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DE 2015
TEMA
INDIVISION Y PARTICION
INDIVISION Y PARTICION
DE 2015
Dedicatoria:
INDIVISION Y PARTICION
DE 2015
CONTENIDO
TEMA _______________________________________________________________1
INDIVISION Y PARTICION.........................................................1
Dedicatoria :_______________________________________________________2
CONTENIDO ________________________________________________________3
INTRODUCCION ___________________________________________________7
CAPTULO I ________________________________________________________8
COPROPIEDAD DE HEREDEROS______________________________________8
COMENTARIO________________________________________________________8
a) Teora de la personalidad jurdica_________________________________10
b)
REGIMEN DE LA INDIVISION_________________________________________12
COMENTARIO_______________________________________________________12
PLAZO DE INDIVISION DE LA EMPRESA_____________________________16
COMENTARIO_______________________________________________________16
INDIVISION Y PARTICION
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CAPTULO II ______________________________________________________26
PARTICI N _______________________________________________________26
PARTICiN TESTAMENTARIA_______________________________________26
COMENTARIO_______________________________________________________26
FORMALIDAD DE LA PARTICION____________________________________29
COMENTARIO_______________________________________________________29
TITULARES DE LA ACCION DE PARTICION___________________________30
COMENTARIO_______________________________________________________30
1. Plan de exposicin________________________________________________30
2. Antecedentes_____________________________________________________30
3. Rgimen de indivisin____________________________________________31
4. Sujetos legitimados para solicitar la particin______________________33
4.1. La legitimacin activa de los legatarios.__________________________34
a) Fundamento de la ausencia de legitimacin activa del legatario.____34
a.1) Comunidad jurdica______________________________________________34
a.2) Naturaleza de la sucesin a ttulo de legatario.________________34
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COMENTARIO_______________________________________________________66
PARTICIN DE BIENES OMITIDOS____________________________________68
COMENTARIO_______________________________________________________68
NULIDAD DE LA PARTICION_________________________________________70
COMENTARIO_______________________________________________________70
SANEAMIENTO POR EVICCION EN LA PARTICION_____________________73
COMENTARIO_______________________________________________________73
IMPROCEDENCIA DE SANEAMIENTO POR EVICCION__________________74
COMENTARIO_______________________________________________________74
IMPROCEDENCIA DE SANEAMIENTO POR INSOLVENCIA______________75
COMENTARIO_______________________________________________________75
CONCLUSIN _____________________________________________________77
BIBLIOGRAFIA ___________________________________________________78
INDIVISION Y PARTICION
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INTRODUCCION
Con frecuencia las personas que heredan consultan si pueden vender la
parte de la herencia que les corresponde, siendo la respuesta positiva teniendo
preferencia en la adquisicin, los dems copropietarios. Por ejemplo 4 hijos
heredan una vivienda de sus padres, la cual resulta fsicamente imposible de
dividir, pues no fue construida para partirla, se hace imposible dividir la sala,
cocina o los dormitorios. Es as que cada heredero tiene nicamente una parte
ideal de la casa como herencia que es denominada acciones y derechos sobre
el inmueble. As en este ejemplo, si el bien perteneca a la sociedad conyugal y
fallece un solo padre, los hijos tendrn el 10% y el cnyuge suprstite o
sobreviviente el 60%. Para terminar con la pluralidad podrn transferir a uno
solo de los herederos o a un tercero, terminando as con la copropiedad.
Si el inmueble antes sealado tiene varios niveles independientes,
podrn realizar el procedimiento de independizacin correspondiente y
promover acuerdos entre los herederos para adjudicarse las unidades
inmobiliarias, a cada uno de ellos o segn como decidan. Caso contrario,
recurrirn al Poder Judicial para que un Juez decida por ellos; del mismo modo
con el proceso judicial, se terminar con la copropiedad, pues en dicho proceso
se adjudicarn los distintos bienes a cada heredero. Este ejemplo podra
presentarse con masas hereditarias de diferentes bienes inmuebles o muebles.
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CAPTULO I
INDIVISIN
COPROPIEDAD DE HEREDEROS
ARTICULO 844
Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes
de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar.
COMENTARIO
La norma contenida en este artculo es la primera del captulo destinada a
tratar el tema de la indivisin dentro del Libro de Sucesiones. Llama por
esto la atencin que la misma utilice el trmino "copropiedad", en directa
alusin a la existencia de propiedad comn, y ya tratada en el Libro de
Derechos Reales. En tal sentido, un primer aspecto a trataf sera el
referido a considerar si efectivamente los herederos son o no
copropietarios de los bienes de la herencia, con este artculo pareciera
indicar.
