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INDIVISION Y PARTICION

DE 2015

TEMA
INDIVISION Y PARTICION

DERECHO CIVIL VIII

INDIVISION Y PARTICION

DE 2015

Dedicatoria:

ESTE TRABAJO ESTA DEDICADO A


NUESTRAS FAMILIAS QUE SIEMPRE NOS
APOYAN Y NOS ORIENTAN PARA SEGUIR
CON UN FUTURO PROMETEDOR

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INDIVISION Y PARTICION

DE 2015

CONTENIDO
TEMA _______________________________________________________________1
INDIVISION Y PARTICION.........................................................1

Dedicatoria :_______________________________________________________2
CONTENIDO ________________________________________________________3
INTRODUCCION ___________________________________________________7
CAPTULO I ________________________________________________________8
COPROPIEDAD DE HEREDEROS______________________________________8
COMENTARIO________________________________________________________8
a) Teora de la personalidad jurdica_________________________________10
b)

Teora del condominio._________________________________________10

REGIMEN DE LA INDIVISION_________________________________________12
COMENTARIO_______________________________________________________12
PLAZO DE INDIVISION DE LA EMPRESA_____________________________16
COMENTARIO_______________________________________________________16

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INDIVISION CONVENSIONAL ESTABLESIDA POR LOS HEREDEROS______18


COMENTARIO_______________________________________________________18
a) Patrimonio familiar:______________________________________________19
b)

Derecho de habitacin del cnyuge:___________________________20

c) Usufructo del cnyuge:__________________________________________20


d)

Cuando la particin pudiere causar perjuicio:____________________20

e) Cuando el concebido no ha nacido:_______________________________20


OPOSICION DE LA INDIVISION_______________________________________20
COMENTARIO_______________________________________________________20
PAGO A HEREDEROS EN DESACUERDO CON LA INDIVISIN__________22
COMENTARIO_______________________________________________________22
PARTICIN JUDICIAL ANTES DEL PLAZO____________________________23
COMENTARIO_______________________________________________________23
ADMINISTRACIN DE HERENCIA INDIVISA___________________________24
COMENTARIO_______________________________________________________24
a) Actos conservatorios:___________________________________________25
b)

Actos de administracin ordinaria:______________________________25

c) Actos de administracin extraordinaria:___________________________25

CAPTULO II ______________________________________________________26

PARTICI N _______________________________________________________26
PARTICiN TESTAMENTARIA_______________________________________26
COMENTARIO_______________________________________________________26
FORMALIDAD DE LA PARTICION____________________________________29
COMENTARIO_______________________________________________________29
TITULARES DE LA ACCION DE PARTICION___________________________30
COMENTARIO_______________________________________________________30
1. Plan de exposicin________________________________________________30
2. Antecedentes_____________________________________________________30
3. Rgimen de indivisin____________________________________________31
4. Sujetos legitimados para solicitar la particin______________________33
4.1. La legitimacin activa de los legatarios.__________________________34
a) Fundamento de la ausencia de legitimacin activa del legatario.____34
a.1) Comunidad jurdica______________________________________________34
a.2) Naturaleza de la sucesin a ttulo de legatario.________________34

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a.3) Exclusin de la legitimacin dellegatario.____________________34


b) La legitimacin activa del legatario de parte alcuota_______________35
4.2. La legitimacin activa de los sucesores modales._________________37
CAUSALES DE PARTICION JUDICIAL_________________________________39
COMENTARIO_______________________________________________________39
SUSPENSIN DE LA PARTICION_____________________________________40
COMENTARIO_______________________________________________________40
1. Antecedentes_____________________________________________________40
2. El concebido como sujeto de derecho___________________________40
3. La particin_______________________________________________________43
4. El concebido como heredero______________________________________44
5. Suspensin de la particin hasta su nacimiento____________________46
6. La madre y el eoce de los derechos hereditarios____________________48
7. Casos especiales_________________________________________________48
SUSPENSIN DE LA PARTICION POR ACUERDO O RESOLUSION
JUDICIAL___________________________________________________________49
COMENTARIO_______________________________________________________50
FORMA DE ADJUDICAR BIENES_____________________________________52
COMENTARIO_______________________________________________________52
FORMA DE ADJUDICAR BIENES_____________________________________55
COMENTARIO_______________________________________________________55
ADJUDICACION DE BIENES DIVISIBLES______________________________57
COMENTARIO_______________________________________________________57
ADJUDICACION DE BIENES DIVISIBLES______________________________59
COMENTARIO_______________________________________________________59
REDUCCION A PRORRATEO DEL EXCESO EN LA PARTICION__________60
COMENTARIO_______________________________________________________60
1. Generalidades____________________________________________________60
2. Las fases particionales____________________________________________61
a) Inventario.-_______________________________________________________62
b) Valoracin.-______________________________________________________63
c) Liquidacin.-______________________________________________________64
d) Lotizacin.-_______________________________________________________64
3. Adjudicacin en general___________________________________________65
PARTICIN DE LOS CRDITOS HEREDADOS_________________________65

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COMENTARIO_______________________________________________________66
PARTICIN DE BIENES OMITIDOS____________________________________68
COMENTARIO_______________________________________________________68
NULIDAD DE LA PARTICION_________________________________________70
COMENTARIO_______________________________________________________70
SANEAMIENTO POR EVICCION EN LA PARTICION_____________________73
COMENTARIO_______________________________________________________73
IMPROCEDENCIA DE SANEAMIENTO POR EVICCION__________________74
COMENTARIO_______________________________________________________74
IMPROCEDENCIA DE SANEAMIENTO POR INSOLVENCIA______________75
COMENTARIO_______________________________________________________75

CONCLUSIN _____________________________________________________77
BIBLIOGRAFIA ___________________________________________________78

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INTRODUCCION
Con frecuencia las personas que heredan consultan si pueden vender la
parte de la herencia que les corresponde, siendo la respuesta positiva teniendo
preferencia en la adquisicin, los dems copropietarios. Por ejemplo 4 hijos
heredan una vivienda de sus padres, la cual resulta fsicamente imposible de
dividir, pues no fue construida para partirla, se hace imposible dividir la sala,
cocina o los dormitorios. Es as que cada heredero tiene nicamente una parte
ideal de la casa como herencia que es denominada acciones y derechos sobre
el inmueble. As en este ejemplo, si el bien perteneca a la sociedad conyugal y
fallece un solo padre, los hijos tendrn el 10% y el cnyuge suprstite o
sobreviviente el 60%. Para terminar con la pluralidad podrn transferir a uno
solo de los herederos o a un tercero, terminando as con la copropiedad.
Si el inmueble antes sealado tiene varios niveles independientes,
podrn realizar el procedimiento de independizacin correspondiente y
promover acuerdos entre los herederos para adjudicarse las unidades
inmobiliarias, a cada uno de ellos o segn como decidan. Caso contrario,
recurrirn al Poder Judicial para que un Juez decida por ellos; del mismo modo
con el proceso judicial, se terminar con la copropiedad, pues en dicho proceso
se adjudicarn los distintos bienes a cada heredero. Este ejemplo podra
presentarse con masas hereditarias de diferentes bienes inmuebles o muebles.

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CAPTULO I
INDIVISIN
COPROPIEDAD DE HEREDEROS
ARTICULO 844
Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes
de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar.
COMENTARIO
La norma contenida en este artculo es la primera del captulo destinada a
tratar el tema de la indivisin dentro del Libro de Sucesiones. Llama por
esto la atencin que la misma utilice el trmino "copropiedad", en directa
alusin a la existencia de propiedad comn, y ya tratada en el Libro de
Derechos Reales. En tal sentido, un primer aspecto a trataf sera el
referido a considerar si efectivamente los herederos son o no
copropietarios de los bienes de la herencia, con este artculo pareciera
indicar.
La indivisin es una situacin jurdica que se produce cuando respecto de un
derecho existen varios titulares. Esta situacin se presenta naturalmente al
abrirse una sucesin, conforme seala Borda (pp. 193194), pues puede
ocurrir que, al fallecer el causante, quede un solo heredero y en tal caso
ste ser dueo de todos los bienes, desde el instante del fallecimiento,
y cargar con todas las deudas; pero puede ocurrir tambin que haya
varios herederos, en cuyo supuesto nos encontraremos en un caso de
indivisin.
En esta misma lnea de pensamiento, Fornieles seala que cuando los bienes
que componen la masa pertenecen a varios herederos, todos quedan
propietarios en comn de ella, lo que genera una comunidad hereditaria o
estado de indivisin (FORNIELES, pp. 276278).
Se advierte una gran anarqua entre los autores que definen indistintamente a
los herederos como copropietarios o condminos, situacin que se ha
trasladado a nuestro Cdigo y que se revela, entre otros casos, en el artculo
que comentamos. No obstante, algunos autores, como seala Somarriva
Undurraga, se han preocupado por dar mayor fijeza a estos trminos. Citando
a Donderis seala que "copropiedad e indivisin designan la misma situacin
jurdica, pero la expresin copropiedad tiene una significacin ms
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restringida que la de indivisin. La indivisin es el gnero y la


copropiedad es una especie de la indivisin. La propiedad se aplica
nicamente a las cosas materiales, susceptibles de propiedad. Por el
contrario, la indivisin puede tener por efecto toda especie de bienes, de
cosas incorporales, como tambin cosas materiales (...)" (SOMARRIVA
UNDURRAGA, p. 5).
Suscribimos esta opinin en el sentido de considerar que existen marcadas
diferencias entre la indivisin y la copropiedad, y por tanto el hecho de existir
una situacin de indivisin entre los coherederos, no implica que exista
necesariamente copropiedad, por lo que el trmino utilizado en el artculo
bajo comentario resulta incorrecto.
De otra parte, la copropiedad puede recaer sobre bienes, en cambio la
herencia, como explica Valencia Zea, representa un patrimonio, vale decir, un
conjunto o totalidad de derechos subjetivos patrimoniales. Por tanto, explica
este autor, en ningn caso la herencia es un cuerpo cierto, ni cosa
corporal. Tampoco es una cosa compuesta, ni cosa universal propiamente
dicha, de que son ejemplo una biblioteca, un rebao, etc. (VALENCIA ZEA,
pp. 404407).
De otra parte, debe indicarse que cuando se da el estado de indivisin, los
bienes no pertenecen a ningn heredero en particular, sino a todos en comn
de manera que no podrn alegar derecho a ningn bien determinado,
sino a partes o porciones ideales de ellos. Esta situacin es ms
propiamente denominada comunidad patrimonial o sucesin indivisa.
Borda explica que la testamentaria o sucesin no es otra cosa que
una comunidad, que ser condominio cuando se trate de Derechos
Reales, y titularidad compartida en los dems. Agrega el autor, que "debe
atenderse que el condominio solamente afecta las cosas y nunca los bienes
incorporales. Cada sucesor es propietario proindiviso de los bienes comunes
de la herencia, en proporcin a la parte a la que tenga derecho; salvo
que, tratndose de una sucesin testamentaria, el causante haya dejado
hecha la particin..." (vid. FERRERO COSTA, pp. 9091 ).
Donderis explica que: "la diferencia entre comunidad y copropiedad es
manifiesta: se dan en relacin de gnero y especie. La comunidad tiene
sentido amplio, comprende todas las relaciones en las que el sujeto de
derecho sean varias personas al mismo tiempo. La copropiedad es un
concepto restringido de la comunidad, cuando sta tiene por objeto el
derecho de propiedad sobre la cosa" (vid. SOMARRIVA UNDURRAGA, p.4).
En tal sentido, lo que existe en una sucesin con varios sucesores, antes de
su particin, es comunidad patrimonial, no copropiedad. Al respecto
Lohmann distingue entre comunidad hereditaria y comunidad patrimonial,
sealando que la primera se encuentra exclusivamente integrada por los
herederos que efectivamente acepten la herencia, mientras que la segunda
coexiste con la comunidad hereditaria y comprende a herederos y
legatarios, siempre que haya concurrencia de derechos o titularidad

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compartida de los mismos sujetos, sobre el mismo complejo sucesorio


(LOHMANN LUCA DE TENA, pp. 139140).
La comunidad patrimonial no incluye a los acreedores de la sucesin,
puesto que la nota tpica de toda comunidad es que los derechos de
los titulares sean anlogos, de igual naturaleza, por ejemplo cuando dos
herederos tienen derecho de propiedad sobre la misma cosa. En cambio,
cuando se trata de acreedores, se trata de personas que tienen un crdito a
favor que coexiste con el derecho de los herederos, puede estar referido a
la misma masa hereditaria, pero en modo alguno comparten un derecho
anlogo. La misma observacin es aplicable a los legatarios, quienes solo
pertenecern a la comunidad patrimonial cuando sean legatarios de cuota
parte, mas no cuando sean legatarios de bien o bienes determinados.
Analizado el tema hasta este punto, queda aclarado que los coherederos son
comuneros y no copropietarios, por lo que el trmino utilizado en la norma
bajo comentario no resulta acertado. No obstante, es as como ha sido
denominada esta situacin de indivisin existente entre los coherederos, por
lo que para estos efectos se deber considerar el trmino copropietario como
referido al de counero en la herencia.
Sobre la naturaleza de la comunidad hereditaria se ha escrito mucho. Bor
a (pp. 195197) se pregunta: Estamos en presencia de una entidad
distinta de lo herederos o, por el contrario, no hay sino una forma de
condominio? Al respecto surgen dos teoras:
a) Teora de la personalidad jurdica. Esta teora ve en la comunidad
hereditaria una persona jurdica, sin embargo, el mayor inconveniente
para sostener esta postura es que la comunidad hereditaria no tiene un
patrimonio, ni un inters o un objeto propio, distinto del de los
coherederos.
b) Teora del condominio. Esta teora considera que la comunidad
hereditaria no es sino una forma de condominio. Se considera que el
heredero, como el condmino, es dueo de una parte ideal de los
bienes de la sucesin. Sin embargo, debe advertirse que la teora
no explica cmo si el condominio solo puede recaer sobre cosas, la
comunidad hereditaria pueda tambin recaer sobre bienes que no son
cosas.
Precisamente es en este punto donde nuevamente cobra importancia la
distincin entre comuneros y copropietarios y donde se evidencia que
el coheredero pertenece al primer grupo, pues la comunidad hereditaria s
puede tambin recaer sobre bienes que no son cosas.
Entrando al fondo de la norma bajo anlisis, se advierte que sta se refiere
solo a herederos, entendiendo por tales a los que efectivamente sucedan al
causante por causa de muerte y con vocacin universal. Se tratara pues de
una norma limitada a la comunidad hereditaria y no a la comunidad
patrimonial.

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La norma seala que cada heredero es copropietario (entindase


comunero) de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga
derecho a heredar. Esta afirmacin que podra resultar ser evidente en
realidad no es tan cierta, puesto que los herederos tienen derecho a una
cuota parte de la herencia, entendida como patrimonio dejado por el
causante, pero no necesariamente sobre todos y cada uno de los bienes que
la componen.
Sin caer en los errores a los que llev la Teora del Patrimonio, preconizada
por Aubry y Rau, se debe distinguir el derecho a la herencia, de los derechos
que puedan estar contenidos en la masa hereditaria. Como explica
Valencia Zea, desde muchos puntos de vista la masa herencial objeto
de la comunidad hereditaria puede considerarse como un patrimonio
autnomo frente a los patrimonios particulares de los coherederos. Sin
embargo, en el derecho moderno esta regla no constituye otra cosa sino una
ficcin reida con la realidad. La comunidad herencial es un estado de
derecho que produce importantes efectos jurdicos que es imposible destruir
retroactivamente, por lo que considera la comunidad hereditaria como una
masa autnoma, como un patrimonio separado del patrimonio particular de
cada uno de los coherederos. En este punto, el Cdigo Civil alemn configura
la
masa
herencial como una
comunidad
en
mano
comn
(Gesamthandergemeinschaft), "en el sentido de que ningn heredero puede
disponer de su participacin en los objetos singulares", pero s de su porcin
hereditaria en su totalidad (VALENCIA ZEA, pp. 398401).
Por tanto no consideramos acertado el texto de la norma cuando seala
que existe una copropiedad (o cualquier otro derecho) sobre cada bien
en particular, de los que conforman la herencia. En nuestra opinin, la
norma debe ser interpretada en el sentido de considerar que el derecho
sobre la cuota parte de la herencia, considerada como un patrimonio, debe
coincidir con los bienes que reciba. Es decir que el reconocimiento de los
derechos de cada heredero debe encontrarse directamente vinculado con el
porcentaje de su participacin en la masa hereditaria, mas no debe
entenderse que exista un derecho individual de cada heredero sobre cada
uno de los bienes de la masa hereditaria.
Valencia lea explica este punto sealando que el derecho herencial del
heredero se ejerce sobre todo el patrimonio herencia!. Si existe un solo
heredero, solamente existir un derecho herencial; si existen varios, cada
coheredero ser titular de una cuota del patrimonio total: la mitad, un
tercio, etc. Indica el autor que lo interesante es que el derecho se tiene
sobre el patrimonio como un todo, yen ningn caso sobre los efectos
singulares de la herencia, puesto que la comunidad hereditaria no es una
suma de comunidades singulares (VALENCIA LEA, pp. 404407).
Contina el mismo autor sealando que la comunidad hereditaria en ningn
caso es una suma de copropiedades o comunidades de cosa singular. As, si
dentro de una herencia existen tres herederos, tan solo puede decirse que
cada coheredero es titular de un derecho herencial que equivale a la

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tercera parte de la herencia, pero no puede afirmarse que es titular de la


tercera parte de cada una de las propiedades que integran la mencionada
herencia (VALENCIA LEA, pp. 404407). Finalmente, un aspecto a tenerse en
cuenta, al analizar las normas contenidas en el captulo dedicado a la
indivisin es que en el Cdigo Civil peruano sucede algo similar a lo que
sucede en otros ordenamientos latinoamericanos, donde la indivisin
aparece regulada de manera escasa por considerar que la comunidad es
una situacin accidental, transitoria y no querida por el Derecho. Como
explica Fornieles, el legislador ha credo que el estado de indivisin es
siempre transitorio, que su fin inmediato es la particin, y por eso no
se ha preocupado de reglamentario, lo mira casi despectivamente
(FORNIELES, pp. 276278).
En la nota al artculo 3451 del Cdigo Civil argentino, Vlez Srsfield
seala que "la comunidad es un estado puramente pasivo, en que los
copropietarios en la herencia no estn unidos sino por la cosa misma y no
por su voluntad". "La co unin en las cosas dice esta misma nota, es una
situacin accidental y pasara que la ley en manera alguna fomenta"
(FORNIELES, pp. 276278). Aparte de so, lo considera antieconmico y lleno
de inconvenientes. Al respecto se advierte e al margen de la voluntad del
legislador, la prctica demuestra que la comunida hereditaria es una
realidad que en la mayora de los casos suele prolongarse durante tiempo
considerable hasta la particin.
REGIMEN DE LA INDIVISION
ARTCULO 845
El estado de indivisin hereditaria se rige por las disposiciones relativas
a la copropiedad, en lo que no estuviera previsto en este captulo.
COMENTARIO
Este artculo es coherente con el artculo anterior, a pesar de que se
encuentra en abierta contradiccin con la opinin de autores como Valencia
Zea, que sealan que un examen a fondo nos conduce a la firme conclusin
de que el derecho herencial del heredero no puede asimilarse al derecho de
cuota del copropietario en el derecho de propiedad (VALENCIA ZEA, pp. 404407).
Si bien como ya antes hemos sealado, el derecho herencial de cada
coheredero sobre la masa hereditaria no puede configurarse con el mismo
criterio que el derecho de cuota de los copropietarios en la cosa comn;
hemos tambin indicado que el Cdigo no distingue la comunidad de la
copropiedad, por lo que debe entenderse para todos los efectos que el
Cdigo intenta aplicar las mismas reglas de la copropiedad a la comunidad
hereditaria, en atencin a la nota comn de existir un estado de indivisin,
en ambos casos.
Sin embargo, a efectos de no aplicar equivocadamente las normas

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supletorias del Libro de Derechos Reales, debe tenerse en cuenta que la


comunidad hereditaria, si bien guarda ciertas analogas con la copropiedad,
es en realidad de naturaleza diferente. En la copropiedad, el derecho de cada
coheredero recae directamente sobre una cosa singular, mientras que en la
comunidad hereditaria, el derecho de cada coheredero recae sobre lo que
hemos denominado el patrimonio herencial y no sobre las cosas singulares
que, si bien lo forman, son distintos de l.
Las normas de la copropiedad que se aplicarn a la comunidad hereditaria
supletoriamente por mandato de esta norma son las siguientes:
1. Artculo 970 del Cdigo Civil. Presuncin de igualdad de cuotas: Las
cuotas de los coherederos se presumirn iguales. El Libro de Derechos
Reales seala que ello ser as salvo prueba en contrario. En
materia de indivisin sucesoria, las excepciones pueden ser dos, de
un lado la disposicin distinta del tes tador, de buscar favorecer a un
heredero voluntario ms que a otro y, de otro, el diferente orden al
que pertenecen los herederos, en caso de representacin. En ambos
casos, las cuotas podran resultar diferentes. Por lo dems, la
norma guarda relacin con el principio de a igual grado, igual
derecho que prevalece entre los coherederos. El artculo 970,
aplicable supletoriamente, seala tambin que el concurso de los
copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, est en
proporcin a sus cuotas respectivas. En este punto el concepto de
cargas utilizado en el Libro de Derechos Reales, no es el mismo
que el utilizado en materia sucesoria, pues se refiere bsicamente
a los pasivos que puedan generarse a consecuencia de la titularidad
sobre un bien que pertenece a ms de uno, como es el caso de
impuestos y otros gravmenes. En cambio, en materia sucesoria las
cargas tienen un alcance ms restringido, referido nicamente a
aquellos pasivos que se generen con motivo de la muerte del
causante, mas no a otro tipo de concepto. Sin embargo ello
resultarirrelevante en tanto el Libro de Sucesiones, en el artculo
871 seala que los herederos respondern por las deudas en
proporcin a sus respectivas cuotas hereditarias.
2. Artculo 971. Esta norma se refiere a la adopcin de decisin sobre el
bien comn, indicando que se adoptar por unanimidad, para
disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o
introducir modificaciones en l; y por mayora absoluta, para los
actos de administracin ordinaria. La nica excepcin a este principio
sera la establecida en el artculo 860, pues en ese caso especfico,
que es el de la venta de los bienes para pagar su parte a los
herederos, la decisin se podr tomar por mayora. El artculo 971
seala tambin que los votos se computan por el valor de las cuotas,
en tal sentido los representantes sumarn entre s los votos que le
hubieran correspondido a su representado.
3. Artculo 972. Esta norma se refiere a la adopcin de reglas aplicables
a la administracin de los bienes comunes, en estos casos la norma

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resultar perfectamente aplicable, por lo que la administracin


judicial de los bienes comunes se regir por lo estableido en el
Cdigo Procesal Civil.
4. Artculo 973. Esta norma se refiere a la administracin del bien
comn por uno de los copropietarios, sealando que cualquiera de
los copropietarios puede asumir la administracin y emprender los
trabajos para la explotacin normal del bien, si no est establecida la
administracin convencional o judicial y mientras no sea solicitada
alguna de ellas. Se indica que en este caso, las obligaciones del
administrador sern las del administrador judicial. Sus servicios sern
retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando
el trmite de los incidentes.
5. Artculo 974. Esta norma se refiere al derecho que cada copropietario
tiene de servirse del bien comn, mientras no altere su destino ni
perjudique el inters de los dems, y el derecho de usar el bien comn
corresponde a cada copropietario. Se entiende que esta norma resulta
perfectamente aplicable a los coherederos. En caso de desavenencia
el artculo seala que el juez regular el uso, observndose las reglas
procesales sobre administracin judicial de bienes comunes.
6. Artculo 975. Esta norma se refiere a la indemnizacin por uso total o
parcial de un copropietario que usa el bien parcial o totalmente con
exclusin de los dems.
La norma indica que quien usa el bien deber indemnizarles a los
otros en las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el
artculo 731, que es precisamente el caso en el que el cnyuge opta
por el derecho de habitacin vitalicio y gratuito.
7. Artculos 977 y 978. Estas normas se refieren a la disposicin de la
cuota ideal. Segn la aplicacin supletoria de las mismas, cada
coheredero puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos
frutos, as como gravarlos. Esta situacin es correcta en la medida en
que se trate de una cesin de derechos hereditarios, tal como este
contrato viene definido en el artculo 1209 del Cdigo Civil. La norma
se complementa con la del artculo 978, que se refiere a
condicionabilidad de la validez de actos de propiedad exclusiva,
indicando que si un copropietario practica sobre todo o parte de un
bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho
acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudica el bien
o la parte a quien practic el acto.
8. Artculo 979. Esta norma se refiere a la reivindicacin y a la defensa
del bien comn. Al respecto debe indicarse que cualquier coheredero
puede reivindicar el bien comn y puede promover las acciones
posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio, los avisos de
despedida y las dems que determine la ley.
9. Artculo 980. Esta norma se refiere a las mejoras necesarias y tiles

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en la copropiedad, indicando que las mejoras necesarias y tiles


pertenecen a todos los copropietarios, con la obligacin de responder
proporcionalmente PO} los gastos. Esta norma resulta perfectamente
aplicable a los coherederos in proporcin a su participacin de la cuota
hereditaria.
10.Artculo 981. Esta norma se refiere a los gastos de conservacin y
cargas del bien comn. Al respecto se establece el deber de todos los
copropietarios que estn obligados a concurrir, en proporcin a su
parte, a los gastos de conservacin y al pago de los tributos, cargas y
gravmenes que afecten al bien comn.
11. Artculo 982. Esta norma se refiere a saneamiento por eviccin
del bien comn. Los copropietarios estn recprocamente obligados
al saneamiento en caso de eviccin, en proporcin a la parte de cada
uno. En el caso concreto de los coherederos la norma resulta aplicable
durante la indivisin, durante la particin la norma aplicable ser la
establecida en el artculo 866.
12.Artculo 1592. Esta norma se refiere al derecho de retracto el artculo
1599, inciso 2, que le confiere al copropietario para subrogarse
en el lugar del comprador, y en todas las estipulaciones del contrato
de compraventa, debiendo el retrayente reembolsar al adquiriente el
precio, los tributos y gastos pagados por ste y, en su caso, los
intereses pactados (artculo 1592).
Finalmente debe indicarse que el artculo 976, norma referida al
derecho de disfrute, no resulta aplicable. Se trata del derecho de disfrutar del
bien que corresponder a cada copropietario y que los obliga a
embolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del bien. En
el caso de los coherederos, esta norma no podr ser aplicada de modo
estricto, pues durante la situacin de indivisin, los frutos pertenecern a la
comunidad, por lo que si los herederos recibieran frutos, no pueden
imputrselos unilateralmente, ni por convenio. Estos frutos incrementarn la
masa hereditaria para efectos de deducir los pasivos y obtener la masa
hereditaria neta. Si bien los herederos suceden en el pasivo y en el activo,
es el neto obtenido el que finalmente ser repartido entre los herederos para
su libre disposicin.
PLAZO DE INDIVISION DE LA EMPRESA
ARTICULO 846
El testador puede establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida
en la herencia, hasta por un plazo de cuatro aos, sin perjuicio de que los
herederos se distribuyan normalmente las utilidades.
Tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderas se estar a lo dispuesto
por la ley de la materia.

