Dº Constitucional Mod. 1

Derecho Constitucional
Mdulo 1
Carrera: Abogaca
Profesor: Dr
afael Abdo
Dr.. Carlos R
Rafael
Curso: 2 Ao
Ao: 2009
Salta
Educacin
A DISTANCIA
Autoridades de la Universidad
Canciller
Su Excelencia Reverendsima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta
Rector
Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG
Vice-R
ector Acadmico
Vice-Rector
Dr. GERARDO VIDES ALMONACID
Vice-R
ector Administrativo
Vice-Rector
Ing. MANUEL CORNEJO TORINO
Secretaria General
Prof. CONSTANZA DIEDRICH
Delegado R
ectoral del SEAD
Rectoral
Dr. OMAR CARRANZA
Indice General
Unidad I
Unidad V
1.- Derecho Constitucional ............................ 27

1.1.- Concepto ............................................. 27
1.2.- Finalidad del Derecho Constitucional .. 28
1.3.- Contenido ............................................ 28
1.4.- Ciencia, Poltica, concepto, contenido
y tendencias ......................................... 30
1.5.- El Derecho Constitucional y
las instituciones polticas ..................... 30
1.6.- Origen y desarrollo .............................. 31
1.7.- Tendencias y escuelas actuales .......... 37
1.8.- El nuevo Derecho Constitucional:
Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas ............................................... 41
1.9.- Concepto y contenido del Derecho
Constitucional ...................................... 45
1.10.-Finalidad del Derecho Constitucional .. 45
1.11.-Metodologa del Derecho Constitucional y
las Instituciones Polticas. Metdos
enfoques y tcnicas investigativas
del Derecho Constitucional y
las Instituciones Polticas ..................... 45
1.12.-Las Fuentes del Derecho
Constitucional ...................................... 49
Poder Constituyente....................................
5.1.- Concepto ...........................................
5.2.- Sujetos ...............................................
5.3.- Lmites ...............................................
5.4.- Poder constituyente originario y
poder constituyente derivado .............
5.5.- Poder Constituyente y Poderes
constituidos ........................................
5.6.- La reforma en el Derecho
comparado .........................................
5.7.- Destruccin, supresin o
desplazamiento de la Constitucin ....
5.8.- Derecho de resistencia a
la opresin .........................................
5.9.- Doctrina de Facto ..............................
5.10.-Reforma Constitucional .....................
5.11.-Reformas constitucionales
Argentinas ..........................................
5.12.-Presidencia de Derqui Reforma de 1860 ...............................
5.13.-Reforma de 1860 ...............................
5.14.-Presidencia de Mitre ..........................
5.15.-Reforma de 1866 ...............................
5.16.-Reforma de 1898 ...............................
5.17.-Reforma de 1949 ...............................
5.18.-Reforma de 1957 ...............................
5.19.-Reforma de facto de 1972 .................
Unidad II
2.- Contractualismo e Iusnaturalismo ...........
2.1.- Declaracin de Derechos de Virginia ..
2.2.- Difusin y Democratizacin
del Constitucionalismo .........................
2.3.- Desconstitucionalizacin .....................
55
56
105
105
105
106
106
107
107
108
114
115
131
137
142
142
152
152
153
154
154
155
Unidad VI
69
74
6.1.- Nuestra opinin ................................... 163

6.2.- Soberana ........................................... 173
Unidad III
Unidad VII
3.- Concepto de Constitucin ........................ 79

3.1.- Tipologa de la Constitucin ................ 79
3.2.- Tipologa de la constitucin Argentina . 84
7.1.7.2.7.3.7.4.-
Unidad IV
4.1.- Supremacia Constitucional ................... 93
4.2.- Sistema de control de
Constitucionalidad ............................... 97
El Poder y el Gobierno .......................

Repblica ...........................................
Gobierno Federal ...............................
Soberania Popular .............................
217
250
252
252
Unidad VIII
8.1.- Federalismo argentino .......................
8.2.- Poderes delegados, no delegados,
reservados, prohibidos y
concurrentes ......................................
8.3.- Rgimen Municipal ............................
8.4.- La Capital Federal .............................
Unidad XI
257
Garantas de la Libertad ............................. 349

a.- Diversas manifestaciones ...................... 349
b.- Garantas a la libertad corporal: asilo ..... 356
c.- Garantas en el proceso ......................... 357
d.- Garantas para la condena ..................... 360
e.- Inviolabilidad de domicilio,
correspondencia y papeles privados ...... 361
f.- La accin de amparo: concepto, objetivo,
procedencia constitucional y legal .......... 375
272
277
289
Unidad IX
La Intervencin Federal ..............................
La garanta federal ......................................
Poder u Organo que la dispone ..................
Lmites .........................................................
Las emergencias constitucionales ..............
El Estado de Sitio segn los textos de
1853 y la reforma de 1860 ..........................
Concepto y jurisprudencia del Estado
de Sitio ........................................................
Causas que pueden motivar el Estado
de Sitio ........................................................
Efectos ........................................................
Arresto y traslado de personas ...................
El Habeas Corpus durante el Estado
de Sitio ........................................................
La opcin para salir del pas .......................
Poder que Decreta el Estado de Sitio .........
Cesacin del Estado de Sitio ......................
Estado de Asamblea ...................................
Estado de Guerra ........................................
Ley Marcial ..................................................
La ley de Defensa .......................................
295
295
297
297
300
Unidad XII
La Igualdad: su significacin jurdica,
doctrina de la C.S.J.N. aspectos que
comprende la jurisdiccin militar ................. 401
La igualdad en la Constitucin .................... 401
El derecho Judicial en Materia de Igualdad .... 402
La igualdad ante la ley: su insuficiencia.
La igualdad jurdica ..................................... 404
La esclavitud. Su abolicin.......................... 406
Fueros Personales y Reales ....................... 406
Problema de la violacin de la igualdad
por la jurisprudencia contradictoria ............. 409
La Igualdad en las Relaciones Privadas ..... 409
La Igualdad en la Admisin en
los Empleos ................................................. 410
La Igualdad en las Cargas Pblicas............ 411
Anexos ........................................................ 415
302
303
306
307
312
313
315
317
321
321
322
323
324
Unidad X
Declaraciones, Derechos y Garantas ........
Las caracterizacin de los derechos,
sus pautas ...................................................
La convencin americana sobre derechos
humanos de San Jos de Costa Rica .........
El principio de legalidad ..............................
El poder de polica ......................................
Derecho a la vida ........................................
Integridad fsica ...........................................
Libertad de intimidad ...................................
331
333
336
339
339
343
343
343
Currculum Vitae
A.- Datos Personales
Nombre y Apellido: CARLOS RAFAEL ABDO
B.- Estudios Cursados
- SECUNDARIO: "COLEGIO NACIONAL" - Salta - Ttulo obtenido "BACHILLER".
- UNIVERSITARIO: "FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS" - Universidad de Crdoba - Ttulo obtenido "ABOGADO".
C.- Cursos realizados
- 28/10 al 31/10/1981: "VII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO
ADMINISTRATIVO.
- 05/09 al 07/09/1985: "SEMINARIO SOBRE REFORMA DE LA CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE SALTA".
- 28/11 y 29/11/1985: "JORNADAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL".
- 02/07 al 04/07/1987: "PRIMER CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO".
- MIEMBRO ASISTENTE VII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO
ADMINISTRATIVO.
- MIEMBRO ASISTENTE IV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO
AGRARIO.
- MIEMBRO ASISTENTE SEMINARIO SOBRE LA REFORMA DE LA
CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE SALTA.
- MIEMBRO ASISTENTE JORNADAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL.
- MIEMBRO ASISTENTE PRIMER CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
D.- Actividad Profesional - Ambito Pblico
- 22/02/78 al 22/02/1979: "ASESOR ADJUNTO AD HONOREM" de Asesora - Letrada de la Municipalidad de Salta capital.
- 07/07/1981: "ASESOR LETRADO" del Instituto Provincial de Desarrollo Urbano y vivienda de la Provincia.
"JEFE DE LA DIVISION ASUNTOS SOCIALES" del Departamento
Jurdico.
7
- 01/01/86 al 10/02/1987: "ADSCRIPCION" al Instituto Provincial de

Seguros de la Provincia de Salta.
- Febrero de 1987: "ASESOR LEGAL" del ministerio de Bienestar Social y Salud Pblica de la Provincia de Salta.
- 08/02/1988: "ASESOR LETRADO" del Ministerio de Bienestar Social
de la Provincia de Salta.
Ambito Privado
- 12/09/1986: "DIRECTOR SUPLENTE ELECTO" del Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia.
- 03/07/1977: "EJERCICIO ININTERRUMPIDO DE LA PROFESION.
Actividad Docente
- 06/08 al 31/12/1984: "PROFESOR ADJUNTO" a cargo de la Ctedra
III de Derecho Poltico de la Universidad Catlica de Salta.
- 16/03 hasta la fecha: "PROFESOR ADJUNTO" a cargo de la Ctedra
- 06/08/84 al 31/12/1984: "PROFESOR ADJUNTO" a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catlica de Salta.
- 23/03/87 al 31/12/1987: "PROFESOR ADJUNTO" a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catolica de Salta.
- 16/03 hasta la fecha: "PROFESOR ADJUNTO" a cargo de la Ctedra
Carrera: Abogaca
Curso:
2 Ao
Materia: Derecho Constitucional
Profesor: Dr. Carlos Rafael Abdo
Ao Acadmico: 2009
Fundamentacin
Sin mengua de la importancia de otras asignaturas dentro de la carrera
de Abogaca, el Derecho Constitucional constituye el eje central, medular,
que sostiene y del cual se nutren las dems disciplinas, toda vez que
desde su tronco se desprenden las ramas que se impregnan de su savia
para armonizar el plexo jurdico del Estado, conformando un sistema ordenado de normas cuya referencia irradiante es la Constitucin, Ley Fundamental y excluyente de un Estado de Derecho y factor insoslayable de
garanta de convivencia organizada de los miembros de una comunidad
al receptar los derechos y garantas fundamentales de sus habitantes, al
tiempo que regular y limitar el ejercicio del poder mediante una delimitacin de competencias entre los rganos conformantes de la organizacin
institucional del Estado.
Objetivos
Resulta vital para el desenvolvimiento y desarrollo de una comunidad,
el conocimiento de sus derechos y garantas fundamentales, como asimismo lo relativo al funcionamiento de sus instituciones como una emanacin del ejercicio de su soberana, desde que estas constituyen una
creacin del cuerpo social a travs de su constitucin. Con mayor razn,
en grado superlativo, los estudiantes de Derecho, deben alcanzar un nivel e idoneidad en el manejo de las normas constitucionales con una
amplitud y profundidad que les posibilite una adecuada defensa y tutela
de tales derechos y garantas. Para ello se impone, adems de la obvia
aprehensin de los preceptos contenidos en la carta Magna, un adicional
manejo fluido de la interpretacin de aquellos, a travs de la lectura meditada de la doctrina y primordialmente de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, intrprete final de la Ley Fundamental.
Contenidos de la Materia
Unidad 1:
1.- DERECHO CONSTITUCIONAL. Concepto. Contenido. Instituciones
Polticas. Ciencia Poltica. Concepto, contenido y tendencias. Metodologa. Fuentes. Interpretacin e integracin del Derecho Constitucional. Reforma de 1994. Antecedentes. Contenido.
2.- CONSTITUCIONALISMO. Antecedentes mediatos e inmediatos.
Antigedad. Cristianismo. Cartas y fueros medievales. Justicia de
Aragn. La Carta Magna. La Reforma. Revolucin Inglesa. Agreement
of the People. Instrument of Gobernament.
Unidad 2:
1.- CONTRACTUALISMO E IUSNATURALISMO. Declaracin de Derechos de Virginia. Revolucin Norteamericana. Revolucin Francesa. Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Las diez
primeras enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica.
2.- DIFUSIN Y DEMOCRATIZACIN DEL CONSTITUCIONALISMO.
Estado de Derecho. Concepto. Doctrina Social de la Iglesia.
Constitucionalismo Social.
3.- DESCONSTITUCIONALIZACIN. Totalitarismo y dictadura de Partido. Tendencias actuales del constitucionalismo.
4.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO.
Unidad 3:
1.- CONCEPTO DE CONSTITUCIN. Tipologa de la Constitucin. Concepto. Contenido. Clases. Caracteres. Clasificacin de las constituciones: desarrollo y anlisis. Ventajas y desventajas de cada una de
ellas. Mutaciones constitucionales. Concepto y clasificacin.
2.- TIPOLOGA DE LA CONSTITUCIN ARGENTINA. El Prembulo.
Antecedentes. Anlisis. Valoracin jurisprudencial. Doctrina.
Unidad 4:
1.- SUPREMACA CONSTITUCIONAL. Nocin y principales antecedentes. Formulacin de la doctrina: Caso "Marbury vs. Madison".
10
2.- SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Anlisis de

los diversos sistemas. Bases institucionales del control judicial de
constitucionalidad. Materias controlables.
3.- CONCEPTO DE INCONSTITUCIONALIDAD. Diversos aspectos.
Recurso Extraordinario. Concepto. Cuestiones Federales simples y
complejas. Funcionamiento del Recurso Extraordinario: su rgimen
legal. Accin popular de inconstitucio-nalidad.
Unidad 5:
1.- PODER CONSTITUYENTE. Concepto. Sujetos. Lmites. Poder constituyente originario y poder constituyente derivado. Poder constituyente y poderes constituidos.
2.- REFORMA CONSTITUCIONAL. Concepto. La reforma en el derecho comparado: anlisis. Destruccin, supresin y desplazamiento
de la constitucin. Derecho de resistencia a la opresin. Doctrina de
facto.
3.- REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA. Anlisis. Procedimiento. Art. 30 .Contenidos ptreos. Control judicial de la reforma. Reformas constitucionales argentinas: 1860, 1866, 1898, 1949 y 1957.
Reforma de ipso de 1972. Reforma de 1994. Antecedentes. Contenido.
Unidad 6:
1.- EL ESTADO EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL. Estado: definicin.
Gobierno: su estructura. Soberana: concepto. Nacin: su conformacin.
2.- FORMAS DE ESTADO: concepto, clases y anlisis. Formas de gobierno: concepto, clases y anlisis.
3.- EL ESTADO ARGENTINO EN LA CONSTITUCIN: Sus nombres.
Elementos. El territorio. Fijacin de lmites. El Pueblo. Ciudadanos y
extranjeros. La Nacin. Nacionales y ciudadanos. Derechos de los
extranjeros. Prdida de la ciudadana. Expulsin de extranjeros. Derecho a la nacionalidad. Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
11
Unidad 7:
1.- EL PODER Y EL GOBIERNO. Su legitimidad de origen y de ejercicio. El Gobierno Federal. Relaciones entre los rganos del poder.
Divisin de poderes. Funciones. Delegacin del poder. Desplazamiento del poder. Gobernantes de facto.
2.- EL GOBIERNO. La Repblica. La representacin poltica. Soberana popular. Las formas semi-directas de participacin. Derecho federal y derecho pblico provincial. Derecho de iniciativa. Referndum. Revocatoria o "recall". Accin popular.
Unidad 8:
1.- EL FEDERALISMO ARGENTINO. Origen histrico. La estructura
constitucional del Estado Federal. Relaciones entre el Estado Federal y las provincias. Supraordinacin, subordinacin, coordinacin e
inordinacin.
2.- LAS PROVINCIAS. Autonoma. Poder constituyente provincial. Creacin de nuevas provincias e indestructibilidad de ellas. Lmites, conflictos y tratados interprovinciales. Poderes delegados y no delegados, reservados, prohibidos y concurrentes.
3.- RGIMEN MUNICIPAL. Aspectos constitucionales. Anlisis.
4.- LA CAPITAL FEDERAL. Antecedentes histricos. Gobierno y administracin. Los territorios nacionales.
Unidad 9:
1.- LA INTERVENCIN FEDERAL. La garanta federal. Tipos de intervencin. Poderes. Lmites.
2.- LAS EMERGENCIAS CONSTITUCIONALES. La guerra. La conmocin interna. Las crisis econmicas. Los institutos de emergencia en
el derecho constitucional argentino y comparado. La ley marcial. El
estado de la asamblea. El estado de guerra. Jurisprudencia.
3.- ESTADO DE SITIO. Antecedentes. Autoridad que lo establece. Duracin. Extensin territorial. Cesacin. Suspensin de las garantas
constitucionales. Jurisprudencia. Caso "Alem". Control judicial de las
medidas adoptadas y de constitucionalidad. Habeas Hbeas y estado de sitio.
12

Unidad 10:
1.- LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCIN. Declaraciones, derechos
y garantas. La declaracin de derechos individuales: su historia, su
ideologa y funcin. Derechos humanos y naturales del hombre. Derechos enumerados y no enumerados. Derechos civiles y derecho
polticos. Derechos individuales y derechos sociales Art. 14 bis. Los
deberes pblicos individuales. Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
2.- REGLAMENTACIN DE LOS DERECHOS. Sus lmites. El principio
de legalidad: formulacin y finalidad. El principio de razonabilidad:
formulacin y finalidad. El principio de intimidad. Caso "Balbn".
3.- EL PODER DE POLICA. Criterio estrecho y criterio "amplio y pleno" .Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia anterior y posterior al caso "Ercolano c/Lantieri de Renshaw".
4.- DERECHO A LA VIDA. Derecho a la integridad fsica. Derecho a la
privacidad o intimidad, al honor y al nombre. Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
Unidad 11:
1.- LA LIBERTAD JURDICA. Su mbito constitucional. La seguridad
jurdica. Concepto, alcance e importancia en el Estado de Derecho.
2.- LAS GARANTAS DE LA LIBERTAD. Juicio previo. Ley anterior. Juez
natural y comisiones especiales. Inviolabilidad de la defensa en juicio. Prohibicin de tormentos y de la pena de muerte por causas
polticas. Juzgamiento de civiles por tribunales militares. Jurisprudencia. Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
3.- LA TUTELA SUMARIA DE LA LIBERTAD: EL HABEAS CORPUS.
Rgimen Legal. Ambito de aplicacin, objeto y procedimiento.
4.- EL AMPARO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO.
Su origen. Casos "Siri" y "Kot". Recepcin constitucional. Rgimen
legal: mbito de aplicacin, objeto, procedimiento.
13
Unidad 12:
1.- LA LIBERTAD COMO DERECHO SUBJETIVO. La esclavitud. Abolicin de la esclavitud: desarrollo histrico argentino.
2.- LA IGUALDAD. Concepto constitucional y jurisprudencia. La igualdad ante la ley la jurisdiccin. La libertad de intimidad: acciones privadas, domicilio, correspondencia, papeles privados.
3.- FUEROS PERSONALES Y FUEROS REALES. Concepto y jurisprudencia. La jurisdiccin militar. Inmunidad parlamentaria.
4.- LA IGUALDAD Y LAS CLASIFICACIONES. La igualdad y la admisin en los empleos: la idoneidad. La igualdad en el pago de impuestos y en las cargas pblicas. Jurisprudencia.
5.- LA IGUALDAD EN LAS RELACIONES PRIVADAS. La igualdad y
las discriminaciones (raza, sexo, religin, ideas polticas, etc.) Igual
remuneracin por igual tarea.
Unidad 13:
1.- LA LIBERTAD DE EXPRESIN. La libertad de pensamiento. Su exteriorizacin: derecho a la expresin. Art. 13 y 14 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. La censura previa y la
autocensura. Otras restricciones por vas indirectas.
2.- LA LIBERTAD DE PRENSA. Diversos aspectos. Art. 14 y 32. Jurisdiccin federal y local sobre la prensa. Delitos cometidos por medio
de la prensa. Doctrina y jurisprudencia.
3.- LA LIBERTAD DE EXPRESIN POR OTROS MEDIOS DE DIFUSIN. El teatro, el cine, la televisin. La censura previa. El Poder de
Polica. Jurisprudencia y legislacin.
4.- EL DERECHO A LA INFORMACIN. El derecho al silencio. El derecho de rplica. El derecho de crtica a los detentadores del poder.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y derecho pblico provincial.
Unidad 14:
1.- DERECHO DE LIBRE ASOCIACIN. Contenido. Las Asociaciones.
La libertad sindical. El aspecto negativo de la libertad de asociacin:
derecho de no asociarse. Doctrina y jurisprudencia.
14
2.- LA LIBERTAD DE CONTRATAR. Contenido. Limitaciones al derecho de contratar. La teora de la imprevisin. Legislaciones de emergencia. Doctrina y jurisprudencia.
3.- EL DERECHO DE PETICIN. Contenido. Caracteres. Doctrina y jurisprudencia. El derecho de reunin. Concepto y contenido. Restricciones durante el estado de sitio y en funcin del poder de polica.
4.- LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA.
Unidad 15:
1.- EL DERECHO DE PROPIEDAD. Concepto. Contenido. Caracteres.
La propiedad en la Constitucin Nacional y en la jurisprudencia. Limitaciones al derecho de propiedad: servidumbres y restricciones
administrativas. La llamada funcin social de la propiedad: concepto. Regulacin en el derecho pblico provincial.
2.- LAS GARANTAS DE LA PROPIEDAD. Inviolabilidad. La requisicin.
La confiscacin. El decomiso de los instrumentos del delito. La propiedad enemiga en tiempo de guerra. Jurisprudencia de la corte
Suprema.
3.- LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y ARTSTICA. Concepto. La propiedad industrial y comercial. Rgimen legal.
4.- LA EXPROPIACIN. Concepto. Fundamentos. Diferencia con otros
institutos. Rgimen legal. Sujetos expropiantes. Etapas del proceso
de expropiacin. Utilidad pblica. Bienes expropiables. Indemnizacin. Jurisprudencia. Desposesin y transferencia de la propiedad.
Expropiacin indirecta. Expropiacin inversa. Retrocesin. Abandono de la expropiacin.
Unidad 16:
1.- LA IGLESIA Y EL ESTADO. La Iglesia Catlica: status constitucional. Art. 2 de la Constitucin Nacional y Art. 33 del cdigo Civil. Revelaciones entre la Iglesia y el Estado. Patronato Nacional. Concordato Vaticano de 1966. Contenido y consecuencias. La libertad de
cultos. Libertad de conciencia y de religin. Convenci Americana
sobre Derechos Humanos. Art. 12.
2.- DERECHO DE TRABAJAR. Derecho al trabajo. Art. 14 bis. El reparto de competencias entre el Estado Federal y las provincias en materia de trabajo. El empleo pblico.
15
3.- LA SEGURIDAD SOCIAL. Concepto y contenido. Las jubilaciones y

las pensiones. Las llamadas jubilaciones de "privilegio" y la igualdad. Proteccin a la familia. Concepto. Art. 14 bis. Derecho de casarse. Matrimonio. Bienes. Hijos. Art. 17 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
Unidad 17:
1.- RGIMEN ELECTORAL Y PARTIDOS POLTICOS. Derecho electoral. Sistemas electorales. El sufragio. Cdigo Electoral Nacional:
Decreto N 2135/83.
2.- LOS PARTIDOS POLTICOS. Concepto. Origen y desarrollo. Encuadre Constitucional. Ley Orgnica de los Partidos Polticos. Ley 23.298.
3.- LAS PRESIONES SOBRE EL PODER. Grupos de presin y factores de poder. Concepto. Relaciones entre s, con los partidos polticos y con los poderes constituidos. El "lobbyng".
4.- LA TRIBUTACIN Y EL PODER TRIBUTARIO. Principios constitucionales que rigen la tributacin. Las clases de gravmenes. La libertad fiscal. La revisin judicial de los gravmenes. Las competencias del Estado Federal y de las provincias en materia tributaria. El
Tesoro Nacional. Art. 4. La Aduanas y los artculos 9 y siguientes.
Unidad 18:
1.- PODER LEGISLATIVO. Unicamarismo y Bicamarismo. Composicin y
estructura del Congreso Nacional. Las legislaciones provinciales. El
mandato representativo no vinculatorio. La disciplina partidaria. Incompatibilidades parlamentarias. Remuneracin de los legisladores.
2.- LA CMARA DE DIPUTADOS. Composicin. Eleccin de diputados. El presidente de la cmara de Diputados. Requisitos constitucionales para ser diputado. Duracin. Competencias privativas.
3.- LA CMARA DE SENADORES. Composicin. Eleccin de senadores de las provincias y de la capital Federal. Requisitos para ser
senador. Duracin. El presidente provisorio del Senado. El vicepresidente: presidente natural del Senado. Competencias privativas.
16
Unidad 19:
1.- DERECHO PARLAMENTARIO. Sesiones del Congreso. Clases. Duracin. Simultaneidad. Publicidad. Forma de trabajo. Qurum. Comisiones. Bloques. Comisiones permanentes.
2.- PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DE LOS LEGISLADORES. Su significacin y clasificacin. Juicio de las elecciones. Los reglamentos.
El poder disciplinario. El poder disciplinario frente a sus miembros y
a los extraos. Inmunidad de expresin y de arresto. El desafuero.
Privilegios en sede judicial y durante el estado de sitio. Caso "Alem".
La interpelacin. Facultades de investigacin de las Cmaras.
3.- LA DISOLUCIN DEL CONGRESO. Concepto. Antecedentes. La
suplencia del Congreso por el presidente de facto. Las facultades
legislativas en la doctrina de facto. Jurisprudencia.
Unidad 20:
1.- ATRIBUCIONES DEL CONGRESO. Competencia. Facultades y atribuciones. Contenido. Sistema rentstico y financiero. Cuestiones de
poltica cultural inmigratoria y demogrfica. Relaciones con el Poder
Ejecutivo. Relaciones con la Iglesia Catlica. El estado de sitio. Relaciones internacionales. Poderes militares. Intervencin federal. Amnista. Clusula de prosperidad. Fronteras. Expropiacin.
2.- FORMACIN Y SANCIN DE LAS LEYES. Clase de leyes que dicta el Congreso: leyes federales, leyes de derecho comn, leyes locales. La sancin de la ley en su aspecto procesal. Procedimiento constitucional.
Unidad 21:
1.- EL PODER EJECUTIVO. Naturaleza y funcin. Condiciones de elegibilidad. Anlisis de cada una. Duracin. Reeleccin.
2.- EL VICEPRESIDENTE. Concepto. Carcter. Funciones. Duracin. Reeleccin.
3.- ELECCIN DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE. Procedimiento. Juramento. Sueldo. Incompatibilidad.
4.- ACEFALA. Concepto. Causas de acefala. La sucesin del vicepresidente. Acefala de la Repblica. Ley de acefala.
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Unidad 22:
1.- ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO. Contenido. Las jefaturas presidenciales. La participacin en el proceso legislativo. Iniciativa, promulgacin y veto de las leyes. Nombramientos: con y sin acuerdo del Senado y en comisin. Relaciones con la Iglesia Catlica. El
indulto. La conmutacin de penas. Relaciones internacionales. Poderes de guerra y militares. Intervencin federal. Estado de sitio.
2.- RGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO. Los ministros. Naturaleza de sus funciones. Su designacin y remocin. Atribuciones. Concurrencia a las sesiones del Congreso. Secretarios o
Subsecretarios de Estado. Ley de Ministerio. Otros rganos. La Administracin Pblica.
3.- EL PODER EJECUTIVO DE FACTO. Antecedentes. Competencia.
Unidad 23:
1.- EL PODER JUDICIAL. Caracteres. Normas de la Constitucin Nacional sobre el poder judicial. La Corte Suprema de Justicia. Creacin y composicin. Requisitos, juramento y duracin de sus miembros. El Presidente de la corte Suprema: designacin y duracin. La
divisin en salas. Inamovilidad. Sueldos. Incompatibilidades.
2.- LOS TRIBUNALES INFERIORES A LA CORTE SUPREMA. La justicia nacional federal. La justicia nacional ordinaria de la capital Federal.
3.- LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. La sentencia. La cosa juzgada. La unidad de jurisdiccin. Los jueces naturales. Las jurisdicciones especiales. La jurisdiccin militar. La jurisdiccin administrativa.
La justiciabilidad del Estado: demandas contra el Estado y sus problemas constitucionales.
4.- LA INTERPRETACIN JUDICIAL. Jurisprudencia uniforme y recurso extraordinario. Recurso contra sentencia arbitraria. Doctrina de la
arbitrariedad. El "per saltum".
Unidad 24:
1.- LA JURISDICCIN FEDERAL. Caracteres. Tribunales federales.
Causas de jurisdiccin federal. Causas regidas por el derecho federal. Causas de almirantazgo y jurisdiccin martima. Causas por ra18
zn de partes. Las provincias en juicio. La justiciabilidad de los Estados extranjeros.

2.- COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA. Clases. La competencia originaria y exclusiva. Caracteres de estas competencias. Causas concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros.
Inmunidad diplomtica: sus aspectos constitucionales. Causas en
que es parte una provincia. Jurisprudencia de la Corte sobre su competencia originaria.
Anexo Reforma Constitucional
Bolilla 1:
1.- Etapa Preconstituyente.
1.- Prolegmenos de la Reforma.
2.- El Pacto de Olivos.
3.- Ley N 24.309. Discusin constitucional.
4.- Eleccin, instalacin y funcionamiento de la Convencin Reglamento.
5.- Reforma constitucional o Nueva Constitucin.
6.- Tratados con Jerarqua Constitucional. El problema.
7.- El artculo extraviado. Ley N 24.430.
8.- Fisonoma de la Constitucin. Balance.
II.- Nuevos Derechos y Garantas.
1.2.3.4.-
El derecho electoral y los partidos polticos.

Las reformas semidirectas.
El derecho ambiental.
Derecho de los consumidores y usuarios.
Bolilla 2:
I.- Garantas Nuevas.
1.- Accin de Amparo.
2.- Habeas Data.
3.- Habeas Corpus.
19
II.- La Defensa del Orden Constitucional.

1.- El Art. 36.
2.- Derecho de Resistencia.
3.- La llamada clusula tica de la Constitucin.
Bolilla 3:
I.- La Reforma Constitucional y los servicios Pblicos.
1.- La Constitucin anterior.
2.- Servicios mencionados.
3.- Normas complementarias.
II.- Reforma de 1994.
1.- Competencia en la creacin, modificacin y supresin de servicios
pblicos.
2.- Organizacin de los servicios pblicos.
3.- Condiciones de los servicios.
Bolilla 4:
I.- Congreso de la Nacin.
1.- Los cambios sobrevenidos.
2.- Las prohibiciones y sus excepciones.
3.- El Art. 75 y las competencias del Congreso.
II.- Las Reformas Menores.
1.- Las reformas intermedias.
2.- Las reformas mayores.
3.- Normas complementarias.
Bolilla 5:
I.- El Poder Ejecutivo.
1.- El acceso al cargo y su duracin. Acefala. El aspecto religioso.
20
2.- El sistema electoral.

3.- El presidencialismo. La institucin ministerial. El jefe de gabinete.
II.- Atribuciones del poder ejecutivo.
1.- Los Decretos de Necesidad y Urgencia.
2.- El Control Judicial.
3.- El veto y promulgacin de las leyes.
Bolilla 6:
I.- Los Organos de Control.
1.- La Auditoria General de la Nacin.
2.- El Defensor del Pueblo.
3.- El Ministerio de los jueces.
Bolilla 7:
I.- Gobiernos de Provincia.
1.- El Art. 123.
2.- El Art. 124.
3.- El regionalismo.
II.- La Competencia Provincial.
1.- Dominio originario de los recursos naturales.
2.- La competencia provincial en materia internacional.
3.- Rgimen constitucional de la Ciudad de Buenos Aires.
Fuentes
1.- Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Tomo VI.
German Bidart Campos.
2.- La Reforma Constitucional Interpretada. Sarmiento Garcia y otros.
3.- Reforma Constitucional. Gregorio Badeni.
21
Bibliografa
- BIDART CAMPOS, Germn J. T. , Derecho Constitucional y Derecho
Constitucional de Poder (Ediar). Tomo I, II A y II B.
- LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional (Plus Ultra 2 Ed.)
- ENCCLICAS RERUM NOVARUM, QUADRAGESSIMO ANNUS Y
CENTESIMUS ANNUS.
- LA JURISPRUDENCIA DEBE OBTENERSE DE LA COLECCIN DE
"FALLOS DE LA CORTE SUPREMA".
Actividades de Aprendizaje
A los fines de propiciar un aprendizaje progresivo y acabado de la asignatura, se deben complementar diversas actividades, a saber:
a.- Lectura concienzuda de las normas plasmadas en nuestra Constitucin;
b.- Lectura de Fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia con
reflexiones y comentarios acerca de su contenido y alcance;
c.- Lectura de textos de doctrinarios del Derecho Constitucional;
d.- Ejercicios de resolucin de casos en los cuales aparezcan
conculcados derechos y garantas constitucionales.
Evaluacin y condiciones para obtener la regularidad

IMPORTANTE!!
Los requisitos para regularizar la materia sern informados por el
docente a travs de los canales pertinentes de comunicacin:
- Tabln de anuncios.
- Foro de la materia.
- Cuadros de regularizacin publicados en la pgina web.
Mantngase atento!!!
Caractersticas de la asignatura
Durante muchos siglos -en el hecho, desde los comienzos de la introspeccin y la conciencia humana- el hombre ha trabajado para construir,
22
con afn y error nunca finiquitados, una comunidad que respondiera a la

necesidad bsica de reconciliar el poder y la autoridad con la realizacin
del individuo. Las diversas civilizaciones polticas y las sucesivas generaciones encontraron soluciones distintas para este problema central del
gobierno.
Sin embargo, desde el principio de la recordada historia poltica, fue
comn a todas ellas el deseo innato en el hombre, de limitar el arbitrio
egosta de los gobernantes en el inters de la seguridad y la preservacin de la vida de la libertad y del logro de la felicidad de los sbditos o
gobernados.
Se ha sealado desde antiguo el carcter demonaco del poder. La
famosa sentencia de Lord Acton: "el poder tiende a corromper y el poder
absoluto tiende a corromper absolutamente", no hace sino confirmar el
aserto de Maquiavelo de que "en toda ciudad existen dos inclinaciones
diversas, una de las cuales proviene de que el pueblo desea no ser dominado y oprimido por los grandes, y la otra de que los grandes desean
dominar y oprimir al pueblo".
Entre nosotros, Sarmiento adverta desde las columnas del peridico
"El Nacional", el 26 de diciembre de 1856, que "es del carcter de todos
los poderes la tendencia natural al extender la esfera de su accin". "El
poder lleva en s mismo un estigma- dice Loewenstein- y slo los santos
entre los detentores del poder -y donde se pueden encontrar?- seran
capaces de resistir a la tentacin de abusar del poder".
Por ello, y para evitar tan tremendo peligro, el Estado organizado exige
que el ejercicio del poder poltico, tanto en inters de sus detentadores
como de sus destinatarios, sea restringido, limitado y controlado.
El resultado de todos esfuerzos -todava y para siempre incompletoses el llamado Estado Constitucional o, en una forma mas evolucionada y
perfecta, el Estado de la democracia constitucional. Este es, en ltimo
anlisis el objeto -sin dudas precario y excesivamente elemental- y la
sustancia de la presente obra realizada sintticamente con el propsito de
servir de introduccin o gua para los estudiantes de la materia.
23
24
25
Finalidad
Fuentes
Concepto
Origen y desarrollo
Relacin con la
Ciencia Poltica
El Nuevo Derecho
Constitucional
Tendencias y
Escuelas
Derecho
Constitucional
Diagrama de Contenidos - Unidad I
Formal
Material
Contenido
Jurdica
Sociolgica
Positivista
Metodologa
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Unidad I
Gua de Estudio
1.- Derecho Constitucional
1.1.- Concepto
Todo estado para consolidarse, para llegar a existir como tal, requiere
de una ordenacin normativa que lo ordene y que regule su actuacin, de
esta manera tiene un derecho fundamental que lo organiza, lo estructura;
ese Derecho es el Derecho Constitucional.
As podemos decir primariamente que el Derecho Constitucional es el "Conjunto de Normas que organiza el Estado".
1.1.1.- Distintas definiciones

"El Derecho Constitucional es el que tiene por objeto la determinacin de los rganos por medio de los cuales el gobierno provee a las
funciones estatales". Entendidas stas como Legislacin - Jurisdiccin - Administracin - Relaciones exteriores.
- JOSE MANUEL ESTRADA: por su parte, considera al Derecho Constitucional como la "rama de las Ciencias Jurdicas que establece la
organizacin del gobierno, y su relacin con los particulares que le
obedecen".
- SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, sostiene que: "El derecho constitucional es el derecho de la constitucin y de las instituciones polticas, estn o no stas, en el texto de aquella".
- LEGAZ LACAMBRA. Estima que el Derecho Constitucional es el Derecho que constituye, que organiza al Estado. Sin embargo -seala
este jurista- tambin se habla de Constitucin en otro sentido, para
hacer referencia a la organizacin del Estado conforme a los postulados del Estado Liberal o de Derecho. As, siguiendo esta ltima tendencia, hay autores que consideran al Derecho Constitucional como
el "Derecho del Estado de Derecho".
27
Vale decir que el Derecho Constitucional es, en definitiva, el

sistema de normas positivas y de principios que rigen el ordenamiento jurdico del Estado Constitucional o de Derecho,
cuya finalidad suprema es el amparo de la libertad y dignidad del hombre.
Estado de Derecho: es aquel que organiza y acta conforme a normas jurdicas preestablecidas que determinan la divisin de poderes o su
creacin, y que aseguran los derechos y libertades fundamentales del
hombre.
1.2.- Finalidad del Derecho Constitucional

Consiste en estructurar al Estado, organizando, y regulando su actuacin, y teniendo en cuenta este ltimo criterio al que habamos hecho
mencin, sta es, (la finalidad) "garantizar la libertad y la dignidad del
individuo mediante la sumisin del Estado al Derecho. - El poder mismo
se somete al imperio del Derecho".
1.3.- Contenido
1.3.1. Derecho Constitucional Formal y Material

1.3.1.1.- Sus contenidos
Cul es su materia o contenido? Para responder con claridad, deseamos previamente referirnos a la posibilidad de dos enfoques:
- El Formal;
- y el Material.
Cada uno de los cuales permite hablar de un derecho constitucional
formal y de un derecho constitucional material. (Estas dos pueden o no,
confundirse en la realidad).
28
Si nos manejramos con la primera ptica, muy posiblemente diramos

que el contenido de ese derecho est dado por la constitucin formal,
cuya expresin tpica radica en la constitucin codificada o escrita. De
este modo el derecho constitucional formal se agotara en los repartos
descriptos por normas, expresamente formuladas, en un sistema unitario
y reunido, que compone la constitucin formal. El enfoque sera, sin duda
alguna, parcial e insuficiente, como lo comprenderemos de inmediato.
Si en cambio, utilizamos la perspectiva del derecho constitucional material, vamos a buscar repartos de contenido constitucional, con sus respectivas normas descriptivas, sin encasillarse en la constitucin formal.
Dondequiera que hallemos aquellos repartos y normas, descubriremos y
reconoceremos derecho constitucional, aunque sea fuera de la constitucin formal o escrita. El examen se torna as, ms completo y suficiente.
Una constitucin es material cuando tiene vigencia, actualidad y
positividad.
Y ahora retomamos la pregunta originaria. Cul es la materia o el
contenido del derecho constitucional material?
La materia o el contenido estn dados por dos grandes mbitos o partes:
a.- La que se refiere al poder, sus rganos, funciones y las relaciones
entre stos o,
b.- La que se refiere al modo de situacin poltica de los hombres en el
estado, sea en las relaciones con el propio estado, sea en las relaciones con los dems hombres.
La primera parte se llama parte orgnica o derecho constitucional del
poder
La segunda parte se llama parte dogmtica y en el constitucionalismo
moderno, que define la situacin poltica del hombre por el reconocimiento de su libertad y sus derechos, se puede llamar tambin derecho constitucional de la libertad.
29
1.4.- Ciencia, Poltica, concepto, contenido y tendencias

La palabra POLITICA proviene del vocablo griego "POLIS" que se utilizaba para designar a la Ciudad Estado griega.
No es fcil elaborar cientficamente el concepto de la Poltica; para lograrlo debemos partir del "hombre".
A ste hombre lo encontramos en el mundo, situado en l; no lo encontramos solo, sino en compaa de otros hombres con juicios, con quienes
convive. Pues bien, ese grupo humano que convive en el mismo territorio,
no puede mantener su convivencia si no se organiza. Organizarse significa, en definitiva, establecer un nombre, un grupo de hombres que asuman la direccin del grupo con poder suficiente para hacer cumplir el plan
o programa de accin para lograr el fin (bien comn).
Cuando el grupo se organiza, esta organizacin adquiere naturaleza
poltica, vale decir que la sociedad adquiere Estructura poltica con la
organizacin.
Podemos definir o conceptualizar a la Ciencia Poltica diciendo que: "es
la disciplina cultural que estudia las relaciones del poder tendiente a establecer el mejor orden de convivencia, libremente admitido en una comunidad humana y destinada a satisfacer las exigencias del bien comn
o sea, seguridad, libertad, bienestar y justicia".
1.5.- El Derecho Constitucional y las instituciones polticas
1.5.1.- La nueva ciencia poltica y constitucional

En los ltimos tiempos se viene hablando con insistencia acerca de
una nueva ciencia poltica y constitucional y la alusin se ha difundido en
medida tal, que se hace necesario estudiar si verdaderamente ha nacido
una nueva disciplina cientfica merecedora de calificacin semejante.
No existe la mnima duda de que nuevos conceptos y orientaciones
prevalecen hoy en el rea de la ciencia del poder, imponiendo criterios y
30
enfoques. Creemos, sin embargo, que ms exacto que hablar de una nueva
ciencia poltica y constitucional, lo es hacerlo de las nuevas orientaciones
y tendencias que en el momento actual imperan en el recinto de la disciplina. No obstante, y a riesgo de incurrir en desajustes terminolgicos,
con las reservas expuestas, preferimos recoger la ya divulgada expresin, que tiene la ventaja de ofrecer una idea ilustrativa de la envergadura
y el calado del cambio.
Aludimos a la Ciencia Poltica y Constitucional, vinculando en forma
ntima, campos de investigacin que antes eran estudiados de manera
separada porque precisamente, una de las notas ms significativas, cuanto
provechosas, en que coincide el movimiento renovador en la materia, es
la supresin de las fronteras con que artificial e ingenuamente se pretenda separar lo que en realidad es inseparable. Hoy y cada da ms, la
Ciencia Poltica y la Ciencia Constitucional se integran en una sola y nica disciplina.
As, Derecho Constitucional y Ciencia Poltica no se oponen. Pero concebido como Ciencia Poltica y, por tanto revigorizado, el derecho constitucional parece llamado a ser la Ciencia poltica fundamental, a cuyo alrededor vendrn a ordenarse las dems. As, el derecho constitucional se
muestra como el ms preciado instrumento para el estudio del gobierno
de los hombres.
Claro est que resultan discutibles las calificaciones acerca de la supuesta edad de nuestras disciplinas. Si la Ciencia poltica es aquella actividad intelectual centrada en los problemas que plantea: la existencia del
hombre en la sociedad y el gobierno de los mismos; el estudio de las
instituciones los procedimientos creados al respecto, y el comportamiento de los individuos con relacin a los asuntos polticos de la comunidad,
entonces, "la ciencia poltica es la ms vieja de todas las ciencias del
hombre".
1.6.- Origen y desarrollo

Advirtiendo que como es lgico, el desarrollo de las ciencias poltica y
constitucional se hallan estrechamente vinculadas con la historia de las
ideas polticas, siguiendo a Duverger, podemos distinguir la prehistoria
propiamente dicha de nuestra disciplina.
31
La prehistoria de la ciencia poltica y constitucional comienza con los

orgenes de la humanidad y alcanza hasta fines del siglo XIX. En tal perodo no se tiene conciencia de que la poltica sea objeto de la ciencia, no
se aplica a su estudio mtodos rigurosamente cientficos y en suma, no
existe una ciencia poltica en el sentido estricto del trmino. Hasta el siglo
XIX las cuestiones polticas son encaradas esencialmente desde el ngulo moral y no se estudia objetivamente al poder. Adems, es empleado
principalmente el mtodo deductivo sobre la base del razonamiento apriorstico. Solamente algunas personalidades de excepcin comienzan a separar los problemas de valores y el anlisis objetivo de la realidad, y a
emplear el mtodo inductivo basado en la observacin. Son los precursores, en cuya lista, Duverger incluye con acierto, a Aristteles, Maquiavelo,
Bodin y Montesquieu. Sin embargo, la ciencia del derecho constitucional
tiene un recientsimo origen, sea porque la idea de la consideracin cientfica autnoma de las distintas partes del derecho, data de hace poco
tiempo, sea por la dificultad metodolgica de aislar los problemas jurdicos del Estado, de aquellos otros de ndole histrica, filosfica, sociolgica o poltica. Si Aristteles cre el primer elemento de la ciencia poltica,
cual es el empleo del mtodo de la observacin, Maquiavelo invent el
segundo: el anlisis objetivo, desligado de preocupaciones morales.
Maquiavelo multiplic las observaciones histricas, pudiendo ser considerado como el creador del mtodo comparativo. La inmoralidad que
suele imputarse a Maquiavelo se encuentra en los hechos observados,
que corresponden a las prcticas de su tiempo, ms que en el observador. Su gran aporte al progreso de la ciencia poltica resulta de su designio de excluir las consideraciones de valor para atenerse al rigor de los
hechos. Maquiavelo estudia la historia de Italia y de la antigedad, Bodin
investiga todas las Historias. En cuanto a Montesquieu, reconoce que su
aporte principal es su voluntad de sistematizar las observaciones, o sea,
lograr una visin coherente y coordinada de lo real basada en la induccin y no en el razonamiento deductivo.
El siglo XIX constituye un perodo intermedio en la historia de la ciencia
poltica y constitucional, signado por la aparicin de quienes pueden considerarse verdaderamente los fundadores de la disciplina, entre los cuales Duverger incluye a Tocqueville, Comte y Marx.
El constitucionalismo es la lucha del hombre por conquistar y garantizar su libertad. En la antigedad exista la monarqua teocrtica (Oriente). El poder emanaba de Dios; se era rey por concepcin del poder divi32
no. No hay un ejercicio limitado del poder a travs del derecho. En los
cdigos de Man, Amurabi, etc., slo se dan consejos de tipo moral para
frenar el poder de los reyes. El pueblo hebreo avanza en este concepto.
Las escrituras cristianas establecen una teora del poder limitado. Era
absoluto el poder en cuanto se concentraba en una persona (no exista
divisin de poderes), pero por otra parte dichas escrituras limitaban el
poder en beneficio de todos, y no nicamente del que gobernaba.
En sociedades posteriores se siguen considerando a los reyes como
partculas de los dioses. Recin en GRECIA (sin llegar a la perfeccin del
siglo XVIII) aparecen los primeros atisbos de democracia (siglo VI a. de
C.) en la poca de la Repblica. Para que todos accedan al gobierno se
multiplican los cargos que eran designados por sorteo con renovacin
permanente de los mismos. Estos primeros conceptos de constitucin,
distintos de los actuales, estaban inspirados en la Formulacin de
Aristteles que llama as, a la organizacin o el orden establecido entre
los habitantes de la ciudad. Se llega a una democracia recta pero no
justa, porque "pueblo" no eran todos los hombres sino slo los libres. Lo
mismo sucedi en ROMA.
En la EDAD MEDIA se desintegran las viejas formas de organizacin poltica y es en esta poca donde se encuentra la aurora del Constitucionalismo.
Las primeras ideas nacen en los Fueros espaoles del siglo XI y XII, particularmente los de Aragn (1283). Tambin tenemos otro antecedente que es la
Carta Magna de 1215. Los fueros no tienen continuidad en el tiempo. En el
siglo XIII se vuelve a la monarqua absoluta.
Es as que la verdadera gnesis o gestacin la encontramos en INGLATERRA. En el ao 1215 los barones normandos e ingleses arrebatan a Juan sin Tierra la llamada CARTA MAGNA, considerada como uno
de los pilares fundamentales del Constitucionalismo. Es la primera declaracin de derechos de la humanidad, llegando algunos de ellos a nuestros das, como el HABEAS CORPUS y el derecho al proceso penal.
Consagra los derechos individuales y niega el gobierno absoluto, sin
embargo slo est referido a los hombres libres.
En el ao 1485 se inicia el paso del poder de la autocracia al pueblo, por
obra de la monarqua absoluta. ENRIQUE VII TUDOR, robustece el poder real
mediante la instauracin de la Cmara Estrellada, restringiendo el poder de
los barones y contribuyendo al derrumbe del sistema feudal.
33
En el siglo XVII comienza otro proceso con la lucha de los puritanos

contra los estuardos; los primeros entendan que la sociedad deba organizarse polticamente como se organizaba la Iglesia. Deban dictar sus
propias autoridades y aprobar sus leyes.
En el ao 1647 se elabor la primera constitucin escrita denominada
"acuerdo popular". La redact el consejo revolucionario de CRONWELL
con el fin de limitar los poderes del rey. No es aprobada por el Parlamento
ya que no detenta al poder, lo limita y est dado por encima de las leyes
comunes. En 1654 Cronwell dicta el instrumento de gobierno que segn
el mismo autor ha sido la primera y ltima carta constitucional que ha
tenido Inglaterra. En ella se limita el poder al Parlamento.
En 1678 se dicta la PETICION DE DERECHOS. En 1679 se promulga
el ACTA DE HABEAS CORPUS. Los acontecimientos ms importantes
llegaron despus en el perodo conocido como el de la gloriosa revolucin. En 1689 el Parlamento aprob el BILL OF RIGHT (Catlogo de
derechos), ley para declarar los derechos y libertades de los sbditos y
establecer la sucesin a la corona en la cual se aceptaban la Peticin de
derechos.
El Constitucionalismo se afirma en los ESTADOS UNIDOS. Los puritanos al fallar en Inglaterra se dirigen a Amrica, emigrando en el pequeo
barco llamado My Flowers. All resuelven en un pacto organizar una sociedad civil como se organizaba su iglesia, nombrando un gobierno y
limitndolo. Se admite el principio de la soberana popular. Surge la primera sociedad por el consentimiento de los gobernados (1620). Luego
se forman las 13 colonias y se organizan de la misma forma.
En 1639 se dicta en Connecticut la FUNDAMENTAL ORDERS. En 1663
se dicta la carta conocida con el nombre de RHODE ISLAND. Estas dos
son consideradas como las primeras constituciones en el sentido que se
da hoy a este vocablo. Con la colonizacin se adopta el sistema de cartas
que la corona hace suyo. En las colonias americanas en 1772 se redacta
la primera declaracin de derechos de Bostn. En 1776 se sanciona la
declaracin de derechos de Virginia que sirve de modelo a las dems
colonias. Esto culmina con el documento de la Independencia de
Norteamrica redactada por JEFFERSON.
En el siglo XVII surgen filsofos ius-naturalistas y contractualistas, echando por tierra las sociedades teocrticas, entre ellos tenemos a HOBBES
34
con el LEVIATHAN: Sostiene que todos los hombres nacen libres e iguales y que existen antes que el estado. Ellos se organizan y fundan el
estado. Como todos tienen derechos se produce la desconfianza, la cual
genera la lucha entre los hombres, es por esto que dice que "EL HOMBRE ES LOBO DEL HOMBRE". Entonces forzosamente debe surgir una
autoridad para poner orden, del acuerdo de todos surge una autoridad.
As el Estado es una creacin del hombre y para llegar a conseguir el
orden, la paz y el progreso, el hombre deba renunciar a sus derechos
cedindolos al Estado.
LOCKE, en su obra "ENSAYO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL" refuta
esta teora, aunque los fundamentos de su posicin se apoyan en los
principios del Leviathan:
1.- Los hombres nacen libres e iguales, pero no por ello el hombre se
convierte en lobo del hombre, ni tampoco tiene por qu renunciar a
sus derechos. Es necesario que mediante la convivencia y a partir
de un acuerdo libre de voluntades entre todos los hombres, nazca el
gobierno legtimo que ayudar al ejercicio de los derechos;
2.- El Estado est en la voluntad de los hombres, surge aqu el principio
del gobierno democrtico referido a la soberana popular. Locke habla tambin de la divisin de poderes, sta ya se vena gestando
desde el siglo XI (parlamento ingls) y en el siglo XIV se bifurca en
dos cmaras.
Este proceso filosfico se completa con ROUSSEAU, VOLTAIRE y
MONTESQUIEU, ste ltimo introduce la necesidad de dividir el poder para evitar
la tirana. Mediante esta separacin se limita racionalmente el poder. Esta posicin
se concreta con el acta de independencia de los EE.UU..
En resumen, los principios del contractualismo son:
a.- Todos los hombres nacen libres y con derechos iguales, garantizados y reconocidos por el estado;
b.- El estado surge de un acuerdo popular;
c.- Divisin de poderes.
Estas ideas son difundidas por la revolucin francesa y su xito fue
promover la independencia de los pases no libres y la aceptacin por los
pases libres. De la convencin de Filadelfia en 1786 (1, Constitucin) y
35
de la convencin de Francia de 1789 a 1791, hacen las dos primeras

constituciones con todas las formalidades del constitucionalismo.
El abate BIRYES explic lo que haba sucedido en la prctica diez aos
despus, diciendo que deba distinguirse entre poder constituyente y el
constituido.
La constitucin francesa es unitaria, centra el poder en uno solo. El
sistema parlamentario es bicameralista. La divisin de poderes slo existe como un rgano o instrumento de vigilancia entre ellos. El poder ejecutivo es emanacin del poder legislativo, la divisin de poderes es slo en
la forma.
La constitucin de Filadelfia no slo consagra el constitucionalismo sino
adems otros principios, tales como la organizacin federal del gobierno,
el rgimen presidencialista, sistema bicameral, divisin horizontal del poder, hay tres poderes divididos y con un nacimiento comn. La palabra
constitucin se valoriza polticamente.
A fines del siglo XIX y durante las primeras dcadas del siglo XX, esta
nueva corriente denominada constitucionalismo, alcanza una gran difusin, expandindose por diferentes lugares del mundo. Se convierte en
ambicin de muchos pases, poseer al constitucionalismo, ejemplo clsico de ello son los pases latinoamericanos.
Luego en la Primera Guerra Mundial, el constitucionalismo penetra
en una grave crisis debido a la influencia de nuevas doctrinas, tales como
el marxismo, los totalitarismos, etc..
Al llegar la Segunda Guerra Mundial esta corriente comienza nuevamente
a florecer pero sobre bases distintas. Enfocan de manera distinta los derechos naturales. La filosofa que lo impulsa ya no es liberal sino social.
Es por esto que debemos agregar que en la primera post-guerra del
siglo XX adquiere auge una forma de constitucionalismo a la que se la ha
calificado como SOCIAL. El constitucionalismo social encuentra expresin en la Constitucin de Mxico de 1971, pero no cobra ejemplaridad
universal hasta la difusin de la Constitucin de Waimar de 1919.
Sabemos que el Constitucionalismo clsico o moderno (siglo XVIII) se
propuso organizar al Estado sobre las bases de un fin especfico muy
36
concreto, el de proteger la libertad y los derechos del hombre, es decir

limitar al estado y deparar seguridad a los individuos, fueron stas sus
dos caractersticas fundamentales. Cuando irrumpe el constitucionalismo
social de ptica, cambia, ya no se trata de abolir o menospreciar lo que
de rescatable se admita en el anterior constitucionalismo, sino de ampliarlo con nuevos contenidos, hay que aadir y no amputar.
El constitucionalismo social se maneja con una pluralidad de
lineamientos que sin agotarlos podemos clasificarlos de la siguiente manera:
a.- Inclusin de las constituciones formales de una "DECLARACION
DE DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS" que abarcan los mbitos de la educacin, cultura, la familia, el trabajo, la asociacin,
profesional o sindical, la propiedad, la economa, la minoridad, la
ancianidad, la seguridad social, etc.;
b.- Regulacin en torno de la llamada cuestin social que se refiere:
1.- A la situacin del hombre en funcin del trabajo; y
2.- A las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales y factores de
produccin, empleadores y trabajadores, sindicatos y estado, etc..
Por un lado el constitucionalismo social procura o acusa una funcin
social de los derechos individuales y por el otro, se preocupa por estructurar un orden social y econmico a los efectos de que se permita a todos
los hombres, gozar de una igualdad de oportunidades y un ejercicio real
y efectivo de las libertades y de los derechos subjetivos.
1.7.- Tendencias y escuelas actuales