La indivisin es una situacin jurdica que se produce cuando respecto de un
derecho existen varios titulares. Esta situacin se presenta naturalmente al
abrirse una sucesin, conforme seala Borda (pp. 193194), pues puede
ocurrir que, al fallecer el causante, quede un solo heredero y en tal caso
ste ser dueo de todos los bienes, desde el instante del fallecimiento,
y cargar con todas las deudas; pero puede ocurrir tambin que haya
varios herederos, en cuyo supuesto nos encontraremos en un caso de
indivisin.
En esta misma lnea de pensamiento, Fornieles seala que cuando los bienes
que componen la masa pertenecen a varios herederos, todos quedan
propietarios en comn de ella, lo que genera una comunidad hereditaria o
estado de indivisin (FORNIELES, pp. 276278).
Se advierte una gran anarqua entre los autores que definen indistintamente a
los herederos como copropietarios o condminos, situacin que se ha
trasladado a nuestro Cdigo y que se revela, entre otros casos, en el artculo
que comentamos. No obstante, algunos autores, como seala Somarriva
Undurraga, se han preocupado por dar mayor fijeza a estos trminos. Citando
a Donderis seala que "copropiedad e indivisin designan la misma situacin
jurdica, pero la expresin copropiedad tiene una significacin ms
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perjudicial para los herederos. Sin duda alguna el ejemplo ms notable puede
ser el referido a fundos agrarios dedicados a la cosecha, donde el nmero de
hectreas puede resultar importante para lograr determinado nivel de
produccin aceptable.
Razones como la expuesta llevaron al legislador a aceptar el pacto de
indivisin, sin embargo, en nuestro Cdigo Civil se le considera algo
excepcional y transitorio, pues se le ha estipulado un plazo no mayor de
cuatro aos. Si bien no se estipulan consecuencias para el caso en que se
estipule un plazo mayor, se debe entender que hasta por los cuatro aos el
pacto sera perfectamente lcito y solo por el exceso habra objeto ilcito
(SOMARRIVA UNDURRAGA, p. 78), por lo que el acto devendra en nulo y
cualquier heredero estara en disposicin de solicitar la particin con xito.
La norma tampoco se refiere a la capacidad necesaria para celebrar el pacto
de indivisin. El tema resulta importante por el caso de los incapaces, pues
cabra preguntarse si sus representantes legales cuentan con suficientes
facultades para celebrar este pacto. Considerando que en buena cuenta se
trata de un caso de postergacin de la particin, entonces resultar de
aplicacin el artculo 991 del Cdigo Civil que seala que puede diferirse
o suspenderse la particin por acuerdo unnime de los copropietarios, y
agrega que si hubiese copropietarios incapaces, se requerir autorizacin
judicial, observndose las reglas previstas en el artculo 987. El artculo 987
es una norma importante que cuida de indicar que si existen incapaces la
particin convencional debe someterse a aprobacin judicial, acompaando
a la solicitud tasacin de los bienes por tercero, con firma legalizada
notarialmente, as como el documento que contenga el convenio particional,
firmado por todos los interesados y sus representantes legales. La regla
del artculo 987 dispone adems que deber solicitarse la aprobacin
judicial, conforme al trmite del proceso no contencioso, con citacin del
Ministerio Pblico y del consejo de familia, si ya estuviera constituido.
Fuera de la voluntad de los herederos, la indivisin tambin puede
presentarse en los siguientes casos:
a) Patrimonio familiar: En el caso del patrimonio familiar, ste solo
termina con la extincin del mismo, la cual conforme al artculo 499, es
declarada por el juez cuando todos los beneficiarios dejan de ser
tales, cuando, sin autorizacin del juez, los beneficiarios dejan de
habitar en la vivienda o de trabajar el predio durante un ao
continuo, cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez,
a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido y cuando el
inmueble fuera expropiado y transcurrido un ao no se hubiere
constituido o promovido la constitucin de un nuevo patrimonio
familiar.
b) Derecho de habitacin del cnyuge: En el caso del cnyuge que
tiene un derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la
casa habitacin en que existi el hogar conyugal, conforme el
artculo 731, mientras la casa habitacin est afectada por este
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no la acepten.
COMENTARIO
Esta norma es consecuencia de la caracterstica que impone a los
coherederos el derecho a solicitar la particin en cualquier momento,
salvo que exista una indivisin impuesta por el testador, una indivisin
pactada o una indivisin existente como consecuencia de la naturaleza
de las cosas, en los casos que antes ya se ha mencionado.
No obstante, la aplicacin de este artculo es bastante discutible puesto que
su redaccin no permite entender a cul de los tres casos anteriores puede
estar referido. Es decir, en qu casos el heredero podra no aceptar la
indivisin. De los tres casos antes mencionados, nos queda muy claro que la
norma no resultar de aplicacin cuando la indivisin es impuesta por el
testador, ni tampoco cuando la indivisin es producto de determinadas
circunstancias que corresponden a la naturaleza de las cosas, por ejemplo
cuando se ha constituido un patrimonio familiar, o se ejerce el derecho de
habitacin o el usufructo del cnyuge sobre el nico bien de la herencia. En
estos casos, los herederos tendrn que aceptar la situacin de indivisin
necesariamente, no encontrndose en aptitud de rechazar la misma.