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Asimismo, a partir de la publicacin e inscripcin registral del sometimiento


de la sucesin a cualquiera de los procedimientos concursales
previstos en la legislacin nacional se producir la indivisin de la masa
hereditaria testamentaria o intestada.
COMENTARIO
La norma bajo comentario se refiere a un aspecto interesante de anlisis,
relativo al destino de una empresa al momento de la muerte de quien en vida
fuera su accionista o el propietario de los bienes destinados al objeto de la
misma.
Este artculo fue modificado por la Primera Disposicin Modificatoria de la
Ley N 27809, publicada el 8 de agosto de 2002 y que entr en vigencia a
los sesenta (60) das siguientes de su publicacin (Dcimo Sexta Disposicin
Final). El texto antiguo era el siguiente: "Artculo 846. Plazo de indivisin
de la empresa: El testador puede establecer la indivisin de cualquier
empresa comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro aos, sin
perjuicio de que los herederos (se distribuyan normalmente las utilidades.
Tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderas se estar a lo dispuesto
por la ley de la materia".
Este artculo fue incorporado en el Cdigo Civil de 1984, en tanto el Cdigo
Civil de 1936 solo se refera a actividades agrcolas o fabriles y no a
empresa. Torres y Torres Lara seal, en su oportunidad, que el artculo 846
del nuevo
Cdigo Civil de 1984 haba significado una innovacin en la legislacin
sucesoria peruana en varios aspectos, pues haba introducido una nueva
terminologa al utilizar la expresin "empresa" en sustitucin de "explotacin
agrcola o fabril" que usaba el Cdigo Civil de 1936, y adems se ha
trasladado el centro de la proteccin que era antes el heredero menor de
edad, para encontrar un nuevo ncleo, que es la proteccin de "la empresa
en sr', en vista del beneficio que ella genera no solo para los menores, sino
para todos los herederos y la comunidad en general (TORRES Y TORRES
LARA, pp. 491502).
Por nuestra parte no podemos sumamos a las opiniones de quienes
consideran que existe un gran mrito en el artculo bajo comentario, al
haberse incorporado la expresin "empresa", antes consideramos importante
atender algunas interrogantes.
La primera pregunta que nos surge es sobre si es posible que exista una
empresa dentro del patrimonio hereditario del causante. La respuesta, en
nuestra opinin, es que no. Entendida la empresa en su acepcin ms amplia
como organizacin o unidad productiva destinada a vender bienes o servicios
con el fin de obtener un provecho econmico, podremos concluir que, en
estricto, no se es propietario de una empresa, sino que se es titular de sus
acciones, si hablamos de una persona jurdica, o se es propietario de los

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INDIVISION Y PARTICION

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bienes destinados a la actividad econmica que realiza la empresa,


incluyendo a las acciones que representen partes alcuotas del capital.
Ahora bien, si una persona natural no puede ser propietaria de una empresa,
tampoco es posible que exista una empresa dentro de la herencia, la
pregunta sera entonces cmo es que el artculo 846 del Cdigo Civil le
seala un plazo de indivisin?
Pues bien, debemos entender que la intencin del legislador ha sido otorgar
al testador la facultad de imponer la indivisin por cuatro aos respecto de
todos aquellos bienes que se encuentren destinados a que la empresa
contine cumpliendo con la actividad econmica para la cual fue creada. No
obstante esta consecuencia no es la que resulta de aplicar el artculo bajo
comentario, puesto que la indivisin de los bienes destinados para la
operatividad de la empresa no garantiza que los bienes continen siendo
aplicados a la actividad empresarial, del mismo modo que la indivisin de las
acciones de las que el causante era titular, tampoco garantiza que el voto
sea ejercitado de modo tal que permita la continuidad de la empresa.
Por tanto, se puede tener un conjunto de acciones u otro tipo de bienes
indivisos, sin que ello garantice la continuidad de la actividad empresarial que
en vida del causante se realizaba.
No debemos olvidar que la herencia se constituye en s como un
beneficio gratuito, es decir que los herederos no han realizado ninguna
accin concreta para recibirla. Por tanto, de ordinario; no existe un
incentivo para seguir haciendo producir a los bienes heredados, salvo que
la prdida reportada por la falta de actividad productiva de los bienes
indivisos o los cuantiosos beneficios que reporte su actividad, analizados
considerando la adversin al riesgo de cada heredero, sean de tal
magnitud que los herederos decidan continuar con el negocio. Si ello fuere
as, podemos afirmar que los herederos, como sujetos racionales, tendran
un incentivo natural para decidir continuar con la empresa, aun sin que el
testador hubiere impuesto la indivisin.
Considerando que los individuos son limitadamente racionales y les puede
resultar costoso decidir entre continuar o no con la empresa, resulta de
principal importancia que el testador imponga la indivisin de los bienes
de los cuales dependa la permanencia de la misma y adicionalmente
nombre un albacea con el encargo especfico de continuar con la actividad
empresarial, mientras dure la indivisin, solo as lograr el testador que su
voluntad de dar continuidad a la empresa, luego de su muerte, se cumpla.
Si bien la indivisin impuesta es el primer paso para garantizar la
continuidad de la empresa, no logra por s sola su objetivo.
Situacin diferente se presenta con relacin al caso de explotaciones
agrcolas y ganaderas, puesto que las leyes especiales por las que se rigen
establecen determinados requisitos a cumplir para no perder su condicin de
tales, obligando de cierta forma a que la actividad en dichas
explotaciones contine. En estos casos la indivisin s garantizar
probablemente que la actividad agrcola o ganadera contine bajo un solo

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INDIVISION Y PARTICION

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titular, la sucesin indivisa, lo que precisamente era el inters que el


causante buscaba preservar.
Finalmente, en cuanto al plazo puede comentarse que, en opinin de algunos
autores como Lohmann, resulta corto e implica una innecesaria restriccin a
las facultades dispositivas del testador (LOHMANN LUCA DE TENA, p.
167). Nosotros compartimos esta opinin en lo que se refiere a la
sucesin de los herederos voluntarios, pues en dicho caso el testador
podra en su inters disponer de una indivisin por un plazo mayor.
Inclusive consideramos que a pesar de no sealarlo expresamente en la
norma, al dejar abierta la posibilidad de imponerse todo tipo de
modalidades a los herederos forzosos, podra intentar sostenerse un plazo
mayor. En cambio, esta situacin no se presenta as respecto de los
herederos legitimarios, a quienes de cierta formas se les estara
condicionando su cuota legitimaria, por lo que no correspondera
interpretar que sea posible establecer un plazo mayor.
INDIVISION CONVENSIONAL ESTABLESIDA POR LOS HEREDEROS
ARTICULO 847
Los herederos pueden pactar la indivisin total o parcial de la herencia
por el mismo plazo establecido en el artculo 846 y tambin renovarla.
COMENTARIO
Comentando el artculo equivalente en el Cdigo Civil de 1936, Rmulo
Lanatta sealaba que el artculo 459, relativo al pacto de indivisin entre los
coherederos, se refera al caso en que varias personas heredaban un bien o
un conjunto de bienes, motivo por el cual se encontraban en la condicin de
copropietarios y por determinadas razones les convena prolongar el
estado
de
indivisin
y copropiedad por un tiempo determinado o
indeterminado; aunque sin constituir una sociedad. El autor sealaba que se
trataba simplemente de una comunidad de bienes en que todos los
herederos que la constituyen son propietarios de todos y de cada uno de los
bienes que forman la herencia indivisa y cuya duracin se prolonga por
razones de conveniencia (LANATTA, p. 86).
La norma es una repeticin casi literal de la primera parte del artculo 993 del
Cdigo Civil, en donde se indica "Artculo 993. Plazo y efectos del pacto de
indivisin: Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un
plazo no mayor de cuatro aos y renovarlo todas las veces que lo juzguen
conveniente". En tal sentido consideramos que siendo de aplicacin
supletoria las normas relativa la copropiedad, esta norma no resultaba
necesaria.
El pacto de indivisin entre coherederos o copropietarios es una consecuecia
de la facultad del indivisario para solicitar la particin, puesto que si bien
ellegi ador protege y promueve, hasta cierto punto, la particin, de otra parte
no se puede dejar de reconocer que en algunos casos sta pudiera resultar

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INDIVISION Y PARTICION

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perjudicial para los herederos. Sin duda alguna el ejemplo ms notable puede
ser el referido a fundos agrarios dedicados a la cosecha, donde el nmero de
hectreas puede resultar importante para lograr determinado nivel de
produccin aceptable.
Razones como la expuesta llevaron al legislador a aceptar el pacto de
indivisin, sin embargo, en nuestro Cdigo Civil se le considera algo
excepcional y transitorio, pues se le ha estipulado un plazo no mayor de
cuatro aos. Si bien no se estipulan consecuencias para el caso en que se
estipule un plazo mayor, se debe entender que hasta por los cuatro aos el
pacto sera perfectamente lcito y solo por el exceso habra objeto ilcito
(SOMARRIVA UNDURRAGA, p. 78), por lo que el acto devendra en nulo y
cualquier heredero estara en disposicin de solicitar la particin con xito.
La norma tampoco se refiere a la capacidad necesaria para celebrar el pacto
de indivisin. El tema resulta importante por el caso de los incapaces, pues
cabra preguntarse si sus representantes legales cuentan con suficientes
facultades para celebrar este pacto. Considerando que en buena cuenta se
trata de un caso de postergacin de la particin, entonces resultar de
aplicacin el artculo 991 del Cdigo Civil que seala que puede diferirse
o suspenderse la particin por acuerdo unnime de los copropietarios, y
agrega que si hubiese copropietarios incapaces, se requerir autorizacin
judicial, observndose las reglas previstas en el artculo 987. El artculo 987
es una norma importante que cuida de indicar que si existen incapaces la
particin convencional debe someterse a aprobacin judicial, acompaando
a la solicitud tasacin de los bienes por tercero, con firma legalizada
notarialmente, as como el documento que contenga el convenio particional,
firmado por todos los interesados y sus representantes legales. La regla
del artculo 987 dispone adems que deber solicitarse la aprobacin
judicial, conforme al trmite del proceso no contencioso, con citacin del
Ministerio Pblico y del consejo de familia, si ya estuviera constituido.
Fuera de la voluntad de los herederos, la indivisin tambin puede
presentarse en los siguientes casos:
a) Patrimonio familiar: En el caso del patrimonio familiar, ste solo
termina con la extincin del mismo, la cual conforme al artculo 499, es
declarada por el juez cuando todos los beneficiarios dejan de ser
tales, cuando, sin autorizacin del juez, los beneficiarios dejan de
habitar en la vivienda o de trabajar el predio durante un ao
continuo, cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez,
a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido y cuando el
inmueble fuera expropiado y transcurrido un ao no se hubiere
constituido o promovido la constitucin de un nuevo patrimonio
familiar.
b) Derecho de habitacin del cnyuge: En el caso del cnyuge que
tiene un derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la
casa habitacin en que existi el hogar conyugal, conforme el
artculo 731, mientras la casa habitacin est afectada por este

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INDIVISION Y PARTICION

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derecho tiene la condicin legal de patrimonio familiar, por lo que no


se podr proceder a la particin del bien hasta que se encuentre
extinguido el derecho. La extincin solo ocurre en caso de que el
cnyuge sobreviviente contraiga nuevo matrimonio, viva en
concubinato o muera.
c) Usufructo del cnyuge: El cnyuge puede optar por el usufructo de la
tercera parte de la herencia, siempre que no ejerza el derecho de
habitacin citado, tal como lo prev el artculo 823. Al igual que en el
derecho de habitacin vitalicio y gratuito, mientras la casahabitacin
en que existi el hogar conyugal est afectada al usufructo, tendr la
condicin legal de patrimonio familiar, por lo que ser indivisible.
d) Cuando la particin pudiere causar perjuicio: El artculo 857 del
Cdigo Civil seala que la particin se diferir respecto de todos los
bienes o de parte de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por
resolucin judicial y por un plazo no mayor de dos aos, cuando la
ejecucin inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio
hereditario, o si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados.
e) Cuando el concebido no ha nacido: El artculo 856 del Cdigo Civil
seala que la particin que comprende los derechos de un heredero
concebido ser suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo, la
madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga
necesidad de alimentos.
OPOSICION DE LA INDIVISION
ARTICULO 848
La indivisin surte efectos contra terceros, solo desde que es inscrita en el
registro correspondiente.
COMENTARIO
Este artculo expresa que la indivisin surte efectos contra terceros solo
desde que es inscrita en el registro correspondiente. La norma es una
repeticin casi literal de la segunda parte del artculo 993 del Cdigo Civil, en
donde se indica, refirindose al pacto de indivisin, "para que produzca
efecto contra terceros, el pacto de indivisin debe inscribirse en el registro
correspondiente". En tal sentido consideramos que siendo de aplicacin
supletoria las normas relativas a la copropiedad, esta norma no resultaba
necesaria.
El artculo debera interpretarse como aplicable tanto para el caso de la
indivisin que impone el testador como para aquella que es convenida por los
herederos, a diferencia del artculo 906 del Cdigo Civil de 1936 que se
encontraba circunscrito al pacto de indivisin exclusivamente. Sin embargo,
no resulta de ninguna utilidad prctica para el caso de la indivisin impuesta

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INDIVISION Y PARTICION

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por el testador, ni incluso para el caso de indivisin no pactada, pero que


subsista como una situacin natural luego de abierta una sucesin en la que
exista ms de un heredero.
En efecto, resulta evidente que luego de la muerte del causante, la indivisin
se presume para todos los efectos, salvo que se haya verificado la
particin. Por tanto carece de sentido que se deba de proteger a los
terceros mediante la inscripcin en registros pblicos de una situacin que
debe ser presumida por ley. En tal sentido de hecho existirn, contra lo
previsto por la norma, muchas situaciones de indivisin que no obstante no
encontrarse inscritas sern perfectamente oponibles a terceros.
En cambio, en lo que respecta al pacto de indivisin la norma s tendr una
utilidad prctica, puesto que podr encontrarse referida a enervar los
derechos de quienes soliciten la particin, principalmente, suponiendo que los
herederos se encuentran conformes con la indivisin pactada, de los
acreedores de la sucesin.
En efecto, conforme al artculo 854 del Cdigo Civil, los acreedores
tendrn derecho a solicitar la particin judicial de la herencia. Es en este
caso en el que se podra oponer el pacto de indivisin, siempre que ste se
encuentre inscrito. Este derecho,
de
solicitar
la
particin,
es
independiente del derecho que tiene el acreedor a recibir el pago de la
deuda hereditaria oportunamente. Como explica Holgado Valer, la deuda
hereditaria se halla garantizada con los bienes dejados por el testador o
causante, mientras subsistan los estados de indivisin testamentaria
extrajudicial o judicial debidamente establecidos, en consecuencia solo una
vez que se hayan pagado esas deudas, es posible la particin de tales
bienes, pero si la operacin particional se ha realizado sin estar
pagadas las deudas hereditarias, todos los herederos asumen tambin la
responsabilidad de tal pago, en la misma proporcin que les correspondi la
herencia. En tal sentido, el hecho de que el acreedor de la sucesin no
pueda solicitar la particin de la herencia, no significa que no pueda exigir
que su acrecencia sea pagada oportunamente.
Finalmente, la ltima parte de la norma bajo comentario resulta
incompleta, en tanto alude a un Registro que no existe. En efecto,
como bien hace notar Lohmann, en el Per no existe ningn Registro en el
cual corresponda inscribir las indivisiones. ste es un grave vaco de la
norma, puesto que no habr posibilidad de cumplir con este requisito de
inscripcin. Podra suponerse que dicha inscripcin se har en la partida
registral de cada bien, sin embargo ello no es exactamente lo que la norma
exige. De otra parte este requisito resultara de imposible cumplimiento
tratndose de bienes no registrables.
PAGO A HEREDEROS EN DESACUERDO CON LA INDIVISIN
ARTICULO 849
En los casos de indivisin se pagar la porcin de los herederos que

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INDIVISION Y PARTICION

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no la acepten.
COMENTARIO
Esta norma es consecuencia de la caracterstica que impone a los
coherederos el derecho a solicitar la particin en cualquier momento,
salvo que exista una indivisin impuesta por el testador, una indivisin
pactada o una indivisin existente como consecuencia de la naturaleza
de las cosas, en los casos que antes ya se ha mencionado.
No obstante, la aplicacin de este artculo es bastante discutible puesto que
su redaccin no permite entender a cul de los tres casos anteriores puede
estar referido. Es decir, en qu casos el heredero podra no aceptar la
indivisin. De los tres casos antes mencionados, nos queda muy claro que la
norma no resultar de aplicacin cuando la indivisin es impuesta por el
testador, ni tampoco cuando la indivisin es producto de determinadas
circunstancias que corresponden a la naturaleza de las cosas, por ejemplo
cuando se ha constituido un patrimonio familiar, o se ejerce el derecho de
habitacin o el usufructo del cnyuge sobre el nico bien de la herencia. En
estos casos, los herederos tendrn que aceptar la situacin de indivisin
necesariamente, no encontrndose en aptitud de rechazar la misma.
En cambio cuando hablamos del pacto de indivisin la situacin ser
diferente, puesto que en este supuesto s existe la posibilidad de que el
heredero no acepte el pacto de indivisin que se le proponga. Es en
este sentido que deber entenderse de aplicacin la norma que
comentamos. Es el caso en el cual todos los coherederos se encuentran de
acuerdo con pactar la indivisin por un plazo no mayor a cuatro aos, pero
uno de ellos no acepta este pacto.
Lohmann seala que la redaccin no es correcta al afirmar que se pagar su
porcin a los herederos que no acepten la indivisin, pues lo que se ha
debido indicar es que se pagar a quienes no deseen continuar con el
estado
de indivisin
(LOHMANN
LUCA DE
TENA, p.
179).
Consideramos correcta la objecin si nos ubicamos en una perspectiva de
continuidad de una situacin de indivisin que ya se vena dando y que va a
continuar en el tiempo a travs de un pacto. No obstante, creemos que si se
considera el trmino aceptacin que usa el artculo, como referido a la no
aceptacin de la oferta realizada por los dems herederos para efectos de
pactar la indivisin, entonces la redaccin podra entenderse como correcta.
PARTICIN JUDICIAL ANTES DEL PLAZO
ARTICULO 850
El juez puede ordenar, a peticin de cualquiera de los herederos, la particin
total o parcial de los bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de la
indivisin, si sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen.

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COMENTARIO
Este artculo nuevamente transcribe un prrafo del artculo 993 del Cdigo
Civil, en el cual se seala, refirindose al pacto de indivisin, que "si median
circunstancias graves el juez puede ordenar la particin, antes del
vencimiento". En tal sentido consideramos que siendo de aplicacin
supletoria las normas relativas a la copropiedad, esta norma no resultaba
necesaria.
En nuestra opinin el mayor inconveniente que esta norma revela es el de
definir nuevamente
su
campo
de
aplicacin.
En
el
artculo
correspondiente al del Proyecto de la Comisin Reformadora, la norma
se encontraba expresamente referida a la indivisin dispuesta por el
testador ya la convenida por los herederos, a diferencia del texto del Cdigo
Civil de 1936, que se refera exclusivamente a la establecida por el testador.
En atencin a este antecedente, se debe interpretar que la norma resultar
aplicable, tanto al estado de indivisin pactado por los herederos,
como al impuesto por el testador en su testamento. En tal sentido se tratar
del pedido de uno de los coherederos antes del vencimiento del plazo
sealado en el testamento o pactado.
Otro inconveniente en la redaccin del artculo es la utilizacin de trmino
"circunstancias graves", pues se trata de un concepto que deber ser
evaluado por el juez, en atencin a sus propios criterios subjetivos en cada
caso. Este trmino, como ya se ha sealado tambin, aparece en la
redaccin del artculo
993 sobre copropiedad.
La doctrina interpreta que "circunstancias graves" debe entenderse
desde un punto de vista objetivo, como un hecho ajeno al sujeto peticionante
y que implique un cambio de circunstancias de naturaleza tal que se
haga
impostergable
la particin. En nuestra opinin, el cambio de
circunstancias implica que no se tratar de un cambio de opinin del
peticionante, sino de un cambio de circunstancias externas que requieren
que l acceda a la particin y reciba lo que le corresponde en virtud de la
misma. En tal sentido, su peticin no necesariamente deber llevar a la
particin total, cuando los dems coherederos pudieren pagarle su porcin,
en cuyo caso se verificar una suerte de particin parcial, pero los
dems coherederos, en la medida de lo posible, podran continuar con la
indivisin.
Una nota interesante a destacar en este punto es que solicitar la particin es
en realidad, como seala Ramrez Fuertes (p. 186), un acto de disposicin.
Para los actos de disposicin la regla general de la copropiedad es que estos
actos deban realizarse por unanimidad, menos precisamente para este caso,
es decir, para ejercer el derecho de solicitar la particin y que sta se
verifique a favor del solicitante. No obstante, esta solicitud no siempre va a
implicar la particin de toda la masa hereditaria, en la medida en que se le
pague su porcin al peticionante y que los dems coherederos decidan
continuar con el estado de indivisin.
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ADMINISTRACIN DE HERENCIA INDIVISA


ARTICULO 851
Mientras la herencia permanezca indivisa ser administrada por el albacea,
o por el apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un
administrador judicial.
COMENTARIO
Esta norma regula los aspectos referidos a la administracin de la
herencia indivisa. Nuestro Cdigo Civil no tiene una norma como la del
Cdigo Civil argentino que seala expresamente, en el artculo 3451, que
"ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de
la sucesin". Sin embargo, es claro que cada heredero por su cuenta se
encuentra incapacitado de tomar decisiones sobre la administracin de la
masa hereditaria.
La decisin sobre quin ha de administrar la herencia, en tanto sta
permanezca indivisa, la tiene en primer lugar el testador, quien puede
nombrar un albacea para que, en virtud de las atribuciones que le asisten,
conforme al inciso 4 del artculo 787 del Cdigo Civil, administre los
bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados hasta que sean
entregados.
En caso de que el testador no hubiere indicado nada al respecto, la decisin
corresponder a los herederos. El artculo 971 del Cdigo Civil, norma
supletoriamente aplicable, como ya hemos comentado, seala que la
adopcin de decisiones para los actos de administracin ser por
mayora absoluta de los herederos. En tal sentido, todos los herederos
podran administrar la herencia por este mecanismo, sin tener necesidad de
nombrar a un administrador.
En este sentido Valencia Zea seala que cuando la administracin de la
herencia no se ha conferido a un heredero, ni el testador ha nombrado
albacea con tenencia de bienes, ni se ha pedido el secuestro de los
bienes, la administracin de los bienes hereditarios corresponde
conjuntamente a los herederos (VALENCIA ZEA, pp. 405410). Es en este
caso, en el que los herederos pOdran nombrar un apoderado, conforme se
seala el artculo bajo comentario.
En caso de que no existiera administrador nombrado por testamento, ni
apoderado nombrado por los herederos, los herederos podran
interesarse en el nombramiento de un administrador judicial. Las reglas
del nombramiento para el administrador judicial se encuentran sealadas en
el Cdigo Procesal Civil, en el cual se establecen las reglas aplicables para
cada caso.
En materia de nombramiento, el Cdigo Procesal Civil seala en el artculo
772 que si concurren quienes representen ms de la mitad de las cuotas en
el valor de los bienes y existe acuerdo unnime respecto de la
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INDIVISION Y PARTICION

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persona
que
debe administrarlos, el nombramiento se sujetar a lo
acordado. En cambio, en caso de que no existiere acuerdo al respecto, el
juez nombrar al cnyuge sobreviviente o al presunto heredero,
prefirindose el ms prximo al ms remoto, y en igualdad de grado, al de
mayor edad. Solo en el caso de que ninguno de ellos reuniera
condiciones para el buen desempeo del cargo, el juez nombrar a un
tercero. Sobre la figura de la administracin judicial, debe tenerse en
cuenta que el administrador no es un representante de la herencia, ni de
los herederos, salvo que cada heredero lo nombrase adicional mente como
su representante.Tampoco se trata de un mandatario del testador, pues
como seala Prez Lasala, desde que ste fallece comienza su misin y su
labor se realizar conforme a las reglas procesales (PREZ LASALA, p.
301).
Sin embargo debe advertirse que las normas procesales regulan de forma
incompleta las facultades de los administradores judiciales, a tal punto que
en el artculo 773 del Cdigo Procesal Civil, al tratar de las
atribuciones
del administrador, vuelve a realizar una remisin al Cdigo
Civil, sealando que sus atribuciones sern aquellas que les conceda esta
norma.
La doctrina reconoce hasta tres grupos de actos que los administradores
pueden realizar:
a) Actos
conservatorios: Que comprenden todos
los actos
destinados a proteger los bienes de la masa hereditaria, como ser
todos los actos que realiza el heredero y que no implican aceptacin.
Se comprende entre estos actos aquellos referidos a la continuacin
del giro comercial a fin de evitar perjuicio, la recoleccin de frutos, la
venta de la produccin, el cobro de las deudas, el pago de
reparaciones urgentes, los servicios de vigilancia, etc.
b) Actos de administracin ordinaria: Que comprenden los actos
correspondientes a la continuacin del giro comercial cuando su
paralizacin no implique perjuicio, la compraventa de mercaderas, el
pago de deudas del causante que corresponda a gastos de produccin
de los bienes hereditarios.
c) Actos de administracin extraordinaria: Que comprende una serie
de actos que en teora exceden los lmites de la admjnistracin
ordinaria y que solo pueden realizarse con expresa autorizacin de los
herederos o del juez. Un caso tpico podra ser el caso del
arrendamienio, que conforme al artculo 1667 puede otorgarse siempre
que se cuente con facultad expresa para ello.

