSESSO dei beni ereditari; c) sia stato NOMINATO, su istanza di qualsiasi interessato o
anche dufficio, un CURATORE DELLEREDITA.
Il CURATORE, la cui nomina deve essere MOTIVATA da una CONCRETA ESIGENZA, svolge la
funzione di AMMINISTRATORE del patrimonio, con FUNZIONI prevalentemente
CONSERVATIVE, anche se NON sono ESCLUSI poteri DISPOSITIVI (728 cpc).
Il curatore pu anche provvedere al PAGAMENTO DEI DEBITI ereditari e dei legati, purch
NON vi sia OPPOSIZIONE di alcuno dei creditori o dei legatari. Se vi OPPOSIZIONE si deve
procedere alla LIQUIDAZIONE delleredit, secondo le regole previste in tema di BENEFICIO
DI INVENTARIO (530).
Se NON sia stato nominato un CURATORE NON si verifica una situazione di GIACENZA bens
di mera VACANZA delleredit, cio di MANCANZA di un DOMINUS. In tal caso sono concessi
alcuni LIMITATI POTERI al CHIAMATO alleredit, in funzione di CONSERVAZIONE: in
particolare egli pu esercitare le AZIONI POSSESSORIE (cd. regola della saisine ereditaria,
per cui il morto impossessa il vivo) pur in difetto di materiale apprensione. Il chiamato pu
inoltre compiere ATTI CONSERVATIVI, di VIGILANZA e di AMMINISTRAZIONE TEMPORANEA
(460,2).

LA CAPACITA DI SUCCEDERE
Qualunque PERSONA FISICA che, al momento dellAPERTURA della successione, sia gi NATA
(462,1) e sia ancora IN VITA CAPACE DI SUCCEDERE.
Qualora SI IGNORI se il chiamato sia VIVO (cio in caso di assenza, art. 48), il legislatore
ammette che la successione si devolva A FAVORE di coloro ai quali SAREBBE SPETTATA in
mancanza dellassente (70), salvi i rimedi a favore di questultimo, ove ritorni prima del
maturare della prescrizione.
Inoltre, il legislatore concede la CAPACITA di succedere anche a coloro che al tempo
dellAPERTURA erano soltanto CONCEPITI (462,1), PRESUMENDO, salva prova contraria, che
fosse tale chi sia NATO entro 300 GIORNI dalla MORTE del de cuius. Durante la PENDENZA di

223

tale evento, lAMMINISTRAZIONE spetta al PADRE, o se questi manca alla MADRE (643,2,
altra norma maschilista che la riforma del 1975 a omesso di modificare).
Un ulteriore allargamento della CAPACITA di succedere si ha con riguardo ai FIGLI (legittimi,
legittimati e naturali riconosciuti, ma non adottivi) NON ANCORA CONCEPITI di una
determinata PERSONA VIVENTE al momento dellapertura della successione.
In questo caso la situazione di INCERTEZZA pu durare anche A LUNGO (cio fino alla morte
della persona indicata, o al sopraggiungere di una causa di impossibilit irreversibile ad avere
figli); per tale motivo il legislatore dispone che lAMMINISTRAZIONE sia affidata, in tale
periodo, a COLORO cui leredit SAREBBE DEVOLUTA qualora i NASCITURI chiamati NON
dovessero venire ad ESISTENZA, salvo il diritto della persona indicata nel testamento di
rappresentare i nascituri e tutelarne le aspettative (641 ss.).

Per quanto attiene alle PERSONE GIURIDICHE, la l. 192/00 ha modificato lart. 473, che ora
dispone che laccettazione delle eredit devolute alle persone giuridiche o ad associazioni,
fondazioni ed enti non riconosciuti non pu farsi che con il BENEFICIO DINVENTARIO. In
tale modo si UNIFORMATO il REGIME della CAPACITA di succedere di tutti gli enti,
ELIMINANDO alla radice la necessit di ottenere unAUTORIZZAZIONE.

LINDEGNITA
Lindegnit ha un FONDAMENTO DIVERSO dallINCAPACITA di succedere, basandosi
sullINCOMPATIBILITA MORALE del successibile, come conseguenza di un suo
comportamento. A differenza dellINCAPACITA, che comporta la NULLITA delleventuale
accettazione, lINDEGNITA funziona come una CAUSA DI ESCLUSIONE che produce effetti in
quanto sia pronunziata dal GIUDICE, con SENTENZA pertanto COSTITUTIVA.
Inoltre, mentre lAZIONE per far valere lincapacit imprescrittibile, quella per far
pronunciare lINDEGNITA si PRESCRIVE in 10 ANNI.
Infine, mentre lincapacit non ammette rimedi, lindegnit pu essere RIMOSSA con la
RIABILITAZIONE.
Le CAUSE di indegnit sono TASSATIVE (463):
a) atti compiuti CONTRO LA PERSONA FISICA (omicidio doloso, tentato omicidio) o CONTRO
LA PERSONALITA MATERIALE (calunnia, falsa testimonianza) del de cuius, oppure del
coniuge o del discendente o dellascendente di lui;
b) atti diretti con VIOLENZA o DOLO contro la LIBERTA DI TESTARE del de cuius; laver
DISTRUTTO, OCCULTATO o ALTERATO il TESTAMENTO; laver FORMATO o
CONSAPEVOLMENTE UTILIZZATO un TESTAMENTO FALSO;
c) DECADENZA DALLA POTESTA GENITORIALE.

224

Lindegnit NON si comunica ai FIGLI, ma allindegno non spettano n il potere di


amministrazione n lusufrutto legale sui beni che sono pervenuti ai suoi figli dalla
successione dalla quale egli escluso (465).
La SENTENZA che pronunzia lindegnit ha effetto RETROATTIVO: lindegno considerato
come se non fosse mai stato erede ed perci obbligato a RESTITUIRE I FRUTTI che gli sono
pervenuti dopo lapertura della successione (464).
Lindegno pu essere RIABILITATO o con DICHIARAZIONE ESPRESSA (atto pubblico) o con
TESTAMENTO (riabilitazione totale), ovvero mediante CONTEMPLAZIONE NEL
TESTAMENTO (riabilitazione parziale): in questultimo caso ammesso a succedere NEI
LIMITI della disposizione (466) ma non pu ricevere niente come successore legittimo e
neppure pu agire per lesione di legittima.
Non va confusa con listituto dellindegnit la DISEREDAZIONE, cio la clausola testamentaria
con cui il de cuius dichiari di non volere che alla sua successione abbia a partecipare un
determinato soggetto. SALVI i diritti dei RISERVATARI, la clausola viene ritenuta legittima.

LA RAPPRESENTAZIONE
Si dice rappresentazione listituto in forza del quale i DISCENDENTI LEGITTIMI o NATURALI
(cd. rappresentanti) SUBENTRANO al loro ASCENDENTE nel diritto di ACCETTARE un
lascito qualora il CHIAMATO (cd. rappresentato) NON PUO (es. per premorienza) o NON
VUOLE (per rinuncia) accettare leredit o il legato (468).
La rappresentazione pu avere luogo solo quando il chiamato che non vuole o non pu
accettare sia o un FIGLIO (non importa se legittimo, adottivo o naturale) o un FRATELLO o
una SORELLA del DEFUNTO.
La rappresentazione ESCLUSA, oltre che quando il chiamato un soggetto diverso da quelli
indicati, nel caso di SUCCESSIONE TESTAMENTARIA, quando il testatore abbia gi
PROVVEDUTO con una SOSTITUZIONE del destinatario del lascito nellipotesi in cui questo
non voglia o non possa accettare.
La rappresentazione inoltre ESCLUSA quando si tratti di LEGATO DI USUFRUTTO o di altro
DIRITTO di natura PERSONALE, in quanto costituiscono attribuzioni strettamente legate alla
persona indicata dal testatore (467,2).
La rappresentazione opera sia quando la CHIAMATA a favore del rappresentato, al
momento dellapertura della successione NON POSSA PIU VERIFICARSI (es. per
premorienza), sia quando vi sia stata una PRIMA VOCAZIONE, ma questa sia CADUTA (es. per
indegnit o per rinuncia). Solo in questultimo caso si pu peraltro parlare di vocazione
indiretta, in quanto nel primo caso il cosiddetto rappresentante fin dallapertura lunico
chiamato.

225

Quando si applica la rappresentazione, la DIVISIONE si fa PER STIRPI (469,2), ossia i


discendenti subentrano tutti in luogo del capostipite, indipendentemente dal loro numero, e lo
stesso criterio si applica anche quando la stirpe abbia prodotto pi RAMI.

LACCRESCIMENTO
Listituto dellaccrescimento comporta che la QUOTA devoluta al chiamato che NON abbia
POTUTO o VOLUTO accettare, si devolve A FAVORE degli altri BENEFICIARI di una CHIAMATA
CONGIUNTIVA, la cui QUOTA pertanto SI ACCRESCE.
NON si fa luogo ad ACCRESCIMENTO quando ricorrano le condizioni per loperare della
RAPPRESENTAZIONE (a meno che anche il rappresentante a sua volta non possa o non voglia
accettare) e neppure nel caso in cui, nella SUCCESSIONE TESTAMENTARIA, il testatore abbia
DISPOSTO una SOSTITUZIONE. Affinch operi lACCRESCIMENTO, altres necessario che vi
sia una CHIAMATA CONGIUNTIVA.
La RATIO dellistituto sta nella PRESUNTA VOLONTA del testatore, il quale presumibilmente
voleva beneficare in modo eguale le persone considerate, con la conseguenza che la parte di
ognuno viene a essere limitata dalla presenza degli altri.
La VOCAZIONE CONGIUNTIVA si ha:
a) nella successione LEGITTIMA, quando PIU PERSONE sono CHIAMATE ex lege nello STESSO
GRADO (522);
b) nella successione TESTAMENTARIA, bisogna distinguere: se si tratta di ISTITUZIONE DI
EREDE, quando gli eredi sono stati chiamati con lo STESSO TESTAMENTO (coniuctio verbis)
e il testatore NON abbia fatto determinazione di PARTI, ovvero queste siano UGUALI
(coniuctio re); se si tratta di LEGATO, basta la CONIUCTIO RE, ossia che sia stato legato lo
stesso oggetto a pi persone.
Laccrescimento OPERA DI DIRITTO, senza bisogno di accettazione da parte di colui che ne
approfitta (676).

LE SOSTITUZIONI
Si parla di SOSTITUZIONE ORDINARIA (o volgare) quando il testatore ha PREVEDUTO
lIPOTESI che il CHIAMATO NON possa o non voglia ACCETTARE, designando unALTRA
PERSONA in sua vece (688).
La legge ammette che PIU PERSONE possano SOSTITUIRSI ad una sola PERSONA, prima
chiamata, e VICEVERSA. La sostituzione pu operare anche tra soggetti chiamati come
COEREDI, qualora uno di essi non possa o non voglia accettare (689).

226

Dalla sostituzione volgare si distingue la SOSTITUZIONE FEDECOMMISSARIA, la quale si ha


quando ricorrono le seguenti condizioni:
1) DOPPIA ISTITUZIONE: il testatore nomina erede Caio e vuole che, alla morte di Caio,
leredit passi a Sempronio;
2) ORDO SUCCESSIVUS: occorre che il passaggio delleredit da Caio a Sempronio si verifichi
in conseguenza della morte di Caio;
3) VINCOLO DI CONSERVARE PER RESTITUIRE: Caio non ha piena titolarit dei beni
trasmessigli e non pu disporne, ma ne ha solo lUSUFRUTTO.
La riforma del 1975 ha totalmente modificato lart. 692, ammetteva entro certi limiti la
sostituzione fedecommissaria. La nuova norma ESCLUDE la validit della sostituzione con la
SOLA ECCEZIONE che sia disposta dai GENITORI, dagli ASCENDENTI in linea retta o dal
CONIUGE dellINTERDETTO o del MINORE INCAPACE, a favore della persona o degli enti che,
sotto la vigilanza del tutore, hanno avuto CURA DELLISTITUITO. Il soggetto istituito pu
GODERE dei beni a lui assegnati (693) ma non pu alienarli (senza previa autorizzazione
giudiziale, concessa in caso di utilit evidente), secondo le regole dellUSUFRUTTO.

227

LXXIV LACQUISTO DELLEREDITA E LA RINUNCIA



Il chiamato alleredit potrebbe avere un INTERESSE morale (es. il de cuius aveva una cattiva
reputazione) o economico (se leredit passiva) a NON ESSERE EREDE. Per tale motivo la
legge fa dipendere lacquisto delleredit dalla ACCETTAZIONE (459).
Con riguardo agli EFFETTI, si distinguono due tipi di accettazione: PURA E SEMPLICE,
attraverso la quale lerede, subentrando in universum ius defuncti, succede sia nellattivo che
nel passivo (470), avendosi CONFUSIONE tra il patrimonio del defunto e quello dellerede;
oppure CON BENEFICIO DINVENTARIO, in cui tale confusione non si produce (490).
Sotto la comune denominazione di accettazione coesistono figure tra loro eterogenee:
A) ACCETTAZIONE ESPRESSA: pu essere pura e semplice oppure con beneficio dinventario
(470); in questultimo caso laccettazione deve essere fatta mediante DICHIARAZIONE
ricevuta da un NOTAIO o dal CANCELLIERE del tribunale del circondario in cui si aperta la
successione (484); laccettazione pura e semplice pu essere fatta in un ATTO PUBBLICO o in
una SCRITTURA PRIVATA, dichiarando di ACCETTARE leredit ovvero ASSUMENDO il
TITOLO di EREDE (475,1).
Quanto al CONTENUTO, latto deve esprimere la manifestazione di una SCELTA
CONSAPEVOLE da parte del chiamato, DIRETTA allACQUISTO delleredit. In tal senso
laccettazione espressa costituisce un NEGOZIO GIURIDICO.
Laccettazione espressa costituisce inoltre un ACTUS LEGITIMUS: lapposizione di condizioni o
termini rende NULLA lintera DICHIARAZIONE.
B) ACCETTAZIONE TACITA: per lart. 476 laccettazione tacita quando il chiamato alleredit
COMPIE UN ATTO che PRESUPPONE necessariamente la sua VOLONTA di accettare e che
NON AVREBBE IL DIRITTO DI FARE se non nella qualit di erede.
In realt il termine tacita fuorviante, in quanto qui NON RILEVA una VOLONTA di
accettare, bens un COMPORTAMENTO del chiamato che la LEGGE QUALIFICA come
accettazione. Ci confermato dal fatto che da un lato la volont di accettare VERBALMENTE
del tutto IRRILEVANTE, dallaltro in quanto non qualsiasi comportamento concludente
integra accettazione, bens soltanto latto che il chiamato non avrebbe il diritto di fare se non
nella qualit di erede.
Laccettazione tacita quindi NON costituisce una FORMA DI ATTUAZIONE della VOLONTA di
acquistare leredit, e anzi PRESCINDE completamente da un INTENTO del chiamato di
accettare, operando persino in presenza di un INTENTO CONTRARIO.
E tuttavia INDISPENSABILE la CONSAPEVOLEZZA, da parte del chiamato, dellESISTENZA DI
UNA DELAZIONE a suo favore.

228

Costituiscono applicazione di suddetti princip lart. 477 (per cui la vendita o donazione dei
diritti di successione ad un terzo o ad un altro chiamato comporta accettazione) e 478 (per cui
la rinuncia alleredit operata verso corrispettivo o a favore di alcuni soltanto dei chiamati,
importa accettazione).
C) ACCETTAZIONE PRESUNTA: in determinate ipotesi lacquisto delleredit avviene
AUTOMATICAMENTE, o per il solo fatto che NON SI E PROVVEDUTO ad un specifico ATTO
imposto dalla legge (es. il chiamato che sia nel possesso dei beni ereditari deve, entro tre mesi
dallapertura della successione, o dalla notizia della devoluta eredit, compiere linventario
oppure dismettere il possesso dei beni, altrimenti considerato erede puro e semplice: art.
485); oppure, perch si tenuto un dato COMPORTAMENTO (es. sottrazione o occultamento
di beni ereditari) CHE PRECLUDE LA RINUNZIA alleredit e rende colui che lo compie erede
puro e semplice (527).
Si parla in modo IMPROPRIO di accettazione PRESUNTA, in quanto in realt lacquisto
delleredit NON si ricollega affatto ad una PRESUNZIONE della VOLONTA di accettare, che
considerata del tutto IRRILEVANTE, bens di una FATTISPECIE LEGALE TIPICA.
Rimane tuttavia anche qui INDISPENSABILE la CONSAPEVOLEZZA, da parte del chiamato,
della DELAZIONE e dellAPPARTENENZA dei beni posseduti al compendio ereditario. Inoltre
una tale modalit di acquisto ESCLUSA per il MINORE e lINCAPACE, che possono acquistare
solo con beneficio di inventario.
Laccettazione delleredit richiede la TRASCRIZIONE nei casi previsti dalla legge (2643, nn. 1,
2 e 4). In caso di accettazione tacita la trascrizione avviene sulla base dellatto implicante
laccettazione tacita, qualora esso risulti da una sentenza o da un atto pubblico o da scrittura
privata autenticata.

Se il CHIAMATO MUORE senza aver ACCETTATO leredit (ma dopo il de cuius, altrimenti vi
sarebbe rappresentazione), il DIRITTO di accettarla SI TRASMETTE ai suoi EREDI. A
differenza della rappresentazione, la trasmissione presuppone che il chiamato, pur potendo,
NON ABBIA ANCORA DICHIARATO se intende ACCETTARE, quando SOPRAVVENUTA la
MORTE (479).
Quando il chiamato muore senza avere accettato leredit, egli TRASMETTE ai suoi EREDI,
insieme al SUO PATRIMONIO, anche il DIRITTO DI ACCETTARLA; perci questi in tanto
possono accettarla, in quanto abbiano accettato leredit del trasmittente. La rinunzia
alleredit del trasmittente comporta rinunzia alleredit da questi devoluta (479,3).
Il diritto di accettare leredit soggetto alla PRESCRIZIONE ORDINARIA (480) ma NON E
SUSCETTIBILE DI INTERRUZIONE. Inoltre, anche nei confronti dei CHIAMATI ULTERIORI il
termine decorre dalla data dellapertura della successione (es. se il primo chiamato attende
nove anni prima di rinunziare, al chiamato ulteriore rimane solo un anno per accettare).

229

E per possibile che qualcuno abbia INTERESSE a che il CHIAMATO si DECIDA entro un lasso
di tempo pi limitato, ad esempio il CREDITORE DEL DEFUNTO. In tal caso egli pu fare
ricorso allACTIO INTERROGATORIA, con cui si chiede che lautorit giudiziaria FISSI UN
TERMINE, trascorso il quale il chiamato DECADE dal DIRITTO di accettare (481). E inoltre
consentito allo stesso TESTATORE di stabilire un TERMINE per laccettazione delleredit.
Laccettazione si pu IMPUGNARE per VIOLENZA o DOLO, ma NON per ERRORE (il quale non
pu che cadere sullentit del passivo, per tutelarsi dalla quale gi previsto il rimedio del
BENEFICIO DI INVENTARIO).
Non pu per farsi cari allerede dellomissione dellaccettazione con beneficio dinventario se,
dopo laccettazione pura e semplice, si scopre un testamento la cui esistenza era ignorata al
tempo dellapertura della successione, e che contenga legati che esauriscano o superino il
valore della quota (o oltrepassino la legittima, se lerede un legittimario).
Per effetto dellACQUISTO delleredit, allerede SI TRASMETTE anche il POTERE DI
DISPORRE dei beni ereditari. Egli pu quindi alienare sia i singoli beni che leredit nel suo
complesso.
La VENDITA DI EREDITA (1542 ss.) ha ad oggetto il complesso di beni che fanno parte
delleredit; richiesta la FORMA SCRITTA ad substantiam (1543). Lerede peraltro continua
a rispondere dei DEBITI EREDITARI versi i creditori del defunto, in solido con lacquirente,
salvo patto di esonero di questultimo. Appunto perch la vendita avviene in blocco, il
venditore NON tenuto alla GARANZIA per EVIZIONE, ma deve GARANTIRE la qualit di
EREDE.

ACCETTAZIONE CON BENEFICIO DI INVENTARIO
Secondo quanto dispone lart. 490:
1) lerede che ha accettato con beneficio dinventario CONSERVA verso lEREDITA tutti i
DIRITTI e tutti gli OBBLIGHI che aveva verso il DEFUNTO;
2) lerede NON E TENUTO al pagamento dei DEBITI ereditari e dei LEGATI ULTRA VIRES
(cio oltre il valore dei beni a lui pervenuti);
3) i CREDITORI DEL DEFUNTO e i LEGATARI hanno PREFERENZA sul patrimonio ereditario
di fronte ai CREDITORI DELLEREDE, ma se non vogliono perdere tale preferenza nel caso in
cui lerede decada dal beneficio, hanno lONERE di DOMANDARE la SEPARAZIONE dei beni del
defunto da quelli dellerede (512 ss.).
Il chiamato alleredit ha facolt di giovarsi del beneficio dinventario NONOSTANTE
qualunque DIVIETO del TESTATORE (470,2). La facolt di accettare con beneficio
dinventario ha CARATTERE PERSONALE ( un atto che pu significare sfiducia o mancanza di
riguardo verso la memoria del defunto). Per tale motivo i CREDITORI dellerede NON possono
SURROGARSI allerede nellesercizio di tale facolt.

230

Per evitare che gli INCAPACI, i MINORI e le PERSONE GIURIDICHE incontrino responsabilit
per i debiti anche al di l dellattivo, la legge impone che essi non possano che accettare con
BENEFICIO DI INVENTARIO. Laccettazione pura e semplice posta in essere da un INCAPACE
NULLA.
Laccettazione con beneficio dinventario esige AD SUBSTANTIAM una FORMA particolare:
DICHIARAZIONE ricevuta da un NOTAIO o dal CANCELLIERE del tribunale del circondario in
cui si aperta la successione. Essa inoltre sottoposta a un regime particolare di PUBBLICITA
NOTIZIA: la dichiarazione, inserita nel REGISTRO DELLE SUCCESSIONI conservato presso il
tribunale, deve essere TRASCRITTA, entro un mese, presso lufficio dei registri immobiliari, e
deve essere preceduta o seguita dallINVENTARIO (484) che a sua volta richiede particolari
forme.
Devono essere osservati i seguenti TERMINI:
a) se il chiamato nel POSSESSO DEI BENI EREDITARI, deve fare lINVENTARIO entro 3 MESI
dallapertura della successione o dalla notizia della devoluzione delleredit ed entro i 40
GIORNI successivi deve, se non lha gi fatto, ACCETTARE o RINUNZIARE alleredit.
Trascorso il termine di 3 mesi senza aver compiuto linventario, o quello di quaranta giorni
senza aver deliberato se accetta o rinunzia, il chiamato considerato EREDE PURO E
SEMPLICE (485);
b) se invece il chiamato NON sia in POSSESSO DEI BENI EREDITARI pu fare la dichiarazione
di accettazione fino a quando non sia PRESCRITTO il diritto di accettare (487) e poi redigere
lINVENTARIO nei successivi 3 MESI: se omette tale adempimento considerato EREDE PURO
E SEMPLICE; se invece ha fatto linventario non preceduto dalla dichiarazione, questultima
deve essere fatta entro i successivi 40 GIORNI, a pena di decadenza dal diritto di accettare
leredit (487).
Nel caso in cui sia stata ESERCITATA contro il chiamato NON IN POSSESSO dei beni, lACTIO
INTERROGATORIA, egli deve fare nel TERMINE fissato dal GIUDICE tanto lINVENTARIO che
la DICHIARAZIONE (488). Se omette la dichiarazione perde il diritto di accettare, se omette
linventario erede puro e semplice.
Lerede che abbia accettato con beneficio dinventario diviene AMMINISTRATORE del
patrimonio ereditario ANCHE nellINTERESSE dei CREDITORI DEL DEFUNTO e dei LEGATARI.
Siccome, peraltro, i beni che amministra sono suoi, incorre in RESPONSABILITA per CATTIVA
AMMINISTRAZIONE solo in caso di COLPA GRAVE. Gli VIETATA lALIENAZIONE dei beni
ereditari SENZA AUTORIZZAZIONE del GIUDICE; se viola questo divieto, decade dal beneficio
dinventario (493); analoga decadenza prevista in caso di OMISSIONI o INFEDELTA
nellINVENTARIO.
Accettata leredit con beneficio dinventario, il PAGAMENTO dei creditori pu avvenire cos:
a) lerede paga i creditori e i legatari NELLORDINE con cui SI PRESENTANO; in questo caso,
esaurito lasse ereditario, i creditori rimasti insoddisfatti possono rivalersi contro i legatari,
nei limiti del valore del legato (495). Lerede pu iniziare a pagare i creditori soltanto dopo

231

che siano trascorsi 3 MESI dallesecuzione dellultima delle formalit pubblicitarie previste
per la dichiarazione e linventario: entro tale termine i CREDITORI possono presentare
OPPOSIZIONE;
b) SE vi OPPOSIZIONE dei creditori, oppure su iniziativa dellerede stesso, si pu procedere
alla LIQUIDAZIONE dei beni ereditari. La liquidazione una PROCEDURA CONCORSUALE,
compiuta con lassistenza del notaio: sono tenuti a concorrervi tutti i creditori, i beni sono
alienati e il ricavato distribuito innanzitutto tra i creditori il cui credito assistito da una
causa legittima di prelazione o preferenza.
c) Lerede pu anche RILASCIARE I BENI ereditari a favore dei creditori e dei legatari (viene in
tal caso nominato un CURATORE che provvede alla liquidazione).

LA SEPARAZIONE DEL PATRIMONIO DEL DEFUNTO
Come si detto laccettazione delleredit con beneficio dinventario un rimedio che giova
principalmente allerede, e che pu essere esercitato solo da questi. Per venire incontro ai
CREDITORI DEL DEFUNTO ed ai LEGATARI, che non si vuole siano danneggiati dal concorso
dei creditori dellerede, apprestato il rimedio della SEPARAZIONE DEL PATRIMONIO del
defunto da quello dellerede.
Anche la separazione IMPEDISCE LA CONFUSIONE dei due patrimoni, ma opera a favore dei
creditori del defunto e dei legatari, i quali si assicurano il SODDISFACIMENTO sui beni del
defunto, a PREFERENZA dei CREDITORI dellEREDE (512). Lutilit dellistituto si manifesta
nel caso in cui lerede sia oberato di debiti, il che metterebbe a rischio il loro soddisfacimento.
La separazione NON per ASSOLUTA: essa assicura soltanto una PREFERENZA dei creditori
del defunto e dei legatari nel concorso sui beni ereditari, ma NON si creano DUE MASSE
DISTINTE ed i creditori dellerede si possono anchessi soddisfare sui beni del defunto, dopo
che si sono soddisfatti i creditori di questultimo.
Inoltre, proprio perch la separazione concessa a favore dei creditori del defunto e non di
quelli dellerede, essa NON IMPEDISCE ai creditori e ai legatari che lhanno esercitata di
SODDISFARSI anche sui BENI propri dellEREDE.
Infine, la separazione ha CARATTERE PARTICOLARE e non universale: vale a dire che essa
opera non sullintera massa del patrimonio ereditario, ma sui SINGOLI BENI per i quali sia
stata fatta valere.
Il beneficio dinventario NON DISPENSA i creditori del defunto dal chiedere la SEPARAZIONE
(490), se vogliono conservare la preferenza anche nellipotesi che lerede decada dal beneficio
o vi rinunci; inoltre la separazione GIOVA non soltanto rispetto ai creditori dellerede, ma
anche RISPETTO ai CREDITORI del defunto NON SEPARATISTI (ma soltanto nellipotesi in cui
la parte di patrimonio non separata sia sufficiente a soddisfare questi ultimi).

232

Il diritto alla separazione sottoposto a un breve termine di DECADENZA: 3 MESI


dallapertura della successione (516).
Sono prescritte inoltre FORME particolari: per i MOBILI necessaria una DOMANDA
GIUDIZIALE (517), per gli IMMOBILI lISCRIZIONE (nelle forme delliscrizione dellipoteca) del
credito o del legato sopra ciascun bene su cui il creditore o legatario separatista faccia valere il
suo diritto (518).

LAZIONE DI PETIZIONE EREDITARIA
Acquistata leredit, lerede pu rivolgersi CONTRO CHIUNQUE POSSEGGA, a TITOLO DI
EREDE o SENZA TITOLO alcuno (ma non con titolo diverso, altrimenti data la normale
azione di rivendicazione), BENI EREDITARI allo scopo di: a) FARSI RICONOSCERE la qualit di
EREDE; e b) farsi CONSEGNARE o rilasciare i beni.
Tale azione, detta anche HEREDITAS PETITIO (533), presuppone che lattore DIMOSTRI la
propria QUALITA di EREDE (sulla base di un testamento o, in caso di successione legittima,
del rapporto di parentela o coniugio); in secondo luogo, necessario DIMOSTRARE che i
SINGOLI BENI da lui reclamati APPARTENGONO allASSE ereditario.
Lazione IMPRESCRITTIBILE, perch una volta acquisita la qualifica di erede, questa non si
perde pi (semel heres semper heres); tuttavia il possessore pu usucapire i singoli beni
ereditari, ove ne ricorrano le condizioni. Inoltre lazione di petizione delleredit, bench
imprescrittibile, NON ASSORBE quella di ANNULLAMENTO del testamento.
Il POSSESSORE in BUONA FEDE che aliena la cosa tenuto a restituire solo il prezzo o il
corrispettivo ricevuto.

GLI ACQUISTI DALLEREDE APPARENTE
Lerede pu agire con la petizione di eredit non solo contro il possessore, ma anche CONTRO
LE PERSONE a cui costui ABBIA ALIENATO le cose possedute (534,1). Tuttavia, a tutela di
queste ultime, il legislatore ha ritenuto opportuno ATTRIBUIRE particolare VALORE
allAPPARENZA della qualit di EREDE e alla BUONA FEDE del TERZO acquirente.
Sono perci fatti SALVI i diritti acquistati per effetto di convenzione con lEREDE APPARENTE,
a patto che a) si tratti di acquisti a TITOLO ONEROSO e b) il terzo sia in BUONA FEDE (la
quale, in deroga allart. 1147, VA PROVATA).
Non rileva invece n che lerede apparente abbia o meno un titolo n che egli sia in buona o
mala fede.

LA RINUNCIA ALLEREDITA

233

La rinuncia alleredit rientra nello schema generale della rinuncia ai diritti: essa consiste in
una DICHIARAZIONE UNILATERALE non ricettizia con la quale il chiamato alleredit
manifesta la sua decisione di non acquistare leredit.
E richiesta una FORMA particolare: la DICHIARAZIONE deve essere ricevuta da un NOTAIO o
dal CANCELLIERE del tribunale del circondario in cui si aperta la successione. E soggetta
anche a PUBBLICITA, mediante inserzione nel REGISTRO DELLE SUCCESSIONI (519).
La rinuncia NON pu farsi da chi si trovi, a qualsiasi titolo, nel POSSESSO dei beni ereditari,
dopo che siano trascorsi 3 MESI dallapertura della successione o della notizia della
devoluzione delleredit (485). Inoltre chi abbia sottratto o nascosto beni ereditari decade
dalla facolt di rinunziare (527).
La rinuncia un ACTUS LEGITIMUS: lapposizione di condizioni o termini ne comporta la
NULLITA. E altres NULLA la rinuncia PARZIALE (520). Inoltre la rinuncia delleredit fatta
verso CORRISPETTIVO importa ACCETTAZIONE (478: pi che una rinuncia un atto di
disposizione). Chi rinuncia alleredit considerato come se non vi fosse mai stato chiamato
(RETROATTIVITA della RINUNCIA).
In caso di RINUNZIA si applicano le norme della RAPPRESENTAZIONE, se queste non sono
applicabili si ricorre allACCRESCIMENTO, se nemmeno questo applicabile la quota va a
favore degli EREDI LEGITTIMI. Fa ECCEZIONE il caso in cui, se la successione per
TESTAMENTO, il testatore abbia disposto una SOSTITUZIONE.
A differenza dellaccettazione, la RINUNZIA REVOCABILE, salvo che sia maturato il termine
prescrizionale o leredit non sia gi stata accettata da un altro chiamato a cui la rinunzia sia
andata a vantaggio (525).
Come laccettazione, la rinuncia pu essere impugnata solo per VIOLENZA o DOLO. In caso di
ERRORE consentita la REVOCA, se ancora esperibile.
I CREDITORI DEL RINUNZIANTE possono essere PREGIUDICATI dalla rinunzia, per cui essi
possono farsi autorizzare, con unapposita AZIONE e anche quando la rinunzia stessa sia stata
fatta senza frode, ad ACCETTARE leredit IN NOME e IN LUOGO del RINUNZIANTE.

234

LXXV LA SUCCESSIONE LEGITTIMA



Se il singolo NON HA DISPOSTO in tutto o in parte dei suoi beni, interviene la LEGGE
attraverso CRITERI di regola desunti dallINTENSITA del VINCOLO che unisce i vari
CONGIUNTI al DEFUNTO. Fondamento della successione legittima dunque, accanto alla
PRESUNTA VOLONTA del de cuius, la SOLIDARIETA FAMILIARE.
I successibili considerati dalla legge sono: il CONIUGE, i DISCENDENTI legittimi e naturali, gli
ASCENDENTI legittimi, i COLLATERALI, i GENITORI del FIGLIO NATURALE, gli ALTRI
PARENTI, e infine lo STATO.


(fonteimmagini:http://www.indebitati.it/ereditariservatadisponibileelegittima/)

235


Prima della riforma del 1975, al coniuge veniva assegnata solo una quota di usufrutto (il quale
intrasmissibile agli eredi), al fine di evitare che i beni venissero trasferiti da un gruppo
familiare allaltro.
Oggi al CONIUGE spetta la META del patrimonio del defunto, se CONCORRE con UN solo
FIGLIO (legittimo o naturale), UN TERZO se CONCORRE alla successione con PIU FIGLI, DUE
TERZI se concorre con ASCENDENTI legittimi o con FRATELLI o SORELLE (582). In
MANCANZA di tali SOGGETTI al coniuge si devolve lINTERA EREDITA.
In caso di SEPARAZIONE, il coniuge CONSERVA i diritti ereditari, SALVO il caso in cui sia a lui
ADDEBITATA la separazione, nel qual caso gli spetta solo un ASSEGNO VITALIZIO se, al
momento dellapertura della successione, godeva degli ALIMENTI a carico del coniuge
deceduto.
In caso di DIVORZIO lex coniuge NON ha TITOLO per partecipare alla successione, salva
lATTRIBUZIONE, se godeva dellassegno divorzile e versa in stato di bisogno, di un ASSEGNO
PERIODICO a carico delleredit.
Tra gli altri suscettibili si distinguono DIVERSI ORDINI:
a) del primo ordine fanno parte i FIGLI LEGITTIMI e NATURALI (riconosciuti o dichiarati
giudizialmente) ai quali, dispone lart. 567, sono equiparati i LEGITTIMATI e gli ADOTTIVI. I
figli succedono tutti in PARTI UGUALI TRA LORO ed ESCLUDONO dalla successione sia gli
ASCENDENTI che i COLLATERALI (ma non il CONIUGE). In caso di PREMORIENZA dei figli, a
loro succedono per RAPPRESENTAZIONE i discendenti.
b) del secondo ordine fanno parte i GENITORI, i FRATELLI e SORELLE (nonch i
DISCENDENTI di questi ultimi, per rappresentazione), gli ASCENDENTI. Tutti questi soggetti
succedono SOLO se il de cuius muoia SENZA lasciare FIGLI. Il padre e la madre succedono in
uguali porzioni. I fratelli succedono in parti uguali. I fratelli e le sorelle UNILATERALI
(consanguinei o uterini) conseguono la META della quota che di fatto conseguono i GERMANI.
I genitori concorrono con i fratelli del de cuius; in presenza di entrambi i genitori o uno di essi,
genitori e fratelli germani concorrono per capi, ossia per QUOTE UGUALI, purch la quota
spettante ai genitori non sia inferiore alla met dellasse.
Gli ASCENDENTI succedono solo in ASSENZA dei GENITORI. Gli ascendenti pi prossimi
escludono i pi remoti; se sono di uguale grado, qualunque sia il loro numero, succedono per
una met gli ascendenti paterni, e per laltra quelli di linea materna. Gli ascendenti concorrono
con i FRATELLI e le SORELLE del de cuius: in tal caso, se entrambi i genitori non possono o
non vogliono adire la successione, agli ascendenti si devolve la quota che sarebbe spettata ad
uno dei genitori in assenza dellaltro.
c) del terzo ordine fanno parte i COLLATERALI dal TERZO al SESTO GRADO, che hanno diritto
di succedere solo quando non vi siano altri successibili, e per i quali vale il principio che il pi
vicino in grado esclude il pi remoto, mentre quelli di pari grado concorrono per quote uguali.

236

La successione non ha luogo tra i parenti oltre al sesto grado.


Il principio della sostanziale EQUIPARAZIONE, ai fini successori, dei discendenti LEGITTIMI
e NATURALI una delle novit pi significative introdotte dalla riforma del 1975. Tuttavia
permane la FACOLTA, per i figli legittimi, di SODDISFARE in DENARO o in BENI IMMOBILI
ereditari la porzione spettante ai figli naturali che non vi si oppongano. In caso di
OPPOSIZIONE, decide il GIUDICE.
Ai figli NATURALI NON RICONOSCIBILI spetta, invece, un ASSEGNO VITALIZIO pari
allammontare della RENDITA della QUOTA di eredit alla quale avrebbero diritto se la
filiazione fosse dichiarata o riconosciuta.
Quanto ai FRATELLI e SORELLE NATURALI, vista la regola che prevede linstaurazione di un
rapporto di un RAPPORTO giuridicamente rilevante solo tra il GENITORE e il FIGLIO
NATURALE, la loro posizione rimane deteriore rispetto a tutti i parenti ammessi alla
successione: essi SUCCEDONO soltanto in ASSENZA di questi ULTIMI.
NESSUNA TUTELA invece riconosciuta ai PARENTI NATURALI del de cuius di grado
ulteriore al secondo, n al CONVIVENTE MORE UXORIO.
In mancanza di altri suscettibili leredit devoluta allo STATO (586). La successione dello
stato ha particolari CARATTERISTICHE: essa OPERA DI DIRITTO (senza bisogno di
accettazione) e inoltre, sempre ipso iure, lo Stato NON RISPONDE mai dei DEBITI ereditari e
dei legati oltre il valore dei beni acquistati.