En la primera mitad del siglo XIX, la Ciencia del Derecho aparece profundamente influida por los dos grandes movimientos espirituales a la
razn, dominantes:
- La escuela histrica y
- El idealismo.
El historicismo refljase, sobre todo, en el campo del derecho privado,
y el derecho pblico busca apoyo en el idealismo. La ciencia del derecho
tiende luego a independizarse bajo la inspiracin del positivismo. Se pretende forjar una ciencia jurdica autnoma en sus diferentes ramas, con
37
sus mtodos propios, independientes de la filosofa imperante: la jurisprudencia, cuyos nicos valores son el derecho positivo y el sistema. Slo
la ley, el derecho positivo, es materia de la ciencia y el sentido de la ciencia no es otro que elaborar un sistema perfecto de conceptos.
Posteriormente habran de aparecer los distintos valores que forjaran
la estructura del Derecho Constitucional y su constante evaluacin, exponiendo detalladamente cada una de sus tesis.
Carl Schmitt elabor un sistema dirigido a demoler la ideologa democrtica y a fundamentar cientficamente la dictadura. Por si no fuera poco,
se le achaca una gran responsabilidad en el advenimiento del rgimen
nazi, con el cual, si no simpatiz, evidentemente, no le suscit desazn o
disgusto.
Hermann Heller, construye su inconclusa Teora del Estado que la
muerte le impidi terminar, adoptando una actitud de conocimiento muy
distinta por cierto, a la de aqullos, y que se caracteriza por la cuestin
fundamental del por qu del Estado y del Derecho, superando el formalismo poltico. Por ello Heller ha de referirse, por un lado, a la condicionalidad
utpica de la realidad estatal, al influjo que sobre sta ejercen las supremas fuerzas ideales y morales del hombre y a su dependencia respecto a
su legitimacin por ideas supratemporales; y por otro lado, ha de tener en
cuenta, asimismo, la base social -materia de la poltica por medio de una
sociologa del Estado ampliamente desarrollada-. Los conocimientos obtenidos por medios sociolgicos, en primer trmino de la realidad social y
luego, de las condiciones sociales de la actividad estatal, constituyen la
clave para todas las posiciones particulares de la teora de Heller. Ha de
tenerse en cuenta, por otra parte, que Heller somete el Estado a las normas supremas del derecho natural: el Estado slo se justifica en cuanto
cumpla tales dictados supremos.
Sin pretender en manera alguna, empalidecer en lo ms mnimo el enorme mrito de Orlando como fundador de la escuela italiana del derecho
pblico, no puede dejar de sealarse el papel destacadsimo que le corresponde a Santi Romano, su brillante discpulo, en el desarrollo de su
doctrina, a la cual insert notas originales que han perdurado en los actuales representantes de la misma, y en particular en el ms conspicuo
de todos: Paolo Biscaretti di Ruffia.
38
Actividad N 1
1.a.- Analice todas las definiciones sobre derecho constitucional que
prescriba el mdulo.
b.- Extraiga los elementos comunes y distintivos a todas ellas.
c.- Elija la definicin que le parezca ms completa y explique el por
qu de su eleccin.
2.- Complete el siguiente cuadro:
Precursores
Nombre
Aportes
Aristteles
Maquiavelo
3.- Establezca las diferencias entre el Derecho Constitucional formal y

material.
4.- Relacione los conceptos de Derecho Constitucional y Ciencia poltica.
5.- Explique el concepto de Constitucionalismo Social.
39
El mrito mayor de la aportacin de Romano es su concepcin del

ordenamiento jurdico, que viene a complementar y a integrar, llenado un
vaco: la teora jurdica clsica. Para este autor, la concepcin del derecho como norma o como conjunto de normas sin ser equivocadas, es
insuficiente y por lo tanto, debe ser completada con otros elementos esenciales no tenidos en cuenta en la definicin normativista del derecho. El
derecho es, no solamente una o ms normas concretas, ley, costumbre,
cdigos, por cuanto es necesario concebir a stas como conjuntos generales. Este ordenamiento no es la simple suma de las partes, sino una
unidad en s misma, no artificial o abstracta, sino concreta y efectiva; es
algo distinto de los elementos materiales concretos que la integran y por
otra parte, no es posible un concepto adecuado de las normas que lo
conforman sin un concepto previo y unitario de dicho ordenamiento.
En la Escuela francesa del derecho constitucional debe comenzarse
por citar a brillantes exponentes, entre ellos, Maurice Hauriou que expuso su famosa Teora de la Institucin, trmino con que designaba a todo
elemento de la sociedad cuya duracin no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados. Esta definicin negativa es amplia, aplicndose lo mismo a una regla de derecho consuetudinario que a una
organizacin corporativa que comprende una universalidad indeterminada de miembros. Son instituciones, tanto la Corona Inglesa como el Estado francs o argentino, o la familia, la propiedad y hasta el hroe desconocido que reposa bajo el Arco de Triunfo en Pars. El carcter comn de
todas estas cosas es que su duracin no depende de la voluntad subjetiva de determinadas personas. Por ms que ciertos individuos, algunos
legisladores, por ejemplo, tratasen de destruir tal o cual institucin, stas
viviran y el propsito destructor resultara impotente.
En su mtodo de la Ciencia Poltica Burdeau sostiene terminantemente
que el DERECHO CONSTITUCIONAL es el instrumento metodolgico
de la Ciencia Poltica.
El espritu esencialmente programtico de los pases anglosajones gener,
en particular en los Estados Unidos, un lento pero creciente movimiento de
reaccin contra las exageraciones del enfoque tradicional que haba culminado con el apogeo del mtodo jurdico, y que a travs de brillantes construcciones como la Teora General del Estado de Jellinek, quizs su obra cumbre,
proporcionaba una visin eminentemente terica del fenmeno poltico-constitucional, tan alejada de la realidad como desprovista de vida. Olvidbase
que las estructuras jurdico-constitucionales solamente viven al calor del ser
40
humano, que las impregna de sus virtudes, pasiones aciertos y errores. Ya

veremos que esta nueva direccin en la investigacin y el estudio del derecho
constitucional y la ciencia poltica, incurrira, similarmente al criterio tradicional, en inversas exageraciones y errores. De todas maneras bajo su influjo, la
ciencia poltica alcanz su mximo desarrollo y al poner en evidencia las fallas de las dos posiciones extremas, una vez ms permiti comprobar que la
verdad est en el justo medio. Hoy, ningn cientfico poltico duda de que para
el conocimiento exacto e integral del fenmeno poltico constitucional deber
abarcar en su faena, tanto la estructura formal de aquel, como el complejo
proceso de su dinmica de acciones e interacciones de individuos y grupos.
Karl Loewenstein es uno de los constitucionalistas que mejor ha hecho Ciencia Poltica en el campo del derecho constitucional, equilibrando
adecuadamente el criterio tradicional con los ms recientes enfoques de
la disciplina.
Toda teora de la Constitucin -afirma el profesor del Amherst Collegemuestra necesariamente los rasgos de su poca. Cuando Georg Jellinek,
hace ms de medio siglo escribi su Teora General del Estado, aquella
obra maestra de profundo humanismo positivista, que desde entonces ni
en Alemania ni en ningn lugar ha tenido una digna sucesora, recogi la
suma de las experiencias polticas que haba trasmitido el recin acabado siglo XIX a las sociedades estatales europeas. En aquella poca exista todava una sociedad estatal europea unitaria y una teora de la Constitucin, an con preponderante orientacin europea, poda valer como
universal, ya que el centro del poder no se haba trasladado todava a
Amrica y a Asia.
1.8.- El nuevo Derecho Constitucional:

Derecho Constitucional e Instituciones Polticas
El derecho constitucional atraviesa una etapa de intensa transformacin. Es un lento y laborioso sistema de las normas constitucionales a la
nueva estructura social. El nuevo Derecho Constitucional parece convertirse en derecho de la realidad. Hoy, y en mayor medida cada da que
transcurre, los trminos Constitucin y Derecho Constitucional pierden
mucho de su significacin originaria, de lo que resulta que el Derecho
Constitucional es cada vez menos el Derecho de la Constitucin, para
transformarse cada vez ms, en el Derecho de las Instituciones y los
41
regmenes polticos (contenidos no en el texto de la Constitucin). Es

decir que no se circunscribe nicamente al texto constitucional.
Entonces el Derecho Constitucional es el Derecho que se aplica a
las instituciones polticas; como advierte Duverger "Instituciones" opuesto a "Constituciones", quiere decir que el nfasis recae sobre la organizacin concreta y real de las sociedades, por oposicin a las reglas jurdicas que se les pretende aplicar sin conseguirse totalmente. La vinculacin de las expresiones instituciones polticas y Derecho Constitucional
denota la idea de que no debemos circunscribirnos tan solo a un anlisis
jurdico de las instituciones polticas, sino que el estudio ha de efectuarse
desde un punto de vista ms amplio y completo de naturaleza sociolgica, o sea que debemos hacer ciencia poltica dentro del mbito del derecho constitucional.
As, las propias instituciones polticas consagradas por la constitucin
deben ser realizadas, no slo desde el ngulo exclusivamente jurdico,
sino tambin y muy en particular, en su real y estricto funcionamiento en
su anatoma y tambin en su ideologa.
Verd para demostrar que el Derecho Constitucional intenta ser Derecho de la realidad, considera tres aspectos fundamentales:
- Las bases ideolgicas;
- La constitucionalizacin de los poderes de hecho; y
- Las realidades sociales y el ajuste de la estructura constitucional a la
situacin.
En el derecho constitucional tradicional existan factores importantes
en la vida poltica que sin embargo, no eran contemplados por los textos
constitucionales: los partidos polticos, los grupos de presin los sindicatos, la huelga. Hoy, la disciplina ha constitucionalizado tan importante elementos, enriqueciendo su contenido, a la vez que amenazando a la estricta consideracin normativa de sus cuadros. Se advierte, -dice el Profesor de la Universidad de Santiago de Compostela- el esfuerzo de la
normatividad constitucional por atraer a su seno a las efectividades sociales que se intenta normativizar. Ello, en definitiva, no es sino la bsqueda de una mayor eficacia del derecho constitucional porque ste alcanzar tal meta, en la medida que sea derecho tendencialmente completo de la realidad, es decir, cuando la estructura social se acomode en
su mayor parte a la normatividad, y estemos ante una normalidad
42
normativizada. Dicho de otra manera: "cuando el derecho constitucional

formalista se transforme en derecho de la realidad".
Indicio claro de este fenmeno es el hecho que la normatividad constitucional se halla preocupada por regular los sindicatos, la huelga, los
partidos poltico y grupos de presin. Sea que coincidimos con Mirkine
Guetzvitch, en que la ciencia poltica es el mtodo adecuado para estudiar el derecho constitucional, o que pensemos, conforme con la ltima
opinin expuesta por Burdeau rectificando su anterior criterio, que es el
derecho constitucional el que proporciona la herramienta metodolgica a
la ciencia poltica, lo real es que hoy, una y otra disciplina constituyen
reas inseparables de investigacin, que se integran e influyen recprocamente. La ciencia poltica influye sobre el derecho constitucional, encaminndolo a un enfoque realista e integral de las instituciones polticas,
mediante la utilizacin de tcnicas investigativas adecuadas que comportan una profunda renovacin de los mtodos tradicionales.
A su vez, el derecho constitucional orienta a la ciencia poltica, como la
estrella polar al navegante, proporcionndole pautas de valoracin que
librarn al investigador del peligro que muchos no pudieron sortear, de
convertir lo que verdaderamente es una ciencia, en una mera recopilacin de datos empricos.
El derecho constitucional es, por consiguiente, el derecho de la realidad o dicho en otros trminos, el derecho de las instituciones polticas.
43
Actividad N 2
Tendencias
Autores
Postura
Historicismo
Idealismo
2.- Explique la integracin y aportes fundamentales que se establecen

entre el derecho constitucional y la ciencia poltica.
44
1.9.- Concepto y contenido del Derecho Constitucional

El derecho constitucional es el derecho de la Constitucin y de las
instituciones polticas estn o no stas, en el texto de aqulla, y si la
concepcin estricta y tradicional, durante muchos aos lleg a circunscribir el mbito de la disciplina nada ms que el contenido de la
Constitucin, hoy prevalece la idea de que el derecho constitucional
rebasa ampliamente el marco de la ley fundamental del pas.
1.10.- Finalidad del Derecho Constitucional

La finalidad especfica del derecho constitucional es la consagracin prctica de la libertad y la dignidad del hombre en la sociedad, a la vez que la
realizacin efectiva de la justicia mediante el imperio del derecho. El derecho
constitucional procura el sometimiento del Estado mismo a reglas jurdicas, convirtindolo de soberano investido del poder de dominacin en soberano que se somete por autodeterminacin al derecho.
1.11.- Metodologa del Derecho Constitucional y

las Instituciones Polticas. Metdos enfoques y tcnicas
investigativas del Derecho Constitucional y
las Instituciones Polticas
El mtodo que significa camino a seguir, es el conjunto de
procedimientos que debe emplear el espritu humano en la
bsqueda y la demostracin de la verdad. Un mtodo dice
Lahr- es un camino ya trazado que nos conduce al fin de una
manera segura rpida y fcil.
El mtodo es elemento esencial de la ciencia. Toda construccin cientfica se compone de dos partes:
- El mtodo o continente; y
- La doctrina o contenido.
Siendo una parte inseparable de la otra, ya que no existe doctrina alguna que no provenga del mtodo que no engendre doctrina. Un mtodo sin
45
doctrina es como un medio sin fin y una doctrina sin mtodo equivale a un
fin sin medio. Aunque con frecuencia se emplean como trminos sinnimos mtodos y tcnica, designan conceptos diferentes. Como seala
Burdeau, cada ciencia elabora un mtodo que est en armona con ella:
- Deduccin para la especulacin matemtica;
- Induccin para la observacin de los fenmenos concretos.
Pero en ambos casos, la conduccin del razonamiento est subordinada al conocimiento de lo real. Y este conocimiento es el que procuran las
tcnicas. La caracterstica de las tcnicas reside pues, en su estrecha
solidaridad con el objeto del conocimiento. En definitiva, nicamente existen dos mtodos, el deductivo y el inductivo y en cambio, un nmero infinito de tcnicas.
La mayora de los investigadores de la ciencia poltica y constitucional utilizan ms de un mtodo, aunque otorguen un slo carcter, algunos cientficos
polticos emplean un mtodo nico al que consideran aplicable a todos los
problemas. En ultimo anlisis solamente existen dos mtodos:
- El mtodo inductivo que procede de lo particular a lo general; y
- El mtodo deductivo que opera de lo general a lo particular. Ej. Platn
aplic el mtodo deductivo -Aristteles emple el mtodo inductivoexperimental y el embrin del mtodo comparativo.
1.11.1.- Mtodo Jurdico

Jellinek describe al mtodo jurdico diciendo que tiene por objeto fijar
los principios de la doctrina jurdica del Estado y la evolucin del contenido de estos principios de derecho. La doctrina jurdica del Estado es una
ciencia de normas, las cuales deben ser claramente diferenciadas de las
afirmaciones acerca del ser del Estado como fenmeno social.
1.11.2.- Mtodo Sociolgico o Sociologismo Jurdico

La aplicacin del enfoque sociolgico en el campo del derecho dio lugar al surgimiento del sociologismo jurdico. El sociologismo jurdico significa la utilizacin por el jurista, del mtodo utilizado por la sociologa, y
46
por lo tanto, reducir la investigacin sociolgica, considerando que el derecho es slo eso: un producto sociolgico, una manifestacin de vida
social. Este enfoque comporta la observacin, la experiencia, la comprobacin, el anlisis y la comparacin de los hechos, tales como se ofrecen
en la realidad, sin investigar principios superiores de la razn para determinar las leyes que lo rigen.
1.11.3.- El Mtodo Positivista o Positivismo Jurdico

El positivismo produjo impacto indeleble en el campo de la metodologa constitucional. Se atiene a lo positivo. El positivismo Jurdico, con sus
notas caractersticas de dogmatismo, normativismo y formalismo se proyect en el mbito jurdico y de la ciencia poltica, preocupndose, en
este campo, exclusivamente de describir y explicar las instituciones y las
acciones polticas, con exclusin de todo criterio valorativo.
1.11.4.- Conclusiones
La Ciencia Jurdica no es meramente descriptiva sino tambin explicativa y valorativa, surge entonces, que ms que un enfoque, es un conjunto de enfoques que procuran proporcionar al constitucionalista una visin
integral del fenmeno jurdico-constitucional capaz de abarcar, adems
del aspecto jurdico, matices tan importantes e inseparables de aqul,
como el poltico, social, econmico, etc.
En definitiva, el constitucionalista ha de operar mediante el
mtodo y las tcnicas que las circunstancias le aconsejen
dando lugar siempre a un enfoque de todos los aspectos del
fenmeno jurdico constitucional.
1.11.5.- Nuevos Enfoques y Tcnicas Investigativas

La actitud integracionista en materia metodolgica lleva hoy a la utilizacin de mtodos y tcnicas investigativas, dirigidas a la obtencin de un
conocimiento ms exacto y completo de la realidad poltica institucional,
y a travs de datos del anlisis, estadsticas, actitudes y comportamien-
47
tos y la colaboracin de disciplinas cientficas afines, como particularmente la sociologa y la psicologa y no afines como la matemticas.
La teora emprica de la poltica que consiste en recorrer y resumir la
experiencia poltica de la humanidad con el fin de establecer conclusiones generales sobre los factores que propician y obstaculizan el orden
poltico y el bien comn, basadas en el anlisis riguroso de hechos
comprobables.
1.11.6.- Mtodo Cientfico

Ensea Duverger que la investigacin cientfica en el campo de las
ciencias sociales y dentro de stas, en el mbito de la ciencia poltica y
constitucional, comprende dos elementos: la bsqueda y observacin de
los hechos y el anlisis sistemtico de lo mismo. Sin la bsqueda y la
observacin de los hechos y el anlisis sistemtico se reduce a un razonamiento filosfico y abstracto, y sin ste ltimo, la observacin y la bsqueda resultan nada ms que empricas.
La bsqueda y la observacin puede hacerse de acuerdo con dos tcnicas:
a.- Analizando los documentos en que han dejado huellas los hechos
polticos: documentos escritos, fotografas.
b.- Realizando una observacin directa de la realidad mediante encuestas, entrevistas, etc. Los documentos escritos que pueden ser objetos de observacin pueden clasificarse en:
1.- archivos pblicos y documentos oficiales;
2.- prensa;
3.- archivos privados; y
4.- documentacin indirecta, como anuarios y obras literarias en general.
Crticas al Empirismo
El empirismo ha dado lugar ha criticables exageraciones en el dominio
de la ciencia poltica, puesta de manifiesto por numerosos y calificados
especialistas de todo el mundo. Con frecuencia la excesiva preocupacin
por los hechos no solamente desfiguran la realidad misma sino que hacen perder orientacin a quin investiga.
48
1.12.- Las Fuentes del Derecho Constitucional

Se dividen en directas (inmediatas) e indirectas (mediatas).
Constitucin es la fuente por excelencia del Derecho Constitucional.
Costumbre. La costumbre no es solo el Derecho no escrito; decir solo
sera decir algo muy elemental, muy simple; la costumbre es en realidad
una norma jurdica que surge, por el conocimiento colectivo (de todo). Se
cimenta en un largo arraigo.
Jurisprudencia: es la serie de decisiones pronunciadas por los tribunales que integran el poder judicial sobre una determinada materia constitucional, en especial por la Corte Suprema de Justicia, atento al rango y
jerarqua por ser el mximo Tribunal de Justicia del Estado..
Interpretacin e integracin del derecho constitucional: La interpretacin constitucional significa la interpretacin de las normas que componen la constitucin. La interpretacin puede realizarse con un mero fin
especulativo de conocimiento o con un fin prctico de aplicacin de las
normas. Lo primero hacemos cuando estudiamos, lo segundo, cuando
repartidores estatales o particulares deben dar solucin a un caso real o
reparto en virtud de las normas de la constitucin.
La integracin: Hemos de pasar ahora al supuesto en que no hay
normas. El orden de normas es lagunoso. Ello quiere decir que hay carencias de normas, y a tal carencia la calificamos como histricas, porque el autor de las normas omiti formular una o varias hiptesis y sus
soluciones.
El intrprete debe entonces, crear una norma con la cual rellenar la
laguna o vaco. Este proceso de fabricacin se denomina integracin.
ANTIGUEDAD - Reseando algunos aspectos ilustrativos vinculados a
las fuentes u orgenes constitucionales indicaremos algunas etapas:
1.- Oriente.
2.- Los Hebreos.
3.- Grecia.
4.- Roma.
5.- Los Estoicos.
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Los estados de la antigedad oriental estuvieron regidos por monarquas.

Los Hebreos consideraron al Estado como establecido por ordenacin
divina y pensaban que todas las leyes derivaban de la voluntad de Jehov.
El Estado Ciudad de Grecia antigua fue sucesivamente gobernadas
por reyes, tiranos, aristocracias y el conjunto todo de un ciudadana. EN
ROMA. La prctica institucional super la especulacin poltica. ESTOICOS. Hallaron una libertad que no encontraban en la turbulencia del mundo
anterior y material.
CRISTIANISMO. El cristianismo es una religin de contenidos netamente
escatolgico y establece un Dios nico.
CARTAS Y FUEROS MEDIEVALES. En la Edad Media la idea del Estado se desvanece casi por completo y ste parece slo una sombra de lo
que fue en pocas anteriores. En lo que hace a la libertad en la etapa
medieval, slo se consideraba libre al hombre que no dependa del seor
y que no se encontraba sometido al contrato de vasallaje. Con la aparicin del Monarca absoluto el Estado Moderno se asienta en los siguientes pilares:
- ejrcito permanente.
- ejrcito directo del poder.
- territorio determinado.
- organizacin econmica.
- ordenacin normativa uniforme.
EL JUSTICIA DE ARAGON. El Justicia era en Aragn, un funcionario
pblico que conoca en los casos de fuerza y agravio, no solamente del
rey sino de los ricos hombres y dems tribunales eclesisticos y seculares. Asesor jurdico del monarca en su origen, luego su funcin jurisdiccional apareca como derivada de un verdadero poder judicial. Velaba por
la supremaca del fuero y poda enjuiciar hasta al propio rey, por lo que
bien puede ser considerado el Justicia como un antecesor del moderno
sistema de contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.
LA CARTA MAGNA: La Carta Magna inglesa de 1215 constituye uno
de los antecedentes ms importantes del constitucionalismo. Por ella el
rey Juan Sin Tierra concede "perpetuamente", en nuestro nombre y en el
50
de nuestros sucesores, para todos los hombres libres del reino de Inglaterra, "todas las libertades que a continuacin se expresan, transmisibles
a sus descendientes".
LA REFORMA. Fue un amplio movimiento religioso que separ Europa
del Cristianismo por los excesos que haba provocado la Iglesia en materia de las leyes quera evitar la omisin de pago de impuestos.
La Reforma produjo importantes consecuencias en el mbito de lo poltico. Como seala Gettel, aunque la reforma contribuyera, de un modo
inmediato a fortalecer la autoridad del Estado no hay duda que en el
ltimo trmino produjo resultados beneficiosos con respecto a la libertad
del individuo. El individuo como persona adquiere un valor substancial y
permanente.
En el rastreo de las races de lo constitucional, no es posible omitir
El Agrement of the People (Pacto o acuerdo del pueblo) que en 1647 en
momento crucial de la revolucin puritana, elaboran el Consejo de Guerra de Growell sin llegar a obtener sancin de la cmara de los Comunes.
En este documento se distingue perfectamente entre los principios fundamentales y los principios no fundamentales.
INSTRUMENTO DE GOBIERNO
Si bien el Pacto o Acuerdo del Pueblo no obtuvo sancin, sus principio
influyeron notablemente en el (instrumento de Gobierno) que el protector
Crowel logr que se promulgara el 16 de diciembre de 1653, y que al
decir de algunos, ha sido la nica constitucin escrita que Inglaterra ha
tenido a travs de todo su historia. Crowell deca que "en todo gobierno
debe haber algo fundamental, algo como una Carta Magna, permanente e inalterable".
En el Instrument of Goverment que fue una verdadera ley fundamental
del Estado Ingls estn limitadas las facultades del Protector, del Consejo de Estado y del Parlamento y hasta en l se encuentran determinados
los derechos fundamentales del Agrement of the people.
51
Actividad N 3
1.- Complete el siguiente cuadro sinptico:
Concepto
Finalidad
Derecho
Constitucional
Mtodos
Fuentes
52
53
Estado de Derecho
Difusin y
democratizacin
del Constitucionalismo
Declaracin de
Derechos de Virginia
Desconstitucionalizacin
Contractualismo e
Iusnaturalismo
Revolucin
Norteamericana
y Francesa
Doctrina Social
de la Iglesia
Constitucionalismo
Social
Diagrama de Contenidos - Unidad II
54
Unidad II
2.- Contractualismo e Iusnaturalismo
Las revoluciones inglesas norteamericana y francesa, y el profundo y
vasto movimiento ideolgico que las inspira, dentro del cual, influyendo
decisivamente las concepciones iusnaturalista y contractualista, son
los generadores mediatos del constitucionalismo moderno.
La doctrina del pacto social (contractualista) y del estado de naturaleza
(iusnaturalista) son casi tan antiguas como la historia del pensamiento
poltico. Estas doctrinas poseen la misma base ideolgica con algunas
variantes de acuerdo a los distintos autores (entre ellos Hobbes
Rousseau, Locke, etc..). Parten de la idea de que el hombre se encuentra en una situacin de naturaleza primaria con anterioridad al surgimiento de cualquier especie de autoridad o estado, lo cual recin habra de
configurarse luego del pacto o contrato social, en donde los individuos
ceden una parte de su libertad, de sus prerrogativas personales, en la
interpretacin y ejecucin de la ley natural, a cambio de que sus derechos individuales sean respetados y considerados.
Surgen entonces dos versiones distintas del estado de naturaleza. Para
unos, supone una sociedad feliz o idlica donde reina la sencillez y virtud,
paraso que desaparece con entronizacin de la autoridad. Segn otros,
consiste en una situacin puramente de lucha y violencia la cual determina la creacin del estado.
Para Hobbes los hombres viven en un estado de naturaleza salvaje
donde hay luchas y violencia y no hay nocin de lo legal y lo ilegal, de lo
injusto y lo justo, esto lleva a este pensador a decir que el hombre es el
lobo del hombre, entonces, para poder sobrevivir, crea al estado.
Locke en cambio, si bien coincide en que el hombre vivi originariamente en estado de naturaleza que es de perfecta libertad y de igualdad,
piensa que el estado es de libertad no es de licencia y por bien que el
hombre goce de ella para disponer de su persona y bienes, no es libre de
destruirse a si mismo ni a criatura alguna en su poder. Siendo los hombres libres e iguales por naturaleza, nadie podr ser sustrado a ese estado y sometido al poder poltico de otro sin su consentimiento, el cual se
55
declara conviniendo con otros hombres, juntarse y unirse en comunidad

para vivir cmodos y pacficamente.
Montesquieu y Rousseau participan del estado de naturaleza en la
lnea de la teora de Locke.
Rousseau entenda que el hombre vivi originalmente en un estado de
naturaleza pacfica en el cual gozaba la libertad e igualdad, pero que
lleg un momento en que dicho estado no poda subsistir y habra perecido el gnero humano sino hubiera cambiado su manera de ser. Funciona
entonces el "Contrato Social" que da origen al estado y que consiste en
que cada uno de nosotros pone en comn su persona y todo su poder,
bajo la suprema direccin de la voluntad general, y nosotros recibimos,
adems, a cada miembro como parte individual del todo. En virtud del
contrato social el hombre pierde su libertad originaria natural y un derecho limitado a todo cuanto le apetece, y puede alcanzar y gana la libertad
civil y la propiedad de todo lo que posea, a la que debe asegurarse la
libertad moral.
2.1.- Declaracin de Derechos de Virginia

El Congreso de Filadelfia representativo de las colonias, decidido a
emanciparse, invit a las mismas, el 15 de Mayo de 1.976 a darse una
constitucin y antes de la revolucin Francesa, 11 de los trece estados
originarios, haba respondido en tanto que los dos restantes, Connectitcut
y Rhode Island se limitaron a dar carcter de constitucin a sus Cartas de
1.662 y 1663. Virginia fue el primer estado que adopt una constitucin
precedida por una declaracin de derechos, su autor fue George Mason,
y tanto su espritu como su letra sirvieron de modelo a las declaraciones
de derechos posteriores, no slo en los dems estados norteamericanos
sino fundamentalmente, en la Declaracin de Derecho del Hombre y del
Ciudadano de 1.789 en Francia.
Esta declaracin consta de 16 artculos y ellos son:
Artculo 1: Que los hombres son por naturaleza igualmente libre e independientes y tienen ciertos derechos innatos de los cuales, cuando
entran en sociedad no pueden desposeerlos ni privarlos por un pacto, a
56
saber: el goce de la libertad, de la vida, poseer la propiedad, buscar la

felicidad y obtenerla, y la seguridad.
Artculo 2: Que todo poder es inherente al pueblo y en consecuencia
procede de l, que los magistrados son los depositarios de su confianza
y por lo tanto responsables en cualquier momento, en cualquier lugar
ante l.
Artculo 3: Que el gobierno es instituido o por lo menos debera serlo
para el comn provecho, proteccin y seguridad del pueblo, nacin o comunidad, y que cuando un gobierno resulta inadecuado o es contrario a
estos fines, una mayora de la comunidad tiene el derecho indudable,
inalienable e irrevocable, de reformarlo, alternarlo o abolirlo, de la manera que crea conducente al bien pblico.
Artculo 4: Que ningn hombre o grupo de hombres tiene derecho a
percibir de la comunidad algn emolumento o privilegios especiales o
exclusivos, debindoseles slo por servicios pblicos prestados.
Artculo 5: Que los poderes legislativo y ejecutivo del Estado deben
ser separados y distintos del judicial, que los miembros de los dos primeros poderes deben mantenerse conscientes de las cargas pblicas, participar en ellas y abstenerse de imponerles medidas opresivas. Cuando
se produce la vacancia de algn miembro de esos poderes se llenan con
elecciones frecuentes, ciertas y regulares en las que pueden volver a
elegirse a todos o parte de los antiguos miembros (de dichos poderes)
segn lo dispongan las leyes.
Artculo 6: Que las elecciones de miembros, sern en asambleas. Todos los hombres que den suficientes pruebas de permanente inters por
la comunidad y de vinculacin con ella, poseen derecho a sufragio y no
pueden ser sometidos a contribucin ni privados de su propiedad por
razones de utilidad pblica sin su consentimiento, o el de sus representantes as elegidos, ni estn obligados.
Artculo 7: Que toda facultad de suspender o ejecutar leyes por cualquier autoridad, sin el consentimiento de los representantes del pueblo,
es perjudicial a sus derechos y no debera ejercerse.
Artculo 8: Que en todo proceso criminal, inclusive aquellos en que se
pide la pena capital, un hombre tiene derecho a saber la causa y natura57
leza de la acusacin, a ser careado con sus acusadores y testigos, a

pedir pruebas a su favor y a ser juzgado rpidamente por un jurado imparcial de su vecindad, sin cuyo consentimiento unnime no puede
considerrsele culpable; tampoco puede obligrsele a testificar contra s
mismo; que nadie sea privado de su libertad, salvo por mandato de la ley
por pas o por juicios de sus iguales.
Artculo 9: Que no se exijan fianzas excesivas, ni se impongan multas
excesivas, ni se inflijan castigos crueles e inusitados.
Artculo 10: Que los autos judiciales generales en los que se mande a
un funcionario o alguacil el registro de sitios sospechosos sin pruebas de
un hecho cometido, o la detencin de una persona o personas sin nombrarlas, o cuyo delito no se especifique claramente y no se demuestre
con pruebas, son crueles y opresores y no deberan darse.
Artculo 11: Que en litigios relativos a la propiedad y en pleito entre
hombre y hombre, el antiguo juicio por jurado es preferible a cualquier
otro y debera considerarse sagrado.
Artculo 12: Que la libertad de prensa es uno de los grandes valuartes
y no puede ser restringida jams a no ser por gobiernos despticos.
Artculo 13: Que una milicia bien reglamentada integrada por cuerpos
de personas adriestradas en las armas, constituye la defensa natural y
segura de un estado libre; que deberan evitarse en tiempos de paz, como
peligrosos para la libertad, los ejrcitos permanentes y que en todo caso
los militares deberan estar estrictamente subordinados al poder civil y
regidos por l.
Artculo 14: Que el pueblo tiene derecho a un gobierno uniforme y que
en consecuencia no debe erigirse o establecerse dentro de los confines
del gobierno de Virginia, ningn gobierno separado de l.
Artculo 15: Que la firme adhesin a la justicia, la moderacin, la templanza, la frugalidad y la virtud haciendo empleo constante de los principios fundamentales.
Artculo 16: Que la religin o los deberes que tenemos para nuestro
creador y la manera de cumplirlos, solo pueden regirse por la razn y la
58
conviccin y no por la fuerza o la violencia; en consecuencia todos los

hombres tienen igual derecho al libre ejercicio de la religin de acuerdo
con los dictados de su conciencia.
59
Actividad N 4
1.- Sintetice las ideas bsicas del iusnaturalismo y el contractualismo.
2.- Explique las siguientes ideas e identifique a su autor:
a.- "El hombre es el lobo del hombre".
b.- Siendo los hombres iguales por naturaleza nadie podr ser sustrado de poder poltico sin su consentimiento.
c.- El contrato social da origen al estado. El hombre pone en comn
su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad general.
3.- Realice una sntesis del contenido de la Declaracin de derechos de
Virginia.
60
2.1.1.- Revolucin Norteamericana y Francesa

Los emigrantes ingleses que arriban a las playas de Amrica del Norte,
huyendo de la opresin poltica y religiosa que haban impuesto los reyes
Estuardos en Inglaterra, se comprometen a bordo del famoso Mayflowers
(trajo a Amrica del Norte el 1er. contingente de peregrinos) a travs de
un pacto, por el cual "acordaban asociarse en un cuerpo poltico, para
nuestro mejor gobierno, preservacin y cumplimiento de los fines
premencionados, as como que se daran "leyes justas y equitativas
a las cuales prometan toda obediencia y sumisin".
Las ideas que inspiraban a los puritanos ingleses se basaron en distintos puntos, destacndose principalmente el concepto del consentimiento
popular (la comunidad tiene en s misma el poder de establecer el gobierno y los gobernantes en que los ciudadanos convengan, como as tambin el pueblo puede establecer la forma de gobierno que le parezca
mejor adaptada a su condicin civil) y de la libertad religiosa (principio de
la Iglesia democrtica).
Estos pactos o acuerdos se constituyeron como las primeras constituciones elaboradas que alcanzaron un valor positivo vigente y eficaz. Adems se debe tener en cuenta que segn la ideologa imperante en los
puritanos se hace hincapi en la necesidad de que todo est escrito (como
hizo Dios con Moiss) porque ellos sostenan que la constitucin de un
pueblo debe estar contenida en una ley escrita y codificada. Esta concepcin descansaba en tres creencias bsicas:
1.- La superioridad indiscutible de la ley escrita por sobre la costumbre.
2.- La de que una constitucin nueva importaba la renovacin del contrato social (los puritanos estaban influenciados por Rousseau)
3.- La idea de que las constituciones escritas constituan un excelente
medio de educacin poltica que difunda entre los ciudadanos el
conocimiento de sus deberes y derechos.
Comienzan a surgir as distintas constituciones o cartas que dictaban
las distintas colonias para su gobierno. As tenemos las Cartas de
Connecticut y de Rhode Island.
Posteriormente y conforme proseguan la guerra entre EE.UU.. e Inglaterra
iniciada en 1775, (antes EE.UU. era colonia inglesa) y las esperanzas de
61
conciliacin se hacan cada vez ms remotas, los Estados Unidos terminaron

por adoptar como meta la emancipacin definida en forma definitiva.
Por tal motivo el da 15 de Mayor de 1776 el Congreso de Filadelfia,
representativo de las colonias decididas a emanciparse invit a las mismas a darse una constitucin. Es as que antes de la Revolucin Francesa, 11 de los 13 Estados se haban dictado sus constituciones
(Connectitcut y Rhode Island se alistaron a dar carcter constitucional a
sus respectivas Cartas).
2.1.2.- Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano

Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
La Declaracin de los derechos del hombre y el del ciudadano de 1789,
inspirada en la declaracin de independencia estadounidense de 1776 y
en el espritu filosfico del siglo XVIII, marca el fin del Antiguo Rgimen y
el principio de una nueva era.
Historia
La Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano es, junto
con los decretos del 4 y el 11 de agosto de 1789 sobre la supresin de los
derechos feudales, uno de los textos fundamentales votados por la Asamblea nacional constituyente formada tras la reunin de los Estados Generales durante la Revolucin Francesa.
El principio de base de la Declaracin fue adoptado antes del 14 de
julio de 1789 y dio lugar a la elaboracin de numerosos proyectos. Tras
largos debates, los diputados votaron el texto final el da 26 de agosto.
En la declaracin se definen los derechos "naturales e imprescriptibles"
como la libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresin.
Asimismo, reconoce la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la
justicia. Por ltimo, afirma el principio de la separacin de poderes.
El Rey Luis XVI la ratific el 5 de octubre, bajo la presin de la Asamblea y el pueblo, que haba acudido a Versalles. Sirvi de prembulo a la
primera constitucin de la Revolucin Francesa, aprobada en 1791.
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La Declaracin de 1789 inspirar, en el siglo XIX, textos similares en

numerosos pases de Europa y Amrica Latina. La tradicin revolucionaria francesa est tambin presente en la Convencin Europea de Derechos Humanos firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950.
Texto
Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano (26 de
agosto de 1789)
Los representantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea nacional,
considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos
del hombre son las nicas causas de las calamidades pblicas y de la corrupcin de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaracin solemne, los
derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta
declaracin, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo
social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los
actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada
instante con la finalidad de toda institucin poltica, sean ms respetados y
para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitucin y de la felicidad de todos.
En consecuencia, la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia del Ser Supremo y bajo sus auspicios, los siguientes derechos del
hombre y del ciudadano:
Artculo primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales
en derechos. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn.
Artculo 2.- La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin
de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos
son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin.
Artculo 3.- El principio de toda soberana reside esencialmente en la
Nacin. Ningn cuerpo, ningn individuo, pueden ejercer una autoridad
que no emane expresamente de ella.
Artculo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no
perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada
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hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales lmites slo
pueden ser determinados por la ley.
Artculo 5.- La ley slo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales
para la sociedad. Nada que no est prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreido a hacer algo que sta no ordene.
Artculo 6.- La ley es la expresin de la voluntad general. Todos los
ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboracin, personalmente
o por medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea
que proteja o que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante
ella, todos son igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo
pblicos, segn sus capacidades y sin otra distincin que la de sus virtudes y sus talentos.
Artculo 7.- Ningn hombre puede ser acusado, arrestado o detenido,
como no sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las
formas que sta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan
ejecutar rdenes arbitrarias debern ser castigados; pero todo ciudadano convocado o aprehendido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia.
Artculo 8.- La ley slo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente.
Artculo 9.- Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no
sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor
que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley.
Artculo 10.- Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive
religiosas, a condicin de que su manifestacin no perturbe el orden pblico establecido por la ley.
Artculo 11.- La libre comunicacin de pensamientos y de opiniones es
uno de los derechos ms preciosos del hombre; en consecuencia, todo
ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.
64
Artculo 12.- La garanta de los derechos del hombre y del ciudadano

necesita de una fuerza pblica; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida
en beneficio de todos, y no para el provecho particular de aquellos a
quienes ha sido encomendada.
Artculo 13.- Para el mantenimiento de la fuerza pblica y para los
gastos de administracin, resulta indispensable una contribucin comn;
sta debe repartirse equitativamente entre los ciudadanos, proporcionalmente a su capacidad.
Artculo 14.- Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por s
mismos o a travs de sus representantes, la necesidad de la contribucin
pblica, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su
prorrata, su base, su recaudacin y su duracin.
Artculo 15.- La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestin
a todo agente pblico.
Artculo 16.- Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta
de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece de
Constitucin.
Artculo 17.- Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a condicin de una justa
y previa indemnizacin.
2.1.3.- Las diez primeras enmiendas de la Constitucin de

los Estados Unidos de Amrica
Las diez primeras enmiendas (Bill of Rights) fueron ratificadas
efectivamente en Diciembre 15, 1791.
Artculo 1.- El Congreso no har ley alguna por la que adopte una
religin como oficial del Estado o se prohiba practicarla libremente, o que
coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para
reunirse pacficamente y para pedir al gobierno la reparacin de agravios.
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Artculo 2.- Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado Libre, no se violar el derecho del pueblo a poseer y
portar armas.
Artculo 3.- En tiempo de paz a ningn militar se le alojar en casa
alguna sin el consentimiento del propietario; ni en tiempo de guerra, como
no sea en la forma que prescriba la ley.
Artculo 4.- El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios,
papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias,
ser inviolable, y no se expedirn al efecto mandamientos que no se apoyen
en un motivo verosmil, estn corroborados mediante juramento o protesta y
describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o
cosas que han de ser detenidas o embargadas.
Artculo 5.- Nadie estar obligado a responder de un delito castigado
con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia
o acusa, a excepcin de los casos que se presenten en las fuerzas de
mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro pblico; tampoco se pondr a persona
alguna dos veces en peligro de perder la vida o algn miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelera a declarar contra s misma en
ningn juicio criminal; ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad
sin el debido proceso legal; ni se ocupar la propiedad privada para uso
pblico sin una justa indemnizacin.
Artculo 6.- En toda causa criminal, el acusado gozar del derecho de
ser juzgado rpidamente y en pblico por un jurado imparcial del distrito y
Estado en que el delito se haya cometido, Distrito que deber haber sido
determinado previamente por la ley; as como de que se le haga saber la
naturaleza y causa de la acusacin, de que se le caree con los testigos
que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo
defienda.
Artculo 7.- El derecho a que se ventilen ante un jurado los juicios de
derecho consuetudinario en que el valor que se discuta exceda de veinte
dlares, ser garantizado, y ningn hecho de que haya conocido un jurado ser objeto de nuevo examen en tribunal alguno de los Estados Unidos, como no sea con arreglo a las normas del derecho consuetudinario.
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Artculo 8.- No se exigirn fianzas excesivas, ni se impondrn multas

excesivas, ni se infligirn penas crueles y desusadas.
Artculo 9.-No por el hecho de que la Constitucin enumera ciertos
derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el
pueblo.
Artculo 10.- Los poderes que la Constitucin no delega a los Estados
Unidos ni prohibe a los Estados, queda reservados a los Estados respectivamente o al pueblo.
67
Actividad N 5
1.- Cules fueron los pilares fundamentales sobre los cuales construyeron su pensamiento los puritanos ingleses que arribaron a Amrica del Norte.
2.a.- En una sntesis destaque la importancia de la declaracin de derechos del hombre y del ciudadano y la Constitucin Norteamericana, como antecedentes del derecho constitucional.
b.- Sintetice el contenido de cada uno.
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2.2.- Difusin y Democratizacin del Constitucionalismo

Como otras tantas ideas madres de la Revolucin Francesa, la de la
necesidad de la constitucin escrita tuvo rpida difusin a travs del Continente Europeo.
Esta difusin se dio a travs de 3 formas:
- La primera tiende a largar un caso de conquista de colonia.
- La segunda en el caso de libre adopcin.
- Una tercera situacin ser cuando dos o ms estados se obligan
internacionalmente a adoptar normas uniformes.
Luego de la revolucin Francesa, y como consecuencia de los abusos
que se dan en ella surge y se desarrolla en Europa una corriente tradicionalista y antirevolucionaria que pretenda el antiguo rgimen Monrquico,
pero no alcanz xito y los principios del constitucionalismo se afianzaron. Como consecuencia: Toda Europa ha ido recibiendo la forma poltica
constitucional, muchas constituciones nacieron de la ampliacin de un
principio abstracto tomando como modelo relaciones extranjeras.
En otras ocasiones, las constituciones eran solicitadas: El gobierno
SUIZO la pidi en Siyes.
El sistema constitucional aparece montado sobre aportaciones francesas o
inglesas bajo los influjos norteamericanos. Se difunde hasta llegar al rgimen
comn de ordenamiento poltico de todos los pases civilizados.
2.2.1.- Estado de derecho - Concepto

La concepcin del estado de derecho, influy decisivamente en la formulacin del constitucionalismo contemporneo.
Estado de Derecho es una organizacin conforme a normas
jurdicas preestablecidas, a travs de las cuales se instituyen las facultades y deberes de la autoridad y de los ciudadanos, se determina la divisin de funciones y se aseguran
al hombre sus libertades y derecho fundamentales.
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A diferencia de lo que ocurre en el estado de polica, en el cual la autoridad acta direccionalmente y sin traba alguna frente a los individuos, el
estado de derecho se desenvuelve segn las leyes en sus relaciones con
los ciudadanos; es decir que se somete a un conjunto de reglas jurdicas
que determinan los derechos a los ciudadanos y las vas o medios que
podran emplearse con vistas a lograr los fines establecidos.
2.2.2.- Doctrina Social de la Iglesia