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INDIVISION Y PARTICION

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CAPTULO II
PARTICI N
PARTICiN TESTAMENTARIA
ARTICULO 852
No hay lugar a particin cuando el testador la ha dejado hecha en el
testamento, pudiendo pedirse, en este caso, solo la reduccin en la
parte que excede lo permitido por la ley.
No obstante lo sealado en el prrafo precedente, no cabe en ningn
supuesto la
particin en tanto permanezca vigente el procedimiento concursal al
que se encuentra sometida la sucesin indivisa, de ser el caso que ello
ocurra.(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por la Ley 27809 de 882002.
COMENTARIO
El entendimiento de la disposicin no ofrece dificultades de importancia y es
obvio corolario de la facultad que el testador tiene para disponer de sus
bienes y ordenar su propia sucesin, como establece el artculo 686.
Solamente reclama unas sucintas explicaciones:
a) La primera, para indicar que el precepto contempla el caso de que la
asignacin efectuada por el testador haya agotado los elementos
patrimoniales; es decir, que no aparezcan otros, porque si as no fuera,
respecto de estos o os no dispuestos por el causante la muerte
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INDIVISION Y PARTICION

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necesariamente har surgir el es ado de indivisin cuando haya varios


llamados. En tal caso, pues, las asign ciones testamentarias sern
equivalentes a una particin objetivamente par 'al y ser necesaria otra
complementaria. Hablo de asignaciones porque cuand el testador adjudica no
llega a surgir comunidad (DE CESARE y GAETA, pp. 7576) sobre eso y, por
lo tanto, nada hay que partir. De todos modos, por razones de facilidad
empleo la expresin legal y en las lneas que siguen hablo indistintamente de
asignacin o de particin testamentaria.
b) La segunda explicacin es que la particin por el testador no
necesariamente se traduce en cese de copropiedad. Supngase tue el
testador designa tres herederos indicando que lo son en partes iguales, y
tiene un inmueble por valor de
40 unidades
y dinero por 20. En este supuesto, la particin
testamentaria se produce si el testador dispone que el dinero se entregue a
uno de los herederos y que el inmueble se adjudique en iguales cuotas a los
otros dos. Es decir, habr habido particin sin que se requieran ulteriores
operaciones de derecho sucesorio, aunque se haya constituido una
copropiedad sobre el inmueble que queda gobernada por el rgimen
general ordinario. La posterior particin de este inmueble, en
consecuencia, ya no ser particin de la herencia, sino de la propiedad
comn, en la cual los dos herederos ya han recibido, en concreto,
fracciones o partes alcuotas sobre bien determinado.
c) La tercera es para precisar que, en uso de su libertad de disponer, el
testador puede hacer particin tanto parcial respecto de los bienes entre
todos
los llamados, como parcial respecto de solo algunos sujetos
(BURDESE, p. 258). Puede, igualmente, sujetarla a trmino inicial o a
condicin suspensiva (DE CESARE y GAETA, p. 78).
d) Por ltimo, la cuarta atae a la reduccin de la particin en la parte que
exceda de lo permitido por la ley, y esto s merece algo ms de desarrollo.
Como cuestin previa, del texto del artculo entiendo que la facultad que
otorga al testador incluye la de partir todo lo que desee, lo que tambin
incluye la porcin reservada a la legtima.
En lo que toca a exceso de lo permitido por ley, me parece que solamente
podra postularse si con la J:)articin se menoscaba la legtima, en cuyo
caso es de aplicacin cabal el artculo 807. Esto es, cuando el valor neto de
lo adjudicado particionalmente a un legitimario sea inferior a lo que por
derecho debe recibir. Naturalmente, habr que tener en cuenta las
posibles liberalidades que el causante hubiera hecho en favor del
legitimario.
Otro tipo de exceso que el artcul.o no contempla es el que pueda producirse
por falta de equivalencia entre las cuotas fijadas a los herederos voluntarios
y lo que se les asigne en pago de las cuotas. Aunque la asignacin de los
bienes por el testador no requiere de su previa determinacin de la cuota a la
que asignan, la hiptesis de exceso que menciono entraa un caso de
interpretacin de testamento y se ilustra con el ejemplo de quien, en una de
las primeras disposiciones del testamento, dice instituir a varias personas

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INDIVISION Y PARTICION

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en determinadas cuotas y en otra disposicin les adjudica bienes por valor


igual al de las cuotas, pero que resulta diferente al momento de apertura de
la sucesin. En este supuesto, habr que determinar si la voluntad del
causante fue hacer prevalecer las cuotas de participacin sobre aquello en la
que las concreta, o a la inversa. Personalmente creo que en caso de duda
extrema habr que privilegiar la cuota, porque el valor de los bienes puede
variar por circunstancias ajenas a la voluntad del testador.
Por otro lado, aunque el artculo se refiere a particin "hecha en el
testamento", no se requiere que sea en el mismo testamento en el que
instituye a los herederos, ni se exige observancia de una especial clase de
testamento, de manera que puede disponerse en cualquier testamento vlido.
Punto importante a examinar es la validez de la disposicin testamentaria que
enqomiende a un tercero (vid. SECO CARO) la realizacin de las operaciones
particionales. No le veo inconveniente alguno. Si el testador puede partir,
que sera lo ms, desde luego que puede tambin disponer reglas especiales
para el inventario, valoracin, liquidacin de deudas y adjudicaciones y, por lo
tanto, para que todo ello sea realizado por un tercero (BARBERO, p. 171),
evitando incluso intervenciones judiciales o arbitrales. No obstante que el
artculo 690 prohbe al testador que deje sus disposiciones testamentarias al
arbitrio de un tercero, esta disposicin solo se refiere a que el tercero
modifique, agregue, restrinja o impida las disposiciones testamentarias, o
su eficacia, incidiendo de esta manera en lo que solamente y nadie ms
que el testador puede hacer. Pero no me parece que tal regla prohibitiva
pueda hacerse extensiva a la posibilidad de conferir facultades a un tercero
(el albacea, por ejemplo) para que parta y divida en funcin de las cuotas ya
determinadas por el propio causante. En efecto, en este caso el tercero no
deja sus disposiciones a la voluntad decisoria, esto es, arbitrio propiamente
dicho, del tercero. Por supuesto, ese tercero ajeno al testador no debera
ser uno de los titulares de participaciones indivisas.
Una cuestin final: pueden pactar por unanimidad los copartcipes una
particin distinta de la dispuesta por el testador? La sentencia de la Corte
Suprema del10 de agosto de 1955 (Exp. 112954), en discordia, declar por
mayora que s, mientras que la minora de votos consider que la demanda
de divisin y particin era inadmisible. En realidad la respuesta depende de
cmo se enfoquen las cuestiones de hecho y derecho, que el texto de la
ejecutoria no explicita. De todos modos, a mi juicio, hecha la asignacin
testamentaria agotando todos los bienes, ya no hay ms particiones
sucesorias que hacer porque no surge comunidad.
Cosa distinta es que por efecto de la particin testamentaria algunos
copartcipes hayan quedado como copropietarios de bienes, y esa particin s
puede pedirse para la extincin de la copropiedad, no con efectos de
extincin de comunidad sucesoria, que nunca lleg a existir, porque la
sucesin se abre bajo el imperio de un testamento que deja todo dividido.
Al margen de ello, queda otro enfoque: si el testador instituy como heredero
a determinadas personas en cosa cierta, ya otras en cuotas, o aceptan la

DERECHO CIVIL VIII

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INDIVISION Y PARTICION

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herencia como viene, o la rechazan. Pero si la aceptan, los herederos no


pueden, aunque haya unanimidad, intercambiarse bienes sucesorios, porque
estos, en verdad, no tienen carcter sucesorio al no haber habido
llamamiento a la universalidad, sino ex re certa. En definitiva, no hay
total comunidad hereditaria en este caso (VALLET DE GOYTISOLO, p.
71), aunque Azzariti (p. 714) piensa que ha existido una comunidad, aunque
sea por un instante ideal.

FORMALIDAD DE LA PARTICION
ARTICULO 853
Cuando todos los herederos son capaces y estn de acuerdo en la particin,
se har por escritura pblica tratndose de bienes inscritos en registros
pblicos. En los dems casos, es suficiente documento privado con firmas
notarialmente legalizadas.(*)
(*) Texto segn modificatoria introduCida por el Cdigo Procesal Civil
(D.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01 093JUS de 230493.
COMENTARIO
La versin original del artculo 853 estableca: "cuando todos los herederos
son capaces y estn de acuerdo en la particin, pueden hacerla por escritura
pblica o ante el juez, por acta que se protocolizar".
La modificacin a la versin original alivia en mucho las exigencias
anteriores, que no estaban justificadas y perturbaban innecesariamente la
facilidad de las particiones. Efectivamente, si todos los interesados son
capaces y estn de acuerdo en partir y en la manera de hacerlo, no hay
motivo para exigir la intervencin judicial pues el asunto carece de contencin
o de incertidumbre jurdica. y si se trata de bienes no inscritos y no se
requiere acceder a ningn Registro Pblico, la escritura pblica era
requisito excesivo. La certeza de la celebracin del acto, de su contenido y
de la fecha, pueden obtenerse mediante la legalizacin notarial de firmas.
Lo tocante a la capacidad debe entenderse en sus justos y razonables
trminos; se refiere a capacidad de disposicin. Por lo tanto, tambin
puede hacerse a travs de un representante premunido de facultades
suficientes. Por otro lado, aunque el artculo no lo expresa, se entiende que
el acuerdo requiere unanimidad. Por eso se refiere a todos.
Debe repararse, asimismo, en que la disposicin alude a Registros Pblicos.
Esto es, no hace falta escritura pblica cuando los bienes estn inscritos en
registros privados como lo es, por ejemplo, la matrcula de acciones de una
sociedad.
El artculo tiene como excepcin la contenida en el artculo 855, que
estatuye preceptiva particin judicial en los casos que menciona. Lo
dispuesto en el artculo854 no es, en verdad, un caso que siempre concluya

DERECHO CIVIL VIII

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INDIVISION Y PARTICION

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en particin judicial.
Ntese que la regla del numeral 853 no establece que la formalidad es ad
solemnitatem, bajo sancin de nulidad. Consecuentemente, solo cumple
funcin de prueba, a tenor de lo dispuesto en el artculo 144 del Cdigo.

TITULARES DE LA ACCION DE PARTICION


ARTICULO 854
Si no existe rgimen de indivisin, la particin judicial de la herencia
puede ser solicitada:
1. Por cualquier heredero.
2. Por cualquier acreedor de la sucesin o de cualquiera de los herederos.
COMENTARIO
1. Plan de exposicin
Iniciaremos
el presente comentario haciendo algunas
referencias
comparativas entre el texto del artculo 854 y la versin de su
correspondiente antecedente en los trabajos del Anteproyecto y del
Proyecto de la Comisin Reformadora. A continuacin expondremos
algunas cuestiones importantes que, a nuestro parecer, presenta este
artculo en relacin con los siguientes temas: 1) En qu consiste el rgimen
de indivisin?, cules son los supuestos en los cuales existe un rgimen de
indivisin? 2) En relacin con los sujetos legitimados para solicitar la
particin: solo tienen legitimacin activa los herederos o tambin
los legatarios? y entre los herederos: todos los herederos tienen legitimacin
activa o existen excepciones?
2. Antecedentes
El texto original (artculo 194 del Anteproyecto y artculo 900 del proy cto de
la Comisin Reformadora) de este artculo era el siguiente: "Si el causante o
hizo la particin en su testamento, ni la hicieron los herederos por acuerdo
ent ellos, y no existe un rgimen legal de indivisin, cualquiera de los
herederos o lo acreedores de la sucesin o de cualquiera de ellos puede
pedir la particin judicia e la herencia"(LANATTA, p. 138). Si se compara este
texto con el del artculo 854, se advertir fcilmente que de los tres
supuestos en los cuales, segn el texto original, proceda la particin
judicial, la Comisin Revisora suprimi a los dos primeros, a saber: 1) Si el
causante no hizo la particin en su testamento; y, 2) ni la hicieron los
herederos por acuerdo entre ellos.
Lo expuesto precedentemente nos permite hacer un primer comentario:
existir la necesidad y la posibilidad de realizar la particin nicamente
cuando los bienes que forman parte de la masa hereditaria se mantengan
DERECHO CIVIL VIII

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INDIVISION Y PARTICION

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en estado de indivisin.
Solo los bienes indivisos pueden ser materia de particin. Lo obvio que
resulta esta afirmacin podra explicar el por qu la Comisin Revisora
modific el texto original de esta norma, suprimiendo la referencia a los dos
primeros supuestos antes indicados. Hacer esta precisin resultaba
evidentemente innecesaria, pues con ella se estaba aludiendo al
fundamento mismo de la necesidad de particin: que no se haya hecho
la particin. Resulta indiferente que la indivisin se mantenga por
inaccin del testador o de los herederos. El estado de indivisin siempre
ser el nico presupuesto de procedencia de la particin; en
consecuencia, no requiere ser aludido expresamente, su existencia resulta
obvia.
3. Rgimen de indivisin
El nico caso donde, no obstante existir una situacin o estado de indivisin,
no podr solicitarse la particin judicial, es cuando existe un rgimen de
indivisin, el cual puede afectar a todo o a parte de los bienes de la herencia.
En efecto, de lo dispuesto en el artculo 854, se advierte fcilmente que si
existe un rgimen de indivisin, no procede la particin judicial de la
herencia.
Dentro de la lgica funcional del artculo 854, el simple estado de indivisin
de hecho que surge a la muerte del causante que no hizo particin
testamentaria, no constituye propiamente un rgimen de indivisin, sino ms
bien un estado de indivisin, una circunstancia fundamentalmente fctica.
En efecto, en el contexto del artculo 854, la existencia de un rgimen de
indivisin constituye un impedimento, un factor que limita o suspende la
posibilidad de particin, lo cual no sucede con la simple indivisin de hecho,
sta no constituye una limitacin para solicitar la particin, por el contrario,
constituye el presupuesto fctico de la particin. Ver al respecto lo
sostenido en el rubro antecedentes de este comentario. En consecuencia,
la simple indivisin de hecho no est comprendida dentro del rgimen de
indivisin al cual alude el artculo 854.
El texto original del artculo 854, tal como ya se ha visto en los antecedentes,
estableca que la procedencia de la pretensin judicial de particin requera
que el causante o sus herederos no hubieran dispuesto la particin y que,
adems, no existiera un "rgimen legal de indivisin". La Comisin Revisora
tambin acert al eliminar el adjetivo legal y referirse nicamente a la
inexistencia de un "rgimen de indivisin", as en trminos ms generales,
con lo cual el supuesto se ampla hasta comprender a todos los casos donde
exista un rgimen de indivisin, independientemente de que el origen de
dicho rgimen sea estrictamente legal o se sustente en un acuerdo de los
sucesores.
En el marco de lo dispuesto en el artculo 854, los regmenes de indivisin
que constituyen impedimentos para la particin pueden originarse, por un

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INDIVISION Y PARTICION

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lado, en la voluntad del testador o de los sucesores (se comprende as a


los legatarios de parte alcuota), o en la disposicin de una norma legal
expresa o de un mandato judicial (medida cautelar, por ejemplo), por otro
lado. Veamos a continuacin algunos comentarios al respecto:
a) Indivisin por voluntad del testador (846). En este caso, el propio testador
es el que establece la indivisin hasta por un plazo mximo de cuatro aos,
tratndose de los herederos. En el caso de los legatarios, dicho plazo
podr ser mayor, ya que en este supuesto, a diferencia del caso de los
herederos voluntarios donde solo pueden imponerse condiciones y cargos
como modalidades (738), el causante est facultado para establecer un
plazo como modalidad de la institucin de legatario (768); en consecuencia,
este plazo, en tanto modalidad del acto jurdico de institucin de legatario,
no est sujeto a limitacin temporal alguna.
b) Indivisin por voluntad de los sucesores (herederos y legatarios). En este
caso, la limitacin a la particin se presenta con la suscripcin de un pacto de
indivisin entre los sucesores (847). En este caso, es necesario precisar que
el impedimento para la particin descansa fundamentalmente en la
proteccin que brinda la ley a la autonoma de la voluntad. El pacto de
indivisin constituye un impedimento para la particin, en tanto acto de la
manifestacin de la voluntad protegido por el ordenamiento jurdico: si se ha
pactado la indivisin, las partes no pueden requerir la particin. As queda
especificado, en este caso, el impedimento para la particin.
En relacin con lo expuesto precedentemente, se podr decir cmo entonces
el pacto de indivisin tambin tiene efectos vinculantes respecto a terceros,
quienes no manifestaron su voluntad. Al respecto, es necesario precisar que
en este caso, el efecto vinculante del pacto de indivisin no deriva
precisamente del respeto a la autonoma de la voluntad, sino de la presencia
de un acto especial adicional: la inscripcin del pacto de indivisin en los
Registros Pblicos (848). En efecto, es la publicidad registra/la que hace
vinculante el pacto de indivisin para los terceros. Ms concretamente es lo
que se denomina en doctrina la cognoscibilidad genera/ que produce el
efecto de la publicidpd jurdica registral, la cual origina la oponibilidad
"erga omnes' de lo inscrito (DELGADO SCHEELJE, pp.1819), en este
caso, del pacto de indivisin.
Cabe precisar finalmente en este punto que el plazo del pacto de indivisin
no es absoluto, pues de conformidad con lo dispuesto por el artculo 8 ,si se
presentan circunstancias graves que lo justifiquen, el juez puede arde r, a
peticin de cualquiera de los herederos, la particin total o parcial de los
bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de indivisin.
Consideramos que lo mismo puede suceder con la indivisin dispuesta por la
voluntad del testadoro
c) Indivisin legal. Esta limitacin se presenta cuando existe un mandato
legal expreso que prohbe la particin. En relacin con el rgimen de
indivisin legal, ser til advertir, a ttulo de ejemplo, algunos supuestos

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INDIVISION Y PARTICION

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especficos donde la norma legal establece expresamente un rgimen de


indivisin:
El artculo 125 del C.C. establece expresamente que mientras est vigente
la asociacin no inscrita, el fondo comn, integrado por los aportes y las
cuotas de los asociados, as como por los bienes que adquiera la asociacin
no inscrita, no puede ser objeto de divisin y particin.
De acuerdo con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 852, no cabe
en ningn supuesto la particin en tanto permanezca vigente el procedimiento
concursal al que se encuentra sometida la sucesin indivisa. Tal previsin
concuerda con el principio de universalidad regulado en el artculo IV del
Ttulo Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (los procedimientos
concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del
deudor) y con la norma contenida en el numeral 14.4 del artculo 14 de la
misma ley (en las sucesiones indivisas formarn parte de la masa
concursallos bienes materia de la herencia).
En concordancia con la tutela jurdica que brinda el Cdigo Civil al
concebido, el artculo 856 establece que en el caso de existir un heredero
que se encuentra en estado de concepcin, la particin se suspende hasta su
nacimiento.
d) Indivisin por mandato judicial. En este caso, la fuente de la
indivisin la encontraremos generalmente en una resolucin judicial (medida
cautelar, por ejemplo), que dispone la prohibicin de realizar la particin. El
artculo 857 establece expresamente que puede diferirse o suspenderse la
particin respecto de todos los bienes o de parte de ellos por resolucin
judicial, cuando la ejecucin inmediata puede ocasionar notable perjuicio
al patrimonio hereditario, o si es precisa para asegurar el pago de deudas
o legados. El plazo de la suspensin no podr ser mayor de dos aos.
Generalmente, el mandato judicial ser dictado a instancias de la oposicin a
la particin formulada por el acreedor ya sea de un deudor o de la propia
sucesin (875) o por cualquier sucesor (heredero o legatario).
4. Sujetos legitimados para solicitar la particin
En relacin con la legitimacin activa para solicitar la particin, no obstante la
aparente precisin y claridad de los dos incisos del artculo 854,
consideramos que existen algunas insuficiencias en dicho texto, las
mismas
que pueden motivar trascendentales implicancias prcticas.
Veamos:
El inciso primero legitima expresa y nicamente a "cualquier heredero". En tal
contexto, consideramos necesario plantear y analizar las siguientes
cuestiones:
por qu los legatarios no se encuentran legitimados?, todo legatario
carecer de legitimacin activa para demandar la particin?, realmente

DERECHO CIVIL VIII

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INDIVISION Y PARTICION

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cualquier heredero puede solicitar la particin?, los herederos voluntarios


sujetos a condicin suspensiva tambin tendrn legitimacin activa?
4.1. La legitimacin activa de los legatarios.
En principio, ser necesario identificar el fundamento de la exclusin de la
legitimidad activa de los legatarios, para luego plantear y analizar, de cara a
dicha concepcin, la posibilidad de que, excepcionalmente, el legatario pueda
gozar de legitimacin para solicitar la particin judicial.
a) Fundamento de la ausencia de legitimacin activa del legatario.
El fundamento de la exclusin de la legitimacin activa del legatario podra
descansar en las siguientes consideraciones:
a.1) Comunidad jurdica. En trminos generales, hay comunidad patrimonial
cuando existe unidad de objeto, es decir, cuando varias personas tengan
derecho conjuntamente sobre determinado bien o bienes. En el Derecho de
Sucesiones, en particular, "hay comunidad indivisa cuando la titularidad sobre
el conjunto patrimonial pertenece a un conjunto de sujetos, de manera
que existe una pluralidad de personas con llamamiento sucesorio sobre lo
mismo" (LOHMANN. T.III p. 141). Mediante la particin de la herencia
"se extingue el estado de indivisin y comunidad, atribuyendo bienes y
derechos singulares a los coherederos". [en virtud de la particin] "Sus cuotas
se transforman en bienes concretos, desapareciendo totalmente la
comunidad hereditaria, o transformndose en comunidad ordinaria" (DIEZPICAZO y GULLN, p. 570).
a.2) Naturaleza de la sucesin a ttulo de legatario. En nuestro
Derecho de Sucesiones, resulta ser lo ordinario o comn que el legatario, a
diferencia del heredero, no suceda a ttulo universal sino a ttulo particular, es
decir, respecto de un bien determinado (LOHMANN T. 11, 2da. parte, p. 188).
Antonio Hernndez Gil precisa muy bien esta caracterstica de la
transmisin sucesora va legado, cuando afirma que "La sucesin a ttulo
particular es la contrafigura de la sucesin a ttulo universal. Tiene lugar
cuando se transmiten singulares elementos patrimoniales: un bien determin
o, un derecho, un crdito, etc. As como el pie forzado de la sucesin ttulo
universal es la presencia del patrimonio como totalidad o como cu ta [esta
precisin lo llevar luego a cuestionar la existencia del legado de uota], el
pie forzado de la sucesin a ttulo particular es la transmisin de algn
elemento patrimonial determinado en su concreta individualidad"
(HERNNDEZ GIL, p. 475). Tan fuerte es este criterio diferenciador
entre heredero y legatario que ms adelante sostiene que "distinguindose la
herencia y el legado con base en los conceptos de sucesin a ttulo universal
y particular, no hay margen para el legado de parte alcuota. Toda
participacin propiamente alcuota en el patrimonio hereditario es herencia"
(HERNNDEZ GIL, p. 478).
a.3) Exclusin

de

DERECHO CIVIL VIII

la

legitimacin

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dellegatario.

