UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

ESCUELA DE DERECHO

NOMBRE: MEDINA ASPIROS, Enrique Alberto

CATEDRTICO: YUFRA PERALTA, Renzo

TEMA: ANALOGA EN EL DERECHO

TACNA PER II
2015

INTRODUCCIN
Es verdad que en el derecho existen lagunas de ley, puesto que ninguna legislaciones el
mundo ha podido prever todos los hechos presentes y futuros, naturales o humanos, que
incidan en la vida de las personas, de su estado, de su estado de sus relaciones familiares
().1A esto, se le conoce como lagunas de ley. Puesto que existen estos vacos legales,
se ideo una manera para solucionar problemas que no tengan una ley especfica o que no
estn catalogados explcitamente en un documento legal o norma jurdica. Y ah nace la
analoga en el derecho.
Con este trabajo, se espera aclarar sus dudas sobre este tema que, Curiosamente, de
todas las fuentes objeto de estudio en la ctedra, la analoga en el caso de los autores
patrios- ha sido la menos abordada, a pesar de ser una fuente de carcter indirecto, y la
que tiene mayor valor en algunas ramas del derecho- despus de la Ley, no se le ha
estudiado de manera profunda ().2Esperamos que este trabajo logre satisfacer sus
dudas ms bsicas y sirva de ayuda para entender mejor este tema.
En este trabajo detallaremos conceptos de nuestro tema, adems de algunas definiciones
jurdicas que nos ayudaran a entender que labor cumple este mtodo de integracin
jurdica. Se explicara los requisitos de la semejanza y la ratio legos, la Razn de la ley. Los
requisitos para poder aplicarla, sus diferencias con la interpretacin extensiva, sus clases,
fundamentos y adems de un anlisis de la analoga en el derecho peruano. Terminando
con los impedimentos de la analoga.

1) GENERALIDADES:
1 TORRES VSQUEZ, Anbal, Introduccin al Derecho, Teora General del Derecho, Tercera Edicin, Editorial IDEMSA, Lima
Per,2008,P.608

2 MILA, Frank, Manual De Introduccin Al Derecho: Un Texto Ajustado A Las Tendencias Modernas Del Derecho, Editorial
Vadell Hermanos Editores, C.A., 2012, P.349

a) Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, analoga es: (Del lat. Analoga.
Proporcin, semejanza).
i) f. Relacin de semejanza entre cosas distintas.
ii) f. Razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en seres o
cosas diferentes.
iii) f. Der. Mtodo por el que una norma jurdica se extiende, por identidad de
razn, a casos no comprendidos en ella.
2) CONCEPTO JURDICO:
a) Segn Torres Vsquez Anbal, La analoga es uno de los instrumentos para llenar
las lagunas de ley cuando esta no ha previsto un hecho, pero s ha regulado otro
semejante, en los cuales existe identidad de razn.3
b) Segn Marcial Rubio Correa La analoga es un mtodo de integracin jurdica
mediante el cual la consecuencia de una norma jurdica se aplica a un hecho
distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es
semejante en sustancia.4 Para entenderlo mejor tomemos el ejemplo que Marcial
Rubio nos brinda;
Simplificada y formalizadamente la analoga funciona as:
i)

El supuesto de la norma jurdica describe un hecho con caractersticas

A, B, C, D y le asigna lgico-jurdicamente la consecuencia X.

ii) En la realidad se da un caso cuyas caractersticas son A, B, C, E; por
lo tanto este caso real no es considerado exactamente dentro de la
norma antedicha.
iii) El agente 118 que aplica el Derecho en este caso, analiza las
semejanzas y diferencias entre los dos hechos anteriores, el descrito
como A, B, C, D y el que ocurre como A, B, C, E y concluye que lo
esencial de ambos es el grupo de caractersticas A, B, C siendo
accesorios y no relevantes los rasgos D y E, (que constituyen la
diferencia entre ambos), de lo que aparece su semejanza esencial.
iv) El agente no encuentra en el sistema jurdico ninguna limitacin ni
impedimento para que al hecho A, B, C, E siga la consecuencia X.
v) El agente asigna al hecho A, B, C, E la consecuencia X.