Durante el siglo XIX, la aparicin del maquinismo planteo crudamente
la cuestin social. La mquina que como simple instrumento, tal vez hubiera podido liberar al hombre, dirigida en un verdadero fin, lo esclaviz
an ms, agudizndose la explotacin del hombre por el hombre.
Constituye un error pensar en la revolucin industrial como en el algo
que ocurri repentinamente hacia 1760, momento en que se acciona el
ritmo de las invenciones mecnicas. Haba comenzado basta tiempo antes pero fue en la segunda mitad del siglo XIII cuando su ritmo se aceler
suficiente para poder influir en la poltica.
El progreso tcnico ha tenido resultados perturbadores ya que ha eliminado gran parte de la base constitudinaria de la vida. Y si aumentado la
poblacin y la riqueza, en cambio el progreso tcnico cuando se adelanta
la sociedad y afecta a la organizacin social. La estructura de la industria
tiene que afectar necesariamente a la estructura y funciones del estado
democrtico. En verdad, los estados totalitarios antidemocrticos de los
ltimos tiempos, representan la aplicacin del modelo y las estructurales
industriales a la vida total de la sociedad.
Frente al enfoque individualista que concepta al estado como necesario, que debe circunscribir su nocin al mnimo indispensable surge entonces la concepcin socialista, que proclama como esencial la intervencin del estado, y que en la relacin del capital con el trabajo no ve una
lucha de clases que debe terminar la dictadura del proletariado.
No puede omitirse en esta materia las Encclicas de los Papas Len
XIII, Po XI y Juan Pablo II, Rerum Novarum, Quadragssimo Anno y
Centesimus Annus del 15 de mayo de 1891, 15 de mayo de 1931 y 1 de
mayo de 1991. Podemos decir que poseen el mismo objeto y consagran
70
idnticos principios fundamentales, se complementan y pueden ser captulos de una misma encclica.
La primera, se refiere en su inicio, el gravsimo problema de injusticia
existente en aquellos aos, entre trabajadores y patronos. Sostiene que
la propiedad individual es conforme a la naturaleza, debiendo el hombre
poseer la propiedad o dominio sobre la tierra que le brinda sus frutos y
cosas, que l ha de necesitar en el porvenir y sean el alivio de sus necesidades. Siendo el hombre ms antiguo que Estado ninguno, debi recibir de la naturaleza el derecho de cuidar de su vida y de su cuerpo. Al
referirse al hombre se refiere a su familia a la que debe defender, alimentar, cuidar y a los hijos que engendr, que en cierto modo, perpetan la
persona de sus padres y la especie.
"Querer, pues, que el poder civil se entrometa hasta lo ntimo del hogar,
es un grande y pernicioso error", que va "contra la justicia natural". Conforme a la Encclica, la lucha existente hace un siglo, entre patrones y
obreros concluir con el acabado cumplimiento de los deberes mutuos.
En el orden de ideas sealadas, la doctrina social catlica instituye una
serie de deberes inherentes al Estado: fomentar la prosperidad pblica,
observar la justicia distributiva, defender los derechos de todos -que no
absorba el Estado ni al ciudadano ni a la familia, ya que es justo obren
con libertad en todo aquello que, salvo el bien comn y sin perjuicio de
nadie, se puede hacer- salvaguardar la propiedad privada, prevenir los
conflictos sociales y proteger a los trabajadores. Luego esboza una serie
de principios que constituyeron el basamento del derecho laboral.
En la Quadraggesimo Anno aparece perfectamente delineado, el moderno concepto del derecho de propiedad, limitado en funcin del inters
social, que tiempo despus lo encontraremos en los textos constitucionales, como uno de los principios ms destacados del Constitucionalismo
Social. Adems se juzgan y critican sistemas econmicos y se aplica la
justicia social.
El Cdigo Social de Malinas, inspirado por el Cardenal Mercier, en 1920
nos dice: "Dios no determina tampoco el modo de designar los gobernantes, ni las formas de la constitucin. Esto dependen de hechos humanos. La autoridad del Estado est lejos de ser ilimitada,
solamente puede ordenar, cuando sea conforme al bien comn de
los miembros de la sociedad y anda ms". La ley es un precepto de
71
razn, dictado por el bien comn por aquel que dispone de la autoridad
legtima. Desde que deja de ser un precepto de razn, pierde su naturaleza propia y deja de obligar.
En la Encclica Centensimus Annus, en el centenario de la Rerum
Novarum, nos indica que una autntica democracia es posible solamente
en un Estado de derecho y sobre la base de una recta concepcin de la
persona humana. Requiere que se den las condiciones necesarias para
la promocin de las personas concretas, mediante la educacin y la formacin de los verdaderos ideales. Si no existe una verdad ltima, la cual
gua y orienta la accin poltica, entonces las ideas y las convicciones
humanas pueden ser instrumentadas fcilmente para fines de poder. Una
democracia sin valores se convierte con facilidad, en un totalitarismo visible o encubierto, como demuestra la historia.
Tampoco la Iglesia cierra sus ojos ante el peligro del fanatismo o
fundamentalismo de quienes, en nombre de una ideologa con pretensiones de cientfica o religiosa, creen que puede imponer a los dems hombres, su concepcin de la verdad y del bien.
Despus de la cada del totalitarismo comunista y otros regmenes totalitarios, asistimos hoy al predominio, no sin contrastes, del ideal democrtico, junto con una viva atencin y preocupacin por los derechos humanos y entre los principales, el derecho a la vida, del que es integrante
el derecho del hijo a crecer en el seno materno despus de haber sido
concebido.
En otros orden de cosas, la actividad econmica, en particular la economa de mercado, supone la libertad individual, la propiedad, un sistema monetario estable y servicios pblicos eficientes, es decir, quien trabaja y produce pueda gozar de los frutos de su trabajo y sentirse estimulado a realizarlo, eficiente y honestamente.
Tambin la falta de seguridad junto con la corrupcin de los poderes
pblicos y la proliferacin de fuentes impropias de enriquecimiento y de
beneficios fciles, basados en actividades ilegales o puramente especulativas, es uno de los obstculos principales para el desarrollo y para el
orden econmico.
72
Actividad N 6
1.- Subraye en su mdulo las ideas principales de las encclicas analizadas.
2.- Con las ideas subrayadas, elabore un esquema o cuadro sinptico.
73
2.2.3.- Constitucionalismo Social

Luego de la Primera guerra mundial iniciose en el mundo un intenso
resurgimiento de la tendencia constitucional.
Dos notas salientes resaltan en el derecho constitucional de la postguerra de 1914, en primer lugar se da la evolucin gradual del estado de
derecho. En efecto, para las constituciones que entonces se sancionaron
en Europa, reflejaron: "La idea de la supremaca del derecho y que da
la vida del estado est basada en el derecho informada por l".
En 2 lugar las constituciones de la poca, sealan el vasto comienzo de
constitucionalismo social frente a los derechos individuales, declaran y
jerarquizan los derechos sociales normativizando la idea que aquellos conocen su ejercicio, estn limitados con funcin de inters de la colectividad.
Ordinariamente suele considerarse a la constitucin alemana de 1919
como lo que marca la iniciacin de la etapa del constitucionalismo social;
sin embargo, debe comenzar con la ley fundamental Mexicana de 1917.
La constitucin Mexicana en su artculo 27, consagra un concepto de derecho de propiedad, modesta para su poca, en el cual el inters individual
aparece sometido a limitaciones del inters social; en su apartado 2 establece dicho precepto que "La nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicta el inters pblico".
En su artculo 151, la Constitucin Alemana del 1919 estableca que la
vida econmica deba ser organizada conforme con los principios de la
justicia y tendiendo a asegurar toda una existencia digna del hombre; as,
en esos lmites, deba ser respetada la libertad econmica del individuo.
Adems todo alemn tena, sin perjuicio de su libertad personal, el deber
moral de utilizar sus fuerzas intelectuales y fsicas conforme el inters de
la colectividad. Dentro de esta tendencia se entablan las constituciones
como: La constitucin austraca en 1920 y la Repblica espaola de 1913.
2.3.- Desconstitucionalizacin
Todo es brillante, y si se quiere pretencioso momento del constitucionalismo, derribndose del mismo modo que un castillo de naipes, al ms
74
leve soplo. Al fenmeno de la constitucionalizacin de los estados, que

en un momento pareci haberse impuesto absoluta y definitivamente en
el mundo, sucedi el proceso universal de desconstitucionalizacin que
alcanz un apogeo al estallar la 2 Guerra Mundial. Entre las numerosas
causas que provocaron, posibilitaron o facilitaron aquella desconstitucionalizacin pueden mencionarse las siguientes:
- La inseguridad de la paz y con ello el estado totalmente de guerra que
restringi siempre el imperio y ejecutivo de la Constitucin.
- La falta de coincidencia entre el contenido de las constituciones y la
realidad poltica y racial de los pueblos.
- La lucha social con el auge del industrialismo y el maquinismo, es que
el problema social tiene profundas y vastas influencias o implicaciones
en lo poltico e institucional.
- Las crisis de los principios morales se tradujo en desdn de los valores morales y ticos, sin justificar los mtodos.
- El progreso de la ciencia y la tcnica, por triste y penosa paradjica,
ha sido paralelo a la centralizacin y concentracin del poder poltico
y econmico, y al desarrollo de la oligarqua.
- El brusco endurecimiento de las masas al poder poltico y social o sea el
fenmeno que Otorga y Gasset denominara la rebelin de las masas.
- El factor econmico.
- La poltica rutinaria demasiado confiada resguardada por la democracia frente a las fuerzas totalitarias.
- El movimiento de desconstitucionalizacin culmin con la conquista
del poder.
75
Actividad N 7
1.- Elabore un concepto de Estado de derecho. De ejemplos de ella.
2.- Cules fueron los factores que influyeron en:
- La difusin del constitucionalismo.
- Desconstitucionalismo.
3.- Investigue sobre el contenido de la Rerum Novo rem. Explique su
importancia.
76
77
Material
Formal
No Escrita
Ptrea
Rgida
Flexible
Clasificacin
Racional
Normativa
Histrica
Sociologa
Tipologa
Constitucin
Mutaciones
Constitucionales
Diagrama de Contenidos - Unidad III
Anlisis
Prembulo
Constitucin
Argentina
78
Unidad III
3.- Concepto de Constitucin
La constitucin de un Estado es el derecho fundamental y
bsico que ordena, organiza y estructura ese estado.
3.1.- Tipologa de la Constitucin

Es comn en la teora, al encontrar similitud en diversos conceptos de
constitucin, que stos sean reunidos en tipos o sea modelos o ejemplos
unificadores y a su vez diferenciadores.
La sistematizacin mas recordada y quizs la mejor fue expuesta por
Manuel Garca.
Tras su exposicin podemos, aceptando su tipologa, dar nuestro propia sntesis de las caractersticas de cada una:
La racional Normativa: emanada del poder constituyente es la constitucin escrita condensada en un documento nico y fundamental que
organiza al estado y en su manera ms perfecta, distribuye y coordina los
poderes del mismo. Contiene una seccin de declaraciones, derechos y
garantas y establece con claridad el procedimiento de su reforma.
La histrica: implica un cuerpo jurdico de precedentes tanto de origen
legislativo y jurisprudencial no codificados; Vg. el Derecho Anglosajn.
La sociolgica: que parece ms un llamado de atencin que un verdadero tipo seal la fragilidad de un texto normativo divorciado de la realidad, pero los tericos del sociologismo cayeron en la exageracin de
pretender que la sociedad tiene su propia legalidad y que predomina sobre toda normatividad.
Segn esta tipologa, la constitucin no es ni un producto histrico sino
que es una particular forma de organizacin que se realiza que se vive,
vale decir que es, en definitiva, la forma en que se ordena y se organiza
un estado en el presente.
79
La constitucin Argentina de 1853 es escrita o codificada, si bien en

ella predomina el tipo racional normativo.
3.1.1.- Clasificaciones de las Constituciones

Podemos distinguir las siguientes clases:
1.- La constitucin material o real: es la constitucin vigente, es el
modo en que esta ordenado y estructurado el sistema jurdico del
estado en su integridad.
2.- La constitucin formal o escrita o codificada: se trata de un documento solemne y formal dictado por un rgano especfico, es un
conjunto de normas que se sistematizan en cuerpo o cdigo legal
que va a ser considerado Ley Suprema del estado, ya que est por
encima de todas las obras y normas de ese estado.
3.- La constitucin no escrita o dispersa: carece de dicha unidad ya
que no presenta a sus normas reunidas en una unidad o en un cuerpo codificado, sino que stas se presentan sueltas en varias leyes
distintas que tienen carcter constitucional, o en la costumbre.
Esta clasificacin carece de valor prctico puesto que en las constituciones hay normas escritas y no escritas, as por ej.: la constitucin Argentina no estableca la existencia de los partidos polticos,
que es perfectamente constitucional.
4.- Constitucin rgidas: Son las que no se puede reformar o modificar
sino a travs de un procedimiento especfico distinto del que se sigue
por la sancin de las leyes comunes. (Constitucin Argentina - art. 30).
La rigidez puede consistir fundamentalmente en que se debe seguir
un procedimiento especial a cargo de un rgano especial que hace
la reforma, o en seguir un procedimiento especial a cargo del rgano legislativo (rigidez formal).
5.- Constitucin flexible: Es la que se puede reformar siguiendo el mismo
mecanismo empleado para el dictado de la legislacin comn. Por eso
se suele decir que en estas constituciones falta distincin entre poder
constituyente originario y derivado porque este ltimo est habilitado
para reformar la constitucin como si fuera una ley comn.
6.- Constitucin Ptrea: Es aquella que adems de ser escrita y rgida
no puede reformarse o modificarse; en este sentido, Bidart Campos
sostiene que no existen constituciones totalmente ptreas pero s,
ciertos contenidos o principios que se desprende del espritu de la
80
constitucin y no pueden ser modificados. En la constitucin Argentina son considerados como contenidos ptreos:
A.-La forma de gobierno republicana.
B.-La forma de estado democrtico.
C.-La forma de estado federal.
D.-La confesionalidad del estado.
Algunos constitucionalistas niegan la existencia de contenidos ptreos.
Ventajas de la flexibilidad: permite ir adecuando paulatinamente
las normas constitucionales a la realidad poltica que se vive en cada
estado, es decir que se da una solucin rpida en cada estado de
producirse emergencias constitucionales.
Entre las desventajas podemos mencionar que se ve afectada la
seguridad jurdica y la estabilidad de las normas puesto que resulta
sencillo el reformarla.
Ventajas de la rigidez: Esta constitucin ofrece una mayor seguridad jurdica al establecer un procedimiento para su reforma a travs
de un rgano jurdico. Adems asegura la supremaca constitucional y evita que mayoras polticas circunstanciales en el congreso,
decidan en gestiones fundamentales que necesitan un consenso
general y no solo momentneo.
3.1.2.- Mutaciones constitucionales

Antes de hablar de las mutaciones constitucionales debemos ver la
dinmica constitucional que es el proceso a travs del cual la constitucin
de estado, funciona, se transforma y se adapta a las distintas situaciones.
Dentro de este proceso dinmico debemos hacer mencin al fenmeno
que se reconoce con el nombre de mutaciones constitucionales.
Existen 4 clases de mutaciones constitucionales:
1.- La primera mutacin se opera por adicin, se da cuando un contenido nuevo entra a formar parte de la constitucin material, contenido
este que no est previsto en la constitucin formal. Ej.: los partidos
polticos antes de su inclusin en el texto constitucional.
2.- La segunda mutacin se produce por sustraccin, se da cuando un contenido nuevo entra y pierde vigencia en la constitucin
material, sea por el surgimiento de la costumbre contraria o por
81
desuso, ej.: La norma que impone el presidente la obligacin de

solicitar preaviso al congreso para ausentarse de la Capital Federal, cosa que no se cumple en la prctica.
3.- La tercera mutacin se produce cuando las normas constitucionales son interpretadas y aplicadas de tal modo que la constitucin escrita obtiene un contenido distinto al previsto por
ella. Ej.: el reparto de competencias entre el estado federal y las
provincias, reserva a estas ltimas la facultad de sancionar sus
propias normas procesales, pero respetando la competencia establecida en tratados internacionales. Vg. Tratados de Montevideo de
1889 y 1940.
4.- La cuarta mutacin se denomina desconstitucionalizacin y
se produce cuando la constitucin escrita pierde vigencia, total o
parcialmente y sin ser derogada parcialmente, es sustituida por
una constitucin material distinta; ej.: la constitucin de Weimar de
1919 (ALEMANIA), sin ser derogada perdi vigencia para dejar paso
a una constitucin material opuesta.
82
Actividad N 8
1.- Qu representa la Constitucin para un Estado?
2.- Establezca la tipologa y a qu clase de Constitucin pertenece la
de la Repblica Argentina.
3.- Explique el concepto de mutacin constitucional.
83
3.2.- Tipologa de la constitucin Argentina
El Prembulo
La constitucin Argentina est precedida por una declaracin general
de propsitos, que se llama prembulo, textualmente dice as:
"Nos, los representantes del pueblo de la Nacin Argentina,

reunidos en congreso General Constituyente, por voluntad y
eleccin de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin
Nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general, y
asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para
nuestra prosperidad, y para todos los hombres del mundo
que quieran habitar en el suelo Argentino; invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y Justicia: ordenamos,
decretamos y establecemos esta constitucin para la Nacin
Argentina".
Anlisis
Comienza el prembulo de nuestra constitucin y estableciendo el origen de su autoridad soberana para regir los destinos de la nacin "Nos
los representantes del pueblo de la Nacin Argentina", dice; ntese
aqu, una primera diferencia con el prembulo de la norteamericana. "Nos,
el pueblo de los Estados Unidos", sostiene ste, diferencia que sin
esfuerzo se comprende si se recuerda que la Constitucin Argentina fue
sin ms trmites, sancionada por el Congreso Constituyente de Santa
Fe, ya que sus autores tenan poderes expresos para hacerlo, mientras
que la Norteamericana fue sometida por la Convencin de Filadelfia al
voto del Pueblo de los diferentes estados, puesto que dicha convencin
no se consider autorizada, por tener poderes limitados, y en efecto no lo
estaba, para sancionarla por s misma.
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Ambos Prembulos emplean la palabra Pueblo: "Nos el Pueblo de los

Estados Unidos" dice la constitucin estadounidense. "Nos los representantes del Pueblo de la Nacin Argentina" reza la nuestra.
Ahora bien dnde y como actu el Pueblo Norteamericano en 1787;
dnde y cmo actu el pueblo Argentino en 1853? Es esta una cuestin
de la ms alta importancia, cuya solucin preparar el criterio para resolver todos los problemas jurdicos de nuestra materia.
Una vez que la convencin de Filadelfia hubo concluido su tarea constituyente el 17 de setiembre de 1787, el proyecto de constitucin fue sometido a
la consideracin de trece convenciones locales, una en cada estado formada
por los delegados elegidos por el pueblo de esos estados.
Por voluntad y eleccin de las provincias
La ausencia de la declaracin semejante en el prembulo norteamericano no significa que los estados no hayan sido all tambin partes efectivas y esenciales en la organizacin constitucional es decir en la formacin y adopcin de la ley suprema, no habiendo sido establecida por uno
de tres o ms estados sino por el pueblo de todos los estados E. Unidos.
En la organizacin constitucional de nuestro pas la participacin, efectiva y esencial de las provincias en su carcter de estados federados, fue
expresamente reconocida en 1.852-1.860, como era lgico y necesario.
Sin el Acuerdo de San Nicols esa organizacin hubiera sido imposible,
hubiera fracasado por completo nuevamente. La historia ha pronunciado
ya su fallo definitivo sobre aquel acuerdo previo: fue un arreglo oportuno
y necesario concebido con alta inspiracin poltica por el general Urquiza.
El Acuerdo empez por sancionar legalmente este hecho prestigiado por el derecho histrico del pas: la personalidad histrica y jurdica de las provincias.
Cuando se consider a las provincias simples divisiones geogrficas y
administrativas de la Nacin, y no como entidades autnomas y
preexistentes con vida propia, la organizacin no pudo llevarse a cabo
porque falt la base en que deba sustentarse: la conformidad de esas
provincias, la voluntad de ellas, segn dice el prembulo.
85
Sin la voluntad de las provincias como "estados federados", esto es, sin
su cooperacin como partes integrantes de la soberana o elementos
polticos, el pas no se hubiera organizado en 1.853.
La composicin del Congreso de ese ao revela la importancia de la
participacin de las provincias en la elaboracin de la constitucin, puesto que todas tuvieron el mismo nmero de representantes, todas hicieron
pesar la misma influencia, todas ejercieron el mismo derecho.
Actualmente este espritu federal equitativo y participativo se mantiene
a travs del Senado en el cual las provincias estn representadas de
igual manera e identifica proporcin.
En cumplimiento de pactos preexistentes: Otra de las particularidades del prembulo argentino es que hace referencia a pactos preexistentes.
El ms importante de tales acuerdos fue el de San Nicols de los Arroyos, cumplido por todos los gobiernos provinciales excepto el de Buenos
Aires. El Congreso de 1.853 declar, en repetidas ocasiones, que deba
su existencia al acuerdo de San Nicols. Pero el prembulo se refiere a
diversos pactos preexistentes. Cules eran ellos? Todos los pactos interprovinciales preexistentes tenan por objeto, en primer lugar ratificar y
consolidar la unidad de la Nacin y mantener inclume la unin fraternal
ente las provincias argentinas. Adems del citado no es posible soslayar
el Pacto Federal del 4 de Enero de 1831 que sent las bases de la futura
organizacin constitucional.
No se hallar un slo pacto o tratado interprovincial en el que no se
declare por las partes contratantes el propsito de mantener intacta en
todos los casos la integridad de la Nacin.
Constituir la unin nacional: Si bien exista la unidad nacional del
pueblo argentino, la unin constituida de todas las provincias era tan slo
una patritica aspiracin de todos, revelada particularmente en los pactos que aquellas concertaron entre s.
Antes de 1.853 en nuestro pas la unin nacional no se hallaba constituida. As, constituir la unin nacional, que significa organizar
institucionalmente la Nacin de lograr la unin ms o menos slida de las
provincias que la componan. No debe confundirse por lo tanto, la unidad
nacional o en otras palabras la nacionalidad argentina a la que dio vida la
86
revolucin de Mayo de 1.810, con la "unin nacional", esto es con el Estado Federal constituido el 1 de Mayo de 1853 mediante la ley suprema.
Afianzar la justicia: La Constitucin de Estados Unidos se propone
"establecer justicia" y como pudiera pensarse que en este punto hay diferencias sustanciales entre una y otra porque en la nuestra, uno de sus
fines es "afianzar la justicia", es preciso decir que no existen tales diferencias y que los propsitos de ambas constituciones son idnticos. El artculo 29 fue motivado por penosos antecedentes y al prohibir la concesin
de facultades extraordinarias o de la suma del poder poltico al presidente o gobernadores de provincia, por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna,
"se propone afianzar la justicia". Esta es condicionante de la Paz, desde
que no puede haber paz sin Justicia.
Consolidar la paz interior: La paz interior es la condicin esencial de
la grandeza de un pas. Donde no existe orden interno las fuerzas econmicas no pueden ser aprovechadas, los capitales necesarios para la realizacin de obras de progreso se retraen o se alejan, los negocios se
paralizan, y el desenvolvimiento de la riqueza nacional se retarda. Proponindose la Constitucin consolidar la paz interior y concluir con los movimientos subversivos, ha conferido al gobierno federal poderes suficientes para la consecucin efectiva de esos fines.
En primer lugar, tal objeto se ha logrado, restablecindose, por la virtud de
la Constitucin, un rgimen de legalidad y de libertad de la misma manera
como garanta del sistema representativo republicano que ella ha creado, por
cuanto prohibe al pueblo que tumultariamente puede deliberar y gobernar:
toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del
pueblo que peticione a las autoridades a nombre de ste, comete delito de
sedicin. Por ltimo faculta al gobierno federal en casos de conmocin interior
o de ataque exterior, para declarar en estado de sitio la provincia o territorio en
donde exista la perturbacin del orden, si esta pone en peligro el ejercicio de
la Constitucin y de las autoridades instituidas por ella.
Proveer a la defensa comn: No debe admitirse que una Nacin deba
contemplar con indiferencia el aumento del podero militar de otras naciones vecinas, que no se prepare igualmente para el caso desgraciado en
que la solucin de alguna manera de una dificultad internacional tenga
que ser confiada a la suerte de las armas. La paz entre las naciones es
un bellsimo ideal, pero es segn parece, pura utopa, y jams podr
87
realizarse porque los que gobiernan sufren naturalmente, la presin de

todos los que tienen intereses regionales. Los pueblos, adems, por lo
mismo que no estn constituidos por individuo de una misma raza, no
tienen idnticos principios morales o de vida social.
De tal manera que sus intereses siempre sern divergentes y eventualmente, antagnicos, lo que obliga al sostenimiento de fuerzas armadas
nacionales para la defensa del Estado.
Promover el bienestar general: La Constitucin argentina teniendo
en cuenta este fin, impone al Congreso la obligacin de proveer lo conducente a la prosperidad del pas, adelantndolo, al bienestar de todas las
provincias y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin
general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras
de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la explotacin de cesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
Asegurar los beneficios de la libertad: La Constitucin argentina es
sin duda, una de las nicas ms generosas del mundo. Para comprobarlo
basta con fijarse en estas palabras del prembulo que ahora examino y
en muchsimas de sus clusulas relativas ala situacin de los extranjeros
en el pas. Estas declaraciones dicen: "asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo argentino", con lo cual nos indica
el espritu que mova a los constituyentes, un espritu Alberdiano que
deca aquello que "Gobernar es poblar" y por ello deja sus puertas abiertas a todos los hombres de cualquier parte del mundo. Adems el principio de libertad a que se refiere el prembulo, es aquel que implica responsabilidades, es decir una libertad que no slo permite hacer sino que
a la vez, engendra obligaciones de quienes la disfrutan.
Para nosotros.... invocando la proteccin de Dios fuente de toda
razn y justicia: Tambin es la expresin del pensamiento reinante en
ese momento, una muestra de la fe que movi a las provincias a dictarse
su propia constitucin, bajo la proteccin de Dios, es decir coloca a Dios
como la proteccin suprema de todas las cosas, e instituciones, procurando que los hombres que deben manejarlas lo hagan como deben hacerlo. Adems es el reflejo del catolicismo imperante, pero a la vez, no
significa que la Constitucin niegue otras religiones porque ella misma
88
protege la libertad de cultos. Ordenamos, decretamos y establecemos

esta constitucin para la nacin argentina: Significa el poder de que
estaba imbuido el Congreso Constituyente, como soberano y facultado
para la creacin de esta constitucin, es tambin la muestra de la fe en el
pueblo como fuente del poder.
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Actividad N 9
1.- Explique con sus propias palabras el contenido del prembulo.
2.- Investigue sobre los pactos preexistentes que menciona la Constitucin.
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91
Gradacin del
Ordenamiento
Jurdico
Recurso Extraordinario
Accin Popular de
Inconstitucionalidad
Inconstitucionalidad
Bases Institucionales
Materias Controlables
Sistemas de Control de
Constitucionalidad
Supremacia
Constitucional
Diagrama de Contenidos - Unidad IV
92
Unidad IV
4.1.- Supremacia Constitucional
Dentro del origen y del ordenamiento jurdico que supone el Estado
constitucional o de derecho no todas las normas tienen la misma jerarqua; al contrario, existen diversos grados dentro del ordenamiento jurdico, como nica manera posible de asegurar la necesaria armona en un
sistema normativo y evitar el caos y la anarqua.
Es de imaginar la terrible confusin que revestira en un estado el que
tuviesen la misma jerarqua o valor todas las normas jurdicas, constitucin-Leyes-Decretos-Ordenanzas, etc.: Con mayor razn si se trata de
un Estado Federal.
Surge entonces la necesidad de la gradacin jerrquica de las distintas especies de normas que impone el principio de la supremaca constitucional.
Podemos decir entonces que dentro del ordenamiento jurdico existen
normas Superiores y normas Inferiores, segn Kelsen; de las primeras la
Superior es la Constitucin, y las dems, normas inferiores del ordenamiento, leyes, ordenanzas, etc: tienen validez siempre y cuando respeten
y se adecen a lo establecido por la Constitucin. Alberdi la calific como
"Ley de las Leyes". Con ello se pretende significar que tal supremaca
constituye el ms eficiente aval para garantizar los derechos del hombre
y su dignidad, pues impone a los poderes constituidos la obligacin de
adecuar sus actos a las normas plasmadas en la Constitucin, fulminando a los que fueren dictados contrariando sus preceptos con la sancin
de inconstitucionales; por ende, viciados de nulidad.
Gradacin del ordenamiento jurdico

La constitucin, los tratados internacionales y las leyes orgnicas o de
fondo constituyen la ley suprema de la Nacin Argentinas y por lo tanto
las provincias deben respetarlas. (este principio, de la supremaca constitucional est dispuesto expresamente en la Constitucin Nacional en el
artculo 31).
93
La jerarqua de las normas en la Constitucional formal

A los fines del estudio de este tema, el alumno deber distinguir claramente entre la solucin de la Constitucin histrica, contenida en el art.
31 C.N., con la interpretacin que al mismo le dio la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin y la que surge despus de la reforma de 1994, que
exige integrar el citado art. 31 C.N con los incisos 22 y 24 del art. 75 C.N.
Las primera solucin puede reflejarse en este esquema:
1.- DERECHO FEDERAL:
CONSTITUCIN NACIONAL.
LEYES NACIONALES y TRATADOS (idntica jerarqua).
OTROS ACTOS DE AUTORIDAD FEDERAL (decretos, resoluciones, etc.).
2.- DERECHO LOCAL:
CONSTITUCIONES PROVINCIALES.
LEYES PROVINCIALES.
OTROS ACTOS DE AUTORIDAD PROVINCIAL (decretos, resoluciones, etc.).
La segunda solucin puede reflejarse en este esquema
1.- DERECHO FEDERAL
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD:
a.- CONSTITUCIN NACIONAL;
b.- TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS CON JERARQUA CONSTITUCIONAL TRATADOS INTERNACIONALES DE INTEGRACIN.
- TRATADOS INTERNACIONALES COMUNES.
- DERECHOS COMUNITARIO (normas dictadas por rganos
supranacionales creados por un tratado de integracin)
- LEYES NACIONALES
- OTROS ACTOS DE AUTORIDAD FEDERAL (decretos, resoluciones, etc.)
2.- DERECHO LOCAL:
CONSTITUCIONES PROVINCIALES.
LEYES PROVINCIALES.
OTROS ACTOS DE AUTORIDAD PROVINCIAL (decretos, resoluciones, etc.).
94
Diagrama de la gradacin del ordenamiento jurdico

Normas Presupuestas
Normas Fundamentales abstracta se

debe obedecer al Congreso Constituyente en 1.853.
Surgen por la efectividad
Constitucin de los Padres de la Patria.

La Constitucin de 1.853.
Acto de pura creacin
Constitucin positiva vigente,

Constitucin de 1.853 y reformas 1.860/
66/98/1.957 y 1.972.
Fijar el rgano el procedimiento. Ley

Reglamenta.
Decreto
Individualiza la norma.
Acto de pura aplicacin.
Acto de ejecucin
Antecedentes
1.- La Graph Paranomon (426 a. de C.): institucin Ateniense ideada por
Pericles, segn la cual todo ciudadano poda iniciar accin criminal de
inconstitucionalidad, persiguiendo al autor de mociones ilegales (mociones de decretos o de leyes), contrarias a las leyes fundamentales: de
esta forma se paralizaba la aprobacin de las normas constitucionales
contrarias y se les aplicaba sancin a sus promotores.
2.- El Justicia de Aragn: (1283) era un funcionario judicial encargado
de hacer que el rey (encargado del poder ejecutivo) y del Legislativo) y los dems jueces, observaran los fueros, usos, costumbres,
privilegios y cartas: el fuero era la ley suprema y el rey deba sujetarse a l; todo lo que el Rey hiciera en contra del fuero careca de
valor, segn lo estableca la potestad del justicia de Aragn.
3.- Los Fueros de Navarra: segn los cuales los fueros cumplan la
funcin de ley suprema sobre todos los funcionarios del reino, incluido el Rey, pudiendo los tribunales superiores hacerlos cumplir.
4.- La Constitucin de Cdiz (1.812): atribuy a las Cortes la funcin
de velar por la observancia de la Constitucin y de las leyes.
5.- La Sentencia del Juez Coke (1.610): estableci, en el caso Bonham,
que el common law debe prevalecer sobre las leyes del Parlamento
95
que le fueran contrarias: se consider que el common law era expresin del derecho natural elaborado por la razn de los jueces.
6.- El Agreement of de People (1.647): segn el cual el Parlamento
est subordinado a los poderes que expresa o tcitamente se hubieran reservado los comitentes: es decir la Nacin.
7.- El Instrument of Government (1653): establece con claridad la distincin entre poder constituyente y poder constituido y la supremaca de la constitucin sobre las leyes.
8.- Los Antecedentes Ingleses: los antecedentes reseados no han
prevalecido y hoy el Parlamento es el soberano: las decisiones de
los jueces (common law) no pueden invalidar las leyes que aquel
dicta; ello porque como el Parlamento es el poder constituyente (constitucin flexible), los jueces no tienen la posibilidad de controlar la
inconstitucionalidad de las leyes.
9.- La Constitucin de los Estados Unidos (Federal de 1.787): en su
artculo VI dispone: "esta constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en su consecuencia se dicten y todos los tratados celebrados bajo la autoridad de los EE.UU., sern la ley suprema de la
nacin y los jueces de cada estado estarn sujetos a ella, no obstante cualquier disposicin en contrario contenida en la Constitucin
o en las leyes de cualquier estado".
10.- El caso Marbury vs. Madison: (1.803) corresponde hacer el siguiente anlisis: Hechos: El entonces presidente Adams se apresur a cubrir 42 vacantes de nuevos jueces pues su partido (el
federalista), haba perdido las elecciones presidenciales ganadas
por el candidato demcrata Jefferson, y deseaba mejorar la posicin poltica de los federalistas con esas designaciones. Se tema
la orientacin jacobina de jefferson, lo que tambin motiv la designacin del hasta entonces Secretario del presidente del estado.
Jhon Marshall, como presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Dada la premura del procedimiento, la secretara de
estado del presidente Adams no alcanz a comunicar todas las
designaciones antes de que asumiera Jefferson y ste luego de
asumir, le orden, al nuevo Secretario decestado James Madison
no efectuar las comunicaciones pendientes: en tal situacin cuatro
de los afectados, encabezados por Williams Marbury, solicitaron a
la Corte Suprema que librara un mandamiento a Madison, para
que ste comunicara los nombramientos: se apoyaron en la Judiciary
Act de 1789, que segn ellos le otorgaba a la Corte la facultad de
emitir dicho mandamiento.
96
Sentencia: La Corte Suprema desestim la pretensin de Marbury, pues

sostuvo que la Judiciary Act de 1789 era inconstitucional dado que ampliaba la competencia originaria de la Corte en un caso no previsto en la
Constitucin, que es en donde est fijada esa competencia. Por ello estando en conflicto una ley ordinaria con la Constitucin, es funcin de los
jueces optar y decidir cul de las dos debe ser aplicada, debiendo los
jueces optar por la Constitucin y dejar de lado la ley, pues la Constitucin es la ley Suprema de la Nacin y las leyes slo son vlidas si son
dictadas en consecuencia de aqulla.
All se sienta la doctrina de la Supremaca Constitucional, que es
receptado por nuestra Constitucin Nacional Argentina y que se establece expresamente en el artculo 31 de dicha Constitucin.
4.2.- Sistema de control de Constitucionalidad

Sistemas: Para que pueda garantizarse el principio de supremaca constitucional no slo es necesario que se reconozca el mismo, sino que adems es necesario que se creen los medios capaces de asegurar esa
supremaca, para ello es que se crean los sistemas de control de
constitucionalidad, y todos aquellos actos que provengan de los rganos
del estado en cuanto rganos creadores y ejecutores del derecho, deben
respetar los cauces trazados por la Constitucin y entonces aquellos actos que rebasen esos cauces, carecen de validez y reciben el nombre de
inconstitucionales.
Existen de este modo dos sistemas de control de acuerdo con los rganos que lo dictan: el jurisdiccional porque est a cargo del poder judicial y el poltico, que est a cargo de un rgano que no es judicial. El
sistema de nuestro pas es Jurisdiccional pues el nico rgano facultado
para tal control es el Poder Judicial.
El sistema de control jurisdiccional puede ser difuso o disperso; es difuso
cuando se puede plantear ante cualquier juez y es disperso cuando slo se lo
puede hacer ante un juez determinado. El sistema argentino es difuso.
Tambin decimos que los actos contrarios a la Constitucin reciben el
nombre de inconstitucionales, y para pedir su declaracin hay que dirigirse ante el Juez correspondiente y ante las vas que existan en nuestro
97
sistema de declaracin de inconstitucionalidad. Es indirecto, pues debe

haber previamente una causa iniciada para poder solicitar la declaracin,
existen otros sistemas o vas que son la directa en donde la declaracin
se solicita directamente frente al Juez y el tercer caso es por va de elevacin de caso, que es aquel en el cual la accin ya se ha iniciado, pero
el Juez lo remite a un tribunal Superior, para que ste sea quien lo declare; siempre debe tratarse de un tribunal superior, y adems debemos
advertir que si bien el sistema nacional es difuso indirecto, en la Constitucin Provincial (Salta) se establece expresamente la accin directa o
popular de inconstitucionalidad (artculo 89).
La declaracin de inconstitucionalidad puede producir los efectos erga
omnes es decir alcanza a todos, o bien particular, slo a las personas
afectadas; el sistema argentino es particular, slo surte efectos respecto
de las personas involucradas o interesados en su declaracin respecto
del caso concreto.
Quin puede plantear la declaracin de inconstitucionalidad?: puede hacerlo la persona afectada o "todo habitante". Existen diversas teoras que
consideran que puede hacerlo aquella persona que en un futuro pudiera verse afectada sin embargo esta postura no es tan aceptada, por otro lado tambin se considera que terceros tambin podran pedir la declaracin.
Bases institucionales del Control de Constitucionalidad

Las bases institucionales se encuentran en los siguientes artculos 100,
31, 5, 27, 28, y la Ley 27 que establece la obligacin de los tribunales
federales de sostener la observancia de la C. N..
Materias Controlables
La constitucin debe prevalecer sobre todo el orden jurdico estatal,
esto significa que pueden declararse inconstitucionales:
La legislacin, leyes, decretos, sean estas nacionales, provinciales o
municipales.
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Los actos administrativos: de los poderes nacionales, provinciales,

no as los actos polticos.
Las sentencias: definitivas del ltimo tribunal que entenda en la causa.
A pesar de esto no se juzga ni se controlan en su constitucionalidad las
llamadas cuestiones polticas, ni las cuestiones privativas de los poderes
polticos (legislativo, ejecutivo).
Recurso extraordinario
Es el medio procesal en virtud del cual se discute o plantea una cuestin constitucional ante la Corte Suprema de Justicia.
Ley 48: Sancionada el 14 de Septiembre de 1863.
LEY 48
"Art. 14: Una vez radicado un juicio ante los tribunales de Provincia
ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr
apelarse ante la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los Tribunales Superiores de Provincia en los casos siguientes:
1.- Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un
tratado de una ley del congreso, o de una autoridad ejercida en
nombre de la Nacin, y la decisin haya sido contra su validez.
2.- Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya
puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del congreso, y la decisin haya
sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia.
3.- Cuando la inteligencia de una ley o alguna clusula de la Constitucin o de un tratado o ley del congreso, o una comisin ejercida en
nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin
que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio.
Art. 15: Cuando se entable el recurso de apelacin que autoriza en
artculo anterior deber deducirse la queja con arreglo a lo dispuesto en
l, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una
99
relacin directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artculos

de la Constitucin, leyes tratados o comisiones en disputa, quedando
entendido que la interpretacin o aplicacin que los Tribunales de Provincia hicieren de los Cdigos Civil Comercial, Penal y Minera, no dan ocasin a este recurso por ser Leyes del Congreso segn los dispuesto por
la Constitucin Nacional en el artculo 67 inc. 11.
Art. 16: En los recursos que tratan los dos artculos anteriores, cuando
la Corte revoque, har una declaratoria sobre el punto en cuestin y devolver la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolver sobre el fondo, y an podr ordenar la ejecucin especialmente si la causa
hubiese sido una vez devuelta por idntica razn."
Debemos aclarar que, en el orden federal, para obtener la declaracin
de inconstitucionalidad, es necesario una accin vinculada a un caso concreto y por va de excepcin. No existe, por tanto, la posibilidad de acciones declarativas de inconstitucionalidad; es condicin "sine qua non" la
pugna entre el Fallo Judicial pronunciado y la norma constitucional que
aparece infringida por l.
100
Actividad N 10
Qu representa la Constitucin para un Estado y qu implica la
Supremaca constitucional?
101
102
103
Derecho de
Resistencia
a la Opresin
Concepto
Poderes
Constituidos
Lmites
Sujetos
Originario
Derivado
Poder
Constituyente
Doctrina
de Facto
Art. 30
Etapas
Antecedentes Histricos
Constitucin de 1853
1860
1866
1898
Reformas
1949
1957
1972
Procedimiento
Adicional
Sustraccin
De Constitucionalizacin
Mutaciones
Constitucionales
Reforma Constitucional
Argentina
Derecho Comparado
Destruccin
Desplazamiento
Supresin
Desconstitucionalizacin
en el Estado democrtico
Las
Reformas
Diagrama de Contenidos - Unidad V
104
Unidad V
Poder Constituyente
5.1.- Concepto
Partamos de la premisa de que, si por poder entendemos una competencia, capacidad o energa para cumplir un fin, y por constituyente el
poder que constituye o da constitucin al estado, alcanzamos con bastante precisin el concepto global:
"Poder constituyente, es la competencia, capacidad o energa para constituir o dar constitucin al estado, es decir para
organizarlo".
Dicho de otro modo:
"El Poder constituyente es una manifestacin de voluntad
popular, mediante la cual la comunidad en ejercicio de la soberana, dicta un ordenamiento jurdico, poltico, fundamental y prevee asimismo la posibilidad de la reforma o enmienda parcial o total de este cuerpo fundamental".
En sntesis es un acto del pueblo en nuestro caso a travs de sus representantes, mediante el cual se dicta un ordenamiento fundamental: la
Constitucin.
No debe confundirse el poder constituyente con los poderes constituidos, instituidos o derivados que son los que la propia constitucin ha
establecido: Poder Ejecutivo, Legislativo y judicial. Un ejemplo de Poder
constituyente estara dado por el Prembulo de la Constitucin del 53.
5.2.- Sujetos
El poder constituyente tiene como titular al pueblo o a la comunidad
porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organizacin
poltica o jurdica en el momento de crearse el estado. Sin embargo esa
105
titularidad en el pueblo slo debe reconocerse en potencia, en el sentido

de que no existe nadie predeterminado o investido para ejercerlo quedando la decisin librada a la totalidad o conjunto de hombres que componen la comunidad. El ejercicio "en acto" de ese poder constituyente
radica en quienes, dentro de la misma comunidad, se encuentran en condiciones en un momento dado de determinar la estructura fundacional
del estado y adoptar la decisin fundamental del conjunto.
5.3.- Lmites
El poder constituyente originario, es en principio ilimitado, ello significa
que no tiene lmites de derecho positivo, no existiendo ninguna instancia
superior que lo condicione. No obstante ello, pueden reconocerse algunas limitaciones:
a.- Los lmites supra positivos del valor justicia o de derecho natural;
b.- Los lmites que pueden derivar colateralmente del Derecho Internacional Pblico, (ejemplos Tratados);
c.- El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes
que un mtodo realista de elaboracin debe tomar en cuenta para
organizar el estado.
5.4.- Poder constituyente originario y

poder constituyente derivado
El poder constituyente puede ser originario o derivado.
- Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primogeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura. Tiene como
titular al pueblo o la comunidad.
- Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitucin. En nuestro derecho la constitucin lo contempla en el artculo 30.
106
5.5.- Poder Constituyente y Poderes constituidos

El poder constituyente operando en un nivel superior crea el ordenamiento jurdico del estado, dando vida a los poderes constituidos: Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial, a los cuales, a travs del texto constitucional, encausan y limitan, como que tienen su campo de actuacin en un nivel inferior al del poder constituyente. La fundamental
diferenciacin se concretiza en el principio de la supremaca de la constitucin, en cuanto a todas las normas jurdicas que rigen en el estado,
aparte de ellas, deben sujetarse y acomodarse de acuerdo a sus disposiciones. No existe duda alguna acerca del mrito de SIEYES como expositor de la doctrina del poder constituyente y sostenedor del principio de
la diferencia entre ste y los poderes constituidos.
El constitucionalismo moderno o clsico, advenido en las postrimeras
del siglo XVIII con las revoluciones Americana y Francesa, ha dejado
sentado, juntamente con el concepto de constitucin formal, el de poder
constituyente como superior al constituido o poder del estado. Se trata
tambin en este caso de un poder constituyente formal al vincularse con
las constituciones escritas y rgidas, en las cuales su reforma no puede
realizarse sino mediante el procedimiento especial que se diferencia del
mecanismo comn de la legislacin ordinaria. En los Estados con constitucin formal o escrita pero flexible, sus enmiendas provenientes del mismo procedimiento ordinario legislativo traducen tambin materialmente
un ejercicio de poder constituyente. Con esta aclaracin advertimos que
la distincin formal que de modo tajante se predica entre poder constituyente y poder constituido no se produce desde el punto de vista material,
desde que en uso y ejercicio del poder constituido, los titulares de ste,
accionan fuentes del derecho constitucional, que inciden en la constitucin material y que, por ende, consideramos como ejercicio material de
poder constituyente.
5.6.- La reforma en el Derecho comparado

Estados Unidos
La constitucin de los EE.UU. prevee en su artculo 5: "El Congreso,
siempre que dos tercios de los componentes de ambas cmaras lo consideren necesario, propondr enmiendas a esta constitucin o, a pedido de
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las legislaturas de los dos tercios de los diversos Estados, convocar una
convencin para proponer enmiendas, las cuales en ambos casos sern
vlidas para todos los fines y propsitos, como parte de esta constitucin, cuando sean ratificadas por las legislaturas de las tres cuarta partes
de los mismos, segn que uno u otro modo de ratificacin haya sido propuesto al Congreso".
Mxico
El sistema de enmienda constitucional adoptado por la constitucin norteamericana ha sido consagrado, en lo sustancial, en la Ley Suprema de Mxico, cuyo artculo 135 dispone que las reformas debern ser acordadas por el
Congreso, mediante el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes y ratificadas por las mayoras de las legislaturas de los estados.
Guatemala
La Constitucin de Guatemala consagra un procedimiento de reforma
semejante a la de la Argentina, prescribiendo que su reforma total o parcial "slo podr decretarse por el voto de las dos terceras partes por lo
menos, del nmero total de miembros del congreso, el que sealar al
efecto el o los artculos que hayan de enmendarse".
5.7.- Destruccin, supresin o desplazamiento de la Constitucin

Al establecer un principio de derecho e imponerlo, el Estado se ve, al
mismo tiempo, obligado por ste, o sea, autoobligado, autolimitado. La
expresin Rule of law se ampla a "gobiernos de leyes y no de hombres",
para significar la supremaca de la ley que es, en definitiva, la caracterstica esencial del Estado de Derecho.
Este ha ido perfeccionndose paulatinamente con la difusin del
constitucionalismo. As, el problema social, que tanta gravitacin tiene en
el presente, dadas las condiciones de sociedad de masas prevalente, fue
recogido por la doctrina y las constituciones. Como ejemplo la Constitucin mexicana de 1917 y la alemana de Weimar de 1919.
Pero este progreso no ha sido ni fcil ni uniforme. Por el contrario: graves inconvenientes se han opuesto y en ocasiones quebrado el orden
constitucional, particularmente en determinados pases y perodos.
108
Puede afirmarse que el proceso de evolucin del Estado de Derecho

ha encontrado dos clases de obstculos: las doctrinas totalitarias y el
falseamiento de la constitucin democrtica, o sea, lo que se ha llamado
el fenmeno de la desconstitucionalizacin.
5.7.1.- Ataque al constitucionalismo: las dictaduras de partido

Son ellas el comunismo ruso marxista-leninista, el fascismo de Benito
Mussolini y el nacional-socialismo alemn de Adolfo Hitler, con diversas
variaciones vernculas. Todas son dictaduras de un partido, con races
lejanas en Rousseau y el jacobinismo y ms cercanas en la dialctica y
endiosamiento del Estado de origen hegeliano.
En todas ellas el mito sustituye a la razn. La "lucha de clases" y su
consecuente dictadura del proletariado, la nacin, o el pueblo, o la raza,
son otras tantas manifestaciones de un irracionalismo que desborda a las
conciencias y acaba en un culto a la violencia y a la fuerza.
Hans Kelsen ha sintetizado las caractersticas comunes tanto al comunismo como al fascismo y al nazismo. En realidad, pese a la aparente
oposicin de la primera con las otras dos, renen ms semejanzas que
diferencias entre s.
En todas hubo un partido dominante con un marcado culto al caudillo
(superior a los dems hombres, casi divino, infalible, iluminado). Hubo a
su vez completa supresin de la libertad individual, incluyendo la sumisin de los tribunales que actan de acuerdo a los intereses del partido
oficial. Las instituciones constitucionales carecen de significacin: tanto
la creacin como la aplicacin del derecho se encuentran en manos del
partido: la pretendida expresin de la voluntad popular carece de valor,
en cuanto nadie puede emitir ms opinin que la aceptada por el partido
(si quiere evitarse perjuicios en relacin con sus propiedades, su libertad
y su vida). Dentro de las dictaduras de partido las elecciones y los plebiscitos persiguen como nico objetivo "ocultar el hecho de la dictadura".
Las consecuencias de las dictaduras de partido han sido una vida uniforme y esclavizada, sin esperanza, sin alegra, y las ms despiadadas
formas de coaccin que recuerde la historia humana.
109
5.7.2.- La desconstitucionalizacin en el Estado democrtico

No debe creerse, sin embargo, que las constituciones de los Estados democrticos no han sufrido tambin modificaciones en su estructura y en su
espritu. Por el contrario, se ha hablado del proceso de desconstitucionalizacin
para sealar, precisamente, el debilitamiento de la constitucin como ley suprema del Estado, en virtud de circunstancias diversas.
El profesor Carlos Pizarro Crespo seala al respecto que en el perodo
que se inicia el trmino de la primera guerra mundial se opera un "progresivo" desintegramiento de la constitucin, en el doble sentido de que la
misma ya no aparece como algo fundamental, normativo o inviolable ni
tampoco las tcnicas normativas son realmente operantes. Se percibe
ahora un Estado que deviene cada vez ms omnipotente y una autoridad
que concentra cada vez ms el poder.
Para Pizarro Crespo la caracterstica fundamental de las constituciones actuales es una cierta uniformidad que se manifiesta en la base democrtica del poder, la inclusin de los derechos de libertad en forma de
declaraciones y garantas (con la incorporacin de los llamados "derechos sociales"), el debilitamiento del rgimen federal, la no mencin de
los partidos polticos dentro de los textos constitucionales. A su vez, se
advierte una diferencia entre Occidente y los pases comunistas en lo
referente a la organizacin de los poderes. En Occidente se ha buscado
coordinarlos, manteniendo la independencia del poder judicial; mientras
que, en el mundo comunista se ha cambiado el principio de la separacin
por el de la subordinacin de todos a uno solo. Otra caracterstica de
importancia es que "en muchas partes la constitucin jurdica no tiene
una vigencia efectiva, que sus prescripciones son infringidas o desvirtuadas por los mismos rganos supremos estatales encargados de su observancia, aunque los gobiernos y sus juristas traten de justificar sus
medidas apoyndose en interpretaciones de los textos vigentes".
Hay, pues, una diferencia entre "norma constitucional" y "realidad poltica". La idea de un ordenamiento jurdico fundamental, permanente,
delimitante del poder del Estado, que asegure la libertad de los individuos y de los grupos, y que es la esencia misma del constitucionalismo,
sufre, segn Pizarro Crespo, una fuerte quiebra, por causas, entre otras,
como las de reducir la constitucin a normas meramente organizatorias,
por la inclusin de preceptos de naturaleza legislativa en el texto constitucional, por los procedimientos de reforma que tienden a eliminar la dife110
rencia entre leyes fundamentales y ordinarias, asimilndose, en muchos

casos, las facultades del cuerpo reformador de la constitucin con las del
poder constituyente originario. Hay, adems, quebrantamiento de la constitucin, y una transformacin en el concepto de ley, todo lo cual es smbolo del proceso de desconstitucionalizacin que se viene marcando.
El profesor Linares Quintana tambin nos habla del mismo proceso, cuyo
apogeo sita en el momento de estallar la segunda guerra mundial (19391945) y agrega otras causas a las ya sealadas: la inseguridad de la paz, la
crisis de los principios morales, el progreso de la ciencia y la tcnica, la exageracin del colectivismo y la planificacin, el brusco social, factores econmicos, la poltica rutinaria y vegetativa seguida por las democracias en el lapso
de las dos grandes guerras; reitera tambin al que, para nosotros, es uno de
los factores principales: la falta de coincidencia entre el contenido de las constituciones y la realidad poltica y social de los pueblos.
Esta desvirtuacin de la constitucin democrtica ha sido muy visible
en los pases latinoamericanos, en algunos en ciertos perodos, y en otros
en casi toda su historia. Linares Quintana expone las caractersticas fundamentales al respecto:
- Teoricismo y cientificismo, o sea la ya mencionada divergencia entre el contenido de la constitucin y la realidad poltica-social,
- Abuso del reformismo constitucional,
- Falta de capacitacin poltica de las masas y el caudillismo, "que
importa el gobierno de los hombre y no el gobierno de la ley como
exige el sistema constitucional".
Aparte de los factores antes sealados, es indudable que el
constitucionalismo en poca reciente muestra claros signos de
internacionalizacin, o, por lo menos, numerosas convenciones mundiales o
regionales pasan a ser luego parte integrante de la estructura fundamental de
los Estados nacionales: por ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas (1945)
y la Declaracin Universal de los Derecho del Hombre (1948).
Si bien esto no puede ser considerado como un factor contribuyente a
la llamada "quiebra" del constitucionalismo, es seal de su constante evolucin. La realidad del mundo actual es distinta a la prevalente en los
siglos 18 y 19, en los que, para muchos, el proceso de constitucionalizacin
nace y culmina.
111
Los totalitarismo y los falseamientos de las constituciones en algunos

Estados democrticos son los hechos principales que han conducido a la
afirmacin sobre la crisis o quiebra del Estado constitucional.
112
Actividad N 11
1.- Explique, con sus propias palabras el concepto de Poder Constituyente.
Poder Constituyente
Sujetos
Lmites
Conceptos
Poder constituyente
originario
Poder constituyente
derivado
3.- Establezca las diferencias entre poder constituyente y poderes constituidos.