Tal

caracterstica

INDIVISION Y PARTICION

DE 2015

ordinaria (sucesin a ttulo particular) ha llevado a afirmar que en el legado


desaparece por completo la nocin de patrimonio unitario (LAFAILLE, p. 16).
En consecuencia, siendo que el legatario, en virtud de la voluntad del
testador, adquiere un derecho determinado y exclusivo respecto de algn bien
concreto, no se presenta el elemento de la unidad de objeto que es propio de
la comunidad patrimonial, y, no existiendo tal comunidad hereditaria, no existe
necesidad de particin, ya que sta "es precisamente el negocio jurdico
capaz de transformar los derechos universales hereditarios en derechos
singulares", tal como lo precisa Valencia Zea (p. 398), de all que el legatario,
de acuerdo con lo regulado en el artculo materia del presente comentario, no
se encuentra legitimado para solicitar la particin judicial, sencillamente
porque no necesita de la particin para determinar o "particularizar" cul es el
bien o derecho concedido por el testador en calidad de legado.
b) La legitimacin activa del legatario de parte alcuota
Hasta aqu la falta de legitimacin de los legatarios encuentra sustento
jurdico, pero... la duda no ha sido satisfecha en su integridad: qu sucede
si el legatario adquiere una parte alcuota de un bien que pertenece a la
sucesin indivisa?
Entre nosotros, cuando menos, dicha posibilidad no es una elucubracin
terica sino una opcin legal expresamente admitida en el Cdigo Civil; en
consecuencia, la doctrina sustentada por Hernndez Gil no nos es til, antes,
por el contrario, nos demanda mayor inters y necesidad para sustentar los
fundamentos de nuestra opcin legislativa. En efecto, el artculo 756, si
bien establece que el testador puede disponer a ttulo de legado "de uno o
ms de sus bienes", tambin permite que tal disposicin se realice
respecto "de una parte de ellos". Ms concretamente, el artculo 759
admite expresamente el legado de parte alcuota: aquel mediante el cual el
testador no asigna como legado un bien cierto, sino derechos sobre el
patrimonio no determinado que contiene la sucesin indivisa.
Si el testador puede disponer de una parte de un bien, en calidad de legado,
en consecuencia existir una unidad de objeto respecto del derecho que en
relacin a dicho bien tenga otro sucesor (heredero o legatario) o un tercero.
Al respecto, Luis RocaSastre Muncunill (p. 56) manifiesta que "el legatario de
parte alcuota es un copropietario, con el heredero o coherederos, de la masa
patrimonial hereditaria, por tener derecho a una pars bonurum de la misma".
En el legado de parte alcuota desaparece el fundamento por el cual el
artculo 854 no le reconoce legitimacin activa al legatario para solicitar la
particin, tal como desarrollamos en el prrafo precedente, y aparece
simultneamente el elemento comn a los herederos y que sustenta su
legitimacin activa para solicitar la particin: la indeterminacin de su
derecho y la comunidad jurdica. En consecuencia: en el caso del legatario de
parte alcuota, s existe un rgimen de comunidad jurdica entre ste y otro
sucesor o un tercero, inclusive. Por lo tanto, existir la necesidad, por
parte del tal legatario, de solicitar la particin. "El legatario de parte
alcuota, en consecuencia, tiene derecho a pedir y a intervenir y efectuar con
el heredero o herederos la particin de la herencia (...) hasta que se le

DERECHO CIVIL VIII

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INDIVISION Y PARTICION

DE 2015

adjudiquen los bienes que le correspondan" (ROCASASTRE MUNCUNILL,


p. 57).
Resulta especialmente ilustrativo para el anlisis que venimos haciendo el
hecho de que Zannoni afirme que el legatario de cuota es un sucesor
universal (ZANNONI, p. 80). Por su parte Hernndez Gil, como se vio
precedentemente, a la vez que niega la posibilidad de la existencia de legado
de cuota, precisa que toda participacin propiamente alcuota en el
patrimonio hereditario es herencia y no legado de cuota. A nuestro
parecer, cuando la doctrina antes citada ubica o identifica allegado de
cuota dentro de la sucesin universal y no propiamente como supuesto
de sucesin a ttulo particular, no hace otra cosa que reconocer la existencia
real de una situacin de comunidad jurdica en la que se encuentra este tipo
de legatario con relacin a los otros cotitulares del bien respecto del cual
tiene derecho en virtud del legado.
En tal contexto, se podra concluir en que si somos concientes de que el
Derecho tiene que fundarse en la esencia de los hechos y de las cosas,
tal como se presenta en la realidad y no pretender sacrificar sta para
preservar la tradicin o la coherencia lgica, entonces, mientras exista el
legado de cuota en nuestro derecho positivo, no nos debe parecer
subversivo sostener que el legatario de parte alcuota s tiene derecho a
solicitar la particin, s tiene legitimacin activa, s tiene inters para obrar
solicitando la particin judicial a fin de determinar e individualizar su derecho.
Lohmann sostiene este criterio; en el tomo II, segunda parte de su Derecho
de Sucesiones, establece expresamente que "naturalmente, siendo sta la
situacin del legatario de parte alcuota, es un cuasi heredero, porque
tiene derecho a participar en la particin" (p. 61). En el tomo III (p. 206)
mantiene dicho criterio y sostiene, sin lugar a duda alguna, que ''tambin, por
sVpuesto, la norma [se refiere al 854] se aplica a los legatarios de parte
alcuota". Por lo dems, es necesario estar concientes de que la
legitimacin activa para obrar es un concepto procesal, no sustantivo; en
consecuencia, la cuestin planteada puede resolverse pacficamente
mediante las normas y la doctrina que inspira el Cdigo Procesal Civil, en
relacin con la legitimacin y el inters para obrar, en cuyo caso se tendr
que concluir aceptando la legitimacin activa para obrar del legatario de
cuota, pues ste s tiene tales "condiciones" de la pretensin de particin
judicial.
En consecuencia, y nicamente para evitar la subsistencia de alguna duda al
respecto, resultara conveniente que en la prxima reforma del Cdigo Civil
se modifique el artculo 854 para reconocer expresamente aquello que la
fuerza de los hechos y la realidad ya lo reconoce: la legitimacin activa a los
legatarios de parte alcuota para solicitar la particin judicial.
En el caso de que no se comparta la conclusin antes sostenida, y en
consecuencia, no se le reconozca legitimacin activa al legatario de cuota
para solicitar la particin, otro recurso que tiene este legatario es solicitar al
albacea el cumplimiento de su obligacin de "procurar la divisin y particin

DERECHO CIVIL VIII

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INDIVISION Y PARTICION

DE 2015

de la herencia" (787 inciso 8), a fin de que pueda acceder al derecho


concedido por el testador.
4.2. La legitimacin activa de los sucesores modales.
El artculo 854 no hace distincin entre heredero forzoso y heredero
voluntario, por lo que se tendra que asumir que ambos se encuentran
legitimados para solicitar la particin, pues donde la ley no distingue, no
es posible realizar ninguna distincin. Sin embargo, creemos que es
posible demostrar que tal conclusin no es exacta.
Si bien el artculo 689, sin mayor limitacin subjetiva, faculta
expresamente a utilizar en las disposiciones testamentarias las normas
generales sobre las modalidades de los actos jurdicos; sin embargo, segn
los artculos 733 y 736 la institucin de heredero forzoso debe ser un acto
simple, no modal; y segn el artculo
738, solo es posible establecer condiciones y cargos a los herederos
voluntarios y legatarios, y en el caso de estos ltimos, segn el artculo
768, tambin ser posible establecer un plazo como modalidad.
En consecuencia, en este contexto, cabe preguntamos: 1) Puede
solicitar la particin el heredero voluntario sujeto a condicin?; y, 2) El
legatario de parte alcuota nico legitimado para solicitar la particin, como se
sustent en su oportunidad seguir legitimado si su derecho se encuentra
subordinado a una condicin o a un plazo?
Antes de iniciar el anlisis de los temas planteados. es necesario advertir
algunas consideraciones que estarn presentes en el anlisis: 1) Cualquier
argumentacin o concepcin relacionada con los llamamientos sucesorios
(institucin de heredero voluntario y legatario de parte alcuota, en este caso)
no debe perder de vista una premisa bsica: siempre deber hacerse
prevalecer la voluntad del testador. V, en los casos donde dicha voluntad
necesite ser interpretada para determinar su contenido y sus efectos, la
interpretacin debe estructurarse de la manera que resulte ms coherente
con la voluntad del testador; y, 2) La voluntad humana es un acto
eminentemente finalista, en consecuencia, no debe interpretrsela de
manera fragmentaria, es decir: institucin de heredero o legatario por un lado
y la modalidad por otro lado; sino como una voluntad integral: institucinmodal de sucesor: heredero condicionado o legatario condicionado o sujeto a
plazo. Si el testador establece una modalidad en cualquiera de esos actos, la
modalidad ya no es un elemento secundario sino que se fusiona de tal
manera que forma una sola voluntad, convirtindose la modalidad en un
elemento esencial del acto jurdico de institucin de sucesor.
A partir de las consideraciones expuestas precedentemente, es posible
afirmar que si el testador instituy heredero voluntario o legatario de cuota
sujeto a modalidad suspensiva, lo coherente es pensar que su voluntad era

DERECHO CIVIL VIII

37

INDIVISION Y PARTICION

DE 2015

que dichos sucesores solo resulten beneficiarios de sus bienes si y solo


si se cumple la modalidad prevista. Por el contrario, si la condicin es
resolutiva, la voluntad del testador no puede ser otra que la que dicho
sucesor tenga el disfrute de sus bienes, entre tanto no se cumpla la
condicin resolutoria.
Sobre la base de nuestro parecer, el sucesor subordinado a una modalidad
suspensiva no podr adquirir los bienes hasta que la modalidad se cumpla.
En consecuencia, dicho sucesor tampoco podr solicitar la particin. El
artculo 768 refirindose al legatario establece que ste no adquiere el legado
subordinado a condicin suspensiva o al vencimiento de un plazo, mientras
no se cumpla la condicin o venza el plazo (en ambos casos, supone un
efecto suspensivo de la modalidad). Por analoga, igual regla podra aplicarse
al heredero voluntario sujeto a condicin suspensiva. Lohmann (T. 111, p.
207) tambin considera que el heredero voluntario y los legatarios de
parte alcuota sujetos a condicin suspensiva no pueden solicitar la
particin.
El Cdigo Civil espaol no otorga legitimacin activa para solicitar la particin
a los herederos sujetos a condicin, sin precisar si dicha limitacin opera
para aquellos condicionados suspensiva o resolutivamente o en ambos
casos. En efecto, el artculo 1054 establece que "los herederos bajo
condicin no podrn pedir la particin hasta que aqulla se cumpla (...)".
Sin embargo, una lectura ms atenta al texto citado nos permitir advertir
que dicho artculo supone una condicin suspensiva, no una resolutiva.
Solo as se puede entender que recin cuando cumple con la condicin se
pueda pedir la particin, lo cual no podra su der si el artculo citado
supusiera una condicin resolutiva, pues de cumplir e sta, se extinguiran
los efectos jurdicos de la institucin de heredero; y en co secuencia, no
podran solicitar la particin hereditaria. Antonio Hernndez Gil (p. 818), con
el mismo razonamiento que acabamos de exponer, considera que el artculo
1054 alude a una condicin suspensiva. Luis RocaSastre Muncunill (p. 348),
por su parte, considera expresamente, sin detenerse a fundamentar dicho
criterio, que el artculo 1054 se refiere a una condicin suspensiva. DiezPicazo y Gulln (p. 572) tambin consideran que el heredero sujeto a
condicin suspensiva no tiene legitimacin para solicitar la particin.
Sin embargo, si bien estos sucesores no tendran legitimacin activa para
solicitar la particin s podran participar en la particin iniciada por otro
legitimado de conformidad con el artculo 854; sustento este criterio en dos
consideraciones: a) estando pendiente la condicin suspensiva, el
adquiriente puede realizar actos conservativos (768 y 173). En el caso de
estos sucesores, su participacin en el proceso de particin ya iniciado bien
puede ejercitarse como un propsito con servativo de su expectativa de
derecho (Lohmann es del mismo criterio); y b) de acuerdo con el Cdigo
Procesal Civil, estos sucesores tendran, cuando menos, la calidad de
terceros con inters, y como tal podran participar en el proceso de particin,
sin mayor inconveniente.
Los sucesores subordinados a una condicin resolutiva tienen derecho

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actual sobre los bienes de la herencia. En consecuencia, s podran solicitar


la particin, aun cuando la existencia de la modalidad imprima cierta
incertidumbre a este derecho. Para concluir esta parte, sin la pretensin de
ahondar en el anlisis dada la finalidad del presente comentario, nicamente
consideramos necesario advertir que el efecto resolutivo de las modalidades
en materia sucesoria no es pacfico en la doctrina; las propias legislaciones o
guardan silencio o niegan su existencia. Nuestro Cdigo Civil est entre
las primeras. Al parecer esta actitud es un producto de la tradicin
romana. En el Derecho Romano operaba el principio de la perdurabilidad o
perpetuidad del heredero aceptante (semel heres, semper heres), el cual se
encuentra motivado por la concepcin que considera al heredero como
continuador del causante.
CAUSALES DE PARTICION JUDICIAL
ARTICULO 855
La particin judicial es obligatoria en los siguientes casos:
1. Cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante.
2. Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a
quienes se haya dado posesin temporal de sus bienes.
COMENTARIO
La disposicin debe ser entendida en su justo sentido y concordada con el
inciso 2) del artculo 448 del Cdigo Civil, al que a su vez se remiten el 167,
el 532 inciso 1) Y el 568. En otras palabras, la particin puede realizarse
extrajudicialmente y de manera convencional, pero requiere de aprobacin
judicial cuando el heredero (o legatario de parte alcuota) sea incapaz o haya
sido declarado ausente. Por eso algunos autores la llaman particin mixta
(PREZ LASALA y MEDINA, p. 189).
En consecuencia, por la lgica operacin de las normas, en los casos
de incapaces o de ausentes la situacin ser la siguiente:
a) Si el representante del incapaz o los poseedores temporales de los bienes
del ausente han llegado a un acuerdo con los dems copartcipes, dicho
acuerdo queda subordinado a aprobacin judicial preceptiva, que se tramita
como disponen los artculos 786 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. El
juez y el representante del Ministerio Pblico, por lo tanto, no parten ni
dividen, ni se sustituyen a la voluntad de todas o alguna de las partes, sino
que se limitan a examinar si hay o no perjuicio a los derechos del incapaz o
del ausente.
Si la decisin judicial considera que no han sido respetados tales derechos,
se limitar a no aprobar el acto particional, pero no puede reemplazarlo por
otro diferente con estipulaciones distintas, creando o modificando voluntades,
que no solamente son de quien intervino en la propuesta de acto
particional en nombre del incapaz o ausente, sino que tambin lo son de
los dems coherederos, que, por cierto, no son parte del trmite judicial no

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contencioso.
b) Si no hay acuerdo con los dems copartcipes, el representante del
incapaz o los poseedores de bienes del ausente tendrn que solicitar la
orden judicial de particin, legitimados por lo dispuesto en el inciso 1) del
artculo 854.
SUSPENSIN DE LA PARTICION
ARTCULO 856
La particin que comprende los derechos de un heredero concebido, ser
suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la
correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos.
COMENTARIO
1. Antecedentes
La importancia de la institucin, que es de antigua data y que tiene claros
antecedentes en el Digesto (lib. XXXVII, tt. IX, ley 1, 27), determin que la
suspensin de la particin de los derechos patrimoniales del heredero
concebido fuera adoptada por Cdigos civiles clsicos como el de Baviera y
el de Prusia (APARICIO y GMEZ SNCHEZ).
Sin precedentes en el Cdigo de 1852, el artculo 856 tiene su antecedente
directo en el artculo 789 del Cdigo del 36, cuya redaccin es similar a la
del Cdigo del 84, salvo la sustitucin del trmino heredero no nacido
por el de heredero concebido. Su origen en la legislacin nacional lo
encontramos en los acuerdos adoptados en la 99!! Sesin de la Comisin
Reformadora del Cdigo Civil de 1852 de fecha 3 de diciembre de 1924. Su
redaccin responde a la propuesta formulada por el codificador doctor Juan
Jos Calle quien, con referencia a la Seccin Cuarta "De la Divisin y
Particin de la Herencia" expresa, en el numeral 43, que "Cuando hubiere de
tener en consideracin los derechos de un hijo concebido, no se
practicar la divisin hasta que hubiera nacido. En el intervalo y en cuanto
que tenga necesidad de alimentos, disfrutar la madre de los bienes
indivisos'.
En el texto de la Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil de 1984 se resea, sin mayor explicacin ni
anlisis de dicha figura, que sus fuentes originarias son los Cdigos suizo,
espaol, alemn, italiano y colombiano (LANATTA GUILHEM). Sin embargo,
en el Derecho comparado encontramos mayores referencias de esta
institucin en los Cdigos Civiles de Argentina, Bolivia, Cuba, Chile, Ecuador
y Francia, as como en el Cdigo de Sucesiones de Catalua de 1991.
Nuestro Cdigo Civil presta una especial atencin en cuanto se refiere
a los derechos patrimoniales del concebido. Ello lo podemos apreciar del
texto de los artculos 1, 2, 598, 617 Y 805 inciso 1, situacin que ha

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sido heredada del Derecho Romano y ms recientemente del Derecho Civil


francs y espaol (conforme lo seala BERCOVITZ).
2. El concebido como sujeto de derecho
En el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Civil vigente
encontramos el fundamento para la comprensin de lo prescrito en el artculo
856 bajo comentario. Por ello, todo anlisis referido a los derechos del
concebido debe efectuarse en concordancia con lo dispuesto en este
numeral en razn de que se trata como ha dicho MONGE de una norma de
orden pblico y de carcter imperativo. De ah que sea lgico que todos los
artculos que en el Cdigo Civil tratan al concebido deben ser analizados e
interpretados a la luz del artculo 1 que le sirve de fundamento.
Segn nuestro Cdigo Civil, el concebido es "sujeto de derecho" para todo
cuanto le favorece. Ello significa que posee capacidad genrica de goce tanto
tratndose de derechos personales como de patrimoniales. Estos
derechos los pierde si muere durante el proceso de gestacin o en el
instante del nacimiento. Es por ello que siendo el concebido "sujeto de
derecho", los derechos patrimoniales de que goza estn sujetos a condicin
resolutoria por lo que goza de sus derechos de manera actual durante su
existencia, y este goce se confirma si nace con vida y se convierte en
"persona natural". Sin embargo, los derechos dejan de existir si l muere. De
lo contrario no sera un "sujeto de derecho".
Si no fuere as, es decir, si la condicin a que se refiere el artculo 1 tuviere
el carcter de suspensiva, no se entendera cmo podra existir un
"sujeto de derecho" carente de derechos, sin capacidad de goce. El
concebido no es una simple esperanza. Es una realidad viviente, es un ser
humano, por lo que el Derecho, y especficamente el artculo 1 del Cdigo del
84, lo considera un "sujeto de derecho". En otros trminos, no es necesario
esperar el hecho del nacimiento para que surja un ser humano y,
consiguientemente, un "sujeto de derecho".
Precisamente, el haberse considerado al concebido como un "sujeto de
derecho" constituye uno de los aportes ms importantes del Cdigo Civil
Peruano de 1984 a la codificacin civil. Este reconocimiento de la calidad
jurdica del concebido como "sujeto de derecho" rompe con la tradicin de
considerar al concebido como "una nada jurdica", es decir como una mera y
simple ficcin. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real
Academia, el trmino "ficcin" significa la "accin y efecto de fingir".
Consideramos que no es necesario ningn fingimiento cuando estamos frente
a un ser humano como es el concebido. No se trata de ninguna ficcin sino
de una realidad, de un "sujeto de derecho" con capacidad de goce mas
no de ejercicio.
En cierta oportunidad hemos escuchado decir en alguna conferencia a
Fernndez Sessarego, al referirse al hecho de considerar al concebido como
una "ficcin" que solo cobra realidad en el momento del nacimiento, que "el

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concebido es lo que an no es y, cuando es, ya no es". Es decir, la teora de


la ficcin reduce al concebido a una "nada jurdica" desde que, antes de
nacer, no existe para el Derecho. Es decir, "an no es". En efecto, y de
acuerdo con lo anteriormente glosado, para la teora de la ficcin el
concebido nunca es tal, es decir, concebido, desde que solo lo ser en el
momento del nacimiento. Pero en este momento tampoco es concebido
sino "persona natural". Es decir, "ya no es".
En otros trminos, segn la teora de la ficcin, el concebido "es lo que
no es" desde que, cuando realmente existe como tal no es an concebido
desde que para ser tal debe esperar el hecho del nacimiento. Y cuando se
produce este acontecimiento, el concebido "ya no es" pues surge la
"persona natural". En conclusin, el concebido nunca "es", nunca existe
como tal, para la teora de la ficcin. Se trata, como se puede apreciar, de un
escamoteo legal de la realidad.
El Cdigo del 84 recoge as una corriente de pensamiento que, en
Latinoamrica, encuentra su raz en el jurista brasileo Augusto Texeira
de Freitas quien, a mediados del siglo XIX, redactara un proyecto de
Cdigo Civil que no llegara a convertirse en ley. En este proyecto, no
obstante no referirse expresamente al concebido como un "sujeto de
derecho", se refiere a l como "una persona por nacer". Es decir, lo
considera "persona" pese a no haber an nacido. Esta posicin, con las
limitaciones propias de la poca en que se gest, es recogida en el Cdigo
Civil argentino de 1869.
Para un mayor esclarecimiento de lo que significa la categora jurdica
del concebido en tanto "sujeto de derecho", Fernndez Sessarego, durante el
proceso de revisin del Cdigo del 84 y con el propsito de redactar algunas
importantes enmiendas, propuso una nueva versin del texto del artculo 1
del Cdigo. Seala que su planteamiento obedece a una doble necesidad. De
una parte, a la de precisar, con la mayor claridad posible, los alcances de
este numeral, y de la otra, a la de formular una redaccin ms didctica,
ms comprensible para la mayora de lectores carentes de formacin jurdica
dada la novedad del planteamiento del Cdigo de considerar al concebido
como un "sujeto de derecho". Reconoce el autor que esta redaccin ms
didctica significaba renunciar a una formulacin ms tcnica y escueta.
En efecto, en cuanto a la necesidad de precisar los alcances del artculo 1
exista la urgencia de evitar que prosperaran ciertas interpretaciones errneas
como aquellas que consideraban que la atribucin al concebido de
derechos patrimoniales se supeditaba a una condicin suspensiva como era
la de su nacimiento con vida cuando, en realidad, la condicin es
resolutoria. Si no fuera as se estara adoptando una posicin contradictoria
en relacin con la categora de "sujeto de derecho" que es propia del
concebido. Ser "sujeto de derecho" supone gozar de manera actual de los
derechos que le son inherentes y que se le atribuyen, aunque su ejercicio
est sometido a limitaciones de hecho y provenientes de la ley.
Fernndez