3TORRES VSQUEZ, Anbal, Introduccin al Derecho, Teora General del Derecho, Tercera Edicin, Editorial IDEMSA, Lima
Per,2008,P.612

4 RUBIO CORREA, Marcial, El Sistema Jurdico: Introduccin Al Derecho (9a. Ed.), Editorial Fondo Editorial De La Pontificia
Universidad Catlica Del Per, 2007, P.247

vi) Es as que a partir de la norma jurdica Si (A, B, C, D), entonces X, el

agente ha integrado (creado) por el procedimiento analgico una nueva
norma jurdica que dice Si (A, B, C, E), entonces X.5
Entonces podemos concluir que, la analoga, es la relacin entre cosas distintas. Hablando
en un contexto legal, es un mtodo con el cual se intenta llenar vacos legales. Un mtodo
integracin jurdica donde debe haber una semejanza entre el caso previsto y el no
previsto.
JOS IGNACIO nos dice que: En el derecho penal es cierto que no cabe en absoluto
extender por analoga las disposiciones que tipifican los delitos y las penas; pero, es
posible alargar aqullas que establecen beneficios para el reo, con la misma filosofa con la
que cabe la retroactividad de las normas penales ms benignas.
Otras veces se practica la analoga con una base poco firme, tan poco que, en las mismas
circunstancias del supuesto, se hubiera podido perfectamente recurrir, si interesase, al
argumento a contrario.6
En general, la doctrina rechaza el fundamento de la analoga en estar sta expresamente
permitida o impuesta por la ley, porque actualmente se es perfectamente consciente de
que cabe practicarla sin apoyo legal ninguno, ya que ella es consustancial a la labor
interpretativa y aplicativa de las normas.7 Puesto que segn MARTINES VELAZCO, El
fundamento de la analoga en el derecho romano es la equidad, ya que la tequilitas o
igualdad esencial de los supuestos analgico y anlogo, aunque distintos en lo accidental,
exige que se les d el mismo tratamiento jurdico por razones de auquitas. Por lo tanto, se
trata de una equidad con la funcin de evitar agravios dando soluciones distintas a casos
semejantes.8
Lo que quiere decir es que en el derecho romano, se intentaba dar solucin a casos
semejantes, aunque distintos en las circunstancias, un trato jurdico igualitario, pero eso no
significaba que los dos tuvieran el miso final. Es decir se trataban casos semejantes pero
se daban soluciones distintas.
5 RUBIO CORREA ,Marcial,Ob.cit.P.247
6MARTNEZ DE VELASCO, Jos Ignacio Carlos ,La Analoga Derecho Y Lgica, Editorial J.M. Bosch Editor, 2012,P.96
7 MARTNEZ DE VELASCO, Ob.cit. P. 97
8 MARTNEZ DE VELASCO, Jos Ignacio Carlos ,La Analoga Derecho Y Lgica, Editorial J.M. Bosch Editor, 2012,Pp. 99-100

Podramos decir que :En rigor, la analoga descansa sobre la base de la identidad de
razn, o sea, el argumento en parte lgico, en parte normativo y tambin lgico por el
que se llega a la conclusin de que un caso determinado, no idntico pero semejante a
otro, debe ser tratado jurdicamente igual que ste. A su vez, la identidad de razn tiene su
fundamento y su origen en la equidad, o sea, en que es un axioma del derecho mantener
la misma proporcin en la ponderacin de los intereses juzgables en conflicto de supuestos
semejantes.9

3) REQUISITOS PARA APLICAR LA ANALOGA

Frank Mila, en su libro nos plantea, requisitos para la aplicacin de la analoga, de los
autores Benshimol y Naranjo-, quienes, sostienen que existen cuatro (04) requisitos para
aplicar la analoga, a saber:
a) La Razn Jurdica (Ratio Iuris): Un presupuesto de identidad fundamental entre el
caso al cual pretendemos aplicar la analoga, y el previsto en la norma.
b) El caso no previsto guarde similitud con alguno establecido en la Ley.
c) Caso no se encuentre establecido o normado en la ley, ni en la letra, ni en su
espritu, ya que si se encuentra regulada no estaramos en presencia de un vaco y
por ende, aplicaramos lo dispuesto en la norma.
d) Que no exista una prohibicin legal para su aplicacin.
No obstante lo anterior, a nuestro criterio, podemos limitarnos a tres (03) requisitos, la
Razn Jurdica resulta ser la similitud entre el caso que pretendemos aplicar.10

4) DIFERENCIA ENTE LA ANALOGA Y LA INTERPRETACIN EXTENSIVA SEGN

MILA11
ANALOGA
Consiste en establecer las semejanzas

INTERPRETACIN EXTENSIVA
Va de lo particular a lo general

entre cosas o ideas distintas, y va de lo

dndosele a la Ley el sentido y

particular a lo particular, esto es, parte

significado propio de las palabras en

9 Ibdem P.103
10MILA Frank ,Manual De Introduccin Al Derecho: Un Texto Ajustado A Las Tendencias Modernas Del Derecho, Editorial
Vadell Hermanos Editores, C.A., 2012, P.350

11 dem

de una idea o cosa singular para

donde la intencin del legislador no se

compararla

oculta.

en

su

parecido

semejanza con otra distinta tambin

singular o particular.