4.- Qu se entiende por desconstitucionalizacin del Estado democrtico?
113
5.8.- Derecho de resistencia a la opresin

Genricamente podemos decir que este tema considera al Derecho de
Resistencia -por algunos llamado Derecho a la Revolucin- como legtima forma de actividad poltica por parte del pueblo en los casos en los
cuales, el ejercicio del Poder se desva o tuerce injusta o arbitrariamente.
Es necesario distinguir en el Poder y en el Gobernante una legitimidad
de origen (cuando el acceso al poder es legal) y una legitimidad de
ejercicio (cuando el poder se usa conforme al derecho y a la justicia)
para elaborar la tesis de que la legitimidad de ejercicio de pierde por el
mal uso del poder, llegando a autorizar, en situaciones de extrema gravedad, la desobediencia y la resistencia, al encontrarnos en presencia de
un ejercicio tiranizado o tirnico de la autoridad, desde que aqul que
pese a su ttulo legal en el acceso al poder, emplea a ste en contra del
bien comn, de la ley natural, de la ley divina, de la justicia, etc.. Debemos aclarar que todo golpe de estado y toda revolucin -aunque justos
esencialmente- devienen en ilegales formalmente. De all que sea difcil
que el derecho positivo formule un reconocimiento expreso del derecho
de resistencia, aunque modernamente se presuponga que ste derecho
existe, aunque, tratndose de un recurso extremo, resulta mucho ms
conveniente evitar las necesidad de su utilizacin eliminando las causas
que lo provocan.
La palabra revolucin tiene una acepcin corrientemente usada, implicando con ella a todo movimiento popular o de las fuerzas armadas, tendiente a deponer al gobierno existente, reemplazndolo por otro que dichos factores apoyan y sostienen; pero acatndose la estructura constitucional del estado y comprometindose pblicamente respetarla; este
es el concepto ms conocido.
Sin embargo, la revolucin en el concepto tcnico es mucho ms que
eso: implica la renovacin total, no tan solo del equipo gobernante, sino,
fundamentalmente, de la estructura constitucional del estado,
institucionalizndolo nuevamente. En su acepcin corriente la palabra revolucin es aplicable al denominado "golpe de estado": tales fueron, por
ejemplo, los producidos contra los presidentes Derqui en 1861; Jurez
Celman en 1890; Irigoyen en 1930 y Castillo en 1943. En estos casos
qued intacta la estructura constitucional del estado.
114
Por el contrario las revoluciones de mayo de 1810, la del Gral. Urquiza

en Caseros -1852- y la denominada "Revolucin Libertadora" de 1955,
transformaron el rgimen institucional del estado.
En el derecho comparado la declaracin de Virginia de 1766 lo reconoci expresamente, proclamndolo enfticamente el Acta de la Independencia de los EE.UU.: "Si un gobierno, cualquiera que sea su forma, llega
a desconocer este fin (garantizar los derechos del hombre, derivando sus
poderes del consentimiento de los humanos), el pueblo puede legtimamente modificarlo o suprimirlo, e instituir un gobierno nuevo que har
reposar sobre tales principios".
En Francia, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano lo
admiti de este modo: "El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de
los derechos naturales e imprescindibles del hombre. Estos derechos son la
libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin".
Deviene en imposible determinar en qu casos el pueblo podr eventualmente ejercer este grave derecho. Las circunstancias varan de una a
otra poca en la historia de un pas y se modifica, en consecuencia, el
criterio para apreciar los hechos. En general, puede decirse que el derecho de revolucin existe potencialmente, y debe ser ejercido con extrema
prudencia por el pueblo, porque ser en todos los casos una verdad abonada por la experiencia, que es preferible un mal gobierno -toda vez que
no cumpla los derechos individuales o la ley suprema o comprometa la
suerte del pas- a la mejor de las revoluciones.
Una revolucin, de tal modo, no puede justificarse slo porque un pueblo lo haya propiciado y sostenido, dado que ste, puede ser engaado
por los ambiciosos e inescrupulosos del poder pblico, hbiles simuladores
que saben ocultar sus bajas pasiones y egosmos perversos. De all que
la sedicin que no tiene otro fin que derrocar a los ejercen el poder pblico para apoderarse de l, es vituperable ante la sana moral poltica y ante
nuestra constitucin.
5.9.- Doctrina de Facto

Debemos establecer al respecto una distincin entre "gobernante de
iure" y "gobernante de facto".
115
El primero es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento que la constitucin o las leyes establecen; la calidad de iure referida a ese momento inicial, no se pierde por el ulterior ejercicio ilegtimo
del poder. Ello significa que la legitimidad de origen radica solamente en
el ttulo, sin perjuicio de que el gobernante de iure puede incurrir en ilegitimidad de ejercicio hasta dar causa o motivo a la destitucin por el procedimiento legal constitucional o por resistencia popular.
El segundo, por su parte es el que accede al poder al margen de los
procedimientos preestablecidos en la constitucin o en las leyes, an cuando se ajuste a mecanismos transitorios fijados para proveer la propia sucesin de facto. El gobernante de facto posee un ttulo o investidura irregulares o viciados por carecer de legitimidad de origen, pero dicho ttulo
o investidura pueden considerarse admisibles en virtud de algn reconocimiento de ellos, por ejemplo por razones de necesidad, por consenso u
obediencia de la comunidad, por reconocimientos de otros rganos de
poder de iure, etc.. De tal modo, el gobernante de facto que carece de
legitimidad de origen y posee investidura irregular puede adquirir legitimidad de ejercicio si ejerce el poder con justicia y rectitud.
La doctrina de facto integra nuestro Derecho Constitucin Material, en
particular a travs de fuentes de derecho espontneo y principalmente
por creacin jurisprudencial. Para comprenderla, debemos recordar las
pocas de facto que han existido en el pas.
a.- Al caer derrotado el presidente Derqui, despus de la batalla de Pavn,
asume el gobierno el general Bartolom Mitre, constituyndose en el primer
gobierno de facto de nuestra historia institucional. La mayora de las provincias le delegaron la atencin de las relaciones exteriores y una ley del 3 de
abril de 1862, dictada por la legislatura bonaerense lo autoriz para atender
adems (dentro de las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo) a
los asuntos urgentes de carcter nacional y hasta que reunidos el Congreso
resolviera lo ms conveniente. Queda igualmente autorizado para aceptar las
delegaciones que en referencia a dichos objetos lo han conferido algunas
provincias y las que la confieran las dems.
El 12 de abril del mismo ao, el general Mitre, en su carcter de encargado
del poder nacional, resolvi preceptuarse a s mismo las condiciones y modalidad con que ejercera sus funciones. Deca: "Es necesario y conveniente
regularizar el ejercicio de esos poderes determinando el modo, forma, objeto
y extensin en que las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional interino de116
ban ejercerse, mientras tanto que el mencionado congreso Nacional resuelva

lo que corresponda; por lo tanto, usando para ello de las autorizaciones que
han sido espontneamente delegadas por los pueblos, ha venido a resolver..." Por lo que respecta al rgimen interino las funciones del encargado del
Poder Ejecutivo Nacional se dirigen a: atender la seguridad de las fronteras
de dichas provincias con las fuerzas militares puestas a sus inmediatas rdenes, y cuya organizacin haya sido expresamente autorizada por l; a la fiel y
regular percepcin de las rentas nacionales que se hallaren a su cargo, cuidando de su equitativa inversin, con cargo de rendir cuentas detallada al
congreso en su oportunidad, y a los dems asuntos de carcter urgente que
pueden sobrevenir".
En lo relevativo al rgimen externo, mantendra relaciones con las naciones amigas, observando y haciendo observar los tratados internacionales, etc..
Muy poco tiempo duraron las funciones provisorias del General Mitre,
en virtud de la delegacin que de ellas le haban hecho las provincias.
Instalado el Congreso el 25 de mayo de 1862, el cuerpo legislativo de la
nacin, por la ley del 3 de junio de 1862, dispuso que ejerciera "las atribuciones anexas al Poder Ejecutivo Nacional, hasta que el Congreso Legislativo de la Repblica resuelva lo que corresponde".
Pero la Corte Suprema, en el Caso de B. Martnez y otro (5 de Agosto de
1865) dijo que el gobernador de Buenos Aires y General en Jefe de su Ejrcito, fue autoridad competente para declarar nulos unos pagos hechos para
aquella persona a la aduana de Rosario, durante el gobierno de la Confederacin; porque el nombrado gobernador "fue quien ejerciera provisoriamente
todos los poderes nacionales despus de la batalla de Pavn, con el derecho
de la revolucin triunfante y asentida por los pueblos, y en virtud de los graves
deberes que la victoria impona". Con esta innecesaria declaracin - la Corte
fue muchos ms lejos de lo que el propio jefe de la revolucin triunfante haba
previsto en su decreto del 12 de abril de 1862.
Las conclusiones de este antecedentes histrico son las siguientes:
1.- Despus del combate de Pavn subsisti la estructura poltica y jurdica del pas, imperativamente determinada por su historia y por
su ley suprema, la constitucin de 1853.
2.- Coexistieron, por con siguiente las autonomas provinciales (tanto ms
cuanto que tenan organizados sus gobiernos propios) con la autoridad
117
nacional, en un principio de facto y enseguida legitimada por delegaciones expresas de las provincias y luego del "Congreso Legislativo".
3.- La coexistencia de las autoridades provinciales con la autoridad nacional, importaba por parte de sta ltima, reconocerles la plenitud
de sus poderes inherentes, que son anteriores a la misma Constitucin Federal, como lo dice ella en su art. 104.
4.- Las funciones de la autoridad nacional fueron de carcter provisorio
y limitadas a la esfera de lo que es de incumbencia especial del
poder ejecutivo segn la Constitucin.
5.- El orden jurdico garantizado por la Constitucin no sufri modificaciones importantes; las relaciones jurdicas de las personas entre s
y con la autoridad nacional o con los poderes provinciales no fueron
otras que las derivadas de ese mismo orden jurdico.
118
Actividad N 12
1.- Qu opina Ud. respecto a la resistencia a la opresin como un
derecho?
2.- Elabore un listado de caractersticas respecto a la doctrina de facto.
119
b.- El 1930 cae derrotado Irigoyen y asume Uriburu, la situacin en que

se encontr el pas como efecto de la revolucin (6/9/1930), tiene ciertas
semejanzas y algunas diferencias con la ocurrida despus del combate
de Pavn. Como en aquella poca de nuestra historia, fueron derrocadas
las autoridades nacionales y el Congreso disuelto. La revolucin del 6 de
setiembre, desplaz los gobiernos provinciales, excepto dos (San Luis y
Entre Ros) pero subsisti el poder judicial federal en toda la Nacin y la
justicia ordinaria de la capital.
La estructura poltica y jurdica del pas, imperativamente determinada
por su historia y por su ley suprema, la Constitucin de 1853, no fue
transformada. Coexistieron entonces las autonomas provinciales (como
principio constitucional y como realidad poltica en Entre Ros y San Luis,
y como principio constitucional en las dems) con la autoridad nacional,
esto importaba, ya que no habindose desconocido por sta ltima la
personalidad jurdica que la Constitucin les garantizaba, conservaron
todo el poder no delegado por esta constitucin al gobierno federal, y el
que expresamente se halla reservado por pactos especiales al tiempo de
su incorporacin (art. 104).
El Gobierno Provisional de la Nacin fue pues, un gobierno del Estado
Argentino, cuya Constitucin jur respetar, junto a las leyes nacionales.
La Corte dict una acordada el 10 de septiembre del mismo ao en la cual
se pona de manifiesto lo siguiente: "Este gobierno -dijo- se encuentra en
posesin de las fuerzas militares y policiales para asegurar la paz y el orden
de la Nacin, y por consiguiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado, adems, en actos pblicos, que mantendr la supremaca de la Constitucin y de las leyes fundamentales del pas en
el ejercicio del poder. Que tales antecedentes, caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a su constitucin y de cuya naturaleza participan
los funcionarios que los integran actualmente, o que se designen en lo sucesivo, con todas las consecuencias de la doctrina de los gobiernos de facto
respecto de la posibilidad de realizar vlidamente los actos necesarios para el
cumplimiento de los fines perseguidos por l. Pero adems se reserva el
derecho de controlar la constitucionalidad de los actos de gobierno como si
se tratara de un gobierno de jure".
El general Uriburu dict decretos-leyes y no tard en presentarse a consideracin de la Corte el problema de la validez de dichos decretos-leyes.
120
El caso principal que resolvi la Corte Suprema fue el de "La Administracin de Impuestos Internos (actual D.G.I.) c/Malmonge Nebreda" donde se sent la doctrina de que el poder ejecutivo de hecho (facto) tiene
todos los poderes que la Constitucin confiere al poder ejecutivo de jure,
(art. 96 de la Constitucin Nacional), pero no ms. En principio no tiene
potestad legislativa, ni tampoco la judicial, pero puede dictar decretosleyes en caso de necesidad y urgencia, ponindose la Corte como rbitro
para determinar la urgencia de ese decreto que se dicte. En cuanto a la
validez del decreto-ley el mismo durara mientras se mantuviera el gobierno de facto, vuelto el pas a la "normalidad", quedara derogado, salvo ratificacin posterior por parte del gobierno de jure subsiguiente.
c.- En 1943, cae derrocado Castillo, es suplantado por el gobierno de
Ramrez (ms tarde asume Farrel). Este gobierno toma idntica actitud
que el anterior de 1930 y la Corte Suprema comunica su reconocimiento
sobre las bases anteriores por medio de otra acordada. Se vuelve a plantear aqu el problema del reconocimiento de los decretos-leyes, el caso
fundamental es el de la "Municipalidad de Buenos Aires c/Carlos Mayer"
en donde la Corte sienta idntico principio que en el anteriormente editado: el poder ejecutivo tiene todos los poderes que la Constitucin concede a los gobiernos de Jure, no puede legislar salvo en casos de urgencia
y de necesidad, controlando esa urgencia y necesidad el Poder Judicial.
Esta posicin de la Corte adolece de ciertas fallas desde el punto de
vista dogmtico-jurdico:
1.- La Corte no puede pronunciarse reconociendo un gobierno de facto
a travs de una acordada, sino a travs de una sentencia.
2.- Al existir urgencia para poder dictar leyes, la Corte establece algo
que no est legislado en nuestra Constitucin.
A partir de 1945 comienzan a existir disidencias en los casos de la
Corte. En el mismo caso de la "Municipalidad de Buenos Aires c/Carlos
Mayer" hay disidencia por parte del vocal Dr. Tomas Casares, que dice
que la nica atribucin de la Corte es cuidar que el poder ejecutivo al
dictar un Decreto-Ley, lo haga dentro de las atribuciones de la Constitucin conferidas al Congreso. Por otra parte consideraba Casares que al
poder ejecutivo de facto era necesario atribuirle la totalidad de las potestades legislativas, toda vez que es necesario legislar para gobernar.
121
Ya en el ao 1947, se hace un juicio poltico a todos los miembros de la

Corte, y a partir de entonces, con la nueva composicin cambia la postura. Casares permanece en la Corte y la opinin de l se convierte en
opinin unnime. El Poder Ejecutivo de facto tiene atribuciones del poder
ejecutivo de jure y las del Congreso. La legislacin dictada por este gobierno de facto tendr vigencia an despus de terminado su gobierno.
d.- En el ao 1955 cae derrocado el gobierno de Pern y asume en su
lugar el general Lonardi. Al asumir disuelve el Congreso y sustituye los
miembros del poder judicial, nombrando a sus reemplazantes. Dicta el
Decreto-Ley 42/55 donde resolvi: "Mientras dura la situacin del Gobierno Provisional, definida en el discurso programa ledo en Buenos Aires al
pueblo de la Repblica en el acto de juramento del da 23 de setiembre
del ao en curso (1955), el presidente provisional ejercer las facultades
legislativas que la Constitucin Nacional acuerda al Honorable Congreso
de la Nacin, incluidas las que son privativas de cada una de las Honorables Cmaras de Diputados y Senadores".
Seis meses despus de su instalacin en el poder, realiza un acto trascendental; deroga la Constitucin del 49 y pone en vigencia la Constitucin de 1853 con las reformas del 60, 66 y 98, es decir que no slo ejerce
los poderes propios de los poderes constituidos, sino tambin atribuciones constituyentes.
Se arguy para la derogacin de la constitucin del 49, que la necesidad de la reforma no fue declarada bajo el anterior gobierno peronista
por las dos terceras partes de los miembros del Congreso, artculo 30 de
la Constitucin, sino por las dos terceras partes de los miembros presentes en la sesin respectiva.
Cuando deroga la Constitucin del 49 tambin se derogan las constituciones provinciales posteriores a la de 1949 y sanciona un Estatuto constitucional que en su art. 1 estableca, que el gobierno ajustara su proceder a lo
estatuido en la Constitucin de 1853, siempre y cuando no se opusiera a los
fines de la revolucin, o sea que establece una Constitucin pero no plenamente, sino que la deja supeditada a los fines revolucionarios.
Al asumir Aramburu al poder, notifica su asuncin a la Corte Suprema
(que sigui en funciones), poniendo de manifiesto sus objetivos a perseguir durante el transcurso de su gobierno.
122
e.- En marzo de 1962 cae derrocado Frondizi- Se produce un vaco de

poder porque no asume el jefe de las Fuerzas Armadas revolucionarias, y
entonces el Doctor J.M. Guido (presidente provisional del Senado) jura
ante la Suprema Corte y se constituye en el nuevo presidente.
Se plante el problema de que si este era un gobierno de jure o un
gobierno de facto. Los que sostienen que era gobierno de jure (entre los
que se encontraba el Dr. G. E. Romero) basan sus afirmaciones en el
hecho de que el Dr. Guido haba reemplazado al anterior gobierno, segn
lo establecido en nuestra Constitucin, en la ley de acefala, sin importar
cmo se produjo ese vaco de poder.
La otra posicin es la que sostiene que el de Guido fue un gobierno de
facto, porque si bien pone en funcionamiento el mecanismo establecido
por la Constitucin, el derrocamiento habido no es el derrocamiento a
que alude la Carta Magna en su art. 45.
La nica forma en que puede ser derrocado un presidente, es por medio de un juicio poltico que se ejerce por la acusacin de la Cmara de
Diputados en los casos de mal desempeo del cargo o en la comisin de
delitos comunes.
Esta es la destitucin que pone en funcionamiento la ley de acefala. O
sea es un gobierno de facto por su origen. Hay quienes dicen que este
gobierno si bien comenz siendo de jure, se convierte en gobierno de
facto, cuando el 6 de septiembre disuelve el Congreso y se auto-faculta
para legislar sobre todas las materias.
f.- En 1966, derrocado Illia por las fuerzas armadas representada por la
Junta de Comandantes en Jefe, quien al asumir dicta el "Acta de la Revolucin" compuesta de 3 anexos. Esta Acta declara asumir el gobierno revolucionario, constituir a la Junta de Comandantes en Jefe, como titular del poder
poltico, disuelve el Congreso y el Poder Judicial, restituye a los gobernadores
de provincias y nombra presidente de la Nacin al Teniente General Juan
Carlos Ongana. En esa misma acta se disuelve la Junta.
El anexo 1 consta de un mensaje al pueblo, explicando los motivos de
la Revolucin.
El anexo 2 en l se halla implcito el "Estatuto de la Revolucin".
123
El anexo 3 trata o fija los objetivos de la Revolucin.

El hecho de que la Junta haya emitido un cuerpo normativo denominado "Estatuto de la Revolucin" ha creado muchas polmicas ya que ningn golpe de estado anterior lo haba hecho.
El Estatuto en su art. 3 proclama que: "el gobierno ajustar sus cometidos a las disposiciones del Estatuto, a las de la Constitucin Nacional y
a las leyes y decretos dictados en consecuencia, en cuanto no se opongan a los fines enunciados en el Acta de la Revolucin".
Se ha interpretado que este orden de prelacin implica dotar al estatuto, del carcter de una nueva Constitucin.
O sea, la Constitucin subsiste y funciona supletoriamente en tanto el propio estatuto la habilit, porque hay muchas disposiciones del estatuto, como
por ejemplo: la designacin del presidente, de su sucesor; nuevos ministros,
facultades presidenciales, etc., que permiten sostener que la Constitucin
quedaba reformada e incluso derogada, en muchas de sus disposiciones.
Otra corriente interpreta que el estatuto, procura remediar todas las
situaciones que emergentes de la revolucin, impiden el funcionamiento
normal del Derecho Constitucional sin que por esto se llegue a una sustitucin de las normas constitucionales.
La ruptura de la continuidad constitucional en el orden normativo exige
arbitrar soluciones especiales propias de cada poca de facto. En su esencia fundamental, la situacin actual no difiere de las de los gobiernos de
facto anteriores, en lo que hace al derecho constitucional del poder, que
ahora se haya regulado y previsto en normas escritas y anticipadamente
emitidas, el modo de ejercer el poder y el reemplazo de los rganos vacantes, no altera la conclusin.
Sin dictar un estatuto los gobiernos de facto anteriores al de 1966, basaron su dinmica constitucional con las mismas pautas. Escribir o no
una norma es una aspecto meramente formal.
g.- El 1976 cae derrocado el gobierno de Isabel Pern, por las Fuerzas
Armadas, cuya decisin de ejercer el gobierno del Estado, se document
en el "Acta para el proceso de la Reorganizacin Nacional", donde los
124
comandantes en jefe resuelven constituirse en Junta Militar, la que asume el poder poltico del Estado.
En esta Acta se declaran caducos los mandatos del Presidente de la
Nacin, gobernadores de provincias, interventores federales, etc.. Se disuelve el Congreso Nacional y las legislaturas provinciales, se remueve a
los miembros de la Suprema Corte, se suspenden las actividades gremiales, etc.. En su art. 9 establece que una vez efectivas estas medidas,
se designar al ciudadano que ejercer la Presidencia de la Nacin.
Con igual fecha 24/3/1976), la Junta Militar emite el Acta sobre propsitos y objetivos bsicos para el proceso de reorganizacin nacional, aqu
se sintetizan pese a algunos dficits de tcnica legislativa, los fines del
proceso y con ellos, los valores estimados que es menester conjurar para
la consecucin de un nuevo estado democrtico.
Las normas fundamentales sobre la estructura de los poderes del Estado y su funcionamiento estn contenidos en el "Estatuto para el proceso de reorganizacin nacional" en donde se establece:
1.- El gobierno de la Nacin lo ejerce como rgano supremo, la Junta Militar
integrada por los Comandantes en las 3 armas, quienes tienen la facultad de designar y remover al Presidente de la Nacin, que debe ser un
oficial superior de las Fuerzas Armadas, con arreglo a la ley 21256.
2.- En cuanto a sus facultades de gobierno, la Junta Militar se reserva
el ejercicio exclusivo de atribuciones legislativas y ejecutivas.
En cuanto a las legislativas, se reserva el ejercicio de las previstas
en los incisos 21, 22, 23, 24, 25, 26 del art. 67, o sea las atribuciones
de guerra del Congreso y la de declarar el Estado de Sitio.
3.- El Poder Ejecutivo lo desempea un oficial de las FF.AA. designado
por la Junta. El titular de dicho poder no ejerce las atribuciones militares y de guerra que le confiere la Constitucin en los incisos 15,
17, 18 y 19 del art. 86, como tampoco tiene la de nombrar a los
miembros de la Corte Suprema, instancias stas que ejerce la Junta. Las otras atribuciones sealadas en la Constitucin en su art. 86
son de ejercicio exclusivo del Poder Ejecutivo.
El Poder Ejecutivo tiene atribuciones legislativas, incluidas las privativas de cada cmara del Congreso, salvo las previstas en los arts. 45, 51
y 52 de la Constitucin, como son las de entablar juicio poltico, etc., atribuciones stas que son ejercidas por la Junta.
125
En sus funciones Legislativas es asistido por una Comisin de Asesoramiento Legislativo (CAL) organismo creado a tal efecto, -formado por 9
oficiales superiores, 3 de cada arma.
El poder Judicial mantiene casi la totalidad de sus normas constitucionales en lo que hace a sus atribuciones y funcionamiento. La Corte Suprema es designada por la Junta Militar, una vez, designados, adquieren
inamovilidad, salvo las causales de juicio poltico, lo que es importante
para el desarrollo y funcionamiento de un Estado de Derecho o sea la
existencia de un poder judicial que goce de las garantas supremas previstas en el art. 96 de la Constitucin.
126
Actividad N 13
1.- Realice una sntesis del marco histrico respecto a la doctrina de
facto.
2.- En un cuadro comparativo analice las caractersticas comunes y distintivas de todos los Golpes de Estado.
127
5.9.1.- Facultades Legislativas de los Gobiernos de Facto

(Esquema sinttico del Dr. Becerra Ferrer sobre el tema)
Antecedentes:
Gobierno del General Mitre:
En el ao 1865 la Corte Suprema fund las atribuciones de quien "ejerca provisoriamente todos los poderes nacionales" en el "derecho de la
revolucin triunfante y asentida por los pueblos" y "en los graves deberes
que la victoria les impona".
Acordadas de 1930 y 1943:
Requisitos para el reconocimiento de un gobierno de facto:
1.- Posesin de las fuerzas para mantener el orden y respeto de la Constitucin.
2.- Asentamiento popular: "color de autoridad" o investidura plausible.
Slo tiene, en principio, facultades administrativas.
Reserva del contralor jurisdiccional por el poder judicial.
AMBITO MATERIAL: - en qu materias puede el gobierno de facto
legislar1.- Primera Epoca -aos 1930-1943:
a.- No tiene facultades judiciales;
b.- Tiene facultades administrativas;
c.- No tiene EN PRINCIPIO, facultades legislativas, por excepcin
cuando medien razones de notoriia URGENCIA Y NECESIDAD,
para mantener el funcionamiento normal del Estado.
Caso Jurisprudencial: Malbrong Nebrada versus Administracin
de Impuestos
128
2.- Segunda Epoca - aos 1943-1947:

Mayora: Mantiene la tesis anterior agregando como causa justificativa del ejercicio de facultades legislativas "para cumplir los fines de
la Revolucin". Respecto del principio representativo.
Nunca legislar sobre leyes penales.
Minora: Dr. Repetto: Mantiene la tesis primitiva (en caso de necesidad y urgencia)
Minora: Dr. Cceres: Facultades amplias como si se tratara de un
rgimen "de jure".
Sostiene que a la Corte Suprema no le corresponde opinin sobre
conceptos de necesidad y urgencia porque ellos implican juicios de
orden poltico-oportunidad y prudencia- no judiciables.
Jurisprudencia: Caso Meyer versus Municipalidad de la Capital.
3.- Tercera Epoca - aos 1947 en adelante: Se impone la tesis del Dr.
Cceres.
Los gobiernos de facto tienen amplias facultades legislativas sujetas como siempre al control jurisdiccional de constitucionalidad.
Jurisprudencia: Casos Enrique Arlandini del 22/8/47.
Caso Pern Juan y otros.
Antecedentes: Dec. Ley 42/55.
Ambito Temporal: hasta cuando rigen los derechos leyes?
Primera Epoca - aos 1930 - 1947: Caducan los Decretos-Leyes con
el gobierno de facto. Necesitan ratificacin a nueva sancin legislativa
para seguir rigiendo.
Segunda Epoca-aos 1947 a la fecha: Por ser sustancialmente normas jurdicas los decretos-leyes siguen en vigor hasta que no sean derogadas por otra ley.
Antecedentes: Ley 14.467 del ao 1958 declara que continan vigentes todos los decretos-leyes del ao 1955 en adelante, mientras no sean
derogados.
129
Etapa: 1930-1947:
La corte Suprema neg al P.E. de facto la facultad legislativa del Congreso y deca en el caso jurisprudencial: "IMPUESTOS INTERNOS VS.
MALMONGE NEBREDA":
"Puede llegar el caso que un gobierno surgido de la revolucin, bajo la

presin de la necesidad, propia de lo extraordinario de esa situacin y en
ausencia de un Congreso que colabore, para llenar una exigencia que l
considere vital, use de facultades legislativas, dando lo que se ha llamado Decretos-Leyes".
Y en el caso "MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL VS. MAYER CARLOS"
-1945- sealo:
"Sin embargo, la necesidad y la imposicin de los hechos le hace ineludible el ejercicio de las facultades legislativas que le sean INDISPENSABLES para mantener el funcionamiento del Estado".
Esto en cuento a la "extensin" de las facultades, en cuanto a lo "temporal" sealaba la Corte en este mismo Fallo de Mayer que:
"Vuelto el pas al a normalidad, las disposiciones de tal carcter dejan

de regir para el futuro, SALVO SU RATIFICACION POR EL CONGRESO".
Etapa 1947-1967:
Aqu seal que el alto cuerpo que el P.E. poda reemplazar al Congreso con "PLENITUD DE COMPETENCIAS IGUALES" y que el uso de esta
facultad de legislar del P.E. en cuanto a la extensin y oportunidad de
este uso es propio de la prudencia del P.E. en forma tal que el P.J. no
puede controlarlo, salvo que haya violaciones a la Constitucin, en cuyo
caso, siempre queda abierta la va judicial.
En cuanto a lo "temporal", los tales Decretos-leyes, de la Corte, SIGUEN EN VIGENCIA MIENTRAS NO FUESEN DEROGADOS.
130
5.10.- Reforma Constitucional

Antes de comenzar el estudio de esta temtica es bueno recordar que las
mutaciones constitucionales son las "transformaciones reales que se operan
en el orden de los repartos sin reforma formal a la Constitucin" (Germn
Bidart Campos); se caracterizan por incidir en la Constitucin material y no
llegan a ser parte de la Constitucin escrita; su forma es normativa.
La primera mutacin es por adicin, o sea que un contenido entra o
forma parte de la Constitucin (Vg. los partidos polticos, sindicatos, huelga). Se llega a una reforma constitucional cuando la Constitucin formal
recepta la mutacin por adicin.
Otra mutacin se produce por sustraccin. La primera aade, sta
sustrae o disminuye el contenido de la Constitucin material (Vg. la condicin de una renta para ser senador, etc.). Una tercera mutacin ocurre
cuando las normas son aplicadas e interpretadas de una forma distinta, y
se vara el contenido de la Constitucin escrita.
Y la ltima mutacin Constitucional que podemos mencionar se denomina desconstitucionalizacin; se produce cuando la Constitucin
escrita pierde vigencia y sin ser derogada es sustituida por una Constitucin Material distinta.
5.10.1.- Reforma Constitucional Argentina. Anlisis.

Procedimiento. Artculo 30
ARTICULO 30: "La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros;
pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto".
No podra ponerse en duda la conveniencia de que la misma Constitucin prevea las necesidades futuras de reforma y establezca el procedimiento que deber seguirse en tales casos, porque la sociedad evoluciona incesantemente y los elementos y condiciones de sus desarrollos cambian o se transforman. La vida de una Nacin no puede comprimirse,
contenerse por la sola virtud de frmulas jurdicas; todo lo que stas justamente pueden hacer, es regular, ordenar esa vida social segn sus
131
condiciones y sus exigencias. Todas las leyes, sean constitucionales u

ordinarias que no se ajusten a la idiosincrasia de la Nacin, son artificios
caprichosos que estn destinados a desaparecer y no pertenecen al dominio del derecho positivo, sino al de las especulaciones y disertaciones
acadmicas. Por ello la Constitucin debe ser el exponente completo de
la estructura orgnica del pas, para que pueda considerarse como garanta permanente de un buen gobierno. La Constitucin Argentina ha
conciliado este aspecto del principio esencial en materia de reformas:
stas son posibles, pero deben realizarse segn un procedimiento establecido, para que sean consecuencia del examen maduro y tranquilo y
expresen verdaderamente la voluntad soberana de la Nacin.
Recordando conceptos, debemos en este tpico distinguir las Constituciones flexibles y rgidas. La primera, como sabemos, es aquella que
puede ser reformada segn el procedimiento establecido para las leyes
comunes y por intermedio de un mismo rgano. La Constitucin Inglesa
constituye un ejemplo de Constitucin flexible, porque en ella no est
separado el Poder Constituyente del Poder Legislativo Ordinario, siendo
ambos desempeados por la misma Asamblea: el Parlamento, siguiendo
los procedimientos ordinarios. La segunda, por su parte, consiste en que
"ciertas leyes conocidas generalmente como leyes fundamentales o constitucionales, no pueden ser cambiadas de la misma manera que las leyes
ordinarias". Segn este sistema se establece una distincin o separacin
fundamental entre el Poder Constituyente y Poder Legislativo Ordinario.
El Parlamento no es Convencin Constituyente y Legislatura a la vez, no
puede modificar la Constitucin del Estado de la misma manera y por el
mismo procedimiento con que sanciona las leyes comunes. La Constitucin EE.UU. fue la primera que determin esta distincin o separacin.
Dentro de las Constituciones rgidas debemos hacer algunas distinciones:
a.- Sistema de la Constitucin de Blgica y Holanda, en las cuales el
mismo Congreso podr reformar la Constitucin, debiendo reemplazarse a los integrantes de ese Congreso por otros nuevos, mantenindose el rgano como nico.
b.- Sistema de EE.UU.: permite que la convocatoria la realice el Congreso Federal o bien se efecte a pedido de las legislaturas de los
Estados, debiendo las reformas ser ratificadas por los mismos.
132
5.10.2.- Etapas u Procedimiento

Existen en la doctrina y en el derecho comparado fundamentalmente
tres etapas dentro del procedimiento reformatorio:
1.- La etapa de la iniciativa o declaracin, en la que se establece la
necesidad de proceder a la reforma;
2.- La etapa de la revisin propiamente dicha, en la que la reforma se
lleva a cabo; y
3.- La etapa ratificatoria, mediante la cual se confiere eficacia a la reforma realizada para que posea vigencia.
Nuestra Constitucin slo regula dos etapas: la de iniciativa y la de
revisin; no est contemplada la llamada ratificatoria.
5.10.3.- Etapa Inicial - Iniciativa

La etapa conocida como iniciativa se encuentra a cargo del Congreso
de la Nacin al cual el art. 30 le encomienda la declaracin de la necesidad de la reforma. No seala la norma como debe trabajar el Congreso ni
la forma que debe revestir el acto declarativo; slo fija un qurum de votos. El acto declarativo tiene esencia o naturaleza poltica y hasta
preconstituyente; no es un acto de contenido legislativo, por ende, no
debe tomar la forma de la ley comn; de tal modo, dicho acto no es susceptible de veto presidencial.
Al declarar la necesidad de la reforma mediante esta ley especial el
Congreso debe puntualizar los contenidos y artculos que considera necesarios revisar. La fijacin del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual puede recaer la enmienda. La Convencin, a su vez,
no queda obligada a introducir reforma en los puntos sealados, pero no
puede efectuarlas fuera de ellos.
El acto declarativo requiere un qurum especial: dos terceras partes
al menos de sus miembros. Esta exigencia debe entenderse en relacin al total completo de miembros considerados en cada Cmara por
separado (an cuando ambas sesionaran reunidas en Asamblea, y no
sobre el total de los miembros en ejercicio ni de los presentes). Ello es
133
as, porque de una sana interpretacin del plexo constitucional se advierte que cuando la misma ha pretendido que el qurum se establezca sobre los miembros presentes, ha cuidado aadir dicho adjetivo -presentesal sustantivo -miembros-. Como se observa el artculo 30 no contiene el
aditamento "presentes".
5.10.4.- Etapa de revisin

Esta ya no pertenece al Congreso; ni siquiera con procedimiento agravado. La Constitucin lo remite a un rgano especial, cul es la Convencin Reformadora, cuerpo representativo de la soberana distinto del
Cuerpo Legislativo, reconocindose a ste como un rgano natural surgido de la voluntad de la Nacin para efectuar la reforma. Puede vlidamente ser denominada Convencin Constituyente, desde que ejerce Poder Constituyente derivado. Dado que el artculo 30 no establece el modo
de composicin de dicha Convencin, el Congreso podra arbitrar su formacin de modo directo; no obstante ello, a fin de garantizar debidamente la participacin popular, habida cuenta de la enorme incidencia del
texto a sancionarse en la vida de la comunidad, se prefiere convocar al
Cuerpo Electoral para la eleccin de convencionales constituyentes.
Si al declarar la necesidad de la reforma, el Congreso hubiera establecido un plazo para que la convencin sesionara, el vencimiento del mismo provocara automticamente la disolucin de aquella, que perdera
de tal modo su habilitacin jurdica para continuar elaborndola, al carecer "per se" de la facultad para prorrogar el trmino. Por el contrario, si el
Congreso se abstuvo de fijar el plazo para el cometido al declarar la necesidad de la reforma, la Convencin no se encuentra sujeta a lapso alguno, no pudiendo luego ste ser limitado.
La Constitucin no faculta expresamente a las Legislaturas Provinciales para iniciar reformas, sin perjuicio de que las provincias, al estar
corporativamente representadas en el senado, posean los medios adecuados para propiciarla u oponerse a toda enmienda.
Debe tenerse presente que los puntos a reformarse deben ser establecidos en la ley respectiva, vedndosele a la Convencin la modificacin
de otros artculos o partes de la Constitucin que no hubieren sido contemplados. Algunos autores entienden que la Convencin puede apartar134
se fundadamente del marco de la ley originaria y, consecuentemente,

modificar otros no contemplados en la misma. Por nuestra parte, adherimos a la primera de las posturas.
Ahora bien, dentro de las prescripciones relativas a los puntos a reformar, la Convencin puede proceder discrecionalmente, efectuando las
reformas segn su criterio. Una vez que stas son sancionadas quedan
"ipso iure" incorporadas a la Constitucin, adquiriendo desde su publicacin legalidad y validez.
135
Actividad N 14
1.- Diagrame las etapas y procedimientos a seguir para una reforma
constitucional.
2.- Investigue si la actual Reforma de la Constitucin ha cumplido stas
etapas.
136
5.11.- Reformas constitucionales Argentinas

A los efectos del anlisis de las reformas constitucionales de nuestra
Carta Magna, es menester resear, primeramente, los antecedentes de
nuestro texto constitucional. Para ello, debemos partir de lo convenido en
el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos, suscripto el 31 de mayo de
1852, el cual constaba de 19 artculos y 1 adicional. Por el Artculo 1 se
resolvi aplicar el Pacto Federal del 4 de Enero de 1831; por el Artculo 2
se dispuso "arreglar" por medio de un Congreso General Federativo la
administracin general del pas bajo el sistema federal; Artculo 3: Suprimir los derechos de trnsito, que gravaban las mercaderas al pasar de
una provincia a otra; Artculo 4: Instalar un Congreso, en el mes de Agosto, los delegados sern designados por la Ley de Elecciones para los
diputados de las legislaturas provinciales; Artculo 5: fijar el nmero de
diputados de dos por cada provincia; Artculo 6 y 7: establecan la sancin por intermedio de Congreso, a mayora de sufragios, la Constitucin
Nacional. Los Artculos 8, 9, 10, 11 y 12: reglamentaban el carcter de los
diputados y el rgimen de sus tareas. Eran declarados inviolables y las
Provincias podan retirarlos debiendo en ese caso sustituirlos inmediatamente. Los artculos 13 y 14: Trataban el mantenimiento del orden interior
y la autorizacin a Urquiza de intervenir en caso de conflictos entre dos
provincias, o para sostener las autoridades de ella legalmente constituidas si fueran amenazadas por una conmocin. Artculo 15: Acordaba a
Urquiza el mando efectivo de todas las fuerzas militares que actualmente
tengan en pie cada provincia, las cuales sern parte integrante del ejrcito nacional. Artculo 16: Encargar a Urquiza el reglamento de la navegacin de los ros de la Repblica, la administracin de los correos y las
mejoras de los caminos pblicos y postas. Artculo 17: Crear un Consejo
de Estado, formado por las personas que Urquiza designase. Artculo 18:
Otorgar a Urquiza el ttulo de Director Provisorio de la Confederacin Argentina. Artculo 11: Concurrir cada Provincia a los gastos de la administracin, con una cuota proporcional, al producto de sus aduanas exteriores. Artculo Adicional: Encomendar a Urquiza la obtencin de la conformidad de los gobernadores.
5.11.1.- Constitucin de 1853 (perodo de 1853 - 1854)

De acuerdo con lo dispuesto en San Nicols, el 20 de Noviembre se inauguraron en Santa Fe las sesiones del Congreso Nacional Constituyente. To137
das las provincias estaban representadas con excepcin de la provincia de

Buenos Aires. A fines de Diciembre se form una comisin constitucional que
tena por objeto redactar la Constitucin, teniendo en consideracin nuestros
ensayos anteriores sobre todos los proyectos de 1813, el Estatuto de 1815, la
Constitucin de 1819, y la de 1826. As tambin la Constitucin de Estados
Unidos y su comentario contenido en el Libro: El Federalista de los escritores
Hamilton, Madison y Gay; y la obra de Juan Bautista Alberdi "Bases y Puntos
de Partida para la Organizacin Poltica de la Confederacin Argentina", en
donde segn su autor una Constitucin debe reflejar fielmente la realidad del
pueblo al que ha de regir, su historia, costumbres y necesidades. En su obra
cita los antecedentes federales y unitarios del pas y afirma que en primer
trmino era necesario ocuparse del progreso material. En ese sentido el propsito principal consista en poblar el territorio, ya que la abundancia de la
poblacin permita explotar las riquezas del suelo, el comercio y las industrias, acrecentar el monto de los impuestos, etc. Otro de los antecedentes
considerados fue el Pacto Federal de 1831 y el Dogma Socialista de Echeverra.
Los diputados aprobaron la Constitucin de 1 de Mayo de 1853, Urquiza
la promulg el 25 del mismo mes y la hizo jurar el 9 de Julio, constituyndose as en la unidad Jurdica de la Nacin.
Consta de un prembulo y 107 artculos, que estaban divididos en dos partes:
a.- Declaracin de derechos y garantas;
b.- Autoridades de la Nacin:
1.- Gobierno Federal;
2.- Gobiernos Provinciales.
El Prembulo explica los fines mediatos de la Constitucin Nacional,
enuncia el origen de la Ley Fundamental, determina la parte dispositiva e
invoca la proteccin divina.
La primera parte (Declaraciones, Derechos y Garantas) establece principios institucionales, como la forma de gobierno, Representativa, Republicana
y Federal. La segunda parte establece las autoridades de la Nacin y en la
parte del Gobierno Federal abarca tres secciones divididas en captulos: Seccin primera: "Del Poder Legislativo", Cmara de Diputados, y de los Senadores: disposiciones comunes, atribuciones del Congreso, formacin y sancin
de las leyes; Seccin Segunda: "Del Poder Ejecutivo": naturaleza y duracin,
forma de eleccin, atribuciones y de los Ministros; Seccin Tercera: "Del Po-
138
der Judicial". El Ttulo segundo de la segunda parte se ocupa de los gobiernos provinciales y de sus atribuciones.
5.11.2.- Presidencia de Urquiza

El 20 de Noviembre de 1853 se realizaron las primeras elecciones constitucionales para designar las autoridades que regiran los destinos del
pas, de acuerdo con la Constitucin. Urquiza fue llevado a la primera
magistratura, por mayora y como vice-presidente result electo el Dr.
Salvador Mara del Carril. El Presidente se hizo cargo del gobierno el 5 de
Marzo de 1854 eligiendo sus respectivos ministros. Como no poda contar con Buenos Aires, Urquiza eligi como sede de su gobierno la ciudad
de Paran, instalndose tambin all el Congreso Nacional.
Con respecto a su poltica interna trat de mantener la paz entre los
estados de la Confederacin Argentina y propici la sancin de constituciones provinciales. Hizo progresar a la agricultura, foment la inmigracin, etc. En lo que se refiere a la poltica externa, firm tratados de amistad y comercio con EE.UU., Brasil y Chile. Adems reconoci la independencia del Paraguay. Tambin firm tratados para llegar a un acuerdo
amistoso con la Madre Patria.
5.11.3.- Batalla de Cepeda

En 1857 se deba renovar las autoridades provinciales de Buenos Aires.
Los simpatizantes de la unin formaron un partido poltico al que dieron el nombre de "chupandinos", porque trataban de allegar votos mediante fiestas populares. Los partidarios del localismo porteo se agruparon en torno de Alsina, stos
llevaban el mote de "pandilleros" (por su pandilla de matones a sueldo).
Con el advenimiento de Alsina, las relaciones entre la Confederacin Argentina y Buenos Aires se tornaron ms tensas, porque no slo se comenz
a perseguir en esta a los partidarios de la unin nacional, sino que Alsina dio
rdenes al general Mitre a preparar militarmente la Provincia.
En 1858 fue asesinado el Gobernador de San Juan Nazario Benavdez
hecho que conmovi a Urquiza y al Congreso Nacional, ste autoriz a
139
Urquiza a lograr la unin por medios de organizaciones pacficas o bien

mediante la guerra.
Todas las gestiones amistosas realizadas hasta el momento son intiles. El 23 de Octubre de 1859, ambos ejrcitos chocaron en el campo de
Cepeda. Urquiza derrot a las fuerzas porteas que comandaba Bartolom
Mitre y avanz hacia la capital.
5.11.4.- Pacto de San Jos de Flores

El vencedor estableci su cuartel general en San Jos de Flores y siti la
Capital, pero en lugar de atacar prefiri escuchar proposiciones de Paz, an
cuando su triunfo era definitivo. Reanud las negociaciones de Paz por intermedio de Francisco Solano Lpez. El 5 de Noviembre se entrevistaron los
representantes de Buenos Aires con los de la Confederacin. Urquiza exigi
como medida previa la renuncia de Alsina y lo sustituy Felipe Lavallol.
El 11 de Noviembre de 1859 se firm el Tratado conocido con el nombre de
"San Jos de Flores", que al menos tericamente pona fin a la seccin. En
este Pacto se impona la incorporacin de Buenos Aires con las siguientes
condiciones: La provincia de Buenos Aires convocara una Convencin para
estudiar la Constitucin, en cuya sancin no haba intervenido.
En caso de que sta Convencin - provincial propusiera reformas, el
Congreso convocara una Convencin nacional para que las examine.
Buenos Aires acatara las decisiones de la Convencin Nacional, a la
cual enviara diputados de acuerdo a su poblacin.
Se aseguraba la integridad territorial de la Provincia de Buenos Aires,
que no podra dividirse sin el consentimiento de su propia Legislatura.
La Aduana de Buenos Aires pasaba a la Confederacin.
Buenos Aires conservara su presupuesto hasta cinco aos despus
de su incorporacin.
Se decretaba una amnista general.
Las tropas de Urquiza evacuaran la ciudad en el trmino de 15 das.
140
Actividad N 15
1.- Explique la importancia de el Acuerdo de San Nicols y el Pacto de
San Jos de Flores, como antecedentes de nuestra Constitucin.
2.- Realice un ndice grfico del contenido de Nuestra Constitucin.
141
5.12.- Presidencia de Derqui - Reforma de 1860

Al terminar Urquiza su perodo presidencial, result electo el Dr. Santiago Derqui, quien asumi la primera magistratura del pas el 5 de Marzo
de 1860, su vice-presidente fue el general Esteban Pedernera.
Se acababa de firmar el Pacto de San Jos de Flores y era necesario
afirmar la unin, de modo que convoc la Convencin Nacional para examinar las reformas establecidas o propuestas por Buenos Aires. Dicha
Convencin Nacional se reuni en la Provincia de Santa Fe en Septiembre de 1860 dio curso a todas las reformas propuestas por Buenos Aires.
Mitre durante este lapso fue designado gobernador de Buenos Aires.
5.13.- Reforma de 1860