Sessarego

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concluye

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expresando

al

respecto

que

si

el

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concebido no nace con vida o muere durante el proceso de gestacin,


se extinguen sus derechos personales y los derechos patrimoniales retornan
a las personas que se los atribuyeron o, si fuera el caso, a sus
sucesores. As, si se trata de una donacin, el bien retornar al patrimonio
del donante o, en su caso, al de sus herederos, mientras que, tratndose de
una herencia, su parte retornar a incrementar la masa hereditaria en
beneficio de los dems herederos.
En la propuesta de modificacin del artculo 1 del Cdigo Civil aprobada en
1997, a la que venimos refirindonos, se estableci tambin que el
concebido goza de manera actual de todos sus derechos. Si bien este
enunciado es tcnicamente innecesario si se entiende que no puede ser de
otra manera si el concebido es un "sujeto de derecho", se consider
conveniente formular esta aclaracin dirigida a una mejor comprensin de la
categora jurdica de "sujeto de derecho" de parte de aquellas personas no
iniciadas en la disciplina jurdica. De otro lado, mediante este
esclarecimiento conceptual se despeja cualquier duda en el sentido de que la
condicin a que hace referencia el artculo 1 del Cdigo es resolutoria
y no suspensiva. Si el concebido es "sujeto de derecho" no se tiene que
esperar el nacimiento para el goce de sus derechos, pese a la limitacin en el
ejercicio de los mismos.
La propuesta de enmienda del artculo 1, proyectada y aprobada por la
Comisin de Reforma en 1997, que recoge lo anteriormente expresado, tiene
el siguiente texto: 1. La vida humana comienza con la concepcin. El
concebido es sujeto de derecho. Goza de manera actual de todos sus
derechos. 2. Los derechos personales se extinguen si el concebido muere.
Tratndose de los derechos patrimoniales los readquiere el titular original o,
en su caso, sus sucesores.
Cabe sealar que la posicin que venimos sosteniendo en cuanto a la calidad
de "sujeto de derecho" que posee el concebido y de lo que de esta
calidad se desprende en cuanto a sus derechos, encuentra un lejano
antecedentes en el Cdigo Civil argentino de 1869. En el artculo 70 de este
cuerpo legal se prescribe que las personas, "antes de su nacimiento, pueden
adquirir algunds derechos, como si ya hubiesen nacido". Segn este
enunciado se reconoce la calidad de "sujeto de derecho" del concebido. En el
mencionado artculo 70 se agrega, luego del enunciado antes referido, que
los derechos adquiridos por el concebido durante su existencia "quedan
irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren
con vida". Es decir, se reitera de esta manera que los derechos realmente
adquiridos por el concebido, en cuanto "sujeto de derecho", se extinguen si
muere pero que quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
3. La particin
LacruzBerdejo definen a la particin como "el negocio jurdico que impide o
pone fin a la comunidad hereditaria mediante la distribucin entre los
coherederos de las titularidades activas contenidas en la herencia" (citados

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por ZANNONI). Se trata de un acto jurdico en el que se da a cada quien lo


que legtimamente le corresponde. En razn de ello, los herederos no
estn obligados a mantener indivisos los bienes. La regla es que se debe
terminar con el estado de indivisin. Sin embargo, existen excepciones, unas
absolutas (decretadas por el testador) y otras relativas (caso del heredero
concebido) (PALACIO PIMENTEL).
Al clasificarse la particin de acuerdo con el tiempo de su realizacin, la
doctrina nacional seala que existe la particin inmediata, la mediata y
la sujeta a suspensin (FERRERO). En este orden normativo el Cdigo Civil
trata acerca de las particiones sujetas a suspensin (artculos 857 y 991) Y el
artculo bajo anlisis es uno de los que se suman a dicha enumeracin.
En el caso del concebido, la suspensin del acto jurdico de la particin es
legal. Es decir, emana del mandato de una norma jurdica aun contra la
voluntad de los herederos. Esta disposicin se funda en la necesidad de
proteger los derechos asignados al concebido desde el instante mismo de su
concepcin (RODRGEZ ESQUECHE). Esta limitacin o restriccin del
ejercicio del derecho de los herederos a la particin antes de su nacimiento
marca la diferencia con las otras particiones tratadas en el Cdigo, las
mismas que son voluntarias, es decir, libradas a la decisin de las partes.
4. El concebido como heredero
Pontes de Miranda, que posea una concepcin sustentada en el
Derecho Romano y en la clsica doctrina italiana, nos dice que el
nascituro posee capacidad sucesoria (vanse los artculos 1718 del Cdigo
brasileo derogado y el 1799 del Cdigo vigente). Zannoni, al analizar
el artculo 3290 del Cdigo argentino, sostiene que "el concebido es
capaz de suceder". Al respecto manifiesta que se trata de una
disposicin sobreabundante al confrontrsela con los principios generales.
No obstante, paradjicamente, expresa que la adquisicin de derechos
sucesorios quedar subordinada al nacimiento con vida (ZANNONI). Sobre la
base de la clara e indiscutible categora de subjectum iuris, el concebido
posee una inherente capacidad de goce, la misma que no puede
limitarse ni restringirse mediante dispositivo legal alguno, pese a la
errnea disposicin en contrario contenida en el artculo 3 del Cdigo
vigente. En materia de relaciones jurdicas patrimoniales se restringe por
ley, tan solo y en diversa medida, el ejercicio de los derechos
subjetivos. Este criterio es corroborado por el artculo 598 que prescribe
que los bienes que han de corresponder al que est por nacer sern
encargados a un curador si el padre muere estando la madre destituida de
la patria potestad, configurndose as la figura del denominado curator
ventris. El mencionado artculo hllase en concordancia con el artculo 617
que determina que la curatela de bienes del concebido cesa por su
nacimiento o muerte.
El concebido, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 1 del Cdigo
del 84, en tanto "sujeto de derecho", posee la inherente capacidad de

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goce de ser sucesor, no obstante lo cual, por mandato legal, se restringe el


"ejercicio" del derecho de particin de que gozan los herederos hasta su
nacimiento con vida.
Esta medida, como se ha sealado, tiene un sentido protectivo de los
derechos que posee el concebido en cuanto "sujeto de derecho". Ello no
significa, en ningn caso, desconocer su calidad de "sujeto de derecho".
El tema, sin embargo, ha merecido una larga y amplia discusin terica.
Figueroa Yez hace referencia al sector de la doctrina que califica a los
derechos patrimoniales de derechos modales, mientras que, para otros
autores,
son derechos sujetos a condicin suspensiva (SOLAR,
ALESSANDRI, SALAS, PESCIO), derechos
eventuales
(GALECIO),
derechos especiales o sui gneris (SOMARRIVA). De manera ms general,
algunos autores refieren que se trata de casos en los que encaja
perfectamente el esquema conceptual propio de las situaciones de
derechos en pendencia (BERCOVITZ). Dentro de esta ltima posicin y con
un mayor desarrollo, un sector de la doctrina italiana ha dicho que, dado que
los derechos "reconocidos" a favor del concebido se encuentran por
disposicin legal subordinados al evento del nacimiento, antes que ocurra
este evento se establece un estado de pendencia, durante el cual la tutela
del "inters del concebido" debe estar coordinada con la observancia de los
criterios objetivos de una correcta administracin de los bienes
hereditarios (NATOLl). A mayor detalle se sostiene que la posicin del
concebido implica una situacin de interinidad, en la que la masa de bienes o
derechos que se le destinan y puede llegar a adquirir, si nace, se
encuentran en una situacin de pendencia (LETTE DEL RO).
La posicin anteriormente referida se explica si consideramos que dichos
autores, generalmente, parten del hecho de que sus respectivas legislaciones
se afilian a la teora de considerar al concebido no como un ser humano,
"sujeto de derecho", sino como una simple ficcin. Si es as, es
comprensible concluir que
los derechos del concebido estn en situacin
de pendencia o interinato a la espera del nacimiento del "sujeto de derecho",
que no es otro que la persol'} nacida o persona "natural". A diferente
conclusin se llega si partimos de la ba~e de que el concebido es un "sujeto
de derecho", dotado de plena capacidad de goce, por lo que es titular actual
de los derechos que le son inherentes a su condicin de ser humano o a los
que le atribuye el ordenamiento jurdico.
Existen autores que discuten la calidad de heredero del concebido
argumentando posiciones contrarias a la denominacin dada por el
artculo bajo comentario cuando se refiere a los derechos del heredero
concebido. Se dice que el concebido no hereda mientras no nazca, pues
de lo contrario si el concebido fuera heredero y no naciera se convertira en
causante, dejando patrimonio a sus sucesores o en cualquier caso se
producira una sucesin por transmisin, lo que implicara que los herederos
del concebido tendran el derecho de aceptar o renunciar la herencia que
a este corresponda (OLAVARRA). Pero el tema es otro y vemoslo as:

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Siendo el concebido un sujeto de derecho es heredero, lo que sucede es que


producida su muerte pierde tal calidad. Es decir, si no llega a nacer con vida,
la institucin o nombramiento, aunque de validez plena, deviene ineficaz y
como si nunca hubiera habido designacin alguna en su favor (LOHMANN).
Este criterio lo fortalecemos con el contexto del artculo 805 inciso 1 del
Cdigo Civil cuando, al analizar la institucin de la supervivencia de la
sucesin testamentaria, dice que el testamento caduca (es decir pierde
eficacia) en cuanto a la institucin de heredero si el testador deja
herederos forzosos que estn concebidos al momento de su muerte.
Para que no quepa duda de que con la muerte del heredero se extinguen sus
derechos patrimoniales, incluyendo los sucesorales, en el proyecto de
reforma del artculo 1 del Cdigo, que data de 1997, se aprob por la
Comisin respectiva que, producido el evento de la muerte, los bienes los
readquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores. De conformidad
con esta redaccin aclaratoria del texto del mencionado artculo 1, no existe
duda que, producida la muerte del concebido antes o durante el parto, los
bienes que haba adquirido a ttulo de heredero retornan a la masa
hereditaria acrecentndose, de este modo, las cuotas correspondientes a los
coherederos. Esta aclaracin hubiera sido innecesaria si se hubiese
comprendido por todos y no solo por algunos intrpretes que, siendo el
concebido un "sujeto de derecho", la condicin a que se alude en el artculo 1
del Cdigo no tiene un carcter suspensivo sino, ms bien, es resolutoria. Es
decir, en otros trminos, que la calidad de heredero, que es inherente al
concebido por ser "sujeto de derecho", solo se extingue con su muerte y,
en esta situacin, no se abre ninguna declaratoria de herederos sino que
los bienes adquiridos retornan a la masa hereditaria tal como se ha sealado
anteriormente.
5. Suspensin de la particin hasta su nacimiento
Dada la calidad del concebido de ser un "sujeto de derecho" especial y ms
an tratndose de la defensa de sus intereses y los de sus coherederos, es
que la ley establece una excepcin en cuanto a la particin de la masa
hereditaria. Es as que la presencia del nasciturus en la sucesin fija uno de
los casos de suspensin ex lege del derecho a la divisin, la que se
fundamenta en la incertidumbre sobre el nmero posible de participantes en
la particin del patrimonio sucesora!. Ello se justifica bajo el argumento de
evitar una nueva divisin una vez que se haya resuelto aquella situacin de
incertidumbre (DE CESAR E), lo que explica el mencionado aplazamiento
(VON TUHR). Este esquema legal se presenta como una medida
precautoria (LETTE DEL Ro) es decir que, gozando el concebido de un
derecho a la herencia, la misma merece ser protegida en tanto se produzca
su nacimiento, all se encuentra la medida de cautela y defensa.
Una redaccin ms clara del artculo bajo comentario podra haber sido,
en nuestro concepto, la siguiente: En aquellos casos en que uno de los
herederos sea concebido, la particin ser suspendida hasta su nacimiento.
Vase que con esta propuesta no es necesario referimos a la calidad de los

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derechos pues de por s la particin est referida solo a aquellos derechos


cuya calidad es la patrimonial. Partiendo de un anlisis objetivo llegamos a la
conclusin de que lo que se suspende es el acto jurdico de la particin, de
manera que esta no se va a realizar hasta que se produzca el nacimiento
con vida. Reiteramos, por lo expuesto, que no debe entenderse por ninguna
razn que el artculo bajo comentario implica una limitacin la calidad de
"sujeto de derecho" que posee el concebido ni que la suspensin de la
particin est referida a sus "derechos".
Cabe reiterar una vez ms a este respecto que Fernndez Sessarego
expresa, con claridad y precisin, que existe un conjunto de derechos del
concebido que estn sometidos a una condicin resolutoria y que en esta
ltima situacin se encuentran los derechos sucesorios y la donacin, o sea
los derechos de orden patrimonial. Es decir, si el concebido no nace vivo se
resuelven tales derechos patrimoniales.
La premisa de trabajo es que el concebido tiene, posee o goza de
derechos patrimoniales en forma actual desde que es "sujeto de derecho".
Este goce de derechos, en tanto ser humano, se encuentra bajo condicin
resolutoria. Es decir, si muere durante el proceso de la gestacin o en el
instante de nacer, como es lgico, deja de ser sujeto de derecho y pierde,
por consiguiente, los derechos que posea o gozaba. Lo que ocurre con el
artculo 856 es que, sin dejar de ser propietario, de gozar de este
derecho, lo que no puede es ejercerlos pues no es seguro si nacer con
vida. Sera intil, por ello, anticipar una particin y divisin. Consideramos
que se es o no se es "sujeto de derecho". No hay trmino medio. Lo que se
puede restringir o limitar es el ejercicio de su derecho (de propiedad) al
efecto de que el concebido no pueda, por medio de sus representantes,
ejercer la facultad de partir y dividir una comunidad de bienes. Es el
mismo caso del extranjero que, sin dejar de tener la capacidad de goce
de ser propietario de conformidad con lo dispuesto en el segundo
acpite del artculo 71 de la onstitucin, no puede ejercer este derecho
dentro de los 50 kilmetros de la frontera. Lo que se suspende, hay que
remarcarlo una vez ms, no es el dere ho sino su ejercicio. No se debe
confundir el goce con el ejercicio de un derecho. El artculo 3 del Cdigo
Civil, como se ha sealado, est en un error al pretender que la capacidad de
goce se puede restringir o limitar.
De acuerdo con un anlisis de la situacin antes referida tenemos que en ella
se presenta un tpico caso en el que existe vocacin (llamamiento) sin
delacin (ofrecimiento), pues se est a la espera de que se produzca el
nacimiento del heredero concebido para proceder a la particin de los bienes
(a ms detalle, LOHMANN), pero nada impide que pueda ir gozando de la
misma pues ya que le corresponde, es de l, en copropiedad con sus
coherederos. Sus derechos estn resueltos desde el momento de la
concepcin, pero se espera el nacimiento como hecho biolgico para
proceder a dar a cada cual lo que le corresponde por derecho y
legitimidad. Es por ello que como efecto prctico del derecho ya adquirido, la
divisin de la herencia queda suspendida provisionalmente entre tanto se
produzca el nacimiento del concebido llamado a la sucesin

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INDIVISION Y PARTICION

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(VILLAFUERTE).
El Cdigo Civil espaol trata otras situaciones, aparte del nacimiento
del concebido, en los que se puede realizar la divisin, como es el caso del
aborto y la verificacin de que la viuda no est gestando. As, el artculo 966
de dicho Cdigo establece que: "La divisin de la herencia se suspender
hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del
tiempo que la viuda no estaba encinta". Por su parte, el artculo 715
del Cdigo
Civil italiano
permite expresamente que el juez, previa
cautela de los derechos del concebido, autorice la particin, caso en que la
misma estar sujeta a condicin resolutoria en razn de la existencia de
algn nuevo heredero (DE CESARE). De otro lado, cabe sealar que el
artculo 966 del Cdigo espaol indica que "oo. el administrador podr pagar
a los acreedores, previo mandato judicial".
Sobre la base de los argumentos antes expuestos es que el artculo 856
consagra la figura del hijo pstumo (posthumus) aquel cuyo padre muere
estando simplemente concebido, teniendo este el derecho a recibir la porcin
hereditaria que le correspondera si hubiese nacido antes de la muerte
de su padre (VALENCIA ZEA).
6. La madre y el eoce de los derechos hereditarios
No hay nada que beneficie ms directamente al concebido que el bienestar
de su gestante, lo que conlleva a que la misma tenga la facultad de valerse
de los bienes materia de la herencia de aquel siempre que lo requiera, es
decir si necesitase ser asistida.
Por su trascendencia, se trata de un derecho que corresponde al hijo
concebido pero que la madre lo ejercita estos derechos en nombre y en
bienestar de su hijo. De all que, como indica el artculo 233 del Cdigo Civil
colombiano, la madre no estar obligada a restituir lo que se le hubiere
asignado a menos que se probase que procedi de mala fe (por ejemplo, un
supuesto embarazo). Esta situacin fue tratada de manera totalmente
contraria por la doctrina nacional conforme a lo prescrito en el artculo 369 en
el sentido de que "si el hijo nace muerto, la que iba a ser madre debe
restituir lo que recibi por alimentos, aunque el padre hubiera reconocido al
hijo por nacer, ya que la madre no tiene derecho a alimentos sino por cierto
tiempo, antes, despus del embarazo" (CASTAEDA).
7. Casos especiales
El artculo 856 permite la generacin de situaciones especiales que, si
bien no estn tratadas de manera expresa en el supuesto de la norma,
pueden desprenderse de un anlisis objetivo de la misma. Lo casos en
mencin son los siguientes:
a) La posibilidad de que mediante autorizacin judicial se obtenga la

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particin de los derechos patrimoniales del concebido, con la cautela


correspondiente de los intereses de las partes sucesibles. La referencia est
en el artculo 715 del Cdigo Civil italiano y en el boliviano artculo 123511.
Este ltimo permite que "si median circunstancias que hagan conveniente la
divisin antes de cumplirse estos hechos, el juez puede autorizarla fijando
las cautelas necesarias", de esta manera si bien los impedimentos para la
divisin son comprensibles estos pueden salvarse mediante cautelas y
obtener la autorizacin judicial para proceder a la divisin (MORALES
GUILLN). Para llevar a la prctica esta propuesta, podemos sustentamos en
el artculo 987 del Cdigo Civil peruano.
b) Que los coherederos del concebido puedan adquirir la herencia, no la libre
gestin, de una manera provisional. A mayor referencia vase el artculo 965
del Cdigo espaol que exige la seguridad y administracin de los
bienes de la herencia en tanto se produzca el nacimiento del heredero.
c) El que se pueda cumplir con las obligaciones del de cuyus previa
decisin judicial y en resguardo de los intereses de los herederos (artculo
966 del Cdigo Civil espaol).
d) La situacin del concepturus (aquel que habr de ser concebido) debera
ser tratada en este artculo, tal como lo hace el Cdigo Civil italiano, en el
sentido de que si se trata de un concepturus se podrn entregar a los
coherederos los bienes materia de la herencia por disposicin judicial y
siempre que se cautelen los intereses del concepturus (artculo 715 del
Cdigo Civil italiano). O como refiere el Code Francs que el hijo todava no
concebido en el momento de la donacin particin dispondr de una accin
semejante para satisfacer o completar su legtima (artculo 10772).
e) Los embriones crioconservados, que por ser concebidos y por tanto sujeto
de derecho, tienen vocacin hereditaria, por lo que debe aplicrseles tam n
la limitacin legal de la particin de sus derechos patrimoniales. Claro ue la
situacin aqu sera ms complicada (el caso normal del plazo para la
particin del concebido in utero es determinada, mximo ser de 300
das), pues en la hiptesis del concebido ex utero la espera sera un plazo
indeterminado, situacin que s perjudicara los intereses de los dems
herederos. Frente a ello se debe establecer un tiempo para su implantacin,
o mejor dicho para la transferencia del embrin al tero de la madre a
efectos de que su gestacin implique el momento del cmputo del plazo de
la suspensin de la particin de sus derechos patrimoniales.

SUSPENSIN DE LA PARTICION POR ACUERDO O RESOLUSION


JUDICIAL
ARTICULO 857
Puede tambin diferirse o suspender se la particin respecto de todos los

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bienes o de parte de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por


resolucin judicial y por un plazo no mayor de dos aos, cuando la
ejecucin inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio
hereditario, o si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados.
COMENTARIO
El Cdigo alude a dos casos de suspensin de la particin. En el numeral
856 se prev un caso de suspensin legalmente obligatoria respecto de toda
la herencia; y el artculo 857 respecta a suspensin total o parcial por
convenio de los interesados o por decisin judicial.
El precepto del artculo 857 regula diversas cuestiones que han de tratarse
separadamente: la pos posicin o suspensin de la particin; los
alcances, a saber, si la particin es total o parcial; la fuente de la decisin, o
sea, convencional o judicial; el plazo, y las razones justificantes.
Tocante a lo primero, es difcil saber si el legislador ha utilizado el verbo
diferir como sinnimo de suspender. Son cosas distintas. Se difiere o
pospone algo para que no empiece; se suspende lo que ya ha tenido un
comienzo. Aunque en el artculo 856 solamente se aluda a suspensin, lo
lgico es que se haya querido referir tanto a pos posicin porque no tiene
sentido comenzar una incluyendo al nasciturus, para suspenderla y no
acabarla ni ejecutarla, porque no se sabe si nacer o no como a suspensin,
si despus de acordada a particin se llega a tener conocimiento de un
potencial heredero. La distincin se explica con ms claridad en el 857, ahora
sujeto a anlisis.
Salvo mejor parecer, creo que este numeral 857 considera ambas
posibilidades, a saber: tanto que pueda diferirse la particin, o sea, que no se
empiece, como que pueda ser suspendida la ejecucin de la ya decidida, si
en el curso de la misma sobreviene alguno de los supuestos que el artculo
contempla.
Concerniente a lo segundo, es decir, los alcances, no revela mayor
problema. Nada obsta que la posposicin o la suspensin sean totales o
parciales. En buena medida la decisin depender del contenido de la
masa sucesoria y de las razones que justifiquen diferir o suspender.
El tercer aspecto atae a la fuente de la decisin, y el precepto contempla
solamente dos casos: acuerdo de los herederos o resolucin judicial. Pero a
ellos debe agregarse el de la oposicin de un acreedor, previsto en el artculo
875.
Tema que no se alcanza a comprender a plenitud es la referencia a un
plazo de dos aos. No se entiende por varias razones. La primera es sobre si
dicho plazo mximo (que debe contarse desde la solicitud, no desde surgida
la indivisin) se refiere exclusivamente a la suspensin decretada por
resolucin judicial, o tambin a la que se decida por acuerdo de los
interesados.. Sospecho que el legislador estuvo pensando en ambos casos la

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suspensin judicial y la voluntaria pero salta a la vista de inmediato que el


plazo de dos aos para el segundo supuesto es contradictorio con el de
cuatro aos que fija el artculo 847.
En efecto, si los herederos pueden acordar la continuacin de la indivisin
hasta por cuatro aos, a tenor del citado artculo 847, lo natural es que el
mismo plazo debiera haberse considerado en el 857. Ferrero (p. 886) es del
mismo criterio. Adems por qu la ley habra de poner plazo a la voluntad
unnime de los interesados? La segunda razn es que el bienio puede
resultar insuficiente, particularmente si el propsito es asegurar o
posibilitar el pago de deudas que sean exigibles despus de tal plazo, o si
se trata, por ejemplo, de legados sujetos a condicin o plazos suspensivos
ms largos.
Otro asunto regulado por el artculo toca a los motivos justificantes de la
suspensin, y se consignan dos: el notable perjuicio al patrimonio hereditario
y la necesidad de asegurar el pago de deudas y legados. A ellas hay que
agregar, me parece, la existencia de patrimonio familiar, que no se extingue
por la muerte del propietario constituyente del beneficio, a favor de tercero
(artculos 488, 498 Y
499) que le sobreviva. Por lo tanto, el bien afecto no podr ser objeto de
particin mientras no sea cancelada dicha calidad.
La calificacin de perjuicio al patrimonio hereditario (o sea,
desmedro o menoscabo de valor o utilizacin) supone, por lo tanto, que
debido a determinadas circunstancias, a perturbaciones econmicas de
carcter general o a particulares condiciones del patrimonio, el
fraccionamiento de los bienes puede producir un dao irreparable al
patrimonio mismo en su valor o en su rendimiento, o a todos los
copartcipes (vid. AZZARITI, p. 353). Ciertamente no deben tenerse en
cuenta los intereses personales econmicos particulares o singulares de
algunos copartcipes (BURDESE, p. 72).
En fin, la existencia de perjuicio es consideracin que debe quedar a
criterio discrecional de los propios interesados. Es ms complejo, n cambio,
cuando la controversia se somete a la decisin de un juez (o, para el caso,
un rbitro), como permite la norma. En este caso, la decisin judicial
depender de lo que exponga la demanda y de los medios probatorios que
ofrezca. Lo que s me parece claro, por cierto, son dos cosas de inters:
La primera es que el solicitante tendr que especificar si pretende pos
posicin total o parcial, y el tiempo por el cual la quiere, pues ello no queda
librado per se a criterio del juez o del rbitro.
La segunda, que para decidir a favor o en contra de la pretensin habr que
sopesar por supuesto, siempre que haya oposicin si, a la inversa, hay otras
razones ms pertinentes que puedan aconsejar la particin total o parcial,
como contempla el artculo 850. Ntese que el numeral 857 ahora bajo
comentario exige "notable perjuicio", de suerte que ello ha de significar,
por lo menos, que el perjuicio sea de importancia y actual o inminente; este
no debe ser una simple posibilidad o conjetura (vid. BORDA, p. 211).