5) CLASES DE ANALOGA
MILA, nos plantea dos clases de analogas, que son las siguientes:
a) Analoga legos (De la Ley):
Es aquella que parte de una norma jurdica para aplicarla a casos semejantes no
previstos; es decir que debe existir una norma que guarde semejanza fundamental
con el caso concreto al cual se pretende aplicar la analoga.12
Es decir, que este tipo de analoga consiste en buscar una solucin en una norma
ya existente.
b) Analoga Iuris (Del Derecho):
Es aquel conjunto normativo que regula que regula determinada Institucin Jurdica,
a materias que les son semejantes pero que, sin embargo se han omitido prever en
la legislacin.13
En resumen, se busca la solucin en los principios generales del derecho.

6) FORMAS EN LA QUE APARECE LA ANALOGA

Marcial Rubio nos ilustra cuatro formas en las que podemos encontrar el uso de
analoga en el Derecho peruano. El primero es; a pari que significa: Donde hay la
misma razn hay el mismo derecho; el segundo es el a fortiori: Si puede hacer A,
con mayor razn puede hacer B; el tercero es el argumento ab maioris ad minus
cuyo texto es: Quien puede lo ms puede lo menos; y, el cuarto es el argumento
ab minoris ad maius: Si no puede lo menos tampoco puede lo ms.

12 dem
13 Ibdem P.351

a) EL ARGUMENTO A PARI:
Esquemticamente, este argumento puede referirse as:

A puede hacer X;
X es sustantivamente semejante a Y;
A no est impedido ni limitado de hacer Y;
Por consiguiente, A puede hacer Y.
Aplicado al derecho peruano tendramos esto:

El Congreso tiene entre sus atribuciones aprobar el Presupuesto

(Constitucin, artculo 102 inciso 4);

Aprobar el Presupuesto es sustantivamente semejante a modificarlo;
El Congreso no est impedido ni limitado de modificar el Presupuesto;
Por consiguiente, el Congreso puede modificar el Presupuesto.

b) EL ARGUMENTO A FORTIORI:

A puede hacer X;
B tiene mayor razn que A para hacer X;
B no est impedido ni limitado de hacer X;
Por consiguiente, B puede hacer X.
El ejemplo concreto sera:

Los parientes del detenido dentro del cuarto grado de consanguinidad y

segundo de afinidad pueden interponer el hbeas corpus.

El cnyuge del detenido tiene mayor razn que dichos parientes para

interponer la accin.
El cnyuge no est impedido ni limitado de interponer dicha accin.
Por consiguiente, el cnyuge puede interponer el hbeas corpus en favor de
su cnyuge detenido.

c) EL ARGUMENTO AB MAIORIS AD MINUS:

A puede hacer X;

X requiere ms poder que hacer Y;

A no est impedido ni limitado de hacer Y;
Por consiguiente, A puede hacer Y.
El ejemplo concreto sera:

A puede cobrar hasta el 60% de inters cuando presta dinero;

Prestar con inters requiere ms atribuciones que prestar gratuitamente;
A no est impedido de prestar gratuitamente;
Por consiguiente, A puede prestar gratuitamente.

d) EL ARGUMENTO AB MINORIS AD MAIUS:

A no puede X;
Hacer X requiere menor poder que hacer Y;
A no est autorizado a hacer Y;
Por consiguiente, A no puede hacer Y.
Ejemplo concreto
El que guarda una cosa por encargo de otro no puede usarla.
Usar la cosa requiere menor poder que alquilarla a tercero.
El que guarda una cosa por encargo de otro no est autorizado a alquilarla a

tercero.
Por consiguiente, el que guarda una cosa por encargo de otro no puede
alquilarla a tercero.14

7) FUNDAMENTOS DE LA ANALOGA
MARTNEZ DE VELASCO15, dice que la doctrina del derecho intenta darle un trato
idntico a los casos semejantes, pues el principio constitucional de igualdad y el
razonamiento analgico, consiste en aplicar como base un supuesto a otro caso
semejante con la intencin de que no haya desigualdad.