En cambio cuando hablamos del pacto de indivisin la situacin ser
diferente, puesto que en este supuesto s existe la posibilidad de que el
heredero no acepte el pacto de indivisin que se le proponga. Es en
este sentido que deber entenderse de aplicacin la norma que
comentamos. Es el caso en el cual todos los coherederos se encuentran de
acuerdo con pactar la indivisin por un plazo no mayor a cuatro aos, pero
uno de ellos no acepta este pacto.
Lohmann seala que la redaccin no es correcta al afirmar que se pagar su
porcin a los herederos que no acepten la indivisin, pues lo que se ha
debido indicar es que se pagar a quienes no deseen continuar con el
estado
de indivisin
(LOHMANN
LUCA DE
TENA, p.
179).
Consideramos correcta la objecin si nos ubicamos en una perspectiva de
continuidad de una situacin de indivisin que ya se vena dando y que va a
continuar en el tiempo a travs de un pacto. No obstante, creemos que si se
considera el trmino aceptacin que usa el artculo, como referido a la no
aceptacin de la oferta realizada por los dems herederos para efectos de
pactar la indivisin, entonces la redaccin podra entenderse como correcta.
PARTICIN JUDICIAL ANTES DEL PLAZO
ARTICULO 850
El juez puede ordenar, a peticin de cualquiera de los herederos, la particin
total o parcial de los bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de la
indivisin, si sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen.
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COMENTARIO
Este artculo nuevamente transcribe un prrafo del artculo 993 del Cdigo
Civil, en el cual se seala, refirindose al pacto de indivisin, que "si median
circunstancias graves el juez puede ordenar la particin, antes del
vencimiento". En tal sentido consideramos que siendo de aplicacin
supletoria las normas relativas a la copropiedad, esta norma no resultaba
necesaria.
En nuestra opinin el mayor inconveniente que esta norma revela es el de
definir nuevamente
su
campo
de
aplicacin.
En
el
artculo
correspondiente al del Proyecto de la Comisin Reformadora, la norma
se encontraba expresamente referida a la indivisin dispuesta por el
testador ya la convenida por los herederos, a diferencia del texto del Cdigo
Civil de 1936, que se refera exclusivamente a la establecida por el testador.
En atencin a este antecedente, se debe interpretar que la norma resultar
aplicable, tanto al estado de indivisin pactado por los herederos,
como al impuesto por el testador en su testamento. En tal sentido se tratar
del pedido de uno de los coherederos antes del vencimiento del plazo
sealado en el testamento o pactado.
Otro inconveniente en la redaccin del artculo es la utilizacin de trmino
"circunstancias graves", pues se trata de un concepto que deber ser
evaluado por el juez, en atencin a sus propios criterios subjetivos en cada
caso. Este trmino, como ya se ha sealado tambin, aparece en la
redaccin del artculo
993 sobre copropiedad.
La doctrina interpreta que "circunstancias graves" debe entenderse
desde un punto de vista objetivo, como un hecho ajeno al sujeto peticionante
y que implique un cambio de circunstancias de naturaleza tal que se
haga
impostergable
la particin. En nuestra opinin, el cambio de
circunstancias implica que no se tratar de un cambio de opinin del
peticionante, sino de un cambio de circunstancias externas que requieren
que l acceda a la particin y reciba lo que le corresponde en virtud de la
misma. En tal sentido, su peticin no necesariamente deber llevar a la
particin total, cuando los dems coherederos pudieren pagarle su porcin,
en cuyo caso se verificar una suerte de particin parcial, pero los
dems coherederos, en la medida de lo posible, podran continuar con la
indivisin.
Una nota interesante a destacar en este punto es que solicitar la particin es
en realidad, como seala Ramrez Fuertes (p. 186), un acto de disposicin.
Para los actos de disposicin la regla general de la copropiedad es que estos
actos deban realizarse por unanimidad, menos precisamente para este caso,
es decir, para ejercer el derecho de solicitar la particin y que sta se
verifique a favor del solicitante. No obstante, esta solicitud no siempre va a
implicar la particin de toda la masa hereditaria, en la medida en que se le
pague su porcin al peticionante y que los dems coherederos decidan
continuar con el estado de indivisin.