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La necesidad de asegurar el pago de deudas y legados es perfectamente


explicable. En adicin al artculo 875 ya citado, conviene recordar que el
albacea (o quien ejerza funciones equivalentes) tiene como uno de sus
deberes (artculo
787, inc. 7) vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del
testador,
de los herederos, o del juez, en lo que fuera indispensable para pagar las
deudas de la herencia o los legados. De manera, pues, que la previsin del
artculo 857 solo parece referirse al caso de los legados o de las obligaciones
que todava no hubieran llegado a ser exigibles o que, sindolo, estuvieran
faltas de cumplimiento. Por cierto, el precepto del 857 no es pertinente
cuando el legado haya sido impuesto a un heredero o legatario singulares,
de modo que no afecte a los dems y, por lo tanto, no pueda ser perjudicado
por la divisin y particin.
En razn de lo dicho, concuerdo con Castillo en que la norma no debe
referirse solamente a la particin de los bienes, sino a la particin del
patrimonio hereditario (CASTILLO FREYRE, p. 572).
FORMA DE ADJUDICAR BIENES
ARTICULO 858
Si hay desacuerdo entre los herederos sobre los derechos de alguno de
ellos, sobre la obligacin de colacionar o acerca del valor de los bienes
colacionables, se har la particin prestando garanta para los resultados del
juicio que se promoviere.
COMENTARIO
La razn y conveniencia del precepto son plausibles: es decir, que superado
el impedimento testamentario (artculo 846), convencional (artculo 847),
judicial (artculo 857) o legal, que no permitan divisin, los desacuerdos o
controversias entre los partcipes no obsten la particin prolongando
indefinidamente el estado de indivisin, especialmente cuando con ello
se causa perjuicio a otros interesados en la particin, no afectados por la
desavenencia (ROCA JUAN, p. 68) Y, adems, como apuntan Lacruz Berdejo
y Sancho Rebullida (p. 151), se procura impedir que un heredero rebelde o
caprichoso pueda obligar a sus copartcipes a incurrir en elevados gastos y
dilaciones, simplemente con no consentir en la particin voluntaria, o
como medio para obtener ventajas, pues los dems preferiran ceder
antes que litigar.
Ms tan sana y loable finalidad queda enturbiada cuando se hurga en
los entresijos de la norma. Conviene, por lo tanto, considerarla con sosiego.
El texto alude a desacuerdos entre los herederos. Pero, bien mirado el
asunto, la regla tambin tiene aplicacin lgica a otros sujetos, porque puede
ocurrir que la disputa no sea entre todos los herederos, sino solamente entre
algunos de ellos o que surja entre herederos y legatarios de cuota o que
discrepen entre s t9dos los legatarios de cuota o solamente algunos de
ellos. En resumen, p es, me parece gue la disposicin hubiera quedado

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mejor si, simplemente, se h biera referido a los copartcipes de la indivisin


con derechos a la particin, de anera que quedaran cubiertas todas las
posibilidades.
Por otro lado, la norma menciona tres posibles causas o motivos de
desacuerdo: (a) derechos de los herederos o, como he referido, copartcipes
en general; (b) obligacin de colacionar; (c) el valor de los bienes
colacionables. La primera preocupacin que promueve el enunciado es si la
mencin es numerus cIausus, O si es meramente enunciativa, admitiendo la
posibilidad de otro tipo de discrepancias.
Vista la intencin del precepto, mi respuesta se inclina por lo segundo.
Quiero decir, si la finalidad es en pro de la particin, debe procurarse que
llegue a buen fin, sin que sea entorpecida con razones o sinrazones que
pueden ser superadas mediante la frmula de otorgamiento de garantas que
el artculo contempla.
Como botones de muestra de hiptesis de controversia adicionales a las que
la norma consigna, sin pretender agotar el abanico, pueden mencionarse las
siguientes: (a) determinacin de cules bienes gananciales forman parte de la
sucesin; (b) fijacin del derecho de habitacin o usufructo del cnyuge; (c)
contenido, valor o eleccin de los legados y obligados a cumplirlos; (d)
existencia de una fundacin testamentaria que deba constituirse y a la cual
deben hacerse los aportes; (e) instituciones bajo condicin suspensiva o a
plazo; (f) pendencia de un proceso sobre desheredacin, o de otro proceso
en el que se est discutiendo la calidad hereditaria o derechos vinculados a
ella, como podra ser la discusin judicial sobre filiacin; (g) que algunos de
los llamados hubieran fallecido, sin que estn determinados sus sucesores.
En resumen: atendiendo a la razn de ser de la norma, parece
razonable considerar que debe aplicarse en todos aquellos casos en los que
no haya avenencia sobre la forma de realizar la particin, y cuando el
objeto del desacuerdo pueda ser transitoriamente apartado o separado de las
operaciones particionales, quedando garantizados los derechos o
pretensiones. Esto producir, de alguna manera, o una particin parcial
sobre los elementos patrimoniales, o una particin sobre el todo pero con
carcter provisional, sujeta a ajustes o a modificaciones rectificatorias que
dependern de la manera como la controversia sea resuelta o definida.
Asimismo, la norma indica que de existir conflicto o desacuerdo "se har la
particin". Pero las particiones no se hacen solas. Lo que se ha querido decir
es que, no obstante la discrepancia, cualquiera de los interesados tiene
derecho a exigir que haya particin sobre lo que exista acuerdo, reservando
lo dems.
Ahora bien, exigiendo imperativamente el precepto de que haya particin dice
"se har" y refirindose "al juicio que se promoviere", contiene una
obligacin de hacer: celebrar el convenio particional. Es decir, contiene una
imposicin a los partcipes: que hagan la particin convencional en lo que
estn de acuerdo, para de esa manera evitar la particin judicial. La norma,

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por lo tanto, parece excluir, lgicamente, la hiptesis de particin judicial


porque, cuando ella sea solicitada, la sentencia del proceso respectivo tendr
que pronunciarse sobre los desacuerdos que hubieran formulado las
partes, y con los criterios de tal pronunciamiento, ordenar que se lleve a
cabo la particin. Recurdese, de todos modos, que la sentencia
de
particin judicial es esencialmente declarativa, debiendo ser realizadas
las operaciones particionales en la etapa de ejecucin, por medio
(normalmente) de un perito, y sus resultados ser aprobados por el juez
ejecutor, salvo que sean consentidos por los interesados.
Pero puede ocurrir que el mandamiento legal del artculo 858 sea desodo,
acaso por injustificada persistencia obstructiva, acaso por considerarse
insatisfactorias las
garantas
que se ofrezcan, acaso por la
imposibilidad de otorgarlas u obtenerlas. En tal caso, desgraciadamente,
no quedar ms remedio que la demanda judicial de particin, a fin de
conseguir que por esta va se cumpla la buena intencin normativa, que
convencionalmente no pudo lograrse.
Como colofn, unos indispensables consejos: que cuando se haga
testamento, el testador designe a Un partidor, porque, como he dicho
ampliamente, tal designacin no est prohibida por el artculo 690, o que lo
designen las partes interesadas, a modo de rbitro, como lo tiene previsto el
artculo 13 de la Ley General de Arbitraje, o que se haga particin parcial,
reservando lo contencioso para ser resuelto despus, en cuyo caso no ser
necesaria garanta alguna.
De otra parte, la norma no dice quin y cmo debe prestar la garanta. Sobre
lo primero, lo razonable es pensar que tendr que otorgarla u obtenerla
quien, como consecuencia de la particin provisional, obtuviera un beneficio,
conveniencia o provecho inciertos sobre su subsistencia. Es decir, quien por
efecto de la particin, recibiera un valor o porcentaje mayor al que otro u
otros de los copartcipes considera que debe tener, o que quedara
disminuido si se determinan otros eventuales sujetos con derecho (por
ejemplo, un llamado bajo condicin suspensiva).
Respecto a las caractersticas de la garanta, la disposicin legal hace bien
en guardar silencio, porque depender de las circunstancias, de la naturaleza
de la masa que se parte, de los pretendientes a ella, del grado de
incertidumbre y, desde luego, de la buena voluntad de los partcipes para
extenderla y para aceptarla. A la postre, pues, ya no solo se trata de
consentir en una particin provisoria, sino tambin de consentir en el riesgo y
en la reduccin o supresin del mismo por la eficacia de la garanta. Lo
lgico y normalmente ms seguro siempre bajo la premisa de que los
interesados tengan verdadero nimo particional es que los bienes o
derechos que alguien reciba sirvan ellos mismos como garanta.
Por ltimo, en cuanto al "juicio que se promoviere", parece atendible pensar
que el juicio referido es el futuro proceso judicial o arbitral en el cual se
discuta. las pretensiones que convencionalmente no pudieron superarse al
hacer la particin. Sin embargo, no es este juicio el nico que cabe en la

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lgica de la norma; tambin debe quedar incluido el proceso ya existente


y todava no terminado, cuyo resultado puede influir en las operaciones
divisorias y de valoracin de cuotas, y en la determinacin de lo que a cada
partcipe debiera adjudicarse.
Tema de alguna manera conflictivo es el del plazo. Cunto tiempo hay para
promover el juicio? Dicho de otro modo, prescribe o caduca el derecho
para iniciar el proceso que ponga fin a la disputa y defina los derechos que
provisionalmente fueron acordados en la particin? Una primera reaccin
llevara a responder que no prescribe ni caduca, por aplicacin de la regla del
artculo 985 del Cdigo (la accin de particin es imprescriptible), trasladada
a los coherederos o copartcipes del caudal sucesorio indiviso (vid.
BAUDRYLACANTINERIE et WAHL citados por FASSI, p. 14)
No obstante, contra tal primera impresin se alza una consideracin acaso alguien la mire como excesivamente sutil, pero juzgo que por su
importancia merece ser expuesta que produce justificadas dudas:
atendiendo a que la particin no es extracontractual sino que deriva de un
acuerdo de partes, no debera prescribir como toda accin personal
cualquier derecho que pudiera derivar de tal convenio para las partes que
lo suscribieron? Por otro lado, podra parecer abusivo u opuesto a la buena
fe, como contrario a la seguridad jurdica, o como tolerancia de la negligencia,
dejar en la incertidumbre temporal el inicio (y la conclusin) del proceso que
habra de dar solucin final a la discusin. Adems,
es razonable que la garanta subsista indefinidamente? En conclusin: es
distinto el derecho a pedir la particin, del derecho a impugnar la ya
realizada.
De modo, entonces, puestas las cosas en la balanza, no es desaconsejable
poner coto temporal al derecho de quien siendo titular de una pretensin de
revisin de la particin, no la ejerce transcurrido el plazo mximo de
prescripcin.
Naturalmente, al proponer esta prescripcin estoy pensando solo en las
personas que intervinieron en el convenio, pero no en quienes no
participaron en ella y cuyos derechos fueron eventualmente reservados.
Para ellos no corre prescripcin alguna, a tenor del artculo 865. Tampoco se
aplica el plazo cuando se trate del supuesto del artculo 864, que concierne
a omisin de elementos patrimoniales que, al no haber sido incluidos en la
particin, quedan indivisos y, por lo tanto, sin que corra prescripcin.
FORMA DE ADJUDICAR BIENES
ARTICULO 859
Los bienes se adjudicarn en especie a cada uno de los herederos. De
no ser posible, el valor de sus cuotas le ser pagado en dinero.
COMENTARIO

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La razn del precepto es clara: de conformidad con el artculo 660, desde el


momento de la muerte del causante sus bienes se transmiten a sus
sucesores. De manera, pues, que, salvo disposicin distinta del testador o
debido a otras circunstancias a las que ms adelante me referir, las
adjudicaciones deben realizarse de preferencia en especie, precisamente con
los propios activos de la masa indivisa (o con los que en ella hubieran
ingresado), procurando atribuciones singulares que eviten la continuacin de
la indivisin, pero ya no como indivisin sucesoria sino como copropiedad o
cotitularidad.
A propsito de esto ltimo, si no hay posibilidad de divisin material
de los elementos patrimoniales, ninguno de los partcipes est obligado a
recibirlos en copropiedad, por aplicacin a estos fines del artculo 984,
conforme al cual debe haber particin cuando cualquiera de los interesados
lo solicite. As es, a tenor de esta norma, concordada con la del 988, si los
bienes comunes no son susceptibles de divisin material se adjudicarn en
comn a quienes convengan en ello, de modo que si no hay posibilidad de
que convengan, tendrn que ser vendidos. Pero en relacin con esto de la
venta, hay diferencias entre el 988 y el 860.
Como excepcin a la adjudicacin en especie, la norma apunta que,
cuando no sea posible, el valor de sus cuotas ser pagado en dinero.
Esto s aconseja algunos comentarios especiales.
a) Bien mirado el punto, siempre es posible la adjudicacin en especie y
consiguiente extincin de la indivisin sucesoria, pues la comunidad
sucesoria queda extinguida y la relacin comunitaria general sobre los
bienes es sustituida o transformada por la copropiedad o cotitularidad,
conservndose los mismos porcentajes pero ya en directa relacin con el
bien o derecho. Otra cosa es que no haya acuerdo para continuar con la
copropiedad. Por lo tanto, no es que se trate de autntica imposibilidad (en
el sentido de que algo nunca puede acontecer), sino de inconveniencia.
b) Precisamente la falta de conveniencia (o de comodidad, como dice la
norma del 861) depender de la naturaleza de los elementos patrimoniales,
que al dividirse en partes (si es que fueran divisibles) o continuar en
copropiedad pueden quedar reducidos en el valor intrnseco o comercial,
etc., haciendo desaconsejables tales modalidades de particin. A ello se
refiere el numeral 861.
c) Atendiendo a lo anterior, el pago en dinero hereditario por el valor de las
cuotas solo ser pertinente cuando haya tal dinero y, adems, no existan
bienes "cmodamente partibles". Pues si en la masa no hay dinero podra ser
menester proceder a la venta de bienes, segn previene el artculo 860.
Digo que la venta podra ser necesaria, porque no siempre lo ser cuando
pueda lograrse acuerdo entre los herederos para equilibrar sus respectivas
porciones con prestaciones no dinerarias. Supngase, por ejemplo, la
existencia de dos herederos y que el nico bien de la sucesin sea un
inmueble situado en la ciudad donde vive uno de los herederos a quien le

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interese la adjudicacin. El otro heredero, a su vez, vive en otro lugar y no le


interesa el inmueble, pero es deudor de su coheredero de una prestacin
por un valor equivalente a la porcin hereditaria que habra de
corresponderle. En este caso el inmueble podra ser adjudicado al heredero
interesado y este aplicar al pago de la diferencia la prestacin de la que es
acreedor contra su coheredero. , acaso, puedan realizarse permutas
de porciones de bienes hereditarios con bienes no hereditarios
pertenecientes a uno de los coherederos. En fin, las hiptesis pueden ser
numerosas permitiendo que cada partcipe reciba el valor de su cuota sin
que se tenga que recurrir a dinero hereditario, a bienes hereditarios o a la
venta de estos ltimos.
ADJUDICACION DE BIENES DIVISIBLES
ARTICULO 860
Si no hubiera el dinero necesario para el pago a que se refiere el artculo
859, se proceder a la venta de los bienes hereditarios que sea menester,
previo acuerdo mayoritario de los herederos y con aprobacin judicial.
COMENTARIO
La regla del artculo 860 debi estar situada despus de la contenida en el
861, porque lo lgico es que solamente se recurra a la venta de activos
cuando la naturaleza, calidad, especie, etc. de los mismos no permita una
conveniente ("cmoda", dice el precepto) particin material. Es decir, que lo
usual y corriente es que los copartcipes agoten primero todos los
esfuerzos que conduzcan a distribuirse la masa indivisa tal como ella es
y est, porque no tiene sentido convertirla en lquida si se la pueden
repartir de otra manera que les convenga ms.
Establecido lo anterior, la lectura y aplicacin de la norma requiere un
sosegado anlisis, conforme detallamos a continuacin.
La regla parte de la premisa de que "no hubiera el dinero necesario
para el pago de las cuotas. Si no lo hubiera dnde? Pareciera que se ha
pensado que no haya dinero en la masa hereditaria original. Y eso puede
ser cierto, pero no solo eso lo es. Porque, bien pensado, lo importante
es que haya dinero, no importa su origen. Y el origen de este dinero puede
ser diverso: el que hubiera en el caudal relicto propiamente dicho dejado por
el testador; el dinero obtenido por frutos producidos por la masa y no
repartidos anteriormente (por ejemplo, lo dispuesto por el artculo 846); el
dinero resultante de indemnizaciones de seguros; el recibido por ventas
efectuadas antes de iniciarse el proceso particional; el que est dispuesto a
ser entregado por un copartcipe para compensar la adjudicacin de bienes
materiales en exceso de su cuota; el que provenga de colacin, o de
reduccin mediante abono en dinero de donaciones o legados inoficiosos;
el que se obtenga de un prstamo solicitado por los copartcipes con
garanta de su cuota o de bienes que continan indivisos. En fin, las
posibilidades son numerosas. Por lo dems, lo de dinero necesario es una

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mera forma de referirse a suficiente.


En el supuesto de que no se hubiera podido obtener el dinero y que los
bienes no puedan ser partibles o que, sindolo, se tenga que
hacer la particin desmereciendo su valor, "se proceder a la venta de
los bienes hereditarios que sea menester". Esta venta, insisto, solo tiene
razn de ser cuando ninguno de los copartcipes est dispuesto a compensar
a los dems, con bienes o dinero extra hereditarios. Por tanto, cuando se
habla de venta, lo lgico es que se est pensando en venta a terceros.
Aunque el precepto solamente se refiere a venta de bienes, creo que por la
misma razn cabe cualquier otra forma de transferencia mediante la cual se
obtenga dinero. Estoy pensando, por ejemplo, en la cesin onerosa de
derechos o de posicin contractual.
La venta supone, como se infiere de la siguiente frase del mismo artculo,
que se haga por el precio y de la manera en que la mayora de los
interesados decida. Se trata, por lo tanto, de primera intencin, de una
venta convencional. El problema se suscita cuando no hay tal acuerdo
mayoritario, hiptesis que el dispositivo no contempla. En tal caso habr que
recurrir a la venta judicial, a lo que ms adelante me refiero.
Antes de ello, quiero examinar la alusin del artculo al acuerdo. Hay en ello
varios temas: el primero, de dudosa conveniencia, es que la ley exija
acuerdo, aunque sea mayoritario y que no consienta que la venta tenga que
hacerse si lo pide cualquier partcipe (para con ello posibilitar la particin,
por lo menos respecto de l) cuando los dems se nieguen a pagarle el valor
de su cuota. Eso sera lo coherente, me parece, con la previsin de los
artculos 849 y 854 inciso 1), pues de lo contrario a dicho copartcipe se
le estara forzando a continuar en la indivisin, convirtiendo en intil dicho
numeral 849. Comprobada, pues, la indivisibilidad material o la
inconveniencia econmica de hacerla, y constatado que los dems
copartcipes no quieren compensar en dinero o de otro modo al interesado
en retirarse, si no se le permite pedir la venta se le estara condenando a
continuar en la indivisin.
La segunda atingencia toca a lo de "acuerdo mayoritario de los herederos" (o
legatarios de parte alcuota, o de cualquier acreedor (artculo 854), sin
precisar si el acuerdo se obtiene por suma de concurrentes o por suma de
cuotas. Si aplicamos la norma ad pedem litterae, habra que concluir que
el heredero del
98% resultara derrotado por la voluntad contraria de otros dos herederos
titular cada uno del 1 %. Me parece que, pese a la literalidad del precepto, la
concluon lgica es que el acuerdo se tome por mayora de cuotas. Y no
por unani Idad, como se exige en copropiedad (artculo 971), pues como
apunta Kipp ( . 242) deben evitarse actitudes de obstruccin por un
heredero reacio que conduce a una cuasi parlisis decisoria (DELNOY, p.
285).
Si lo as dicho por la norma ya es criticable, ms censurable an es lo que

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sigue: que aunque haya acuerdo mayoritario la venta se tenga que


hacer "con aprobacin judicial': Francamente no le encuentro sentido alguno
a esta exigencia de aprobacin, salvo que alguno de los copartcipes sea
incapaz o haya sido declarado ausente. Pero en este caso se aplica
sencillamente el numeral 855 y no era necesario que la norma dispusiera
como ha dispuesto.
Pasemos, ahora s, a la venta cuando no hay acuerdo en hacerla o en la
forma de hacerla. Como la imposibilidad del acuerdo impide la particin
y con ello se obligara a continuar la indivisin, es procedente la solicitud de
particin judicial. A estos fines, previa tasacin, el juez ordenar la venta
en pblica subasta, siguiendo el criterio que anuncia el artculo 988 in fine.
Las complicaciones que naturalmente pueden originarse como consecuencia
de estos inconvenientes de la particin por los copartcipes, aconsejan, sin
duda, que el testador confiera facultades al albacea para que efecte la
particin y, si es el caso, que venda los bienes necesarios.
ADJUDICACION DE BIENES DIVISIBLES
ARTICULO 861
Si en la herencia hay bienes que pueden ser cmodamente partibles, su
particin material se efectuar adjudicndose a cada heredero los bienes que
corresponda.
COMENTARIO
La norma no suscita especial dificultad de comprensin. Solo extremando
mucho el anlisis el artculo se presta a los siguientes comentarios:
a) El sentido, a estos fines, de la expresin "cmodamente", que
presumiblemente debe denotar lo fcil, simple, factible o manejable al
momento de la particin, no cuando se abre la sucesin.
La comodidad se postula tanto para la facilidad de efectuar la divisin o no
dificultad instrumental de conseguir el fraccionamiento (BURDESE, p. 152)
como para el resultado mismo. Expresa Morelli (p. 301) que esta comodidad se
concreta en un aspecto estructural, de modo que sea posible el
fraccionamiento mediante formacin de cuotas concretas susceptibles de
autonoma y de goce, libres de restricciones y limitaciones que las restrinjan de
valor, y en un aspecto econmico funcional, conducente a que no se deprecie
el bien respecto de su normal utilizacin y destino, incluso de apreciacin
esttica (BURDESE, p. 153). Lo cmodo, en suma, significa un triple y
convergente perfil funcional, econmico y material y con proporcionalidad de la
parte respecto del todo.
Esto significar, acaso, que si no son cmodamente divisibles no habr
particin material? No parece sensato. La comodidad o incomodidad es criterio
absolutamente librado a la soberana voluntad de los copartcipes, de manera
que solo a ellos toca la decisin sobre la forma de efectuar la particin,
superando las incomodidades que pudieran advertir. Como la particin material
supone la adjudicacin de elementos singulares y separados a cada uno de los