La comisin bonaerense que proyect la reforma estaba integrada por
Mitre, Vlez Sarsfield, Mrmol, Cruz Obligado, Sarmiento y Otros.
ARTICULOS MODIFICADOS: 30, 5, 3, 4, 6, 12, 15, 18, 38, 40, 45, 4,
47, 67, (inc. 1, 9, 11, 28), 86 (inc. 22), 89, 94, 100, 104, 106.
ARTICULOS NUEVOS: 32, 33, 34, 35.
Artculo 30: "La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros;
pero no se efectuar -sino por una Convencin convocada al efecto".
El texto de 1853 aada a continuacin de la clusula "la constitucin
puede reformarse en todo en cualquiera de sus partes", los siguientes
trminos: "pasados 10 aos desde el da en que la juren los pueblos".
Cabe recordar que la reforma se lleva a cabo antes del lapso de 10 aos,
debido a que en el Pacto de San Jos de Flores, una de las condiciones
para la incorporacin de Buenos Aires, consista en examinar la Constitucin por una convencin bonaerense y las observaciones que se formulasen seran sometidas a un Congreso General.
142
Artculo 3: "Las autoridades que ejercen el Gobierno Federal, residen

en la Ciudad que se declare capital de la Repblica por una ley especial
del Congreso, previa cesin hecha por una o ms legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse".
El texto de 1853 deca: "Las autoridades que ejercen el Gobierno Federal residen en la Ciudad de Buenos Aires, que se declara Capital de la
Confederacin por una ley especial".
Artculo 4: "El Gobierno Federal prevee a los gastos de la Nacin con los
fondos del tesoro nacional formado del producto de los derechos de importacin y exportacin, del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional,
de la renta de Correos, de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General, y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias
de la Nacin, o para empresas de utilidad Nacional".
El texto de 1853 aada a continuacin de la frase: "... formado del
producto de derechos de importacin y exportacin" el trmino "de las
aduanas" que fue suprimido en 1860, a cambio agreg en su reemplazo:
"hasta 1866, con arreglo a lo estatuido en el inc. 1 del art. 67".
Artculo 5: "Cada Provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, y que asegure su administracin de Justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo
de estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el
goce y ejercicio de sus instituciones".
El texto de 1853 deca: "Cada provincia confederada dictar para s
una constitucin bajo el sistema Representativo, Republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, y que asegure su administracin de Justicia, su rgimen municipal y
la educacin primaria gratuita. Las constituciones provinciales sern revisadas por el Congreso antes de su promulgacin. Bajo de stas condiciones el Gobierno Federal garante a cada Provincia el goce y ejercicio de
sus instituciones".
Artculo 6: "El Gobierno Federal interviene en el territorio de las provincias para garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sos143
tenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o

por invasin de otra provincia".
En 1853 deca: "El Gobierno Federal interviene con requisicin de las
legislaturas o gobernadores provinciales, si ella, en el territorio de cualquiera de las provincias, al solo efecto de restablecer el orden pblico
perturbado por la sedicin, o de atender a la seguridad nacional amenazada por un ataque o peligro exterior".
Artculo 12: "Los buques destinados de una provincia a otra, no sern
obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito; sin que
en ningn caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de
otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio".
Deca en el 53: "Los buques destinados de una provincia a otra no
sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito".
La clusula final fue agregada en 1860.
Artculo 15: "En la Nacin Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy
existen quedan libres desde la jura de sta Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Todo
contrato de compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los que los celebrasen, y el escribano y funcionario que lo
autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan
libres por el slo hecho de pisar el territorio de la Repblica".
El texto de 1853 utilizaba el trmino Confederacin donde ahora dice la
Nacin. Adems, el artculo conclua en "autorice". El trmino Nacin,
como la ltima parte del artculo actual fueron incorporados en las reformas de 1860.
Artculo 18: "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo,
ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos
podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidas para
siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormen144
tos y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaucin - conduzca a mortificarlos ms all de lo
que aqulla exija, har responsable al Juez que la autorice".
La del 53 utilizaba el trmino Confederacin donde ahora se utiliza Nacin, a partir de 1860. Adems las Convenciones de 1860 intercal la
conjuncin "y" entre "tormentos" y "azotes" y suprimi el texto originario
de este articulo las palabras "y las ejecuciones a lanza o cuchillo" que
seguan a la frase "... Queda abolidos para siempre la pena de muerte
por causas polticas, los azotes...".
Artculo 38: "Los diputados para la Primera Legislatura se nombrarn
en la proporcin siguiente: por la Provincia de Buenos Aires, 12; por la de
Crdoba, 6; por la de Catamarca, 3; por la de Corrientes, 4; por la de
Entre Ros, 2; por la de Jujuy, 2; por la de Mendoza, 3; por la de La Rioja,
2; por la de Salta, 3; por la de Santiago, 4; por la de San Juan, 2; por la de
Santa Fe, 2; por la de San Luis, 2; por la de Tucumn, 3".
El texto de 1853 fijaba 6 diputados por la Capital y 6 por la provincia de
Buenos Aires, el texto actual proviene de la reforma de 1860.
Artculo 40: "Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de
25 aos, tener 4 aos de ciudadana en el ejercicio y ser natural de la
provincia que lo elija, o con dos aos de residencia inmediata en ella".
En 1853 el texto de este artculo conclua donde dice: "... y tener 4 aos de
ciudadana en ejercicio" la clusula final proviene de la reforma de 1860.
Artculo 45: "Slo ella (Cmara de Diputados) ejerce el derecho de acusar ante el Senado al Presidente, Vice-presidente, sus ministros y a los
miembros de la Corte Suprema y dems tribunales inferiores de la Nacin, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellas por
mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes comunes; despus de haber conocido de ellos y declarado haber
lugar a la formacin de causa por mayora de 2/3 partes de sus miembros
presentes".
El texto de 1853 deca as: "Slo ella ejerce el derecho de acusar ante
el Senado al Presidente y Vice-presidente de la Confederacin y a sus
ministros, a los miembros de ambas Cmaras, a los de la Corte Suprema
145
de Justicia y a los gobernadores de Provincia, por delito de traicin, concusin, malversacin de fondos pblicos, violacin de la Constitucin, u
otros que merezcan pena infamante de muerte; despus de haber conocido de ellos a peticin de parte o de alguno de sus miembros y declarado haber lugar a la formacin de causa por mayora de 2/3 partes de sus
miembros presentes".
Artculo 47: "Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de
30 aos, haber sido 6 aos ciudadano de la Nacin, disfrutar de una
renta anual de 2.000 pesos fuertes o de una entrada equivalente y ser
natural de la Provincia que lo elija, o con 2 aos de residencia inmediata
en ella".
En 1853 el texto conclua donde dice: "... o de una entrada equivalente".
Las palabras finales fueron incluidas en la reforma de 1860.
Artculo 67: Corresponde al Congreso:
Inc. 1: "Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos
de importacin, los cuales as como las avaluaciones sobre que recaigan
sern uniformes en toda la Nacin; bien entendido, que sta, as como
las dems contribuciones nacionales podrn ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respectivas, por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportacin".
Este inciso en el texto de 1853 deca: "Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin y exportacin, que han
de satisfacerse en ellas". La Convencin de 1860 lo sancion como est
redactado actualmente, pero a la ltima clusula: "Establecer igualmente
los derechos de importacin", agregaba: "hasta 1866, en cuya fecha cesarn como impuesto nacional no pudiendo ser provincial".
Inc. 9: "Reglamentar la libre navegacin de los ros interiores, habilitar
los puertos que considere convenientes, y crear y suprimir aduanas, sin
que puedan suprimirse las aduanas exteriores que existan en cada Provincia, al tiempo de su incorporacin".
El texto de 1853 conclua donde dice: "y crear y suprimir aduana". El
resto del inc. fue agregado en 1860.
146
Inc. 11: "Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y del
Trabajo y seguridad Social, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o
provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la
Nacin sobre naturalizacin y ciudadana, con sujecin al principio de la
ciudadana natural; as como bancarrotas, sobre falsificacin de la moneda corriente y documentos pblicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados".
El texto de 1853 deca: "Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de
Minera y especialmente leyes generales para toda la Confederacin sobre ciudadana y naturalizacin, sobre Bancarrotas, sobre la falsificacin
de la moneda corriente y documentos pblicos del Estado, y las que requieren el establecimiento del Juicio por jurado. "El texto actual proviene
de la reforma de 1860, con excepcin de la frase que dice: "Y de Trabajo
y seguridad social".
Inc. 28: "Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por
la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina".
El texto originario de 1853 antepona al inc. actual, la siguiente clusula: "Examinar las constituciones provinciales y reprobarlas, sino estuvieren
conforme con los principios y disposiciones de sta Constitucin", que
fue suprimida en la reforma de 1860".
Artculo 86: "El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:
Inc. 22: "El Presidente tendr facultad para llenar las vacantes de los
empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su
receso, por medio de nombramientos en comisin que expirarn al final
de la prxima Legislatura".
El texto originario de 1853, en el que era inc. 23, deca: "En todos los
casos el que segn los artculos anteriores debe el Poder Ejecutivo proceder con acuerdo del Senado, podr, durante el receso de ste proceder por s solo dando cuenta de lo obrado, a dicha cmara en la prxima
reunin para obtener su aprobacin". El texto actual proviene de la reforma de 1860".
147
Artculo 89: "Los ministros no pueden por s solos, en ningn caso,

tomar resoluciones, a excepcin de lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departamentos".
En la redaccin de 1853 se aada a continuacin de la frase: "Tomar
resoluciones", las palabras "sin previo mandato o consentimiento del presidente de la Confederacin, que fueron suprimidas en la reforma de 1860.
Artculo 94: "El Poder Judicial de la Nacin ser ejercido por una Corte
Suprema de Justicia y por los dems Tribunales inferiores que el Congreso estableciese en el territorio de la Nacin".
El texto de 1853 deca: "El Poder Judicial de la Confederacin ser
ejercido por una Corte Suprema de Justicia, compuesta de 9 jueces y 2
fiscales, que residir en la Capital, y por los dems tribunales inferiores
que el Congreso estableciere en el territorio de la Confederacin". El texto actual proviene de la reforma de 1860, la que en consecuencia suprimi: "Compuesta de 9 jueces y 2 fiscales, que residirn en la Capital" y
coloc "Nacin" en lugar del trmino "Confederacin".
Artculo 100: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes de la Nacin, con la reserva hecha en el inc. 11 del art. 67: y por los tratados con
las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores,
ministros pblicos y cnsules extranjeros: de las causas de almirantazgo
y jurisdiccin martima: de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las
causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y
los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una
provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero".
El texto originario utilizaba el trmino Confederacin por el de Nacin,
adems se agrega la clusula: "... con la reserva hecha en el inciso 11 del
artculo 67". Las dems modificaciones son meramente literarias.
Artculo 104: "Las Provincias conservan todo el Poder no delegado por
sta Constitucin al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin".
El texto de 1853 conclua el art. donde dice: "... al Gobierno Federal". La
reforma de 1860 aadi la ltima parte del texto actual.
148
Artculo 106: "Cada Provincia dicta su propia Constitucin conforme a

lo dispuesto en el artculo 5."
El texto de 1853 deca: "Cada provincia dicta su propia Constitucin, y
antes de ponerla en ejercicio la remite al Congreso para su examen, conforme lo dispuesto en el artculo 5". La redaccin actual proviene de la
reforma de 1860 que suprimi del art. lo siguiente "y antes de ponerla en
ejercicio la remite al Congreso para su examen".
Artculos Nuevos:
Artculo 32: "El Congreso Federal no dictar leyes que restrinjan la
libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal".
Artculo 33: "Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y
garantas no enumerados: pero que nacen del principio de la soberana
del pueblo y de la forma republicana de Gobierno".
Artculo 34: "Los jueces de las cortes federales no podrn serlo al
mismo tiempo de los tribunales de provincia, ni en servicio federal, tanto
en lo civil como en lo militar, da residencia en la provincia en que se
ejerza y que no sea la del domicilio habitual del empleado, entendindose esto para los efectos de optar a empleos de la provincia en que accidentalmente se encuentre".
Artculo 35: "Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde
1810 hasta el presente, a saber: Provincias Unidas del Ro de la Plata,
Repblica Argentina, Confederacin Argentina, sern en adelante nombres oficiales indistintamente para la designacin del Gobierno y territorio de las Provincias, emplendose las palabras: "Nacin Argentina" en la
formacin y sancin de las leyes".
Las normas ms federales de la Constitucin Nacional son las que han
sido incorporados en virtud de sta reforma.
RENUNCIA DE DERQUI: a raz de los grandes sucesos acontecidos en
San Juan (asesinato del Gobernador Virasoro), nuevamente entraron en discordia las provincias argentinas. Derqui nombra un interventor para sta provincia (Juan Sa) quien vence a Aberastain en el combate de Pocito, quien
149
haba sido nombrado gobernador anteriormente, pero que se lo consideraba

uno de los instigadores del asesinato de Virasoro. El Gobierno de Sa fue
sanguinario ya que pas por las armas a cuantos prisioneros crey implicados en el asesinato de Virasoro. Aunque Derqui conden el proceder del interventor, Mitre lo culp de los excesos cometidos por Sa.
Simultneamente el Congreso no aprob los diplomas de los diputados
nacionales designados por Buenos Aires por no haber sido nombrados
de acuerdo con la Constitucin Nacional, sino de acuerdo, con la de dicha provincia. Todo esto fue motivo suficiente para que se produjera una
nueva ruptura entre la Confederacin y Buenos Aires.
El 5 de Julio de 1861 el Congreso Nacional declar caducado el Pacto de
San Jos de Flores y autoriz al gobierno para intervenir a Buenos Aires.
Urquiza fue designado interventor, pero como se hallaba distanciado
de Derqui ste deleg el mando y march a Crdoba, para organizar por
su cuenta un ejrcito, dejando al mando de Urquiza solamente las tropas
entrerrianas y correntinas. Mitre por su parte ocup la frontera de Santa
Fe con 22.000 hombres. Los Ministros de Francia, Inglaterra y Per ofrecieron su mediacin. En un buque de guerra britnico se reunieron para
proponer un arreglo que no se lleg a concretar dando por finalizadas las
negociaciones.
Mitre tom la ofensiva y el 17 de setiembre se libr la batalla de Pavn,
que termin con la retirada de Urquiza. El 6 de Octubre el general vencedor ocup a Rosario. Derqui se instal en la Ciudad de Santa Fe donde
renunci el 5 de Noviembre quedando el gobierno acfalo. La suerte del
pas se encontr en manos de Mitre.
150
Actividad N 16
1.- Caracterice los aspectos ms importantes de la Reforma de 1860.
151
5.14.- Presidencia de Mitre

Las provincias declararon caduca la representacin de su diputados y
senadores y reconocieron expresamente al general Mitre como encargado del Poder Ejecutivo nacional. Un nuevo Congreso inaugur sus sesiones el 25 de Mayo en la ciudad de Buenos Aires donde se instalaron las
autoridades. Las elecciones presidenciales se realizaron normalmente,
poco despus, salvo en la Provincia de Catamarca donde no hubo
comicios. El escrutinio consagr presidente a Mitre, por unanimidad y
vice-presidente al Dr. Marcos Paz. El 12 de Octubre tom la Magistratura.

Bajo la misma presidencia de Mitre fue necesario introducir, una nueva
reforma en la Constitucin. La Convencin reformadora se reuni el da
12 de setiembre en la provincia de Santa Fe. Estuvo presidida por Manuel
Fragueiro.
El nico objeto de sta convencin nacional era reformar la Constitucin en el artculo 4 e inc. 1 del artculo 67 en la parte que limitan la
facultad de imponer derechos de exportacin.
Art. 4: "El gobierno federal provee a los gastos de la nacin con los
fondos del Tesoro Nacional formado del producto de derechos de importacin y exportacin; del de la venta o locacin de tierras de propiedad
nacional, de las rentas de Correo de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General y
de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso, para urgencia de la Nacin o para empresas de utilidad nacional".
La reforma de 1866 suprime la siguiente clusula: "hasta 1866 - con
arreglo a lo estatuido en el inciso 1 del artculo 67".
Artculo 67: "Corresponde al Congreso".
Inc. 1: "Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos
de importacin, los cuales, as como las avaluaciones que recaigan sern uniformes en toda la Nacin, bien entendido que esta, as como las
152
dems contribuciones nacionales, podrn ser satisfechas en la moneda

que fuese corriente en las provincias respectivas por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportacin".
Mediante la reforma de 1866 se suprime la parte final del inc. 1 del art.
67: "hasta 1866 en cuya fecha cesarn como impuesto nacional no pudiendo serlo provincial".

Durante la Presidencia de Jos Evaristo Uriburu, se realiz un nuevo
censo nacional, que registr una poblacin de 4.000.000 de habitantes,
esto dio origen a la reunin de una nueva Convencin Nacional que sancion reformas constitucionales para elevar el nmero de ministros y la
composicin de la Cmara de Diputados, adems solicit el establecimiento de aduanas libres en los territorios del sud. La Convencin fue
convocada en Buenos Aires, y durante la primera quincena de marzo de
1898 acept las dos primeras enmiendas rechazando la ltima.
Artculo 37: "La Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias y de la capital,
que se consideran a este fin como distritos electorales de un slo estado
y a simple pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser de
uno por cada 33.000 habitantes o fraccin que no baje de 16.500 despus de la realizacin de cada censo, el Congreso fijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base
expresada para cada diputado".
El texto originario deca: "La Cmara de diputados se compondr de
representantes elegidos directamente por el pueblo de la provincia y de
la capital, que se consideran a este fin como distritos electorales de un
solo estado y a simple pluralidad de sufragios, en razn de uno por cada
20.000 habitantes o de una fraccin que no baje del nmero de 10.000".
Artculo 87: "Ocho ministros secretarios tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin y refrendarn y legalizarn los actos del
Presidente, por medio de sus firmas, sin cuyo requisitos carecen de eficacia. Una ley especial deslindar los ramos del respectivo despacho de
los ministros".
153
El texto originario deca: "Cinco ministros secretarios, a saber Del Interior, "De Relaciones Exteriores, De Hacienda, De Justicia, De Culto o
Instruccin Pblica y de Guerra y de Marina, tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Confederacin, y refrendarn y legalizarn los
actos del presidente por medio de sus firmas, sin cuyo requisito carecen
de eficacia. Una ley deslindar los ramos del respectivo despacho de los
ministros".

La reforma de 1949 ha sido considerada, porque el Gobierno de Facto
de la Revolucin Libertadora la elimin en 1956.
Para la impugnacin de la reforma de 1949 se han empeado los argumentos de contenido. Entre los de forma citamos:
a.- La Ley 13233 que declar la necesidad de la reforma se dict sin el
qurum de 2/3 sobre el total completo de los miembros del Congreso.
b.- Omiti, adems, establecer los contenidos o artculos que se consideraban necesitados de reforma. Otros defectos menores radicaran en la ausencia de representacin de la Provincia de Corrientes
en el Senado, en la no concurrencia del electorado femenino al comicio en que se designaron los convencionales, pese a estar otorgado ya el voto a las mujeres, etc..
Para la impugnacin en razn del contenido se alega que la reforma de
1949 alter la democracia como forma de estado, suplantndola por un totalitarismo. Acogiendo ambas tachas ha sido declarada inconstitucional.

PABLO RAMELLA dice al respecto: "Por Decreto 3858/1957, modificado por el 6809/1957 se convoc a elecciones convencionales constituyentes a realizarse el 28 de julio 1957, a fin de realizar reformas parciales
a la Constitucin de 1953 indicndose los artculos de ella que podan
reformarse. La convencin se reuni en Santa Fe el 30 de agosto de 1957
en sesiones preparatorias. Su primera sesin ordinaria se realiz el 4 de
154
setiembre de 1957. El 23 de setiembre la convencin declaraba vigente la

Constitucin de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y exclusin
de las de 1949. El 24 de octubre se sancion una adicin al artculo 14,
sobre derechos sociales y un aditamento al artculo 67 inc. 11 estableciendo que el Congreso puede dictar tambin el Cdigo de Trabajo y Seguridad Social. Posteriormente la Convencin no sesion en razn de
haberse retirado algunos convencionales que quebraron el qurum, realizando una sesin de clausura en minora, el 14 de noviembre de 1957.
La Convencin Constituyente reunida en Santa Fe agreg a la Constitucin el artculo 14 bis.
Realizando un examen vinculado a dicha reforma, sabemos que para
proceder a la misma existe un camino trazado por el artculo 30. Habida
cuenta que en 1957 no exista un Congreso a los fines de la "Declaracin" que el artculo 30 predetermina, ha motivado que la citada reforma
de 1957 fuera impugnada por parte de la doctrina, por carecer de los
requisitos necesarios a tal efecto. As, por ejemplo, seala TAGLE
ACHAVAL que: "fue muy discutida en la doctrina la facultad constituyente
que el gobierno se arrogaba mediante esta convocatoria, que el artculo
30 defiere a una declaracin del Congreso. Nosotros consideramos que
esta eventualidad la posicin negativa era la correcta (Derecho Constitucional - CARLOS TAGLE ACHAVAL - pg. 439 - Ed. de Palma).
5.19.- Reforma de facto de 1972

Bueno es recordar que adems de la Reforma de Facto de 1972 han
existido el Estatuto de 1966 y el Estatuto de Proceso de Reorganizacin
Nacional de 1976, como mutaciones constitucionales llevadas a cabo por
los gobiernos de facto.
En este acpite veremos solamente la enmienda de 1972, de la poca
de Lanusse, cuya autora intelectual fue del Dr. Arturo Mor Roig. Como en
esa poca exista un gobierno de facto, la Junta de Comandantes en
Jefe, bajo la presidencia del General Alejandro Agustn Lanusse, dict el
24 de agosto de 1972 un Estatuto Fundamental reformando algunos artculos de la Constitucin Nacional. Se la llam enmienda y no reforma
pues al no existir Congreso tampoco pudo cumplimentarse con las exigencias del artculo 30 de la Constitucin Nacional.
155
Contenido
Artculo 42: Los diputados duran en su representacin cuatro aos y
son reelegibles indefinidamente. Se elegirn en la oportunidad prevista
en el artculo 81.
Artculo 45: Slo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al
Presidente, Vicepresidente, sus Ministros y a los miembros de la Corte
Suprema en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos,
por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por
crmenes comunes despus de haber conocido de ellos y declarado hacer lugar a la formacin de causa por mayora de 2/3 partes de sus miembros presentes.
Artculo 46: El Senado se compondr de tres senadores de cada provincia y tres de la Capital Federal, elegidos en forma directa por el pueblo
de cada una de ellas, en la oportunidad prevista en el artculo 81. Dos le
correspondern a la mayora y uno a la primera minora. Cada senador
tendr un voto.
Artculo 48: Los senadores duran cuatro aos en el ejercicio de su
mandato. Son reelegibles indefinidamente.
Artculo 55: Ambas cmaras se reunirn por propia convocatoria en
sesiones ordinarias todos los aos desde el 1 de abril hasta el 30 de
noviembre. Pueden disponer su prrroga por un plazo no mayor de treinta das corridos. Tambin pueden ser convocadas extraordinariamente
por el Presidente de la Nacin o a solicitud de la cuarta parte de los
miembros de cada Cmara. En esta ltima alternativa el Presidente de
cualesquiera de ellas deber citarlos, correspondiendo a los cuerpos decidir si su realizacin est justificada.
Artculo 56: Cada cmara es juez de las selecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez. El qurum para sesionar se
formar con la cuarta parte de sus miembros, pero para la sancin de las
leyes y el ejercicio de sus atribuciones a que se refiere esta Constitucin
el qurum ser el de la mayora absoluta, salvo en los casos en que se
exige una mayora especial. Un nmero menor de la cuarta parte podr
compeler a los ausentes a que concurran en los trminos y bajo las penas que cada Cmara establecer".
156
Artculo 67, inc. 7: "Fijar anualmente el presupuesto de gastos de

administracin de la Nacin y aprobar o desechar la cuenta de inversin.
A iniciativa del Poder Ejecutivo el presupuesto podr comprender ejercicios de ms de un ao de duracin, pero en ningn caso exceder el
perodo del mandato del presidente de la Nacin en ejercicio".
Artculo 77: "El presidente y el vicepresidente duran en sus cargos
cuatro aos y pueden ser reelegidos una sola vez".
Artculo 81: "El presidente y vicepresidente sern elegidos simultneamente y directamente por el pueblo de la Nacin, cuyo territorio, a
este efecto, formar un distrito nico. La eleccin deber efectuarse entre
seis y dos meses antes que concluya el perodo del presidente en ejercicio. Se proclamarn electos los candidatos que obtuvieren la mayora
absoluta de los votos vlidos emitidos. La ley determinar el procedimiento
a seguir si ninguno alcanzare esa mayora observndose el principio de
eleccin directa".
Artculo 86, inc. 11: "Concurre anualmente a la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto ambas Cmaras conjuntamente,
dando cuenta en esa ocasin al Congreso del Estado de la Nacin, de las
reformas prometidas por la Constitucin, y recomendando a su consideracin las medidas que juzgue necesarias y convenientes";
Artculo 86, inc. 12: "Convoca al Congreso a sesiones extraordinarias
cuando un grave inters de orden o de progreso lo requiera".
Artculo 87: "El despacho de los negocios de la Nacin estar a cargo
de ministros secretarios que refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisitos carecen de eficacia. La
ley fijar el nmero de ministros y deslindar los ramos del respectivo
despacho".
Luego la Enmienda establece:
Agrgase a los arts. 68, 69, 71, 96, y 105 de la Constitucin Nacional,
durante la vigencia de este estatuto, los siguientes prrafos:
Artculo 68: "La iniciativa de las leyes de presupuesto y ministerios
corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo.
157
El Congreso podr disminuir pero no aumentar las autorizaciones de

gastos incluidos en el proyecto de presupuesto y no podr sancionar proyectos de leyes que ordenen gastos sin crear los recursos necesarios
para su atencin".
Artculo 69: "En cualquier perodo de sesiones el Poder Ejecutivo puede
enviar al Congreso proyectos con pedido de urgente tratamiento, que debern ser considerados dentro de los treinta das corridos de la recepcin por la
cmara de origen y en igual plazo por la revisora. Estos plazos sern de
sesenta das para el proyecto de ley de presupuesto. Cuando ste fuere desechado, para considerar el nuevo proyecto cada Cmara tendr treinta das.
La solicitud de tratamiento de urgencia de un proyecto puede ser hecha an
despus de la remisin y en cualquier etapa de su trmite. Se tendr por
aprobado aquel que dentro de los plazos establecidos no sea expresamente
desechado. Cada Cmara, con excepcin del proyecto de ley de presupuesto, puede dejar sin efecto el procedimiento de urgencia si as lo resuelve una
mayora de dos tercios de sus miembros presentes, en cuyo caso se aplica, a
partir de ese momento, el ordinario".
"Las Cmaras pueden delegar en sus comisiones internas la discusin
y aprobacin de determinados proyectos, conforme se establezca por ley.
Esos proyectos, si obtienen el voto favorable de la mayora absoluta de
los miembros de la comisin, pasan a la otra Cmara donde se observar
el mismo procedimiento para la sancin y, en su caso, al Poder Ejecutivo
para la promulgacin, salvo que un cuarto de los miembros de alguna de
las Cmaras requiera la votacin del proyecto por el cuerpo".
Artculo 71: "Cada Cmara tiene un plazo de quince das corridos para
considerar las modificaciones propuestas por la otra, transcurrido el cual
se tendr por aprobados si no se pronunciare expresamente".
Artculo 96: "Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin, por las
causas de responsabilidad previstas en el artculo 45 y con los efectos
del art. 52, sern juzgados en juicio pblico por acusacin ante un jurado,
que ser integrado por igual nmero de miembros del Poder Judicial, del
Poder Legislativo y dos abogados; todos ellos elegidos antes del 1 de
enero de cada ao. La ley determinar su organizacin y el procedimiento aplicable".
158
Artculo 105: "La duracin de los mandatos de los miembros de los

poderes Legislativo y Ejecutivo ser igual a la de los cargos nacionales
correlativos y su eleccin simultnea con la de estos".
Agrega la Enmienda que:
"Mientras se halle vigente este Estatuto no se aplicarn la ltima parte

del inc. 18 del art. 67 que dice: "hacer el escrutinio y rectificacin de ella",
ni los arts. 82, 83, 84 y 85 de la Constitucin Nacional.
Y termina la Enmienda constitucional diciendo:
"Este Estatuto regir hasta el 24 de mayo de 1977. Si una Convencin
Constituyente no decidiere acerca de la incorporacin definitiva al texto
constitucional, o su derogacin total o parcial, antes del 25 de agosto de
1976, su vigencia quedar prorrogada hasta el 24 de mayo de 1981".
159
Actividad N 17
1.- Realice un cuadro resumen sobre las principales reformas de 1866,
1898, 1949, 1957, 1972.
160
161
Formas del Estado

Aspiracin al Bien Comn
Formas
de Gobierno
Regmenes
Polticos
Decisin y accin
Unidad organizada
Base Territorial y Soberana
Ordenacin Normativa
El Estado Argentino
Estado
Deberes y Derechos de los ciudadanos

Ciudadana y nacionalidad
Conformacin
Unidad de la ciudadana
Doctrina de Facto
Diagrama de Contenidos - Unidad VI
Concepto
Tesis sobresalientes
Soberana
162
Unidad VI
Esta Unidad es transcripcin textual de la obra de Alfredo C.
Rossetti, "Introduccin al Estudio de la Realidad Estatal".
6.1.- Nuestra opinin

Para nosotros:
Estado es la unidad organizada de decisin y accin, de base
territorial y soberana que por medio de una ordenacin normativa (el derecho) aspira al bien comn.
La definicin precedente necesita ser aclarada y, para su mejor comprensin lo haremos por partes:
1.- El Estado es una unidad organizada:
a.- Esto quiere decir que el Estado surge con la organizacin. Las
teoras del nacionalismo, que tanta influencia tuvieron en el siglo
19 pretendan, que previo a la existencia del Estado, era necesaria la unidad nacional; de ah que sea tan frecuente encontrar en
los textos de Instruccin Cvica definiciones errneas del Estado
que dicen: "Es la Nacin jurdicamente organizada" o tambin
"Es la Nacin polticamente organizada". Segn puede advertirse
de tales definiciones resultara que la Nacin es preexistente al
Estado.
Tal no ocurre. Por de pronto la Nacin es una comunidad y el
Estado sociedad segn la distincin terica de Tnnies (Supra,
Cap. II, 4). Pero adems la historia nos demuestra que, en sus
inicios, fue la organizacin poltica la que origin a la Nacin y no
a la inversa. Claro est que modernamente puede pensarse que
el Estado francs, por ejemplo, coincide con la nacin francesa,
pero si tal es cierto, ello se debe a que en los orgenes estatales
de fines de la Edad Media el poder poltico, al impedir las migraciones y desplazamientos de sus sbditos, facilit la radicacin
definitiva de stos, o sea la sedimentacin con sus secuelas de
matrimonios entre lugareos y mayor contacto entre las familias,
163
todo lo cual culmin en caractersticas nacionales semejantes.

Pinsese en las diferencias existentes en la Francia primitiva entre las regiones del Langue doc y del Langue doui. El Estado
moderno francs ha logrado en gran parte la unificacin nacional
y se trata de uno de los ejemplos donde podra hablarse de coincidencia entre Estado y Nacin. No ocurre lo mismo, en cambio,
en la Gran Bretaa con los ingleses, galeses, escoceses e irlandeses, ni en Suiza con sus comunidades lingsticas distintas ni
con muchos Estados politnicos (E.E.U.U., la Argentina) en los
que s existe, unidad de organizacin poltica.
Cuando Fichte, seal en sus Discursos a la Nacin Alemana ()
que el mosaico de cuasi estados alemanes tena unidad nacional
y deba organizarse polticamente en un Estado, responda de
manera caracterstica a la teora del nacionalismo que comentamos o sea a la que piensa que la unidad nacional es previa y
necesaria para el Estado. Tal fue la idea de los movimientos unificadores del siglo pasado en Italia y en Alemania y de los de
emancipacin (Grecia, Sudamrica).
Advirtase empero, que an reconociendo la coincidencia actual
en ciertos casos del Estado con la Nacin, un rgimen poltico
distinto puede quebrar la unidad nacional. Alemania es nuevamente nuestro ejemplo; toda su unidad poltica se logr sobre la
idea de la unidad nacional; en la poca del Tercer Reich, inclusive, la falaz teora del espacio vital (lebensraum) y de la unidad
racial (Volk und Rasse) pretendi lograr la incorporacin a Alemania de otros pueblos de habla germnica (Austria) o a minoras alemanas residentes en otros Estados (verbigracia los sudetes
e Checoslovaquia). Concluida la II Guerra Mundial y destrozado
el sueo hegemnico hitleriano, Alemania se vio invadida y desmembrada. Algunos de sus territorios fueron incorporados a Polonia y a la Unin Sovitica y en este ltimo caso, se produjeron
desplazamientos forzados de miles de alemanes a quienes se
substituy en sus tierras por esclavos. Otra parte del territorio se
dividi en dos Estados de rgimen poltico totalmente diferente,
la llamada Repblica Federal Alemana o sector occidental y la
Repblica Democrtica Alemana o sector oriental. Pues bien, pese
a la unidad tnica, lingstica y tradicional en general de ambos
sectores, la diferencia de rgimen poltico no es en vano: puede
afirmarse que hoy los alemanes han ido distinguindose en nu164
merosos aspectos, y si algn da se logra nuevamente la

reunificacin territorial, ser necesario bastante tiempo antes de
alcanzarse la unidad poltica de los sectores ahora divididos.
Nuestra conclusin es clara: si bien puede haber coincidencia en la
actualidad entre unidades nacionales y Estados, es siempre la organizacin poltica y de entre ellas ms que ninguna el Estado, la que
da nacimiento, moldea, unifica, y destruye a la nacin, y no a la inversa. Por tal podemos afirmar, como lo hiciramos al comienzo, que el
Estado surge con la organizacin y que no requiere una unidad previa. Ello no obstante es ms fcil lograr la unidad poltica en Estados
monotnicos que politnicos, y con unidad religiosa y lingstica que
sin ella, pero este es otro problema.
b.-Al decir unidad organizada estamos ubicndonos de manera muy
clara en la posicin de la Ciencia Poltica de la realidad, que rechaza la posibilidad de una teora del Estado Ideal o como ficcin. El Estado es una organizacin, de hombres, en modo alguno un concepto ni ficcin.
c.- Pero al decir que el Estado surge con la organizacin debemos entrar a dilucidar uno de los problemas ms importantes en lo que hace
a nuestro tema: Qu se organiza en el Estado? Aqu volvemos a
necesitar algo ya visto: la diferencia entre la persona ntima y la persona social. (Supra, Cap. 1, 4). El Estado organiza actividades y jams puede tratar de organizar intenciones, opiniones, creencias. Slo
ingenuamente puede pensarse en la unanimidad de las conciencias.
An en los regmenes ms fanticamente totalitarios, donde sobre
bases ideolgicas supuestamente idnticas se cree contar con la
adhesin unnime de los ciudadanos, expresada en elecciones o
mitnes enormes que as lo probaran, basta la menor quiebra en la
potencialidad del rgimen para que surjan las ms abiertas disidencias. No es casual que de Estados con larga hegemona fascista se
haya pasado con sorprendente facilidad a ideologas "opuestas" tales como el comunismo, y viceversa. El Estado debe lograr la cooperacin social territorial y para ello armonizar la actividad individual y la
de los distintos grupos infraestatales, pero no puede pretender lograr
la uniformidad de las opiniones ni de las conciencias, porque siempre habr, en mayor o menor grado, disidencias y desacuerdos. La
uniformidad no existe en el orden de la persona ntima, y por temor el
165
hombre a veces oculta su desacuerdo o su rebelda, en algn momento ella aflora y estalla con ms vigor que antes.
En todo Estado hay pues una lnea entre dos puntos: en el inferior tendramos el acuerdo, en el superior la coaccin. Es evidente que ambas dosis de acuerdo y de coaccin coexisten, y que
puede formularse una ley -con la relatividad propia de las leyes
en las ciencias de la cultura- ms o menos as: "a mayor acuerdo,
mnima coaccin; a menor acuerdo, mxima coaccin".
Un Estado en el cual la gran mayora de sus habitantes estn
contentos con la organizacin y sus caractersticas requiere un
mnimo de coaccin; a la inversa todo Estado en el cual gran
nmero de sus habitantes estn contra el plan de la organizacin
y de su efectivizacin, requiere un mximo de coaccin. Pero en
ningn Estado hay solamente acuerdo sin coaccin o lo contrario. Bien se ha dicho que no es posible sentarse sobre las bayonetas, pero tampoco es posible creer que el solo acuerdo basta
para preservar la organizacin y la independencia estatal. Vase
como histricamente muchos Estados soberanos han sido invadidos y se les ha impuesto por la fuerza un rgimen poltico distinto al que sus habitantes deseaban, y eso cuando no se los ha
colonizado o transformado en un Estado satlite.
En definitiva, si bien el Estado normalmente organizado requiere
un punto de equilibrio entre ese mnimo de acuerdo y ese mnimo
de coaccin que les son indispensables, hay que concluir en la
amarga afirmacin de que puestos en la alternativa extrema de
un mximo de acuerdo sin fuerza y un mnimo de acuerdo con
coaccin, es sta ltima la que se impone y no la anterior. Afortunadamente, eso s, la historia nos ensea tambin que la coaccin sin el consentimiento de los pueblos no es eterna.
En conclusin, el Estado organiza actividades y slo por desvaro puede pretenderse, como lo intentan las modernas corrientes
totalitarias, organizar opiniones. Mientras existan hombres conscientes siempre habr, insistimos, disidencia y rebelda. El silencio no es acuerdo. La apata momentnea no es sinnimo de
conformismo sino una circunstancia superable, ya que en la intimidad de todo hombre no se agota jams el derecho de disentir.
166
Actividad N 18
1.- Realice la diferencia conceptual entre Estado y Nacin.
2.- Qu opina Ud. sobre la siguiente definicin: "El Estado es la nacin
jurdicamente organizada"?
3.- Qu importancia tiene el realizar una distincin clara entre persona ntima y social, respecto a la organizacin del Estado?
4.- Explique la ley que dice: "a mayor acuerdo mnima coaccin; a menos acuerdo, mxima coaccin".
167
2.- De decisin y accin: Advirtase que en la definicin que comentamos se ha alterado el orden normal que responde al proceso lgico de la formacin de los grupos organizados, esto es de la unidad
de accin a la unidad de decisin. Ello no significa, en modo alguno,
que el proceso de formacin del Estado sea diferente al de cualquier otra organizacin sino que la inversin de los trminos est
destinada a poner de relieve el carcter fundamental y constante de
la decisin en el Estado.
En efecto: segn se explic, la actividad humana individual se coordina por medio de la reunin y la discusin sobre actitudes y pareceres (deliberare) llegndose a la llamada unidad de accin que debe
entenderse, lgicamente, como colectiva. Pero una vez que el acuerdo se ha logrado para que por medio de un plan la organizacin
pase, de lo potencial a una efectividad real, los rganos han de lograr la efectividad de la actuacin o sea la unidad de decisin (se
pasa del deliberare al agere). Es decir lo que comenz siendo actividad individual y luego anhelo o propsito o voluntad colectiva, se
logra por medio de un plan, que los rganos actualizan, en realidad
vivida. El proceso es siempre el mismo pero hay organizaciones en
donde las etapas tienen importancia diferente.
Veamos un ejemplo: la Real Academia Espaola, que fija, limpia y
da esplendor al lenguaje, para el cumplimiento de sus fines que consisten primordialmente en incorporar o desechar vocablos para su
Diccionario de la Lengua, requiere un largo proceso deliberativo. As,
ante la propuesta sobre una nueva palabra o vocablo, la Academia
de Espaa consulta con sus correspondientes de Amrica, delibera,
compara, busca etimologas, sopesa la universalidad o el aislamiento del vocablo que se examina y finalmente, tras no poca meditacin
y estudio decide si ha de incorporar o no al nuevo trmino. Segn
puede verse la decisin en una organizacin como la ejemplificada
es mnima en comparacin con el largo proceso de deliberacin previo, y a su vez, la efectividad de la decisin adoptada es muy relativa, ya que depender del habla habitual de los pueblos ms que de
la autoridad acadmica.
En el Estado, en cambio, ocurre algo muy distinto, dado que si bien
puede haber largos procesos legislativos, en definitiva, una vez promulgada la ley se cuenta con un instrumento de ordenacin normativa permanente y de gran eficacia decisoria. En el Estado la deci168
sin es constante pues por tal medio, se logra el cumplimiento de

sus fines especficos.
Con la frmula propuesta se acenta, pues, la importancia de la
decisin en la organizacin estatal, muchos ms que en otras, pero
no se cae en el error de Carl Schmitt que pretende reducir todo el
quehacer en el Estado slo a la decisin, y lo que es pero, quitarle a
sta su carcter jurdico para hacerla coincidir con la voluntad que
debiera ejercerse frente al conflicto ininterrumpido de la poltica. En
el Estado predomina la decisin pero la forma de lograrlo es siempre por medio del derecho.
3.- De base territorial y soberana. Aqu llegamos a un carcter diferencial muy importante. Cuando decimos de base territorial estamos
marcando que la competencia del poder estadual no tiene lmites
dentro de su territorio; alcanza por igual a ciudadanos y extranjeros
(salvo las muy contadas excepciones de extraterritorialidad en el
mundo moderno) y a residentes permanentes o transitorias. No ocurre lo mismo en otras organizaciones: si alguien es socio de un club
o pertenece a un partido democrtico y no est de acuerdo con
cualquier aspecto del mismo puede retirarse o renunciar. A su vez,
las decisiones del club o del partido no alcanzan a quienes no son
socios o miembros de ellos. En el Estado, por el contrario, todo hombre que entre en su territorio debe someterse a sus autoridades y a
sus leyes.
En lo que a la expresin soberana es quiz la caracterstica diferencial ms importante del Estado, ya que ste es la organizacin ms
fuerte dentro del mbito territorial. Ello se logra por medio del carcter soberano del poder sobre la organizacin estatal (Poder Constituyente) y en la organizacin estatal (o sea el gobierno). Ningn
grupo en el Estado puede ser superior al Estado mismo. Si dentro
de su territorio los hay armados, o econmicos, o polticos, o religiosos sean con fuerza suficiente para resistir la decisin estatal, entonces slo existe un Estado de nombre, pero no en la realidad.
4.- Que por medio de una ordenacin normativa (el derecho). Toda
organizacin con carcter permanente requiere una ordenacin normativa y el Estado, en consecuencia, no es excepcin; pero la mayor o menor eficacia de cada Estado depende en gran medida de tal
ordenacin que no es otra sino el derecho. No interesan Cdigos y
169
Leyes ms o menos perfectos si estn desconectados entre s. Lo

que importa es un sistema jurdico en el cual, desde la Constitucin
hasta las ordenanzas menos relevantes, estn ensambladas entre
s. El perfeccionamiento del sistema jurdico del Estado asegura su
eficacia.
Si por razones histricas un grupo revolucionario destruye el orden
jurdico preexistente podr partir de una norma jurdica elemental y
rudimentaria tal como: "todo est prohibido" o "nadie puede salir de
su casa", pero al poco andar deber ir elaborando un nuevo orden
normativo. Tal comenzar con las excepciones a las reglas generales o responder a una base filosfica distinta. Dicho orden no puede falta en ningn Estado, pues sin el instrumento del derecho cabra afirmar que la organizacin estatal prcticamente no existe, o,
lo que es casi igual, que no funciona.
5.- Aspira al bien comn: En los primeros tiempos de nuestra enseanza de la Ciencia Poltica definamos al Estado diciendo que era
una organizacin que lograba el bien comn. Ahora somos ms cautos: simplemente nos limitamos a afirmar que aspira al bien comn
porque, haciendo Ciencia Poltica de la realidad se ve que muchas
veces el Estado no logra en todo tiempo y lugar el cumplimiento de
lo que debe ser, eso s, su aspiracin.
El problema ms grave, sin embargo, en lo que hace a este aspectos es el referente al significado preciso de la expresin bien comn.
De raigambre clsica, utilizada por juristas y telogos ( bonum
comunis) se lo ha definido modernamente (Maritain) "la buena vida
humana de la multitud" () aludindose a la necesidad de que cada
unidad de la realidad social, sean stas individuales o colectivas se
incluyan o realicen en el bien comn general.
Ello nos facilita las cosas, pero no del todo, pues qu es el bien
comn? Los griegos sostenan que la Poltica era el arte de conducir
a los pueblos a la felicidad, pero este concepto no ha sido igual a lo
largo del tiempo, segn las dosis de materialismo o espiritualidad
que hayan prevalecido, o segn el ms acuciante problema de los
hombres en cada poca, o segn la filosofa dominante. As felicidad ha sido entendida a veces como progreso, otras como seguridad, otras como goce de la libertad individual, otras, en fin, como
transitoriedad y camino hacia la trascendencia.
170
Las corrientes ms serias, sin embargo, coinciden en que el sentido

pleno de bien comn se logra con la justicia y este s que es un
concepto exacto: dar a cada uno lo suyo segn ense Platn, y, a
contrario sensu, no dejar de darle nada de lo que a cada hombre o
grupo le pertenezca legtimamente.
Decir, por tanto, que el Estado aspira en su territorio a la Justicia
puede ser lo suficientemente claro como para evitar cualquier confusin de terminologa, aunque es necesario aclarar dos puntos de
gran importancia.
El primero: es la justicia y no la paz el valor equivalente al de bien
comn. Se suele, por el contrario, insistir que el Estado debe procurar slo la paz, ms a este respecto coincidimos plenamente con
Dante Alighieri: "la justicia es el factor condicionante de la paz y por
tanto para lograr sta es necesario aqulla".
En segundo trmino modernamente se habla de la necesidad del
bienestar, y es frecuente or que el Estado aspire o logre la paz, la
justicia y el bienestar. En realidad este ltimo agregado es enftico,
puesto que la justicia engloba el concepto de progreso humano. Por
el contrario el mero bienestar como un valor aislado al que llegaran
algunos Estados contemporneos por medio de sistemas
previsionales que procuran la proteccin del hombre "desde la cuna
a la tumba" y que se caracterizan por un fuerte intervencionismo
estatal, pueden no ser convenientes. Es lo que se ha dado en llamar
"Estado de bienestar" (Welfare State). En los Estados Unidos de
Norteamrica, por ejemplo, los planes ms recientes de subsidios
sociales contra la desocupacin y los ingresos reducidos han derivado en la creacin de verdaderos centros de corrupcin y parasitismo por cuanto el bienestar slo tiene sentido cuando es parte integrante de la justicia para todos, pero no cuando se lo toma como un
fin en s mismo, excluyente del verdadero valor al que nos hemos
referido. Bienvenido el bienestar, pero no aislado: digamos justicia y
bienestar o, simplemente y mejor, slo la justicia.
171
Actividad N 19
1.- En el caso de la organizacin Estatal Cmo se producen los procesos de decisin-accin? Ejemplifique.
2.- El territorio y la soberana son elementos esenciales del Estado. Explique sus significados.
3.- El sistema jurdico es bsico para la actividad estatal por qu?
4.- Se puede lograr el bien comn a travs de la actividad estatal?
172
6.2.- Soberana
6.2.1.- Concepto
El carcter de Soberana distingue al poder estatal de otras organizaciones.
Nada en el territorio del estado puede ser superior a su propio
poder.
El Estado se organiza para lograr la Justicia entre los hombres. Para
ello necesita disponer de la mayor fuerza, lo que le permitir asumir la
capacidad suprema de decisin, o sea la soberana.
Heller define a la soberana recordando que, desde Bodn, su esencia
consiste en el supremo poder de expedir y derogar las leyes, y por tanto,
llama soberana a "aquella voluntad de la comunidad a la que corresponde adoptar las decisiones ltimas y en la que reside el supremo poder
legislativo".
En su obra "Teora del Estado" define a la soberana como:
"La capacidad, tanto jurdica como real, de decidir de manera definitiva y eficaz en todo conflicto que altere la unidad de
cooperacin social territorial, en caso necesario incluso contra el derecho positivo".
Carr de Malberg estudia los aspectos histricos del concepto de soberana y considera conveniente preservar el trmino en el sentido de
potestad superlativa, pero no cuando en vez de designar la cualidad suprema del poder de los Estados soberanos, se pretende referir a ese
mismo poder considerado en sus elementos activos (el trmino ms apropiado, en ese caso es, segn Carr de Malberg simplemente "potestad
del Estado").
Ya antes el autor francs afirmaba: "Tomada en su acepcin precisa, la
palabra soberana designa no ya una potestad, sino una cualidad, cierta
forma de ser, cierto grado de potestad. La soberana es el carcter supremo de un poder; supremo en el sentido de que dicho poder no admite a
173
ningn otro no por encima de l, ni en concurrencia con l. Por lo tanto,

cuando se dice que el Estado es soberano, hay que entender por ello
que, en la esfera en que su autoridad es llamada a ejercerse, posee una
potestad que no depende de ningn otro poder y que no puede ser igualada por ningn otro poder".
Desde el punto de vista prctico, Carr de Malberg advierte que la soberana externa, que implica para el Estado soberano la exclusin de
toda subordinacin con respecto a otros Estados, y la interna segn la
cual el Estado posee la autoridad suprema, o sea, la voluntad estatal que
predomina sobre todos los individuos o grupos, son, en verdad, una sola.
La soberana externa no es sino la expresin a la vista de los Estados
extranjeros, de la soberana interior de un Estado y, recprocamente, sta
no es posible sin aqulla. Independencia en el exterior y superior en lo
interior no son sino "los dos brazos de una misma soberana".
Pese a su concepcin de absoluta, hay an limitaciones en Bodn. La
soberana slo ser verdaderamente tal en Hobbes, en referencia al rey,
y en Rousseau, al pueblo. Pero en Bodn aparece la sustantivacin de la
soberana en el monarca (el rey ha muerto, viva el rey, se dir en consecuencia), concepcin errada que confunde desde entonces a no pocos
autores. La dictoma soberana del prncipe o soberana del pueblo no se
refiere al sujeto sino al portador de la soberana en el Estado.
Algunas tesis han negado a la soberana, desde una ptica puramente
terica o excepcionalmente, en consonancia con la posicin
instrumentalista del Estado. Como ejemplo de la primera, Duguit; de las
segundas, Maritain cfr. supra, cap. III, 3).
Heller ha criticado a Duguit, al igual que al marxismo, "concepcin econmica unilateral" que niega radicalmente el concepto de soberana del
Estado y que deriva, segn Heller, de "un ideal comn al marxismo y al
liberalismo jurdico burgus, de un orden natural impersonal, libre de toda
dominacin. Curiosamente, sin embargo, y no obstante su contribucin,
posiblemente no querida, al debilitamiento del Estado democrtico, Duguit
es un crtico acerado del comunismo. En referencia a Rusia nos habla de
una doctrina "abominable y criminal".
Maritain, por su parte, consecuente con su doctrina instrumentalista, considera que "ni el cuerpo poltico ni el estado (al cual escribe siempre con minscula), son soberanos". El sostiene "un derecho a la plena autonoma" consis174
tente en la independencia del Estado con respecto a las dems partes del
cuerpo poltico, y slo de manera relativa, por cuanto se puede renunciar a
ella en pro del "bien comn de la humanidad". La sustitucin de Maritain es,
pues, ya no terminolgica, principalmente por esta posibilidad de renuncia
que asigna al derecho "a la plena autonoma".
Otras tesis denominadas pluralistas pretenden asignar soberana no
slo al poder estatal, sino a las diversas realidades sociales o grupos y
aun a la persona individual. No consideramos objetable valorar a los grupos intermedios dentro del Estado, pero para ello no es necesario confundir mediante el uso de un concepto que debe reservarse, hasta hoy, a
la cual distintiva del poder estatal. Slo el Estado ha de contar con la
exclusividad del poder poltico supremo, con la mayor fuerza en su territorio, para lograr as la realizacin de sus fines de paz y justicia.
No debe confundirse autarqua (vinculada con el autoabastecimiento
econmico), o autonoma (independencia de fines), con soberana.
6.2.2.- Nacin. Su Conformacin