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persona
que
debe administrarlos, el nombramiento se sujetar a lo
acordado. En cambio, en caso de que no existiere acuerdo al respecto, el
juez nombrar al cnyuge sobreviviente o al presunto heredero,
prefirindose el ms prximo al ms remoto, y en igualdad de grado, al de
mayor edad. Solo en el caso de que ninguno de ellos reuniera
condiciones para el buen desempeo del cargo, el juez nombrar a un
tercero. Sobre la figura de la administracin judicial, debe tenerse en
cuenta que el administrador no es un representante de la herencia, ni de
los herederos, salvo que cada heredero lo nombrase adicional mente como
su representante.Tampoco se trata de un mandatario del testador, pues
como seala Prez Lasala, desde que ste fallece comienza su misin y su
labor se realizar conforme a las reglas procesales (PREZ LASALA, p.
301).
Sin embargo debe advertirse que las normas procesales regulan de forma
incompleta las facultades de los administradores judiciales, a tal punto que
en el artculo 773 del Cdigo Procesal Civil, al tratar de las
atribuciones
del administrador, vuelve a realizar una remisin al Cdigo
Civil, sealando que sus atribuciones sern aquellas que les conceda esta
norma.
La doctrina reconoce hasta tres grupos de actos que los administradores
pueden realizar:
a) Actos
conservatorios: Que comprenden todos
los actos
destinados a proteger los bienes de la masa hereditaria, como ser
todos los actos que realiza el heredero y que no implican aceptacin.
Se comprende entre estos actos aquellos referidos a la continuacin
del giro comercial a fin de evitar perjuicio, la recoleccin de frutos, la
venta de la produccin, el cobro de las deudas, el pago de
reparaciones urgentes, los servicios de vigilancia, etc.
b) Actos de administracin ordinaria: Que comprenden los actos
correspondientes a la continuacin del giro comercial cuando su
paralizacin no implique perjuicio, la compraventa de mercaderas, el
pago de deudas del causante que corresponda a gastos de produccin
de los bienes hereditarios.
c) Actos de administracin extraordinaria: Que comprende una serie
de actos que en teora exceden los lmites de la admjnistracin
ordinaria y que solo pueden realizarse con expresa autorizacin de los
herederos o del juez. Un caso tpico podra ser el caso del
arrendamienio, que conforme al artculo 1667 puede otorgarse siempre
que se cuente con facultad expresa para ello.
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CAPTULO II
PARTICI N
PARTICiN TESTAMENTARIA
ARTICULO 852
No hay lugar a particin cuando el testador la ha dejado hecha en el
testamento, pudiendo pedirse, en este caso, solo la reduccin en la
parte que excede lo permitido por la ley.
No obstante lo sealado en el prrafo precedente, no cabe en ningn
supuesto la
particin en tanto permanezca vigente el procedimiento concursal al
que se encuentra sometida la sucesin indivisa, de ser el caso que ello
ocurra.(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por la Ley 27809 de 882002.
COMENTARIO
El entendimiento de la disposicin no ofrece dificultades de importancia y es
obvio corolario de la facultad que el testador tiene para disponer de sus
bienes y ordenar su propia sucesin, como establece el artculo 686.
Solamente reclama unas sucintas explicaciones:
a) La primera, para indicar que el precepto contempla el caso de que la
asignacin efectuada por el testador haya agotado los elementos
patrimoniales; es decir, que no aparezcan otros, porque si as no fuera,
respecto de estos o os no dispuestos por el causante la muerte
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FORMALIDAD DE LA PARTICION
ARTICULO 853
Cuando todos los herederos son capaces y estn de acuerdo en la particin,
se har por escritura pblica tratndose de bienes inscritos en registros
pblicos. En los dems casos, es suficiente documento privado con firmas
notarialmente legalizadas.(*)
(*) Texto segn modificatoria introduCida por el Cdigo Procesal Civil
(D.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01 093JUS de 230493.
COMENTARIO
La versin original del artculo 853 estableca: "cuando todos los herederos
son capaces y estn de acuerdo en la particin, pueden hacerla por escritura
pblica o ante el juez, por acta que se protocolizar".
La modificacin a la versin original alivia en mucho las exigencias
anteriores, que no estaban justificadas y perturbaban innecesariamente la
facilidad de las particiones. Efectivamente, si todos los interesados son
capaces y estn de acuerdo en partir y en la manera de hacerlo, no hay
motivo para exigir la intervencin judicial pues el asunto carece de contencin
o de incertidumbre jurdica. y si se trata de bienes no inscritos y no se
requiere acceder a ningn Registro Pblico, la escritura pblica era
requisito excesivo. La certeza de la celebracin del acto, de su contenido y
de la fecha, pueden obtenerse mediante la legalizacin notarial de firmas.
Lo tocante a la capacidad debe entenderse en sus justos y razonables
trminos; se refiere a capacidad de disposicin. Por lo tanto, tambin
puede hacerse a travs de un representante premunido de facultades
suficientes. Por otro lado, aunque el artculo no lo expresa, se entiende que
el acuerdo requiere unanimidad. Por eso se refiere a todos.