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copartcipes, ellos vern cmo la pactan, incluso recibindolos e cotitularidad,


o con compensaciones dinerarias, o con bienes extrahereditarios.
Adems el artculo se refiere a que "si en la herencia hay bienes que pueden
ser cmodamente partibles", por lo que no se pone en el supuesto de que
todos lo sean. Consecuentemente, la hiptesis legal es que la particin pueda
efectuarse de tal manera que los bienes no se fraccionen en su naturaleza
intrnseca (perdiendo o disminuyendo notoriamente su esencia o su valor, o
cesando de servir a sus fines) (AZZARITI, p. 349) Y que preferentemente no
queden adjudicados a varios conjuntamente. Por ello, lo ms razonable es que
el artculo se hubiera completado con la idea que recoge el artculo 720 del
Cdigo italiano, segn el cual los bienes no divisibles se adjudican por entero
al copartcipe de mayor cuota, o a las de los otros que pidan conjuntamente su
adjudicacin.
b) El segundo y ltimo punto a considerar es la frase segn la cual la "particin
material se efectuar adjudicndose a cada heredero los bienes que
corresponda". Y a poco que se mire se apreciar que no hay nada de lo que
pueda decirse que autnticamente corresponda previamente a cada
copartcipe. Lo que sin duda se ha querido decir -no cabe discurrir de otra
manera- es que se adjudicarn a cada uno de ellos bienes separados en lotes,
en la proporcin de la cuota a que respectivamente tengan derecho, de
manera que, en lo posible, sobre el mismo elemento patrimonial no haya
concurrencia de titulares. Salvo que otra cosa haya dispuesto el testador, lo
ms frecuente es que la adjudicacin se haga mediante sorteo de los lotes.
As, por ejemplo, en la Biblia (Nmeros, 34, 13) se establece la distribucin de
la herencia por sorteo.
REDUCCION A PRORRATEO DEL EXCESO EN LA PARTICION
ARTICULO 862
Las porciones asignadas por el testador que reunidas exceden del total de la
herencia se reducirn, a prorrata, salvo lo dispuesto por aqul.
COMENTARIO
1. Generalidades
El artculo 852 del Cdigo Civil, al permitir que el testador haga particin,
tambin le autoriza a establecer los criterios para que sea hecha por los
interesados. En este sentido, no encuentro inconveniente para que
testamentariamente se encomiende dicha tarea al albacea o a un tercero, tanto
porque ello no puede resultar prohibido del tenor del artculo 690, como porque
figura implcitamente permitido por el inciso 8) del artculo 787.
El referido numeral 852 contempla tambin un caso especial de reacomodo o
de rectificacin de la voluntad testamentaria, cuando la particin realizada por
el causante se traduzca en perjuicio de algn legitimario, o de todos ellos, sea
por una imperfecta correlacin entre las cuotas propiamente dichas y lo que
por particin se asigna a ellas, sea por exceso en la cuota de libre disposicin
(legados o liberalidades). Muy vinculado a ello, aunque diferente, es el artculo
862 que ahora examinamos: en este ya no hay perjuicio a la legtima general o
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a la particular por desigualdad entre los legitimarios, sino que aparentemente


contempla el caso del testador que haya dispuesto de ms de lo que deja. No
hay cuestionamiento de liberalidades extra testamentarias.
Un examen ms minucioso provoca algunas reflexiones, sin embargo. La
primera, que si el artculo se refiere solamente y nada ms que a porciones o
encuentro ocioso. En efecto, las porciones son parte porcentual de alg, de
manera que matemticamente hablando es imposible que las partes excedan
del todo. Es improbable, pues, que el legislador haya querido estatuir un
artculo para contemplar tan peregrina posibilidad. Se impone, entonces,
buscar otras posibilidades de entenderlo y se me ocurren las siguientes:
Que la suma de las cuotas porcentuales individuales exceda del todo. Por lo
tanto, como el artculo se refiere a "lo dispuesto por aquel" impone hacer una
interpretacin de lo que se hubiera querido disponer, y si no se concluye que la
reduccin debe ser de otra manera, deber realizarse de modo proporcional
entre todos los beneficiarios de las porciones, hasta la reduccin al todo,
puesto que se tratar de un simple error de clculo que solamente da lugar a
rectificacin (artculo 204). Caso especial en que la reduccin no debe afectar
a todos, sino solo a algunos, es cuando el nombramiento haya sido en parte
individual y en parte grupal, cuando el exceso se produzca dentro del grupo.
a) Que por "porciones" se haya querido aludir no a cuotas abstractas sino a
elementos patrimoniales concretos, en cuyo caso verdaderamente no puede
haber exceso alguno siempre que, por supuesto, tales elementos existan en la
herencia.
b) Que habindose fijado cuotas porcentuales, en pago de alguna de ellas se
hubiera asignado un elemento patrimonial inexistente en el caudal relicto,
hiptesis en la cual lo razonable ser concluir que dicha institucin ha quedado
implcitamente revocada y desprovista de contenido, de manera que no se ve
motivo para que tenga que haber reduccin en los derechos de los dems.
c) Que existiendo coincidencia al momento del testamento entre el valor de la
cuota y el de lo adjudicado testamentariamente para ella, no la haya
posteriormente, sea porque el bien atribuido ha cambiado de valor, sea porque
ha cambiado el valor de los dems bienes. Nuevamente estamos ante un caso
de interpretacin de testamento.
La segunda cuestin sobre la cual queremos reflexionar es a quines son
asignadas dichas porciones. Se entiende que a los herederos no legitimarios, a
los legitimarios en adicin a su legtima o a los legatarios de parte alcuota. La
hiptesis, por lo tanto, nunca puede referirse a los legatarios ordinarios, que no
participan de la masa indivisa ni de la particin y que solamente ven reducida
su participacin en cuanto lesione la legtima. Queda a salvo, por supuesto, lo
contemplado en el artculo 771, que tiene un tratamiento ajeno al del artculo
862. La tercera cuestin a reflexionar es cul es el plazo para demandar la
reduccin?
En realidad, no parece haberlo. La reduccin que este artculo contempla es el
resultado del necesario paso previo de formacin del inventario y
determinacin de las cuotas, para su ulterior adjudicacin. Consiguientemente,
forma parte del conjunto de los actos particionales. De donde se sigue que,
como la solicitud de particin no prescribe, tampoco puede prescribir la
pretensin de reduccin.
Ahora bien, cosa diferente es que el convenio particional se haya hecho
vulnerando los derechos de alguno de los sucesores, a quien se le haya dado

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menos de aquello a lo que cree tener derecho, porque a otro se le ha dado


ms. En este caso, la pretensin de reduccin (o de correccin de la reduccin
supuestamente mal efectuada) prescribe como toda la que est destinada a
impugnar un acto jurdico, dependiendo de la causal que se invoque.
2. Las fases particionales
Hechas estas precisiones, a continuacin analizo las fases en las que se lleva
a cabo la particin. Desarrollando el orden propuesto por Echecopar (p. 303)
que adems de ser el lgico es el que mejor permite su explicacin didctica,
la estructura de la particin tiene la siguiente secuencia esencial: 1) inventario,
2) valoracin, 3) lotizacin y 4) adjudicacin.
Lo anterior es lo indispensable. Pero en los casos en los que sea necesario,
adems de los anteriores actos debe hacerse, antes del inventario sucesorio,
el inventario (artculo 320), la divisin y liquidacin de la sociedad de
gananciales para determinar, luego de pagados los pasivos de ella (artculo
322), qu activos corresponden a la sucesin del causante y qu derechos
pueda tener el sobreviviente (artculo 323).
Asimismo, cuando corresponda, antes de la lotizacin debe efectuarse lo
siguiente: (a) determinacin de los pasivos del causante y de la sucesin, que
no se distribuyan entre los sucesores, o cuando se quiera repartir el neto de la
masa; (b) venta de bienes para el pago de las deudas, o para la formacin de
lotes en dinero si es necesario para equiparar hijuelas o cuando el bien es
indivisible; (c) rendicin de cuentas entre copartcipes; (d) la colacin de
liberalidades por legitimarios, con la valoracin cuando sea pertinente; (e)
determinacin de los frutos (BURDESE, p. 175) producidos durante el perodo
de indivisin, con cuantificacin de lo que hubiera podido percibir cada
partcipe, as como de las mejoras introducidas o daos causados a los bienes
indivisos.
El Cdigo solamente regula lo que atae a la adjudicacin, de modo que antes
del examen de los conceptos a ella pertinentes y de los artculos respectivos,
importa hacer una sumaria referencia a las otras etapas de las que hasta
ahora no se haya realizado una revisin ms detenida. Por lo tanto, omito todo
comentario a la colacin, que incide en el complejo particional e implica, a su
vez, computar la legtima general, imputar las liberalidades efectuadas y
realizar las reducciones que sean menester.
a) Inventario.- En principio, no ser necesario el inventario inicial, si hay
albacea nombrado y aceptante que lo hubiera realizado (artculo 787, inciso 3).
Pero desde luego es indispensable hacerla tanto a los efectos de limitar la
responsabilidad de los herederos (ROBLES LATORRE, p. 16) que lo desee
como porque es lgico hacer un presupuesto (BURDESE, p. 143 ara la
formacin de las porciones y determinacin de los pasivos que ha a que pagar
antes o despus de la particin. No existe obligacin legal que imponga
realizar el inventario de una manera determinada o con una formalidad
especfica. Lo recomendable, no obstante, es que si no se ha hecho de
manera notarial o judicial se utilice la misma formalidad que habr de usarse
para el convenio de particin.

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Para la realizacin del inventario y a fin de que manifiesten lo conveniente


sobre inclusin o exclusin de activos y pasivos (y, en su caso, para que
justifiquen sus crditos), deben ser citados los coherederos, los legatarios
ordinarios y los de parte alcuota, as como los acreedores.
El inventario, en lo tocante a su contenido, debe recoger con la mayor
identificacin posible cada uno de los activos y pasivos (CASTAEDA, p. 65),
vayan a ser objeto de particin o no (los legatarios ordinarios no intervienen en
la particin, pero sus legados no pueden dejar de considerarse, especialmente
para valorarlos posteriormente y conocer si exceden o no lo permitido, y si
debe haber reduccin, as como cuando corresponda, para establecer cul es
el heredero gravado con el deber de cumplir el legado, a los fines de calcular
su cuota neta).
Los activos han de quedar identificados, porque al ser adjudicados a los
beneficiarios estos tendrn derecho a que se inscriban en los registros
pertinentes y, cuando corresponda, a distinguirlos de otros. Por ello, lo
recomendable es hacer relacin separada de muebles e inmuebles, indicando
si estn o no registrados. Respecto de los pasivos, su inclusin es
indispensable para el pago antes de la divisin de bienes, o para su pago
ulterior.
Cuando las circunstancias lo aconsejen, el inventario debe hacerse
considerando dos fechas: la de apertura de la sucesin y la de cierre del
inventario, lo ms prximamente posible a la particin. Y ello, entre otras, por
las siguientes razones: porque los bienes originales pueden haber quedado
subrogados por otros elementos patrimoniales, adquiridos o recibidos por
transferencia o por pago de indemnizaciones de seguros de los primeros;
porque desde la fecha de la defuncin a la de cierre pueden haberse producido
otros pasivos; porque pueden haberse producido reducciones de activos para
el pago de pasivos o legados (artculo 787, inciso 7); porque puede haber
habido mejoras o desmedros en los bienes; porque pueden haberse producido
frutos que alguno o algunos de los sucesores hayan recibido, y no otros;
porque acaso algn sucesor haya pagado alguna deuda que no sea de su
cargo exclusivo, sino de la masa en conjunto; porque habr que agregar al
pasivo las llamadas cargas de la herencia (artculos 869 y 870) y los gastos de
administracin generados durante la indivisin, honorarios del albacea cuando
sea el caso, etc.
b) Valoracin.- Lo normal, como ya se ha dicho, es que al relacionar y describir
los elementos patrimoniales inventariados, se vayan correlativamente
valorando. Sin embargo, con relacin al avalo deben tenerse en cuenta los
siguientes criterios:
- El testador puede estatuir, a su libre arbitrio, las pautas de valuacin y, si
desea, los valores que considere apropiados, sin que quepa cuestionar tal
decisin, incluso aunque la valoracin real no coincida con la cuota
delllamamiento. Basta, en suma, que (siempre que no se lesione la legtima)
haya concordancia entre la cuota que el testador asigna (si la asigna) y el valor
del bien con que dicha cuota se realiza.
- Lo anterior no rige cuando se trata de legtima, especialmente en lo que toca
a valoracin de los elementos patrimoniales a colacionar y los que se asignen

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a la porcin de libre disposicin. En estos casos habr que hacer los ajustes
del caso, incluso contra la voluntad del testador.
- En atencin a la determinacin de la legtima y la comprobacin de si existe o
no lesin a ella, la valoracin debe hacerse considerando dos momentos
distintos. El momento de la apertura de la sucesin, para conocer el quantum
de la legtima, y por ende saber si las liberalidades y los legados exceden o no
de la cuota de libre disposicin, para en razn de lo que resulte, efectuar las
reducciones necesarias, con los criterios ya expuestos en su lugar. En cambio,
para la valoracin de lo que ser objeto de la particin propiamente dicha
(considerando los aumentos -tales como utilidades y mejoras-, las
disminuciones -tales como daos, crditos incobrables o prdidas en
negociosy las sustituciones), deben tenerse en cuenta los valores existentes a
la fecha del cierre de la valoracin, lo ms cercanamente posible a la
formacin de los lotes (porciones o hijuelas) y ulterior adjudicacin
(MALAURIE, p. 445).
- Aunque no existe criterio legal y, por lo tanto, los comuneros pueden
determinar los valores a su completa discrecin, es recomendable tener en
cuenta la disponibilidad de los bienes, su rendimiento y otros factores que
puedan influir (MENGONI, p. 428).
- Si ha habido particin parcial respecto de algunos bienes, lo adjudicado es a
cuenta de la porcin que debe corresponder en la divisin definitiva. Con la
consecuencia, salvo pacto en contrario, que deben valorarse tanto los bienes
ya divididos como los remanentes, segn un mismo criterio uniforme y referido
al mismo momento (MORELLI, p. 145).
c) Liquidacin.- La liquidacin propiamente dicha no es indispensable y
depender de las circunstancias. Caso no inusitado es que sea necesario
vender o disponer de bienes para equilibrar los lotes o hijuelas.
Puede ocurrir, tambin, que haya que pagar las cargas (artculos 869 y 870), o
que por decisin de los copartcipes (artculo 873) o a exigencia acreedores
(artculos 871, 872 Y 875), sea necesario pagar los crditos. A las finales, ello
puede conducir a la inexistencia final de haber neto partible.
Por ltimo, frecuentemente deben considerarse tres factores complementarios
en esta fase de liquidacin. El primero, que consiste en la aplicacin de los
artculos 731 y 732 sobre los derechos de habitacin o usufructo inmobiliario
del cnyuge suprstite. El segundo, en la posibilidad de que el cnyuge opte
por el usufructo de un tercio de la herencia (artculo 823). Y el tercero es que
exista un legado en forma de pensin, para cubrirla para lo cual acaso
convenga reservar un capital.
d) Lotizacin.- Liquidada la herencia como se ha sealado en el apartado
anterior, corresponder que, con base en las respectivas cuotas de
participacin, se las dote de contenido. A los singulares contenidos que se
atribuirn a cada cuota se les suele denominar genricamente lotes o hijuelas.
Esta fase de la particin, por lo tanto, implicar distribuir los elementos
patrimoniales en lotes proporcionales a las cuotas de participacin, de manera
que coincidan los valores porque es premisa indispensable de la divisin en
porciones, que tengan valores iguales o proporcionales a las cuotas
(BURDESE, p. 175).

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La casustica es inmensa y tan variable como lo es una sucesin respecto de


otra, y en este sentido el legislador ha hecho bien, me parece, en no estatuir
ninguna restriccin particular. Por lo dems, si todos los partcipes son
capaces y estn de acuerdo sobre la formacin de los lotes (artculo 853), el
ordenamiento debe respetar lo que ellos soberanamente puedan decidir. Y si
se trata de solicitud de aprobacin judicial del proyecto de particin que se
presente al juez en los casos del artculo 855, el juez examinar la
correspondencia de valores.
No obstante lo anterior sobre libertad de decisin por los partcipes, los
artculos 859, 860, 861 Y 863 establece criterios a los que habr que recurrir
en caso de desavenencia. Tales criterios obedecen a uno solo que los engloba:
de preferencia (y siempre respetando los que los interesados libremente
deseen) los lotes debern contener un conjunto equilibrado de elementos
heterogneos entre s. Esto es, que no sera razonable, por ejemplo, que a la
cuota de un partcipe se le asignen solamente inmuebles y a la de otro
partcipe solamente muebles o dinero, cuando las circunstancias permitan que
los inmuebles y los muebles y el dinero puedan ser proporcionalmente
distribuidos sin perjuicio para ellos ni inconveniencias para los partcipes
(DELNOY, p. 290). La equivalencia, por lo tanto, no solo debe ser cuantitativa,
sino tambin cualitativa (VALLET DE GOYTISOLO, p. 10; BURDESE, p. 177).
3. Adjudicacin en general
Llmase adjudicacin, en trminos latas, a la entrega y recepcin de los
elementos patrimoniales singulares que, dentro de cada lote, cada copartcipe
recibe como equivalente econmico y jurdico (ROMAN GARCA, p. 97) de su
cuota, con correlativa extincin, por lo menos parcial, de sus derechos
sucesorios (CARBONELL LAZO, LANZON PEREZ Y MOSQUERA LOPEZ, p.
3961). Supone, pues, un acto por el cual los dems copartcipes abdican a
todo derecho sucesorio que potencialmente tenan sobre dichos elementos
patrimoniales. Significa, en suma, el perfeccionamiento de la transferencia del
causante en favor del adjudicatario (a ttulo de propietario, copropietario,
acreedor, deudor) en relacin con lo que se le adjudica por causa de la
sucesin.
Por efecto de la adjudicacin intrnseca a la particin sucesoria (aunque pueda
subsistir una copropiedad por efecto de la adjudicacin conjunta de un mismo
bien a varios sujetos), el recipiendario ve formalizado, con efecto retroactivo
desde la muerte de su causante, el derecho a aquello que se le adjudica.
De esta manera, el documento en el que conste la particin (artculo 853) es,
de ordinario, el ttulo acreditativo de la adjudicacin y, a su vez, el instrumento
que permitir al adjudicatario inscribir o registrar directamente a su nombre
aquello que se le hubiera adjudicado.
Naturalmente, no toda particin termina con adjudicacin propiamente dicha a
favor de todos los copartcipes. As ocurrir, por ejemplo, si la liberalidad que el
causante hubiera hecho a un legitimario sin dispensa de colacin, absorbe
ms de su cuota y el legitimario opta simplemente por colacionar el valor. En
este caso no se adjudica nada a favor de dicho legitimario, a pesar de lo cual
lo normal ser que intervenga en la particin, pues de alguna manera tendr
que compensar a sus colegitimarios la diferencia que haya en contra de l y a
favor de ellos.

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Ciertamente en el caso de una particin parcial, puede ser perfectamente


posible que haya adjudicaciones a alguno o algunos copartcipes y nada para
los dems, que vern aumentado su derecho respecto del saldo no partido.
PARTICIN DE LOS CRDITOS HEREDADOS
ARTICULO 863
Los crditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirn entre los
herederos en proporcin a la cuota que tienen en la herencia.
COMENTARIO
Esta regla, a mi juicio, dependiendo de cmo sea interpretada, puede
desarticular por completo el sistema sucesorio. La primera interpretacin,
segn lo expuesto por Lanatta (p. 141), sera la supuestamente querida por el
legislador. En efecto, Lanatta dice haber propuesto la norma basndose en la
correspondiente al artculo 3485 del Cdigo argentino.
Y ocurre que, segn dicho artculo -que adopt la tesis del Cdigo francs
(FLOUR y SOULEAU, p. 230), seguida tambin despus por los italianos de
1865 y de 1942 (PADOVIN 1)-, los crditos divisibles se dividen directamente
entre los herederos, de manera que no integran la particin, pues quedan
partidos automticamente desde el instante de la muerte. Sin embargo, la
doctrina argentina no acepta pacficamente la decisin de su Cdigo y la
censuran importantes crticas locales (BORDA, p. 196; PREZ LASALA, p.
632; FORNIELES, p. 270; CATAPANO, p. 34) Y alguna fornea tan solvente
como la de Castn (p. 301), a quien el asunto le parece poco prctico y tan
lleno de limitaciones y restricciones que lo convierten en formulacin legal
puramente terica.
En lo que a m respecta, solo agregara que el mismo criterio de la divisin de
crditos tendra que aplicarse para la divisin del dinero y de todas las dems
cosas automticamente divisibles, y eso no es as.
Pero cabe otra interpretacin distinta a la propuesta por Lanatta. Es una forma
de comprender el artculo que, a mi juicio, tiene mayor coherencia con el
conjunto del esquema legal particional: todos los crditos no asignados por el
testador forman parte de la masa indivisa y los que al momento de la particin
estn pendientes de cobro se adjudicarn proporcionalmente a todos los
copartcipes. Aunque no explcitamente, esta parece ser tambin la opinin de
Zrate (p. 375).
Esto como consecuencia natural del principio segn el cual, de preferencia,
todas las cuotas deben estar integradas en especie y de manera uniforme con
elementos heterogneos (por ejemplo, a todos les tocarn muebles, inmuebles
y crditos). Por lo tanto, mientras no se produzca la particin, al igual que
ocurre con los dems activos, los crditos forman parte del conjunto de la
masa, sin que pertenezcan individualmente a ninguno de los partcipes.
En favor de la interpretacin que propongo sufragan varias razones que
considero de peso y que someto a consideracin:
a) El artculo analizado est en el captulo sobre particin, lo que no tendra
sentido si los crditos se dividieran automticamente entre todos los herederos
y, por lo tanto, no integraran la masa indivisa a partir.

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b) La redaccin del dispositivo tampoco avala la interpretacin de automtica


divisin de los crditos y exclusin de la indivisin y ulterior particin. As es, el
texto no dice que los crditos quedan divididos automticamente desde la
muerte del causante, o literatura similar. Al contrario, dice que los crditos "se
dividirn", lo que permite pensar que no son divididos ope legis, sino que
tendrn que serio en el acto particional.
c) El artculo 871 dispone que mientras la herencia permanezca indivisa, la
responsabilidad por las obligaciones "gravita sobre la masa hereditaria" sin
excluir ningn tipo de activos, lo cual es lgico en proteccin de los
acreedores. Si para asegurarse el cobro de su crdito el acreedor de la
herencia puede oponerse a la particin (artculo 875), qu sentido tendra
esta proteccin legal si los activos sucesorios compuestos de crditos
quedaran excluidos de la particin y adjudicados directamente a cada
copartcipe, lo que facultara a los respectivos acreedores de estos sucesores
para cobrarse con antelacin, perdiendo el acreedor sucesorio la preferencia
que le confiere el artculo 872? Los acreedores de los herederos quedaran en
ventaja respecto de los acreedores de la herencia.
Por otra parte, al indicar el artculo 863 que los crditos se dividen entre los
herederos en proporcin a su cuota, coloca al deudor en una situacin incierta,
pues el copartcipe acreedor que le reclame el pago de su porcin tendrque
acreditar el porcentaje de ella, lo que eventualmente puede haber variado o
estar indeciso por pendencia de aceptacin de un llamado, tramitacin de un
proceso sobre mejor derecho sucesorio, particin parcial, etc.
d) La tesis de Lanatta se contradice con el texto del artculo 868, el cual se
refiere al crdito que se adjudique a alguno de los herederos, lo que deja
implcito que se trate de adjudicacin por particin. En efecto, de un lado el
artculo 868 contempla el caso de insolvencia del deudor de un crdito (no
especifica si divisible o no) adjudicado a alguno de los herederos y, como bien
se sabe, la adjudicacin se efecta precisamente como consecuencia de la
particin. Por otro lado, el Cdigo nuestro no contempla, como s el argentino
(artculo 3491), que tambin se entienden automticamente divididas las
obligaciones divisibles a cargo del causante.
e) A diferencia de las normas extranjeras, nuestra regla no alude a crditos
divisibles (vid. OSTERLlNG y CASTILLO, p. 460), sino a crditos en general,
sin calificativo alguno. Y es claro que los crditos indivisibles nunca pueden
dividirse entre los herederos, porque a ello se opone lo dispuesto en el artculo
1177 del Cdigo. Por lo tanto, tenemos que descartar que el artculo 863
incluya a los crditos indivisibles. Estos crditos, necesariamente, pertenecen
a la sucesin hasta la particin y adjudicacin y pasan indivisos a los
herederos.
Analicemos ahora los crditos divisibles. Sin entrar en profundidades,
podemos decir que, a contraro sensu del numeral 1175, son divisibles las
obligaciones susceptibles de cumplimiento parcial por la naturaleza de la
prestacin, salvo disposicin legal o pacto en contrario. Por lo tanto, son
divisibles aquellas obligaciones que admiten la concurrencia de varios
acreedores y que, al mismo tiempo, permiten que a cada uno de ellos se haga
pago separado (dinero, por ejemplo). O sea, que no hay una nica prestacin
que requiera un nico acto de solucin o cumplimiento. Corolario de lo dicho

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es que en la obligacin o crdito divisible cada uno de los acreedores puede


pedir el cumplimiento respecto de su parte, y el deudor no puede negarlo.
Planteado lo anterior, creo que aunque la interpretacin acorde a la pensada
por LanaUa sea, desde su punto de vista, la que supuestamente fue querida
por el legislador, no puede ser aceptada porque no engarza con el esquema de
sucesiones de nuestro ordenamiento.
En suma, puesto en la alternativa de decidir, me parece que lo ms prudente y
aconsejable es entender el artculo en concordancia con los que le preceden
sobre particin y los posteriores que tutelan a los acreedores. O sea, que los
crditos del activo sucesorio pertenecen al conjunto indiviso y deben ser
incluidos en la particin, y que salvo pacto en contrario de los partcipes y
siempre que la naturaleza de los crditos lo permita, se dividen en proporcin a
la cuota de cada cual. En suma, que pese a la intencin de Lanao no puede
aplicarse en nuestro sistema la regla nomna et debta pso ure dvduntur.
PARTICIN DE BIENES OMITIDOS
ARTICULO 864
La omisin de algunos bienes en la particin no es motivo para que esta no
contine, para dejarla sin efecto, ni para pedir la nulidad de la practicada. Los
bienes omitidos deben ser partidos complementariamente.
COMENTARIO
A reserva de leves comentarios, la norma es plausible y apunta a preservar la
validez y eficacia del acto de particin que, aun habiendo sido credo completo
por los partcipes, no lo es por omisin de algunos elementos patrimoniales.
Como el ordenamiento civil peruano propicia las particiones -o, si se prefiere,
es renuente a las indivisiones. La idea que justifica el precepto es impedir que
decaiga la particin realizada, la que en lugar de definitiva quedar como
parcial. Se guarda as el principio de favor partitionis (vid. VALLET DE
GOYTISOLO) o de conservacin de las realizadas. Pero hay otra razn que
apunta Cicu (p. 94): la omisin de bienes no es causa de nulidad, porque el
inters que pudiera estar afectado puede ser satisfecho con el acuerdo
complementario.
Aunque adelantndome a la redaccin del artculo y con cargo de volver a
tratar del asunto, se impone una previa aclaracin: el artculo no ordena dos
particiones. En rigor solo hay una (MESSINEO, p. 383): la contenida en el
primer acto, porque no hay que confundir particin de herencia y adjudicacin
de elementos patrimoniales (que es lo propio del primer acto, que pone fin a la
indivisin sucesoria), con divisin de bienes omitidos, que es lo propio del
segundo. Es decir, que la genuina y autntica particin supone, como ya
sabemos, la extincin de la herencia indivisa o disolucin de la comunidad
(BARBERO, p. 171), con liquidacin o distribucin de pasivos que no se
hubieran pagado previamente, determinacin del cumplimiento de legados
pendientes, etc. Por lo tanto, cuando algo hubiera quedado pendiente solo
podemos hablar, en sentido estricto, o de complemento de la misma particin
esto es, que sea continuada, como indica el precepto-, o de simple divisin de
cosa comn.