El uso que muchos hacen de los vocablos poblacin, pueblo y nacin,
como sinnimos no es aceptado en general, reservndose para el primero el de elementos humano genrico del Estado, al segundo el aspecto
distintivo, por su conciencia y voluntariedad, opuesto al de "masa" poltica, y, finalmente, la nacin, segn lo anteriormente sealado (supra, cpa.
II, 4) es la manifestacin ms tpica de una comunidad poltica.
Una concepcin politolgica ya superada, romntica y nacionalista, haca preceder la nacin al Estado y era frecuente definir a ste como "la
nacin jurdica o polticamente organizada". Salvo que se confunda a la
nacin con la sociedad, tal definicin es errada pues ya advertimos (supra
cap. III, 3) que es el Estado quien normalmente forja a la nacin y no sta
la que lo precede obligatoriamente. La coincidencia de los "Estados-nacin" en nuestro siglo es producto del poder poltico, en la mayor parte de
los casos, y no a la inversa.
La pretensin naturalista de relativizar el Estado a la raza encuentra su
paralelo, aunque ahora desde el punto de vista cultural, en la confusin
del Estado con el "pueblo democrtico" o la "nacin romntica". Ha de
175
recordarse que el Nacionalismo, el Historicismo y el Romanticismo surgieron casi en la misma poca y, con un origen comn, aspiraron en gran
medida -al menos en el orden poltico- a perspectivas equivalentes.
Heller no identifica pueblo y nacin, sino que "el pueblo cultural, que en
s es polticamente amorfo, se convierte en nacin cuando la conciencia
de pertenecer al conjunto llega a transformarse en una conexin de voluntad poltica".
La gran dificultad en conceptualizar a la nacin, aparte del consenso
unnime de que se trata de una comunidad y no una sociedad poltica, ha
derivado de la insuficiencia de criterios objetivos caracterizantes y, a su
vez, ante ello, de la subsiguiente insuficiencia de los criterios subjetivos
con que se pretendi reemplazar a aqullos.
En efecto: la Ciencia Poltica clsica busc afanosamente un criterio
objetivo que conformara la unidad de la nacin. Los ms frecuentes fueron: el territorio, la raza, la religin y la lengua.
Respecto del primero ya hemos visto que los Estados carecen de un
territorio nico, no digamos los Imperios con colonias extra continentales,
sino los propios Estados singulares. En lo que hace al criterio tnico, tambin ha sido revisado precedentemente. El Imperio Austro-hngaro esta
formado por un mosaico de nacionalidades bajo el gobierno central de
los Habsburgos. Los Estados Unidos y nuestra Argentina se han poblado
con numerosas familias provenientes de todas las regiones del mundo y,
pese a la diversidad politnica, se ha plasmado una unidad, tanto en
Estados Unidos como en la Argentina.
En lo que hace a la religin, la Alemania del sur es catlica y la del
norte protestante. Holanda se form de refugiados: los judos espaoles,
los hugonetes de Francia y los catlicos alemanes.
La lengua, en fin, que aparece como uno de los elementos unificadores
ms fuertes, no es imperativa. Suiza tiene cuatro lenguas: el alemn, el
francs, el italiano y el reto-rumance. Ningn suizo del Ticino se considera a s mismo italiano, ni un ciudadano de Zurich o Basilea alemn. No
hablemos de los suizos de habla francesa ni tampoco de los valones o los
flamencos en Blgica que, pese a su enfrentamiento constante y pertinaz
(se ha dicho que Blgica subsiste porque los dos grupos antitticos no
176
pueden quedarse, cada uno, con la capital, Bruselas), no se asimilan con

sus vecinos del sur (los franceses) y del norte (los holandeses).
Lo cierto es que ningn criterio objetivo es suficiente para lograr a un
concepto de nacin, quizs por cuanto, en la base, "ningn ser humano
est caracterizado por ser miembro de un solo grupo".
Pese a tal el nacionalismo libr duros combates en pro de la independencia poltica de las naciones. La muerte de Byron en Missolonghi por la
libertad de Grecia es smbolo de la asociacin de romanticismo y nacionalismo en el siglo 19. Mancini, profesor de la Universidad de Turn, como
los italianos de su tiempo, ambicionaba la unificacin de la Pennsula,
lograda en parte por el factor unificante de la tesis nacionalista, que, aunque tardamente, logr tambin la de Alemania. Recurdense al mismo
tiempo los movimientos independientes de Amrica. La expresin ms
acabada del nacionalismo desde el punto de vista jurdico fue precisamente Mancini, quien defini a la nacin insistiendo en los criterios objetivos, aunque atisbando algunos rasgos nuevos, como "una sociedad
natural de hombre que viven en un territorio homogneo y estn unidos
por la afinidad de raza, por su religin y pasado histrico y a la vez por
sus aspiraciones morales y la conciencia de un mutuo entendimiento".
NO insistiremos sobre el error de hablar de sociedad o del "territorio
homogneo" o de la "afinidad de raza". Digamos, s, que ante la insuficiencia de los criterios objetivos se recurri a otros, subjetivos, que resultaron tambin insuficientes.
Correspondi a los tradicionalistas franceses, y ms particularmente a
Ernesto Renan, contribuir en esta direccin. Lo hizo con un lenguaje elevado, casi perfecto, que debe atraer tanto al estilista como al politlogo.
Dice Renan: "Por encima de la lengua, de la raza, de las fronteras naturales, de la geografa, ponemos el consentimiento de los pueblos, cualquiera que sea su lengua, su raza, su culto. Acaso sea Suiza la nacin de
Europa ms legtimamente compuesta, y en su seno alberga tres o cuatro lenguas, dos o tres religiones y Dios sabe cuantas razas. Para nosotros una nacin es un alma, un espritu, una familia espiritual; con frecuencia de duelos y de penas comunes: en el presente, del deseo de
continuar viviendo juntos. Lo que constituye una nacin no es el hablar la
misma lengua o pertenecer al mismo grupo etnogrfico: es haber hecho
grandes cosas en el pasado y querer hacerlas en el porvenir".
177
Agrega Renan: "Una nacin es, pues, una gran solidaridad constituida
por el sentimiento de los sacrificios que se han hecho y de los que an se
est dispuesto a hacer", y se llega a su pasaje ms recordado: "La nacin
es un plebiscito de todos los das, como la existencia del individuo es una
afirmacin perpetua de vida".
Si nosotros volvemos ahora un poco atrs a la distincin de Max Weber
entre Estado y nacin (supra, cap. III, 1), y a la afirmacin de Heller advertiremos que "el recuerdo de los destinos polticos comunes" de Max
Weber, la "conciencia de pertenecer al conjunto" de H.Heller y "la posesin en comn de un rico legado de recuerdos" y "el culto de los antepasados", "tener glorias comunes en el pasado, una voluntad comn en el
presente; haber hecho grandes cosas juntos, querer an hacerlas", expresiones todas de Renan, tienen coincidencia.
Se nos ocurre, sin embargo, que estas definiciones en cuanto al pasado y al futuro se dirigen ms al concepto de Patria, ese maravilloso sentimiento de los hombres que escapa a la Ciencia Poltica porque se vincula ms a lo sagrado. Los romanos paganos, con su sabidura, veneraban
como una virtud a la pictas (de pius), que consista en respetar y cumplir
con todos los deberes para con los dioses, la patria, los padres y los
amigos. Recurdese a Cicern quien deca Pietas erga Patriam para significar el amor a la patria.
Lo cierto es que si volvemos a la ciencia de la realidad no podremos
negar que Estado, Nacin y Patria son verdades diferentes: El Estado,
forma de sociedad, la Nacin, de comunidad y la Patria, sentimiento del
hombre, slo comparable al debido a Dios, a la familia y a los amigos.
El Estado moderno tiene entre sus elementos al humano o poblacin,
pero no puede identificarse con ste, ni como pueblo ni como nacin.
La coincidencia del Estado y de la Nacin es una posibilidad que se
resume en la tradicin de un pasado comn y en anhelos futuros tambin
comunes. Y es entonces cuando nos percatamos decisivamente que si al
Estado o a la Nacin les falta ese "sentimiento" de Patria que nos hace
emocionar por igual ante la sucesiva historia generacional de nuestros
padres, la nuestra y la que vivirn nuestros hijos, su proyeccin y permanencia, aunque se sustente en riquezas y ejrcitos formidables, no es
ms segura que la de una pobre choza ante la fuerza avasallante de los
ms furiosos vendavales.
178
Actividad N 20
1.- Enumere las distintas concepciones sobre soberana que expone el
mdulo.
2.- Elabore su propia definicin de soberana.
3.- Explique las diferencias terminolgicas entre autarqua, autonoma
y soberana.
4.- Enumere los criterios objetivos y subjetivos utilizados para definir el
trmino Nacin. Por qu ambos grupos son insuficientes?
179
6.2.3.- Formas de Estado, regmenes polticos, formas de gobierno

a.- Antecedentes histricos. Platn en La Repblica nos brinda una descripcin del Estado "ideal" dominando por la virtud de la justicia, o sea dar a
cada uno lo suyo. Con respecto a los gobiernos su idea fundamental es que
ellos tienen un inexorable devenir. Hay un ciclo imaginario: Aristocracia timocracia - oligarqua - democracia - anarqua - tirana. Si Platn no elogiaba
a la democracia era, precisamente, por cuanto ella degeneraba en la anarqua, la cual, a su vez, acababa en tirana, o sea el rgimen ms alejado de su
ideal de justicia: "De la excesiva libertad surge la ms ruda esclavitud".
La divisin de Platn en La Repblica se basa en el nmero de los
gobernantes. Correspondi a Aristteles, sin embargo, perfeccionar una
clasificacin que podramos considerar como la primera, no tanto por su
originalidad (haba antecedentes en Pndaro y Tucdides aparte de Platn),
sino por su mayor exactitud, al menos en lo que hace al criterio numrico
que le sirve de base.
Segn Aristteles hay formas puras o impuras de gobierno, cada una
de las cuales comprende una triloga: entre las primeras la monarqua
(gobierno de uno), aristocracia (de unos cuantos) y democracia (de la
multitud), y en las impuras sus respectivas corrupciones: tirana, oligarqua y demagoga, "La tirana es una monarqua que slo tiene por fin el
inters particular de los ricos; la demagogia el de los pobres. Ninguno de
estos gobiernos piensa en el inters general".
El estagirita no se pronuncia a favor de ningn gobierno: piensa que
ello depende de cada pueblo, si bien advierte sobre la conveniencia de
que exista una numerosa clase media, alejada de la pobreza cuanto de la
opulencia extremas.
Fue Polibio quien introdujo la idea del gobierno mixto y Cicern quien la
divulg. Para impedir la falta degeneracin de las formas puras e impuras, lo mejor es un gobierno mixto, esto es aquel que incluye principios de
cada uno. Polibio no busca un equilibrio de clases sociales, segn prefera Aristteles, sino un equilibrio de "poderes" polticos, una combinacin
de las tres formas puras: Consulado (principio monrquico), Senda (principio aristocrtico) y Asamblea popular (principio democrtico). La combinacin de tales impedira la inexorable evolucin cclica de los gobiernos
con su germen de destruccin y decadencia.
180
Polibio se inspira, segn sus escritos, en Licurgo, quien, en lugar de

adoptar una sola forma de gobierno "recogi lo que era excelente en
todas ellas, y junt los principios peculiares de cada una, de manera que
ninguna se extendiera ms all de lmites adecuados".
Cicern quera reflejar las virtudes de la Roma de su tiempo desde la
perspectiva de un jurista "Repblica es cosa del pueblo; pueblo no es
toda reunin de hombres congregados de cualquier manera, sino sociedad formada bajo la garanta de las leyes y con objeto de utilidad comn".
Los autores cristianos mantuvieron la tradicin grecoromana, sobre todo
Santo Toms quien reitera la clasificacin de Aristteles pero cambiando
la denominacin del maestro del Liceo por "las que miran al bien comn"
y "las que atentan contra l". Fuera de ello conserva lo esencial del modelo ateniense.
Recin con Maquiavelo se produce un cambio fundamental ya que el
florentino troc la antigua divisin tripartita por un dualismo de Principados y Repblicas que sera el germen de la hoy, casi universalmente aceptada -aunque con diferente nombre- distincin dual de los regmenes polticos. El pensamiento de Maquiavelo, deformado por el maquiavelismo
funesto y reducido en bastantes oportunidades a la glosa de El prncipe
sin armonizar a ese su libro ms conocido con los Discursos sobre las
Dcadas de Tito Livio, no llega con claridad hasta nosotros. Maquiavelo
elogia al prncipe para la fundacin del Estado, pero estima que la mejor
manera de conservarlo, es luego por medio de un gobierno republicano.
"Un pueblo es ms prudente y constante que un prncipe. No sin razn se
compara la voz del pueblo a la de Dios, porque los pronsticos de la
opinin pblica son a veces tan maravillosos, que parece dotada de oculta virtud para prever sus males y sus bienes".
En la poca de la monarqua absoluta Bodin y Hobbes la ensalzaban y
apuntalaban, contribuyendo a su afianzamiento que se prolong ms de
tres siglos. Para Bodin los gobiernos mixtos son inaceptables pues suponen un poder supremo dividido, algo que se opone al carcter de indivisible que le asigna a la soberana.
Es Montesquieu quien produce una renovacin al clasificar a los gobiernos de manera tripartita, pero mezclando las formas puras e impuras
de Aristteles. Segn Montesquieu hay Monarqua, Repblica y Despo-
181
tismo. A su vez, la Repblica puede ser tanto gobierno de algunos (aristocrtica) o de muchos (democrtica). Cada forma de gobierno tiene un
principio caracterizante: a la monarqua el honor; para la repblica la virtud y al despotismo el temor.
"La virtud en un Estado republicano, es cosa muy sencilla: consiste en el
amor de la repblica, no siendo de conocimiento, sino un sentimiento que
puede tener el ltimo hombre del Estado lo mismo que el primero. El amor a la
patria conduce a la bondad de las costumbres y sta lleva a aqul".
Rousseau mantiene la clasificacin aristotlica y da origen a varias interpretaciones acerca de sus preferencias. Manifiesta entusiasmo, eso
s, por los pequeos Estados en los cuales sera posible, a su entender,
la democracia directa.
Podramos continuar con otros autores, pero creemos oportuno llegar
ya a la concepcin de la Ciencia Poltica contempornea que distingue
entre formas de Estado, regmenes polticos y formas de gobierno. El
destacado profesor argentino Dr. Segundo V. Linares Quintana, reitera
que "Estado y Gobierno son trminos que designan conceptos distintos,
los cuales no pueden ser confundidos sin incurrir en grave e inexcusable
error y hace un detallado anlisis de diversos autores, tanto en lo que
llama estructuras de gobierno" como del "Estado".
Es preciso distinguir con la mayor precisin posible estos tres rdenes de
conceptos, las formas de Estado, los regmenes polticos y las formas de
gobierno, que algunos usan indistintamente y significan realidades diferentes.
Si hacemos una gradacin de lo general a lo espacial tendremos:
Organizacin = organizacin poltica = Estado = forma de Estado
= rgimen poltico = forma de gobierno.
Ya dijimos que no todas las organizaciones son polticas y, a su vez,
que el Estado, aunque la ms sobresaliente, es slo una de ellas. El problema de las formas de Estado se vincula al de la centralizacin y descentralizacin.
La centralizacin se produce cuando el poder pblico se convierte en
el centro unificador de todas las funciones, mientras que la descentralizacin se da cuando otros grupos sociales o polticos las comparten.
182
Existen, dentro de la descentralizacin, aparte de la poltica, otras tales

como la territorial, profesional o tnica, y tambin hay descentralizacin
administrativa, la cual se aplica nicamente a ese mbito.
Las formas de Estado son dos: el Estado unitario (centralizacin) y el
federal (descentralizacin). En el primero desde un solo centro se manifiesta el poder poltico, mientras que en el segundo coexisten dos centros
de poder: el federal o central y el de los estados o provincias. "En el Estado unitario -caso de centralizacin poltica- los poderes o atribuciones
polticas fundamentales se hallan concentrados o reunidos en un solo
ncleo de autoridad o poder, vale decir que la tendencia centrpeta predomina sobre la centrfuga. En cambio en el Estado federal -caso de descentralizacin poltica- las atribuciones polticas esenciales estn distribuidas o repartidas en dos rganos gubernativos diferentes: gobierno
central y gobiernos locales, que coexisten armnica y coordinadamente
dentro del mismo territorio, o sea que las tendencias centrpeta y centrfuga se mantienen en equilibrio ms o menos perfecto".
Diversas tesis consideran que en el Estado federal existe doble soberana, la del poder central y la de los estados. Otra, que slo son soberanos
los estados miembros; una tercera, que slo lo es el poder central y, en
fin, la ms aceptada, que los estados gozan de autonoma quedando
reservada la soberana al poder central.
En realidad, el aspecto ms sobresaliente de los Estados federales es
que todos ellos tienen en comn un gobierno central a cargo casi siempre de la poltica exterior, la defensa, el sistema monetario y un ordenamiento jurdico bsico.
Los principales problemas del Estado federal giran en torno a dos cuestiones:
1.- cmo coordinar la actuacin conjunta del poder central y el de los estados miembros, lo que no siempre se solucionan con una divisin funcional de competencia (tal el caso del Estado con descentralizacin tnica);
2.- si realmente existen de manera efectiva; es sorprendente el nmero
de ellos, al menos en teora: en Europa, Suiza, Austria, Alemania
Federal y -dudosamente- en la Unin Sovitica y Yugoslavia. En
Amrica, los Estados Unidos, Argentina, Brasil, Mxico. En Asia, la
India, Birmania, Malasia.
183
La moderna tendencia en las relaciones internacionales buscan una

mayor unificacin poltica del Estado para su mejor insercin en unidades
regionales. En verdad, es ms conveniente la descentralizacin administrativa que la poltica, ya que en nuestros das resulta cada vez ms difcil
la fragmentacin legislativa dentro de un sistema jurdico nacional. Por el
contrario, la hipertrofia de los procedimientos y controles administrativos
exige la descentralizacin de rganos y servicios, algo que los Estados,
en general, incluidos los federales, son renuentes a aceptar.
Determinados autores aluden tambin al aspecto econmico. Carl
Loewenstein nos habla del federalismo y dice as: "El federalismo est en
decadencia y ello a pesar de las diversas formas de institucionalizacin
que ha tenido en Oriente y en Occidente. La experiencia de los Estados
federales ms antiguos y mejor integrados, los Estados Unidos y Suiza,
demuestra que, por mucha que sea la fuerza que la tradicin y los valores
emocionales de la teora poltica confieran al federalismo, los imperativos
econmicos del Estado tecnolgico requieren unas polticas econmicas
unificadas, si no uniformes, vigentes en todo el territorio, y no toleran esa
especie de fragmentacin econmica que conllevan las soberanas efectivas de los estados miembros. Para expresarlo a guisa de sentencia: un
Estado con impuesto federal sobre la renta ya no es un Estado genuinamente federal".
La Confederacin, unin de Estados en base a un pacto o tratado entre
diversos Estados vecinos, y ms estudiada por el Derecho Internacional,
suele ser considerada como una fase anterior al Estado federal. Tal ocurri en Estados Unidos entre 1777 y 1787. En las confederaciones los
estados miembros conservan su personalidad internacional, y tienen derecho de secesin por propia voluntad, aspectos que en el Estado federal
son antitticos ya que, segn la tesis dominante, solo el gobierno central
es soberano y nico sujeto de derecho en la comunidad internacional; se
da una divisin de competencias y son tericamente indisolubles e indestructibles. A su vez, el Estado federal se organiza en base a una Constitucin que es ley suprema y no por un pacto o tratado.
Somos escpticos acerca del federalismo pleno; creemos que el principio terico del federalismo es notable ya que, como adverta Tocqueville
combina la libertad de los pequeos Estados con la fuerza de los grandes. Desgraciadamente en la prctica se advierte una tendencia a confundir la organizacin federal con meros localismos, a veces incluso
pintorescamente folclricos, aparte de lo cual cabe sealar asimismo una
184
creciente intervencin del gobierno central en competencias propias de

los estados particulares, aspectos ambos que por cierto se hallan muy
alejados de la teora federalista autntica.
En la Argentina, an los ms sinceros y entusiastas sostenedores del
federalismo nacional, como Pedro J. Fras, no dejan de reconocer que, por lo
menos en la primera mitad de este siglo el poder central "creci por las
virtualidades mismas de sus competencias, aunque a veces la interpretacin
favorable a la centralizacin haya sido inducida por la misma influencia del
poder". Tambin ha crecido la centralizacin "por una distorsin cumplida por
el gobierno central sin adecuada resistencia de las provincias".
Bastantes autores no consideran a la Argentina un Estado federal. Alejandro Sivla Bascun, por ejemplo, piensa que "el federalismo argentino
ha sido tan poco efectivo que, a la primera muestra de autonoma de
alguna de su provincias, ha correspondido de inmediato la designacin
de interventores del gobierno federal encargados de reprimir con energa
las muestras de autonoma del sistema poltico local". En igual sentido se
pronuncia Loewenstein, aunque l se refiere a todo el federalismo latinoamericano (Argentina, Brasil, Venezuela y Mxico), dada la prctica generalizada de las intervenciones federales.
Si dedicamos ahora nuestra atencin a los regmenes polticos, entendemos por tales a las caractersticas de los Estados segn la posicin
que ocupan y las relaciones que guardan recprocamente sus supuestos
o elementos. Si se organiza de "arriba hacia abajo" la manera de vivir de
los habitantes de un mbito territorial del Estado, tendremos autocracia.
Si la organizacin es desde la base, "de abajo hacia arriba", democracia.
La clasificacin dualista, originada en Maquiavelo, es la hoy dominante, aunque todava no haya suficiente precisin en separar a los regmenes polticos de las formas de Estado o las de gobierno.
Kelsen, por ejemplo contrapone democracia y autocracia, pero antes lo
haba hecho como "formas de Estado" y despus, en su ltima obra, como
"formas de gobierno". De acuerdo a su teora normativista, basa la distincin a la creacin del orden jurdico, o sea, en la democracia los individuos se encuentran sujetos a un ordenamiento jurdico en cuya creacin
participan, mientras que en la autocracia los sbditos se encuentran excluidos de la creacin del ordenamiento jurdico.
185
Heller hace la divisin como "formas de Estado". La democracia es una

estructura de poder constituida de abajo arriba, la autocracia en cambio organiza el Estado de arriba abajo. Burdeau distingue en su Tratado entre regmenes autoritarios y democrticos y, a su vez, entre democracias de poder abierto en que la voluntad popular, que dieta sus imperativos a los gobernantes, es
aceptada en su complejidad real, y las monocracias de poder cerrado que
proceden de una voluntad popular cuyo contenido est definitivamente "cerrado", segn la terminologa del autor. Raymond Aron nos habla de democracia y totalitarismo. En otro orden, Seymond M. Lipset establece dos grupos
de "sistemas polticos nacionales": las democracias estables e inestables y
las dictaduras populares y elisistas. Segn puede observarse, cambian los
nombres pero se mantiene la dicotoma entre democracia, por un lado, y la
autocracia, el totalitarismo o la dictadura por la otra.
Pensamos que no es fcil entender la diferencia entre los dos regmenes polticos expuestos, si no se parte, como en toda la Ciencia Poltica,
de los hombres. Nosotros sostenemos que la democracia es, antes que
nada, una forma de vida caracterizada por el respeto, la tolerancia y la
colaboracin. "El ncleo de la gran anttesis est constituida por el amor y
el odio. Quienes alientan la forma de vida totalitaria son vctimas de oscuros resentimientos. Al hombre del convivir democrtico le preocupan sus
amigos. A los que anhelan un rgimen de fuerza y de violencia slo le
preocupan sus enemigos".
En lo que hace a las formas de gobierno las clasificaciones son numerosas y su estudio pertenece ms al Derecho Constitucional Comparado.
Los grupos de clases de gobiernos que nos parecen destacarse de manera constante son:
1.- monarqua y repblica. En la primera el poder supremo corresponde con carcter vitalicio a un prncipe, designado generalmente segn orden hereditario y a veces por eleccin. En la repblica el poder supremo reside en el pueblo pero su ejercicio est a cargo de
representantes. "No es la repblica una forma exclusiva que se realice por s sola, sino elementos sustancial de casi todos los gobiernos de libertad. Su esencia es la participacin del pueblo en el gobierno legislativo, ejecutivo y judicial". A diferencia de la monarqua,
el gobierno es temporal, con mandatos electivos y renovados.
2.- gobiernos hereditarios o por eleccin. Estos ltimos son siempre
los ms convenientes: an las aristocracias por eleccin han tenido
ejemplos histricos brillantes, tal la repblica veneciana.
186
3.- democracia pura o directa, semidirecta y representativa. La primera pretende la participacin permanente del pueblo para todos
los actos de gobierno, o sea sera necesario una especie de reunin
constante de todos los habitantes para todos los asuntos polticos.
Es irrealizable en la prctica y slo posible, en teora, para comunidades pequeas y, dentro de stas, para ciertos y determinados
actos. La llamada democracia semidirecta introduce instituciones
tales como el plebiscito y el referendum con el deseo de perfeccionar la representacin. Nos parece que consultar constantemente al
pueblo quita evidente cohesin a la comunidad y energa y responsabilidad a la accin gubernamental. Se comienza por asuntos realmente importantes y se acaba en problemas cada vez ms secundarios. En lo que hace al gobierno representativo, es la manera ms
perfecta de asegurar la voluntad del pueblo, tal como se ver en el
prximo captulo (Infra, cap. VI).
4.- Finalmente, es usual separa a los gobiernos parlamentario y los
presidencialistas. Aunque hay matices, la principal caracterstica de
uno u otro es el predominio del Parlamento o del Poder Ejecutivo,
respectivamente.
La eleccin de las anteriores, entre tantas, es la expresin de una idea
propia totalmente subjetiva pues, tal cual dijimos, las clasificaciones de
las formas de gobierno son variadas y abundantes. Una de las ms recientes, del Profesor D. Verney resume las caractersticas principales de
las que para l son tres (parlamentarias, presidencial y de la convencin)
de la manera siguiente:
1.- La Asamblea:
a.- se transforma en Parlamento;
b.- queda slo en asamblea;
c.- engloba tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo.
2.- El Ejecutivo:
a.- Se divide en Jefe del Estado y en Gobierno;
b.- no se divide sino que es un Presidente elegido por el pueblo, por
un tiempo definido, simultneamente con las elecciones para la
Asamblea;
c.- queda abolido, como institucin separada.
187
3.- El Jefe del Gobierno:

a.- lo designa el Jefe del Estado;
b.- es tambin jefe del Estado (el gobierno se evita);
c.- No existe, excepto quizs como presidente de una comisin.
4.- Designacin del Gobierno, la Administracin y el "gobierno".
a.- El Jefe del Gobierno (Primer Ministro) nombre al ministro;
b.- el Presidente nombra a Jefes de Departamentos que son subordinados suyos;
c.- Todo el "gobierno" es designado por la Asamblea.
5.- Responsabilidades individuales y colectivas.
a.- El Gobierno es un cuerpo colectivo;
b.- El Presidente es el nico ejecutivo;
c.- El "gobierno" es un cuerpo colectivo.
6.- Separacin del personal ejecutivo y legislativo:
a.- los ministros son generalmente miembros del Parlamento;
b.- Los miembros de la Asamblea no pueden tener cargos en la Administracin, y viceversa;
c.- Los miembros del "gobierno" son generalmente miembros de la
Asamblea.
7.- Responsabilidades legales y polticas:
a.- El gobierno, es polticamente responsable ante la Asamblea;
b.- El Ejecutivo es legalmente responsable ante la Constitucin,
c.- el "gobierno" es polticamente responsable ante la Asamblea.
8.- Disolucin de la Asamblea por el Ejecutivo:
a.- El Jefe del Gobierno puede aconsejar al Jefe del Estado la disolucin del Parlamento;
b.- El Presidente no puede disolver la Asamblea ni influir sobre ella;
c.- La Asamblea se disuelve a s misma.
9.- La rama suprema del Gobierno:
a.- El Parlamento como tal es supremo sobre sus partes constitutivas, Gobierno y Asamblea, ninguna de las cuales puede dominar
a la otra;
b.- La Asamblea es la ltima instancia suprema sobre las dems
ramas del Gobierno y no existe fusin en un Parlamento de las
ramas ejecutivas y legislativa;
188
c.- La Asamblea es suprema.

10.- El Ejecutivo y el electorado:
a.- el Gobierno en su conjunto es responsable slo indirectamente
ante el electorado;
b.- El Ejecutivo es directamente responsable ante el electorado;
c.- el "gobierno" en su conjunto es responsable slo directamente
ante el electorado.
11.- El ncleo de poder en el sistema poltico:
a.- El Parlamento es el ncleo de poder;
b.- No existe un ncleo;
c.- El ncleo est en la Asamblea.
Jorge Xifra Heras pone el nfasis de su estudio de las formas de gobierno en que haya confusin o concentracin de poderes, por una parte,
o bien separacin de poderes por la otra. Digamos, en fin, que nuestra
preferencia se dirige al gobierno presidencialista, electivo, republicano y
representativo. Hay sin duda mucho mayor estabilidad en un gobierno
presidencialista que en otro parlamentario, con sus complicadas alianzas
y pactos y la tendencia a la atomizacin de los partidos y grupos polticos, incluso dentro del Parlamento, a travs de bloques que en algunos
casos llegan a ser, sobre todo por medio de la representacin proporcional, hasta unipersonal.
189
Actividad N 21
1.- Realice un cuadro que muestre en forma sinttica los antecedentes
histricos ms importantes sobre formas de Estado, de gobierno y
rgimen poltico.
2.- Explique las siguientes relaciones:
2.1.- Formas de Estado-Centralizacin y Descentralizacin.
2.2.- Regmenes Polticos - autocracia - democracia.
3.- Realice un cuadro sinptico sobre las formas de gobierno.
190
6.2.4.- El Estado Argentino en la Constitucin.

Sus nombres. Art. 35. Elementos
"Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el
presente, a saber: Provincias Unidas del Ro de la Plata, Repblica Argentina, Confederacin Argentina, sern en adelante nombres oficiales
indistintamente para la designacin del gobierno y territorio de las provincias, emplendose las palabras "Nacin Argentina" en la formacin y sancin de las leyes".
De tales denominaciones oficiales reconocidas por la Constitucin, el
uso actual mantiene solo dos: Repblica Argentina y Nacin Argentina.
6.2.5.- El Territorio: Fijacin de lmites. Art. 67. inc. 14

El territorio, base fsica o espacio geogrfico esencial para el Estado,
en el cual este ejerce su "imperium" sobre todos los miembros sin distincin, en lo interno y excluye el ejercicio de cualesquier otro poder a su
respecto, en lo exterior -Soberana- abarca o comprende: a) el suelo propiamente dicho,; b) el subsuelo; c) el espacio areo con los lmites del
Derecho Espacial; d) el Litoral martimo, mar adyacente y la plataforma
submarina, comprensivas del mar territorial y la zona contigua o mar jurisdiccional.
En cuanto a los lmites -art. 67. inc. 14- corresponde al Congreso arreglar definitivamente los lmites del territorio de la Nacin, fijar los de las
provincias...; por cualesquier conflicto que se produjera en tal sentido,
deben caer bajo la competencia de la Corte Suprema -art. 100 C.N.-.
Respecto de los lmites o fronteras con estados vecinos deben igualmente ser realizados con intervencin del Congreso nacional. Los mismos pueden ser fijados mediante Tratados, Arbitraje o con la participacin consentida de un organismo internacional.
Debe aclararse que lo expresado considera los lmites, an no fijados,
desde que los ya determinados caben respetarse.
191
6.2.6.- La Nacin. Nacionales y Ciudadanos

Recordando conceptos expresados precedentemente, digamos que el
concepto Nacin es comprensivo de Comunidad de hombre vinculados o
unidos sobre bases tnicas, culturales, religiosas, lingsticas, histricas,
con pasado vinculante, presente, compartido y esperanza de futuro en
comn, es decir, imbuidos de un sentimiento "de amor por las mismas
cosas", que puede asimilarse, simbolizarse o enmarcarse dentro de la
denominacin de Patria, cuya sola enunciacin conmueve -o debiera hacerlo- a quienes se "sienten" partcipes de dicha comunidad.
6.2.7.- Ciudadana y Nacionalidad:

concepto, rgimen argentino, derecho de los extranjeros
Ciudadana y Naturalizacin
Identidad de ciudadana y nacionalidad. Ver art. 20 C.N.
Ciudadana y nacionalidad, si bien son trminos que se ha empleado
como sinnimo, se refieren a conceptos distintos. Nacionalidad es el vnculo jurdico que une al individuo con la Nacin; siempre que haya cumplido con determinadas condiciones impuestas por las leyes constitucionales. Las leyes romanas as lo recepcionaban, no todos los habitantes del
Imperio tenan derechos polticos, sino que stos estaban reservados a
los ciudadanos.
El problema de la sinonimia de estos trminos tuvo origen en la Revolucin Francesa, que dio al trmino "ciudadano" una acepcin vulgar, siendo este trmino nivelador entre las distintas clases sociales.
En nuestra doctrina hay discrepancia acerca del problema. Gonzlez
Caldern dice que estos trminos en nuestra Constitucin son tomados
como sinnimos, y como la interpretacin literal que l hace no es muy
convincente, estudia, como estn empleados estos trminos en cada artculo, para llegar a la conclusin de que en nuestra constitucin no hay
ms habitantes que se distinguen en nacionales o ciudadanos y extranjeros, es decir que todo aquel que no es extranjero es ciudadano argentino.
192
Bidart Campos distingue entre:

a.- NACIONALIDAD A SECAS: como realidad y vnculo sociolgico y
espontneo, que no depende del derecho positivo de los Estados.
b.- NACIONALIDAD POLITICA: como calificacin derivada del derecho positivo de los estados, y adjudicada como cualidad a los individuos, pudiendo o no coincidir con la nacionalidad a secas.
Aplicando estas nociones a nuestro derecho constitucional, dice este
autor:
a.- que la nacionalidad a secas no es materia regulada por l.
b.- que l regula la nacionalidad poltica.
c.- que identifica nacionalidad "poltica" y ciudadana.
La ley 346 regul la nacionalidad (poltica) o ciudadana. En ella se
distingue:
1.- la ciudadana por nacimiento.
2.- la ciudadana por opcin.
3.- la ciudadana por naturalizacin.
1.- La primera responde a la imposicin constitucional (art. 67 inc. 11)
de legislar sobre ciudadana conforme al principio de ciudadana
natural. Es el sistema del "ius solis", o por el lugar del nacimiento
(son argentino los nacido en el territorio argentino, en legaciones y
buques de guerra del Estado, en mares neutros bajo pabelln nacional). Conforme a la ley 19.300 son tambin argentinos nativos los
hijos de funcionarios del Servicio Exterior o de cualquier funcionario
argentino de carcter nacional, provincial o municipal, o dependientes de organismos internacionales, que nacen en el extranjero en
ocasin de los servicios prestados por sus padres.
2.- La ciudadana por opcin alcanza a los hijos de argentinos nativos
nacidos en el extranjero, que optan por la ciudadana argentina. Aqu
la ley asume el sistema del "ius sanguinis", o por la nacionalidad
de los padres. Se sostiene que viola el principio de ius solis acogido
como nica solucin por la Constitucin. No obstante la jurisprudencia de la Corte ha considerado que el rgimen legal de la ciudadana
por opcin est de acuerdo con la Constitucin.
3.- La ciudadana por naturalizacin se confiere a los extranjeros que
la peticionan en determinadas circunstancias y de acuerdo a condi193
ciones fijadas por la ley, y su otorgamiento est reservado al poder

judicial. Dichas condiciones han sido consideradas constitucionales
por el derecho judicial.
La ciudadana por naturalizacin es voluntaria; el art. 20 de la Constitucin estipula que los extranjeros no estn obligados a admitir la
ciudadana, pero obtienen nacionalizacin residiendo dos aos continuos en el pas, pudiendo la autoridad acortar ese trmino en favor
de quien lo solicita, alegando y probando servicios a la repblica.
Esto quiere decir que no hay adquisicin automtica, ni obligatoria
de la ciudadana para el extranjero. Es un derecho que se le depara
si l desea ejercerlo, pero no un deber que se le impone.
Cuando se dice que la ciudadana por opcin es inconstitucional por
basarse en el sistema del "ius sanguinis" que la Constitucin rechaza
estamos suponiendo en nuestro derecho constitucional no puede haber
ms que dos categoras de ciudadanos o nacionales:
a.- por el hecho natural del nacimiento (ciudadana o nacionalidad natural), son ciudadanos o nacionales los nacidos en el territorio del
Estado.
b.- por el acto jurdico de la naturalizacin (ciudadana o nacionalidad
adquirida voluntariamente) son ciudadanos o nacionales los extranjeros que conforme a la ley solicitan y obtienen la ciudadana.
El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte discrepa
con este punto de vista. La Corte tiene dicho que la ciudadana por opcin concedida a los hijos de argentinos que han nacido en el extranjero
no viola el art. 67 inc. 11 de la Constitucin (Caso Max Villonga Nazar -del
ao 1935 mes de febrero).
Tampoco es constitucional, dice Bidart Campos, el principio de que la
mujer casada con extranjero adquiera la nacionalidad del marido. La Corte en una etapa primitiva de su jurisprudencia, en el ao 1944 tuvo ocasin de considerar que la mujer casada con un extranjero no pierde su
nacionalidad por matrimonio. Que la mujer argentina casada con extranjero adquiera la nacionalidad de su cnyuge y perdiera la de origen, sera
incompatible con el art. 2 de la ley 346 -deca la Corte- ya que precisamente el casamiento con mujer argentina da derecho al marido a peticionar
la ciudadana argentina. (Caso Astori y Humberto Rossetto).
194
No obstante la Corte estima que la mujer casada con extranjero tiene

derecho al fuero federal, lo cual significa que a los efectos de la jurisdiccin judicial sigue la nacionalidad de su cnyuge.
Unidad de la Ciudadana
A.- La ciudadana es una sola para todo el pas. En nuestro derecho constitucional no hay una ciudadana provincial. Los ciudadanos de cada
provincia -dice el art. 8 de la Constitucin- gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al ttulo de ciudadano en
las dems. Este artculo debe interpretarse en el sentido de prohibir
toda modificacin de la condicin de ciudadano de una provincia en
favor o en perjuicio de los ciudadanos de otra, pero no significa que el
ciudadano de una provincia pueda pretender en las dems las mismas
prerrogativas, ventajas y obligaciones que dependen de la Constitucin de la provincia a que pertenece.
B.- La ciudadana es tambin una sola para cada persona.
Derechos y Deberes de los Ciudadanos

Nacionales o ciudadanos y extranjeros gozan de los mismos derechos
civiles, esto surge del art. 14, que al reconocer esos derechos los titulariza
en los habitantes, y de la expresa afirmacin del art. 20: "Los extranjeros
gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles de los
ciudadanos".
Los deberes inherentes a la calidad de ciudadano podemos decir que son:
a.- armarse en defensa de la patria y de la Constitucin conforme a las
leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo
Nacional (art. 21). De este artculo se deriva el deber de prestacin
del servicio militar reglado por la ley 17.531. Respecto a los ciudadanos por naturalizacin son libres de prestar o no este servicio por
el trmino de 10 aos contados desde el da en que obtengan la
carta de ciudadana.
b.- la prohibicin de tomar las armas en contra de la Patria o unirse a
los enemigos prestndole ayuda o socorro (art. 103). c) participacin en la organizacin de los poderes pblicos conforma al derecho electoral. d) cumplir con los encargos pblicos y los deberes
polticos que establezcan las leyes.
195
Los derechos civiles se encuentran enumerados en el art. 14 de la Constitucin.
Prdida de la Ciudadana
La ley 346 no ha previsto causa alguna de prdida de la nacionalidad.
Por ello reputa que la nacionalidad o ciudadana natural no puede perderse, aunque si se pierda el ejercicio de los derechos polticos que no se
identifican -segn la jurisprudencia de la Corte- con la ciudadana.
En cambio y no obstante el silencio de la misma ley, se ha considerado
que la ciudadana adquirida por naturalizacin puede ser objeto de revocacin, es decir que hay causales de prdida. El derecho judicial se encarg de elaborar el repertorio de dichas causales hasta que el decreto
reglamentario de 1931 previ expresamente tal situacin en caso de falsa declaracin o ocultacin de hechos importantes al momento o tiempo
de otorgarse la ciudadana, o por actos de indignidad sobrevinientes que
especialmente se determinaron. Posteriormente otro decreto de 6605/43
regul las causas de cancelacin de la carta de ciudadana. La ley 17.401
de defensa contra el comunismo, prev por su parte la prdida de ciudadana argentina para el extranjero naturalizado que es condenado por
delitos de actividad comunista especificados o tipificados en aquel cuerpo legal (art. 14 inc. a).
Expulsin de extranjeros
En principio, si se acepta que el Estado posee la facultad de regular y
controlar el ingreso de extranjeros, puede tambin expulsarlos aunque
esta prerrogativa ha sido, objeto de discusin en cuanto a la
constitucionalidad de tal medida.
Sin embargo, estimamos que, de mediar razones fundadas, basadas
en la ley, no pude cercenarse dicha facultad desde que el Estado debe
velar por el mantenimiento de la concordia, la armona y la preservacin
de su seguridad e incluso los intereses de sus habitantes, los cuales pueden, eventualmente verse afectados por las conductas o actividades de
personas o grupos ajenos a aquel.
En tal sentido, la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica
prescribe: "Nadie puede ser expulsado del Estado del cual es nacional, ni
196
ser privado del derecho de ingresar en el mismo. El extranjero que se

halle legalmente en el territorio de un Estado, solo podr ser expulsado
de el en cumplimiento de una decisin conforme a la ley".
197
Actividad N 22
1.- Explique los siguientes conceptos aplicndolos concretamente al
caso de la Repblica Argentina.
a.- Nombre del Estado.
b.- Elementos.
c.- Territorio.
d.- Nacin.
e.- Ciudadana.
f.- Nacionalidad.
198
La convencin Americana sobre Derechos Humanos

de San Jos de Costa Rica
Fue ratificada por nuestro pas el 5 de setiembre de 1984 y aprobada
por ley 23.054, del 1 de marzo del mismo ao. En su art. 1, dice que los
estados, partes de la convencin, se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su pleno ejercicio, a
toda persona sin discriminacin alguna por motivos de color, raza, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento, o cualquier otra condicin social. Persona significa todo ser humano.
Art. 2: Adems, si los estados partes no los contemplan en un todo o en
parte, deben ajustarse a lo dispuesto en la convencin y derogar, modificar o sustituir, las leyes que se opongan a la convencin. Nuestro pas en
su ley fundamental, coincide en su totalidad.
Art. 3:Toda persona tiene derecho a que se le reconozca como personalidad Jurdica.
Art. 4: La convencin reconoce el derecho a la vida, no pudiendo implantar la pena de muerte, los estados que la hayan abolido ni extender
a otros delitos que no la apliquen actualmente.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Prmbulo
Los Estados Americanos signatarios de la presente Convencin.
Reafirmando su propsito de consolidar en este Continente, dentro del
cuadro de las instituciones democrticas, en rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales
del hombre;
Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una protec-
199
cin internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;
Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la
Organizacin de los Estados Americanos, en la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de mbito universal como regional;
Reiterando que con arreglo a la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, slo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del
temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como
de sus derechos civiles y polticos, y
Considerando que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires 1967) aprob la incorporacin a la propia Carta de la
Organizacin de normas ms amplias sobre derechos econmicos, sociales y educacionales y resolvi que una convencin interamericana sobre
derechos humanos determinara la estructura, competencia y procedimiento de los rganos encargados de esa materia.
Han convenido lo siguiente:
- Art. 4 Derecho a la integridad personal, prohibicin de la esclavitud y
servidumbre.
- Art. 6 Derecho a la libertad personal.
- Art. 7 Garantas judiciales.
- Art. 8 Principio de legalidad y de retroactividad.
- Art. 9 Derecho a indemnizacin.
- Art. 10 Libertad de conciencia y de religin.
- Art. 12 Libertad de pensamiento y de expresin.
- Art. 13 Derecho de rectificacin y de respuesta.
- Art. 14 Derecho de reunin.
- Art. 15 Derecho de asociacin.
- Art. 16 Proteccin a la familia.
- Art. 17 Derecho al nombre.
- Art. 18 Derecho del nio.
- Art. 19 Derecho a la nacionalidad.
- Art. 20 Derecho a la propiedad privada.
- Art. 21 Derecho de circulacin y de residencia.
200
- Art. 22 Derechos polticos.

- Art. 23 Igualdad ante la ley.
- Art. 24 Proteccin judicial.
- Art. 25 Reconocimiento de otros derechos que un estado parte lo
estime conveniente y lo someta a consideracin.
201
Actividad N 23
1.- Realice un cuadro sinptico sobre los puntos ms importantes que
trate la Convencin Americana de Derechos Humanos de San Jos
de Costa Rica.
202
El Principio de Legalidad
Se encuentra consagrado en el art. 19 de nuestra Constitucin.
Significa la sujecin de todos los actos del Estado, a la ley, asegurndose, por ende, el absoluto imperio de la norma.
En virtud del principio de legalidad, todo acto estatal que limite la libertad jurdica de la persona, imponindole acciones u omisiones, debe tener como origen o causa a una ley.
Son las leyes y no los hombres los que gobiernan. Quien gobierna es un
mandatario que ejerce el poder. Este no es ni ms ni menos que cuando se
impugna un poder ejercido por un funcionario o por un rgano gubernativo,
debe demostrarse la autoridad legal del mismo, derivada de la ley.
Parte X - Deberes de los Estados y Derechos protegidos

Captulo I - Enumeracin de Deberes
Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos
1.- Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza; color, seco, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
2.- Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artculo
1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro
carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
203
Captulo II - Derechos Civiles y Polticos

Artculo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica.
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
Artculo 4. Derecho a la Vida
1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2.- En los pases que no han abolido la pena de muerte sta slo podr
imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley
que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del
delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no
se la aplique actualmente.
3.- No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4.- En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos.
5.- No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la
comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de
setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez.
6.- Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista,
el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos
en todos los casos. No puede aplicar la pena de muerte mientras la
solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente.
Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal
1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica,
psquica y moral.
2.- Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3.- La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4.- Los procesados deben estar separados de los condenados salvo en
circunstancias excepcionales y sern sometidos a un tratamiento
adecuado a su condicin de personas no condenadas.
204
5.- Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados
de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.
6.- Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial
la reforma y la readaptacin social de los condenados.
Artculo 6. Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre
1.- Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto stas,
como la trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en
todas sus formas.
2.- Nadie debe ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los pases donde ciertos delitos tengan sealada pena privativa de la libertad acompaada de trabajos forzosos, esta disposicin no podr ser interpretada en el sentido de que prohibe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El
trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad fsica
e intelectual del recluido.
3.- No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este
artculo:
a.- Los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolucin formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o
servicios debern realizarse bajo la vigilancia y control de las
autoridades pblicas, y los individuos que los efecten no sern
puestos a disposicin de particulares, compaas o personas jurdicas de carcter privado;
b.- el servicios militar y, en los pases donde se admite excepcin
por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aqul;
c.- el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y
d.- el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas
normales.
Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal.
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
2.- Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y
en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
205
3.- Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.