237

LXXVI LA SUCCESSIONE NECESSARIA



La legge stabilisce che, quando vi siano determinate categorie di SUCCESSIBILI (non tutti
quelli legittimi, ma solo i congiunti pi stretti) una PARTE DEI BENI del de cuius debba essere
attribuita a questi. Tali disposizioni sono INDEROGABILI.
La quota che la legge riserva ad essi si chiama QUOTA DI LEGITTIMA o RISERVA. I successibili
che vi hanno diritto sono designati con il nome di LEGITTIMARI o SUCCESSORI NECESSARI, da
non confondere con i successori legittimi.
Legittimari sono il CONIUGE, i FIGLI LEGITTIMI (a cui sono equiparati i legittimati e gli
adottivi), i FIGLI NATURALI (riconosciuti o dichiarati giudizialmente), gli ASCENDENTI
legittimi.
La RISERVA a favore dei FIGLI legittimi o naturali NON E FISSA, ma variabile secondo il
numero dei figli e secondo lesistenza o meno del coniuge, si parla pertanto di QUOTA MOBILE
(537 e 542).


(fontecit.)


Al coniuge, inoltre, riservato in ogni caso il DIRITTO DI ABITAZIONE nella casa adibita a
RESIDENZA FAMILIARE, e di USO sui MOBILI che la corredano, se di propriet del defunto o
comuni (540): si tratta di un LEGATO EX LEGE. Tali diritti GRAVANO sulla quota

238

DISPONIBILE, e talora questa NON sia SUFFICIENTE, sulla quota di RISERVA del CONIUGE ed
eventualmente dei FIGLI.
Questi diritti sono garantiti anche al CONIUGE SEPARATO cui non sia stata addebitata la
separazione, mentre a quello a cui sia stata ADDEBITATA la separazione spetta un ASSEGNO
VITALIZIO, se al momento dellapertura della successione godeva degli ALIMENTI a carico del
coniuge defunto.
I FIGLI NATURALI NON RICONOSCIBILI hanno diritto allo stesso ASSEGNO VITALIZIO gi
trattato in sede di SUCCESSIONE LEGITTIMA.
Quando allapertura della successione vi sono PIU LEGITTIMARI, il patrimonio ereditario si
DISTINGUE idealmente in DUE PARTI: DISPONIBILE, della quale il testatore era libero di
disporre, e LEGITTIMA (o RISERVA), della quale non poteva disporre, in quanto spettante per
legge ai legittimari.
Il legittimario ha DIRITTO ad ottenere la propria QUOTA in NATURA e il testatore NON pu
IMPORRE alcun PESO o alcuna CONDIZIONE sulla legittima (549). Per la giurisprudenza per
lINTANGIBILITA della legittima va intesa in senso QUANTITATIVO, non qualitativo.
Il principio secondo il quale il testatore non pu imporre pesi sulla legittima, incontra un
primo TEMPERAMENTO nella cosiddetta CAUTELA SOCINIANA (550): quando il testatore
dispone di un USUFRUTTO o di una RENDITA VITALIZIA il cui reddito ECCEDE quello della
porzione DISPONIBILE, i legittimari, ai quali stata assegnata la NUDA PROPRIETA della
disponibile o di parte di essa, hanno la SCELTA o di eseguire tale disposizione o di
ABBANDONARE la nuda propriet della porzione disponibile. Nel secondo caso il legatario,
conseguendo la disponibile abbandonata, NON acquista la qualit di EREDE.
Altro TEMPERAMENTO costituito dal cosiddetto LEGATO IN SOSTITUZIONE DI LEGITTIMA
(o a soddisfazione o a tacitazione di legittima, anche vice legitimae) disciplinato dallart.
551: Se a un legittimario lasciato un LEGATO in SOSTITUZIONE della legittima, egli pu
RINUNZIARE al legato e CHIEDERE la LEGITTIMA. Se preferisce di conseguire il legato, PERDE
il DIRITTO di chiedere un SUPPLEMENTO, nel caso che il valore del legato sia inferiore a
quello della legittima, e NON acquista la qualit di EREDE. Questa disposizione non si applica
quando il testatore ha espressamente attribuito al legittimario la facolt di chiedere il
supplemento.
Come ogni altro legato, anche il legato in sostituzione di legittima si ACQUISTA al momento
dellAPERTURA della successione AUTOMATICAMENTE, senza bisogno di accettazione: quindi
il legatario che RINUNZIA al lascito DISPONE di un bene che GIA ENTRATO nel suo
PATRIMONIO.
Il legato in sostituzione di legittima si distingue dal LEGATO IN CONTO DI LEGITTIMA, con il
quale il testatore fa unATTRIBUZIONE di beni che deve essere CALCOLATA ai FINI della
LEGITTIMA, ma che NON si pone in ALTERNATIVA ad essa. Lo stesso principio si applica alle
DONAZIONI fatte in conto della LEGITTIMA.

239

Per lart. 552, nel caso in cui il LEGITTIMARIO, che abbia ricevuto DONAZIONI o LEGATI,
decida di RINUNZIARE alleredit (e non operi la rappresentazione), egli pu ricevere i legati e
trattenere le donazioni che gli sono stati fatti, che vengono IMPUTATI ALLA DISPONIBILE (in
forza della rinuncia egli non pi considerato legittimario). Se per qualche motivo fosse
necessario RIDURRE le assegnazioni fatte dal testatore sulla DISPONIBILE, rimangono SALVE
quelle che NON sarebbe NECESSARIO ridurre se il rinunciatario ACCETTASSE leredit, e si
riducono invece le disposizioni a favore di questultimo.
Per poter stabilire se il testatore abbia LESO I DIRITTI di qualcuno dei LEGITTIMARI, occorre
CALCOLARE lentit del suo PATRIMONIO allepoca dellapertura della successione. Questa
operazione, meramente CONTABILE, si chiama RIUNIONE FITTIZIA.
A tal fine si calcola il VALORE DEI BENI (cd. relictum), se ne sottraggono i DEBITI, e si
aggiungono i beni di cui il testatore abbia eventualmente disposto a titolo di DONAZIONE (cd.
donatum), in genere secondo il valore che avevano al momento della successione. Sullasse
cos determinato si calcola la QUOTA di cui il testatore POTEVA DISPORRE.
Per stabilire se vi sia stata LESIONE DI LEGITTIMA, occorre tenere conto dei LEGATI e delle
DONAZIONI fatte al LEGITTIMARIO, SALVO che il testatore LO ABBIA DISPENSATO: questo in
quanto la legge parte dal presupposto che il testatore abbia inteso le donazioni come un
ANTICIPO sulla quota legittima.
Per lart. 469,2 la RAPPRESENTAZIONE ha luogo anche nel caso di UNICITA DELLA STIRPE:
il rappresentante, ai fini della determinazione della legittima a lui dovuta, deve IMPUTARE
le donazioni fatte al rappresentato.

LAZIONE DI RIDUZIONE
Se, mediante i calcoli sopra citati, risulta che le DISPOSIZIONI testamentarie o le DONAZIONI
ECCEDONO la QUOTA di LEGITTIMA, ciascun LEGITTIMARIO pu AGIRE per la RIDUZIONE
delle une e delle altre.
Tale azione IRRINUNCIABILE finch il donante in VITA (557,2), e deve considerarsi
NULLA anche la disposizione testamentaria che dichiari DECADUTO dai diritti nascenti dal
testamento lEREDE, qualora egli agisca in RIDUZIONE.
Se il legittimario agisce contro ESTRANEI (cio non coeredi), la legge gli impone laccettazione
con BENEFICIO DINVENTARIO (564).
Se il de cuius ha posto in essere SIMULATAMENTE un atto a titolo ONEROSO per
NASCONDERE una DONAZIONE, necessario prima AGIRE per la DICHIARAZIONE DI
SIMULAZIONE (relativa). In tale giudizio il legittimato considerato come TERZO, e non
incorre quindi nelle limitazioni di cui allart. 1417, potendo dunque fornire la PROVA della
simulazione ANCHE per TESTIMONI e soprattutto per PRESUNZIONI. Egli infatti non esercita
lazione che spettava al de cuius, ma fa valere un diritto autonomo.

240

Nella riduzione sono colpite per PRIME le DISPOSIZIONI TESTAMENTARIE (istituzioni di


erede e legati), che vengono DIMINUITE PROPORZIONALMENTE, salvo che il testatore abbia
diversamente disposto in previsione dellesperimento dellazione di riduzione (558).
Se la riduzione delle disposizioni testamentarie non vale a integrare la legittima, si procede
alla RIDUZIONE DELLE DONAZIONI, a partire dallultima in ordine di tempo (559).
Se lazione di riduzione accolta, il DONATARIO o il BENEFICIARIO della disposizione
testamentaria deve RESTITUIRE in tutto o in parte il bene (e pu essere perseguito con
lAZIONE DI RESTITUZIONE). Il bene deve essere restituito LIBERO da ogni PESO o IPOTECA
di cui il donatario lo abbia gravato e i FRUTTI sono dovuti dalla DOMANDA GIUDIZIALE (561).
La NATURA dellazione di riduzione quella di unAZIONE DI RISOLUZIONE dellacquisto
compiuto dai beneficiari del testamento o dal donatario e ha CARATTERE PERSONALE.
Se ha ad oggetto beni IMMOBILI o beni MOBILI REGISTRATI, la domanda di riduzione
soggetta a TRASCRIZIONE. Essa inoltre soggetta a PRESCRIZIONE ORDINARIA decennale.
Si ESCLUDE che il donatario possa OPPORRE al legittimario di aver maturato un acquisto per
USUCAPIONE del bene donato: lazione di riduzione non infatti unazione di rivendicazione,
bens unazione volta a far valere sul bene donato gli specifici diritti successori derivanti dalla
legge al legittimario.

LAZIONE DI RESTITUZIONE
Lart. 563 prevede che, se un BENE DONATO, con DISPOSIZIONE LESIVA della legittima,
stato nel frattempo ALIENATO dal donatario a TERZI, il legittimario, che abbia ESPERITO con
successo lazione di RIDUZIONE nei confronti del DONATARIO, debba innanzitutto ESCUTERE
i beni di questo, al fine di ottenere il RIMBORSO del valore del bene. Se per il patrimonio del
donatario NON SUFFICIENTE, il legittimario ha il diritto di RIVOLGERSI contro il TERZO
subacquirente del bene, proponendo una NUOVA ed AUTONOMA AZIONE per ottenere il
rilascio del bene.
Ci influisce pesantemente sulla circolazione dei beni che sono stati oggetto di donazioni.
Recentemente (nel 2005) si in parte ATTENUATO il RIGORE dellazione ponendo un LIMITE
TEMPORALE di 20 ANNI. Per i beni MOBILI peraltro fatta salva la regola POSSESSO VALE
TITOLO (1153).
Inoltre stato introdotto un mezzo di TUTELA delle ragioni dei legittimari: lart. 563, ult. co.
consente infatti al CONIUGE e ai PARENTI in LINEA RETTA del donante di NOTIFICARE e
TRASCRIVERE, nei confronti del donatario e dei suoi aventi causa, un ATTO DI OPPOSIZIONE
alla donazione, che ha leffetto di SOSPENDERE nei loro confronti il decorso del TERMINE
ventennale. Il diritto dellopponente PERSONALE e RINUNZIABILE. Il terzo acquirente ha
facolt di pagare in denaro lequivalente dei beni, anzich restituirli in natura (563,3).

241

IL PATTO DI FAMIGLIA
La l. 55/06 ha introdotto sotto il titolo IV il Capo Vbis, dedicato al PATTO DI FAMIGLIA. La
nuova legge si propone di consentire a colui che sia TITOLARE di unATTIVITA ECONOMICA,
di dare, essendo ancora in vita, una DESTINAZIONE STABILE allIMPRESA a favore dei propri
DISCENDENTI, prevenendo eventuali dispute e soprattutto il rischio che queste conducano ad
una frammentazione della titolarit del complesso aziendale, o comunque a una crisi dovuta
alla gestione litigiosa.
Il patto di famiglia un CONTRATTO (786bis) col quale, compatibilmente con le disposizioni
in materia di impresa familiare, lIMPRENDITORE TRASFERISCE, in tutto o in parte,
lAZIENDA, e il TITOLARE DI PARTECIPAZIONI SOCIETARIE (sempre dirette ad attribuire al
socio il potere di gestire limpresa sociale) TRASFERISCE in tutto o in parte le proprie QUOTE
a uno o pi DISCENDENTI.
Il contratto deve essere stipulato per ATTO PUBBLICO a pena di NULLITA (768ter). Al
contratto DEVONO partecipare anche il CONIUGE e TUTTI coloro che sarebbero LEGITTIMARI
se in quel momento si aprisse la successione, a pena di NULLITA.
Gli ASSEGNATARI dell'azienda o delle partecipazioni societarie devono LIQUIDARE gli ALTRI
PARTECIPANTI al contratto con il pagamento di una somma corrispondente al valore delle
quote di LEGITTIMA o IN NATURA (768quater). In alternativa, il soddisfacimento degli altri
legittimari pu avvenire mediante ALTRI BENI assegnati dal disponente stesso, e imputati alle
quote di legittima loro spettanti.
Quanto ricevuto dai contraenti NON soggetto a COLLAZIONE o a RIDUZIONE. Nel caso in cui
allapertura della successione vi siano LEGITTIMARI che NON abbiano PARTECIPATO al
PATTO (in quanto sopravvenuti allo stesso), questi possono chiedere agli ASSEGNATARI il
pagamento della somma prevista per gli altri LEGITTIMARI.
Lart. 768quinquies ammette lIMPUGNAZIONE per VIZI DEL CONSENSO. Il patto pu essere
SCIOLTO in due casi: per effetto di un NUOVO CONTRATTO e per effetto di RECESSO, se
questo PREVISTO nel CONTRATTO.

242

XXXVII LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA



IL TESTAMENTO
Il testamento un ATTO con il quale taluno DISPONE, per il tempo in cui avr cessato di
vivere, delle proprie SOSTANZE (587).
Il testatore pu SEMPRE TOGLIERE VALORE al testamento gi fatto o MODIFICARLO. Il
principio di REVOCABILITA INDEROGABILE.
Caratteristica fondamentale del testamento il suo CARATTERE PATRIMONIALE: sotto
questo aspetto esso pu contenere listituzione di uno o pi EREDI o LEGATI.
Tuttavia il testamento pu contenere ANCHE disposizioni di carattere NON PATRIMONIALE,
come la designazione di un TUTORE o il RICONOSCIMENTO di un FIGLIO NATURALE (254). Il
riconoscimento, a differenza delle altre disposizioni, IRREVOCABILE (256). Tali disposizioni
hanno EFFICACIA anche se contenute in un atto che ha la FORMA di un TESTAMENTO, anche
se NON contenga disposizioni di carattere PATRIMONIALE.
Il testamento un tipico NEGOZIO UNILATERALE, NON RECETTIZIO, espressione della
volont del solo testatore. E inoltre un atto STRETTAMENTE PERSONALE, per cui NON
ammessa la RAPPRESENTANZA n volontaria n legale.
Sempre per questo carattere personale NON ammesso il TESTAMENTO CONGIUNTIVO
(589), fatto da due o pi persone nel medesimo atto (n a vantaggio di un terzo, es. i genitori
per il figlio, n con disposizione reciproca, es. i due coniugi, congiuntamente, stabiliscono che
quello che sopravvivr succeder allaltro).
Diverso dal testamento congiuntivo il TESTAMENTO SIMULTANEO, il quale consta di due
ATTI DISTINTI, ciascuno SOTTOSCRITTO da una sola persona, ma scritti su uno STESSO
FOGLIO. I testamenti simultanei NON sono NULLI, ma possono far sorgere il SOSPETTO, che
pu essere corroborato da ulteriori prove, che uno dei due testatori abbia influenzato o
CAPTATO la volont dellaltro.
Nulla peraltro vieta, a due persone di DISPORRE, in atti distinti, a FAVORE di un TERZO o luno
a favore DELLALTRO, a meno che non sia intervenuto tra i due un PATTO SUCCESSORIO, il
quale vietato dalla legge (458). E pertanto NULLA, ancorch contenuta in un atto
formalmente distinto, la DISPOSIZIONE a titolo UNIVERSALE fatta dal testatore a
CONDIZIONE di essere a sua volta AVVANTAGGIATO nel testamento dellerede o del legatario
(635): in tal caso non opera il principio di conservazione del negozio.
Il testamento inoltre un NEGOZIO SOLENNE, in quanto richiede AD SUBSTANTIAM
determinate FORME prescritte dalla legge.

IL TESTAMENTO COME NEGOZIO

243

Per quanto riguarda la CAPACITA DI TESTARE (o testamentifazione attiva), anche in caso


di testamento essa la regola, mentre lincapacit leccezione. Per tale motivo i casi di
INCAPACITA sono TASSATIVI e NON ammesso il ricorso allANALOGIA.
Sono INCAPACI (591,2) i MINORENNI, gli INTERDETTI per INFERMITA di mente, e gli
INCAPACI NATURALI. Il testamento fatto da un incapace ANNULLABILE, da parte di
CHIUNQUE vi abbia INTERESSE (cd. annullabilit assoluta). Lazione si PRESCRIVE in 5 ANNI
dallesecuzione del testamento (591,3).
La FINALITA di RICOSTRUIRE leffettiva concreta VOLONTA del TESTATORE orienta anche
lattivit di INTERPRETAZIONE del testamento, per cui il codice non detta per unautonoma
disciplina. In particolare si tende a dare rilevanza ai criteri di interpretazione SOGGETTIVA,
che meglio si attagliano allobiettivo di ricercare la VOLONTA INTIMA del disponente (es.
588,2 sulla institutio ex re certa, 624 sulla rilevanza del motivo, ecc.), che si deve
RICOSTRUIRE quanto pi FEDELMENTE possibile ANCHE mediante il ricorso a ELEMENTI
EXTRATESTUALI.
Da questa necessit discende anche il PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE del negozio, che si
impone proprio a causa dellIMPOSSIBILITA di una RINNOVAZIONE dellatto di autonomia.
Per lart. 624,1 sono applicabili anche al testamento le norme sullIMPUGNABILITA dei
negozi giuridici per VIZIO DI VOLONTA, e cio per errore, violenza e dolo. In particolare per
quanto riguarda il DOLO, in materia testamentaria si parla di CAPTAZIONE e i raggiri sono
RILEVANTI da CHIUNQUE provengano (non infatti applicabile lart. 1439,2); allo stesso
modo per lERRORE, a causa dellunilateralit del negozio, INAPPLICABILE al testamento il
principio per cui la sua rilevanza subordinata alla RICONOSCIBILITA.
Inoltre, per lart. 624,2 lERRORE SUL MOTIVO, sia esso di fatto o di diritto, causa di
ANNULLAMENTO della disposizione testamentaria, a patto che il motivo RISULTI dal
testamento, e che il motivo erroneo sia stato LUNICO che ha DETERMINATO il testatore a
disporre.
Anche il MOTIVO ILLECITO assume rilevanza, e rende addirittura NULLA la disposizione
testamentaria, ma anchesso solo se RISULTA dal testamento e sia DETERMINANTE nel
consenso (626).
LERRONEA INDICAZIONE dellerede o del legatario o della cosa che forma oggetto della
disposizione comunque VALIDA, se dal CONTESTO del testamento o anche da FONTI
EXTRATESTUALI sia possibile RICOSTRUIRE in modo NON EQUIVOCO quale persona il
testatore voleva nominare (625).
La SIMULAZIONE, tradizionalmente esclusa in ragione della natura non recettizia del
testamento, ammessa da parte della dottrina in alcune ipotesi particolari. Es. un testamento
pubblico contenente un legato disposto a favore di un certo soggetto per compiacere unaltra
persona, ma con lintesa tra il testatore e il beneficiario, che questultimo non avrebbe preteso
lesecuzione della disposizione a suo favore; in tal caso si ritiene che la disposizione sia priva
di effetto nei confronti del beneficiario consapevole della simulazione.

244

LINCAPACITA DI RICEVERE, cio di essere istituiti eredi o legatari del testamento, pu


dipendere, oltre che dallINCAPACITA DI SUCCEDERE (v. rectius), anche dalla TUTELA della
LIBERTA testamentaria, che determina lINCAPACITA ASSOLUTA di ricevere da parte delle
persone che potrebbero ABUSARE della FUNZIONE esercitata: TUTORE, PROTUTORE,
NOTAIO, TESTIMONE, INTERPRETE, persona che ha SCRITTO il testamento SEGRETO. Ad esse
si aggiunge lAMMINISTRATORE DI SOSTENGO, il quale per pu validamente ricevere se
parente entro il quarto grado, coniuge o stabile convivente.
La disposizione a FAVORE di una persona INCAPACE DI RICEVERE NULLA senza che vi sia
necessit di produrre prove o sia ammessa prova contraria. Inoltre, il legislatore vuole
EVITARE che, per aggirare tale ostacolo, il lascito sia fatto a PERSONA DIVERSA che curi poi la
TRASMISSIONE del vantaggio ricevuto al vero beneficiario, incapace di ricevere: vi
PRESUNZIONE DI INTERPOSIZIONE iuris et de jure allorch la disposizione sia fatta a favore
di CONGIUNTI STRETTISSIMI della persona incapace, con conseguente NULLITA della stessa
(599).
Al di fuori di questa ipotesi la legge ESCLUDE che si possa AGIRE in giudizio per dimostrare
lINTERPOSIZIONE (627). Perci, se il testatore, rimettendosi alla COSCIENZA di una persona
della quale ha FIDUCIA (fiducia testamentaria), abbia disposto a FAVORE di quella persona
dandole lINCARICO di TRASMETTERE a un TERZO tutti o parte dei beni lasciatigli, la persona
che il testatore ha EFFETTIVAMENTE voluto beneficiare NON POTRA FAR NULLA per
ottenere i beni, e dovr sperare che la persona istruita ADEMPIA SPONTANEAMENTE. Si
tratta di unipotesi di OBBLIGAZIONE NATURALE, cio di un adempimento di natura morale,
che quindi d diritto al beneficiario di TRATTENERE definitivamente quanto RICEVUTO.
Per lart. 628 NULLA la disposizione fatta a favore di PERSONA INCERTA. Anche il favor
testamenti si deve logicamente arrestare di fronte allipotesi in cui manchi il minimo
indispensabile per affermare che gli elementi essenziali corrispondo alla volont del testatore:
si proceder pertanto in tal caso alla SUCCESSIONE LEGITTIMA.
La NULLITA dovrebbe essere anche affermata per le DISPOSIZIONI GENERICHE a favore dei
POVERI, ma il legislatore ritiene che essa possa essere ATTUATA mediante la devoluzione dei
beni allENTE COMUNALE che si occupa per statuto di prestare soccorso ai poveri (630).
Nel caso in cui il testatore abbia deciso di RIMETTERE A UN TERZO la determinazione
dellerede o del legatario, bisogna distinguere: le disposizioni testamentarie rimesse
allARBITRIO di un terzo sono s NULLE (631), ma ci vero in assoluto solo per
lISTITUZIONE DI EREDE, mentre possibile devolvere al terzo la scelta del LEGATARIO
allinterno di una CERCHIA di persone DEFINITA dal testatore (es. lo studente pi povero e
meritevole del paese).
Inoltre, come ammette lart. 632, la DETERMINAZIONE dellOGGETTO o della QUALITA del
legato pu essere rimessa allARBITRIUM BONI VIRI (cio lequo apprezzamento) del
TERZO, essendo VIETATA solo la rimessione al MERUM ARBITRIUM.

245

GLI ELEMENTI ACCIDENTALI


Lart. 633 ammette che tanto le disposizioni a titolo universale, quanto quelle a titolo
particolare, POSSONO essere SOTTOPOSTE a CONDIZIONE, sia sospensiva che risolutiva. In
aderenza alla regola generale, gli EFFETTI della condizione OPERANO RETROATTIVAMENTE
(646).
La legge detta poi apposite norme per lAMMINISTRAZIONE delleredit DURANTE la fase di
PENDENZA della CONDIZIONE, che spetta, in caso di condizione risolutiva, allerede; in caso di
condizione sospensiva, dato alleredit un amministratore (641 ss.).
Lart. 634 dispone poi che le CONDIZIONI IMPOSSIBILI o ILLECITE si hanno per NON
APPOSTE (vitiantur, sed non vitiant), salvo che risultino espressione di un MOTIVO unico
DETERMINANTE, nel qual caso vi NULLITA della disposizione (626).
Tra le condizioni ILLECITE, in quanto lesiva della libert dellindividuo, figura la condizione
che IMPEDISCE le prime NOZZE o le ulteriori (condicio viduitatis, 636). E tuttavia VALIDO il
LEGATO diretto ad assicurare un AIUTO FINANZIARIO per il periodo del CELIBATO o della
VEDOVANZA, SENZA contenere un DIVIETO di NOZZE.
Il TERMINE si considera come NON APPOSTO, in quanto semel heres, semper heres (637),
mentre pu essere apposto a LEGATI.
LONERE (o modus) consiste nellIMPOSIZIONE, allEREDE o al LEGATARIO, dellOBBLIGO di
eseguire una determinata PRESTAZIONE (647). Esso, perci, NON CONDIZIONA gli EFFETTI
dellatto: lerede gravato da onere erede perch ha accettato leredit, indipendentemente
dalladempimento dellonere.
CHIUNQUE vi abbia INTERESSE pu agire per lADEMPIMENTO dellonere, ma la
RISOLUZIONE della disposizione per inadempimento si verifica soltanto se sia stata
ESPRESSAMENTE PREVISTA dal testatore, o se dallinterpretazione del testamento, emerga
che lonere costituisca la SOLA RAGIONE che ha INDOTTO il testatore a DISPORRE (cd. motivo
determinante).

IL TESTAMENTO OLOGRAFO
Il testamento olografo la forma pi SEMPLICE e pi RISERVATA dellespressione della
volont del testatore. Esso deve essere SCRITTO PER INTERO, DATATO e SOTTOSCRITTO DI
PUGNO dal testatore (602,1):
1) lAUTOGRAFIA consiste nel fatto che il testamento sia scritto INTEGRALMENTE dalla
MANO del testatore (non quindi a macchina o a stampa). Anche una LETTERA pu valere
come testamento, se si dimostra che chi lha scritta aveva leffettiva ed attuale VOLONTA di
disporre dei propri beni.

246

Lautografia viene meno in caso di COLLABORAZIONE GRAFICA di un terzo, ma non in caso di


COLLABORAZIONE INTELLETTUALE, cio la preparazione della minuta da parte di un terzo,
semprech latto stesso sia ricopiato dalla mano del testatore.
Il testamento olografo un SCRITTURA PRIVATA, pertanto fa prova se riconosciuto dalla
parte CONTRO cui si esibisce (2702). In caso di DISCONOSCIMENTO della SOTTOSCRIZIONE
lonere della prova dellautenticit incombe su chi intende far valere un diritto in base al
testamento.
2) la DATA consiste nellindicazione del GIORNO, del MESE e dellANNO (non necessaria
anche lora) in cui il testamento fu scritto; essa pu essere sostituita anche da equipollenti (es.
Capodanno 2011). La data pu essere apposta sia prima che dopo le disposizioni e la
sottoscrizione, e se il testamento consta di pi fogli non necessario che sia riportata su
ognuno.
La data serve ad ACCERTARE se il testatore era CAPACE nel giorno in cui il testamento fu
formato e, nel caso di DUE O PIU testamenti, quale sia il testamento POSTERIORE. La data
comunque richiesta anche se queste esigenze non sussistono, e la sua MANCANZA comporta
ANNULLABILITA dellatto (606). E comunque ammesso che la data INCOMPLETA possa
essere INTEGRATA con elementi desunti dallo stesso testamento.
Nonostante la presenza della data, ammissibile lACCERTAMENTO del fatto che latto fu
compiuto in una DATA DIVERSA, ma solo se ci sia necessario ai fini di dimostrare
lINCAPACITA del testatore o lANTERIORITA del testamento. La FALSITA della data, quindi,
non produce di per s annullabilit del testamento.
Infine, se la data ERRONEA o IMPOSSIBILE (es. 31 settembre), essa pu essere
RETTIFICATA dal GIUDICE in base a elementi desunti soltanto dal testamento.
3) La SOTTOSCRIZIONE serve a INDIVIDUARE il TESTATORE: essa solitamente include il suo
nome o cognome, ma pu essere costituita da qualsiasi indicazione (vezzeggiativo, nom de
plume, sigla, ecc.) che designi con certezza la persona del testatore.
La sottoscrizione deve essere posta IN CALCE ALLE DISPOSIZIONI a pena di nullit dellatto.

IL TESTAMENTO PUBBLICO
La distinzione fondamentale tra testamento pubblico e testamento olografo consiste nella
natura di ATTO PUBBLICO del primo, esso cio redatto con le richieste FORMALITA dinanzi
a un NOTAIO (2699).
Il testamento pubblico risponde allESIGENZA che la manifestazione di ultima volont sia
ACCERTATA, quanto alla PROVENIENZA dal testatore, con la particolare FORZA PROBATORIA
di cui dotato latto pubblico (il quale fa piena prova fino a querela di falso, art. 2700). Inoltre,
esso garantisce che il relativo documento sia posto al RIPARO da ogni EVENTO NATURALE o
UMANO che possa comprometterne lintegrit.

247

I REQUISITI del testamento pubblico sono:


1) DICHIARAZIONE DI VOLONTA ORALE AL NOTAIO (603): il notaio deve accertarsi
dellIDENTITA PERSONALE del testatore e, se non lo conosce, deve far ricorso a due
fidefacienti. Inoltre spetta al notaio di INDAGARE la VOLONTA del testatore, e quindi di
PRECISARE eventuali espressioni POCO CHIARE e TRADURLE in FORMA GIURIDICA
appropriata senza tradire n influenzare la volont del testatore. Anche il MUTO o il
sordomuto possono fare testamento servendosi di un INTERPRETE (603,4).
2) PRESENZA DI DUE TESTIMONI MAGGIORENNI (603): la presenza dei testimoni
GARANTISCE la PROVENIENZA della dichiarazione del testatore, che il notaio NON abbia
INFLUENZATO in alcun modo la VOLONTA e che questa sia stata FEDELMENTE
RIPRODOTTA. Se il testatore oltre che sordo, muto o sordomuto, anche analfabeta, sono
necessari QUATTRO testimoni.
3) REDAZIONE PER ISCRITTO DELLA VOLONTA A CURA DEL NOTAIO: a cura del notaio
significa che al notaio spetta REDIGERE il testamento, ma la SCRITTURAZIONE pu essere
fatta, sotto la sua GUIDA, anche da altri (es. un dattilografo).
4) LETTURA DELLATTO AL TESTATORE e ai TESTIMONI ad opera del NOTAIO.
5) SOTTOSCRIZIONE del testatore, dei testimoni e del notaio. Se il testatore NON PUO
SOTTOSCRIVERE o pu farlo solo con grave difficolt (es. cieco) deve DICHIARARE la causa
dellIMPEDIMENTO e il NOTAIO deve MENZIONARE questa dichiarazione prima della lettura
dellatto (603,3). Se la parte ANALFABETA non ammessa la croce o altro segno.
6) la DATA, che a differenza del testamento olografo deve includere ANCHE LORA.
7) la MENZIONE DELLOSSERVANZA DELLE FORMALITA enunciate: essa richiesta affinch
latto possa far fede, fino a querela di falso, che le formalit menzionate sono state osservate.

IL TESTAMENTO SEGRETO
Il testamento segreto (o mistico) ha, rispetto al testamento pubblico, il VANTAGGIO di
permettere al testatore di mantenere totalmente RISERVATO IL CONTENUTO delle
disposizioni, godendo nel contempo di maggiori GARANZIE DI CONSERVAZIONE rispetto al
testamento olografo.
Il testamento segreto consta di DUE ELEMENTI: la SCHEDA TESTAMENTARIA
(impropriamente definita come testamento dallart. 604), predisposta dal testatore e
costituita da uno o pi fogli su cui vengono scritte le sue volont; e lATTO DI RICEVIMENTO
(605,3) con cui il NOTAIO DOCUMENTA che il testatore, alla presenza di 2 TESTIMONI, gli ha
CONSEGNATO personalmente la SCHEDA e gli ha DICHIARATO che in essa sono CONTENUTE
le sue ultime VOLONTA.

248

La scheda viene SIGILLATA dal notaio che poi FA SOTTOSCRIVERE latto di ricevimento anche
al testatore e ai due testimoni, oltre che sottoscriverlo egli stesso. Il MOMENTO
PERFEZIONATIVO del negozio non la predisposizione della scheda bens il cd. ATTO DI
RICEVIMENTO steso dal notaio, rispetto al quale vanno valutate la CAPACITA di agire del
testatore, la PRIORITA sul altri testamenti, ecc.
La SCHEDA, a differenza dellolografo, PUO NON ESSERE AUTOGRAFA, per cui il testamento
segreto pu essere fatto anche da chi non sa scrivere. E per NECESSARIO che il testatore
SAPPIA O POSSA LEGGERE, per poter controllare ci che scritto nella scheda; in caso
contrario il testatore (es. cieco o analfabeta) potr servirsi soltanto del TESTAMENTO
PUBBLICO. Se il testatore NON PUO SOTTOSCRIVERE ne deve essere fatta MENZIONE
nellatto di ricevimento della causa che ha impedito al testatore di sottoscrivere.
NON occorre che alla scheda sia apposta una DATA, in quanto la data del testamento segreto
quella dellATTO DI RICEVIMENTO. Se il testamento segreto MANCA di qualche REQUISITO su
proprio ma SCRITTO, SOTTOSCRITTO E DATATO dal testatore DI SUO PUGNO, esso vale
come OLOGRAFO (607).
Il testamento segreto pu essere RITIRATO in qualunque momento dalle mani del notaio
(608). Il ritiro comporta REVOCAZIONE del testamento, a meno che il testamento stesso non
possa valere come OLOGRAFO (685).
Va infine precisato che anche un testamento OLOGRAFO pu essere CONSEGNATO dal
testatore ad un notaio o presso un pubblico archivio, al fine di essere CUSTODITO. In tal caso
lintervento del PUBBLICO UFFICIALE si limita al MATERIALE RICEVIMENTO del documento,
SENZA che vengano assolte le FORMALITA proprie del TESTAMENTO SEGRETO.

IL TESTAMENTO INTERNAZIONALE
Esso stato introdotto dalla l. 387/90 che recepisce al convenzione di Washington del 1973. Il
testamento internazionale consiste nella CONSEGNA al NOTAIO di un DOCUMENTO su cui
risultano scritte le DISPOSIZIONI testamentarie e nella DICHIARAZIONE, resa al notaio dal
testatore in presenza di 2 TESTIMONI, che il documento consegnato il suo testamento e che
egli a conoscenza di quanto in esso contenuto.
Il vero e proprio testamento quindi la DICHIARAZIONE resa al notaio, non la scheda
testamentaria, al pari di quanto avviene nel testamento segreto.
Prima della convenzione era necessario, al fine di accertare se il testamento era valido, di
individuare la legge applicabile alla forma di tale testamento. In seguito al recepimento della
convenzione, se il testamento stato redatto conformemente alla convenzione stessa, sar
sufficiente accertare se lo stato la cui legge applicabile abbia aderito alla convenzione.
La convenzione riguarda SOLO LA FORMA dellatto, e pertanto NON ha alcuna INCIDENZA sui
problemi relativi alla CAPACITA del testatore, alla VALIDITA delle singole disposizioni, ecc.

249


TESTAMENTI SPECIALI
Essi sono previsti in PARTICOLARI CIRCOSTANZE, nelle quali non consentito o agevole
ricorrere al notaio: MALATTIE CONTAGIOSE, CALAMITA PUBBLICHE o INFORTUNI (609); a
bordo di NAVI o AEROMOBILI (611, 616); testamenti dei MILITARI e assimilati (617).
Tutti questi testamenti sono ACCOMUNATI dal fatto che essi PERDONO la propria EFFICACIA
3 MESI DOPO la CESSAZIONE della causa che ha impedito al testatore di valersi delle forme
ordinarie (610) o dopo che il testatore si sia venuto a trovare in un LUOGO in cui possibile
fare testamento nelle forme ordinarie 615, 618).

INVALIDITA PER VIZIO DI FORMA
I princip generali sullinvalidit del negozio giuridico subiscono delle DEROGHE in tema di
testamento, in ragione del FAVOR TESTAMENTI.
Essendo la FORMA richiesta AD SUBSTANTIAM, dalla sua inosservanza dovrebbe discendere
NULLITA insanabile e imprescrittibile. INVECE, il legislatore ha ritenuto opportuno
DISTINGUERE tra la MANCANZA DI ELEMENTI senza i quali non vi CERTEZZA della
PROVENIENZA del testamento dal testatore (es. difetto di autografia o sottoscrizione nel
testamento olografo, mancanza della redazione per iscritto da parte del notaio nel testamento
pubblico o segreto, ecc.) e linosservanza di TUTTE LE ALTRE FORMALITA prescritte (606).
Nel primo caso viene a mancare la CERTEZZA del RIFERIMENTO dellatto al TESTATORE e la
conseguenza la NULLITA INSANABILE E IMPRESCRITTIBILE dellatto.
Nelle altre ipotesi (606,2) comminata ANNULLABILITA ASSOLUTA, in quanto deducibile da
CHIUNQUE vi abbia INTERESSE, soggetta a PRESCRIZIONE di 5 ANNI (decorrente dal giorno
in cui stata data esecuzione al testamento).
Lart. 590 stabilisce una DEROGA allINSANABILITA della nullit: se gli eredi, o in genere i
successibili legittimi del testatore, i quali potrebbero far valere la nullit, abbiano PREFERITO
RISPETTARE la volont del defunto, DANDO ESECUZIONE alla DISPOSIZIONE NULLA
(consegnando un legato a loro carico o consegnando i beni ereditari allerede), essi NON
possono RIPENSARCI e far dichiarare la nullit del testamento.
Perci la CONFERMA o la ESECUZIONE VOLONTARIA (purch sia fatta con la
CONSAPEVOLEZZA della NULLITA) di disposizioni nulle SANA LA NULLITA. La sanatoria
opera per QUALUNQUE CAUSA di nullit, compreso il testamento cd. nuncupativo, vale a
dire verbale.
La sanatoria NON tuttavia APPLICABILE se le disposizioni sono ILLECITE, e neppure nel
caso in cui il testamento nullo LEDA LA LEGITTIMA (nulla vieta peraltro che il legittimario
rinunci allazione di riduzione).