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De otro lado, el concepto de omisin significa, simplemente, faltf de inclusin.


Esta falta puede deberse a razones de diversa ndole; as por ejemplo, que los
copartcipes ignoraran que, adems de los incluidos, existan otros elementos
patrimoniales del activo o del pasivo; que, conocindolos e incluso estando
inventariados, se olvidaran de incluirlos en el documento particional; que
alguno de los copartcipes hubiera incurrido en alguna de las conductas
contempladas en el artculo 662, ocultando bienes, etc.; que no se hubiera
colacionado (BARBERO, p. 169), o que se hubiera hecho defectuosamente la
colacin, etc.
De otro lado, el artculo alude a omisin de bienes. Pero como en las
particiones deben incluirse todos los elementos patrimoniales indivisos,
adems de los bienes propiamente dichos, tambin se debe comprender en
este concepto a las obligaciones activas y pasivas (crditos y dbitos), as
como lo contingente (por ejemplo, una controversia judicial o arbitral). Es decir,
el artculo se aplica a cualquier elemento patrimonial que se hubiera omitido.
Se aplica tambin cuando haya habido omisin o error en los valores -lesin
aparte-? Pienso que s. El propsito que preside el artculo no es solo que todo
se parta, sino que se parta correctamente. Y por cierto que no se hace
correctamente si se consideraron valores parciales (por ejemplo, de crditos),
habiendo omisin por el saldo. Caso similar es el de valor de un inmueble, que
creyndose de una extensin tiene otra mayor.
Menciona la regla que la omisin "no es motivo para que [la particin] no
contine". En sentido estricto es correcto lo de continuacin, pues el acto
ulterior viene a completar y, eventualmente, a modificar lo efectuado en el
primigenio. Pero en el entendido de que ha habido un acto particional
incompleto respecto de su contenido, lo que ha ocurrido es una particin
correcta y en s misma eficaz y vlida, como el mismo artculo ensea.
La continuacin, entonces, significa simple y llanamente que tendr que
completarse la misma particin, pero teniendo en cuenta lo acordado
convencionalmente por las partes, o lo decidido judicial o arbitralmente a
propsito de la precedente. Hago la observacin porque me interesa precisar
que se trata de dos negocios jurdicos separados que, aunque involucrados -y
acaso con diferentes cuotas de participacin en uno y otro-, estn sometidos
cada uno de ellos a las reglas generales que puedan causar su invalidez o
ineficacia por motivos diferentes a la omisin cometida, o a otras
consecuencias, tales como saneamiento o lesin.
En lo que respecta a la ineficacia, son pertinentes algunas acotaciones. La
ineficacia es, en lneas generales, el estado de un acto jurdico vlido que le
impide desarrollar en todo o parte las consecuencias (los efectos) que le
corresponden. Por lo tanto, lo que el legislador quiere con este precepto es
que la particin realizada, aunque incompleta, despliegue los efectos legales y
convencionales que normalmente hubiera producido. Ello significa, de un lado,
que los efectos ya causados antes de descubrirse la omisin no pueden ser
suprimidos, como no sea por otro acuerdo modificatorio del primero (ya no
nueva o adicional particin, como se ha visto); de otro lado, que los efectos
pendientes de producirse deben ejecutarse como si no hubiera habido la
omisin, salvo que el ulterior negocio jurdico divisorio rectifique sus alcances.
Ahora bien, como acabo de expresar, aunque los efectos causados y por
causar tienen, en principio, vocacin de definitivos, tambin he dejado
apuntado que no es del todo cierto que nunca puedan ser suprimidos o

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modificados. Por ejemplo, la falta de colacionar lo debido puede producir


alteraciones en las cuotas con las cuales se hizo la particin, que requieran ser
corregidas en el segundo acto. O que lo aparecido sea un activo indivisible
(una obra de arte) y no exista acuerdo para su adjudicacin a varios; puede
entonces en este caso quedar sin efecto la adjudicacin de algo an pendiente
de ejecucin, como acaso fuera el pago en dinero de un partcipe a favor de
otro. La divisin complementaria, por lo tanto, debe hacerse de tal manera que,
teniendo presente lo dispuesto en la primera y modificndola en cuanto sea
menester, posibilite que con el conjunto del contenido de ambos actos se
efecten adjudicaciones o compensaciones en las proporciones correctas.
La referencia a nulidad no ofrece especiales problemas. Las nulidades en sus
dos categoras (nulidad y anulabilidad) solo se pronuncian por causas
taxativamente dispuestas en la ley. Como normalmente la omisin cometida
solo habra obedecido a error, de hecho debido a olvido o ignorancia o a
engao por omisin dolosa (ocultamiento de bienes por un copartcipe), la
decisin del artculo es que estas causas no justifican por s mismas la nulidad,
incluso aunque el acto se hubiera podido celebrar con otras estipulaciones o
no se hubiera celebrado; habr que completarlo o modificarlo. Sin embargo,
otros vicios de voluntad o de declaracin por razn diferente a la omisin s
pueden ser causa de la pretensin de anulacin.
Anuncia finalmente el artculo que los bienes omitidos deben ser partidos
complementariamente. Respecto de tales bienes (o, en general, cualquier otro
elemento) subsiste la indivisin y tendr que haber la divisin adicional
necesaria. Quiero aqu recordar otra vez la idea enunciada desde el principio:
la frecuentemente llamada segunda particin no es una nueva, sino la misma
completada o modificada, porque extincin de la comunidad sucesoria solo
puede haber una vez. Por lo tanto, o es la misma particin, adicionada o
rectificada, pero particin a fin de cuentas a modo de tracto sucesivo, o
simplemente es la divisin de bienes comunes que se efecta considerando
los mismos porcentajes que se aplicaron en la particin ya cerrada.
Quedan tres puntos finales por resolver con relacin al artculo, los que trato a
continuacin:
a) Qu tratamiento debe tener la particin de lo que no corresponda la
herencia? Es el supuesto inverso al de omisin; fue incluido lo que no debi
incluirse. Depende: si se incluyeron bienes ajenos, y hay eviccin, se aplicar
lo dispuesto en el artculo 866, examinado ms adelante. Si, en cambio, se
incluy como hereditario lo que corresponda a ttulo propio a un copartcipe,
tendrn que hacerse los reajustes necesarios.
b) Existencia de llamados bajo condicin. A diferencia de lo establecido en el
artculo 856 aplicable a los nasciturus; respecto de los cuales la particin se
difiere, cuando hay potenciales partcipes que adquirirn derecho si la
condicin suspensiva se realiza, la particin puede y debe realizarse,
reservando o asegurando las expectativas del instituido sub conditione. Es la
lgica aplicacin de la regla del primer prrafo del artculo 173, referida a los
actos conservatorios.
c) Hay plazo de prescripcin o caducidad? Considero que no. Mientras
subsista indivisin, aunque sea parcial, el derecho a pedir la particin no
prescribe.

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NULIDAD DE LA PARTICION
ARTICULO 865
Es nula la particin hecha con pretericin de algn sucesor. La pretensin es
imprescriptible y se tramita como proceso de conocimiento.
La nulidad no afecta los derechos de los terceros adquirentes de buena fe ya
ttulo oneroso.
COMENTARIO
En primer lugar cabe precisar a cul particin se refiere el artculo.
Recordemos que las particiones pueden tener tres fuentes: la testamentaria, la
convencional y la judicial. Incluye el artculo a las tres? La respuesta es difcil.
Respecto de la convencional, parece no haber mayor duda de que s est
incluida.
El hecho objetivo en que descansa el supuesto legal es que los copartcipes
que intervinieron en dicho acto particional lo hicieron omitiendo los derechos
de un sucesor (ya veremos luego cul). Como la premisa de las particiones
convencionales es que en ellas intervengan todos los causahabientes, se
vulnera el principio de unanimidad si se prescinde de alguno de ellos. Empero,
la solucin normativa se presta, me parece, a dos objeciones.
La primera es que el legislador vuelve aqu a incurrir en la identificacin -que
ya he criticado- entre particin sucesoria y particin de bienes. Mientras que la
primera supone una extincin de la comunidad y, de ordinario, liquidacin de la
sucesin con todo lo que ello implica, la segunda significa una simple divisin
de bienes. Entonces, por considerar (artculo 844) que los sucesores son
copropietarios de los bienes -que, insisto, no es del todo correcto, porque
como he explicado anteriormente, las cuotas de participacin sucesoria son
medidas de valor sobre el conjunto sin relacin directa con bienes concretos y
con independencia del contenido de la masa-, la ley parece presumir que los
intervinientes en la particin dispusieron de derechos ajenos.
El segundo reparo (no solo aplicable a la particin convencional) es que la
sancin del artculo 865 viene a destruir el principio que consagra el
precedente, que es el de preservar en lo posible las particiones, con cargo a
los agregados o rectificaciones a que hubiera lugar. As es, la sancin de
nulidad que impone el precepto que estudiamos equivale en un todo a tener
por invlida la particin ya que las cosas vuelvan al statu quo ante, como si no
hubiera habido particin, continuando la indivisin precedente. Mejor solucin
hubiera sido establecer que los beneficiarios de la particin compensaran al
preterido, a fin de evitarle perjuicios. Pero nulidad, para qu? A la postre lo
que interesa al preterido es, fundamentalmente, no tener perjuicio econmico y
recibir su cuota, para lo cual debe reclamar el valor de la misma y los daos y
perjuicios consiguientes. No encuentro motivo, sin embargo, para que la ley
haya sido tan drstica estatuyendo la nulidad del negocio.
Tocante a la particin testamentaria, el artculo 865 exige discernimiento. No
cabe duda de que el testador puede hacer asignaciones predeterminando el
contenido de la cuota. As lo indica el numeral 852. Por supuesto, esta

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particin solo puede hacerse, por lgica, mediante asignaciones concretas a


favor de quienes hayan sido instituidos en testamento. Ahora bien, tales
instituciones solo pueden haber recado, a su vez, en favor de legitimarios, o
en favor de no legitimarios. Si habiendo sido instituido un legitimario no se le
asigna en la particin testamentaria la porcin a que por legtima tena
derecho, se aplica lo establecido en la ltima parte del artculo 852. A saber:
que ellegitimario puede pedir ''la reduccin en la parte que excede lo permitido
por ley': Es decir, ya no hace falta recurrir a nulidad alguna como la que
dispone el artculo 865, sino a reconfiguracin de la particin testamentaria
para dar cabida al perjudicado, lo que puede lograrse mediante cualquier tipo
de compensaciones por los dems copartcipes, porque el legitimario, ya
sabemos, lo es respecto de una cuota de valor, sin necesaria calidad de
heredero o participacin en bienes hereditarios. Cabe otra posibilidad: que el
legitimario hubiera sido omitido de todo nombramiento o institucin en el
testamento y, naturalmente, excluido de la particin realizada por el testador.
En tal supuesto, se aplican, en cuanto correspondan, los artculos 806 y 807,
pero sin que ello cause nulidad de la particin, dando lugar solamente a
reajustes.
Aparte de los legitimarios (que son solo aquellos en cuyo beneficio la ley
emplea la expresin "pretericin", artculo 806), puede haber ocurrido que a un
heredero voluntario instituido con un porcentaje no se le asigne en particin lo
que a tal porcentaje corresponde. En tal caso no hay propiamente pretericin;
a lo sumo ser un problema de interpretacin, pero nunca de nulidad. Habr
que aplicar el artculo 862. En conclusin, me parece que el artculo 865 no es
pertinente para la particin testamentaria.
Veamos ahora la posibilidad de nulidad en particin judicial (vid. PREZ
LASALA, p. 101). Hay dos casos de ella. La del artculo 855 que solamente
significa aprobacin judicial del proyecto de acuerdo particional que sea
sometido a revisin, como proceso no contencioso. A la postre se trata, pues,
de una particin convencional y debe sujetarse a lo que sobre ella se ha dicho
lneas ms arriba. La otra, la del artculo 854, tiene ms complejidad, porque
se me hace muy cuesta arriba sostener que pueda pedirse la nulidad de un
acto jurdico aprobado por decisin judicial resultado de un proceso
contencioso, cuya sentencia tiene carcter de cosa juzgada. Ciertamente no
cabra invocar cosa juzgada fraudulenta, que adems tiene un plazo muy
breve. A mi parecer, el acto particional resultado de un proceso regular debe
tener la misma firmeza que tienen las transferencias producidas por remate
judicial; es el principio en que se sustenta el artculo 743 del Cdigo Procesal
Civil.
Puede ocurrir, desde luego, que algn sucesor haya sido omitido en la
particin judicial. Pero si as aconteciera, considero que no le es posible
impugnarla por la nulidad que este artculo 865 contempla. La particin tendr
plena validez, sin merma del derecho que el perjudicado tenga a reclamar
indemnizacin. Y sin duda el derecho a esta indemnizacin s prescribe.
Me parece, en conclusin, que el nico verdadero supuesto al que se aplica la
nulidad es el de la particin convencional. Retomando el tema, entonces, y
circunscribindolo a esta forma particional, el precepto alude a la pretericin de
algn sucesor.
Por otro lado, es pertinente tambin precisar a cul sucesor se refiere la
norma. Como se aprecia, esta alude a "pretericin de algn sucesor". Preterir

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es expresin empleada por el ordenamiento como equivalente de omisin


dellegitimario. Pero en este numeral considero que incluye tanto al heredero
como al legatario de parte alcuota. Pero, debe ser sucesor ya existente, o
tambin est incluido en el supuesto el sucesor considerado como tal despus
de la particin? Recurdese que el artculo 664 considera imprescriptible la
peticin de herencia, lo que no he dejado de censurar. Dadas las
circunstancias, me inclino a pensar que la regla de nulidad incluye tanto al
sucesor con ttulo de tal desde antes de la particin, como al que obtuviera
ttulo despus de ella al resultar triunfante su pretensin.
Recapitulando para cerrar este tema, opino que pretericin significa omisin
total de algyn sucesor, sin considerarlo como partcipe (LEN BARANDIARN,
p. 308). La sancin de nulidad, a mi juicio, no puede aplicarse cuando tres
herederos parten la masa reservando una cuota para un cuarto que, siendo
heredero, no participa personalmente, ni interviene representado. Este no ser
un caso genuino de pretericin ni de nulidad (vid. HINOSTROZA, p. 259).
Finalmente, en cuanto a la imprescriptibilidad, la decisin legalmente
reprochable. Segn Lanatta, este artculo est basado en el 796 del Cdigo
anterior, que, sin embargo, no consideraba imprescriptible la pretensin de
nulidad.
El ltimo prrafo del precepto no requiere explicacin alguna y es
completamente razonable. El tercero de buena fe y a ttulo oneroso no puede
quedar perjudicado por las consecuencias de la nulidad de la particin.
JURISPRUDENCIA
"La norma contenida en el artculo 865 del Cdigo Civil es de naturaleza
procesal, ya que regula la pretensin de nulidad de particin; en consecuencia,
su inaplicacin no puede denunciarse a travs de la causal contenida en el
inciso segundo del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil" (Cas. N 65-99, El
Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 282). 7841.
SANEAMIENTO POR EVICCION EN LA PARTICION
ARTICULO 866
Vencido el heredero en un juicio sobre los bienes que se le adjudicaron, sus
coherederos le indemnizarn, a prorrata, el valor que ellos tenan al momento
de la eviccin. Si alguno resulta insolvente, la responsabilidad la asumen los
solventes y el que la pide.
COMENTARIO
El artculo 866 contiene el deber de saneamiento (vid. BELTRN;
CABANILLAS, pp. 79 Y ss). La justificacin de este numeral no requiere
especial desarrollo: obedece al propsito de que la proporcionalidad (vid.
ROBLES LATORRE, p. 143) en el valor de las cuotas con relacin al todo sea
pareja al contenido con que las cuotas se satisfacen, de manera que si el
adjudicatario queda privado de aquello que se le adjudic, pierden
equivalencia las proporciones. Se altera el equilibrio (LACRUZ BERDEJO y
SANCHO REBULLlDA, p. 168), que debe ser establecido repartiendo el dao
entre todos los copartcipes (CICU, p. 89).

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Aunque la disposicin solo se refiere a saneamiento en caso de eviccin, cabe


preguntarse si tambin incluye los vicios ocultos, u otros problemas
("molestias"dice el artculo 758 del Cdigo italiano) derivados de la adquisicin
o del derecho sobre los bienes, que estuvieran ignorados (pienso, por ejemplo,
obligaciones tributarias impagas), aunque el heredero adjudicatario triunfara en
la defensa de su derecho. Personalmente opino que s, por igualdad de razn.
A la postre, de lo que se trata es que los elementos adjudicados tengan
efectivamente el valor por el que se adjudican para evitar "menoscabo de la
integridad de la participacin hereditaria del heredero" (ORDUA, p. 202).
Pese a que el asunto es discutible y la norma ya contiene una decisin, pienso
que, a diferencia de lo establecido en el artculo 1495 inciso 1) del Cdigo Civil
(DE LA PUENTE, p. 388), en materia sucesoria debi haberse dispuesto que el
bien eviccionado debe valorarse a la fecha de particin, porque ese es el valor
por el que fue adjudicado y es el de la prdida que sufre el afectado. A lo que
procede agregar que no puede confundirse entre deber de carcter sucesorio,
fundado en la equivalencia al momento de la particin entre lo que haba y lo
que corresponda recibir, con un incumplimiento de la obligacin del vendedor
(BURDESE, p. 213). Valorizar el dao al tiempo en que se produjo la eviccin,
como dispone este artculo 866, y como apunta Ordua (p. 236), es
"improcedente", aunque Cabanillas (p. 82) discrepa.
Concuerdo plenamente con Ferrero (p. 900) en tres cuestiones sobre el
artculo. En primer lugar, que la expresin indemnizacin es impropia
(ORDUA, p. 230) porque los efectos de la eviccin son ms, a tenor del
artculo 1495 del Cdigo, y la indemnizacin solo es procedente si el
transferente procedi con dolo o culpa. En segundo lugar, que al deber de
saneamiento deben concurrir todos los copartcipes, excluyendo la proporcin
del afectado, salvo insolvencia. En tercer lugar, que, as como se considera
que el valor del dao es el que corresponda a la fecha de eviccin del bien
respectivo, debe entenderse que los coherederos responsables estn
obligados no en proporcin de sus cuotas, sino del valor que los bienes a ellos
asignados tengan respectivamente en el momento de la eviccin, teniendo en
cuenta, no obstante, su estado al momento de la particin, y ello para evitar
que sobre la determinacin de estos valores influyan las mejoras o deterioros
ocurridos despus de la divisin (CICU, p. 90).
IMPROCEDENCIA DE SANEAMIENTO POR EVICCION
ARTICULO 867
No hay saneamiento por eviccin cuando el juicio proviene de causa
expresamente excluida de la particin, es posterior a esta o se debe a culpa
exclusiva del heredero.
COMENTARIO
Las causales de exclusin son absolutamente lgicas. A ellas hay que agregar
otra: que al hacer la particin como le faculta el artculo 852, el testador
hubiera excluido el deber de saneamiento, salvo que, por cierto, con ello
perjudicara la legtima (artculo 807). Que no hay lugar a saneamiento cuando
deriva de causa expresamente considerada en la particin, es cosa que no

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puede admitir duda. Los copartcipes son libres de pactar lo que les plazca.
Con todo, solo interesa precisar que la norma no contempla una renuncia
genrica, sino que la causa debe estar expresamente contemplada, lo que a
juicio de Cabanillas (p. 86) es lgico y est justificado por la naturaleza de
dicho pacto.
Si la eviccin tiene su origen en razn posterior a la particin, tambin puede
ser explicado: cuando la particin se hizo no exista dicha causa. Los
coherederos no tienen responsabilidad alguna en la prdida. Por ltimo, lo de
culpa del adjudicatario tambin es comprensible dado que sus copartcipes no
tienen por qu resarcir las consecuencias de actos de los que ni ellos ni el
causante son responsables.
Hay otro caso ms en el cual no hay lugar a saneamiento: cuando la particin
fue hecha por el testador (DE LA CMARA, p. 437), a menos que otra cosa
resulte de la interpretacin del testamento (CABANILLAS, p. 84). En este caso,
en rigor, no hay comunidad indivisa; los bienes pasan a los instituidos en la
situacin con que fueron adjudicados por el testador; naturalmente, sin que ello
perjudique los derechos legitimarios.
IMPROCEDENCIA DE SANEAMIENTO POR INSOLVENCIA
ARTICULO 868
La insolvencia del deudor de un crdito adjudicado a alguno de los herederos,
no da lugar a saneamiento, si sobreviniere despus de hecha la particin.
COMENTARIO
La norma presupone que, a la fecha de particin, el crdito era cobrable. En lo
dems, se aplican las reglas establecidas en los artculos 866 y 867.
Interpretando a contrario, el artculo bajo anlisis establece que solo si se
prueba que la insolvencia es anterior a la particin, los dems herederos
respondern proporcionalmente frente al adjudicatario del crdito, de acuerdo
con las reglas explicadas (FERRERa, p. 721).
En este sentido, cabe traer a colacin la clasificacin de crditos que efecta el
artculo 1072 del Cdigo Civil espaol, segn el cual los crditos pueden ser
cobrables e incobrables. Se entiende que dentro de esta ltima categora se
encuentra el supuesto en que el deudor haya devenido insolvente.
En opinin de Diez-Picazo y Gulln (p. 606), de no existir especial calificacin
de los crditos, debe entenderse que stos son cobrables.
Al respecto, la norma espaola establece un principio idntico al del artculo
bajo comentario, pues "en los crditos calificados como cobrables, los
coherederos responden al adjudicatario de la solvencia del deudor hereditario
en el momento en que se haga la particin, pero no responden en cambio de
una insolvencia posterior" (DIEZ-PICAZa, p. 606). Como se puede advertir, la
regla enunciada es idntica a la que recoge nuestro Cdigo en tanto los
crditos materia de particin sean cobrables.
Adicionalmente, la norma espaola regula un segundo supuesto, referido al
'tratamiento de los crditos incobrables que se hubieran adjudicado a uno de
los herederos en la particin. En este supuesto, el referido dispositivo

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establece en los crditos calificados como incobrables que no existe


responsabilidad ni garanta de la solvencia, como es obvio; agregando a
continuacin que "si el crdito, no obstante su calificacin, se cobrara en todo
o en parte, 'se distribuir lo percibido entre los coherederos', norma que hay
que considerar dispone que deja a salvo el pacto expreso o tcito de los
interesados" (DIEZ-PICAZO, p.606).
En nuestro pas, estas consideraciones nos introducen al problema en crdito
calificado por anticipado como incobrable por insolvencia del deudor haya sido
adjudicado a un coheredero que, consciente de las caractersticas del crdito,
acepta que le sea adjudicado. De ser el caso, la norma bajo comentario dejara
de ser aplicable, no existiendo obligacin de saneamiento por parte de los
dems coherederos.
Ahora bien, cabe la posibilidad de que el crdito incobrable sea otorgado en
procuracin a efectos de que uno de los coherederos agote todos los medios
que le franquea la ley para cobrarlo. En este supuesto, la falta de xito en la
cobranza solo dar lugar a responsabilidad, en la medida en que se hubieran
infringido las normas de diligencias debidas. No obstante, advirtase que en el
supuesto de que el crdito llegara a cobrarse, el monto deber ser
proporcionalmente dividido entre todos los coherederos.

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CONCLUSIN
El estado de indivisin hereditaria aparece como consecuencia inevitable en
toda legislacin que organiza la transmisin por causa de muerte a ttulo de
heredero por el sistema de sucesin en la persona, cuando el de cujus deja
pluralidad de herederos y el acervo hereditario como el pasivo no son
susceptibles de divisin automtica.
Los requisitos fundamentales para que exista la indivisin hereditaria son la
concurrencia de ms de un heredero a la sucesin y que el contenido de la
herencia no quede limitado a crditos y deudas, pues estos se dividen de pleno
derecho desde el mismo momento de la muerte del causante.
Esta indivisin hereditaria tendr su origen con la muerte de una persona, o
sea, con la apertura de la sucesin, y finalizar con la particin de la herencia.
Dicha figura contempla pues una situacin transitoria, llamada a desaparecer
rpidamente por la particin.

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BIBLIOGRAFIA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo V. Derecho de Sucesiones,
Vol. I. Parte General. Barcelona. Librera Bosh, 1979.
Balotario de la Universidad Mayor de San Marcos.- Editorial Universo.Lima. 2000.
BINDER, Julius. Citado por Enrique Holgado Valer.- Las sucesiones
Hereditarias en el Cdigo Civil Peruano. Editorial Pearol S.R.L.
BONILLA, F. Cdigo Civil.- Editorial La Confianza.- Lima Per. 1970.
CARBONELL Lazo, F., LANZON Prez, J. y MOSQUERA Lpez. S.
Cdigo Civil comentado concordado, anotado, tomo VI. Ediciones
Jurdicas. Lima, 1997.

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