4.- Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos
formulados contra ella.
5.- Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante
un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el
proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.
6.- Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un
juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora,
sobre la legalidad de su arresto, o detencin y ordene su libertad si
el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes preven que toda persona que se viera amenazada de ser
privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal
competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.
7.- Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos
de deberes alimentarios.
Artculo 3. Garantas Judiciales
1.- Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra
ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantas mnimas.
a.- derecho del inculpable de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal;
b.- comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
206
c.- concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados

para la preparacin de su defensa;
d.- derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor;
e.- derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna
si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrarse defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f.- derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigo o peritos,
de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g.- derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h.- derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Artculo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la
imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
Artculo 10. Derecho a Indemnizacin
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en
caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.
Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad
1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2.- Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
3.- Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
ingerencias o esos ataque.
207
Artculo 12. Libertad de conciencia y de Religin

1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin.
Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de
profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado.
2.- Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias.
3.- La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias
est sujeta nicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que
sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la
moral pblica o los derechos o libertades de los dems.
4.- Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos
o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo
con sus propias convicciones.
Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede
estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores,
las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a.- el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b.- la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud
o la moral pblica.
3.- No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares
de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la
circulacin de ideas y opiniones.
4.- Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
208
proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo

establecido en el inciso 2.
5.- Estar prohibida por la ley toda propagando en favor de la guerra y
toda apologa del odio nacional racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.
Artculo 14. Derecho de Rectificacin o Respuesta
1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente
reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho
a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2.- En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras
responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3.- Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica; de radio o televisin
tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
Artculo 15. Derecho de Reunin
Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de
tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley,
que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblico, o para proteger la
salud o la moral pblica o los derechos o libertades de los dems.
Artculo 16. Libertad de Asociacin
1.- Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales,
culturales, deportivos o de cualquier otra ndole.
2.- El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrticas, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o
del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblica o los
derechos y libertades de los dems.
209
3.- Lo dispuesto en este artculo no impide la imposicin de restricciones legales, y an la privacin del ejercicio del derecho de asociacin, a los miembros de las fuerzas armadas y de la polica.
Artculo 17. Proteccin a la Familia
1.- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2.- Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas por ello
por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten el principio
de no discriminacin establecido en esta Convencin.
3.- El matrimonio no puede celebrar sin el libre y pleno consentimiento
de los contrayentes.
4.- Los Estado Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar
la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se
adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los
hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos.
5.- La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos
fuera de matrimonio como los nacidos dentro del mismo.
Artculo 18. Derecho al nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus
padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este
derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
Artculo 19. Derechos del Nio
Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin
de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Artculo 20. Derecho a la Nacionalidad
1.- Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2.- Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo
territorio naci si no tiene derecho a otra.
3.- A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho
a cambiarla.
210
Artculo 21. Derecho a la Propiedad Privada

1.- Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley
puede subordinar tal uso y goce al inters social.
2.- Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el
pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley.
3.- Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre
por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
Artculo 22. Derecho de Circulacin y de Residencia
1.- Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado
tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en l con sujecin a
las disposiciones legales.
2.- Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas,
inclusive del propio.
3.- El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino
en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad
democrtica, para prevenir infracciones penales o para proteger la
seguridad nacional, la seguridad o el orden pblico, la moral o la
salud pblica o los derechos y libertades de los dems.
4.- El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de inters pblico.
5.- Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo.
6.- El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado
Parte en la presente Convencin, slo podr ser expulsado de l en
cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley.
7.- Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio
extranjero en caso de persecucin por delitos polticos o comunes
conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin de cada
Estado y los convenios internacionales.
8.- En ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro
pas, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o la libertad
personal est en riesgo de violacin a causa de raza, nacionalidad,
religin, condicin social o de sus opiniones polticas.
9.- Es prohibida la expulsin colectiva de extranjeros.
211
Artculo 23. Derechos Polticos

1.- Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a.- de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b.- de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y
c.- de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
Artculo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
Artculo 25. Proteccin Judicial
1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin,
an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en
ejercicio de sus funciones oficiales.
2.- Los Estados Partes se comprometen:
a.- a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidir sobre lo derecho de toda persona que
interponga tal recurso;
b.- a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c.- a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes,
de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
Captulo III - Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

Artculo 26. Desarrollo Progresivo
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a
nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente
econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de
los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre
212
educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin

de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires,
en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados.
213
214
215
Gobernantes de Facto
Congreso
Ejecutivo
Judicial
El Gobierno Federal
Legitimidad
Conceptos
Repblica
Poder y Gobierno
Interrganos
Intrarganos
Extrarganos
Relaciones entre
los rganos del poder
Delegacin
Imputacin de funciones
Competencia
Graduacin de las
funciones del poder
Clasificacin de
funciones del poder
Diagrama de Contenidos - Unidad VII
216
Unidad VII
7.1.- El Poder y el Gobierno
7.1.1.- El Poder
El Poder es el tercer elemento del Estado y consiste en la capacidad,
competencia o energa que el Estado dispone para cumplir su fin.
El poder en cuanto a potencia, requiere ser puesto en acto, o sea
impulsado y ejercido. Quienes lo ejercen, son los gobernantes, titulares o
detentadores del poder. Los hombres titulares del poder aparecen en el
orden normativo como rganos y su conjunto componen el gobierno.
El Gobierno es entonces el conjunto de rganos que ejercen el poder
del Estado a travs de sus diversas funciones.
La actividad del gobierno se atribuye al Estado en cuanto a persona
jurdica a la cual los rganos gubernativos representan.
El gobierno pone en acto y ejercicio el poder, representa al Estado y
acta en su nombre, lo que hace el gobierno se le imputa al Estado, en
consecuencia, el Estado acta por representacin a travs del gobierno.
7.1.2.- Legitimidad de origen y Legitimidad de ejercido

La legitimidad de origen: Hace al ttulo del gobernante y depende del
acceso legal o regular del gobernante al poder, conforme al derecho positivo de cada Estado, es decir, el acceso al poder mediante las vas o los
procedimientos que ese derecho tiene preestablecidos.
El gobernante con legitimidad de origen es un gobernante "de jure" en
tanto el gobierno sin legitimidad de origen es un gobernante "de facto".
"De facto" quiere decir "de hecho" en oposicin a "de jure" que quiere
decir "de derecho".
217
7.1.3.- La legitimidad de ejercicio

Se refiere al modo de ejercer el poder, cuando el poder se ejerce justamente (el fin de todo Estado radica en la realizacin del bien comn o
valor justicia) y con arreglo a la constitucin y leyes de cada Estado, el
gobernante tiene legitimidad de ejercicio, an cuando pueda carecer de
legitimidad de origen.
Viceversa, un gobernante "de jure" (con legitimidad de origen) puede
ejercer el poder injusto o tirnicamente y perder por eso la legitimidad de
ejercicio. Ello suscita en el pueblo el ejercicio de derecho de resistencia a
la opresin.
7.1.4.- El Gobierno Federal

La estructura de rganos que nuestro derecho constitucional contiene,
y que ejercen el poder del Estado Federal, se denomina Gobierno Federal. La constitucin lo individualiza con ese nombre y lo institucionaliza en
la trada clsica de "Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial".
As lo menciona la Constitucin y est compuesto por el Poder Legislativo o Congreso, el Poder Ejecutivo o Presidente de la Repblica y el Poder
Judicial o Corte Suprema y tribunales inferiores, componen en conjunto
el Gobierno Federal.
a.- El Congreso es un rgano complejo y colegiado. Complejo porque
consta de dos rganos y cada uno de los cuales es una Cmara; la
de Diputados y la de Senadores. Colegiado por que se forma con
varias personas (ms de una).
b.- El Poder Ejecutivo es un rgano unipersonal, porque est formado
nicamente por el Presidente de la Repblica.
c.- El Poder Judicial se integra con una pluralidad de rganos, algunos
unipersonales y otros colegiados. El Poder Judicial no es un rgano,
sino que se compone de varios que no integran un mismo rgano.
La Constitucin Federal organiza nicamente al Gobierno Federal; los
gobiernos provinciales son organizados por las constituciones provinciales; no obstante, la Constitucin Federal fija algunas pautas:
218
a.- La tipologa de los gobiernos provinciales deben ser coherentes con

la del Gobierno Federal.
b.- La competencia de los gobiernos provinciales debe tomar en cuenta
a la distribucin efectuada por la Constitucin Federal entre el Estado Federal y las provincias.
c.- Los gobernantes de las provincias son agentes naturales del Gobierno Federal para hacer cumplir la constitucin y las leyes del Estado Federal.
El Gobierno Federal reside en la Capital Federal (art. 3 C.N.) sin embargo hay que aclarar que con respecto al Poder Judicial algunos de sus
rganos, ej: Jueces Federales y Cmaras Federales de Apelacin residen en territorios de provincias.
La capital se establece (art. 3 C.N.) en un lugar que determina el Congreso mediante una ley especial, previa cesin hecha por uno o ms
legislaturas provinciales del territorio que ha de federalizarse.
La capital est sometida exclusivamente al Gobierno Federal cuyo presidente de la repblica es su jefe inmediato y el congreso acta como
legislatura local.
7.1.5.- Relaciones entre los rganos del poder

La actividad de los rganos del poder implica relaciones de muy variada especie, sea dentro del mismo rgano, sea este en relacin con otro,
sea este con los gobernados.
Llamamos:
a.- relaciones interorgnicas, a las que se dan "entre" dos o ms rganos;
b.- relaciones intrarganos a las que se dan "dentro" de un rgano colegiado o complejo (si el rgano es complejo, o sea formado por
ms de un rgano, las relaciones intrargano pueden ser simultneamente relaciones "entre" los rganos que componen el rgano
complejo);
c.- relaciones extrarganos son las que vinculan a los llamados sujetos
auxiliares del estado con rganos del poder o con rganos
extrapoderes.
219
7.1.6.- Las relaciones "interrganos"

En nuestro presidencialismo, no obstante la divisin de poderes aparecen relaciones interrganos. A ttulo enunciativo citamos:
a.- Entre poder ejecutivo y parlamento o congreso:
a.- Las que se dan en el proceso de formacin de las leyes (iniciativa, promulgacin o veto, publicacin);
a.- Las que se dan en orden a las sesiones del congreso (apertura, prrroga, convocatoria a extraordinarias);
a.- Las propias del juicio poltico al presidente (acusacin por diputados y enjuiciamiento por senadores);
a.- Las que se dan en el ejercicio de algunas competencias (acuerdos del senado, aprobacin de tratados, etc.);
b.- Entre poder ejecutivo y ministerio:
b.- La formacin del rgano ministerial depende del poder ejecutivo que nombra y remueve a los ministros;
b.- El referendo ministerial de los actos del presidente;
b.- Las relaciones que se dan cuanto el presidente es superior
jerrquico de los ministerios y rganos dependientes en el
mbito de la administracin pblica que lo tiene como jefe;
c.- Entre ministerio y congreso:
c.- Los ministros pueden participar, conjuntamente con el presidente, en las etapas del proceso legislativo, interviniendo en la
iniciativa y en la promulgacin o veto;
c.- Deben rendir informe a la cmara que se los pida;
c.- Pueden asistir a sus sesiones;
c.-Debe informar al congreso al iniciarse las sesiones ordinarias;
d.- Entre el poder judicial y los otros rganos del poder:
d.- Control de constitucionalidad de actos del Congreso (leyes) y
del Poder Ejecutivo (decretos, actos administrativos, etc.);
d.- Revisin de decisiones jurisdiccionales de la administracin
pblica;
d.- Juicio poltico de los jueces por el Congreso;
d.- designacin de los jueces por el ejecutivo con acuerdo del
senado.
220
7.1.7.- Las relaciones "intrarganos"

Si consideramos al poder ejecutivo como unipersonal, no pueden darse relaciones dentro de un rgano que es portado por una sola persona.
Si se reputa que el ministerio forma parte del ejecutivo, sern relaciones
intrarganos las que se suscitan entre el presidente y el ministerio.
Si hay relaciones intrarganos en el congreso, ya que ste es, adems
de un rgano colegiado (por que la forman muchos individuos), un rgano complejo (por que la forman dos rganos que son cada una las cmaras). Podemos mencionar:
a.- La reunin de ambas cmaras en asamblea;
b.- Las sesiones simultneas de ambas cmaras por separado;
c.- La coincidencia de ambas en la aprobacin de los proyectos para
lograr su sancin parlamentaria;
d.- Los actos que ponen en ejercicio privilegios o inmunidades parlamentarios.
Las relaciones intrarganos hallan marco, asimismo, en el poder judicial:
a.- Toda actividad jurisdiccional que por vas de recursos de cualquier
tipo somete las sentencias de un rgano a la competencia revisora
del otro;
b.- El ejercicio de las facultades de superintendencia sobre rganos
judiciales inferiores;
c.- Ejercicio de la facultad de la Corte para dictar su reglamento interno
y nombrar sus empleados.
7.1.8.- Las relaciones "extrarganos"

Siempre necesitan que una de las partes que se relacionan sea un
sujeto auxiliar del estado (que no es "rgano" del poder), y la otra parte
sea un rgano, aunque tenga el carcter de rgano "expoderes"; de este
modo, las relaciones extrarganos se proyectan entre rganos del poder
o extrapoderes y; a) los partidos polticos; b) cuerpo electoral; c) los sindicatos; d) las fuerzas armadas (si es que se las considera sujetos auxiliares del poder, pero no si se las reputa rganos del poder).
221
Las relaciones con los partidos polticos se dan tanto en la formacin

de rganos de origen electivo-popular- por ej.: monopolio de las candidaturas- como en el ejercicio del poder, cuya dinmica muestra la actividad
de los partidos desde afuera-influyendo y gravitando sobre el poder- desde los mismos rganos del poder, portado por afiliados a partidos - por
ej.: la representacin de los partidos en las Cmaras del Congreso.
Las relaciones con el cuerpo electoral se hacen intensas en el proceso
de formacin de rganos cuyos portadores son designados por eleccin
popular.
Las relaciones con los sindicatos -aparte de las muy frecuentes en orden a su actuacin como factores de presin o de poder- se traducen en
el mecanismo de los convenios colectivos extendidos a terceros, y en el
ejercicio de los derechos gremiales que confieren representatividad ante
el estado de determinadas asociaciones sindicales.
7.1.9.- Divisin de poderes
La triada
de poderes
y su finalidad
Seguridad Evitar la concentracin que degenera en

tirana o totalitarismo.
Control
Resguardar la libertad de los individuos.
Nuestra Constitucin Formal ha acogido el sistema clsico de la llamada divisin de poderes, consistente en el reparto de rganos y funciones
dentro de la triada que la constitucin formal compone con la denominacin de "poder legislativo" - "poder ejecutivo" - "poder judicial".
Esto no quita que reconozcamos la existencia de rganos creados por
la propia constitucin, a los que colocamos fuera de la triada y definimos
como extrapoderes - por ej.: el ministerio.
El poder del estado como capacidad o energa para cumplir su fin es
"uno" solo con "pluralidad" de funciones y actividades. Lo que se divide
no es el poder, sino las funciones y los rganos que las cumplen. Cuando
222
el Derecho Constitucin habla de "poderes" en -plural- quiere mentar los

"rganos-institucin" con sus respectivas competencias.
La divisin de poderes en nuestro derecho constitucional responde a la
ideologa de seguridad y control que organiza toda una estructura con
contencin del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus
derechos. La estructura divisoria debe interpretarse en torno a la finalidad bsica que persigue: evitar la concentracin que degenera en tirana
(o totalitarismo), y resguardar la libertad de los individuos.
Seguramente, la doctrina clsica de la divisin de poderes exige en la
actualidad algn complemento. Pensamientos que ya no basta con repartir y distribuir funciones entre rganos de poder separados y distintos,
sino que hace falta una aadidura. Esta consiste en la "apertura del poder" a la participacin de la sociedad, lo que nos remite a los conceptos
de poder "cerrado" y de poder "abierto". Llamamos poder cerrado a aquel
poder que, en el proceso de las decisiones polticas, clausura y recluye la
participacin y la colaboracin activa en el circuito del poder oficial y acaso- en el de las fuerzas adictas a l, eliminando la concurrencia posible de sectores sociales independientes, de forma que la voluntad estatal
se forma y expresa exclusivamente "dentro" de aquel permetro oficial.
En tanto el poder es abierto cuando en el proceso decisorio ofrece oportunidad de participacin y colaboracin activas a una sociedad pluralista
que se expresa a travs de hombres grupos, asociaciones y fuerzas diversas, cuyos puntos de vista gravitan en la formacin de la voluntad
estatal desde "fuera" del circuito oficial del poder (ese "fuera" significa
"desde la sociedad").
Si la divisin de poderes es una garanta de las que se denominan
amplias, veamos algunas precauciones especialmente dirigidas a contener el ejecutivo: a) el art. 29 fulmina la concesin por parte del congreso
al Presidente (por parte de las legislaturas a los gobernadores de provincias) de facultades extraordinarias, de la suma de poder pblico, y de
sumisiones o supremacas; b) el art. 95 prohibe al Presidente ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o
reestablecer las fenecidas; c) el art. 23 le veda condenar por si o aplicar
penas durante el estado de sitio.
223
Accesoriamente, puede traerse a colacin:

a.- El plazo automtico e improrrogable de cesacin del perodo presidencial: sus seis aos hacen expirar el desempeo del cargo, "sin
que evento alguno que lo haya interrumpido pueda ser motivo de
que se le complete ms tarde" (art. 78);
b.- La prohibicin de reeleccin sin intervalo de un perodo (art. 77).
A la tcnica divisoria del poder se la considera asimismo como parte
esencial del rgimen republicano que para su gobierno adopta el estado
en el art. 1 de la constitucin.
Asimismo el art. 5 impone a las provincias reproducir, en su esquema
bsico, la tcnica tripartita de divisin del poder en el organigrama del
gobierno local.
La triparticin se logra con:
a.- Un Congreso Bicameral, que tiene naturaleza de rgano colegiado
(formado por varios individuos) y complejo (formado por dos rganos, que son cada una de las cmaras);
b.- Un Poder Ejecutivo, que tiene naturaleza unipersonal (formado por
un solo individuo, que es el presidente de la repblica);
c.- Un Poder Judicial que se compone de varios rganos -Corte Suprema y tribunales-, unos unipersonales (jueces de primera instancia) y
otros colegiados (Corte cmaras de apelaciones). Fuera de esta trinidad encontramos como rganos extrapoderes, por lo menos a:
a.- el Ministerio, que se asocia al poder ejecutivo;
b.- el Vicepresidente, que es un rgano extrapoder con respecto al
ejecutivo (formando parte, en cambio, del congreso como presidente nato de la Cmara de Senadores).
224
Actividad N 24
1.- Establezca las relaciones entre Poder y Gobierno.
2.- Explique los conceptos de legitimidad de origen y de ejercicio.
3.- En un cuadro sinptico sintetice las caractersticas del Gobierno Federal.
4.- A travs de un diagrama establezca las relaciones entre poderes.
225
7.1.10.- El Derecho Judicial en materia de poderes

En torno a la divisin de poderes, el derecho judicial derivado de la
Corte Suprema ha sentado numerosos principios:
a.- "Siendo un principio fundamental de nuestro sistema poltico la divisin
del gobierno en tres grandes departamentos, el ejecutivo, el legislativo y
el judicial, independientes y soberanos en su esfera se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas;
pues un uso concurrente o comn de ellas hara necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes pblicos, y
destruira la base de nuestra forma de gobierno";
b.- La doctrina de la limitacin de los poderes es la de la esencia de
este sistemas de gobierno, que impone la supremaca de la constitucin y excluye la posibilidad de la omnipotencia legislativa;
c.- Ningn rgano puede invocar origen o destino excepcionales para
justificar el ejercicio de sus funciones ms all del poder que se le
ha conferido;
d.- Ningn departamento del gobierno puede ejercer lcitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente o que deben
considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquellas;
e.- "Es una regla elemental de nuestro derecho pblico que cada uno
de los tres altos poderes que forman el gobierno de la nacin aplica
e interpreta la constitucin por si mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente";
f.- "Para poner en ejercicio un poder conferido por la constitucin a
cualquiera de los rganos de gobierno nacional es indispensable
admitir que ste se encuentra autorizado a elegir los medios que a
su juicio fuesen los ms conducentes para el mejor desempeo de
aquellos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las
limitaciones impuestas por la misma constitucin";
g.- El control de constitucionalidad que pertenecen al poder judicial no
debe menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes;
por ende, el control no alcanza a la conveniencia o inconveniencia,
acierto o error, justicia o injusticia, oportunidad o inoportunidad con
que los otros poderes ejercen sus funciones y escogen los medios
para cumplirlas;
h.- La tesis de las cuestiones polticas no judiciables -que nosotros rechazamos- ha sido construida; precisamente en torno del supuesto
respeto a la divisin de poderes, para no interferir ni menoscabar la
226
esfera de los actos privativos que se consideran irrevisables, pese a

la eventual infraccin a la constitucin que en su ejercicio pueda
ocasionarse.
7.1.11.- De este repertorio de pautas deducimos

a.- La independencia de cada uno de los "poderes" con respecto a los
otros.
b.- La limitacin de todos y cada uno dada por: b) la esfera propia de
competencia adjudicada; b) la esfera de competencia; b) los derechos de los habitantes; b) el sistema total o coherente de la constitucin en sus dos partes -dogmtica y orgnica- que deben
interpretarse de manera armnica y compatible entre si y con el contexto integral.
c.- El control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como superioridad acordad a estos poderes, sino como defensa de la constitucin en si misma cada vez que padece transgresiones.
El diagrama de la competencia
Cada uno de los tres poderes tiene su masa propia de competencias:
a.- Cuando la constitucin seala a que rgano pertenece una competencia, quiere decir que, implcitamente, tal competencia no puede como principio- ser ejercida por otro rgano; por ej: sealar quin
debe dictar las leyes apareja sealar quien no debe dictarlas;
b.- Cada competencia asignada a un rgano involucra la de interpretar
y aplicar las normas de la constitucin que la conceden (cada vez
que el rgano va a ejercer esa misma competencia) de donde surge
que no son nicamente los jueces los que interpretan y aplican la
constitucin;
c.- Si la competencia se mueve en un plano que, adems de estar por
debajo de la constitucin, viene subordinado a otro u otros planos
superiores que la limitan o condiciona (por ej.: la administracin tiene por encima de si a la legislacin y a la administracin de justicia
a la legislacin y a la administracin) esa competencia no puede
sobrepasar los planos subordinantes; ello no significa, en modo alguno, que los rganos de poder que "administran" y que "juzgan"
tengan dependencia respecto de los que ejercen su competencia
en los planos superiores, sino solamente que la competencia de
227
aquellos rganos queda constitucionalmente obligada a que las normas y los actos que en su uso se dictan y se cumplen no violen las
normas y los actos de jerarqua superior;
d.- En el marco de ubicacin de cada competencia, el rgano que la
ejerce goza de margen para escoger los medios razonables que
considera ms apropiado y conducentes, siempre que no resulten
incompatibles con las limitaciones que, expresa o implcitamente,
surgen de la constitucin que habilita a esa misma competencia;
e.- La competencia inherente a los rganos de poder no puede considerarse, sin ms, como anterior y superior a la ley; se hace necesario, por ende, examinar en cada caso si el ejercicio de una determinada competencia precisa o no de previa habilitacin legal de lo que
se infiere que no es vlido generalizar el principio de que el congreso -por ej.- tiene competencias amplias que son siempre anteriores
y superiores a la ley (por ej., no es vlido sostener que las facultades de investigacin del congreso o de sus cmaras- facultan a allanar domicilios sin previa ley que as lo autorice);
f.-Como principio general se puede aceptar que, otorgada una competencia por la Constitucin, el rgano respectivo dispone de los llamados "poderes implcitos" para hacer efectivos los que le han sido expresamente reconocidos, a condicin de que tales poderes implcitos, como toda la competencia, no se usen fuera de las limitaciones
constitucionales, entre las que se cuenta la prohibicin de invadir la
competencia de otros rganos y la de violar los derechos personales.
No es del caso pasar revista particularizada a cada competencia de
cada rgano del poder, pero si puede ser til agrupar algunos ejemplos
que muestran, perfiles y diferencias importantes para tener en cuenta.
a.- Hay competencias que son de ejercicio obligatorio, es decir, que el
rgano no puede dejar de cumplir, y que por eso mismo imponen
"deberes" constitucionales para el mismo rgano. As interpretamos
la obligacin de dictar las leyes a que alude el art. 14 bis. Competencias obligatorias (o deberes constitucionales) aparecen -por ej.- en
los arts. 24, 25 y 27. La lista es susceptible de ampliarse en mucho.
b.- Hay competencia de ejercicio potestativo; el rgano las ejerce si quiere, o se abstiene. Por Ej.: el llamado poder tributario.
c.- Hay competencia para cuyo ejercicio la constitucin parece conceder al rgano el plazo que ste considere oportuno tomarse para
usarla. As interpretamos al art. 102 sobre juicios por jurados.
228
d.- Hay competencia que el rgano puede ejercer cuando

prudencialmente considera que debe hacerlo. Por ej., declarar la
guerra, o el estado de sitio, o intervenir una provincia.
e.- Hay competencia que, an cuando acaso encuadren en el supuesto de
uno o ms de los anteriores incisos, tienen marcado un condicionamiento
expreso por la constitucin y que, si se ejercen fuera de l violan la
constitucin. Por ej.; el estado de sitio la intervencin federal, el establecimiento de impuestos directos por el congreso, deben sujetarse al marco de situaciones, causas y condiciones que claramente est trazado
en los art. 23, 6 y 67 inc. 2, respectivamente.
f.- Hay competencia para cuyo ejercicio la constitucin no seala
condicionamiento ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra.
g.- Hay competencia que abren variedad de opciones en el momento en que
son ejercidas con suficiente margen de arbitrio para el rgano, pero que
quedan orientadas y enderezadas por un claro criterio constitucional de finalidad. As, la clusula del progreso del art. 67 inc. 16.
h.- Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una limitacin inesquivable que suministra la Constitucin. Por ej. cuando
el congreso dicta la ley de "ciudadana natural": aplicar principio del
ius soli; cuando cita las leyes laborales del Cdigo de Trabajo: debe
asegurar los derechos del art. 14 bis.
Queda finalmente, la curiosidad de muchos "deberes" (u obligaciones)
constitucionales que pesan sobre los rganos de poder como prohibiciones. Es el mbito de que tales rganos no "deben" hacer lo que se les
prohibe hacer es un lmite a la competencia, por cuya razn suponemos
que estas obligaciones de omisin no pueden ser incluidas en la masa de
competencias y que quedan fuera de ellas. Otra vez seria bueno repasar
artculo por artculo y confeccionar la serie de los deberes de omisin. A
ttulo enunciativo, pensamos en la prohibicin de censurar la prensa, (art.
14), de alterar reglamentariamente los derechos y garantas (art. 28), de
agravar la entrada de extranjeros (art. 25), de confiscar la propiedad (art.
18), de imponer tributos a la circulacin territorial (arts. 10 a 12), etc. Ha
de tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son implcitas (por
ej., la que pesa sobre un rgano para no invadir competencias de otro, la
de no dictar sentencias arbitrarias, etc.).
Si un rgano de poder ha violado -por accin u omisin- a la Constitucin, la inconstitucionalidad que se articula en una causa judicial da base
suficiente para que los jueces ejerzan el control de constitucionalidad.
229
Si en la violacin a la Constitucin una competencia es ejercida a travs de medidas que valoramos desacertadamente, equivocadas, inoportunas, o dainas, no cabe sin ms pasar a decir que la competencia ha
sido cumplida inconstitucionalmente, o que la medida es inconstitucional;
lo meramente errado, inoportuno, o malo, no es por si mismo inconstitucional; aqu subyace el margen de arbitrio o de discrecionalidad propio de
ciertas competencias y de los rganos a los que pertenecen; cuando una
competencia se halla enmarcada por la Constitucin dentro de un
condicionamiento expreso o tiene pautas o principios claramente prefijados, su ejercicio fuera de ese marco es inconstitucional, y debe ser judicialmente controlado; no tiene sentido -para nosotros-. afirmar -por ej.que el acto declarativo del estado de sitio (que tiene un contorno de requisitos claramente diseados en el art. 23) no puede ser judicialmente
controlado, cuando en cambio nadie afirmara que escapa al control una
ley de ciudadana que se dictara sin respetar el principio constitucional
de la ciudadana natural.
7.1.12.- La competencia y la zona de reserva

La zona de reserva de cada poder compone un margen de competencias propias y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder;
hay as: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zona de
reserva de la administracin (o del poder ejecutivo); y c) una zona de
reserva del Poder Judicial.
Ejs. de cada una:
a.- Reserva de la ley: se necesita la ley del congreso para crear delitos
y penas, tribunales de justicia, impuestos, etc.; para calificar la utilidad pblica de un bien en la expropiacin; para reglamentar el ejercicio de los derechos individuales, etc..
Nada de esto puede ser vlidamente hecho por otros poderes;
b.- Reserva de la administracin: el poder ejecutivo nombra al personal dependiente, imputa funciones a rganos dependientes, tiene a
su cargo la administracin, etc. para captar mejor esta zona de reserva, demos vuelta al ej. y veamos cuando queda violada por invasin del congreso: b) cuando por ley se crea una entidad autrquica
que implica descentralizacin administrativa en el mbito de la administracin cuya jefatura constitucional detenta al Presidente de la
230
Repblica; es este quien debe crearla por decreto siendo inconstitucional la ley que as lo hace; b) cuando por ley se dicta el estatuto
de empleo pblico, que implica regular el contrato administrativo de
empleo pblico en el mbito de la administracin cuya jefatura inviste
el presidente; es este quien debe dictarlo por decreto, siendo la ley
inconstitucional b) cuando el congreso, a travs de comisiones investigadoras recaba informes en la administracin dependiente del
poder ejecutivo sin que tal investigacin tenga relacin alguna con
la forma como se cumplen las leyes, o con facultades propias del
congreso, o con las que para su ejercicio requieren alguna participacin constitucional de ambos poderes, etc.;
c.- Reserva del poder judicial: el control de constitucionalidad es causa judiciable; la decisin de controversias en causas judiciables donde
se discuten derechos individuales el control jurisdiccionales de la
administracin y de los tribunales militares; la superintendencia; el
reglamento interno, etc..
- Veamos ahora algn supuesto en que no cabe invocar la zona de
reserva:
a.- Teniendo el poder ejecutivo dentro de la zona de reserva de la administracin competencia exclusiva para dictar el estatuto que rige el
contrato de empleo pblico de los agentes dependientes de l, la ley
debe, no obstante, regular la "estabilidad del empleado pblico" por
estarle as encomendado en el art. 14 bis de la constitucin, como
as mismo reglamentar el supuesto derecho de huelga de los empleados pblicos, dado que el derecho de huelga integra el cuadro
de los derechos incorporados a la declaracin constitucional y esta
expresamente mencionado en el mismo art. 14 bis;
b.- Las facultades de investigacin del congreso o de sus cmaras alcanzan el mbito de la administracin dependiente del Poder Ejecutivo cuando pretenden informacin acerca del modo como el ejecutivo cumple las leyes, o acerca de funciones en las que el congreso
o alguna de sus cmaras le cabe participacin constitucional; o cuando recogen datos para elaborar proyectos de ley, etc.;
c.- Teniendo el Poder Judicial competencia expresa para entender en
todas las causas que versan sobre puntos regidos por la constitucin, el control de constitucionalidad en causa judiciable no vulnera
la reserva del congreso o de la administracin cuando verifica si los
actos respectivos estn o no de acuerdo con la constitucin.
231
En nuestro Derecho Constitucional Material encontramos deficiencia

inconstitucional por equivocada interpretacin e invocacin de la zona de
reserva propia o ajena, en numerosos casos, como:
a.- Cuando el poder judicial declina el control de constitucionalidad en
las llamadas cuestiones polticas no justiciables, en contra de lo establecido en el art. 100 de la constitucin;
b.- Cuando el congreso crea por ley entidades autrquicas en el mbito
de la administracin dependiente del poder ejecutivo, en los casos
en que la constitucin no le adjudica esa competencia;
c.- Cuando el poder ejecutivo no crea por decreto esas mismas entidades, o no dicta el reglamento para regular el contrato administrativo
de empleo pblico de su personal;
d.- Cuando el poder ejecutivo, despus de convocar al congreso a sesiones extraordinarias y de conferir estado parlamentario al proyecto que motiv la convocatoria, pretende retirarlo;
e.- Cuando el congreso dicta leyes que establecen para determinados
procesos judiciales la improcedencia de los jueces ejerzan en ellos
el control de constitucionalidad;
f.- Cuando el congreso declara la inconstitucionalidad de una ley con
efectos anlogos a los que son privativos de una sentencia declarativa
de inconstitucionalidad;
g.- Cuando invocando razones de necesidad y urgencia el poder ejecutivo dicta reglamentos (decretos) en materias que son propias de la
competencia del congreso, etc.
No se viola la zona de reserva cuando:
a.- Una sentencia plenaria queda investida de obligatoriedad (jurisprudencia vinculatoria);
b.- La administracin y los tribunales militares ejercen la funcin jurisdiccional, siempre que de sus decisiones pueda recurrirse a un rgano del poder judicial.
7.1.13.- El Paralelismo de la Competencia

El "paralelismo" de las competencias es un principio general segn el
cual el rgano que tiene competencia para emitir un acto o una norma es
el que dispone de competencia "paralela" para dejarlo sin efecto. As, las
232
leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo Congreso; los decretos o reglamentos del Poder Ejecutivo, por otros decretos
o reglamentos del mismo Poder Ejecutivo, etc. Sin embargo, este principio no es rgido ni absoluto y admite excepciones:
a.- Una sentencia declarativa de inconstitucionalidad de una ley podra
investir efecto invalidatorio general ("erga omnes") respecto de esa
ley, que perdera vigencia sociolgica (restando indagar
doctrinariamente si tambin podra quedar formalmente "derogada"
con prdida de su vigencia normolgica);
b.- La derogacin de una ley apareja la prdida de vigencia sociolgica
de su decreto reglamentario.
c.- Los jueces pueden "anular" (con efecto extintivo) actos administrativos
del poder ejecutivo, de su administracin dependiente, y del congreso;
d.- Un tratado internacional opuesto a una ley, al prevalecer sobre sta,
impide su aplicacin (quedando a la doctrina esclarecer si apareja
la derogacin formal de dicha ley).
Por la aplicacin del principio de paralelismo de las competencias admitimos que normas dictadas por el poder ejecutivo de facto en reemplazo del congreso disuelto sean derogadas por decreto del siguiente poder
ejecutivo de jure.
233
Actividad N 25
1.- Explique el concepto de competencia de poderes y especifique las
correspondientes al legislativo, ejecutivo y judicial.
2.- Qu es la zona de reserva? Ejemplifique.
234
7.1.14.- La clasificacin de las funciones del poder

Nuestra Constitucin no contiene denominaciones relativas a las funciones que reparte entre los rganos de la triada divisoria.
Habla, si, de ley, de reglamentos, de sentencias, etc. pero en ninguna
parte habla de "funcin" legislativa, administrativa o jurisdiccional.
Todo ello ha quedado librado a la doctrina de los autores. Normalmente, no se va ms all de una clasificacin tripartita de las funciones:
a.- La legislativa;
b.- La administrativa;
c.- La jurisdiccional o administracin de justicia.
Hecha la clasificacin, es complicado distinguir en qu consiste cada
una, y acaso determinar dentro de que rgano o "poder" se ubica.
Para distinguir las funciones, se han intentado tres criterios:
a.- Orgnico, que consiste en definir la funcin por el "rgano" que la
cumple;
b.- El formal, que consiste en definir la funcin por la "forma" del acto
que exterioriza su ejercicio;
c.- el material o sustancial, que consiste en definir la funcin por el "contenido" o la esencia del acto, prescindiendo del rgano que lo emite
y de la forma con que se reviste. Las dos primeras parecen actualmente, demasiado simples, y casi han sido totalmente abandonadas. La tercera en cambio, merece acogida favorable. Pero an as,
el criterio material o sustancial ofrece discrepancia y dificultades cada
vez que se lo aplica a una funcin determinada. Si -por ej.- tomamos
la funcin legislativa, la doctrina se pregunta qu es la "ley" en sentido material. Todos estn de acuerdo en que no basa la forma de ley
en un acto del congreso para reconocer naturaleza de ley "material"
a ese acto. Pero cuando se bucea en el reconocimiento de esa naturaleza, dos teoras por lo menos entran en disputa:
a.- Una dice que la ley material es toda norma de carcter general y
obligatorio; entonces, incluye en la categora de ley material a los
reglamentos del poder ejecutivo y a los fallos plenarios;
235
b.- Otra dice que ley material es solamente la creacin normativa

que da origen a un derecho nuevo u originario, o sea, a un derecho cuyo contenido no esta determinado ni condicionado por otra
produccin jurdica superior dentro de las funciones del poder
del estado (aunque si lo est fuera de ese poder por la constitucin, cuya supremaca proviene del poder constituyente). De ambas teoras, acogemos la ltima.
Si de la legislacin pasramos a las otras dos funciones -administrativa
y jurisdiccional- no lograramos tampoco una coincidencia uniforme. Es
sabido cuanto se discute si hay funcin administrativa en la emanacin
de actos generales como los reglamentos, y si hay funcin jurisdiccional
en la administracin, y en los procesos judiciales llamados voluntarios.
Profundizar el tema nos llevara ms all del marco de nuestra obra.
Admitida en cuanto a la funcin legislativa la teora de ella a nuestra
divisin constitucional de funciones y rganos; de la siguiente manera:
a.- La funcin legislativa, consiste nicamente en la creacin normativa
de carcter novedoso u originario, esta radica en forma exclusiva en
el congreso; no hay otro rgano que la tenga a su cargo; las normas
de carcter general y obligatorio emanadas del ejecutivo (reglamentos) y del poder judicial (fallos plenarios) que no crean derecho nuevo, carecen de sentencia de ley "material"; si acaso un rgano distinto del congreso crea derecho nuevo, la funcin as ejercida es
inconstitucional;
b.- La funcin administrativa esta radicada, en su aspecto fundamental
y en su masa residual, en el poder ejecutivo; pero hay tambin funcin administrativa en el congreso y en el poder judicial (por lo menos, el nombramiento de sus respectivos personales administrativos, la celebracin de contratos administrativos, etc.).
c.- La funcin jurisdiccional o de administracin de justicia reside, fundamentalmente, en el poder judicial; pero hay jurisdiccin tambin
en el congreso (por lo menos, el juicio poltico). En la administracin
dependiente del poder ejecutivo (tribunales administrativos), y en la
jurisdiccin militar penal (tribunales militares).
236
7.1.15.- La graduacin de las funciones del poder

Utilizamos una imagen piramidal, cuyo vrtice o cspide est presidida
por la constitucin formal, producto del poder constituyente.
Dentro de la pirmide, rellenndola, encontramos slo el poder constituida o poder del estado con sus tres funciones (porque el poder constituyente est en el vrtice), y para escalonarlos colocamos:
a.- Inmediatamente debajo del vrtice, a la legislacin en cuanto caracteriza por la creacin de derecho nuevo, y en cuanto no tiene ningn plano
que la distancia de la constitucin al no estar intermediada, esta funcin
crea derecho sin condicionamiento ni determinacin que la subordinen;
o sea, el contenido de la ley puede ser cualquiera, puede ser por eso
novedoso u originario, con slo respetar la constitucin;
b.- Por debajo de la legislacin se ubica la funcin administrativa, que
tiene naturaleza sub-legal o "infralegem", en cuanto entre ella y la
constitucin se interpone el plano o estrato de la ley, a la cual no
puede vulnerar, ni siquiera en el caso de la administracin que dispone de mayor elasticidad o margen de arbitrio, y algunos autores
denominan discrecional; la administracin, sea la que fundamentalmente est a cargo del poder ejecutivo, sea la que ocasionalmente
reconocemos en los otros dos poderes, no puede crear derecho
nuevo, so pena de inconstitucionalidad;
c.- En el tercer estrato, teniendo por encima a la legislacin y a la administracin que la alejan de la constitucin, hallaramos a la administracin
de justicia o jurisdiccin, cuyas decisiones -precisamente por tener que
derivarse en forma razonada y coherente del orden jurdico vigentemuestran tambin el carcter subordinado de la creacin judicial, y la
inconstitucionalidad de una creacin que fuera novedosa.
Comprobamos la utilidad de esta prelacin ordenada si citamos -por
ej.- con respecto al inc. b). La norma constitucional que al atribuir al ejecutivo la competencia de dictar reglamento de ejecucin para leyes, advierte que debe cuidar de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias (art. 86, inc. 2). Lo que revela la ndole sub-legal de la administracin; con respecto inc. c), la construccin jurisprudencial de la Corte
descalificando a las sentencias "contra-legem o que prescinden de la ley,
o que se basan en la mera afirmacin dogmtica del juez, o que carecen
237
de fundamentacin suficiente, a las que reputa arbitrarias siendo la arbitrariedad -para nosotros- una forma de inconstitucionalidad.
Escalonar piramidalmente las funciones, colocar una arriba y otra abajo, y hablar de gradacin jerrquica y de funciones subordinantes y subordinadas, no tiene el sentido de expresar una dependencia que quiebre la divisin de poderes, o que someta unos rganos a otros, o que a
algunos les asigne preferencia o superioridad, o que perturbe la zona de
reserva y las competencias, propias. Significa solamente que, dentro de
la competencia, cada funcin debe respetar las normas y los actos emanados de otra funcin que se halla en plano superior; ello puede acontecer tambin dentro del mbito de un mismo rgano que, en su esfera de
competencia, cumple funciones diversas -unas de estrato superior, y otras
inferior-: as, el congreso cuando cumple "funcin" administrativa debe
respetar las leyes que el mismo ha dictado cumplimiento "funcin" legislativa, porque la administracin es funcin sublegal.
La "politicidad"de las
funciones del poder
Firmar, aprobar y ratificar un tratado,

son actos esencialmente polticos.
Tanto el congreso como el poder ejecutivo cumplen actos estrictamente polticos que no encuadran en ninguna de aquellas tres funciones; por
ej., intervenir una provincia; crear nuevas provincias; declarar el estado
de sitio o la guerra.
Un tratado -por ej.- pese a su proceso de formacin se ubica en el rea del
poder constituido (como que intervienen el poder ejecutivo y el congreso), no
traduce ejercicio de ninguna de las tres funciones clsicas de dichos poder;
no es legislacin, ni administracin, ni jurisdiccin. Firmarlo, aprobarlo y ratificarlo, son actos esencialmente polticos. Pero no obstante ser "tratado" y no
"ley", es susceptible de incorporar derecho nuevo (al igual que la legislacin
en sentido material) al derecho interno argentino.
Ciertos actos estrictamente o esencialmente "polticos", que cumplen
los rganos de poder no se encasillan en ninguna de las tres funciones
clsicas. Quiere ello decir que estas tres funciones no tienen naturaleza
poltica? De ninguna manera. Como es, entonces, que a cierta especie
de actos los apodamos "estrictamente polticos", y los situamos fuera de
las tres funciones clsicas que tambin son polticas? Es que lo poltico
admite niveles o intensidades diferentes, de mayor o menor. Toda actividad del poder estatal es poltica, pero no condensa la misma dosis de
238
politicidad. No es lo mismo declarar la guerra o el estado de sitio, que

dictar una ley, o reglamentarla, o conceder una jubilacin, o disponer un
desalojo. De ah que los actos que acusan la mayor dosis e intensidad
polticas, los llamemos actos esencialmente "polticos". Con esa explicacin cede su peso que administrar justicia es tambin actividad poltica, y
que toda sentencia tiene naturaleza poltica, por que emana de un rgano del Estado que cumple una funcin propia del poder estatal, que es
poltica.
Una nueva clasificacin de las funciones del poder, que habla de "adopcin de decisiones", "ejecucin (o cumplimiento) de decisiones" y "control
de decisiones". Que en la dinmica del proceso de poder se adoptan, se
ejecutan y se controlan decisiones, es muy cierto. Que cada una de esas
cosas sean realmente una "funcin" especfica (como se entiende que lo
es cada una de las tres clsicas) resulta opinable. De todas maneras, y
aunque ms no fuere en el mbito de competencias del congreso y del
poder ejecutivo cada uno de estos rganos cumple tanto algunos actos
que implican "adoptar decisiones, cuanto otros importa "ejecutar" y "controlar" decisiones. No es fcil en nuestro Derecho Constitucional del poder repartir entre rganos distintos y separados a cada una de estas tres
supuestas "funciones" (adopcin, ejecucin, control de decisiones), porque dos o ms de ellas pueden acumularse en un mismo rgano.
239
Actividad N 26
1.- Realice un diagrama representativo de la graduacin de las funciones del poder.
2.- Por qu hablamos de politicidad de las funciones de poder?
240
7.1.16.- El desplazamiento hacia el poder ejecutivo

El desplazamiento de facultades se dirige hacia el poder ejecutivo, hasta el extremo de que se llega a hablar de su liderazgo. En el hecho cabe
formular dos tipos de observaciones:
a.- Una doctrina, que responde a la importancia de la funcin que cumple el
poder ejecutivo, y que reconoce a la conduccin poltica y administrativa
que l toma a su cargo como actividad vital, cotidiana e ininterrumpida
dentro del poder estatal; un estado puede, acaso, vivir sin legislacin ni
jurisdiccin, pero no subsiste sin administracin;
b.- Otra fctica, que endereza a la observacin emprica y que reconoce al poder ejecutivo y a su funcin como situacin en el centro de
gravedad del poder.
Incluso los estados con forma de gobierno parlamentaria, en la que el
ejecutivo es agente del parlamento y requiere de su confianza, el rgano
ms fuerte no parece ser el parlamento, sino el gabinete con su primer
ministro -que ejercen el poder ejecutivo. No hablamos de las formas
presidencialistas, en que el unicato presidencial parece tender a su propio fortalecimiento.
Nuestra constitucin formal no define superioridades, supremacas ni
jerarquas entre los rganos ni entre las funciones. Si, en todo caso, nosotros hemos ordenado a las funciones conforme a una prelacin referida a la constitucin, ello no traduce por s slo una toma de posicin
acerca de la importancia o de la valiosidad de aquellas. Los criterios para
decidir la importancia y el valor no surgen de la imagen piramidal, ya que
en el primer plano hemos colocado a la legislacin, pese a creer que es
ms importante la funcin de administracin a cargo del poder ejecutivo,
y en el ltimo plano, pusimos a la jurisdiccin, no obstante dar por cierto
que la administracin de justicia es la ms valiosa de las tres funciones,
del poder.
"Creemos que la funcin ms importante es la de administracin a cargo de poder ejecutivo, que la legislacin, pero la administracin de justicia es la ms valiosa de las tres funciones del poder".
241
7.1.17.- La delegacin de competencias

El principio divisorio encierra un reparto de competencias entre rganos separados. Tal adjudicacin obliga a plantearse la pregunta de si es
vlido que un rgano transfiera motu propio a otro esa competencia, total
o parcialmente. Es lo que se denomina delegacin de competencias, facultades o poderes.
La delegacin suscita cuestiones diferentes segn que la constitucin
formal sea rgida o flexible:
a.- Cuando la constitucin es rgida, su reforma no puede llevarse a
cabo mediante procedimientos ordinarios, y por ende, la delegacin
que un rgano hace alterando la distribucin divisoria se proyecta
como una modificacin al esquema de reparto de la constitucin
formal, con evidente transgresin de sta. Ergo: en las constituciones rgidas la delegacin es inconstitucional;
b.- Cuando la constitucin es flexible, su reforma se lleva a cabo mediante el procedimiento ordinario de sancin de leyes; en consecuencia: b) la ley puede variar de reparto divisorio y establecer delegacin de funciones porque la ley puede vlidamente modificar la
constitucin; ergo, siempre que por ley se opera transferencia de
competencias de un rgano a otro, el nuevo esquema es constitucional; b) un rgano del poder sin competencia legislativa, al no
poder dictar leyes tampoco puede reformar la constitucin; ergo, en
tanto la ley puede alterar vlidamente la distribucin, los rganos
que no dictan leyes carecen -pese a la flexibilidad constitucional- de
esa competencia, si la transfieren la suya a otros al margen de la ley,
hay inconstitucionalidad.
Siendo nuestra Constitucin rgida, debemos aplicar la conclusin del
inc. a) la delegacin de competencias de un "poder" a otro cualquiera sea
la va como se formalice, es inconstitucional. La delegacin que en nuestro derecho se da en llamar "propia" consiste -segn formula judicial de la
Corte Suprema- en que una autoridad investida de un poder determinado
hace pasar el ejercicio de ese poder a otra persona o autoridad, descargndolo sobre ella. Esta forma de delegacin, a falta de norma habilitante
en la constitucin rgida, es violatoria de la constitucin.
242
Toda violacin a la divisin de poderes supone como causa una delegacin. En la delegacin, el rgano transfiere por su propia voluntad a
otro, una masa total o parcial de sus competencias.
En cambio, no hay delegacin, pero si vulneracin a la divisin de poderes, cuando un rgano ejerce competencias de otro sin que este haya
cedido o cuando un rgano interfiere en la zona de reserva de otro -con o
sin consentimiento de este-.
Hallamos dos supuestos en que, no obstante la aparente similitud con
la delegacin inconstitucional, no hay transgresin, constitucional. Ellos
son: a) la imputacin de funciones; b) la llamada delegacin "impropia".
7.1.18.- La imputacin de funciones

La imputacin de funciones que dentro del mbito del mismo "poder"
lleva a cabo un rgano superior con respecto a otro inferior, consiste en
que un rgano encomienda o atribuye parte del ejercicio de sus competencias a otro rgano que le est de algn modo supeditado dentro del
mismo "poder". Cuando latamente decimos "dentro del mismo poder"
involucramos tambin la hiptesis de imputacin a rganos extrapoderes
del rgano que hace la imputacin. As el poder ejecutivo unipersonal
imputa funciones a rganos que estn fuera de l y que son "extrapoderes"
(ministerios, administracin pblica, etc.), pero que dependen de su jefatura, con lo que comprendemos que al reservar el nombre de "imputacin" para el caso de asignacin de funciones "dentro de un mismo poder" queremos excluir de la imputacin (y encuadrar en la delegacin) los
supuestos en que la atribucin de funciones se realiza de un "poder" a
"otro", o sea entre rganos que no tienen un titular o superior comn.
Ejs.: Partimos de que la imputacin de funciones no es inconstitucional.
Salvo que importe abdicar de facultades estrictamente reservadas o
personalsimas. As:
a.- Son casos de imputacin de funciones que no hieren la constitucin:
la creacin de entidades autrquicas por decreto del poder ejecutivo; la descentralizacin administrativa impuesta por igual va; la asignacin que hace el presidente a los ministros de ciertas dificultades
de administracin en el mbito de sus respectivos ministerios; el
243
encargo que hace la Corte Suprema a uno de sus miembros para

incoar un sumario al personal dependiente en sus deligencias previa a la decisin del mismo; el encargo que hacen las cmaras del
congreso a comisiones formadas en su seno para ejercer facultades
de investigacin, etc.;
b.- Son casos de imputacin de funciones lesivos de la constitucin: la
facultad que para arrestar personas durante el estado de sitio encomienda al presidente de la repblica al jefe de polica o al ministro
del interior; facultades que para reglamentar las leyes y promulgarlas encomendara el presidente a rganos dependientes de l; idem
el caso de facultades para nombrar a los funcionarios que requieren
acuerdo del senado, o para prorrogar las sesiones del congreso, o
para convocar a extraordinarias, etc.
Tambin hay inconstitucionalidad -pero no por imputacin de funciones
en forma invlida, sino por invasin de un poder en la zona de reserva de
otro- cuando el congreso encomienda a rganos dependientes del poder
ejecutivo el ejercicio de competencias que la constitucin depara al presidente de la repblica como jefe de la administracin pblica- por ej.: cuando
descentraliza entidades autrquicas dentro de un mbito de reserva de la
administracin.
La Corte denomina a veces "delegacin" a lo que, en rigor, consideramos que es meramente una imputacin de funciones, "no se advierte
bice constitucional en la delegacin de atribuciones sin exigencias provenientes de la complejidad de las funciones del estado as lo requieren,
toda vez que las facultades de que se trata no son de aquellas a las que
puede considerarse como indelegables en razn de su naturaleza insita.
7.1.19.- La delegacin "impropia"

La delegacin denominada "impropia" consiste en lo siguiente un rgano -por ej.: dictar una ley- pero lo hace mediante standards o marcos muy
generales, de modo tal que el margen de arbitrio que tambin (por directa
competencia constitucional) tiene otro rgano -por ej.: el ejecutivo- se
ensancha o amplia a los efectos de ejecutar el acto primero. Esta hiptesis maneja dos competencias de rganos independientes; la legislativa
del congreso, y la reglamentaria del ejecutivo, cada una recibida del reparto divisorio de la constitucin por ambos rganos; cuando el congreso
244
dicta leyes que, estableciendo una clara poltica legislativa, fijan marcos
genricos sin pormenorizar detalles, la facultad integradora del ejecutivo
por va de reglamentacin alcanza un arbitrio mayor de la determinacin
de las normas de la ley, pero no porque el congreso le "delegue" competencias que le son propias, sino que al haber usado las suyas sin descender a determinados detalles, el poder ejecutivo encuentra una esfera de
mayor amplitud en el ejercicio de su competencia reglamentaria. Pero la
delegacin impropia no puede llegar a habilitar al poder ejecutivo a dictar
normas primarias (que son propias de la ley) porque la competencia ejecutiva se limita a las "secundarias". Existe una distincin fundamental
entre la delegacin del poder para hacer la ley, y la de conferir cierta
autoridad o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y
los detalles necesarios para la ejecucin de aquella. Lo primero no puede
hacerse; lo segundo es admitido, an en los pases en que, como los
Estados Unidos de Amrica, el poder reglamentario del poder ejecutivo
se halla fuera de la letra de la constitucin.
Lo que debe quedar bien claro -conforme lo puntualiz la Corte en el
caso "Prattio Carmelo y otros c/Basso y CIA." del ao 1960- es que en
tales supuestos la poltica legislativa debe estar claramente establecida.
Sin embargo, en otros fallos el derecho judicial de la Corte registra el
principio amplio de admisin de la delegacin de facultades del congreso
al poder ejecutivo para que ste las ejerza ms all de las ordinarias de la
reglamentacin (otorgadas por el artculo 86 inc. 2) pero siempre dentro
de los lmites de la razonabilidad del art. 28 (ver -por ej.- caso "Potos S.A.
c/Gobierno Nacional", del 17 de Mayo de 1973).
El principio general que ofrece margen de aceptacin nos dice que
para la validez de la delegacin llamada "impropia" es necesario que a) la
ley haya fijado una clara poltica legislativa en la materia regulada; b) la
reglamentacin por el poder ejecutivo quede enmarcada en la ejecucin
de esa poltica mediante la complementacin, interpretacin o integracin de la misma.
245
Actividad N 27
1.- Qu jerarqua entre los rganos y funciones establece nuestra Constitucin?
2.- Qu significa delegacin de competencia? Cmo se produce la
misma de acuerdo a nuestra Constitucin?
3.- Ejemplifique el concepto de imputacin de funciones.
246
7.1.20.- Gobernantes de facto

Recordando lo expresado en la Unidad 5 y al comienzo de la presente,
decimos:
La legitimidad de origen sirve para explicar el gobierno de jure y el
gobierno de facto.
a.- Gobierno "de jure" es el que accede al poder de conformidad con el
procedimiento que la constitucin o las leyes establecen. La calidad
"de Jure" otorgada o referida en ese momento inicial (de origen), no
se pierde por el ulterior ejercicio legtimo del poder. Ello significa que
la legitimidad de origen radica en el ttulo, sin perjuicio de que el
gobernante de jure pueda incurrir en ilegitimidad de ejercicio hasta
dar lugar a su destitucin por resistencia popular (derecho de resistencia a la opresin).
b.- Decimos en cambio, que gobernante "de facto" es el que accede al
poder sin seguir los procedimientos preestablecidos en la constitucin o en las leyes.
El gobernante de facto tiene un ttulo o investidura irregular o viciada,
precisamente por carecer de legitimidad de origen; pero tal ttulo o investidura se consideran admisibles en virtud de algn ttulo de reconocimiento,
ej.: por razn de necesidad, consenso u obediencia populares, etc.. De
tal modo, el gobierno de facto que carece de legitimidad de origen y posee un ttulo o investidura irregular pero admisible, puede adquirir legitimidad de ejercicio si ejerce el poder con justicia.
7.1.21.- El Gobierno (la repblica -art. 1- la representacin poltica)

El art. 1 de la Constitucin Nacional expresa "La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal segn lo establece la presente Constitucin".
Este art. expresa que la Nacin "adopta" el sistema con que se gobernar. Es decir que nuestros constituyentes no crearon, inventaron ni copiaron la forma de gobierno. Eligieron entre las diversas modalidades que
haban concebido y experimentado la historia y el derecho, tomando un
247
sistema gubernamental que ya exista en funcionamiento: el de los Estados Unidos de Amrica.