14 RUBIO CORREA ,Marcial, El Sistema Jurdico: Introduccin Al Derecho (9a. Ed.),Editorial Fondo Editorial De La Pontificia
Universidad Catlica Del Per, 2007, Pp.253-258

15 MARTNEZ DE VELASCO, Jos Ignacio Carlos

La igualdad de trato de los supuestos tiene por base la equidad. Pero, hay dos tipos
de equidad, uno, la que corrige para el caso concreto la rigidez de una ley para
aplicarla con flexibilidad de modo que encaje en las peculiares circunstancias
relevantes de dicho supuesto de hecho juzgable, llamada equidad correctiva; pretende
suavizar, atemperar la ley al supuesto.16
Que los supuestos sean semejantes no significa que estos deban ser tratados
igualmente. Cuando dos casos no tienen un trato igual, es porque hay una diferencia
entre estos, que puede ser grande o pequea, siempre puede tener cada caso
peculiaridades relevantes.
De todo lo expuesto se infiere que el fundamento de la analoga no es la semejanza
de los casos analgico (regulado) y anlogo (no regulado), semejanza que es un mero
presupuesto para el uso del razonamiento analgico, sino la identidad de razn.17

8) ANALOGIA EN EL DERECHO PERUANO:

Segn RUBIO CORREA, Es un error de nuestra legislacin que la analoga no
aparezca expresamente considerada como procedimiento de integracin autorizado en
ninguna de las dos normas. Sin embargo, y paradjicamente, el argumento a contrario
nos permite extraerla del inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin 18, en la parte
que impide aplicar por analoga la ley penal y las normas que restrinjan derechos.
Segn esta argumentacin, al establecerse esta limitacin se la est permitiendo en
otros campos.19

9) IMPEDIMENTO O LIMITACIN PARA LA ANALOGA

16 MARTNEZ DE VELASCO, Jos Ignacio Carlos ,La Analoga Derecho Y Lgica, Editorial J.M. Bosch Editor, 2012,P.111
17 Ibdem. P .112
18 Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: El principio
de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.

19 RUBIO CORREA ,Marcial, El Sistema Jurdico: Introduccin Al Derecho (9a. Ed.),Editorial Fondo Editorial De La Pontificia
Universidad Catlica Del Per, 2007, P.259-230

Algunos impedimentos a la integracin analgica son explcitos: tal el caso del inciso 9
del artculo 139 de la Constitucin que dice: Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: (...)
9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que
restrinjan derechos (...). Tambin funcionan como impedimentos las normas especiales
o las de excepcin.
En este sentido, el agente aplicador del Derecho debe cuidarse de conocer todo el
grupo normativo aplicable al caso de que se trate, antes de proceder a la integracin
por este mtodo, pues bien puede ocurrir que una norma especial o de excepcin
regule un caso que, de acuerdo a la norma general, podra ser materia de analoga.
De entre muchos, vale por su claridad el siguiente ejemplo.
El artculo 140 del Cdigo Civil establece: El acto jurdico es la manifestacin de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para
su validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.
3. Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.20

10) EL REQUISITO DE LA SEMEJANZA ESENCIAL Y LA RATIO LEGOS

Segn RUBIO CORREA: Para proceder a la integracin por analoga, el agente de
Derecho realiza una operacin volitiva, es decir, toma una opcin no demostrable
lgicamente, en virtud de la cual decide que el hecho ocurrido en la realidad es
esencialmente igual al que describe el supuesto de la norma cuya consecuencia aplica,
aun cuando es de hecho distinto de l. Esta opcin no es demostrable por los
procedimientos rigurosos de la lgica y, por lo tanto, no es en s misma correcta o
incorrecta sino, ms bien, razonable o no razonable y, por tanto, sometida a crtica y a la
disensin. En otras palabras, es esencialmente discutible.21

20 Ibidem,Pp.250-251
21RUBIO CORREA ,Marcial, El Sistema Jurdico: Introduccin Al Derecho (9a. Ed.),Editorial Fondo Editorial De La Pontificia
Universidad Catlica Del Per, 2007, P.248

Pero, que es el ratio legis; es Razn de la ley" o "razn legal." Es el fundamento que
debe inspirar el contenido y alcance de las normas jurdicas que componen el Derecho
positivo.22
Como corolario, podemos concluir lo siguiente: la analoga ofrece serios peligros de
deformar el sistema jurdico por lo que debe utilizarse restrictivamente y ello equivale a
decir que el agente aplicador del Derecho debe recurrir a ella cuando, a su juicio, la ratio
legos permite ver una semejanza esencial sumamente clara entre el supuesto de la norma
y el hecho real al que se pretende aplicar la consecuencia. El que la analoga sea casi
siempre discutible abona en la importancia de esta reflexin.23
Ya que, la analoga debe usarse medidamente, pues puede deformar el sistema jurdico,
ya que gracias a este mtodo se juzga, sin leyes explcitas. Solo mediante la comparacin
de casos. Este recurso debe ser usado solo en casos que realmente lo ameriten puesto
que sino perdera la importancia las leyes bajo las que nos regimos.