Debe repararse, asimismo, en que la disposicin alude a Registros Pblicos.
Esto es, no hace falta escritura pblica cuando los bienes estn inscritos en
registros privados como lo es, por ejemplo, la matrcula de acciones de una
sociedad.
El artculo tiene como excepcin la contenida en el artculo 855, que
estatuye preceptiva particin judicial en los casos que menciona. Lo
dispuesto en el artculo854 no es, en verdad, un caso que siempre concluya
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en particin judicial.
Ntese que la regla del numeral 853 no establece que la formalidad es ad
solemnitatem, bajo sancin de nulidad. Consecuentemente, solo cumple
funcin de prueba, a tenor de lo dispuesto en el artculo 144 del Cdigo.
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en estado de indivisin.
Solo los bienes indivisos pueden ser materia de particin. Lo obvio que
resulta esta afirmacin podra explicar el por qu la Comisin Revisora
modific el texto original de esta norma, suprimiendo la referencia a los dos
primeros supuestos antes indicados. Hacer esta precisin resultaba
evidentemente innecesaria, pues con ella se estaba aludiendo al
fundamento mismo de la necesidad de particin: que no se haya hecho
la particin. Resulta indiferente que la indivisin se mantenga por
inaccin del testador o de los herederos. El estado de indivisin siempre
ser el nico presupuesto de procedencia de la particin; en
consecuencia, no requiere ser aludido expresamente, su existencia resulta
obvia.
3. Rgimen de indivisin
El nico caso donde, no obstante existir una situacin o estado de indivisin,
no podr solicitarse la particin judicial, es cuando existe un rgimen de
indivisin, el cual puede afectar a todo o a parte de los bienes de la herencia.
En efecto, de lo dispuesto en el artculo 854, se advierte fcilmente que si
existe un rgimen de indivisin, no procede la particin judicial de la
herencia.
Dentro de la lgica funcional del artculo 854, el simple estado de indivisin
de hecho que surge a la muerte del causante que no hizo particin
testamentaria, no constituye propiamente un rgimen de indivisin, sino ms
bien un estado de indivisin, una circunstancia fundamentalmente fctica.
En efecto, en el contexto del artculo 854, la existencia de un rgimen de
indivisin constituye un impedimento, un factor que limita o suspende la
posibilidad de particin, lo cual no sucede con la simple indivisin de hecho,
sta no constituye una limitacin para solicitar la particin, por el contrario,
constituye el presupuesto fctico de la particin. Ver al respecto lo
sostenido en el rubro antecedentes de este comentario. En consecuencia,
la simple indivisin de hecho no est comprendida dentro del rgimen de
indivisin al cual alude el artculo 854.
El texto original del artculo 854, tal como ya se ha visto en los antecedentes,
estableca que la procedencia de la pretensin judicial de particin requera
que el causante o sus herederos no hubieran dispuesto la particin y que,
adems, no existiera un "rgimen legal de indivisin". La Comisin Revisora
tambin acert al eliminar el adjetivo legal y referirse nicamente a la
inexistencia de un "rgimen de indivisin", as en trminos ms generales,
con lo cual el supuesto se ampla hasta comprender a todos los casos donde
exista un rgimen de indivisin, independientemente de que el origen de
dicho rgimen sea estrictamente legal o se sustente en un acuerdo de los
sucesores.
En el marco de lo dispuesto en el artculo 854, los regmenes de indivisin
que constituyen impedimentos para la particin pueden originarse, por un
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de
la
legitimacin
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dellegatario.
Tal
caracterstica
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contencioso.
b) Si no hay acuerdo con los dems copartcipes, el representante del
incapaz o los poseedores de bienes del ausente tendrn que solicitar la
orden judicial de particin, legitimados por lo dispuesto en el inciso 1) del
artculo 854.
SUSPENSIN DE LA PARTICION
ARTCULO 856
La particin que comprende los derechos de un heredero concebido, ser
suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la
correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos.
COMENTARIO
1. Antecedentes
La importancia de la institucin, que es de antigua data y que tiene claros
antecedentes en el Digesto (lib. XXXVII, tt. IX, ley 1, 27), determin que la
suspensin de la particin de los derechos patrimoniales del heredero
concebido fuera adoptada por Cdigos civiles clsicos como el de Baviera y
el de Prusia (APARICIO y GMEZ SNCHEZ).