250

Lesecuzione volontaria NON ESCLUDE poi la possibilit di IMPUGNARE il testamento per


FALSITA dello stesso.

REVOCA DEL TESTAMENTO
Il testamento revocabile FINO ALLULTIMO MOMENTO di vita del testatore. La revoca pu
essere ESPRESSA o TACITA.
La revoca ESPRESSA pu farsi SOLTANTO o con un atto che abbia gli STESSI REQUISITI
FORMALI richiesti per il testamento (olografo, pubblico o segreto), a prescindere che in esso
si disponga solo la revoca o si diano altre disposizioni, ovvero con un APPOSITO ATTO
NOTARILE (680) indirizzato esclusivamente alla revoca.
La revoca TACITA si verifica in vari casi: un testamento POSTERIORE, anche se non disponga
la revoca espressa di eventuali testamenti precedenti, comporta la REVOCA tacita di tutte le
disposizioni, contenute in atti ad esso anteriori, che siano INCOMPATIBILI con le nuove
volont espresse dal testatore (682); inoltre, per il SOLO testamento OLOGRAFO, la sua
DISTRUZIONE, LACERAZIONE o CANCELLAZIONE fanno presumere, salva prova contraria, la
revoca dello stesso (684): es. la distruzione pu essere opera di un terzo, o essere stata
causata per distrazione o in un momento di temporanea incapacit.
Il RITIRO del testamento SEGRETO comporta REVOCA dello stesso, a meno che esso non possa
VALERE COME OLOGRAFO (685). Allo stesso modo, si PRESUME la REVOCA del LEGATO se il
testatore ALIENA o TRASFORMA in seguito alla disposizione il bene oggetto del legato (686).
Infine le disposizioni a titolo universale o particolare, fatte da chi al tempo del testamento
NON AVEVA, o IGNORAVA di avere, FIGLI o DISCENDENTI, sono REVOCATE DI DIRITTO per la
SOPRAVVENIENZA di un FIGLIO o DISCENDENTE legittimo del testatore, ovvero per il
RICONOSCIMENTO di un FIGLIO NATURALE (687). Tale revoca giustificata dalla
presunzione iuris et de jure che il testatore non avrebbe disposto, se avesse saputo di avere o
poter avere figli. Pertanto essa non ha luogo se il testatore abbia contemplato nel testamento
tale possibilit.
La REVOCA di un testamento PUO a sua volta essere REVOCATA, comportando la
REVIVISCENZA delle disposizioni revocate, a patto che la revoca della revoca sia fatta in
FORMA ESPRESSA (681).

LA PUBBLICAZIONE DEL TESTAMENTO
Morto il testatore, opportuno che sia resa possibile la CONOSCENZA DEL CONTENUTO del
testamento, motivo per cui si provvede alla PUBBLICAZIONE del testamento OLOGRAFO e di
quello SEGRETO.

251

La pubblicazione ha luogo, su richiesta di CHIUNQUE vi abbia INTERESSE, ad opera di un


NOTAIO. E fatto OBBLIGO a chiunque sia in POSSESSO di un testamento OLOGRAFO di
PRESENTARLO ad un NOTAIO dopo la morte del testatore (620) affinch questi possa
procedere con la pubblicazione.
CHIUNQUE vi abbia INTERESSE pu chiedere con ricorso al TRIBUNALE un TERMINE per la
PRESENTAZIONE dellolografo e per lAPERTURA e PUBBLICAZIONE del testamento segreto.
Il PROCEDIMENTO soggetto alle seguenti FORMALITA:
1) presenza di 2 TESTIMONI;
2) VERBALE redatto nella forma dellATTO PUBBLICO e contenente la DESCRIZIONE dello
stato del testamento, la RIPRODUZIONE del suo contenuto e leventuale MENZIONE
dellapertura del testamento, se sigillato;
3) SOTTOSCRIZIONE della persona che PRESENTA il testamento;
4) al verbale di pubblicazione devono essere ALLEGATI la CARTA su cui scritto il testamento
(VIDIMATA in ciascun mezzo foglio dal notaio e dai testimoni), lESTRATTO dellATTO DI
MORTE del testatore o la COPIA del PROVVEDIMENTO che ordina lapertura degli atti di
ultima volont dellassente (50) o la SENTENZA che dichiara la MORTE PRESUNTA (63).
Il NOTAIO che ha proceduto alla pubblicazione dellolografo o del testamento segreto o quello
che ha ricevuto un testamento pubblico, APPENA gli NOTA la MORTE del testatore,
COMUNICA lesistenza del testamento agli EREDI e ai LEGATARI di cui conosce il DOMICILIO o
la RESIDENZA (623).
La pubblicazione NON costituisce un elemento di VALIDITA del testamento, MA
INDISPENSABILE qualora se ne voglia pretendere il rispetto o esibirlo a chi lo contesti o al
giudice.
Diversa dalla pubblicazione lISCRIZIONE del testamento nel Registro generale dei
testamenti tenuto presso lUfficio centrale degli uffici notarili sito presso il Ministero della
giustizia, previsto dalla Convenzione di Basilea del 1972.

LESECUZIONE DEL TESTAMENTO
Per lesecuzione del testamento, il TESTATORE pu NOMINARE uno o pi ESECUTORI
testamentari (700), i quali hanno il compito di CURARE che siano ESATTAMENTE ESEGUITE
le disposizioni di ultima volont del de cuius (703). Pu essere esecutore anche lEREDE o il
LEGATARIO; richiesta la CAPACITA DI OBBLIGARSI (701), cio di agire.
LACCETTAZIONE dellincarico deve avvenire con DICHIARAZIONE fatta nella CANCELLERIA
del tribunale del luogo dove si aperta la successione.

252

Di regola gli esecutori hanno il POSSESSO (per non pi di UN ANNO) dei beni ereditari e
devono AMMINISTRARLI con la diligenza del buon padre di famiglia. Possono ALIENARE i
beni quando NECESSARIO (es. beni deperibili), previa AUTORIZZAZIONE del giudice.
Nel caso in cui commettano GRAVI IRREGOLARITA nelladempimento dei loro doveri o
QUALSIASI ATTO che possa MENOMARE la FIDUCIA in loro, possono essere ESONERATI
dallufficio dallautorit giudiziaria, su istanza di qualsiasi interessato.

253

LXXVIII IL LEGATO

Il legato una disposizione a TITOLO PARTICOLARE, che consiste in unATTRIBUZIONE
PATRIMONIALE relativa a BENI DETERMINATI, e che normalmente importa un beneficio
economico per il legatario.
Solo normalmente il legato costituisce un atto di liberalit, perch lattribuzione di un
VANTAGGIO ECONOMICO MANCA in alcuni tipi di legato, come nel LEGATO DI DEBITO, cio il
legato volto a soddisfare un debito preesistente, che non implica alcun incremento
patrimoniale per il creditore, il quale si limita a ricevere quanto gli era dovuto.
Il legato di regola disposto con TESTAMENTO, ma pu anche derivare dalla LEGGE (es.
vitalizio a favore del coniuge a cui sia addebitata la separazione).
Si dice LEGATARIO (o ONORATO) la persona a cui favore la disposizione fatta. Il legatario,
quale successore a titolo particolare, NON RISPONDE dei DEBITI ereditari. Ciononostante, se
limmobile legato IPOTECATO, lipoteca attribuisce al creditore il diritto di ESPROPRIARLO
anche nei confronti del TERZO ACQUIRENTE (cd. diritto di sequela), e quindi anche rispetto
al legatario (756). Inoltre il testatore, che pu imporre ONERI o MODI anche al legatario entro
i limiti della cosa legata (671), pu mettere A SUO CARICO anche il pagamento di DEBITI.
Si dice ONERATA la persona che TENUTA alla prestazione oggetto del legato. Tale persona
pu essere tanto lEREDE quanto un altro LEGATARIO (si parla in tal caso di SUBLEGATO).
Il SUBLEGATO si distingue dal PRELEGATO (661), che il legato a favore del COEREDE e a
carico dellEREDITA: lerede beneficiato risponder dei debiti ereditari soltanto in
proporzione della quota ereditaria, e non anche del valore dei beni pervenutigli a titolo di
legato. Sempre secondo lart. 661 il coerede prelegatario si considera come LEGATO PER
LINTERO; ci significa che egli ha diritto a conseguire il legato per intero in ANTEPARTE, cio
prima della divisione.
Il legato si distingue dal MODUS che d luogo anchesso alla limitazione di una liberalit:
mentre il legatario diretto successore del de cuius, il beneficiario di un onere acquista un
diritto nei confronti dellerede o del legatario tenuti ad adempiere il modus.
OGGETTO del legato pu essere il diritto di PROPRIETA o altro DIRITTO REALE su cosa
determinata gi appartenente al testatore (cd. legato DI SPECIE) o su cose determinate solo
nel genere (legato DI GENERE o di quantit). Il legatario di cosa di SPECIE diviene
IMMEDIATAMENTE PROPRIETARIO della cosa legata, mentre il legato di cose di GENERE d
luogo a un RAPPORTO OBBLIGATORIO. la conseguenza che esso valido anche se nessuna
cosa del genere considerato fa parte del patrimonio ereditario (653).
Il legato, a differenza delleredit, si acquista DI DIRITTO, SENZA bisogno di ACCETTAZIONE
(649); il legatario ha per FACOLTA di RINUNZIARE, in modo espresso o tacito.

254

Se il legato ha per oggetto BENI IMMOBILI, poich questi vengono automaticamente a far
parte del patrimonio del legatario, la RINUNCIA deve avere FORMA SCRITTA (1350, n. 5).
Lart. 650 concede lACTIO INTERROGATORIA, con la quale si chiede al GIUDICE di FISSARE
un TERMINE per la RINUNCIA, trascorso il quale tale si decade da tale diritto.
Se il legato di specie, appunto perch lacquisto del legato avviene ipso jure, la propriet o il
diritto si trasmette dal testatore al legatario ipso jure al momento della morte del testatore
(649,2). Invece, il legatario ha lONERE di domandare alla persona onerata il POSSESSO della
cosa legatagli (649).
Sono tipi particolari di legati:
LEGATO DI COSA ALTRUI: questa figura pu incontrarsi rispetto al legato di specie; se la
cosa oggetto del legato appartiene a terzi o allo stesso onerato, bisogna DISTINGUERE (651) a
seconda che il testatore IGNORASSE o meno tale circostanza: nel primo caso vale il principio
nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet e il legato NULLO; nel secondo caso il legato
NON avr EFFETTI REALI, ma OBBLIGATORI, in quanto obbligher lonerato ad acquistare la
propriet della cosa e trasferirla al legatario (651). Se il TERZO NON vuole ALIENARE la cosa o
pretende un PREZZO ECCESSIVO, lonerato pu LIBERARSI pagando il GIUSTO PREZZO.
LEGATO DI GENERE: se non risulta diversamente dal testamento, la SCELTA spetta
allONERATO, il quale obbligato a dare cose di QUALITA non inferiore alla MEDIA (1178,
664).
LEGATO ALTERNATIVO: si applicano i princip stabiliti per le OBBLIGAZIONI ALTERNATIVE;
la scelta, salva diversa disposizione, spetta allonerato (665).
LEGATO DI CREDITO (658): si ha quando il testatore ha un credito nei confronti di un
soggetto e lo lascia in legato. Alla sua morte si verifica una SUCCESSIONE PARTICOLARE nel
credito, analogamente a quanto accade inter vivos nella cessione di credito.
LEGATO DI LIBERAZIONE DA UN DEBITO (658): si tratta di una remissione del debito,
effettuata legando al proprio debitore il credito che si vanta nei suoi confronti.
LEGATO A FAVORE DEL CREDITORE (659): se il testatore fa un legato ad un suo creditore
senza menzionare il suo debito, si presume che egli abbia voluto fare una liberalit, e il
creditore potr pretendere anche il pagamento del suo credito; in caso contrario la somma
legata serve ad estinguere il debito.

255

LXXXIX LA DIVISIONE DELLEREDITA



LA COMUNIONE EREDITARIA E IL RETRATTO SUCCESSORIO
Se leredit acquistata da PIU PERSONE, si forma sui beni ereditari una COMUNIONE
EREDITARIA, alla quale si applica la disciplina generale dettata per la COMUNIONE (1100 ss.).
Tuttavia, mentre nella comunione ordinaria ciascun partecipante pu LIBERAMENTE
ALIENARE la propria quota (1103), nella comunione ereditaria previsto un DIRITTO DI
PRELAZIONE a favore degli altri COEREDI: il coerede che voglia alienare la sua quota o parte
di essa deve NOTIFICARE la proposta di alienazione agli altri coeredi indicandone il prezzo
(732). Gli altri coeredi hanno 2 MESI di tempo per decidere se accettare o meno.
Se viene OMESSA la NOTIFICAZIONE e il coerede procede ugualmente alla vendita, gli altri
coeredi possono, FINCHE NON SI SIA SCIOLTA la comunione, RISCATTARE la quota per il
prezzo pagato (cd. RETRATTO SUCCESSORIO), sostituendosi allacquirente nel negozio di
alienazione: essi sono cio dotati di un DIRITTO POTESTATIVO, ad EFFETTO REALE, di
procedere allESECUZIONE COATTIVA in FORMA SPECIFICA del diritto di prelazione violato.

LA DIVISIONE
Lo stato di comunione cessa con la divisione. La regola generale (713) che OGNI COEREDE
pu DOMANDARE la DIVISIONE. A questo principio possono DEROGARE le parti, pattuendo
un PATTO DI INDIVISIONE (per non pi di 10 ANNI, 1111,2), o il testatore, disponendo, se
tutti o alcuno degli istituiti sono MINORENNI, che leredit resti indivisa fino a UN ANNO dopo
il compimento della maggiore et dellultimo nato o, se non vi sono minori, per CINQUE ANNI
(713).
Se lIMMEDIATO scioglimento PREGIUDICA gli interessi degli altri coeredi il GIUDICE ha il
potere di stabilire una CONGRUA DILAZIONE, al massimo di 5 ANNI (1111,1).
La divisione ha NATURA DICHIARATIVA (e non traslativa) ed EFFETTO RETROATTIVO: ogni
coerede ritenuto solo ed immediato successore nei beni costituenti la sua quota e si
considera come se non avesse mai avuto la propriet degli altri beni ereditari (757). Perci se
a uno degli eredi viene assegnato lunico immobile indivisibile (720) su cui cadeva la
comunione ereditaria, ed allaltro erede attribuito il diritto al conguaglio in danaro (728),
lacquisto della propriet a favore del primo non subordinato al pagamento del conguaglio a
favore del secondo, e non sono applicabili n la risoluzione che leccezione di inadempimento.
Inoltre se uno dei coeredi ha compiuto atti di disposizione della propria quota, sciolta la
comunione, gli effetti di tali atti non possono riguardare i beni assegnati ad altro condividente,
ma sin producono immediatamente sui beni a lui assegnati.

256

Per quanto riguarda lIPOTECA costituita da uno dei partecipanti alla comunione sulla
PROPRIA QUOTA, essa produce DIRETTAMENTE EFFETTO sui beni o sulle porzioni di beni A
LUI ASSEGNATI in sede di divisione. Se invece il coerede abbia iscritto unipoteca non sulla
quota ma su uno SPECIFICO BENE ereditario e poi, in sede di divisione, gliene venga
assegnato uno diverso, lipoteca si trasferisce sui beni effettivamente assegnati al coerede con
il grado derivante dalloriginaria iscrizione e nei limiti del valore del bene in precedenza
ipotecato. E il cd. TRASPORTO DELLIPOTECA, una DEROGA al principio di SPECIALITA
dellipoteca.
I creditori iscritti, e coloro che hanno acquistato diritti su un immobile facente parte della
comunione in virt di ATTI TRASCRITTI PRIMA della COMUNIONE, devono essere chiamati ad
intervenire nella divisione affinch questa abbia effetto nei loro confronti (1113,3).
La divisione pu essere fatta gi dal testatore, ovvero pu essere fatta di comune accordo tra i
coeredi (cd. divisione amichevole o contrattuale) o, se le parti non sono daccordo, per ordine
del giudice:
a) DIVISIONE CONTRATTUALE: se il contratto ha ad oggetto BENI IMMOBILI, richiesta la
FORMA SCRITTA e la TRASCRIZIONE. Il contratto di divisione pu essere ANNULLATO per
VIOLENZA o per DOLO, ma NON per ERRORE, salvo che questo preceda la divisione e cada sui
suoi PRESUPPOSTI (es. esistenza del testamento).
Se si proceduto a DIVISIONE EX LEGE pur in presenza di un TESTAMENTO, ancorch non
scoperto, tale errore sul presupposto della divisione d luogo a NULLITA. La divisione
inoltre NULLA quando NON vi abbiano partecipato TUTTI i coeredi.
Se per errore sono stati OMESSI DEI BENI vi un apposito rimedio, il SUPPLEMENTO DELLA
DIVISIONE (762). Allo stesso modo, se lerrore riguarda la STIMA DEI BENI, prevista la
RESCISSIONE PER LESIONE: questa si differenza dalla generale rescissione per lesione dei
contratti (1448) in quanto ESCLUSO ogni PROFILO OGGETTIVO: basta la constatazione
oggettiva che la porzione assegnata sia INFERIORE al valore della quota, a patto che la
differenzia sia di almeno UN QUARTO. Inoltre questa azione si prescrive in DUE ANNI e non in
uno.
b) DIVISIONE GIUDIZIALE: il giudizio di divisione pu essere PROMOSSO da ciascuno dei
COEREDI, e prevede il litisconsorzio necessario di TUTTI I CONDIVIDENTI (784 cpc).
Si procede dapprima alla STIMA dei beni, quindi alla formazione delle PORZIONE. Se un bene
INDIVISIBILE per natura o per legge esso va VENDUTO allincanto e il danaro ricavato
diviso tra i coeredi (720).
c) DIVISIONE FATTA DAL TESTATORE: ogni testatore ha la facolt di dettare norme e criteri
per la formazione delle porzioni e di dividere i suoi beni tra i coeredi, comprendendo nella
divisione anche la parte non disponibile. La divisione NULLA se il testatore NON abbia
COMPRESO uno dei LEGITTIMARI o degli EREDI istituiti (cd. preterizione di erede, 735).

257

Se il testatore nel fare le porzioni LEDE LA LEGITTIMA spettante ad alcuno dei coeredi, questi
pu agire con lazione di RIDUZIONE (735,2).
Per la dottrina la divisione del testatore non vera e propria divisione, in quanto non vi mai
comunione ereditaria e anzi questa viene impedita prima che possa sorgere. Il problema della
distinzione tra fascio di legati e institutio ex re certa va risolta in base allart. 588,2.

CREDITI E DEBITI EREDITARI
I DEBITI e i PESI EREDITARI devono essere sopportati da ciascuno dei COEREDI in
PROPORZIONE della propria QUOTA, salvo che il testatore abbia disposto altrimenti (752).
Questa regola vale sia nei RAPPORTI INTERNI tra coeredi che nei RAPPORTI ESTERNI (754):
ciascun creditore del de cuius NON PUO PRETENDERE, dal singolo coerede, a meno che si
tratti di obbligazione indivisibile, PIU di quanto proporzionalmente a questi IMPUTABILE, e
in caso di INSOLVENZA questa NON pu essere INVOCATA nei confronti degli ALTRI.
Peraltro, il creditore che vanti unIPOTECA su un cespite ereditario pu pretendere lINTERO
dal singolo COEREDE cui quel BENE sia stato ASSEGNATO, stante il carattere reale
dellipoteca. Inoltre, sempre nel caso di debiti ipotecari, la QUOTA di debito ipotecario del
COEREDE INSOLVENTE viene RIPARTITA in proporzione TRA gli altri COEREDI (755).
In ogni caso il coerede che abbia pagato lintero potr agire in REGRESSO contro gli altri
coeredi soltanto NEI LIMITI in cui ciascuno degli altri era tenuto a contribuire, cosicch
rester A SUO CARICO leventuale INSOLVENZA di qualche coerede.
Inoltre, i coeredi sono TENUTI TRA DI LORO alla GARANZIA per EVIZIONE (758, 759), sicch
se a uno di essi stato attribuito un bene poi evitto, il danno viene ripartito tra tutti i coeredi
in funzione delle rispettive quote.

LA COLLAZIONE
Se il de cuius IN VITA ha fatto DONAZIONI ai FIGLI legittimi o naturali, ai LORO DISCENDENTI
legittimi o naturali, o al CONIUGE, la legge PRESUME che il defunto, facendo tali donazioni,
non abbia voluto semplicemente corrispondere un ANTICIPO su quanto loro spettante in sede
di successione testamentaria o legittima.
La FUNZIONE della COLLAZIONE consiste nel MANTENERE tra i discendenti e il coniuge del
de cuius chiamati a succedergli la PROPORZIONE stabilita nel testamento o nella legge.
Dato che il fondamento della collazione la presunta volont del testatore di effettuare
un anticipo, NON si fa luogo a COLLAZIONE quando il testatore ha DISPOSTO ALTRIMENTI
(737, cd. DISPENSA DALLA COLLAZIONE).
NON sono soggette a COLLAZIONE le SPESE ORDINARIE fatte dal padre a favore del figlio (per
listruzione, le cure mediche, ecc.), che rappresentano ladempimento di un OBBLIGO e NON di

258

una LIBERALITA (724). E invece soggetto a collazione ci che il defunto ha speso a favore dei
suoi discendenti per assegnazioni fatte a causa di matrimonio, per avviarli allesercizio di
unattivit, per soddisfare premi relativi a contratti di assicurazione sulla vita o per pagare i
loro debiti (741). Sono invece escluse le donazioni di modico valore fatte al coniuge (738).
I FRUTTI delle cose donate e gli INTERESSI sulle somme soggette a collazione sono DOVUTI A
PARTIRE dal giorno in cui si APERTA LA SUCCESSIONE (745). Allo stesso modo, il valore
dellusufrutto e della rendita si stabiliscono con riferimento a quel momento. Pertanto non
deve essere conferito lusufrutto che si sia estinto prima della morte del de cuius.
I soggetti OBBLIGATI A CONFERIRE e quelli BENEFICIARI sono il coniuge e i figli o altri
discendenti, sia che succedano direttamente, sia per rappresentazione, che abbiano fatto
accettazione pura e semplice o con beneficio dinventario. Sono pertanto ESCLUSI dalla
collazione gli ESTRANEI. OGGETTO della collazione sono le DONAZIONI, sia dirette che
indirette (v. infra).
La collazione si distingue dalla RIDUZIONE, che ha lo scopo di salvaguardare la quota di
legittima e non quella di mantenere le proporzioni tra gli aventi diritto.
Si distingue inoltre dalla RIUNIONE FITTIZIA, in quanto nella collazione la riunione REALE,
mentre nella seconda se non vi lesione della legittima loperazione meramente contabile,
se vi lesione le donazioni non rientrano nella massa ereditaria, ma sono soltanto
eventualmente esposte a riduzione.
La collazione si fa per gli IMMOBILI o CEDENDO alla massa ereditaria il BENE ricevuto in
donazione (cd. collazione in natura o in senso stretto), o con lIMPUTAZIONE del VALORE,
ossia prendendo dalla massa tanti beni in meno, quanto il valore di quelli donati. Nel caso
della donazione in NATURA si ha evidentemente una RISOLUZIONE della DONAZIONE, nella
seconda no.
Per i beni MOBILI la collazione si fa soltanto per IMPUTAZIONE (750) e il valore , di regola,
quello che il bene aveva al momento dellapertura della successione.

259

LE LIBERALITA

LXXX LA DONAZIONE

La donazione un CONTRATTO (769), in quanto richiede per la sua perfezione il CONSENSO
di due parti: non occorre soltanto la VOLONTA del DONANTE di ARRICCHIRE laltra parte
SENZA CORRISPETTIVO, ma anche lACCETTAZIONE del DONATARIO. Solo in via eccezionale
tale accettazione NON necessaria, nella cd. DONAZIONE OBNUZIALE.
Con la donazione una delle parti, per SPIRITO DI LIBERALITA, ARRICCHISCE laltra, o
disponendo a favore di questa di un suo diritto ovvero assumendo verso la stessa di
unOBBLIGAZIONE DI DARE. Sono pertanto elementi distintivi del contratto di donazione:
a) lo SPIRITO DI LIBERALITA (cd. animus donandi) costituisce la CAUSA del contratto, e NON
si identifica quindi con il MOTIVO.
Pertanto rientra nello schema della donazione anche la cd. DONAZIONE REMUNERATORIA
(770), ossia la liberalit fatta o per riconoscenza, o in considerazione dei meriti del donatario,
o per speciale remunerazione. Peraltro la donazione remuneratoria riceve un regime
differenziato rispetto alla donazione ordinaria, in quanto IRREVOCABILE (805), NON
OBBLIGA a prestare gli ALIMENTI al donante (437), ma comporta a carico del donante la
GARANZIA PER EVIZIONE, fino alla concorrenza dellammontare delle prestazioni ricevute dal
donante (797, n. 3).
NON va invece qualificata come donazione la liberalit che si suole fare in occasione di
SERVIZI RESI (es. gratifiche ai dipendenti, regalo al professionista che ha prestato
gratuitamente la propria opera), purch la remunerazione NON ECCEDA i limiti di una
normale PROPORZIONALITA. Allo stesso modo non costituiscono donazioni le liberalit
elargite in conformit agli USI (es. regali di natale a parenti e amici).
b) lARRICCHIMENTO, ossia lincremento del patrimonio del donatario, il quale ai sensi
dellart. 769 pu farsi disponendo a favore di un altro un DIRITTO o OBBLIGANDOSI ad un
DARE.
Rispetto alla donazione sono INAMMISSIBILI sia il CONTRATTO PRELIMINARE che la
PROMESSA, in quanto la donazione deve essere SPONTANEA.

La donazione rientra nella categoria dei NEGOZI A TITOLO GRATUITO, di cui costituisce
lesempio pi importante. Altro negozio necessariamente a titolo gratuito il MANDATO,
mentre POSSONO essere a titolo gratuito (non integrando per ci una donazione, che una
figura contrattuale a s stante) il MANDATO, il DEPOSITO, il MUTUO, il TRASPORTO. Invero,
tali figure non integrano necessariamente un atto di liberalit, potendo trovare giustificazione

260

un mero rapporto di cortesia (es. concedo in comodato un libro a un amico) o in un rapporto


interessato per lo stesso autore della prestazione (es. concedo in comodato il mio freezer al
negoziante che accetta di vendere i miei surgelati).
A queste ipotesi se ne aggiungono altre, che vengono individuate come figure di NEGOZIO
GRATUITO ATIPICO, che comporta lesecuzione di attribuzioni o di prestazioni NON
REMUNERATE, ma NEMMENO giustificate da un intento LIBERALE: es. limprenditore che
distribuisce gratuitamente campioni dei propri prodotti a fini pubblicitari.
A maggior ragione va distinto sia dalla donazione che dalla generale figura dei contratti
gratuiti ladempimento dellOBBLIGAZIONE NATURALE, che comporta unattribuzione
patrimoniale spontanea, ma non liberale, in quanto costituente ladempimento di un dovere
morale o sociale (2034).
Esistono poi, come si gi visto, atti di liberalit che non integrano il tipo della donazione: il
caso dei REGALI DUSO (770) e della DONAZIONE INDIRETTA, ossia della liberalit attuata
mediante un negozio diverso dal contratto di donazione tipico.
Un esempio di donazione indiretta si ha quando, al fine di aiutare uno studente povero e
meritevole, si paghino le sue tasse universitarie. In tal caso si compie un atto (pagamento di
debito altrui, 1180), la cui causa consiste nellestinzione del debito, ma che avvantaggia lo
studente allo stesso modo che se gli venisse donata la somma necessaria per il pagamento
delle tasse. Altri esempi di donazione indiretta si hanno in presenza della rinuncia a far valere
un credito o altro diritto reale, o in caso di accollo di un debito altrui, ecc.
Un caso particolare quello della VENDITA MISTA A DONAZIONE (negotium mixtum cum
donatione), che si ha quando il prezzo di vendita inferiore al valore della cosa; a tal fine
per necessario che siano COMPRESENTI i caratteri di ENTRAMBI i NEGOZI: in tal caso la
liberalit si ravvisa nella parte di valore del bene che non viene richiesta.
Inoltre, per aversi negozio misto a donazione, NON BASTA che vi sia SPROPORZIONE tra
prezzo di vendita e valore della cosa. E altres necessario che tale sproporzione SIA VOLUTA
da colui che la subisce allo SCOPO di attuare una LIBERALITA e che tale finalit sia NOTA e
ACCETTATA dallaltra parte. Mancando questi elementi potr essere richiesta la rescissione
per lesione nei contratti corrispettivi, mentre si potr dedurre la mancanza dellalea nei
negozi aleatori, come la rendita vitalizia.
Caso diverso dal negozio misto quello in cui, pur dicendo di voler vendere, in realt
pattuisco un PREZZO SIMBOLICO (nummo uno, per un soldo) che non ha neppure
importanza che venga realmente versato: in tal caso DIFETTA un ELEMENTO ESSENZIALE
della VENDITA, il PREZZO. In questo caso ci si trova di fronte a una DONAZIONE vera e
propria, anche se DISSIMULATA da una VENDITA.
Dibattuta la NATURA del NEGOZIO MISTO: per alcuni essa diretta ad attuare, pur in modo
indiretto, larricchimento di altri (nella misura in cui il prezzo inferiore); per altri la
liberalit sarebbe solo un motivo, che non altererebbe lonerosit del negozio; altri ancora poi
propende per una soluzione intermedia.

261

La donazione INDIRETTA VALIDA ed EFFICACE anche se NON sia stata adottata la forma
dellATTO PUBBLICO, ma trattandosi pur sempre di una liberalit, ad essa si applicano alcune
delle regole proprie della donazione: in particolare essa soggetta a RIDUZIONE e
COLLAZIONE. Inoltre, essa sottoposta anche a REVOCAZIONE PER INGRATITUDINE o PER
SOPRAVVENIENZA DI FIGLI.

La CAPACITA DI DONARE regolata dai princip generali: non possono validamente donare i
MINORENNI, lINTERDETTO, lINABILITATO e lINCAPACE NATURALE (774, 775).
UnECCEZIONE fatta per le donazioni A CAUSA DI MATRIMONIO (cd. donazioni obnuziali):
sono valide, purch fatte con lASSISTENZA delle persone che esercitano la potest o la tutela
o la curatela, le donazioni fatte nel CONTRATTO di MATRIMONIO (774, che si riferisce
ovviamente alla convenzione matrimoniale, comunione convenzionale, ad un atto di
costituzione di un fondo patrimoniale o di separazione dei beni) dal MINORE o
dallINABILITATO.
Le PERSONE GIURIDICHE sono capaci di fare donazioni, se tale capacit riconosciuta nel
loro STATUTO o ATTO COSTITUTIVO. Del pari sono valide le liberalit e le attribuzioni
gratuite fatte da SOCIETA COMMERCIALI a scopo PROMOZIONALE o di RAPPRESENTANZA
(es. regali ai clienti) o per CONSUETUDINE (es. gratificazioni ai dipendenti).
Per le liberalit consistenti in EROGAZIONI di denaro compiute da SOCIETA COMMERCIALI a
favore della tutela e del recupero o restauro del PATRIMONIO ARTISTICO ed AMBIENTALE,
ovvero del finanziamento di STUDI e altre iniziative di VALORE CULTURALE ed ARTISTICO, si
parla di MECENATISMO.
La RAPPRESENTANZA del donante soggetta a LIMITI precisi in ragione del carattere
PERSONALE della donazione: NULLO il MANDATO a donare cui voles o quae voles (778,1).
Ove ammessa, la PROCURA a donare deve essere fatta anchessa con ATTO PUBBLICO e con
lintervento di DUE TESTIMONI (requisito di forma per relationem della procura, 1392).
Parallelamente a quanto disposto in materia di LEGATI (631, 632), consentito RIMETTERE
a un TERZO la scelta del donatario tra DETERMINATE CATEGORIE di persone, o delloggetto
tra PIU COSE indicate dal donante (778).
La disciplina della donazione presenta alcune ANALOGIE con quella del TESTAMENTO. Tra
queste, CAPACE DI RICEVERE per donazione il FIGLIO di PERSONA VIVENTE al tempo della
donazione, bench NON ANCORA CONCEPITO (784). Capaci di ricevere per donazione sono
anche gli ENTI di qualsiasi natura, anche non riconosciuti, SENZA necessit di
AUTORIZZAZIONI amministrative.
E inoltre VIETATA, al fine di tutelare gli incapaci dal rischio di abusi, la donazione da questi
effettuata a favore del TUTORE o del PROTUTORE (779).
Oggetto della donazione NON pu essere un BENE FUTURO, a meno che non si tratti di
FRUTTI non ancora separati (771). Tale regola, che trova la sua ratio nel porre un FRENO alla

262

PRODIGALITA, viene intesa sia in senso OGGETTIVO che SOGGETTIVO, includendo pertanto
nel DIVIETO anche la donazione di BENI ALTRUI.
La donazione DI TUTTI I BENI AMMESSA, in considerazione del fatto che OBBLIGO DEGLI
ALIMENTI a carico del DONATARIO (437) sopperisce alleventuale INDIGENZA del DONANTE.
Per quanto riguarda la FORMA DELLA DONAZIONE, si gi visto come sia richiesto lATTO
PUBBLICO e la presenza di DUE TESTIMONI. Tale forma SOLENNE stabilita dalla legge per
INDURRE il donante a RIFLETTERE sulla gravit dellatto che compie, che lo spoglia di un
diritto senza alcun corrispettivo.
Se la donazione ha ad oggetto COSE MOBILI, nellATTO deve essere contenuta la
SPECIFICAZIONE del loro VALORE (782,1).
La FORMA SOLENNE NON richiesta per le donazioni di VALORE MODICO aventi ad oggetto
COSE MOBILI (783). In tal caso per necessario che sia avvenuta la traditio della cosa. Per
questa ragione tale contratto si definisce anche DONAZIONE MANUALE ed annoverato tra
i CONTRATTI REALI. La MODICITA del valore va valutata ANCHE in rapporto alle
CONDIZIONI del DONANTE.
La donazione PUO essere sottoposta a CONDIZIONE. Un particolare tipo di donazione
sottoposto a condizione SOSPENSIVA MISTA la DONAZIONE OBNUZIALE, cio la donazione
effettuata (agli sposi o ai loro figli) in riguardo a un loro futuro matrimonio. La donazione
obnuziale un ATTO UNILATERALE: non necessaria laccettazione del donatario, ma la
donazione NON produce EFFETTO finch NON venga CELEBRATO il matrimonio (785,1);
inoltre lANNULLAMENTO dello stesso comporta la NULLITA della donazione (salvi i diritti
acquistati dai terzi in buona fede tra le nozze e il passaggio in giudicato della sentenza di
annullamento).
Altra particolare condizione quella di RIVERSIBILITA (o PATTO DI RITORNO, 791), con cui
si stabilisce che i beni RITORNINO al DONANTE nel caso in cui il DONATARIO (o i suoi
discendenti) MUOIA PRIMA del donante stesso.
La donazione pu essere gravata da un ONERE o modus (793) al cui adempimento il
donatario tenuto entro i limiti del valore della cosa donata. La donazione MODALE va tenuta
DISTINTA dal negotium mixtum cum donatione in cui vi sempre un CORRISPETTIVO, mentre
la donazione modale esula dallidea di corrispettivo. Per lADEMPIMENTO del modo possono
agire il DONANTE e QUALSIASI INTERESSATO, anche durante la vita del donante. La
RISOLUZIONE per inadempimento del modo possibile solo se ESPRESSAMENTE PREVISTA.
Lonere ILLECITO o IMPOSSIBILE si considera come NON APPOSTO, a meno che non abbia
avuto RILIEVO ESCLUSIVO determinante la donazione (794).
LINADEMPIMENTO DEL DONANTE trattato in modo meno severo rispetto agli altri
contratti, in ragione della gratuit del negozio: la sua RESPONSABILITA limitata allipotesi
di DOLO o COLPA GRAVE (789). Allo stesso modo, la GARANZIA PER EVIZIONE occorre SOLO

263

SE espressamente PROMESSA, altrimenti il donante risponde solo se in DOLO o se si tratti


di donazioni MODALI o REMUNERATORIE.
Infine, la RESPONSABILITA del donante per VIZI DELLA COSA sussiste SOLO SE sia stata
specialmente PATTUITA o in caso di DOLO del donante medesimo (798).

Anche la disciplina dellINVALIDITA della donazione presenta AFFINITA con la disciplina del
TESTAMENTO: lERRORE SUL MOTIVO rende ANNULLABILE il testamento se il motivo
RISULTA DALLATTO e sia il SOLO che ha DETERMINATO il donante a compiere la liberalit.
La disciplina per meno rigorosa di quella del testamento, in quanto NON NECESSARIO
che il MOTIVO fosse COMUNE ALLE PARTI (788).
Inoltre vale la stessa DEROGA allinsanabilit della NULLITA in caso di CONFERMA espressa o
tacita (esecuzione volontaria) da parte del donatario, a patto che questa avvenga DOPO LA
MORTE del donante (799).
Come tutti i contratti, la donazione non pu sciogliersi se non per le cause ammesse dalla
legge. Tuttavia, in presenza di DUE GRAVI RAGIONI, la donazione pu essere REVOCATA:
1) per INGRATITUDINE del donatario (801): si tratta degli stessi comportamenti che danno
luogo a INDEGNITA di succedere, a cui si aggiunge lINGIURIA GRAVE. Tale figura non
coincide con la fattispecie penalistica, ma consiste in QUALSIASI COMPORTAMENTO
concretante unOFFESA alla PERSONALITA MORALE del donante, o LESIVA del DECORO e
dellIMMAGINE SOCIALE del medesimo, e pu consistere anche in UN SOLO ATTO. La gravit
dellingiuria rimessa al giudice. Essa si intesa consistere, ad esempio, in FRASI OFFENSIVE
o MINACCIOSE rivolte a donante, e in una relazione extraconiugale irriguardosa nei confronti
del donante, con conseguente abbandono della famiglia nonostante la presenza di figli.
2) per SOPRAVVENIENZA DI FIGLI (803): in questo caso la ratio che si ritiene che il donante
non si sarebbe spogliato dei propri averi se avesse saputo che egli aveva figli o che ne avrebbe
avuti in futuro.
Le RAGIONI che giustificano la REVOCA della donazione NON RICORRONO rispetto alle
donazioni REMUNERATORIE, dettate da sentimenti di riconoscenza, e alle donazioni
OBNUZIALI, effettuate per il benessere di una nuova famiglia (805).
La REVOCA dipende da unINIZIATIVA UNILATERALE: la legge attribuisce al donante il
DIRITTO POTESTATIVO di togliere efficacia alla donazione nei casi da essa previsti.
Dalla revoca della donazione deve distinguersi lAZIONE REVOCATORIA (2901), la quale
richiede la frode in danno ai creditori, ai quali data la legittimazione ad agire.
Dato il carattere PERSONALE della REVOCA, NON ammesso ai creditori di SURROGARSI
(2900) al donante nella proposizione della stessa.