11) PRINCIPIOS QUE LIMITAN O IMPIDEN LA UTILIZACIN DE LA ANALOGA

Los principales son:
a) No puede establecerse normas de sancin va la analoga. (Por ello, no procede en
el Derecho Penal, en abundancia a lo ya establecido expresamente por la
Constitucin).
b) No puede crearse tributos ni concederse exoneraciones ni extenderse las
disposiciones tributarias por analoga, a personas o supuestos distintos que los
sealados en la ley.
c) Las obligaciones y prohibiciones, excepcin hecha para las prohibiciones del
argumento ab minoris ad maius (ver posteriormente), solo pueden establecerse por
norma expresa a las personas en virtud de que Nadie est obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. (Literal a. del inciso
24 del artculo 2 de la Constitucin). Tampoco pueden establecerse anlogamente a
los funcionarios y organismos con atribuciones especficas: de sus atribuciones
ellos hacen uso en base a la discrecionalidad cuando es procedente y solo lo que

22RODRGUEZ, Agustn W., Galetta De Rodrguez, Beatriz, Diccionario Latn Jurdico, Locuciones Latinas De Aplicacin
Jurdica Actual, Ed. Garca Alonso, 1 Ed., Buenos Aires, 2008, P. 188

23RUBIO CORREA ,Marcial, Ob.cit, 2007, Pp. 249-250

se les manda como obligacin o prohibicin de manera expresa adquiere la

condicin de tal.
d) No procede utilizar la analoga a partir de normas prohibitivas, excepcionales,
especiales, o de las que restringen derechos, pues son normas cuya ratio legis
implica, esencialmente, una aplicacin restrictiva y no extensiva.
e) La analoga debe utilizarse, en todo caso, dentro de cada conjunto del sistema
jurdico y, solo por excepcin, entre conjuntos diversos cuando la naturaleza de los
principios de uno y otro conjunto es similar en relacin al caso de que se trate.24

CONCLUSIONES:

PRIMERA:

24 RUBIO CORREA ,Marcial, El Sistema Jurdico: Introduccin Al Derecho (9a. Ed.),Editorial Fondo Editorial De La Pontificia
Universidad Catlica Del Per, 2007.P.252

La analoga, es la relacin entre cosas distintas. Hablando en un contexto legal, es un

mtodo con el cual se intenta llenar vacos legales. Un mtodo integracin jurdica
donde debe haber una semejanza entre el caso previsto y el no previsto.
SEGUNDA:
La analoga implica la existencia de lagunas normativas, puesto que al no existir una
norma que sea aplicable al supuesto, se recurre a la interpretacin jurdica, mediante
los argumentos a pari, a fortiori, ab maioris ad minus y ab minoris ad maius.
TERCERA:
Este mtodo de integracin jurdica no pude ser usado en materia penal (Art.139),
porque no se pueden establecer normas de sancin mediante la analoga. Pero si
puede ser usado en otros campos.

BIBLIOGRAFA:
MARTNEZ DE VELASCO, Jos Ignacio Carlos, La Analoga Derecho Y Lgica,
Editorial J.M. Bosch Editor, 2012

MILA Frank, Manual De Introduccin Al Derecho: Un Texto Ajustado A Las Tendencias

Modernas Del Derecho, Editorial Vadell Hermanos Editores, C.A., 2012
RODRGUEZ, Agustn W., Galetta De Rodrguez, Beatriz, Diccionario Latn Jurdico,
Locuciones Latinas De Aplicacin Jurdica Actual, Ed. Garca Alonso, 1 Ed., Buenos
Aires, 2008
RUBIO CORREA, Marcial, El Sistema Jurdico: Introduccin Al Derecho (9a. Ed.),
Editorial Fondo Editorial De La Pontificia Universidad Catlica Del Per, 2007
TORRES VSQUEZ, Anbal, Introduccin al Derecho, Teora General del Derecho,
Tercera Edicin, Editorial IDEMSA, Lima Per, 2008