Sin precedentes en el Cdigo de 1852, el artculo 856 tiene su antecedente
directo en el artculo 789 del Cdigo del 36, cuya redaccin es similar a la
del Cdigo del 84, salvo la sustitucin del trmino heredero no nacido
por el de heredero concebido. Su origen en la legislacin nacional lo
encontramos en los acuerdos adoptados en la 99!! Sesin de la Comisin
Reformadora del Cdigo Civil de 1852 de fecha 3 de diciembre de 1924. Su
redaccin responde a la propuesta formulada por el codificador doctor Juan
Jos Calle quien, con referencia a la Seccin Cuarta "De la Divisin y
Particin de la Herencia" expresa, en el numeral 43, que "Cuando hubiere de
tener en consideracin los derechos de un hijo concebido, no se
practicar la divisin hasta que hubiera nacido. En el intervalo y en cuanto
que tenga necesidad de alimentos, disfrutar la madre de los bienes
indivisos'.
En el texto de la Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil de 1984 se resea, sin mayor explicacin ni
anlisis de dicha figura, que sus fuentes originarias son los Cdigos suizo,
espaol, alemn, italiano y colombiano (LANATTA GUILHEM). Sin embargo,
en el Derecho comparado encontramos mayores referencias de esta
institucin en los Cdigos Civiles de Argentina, Bolivia, Cuba, Chile, Ecuador
y Francia, as como en el Cdigo de Sucesiones de Catalua de 1991.
Nuestro Cdigo Civil presta una especial atencin en cuanto se refiere
a los derechos patrimoniales del concebido. Ello lo podemos apreciar del
texto de los artculos 1, 2, 598, 617 Y 805 inciso 1, situacin que ha
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Sessarego
concluye
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expresando
al
respecto
que
si
el
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(VILLAFUERTE).
El Cdigo Civil espaol trata otras situaciones, aparte del nacimiento
del concebido, en los que se puede realizar la divisin, como es el caso del
aborto y la verificacin de que la viuda no est gestando. As, el artculo 966
de dicho Cdigo establece que: "La divisin de la herencia se suspender
hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del
tiempo que la viuda no estaba encinta". Por su parte, el artculo 715
del Cdigo
Civil italiano
permite expresamente que el juez, previa
cautela de los derechos del concebido, autorice la particin, caso en que la
misma estar sujeta a condicin resolutoria en razn de la existencia de
algn nuevo heredero (DE CESARE). De otro lado, cabe sealar que el
artculo 966 del Cdigo espaol indica que "oo. el administrador podr pagar
a los acreedores, previo mandato judicial".
Sobre la base de los argumentos antes expuestos es que el artculo 856
consagra la figura del hijo pstumo (posthumus) aquel cuyo padre muere
estando simplemente concebido, teniendo este el derecho a recibir la porcin
hereditaria que le correspondera si hubiese nacido antes de la muerte
de su padre (VALENCIA ZEA).
6. La madre y el eoce de los derechos hereditarios
No hay nada que beneficie ms directamente al concebido que el bienestar
de su gestante, lo que conlleva a que la misma tenga la facultad de valerse
de los bienes materia de la herencia de aquel siempre que lo requiera, es
decir si necesitase ser asistida.
Por su trascendencia, se trata de un derecho que corresponde al hijo
concebido pero que la madre lo ejercita estos derechos en nombre y en
bienestar de su hijo. De all que, como indica el artculo 233 del Cdigo Civil
colombiano, la madre no estar obligada a restituir lo que se le hubiere
asignado a menos que se probase que procedi de mala fe (por ejemplo, un
supuesto embarazo). Esta situacin fue tratada de manera totalmente
contraria por la doctrina nacional conforme a lo prescrito en el artculo 369 en
el sentido de que "si el hijo nace muerto, la que iba a ser madre debe
restituir lo que recibi por alimentos, aunque el padre hubiera reconocido al
hijo por nacer, ya que la madre no tiene derecho a alimentos sino por cierto
tiempo, antes, despus del embarazo" (CASTAEDA).
7. Casos especiales
El artculo 856 permite la generacin de situaciones especiales que, si
bien no estn tratadas de manera expresa en el supuesto de la norma,
pueden desprenderse de un anlisis objetivo de la misma. Lo casos en
mencin son los siguientes:
a) La posibilidad de que mediante autorizacin judicial se obtenga la
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a la porcin de libre disposicin. En estos casos habr que hacer los ajustes
del caso, incluso contra la voluntad del testador.
- En atencin a la determinacin de la legtima y la comprobacin de si existe o
no lesin a ella, la valoracin debe hacerse considerando dos momentos
distintos. El momento de la apertura de la sucesin, para conocer el quantum
de la legtima, y por ende saber si las liberalidades y los legados exceden o no
de la cuota de libre disposicin, para en razn de lo que resulte, efectuar las
reducciones necesarias, con los criterios ya expuestos en su lugar. En cambio,
para la valoracin de lo que ser objeto de la particin propiamente dicha
(considerando los aumentos -tales como utilidades y mejoras-, las
disminuciones -tales como daos, crditos incobrables o prdidas en
negociosy las sustituciones), deben tenerse en cuenta los valores existentes a
la fecha del cierre de la valoracin, lo ms cercanamente posible a la
formacin de los lotes (porciones o hijuelas) y ulterior adjudicacin
(MALAURIE, p. 445).