264

LA PUBBLICITA IMMOBILIARE
LXXXI LA TRASCRIZIONE

La FUNZIONE originaria della TRASCRIZIONE quella di strumento per la SOLUZIONE di
CONFLITTI tra PI ACQUIRENTI di diritti reali su determinati beni. Il DIRITTO REALE
acquistato su un BENE IMMOBILE diventa OPPONIBILE agli TERZI soltanto per effetto della
trascrizione.
Dallefficacia reale del contratto che trasferisce la propriet o di diritti reali sorge
unincertezza che lordinamento risolve con regole diverse a seconda della res oggetto del
diritto.
Per i BENI MOBILI (non registrati) il conflitto tra pi acquirenti dal medesimo titolare
risolto a favore di quello che per primo in BUONA FEDE abbia conseguito il POSSESSO della
cosa (1155).
Analogamente il conflitto tra pi DIRITTI PERSONALI di GODIMENTO, siano essi relativi ad
immobili o a beni mobili, viene risolto facendo prevalere colui che per PRIMO ha
materialmente conseguito di GODIMENTO della cosa (1380); solo nel caso in cui NESSUNO dei
plurimi contraenti sia stato immesso nella disponibilit del bene la legge fa prevalere colui che
possa vantare il TITOLO, di data certa, ANTERIORE.
Il possesso costituisce una situazione tale da mettere sullavviso i terzi: il fatto che una cosa si
trovi nelle mani di una persona diversa da quelle che si afferma proprietarie induce ogni
individuo accorto a fare indagini sulla effettiva situazione giuridica; e, daltronde, data la
rapidit di circolazione della cosa mobile non immaginabile un sistema di REGISTRAZIONE
dei TRASFERIMENTI.
Ci invece concretamente attuabile rispetto ai trasferimenti relativi ai BENI IMMOBILI e
MOBILI REGISTRATI: il conflitto tra pi acquirenti dello stesso diritto su un certo bene (o di
diritti tra loro incompatibili) viene risolto appunto in base alla TRASCRIZIONE dellATTO
ACQUISITIVO, per cui colui che per PRIMO ha fatto TRASCRIVERE in pubblici registri il titolo
dal quale trae origine il suo diritto PREFERITO rispetto a colui che non ha trascritto o ha
trascritto in seguito (2644).
La trascrizione dunque presupposto dellopponibilit ai terzi dei diritti acquistati in forza
degli atti trascritti. Il principio del consenso traslativo (1366) va quindi ricostruito in questo
modo: il contratto ha IMMEDIATA EFFICACIA TRASLATIVO a favore dellACQUIRENTE, che
diventa proprietario (o titolare del diritto reale di godimento); tuttavia, fino a quando la
trascrizione non sia stata eseguita, il diritto cos acquistato SOCCOMBE rispetto ai DIRITTI con
esso INCOMPATIBILI che dovessero essere acquistati da altri soggetti in forza di ATTI
TRASCRITTI ANTERIORMENTE.

265

Ci che DETERMINANTE, ai fini della soluzione dei conflitti tra i plurimi acquirenti, NON la
DATA in cui lATTO viene compiuto, MA la DATA in cui ne viene eseguita la TRASCRIZIONE
(2644,2).
Il principio si applica ANCHE nel caso in cui la prima vendita (non trascritta) sia stata
effettuata da una persona e la seconda (trascritta) dal suo EREDE: questultima opponibile al
primo acquirente perch lerede , rispetto al patrimonio ereditario, nella stessa posizione del
de cuius.
Inoltre, la regola sancita dallart. 2644 prescinde completamente dalla BUONA FEDE, che
quindi del tutto irrilevante in materia di circolazione dei diritti reali immobiliari.
Lordinamento giuridico non lascia per senza difesa il contraente che ha acquistato e si vede
sacrificato a vantaggio di unaltra persona per effetto dellapplicazione dei princip della
trascrizione: costui pu ben rivolgersi contro il venditore, che avendo allenato per due volte lo
stesso bene, responsabile del pregiudizio subito dallacquirente e, perci pu essere
condannato al risarcimento dei danni.
Inoltre, la giurisprudenza ammette che il primo acquirente, soccombente rispetto
allacquirente successivo che abbia trascritto per primo, possa agire per il risarcimento del
danno anche nei confronti di questultimo, se dimostra che egli era in mala fede nel momento
in cui ha compiuto il proprio acquisto, ossia era consapevole della doppia alienazione.
La trascrizione non elemento integrante della fattispecie negoziale, per cui essa attua una
forma di pubblicit dichiarativa. Nel nostro ordinamento riveste carattere costitutivo
liscrizione dellipoteca.

LA TRASCRIZIONE SANANTE
La trascrizione non ha, di per s, efficacia alcuna nel rimuovere o superare eventuali vizi per
cui il negozio giuridico trascritto fosse affetto: se la rendita nulla o annullabile, se ho
acquistato a non domino, non baster la sola trascrizione a rendere valido il negozio.
Solo in alcuni specifici casi la trascrizione pu concorrere a rendere inopponibile ai terzi
subacquirenti linvalidit o linefficacia di un atto (o meglio, vale a rendere inopponibili gli
effetti della sentenza che accoglie la domanda di impugnazione dellatto); si parla in tali casi di
efficacia sanante della trascrizione:
a) nullit e annullamento per incapacit legale; la domanda di annullamento per incapacit
legale, sebbene imprescrittibile, suscettibile di pregiudicare i diritti dei terzi aventi causa
(1445). Lart. 2652 n. 6 stabilisce che in tali casi, se la domanda introduttiva del giudizio
trascritta dopo cinque anni dalla data della trascrizione dellatto impugnato, la sentenza che
laccoglie non travolge i diritti acquistati a qualunque titolo (ossia oneroso o gratuito) da terzi
in buona fede in base ad un atto trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda;

266

b) annullabilit per cause diverse dallincapacit legale; in tale ipotesi la tutela dei diritti dei
terzi non dipende dal tempo: da questo fatto salvo purch sia avvenuto a titolo oneroso
(2652 n. 6 e 1445);
c) acquisti dallerede o legatario apparente; se una domanda giudiziale volta a contestare un
acquisto per causa di morte trascritta oltre cinque anni dopo la trascrizione dellacquisto, la
sentenza di accoglimento non pregiudica i diritti che i terzi in buona fede abbiano acquistato,
a qualunque titolo, da colui che risultava essere erede o legatario, sempre che latto di
acquisto sia stato trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda (2652 n. 7); la
norma lavori coordinata con le regole sulla salvezza degli acquisti dallerede apparente (534);
d) riduzione delle donazioni e delle disposizioni testamentarie lesive della legittima; anche in
questo caso il decorso del tempo pu avere leffetto di salvaguardare lacquisto degli aventi
causa lalto lattaio o beneficiario della disposizione testamentaria: se la domanda di
legittimari trascritta oltre 10 anni dopo lapertura della successione, sono fatti salvi i diritti
acquistati dai terzi titolo oneroso in forza di atto trascritto prima della trascrizione della
domanda (2652 n. 8).
evidente che parlare di efficacia sanante della trascrizione formula imprecisa perch i vizi
del negozio a monte non sono affatto rimossi o sanati; tuttavia la trascrizione ed il decorso
del tempo impediscono di opporre ai terzi gli effetti della sentenza che accoglie la domanda
giudiziale di impugnazione del negozio stesso.
Mente, in alcuni casi la trascrizione concorre, insieme ad altri elementi, ad un effetto
costitutivo del diritto: il pi importante rappresentato dallusucapione abbreviata,
decennale per gli immobili (1159), triennale per i beni mobili iscritti in pubblici registri
(1162). Affinch tale usucapione maturi occorrono la buona fede dellacquirente, un idoneo
titolo di acquisto, e appunto la trascrizione.
In alcuni casi, infine, la trascrizione a funzione di mera pubblicitnotizia (es. trascrizione
della dichiarazione di accettazione delleredit con beneficio dinventario).
La trascrizione, si rappresenta semplicemente un onere per le parti, il contenuto di un
obbligo per alcuni pubblici ufficiali, in particolare i notai: il notaio o altro pubblico ufficiale che
ha ricevuto o autenticato latto soggetto a trascrizione ha lobbligo (2671) di curare anche che
questa venga eseguita nel pi breve tempo possibile ed tenuto al risarcimento dei danni in
caso di ritardo, salva lapplicazione delle pene pecuniarie previste dalle leggi speciali, se lascia
trascorrere 30 giorni dalla data dellatto ricevuto o autenticato.

LA NOZIONE DI TERZO
Terzi, genericamente, possono considerarsi tutti coloro che non sono parte di un contratto di
un rapporto.

267

Ai fini dellart. 2644, e perci agli effetti della trascrizione il concetto di terzi pi ristretto:
sono terzi rispetto agli atti soggetti a trascrizione, soltanto coloro che abbiano acquistato
diritti sullimmobile oggetto di quegli atti in base ad un atto trascritto o iscritto anteriormente.
Terzo quindi un successore a titolo particolare (nello stesso diritto cui un diritto reale
limitato) dallo stesso autore da cui ha acquistato il soggetto della cui tutela ci si occupa. La
trascrizione infatti un istituto destinato a dirimere un conflitto tra due acquirenti da un
medesimo Dante causa.
Il nostro ordinamento si basa su un criterio non reale ma personale, con partite intestate nei
registri al nome della singola persona interessata. Ne deriva che, se voglio sapere quali
vicende giuridiche abbiano interessato un certo punto, devo ricostruire gli atti che lo hanno
riguardato, indagando in base ai soggetti che ne sono stati parti e dunque partendo dal
soggetto, e non dal bene.
Carattere reale ha invece il sistema tavolare dei registri fondiari, vigente in alcune province
italiane un tempo facenti parte dellImpero AustroUngarico (Trento, Bolzano, Trieste e
Gorizia). Lintavolazione (o iscrizione nei libri fondiari) ha, in base a questo diverso regime di
pubblicit, funzione costitutiva in quanto necessaria affinch latto abbia efficacia anche fra le
parti.
Un principio particolarmente rilevante in tema i trascrizione quello della continuit delle
trascrizioni (2650): lopponibilit erga omnes di un determinato atto acquisitivo,
subordinata alla continuit della trascrizione delle vicende a monte, per il tramite delle quali
quel diritto pervenuto allultimo titolare.
La trascrizione di un atto, in caso di una lacuna a monte, e quindi di difetto di continuit, non
priva di qualsiasi valore giuridico, in quanto produce comunque un effetto prenotativo: nel
momento in cui verr ripristinata la continuit, con la trascrizione dellatto anteriore del quale
era stata a suo tempo omessa la pubblicit, latto a valle a questa a sua volta di inefficacia.

ATTI SOGGETTI A TRASCRIZIONE
La lista degli atti soggetti a trascrizione tassativa: possono pertanto essere trascritti tutti e
solo gli atti espressamente previsti dalla legge come suscettibili di trascrizione.
Gli atti soggetti a trascrizione si individuano innanzitutto in relazione ai beni che ne
costituiscono oggetto: si tratta degli immobili e dei mobili registrati; in secondo luogo sono
soggetti a trascrizione gli atti che comportano trasferimento, costituzione, estinzione o
modificazione di diritti reali. Soltanto in specifiche ipotesi la legge ammette la trascrizione
anche di atti produttivi di soli effetti obbligatori: il caso della locazione ultranovennale o del
contratto preliminare.
Gli atti soggetti a trascrizione si possono distinguere in:

268

a) contatti traslativi della propriet, o costitutivi o modificativi o traslativi di diritti reali


immobiliari; atti tra vivi di rinunzia alla propriet e ai diritti reali;
b) contatti relativi a diritti personali su beni immobili, se superano una certa durata
(locazione ultranovennale); lo stesso vale per gli atti di conferimento del godimento di beni
immobili in una societ o in una associazione o consorzio per un periodo superiore ai nove
anni; vanno inoltre trascritti gli atti di costituzione di anticresi;
c) transazioni, quando abbiano per oggetto controversie sui diritti menzionati nei numeri
precedenti;
b) sentenze che operano la costituzione, il trasferimento o la modificazione di uno dei diritti
menzionati precedentemente (vale a dire le sentenze costitutive).
La trascrizione riguarda pertanto atti, e dunque non si presta a rispecchiare vicende di
acquisto a titolo originario. Sono per suscettibili di trascrizione le sentenze che accettano gli
effetti di determinate vicende incidenti sui diritti reali: es. lusucapione, gli altri modi di
acquisto a titolo originario, lestinzione per prescrizione di un diritto reale. La trascrizione di
tali sentenze ha per funzione di sola pubblicitnotizia. inoltre ammessa la trascrizione
degli atti introduttivi del corso del usucapione.
Devono inoltre trascriversi le accettazione di eredit che comportino acquisti di diritti
rientrati tra questi elencati precedentemente, e gli acquisti di legati aventi il medesimo
oggetto. In caso di accettazione espressa sar trascritto il relativo atto, mentre in caso di
accettazione tacita, sar trascritto lato del quale essa risulti (sentenza, scrittura privata
autenticata). Posto che il legato non richiede accettazione si richiede la trascrizione di un
estratto autentico del testamento contenente il legato stesso.
La previsione relativa alla trascrizione degli acquisti per causa di morte assolve la funzione di
assicurare la continuit delle trascrizioni, dato che non si applica la regola di cui allart. 2644:
in nessun caso verr in considerazione un problema di pluralit di atti dispositivi parimenti
efficaci e confliggenti.
Ne deriva che le rende o legatario non gravato dallonere di trascrivere il proprio acquisto
pervengano opponibili ai terzi (salva la rilevanza della trascrizione sanante in caso di erede
apparente). La trascrizione dellacquisto mortis causa non risponde quindi direttamente ad un
interesse del successore, bens funzionale alla tutela degli interessi dei suoi aventi causa,
attraverso la regola di continuit.
Sono soggetti a trascrizione anche le divisioni, quando hanno per oggetto beni immobili.
Alla divisione devono partecipare a pena di nullit tutti i condividenti, ma possono intervenire
anche i creditori e gli aventi causa di questi: tali soggetti, se abbiano notificato e trascritto un
atto di opposizione, possono anche impugnare la divisione, se latto di opposizione sia stato
trascritto prima dellatto di divisione.

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Inoltre, i creditori iscritti e coloro che hanno acquistato su detti beni diritti in forza di atti
anteriormente trascritti, devono essere chiamati a partecipare alla divisione, affinch questa
abbia effetto nei loro confronti (1113,3).
Recenti novelle prevedono la trascrizione dellatto di opposizione del coniuge e dei parenti
del donante, del provvedimento di assegnazione della casa familiare al coniuge, ex coniuge o
convivente che il giudice pu pronunciare in presenza di figli e nel loro interesse. Sono inoltre
trascrivibili la costituzione del fondo patrimoniale, le convenzioni matrimoniali che escludono
i beni medesimi dalla comunione dei coniugi, gli atti e i provvedimenti di scioglimento della
comunione, ecc. Si tratta in tutti i casi di trascrizioni aventi effetti di pubblicitnotizia.
La legge assoggetta inoltre a trascrizione numerose domande giudiziali, con funzione
protettiva: se la domanda trascritta verr successivamente accolta, la stessa sentenza di
accoglimento verr considerata opponibili ai terzi aventi causa dal convenuto.
Con la trascrizione non va confusa lannotazione. Lart. 2654 dispone che se una domanda
giudiziale si riferisce a un atto trascritto o iscritto La trascrizione della domanda deve essere
anche annotata nel margine della trascrizione dellatto. Quindi lannotazione postula
lattuazione della formalit principale, e ha funzione di accrescere la conoscibilit dellatto
annotato. Anche per lannotazione vale il principio della continuit delle trascrizioni.
La trascrizione deve essere richiesta presso lufficio dei registri immobiliari nella cui
circoscrizione si trova il bene. Si pu ottenerla soltanto in forza di sentenza oppure di atto
pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente.

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271

272

PARTE SECONDA

BIANCA
OBBLIGAZIONI


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274

I NOZIONI INTRODUTTIVE

LOBBLIGAZIONE lo specifico DOVERE GIURIDICO in forza del quale un soggetto, detto
debitore, tenuto ad una determinata PRESTAZIONE PATRIMONIALE per soddisfare
linteresse di un altro soggetto, detto creditore.
Inoltre il termine obbligazione indica anche il RAPPORTO che intercorre tra debitore e
creditore, al quale si d il nome di RAPPORTO OBBLIGATORIO.
Il rapporto obbligatorio si struttura in una posizione PASSIVA, il DEBITO, a cui corrisponde
una posizione ATTIVA, il CREDITO (rapporto creditorio). Tradizionalmente il rapporto stato
considerato dal punto di vista del debitore, per cui si parla di rapporto obbligatorio o
obbligazione.
FONTI dellobbligazione sono in generale le FATTISPECIE IDONEE a produrre rapporti
obbligatori.
1173. Fonti delle obbligazioni. Le obbligazioni derivano da CONTRATTO, da FATTO
ILLECITO, o da qualsiasi altro ATTO o FATTO idoneo a produrle in conformit
dellordinamento giuridico.
Il codice prevede come fattispecie obbligatorie diverse dal contratto e dallillecito le
PROMESSE UNILATERALI; i TITOLI DI CREDITO; la GESTIONE DI AFFARI; il PAGAMENTO
DELLINDEBITO; lARRICCHIMENTO SENZA CAUSA.
A queste fonti se ne aggiungono altre desumibili dal codice (es. la collazione) o dalle leggi
speciali (es. le fattispecie dimposizione tributaria).
Le obbligazioni possono distinguersi in due gruppi: fonti NEGOZIALI e fonti LEGALI.
Le fonti NEGOZIALI comprendono i contratti e tutti gli atti di autonomia privata (es.
testamento, promessa al pubblico, ecc.); anche se lobbligazione prevista e regolata dalla
legge, essa comunque negoziale se la sua fattispecie costitutiva latto di autonomia privata.
Le fonti LEGALI sono in generale le fattispecie che producono il rapporto obbligatorio in virt
della legge; tra di esse rientrano anche gli ATTI GIURIDICI IN SENSO STRETTO, che sono
COMPORTAMENTI UMANI che rilevano come semplici PRESUPPOSTI di effetti giuridici.
Gli atti giuridici in senso stretto possono essere LECITI o ILLECITI. LILLECITO la LESIONE di
un INTERESSE giuridicamente protetto che obbliga a risarcire il DANNO INGIUSTO. Latto
LECITO fonte di obbligazione quando crea un VANTAGGIO ECONOMICO per il quale
lordinamento avverte lesigenza di una RESTITUZIONE, di una COMPENSAZIONE o di una
CONTRIBUZIONE.
Il CONTRATTO non una particolare fonte dellobbligazione ma la categoria
dellAUTONOMIA PRIVATA ed incontra solo i LIMITI propri di tale AUTONOMIA.

275


Lobbligazione esprime una FIGURA GIURIDICA UNITARIA che si identifica
AUTONOMAMENTE quale che sia la fonte da cui deriva. Pur senza definirla, il codice detta
allobbligazione una disciplina generale: indicandone i CARATTERI SPECIFICI (patrimonialit
della prestazione, interesse del creditore, 1174); sancendo la regola della CORRETTEZZA
(1175); regolandone lADEMPIMENTO (1176 ss.), gli altri MODI ESTINTIVI del rapporto
(1230 ss.) e lINADEMPIMENTO (1218 ss.).
Il codice detta inoltre norme sui MUTAMENTI SOGGETTIVI sia sul lato ATTIVO (cessione del
credito, 1260 ss.) che PASSIVO (espromissione, delegazione, accollo, 1268 ss.).
Infine un gruppo di disposizioni dedicato alle obbligazioni PECUNIARIE (1277 ss.),
ALTERNATIVE (1285 ss.), IN SOLIDO (1292 ss.) e alle obbligazioni DIVISIBILI e INDIVISIBILI
(1314 ss.).
Isolare lobbligazione dalla sua fonte vuol dire per averne una visione PARZIALE. Pertanto la
DISCIPLINA generale dellobbligazione deve essere INTEGRATA con le REGOLE relative alle
varie FONTI.
Vi sono tuttavia norme che pur essendo dettate nella disciplina di singole fonti esprimono
PRINCIP validi per lobbligazione in generale, es. il rimedio del risarcimento del danno in
forma specifica dettato in materia di illecito ma lo si ritiene applicabile anche in materia
negoziale.
La disciplina dellobbligazione INTEGRA quella contrattuale: quando lobbligazione deriva da
contratto essa ne costituisce il MOMENTO ESECUTIVO, il rapporto attraverso il quale si
REALIZZA il programma contrattuale.
Anche se derivante dal contratto e costituendone un EFFETTO il rapporto obbligatorio NON
VA CONFUSO con il RAPPORTO CONTRATTUALE, il quale indica il complesso unitario delle
posizioni scaturenti dal contratto. es. si ha cessione del contratto quando la parte cede la
titolarit del rapporto contrattuale, cessione del credito quando la parte cede la singola
pretesa creditoria avente titolo nel contratto.
NON TUTTI gli effetti del contratto sono EFFETTI OBBLIGATORI. La DIRETTA
REALIZZAZIONE del risultato giuridico contrattuale pu essere realizzata per EFFETTO
IMMEDIATO del contratto (cd. contratti ad EFFETTI REALI): ci avviene in genere nei
CONTRATTI DI ALIENAZIONE, il quali hanno per oggetto il TRASFERIMENTO o la
COSTITUZIONE di un DIRITTO REALE (cd. PRINCIPIO CONSENSUALISTICO o del consenso
traslativo).
Se il risultato NON si realizza IMMEDIATAMENTE, limpegno dellalienante si configura
invece come RAPPORTO OBBLIGATORIO, cio di obbligazione di procurare allacquirente
lacquisto previsto in contratto.

276

II GLI ELEMENTI COSTITUTIVI



Gli ELEMENTI del RAPPORTO obbligatorio sono le DUE posizioni soggettive correlative di
DEBITO (prestazione) e CREDITO (interesse).
Il DEBITO la posizione giuridica PASSIVA del rapporto obbligatorio, ed sinonimo di
OBBLIGAZIONE. Esso si inquadra nella categoria dellOBBLIGO o DOVERE GIURIDICO (il
dovere una posizione di giuridica necessit imposta nellinteresse altrui).
In particolare lobbligazione un dovere a CONTENUTO PATRIMONIALE. E inoltre un dovere
SPECIFICO, ossia nei confronti di DETERMINATI SOGGETTI per il soddisfacimento di
INTERESSI INDIVIDUALI. Si distingue pertanto dai doveri generici, propri della vita di
relazione, nonch dei doveri che lordinamento impone alla generalit dei consociati.
Lobbligazione si differenzia inoltre dalla SOGGEZIONE, che la posizione puramente passiva
del destinatario di un POTERE ALTRUI. Il titolare della soggezione si limita a SUBIRE le
MODIFICHE alla sua sfera giuridica prodotte dallESERCIZIO dellALTRUI potere, modifiche
che non dipendono quindi dalla prestazione del soggetto. es. lopzionario soggetto al potere
di opzione.
Lobbligazione deve inoltre essere tenuta distinta dallONERE, che un comportamento
necessitato del soggetto per il soddisfacimento di un INTERESSE PROPRIO, cio un requisito
necessario per il conseguimento di un RISULTATO a s FAVOREVOLE. es. il soggetto che vuole
evitare il maturare della prescrizione ha lonere di compiere uno degli atti interruttivi previsti
dalla legge.
La distinzione tra obbligazione e onere non esclude peraltro che la PRESTAZIONE
OBBLIGATORIA possa essere INTESA come un ONERE in relazione ai VANTAGGI che sono
subordinati al compimento dellazione stessa. es. nei contratti PRELIMINARI di alienazione la
parte non pu avvalersi dellesecuzione in forma specifica se non esegue o offre di eseguire la
propria prestazione (2932): qui ladempimento un onere la cui mancata osservanza non
consente al debitore di pretendere o conservare i vantaggi che hanno fondamento nella sua
obbligazione.
La differenza in questione si coglie al meglio nel suo SIGNIFICATO SOCIALE quando si afferma
la NECESSITA DI OSSERVARE IL PRECETTO imposto in via autoritaria o assunto
negozialmente: lINOSSERVANZA del dovere pu comportare diverse SANZIONI, ma sempre in
termini di RICOMPOSIZIONE DI UN ORDINE VIOLATO. Il RISARCIMENTO del danno NON
quindi il COSTO di un atto rimesso alla libera scelta del soggetto, ma la RIPARAZIONE DELLA
LESIONE di un interesse giuridicamente tutelato.

IL DEBITO

277

Al debito connessa la RESPONSABILITA DEL DEBITORE. La responsabilit si distingue in


PERSONALE e PATRIMONIALE.
La responsabilit PERSONALE o soggettiva indica lASSOGGETTAMENTO DEL DEBITORE alle
SANZIONI contro lINADEMPIMENTO a lui imputabile, e principalmente al RISARCIMENTO del
danno.
La responsabilit PATRIMONIALE indica invece lASSOGGETTAMENTO DEI BENI del debitore
allESECUZIONE FORZATA del creditore. Ai sensi dellart. 2740 il debitore risponde infatti
delladempimento con tutti i suoi beni presenti e futuri.
La responsabilit patrimoniale esprime il principio della GARANZIA LEGALE, per il quale i
beni del debitore rappresentano la garanzia del creditore.
La responsabilit soggettiva e quella oggettiva sono ASPETTI conseguenziali ma NECESSARI
dellobbligazione, in quanto entrambi concorrono a realizzare la TUTELA GIURIDICA DEL
DIRITTO DI CREDITO.
La connessione della RESPONSABILIT al debito CONDIZIONE DI GIURIDICITA del
rapporto, che altrimenti costituirebbe tuttal pi un obbligo morale o sociale, non vincolante
per il diritto. Astrattamente la giuridicit potrebbe essere fatta valere anche sul piano
pubblicistico (es. sanzioni penali), ma ci non sarebbe coerente con il funzionamento delle
relazioni commerciali e civili, a cui meglio si attaglia una tutela di diritto privato.
Proprio dallesigenza di tale tutela discende la tendenziale inderogabilit delle norme in fatto
di responsabilit, pur consentendo alcune limitazioni: per quanto attiene alla responsabilit
SOGGETTIVA, la legge fa DIVIETO di ESCLUDERE o LIMITARE PREVENTIVAMENTE la
responsabilit del debitore per DOLO o COLPA GRAVE (1229), permettendo quindi che
lautonomia privata esoneri il debitore per COLPA LIEVE (salvo che lobbligazione non derivi
da norme di ordine pubblico); per quanto riguarda invece la responsabilit OGGETTIVA, essa
NON pu essere ESCLUSA ma LIMITATA, ma solo nei casi previsti dalla LEGGE (1740).
Tx (del debito e responsabilit), di matrice tedesca, nega la necessaria connessione tra
debito e responsabilit patrimoniale. Tali posizioni sarebbero non solo distinti ma anche
separabili. Tale tesi non ha avuto seguito.

IL CREDITO
Il CREDITO il DIRITTO ALLADEMPIMENTO, cio il diritto del creditore allesecuzione della
prestazione dovutagli.
Il diritto di credito rientra nella categoria della PRETESA GIURIDICA, la quale una posizione
di SPETTANZA GIURIDICA correlativa allALTRUI DOVERE.
Parte della dottrina qualifica il diritto di credito come un POTERE (di pretendere la
prestazione), ma il potere consiste nella possibilit di compiere atti giuridici, e il diritto di

278

credito non prevede tale possibilit (es. di fare propria la prestazione o il bene dovuto), ma
soltanto la pretesa a che il debitore esegua la sua prestazione.
Il creditore beninteso anche TITOLARE DI POTERI, quale il potere di agire per
ladempimento, ma lesercizio di questi poteri PRESUPPONE che il rapporto obbligatorio NON
abbia avuto il suo NORMALE SVOLGIMENTO: tali poteri costituiscono infatti dei RIMEDI
(preventivi o successivi) contro lINADEMPIMENTO.
Caratteri ESSENZIALI del diritto di credito sono la RELATIVITA e la PATRIMONIALITA,
mentre un carattere EVENTUALE la STRETTA PERSONALITA.
Il diritto di credito si inquadra nella categoria dei DIRITTI SOGGETTIVI (i quali sono posizioni
di vantaggio direttamente tutelate dallordinamento), in particolare di quelli RELATIVI (i quali
sono tutelati mediante obblighi a carico di determinati soggetti), distinguendosi per la
PATRIMONIALITA della prestazione.
Il credito si qualifica come DIRITTO PATRIMONIALE in ragione del suo contenuto: la
PRESTAZIONE che costituisce oggetto del credito deve infatti essere SUSCETTIBILE DI
VALUTAZIONE ECONOMICA (1174).
Altro invece la patrimonialit DELLA FUNZIONE del diritto, ossia dellinteresse
giuridicamente tutelato: pur avendo un contenuto economico, il credito pu ben tutelare
anche un INTERESSE NON PATRIMONIALE, ossia direttamente un BISOGNO DELLA
PERSONA, qualificandosi in tal caso come STRETTAMENTE PERSONALE.
Il carattere strettamente personale del credito comporta di regola lINCEDIBILITA e
lIMPIGNORABILITA dello stesso.
Nellambito dei crediti strettamente personali si distinguono ulteriormente quelli che fanno
parte dei DIRITTI FONDAMENTALI (o personalissimi), i quali sono posti a tutela degli
interessi essenziali della persona: essi si dividono in diritti DI RISPETTO DELLA PERSONA e in
diritti DI SOLIDARIETA. I diritti di solidariet possono tradursi in pretese suscettibili di
valutazione economica verso soggetti determinati (cio in diritti di credito), ma con carattere
non patrimoniale. es. diritto agli alimenti legali.
Oltre che incedibili e impignorabili, i diritti fondamentali sono anche INDISPONIBILI.
Il credito stato tradizionalmente qualificato come un DIRITTO PERSONALE (da non
confondere con la qualifica di stretta personalit), in contrapposizione con i DIRITTI REALI,
che non consistono in una pretesa verso una persona ma in un potere sulla cosa.
Parte della dottrina ha criticato la contrapposizione tra diritti di credito e diritti reali, in
quanto le due categorie sarebbero basate su dati non omogenei: nel credito rileva infatti la
STRUTTURA del potere del titolare, mentre nel diritto reale ci che conta lINERENZA del
potere del titolare sulla cosa. Il connotato dellinerenza per riscontrabili anche nei rapporti
obbligatori, e precisamente nelle OBBLIGAZIONI REALI.

279

LOGGETTO
Oggetto del rapporto obbligatorio la PRESTAZIONE, ossia ci che dovuto dal debitore al
creditore. La prestazione pu in generale consistere nella realizzazione di qualsiasi FINALITA
LECITA, materiale o giuridica, che sia IMPUTABILE AL DEBITORE.
Attualmente si riscontra la contrapposizione tra due tesi, luna che vede nelloggetto del
diritto di credito il COMPORTAMENTO DEL DEBITORE e laltra che vede in esso il
PATRIMONIO DEL DEBITORE. Gran parte della dottrina italiana aderisce alla TEORIA DEL
COMPORTAMENTO DOVUTO, la quale peraltro non tiene conto del fatto che lesperienza in
tema di obbligazioni conosce anche di PRESTAZIONI che NON hanno ad oggetto un FACERE,
es. lobbligazione di trasferire la propriet di un bene o la promessa di un fatto di terzo.
La critica alla teoria tradizionale non stata per diretta a contestare che il debitore sia
tenuto ad un comportamento, bens a CONTESTARE che tale COMPORTAMENTO costituisca
OGGETTO del diritto del creditore.
Le cd. TEORIE PATRIMONIALI muovono dallobiezione di fondo per cui se il
COMPORTAMENTO del debitore di per s INCOERCIBILE il diritto di credito non pu
consistere nel diritto ad un comportamento, cio in un dovere del debitore, ma costituir
piuttosto un POTERE DEL CREDITORE, cio il potere di attuare lESECUZIONE FORZATA: il
diritto di credito viene allora visto come quel DIRITTO SUL PATRIMONIO del debitore che pu
essere REALIZZATO IN VIA ESECUTIVA.
T1x (debito e responsabilit) ravvisa nel debito e nella responsabilit due momenti separabili
del rapporto obbligatorio: al debito corrisponderebbe laspettativa del creditore al
comportamento del debitore, alla responsabilit corrisponderebbe invece il diritto del
creditore in senso proprio, quale diritto di garanzia avente ad oggetto i beni del debitore;
T2x (dover ricevere), rifacendosi alla concezione del dover ricevere di matrice tedesca,
identifica il diritto di credito nellaspettativa di una prestazione oggettivamente considerata,
quale tipica utilit della vita in relazione giuridicamente garantita sul patrimonio del debitore;
secondo tale teoria, affinch vi sua soddisfazione del credito non necessaria la cooperazione
del debitore, in quanto il creditore pu conseguire il bene dovutogli anche attraverso
lesercizio della garanzia patrimoniale o tramite ladempimento del terzo;
T3x (potere di conseguimento del bene dovuto) ravvisa invece il diritto del creditore
DIRETTAMENTE nel potere di questi di appropriarsi del bene dovutogli, svalutando al
massimo la posizione del debitore; questi secondo alcuni autori non sarebbe nemmeno
titolare di un dovere ma semplicemente di un onere o di una soggezione al potere del
creditore.
T4x (diritto al conseguimento del bene dovuto), pur ammettendo che il debitore sia titolare di
una posizione di DOVERE nei confronti del creditore, ritiene tale posizione estranea alla
struttura del diritto di credito: essendo possibile per il creditore soddisfarsi senza che vi sia
adempimento dellobbligato, non vi pu essere identit tra le due posizioni, attiva e passiva,

280

del rapporto obbligatorio; il diritto del creditore viene dunque ravvisato non nella prestazione
del debitore bens nel bene, qualificandosi come diritto al conseguimento del bene dovuto.
Questultima teoria presuppone che il diritto sia una posizione di POTERE, da cui
conseguirebbe la necessit di identificare anche il credito come un potere del titolare.
OGGETTO di tale potere non sarebbe n la persona n lattivit del debitore, ma il BENE che il
creditore pu conseguire coattivamente.
! Laffermazione per cui tutti i diritti si qualifichino come poteri peraltro messa in
discussione proprio dai diritti di credito, che in quanto diritti relativi consistono non in un
potere ma in una PRETESA. Il diritto soggettivo si pu quindi definire in generale come una
POSIZIONE DI VANTAGGIO tutelata direttamente dallordinamento.
Che il credito non consista in una posizione di vantaggio risulta dal fatto che i poteri del
creditore sono rimedi contro linadempimento, strumenti che sopperiscono alla violazione del
diritto primario e non il diritto primario stesso.
Il diritto PRIMARIO del creditore invece proprio il DIRITTO ALLESECUZIONE DELLA
PRESTAZIONE, cio la pretesa alladempimento. Il diritto del creditore esiste infatti in quanto
esiste un debito ad esso correlato, e ci che dovuto dal debitore determina ci che spetta al
creditore.
E invece errato ritenere che il creditore possa realizzare il suo diritto (primario) a
prescindere dalla prestazione del debitore: altro il diritto del creditore, inteso quale
posizione giuridica, altro il suo INTERESSE, quale bisogno di un dato bene.
E certamente possibile che il creditore soddisfi il proprio interesse al di fuori del rapporto
obbligatorio, ma questo non implica attuazione del suo diritto di credito. Quale POSIZIONE DI
DIRITTO il credito pu dirsi attuato se e in quanto sia attuata tale posizione, ossia se e in
quanto il soddisfacimento dellinteresse del creditore costituisca realizzazione della sua tutela
giuridica, la quale data appunto dallobbligo del debitore di eseguire la prestazione.
Che il diritto del creditore possa realizzarsi solo mediante ladempimento dellobbligazione
confermato dalla disciplina in tema di esecuzione contrattuale: quando la parte si procura il
bene o il servizio per proprio conto o comunque al di fuori di una prestazione imputabile
allaltra parte, il rapporto contrattuale non pu certo dirsi attuato.
Nei casi di esecuzione forzata e delladempimento del terzo il diritto del creditore si realizza
proprio un quanto la prestazione eseguita E IMPUTATA allobbligazione che il debitore ha nei
confronti del creditore. Lesecuzione forzata non infatti un mero fatto idoneo a soddisfare
linteresse del creditore, ma un atto posto in essere da chi, in forza del suo ufficio,
autorizzato a sostituirsi al debitore per estinguere le sue obbligazioni. Allo stesso modo il
terzo si sostituisce al debitore e adempie lobbligazione in capo a questultimo.
T! in conclusione, il credito il diritto alla prestazione del debitore. Tale prestazione consiste
in generale nella realizzazione di una data finalit materiale o giuridica.

281

La prestazione non infatti necessariamente costituita da un comportamento dal debitore, in


quanto non in tutte le obbligazioni il creditore ha diritto ad un facere del debitore.
Il creditore ha diritto alla prestazione nel senso che la realizzazione della prevista finalit
deve essere un effetto giuridicamente imputabile al debitore, consistendo a seconda dei casi in
unattivit dellobbligato o della sua organizzazione, ovvero in un risultato reso possibile dalla
sua iniziativa o dalla sua situazione giuridica.

LINTERESSE
Linteresse in generale un bisogno, obiettivamente valutabile, di beni o servizi. Linteresse
del creditore linteresse che la prestazione diretta a soddisfare.
Secondo lart. 1174 la prestazione che forma oggetto dellobbligazione deve essere suscettibile
di valutazione economica, e deve corrispondere ad un interesse del creditore, il quale pu
essere anche NON PATRIMONIALE.
Lobbligazione pu pertanto essere costituita per soddisfare i pi vari interessi (morali,
artistici, religiosi, ecc.), ma solo linteresse che entra nel rapporto obbligatorio (cio quello che
risulta dal titolo) rileva quale interesse creditorio.
In mancanza di specifiche indicazioni rileva linteresse TIPICO, cio il normale interesse
direttamente connesso alla prestazione. es. linteresse tipico che una prestazione di trasporto
tenuta a soddisfare quella di far giungere i viaggiatori a destinazione in modo sicuro e
confortevole; linteresse tipico di una prestazione pecuniaria quello di acquisire la
disponibilit di una somma di denaro, ecc.
Le finalit ulteriori, che non entrano nel rapporto obbligatorio, costituiscono lUTILITA
mediata della prestazione, la quale acquista rilievo secondo il principio della BUONA FEDE,
e di essa il debitore deve tenere conto entro i limiti di un apprezzabile sacrificio.
Linteresse ELEMENTO COSTITUTIVO del rapporto obbligatorio (1174), in quanto
lobbligazione essenzialmente strumento di soddisfazione dellinteresse del creditore.
Sia il carattere costitutivo che la rilevanza dellinteresse sono stati peraltro contestati in
dottrina, in quanto far dipendere lobbligazione da un elemento che attiene esclusivamente
alla sfera interiore del creditore, come tale difficilmente valutabile, metterebbe a
repentaglio la certezza giuridica dellobbligazione stessa.
A differenza della dottrina tedesca, la quale ignora linteresse del creditore come elemento
costitutivo dellobbligazione (come ignora la causa quale elemento essenziale del negozio), la
dottrina italiana non pu per prescindere dal principio generale dellordinamento giuridico
per cui i diritti sono posizioni attribuite al soggetto per la tutela di un suo interesse, principio
di cui lart. 1174 espressione.

282

Il carattere costitutivo dellinteresse comporta che lobbligazione non sorge se tale interesse
non sussiste o se la prestazione insuscettibile di soddisfarlo.
Ci significa che il debitore non responsabile per linadempimento se per causa a lui non
imputabile il creditore non ha pi interesse alla prestazione.
Altro problema se lestinzione dellobbligazione sia o meno a carico del creditore (es. il
viaggiatore a cui viene ritirato il passaporto rendendogli impossibile partecipare al viaggio
allestero, tenuto comunque a pagare?).
Oltre che condizione di esistenza dellobbligazione, linteresse anche un CRITERIO DI
DETERMINAZIONE della prestazione: per tutto ci che non specificato nel titolo la
prestazione si determina infatti secondo lo SFORZO DILIGENTE normalmente adeguato a
soddisfare linteresse del creditore.
Linteresse rileva inoltre come CRITERIO DI VALUTAZIONE della prestazione eseguita: la
prestazione deve infatti considerarsi liberatoria quando abbia comunque conseguito il
soddisfacimento dellinteresse creditorio, pur non essendo esattamente conforme al previsto.
le inesattezze qualitative e quantitative non escludono infatti la liberazione del debitore, a
patto che si tratti di inesattezze irrilevanti ai fini del sostanziale soddisfacimento
dellinteresse creditorio.
Il riferimento allinteresse creditorio poi necessario per accertare la GRAVITA
DELLINADEMPIMENTO: in tema di risoluzione contrattuale lart. 1455 esclude
espressamente tale rimedio quando linadempimento di una parte abbia scarsa importanza
avuto riguardo dellinteresse dellaltra.
Inoltre, per lart. 1457, la violazione del TERMINE comporta la risoluzione di diritto del
contratto se esso ESSENZIALE nellinteresse del creditore.
Mentre la causa del contratto la funzione pratica (cd. economicoindividuale) del negozio,
linteresse COMPLESSIVO concretamente perseguito dal negozio, linteresse CREDITORIO
quello che attiene alla singola obbligazione.
Ne discende che quando lobbligazione si inserisce in un contesto contrattuale, linteresse
creditorio concorre ad integrare la causa (concreta) del contratto. Per converso, se
lobbligazione ha titolo nel contratto, linteresse creditorio si determiner attraverso
linterpretazione di tale titolo, e quindi anche con riferimento alla causa.
Dallinteresse creditorio va distinto il VANTAGGIO ECONOMICO, cio lutilit economicamente
valutabile che la prestazione apporta al creditore o, pi restrittivamente, al valore di mercato
del bene dovuto. Il vantaggio economico della prestazione rileva in tema di RISARCIMENTO
DEL DANNO.
E possibile che il vantaggio economico non vada al creditore ma ad un terzo, il che pone il
problema se linteresse delladempimento possa fare capo a persona diversa dal creditore.

283

Il terzo pu innanzitutto avere un interesse concorrente INDIRETTO a che il creditore riceva


la prestazione: il caso ad es. del creditore del creditore. In tal caso linteresse acquista
rilevanza giuridica in quanto strumentale alla conservazione della garanzia patrimoniale, ed
tutelato mediante il rimedio dellAZIONE SURROGATORIA (2900).
Nei confronti del debitore il terzo pu essere portatore di un interesse concorrente DIRETTO
alladempimento, cio linteresse a ricevere la prestazione per conto proprio. La tutela di
questo interesse pu dar luogo alla costituzione di una nuova e autonoma posizione creditoria
in capo al terzo, concorrente con quella del creditore.
A seconda dei casi la pretesa del terzo pu dare luogo ad una legittimazione esclusiva (es.
quella del titolare di pegno sul credito) o congiuntiva (es. quella del titolare di usufrutto su
credito).

Anche il debitore pu essere interessato alladempimento: tale interesse giuridicamente
tutelato mediante listituto della liberazione coattiva e lobbligo del creditore di non aggravare
la posizione del debitore omettendo di porre in essere la cooperazione necessaria
alladempimento.
Il debitore pu poi avere un interesse particolare alladempimento, ad es. il prestigio
professionale che gli deriva dalla prestazione. Tale interesse non tutelato quanto quello del
creditore, salvo che dal titolo possa desumersi il riconoscimento della pretesa del debitore di
eseguire la prestazione: in tal caso il debitore a sua volta creditore.
Linteresse del debitore che non si eleva a tale livello comunque tutelato dal principio di
CORRETTEZZA: il creditore deve cio permettere al debitore di adempiere, se non ha un
apprezzabile interesse contrario.
Una generica rilevanza dellinteresse del debitore si riscontrerebbe infine nel principio del cd.
favor debitoris, cio della preferenza delle situazioni meno gravose per lobbligato, di cui sono
espressione gli artt. 1184 (presunzione del termine a favore del debitore) e 1286 (scelta del
debitore in caso di obbligazioni alternative. La dottrina peraltro dubita che da tali norme si
possa ricostruire un principio generale, vista la formale parit delle situazioni giuridiche di
debitore e creditore, e della variet delle situazioni giuridiche che con consente di identificare
di regola nel debitore la parte debole.

284

III I SOGGETTI

Titolari del rapporto obbligatorio sono il DEBITORE (soggetto passivo) e il CREDITORE
(soggetto attivo). Il debitore il soggetto tenuto alladempimento dellobbligazione mentre il
creditore il soggetto nei cui confronti il debitore obbligato.
Tali termini sono peraltro pi comunemente usati per indicare i soggetti di un rapporto
obbligatorio pecuniario, mentre per i rapporti non pecuniari si utilizzano le espressioni di
OBBLIGATO e di AVENTE DIRITTO.
Il debitore e il creditore NON sono ELEMENTI COSTITUTIVI del rapporto obbligatorio ma
PRESUPPOSTI SOGGETTIVI dello stesso. La necessit che le posizioni di debito e di credito
abbiano un titolare risponde alla regola generale dellIMPUTAZIONE SOGGETTIVA delle
posizioni giuridiche, per cui le stesse sono previste in funzione di un soggetto. Tale regola
esprime a sua volta la funzione pratica dellordinamento giuridico di regolare i conflitti di
interesse tra i consociati.
Il principio di DUALITA dei soggetti del rapporto obbligatorio sancisce la necessaria
intercorrenza del rapporto tra un titolare attivo e uno passivo. Ci trova puntuale conferma
nella figura della CONFUSIONE, in cui lobbligazione si estingue a seguito del riunirsi in un
unico soggetto delle posizioni debitoria e creditoria.
In alcuni casi peraltro la confusione non estingue lobbligazione, e ci ha permesso a parte
della dottrina di ipotizzare lesistenza di un rapporto obbligatorio unisoggettivo. In realt tale
argomento insufficiente a contestare il principio di dualit, in quanto esso deriva non tanto
da unesigenza logica quanto dalla stessa definizione di obbligazione: un dovere
giuridicamente imposto per il soddisfacimento di un altrui interesse.
Ci precisato, comunque ammissibile che per un periodo transitorio la titolarit del
rapporto sia vacante (cd. obbligazioni a soggetto determinabile), senza che tale condizione
impedisca che il rapporto stesso sia fatto valere o eseguito da terzi legittimati. E il caso
delleredit prima dellaccettazione del chiamato: durante tale lasso di tempo i debiti e i
crediti del defunto permangono pur se privi di titolare, e nel frattempo soggetti come il
curatore delleredit o il chiamato possono essere autorizzati ad effettuare o ad esigere
pagamenti.
I soggetti del rapporto obbligatorio devono essere DETERMINATI o DETERMINABILI. Questo
principio segna innanzitutto la distinzione tra obbligazioni e DOVERI GENERICI, che
sussistono in capo a tutti i consociati regolando la vita di relazione.
Lobbligazione impone invece un dovere specifico nei confronti del soggetto che titolare del
particolare interesse da soddisfare.
Il principio di determinatezza esprime inoltre la generale esigenza di CONCRETEZZA dei
rapporti giuridici.
I soggetti del rapporto obbligatorio sono determinabili quando stabilito dal titolo o dalla

285

legge il modo per la loro determinazione. La determinabilit presuppone unINCERTEZZA che


non cade sulla fonte del rapporto, ma sulla persona del creditore o del debitore. Tale
incertezza destinata a venir meno al verificarsi di un presupposto di fatto o di diritto (es.
obbligo di pagare un premio alla squadra che vincer il torneo) o del compimento di un
apposito atto di scelta rimesso allo stesso obbligato o a un terzo (obbligazione o donazione a
favore di persona da scegliersi, promessa al pubblico).
La semplice incertezza sulla persona del debitore o del creditore non impedisce il costituirsi
del vincolo obbligatorio n la sua immediata eseguibilit e azionabilit: tale incertezza non
incide infatti sulla completezza della fattispecie ma solo sul destinatario degli effetti.
In attesa che lincertezza si risolva coloro che possono concretamente divenire titolari del
credito sono titolari di unaspettativa giuridicamente titolata, analogamente allaspettativa del
creditore sotto condizione.

Le obbligazioni a soggetto determinabile vanno distinte dalle obbligazioni a SOGGETTO
INCERTO, in cui incerto se il loro titolare attualmente esistente o verr ad esistenza (es. la
donazione al nascituro non concepito).
Lincertezza sullesistenza del soggetto rende di regola incerto il rapporto obbligatorio, del
quale deve pertanto escludersi lesistenza.
Le obbligazioni a soggetto determinabile vanno distinte anche dallOBBLIGAZIONE
AMBULATORIA, ossia allobbligazione destinata alla circolazione senza le formalit della
cessione (es. lobbligazione cambiaria).
La trasferibilit del credito senza lonere della comunicazione al debitore comporta in genere
che questi ignora a chi dovr effettuare la prestazione alla scadenza. Lignoranza del debitore
nulla toglie al fatto che il titolare del credito sia sempre identificabile.
Una controversa ipotesi di obbligazione a soggetto determinabile lobbligazione sorta dalla
PROMESSA AL PUBBLICO. La promessa al pubblico il negozio mediante il quale un soggetto
simpegna pubblicamente ad eseguire una prestazione a favore di chi si trovi in una
determinata situazione o compia una determinata azione (1989).
La promessa vincolante dal momento in cui essa resa pubblica e pu essere revocata solo
per giusta causa, e comunque non dopo che la situazione si sia verificata o lazione sia stata
compiuta. (1990).
La promessa al pubblico un negozio UNILATERALE, e non va confusa con lofferta al
pubblico che una proposta contrattuale, e come tale d luogo alla formazione di un contratto
in seguito allaccettazione altrui.
Riguardo al momento in cui sorge lobbligazione:
T1x, muovendo dalla convinzione (errata, v. rectius) che non possano logicamente sussistere
obbligazioni verso soggetti determinabili, ritiene che il promittente sia obbligato soltanto dal
momento in cui il beneficiario venga a trovarsi nella situazione o compia lazione prevista;

286

T2x ritiene che il promittente sia obbligato dal momento in cui questultimo comunica di
avere acquisito il diritto alla prestazione. Questultima tesi da rigettare in quanto si verrebbe
ad attribuire alla mera comunicazione di un fatto il valore di un requisito di efficacia del
negozio altrui.
La comunicazione rileva piuttosto ai fini della situazione di conflitto tra pi aventi diritto
allunica prestazione, nel qual caso essa spetter a chi per primo avr fatto pervenire la
comunicazione al promittente (1991).
T3! infine ritiene che il promittente sia obbligato gi dal momento in cui la promessa resa
pubblica, e la disciplina del codice pare confermare tale interpretazione, sancendo la normale
irrevocabilit della promessa al pubblico: il promittente pu infatti revocare la promessa
soltanto per giusta causa (1990).
La vincolativit della promessa va comunque distinta rispetto allobbligatoriet dellatto, la
quale indica la produzione delleffetto obbligatorio immediato, ove la prima indica invece
lassoggettamento agli effetti dellatto, siano essi certi o eventuali.
Di conseguenza un atto pu essere vincolante, ma non per ci stesso obbligatorio. Es. un
contratto preliminare sottoposto a condizione sospensiva.
Allo stesso modo la promessa al pubblico pu essere vincolante ma non immediatamente
obbligatoria: ci accade quando il diritto del beneficiario subordinato ad una previsione
futura e incerta, vale a dire leffetto obbligatorio sospensivamente condizionato. es. dar 100
a chi ritrover il mio gatto.
Se invece la promessa ha ad oggetto eventi futuri ma certi, essa immediatamente
obbligatoria.
Il fatto che la promessa sia o meno immediatamente obbligatoria ha peraltro rilevanza pratica
limitata: in entrambi i casi la promessa pu essere infatti garantita in forma volontaria e pu
dar luogo a provvedimenti cautelari, a cui sono legittimati coloro che vi hanno un serio
interesse, vale a dire coloro che hanno una possibilit concreta di divenire beneficiari della
promessa.
La promessa un atto GRATUITO, e ha scopo di pubblicit o di ricompensa per unazione utile
allo stesso promittente o a determinati terzi.
Il fine altruistico comunque uno dei tipici fini per cui la promessa pu essere fatta, e non va
confuso con quello della donazione, quale atto di liberalit volto allarricchimento del
beneficiario (769).
Nozione diversa dalla determinazione quella di IDENTIFICAZIONE del soggetto del rapporto
obbligatorio. La prima latto che stabilisce direttamente o indirettamente chi sia il titolare
del rapporto, la seconda invece latto con il quale, sul presupposto che la persona del
debitore e del creditore siano gi state determinate, diretto ad accertare chi siano queste
persone nella loro concreta identit.

287

Lidentificazione pu essere necessaria ai fini delladempimento e in tal caso richiede la


diligenza relativa alla prestazione dovuta (es. il depositario che restituisce la cosa depositata
deve identificare la persona del depositante).
Normalmente la determinazione avviene mediante indicazione del nome del creditore, e in tal
caso lidentificazione si riduce a verificare che la persona del destinatario della prestazione
corrisponda nominalmente alla persona del creditore.
Pi complesso il caso in cui la determinazione avviene con criteri diversi che richiedono una
indagine su dati di fatto o di diritto (es. il primo classificato).
Un problema particolare di identificazione si pone quando lunico criterio di determinazione
quello dellinteresse, quando cio la prestazione dovuta a tutti gli interessati.
Nel contratto a favore di terzo il diritto di credito fa direttamente capo al terzo, mentre lo
stipulante invece titolare del rapporto contrattuale, cio del diritto allesecuzione del
contratto. Es. se il medico si obbliga nei confronti del genitore a curare il figlio, lavente diritto
direttamente il figlio, ma il genitore ha un suo interesse a che la prestazione sia eseguita; tale
interesse tutelato da una distinta pretesa creditoria, che gli consente di agire in proprio per
ladempimento.
Nelle donazioni modali si pu ugualmente distinguere tra il credito che nasce in capo al
beneficiario del modo e la pretesa creditoria del donante, il quale pu agire per
ladempimento dellonere (793).
Per ladempimento dellonere pu agire anche qualsiasi interessato, per cui ci si chiede se
qualsiasi interessato possa essere identificato come titolare del credito.
T! esclude che i terzi interessati possano agire quando il modo sia a favore dello stesso
donante o di terzi specificamente determinati, perch in tal caso gli interessi altrui sono
interessi occasionali, privi di autonoma rilevanza.
Tx ammette ad agire i titolari degli interessi che il testatore o il donante ha avuto di mira,
distaccandosi per dal dato normativo e non tenendo conto dellesigenza di assicurare
ladempimento dellonere proprio nel caso in cui questo non sia voluto a favore di uno
specifico beneficiario.
! La previsione del codice va pertanto interpretata nel senso che la legittimazione ad agire
spetta a tutti coloro che hanno un legittimo e rilevante vantaggio dallesecuzione della
disposizione testamentaria o donativa.

GLI INTERESSI DIFFUSI
La configurabilit di un vincolo obbligatorio nei confronti di categorie o gruppi non aventi
soggettivit giuridica, ossia diretto al soddisfacimento di interessi diffusi, va incontro a due
ordini di problemi:

288

un primo problema dato dal fatto che la qualifica di debitore o creditore non pu spettare a
chi sia privo di soggettivit giuridica; lindicazione di un ente non soggettivizzato quale
debitore o creditore non comporta per la nullit del vincolo se tale indicazione pu essere
riferita allente soggettivizzato di cui il destinatario fa parte (es. limpegno a favore del
quartiere pu essere riferito al Comune che lo incorpora), ovvero a favore di tutti i
componenti del gruppo (es. limpegno a favore di una colonia di immigrati riferibile a tutti
coloro che ne fanno parte).
un secondo problema attiene alla compatibilit della nozione di obbligazione con lidea di
una generalit di aventi diritto, che va risolto osservando che ciascun interessato portatore
di quellinteresse individuale che la prestazione tenuta a soddisfare; ne consegue che a
ciascun interessato va riconosciuto il potere di azione conformemente al principio generale di
azionabilit degli interessi di cui il soggetto diretto portatore.
Limportanza sociale di determinati interessi diffusi spinge peraltro alla creazione di enti che
se ne fanno istituzionalmente portatori, ai quali pu essere riconosciuta la legittimazione ad
azionare tali interessi.

289

IV LA PRESTAZIONE

La prestazione lOGGETTO del rapporto obbligatorio, cio il programma materiale o
giuridico che il debitore tenuto a realizzare e a cui il creditore ha diritto.
La prestazione consiste nello svolgimento di attivit o nel conseguimento di risultati, i quali
possono anche essere effetti di diritto o di fatto che non dipendono interamente dal debitore
ma che devono comunque essere a lui imputabili, cio collegabili in fatto o in diritto alla sua
sfera giuridica.
La previsione di un evento non imputabile al debitore esula invece dallambito
dellobbligazione: tale evento non dovuto ma pu semmai costituire oggetto di un impegno
di tipo assicurativo.
Tx (tradizionale, o della prestazione soggettiva), che muove dallidea dellobbligazione quale
soggezione ad un precetto o comando di legge, ritiene che la prestazione sarebbe
essenzialmente soggettiva, e cio consisterebbe esclusivamente in un comportamento del
debitore. Secondo tale tesi il debitore potrebbe quindi essere obbligato solo in ordine al suo
agire e mai ad un risultato, a meno che tale risultato non sia inteso come il prodotto dellagire
stesso.
Ci smentito dalla realt del diritto positivo, che conosce casi di obbligazioni che hanno ad
oggetto un risultato che non (necessariamente) il prodotto di un comportamento del
debitore. Es. lobbligazione del locatore di garantire al conduttore il pacifico godimento della
cosa (1575,3).
Altrettanto significativi sono gli obblighi di garanzia del venditore, i quali lo impegnano, ad es.,
in ordine a qualit del bene alienato che possono non essere il prodotto della sua attivit.
Allo stesso modo la tesi in discorso non riesce a spiegare perch nelle obbligazioni di dare, le
quali sono volte ad un risultato che richiede laccettazione del creditore, in assenza di questa il
debitore non sia liberato con la semplice offerta, ma soltanto tramite il rimedio della
liberazione coattiva.

Tx (della prestazione oggettiva) identifica invece la prestazione nel risultato dovuto, inteso
ora come situazione che il rapporto obbligatorio volta a realizzare, ora come il
soddisfacimento dellinteresse creditorio.
La nozione di prestazione come soddisfacimento dellinteresse creditorio non pu per essere
condivisa, in quanto confonde loggetto con la funzione: il debitore deve soddisfare linteresse
del creditore ma TRAMITE la prestazione.
Anche la nozione di prestazione quale situazione finale del rapporto obbligatorio criticabile,
in quanto coglie solo uno dei possibili modi di atteggiarsi della prestazione.

290

T!, di origine francese, distingue invece correttamente tra obbligazioni DI MEZZI e


obbligazioni DI RISULTATO.
Le prime hanno ad oggetto lo svolgimento di unattivit a prescindere dal conseguimento di
una determinata finalit (es. il caso del medico, e in genere del professionista); le seconde
hanno invece ad oggetto la realizzazione di una determinata finalit, materiale o giuridica, a
prescindere da una specifica attivit strumentale, essendo lasciata al debitore la scelta dei
mezzi e dei modi con cui conseguire il risultato promesso (es. obbligazioni di garanzia,
promessa di fatto altrui).
Nelle obbligazioni di mezzi la prestazione dovuta prescinde da un particolare esito positivo
dellattivit del debitore, il quale pertanto adempie esattamente lobbligazione se svolge
lattivit prevista nel modo dovuto.
Nelle obbligazioni di risultato invece ci che dovuto il risultato, per cui se questo non si
realizza lobbligazione inadempiuta, non potendo soccorrere in tal caso la prova del
comportamento diligente.
La distinzione tra obbligazione di mezzi e obbligazione di risultato ha peraltro carattere
relativo, in quanto non esistono obbligazioni in cui sia dovuto esclusivamente un fine utile e
non lo sforzo per realizzarlo. Ci vero anche per le obbligazioni di risultato in senso stretto,
in cui non dovuta una specifica attivit strumentale, ma il debitore pur sempre tenuto a
impiegare la prescritta diligenza per conseguire il risultato previsto e in generale per evitare
linadempimento.
Inoltre vi sono anche obbligazioni MISTE, in cui il debitore si obbliga allo stesso tempo ad
compiere una specifica attivit e al conseguimento di un risultato finale ( il caso
dellappaltatore, che tenuto al risultato dellattivit di costruzione e a svolgere tale attivit
mediante la propria organizzazione imprenditoriale: art. 1655).
La dottrina francese maggioritaria, a cui si deve la prima teorizzazione della distinzione tra
obbligazioni di mezzi e di risultato, ha in seguito esasperato tale distinzione facendola rilevare
sul piano della responsabilit (per colpa nel caso di obbligazione di mezzi, oggettiva in quella
di risultato). Tale impostazione non condivisibile, in quanto da un lato la regola della
diligenza (1176) comune a tutte le obbligazioni, dallaltro la distinzione tra obbligazioni di
mezzi e di risultato rileva piuttosto nellambito del giudizio di impossibilit della prestazione:
nel primo caso il debitore esonerato quando diviene impossibile la specifica attivit al quale
egli tenuto, nel secondo solo quando diviene impossibile il risultato, con qualsiasi attivit lo
si consegua.

Nellambito della prestazione si distinguono una fase PREPARATORIA e una fase FINALE. La
fase finale quella che soddisfa direttamente linteresse creditorio, la fase preparatoria
quella che strumentale rispetto alla fase finale.
la distinzione rileva in tutte le obbligazioni, e in tutte le obbligazioni lattivit strumentale, che
anchessa dovuta con puntualit e diligenza, rientra nel rapporto obbligatorio.

291

Una diretta espressione del principio di doverosit del momento strumentale si coglie nella
norma che nelle obbligazioni di consegnare una cosa determinata include quella di custodirla
(1177): losservanza dello sforzo diligente dovuta a prescindere dallesito finale della
prestazione, e perci si ha inadempimento (allobbligo di custodia) anche se la cosa non viene
rubata.
La diligenza a cui tenuto il custode, e in generale qualsiasi debitore, rileva inoltre quale
criterio di responsabilit.
Due dottrine contestano la rilevanza dellattivit strumentale:
T1x ritiene che gli obblighi strumentali andrebbero valutati secondo buona fede e non quali
pretese autonomamente tutelate;
T2x nega invece che lattivit strumentale rientri nel contenuto dellobbligazione poich ci
che interessa al creditore sarebbe solo il risultato e non il modo per realizzarlo.
! In realt limmediato interesse del creditore al risultato non esclude ma implica linteresse
mediato allattuazione diligente del momento preparatorio: linteresse creditorio infatti
suscettibile di essere leso, in carenza di sforzo diligente, ancor prima del momento finale.

REQUISITI LEGALI
Sono requisiti legali della prestazione la patrimonialit, la possibilit, la liceit e la
determinatezza o determinabilit.
La patrimonialit un carattere specifico dellobbligazione, e vale a distinguerla dagli obblighi
giuridici di contenuto non economico.
Gli altri requisiti sono invece condizioni di esistenza del rapporto obbligatorio: se la
prestazione inizialmente impossibile, illecita o indeterminabile, lobbligazione non sorge; se
lo diviene in seguito, lobbligazione si estingue.
Quando lobbligazione ha fonte nel CONTRATTO, la prestazione rientra nellOGGETTO di
questo. Le qualifiche della prestazione si convertono allora in qualifiche del contratto, ovvero
possibilit, liceit e determinatezza del suo oggetto (1346).

1. PATRIMONIALITA
La patrimonialit specificamente prevista dallart. 1174, per cui la prestazione deve essere
suscettibile di valutazione economica.
Tx (maggioritaria) ritiene che la patrimonialit possa esser oggettiva o soggettiva: la
prestazione pu avere un valore di scambio obiettivamente accertabile oppure un valore
economico solo per le parti;
T! (minoritaria), pi rigorosamente considera la patrimonialit come requisito

292

esclusivamente obiettivo della prestazione: essa sta a indicare che in un dato ambiente
giuridicosociale i consociati sono disposti ad un sacrificio economico per godere i vantaggi di
quella prestazione.
Gli obblighi familiari vengono generalmente ritenuti avere contenuto non patrimoniale.
Il problema della patrimonialit stato generalmente inteso come problema di rilevanza
giuridica dellobbligo, per cui si affermava che se non vi una prestazione valutabile in denaro
non vi alcun obbligo giuridico.
Secondo una dottrina largamente seguita la patrimonialit sarebbe condizione di
sanzionabilit dellobbligazione sul piano del risarcimento: mancando tale requisito il
creditore non subirebbe un danno risarcibile e non potrebbe rifarsi sul patrimonio del
debitore.
A tale impostazione si obiettato da un lato che valore della prestazione e danno risarcibile
sono entit diverse, e che anche un obbligo non patrimoniale pu dare luogo a un danno
economico; dallaltro che la tutela del diritto di credito non affidata esclusivamente al
risarcimento del danno.
Altra dottrina ha invece ravvisato nel requisito della patrimonialit della prestazione un limite
allautonomia privata, ma ci contrasta con lart. 1322,2 per cui lunico limite allautonomia
privata la meritevolezza dellinteresse perseguito, e tale meritevolezza non si misura
necessariamente in termini economici.
Peraltro, gli obblighi contrattuali di rilevanza non patrimoniale hanno sicuramente rilievo nel
nostro ordinamento: sia gli statuti delle associazioni non riconosciute che i regolamenti di
condominio in genere prevedono obblighi patrimonialmente non valutabili eppure
giuridicamente sanzionabili (es. lobbligo di partecipare alle assemblee).
Limportanza degli interessi non economici aveva portato una parte della dottrina pi
risalente a contestare il requisito della patrimonialit, ma tale impostazione stata rigettata
dal codice civile, il quale esprime una soluzione mediatrice richiedendo la patrimonialit della
prestazione, ma ammettendo che linteresse possa essere non patrimoniale. Es. la prestazione
del docente economicamente valutabile, ma persegue un interesse culturale.
Il requisito della patrimonialit peraltro non configura un divieto ma mira a delimitare la
figura dellobbligazione, specificandola allinterno della pi ampia categoria dellobbligo
giuridico. Lobbligo giuridico privo di contenuto patrimoniale non rientra nella nozione
normativa di obbligazione, ma pur sempre un obbligo giuridicamente vincolante e la sua
disciplina pu desumersi in via analogica dalla disciplina dettata per le obbligazioni.

2. POSSIBILITA
La prestazione possibile quando astrattamente suscettibile di esecuzione, in relazione allo
sforzo diligentemente dovuto. La possibilit deve essere materiale e giuridica.

293

Dalla possibilit va distinta lattitudine del debitore alladempimento, che lidoneit della sua
persona e dei suoi mezzi a soddisfare linteresse del creditore. A differenza dellimpossibilit,
linettitudine non incide sullesistenza dellobbligazione.

3. LICEITA
Implicito nella doverosit della prestazione anche la sua liceit: non pu infatti sussistere
necessit giuridica di una prestazione che integra un comportamento vietato
dallordinamento in quanto contrario alla legge, allordine pubblico o al buon costume.
Al riguardo trovano applicazione gli stessi criteri validi per il contratto, ma bisogna
distinguere tra prestazione di per s illecita e prestazione che risulta illecita per illiceit della
causa del negozio in forza del quale dovuta. Es. la dazione di denaro di per s non illecita,
ma lo diventa se il corrispettivo di una prestazione sessuale.

4. DETERMINATEZZA O DETERMINABILITA
Lessenzialit di questo requisito discende dallesigenza di concretezza di ogni rapporto
giuridico. Lindeterminatezza del contenuto della prestazione comporta infatti incertezza su
ci che dovuto, con conseguente inapplicabilit della tutela giuridica.
Affinch la prestazione sia determinata necessario che essa sia specificata in tutti i suoi
elementi oggettivi. Nelle obbligazioni pecuniarie la determinatezza prende il nome di
liquidit: la prestazione liquida quando il suo ammontare certo o accertabile mediante
operazioni di semplice conteggio aritmetico.
la prestazione determinabile quando il titolo o la legge fissano i modi della sua successiva
determinazione. Questa pu dipendere da fatti oggettivi o essere rimessa a successivi atti
negoziali o valutativi.
La determinabilit implica unincertezza solo parziale della prestazione, e pertanto non
esclude lesistenza del vincolo obbligatorio: essa deve comunque avere un minimo di
determinatezza in ordine alla sua natura e ai suoi limiti quantitativi. Tipica ipotesi di
prestazione determinabile si nelle obbligazioni alternative.
Il contenuto dellobbligazione determinato dal titolo, dagli usi o dalla legge.
Titolo dellobbligazione principalmente il contratto, che rileva normalmente quale fonte del
rapporto obbligatorio e al tempo stesso come fonte determinativa del suo contenuto (ma pu
svolgere anche solo una funzione determinativa, es. i contratti collettivi).
Altra fonte di determinazione della prestazione costituita dagli usi: questi trovano
applicazione in quanto non sia diversamente stabilito dal titolo, e prevalgono sulle
determinazioni legali non cogenti.

294


LE DETERMINAZIONI LEGALI
Le determinazioni legali della prestazioni, cio quelle previste dalla legge e dai regolamenti,
hanno ad oggetto sia le obbligazioni contrattuali che quelle non contrattuali. Nelle prime
valgono come integrative del contratto, e possono avere efficacia cogente o suppletiva.
Le determinazioni legali inoltre possono essere generali o particolari. Sono criteri generali,
pertanto valevoli per tutte le obbligazioni, la buona fede e la diligenza.

1. LA BUONA FEDE
1175. Comportamento secondo correttezza. Il debitore e il creditore devono
comportarsi secondo le regole della correttezza.
La correttezza, o buona fede in senso oggettivo, un fondamentale principio di solidariet,
sancito sia nella disciplina contrattuale che in quella dellobbligazione.
Le parti del rapporto contrattuale sono tenute a comportarsi secondo buona fede gi nella
fase delle trattative e della formazione del contratto (1337), in pendenza della condizione
(1358), nella interpretazione (1366) e nella esecuzione del contratto (1375). Il principio di
buona fede in materia contrattuale si specifica negli obblighi di lealt e di salvaguardia.
La pi generale norma dettata dallart. 1175 impone a debitore e creditore il dovere di
comportarsi secondo buona fede a prescindere dalla fonte del loro rapporto, quindi anche
quando questo non abbia fonte negoziale. Nel rapporto obbligatorio il principio di buona fede
si specifica nellobbligo di salvaguardia, cio nellobbligo a carico di ciascuna parte di
salvaguardare lutilit dellaltra nei limiti in cui ci non importi un apprezzabile sacrificio,
personale o economico.
La buona fede incide sulla posizione del creditore vietandogli di abusare del suo diritto e
obbligandolo ad attivarsi nellinteresse del debitore al fine di evitare o contenere gli
imprevisti aggravi della prestazione o le conseguenze dellinadempimento.
La buona fede incide anche sulla posizione del debitore, il quale non tenuto solo ad eseguire
la prestazione dovuta ma deve anche operare al fine di realizzare o di preservare quegli
interessi del creditore che sono connessi alla prestazione ma non entrano nel risultato dovuto.
La correttezza o buona fede oggettiva costituisce dunque un criterio generale di
determinazione della prestazione in quanto amplia la sfera degli interessi che il debitore deve
perseguire, anche se lo fa sul piano di una doverosit attenuata, senza superare i limiti
dellapprezzabile sacrificio.
T1x esclude che la correttezza integri il contenuto dellobbligazione, riducendola ad un
correttivo equitativo che incide solo sulla fase di attuazione del rapporto, inducendo a

295

correggere il rigoroso giudizio di formale conformit del comportamento dovuto; tale tesi non
pu essere condivisa, dato che la legge esige losservanza delle regole della correttezza.
T2x al contrario ravvisa nella buona fede il principio di totale impegno di cooperazione del
soggetto: essa imporrebbe al debitore di conseguire il risultato utile compiendo quanto sia a
ci necessario secondo un criterio di normalit, anche se non esplicitamente previsto.
Ci che si pu contestare a questa tesi di accomunare impropriamente buona fede e
diligenza: la prima richiede al debitore di salvaguardare gli interessi del creditore che non
sono specificamente tutelati dal rapporto obbligatorio n dai principi della responsabilit
extracontrattuale entro il limite dellapprezzabile sacrificio; la seconda indica invece
limpegno richiesto al debitore per realizzare la pretesa creditoria, cio per soddisfare
linteresse del creditore e per non ledere i suoi diritti: in questo caso si richiede al debitore
uno sforzo volitivo e tecnico adeguato.
Inoltre linteresse del creditore specificamente tutelato dal rapporto obbligatorio prevale in
certa misura sugli interessi del debitore, il quale tenuto a sopportare il costo patrimoniale e
personale delladempimento. Il dovere di correttezza invece d rilievo a interessi del creditore
che non hanno una specifica tutela giuridica, e che non sono quindi prevalenti rispetto a quelli
del debitore: la correttezza richiede al debitore di salvaguardare tali interessi ma non di
sacrificare i propri.

2. LA DILIGENZA
1176. Diligenza nelladempimento. Nelladempiere lobbligazione il debitore deve
usare la diligenza del buon padre di famiglia. [...]
La diligenza dovuta dal debitore limpiego normalmente adeguato delle energie e dei mezzi
utili al soddisfacimento dellinteresse del creditore.
Essa si pone come criterio fondamentale di determinazione della prestazione obbligatoria e,
insieme, come criterio di responsabilit. Come criterio di responsabilit la diligenza indica lo
sforzo che il debitore deve impiegare per evitare linadempimento o linesattezza
delladempimento. Come criterio di determinazione della prestazione la diligenza indica il
modello di precisione e di abilit tecnica cui il comportamento dovuto deve conformarsi.
Il criterio della diligenza rileva anche nelle obbligazioni pecuniarie, dovendosi pur sempre
stabilire quali mezzi siano normalmente adeguati al soddisfacimento dellinteresse creditorio.
Con lespressione diligenza del buon padre di famiglia si esprime tradizionalmente la
nozione di diligenza media, ossia buona ma non eccezionale: tale la diligenza normalmente
adeguata al fine.
Nelladempimento delle obbligazioni professionali, il secondo comma dellart. 1176 impone
che la diligenza vada valutata con riguardo alla natura dellattivit esercitata. La diligenza

296

professionale per sempre diligenza media, che esige la perizia normale della categoria
professionale cui il debitore appartiene o dovrebbe appartenere nellassumere lobbligazione.
La regola della diligenza media pu peraltro essere variamente derogata dalla legge o dal
titolo. Ad un diverso grado di diligenza corrisponde ovviamente una diversa misura di
responsabilit, ma esso incide anche sulla determinazione della prestazione dovuta.
La diligenza dovuta dal debitore una diligenza oggettiva, in quanto esprime una misura
oggettiva dello sforzo volitivo e tecnico richiesto al debitore. Non rileva invece la diligenza
personale del debitore o quam in suis.
La maggiore o minore diligenza richiesta risulta spesso dalla maggiore o minore colpa del
debitore: ad es. nelle obbligazioni a titolo gratuito il debitore risponde per colpa grave (e
quindi richiesto un livello di diligenza inferiore a quello normale).