- Aunque no existe criterio legal y, por lo tanto, los comuneros pueden
determinar los valores a su completa discrecin, es recomendable tener en
cuenta la disponibilidad de los bienes, su rendimiento y otros factores que
puedan influir (MENGONI, p. 428).
- Si ha habido particin parcial respecto de algunos bienes, lo adjudicado es a
cuenta de la porcin que debe corresponder en la divisin definitiva. Con la
consecuencia, salvo pacto en contrario, que deben valorarse tanto los bienes
ya divididos como los remanentes, segn un mismo criterio uniforme y referido
al mismo momento (MORELLI, p. 145).
c) Liquidacin.- La liquidacin propiamente dicha no es indispensable y
depender de las circunstancias. Caso no inusitado es que sea necesario
vender o disponer de bienes para equilibrar los lotes o hijuelas.
Puede ocurrir, tambin, que haya que pagar las cargas (artculos 869 y 870), o
que por decisin de los copartcipes (artculo 873) o a exigencia acreedores
(artculos 871, 872 Y 875), sea necesario pagar los crditos. A las finales, ello
puede conducir a la inexistencia final de haber neto partible.
Por ltimo, frecuentemente deben considerarse tres factores complementarios
en esta fase de liquidacin. El primero, que consiste en la aplicacin de los
artculos 731 y 732 sobre los derechos de habitacin o usufructo inmobiliario
del cnyuge suprstite. El segundo, en la posibilidad de que el cnyuge opte
por el usufructo de un tercio de la herencia (artculo 823). Y el tercero es que
exista un legado en forma de pensin, para cubrirla para lo cual acaso
convenga reservar un capital.
d) Lotizacin.- Liquidada la herencia como se ha sealado en el apartado
anterior, corresponder que, con base en las respectivas cuotas de
participacin, se las dote de contenido. A los singulares contenidos que se
atribuirn a cada cuota se les suele denominar genricamente lotes o hijuelas.
Esta fase de la particin, por lo tanto, implicar distribuir los elementos
patrimoniales en lotes proporcionales a las cuotas de participacin, de manera
que coincidan los valores porque es premisa indispensable de la divisin en
porciones, que tengan valores iguales o proporcionales a las cuotas
(BURDESE, p. 175).
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NULIDAD DE LA PARTICION
ARTICULO 865
Es nula la particin hecha con pretericin de algn sucesor. La pretensin es
imprescriptible y se tramita como proceso de conocimiento.
La nulidad no afecta los derechos de los terceros adquirentes de buena fe ya
ttulo oneroso.
COMENTARIO
En primer lugar cabe precisar a cul particin se refiere el artculo.
Recordemos que las particiones pueden tener tres fuentes: la testamentaria, la
convencional y la judicial. Incluye el artculo a las tres? La respuesta es difcil.
Respecto de la convencional, parece no haber mayor duda de que s est
incluida.
El hecho objetivo en que descansa el supuesto legal es que los copartcipes
que intervinieron en dicho acto particional lo hicieron omitiendo los derechos
de un sucesor (ya veremos luego cul). Como la premisa de las particiones
convencionales es que en ellas intervengan todos los causahabientes, se
vulnera el principio de unanimidad si se prescinde de alguno de ellos. Empero,
la solucin normativa se presta, me parece, a dos objeciones.
La primera es que el legislador vuelve aqu a incurrir en la identificacin -que
ya he criticado- entre particin sucesoria y particin de bienes. Mientras que la
primera supone una extincin de la comunidad y, de ordinario, liquidacin de la
sucesin con todo lo que ello implica, la segunda significa una simple divisin
de bienes. Entonces, por considerar (artculo 844) que los sucesores son
copropietarios de los bienes -que, insisto, no es del todo correcto, porque
como he explicado anteriormente, las cuotas de participacin sucesoria son
medidas de valor sobre el conjunto sin relacin directa con bienes concretos y
con independencia del contenido de la masa-, la ley parece presumir que los
intervinientes en la particin dispusieron de derechos ajenos.
El segundo reparo (no solo aplicable a la particin convencional) es que la
sancin del artculo 865 viene a destruir el principio que consagra el
precedente, que es el de preservar en lo posible las particiones, con cargo a
los agregados o rectificaciones a que hubiera lugar. As es, la sancin de
nulidad que impone el precepto que estudiamos equivale en un todo a tener
por invlida la particin ya que las cosas vuelvan al statu quo ante, como si no
hubiera habido particin, continuando la indivisin precedente. Mejor solucin
hubiera sido establecer que los beneficiarios de la particin compensaran al
preterido, a fin de evitarle perjuicios. Pero nulidad, para qu? A la postre lo
que interesa al preterido es, fundamentalmente, no tener perjuicio econmico y
recibir su cuota, para lo cual debe reclamar el valor de la misma y los daos y
perjuicios consiguientes. No encuentro motivo, sin embargo, para que la ley
haya sido tan drstica estatuyendo la nulidad del negocio.
Tocante a la particin testamentaria, el artculo 865 exige discernimiento. No
cabe duda de que el testador puede hacer asignaciones predeterminando el
contenido de la cuota. As lo indica el numeral 852. Por supuesto, esta
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puede admitir duda. Los copartcipes son libres de pactar lo que les plazca.
Con todo, solo interesa precisar que la norma no contempla una renuncia
genrica, sino que la causa debe estar expresamente contemplada, lo que a
juicio de Cabanillas (p. 86) es lgico y est justificado por la naturaleza de
dicho pacto.
Si la eviccin tiene su origen en razn posterior a la particin, tambin puede
ser explicado: cuando la particin se hizo no exista dicha causa. Los
coherederos no tienen responsabilidad alguna en la prdida. Por ltimo, lo de
culpa del adjudicatario tambin es comprensible dado que sus copartcipes no
tienen por qu resarcir las consecuencias de actos de los que ni ellos ni el
causante son responsables.
Hay otro caso ms en el cual no hay lugar a saneamiento: cuando la particin
fue hecha por el testador (DE LA CMARA, p. 437), a menos que otra cosa
resulte de la interpretacin del testamento (CABANILLAS, p. 84). En este caso,
en rigor, no hay comunidad indivisa; los bienes pasan a los instituidos en la
situacin con que fueron adjudicados por el testador; naturalmente, sin que ello
perjudique los derechos legitimarios.
IMPROCEDENCIA DE SANEAMIENTO POR INSOLVENCIA
ARTICULO 868
La insolvencia del deudor de un crdito adjudicado a alguno de los herederos,
no da lugar a saneamiento, si sobreviniere despus de hecha la particin.
COMENTARIO
La norma presupone que, a la fecha de particin, el crdito era cobrable. En lo
dems, se aplican las reglas establecidas en los artculos 866 y 867.
Interpretando a contrario, el artculo bajo anlisis establece que solo si se
prueba que la insolvencia es anterior a la particin, los dems herederos
respondern proporcionalmente frente al adjudicatario del crdito, de acuerdo
con las reglas explicadas (FERRERa, p. 721).
En este sentido, cabe traer a colacin la clasificacin de crditos que efecta el
artculo 1072 del Cdigo Civil espaol, segn el cual los crditos pueden ser
cobrables e incobrables. Se entiende que dentro de esta ltima categora se
encuentra el supuesto en que el deudor haya devenido insolvente.
En opinin de Diez-Picazo y Gulln (p. 606), de no existir especial calificacin
de los crditos, debe entenderse que stos son cobrables.
Al respecto, la norma espaola establece un principio idntico al del artculo
bajo comentario, pues "en los crditos calificados como cobrables, los
coherederos responden al adjudicatario de la solvencia del deudor hereditario
en el momento en que se haga la particin, pero no responden en cambio de
una insolvencia posterior" (DIEZ-PICAZa, p. 606). Como se puede advertir, la
regla enunciada es idntica a la que recoge nuestro Cdigo en tanto los
crditos materia de particin sean cobrables.
Adicionalmente, la norma espaola regula un segundo supuesto, referido al
'tratamiento de los crditos incobrables que se hubieran adjudicado a uno de
los herederos en la particin. En este supuesto, el referido dispositivo
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CONCLUSIN
El estado de indivisin hereditaria aparece como consecuencia inevitable en
toda legislacin que organiza la transmisin por causa de muerte a ttulo de
heredero por el sistema de sucesin en la persona, cuando el de cujus deja
pluralidad de herederos y el acervo hereditario como el pasivo no son
susceptibles de divisin automtica.
Los requisitos fundamentales para que exista la indivisin hereditaria son la
concurrencia de ms de un heredero a la sucesin y que el contenido de la
herencia no quede limitado a crditos y deudas, pues estos se dividen de pleno
derecho desde el mismo momento de la muerte del causante.
Esta indivisin hereditaria tendr su origen con la muerte de una persona, o
sea, con la apertura de la sucesin, y finalizar con la particin de la herencia.
Dicha figura contempla pues una situacin transitoria, llamada a desaparecer
rpidamente por la particin.
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BIBLIOGRAFIA
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Vol. I. Parte General. Barcelona. Librera Bosh, 1979.
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BINDER, Julius. Citado por Enrique Holgado Valer.- Las sucesiones
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CARBONELL Lazo, F., LANZON Prez, J. y MOSQUERA Lpez. S.
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Jurdicas. Lima, 1997.
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