Sono singoli aspetti della diligenza la cura, la cautela, la perizia e la legalit. Questi aspetti
concorrono, in varia misura secondo la natura della prestazione, a integrare lo sforzo diligente
che il debitore tenuto ad applicare per soddisfare linteresse del debitore:
a) la CURA indica lattenzione volta al soddisfacimento dellinteresse creditorio. Essa include
la fase preparatoria;

b) la CAUTELA losservanza delle misure idonee ad evitare che sia impedito il
soddisfacimento dellinteresse che lobbligazione tenuta a soddisfare e che siano
pregiudicati altri interessi del creditore giuridicamente tutelati. Es. il montaggio di un
macchinario deve essere eseguito con la prudenza necessaria ad evitare danni al macchinario
stesso e ai locali e agli altri beni del creditore.
Il dovere del debitore di non ledere la persona e i beni del creditore rileva essenzialmente su
un piano extracontrattuale (2043), ma ci non esclude che esso possa derivare anche da un
rapporto obbligatorio.
Tx riconosce generalmente che lobbligazione implica il rispetto della sfera giuridica del
creditore ma ipotizza al riguardo lesistenza di obblighi distinti e accessori rispetto
allobbligazione principale, detti di protezione o di sicurezza, e il cui fondamento ravvisato
nella buona fede.
! Al debitore per non si richiede semplicemente un comportamento improntato a correttezza
ma un comportamento obiettivamente adeguato a evitare levento dannoso, cio un
comportamento diligente. Tale comportamento inoltre fa parte integrante della prestazione
dovuta, da cui discende che la sua osservanza non tutelata soltanto dal risarcimento del
danno ma da tutti i rimedi contro linadempimento.
Lobbligo di cautela si applica anche nei confronti di quei terzi che appartengono, tramite
rapporti di parentela, di servizio o di ospitalit, alla sfera di vita e di lavoro del creditore. Es. il
vettore che si obbliga nei confronti di un imprenditore a trasportare i suoi dipendenti in caso

297

di lesione risponder verso questi ultimi a titolo extracontrattuale, ma al creditore a titolo


contrattuale.

c) la PERIZIA limpiego di adeguate nozioni e strumenti tecnici. Essa va intesa in senso
oggettivo, distinguendosi pertanto dalla perizia in senso soggettivo, quale abilit e
preparazione tecnica.
Perizia e diligenza non sono nozioni diverse: la prima infatti un momento della seconda.
Il debitore tenuto di regola ad una normale perizia, commisurata al modello del buon
professionista, cio ad una misura obiettiva che prescinde dalla concrete capacit del
soggetto: deve escludersi pertanto che il debitore privo delle necessarie cognizioni tecniche
sia esentato dalladempiere lobbligazione con la perizia adeguata alla natura dellattivit
esercitata.
Una diversa misura di perizia pu invece essere dovuta in relazione alla qualifica
professionale del debitore: ai diversi gradi di specializzazione allinterno di una professione
corrispondono diversi gradi di perizia.
Lo sforzo tecnico implica anche luso degli strumenti materiali normalmente adeguati, cio
degli strumenti comunemente impiegati in quel tipo di attivit professionale.
la misura della diligenza richiesta nelle obbligazioni professionali va concretamente accertata
sotto il profilo della responsabilit, rilevando tra laltro la norma sulla responsabilit del
professionista intellettuale, il quale nellesecuzione di prestazioni che implicano la soluzione
di problemi tecnici di speciale difficolt risponde solo in caso di dolo o colpa grave (2236).

d) la LEGALIT losservanza delle norme giuridiche rilevanti al fine della soddisfacimento
dellinteresse del creditore e al rispetto della sua sfera giuridica. Lilliceit della condotta del
debitore di norma irrilevante ai fini dellesattezza della prestazione salvo che il giudizio di
riprovazione giuridica che colpisce tale condotta colpisca anche coloro che la utilizzano. Es. la
squadra sponsorizzata che si macchia di reati sportivi.

LA DETERMINAZIONE DEL BENE DOVUTO
Bene dovuto il bene che il debitore tenuto ad attribuire al creditore in propriet o in
godimento. Esso costituisce oggetto della prestazione e la sua determinazione concorre quindi
a determinare la prestazione dovuta.
Un primo criterio legale di determinazione del bene dovuto quello della qualit media,
previsto per le cose generiche. Altri criteri, valevoli per tutti i beni, sono lintegrit materiale e
giuridica, le qualit essenziali, la regolarit legale.

298

LA QUALITA MEDIA
Il debitore di cose generiche tenuto a prestare cose di qualit non inferiore alla media
(1178). La qualit media la qualit generica normale. Nelle obbligazioni aventi ad oggetto un
genere limitato trova applicazione il criterio della qualit generica relativa.
Il contratto tende in genere a ridurre la discrezionalit del debitore attraverso lindicazione di
criteri oggettivi (es. gradazione alcolica non superiore al 10%). Le determinazioni contrattuali
possono essere tacite, desumibili ad es. dai precedenti rapporti intercorsi tra le parti o dalla
pubblicit di campioni di qualit superiore. Il prezzo non di per s un elemento decisivo, ma
pu concorrere a interpretare il contratto nel senso che il venditore sia tenuto a prestare beni
della qualit corrispondente secondo i valori di mercato.
Secondo lart. 1378 la individuazione delle cose generiche va fatta daccordo tra le parti.
Questa previsione non fa dipendere lesecuzione della prestazione da un nuovo contratto n
altera la regola della qualit media: lindividuazione infatti un atto dovuto, adempimento
dellobbligazione traslativa generica, che richiede laccettazione del creditore ma che deve
comunque conformarsi ai criteri determinativi della prestazione. Laccettazione pu anche
esprimere lacquiescenza del creditore alla inferiore qualit dei beni, ma tale inferiore qualit
deve essere manifesta al momento dellaccettazione.

LINTEGRITA MATERIALE
Il debitore tenuto a dare beni esenti da vizi che ne diminuiscano apprezzabilmente il valore
o li rendano inidonei alluso cui essi sono destinati.
Lidoneit alluso la normale adeguatezza dei beni alla loro funzione. I beni devono essere
idonei alluso a cui sono destinati, ossia devono essere idonei agli scopi ordinari per cui i beni
di quel tipo vengono impiegati, e idonei agli usi particolari risultanti dal titolo.

LE QUALITA ESSENZIALI O PROMESSE
Il debitore tenuto a prestare beni aventi le qualit essenziali per luso cui essi sono destinati.
Qualit essenziali dei beni sono gli attributi di materia, struttura e misura che rendono i beni
normalmente adeguati alla loro funzione.
Il criterio legale delle qualit essenziali improntato ad un normale parametro di
adeguatezza. Occorre pertanto che i beni siano dotati dei requisiti necessari per una loro
utilizzazione normalmente soddisfacente, il che include anche i requisiti di resistenza, di
comodit e di economicit. Con riferimento alleconomicit va ricordato che anche in
mancanza di una particolare promessa del venditore le macchine industriali nuove si
intendono vendute con gli attributi necessari per consentirne un impiego a costi
concorrenziali.

299

Dalle qualit essenziali si distinguono le qualit promesse, che sono quelle che risultano
dovute in base al titolo negoziale.

LINTEGRITA GIURIDICA
Nelle obbligazioni di dare il debitore tenuto generalmente a prestare beni giuridicamente
integri, cio liberi da diritti altrui che ne limitino la titolarit o la disponibilit.
Lintegrit giuridica dei beni richiede che il debitore trasferisca la piena titolarit del diritto, e
che i beni siano liberi da garanzie o privilegi reali, pignoramenti e sequestri; vincoli di
espropriazione per pubblica utilit; poteri di appropriazione privata (diritti di riscatto, azioni
di annullamento, ecc.); oneri e diritti di godimento altrui di natura privatistica o pubblicistica.
Nelle obbligazioni contrattuali limpegno del debitore si determina in relazione alla situazione
giuridica del bene che il creditore conosceva o avrebbe dovuto conoscere al momento della
stipulazione del contratto.
In tutte le obbligazioni poi rileva la conoscenza, da parte del creditore, dello stato effettivo dei
beni al momento delladempimento. Laccettazione della prestazione con la conoscenza delle
inesattezze giuridiche comporta infatti acquiescenza alle medesime. Lacquiescenza non copre
tutte le inesattezze giuridiche: in particolare laccettazione della prestazione di beni gravati da
garanzie reali, pignoramenti o sequestri, non esonera il debitore dalla responsabilit per
inadempimento se a causa di tali vincoli i beni vengano in tutto o in parte espropriati.
Lacquiescenza inoltre esclusa nellipotesi di beni altrui, in quanto trattandosi di
unobbligazione traslativa il debitore comunque tenuto ad attribuire al creditore la titolarit
dei beni o altri diritti dedotti nellobbligazione stessa.

LA REGOLARITA LEGALE
Nelle obbligazioni di dare il debitore tenuto a prestare beni che oltre ad essere liberi da
diritti altrui devono anche essere legalmente regolari. La regolarit legale la conformit dei
beni ai requisiti legali obbligatori.
La irregolarit dei beni pu comportarne la incommerciabilit, e in tal caso ladempimento
nullo, come nullo anche il titolo negoziale se questo prevede la prestazione di beni
incommerciabili.
La regolarit legale non una qualit materiale, sottraendosi pertanto a oneri di pronta
denunzia che la disciplina della vendita e di altri contratti impone al creditore con riguardo ai
vizi e alla mancanza di qualit essenziali.
Laccettazione dei beni da parte del creditore nonostante la conoscenza della loro irregolarit
implica acquiescenza alla prestazione inesatta. Va per precisato che per quanto riguarda le
irregolarit edilizie la legge prevede la distruzione dei beni irregolari, e che la giurisprudenza

300

equipara la sanzione della distruzione dei beni a quella dellevizione, non precludendo
pertanto leventuale acquiescenza al risarcimento del danno.
I beni devono essere conformi alle norme del luogo delladempimento. A tal fine non
sufficiente che al momento della conclusione del contratto sia reso noto al debitore il luogo di
destinazione dei beni, perch egli potrebbe non avere conoscenza delle prescrizioni giuridiche
vigenti allestero. Limpegno a consegnare in un altro stato non pu quindi essere interpretato
secondo buona fede come impegno in ordine alla regolarit giuridica dei beni in conformit
alle leggi di quello stato.

LA QUANTITA
Nelle obbligazioni di dare un importante indice di determinazione costituito dalla quantit,
ossia dalla entit dei beni espressa in numero, peso o misura spaziale.
Nelle obbligazioni generiche necessario che il titolo contenga lindicazione diretta o indiretta
del peso o del numero, a seconda della natura dei beni, a pena di indeterminabilit della
prestazione.
La prestazione di una quantit di cose generiche inferiore al dovuto costituisce adempimento
parziale; ladempimento parziale pu essere rifiutato, ma la sua accettazione non implica
comunque acquiescenza.
Rispetto ai singoli beni che compongono la prestazione generica gli attributi quantitativi
possono rilevare come qualit essenziali o promesse, es. la grandezza media dei chicchi di
riso. Lo stesso vale anche nelle obbligazioni specifiche. Qualit promessa delle cose mobili
specifiche generalmente il peso, quando esso sia indicato nel titolo o quando lindicazione
sia apposta sui beni stessi.
Lindicazione quantitativa potrebbe tuttavia avere valore meramente descrittivo e non
vincolante, come nei testamenti o nelle donazioni. Valore presuntivamente non vincolante
attribuito dalla legge alle indicazioni quantitative nelle vendite immobiliari (1537), che
possono essere a corpo (quando il prezzo fissato in relazione al bene nella sua entit
globale) o a misura (quando il prezzo fissato in ragione di un tanto per ogni unit di misura).
In entrambi i casi lindicazione della misura ha presuntivamente valore non impegnativo, e
lindicazione di una misura non rispondente a quella effettiva viene considerata per analogia
come un errore di calcolo. Come nellerrore di calcolo si procede ad una rettifica (in aumento
o in diminuzione) del prezzo (salvo diverso accordo tra le parti), ma se la misura effettiva
risulta superiore di un ventesimo rispetto a quella dichiarata il compratore ha diritto di
recedere, salva anche qui diversa pattuizione tra le parti.
Tx, muovendo dalla constatazione che sarebbe impossibile impegnarsi in ordine agli attributi
quantitativi e qualitativi di una cosa determinata diversi da quelli esistenti in realt, ha
tentato di ricostruire limpegno relativo agli attributi della cosa come assunzione di un rischio

301

(come tale soggetto non alla disciplina generale delle obbligazioni ma a quella della garanzia
in senso proprio) e non come inesattezza della prestazione.
T! invece orientata, sulla spinta della crescente importanza assunta dalla vendita di cose
generiche, verso una considerazione unitaria dellimpegno dellalienante nellambito della
generale disciplina dellobbligazione; ma anche nella vendita di cose specifiche si ammette che
le determinazioni della legge e del contratto sono determinazioni della prestazione dovuta.
Significativa a riguardo la disciplina della vendita mobiliare internazionale, che non
distingue nemmeno tra cose generiche e specifiche e disciplina tutte le difformit dei beni
prestati come violazioni dellimpegno contrattuale.
La possibilit dellalienante di obbligarsi in ordine agli attributi del bene alienato conforme
alla teoria dellobbligazione, in quanto il risultato al quale si impegna il debitore dovuto a
prescindere dalla sua realizzabilit, salvo che sussista unimpossibilit oggettiva e assoluta di
adempimento; la presenza di determinati attributi quantitativi e qualitativi invece un
risultato astrattamente possibile.
A prescindere dallo stato reale della cosa occorre accertare quale sia la prestazione dovuta, e
valutare le eventuali difformit della cosa rispetto al dovuto non come circostanze sfavorevoli
ma come violazioni dellimpegno dellalienante.
Da qui discende la netta distinzione tra bene reale, quale realt materiale sulla quale cadono
gli effetti giuridici del contratto o delladempimento, e bene dovuto, quale rappresentazione
ideale di ci che spetta al creditore.
A questa distinzione fa riscontro la netta distinzione tra criteri di identificazione del bene,
diretti ad accertare lidentit del bene specificato nel contratto o individuato successivamente,
e criteri di determinazione, diretti a stabilire il contenuto dellimpegno traslativo.

CLASSIFICAZIONI OGGETTIVE
La tradizionale classificazione delle obbligazioni le distingue in dare, fare e non fare. Questa
tripartizione risulta per superata gi dalla constatazione che vi sono obbligazioni, come
quelle di risultato, che non possono ricomprendersi in tale schema. Si tratta quindi di un
inquadramento sistematico non esaustivo, nel quale acquistano autonoma rilevanza categorie
ulteriormente specificate in relazione alloggetto: obbligazioni generiche e specifiche,
alternative e semplici, divisibili e indivisibili.

A) OBBLIGAZIONI DI DARE
Sono le obbligazioni aventi a contenuto il trasferimento di un diritto o la consegna di un bene.
Tx (tradizionale) utilizza ancora come sinonimo di obbligazioni di dare quello di obbligazioni
traslative, ma ci non trova riscontro nel codice che accomuna nel dare sia lattribuzione

302

traslativa (la quale attiene al trasferimento della propriet o alla costituzione di un altro
diritto reale) che la dazione materiale (traditio).
Le obbligazioni di dare sono comunemente distinte rispetto alle obbligazioni di fare, ma non
sempre il dare e il fare costituiscono contenuto esclusivo dellobbligazione: frequente anzi
che lattribuzione di un bene implichi unattivit creativa e che la prestazione di fare implichi
lalienazione del bene prodotto. In questi casi il criterio distintivo va ricercato nella
prevalenza del dare rispetto al fare e viceversa.
Il criterio della prevalenza enunciato dal codice in tema di distinzione tra contratto dopera e
vendita: se le parti hanno tenuto in prevalente considerazione la materia fornita dal
prestatore dopera, si applica la disciplina della vendita (2223).
Analogamente nella distinzione tra appalto e vendita si ha riguardo al contenuto del contratto,
secondo che sia programmato il compimento dellopera ovvero lalienazione del bene. Se il
contratto prevede entrambi gli impegni della parte, lobbligo di fare si pone come obbligo
primario e assorbente, salvo che risulti avere un carattere meramente complementare
rispetto alloggetto della prestazione. Es. sar un appalto il contratto di fornitura di un
impianto industriale chiavi in mano, mentre sar vendita lalienazione di un macchinario da
montare nella sede dellacquirente.
Il criterio della prevalenza ha riguardo al contenuto dellobbligazione come determinato dal
titolo ed quindi un criterio oggettivo, escludendosi che la qualificazione giuridica possa
avvenire per volont delle parti o in seguito ad una valutazione di strumentalit del lavoro o
della materia, le quali sono ugualmente strumentali al risultato del bene prodotto.
Le obbligazioni di dare si distinguono in specifiche, quando hanno ad oggetto beni specificati
nella loro identit, e generiche, quando hanno ad oggetto beni designati secondo
lappartenenza a un genere, cio ad una categoria di beni.
Lobbligazione generica non come tale unobbligazione ad oggetto parzialmente
indeterminato. La genericit dellobbligazione non esclude infatti che il bene dovuto sia
interamente determinato in ragione della sua appartenenza al genere e in applicazione dei
criteri negoziali e legali di determinazione. Criterio legale valevole per tutte le obbligazioni
generiche quello della qualit media (1178).
Nellambito delle obbligazioni generiche un autonomo rilievo assumono le obbligazioni
traslative, le quali costituiscono leffetto proprio dei contratti di alienazione di cose generiche.
Ladempimento di tali obbligazioni richiede latto di individuazione, che segna il passaggio di
propriet e normalmente del rischio. La individuazione un atto meramente esecutivo, non
negoziale.
Tradizionalmente si ritiene che il debitore di unobbligazione generica sia assoggettato ad una
pi grave regola di responsabilit in quanto potrebbe invocare lesimente dellimpossibilit
sopravvenuta solo nella straordinaria ipotesi di perimento dellintero genere. Ad ogni modo
nel nostro ordinamento non si riscontrano regole volte ad aggravare la responsabilit del
debitore di cose generiche.

303

Il genere limitato indica una categoria di beni concretamente circoscritta in relazione al luogo
o alla fonte di produzione (es. il grano che si trova nel mio magazzino). Allobbligazione di
genere limitato si applicano le stesse regole dellobbligazione generica: in particolare
ladempimento richiede il tramite dellindividuazione e ci si deve attenere al criterio della
qualit media relativa.
Il perimento di alcuni beni non rende di per s impossibile la prestazione ma la delimitazione
del genere delimita al tempo stesso il contenuto dellimpegno del debitore, il quale non
tenuto ad eseguire la prestazione con cose non ricomprese nel genere limitato.

B) OBBLIGAZIONI DI FARE
In senso lato si definiscono obbligazioni di fare tutte le obbligazioni aventi ad oggetto
unattivit materiale o giuridica che non consista in un dare. Pi utile sul piano sistematico
invece assegnare alle obbligazioni di fare un significato pi ristretto: sono allora obbligazioni
di fare (in senso specifico) quelle che hanno ad oggetto il compimento di unattivit materiale.
Anche le obbligazioni aventi ad oggetto il compimento di atti giuridici sono in generale
suscettibili di esecuzione in forma specifica, ma lesecuzione si realizza mediante una sentenza
produttiva dellatto non compiuto (2932).
Il principale problema sistematico posto dalle obbligazioni di fare concerne le obbligazioni di
risultato, e a poco serve constatare che anche nelle obbligazioni di risultato presente un
qualche sforzo realizzativo, posto che a tale sforzo il debitore non specificamente tenuto, e
che tale sforzo da solo non vale n a liberare il debitore n a considerare adempiuta
lobbligazione.
Al riguardo bisogna tenere per conto che limpegno in ordine ad un risultato significa
normalmente che il debitore si obbliga a conseguire quel risultato con il lavoro proprio o della
propria impresa: si tratta allora di unobbligazione mista di fare e di risultato.
Lobbligazione del fatto di terzo quella che impegna il debitore a che un terzo tenga un certo
comportamento, positivo o negativo, es. stipulando o non stipulando un negozio giuridico,
assumendo unobbligazione, rinunciando a un diritto, ecc.
Chi promette lobbligazione o il fatto di un terzo tenuto ad indennizzare laltro contraente se
il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il atto promesso (1381).
Il creditore pu avvalersi degli altri rimedi contro linadempimento e in particolare della
risoluzione del contratto, se la promessa si inserisce in un rapporto a prestazioni
corrispettive. Rimane invece esclusa lesecuzione in forma specifica, in quanto essa verrebbe
ad incidere sulla sfera giuridica del terzo estraneo al rapporto obbligatorio.
Il codice prevede lobbligazione del fatto del terzo come effetto di una promessa. La promessa
non una speciale fonte di obbligazione ma un atto di autonomia privata, il quale pu

304

integrare un contratto o consistere in un atto unilaterale, purch sorretto da causa adeguata


(1987).
Contenuto della promessa che il terzo assuma unobbligazione o faccia qualcosa.
Lobbligazione di fatto altrui si differenzia rispetto alla garanzia dellobbligazione altrui, in cui
il garante diviene obbligato egli stesso ad eseguire tale obbligazione.
La promessa di fatto altrui rimane distinta anche rispetto alla vendita di cosa altrui, in cui
lalienante obbligato a far avere al compratore la propriet del bene (1478); nella promessa
di fatto altrui il promittente invece obbligato a che il proprietario trasferisca la propriet del
bene: di conseguenza non necessaria la forma scritta, nemmeno quando il fatto altrui
consista in unalienazione immobiliare.
Sulla qualificazione giuridica dellobbligazione di fatto altrui vi sono tre principali
orientamenti:
T1x, che ha avuto riscontro in giurisprudenza, ricostruisce la promessa del fatto di terzo come
unobbligazione di fare, la cui prestazione consisterebbe nelladoperarsi affinch il terzo
compia il fatto promesso. Tale tesi non trova riscontro nella previsione normativa, la quale
identifica la prestazione nel fatto altrui, in mancanza del quale il debitore tenuto ad
indennizzare il creditore;
T2x esclude che il debitore sia obbligato in ordine al fatto del terzo, in quanto questo sfugge
dalla propria sfera volitiva. La promessa del fatto altrui darebbe luogo piuttosto ad
unobbligazione di garanzia intesa come rischio di un evento sfavorevole, il quale obbliga a
pagare un indennizzo. Lo schema assicurativo per mal si concilia con la promessa, in quanto
chi assicura un soggetto contro il rischio di un evento non promette che levento non accadr,
ma promette di tenere lassicurato indenne nel caso in cui levento accada; inoltre il
promittente pu e deve concorrere a realizzare levento, e anzi in tanto la promessa pu dirsi
adempiuta in quanto il compimento del fatto del terzo sia ricollegabile alliniziativa del
promittente.
T3! qualifica invece correttamente la promessa di fatto altrui come unobbligazione di
risultato: in caso di inadempimento il debitore risponde salvo che il fatto del terzo sia
impedito da un evento non prevedibile n superabile con lo sforzo diligente cui il promittente
tenuto (es. fallimento del terzo).

C) OBBLIGAZIONI NEGATIVE
Le obbligazioni negative hanno ad oggetto un comportamento omissivo del debitore,
consistente in un non dare o in un non fare. Sotto laspetto del contenuto lobbligazione
negativa costituisce un divieto, ossia un precetto giuridico negativo, ma essa si distingue
nettamente rispetto ai doveri extracontrattuali di neminem laedere, in quanto intercorre tra
soggetti determinati o determinabili.

305

Lobbligazione negativa va tenuta distinta anche rispetto alla servit (1027), e dalle
determinazioni accessorie negative inerenti ad una posizione giuridica di vantaggio (es. il
comodatario non pu concedere a terzi il godimento della cosa, art. 1804,2), ad una
situazione complessa (es. il mandatario tenuto a vendere il bene non pu acquistarlo egli
stesso, art. 1471, n. 4) o ad un ufficio, che richiede in via principale lattivarsi del titolare
nellinteresse altrui (es. il tutore non pu rendersi acquirente dei beni del minore, art. 378).
Secondo la regola generale dettata dallart. 1174, il comportamento omissivo del debitore
deve corrispondere ad un interesse del creditore. Concretandosi lobbligazione negativa in
una limitazione della sfera di libert del debitore, essa non deve soltanto essere giustificata da
un interesse dellavente diritto che sia meritevole di tutela, ma deve anche essere compatibile,
secondo la coscienza sociale, con la dignit della persona.
Con riguardo ai diritti di libert morale (di pensiero, di religione, ecc.) la liceit di qualsiasi
impegno negativo va sempre esclusa. E ammissibile con riguardo ad altre libert, a patto che
abbia ad oggetto specifiche attivit del debitore e che non si prolunghi eccessivamente nel
tempo. Limiti di tempo sono specificamente richiesti dal codice in tema di divieti negoziali di
alienazione (1379) e in ordine allobbligo legale di non concorrenza (2596).
Obbligazioni negative a lungo termine possono ammettersi quando ricorrono i presupposti
per la costituzione di un diritto di servit prediale (1027).
La disciplina dellobbligazione negativa presenta alcune particolarit che la distinguono dalle
altre obbligazioni, in forza del suo contenuto omissivo:
a) adempimento: risultano insuscettibili di applicazione le norme sulla capacit e sulla
legittimazione dei soggetti, sulla imputazione, sulla surrogazione, sulla mora del creditore,
sulla liberazione coattiva e sulla compensazione;
b) indivisibilit e incumulabilit: la prestazione indivisibile, ma ci non comporta vincolo di
solidariet n sul lato passivo n su quello attivo; piuttosto lobbligazione in capo a pi
debitori o creditori unobbligazione collettiva, in quanto tutti sono tenuti ad eseguire la
prestazione e ladempimento di uno non libera gli altri;
c) prescrizione: linerzia del debitore non fa decorrere la prescrizione in quanto il diritto del
creditore si realizza proprio mediante tale inerzia, il termine prescrizionale inizia a decorrere
piuttosto dal momento in cui il debitore pone in essere il comportamento vietato;
d) inadempimento: lunico rimedio precluso al creditore quello dellesecuzione coattiva in
forma specifica; piuttosto, il creditore pu eventualmente ottenere la rimozione delle opere
eseguite dal debitore in violazione dellobbligazione negativa;
e) mora: lunica norma del codice dedicata alle obbligazioni negative in generale quella che
le sottrae alle disposizioni sulla mora (1222).

D) OBBLIGAZIONI ALTERNATIVE

306

Lobbligazione alternativa lobbligazione in cui sono dovute due o pi (cd. obbligazione


alternativa multipla) prestazioni ma un solo adempimento (1285).
Lobbligazione alternativa caratterizzata:
a) dalla pluralit delloggetto, cio il fatto che tutte le prestazioni sono dovute fin dalla
costituzione del rapporto obbligatorio e fino al momento della concentrazione, cio al
momento in cui viene esercitato il potere di scelta. Lobbligazione alternativa si distingue
quindi da quella facoltativa, in cui dovuta una prestazione ma il debitore ha facolt di
liberarsi eseguendone una diversa;
b) dallunicit delladempimento, in quanto il debitore tenuto ad eseguire una sola delle
prestazioni dovute, e cio quella scelta dal creditore, da un terzo o da lui stesso a seconda
della previsione del titolo; sotto questo aspetto lobbligazione alternativa si distingue
dallobbligazione oggettivamente cumulativa, in cui tutte le prestazioni devono essere
eseguite.

Le prestazioni alternative possono consistere indifferentemente in un dare o in un fare.
Lalternativa tra prestazioni traslative trova riscontro nella tradizionale figura della vendita
alternativa. Lalternativit delle prestazioni ricorre tipicamente nel legato alternativo (665).
Ad entrambe queste figure si applica la disciplina dellobbligazione alternativa.

La pluralit delle prestazioni alternative non comporta una pluralit di obbligazioni. Il nesso
di alternativit che intercorre tra le prestazioni dedotte in obbligazione non d luogo a
incertezza del vincolo ma solo a parziale indeterminatezza del suo contenuto. Tale
indeterminatezza viene meno con la concentrazione, quale vicenda che opera allinterno del
rapporto fissandone loggetto in ununica prestazione.
Lobbligazione alternativa si presenta quindi come obbligazione unica a contenuto
parzialmente indeterminato, ma determinabile.
Tx associa lobbligazione alternativa allobbligazione generica, quale obbligazione anchessa
ad oggetto determinabile.
! Laccostamento per ingiustificato in quanto da un lato la genericit del bene non comporta
indeterminatezza delloggetto, dallaltro in quanto lobbligazione generica richiede unattivit
meramente esecutiva (lindividuazione) mentre quella alternativa richiede un ulteriore atto
determinativo (la concentrazione).
Lalternativit e la genericit sono caratteri diversi ma non contrapposti, e anzi possono
coesistere quando lalternativa corre in tutto o in parte tra prestazioni generiche (es.
restituzione dei vuoti o pagamento di 100).

307

Il potere di scelta della prestazione da eseguire spetta al debitore, se non risulta diversamente
dal titolo (1286).
La scelta pu essere espressa, tramite una dichiarazione al creditore, o tacita, mediante
ladempimento della prestazione scelta. Sia ladempimento che la comunicazione comportano
lirrevocabilit della scelta. Allo stesso modo rendono irrevocabile la scelta la comunicazione
da parte del creditore al debitore o da parte del terzo ad entrambi.
Latto di scelta del debitore e del creditore un negozio unilaterale recettizio che si perfeziona
con la sola volont del suo autore. Carattere non recettizio ha invece la scelta tacita mediante
adempimento, la quale diviene efficace con lesecuzione di una delle due prestazioni (1286).
La negozialit dellatto di scelta, anche tacito (comportamento concludente) si desume dal
fatto che il debitore e il creditore dispongono con esso della propria posizione giuridica
concorrendo a determinare il rapporto di cui sono titolari. Allatto di scelta si applicano, ove
compatibili con la natura unilaterale dellatto, le norme sul contratto: in particolare la validit
della scelta richiede capacit di agire e la legittimazione del suo autore.
T1x nega natura negoziale allatto di scelta, sostenendo che tale atto determinerebbe un mero
elemento di fatto del preesistente rapporto.
! Si pu replicare che se tale elemento di fatto la prestazione dovuta la sua determinazione
determinazione del contenuto del rapporto.
T2x esclude invece che latto di scelta abbia natura negoziale, in quanto si tratterebbe di un
atto che non incide sul rapporto obbligatorio ma estromette una o pi prestazioni dallambito
delladempimento.
! Ma se la scelta estromette dal contenuto del rapporto obbligatorio una o pi prestazioni
DOVUTE, si conferma che essa un atto col quale il soggetto concorre a determinare la
propria situazione giuridica, e che quindi ha natura negoziale.
Inoltre latto di scelta non va confuso con latto di individuazione, il quale un atto esecutivo
che non concorre a determinare il contenuto dellobbligazione, gi totalmente determinato.
Carattere non negoziale ha invece latto di scelta compiuto dal terzo, il quale costituisce infatti
un atto di arbitraggio: come tale non un atto di autonomia privata del terzo n un atto
compiuto nellesercizio di un potere di rappresentanza, ma ha effetto giuridico in quanto le
parti lo hanno preventivamente recepito nel proprio rapporto.

Il mancato esercizio del potere di scelta non deve n rendere incerta n ritardare lattuazione
del rapporto obbligatorio. La parte che non si avvale del potere di scelta decade da tale potere,
ed esso passa allaltra parte. Anche il terzo decade dal potere di scelta, e in tal caso la scelta
spetta al giudice (1287,3).
La decadenza dal potere di scelta del creditore ha luogo automaticamente se lo stesso non lo
esercita nel termine stabilito o in quello fissatogli dal debitore (1287,2). Per quanto riguarda

308

lipotesi inversa, il primo comma dellart. 1287 afferma che quando il debitore, condannato
alternativamente a due prestazioni, non ne esegue alcuna nel termine assegnatogli dal giudice,
la scelta spetta al creditore.
Tx ha interpretato questa formula nel senso che a fronte dellinerzia del debitore il creditore
dovrebbe sempre rivolgersi al giudice per ottenere una sentenza di condanna.
! In realt questa interpretazione va al di l del testo normativo, il quale si limita a regolare
lipotesi in cui il debitore sia condannato ad eseguire lobbligazione alternativa. Al di fuori di
questo caso pi corretto ritenere applicabile per analogia la regola dettata per linerzia del
creditore al secondo comma.
Il creditore pu avvalersi dei rimedi contro linadempimento anche se il debitore non ha
esercitato il suo potere di scelta: il potere di scelta non impedisce infatti che la prestazione
alternativa, dovuta fin dalla costituzione del rapporto, venga a scadere e sia quindi esigibile. Il
debitore potr comunque esercitare la scelta fino al momento del soddisfacimento coattivo
del credito.

La possibilit che la scelta sia compiuta dal giudice prevista anche quando la scelta deve
essere fatta da pi persone. In tal caso pu essere chiesta la fissazione giudiziale di un termine
a pena di decadenza (1286,3).
La scelta giudiziale un mezzo per superare la difficolt di un accordo allinterno di un gruppo
di debitori o creditori, non per ritardare lattuazione del rapporto obbligatorio. Linerzia del
gruppo non impedisce allaltra parte di far valere la propria posizione giuridica e di fissare
essa stessa un termine di decadenza, salvo che sia preceduta dalla richiesta di fissazione del
termine da parte del giudice. La scelta deve essere unica, e per la dottrina necessaria
lunanimit, anche se sembra pi appropriata la maggioranza (per evitare paralisi).
Per quanto riguarda le obbligazioni solidali passive, ciascun debitore legittimato ad
adempiere secondo la propria scelta senza bisogno del consenso degli altri e pu anche
compiere un preventivo atto di scelta, che tuttavia efficace solo nei confronti propri e dei
condebitori che lo accettano (secondo la regola per cui il debitore legittimato a disporre del
rapporto obbligatorio nei limiti in cui non sia pregiudicato linteresse degli altri condebitori).
Per quanto riguarda invece le obbligazioni parziarie la necessit di un esercizio collettivo del
diritto di scelta non risulta esclusa dalla ripartizione per quota del credito, in quanto il diritto
di scelta da ritenersi indivisibile.

Il potere di scelta un diritto potestativo, accessorio alle posizioni di debito o di credito. Se il
titolare del diritto muore prima di averlo esercitato, esso si trasmette agli eredi insieme alla
posizione principale. Anche in caso di trasmissione a pi eredi si ritiene che il diritto di scelta
rimanga indiviso (e indivisibile) e che richieda pertanto un esercizio collettivo (a
maggioranza).

309


Lalternativit delle prestazioni presuppone che esse siano possibili. Di regola quindi
limpossibilit iniziale di una delle prestazioni comporta che lobbligazione nasce come
obbligazione semplice.
limpossibilit sopravvenuta comporta senzaltro la trasformazione dellobbligazione
alternativa in obbligazione semplice (1288). Se limpossibilit sopravvenuta imputabile ad
una delle parti si applicano i seguenti principi:
1) limpossibilit imputabile alla parte che ha diritto di scelta a carico della parte medesima,
che perde il diritto di scelta o tenuta al risarcimento del danno;
2) limpossibilit imputabile alla parte che non ha diritto di scelta non pregiudica il diritto di
scelta dellaltra parte.

Si danno quattro casi (i casi b e d valgono anche quando il potere di scelta spetta a un terzo:
a) se la scelta spetta al debitore e limpossibilit a lui imputabile, lobbligazione si concentra
sulla prestazione possibile. Es. lerede (debitore) tenuto a dare al legatario (creditore) uno
dei due quadri che ha ricevuto in eredit. Se uno dei quadri perisce per colpa dellerede e la
scelta spetta a questi, lobbligazione si concentra sul quadro rimasto.
b) se il diritto di scelta spetta al debitore e limpossibilit di una delle prestazioni imputabile
al creditore, il debitore pu optare tra la liberazione o lesecuzione della prestazione rimasta
possibile. In questo caso ha diritto al risarcimento del danno arrecato al suo patrimonio dal
fatto imputabile al creditore. Es. il legatario provoca lui stesso la distruzione di uno dei due
quadri. Lerede liberato dalla sua obbligazione, a meno che non preferisca dare il quadro
rimasto e pretendere i danni per il quadro distrutto. Questa seconda via conveniente se
legatario ha distrutto il quadro dal valore maggiore.
c) se il diritto di scelta spetta al creditore e limpossibilit a lui imputabile, il creditore pu
scegliere la prestazione possibile ma deve risarcire leventuale danno arrecato al debitore
mediante il fatto che ha reso impossibile la prestazione. Es. la scelta del quadro spetta al
legatario, il quale provoca la distruzione di uno dei quadri. Egli potr esigere laltro ma dovr
rimborsare allerede il danno consistente nella perdita dellaltro quadro.
d) se il diritto di scelta spetta al creditore e limpossibilit imputabile al debitore, il creditore
pu esercitare la scelta tra la prestazione rimasta possibile e il diritto al risarcimento del
danno derivante dallimpossibilit dellaltra prestazione. Es. lerede ha provocato la
distruzione del quadro di maggior valore. Il legatario, cui spetta la scelta, pu richiedere il
quadro rimasto o pretendere limporto del danno per la distruzione dellaltro quadro.

Se limpossibilit sopravvenuta colpisce entrambe le prestazioni e questa non imputabile ad
alcuna delle parti, lobbligazione estinta. Nel caso in cui limpossibilit di entrambe le

310

prestazioni sia imputabile ad una delle parti si applicano gli stessi principi appena visti, con la
differenza che la scelta, quando permane, pu ormai esercitarsi soltanto tra due prestazioni di
risarcimento del danno (1290):
a) se la scelta spetta al debitore e limpossibilit imputabile al debitore medesimo gli
spetter allora la scelta su quale danno risarcire. Se per limpossibilit colpisce le prestazioni
in tempi diversi, il debitore tenuto a risarcire quella che divenuta impossibile per ultima
(essendosi nel frattempo lobbligazione alternativa trasformata in obbligazione semplice).
b) se la scelta spetta al debitore e limpossibilit di entrambe imputabile al creditore, il
debitore pu scegliere quale danno farsi risarcire. Se invece limpossibilit di una prestazione
imputabile al debitore e laltra al creditore ciascuna delle vicende va risolta secondo le
regole valevoli per limpossibilit che colpisce una prestazione. Es. lerede deve dare a sua
scelta uno tra due quadri. Ne distrugge uno: lobbligazione si concentra sullaltro. Il legatario
distrugge poi il quadro residuo: lobbligazione si estingue.
c) se la scelta spetta al creditore e limpossibilit imputabile al creditore medesimo
lobbligazione si estingue, ma spetta al creditore la scelta di quale obbligazione risarcire.
d) se la scelta spetta al creditore e limpossibilit imputabile al debitore il creditore pu
scegliere quale danno farsi risarcire. Infine, se limpossibilit colpisce contemporaneamente le
due prestazioni ed imputabile sia al creditore che al debitore, ciascuno potr far valere le
ragioni risarcitorie che gli competono, tenendo conto della regola del concorso di colpa
(1227).

LOBBLIGAZIONE FACOLTATIVA
Lobbligazione facoltativa (o con facolt alternativa), lobbligazione in cui dovuta una
prestazione ma il debitore ha la facolt di liberarsi eseguendone unaltra. Es. nel legato di cosa
altrui, se il legato valido, lonerato obbligato a fare avere la propriet della cosa al legatario
ma in sua facolt pagarne a questo il giusto prezzo (651).
A differenza dellobbligazione alternativa, in cui tutte le prestazioni sono dovute, la
prestazione che il debitore facoltizzato ad eseguire non entra nelloggetto del rapporto
obbligatorio.
Lobbligazione facoltativa si considera pertanto unobbligazione semplice, e ne consegue che
se la stessa diviene impossibile, lobbligazione si estingue senza che abbia rilevanza la
possibilit di esecuzione della prestazione rimessa alla facolt del debitore.
La prestazione facoltativa non entra nel contenuto del rapporto obbligatorio neppure a
seguito dellesercizio della facolt da parte del debitore: la facolt infatti esercitata solo
mediante lesecuzione della diversa prestazione. Lesecuzione della prestazione non dovuta
esprime quindi al tempo stesso esercizio della facolt. A tale atto va riconosciuto carattere
negoziale, che esige quindi la tutela normalmente accordata allautore dellatto di autonomia
privata (es. in materia di incapacit, vizi di volont, ecc.).

311

E configurabile anche unobbligazione facoltativa attiva, in cui lesercizio della facolt spetta
al creditore. Es. il danneggiato ha diritto di richiedere il risarcimento del danno in forma
specifica (2058). Anche lobbligazione facoltativa attiva unobbligazione semplice che ha per
unico oggetto la prestazione principale, suscettibile di essere sostituita con unaltra
prestazione. Anche in tal caso limpossibilit della prestazione principale comporta
lestinzione dellobbligazione, travolgendo la facolt di scelta che non sia gi stata esercitata.

LE OBBLIGAZIONI PECUNIARIE
Obbligazioni pecuniarie sono le obbligazioni aventi ad OGGETTO una SOMMA DI DENARO
(1224,1).
La specialit del denaro che NON di regola n un BENE DI CONSUMO, n un BENE
PRODUTTIVO, avendo piuttosto una sua autonoma FUNZIONE quale MEZZO GENERALE di
ACQUISTO DEI BENI, o di PAGAMENTO.
Il denaro avente CORSO LEGALE in un dato ordinamento giuridico la VALUTA. La funzione
della valuta sancita dal PRINCIPIO secondo il quale i DEBITI pecuniari si estinguono con
MONETA avente CORSO LEGALE nello Stato al TEMPO del PAGAMENTO e per il suo VALORE
NOMINALE (1277,1).
Il valore NOMINALE il valore NUMERICO del denaro, e si distingue rispetto al VALORE
REALE della moneta, ossia il suo POTERE DACQUISTO (indicato con riferimento ad altri beni
come loro o una valuta straniera).
Al denaro si riconosce ulteriormente la funzione di MISURA GENERALE DEI VALORI: le entit
patrimoniali devono tradursi in quantit monetarie quando ci sia richiesto per la
DETERMINAZIONE di obbligazioni pecuniarie (es. liquidazione del danno) o quando si renda
comunque necessaria una loro VALUTAZIONE (es. redazione del bilancio).
Le obbligazioni pecuniarie rientrano nellambito delle OBBLIGAZIONI GENERICHE in quanto
hanno ad oggetto lATTRIBUZIONE in propriet di BENE GENERICO.
Tx esclude linquadramento tra le obbligazioni generiche, in quanto queste ultime sarebbero
dirette a far conseguire al creditore la propriet o il godimento di COSE, mentre nelleconomia
moderna il denaro non rileva ormai per la materialit dei pezzi monetari ma per il VALORE
di cui SIMBOLO. Il credito pecuniario NON avrebbe quindi ad OGGETTO il DENARO, bens il
conseguimento di un VALORE monetario.
! In realt anche la smaterializzazione del denaro non cambia il fatto che esso pur sempre
un BENE portatore di un VALORE ECONOMICO, e lobbligazione pecuniaria volta a far
acquisire questo valore alla SFERA GIURIDICA del creditore. Ci che soddisfa lINTERESSE del
creditore NON un VALORE ASTRATTO ma la DISPONIBILITA GIURIDICA del denaro.
Anche i TITOLI DI CREDITO rilevano in quanto sono FINALIZZATI al conseguimento di una
SOMMA DI DENARO. Ci spiega perch il pagamento mediante ASSEGNI BANCARI o altri titoli

312

di credito sia SUBORDINATO al CONSENSO del creditore e perch lEFFETTO ESTINTIVO sia
SUBORDINATO al BUON FINE delloperazione.
Il debitore che NON ADEMPIE lobbligazione pecuniaria SUBISCE lESPROPRIAZIONE dei suoi
beni, ed il DENARO ricavato dalla vendita forzata che viene VERSATO ai creditori.

I PRINCIP DELLE OBBLIGAZIONI PECUNIARIE
Nellambito delle obbligazioni generiche le obbligazioni pecuniarie costituiscono una
CATEGORIA DISTINTA di obbligazioni. Princip specifici sono il principio nominalistico, il
principio della naturale fecondit del denaro, e il principio degli interessi moratori.
La particolarit delle obbligazioni pecuniarie comunemente affermata nel tema della
RESPONSABILITA PER INADEMPIMENTO in quanto il debitore pecuniario non potrebbe MAI
essere LIBERATO per IMPOSSIBILITA SOPRAVVENUTA.
Il PRINCIPIO NOMINALISTICO in SENSO AMPIO il principio di RILEVANZA GIURIDICA del
VALORE NOMINALE del denaro. In SENSO SPECIFICO esso la regola secondo la quale le
obbligazioni pecuniarie SI ESEGUONO conformemente al loro VALORE NOMINALE.
I debiti pecuniari si estinguono con moneta avente CORSO LEGALE nello Stato al MOMENTO
del PAGAMENTO e per il suo VALORE NOMINALE (1277,1). Questa norma contiene lesplicita
enunciazione del principio nominalistico in senso stretto, e limplicita enunciazione dei DUE
PRINCIP di fondo del CORSO LEGALE della moneta: il PRINCIPIO LIBERATORIO (la moneta
avente corso legale non pu essere legittimamente rifiutata) e il PRINCIPIO DEL VALORE
NOMINALE DELLA VALUTA (la moneta avente corso legale deve essere conteggiata secondo il
suo valore nominale).
Le obbligazioni pecuniarie, infatti, si ESTINGUONO mediante pagamento in moneta per un
IMPORTO pari allAMMONTARE NOMINALE del debito, A PRESCINDERE dal VALORE REALE
della valuta. Ci vuol dire che il RISCHIO DEL DEPREZZAMENTO della valuta grava sul
CREDITORE.
Al principio nominalistico sono assoggettate di regola le OBBLIGAZIONI DI VALUTA, ossia le
comuni obbligazioni pecuniarie aventi ad OGGETTO fin dallORIGINE la prestazione di un
IMPORTO NOMINALE di denaro. NON si applica invece ai debiti DI VALORE.
DEBITI DI VALORE sono i debiti pecuniari DETERMINABILI esclusivamente in ragione di un
DATO VALORE ECONOMICO. Le obbligazioni di valore POSSONO avere TITOLO NEGOZIALE,
ma la tipica ipotesi quella avente ad oggetto il RISARCIMENTO DEL DANNO.
Le obbligazioni di valore sono di per s SOTTRATTE al rischio della SVALUTAZIONE
prodottasi in seguito al sorgere del credito, perch il loro IMPORTO IN VALUTA deve essere
DETERMINATO ATTUALMENTE in corrispondenza ad un VALORE ECONOMICO REALE.

313

ANCHE le obbligazioni di VALORE si ESTINGUONO mediante pagamento in moneta avente


CORSO LEGALE secondo il suo VALORE NOMINALE. Il debito di valore si CONVERTE in debito
di valuta SOLO a seguito di LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE o CONVENZIONALE.
Il DANNO SUCCESSIVO dovr essere risarcito secondo la disciplina della MORA (1224). Sono
ESTRANEI allipotesi della liquidazione i VERSAMENTI di denaro da parte del DANNEGGIATO
per RIMUOVERE o DIMINUIRE il DANNO effettuati in adempimento dellobbligo di EVITARE
IL DANNO (1227,2).
La giurisprudenza ha reputato essere debiti di valore, ad es. nella vendita di cosa altrui,
lindennit dovuta al compratore, a seguito della risoluzione del contratto, per i miglioramenti
apportati alla cosa; nellassicurazione contro i danni, lindennizzo; in generale, lindennit
dovuta al possessore per i miglioramenti apportati alla cosa; la restituzione per equivalente
dei frutti naturali indebitamente percepiti da parte del possessore in mala fede, ecc.
Sono stati reputati debiti di valuta, ad es. la restituzione di somme di denaro indebitamente
percepite; la restituzione del prezzo a seguito di dichiarazione di nullit, annullamento,
rescissione, risoluzione del contratto; la collazione del denaro donato, ecc.

Parte della giurisprudenza, reputa i debiti di valore come debiti NON PECUNIARI, con la
conseguenza che ad es. il luogo di pagamento dellobbligazione sarebbe il domicilio del
debitore, secondo la regola generale (1182,4), e non il domicilio del creditore, come previsto
dalla disciplina delle obbligazioni pecuniarie (1182,3).
! In realt anche i debiti di valore hanno ad oggetto una SOMMA DI DENARO, seppure riferita
al VALORE REALE della moneta. Ne consegue lassoggettamento alle regole valide per le
obbligazioni pecuniarie, con lESCLUSIONE di quelle che richiedono la LIQUIDIT del debito.
La DIFFERENZA di fondo attiene piuttosto al fatto che nei debiti di valore la somma dovuta
devessere DETERMINATA in funzione del POTERE DACQUISTO della moneta,
SOTTRAENDOSI cos al principio NOMINALISTICO e al rischio di SVALUTAZIONE.
Obbligazioni INDICIZZATE sono le obbligazioni pecuniarie in cui limporto VARIABILE in
ragione dei mutamenti di determinati INDICIVALORI, come il prezzo di particolari beni
(clausole merci), i prezzi di mercato in generale o il COSTO DELLA VITA (clausole Istat o
numeri indici), il cambio (clausole valuta).
Lobbligazione indicizzata unOBBLIGAZIONE DI VALUTA, in quanto il debito ha pur sempre
ad oggetto un importo nominale di valuta. LADEGUAMENTO AUTOMATICO, salvo che il
titolo disponga diversamente.
Il MOMENTO rilevante ai fini della INDICIZZAZIONE quello della SCADENZA, cio del
momento in cui diviene ATTUALE lOBBLIGO di PAGAMENTO.
Il debitore che paga in RITARDO NON pu peraltro trarre VANTAGGIO dalla sua MORA a
danno del creditore, per cui in caso di deflazione il debitore tenuto a corrispondere il

314

MAGGIOR IMPORTO di denaro quale PRESUNTO DANNO da RITARDO tra il giorno del
pagamento o della liquidazione negoziale e il giorno della scadenza.
Le clausole di indicizzazione possono essere LEGALI, GIUDIZIALI e NEGOZIALI. Un esempio di
clausola legale quella prevista per i canoni di locazione delle case ad uso abitativo.
Giurisprudenza e dottrina sono concordi nel NEGARE la NULLITA delle clausole di
indicizzazione per CONTRARIET al PRINCIPIO NOMINALISTICO, inteso come principio di
ORDINE PUBBLICO. Le clausole di indicizzazione non sono infatti un attentato alla valuta ma
una mera conseguenza della sua inaffidabilit.

Le obbligazioni pecuniarie in VALUTA ESTERA POSSONO essere adempiute mediante
MONETA NAZIONALE al corso del CAMBIO del giorno della SCADENZA e nel LUOGO stabilito
per il PAGAMENTO (1278). Si tratta di unobbligazione ALTERNATIVA (1288), e non
facoltativa, altrimenti si dovrebbe ritenere che il debitore sia liberato quando impossibile
effettuare il pagamento in valuta estera.
Nella normalit dei casi lOBBLIGO di pagamento DIVIENE ATTUALE alla SCADENZA del
termine SENZA che occorra COSTITUZIONE IN MORA; nei casi in cui il debitore deve pagare A
RICHIESTA del creditore, occorre invece avere riguardo al GIORNO in cui tale RICHIESTA gli
pervenuta. Il pagamento effettuato in RITARDO deve essere eseguito sulla base del CAMBIO
VIGENTE al giorno della SCADENZA, SALVO che esso sia PIU FAVOREVOLE al creditore nel
giorno del PAGAMENTO.
La disposizione che prevede la possibilit del pagamento in moneta nazionale DEROGABILE
dalle parti tramite la clausola EFFETTIVO o equivalente (1279). La clausola effettivo
impone al debitore di pagare ESCLUSIVAMENTE nella MONETA INDICATA nel titolo salvo che
alla scadenza dellobbligazione ci non sia possibile.

In regime di MONOPOLIO STATALE del denaro solo la MONETA avente CORSO LEGALE che
assolve la funzione di mezzo generale di acquisto dei beni e di pagamento dei debiti pecuniari.
Vi sono tuttavia DOCUMENTI, che ATTESTANO in maniera certa un CREDITO, liquidi ed
esigibili verso lo Stato o un istituto bancari: VAGLIA postali o di c/c postale, LIBRETTI postali
o bancari, ASSEGNI CIRCOLARI, ecc.
Questi documenti, che hanno natura di TITOLI DI CREDITO o DOCUMENTI DI
LEGITTIMAZIONE, gi per il fatto che si tratta di TITOLI NOMINATIVI non sono essi stessi
denaro n costituiscono mezzi generali di acquisto dei beni, e comportano a carico del
PRENDITORE lONERE di verificare lIDENTITA del PORTATORE e la REGOLARITA e
AUTENTICITA del TITOLO.
Sebbene i titoli di credito esigibili verso lo Stato e le banche NON possano qualificarsi come
DENARO, il loro RIFIUTO da parte del creditore ILLEGITTIMO se CONTRARIO a BUONA
FEDE, e precisamente se il creditore conosce personalmente il debitore, non ha ragione di

315

dubitare della regolarit e autenticit dei titoli offertigli e non ha un apprezzabile interesse a
ricevere invece denaro. Ricorrendo queste CONDIZIONI i titoli statali e bancari prontamente
esigibili sono ACCETTATI come MEZZO DI PAGAMENTO con limplicita CLAUSOLA del SALVO
BUON FINE (cio pro solvendo).
LASSEGNO BANCARIO, invece, si struttura come un ORDINE DELEGATORIO impartito dal
cliente alla propria BANCA di pagare una determinata somma al beneficiario dellordine.
Questo titolo ancor meno equiparabile al denaro, e OLTRE AI PRESUPPOSTI della
legittimazione, della regolarit e dellautenticit del documento, occorre ANCHE che
lammontare della SOMMA sia effettivamente DISPONIBILE presso la banca.

GLI INTERESSI
Gli interessi sono le PRESTAZIONI PECUNIARIE PERCENTUALI e PERIODICHE dovute da cui
UTILIZZA un CAPITALE ALTRUI o ne RITARDA il PAGAMENTO.
Caratteri degli interessi sono la PECUNIARIET, la PERCENTUALIT, la PERIODICIT e
lACCESSORIET.
Gli interessi hanno di regola CONTENUTO PECUNIARIO, in corrispondenza allobbligazione
pecuniaria a cui accedono.
Gli interessi sono dovuti in MISURA PERCENTUALE (cd. saggio) allobbligazione principale,
cio al capitale.
La PERIODICIT intesa innanzitutto come periodicit della CAUSA, cio come funzionale
dipendenza dal tempo. Essa poi intesa come periodicit dellADEMPIMENTO: in mancanza di
diverse indicazioni della legge o del contratto il termine di pagamento degli interessi coincide
con la scadenza dei periodi in base ai quali gli interessi sono computati.
Inoltre, gli interessi sono oggetto di unOBBLIGAZIONE ACCESSORIA rispetto allobbligazione
del capitale: in tanto gli interessi sono dovuti in quanto dovuto il capitale.
Al diritto agli interessi SI ESTENDONO poi entro certi limiti le QUALITA e le GARANZIE del
credito principale: ad es. se questo privilegiato, privilegiato in parte anche il diritto agli
interessi (2749). Inoltre, le vicende traslative del primo riguardano in genere anche il
secondo: ad es. la cessione del credito comprende anche gli interessi.
Le VICENDE ESTINTIVE del credito principale INCIDONO sugli interessi se si tratta di modi di
estinzione NON SATISFATTIVI, altrimenti il credito degli interessi SI ESTINGUE nella MISURA
in cui esso effettivamente SODDISFATTO.
Laccessoriet dellobbligazione incide sul MOMENTO GENETICO ma NON ESCLUDE che, una
volta venuta ad esistenza, lobbligazione abbia una sua AUTONOMA IDENTIT, potendo
essere estinta o sopravvivere a prescindere dalla sorte del capitale. In particolare,

316

lINTERRUZIONE della PRESCRIZIONE rispetto al debito principale NON IMPEDISCE che la


prescrizione CONTINUI a decorrere rispetto ai relativi INTERESSI.

Gli interessi si distinguono in USUALI (quando hanno fonte negli usi), LEGALI e NEGOZIALI.
Gli interessi si distinguono poi per la loro causa, REMUNERATIVA o RISARCITORIA. I secondi
costituiscono una LIQUIDAZIONE FORFETTARIA minima del danno per il RITARDO nel
pagamento, e prendono anche il nome di interessi MORATORI.
Un terzo gruppo comprende gli interessi INDENNITARI, dovuti da chi fruisce dei vantaggi di
una somma versata dal creditore senza diritto di restituzione. Si ritiene per che NON si tratti
di INTERESSI in senso proprio, non essendovi unobbligazione avente ad oggetto il capitale.

Vengono detti interessi COMPENSATIVI, per distinguerli dagli interessi MORATORI, gli
interessi aventi FUNZIONE REMUNERATIVA, cio gli interessi che rappresentano un
COMPENSO percentuale periodico dovuto IN CAMBIO del vantaggio della DISPONIBILITA di
una SOMMA DI DENARO spettante al creditore.
Essi sono accomunati dal fatto di PRESCINDERE DALLA MORA del debitore e di trovare
piuttosto il loro fondamento nella cd. FECONDITA NATURALE DEL DENARO, ossia nel
principio secondo il quale la disponibilit nel tempo del denaro altrui va pagata perch integra
un obiettivo vantaggio economico.
T(prevalente) distingue, allinterno della categoria degli interessi cd. compensativi, tra
interessi COMPENSATIVI in senso proprio e interessi CORRISPETTIVI, dove questi ultimi
corrisponderebbero agli interessi dovuti sulle somme date a mutuo e sulle somme liquide ed
esigibili (v. infra, punti a e b), mentre i primi sarebbero quelli dovuti a titolo equitativo (punti
c e d).
! Tale distinzione, largamente recepita, pu essere accettata se si tiene presente che gli
interessi corrispettivi appartengono pur sempre alla categoria degli interessi aventi funzione
remunerativa (contrapposta a quella degli interessi moratori), e che pur in senso ampio essi
stessi sono comunque compensativi.
Ad ogni modo, tra gli interessi compensativi (in senso ampio) possono distinguersi:
a) gli interessi sui CAPITALI concessi a MUTUO o comunque in GODIMENTO. Sono i cd.
FRUTTI CIVILI, cio il PRODOTTO GIURIDICO del CAPITALE. Essi si distinguono rispetto ai
frutti naturali, che sono invece i prodotti materiali diretti della cosa madre.
Interessi sul capitale sono previsti dalla LEGGE nella disciplina di vari contratti, tra cui il pi
importante il MUTUO, che ai sensi dellart. 1815,1 SI PRESUME ONEROSO. Tale articolo
esprime un PRINCIPIO DI FONDO del diritto delle obbligazioni pecuniarie: la dazione di una
somma di denaro con facolt del ricevente di disporne nel proprio interesse con obbligo di
restituzione, importa la corresponsione degli interessi in favore del creditore.

317

Conferme di questo principio si hanno nel DEPOSITO IRREGOLARE (1782,2), nel CONTO
CORRENTE (1825), ecc., ma esso COMUNQUE APPLICABILE nei veri contratti in cui ricorre
lo schema della dazione di un capitale con facolt di godimento (es. deposito bancario di
denaro, sconto bancario, ecc.).
Al di fuori di tale schema contrattuale NON DECORRONO INTERESSI su somme non scadute,
SALVO che il contratto risulti dalla LEGGE o dal TITOLO. Una DEROGA tradizionale al
principio della non decorrenza degli interessi sulle somme non scadute si riscontra tuttavia
nellipotesi in cui il compratore fruisca di un TERMINE per il PAGAMENTO pur avendo il
venditore GI CONSEGNATO il bene.

b) gli interessi sulle SOMME LIQUIDE ed ESIGIBILI (interessi di pieno diritto); lESIGIBILIT
del credito comporta una situazione in cui il debitore gode di un capitale attualmente
spettante al creditore, e GIUSTIFICA pertanto che questultimo ne sia compensato mediante
gli INTERESSI legali a PRESCINDERE dal TITOLO.
DIVERSA dalla nozione di ESIGIBILITA (v. infra) quella di MORA, la quale il RITARDO
imputabile alladempimento, e presuppone lATTUALITA dellOBBLIGO, mentre lESIGIBILIT
attiene invece allESERCIZIO del DIRITTO.
Il credito pu pertanto essere esigibile senza che ricorra una situazione di mora. Ci accade
principalmente quando lobbligazione pecuniaria sia pagabile al DOMICILIO DEL DEBITORE
(cd. dette qurable).
ANCHE quando il debitore in MORA, gli interessi sono sempre COMPENSATIVI se richiesti in
base ai semplici PRESUPPOSTI di LIQUIDITA e ESIGIBILITA del credito a PRESCINDERE dal
titolo RISARCITORIO. Al creditore spettano gli interessi di pieno diritto e gli interessi
moratori, ma la corresponsione dei PRIMI ELIDE il diritto ai SECONDI in quanto DIMINUISCE
lentit del DANNO RISARCIBILE.

c) gli interessi sulle SOMME DOVUTE a TITOLO di PREZZO dal compratore che abbia gi
ricevuto il POSSESSO della cosa produttiva di FRUTTI o di altri PROVENTI; la ratio della
norma va ricercata nellESIGENZA EQUITATIVA di compensare il venditore per il mancato
godimento del prezzo e della cosa gi consegnata.
Lapplicazione comunque ESCLUSA se risulta che il CONTRATTO ha gi TENUTO CONTO del
vantaggio della dilazione; lapplicazione di interessi legali si restringe quindi principalmente
allipotesi di DILAZIONE di pagamento CONCESSA DOPO la STIPULAZIONE del contratto.
d) gli interessi sulle SOMME DOVUTE a titolo RISARCITORIO o INDENNITARIO; si tratta di una
CREAZIONE della GIURISPRUDENZA, mossa dallesigenza di non lasciar privo il creditore del
diritto agli interessi nei casi in cui la illiquidit del credito non consente la decorrenza degli
interessi di pieno diritto.

318

Di regola lILLIQUIDITA non esclude la MORA: il debitore infatti AUTOMATICAMENTE in


mora se si tratta di risarcimento da ILLECITO (1219,1), e comunque se non provvede
tempestivamente a fare quanto meno unOFFERTA approssimativa di quanto dovuto. Da un
punto di vista SISTEMATICO tali interessi vanno quindi propriamente inquadrati fra gli
interessi MORATORI.
La regola degli interessi compensativi DEROGABILE dalle parti e da singole norme. In
particolare, le parti possono stipulare il MUTUO e gli altri analoghi contratti di concessioni di
capitali a TITOLO GRATUITO. Le parti possono poi ESCLUDERE la decorrenza di INTERESSI
sulle SOMME LIQUIDE ed ESIGIBILI (1282,1). Il patto che esclude gli interessi compensativi
NON richiede la FORMA SCRITTA.
La regola sugli interessi di pieno diritto subisce una DEROGA legale in tema di crediti per
FITTI o PIGIONI, sui quali decorrono INTERESSI solo dalla COSTITUZIONE IN MORA
(1282,2).
Altra DEROGA concerne i crediti aventi ad oggetto il RIMBORSO di spese fatte per COSE DA
RESTITUIRE: gli interessi non decorrono per il tempo in cui il creditore si serve della cosa
SENZA essere tenuto a pagare un CORRISPETTIVO n a rendere conto dei FRUTTI (1282,3).
Un'altra DEROGA costituita dal LEGATO DI SOMMA DI DENARO, sulla quale gli interessi
decorrono dal giorno della DOMANDA (669,2).
Altra eccezione prevista in tema di INDEBITO: le somme pagate sono immediatamente
ESIGIBILI da parte delladempiente, ma se il destinatario era in BUONA FEDE, gli interessi
sono dovuti solo dal giorno della DOMANDA (2033, 2036,2).
La regola dellindebito applicabile nellipotesi in cui la prestazione pecuniaria devessere
restituita a seguito di dichiarazione di NULLITA, ANNULLAMENTO o RESCISSIONE del
contratto, nonch in caso di RISOLUZIONE del contratto per IMPOSSIBILITA SOPRAVVENUTA
NON IMPUTABILE alle parti.

Il TASSO LEGALE degli interessi (1284,1) attualmente del 2,5% (da gennaio 2012). Le parti
possono CONVENIRE un PIU ALTO tasso di interessi, ma il patto richiede la FORMA SCRITTA
(1284,3).
Il patto non stipulato in forma scritta NULLO solo NELLA PARTE in cui determina un TASSO
SUPERIORE. La nullit del patto NON pu essere SANATA da una successiva convalida o da un
successivo riconoscimento da parte del debitore. Ciononostante, la giurisprudenza ritiene che
il pagamento di interessi in nella misura ultralegale NON dia luogo a RIPETIZIONE, trattandosi
di adempimento di unOBBLIGAZIONE NATURALE.
La MISURA degli interessi secondo la giurisprudenza PU essere determinata anche PER
RELATIONEM, es. con riferimento alla misura usualmente praticata dagli istituti di credito.

319

Un tradizionale LIMITE sostanziale allAUTONOMIA PRIVATA in tema di interessi


rappresentato dal DIVIETO degli INTERESSI USURARI, cio degli interessi esorbitanti rispetto
al valore di mercato. In seguito alle modifiche apportate dalla l. 108/96, lart. 1815,2 sancisce
la NULLIT della clausola usuraria e che non sono dovuti interessi, cio ESCLUSA anche la
CORRESPONSIONE degli INTERESSI LEGALI.

Per ANATOCISMO ci si riferisce al diritto agli INTERESSI degli INTERESSI (1283). Gli interessi
anatocistici sono LEGALI o CONVENZIONALI e possono avere anche fonte negli USI.
Gli interessi anatocistici LEGALI sono dovuti a seguito di DOMANDA GIUDIZIALE. Essi
decorrono dal giorno della domanda sugli interessi che siano SCADUTI e DOVUTI da almeno 6
MESI. La domanda giudiziale deve essere appositamente diretta al conseguimento degli
interessi anatocistici.
Gli interessi anatocistici possono essere CONVENZIONALI, ma solo in quanto la
CONVENZIONE sia POSTERIORE alla SCADENZA degli INTERESSI, altrimenti NULLA. Per
poter stipulare interessi secondari, inoltre, gli INTERESSI PRIMARI devono essere dovuti da
almeno 6 MESI.
Il TASSO sugli interessi anatocistici quello LEGALE a prescindere dal tasso degli interessi
primari. Una misura MAGGIORE pu essere fissata convenzionalmente, semprech il PATTO
sia SUCCESSIVO alla scadenza degli interessi primari e rispetti il requisito della FORMA
SCRITTA.
La norma del codice sulla SCADENZA degli interessi anatocistici (1283) fa SALVI gli USI
CONTRARI. Gli usi richiamati sono quelli NORMATIVI. La giurisprudenza aveva in passato
ritenuto sufficiente il riferimento alle cd. NORME BANCARIE UNIFORMI, attribuendo a tali
norme la natura di usi normativi e reputandole pertanto idonee a prevedere validamente
lanatocismo nelle operazioni di conto corrente. Lattuale orientamento ha invece riconosciuto
che tali norme hanno in realt natura di CONDIZIONI GENERALI del contatto e non possono
pertanto derogare al disposto dell art. 1283.

320

V TEMPO E LUOGO DELLA PRESTAZIONE



Il tempo e il luogo della prestazione sono modalit autonome della prestazione, in quanto
costituiscono oggetto di appositi criteri di determinazione. Il tempo in cui una prestazione
deve essere eseguita ha poi una sua specifica rilevanza in quanto ne sospende di regola
lesigibilit, mentre la sua violazione d luogo ad una forma di inadempimento distintamente
qualificata come ritardo.

IL TERMINE
Il termine dellobbligazione il tempo delladempimento, cio il tempo nel quale o durante il
quale la prestazione deve essere eseguita. In termini pi ristretti si parla di termine quale
tempo futuro dellobbligazione.
Lunit di tempo generalmente il giorno, ma il titolo pu stabilire un termine pi breve o pi
lungo (periodo). Il tempo pu essere determinato con riferimento al calendario o ad un evento
certo nel suo accadimento (es. la morte). Lincertezza sul quando non rende incerta
lobbligazione ma solo il momento della sua esecuzione.
Il termine si distingue dalla condizione che una disposizione negoziale o legale che
dallavverarsi di un evento incerto fa dipendere la nascita o lestinzione del rapporto
obbligatorio.
Il termine dellobbligazione regola un aspetto della prestazione, e pertanto si distingue
rispetto al termine del contratto, il quale riguarda gli effetti del contratto stesso segnandone il
momento iniziale o finale. Il contratto a termine iniziale non ancora produttivo degli effetti
finali, e lobbligazione che ha fonte in tale contratto non ancora sorta: essa unobbligazione
futura. Lobbligazione a termine invece gi esistente ma non ancora esigibile.
Talvolta lindicazione di un termine del contratto deve intendersi, in via interpretativa, come
indicazione riferita alle prestazioni contrattuali. Es. se le parti dichiarano che il contratto
dovr essere eseguito entro il 29 aprile, esse si riferiscono alle prestazioni dedotte nello
stesso.

Il termine dellobbligazione un elemento accidentale. Quale modalit temporale
delladempimento il termine sempre necessario, poich vi sempre un tempo nel quale
lobbligazione deve essere adempiuta. La qualifica di elemento accidentale ha per riguardo
alla nozione ristretta di termine quale tempo futuro della prestazione: ci sta a significare che
la prestazione pu essere destinata ad unesecuzione futura nel tempo ma anche essere
immediatamente esigibile.

321

Lobbligazione invece a termine quando il titolo, gli usi o la legge ne prevedono


ladempimento futuro ovvero quando il termine necessario. Il termine necessario quando
esso richiesto dalla natura o dalle modalit della prestazione, dellinteresse creditorio o
dalla causa del contratto.
Il termine necessario non va confuso con il termine essenziale, il quale rileva ai fini dei rimedi
spettanti al creditore in caso di ritardo (1457). La necessit del termine esprime invece il
necessario svolgimento futuro della prestazione.
La necessit del termine comporta che in mancanza di una sua determinazione negoziale o
legale il credito non immediatamente esigibile. Si impone allora il criterio del termine
congruo, potendo farsi ricorso alla determinazione negoziale.

Le obbligazioni ad esecuzione istantanea sono quelle dirette al soddisfacimento dellinteresse
creditorio mediante un unico risultato o atto conclusivo, anche se ladempimento richieda un
certo tempo di svolgimento e una fase preparatoria.
Da esse si distinguono le obbligazioni ad esecuzione continuata, che sono quelle in cui
linteresse del creditore definitivamente soddisfatto nella misura in cui ladempimento dura
nel tempo (per cui la continuit in funzione dellinteresse del creditore); o ad esecuzione
periodica, in cui i singoli adempimenti devono essere eseguiti ad intervalli.
La periodicit pu essere prevista a favore del creditore o del debitore. Anche se la periodicit
prevista a vantaggio del debitore, i singoli adempimenti successivi nel tempo sono collegati
in funzione di un interesse durevole del creditore quale risulta dalla fonte dellobbligazione.
Es. istantanea lobbligazione di pagare una somma di denaro, mentre periodica
lobbligazione di corrispondere una rendita. Tipica prestazione continuativa quella del
locatore, il quale fa godere nel tempo il bene al locatario.
Il carattere istantaneo, continuato o periodico delle prestazioni qualifica anche i contratti che
hanno ad oggetto tali prestazioni. La distinzione tra contratti ad esecuzione istantanea e
contratti ad esecuzione continuata o periodica rileva principalmente ai fini della risoluzione
per inadempimento o per avveramento della condizione: soltanto nei primi la risoluzione ha
effetti retroattivi.

Il termine pu essere inziale o finale. Nelle obbligazioni ad esecuzione continuata o periodica
il termine iniziale e quello finale indicano i momenti nei quali inizia e termina la prestazione.
Nelle obbligazioni ad esecuzione istantanea non vi a rigore un termine inziale o finale ma il
termine delladempimento. In dottrina si parla tuttavia di termine inziale anche con riguardo
alle obbligazioni ad esecuzione istantanea, volendosi indicare il momento a partire dal quale
la prestazione diviene esigibile. Si parla anche di termine finale, per indicare il giorno ultimo
entro il quale il debitore pu adempiere.

322

Il termine si presume a favore del debitore (1184). Il termine a favore del debitore rende la
prestazione inesigibile fino al momento della scadenza. Tale inesigibilit esprime un limite
allesercizio del diritto di credito senza escluderne o renderne incerta lesistenza.
Il debitore che esegue la prestazione prima della scadenza non pu per pretenderne la
restituzione in quanto il beneficio del termine limita lesercizio del diritto di credito ma non
limita il potere del debitore di eseguire la prestazione. In tal caso si dice che la prestazione
gi eseguibile ma non esigibile.
La prestazione anticipata attua il rapporto obbligatorio (non vi pertanto indebito), ma dato
che il pagamento anticipato comporta un vantaggio economico per il creditore, il codice
prevede che il debitore possa esercitare lazione di arricchimento nel caso in cui abbia pagato
ignorando lesistenza del termine (1185).
A parte questa ipotesi, al debitore spetta il risarcimento del danno se il creditore ha
approfittato della sua incapacit legale o naturale o se abbia conseguito il pagamento con dolo.
Anteriormente alla scadenza del termine non attuale il tempo della prestazione come
momento di realizzazione dellinteresse, ma gi attuale il tempo di esecuzione degli atti
preparatori.
Anteriormente alla scadenza del termine si impone inoltre come immediatamente attuale
losservanza di quel comportamento che rivolto al rispetto della sfera giuridica del creditore,
e che rientra anchesso nel contenuto della prestazione dovuta (cd. cautela).
Inoltre la pendenza del termine esclude lesigibilit del credito ma non la sua disponibilit n
esclude che il creditore compia atti conservativi o agisca per laccertamento del suo diritto.

Il termine pu anche risultare a favore esclusivo del creditore (1184), e in tal caso il creditore
pu esigere subito ladempimento.
Prima della scadenza del termine il debitore non attualmente tenuto ad eseguire la
prestazione n ha il potere di adempiere, ma dovr adempiere alla scadenza o in seguito alla
richiesta della prestazione da parte del creditore.
Il termine pu anche essere stabilito a favore sia del debitore che del creditore: in tal caso
tutelato linteresse del debitore a beneficiare di un certo tempo prima di eseguire la
prestazione, nonch linteresse del creditore a non ricevere la prestazione prima del tempo
previsto.

Linteresse del debitore ad attendere la scadenza del termine a proprio favore diventa tuttavia
immeritevole di tutela se il mutamento della sua situazione patrimoniale mette
obiettivamente in pericolo il soddisfacimento del credito, ossia quando questi diviene

323

insolvente o diminuisce per fatto proprio le garanzie che aveva dato o non d le garanzie che
aveva promesso.
In tal caso il debitore perde il beneficio del termine, e il creditore potr esercitare il proprio
diritto senza dover attendere la scadenza del termine.
La decadenza dal beneficio del termine un rimedio rimesso direttamente al creditore al di
fuori del tramite della pronuncia giudiziaria. Il creditore pu quindi costituire in mora il
debitore senza rivolgersi al giudice, e conseguentemente pu agire in giudizio per la condanna
del debitore senza che occorra una domanda volta a farlo decadere dal beneficio del termine.
Limmediata esigibilit del termine consente al creditore di avvalersi anche dei rimedi
contrattuali, in particolare delleccezione di inadempimento. La disciplina contrattuale
prevede comunque espressamente la possibilit di sospendere lesecuzione della prestazione
se le condizioni patrimoniali della controparte siano divenute tali da mettere in evidente
pericolo il conseguimento della controprestazione (1461).
Il debitore perde il beneficio del termine anche quando dichiara di non voler (o di non poter)
adempiere. Affinch la dichiarazione abbia tale effetto per necessario che la stessa sia seria,
e che pertanto sia fatta per iscritto. La giurisprudenza riconosce eguale certezza
dinadempimento al comportamento del debitore oggettivamente e univocamente
incompatibile con la volont di adempiere.

DETERMINAZIONE DEL TEMPO DELLADEMPIMENTO
Il tempo delladempimento pu essere determinato dal titolo, dagli usi, dalla legge o dal
giudice (1183).
Titolo il contratto o altro atto costitutivo del rapporto obbligatorio. Esso fonte primaria di
determinazione del termine. In mancanza, si applicano gli usi e le particolari disposizioni
legislative. In mancanza, si applica il criterio legale della immediata scadenza della
prestazione, ma se il termine necessario, e non risulta altrimenti determinato o
determinabile, esso fissato dal giudice.

DETERMINAZIONE RIMESSA ALLE PARTI
Il titolo pu fissare direttamente il termine o fissare i criteri della sua determinazione. Il titolo
pu anche rinviare la fissazione del termine ad un successivo accordo tra debitore e creditore
ovvero rimetterla alla volont di una delle parti o di un terzo.
La rimessione del termine alla volont del creditore comporta lattribuzione di un potere che
il creditore esercita nel proprio interesse ma sempre nellosservanza del dovere di
correttezza.
Il codice prevede che il termine rimesso alla volont del creditore pu essere fissato dal
giudice su istanza del debitore che intende liberarsi (1183). La determinazione giudiziale

324

presuppone che il debitore abbia inutilmente interpellato il creditore; presuppone inoltre che
linteresse del creditore o del debitore richieda un adempimento successivo, altrimenti trova
applicazione la regola generale della immediata eseguibilit dellobbligazione.
Il codice prevede la determinazione giudiziale anche nel caso in cui il termine sia rimesso alla
volont del debitore (1183,2). La portata di tale norma va intesa nel senso di impedire un
ingiustificato approfittamento del debitore, il quale pertanto potr determinare il tempo
delladempimento soltanto se il suo potere risulti sufficientemente delimitato mediante
riferimenti alla prestazione, ad altri elementi obiettivi o ad un periodo di tempo.
La presenza di tali riferimenti pu anzi significare di per s che spetta al debitore specificare
in concreto il momento della prestazione. Es. consegna estate 2012 fa presumere che la
scelta del giorno della consegna allinterno del periodo indicato spetti al debitore.
In generale, ladozione di un termine approssimativo (es. al pi presto) deve intendersi nel
senso che la scelta del concreto momento della prestazione lasciato al debitore. Le clausole
<<quando possibile>> e simili (1817,2) devono inoltre essere interpretate secondo buona
fede, dandosi rilievo a quelle circostanze (es. temporanea difficolt finanziaria, compimento di
un affare) alle quali le parti hanno voluto fare implicito riferimento.
Inoltre, lespressione quando vorrai indirizzata al debitore va intesa come una temporanea
dilazione, non nel senso che questi possa legittimamente disattendere la richiesta del
creditore. A seguito della richiesta di pagamento il debitore deve adempiere lobbligazione
entro un tempo ragionevole in rapporto alle circostanze.

DETERMINAZIONE SECONDO GLI USI
La possibile determinazione del termine secondo gli usi non pacifica:
Tx obietta che la disciplina dellobbligazione richiama in questa materia gli usi al fine di
accertare la necessit del termine, e una volta che tale necessit sia stata accertata sarebbe
comunque necessario rivolgersi al giudice per la determinazione.
! Lintervento del giudice ha piuttosto lo scopo di colmare una lacuna non altrimenti colmabile
n in via interpretativa n in via integrativa.
Gli usi concernenti il termine prevalgono sui criteri legali generali e, salva diversa previsione,
prevalgono anche sulle specifiche determinazioni normative ove siano riconosciuti quali usi
negoziali (1340).

DETERMINAZIONE MEDIANTE NORMATIVE SPECIFICHE
Il termine pu essere fissato dalla legge. Determinazioni legali specifiche si riscontrano nella
disciplina delle singole fonti legali (es. obbligazioni tributarie) e nella disciplina di rapporti
contrattuali tipici, in particolare quelli ad esecuzione continuata o periodica. Particolare

325

rilevanza assume la durata della locazione, per la quale sono dettate norme in larga parte
inderogabili.
Per quanto attiene al prezzo, la disciplina della vendita prevede che esso devessere pagato al
momento della consegna (1498), in espressione del pi generale principio di contestualit,
secondo il quale nei contratti a prestazioni corrispettive le obbligazioni devono essere
eseguite in un unico contesto.

LIMMEDIATA ESIGIBILITA DEL CONTRATTO
Se il termine non fissato dal titolo, dagli usi o dalla legge, e se la prestazione non richiede un
certo tempo per la sua esecuzione, si applica il principio della immediata esigibilit del credito
(1183,1), che un criterio legale generale previsto dalla disciplina dellobbligazione.
Alla immediata esigibilit della prestazione fa riscontro la sua immediata eseguibilit da parte
del debitore: come il creditore ha il diritto di esigere immediatamente la prestazione, cos il
debitore ha il diritto di liberarsi dallobbligazione, e di mettere in mora il creditore che rifiuti
la sua offerta.

LA DETERMINAZIONE GIUDIZIALE
Il termine pu essere fissato dal giudice, quale atto di volontaria giurisdizione, quando la
prestazione richiede un certo tempo per la sua esecuzione, ossia quando un termine
necessario ma esso non specificato dal titolo o da altra fonte (1183,1). Il termine fissato
dal giudice in mancanza di accordo tra le parti.
Il termine pu essere necessario in virt degli usi, per la natura della prestazione o per il
modo o il luogo dellesecuzione.
Il giudice non dispone in ordine al tempo delladempimento ma valuta la congruit del
termine tenendo conto della natura della prestazione, dellattivit preparatoria e di tutte le
circostanze rilevanti, ivi comprese le circostanze riguardanti la persona del debitore o della
sua azienda che il creditore conosceva o avrebbe dovuto conoscere.
Stessa natura (di volontaria giurisdizione) ha latto del giudice chiamato a fissare il termine
rimesso alla volont del debitore o del creditore (1183,2). Il giudice interpellato non stabilir
un termine a suo arbitrio ma accerter quale sia il tempo ragionevole, in rapporto alle
circostanze, entro il quale il debitore deve adempiere.
Anche in assenza di determinazione giudiziarie, lobbligazione deve essere adempiuta in un
termine congruo: il debitore tenuto ad emettere il normale sforzo diligente per superare gli
ostacoli che si frappongono al soddisfacimento dellinteresse creditorio.
Il creditore daltro canto non pu rifiutare legittimamente la prestazione adducendo che il
termine non stato fissato dal giudice, in quanto cos facendo violerebbe lobbligo di

326

correttezza, posto che egli non ha alcun interesse apprezzabile a respingere la prestazione
eseguita entro un termine congruo.
Analogamente, se il termine rimesso al debitore e il creditore richiede ladempimento, il
debitore deve provvedere ad adempiere entro un termine congruo. Il debitore che rimane
inerte in attesa della determinazione giudiziale non si sottrae dunque alla responsabilit per
ritardo.
La mancanza della determinazione giudiziale non un esimente perch non impedisce al
debitore di valutare la congruit del termine: questa valutazione basata su un parametro
obiettivo, ossia sul tempo normalmente necessario per ladempimento in rapporto alle
circostanze.

LA DURATA DELLE PRESTAZIONI CONTINUATE O PERIODICHE
La durata delle prestazioni continuate o periodiche dipende dal titolo. Nei rapporti
contrattuali essa generalmente fissata dal termine finale di efficacia del contratto ed
rimessa alla volont delle parti.
La legge vede con sfavore i termini eccessivamente lunghi. Le obbligazioni pecuniarie (es. la
rendita) possono essere anche perpetue, ma in tal caso trova applicazione il principio
imperativo della redimibilit.
a rilevanza sociale di determinati rapporti ne giustifica invece limposizione di una durata
minima (es. rapporto di lavoro subordinato, locazione, ecc.).
In mancanza di determinazioni del titolo o della legge il debitore pu avvalersi del diritto di
recesso, salvo che risulti la necessit di una durata minima del rapporto, dovendosi applicare
allora il criterio del congruo termine. Es. nel comodato il termine pu risultare dalluso cui la
cosa destinata (1810).

COMPUTO DEL TERMINE
Il computo del termine loperazione di calcolo del giorno di scadenza dellobbligazione. La
scadenza il momento di compimento del termine, cio il momento nel quale diviene attuale
lobbligo di eseguire la prestazione e il diritto di esigerla.
Il computo del termine si effettua tenendo conto di alcune regole valevoli per la prescrizione,
appositamente richiamate (1187,1): i computo va effettuato secondo il calendario comune;
non si tiene conto del giorno iniziale; se il termine scade in un giorno festivo, esso prorogato
al giorno seguente non festivo; se il termine indicato in mesi o anni esso scade nel giorno
corrispondente al giorno del mese iniziale; se nel mese finale manca il giorno corrispondente,
il giorno di scadenza lultimo del mese precedente (2963).

327

Il contratto pu derogare queste regole (1187,3), salve le ipotesi eccezionali in cui il termine
determinato da disposizioni legali imperative.

IL LUOGO
Il luogo dellobbligazione dove la prestazione deve essere eseguita. Luogo delladempimento
pu essere un luogo specifico o un ambito territoriale (es. il debitore pu essere obbligato a
non esercitare attivit commerciale di concorrenza nel territorio regionale).
Il luogo una modalit normalmente importante per il creditore e pertanto deve essere
indicata nel titolo o altrimenti determinata. Vi sono tuttavia obbligazioni di prestazioni non
locative che non richiedono un particolare luogo di adempimento in quanto il soddisfacimento
dellinteresse del creditore prescinde da questo (es. obbligo di menzionare la
sponsorizzazione di unattivit culturale).
La prestazione pu poi essere eseguita in pi luoghi contemporaneamente o
consecutivamente. In questo tipo di obbligazioni un criterio per identificare il luogo
delladempimento quello che fa riferimento alla fase ultima della prestazione.
Appare tuttavia pi corretto il criterio che fa riferimento ai posti in cui la prestazione deve
essere eseguita: luogo della prestazione pertanto solamente quello in cui lesecuzione ha
COMPIMENTO se lattivit precedente il debitore non tenuto a svolgerla in altri determinati
luoghi. Se invece il creditore richiede che fasi della prestazione siano eseguite in determinati
luoghi differenti, questi vanno considerati come altrettanti luoghi delladempimento.
Lesecuzione in pi luoghi pu essere prevista anche alternativamente: in tal caso ciascuno di
essi considerato come luogo della prestazione fino al momento in cui lalternativa sar
risolta.

DETERMINAZIONE DEL LUOGO
Il luogo delladempimento innanzitutto quello indicato dal contratto, e pi in generale dal
titolo (1182). Il luogo pu poi essere determinato dagli usi, i quali sono espressamente
richiamati dal codice. Se il luogo delladempimento non indicato dal titolo n determinato
dagli usi, trovano applicazione i criteri determinativi legali:
a) il luogo desumibile dalla natura e dalle circostanze delladempimento della prestazione
(1182,1): il luogo in cui pu essere normalmente soddisfatto linteresse del creditore. Es. il
restauro di un immobile si esegue nel luogo in cui esso si trova;
b) il luogo in cui si trovava la cosa al tempo in cui E SORTA lobbligazione (1182,2): con
riguardo agli immobili tale criterio trae ragione dallobiettivo collegamento tra prestazione e
luogo in cui linteresse creditorio pu essere soddisfatto; con riguardo ai mobili invece, il
criteri risponde a due diverse esigenze a seconda che la cosa si trovasse in origine nella sfera

328

di disposizione del debitore ovvero in quella del creditore: nel primo caso rileva lesigenza di
non far gravare sul debitore il costo e il rischio del trasporto, nel secondo rileva lopposta
esigenza che il creditore sia reimmesso nella disponibilit della cosa come in origine, senza
lonere di doverla recuperare in altro luogo.
Il criterio legale del luogo della cosa si applica alle obbligazioni di consegnare cose specifiche e
di genere limitato (cio quelle che devono essere prelevate da una determinata massa),
nonch quelle che devono essere prodotte dal venditore. Luogo di consegna delle cose
generiche invece il domicilio del debitore, secondo la regola generale finale.
c) il domicilio del creditore (obbligazioni pecuniarie): per le obbligazioni pecuniarie lart.
1182,3 dispone che devono essere adempiute al domicilio che il creditore aveva al momento
della scadenza, salvo che il titolo disponga diversamente. Questa regola costituisce una deroga
rispetto alla regola generale del pagamento al domicilio del debitore, ma essa conforme
alluso prevalso nelle obbligazioni commerciali gi allepoca della redazione del codice.
Il codice ha quindi inquadrato tutte le obbligazioni pecuniarie tra quelle cd. portabili (dettes
portables), sebbene non tutte lo siano: la giurisprudenza ha ristretto infatti il criterio del
domicilio del creditore ai soli crediti originariamente liquidi, escludendo quindi le
obbligazioni di risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale e in genere le
obbligazioni illiquide (dettes qurables), oltre ai titoli di credito, pagabili nel luogo indicato
nel documento o altrimenti nel domicilio dellobbligato.
Se il creditore un imprenditore il suo domicilio va indentificato nella sede dellimpresa (o in
quella principale, se pi di una).
Il pagamento del debito pecuniario va fatto al domicilio che il creditore ha al tempo della
scadenza, ma dato che il mutamento del domicilio potrebbe rendere pi gravoso
ladempimento del debitore, il codice prevede che questi possa adempiere presso il proprio
domicilio, avvertitone previamente il debitore (1182,3).
La giurisprudenza reputa irrilevante il mutamento di domicilio del creditore che non venga
comunicato al debitore (in corretta applicazione del pi generale principio di presunzione di
persistenza delle situazioni giuridiche). Il debitore pu acquisire conoscenza del mutamento
del domicilio anche senza una comunicazione di questo, ma non tenuto a compiere proprie
ricerche.
d) il domicilio del debitore (criterio residuale): in tutti i casi in cui il titolo, gli usi o la legge
non determinano un luogo diverso, il pagamento deve essere eseguito nel domicilio che il
debitore ha al momento della scadenza (1182,4). Questo generale criterio di chiusura si
applica sia relativamente alle obbligazioni di fare che alle obbligazioni di dare.

CONFLITTI DI CRITERI LEGALI

329

La regola della vendita che indica come luogo di pagamento del prezzo il luogo della consegna
(1498,2) si applica analogicamente agli altri contratti di scambio quando le prestazioni
devono essere eseguite contestualmente e una di esse abbia ad oggetto una somma di denaro.
Negli altri contratti se non risulta diversamente dal contratto, dalla natura della prestazione e
dalle circostanza, dagli usi o dalla legge, ciascuna parte esegue le sue obbligazioni al proprio
domicilio.
Quando si tratta di obbligazioni equivalenti che devono essere eseguite contestualmente, il
luogo in entrambi i domicili: vale pertanto liniziativa presa dalla parte che per prima offre la
prestazione.
Sebbene il contratto preliminare, oltre ad obbligare al perfezionamento del definitivo impegna
anche rispetto alle prestazioni finali e quindi permette di determinare il luogo di esecuzione,
la giurisprudenza orientata ad attribuire rilievo prevalente allobbligazione della
stipulazione del contratto, per cui trova applicazione il criterio della DUPLICITA del luogo di
adempimento (ciascuna parte adempie al proprio domicilio).

330

VI LADEMPIMENTO

Ladempimento lESECUZIONE della PRESTAZIONE. Pu consistere, in relazione al
contenuto della prestazione, nel compimento di ATTI GIURIDICI, nello svolgimento di
unATTIVITA MATERIALE o nella realizzazione di un RISULTATO.
Il codice utilizza come sinonimo di adempimento anche il termine PAGAMENTO, ma questo
nel linguaggio comune indica specificamente ladempimento dellOBBLIGAZIONE
PECUNIARIA.
Carattere specifico delladempimento la DOVEROSITA: esso si tratta di un FATTO DOVUTO
in quanto costituisce attuazione del rapporto obbligatorio: lOBBLIGAZIONE quindi il
TITOLO GIURIDICO delladempimento. In mancanza dellobbligazione ladempimento
INDEBITO, e in genere d diritto alla RIPETIZIONE (2033).
Alla doverosit connesso il carattere della IMPUTABILITA al debitore. Tale carattere dato
da un NESSO CAUSALE o GIURIDICO che collega ladempimento alla SFERA GIURIDICA e
quindi alla PERSONA del DEBITORE.
Limputabilit non esclusa dal concorso di FATTORI ESTERNI allattuazione del rapporto
obbligatorio, come il fatto del terzo e il fatto dello stesso creditore: ladempimento pu infatti
richiedere lACCETTAZIONE del creditore e pi in generale la COOPERAZIONE dellavente
diritto volta a porre il debitore in condizione di adempiere (es. fornitura di materiale, accesso
ai luoghi).
Laccettazione del creditore non esclude che ladempimento sia pur sempre imputato al
debitore, in quanto laccettazione un PRESUPPOSTO delladempimento, NON un suo
ELEMENTO.

Ladempimento un FATTO GIURIDICO, inteso come vicenda materiale o giuridica cui
lordinamento riconosce determinati effetti. Tale qualificazione stata molto dibattuta
soprattutto in passato; le principali posizioni dottrinali in proposito sono riconducibili alla
CONCEZIONE NEGOZIALE e a quella REALE:
T1x (concezione negoziale), propria della dottrina tradizionale, ravvisa nelladempimento un
ATTO di natura NEGOZIALE.
Alla concezione negoziale risale innanzitutto la tesi cd. CONTRATTUALE, secondo la quale
ladempimento richiederebbe di regola un atto di VOLONTA del debitore che si perfeziona
con lACCETTAZIONE del creditore integrando un ACCORDO con ad oggetto lESTINZIONE
dellobbligazione, o secondo un approccio pi decente al FINE della prestazione, cio sulla sua
destinazione allattuazione di una determinata obbligazione.

331

Altra tesi ravvisa nelladempimento un NEGOZIO UNILATERALE del debitore, per cui
elemento essenziale e costitutivo delladempimento sarebbe la VOLONTA del debitore di
destinare la prestazione allattuazione dellobbligazione.
Alla base della concezione negoziale vi la percepita necessit di dare unimpronta soggettiva
allatto di adempimento, in assenza della quale la prestazione sarebbe di per s inidonea ad
attuare il rapporto obbligatorio. Es. non costituirebbe adempimento la dazione di una somma
di denaro con la volont di effettuare una donazione.
T2! (concezione reale), ormai dominante in dottrina, ravvisa nelladempimento OBIETTIVA
REALIZZAZIONE della prestazione. Lelemento necessario e sufficiente delladempimento la
CORRISPONDENZA col PROGRAMMA OBBLIGATORIO, la quale basta di per s sola a collegare
la prestazione allobbligazione, senza che sia necessaria la volont del debitore. Es. chi
debitore pecuniario e paga una somma di denaro per ci stesso adempiente, a prescindere
dalla sua volont; per escludere il valore di adempimento occorre che interferisca una volont
negoziale volta a impedire o modificare gli effetti legali delladempimento.
La concezione reale comunemente espressa nella formula dellATTO DOVUTO, la quale
evidenzia il carattere ESECUTIVO delladempimento, quale attuazione di un obbligo gravante
sul debitore. La formula dellatto dovuto per RIDUTTIVA, in quanto lascia intendere che il
contenuto della prestazione debba essere un comportamento del debitore.
Al contrario, contenuto della prestazione PUO NON ESSERE una CONDOTTA del debitore, e in
ogni caso la NATURA delladempimento PRESCINDE dal contenuto della prestazione:
ladempimento si qualifica come tale in quanto costituisce VICENDA ATTUATIVA di un
rapporto obbligatorio, qualificandosi allora come FATTO (GIURIDICO) DOVUTO.
T3x (eclettica) ravvisa infine nelladempimento la natura di atto materiale o di negozio
secondo il contenuto dellobbligazione. A tale tesi va obiettato che essa dice ci in cui consiste
la prestazione, ma non risolve il problema della natura giuridica delladempimento.

LA DISCIPLINA
Ladempimento non regolato dalle norme sul contratto ma da NORME SPECIFICHE e da quei
PRINCIPI GENERALI che appaiono appropriati in relazione agli interessi delle parti.
REQUISITI SOGGETTIVI principali delladempimento sono la LEGITTIMAZIONE AD
ADEMPIERE e la LEGITTIMAZIONE A RICEVERE la prestazione. Altro requisito soggettivo la
CAPACITA DI AGIRE, la quale di regola richiesta SOLO per il CREDITORE.
REQUISITI OGGETTIVI delladempimento sono invece i requisiti di CONFORMITA della
prestazione eseguita alle varie DETERMINAZIONI LEGALI e CONTRATTUALI.

332

La VALIDITA delladempimento indica in generale lESATTEZZA soggettiva e oggettiva della


prestazione eseguita, ovvero esprime un GIUDIZIO DI CONFORMITA al programma
obbligatorio.
La nozione di validit delladempimento non va confusa con quella di VALIDITA DEL
CONTRATTO, la quale riguarda il MOMENTO COSTITUTIVO, e significa conformit ai requisiti
di liceit, capacit e integrit del consenso. La validit della prestazione attiene invece al
MOMENTO ESECUTIVO, e significa esattezza della prestazione.
Anche ladempimento della prestazione devo ovviamente conformarsi al rispetto della LEGGE,
dellORDINE PUBBLICO e del BUON COSTUME, ma la LICEITA rileva pur sempre come
ESATTEZZA della prestazione.
Per quanto riguarda poi lintegrit del consenso, i VIZI del consenso NON INFICIANO LA
VALIDITA delladempimento, salvo che per la VIOLENZA, in ragione della prevalente esigenza
di tutela della libert della persona (mentre irrilevante la minaccia di far valere un diritto).
INVALIDITA delladempimento lINESATTEZZA della prestazione. Sua conseguenza pu
essere innanzitutto lINEFFICACIA delladempimento, cio la sua inidoneit ad estinguere
lobbligazione.
Linefficacia AUTOMATICA quando colpisce di per s ladempimento senza che occorra
liniziativa del creditore (es. esecuzione di aliud pro alio, adempimento eseguito nei confronti
di un non legittimato). Linefficacia automatica NON si identifica con la NULLITA:
diversamente dalla nullit, il pagamento inefficace pu essere ACCETTATO dal creditore con
conseguente estinzione del rapporto obbligatorio.
Ladempimento inesatto che non sia colpito da inefficacia immediata pu divenire inefficace in
seguito ad un ATTO DI IMPUGNAZIONE. Tale atto non si identifica con lannullamento del
contratto, in quanto costituisce esercizio di un POTERE STRAGIUDIZIALE DI RIGETTO,
mediante il quale il creditore priva di efficacia ladempimento e obbliga il debitore a
rinnovarlo.
Se la prestazione stata eseguita il creditore non ha di regola il potere di rigettarla (ad es.
restituendo le cose ricevute); per privare di efficacia ladempimento sar necessaria la
rimozione del titolo dellobbligazione, ad es. se si tratta di unobbligazione contrattuale sar
necessario ottenere la risoluzione del contratto.
Lautonoma impugnazione delladempimento NON un rimedio di carattere GENERALE. Essa
espressamente prevista dalla legge in CASI DETERMINATI. Unipotesi tipica quella del
pagamento eseguito con COSE ALTRUI: se il debitore esegue la prestazione mediante cose di
cui non poteva disporre, il creditore, che ha ricevuto il pagamento in buona fede, pu
impugnarlo (1192,2).
LADEMPIMENTO PARZIALE lesecuzione di una parte della prestazione, idonea a soddisfare
proporzionalmente linteresse del creditore. Di regola il creditore PUO RIFIUTARE un
adempimento parziale, salvo che questo sia ammesso dalla legge o dagli usi (1181).

333

Ladempimento parziale ESTINGUE lobbligazione per la QUOTA corrispondente; se per


lobbligazione INDIVISIBILE laccettazione va intesa come PROVVISORIA, subordinata al
completamento della prestazione.
Le SPESE delladempimento sono a carico del DEBITORE (1196). Il fondamento di questa
regola lesigenza dellintegrale soddisfacimento dellinteresse creditorio secondo il
contenuto dellobbligazione.

LA LEGITTIMAZIONE
La nozione di legittimazione non va confusa con quella di TITOLARITA del rapporto
obbligatorio. La titolarit la spettanza delle posizioni di debito e di credito, propria
rispettivamente del debitore e del creditore. La legittimazione invece il POTERE DI
ATTUARE le posizioni di debito e credito.
La legittimazione ad adempiere e a ricevere va poi tenuta distinta rispetto agli specifici
POTERI inerenti allESECUZIONE del rapporto, sebbene alcuni di essi siano strettamente
ACCESSORI al potere principale, e il loro esercizio compete a chi titolare di esso: la
legittimazione ad adempiere, in particolare, comporta la legittimazione a fare lofferta non
formale nonch la legittimazione a fare lofferta formale e a mettere in mora il creditore; la
legittimazione ad adempiere non comporta per in quanto tale legittimazione ad agire contro
il creditore per i danni conseguenti alla sua condotta abusiva n ad esercitare i rimedi
contrattuali.
LA LEGITTIMAZIONE AD ADEMPIERE
Legittimati ad adempiere sono di regola il DEBITORE e i suoi AUSILIARI, le persone
AUTORIZZATE dalla LEGGE o dal GIUDICE, e in genere tutti i TERZI, salvo che il creditore
abbia un apprezzabile interesse a non ricevere la prestazione del terzo.
La legittimazione ad adempiere spetta in primo luogo al DEBITORE, cio il soggetto tenuto ad
eseguire la prestazione: normale infatti che chi sia titolare di un obbligo abbia anche il
potere di eseguirlo. Il debitore tuttavia ECCEZIONALMENTE privo della legittimazione ad
adempiere in caso di FALLIMENTO; in tal caso unico legittimato (legale) alladempimento sar
il curatore fallimentare.
LINCAPACITA del debitore non esclude la sua legittimazione ad adempiere: il debitore NON
PUO RIPETERE la prestazione a causa della sua incapacit (1191).
Se per il pagamento eseguito dallincapace con MODALITA o CONTENUTI che comportano
un PREGIUDIZIO a suo carico, torna ad operare il principio generale che salvaguardia
lincapace contro gli atti giuridici pregiudizievoli, peraltro NON comportando la
RIPETIBILITA bens il diritto ad un INDENNIZZO per il pregiudizio subito, entro i limiti
dellarricchimento conseguito dal creditore.

334

Se poi il creditore ha INDOTTO il debitore incapace ad ADEMPIERE, sar dovuto a


questultimo lintegrale RISARCIMENTO del danno per FATTO ILLECITO extracontrattuale.
La validit delladempimento, che riguarda lesattezza della prestazione, non preclude
lANNULLABILIT del NEGOZIO compiuto dal debitore legalmente incapace, il quale deve
essere lecito e rispettare i requisiti di capacit e integrit del consenso delle parti.

Oltre al debitore possono essere legittimati ad adempiere i RAPPRESENTANTI, gli AUSILIARI
e i SOSTITUTI.
RAPPRESENTANTE colui che adempie lobbligazione in nome e per conto del debitore, ossia
nellesercizio di un potere di rappresentanza; avendo questa per oggetto il compimento di
attivit giuridica, il rappresentante potr adempiere qualora ladempimento consti nello
svolgimento di tale attivit.
Tx esclude che ladempimento dia luogo allapplicazione specifica dellistituto della
rappresentanza volontaria, dato che di regola qualsiasi terzo pu adempiere, e leffetto
estintivo si realizza a prescindere dal potere di rappresentanza.
! Ci non toglie che ladempimento del rappresentante abbia una sua autonoma rilevanza
rispetto alladempimento del terzo, in quanto il primo NON d luogo a SURROGAZIONE e
libera in ogni caso i terzi garanti. Inoltre, il rappresentante gode di una pi ampia
legittimazione, poich a differenza dei terzi egli pu compiere atti di adempimento che
comportano la DISPOSIZIONE di diritti del debitore.
Per adempiere lobbligazione il debitore pu servirsi anche di MANDATARI. Il mandato avente
ad oggetto il PAGAMENTO di una somma di denaro ha come suo modello la DELEGAZIONE
PASSIVA di pagamento (1269): il debitore paga per conto del debitore ma in nome proprio,
mantenendo quindi rispetto al creditore la posizione di terzo.
Di adempimento del rappresentante si pu parlare solo quando ladempiente compie latto
nellesercizio del suo potere di rappresentanza: deve quindi trattarsi di attivit giuridica in
senso proprio; se si tratta invece di attivit materiale la persona che la esegue va inquadrata
nella figura dellausiliario o del sostituto.
LAUSILIARIO il soggetto che esplica unattivit di COOPERAZIONE con il debitore per
lESECUZIONE dellopera o del servizio dedotti in obbligazione.
Lausiliario prende il nome di SOSTITUTO quando si sostituisce al debitore nelleseguire in
tutto o in parte la prestazione personale ovvero quando si sostituisce allimpresa del debitore
nelleseguire in tutto o in parte una prestazione imprenditoriale.
In dottrina si ritiene che il sostituto goda di una MAGGIORE AUTONOMIA rispetto
allausiliario, anche se un pi sicuro dato caratterizzante rappresentato dalla sua
VICARIETA: si ritiene allora che di massima il debitore non possa ricorrere a sostituti salvo
che il titolo preveda la possibilit della sostituzione, o questa sia accettata dal creditore.

335

Con riguardo alle PROFESSIONI INTELLETTUALI la legge prevede che il professionista debba
eseguire PERSONALMENTE la prestazione, e che possa tuttavia AVVALERSI di sostituti e
ausiliari sotto la propria DIREZIONE e RESPONSABILITA, quando laltrui collaborazione sia
consentita dal titolo o dagli usi e non sia incompatibile con loggetto della prestazione (2232).

LEGITTIMATI LEGALI sono coloro che hanno la legittimazione ad eseguire lobbligazione
altrui in virt del loro UFFICIO, pubblico o privato.
Nella nozione di legittimati legali rientrano innanzitutto i RAPPRESENTANTI LEGALI, cio
coloro che hanno il potere di rappresentanza generale degli incapaci di agire. Legittimati legali
sono poi i soggetti AUTORIZZATI dalla legge ad ESTINGUERE lobbligazione ALTRUI in quanto
titolari di UFFICI ESPROPRIATIVI, GESTORI o LIQUIDATIVI (organi giudiziari, curatori
fallimentari, curatori delleredit, esecutori testamentari ecc.).
Anche nei casi in cui il legittimato legale non un rappresentante del debitore, in quanto
esplica in NOME PROPRIO i poteri connessi al suo ufficio, il PAGAMENTO direttamente
IMPUTATO alla sfera giuridica di quel soggetto: ladempimento eseguito dal legittimato legale
cio giuridicamente QUALIFICATO COME ADEMPIMENTO DEL DEBITORE, e non pu dar
luogo a surrogazione del credito.

Si ha ADEMPIMENTO DEL TERZO quando un soggetto esegue lobbligazione altrui in nome
proprio AL DI FUORI dellesercizio di unAUTORIZZAZIONE NEGOZIALE o di un UFFICIO. Il
terzo pu eseguire di INIZIATIVA PROPRIA oppure su ACCORDO con il DEBITORE (es. in base
ad un accollo interno, in base al quale si ha assunzione del peso di un debito da parte di un
terzo senza attribuzione di un diritto al creditore).
In ogni caso ladempimento del terzo si caratterizza come adempimento AUTONOMO nel
senso che il terzo non adempie quale rappresentante, ausiliario o sostituto del debitore, e
neppure quale legittimato legale.
Nel nostro ordinamento QUALSIASI TERZO pu di regola adempiere unobbligazione altrui, ed
quindi LEGITTIMATO alladempimento (1180,1).
Il terzo pu adempiere ANCHE CONTRO LA VOLONTA DEL CREDITORE, se questi non ha
interesse a che il debitore esegua personalmente la prestazione: il terzo NON cio
LEGITTIMATO ad adempiere quelle obbligazioni in cui rilevano normalmente le QUALITA
PERSONALI e la COMPETENZA TECNICA delladempiente. In particolare il creditore pu
rifiutare la prestazione professionale eseguita da un altro professionista o la prestazione
dimpresa eseguita da un altro imprenditore.
LAPPREZZABILE INTERESSE del creditore a non ricevere la prestazione da parte del terzo
sussiste in generale in tutti i casi in cui il terzo NON presenti quei REQUISITI che possono
avere INCIDENZA sul RISULTATO FINALE della prestazione, e la cui mancanza si traduce in
definitiva in una minore sicurezza di realizzazione del risultato dovuto.

336

Infine, la legge prevede lOPPOSIZIONE DEL DEBITORE manifestata al creditore quale causa
che legittima questultimo a rifiutare la prestazione del terzo (1180,2). Il creditore pu
accettare ugualmente la prestazione del terzo, ma ci vero in qualunque ipotesi di mancata
legittimazione del terzo, secondo il principio generale per cui il CREDITORE ha sempre
FACOLT DI ACCETTARE la prestazione offertagli, anche se questa oggettivamente o
soggettivamente INESATTA.
Ladempimento del terzo ha per effetto lESTINZIONE dellobbligazione del debitore nei
confronti del creditore. Alladempiente NON COMPETE il diritto di RIMBORSO se il pagamento
integra un atto di LIBERALITA. In caso contrario ladempiente potr far VALERE il diverso
TITOLO in base al quale ha eseguito lobbligazione e potr giovarsi della SURROGAZIONE se
ne ricorrono i presupposti. In assenza di un titolo specifico al terzo spetter lAZIONE DI
ARRICCHIMENTO.
ladempimento del terzo visto in genere come un INTERVENTO ESTERNO IDONEO a
soddisfare linteresse creditorio SENZA che si abbia ADEMPIMENTO dellobbligazione.
T1x ritiene che non si tratti solo di semplice soddisfacimento dellinteresse creditorio ma di
attuazione del suo diritto: ladempimento del terzo dimostrerebbe che il diritto del creditore
ha ad oggetto non la prestazione ma il conseguimento di un bene;
T2x esclude che vi sia adempimento dellobbligazione e attuazione del diritto di credito; il
rapporto obbligatorio si estinguerebbe piuttosto in quanto divenuto inutile.
! Ladempimento del terzo non produce il soddisfacimento dellinteresse creditorio come
potrebbe produrlo un qualsiasi evento umano o naturale (es. la marea libera la nave che il
debitore si era impegnato a disincagliare), bens in quanto il terzo un legittimato ad
adempiere, e il suo adempimento costituisce lattuazione dellobbligazione del debitore:
pertanto il creditore da parte sua riceve ci che gli dovuto, e nei suoi confronti lobbligazione
adempiuta a tutti gli effetti.
Ladempimento del terzo di regola un atto avente DUPLICE NATURA, ESECUTIVA e
NEGOZIALE.
Si tratta di un ATTO ESECUTIVO in quanto costituisce ATTUAZIONE di un precedente
RAPPORTO: rispetto al rapporto obbligatorio, latto del terzo quindi un atto di
adempimento, a cui va applicata la relativa disciplina in materia di capacit del creditore,
legittimazione a ricevere, ecc. Se poi il rapporto obbligatorio risulta INESISTENTE,
ladempimento del terzo integra un INDEBITO OGGETTIVO.
Nel caso in cui la prestazione sia INESATTA il creditore potr esperire i relativi rimedi NEI
CONFRONTI DEL DEBITORE, poich solo questultimo obbligato nei confronti del creditore.
Il debitore ASSOGGETTATO alladempimento del terzo in quanto si tratta esclusivamente di
un EFFETTO FAVOREVOLE, cio la sua liberazione dal debito. In presenza di effetti
SFAVOREVOLI deve quindi riconoscersi al debitore la facolt di OPPORSI alladempimento
altrui, anche DOPO che la prestazione sia stata eseguita, e di offrire in sostituzione lesatta

337

prestazione. La responsabilit per i cd. danni ulteriori derivanti dalla prestazione difettosa
(es. danni alla salute) grava sul terzo secondo la disciplina dellillecito.
Ladempimento del terzo inoltre un ATTO NEGOZIALE se e in quanto ladempiente DISPONE
della propria SFERA GIURIDICA, vale a dire dei suoi beni o della sua attivit , eseguendo una
prestazione a suo carico.
In tal caso ladempimento rimane assoggettato alla disciplina degli atti di autonomia privata
con riferimento al terzo: egli pu impugnare il pagamento a causa della propria incapacit,
nonch agire per lannullamento per vizio della volont.

La legittimazione del terzo non TUTELA di regola un suo interesse ma ESCLUSIVAMENTE un
INTERESSE del DEBITORE: il terzo ha il potere di adempiere ma non ne ha il diritto.
Conseguentemente il debitore pu a sua discrezione opporsi al pagamento del terzo.
E tuttavia possibile che il TERZO sia portatore di un APPREZZABILE INTERESSE ad
adempiere, come quando il terzo, pur non essendo obbligato al pagamento, comunque
esposto allazione esecutiva del creditore (es. il terzo il proprietario di un bene gravato da
ipoteca a favore del creditore). In tal caso lesigenza di tutela dellinteresse del terzo comporta
il riconoscimento in capo a questi di un DIRITTO AD ADEMPIERE.

LA LEGITTIMAZIONE A RICEVERE
La LEGITTIMAZIONE A RICEVERE il potere di ricevere la prestazione con effetto estintivo
del debito.
A differenza del CREDITO, che il diritto allESECUZIONE della prestazione e che correlativo
allobbligo del debitore, la legittimazione a ricevere indica una POSIZIONE DI POTERE la quale
spetta di regola al creditore, ma pu spettare ad altri soggetti, anche in via esclusiva. Questi
ALTRI LEGITTIMATI sono il RAPPRESENTANTE, la PERSONA INDICATA dal creditore, la
PERSONA AUTORIZZATA dalla legge o dal giudice (1188,1).
Il potere di accettare NON COMPRENDE di per s lESERCIZIO della PRETESA CREDITORIA: il
legittimato pu accettare la prestazione ma non pu agire contro il debitore inadempiente
salvo che sia dotato del relativo potere di rappresentanza. Il legittimato a ricevere in quanto
tale NON ha neppure il POTERE di METTERE IN MORA il debitore; la legittimazione ad
intimare il pagamento pu tuttavia desumersi tacitamente dallatto che autorizza il soggetto a
riscuotere il debito.
La legittimazione a ricevere spetta di regola al CREDITORE. Il creditore pu tuttavia non
essere legittimato a ricevere a causa della perdita della disponibilit giuridica del credito o a
causa della propria incapacit.

338

La PERDITA dellESERCIZIO del credito si determina anzitutto in seguito alla costituzione di


un DIRITTO AUTONOMO del TERZO alladempimento: il creditore non perde la TITOLARIT
del credito ma i pagamenti a lui eseguiti e gli atti di disposizione sono INEFFICACI nei
confronti del TERZO.
E lipotesi della costituzione di un diritto di PEGNO o di USUFRUTTO avente ad oggetto il
CREDITO. La costituzione del PEGNO comporta lattribuzione della LEGITTIMAZIONE
ESCLUSIVA al solo creditore pignoratizio (2803), mentre a seguito della costituzione di
USUFRUTTO il pagamento del capitale deve essere effettuato al creditore INSIEME
allusufruttuario (1000,1): si parla in questultimo caso di legittimazione congiuntiva.
Il creditore perde poi lesercizio del credito in caso di PIGNORAMENTO e di SEQUESTRO
LIBERATORIO del diritto, nonch a seguito di FALLIMENTO.
Altra ipotesi in cui viene meno la legittimazione al credito quella in cui un TERZO abbia fatto
valida OPPOSIZIONE AL PAGAMENTO nei casi e nelle forme stabilite dalla legge (2906,2).

Il creditore LEGALMENTE INCAPACE PRIVO della LEGITTIMAZIONE a ricevere la
prestazione (1190): unico legittimato il RAPPRESENTANTE LEGALE del creditore. La
mancanza di legittimazione stabilita a tutela dellincapace, ma a differenza degli atti
negoziali, che sono annullabili a prescindere dal pregiudizio dellincapace, laccettazione del
pagamento senzaltro INEFFICACE SALVO che il debitore provi che ci che stato pagato
stato rivolto a VANTAGGIO dellINCAPACE.
Il vantaggio non si identifica con larricchimento patrimoniale ma consiste nella
RAGIONEVOLE UTILIZZAZIONE della PRESTAZIONE tenuto conto dellinteresse e
dellautonomia dellincapace.
La regola che priva il creditore incapace della legittimazione a ricevere NON trova
APPLICAZIONE con riguardo alle PRESTAZIONI PERSONALI DIRETTE, cio alle prestazioni
che possono soddisfare linteresse creditori