Pero como lo prescriben las palabras finales del art. 1, esa "adopcin"
es tambin "adaptacin". Ello significa que si bien se eligi una forma de
gobierno en funcionamiento, se la adecu a nuestra historia, tradicin y
realidad social, modelndola y condicionndola a las propias normas jurdicas que la misma constitucin determina: "segn lo establece la presente constitucin".
En virtud del contenido de la constitucin y del espritu que la anima,
nuestra forma de gobierno presupone una democracia representativa,
aunque la constitucin nacional no la enuncie expresamente.
La democracia es susceptible de realizarse bajo cualquier forma de
gobierno (ej.: monarqua, repblica, etc.) y no slo se refiere a un procedimiento, a fin de adoptar decisiones y mtodos para crear el derecho
que comprometen a todos los habitantes (forma de gobierno) sino que
tambin designa un estilo de vida, una manera de convivencia, que transforma la simple "forma de gobierno" en un sistema poltico integral: un
rgimen, con sus fines y valores, con sus instituciones y con las actitudes
y comportamiento humanos que le son inherentes o propios.
Por ello la democracia es una forma de gobierno, y fundamentalmente
un estilo de vida que tiene vigencia dentro de un Estado de Derecho, con
normatividad jurdica que regula comportamientos de gobernantes y gobernados, y que se basa en el respeto y dignidad de la persona humana,
en la realizacin plena de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones, con la finalidad de alcanzar el bien comn y la convivencia
pacfica de hombres y grupos, en un clima de libertad.
Tradicionalmente la democracia es considerada en dos formas:
1.- La democracia directa o pura - El pueblo, sin mandatarios ni representantes y por si mismo, se da sus leyes fundamentales y ordinarias y ejerce, sin intermediarios, las funciones del estado.
2.- La democracia indirecta o representativa - El pueblo no delibera
ni gobierna por s mismo, sino que lo hace por medio de representantes que elige, y a los que provee de poderes suficientes para
gobernar. A su vez, los gobernantes son responsables ante el pueblo del ejercicio de sus funciones.
248
Nuestros constituyentes, ante la certeza de la irrealizabilidad de la democracia directa (por causas como el crecimiento demogrfico, la divisin de trabajo, la creciente complejidad de las tareas del estado, etc.)
eligieron la democracia indirecta o representativa como expresin de la
soberana popular.
Entre la democracia directa y la indirecta, aparecen las formas
semidirectas que pretenden ampliar y profundizar an ms la participacin del pueblo en la vida poltica del Estado. Las formas semidirectas no
alcanzan a constituir un democracia directa o pura pero separan a la
indirecta o representativa al acentuar la intervencin del cuerpo electoral
en importantes cuestiones polticas de inters pblico.
En conclusin, las formas semidirectas de la democracia, son los procedimientos que requieren la intervencin directa del cuerpo electoral en
consulta. Para que se pronuncie sobre los poderes constitutivos del gobierno del Estado, sobre un acto pblico de los rganos representativos o
sobre los titulares de la representacin. Este concepto incluye al plebiscito, al referndum, a la iniciativa popular y a la destitucin popular
(revocatoria o "recall").
El Referndum: es el procedimiento por el cual el cuerpo electoral,
mediante el sufragio de sus integrantes, se pronuncia por la afirmativa o
por la negativa sobre un asunto pblico, generalmente de carcter normativo, adoptado por rganos representativos ej.: reforma de la constitucin, leyes, etc.
El referndum puede ser:
a.- Post-Legem cuando se realiza despus de sancionada la norma, ya
sea para que adquiera vigencia si la mayora se pronuncia afirmativamente o para que pierda si tambin la mayora se expide por su
derogacin (es decir, como un veto popular) ;
b.- Ante-legem cuando se realiza antes de que la norma sea sancionada, a modo de consulta.
El Plebiscito: se parece al referndum en cuanto tambin implica una
consulta al cuerpo electoral, pero no sobre un acto de ndole normativa,
sino sobre una cuestin poltica que es vital para el Estado ej: la adhesin
a un gobernante, la anexin o independencia de un territorio, etc..
249
La iniciativa popular: Consiste en acordar al cuerpo electoral o una

fraccin del mismo, la facultad de proponer la sancin de una ley, su modificacin o derogacin.
De esta forma, la iniciativa popular no decide por si pero pone en actividad, segn los casos, al poder constituyente o a los rganos legislativos o administradores del Estado (Ejecutivo).
En vez revisar la labor de esos rganos, la iniciativa popular la impulsa,
la provoca.
- La revocacin "recall" o destitucin: Es el procedimiento mediante
el cual el cuerpo electoral o una fraccin del mismo solicita someter a
consulta la permanencia de un gobernante en el ejercicio de su funcin. Si el resultado final de la consulta arroja resultado contrario al
desempeo de esa funcin por parte del gobernante, este cesa en su
cargo. Se la puede definir como el derecho del cuerpo electoral que
permite hacer efectiva la responsabilidad poltica de los gobernantes,
quienes quedan as sujetos a un permanente control popular.
Este procedimiento permite destituir, nicamente por medio del sufragio del cuerpo electoral, a los representantes o funcionarios designados
por eleccin popular, antes de que cumplan el perodo para el que fueron
elegidos.
- Apelacin de sentencias: Es el procedimiento mediante el cual se
somete a votacin del cuerpo electoral una sentencia judicial que ha
declarado la inconstitu-cionalidad de una norma.
7.2.- Repblica
El trmino "repblica" deriva de las palabras latinas res-repblica que
significa la cosa pblica, la cosa de todos, la cosa comn del pueblo.
Entre las definiciones que se han ensayado, reputamos como ms aceptable la que considera a la repblica como:
La comunidad poltica organizada sobre la base de la igualdad de todos los hombres cuyo gobierno es simple atente del pueblo, elegido por
250
el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su administracin.

La Repblica, en la actualidad, supone una base democrtica, con requisitos o principios fundamentales:
Igualdad ante la ley: Asegurada la libertad, la igualdad de los habitantes del Estado es un derecho que emerge del espritu democrtico de la
constitucin y de su propio texto. Art. 16.
Divisin de "Poderes": Es decir "funciones" separadas coordinadas y
equilibradas de los rganos del poder (Ejecutivo, legislativo y judicial) que
posibiliten la dinmica armnica del Estado y resguarden los derechos
individuales y civiles de la concentracin del poder que degenera en tirana.
Periodicidad de mandatos: Consiste en la limitacin en el tiempo de
los cargos representativos; es el ejercicio de los mismos por un lapso
determinado, lo que importa la renovacin peridica de los gobernantes
mediante el sufragio popular.
La repblica es contraria al mundo poltico de tipo vitalicio.
Responsabilidad de los funcionarios: Esa responsabilidad es poltica, civil, penal y administrativa, por mal desempeo, faltas o delitos cometidos en el ejercicio de las funciones.
El rgimen republicano quedara desvirtuado si los magistrados y funcionarios pblicos actuaron sin responder por la gestin que realicen.
En virtud de este principio, se justifica el establecimiento del Juicio Poltico y la remocin de los funcionarios sujetos a l.
Publicidad de los actos de gobierno: Es la divulgacin que los funcionarios pblicos deben hacer sobre la gestin que se les ha delegado.
El pueblo debe estar bien informado, en forma permanente, de los actos
de quienes ejercen funciones pblicas.
Consagracin de derechos, obligaciones y garantas individuales:
Un Estado Republicano se caracteriza porque los hombres no slo se
unen para compartir derechos y bienes. Tambin se unen para asumir la
251
responsabilidad de respetar derechos, cumplir obligaciones y producir

bienes, a fin de lograr el bienestar general.
7.3.- Gobierno Federal

En este sistema el poder se descentraliza de forma tal que existen varios Estados: el Estado Federal o Nacional y los otros Estados, que son
los Estados miembros o Estados particulares, que se encuentran descentralizados y que, en nuestro pas, reciben el nombre de Provincias.
El Estado Federal o nacional es soberano, mientras que las provincias
son unidades autnomas, independientes unas de otras, que componen
nuestra Federacin.
La Constitucin regula las competencias del Estado Federal o nacional
y de los Estados locales o provinciales y coordina sus relaciones, estableciendo un rgimen indisoluble.
7.4.- Soberania Popular

"El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta constitucin. Toda fuerza armada o
reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione
a nombre de ste comete delito de sedicin" (Art. 22).
Este artculo en su primera parte ratifica la forma de gobierno representativa que establece el Art. 1. Se trata de la Democracia Representativa elegida por los constituyentes como forma de expresin de la soberana popular. Acepta as la teora del gobierno indirecto del pueblo, que
elige sus mandatarios y deposita en ellos el ejercicio del poder.
De tal modo se reconoce que todos los funcionarios pblicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien
reside la soberana originaria.
La segunda parte es consecuencia de la violacin del precitado principio
representativo de gobierno y determina la existencia del delito de sedicin. La
accin consiste en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a nombre
252
de ste vulnerando los mecanismos representativos, con el intento de quebrar el sistema constitucional y las instituciones polticas. Esta clusula ha
querido prevenir la presin popular multitudinaria, inorgnica o encabezada
por militares, como asimismo la intervencin de las Fuerzas Armadas en la
lucha por el poder poltico. Por eso determina la existencia y las caractersticas del delito de sedicin que reprime el Cdigo Penal.
Los sediciosos no slo pueden ser componentes de alguna de las Fuerzas Armadas (Ejrcito, Marina, Aeronutica). El concepto constitucional
es mucho ms amplio, porque se refiere a "toda fuerza armada o reunin
de personas" que se atribuyen los derechos del pueblo y peticionan a
nombre de l.
253
Actividad N 28
1.- Elabore el siguiente cuadro:
Democracia
Pura
Representativa
Semidirecta
2.- Elabore un cuadro sinptico sobre los principios implcitos en el trmino Repblica.
254
255
Poder y Gobierno
Delegados
Reservados
Concurrentes
No Delegados
Prohibidos
Poderes
Poder Constituyente
Provincial
Lmites, Conflictos
y Tratados
Interprovinciales
Municipios
Organizacin
Recursos Municipales
Distribuciones
del Poder
Relaciones entre el
Estado Federal y las
provincias
Antecedentes
Gobierno Municipal
Estructura del
Estado Federal
Origen histrico
Secretara de Gobierno
Secretara de Hacienda
Secretara de Obras Pblicas
Dirreccin de Turismo, Cultura, Deporte y Recreacin
Funciones
Poder Ejecutivo
Diagrama de Contenidos - Unidad VIII
256
Unidad VIII
8.1.- Federalismo argentino
8.1.1.- Origen Histrico

Mientras el origen lgico o legal (para llamarlo en alguna forma) de
todas las federaciones es siempre el mismo: La Constitucin el origen
histrico de cada confederacin es propio de ella. Un estado federal puede derivar de estados pre-existentes que luego se unificaron o de un
estado unitario, que luego se descentraliz polticamente.
En nuestra pas se dio la primera hiptesis, ya que unidades pre-existentes (las provincias) se unieron a travs de distintos pactos, dictaron
una constitucin en la que se adopt el sistema federal de gobierno considerado como sinnimo de libertad y pluralismo porque distribuye el poder entre las entidades autnomas que forman parte de ellas.
En efecto por un lado las ciudades, que los movimientos espaoles de
colonizacin fueron fundando, extendieron sus zonas de influencia y prepararon las futuras regiones territoriales que conformaron las provincias.
Por otro lado, los rganos de gobierno locales, principalmente lo cabildos proporcionaron al futuro federalismo una base municipal o comunal.
Vemos as que la idea de una federacin se hallaba profundamente arraigada en el pueblo argentino, fundamentalmente en las provincias puesto que
vean a este sistema como el nico que garantizaran sus derechos y una
condicin de igualdad con las dems provincias y con Bs. As. principalmente.
Buenos Aires por el contrario pretenda acentuar su predominio y establecer un gobierno centralizado de carcter unitario que le permitiese
concentrar todo su poder en sus manos.
Es as que desde la revolucin de Mayo se plantearon dos tendencias
bien definidas Unitarismo o Federalismo prevaleciendo en nuestro pas
esta ltima.
257
8.1.2.- Estructura Constitucional del Estado Federal

Nuestra Constitucin acoge la forma federal del Estado. Ella implica
una descentralizacin del poder poltico en relacin al territorio, en oposicin al sistema unitario que centraliza al poder del estado.
En el Estado Federal el fundamento jurdico es la Constitucin Federal
que sirve de razn de validez a los respectivos ordenamientos jurdicos
provinciales.
8.1.3.- Distribucin del poder

En Estado Federal encontramos al Estado Central o Federal y a los
Estados miembros o provincias.
El Estado Central ejerce su poder sobre los Estados miembros ms su
propio territorio (territorio federal) y sobre toda la poblacin sea que este
se asiente en los territorios provinciales o federales y adems tiene a su
cargo la regulacin jurdica de los intereses comunes de los estados miembros.
Los Estados Miembros ejercen su poder sobre su territorio y sobre las
personas que en l se asientan y tienen a su cargo el cuidado de los
intereses locales.
La soberana reside en el Estado Federal; los Estados Miembros son
solos autnomos. La supremaca constitucional en el Estado Federal adquiere la modalidad de supremaca federal. Esto significa que el orden
jurdico del estado federal prevalece sobre el orden jurdico de los estados miembros. Estos pueden crear su propio derecho pero siempre dentro del marco genrico que le fija el derecho federal. Si se salen de dicho
marco, la norma es invlida.
El estado federal se diferencia de la confederacin puesto que la confederacin surge como consecuencia de un pacto y consiste ms que nada
en una alianza entre estados independientes y soberanos, en cambio el
estado federal surge de una constitucin y los estados miembros son
solamente autnomos recayendo la soberana en el estado federal. Los
estados que conforman una confederacin, mantienen dos facultades
esenciales, de secesin (de separarse de la confederacin) y de
258
nulificacin (de negarse a aplicar las decisiones emanadas del rgano

central que de alguna medida los perjudiquen).
El rgano central de gobierno de una confederacin slo ejercen los
poderes o facultades delegados por los estados miembros a travs del
pacto de unin en cambio el estado federal ejerce la plenitud del poder
con arreglo a lo establecido por la constitucin.
La confederacin carece de poder directo sobre la poblacin ya que
dicho poder recae exclusivamente sobre los estados miembros. En el estado federal el poder se ejerce en forma directa sobre la poblacin.
8.1.4. Relaciones entre el Estado Federal y las Provincias

Las relaciones de supra y subordinacin implica que los estados miembros deben crear y aplicar el derecho local en el marco del derecho federal (subordinacin) y que el estado federal puede intervenir en los estados miembros en caso de violacin del orden jurdico federal (supra
ordinacin).
La relacin de subordinacin se expresa en la llamada supremaca federal
que implica la subordinacin de los ordenamientos jurdicos polticos locales
al ordenamiento federal. En efecto esta relacin implica que el orden jurdico
y poltico del estado federal es supremo y obliga a que el orden cada estado
miembro sea compatible con el del estado federal. Esto se hace por una razn concruencia y coherencia ya que para el normal funcionamiento del estado federal es necesario una coincidencia mnima entre los principios fundamentales del todo y de cada una de sus partes. Ahora bien, sobre los aspectos o puntos que se van a ejercer este condicionamiento este control va a
depender del derecho positivo de cada estado.
Nuestra Constitucin establece el principio de subordinacin en el artculo 5 que faculta a las provincias a dictar sus propias constituciones
siempre que respeten el sistema representativo, republicano y que respeten los principios, declaraciones y garantas establecidos en el estado
federal y que aseguren la educacin primaria, al rgimen municipal y la
administracin de justicia.
El artculo 31 reafirma este principio al establecer que la constitucin
federal, y las leyes que dicta el Congreso y los tratados internacionales
259
son la ley suprema de la nacin y que prevalecen sobre los ordenamientos

locales.
En virtud de esta relacin se dice que la soberana es una cualidad
exclusiva del poder del estado federal porque su ordenamiento positivo
no deriva ni se encuentra condicionado por una instancia positiva ms
elevada. En cambio, el ordenamiento de los estados miembros deriva su
validez de una instancia ms alta que es el ordenamiento del estado federal por eso los estados miembros son slo autnomos y no soberanos.
8.1.5.- Relacin de inordinacin

Esta relacin implica reconocer el derecho de los estados miembros de
participar en la formacin de las decisiones del estado federal. Para el
funcionamiento de esta relacin lo comn es establecer un rgano del
gobierno federal en el haya representantes de los estados miembros de
modo tal que en las decisiones que tales rganos adopten colaboren los
estados miembros. Cada constitucin establece la forma en que habr de
desarrollarse esta relacin en cada estado particular.
Nuestra constitucin reconoce este derecho al estado un sistema
bicameral con una cmara de senadores cuyos miembros representan a
las provincias.
8.1.6.- Relacin de coordinacin

La relacin de coordinacin implica una distribucin de competencia
entre el estado federal y los estados miembros. Implica determinar qu
facultades les corresponden a uno y a otro para de esta manera poder
coordinar sus actividades.
Cuando la mayor partes de las competencias se reservan en favor de
los estados miembros el federalismo es ms intenso cuando ocurre lo
contrario los estados miembros participan menos y el federalismo es ms
dbil.
260
8.1.7.- Las provincias

Con esta palabra nuestro derecho constitucional hace referencia a los
estados miembros del estado federal. Las provincias son las unidades
que componen nuestra federacin son las unidades indestructibles con
poderes propios y con capacidad absoluta para gobernarse segn las
formas establecidas por ellas mismas dentro de las condiciones fundamentales determinadas en la Constitucin Federal (artculo 5) y con todo
el poder que no han delegado la nacin (art. 105).
8.1.8.- Autonoma artculo 104 y 105

Las provincias no son soberanas sino que son autnomas esto se desprenden claramente de los art. 104 y 105 de la Constitucin. En efecto, el
art. 104 establece que las provincias conservan todo poder no delegado
por la constitucin al gobierno federal y el que expresamente se hubieran
reservado por pactos especiales al momento de su incorporacin.
Las provincias como entidades preexistentes a la constitucin conformaron el estado federal, para lo cual renunciaron a su soberana, delegando una porcin definida en sus poderes, pero siguieron existiendo
como entidades polticas autnomas, reservndose para s el ejercicio
de todos aquellos poderes que no fueron delegados expresamente en
favor del gobierno federal.
Nuestra constitucin establece as un reparto o distribucin de competencias entre el estado federal y los gobiernos provinciales segn la regla
establecido en el art. 104 en virtud de la que las provincias conservan
todo poder no delegado en el gobierno federal.
En consecuencia el gobierno federal tiene funciones expresas definidas y limitadas por el contrario las funciones de las provincias son genricas e indefinidas y las conservan porque antes les pertenecan. En definitiva la distribucin de competencias en nuestro estado federal sern
las siguientes:
1.- Poderes delegados al Estado Federal (Arts. 86, 67 y 100 por ej.).
2.- Poderes no delegados al Estado Federal (exclusivo de las provincias arts. 3, 5 y 6 por ej.).
261
3.- Poderes reservados (art. 104 parte final).

4.- Poderes prohibidos a las provincias (art. 108).
5.- Poderes concurrentes de los gobiernos federal y provincial (por ej.
art. 4 inc. 4 y art. 67 inc. 16).
La clusula final del art. 104 se refiere a las atribuciones que se reservan en las provincias cuando se incorporan a la federacin. El caso se
present con la firma del Pacto de San Jos de Flores el 11 de noviembre
de 1859 por el que Buenos Aires se incorpor a las restantes provincias.
Por su parte el art. 104 consagra claramente la capacidad de las provincias
de darse a sus propias instituciones mediante normas que emanan nicamente al poder local al establecer "se dan sus propias instituciones locales y
se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores sus legisladores y dems funcionarios de provincia, sin intervencin del gobierno federal".
Esto es el resultado lgico de la forma federal de gobierno establecido
por una nuestra constitucin en su art. 1.
262
Actividad N 29
1.- Cmo se distribuye el Poder en el Gobierno Federal?
2.- Qu diferencias hay entre soberana y autonoma?
3.- Relacione los artculos 1 y 104 de nuestra Constitucin.
263
8.1.9.- Poder Constituyente Provincial

El artculo 106 de la Constitucin establece que cada provincia dictar
para s su propia constitucin conforme a lo dispuesto en el art. 5.
El art. 5 por su parte establece que cada provincia dictar para s una
constitucin bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo de
los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, y
que asegure la administracin de la justicia, su rgimen municipal y la
educacin primaria. Bajo estas condiciones el gobierno federal garante a
cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
De conformidad con nuestra forma federal el poder se descentraliza
entre el estado federal y los estados miembros. Las provincias son autnomas (no soberanas) tienen la facultad de organizarse de dictar sus
propias constituciones y de establecer sus propias instituciones pero siempre dentro de los lmites que le impone el art. 5 de la constitucin. Por eso
se dice que en nuestro estado federal existe un doble poder constituyente
primario o de primer grado que corresponde al estado federal y poder
constituyente secundario o de segundo grado que corresponde a las provincias.
En efecto el art. 5 al decir que cada provincia dictar para s su propia
constitucin consagra en favor de cada provincia la facultad de dictarse
su constitucin. Ahora bien, este poder constituyente otorgado a las provincias no es ilimitado ya que debe respetar una serie de condiciones que
el mismo art. 5 fija.
El art. 5 establece "bajo el sistema representativo y republicano" el art.
1 de la constitucin establece el sistema representativo y republicano
para el estado federal, siendo las provincias parte de ese estado federal
sera inadmisible que estableciesen un sistema contrario al consagrado
por la constitucin que es la ley suprema.
"De acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la constitucin nacional".
A travs de esta clusula nuestra constitucin quiere asegurar la vigencia de los derechos que consagra, en todo el territorio del estado. Por ello
exige que las constituciones provinciales adopten los principios declara264
ciones y garantas que preve la ley suprema. Esto no significa que las
constituciones provinciales deban ser una copia literal de la Constitucin
Nacional sino que debern estar de acuerdo con estos principios.
"Y que asegure su administracin de justicia".
Desde el mismo prembulo los constituyentes han pretendido asegurar
la justicia, razn por la exigen a las provincias que aseguren su administracin mediante la existencia de tribunales especiales que ejercern su
competencia en el mbito local.
"Su rgimen municipal".
Remitimos a lo que se dice en el punto 3 de esta bolilla.
"Y la educacin primaria".
Es obligacin provincial asegurar la enseanza primaria. Esto no obsta
para que las provincias en forma individual o en forma conjunta con el
gobierno federal organicen y difundan la enseanza secundaria y universitaria y provean por cualquier medio al fomento de la ilustracin general.
Esto significa en primer trmino que la educacin primaria ha de ser
organizada y mantenida por las provincias sea mediante escuelas oficiales o privadas sin embargo el congreso puede dictar leyes de educacin
primaria en las que se establezcan planes de enseanza que se aplicarn en las provincias. El estado federal puede adems establecer escuelas primarias nacionales en los territorios provinciales.
En lo que respecta a la educacin no primaria es decir secundaria y
universitaria, como ya dijimos nada obsta para que esta sea promovida y
impulsada por las provincias por el estado federal o por ambos a la vez.
As en lo que hace al nivel secundario las provincias pueden dictar planes
fijando los contenidos mnimos que esta deber contener que al igual
que los destinados a la escuela primaria pueden ser adaptados a las
particularidades de cada provincia.
En los respecta al nivel universitario se pueden establecer universidades provinciales pero la validez de sus ttulos se extender slo al mbito
provincial a menos que por convenios con otras provincias o con el estado federal se asegure su reconocimiento en todo el pas.
265
Bajo estas condiciones, es decir si se cumplen todos estos requisitos

mencionados anteriormente el estado federal asegurar a cada provincia
el pleno goce y ejercicio de sus instituciones.
8.1.10.- Creacin de nuevas provincias e indestructibilidad

de las mismas (art. 13 y 67 inc. 14)
Las provincias son histricamente preexistentes al estado federal son
anteriores a l por eso podemos afirmar que las provincias pueden crecer por adicin aunque no pueden disminuir por sustraccin.
Esto quiere decir que ninguna provincia puede segregarse pero pueden incorporarse otras nuevas. La forma en que esto se produce y los
requisitos necesarios para hacerlo estn establecidos en el art. 13 y en
67 inc. 14.
El art. 13 dice podrn admitirse nuevas provincias en la nacin, pero no
podr erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias
hacerse una sola, sin el consentimiento de las legislaturas, de las provincias interesadas y del congreso.
Y por su parte el 67 inc. 14 establece que corresponde al congreso
arreglar los lmites del territorio de la nacin fijarlos de las provincias y
crear otras nuevas.
Entonces teniendo en cuenta esto el surgimiento de nuevas provincias
tendr lugar cuando el congreso provincializa territorios federales como
ocurri con las provincias del Chaco, La Pampa, Misiones, Neuqun, Ro
Negro y Chubut que hasta 1951 eran territorios nacionales o con el territorio nacional de Tierra de Fuego que a partir 1990 fue convertido en
provincia.
El mismo art. 13 preve que puede crear una nueva provincia en el territorio de otra u otras y establece adems que para esto se requiere el
consentimiento del gobierno federal y de las legislaturas de las provincias
involucradas.
En este caso, el crecimiento es institucional y no territorial por cuanto
un territorio que no era provincia pasa a serlo sumando un estado ms a
266
la federacin, no es territorial porque la nueva provincia no agrega un

nuevo espacio geogrfico al estado federal.
Algunos autores (Bidart Campos) teniendo en cuenta la ltima parte
del Art. 104 que dice "y al que expresamente se haya reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin", entienden que el surgimiento de nuevas provincias puede producirse por un pacto en virtud del
cual se unen a nuestro Estado, Estados soberanos que no formaban,
histricamente, parte del mismo.
En este ltimo supuesto el crecimiento no slo sera institucional, sino
que tambin sera territorial.
En realidad esta hiptesis se dio slo una vez en nuestra vida
institucional, en el pacto de San Jos de Flores de 1859.
Despus de la Batalla de Cepeda (23 de octubre 1859) la confederacin, celebra un acuerdo con la provincia de Bs. As. (que se hallaba separada de la confederacin desde el rechazo del Acuerdo de San Nicols),
este acuerdo conocido con el nombre de Pacto de San Jos de Flores
otorgaba a Bs. Aires la posibilidad de revisar la constitucin de 1853 y de
proponer todas las reformas que considerasen necesarias, una comisin
Ad-hoc las considerara y una vez aprobadas estas reformas Bs. As. se
unira a la confederacin.
Bs. As. propuso veinte reformas, las cuales fueron aceptadas ntegramente por la confederacin y en virtud de sta Bs. As. vuelve a formar
parte de la Nacin.
Esta reforma es considerada inconstitucional por muchos autores porque no haba transcurrido el tiempo de diez aos establecidos por la constitucin de 1853 perodo dentro del cual no podan introducirse en la constitucin reforma de ningn tipo.
Entre los aspectos que se modificaron entre los aos 1860 se encuentran el agregado al art. 104 en su ltima parte en el que se establece que
las provincias se reservan todo poder no delegado al gobierno federal y
al que expresamente se hubiesen reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporacin.
267
Esta ltima frase ms que establecer la posibilidad del surgimiento de

nuevas provincias parece estar destinada a asegurarle a Bs. As. luego de
su unin una serie de derechos que no tena intensin de delegar en el
gobierno federal.
268
Actividad N 30
1.- Realice un anlisis del contenido del art. 5.
2.- Qu especifica nuestra Constitucin sobre la creacin o extincin
de provincias?
269
8.1.11.- Lmites, Conflictos, Tratados Interprovinciales

(Art. 67, inc. 14, 107 y 109)
Los lmites interprovinciales son fijados por el congreso, en efecto la
constitucin al tratar sobre las atribuciones del congreso establece en el
art. 67 inc. 14 que corresponde a este organismo "arreglar definitivamente los lmites del territorio de la Nacin, fijar los de las provincias, crear
otras nuevas, y determinar por una legislacin especial la organizacin,
administracin y gobierno que deben tener los territorios nacionales que
queden fuera de los lmites que se asignen a las provincias".
De esto se desprende claramente que corresponde al congreso fijar los
lmites entre las provincias. La fijacin de lmites provinciales por parte
del congreso no debe alterar la unidad territorial de las provincias sin que
medie el consentimiento de las legislaturas provinciales.
Este inciso hace referencia tambin a los territorios nacionales que son
aquellos que estn ubicados fuera de los lmites del territorio de las provincias y que estn bajo el gobierno del estado federal porque son consideradas divisiones administrativas de la nacin y no entidades autnomas como las provincias.
Conflictos: el art. 109 establece que ninguna provincia puede declarar
ni hacer la guerra a otras provincias sus quejas deben sometidas a la
Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ellas. Sus hostilidades son
actos de guerra civil calificados de sedicin o asonadas que el gobierno
federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley.
Este artculo tiene por objeto terminar con las cruentas luchas entre provincias que caracterizaron al largo perodo de nuestra organizacin nacional, a
raz de esa experiencia histrica y con el propsito fundamental de consolidar
la paz interior este artculo prohibe a las provincias declarar o hacerse la
guerra entre s y ordena que sus quejas, las cuestiones que pudiesen surgir
entre las provincias deben ser sometidas a la Corte Suprema y dirimidas por
ellas. La corte suprema tiene competencia originaria y exclusiva para entender en los conflictos que pudiesen suscitarse entre las provincias, sin embargo los conflictos de lmites resultan ajenos a sus competencia porque corresponde al congreso fijarlos. Cuando la cuestin no requiere fijar lmites sino
solamente resolver cuestiones sobre lmites ya establecidos corresponde a la
corte suprema entender.
270
El art. 107 hace referencia a los tratados interprovinciales al decir "las

provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn,
con conocimiento del congreso federal; y promover su industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierra de propiedad provincial, la introduccin y establecimiento
de nuevas industrias, la introduccin de capitales extranjeros y la exploracin de sus ros, por leyes protectoras de estos fines y con sus recursos
propios".
La primera parte de este artculo faculta a las provincias para celebrar
tratados entre s con el objeto de cumplir sus fines y asegurar su desarrollo y progreso con la misma finalidad las provincias pueden celebrar tratados con el gobierno federal. Un ejemplo de tratados entre las provincias y
el gobierno federal es el suscripto en el 1965 entre Bs. As. y el gobierno
federal al cual adhirieron luego las otras provincias, sobre el trmite uniforme de exhortos.
Esta atribucin provincial est sujeta a dos limitaciones:
1.- No pueden celebrar tratados de carcter poltico con otras provincias ni con estados extranjeros.
2.- Los tratados deben ser comunicados al congreso nacional.
La primera limitacin se explica teniendo en cuenta el art. 108 adems
la corte suprema dirime los conflictos entre las provincias, el congreso fija
los lmites provinciales y el gobierno federal tiene a su cargo el ejercicio
de las relaciones exteriores del pas.
Por su parte la comunicacin al congreso parece tener por objeto el
que ese rgano mantenga la integridad de atribuciones concedidas por la
constitucin al gobierno federal y vigilar que no sean ejercidas en forma
irregular por las provincias.
La segunda parte de este artculo 107 tiene la misma redaccin, propsitos y finalidades que el art. 67 inc. 16 en ambos casos se trata de normas enunciativas (no taxativas) que confieren atribuciones comunes a
las provincias y al gobierno federal (son los llamados poderes concurrentes).
271
8.2.- Poderes delegados, no delegados, reservados,

prohibidos y concurrentes
La forma federal del estado implica una distribucin de competencias,
implica determinar los poderes que van a ser ejercidos provinciales y por
el estado federal.
Para esto en el derecho comparado existen tres sistemas:
a.- Todo lo que la constitucin federal no atribuye al estado federal se
considera reservado a los estados miembros.
b.- Todo lo que la constitucin no atribuye a los estados miembros se
considera reservado al estado federal.
c.- Enumeracin de las competencias de uno y otros.
Nuestra constitucin ha escogido el primer sistema as lo dispone en el
art. 104.
Las provincias como entidades preexistentes constituyeron el estado
federal para lo cual renunciaron a su soberana delegando una porcin
definida de sus poderes en el gobierno federal pero siguieron existiendo
como entidades polticas autnomas reservndose, como lo dice claramente el art. 104, todos aquellos poderes no delegados en el gobierno
central.
Por eso nuestra Constitucin establece un reparto o distribucin de
competencias entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales que
se ajusta a las reglas establecidas por el este art. 104. Es por ello que el
gobierno federal tiene funciones expresas, definidas y limitadas delegadas por las provincias a travs de la constitucin. Por otra parte las competencias de las provincias son generales y definidas y las conserva porque antes de la formacin del estado federal les pertenecan. Esta distribucin de competencias comprende:
a.- Poderes delegados al estado federal.
b.- Poderes no delegados al gobierno federal.
c.- Poderes reservados.
d.- Poderes prohibidos a las provincias.
e.- Poderes concurrentes de los gobiernos federales y provinciales.
272
a) Poderes delegados al estado federal son aquellos cuyo ejercicio

corresponde en forma exclusiva al estado federal entre ellos podemos
mencionar los establecidos en los arts. 67, 86 y 100, as por ejemplo
segn el artculo 67 corresponde al congreso de manera exclusiva legislar sobre aduanas exteriores, arreglar los lmites del territorio de la nacin, dictar los cdigos de fondo, etc.. Corresponde al poder ejecutivo
segn el art. 86 declarar el estado de sitio atender lo relativo a relaciones
exteriores y segn el art. 100 corresponde a la corte suprema y a los
tribunales inferiores de la nacin entender en todos los casos que versen
sobre puntos regidos por la constitucin nacional.
b) Poderes no delegados al gobierno federal: son aquellas facultades
que por no estar delegadas en favor del gobierno federal son ejercidas en
forma exclusiva por las provincias. Entre estas podemos mencionar las establecidas en los arts. 105, 106 y 107 y en los arts. 3, 5 y 6, etc.. As el art. 105
establece que las provincias se dan sus propias instituciones locales y se
rigen por ellas, eligen sus gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios de provincia sin intervencin del gobierno federal.
Con esto se consagra la autonoma de las provincias o sea la capacidad de organizarse mediante normas que emanan nicamente del poder
local, sin ms lmites que los establecidos por el art. 5 de la Constitucin.
c) Poderes reservados: son los establecidos en la clusula final del
art. 104 "las provincias conservan todo poder no delegado por esta constitucin al gobierno federal y el que expresamente se hallan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
Esta clusula final del art. 104 se refiere a las atribuciones que se reservan las provincias al momento de incorporarse a la federacin. El caso
se present una sola vez en la vida institucional de nuestro pas con la
firma del Pacto de San Jos de Flores por el que Bs. As. se uni a la
federacin despus de once aos de separacin.
d) Poderes concurrentes del gobierno federal y los gobiernos provinciales: son aquellos que pueden ser ejercidos tanto por la nacin como
por las provincias.
En este sentido podemos mencionar las facultades que se desprenden
del art. 107 que concede a las provincias la posibilidad de celebrar trata-
273
dos con otras provincias y establece las condiciones o requisitos que

estas deben respetar al celebrar esos tratados.
La segunda parte de este artculo tiene la misma redaccin, propsitos
y finalidades que el art. 67 inc. 16. En ambos casos se trata de normas
enunciativas que confieren atribuciones comunes a las provincias y al
gobierno federal y que puede ser ejercidas por ambos.
e) Poderes Prohibidos: son aquellos que no pueden ser ejercidos por
las provincias en este sentido podemos mencionar los artculos 108 y
109 de la Constitucin.
Artculo 108 las provincias no ejercen el poder delegado en la nacin,
no pueden celebrar tratados parciales de carcter poltico, ni expedir leyes sobre comercio o navegacin interior o exterior ni establecer aduanas provincias, ni acuar monedas, ni establecer bancos con facultad de
emitir billetes sin autorizacin del congreso federal, ni dictar los cdigos
civil, comercial, penal y de minera, despus que el congreso los haya
sancionado, ni dictar leyes sobre ciudadana, bancarrotas y falsificacin
de monedas o documentos del estado, ni establecer derecho de tonelaje,
ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos salvo caso de invasin
exterior o de un peligro tan eminente que no admita dilacin, dando luego
cuenta al gobierno federal, ni nombrar o recibir agentes extranjeros, ni
admitir nuevas rdenes religiosas.
El artculo 104 establece claramente que las provincias no pueden ejercer las atribuciones delegadas al gobierno federal por lo que no hubiese
sido necesario insertar este artculo 108 en la constitucin. Sin embargo
es posible que los constituyentes a travs de este artculo haya querido
evitar situaciones de duda sealando taxativamente los poderes o facultades que les estn prohibidas a las provincias para de esta manera mantener la armona del sistema federal.
Por su parte el art. 109 al establecer que "ninguna provincia puede
declarar ni hacer la guerra a otra provincia; sus quejas deben ser sometidas a la corte suprema de justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de
hecho son actos de guerra civil calificados de sedicin o asonadas que el
gobierno federal debe reprimir conforme a la ley".
Pretende terminar con las cruentas luchas entre provincias que caracterizaron al perodo de nuestra organizacin constitucional, a raz de esa
274
experiencia histrica y con el propsito fundamental de consolidar la paz

interior. Este artculo prohibe a las provincias declararse o hacerse la
guerra entre s y ordena que sus quejas deben ser resueltas por la corte
suprema de la nacin.
Con este artculo se ha sustituido la fuerza, la guerra, por el derecho ya
que las quejas interprovinciales deben radicarse ante el tribunal de justicia ms alto del pas y resueltas por ste.
Artculo 110 "los gobernadores de provincias son agentes naturales de
gobierno federal para hacer cumplir la constitucin y las leyes de la nacin". Esta norma tiene su antecedente en el proyecto de Alberdi y en la
doctrina origin diversas opiniones, hay quienes pensaron que se oponan a las autoridades provinciales, sin embargo otros, encuentran su
razn de ser al decir que el sistema federal establecido por la constitucin
nacional se consolida y afianza con respecto de esa constitucin siendo
ese el nico medio para culminar las luchas intestinas que asolaron a
nuestro pas por aos.
Siendo la constitucin nacional la ley suprema el art. 110 coloca no
slo al gobernador sino tambin a todas las autoridades provinciales en
el carcter de representantes del gobierno federal para que en el mbito
local haga respetar e ejecutar la constitucin y las leyes. El incumplimiento de esta obligacin constitucin por parte de las autoridades provinciales habilita el remedio de la intervencin federal.
275
Actividad N 31
1.- Analice y relacione los contenidos de los arts.: 67 inc. 14, 104, 107,
108, 109 y 110.
276
8.3.- Rgimen Municipal

ART. 5: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la C.N.; y que asegure su administracin de justicia,
su rgimen municipal y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones
el gobierno nacional garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.
La Constitucin considera al municipio como la forma de descentralizacin menor que se organiza para atender las necesidades locales y alcanzar un fin de inters general, comprensivo del bienestar comn de
todos los que lo integran.
Los municipios constituyen parte de las provincias, y stas, configuran al
Estado. Las diferencias entre las tres instituciones son muy importantes.
- El Estado es soberano, es decir, no reconocer ninguna autoridad superior a l mismo. Se da sus propias leyes, las ordena y juzga su
cumplimiento.
- Las Provincias son autnomas porque aparte de su sometimiento a
la Constitucin y a las leyes nacionales, gozan de muy amplios poderes: se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas, administran
libremente sus bienes, etc.
- Los municipios son autrquicos -hoy se les reconoce autonoma-, es
decir, disponen de la suficiente capacidad para autogobernarse, aunque acatando las normas dictadas por otra autoridad superior, que en
este caso es la Provincia.
El rgimen jurdico municipal da lugar al planteamiento de diversas cuestiones, a saber:
a.- Naturaleza jurdica y funciones y facultades: segn algunos, la expresin
"rgimen municipal" implica descentralizacin administrativa y, por tanto, el
grado de competencia del municipio corresponde a la autarqua. Segn otros,
implica descentralizacin poltica, por tanto, el grado de competencia del
municipio corresponde a la autonoma.
Las Constituciones provinciales pueden crear dos tipos de municipios, unos de carcter autnomo y otros de carcter autrquico. La
solucin tradicional y predominante ha sido la segunda. De acuerdo
277
con ella, las Constituciones provinciales contienen disposiciones que

establecen las propias normas del r.m., y en consecuencia, las legislaturas dictan una ley reglamentaria de aquellas normas que se
suele denominar Ley Orgnica municipal. De ese modo, las normas
legales que rigen la vida de los municipios no son dictadas por stos, sino por el rgano provincial que ejerce el P. L. Su naturaleza
jurdica es tpicamente autrquica.
b.- Ambito y lmites territoriales: predomina el municipio-partido, por
el que la jurisdiccin se extiende a la zona rural aledaa, sin otra
limitacin que la zona perteneciente a otro municipio.
c.- Sistema de organizacin: abarca la designacin y caractersticas
de los rganos encargados de realizar las funciones municipales.
d.- regulacin urbanstica: especialmente en lo que se refiere a la concentracin de la poblacin en ncleos urbanos.
8.3.1.- Organizacin Institucional

Los municipios del pas, en sus aspectos fundamentales estn regidos
por las mismas normas. En todos se respeta el principio bsico de la
divisin de poderes. Los gobiernos municipales del pas estn integrados
por los tres clsicos rganos del poder, denominados Departamentos.
- Departamento Ejecutivo
Est a cargo del Intendente municipal, elegido por un perodo de tres a
cuatro aos, pudiendo ser reelecto. Las funciones son:
- Es el Jefe de la Comuna y su representante natural.
- Elige a los secretarios y a los jueces municipales.
- Confecciona el Presupuesto de Recursos y gastos del m.
- Proyecta, promulga y reglamenta las ordenanzas, previa aprobacin
del Dep. Deliberativo, etc.
Es asistido en sus funciones por varios secretarios, de cada uno de los
cuales dependen diversas Direcciones Generales.
278
- Departamento Deliberativo
La funcin legislativa del gobierno comunal est a cargo del Concejo Deliberante integrado por un n de votos obtenidos por los partidos intervinientes
en la eleccin. Cumplen, entre otros, las siguientes funciones:
- Dictan su regl. interno y el de las dems dependencias municipales.
- Sancionan o modifican la Ordenanza del presupuesto Municipal.
- Sancionan ordenanzas de inters local, principalmente referidas a sanidad, moralidad, cultura, vialidad, obras y servicios pblicos, etc.
- Juzgan al Intendente y a los Secretarios por faltas graves en el desempeo de sus funciones, destituyndolos o inhabilitndolos en caso
de ser condenados.
Los Concejales deben reunir determinadas condiciones para ser reelegidos.
- Tribunales municipales
Tienen la misin de juzgar contravenciones a las ordenanzas. Difieren
de prov. a prov. En todas ellas se distinguen tres clases de jueces:
- Tribunal de Faltas: forman lo que podra llamarse la justicia ordinaria
ya que a ellos les corresponde el juzgamiento de las faltas y contravenciones generales. Pueden aplicar penas de arresto, multas, decomiso, clausura, etc..
- Tribunal Fiscal: entiende en las demandas y recursos que interponen los contribuyentes en relacin a impuestos, tasas y multas.
- Tribunal de Cuentas ejerce el contralor de los ingresos y gastos municipales y supervisa el cumplimiento del presupuestos.
8.3.2.- Recursos Municipales

Los municipios necesitan disponer de fondos econmicos para solventar sus gastos y atender al cumplimiento de sus obligaciones.
INGRESOS:
- Impuestos: contribuciones generales.
- Tasas: pago por servicios.
- Especiales: multas, ventas, donaciones.
279
EGRESOS:
- Pago de sueldos.
- Mantenimiento de obras.
- Limpieza y Ornato de lugares pblicos.
8.3.3.- Antecedentes
Nacieron en la poca de la Antigua Roma.
Decayeron a comienzos de la Edad Media (s.v.).
Resurgieron en los Burgos de la Baja Edad Media (S. XIV).
Fueron implantados por los espaoles en Amrica (S. XVI).
Decayeron en Europa en poca del absolutismo real.
8.3.4.- El Municipio
Naturaleza - Lmites
Todo centro poblacional permanente que cuente con el nmero mnimo
de novecientos habitantes constituye un municipio encargado del gobierno y administracin de sus intereses y servicios. Goza de autonoma poltica, administrativa y financiera.
La delimitacin de la justicia territorial de los municipios corresponde a
la Legislatura. Toda modificacin ulterior de estos lmites se dispone por
ley de la Provincia, con previa consulta popular realizada en la forma que
seale la ley.
Los municipios pueden establecer delegaciones en las concentraciones poblacionales que renan el mnimo de habitantes fijado para constituir una comuna.
(Art. 164 Const. Pcial.)
280
Actividad N 32
1.- Elabore el siguiente cuadro:
Rgimen Municipal
Organizacin
Recursos
Antecedentes
281
Naturaleza
Lmites
8.3.5.- Gobierno Municipal. Normas Provinciales y Municipales

El gobierno de los municipios se compone de:
1.- Un Departamento Ejecutivo a cargo de un Intendente que es elegido en forma directa y a simple mayora de sufragio.
2.- Un Concejo Deliberante cuya integracin se establece sobre la siguiente base poblacional:
De 900 a 2.000 habitantes
3 concejales
De 2.0001 a 5.000 habitantes
4 concejales
De 5.0001 a 10.000 habitantes 6 concejales
De 50.001 en adelante
12 concejales
ms uno por cada 40.000 habitantes o fraccin no inferior a 20.000
habitantes.
Cuando los municipios superen los 50.000 habitantes, el nmero de
miembros de los Concejales pueden reajustarse por la Legislatura, aumentndose la base poblacional para su eleccin, pero nunca disminuyndola.
Los Concejales se eligen directamente por el sistema electoral de representacin proporcional.
(Art. 165 Const. Pcial.)
8.3.6.- Secretara de Gobierno

Corresponde a la Secretara de Gobierno, supervisar la accin de la
Municipalidad y la de ejecutar sus objetivos fundamentales, que en su
esencia son: Control del comercio y de la moralidad del trnsito, cuidado
de la salud e higiene de la poblacin, y una serie de funciones encaminadas a cooperar con el seor Intendente en la tarea comunal.
282
8.3.7.- Secretaria de Economa y Hacienda

La Secretara de Hacienda tiene como objetivo primordial la administracin
financiera de la comuna capitalina, lo que en sus bases contiene la preparacin a administracin del "Presupuesto Comunal", impuesto a la propiedad y
a las actividades comerciales, cobro y desembolso de fondos, contabilidad
general de costos.
8.3.8.- Secretara de Obras Pblicas

Los objetivos fundamentales de esta Secretara son: coordinar, estudiar y proyectar planes de obras para el desarrollo y embellecimiento
edilicio de la ciudad.
En general es propio de esta secretara, el mantener una adecuada
provisin de agua, la eliminacin de residuos y desperdicios, la construccin y conservacin de calles y otras obras pblicas, y dotar en general
de servicios que tienden a la renovacin urbana.
8.3.9.- Direccin de Turismo, Cultura, Deporte y Recreacin

Fundamentalmente sus objetivos son: Preservar y acrecentar el acervo
cultural, realizar, promover y orientar las manifestaciones artsticas culturales,
e impartir enseanza tcnica, artesanal y artstica en todos los niveles de
acuerdo con el inters de la poblacin. Fomentar el turismo. Y brindar a la
comunidad los medios necesarios tendientes a facilitar y promover la prctica
del deporte y la recreacin.
8.3.10.- Condiciones de Elegibilidad - Duracin

Para ser concejal se requiere:
1.- Ser argentino nativo o naturalizado con tres aos de ejercicio de la ciudadana y estar inscripto en el registro cvico nacional o provincial.
2.- Ser mayor de edad.
283
3.- Ser vecino del municipio con una residencia inmediata anterior de
dos aos.
Para ser intendente se debe tener veinticinco aos de edad como mnimo,
cuatro de ejercicio de la ciudadana y las dems calidades para ser concejal.
Los Intendentes duran cuatro aos, los concejales dos aos. Todos son
reelegibles.
8.3.11.- Poder Ejecutivo Municipal

El Poder Ejecutivo Municipal est compuesto por el Intendente y cuatro
Secretarios: Secretario de Gobierno, Secretario de Obras Pblicas, Secretario de Economa y Hacienda y Secretaria de Turismo, Cultura y Deportes.
8.3.12.- Intendencia Municipal

Objetivos: Establecer las bases para la determinacin de las polticas a seguir
en la labora interna y externa de la Municipalidad y evaluar la accin ejecutada y
los planes a desarrollar por la Municipalidad a travs del organismo.
Funciones:
- Planificar, estudiar y decidir futuras acciones a desarrollar por la Municipalidad a travs de organismos de las 4 Secretaras a fin de contribuir al desarrollo del nivel operativo.
- Sealar acciones concretas y especficas a desarrollar en un tiempo
preestablecido.
- Elaborar planes de accin operativa y administrativa en el rea Municipal.
- Estudiar la informacin sobre la marcha de los planes aprobados anteriormente, evaluando su realizacin y proponiendo, si fuera necesario, medidas tendientes a su perfeccionamiento.
El gobierno municipal de la ciudad de Salta est compartido entre el
Departamento Ejecutivo y el Concejo Deliberante, los que tienen a su
cargo, respectivamente, la misin de hacer cumplir las ordenanzas que
son los cuerpos legales por medio de los cuales expresa sus decisiones,
y el dictado de las mismas.
284
- El Departamento Ejecutivo est representado por la persona del Intendente quien, para acceder a esta funcin, debe ser argentino nativo o naturalizado, tener un mnimo de veinticinco (25) aos de edad y
una residencia de dos (2) aos por lo menos en el municipio. Su acceso al cargo se realiza por eleccin directa y a simple mayora de sufragios (Art. 165 C.P.). La remocin o destitucin del Intendente puede
efectuarse por decisin del Concejo Deliberante si mediare "... condena penal o mal desempeo de su cargo". (Art. 175 C. P. - Art. 33 C.O.M.
ley 6534). La Constitucin Provincial especifica una duracin de cuatro (4) aos en sus funciones y la posibilidad de ser reelegido en el
cargo al cabo de ese lapso.
- En caso de faltar del asiento del municipio por cualquier causa transitoria (tal como enfermedad, licencia, viajes, etc.), o definitiva (renuncia, muerte, etc.), es reemplazado por el Presidente del Concejo Deliberante, o quien en ese momento se encontrare a cargo de la titularidad de ese cuerpo. (Art. 176 C.P. - Art. 33 C.O.M. ley 6534).
- Est secundado en sus tareas por funcionarios municipales que tienen el ttulo de Secretarios y que tienen a su cargo las secretaras de
Gobierno, Economa y Hacienda, de Obras y Servicios Pblicos y de
Turismo Cultura y Deportes. (sta ltima creada mediante Ordenanza
N 4647 - 18/7/86).
Los objetivos especficos de stas secretaras son:
1.- De Gobierno: Control del comercio, de la moralidad (prohibicin de
la exhibicin y venta de material considerado pornogrfico), y del
ordenamiento del trnsito tanto vehicular como peatonal, promoviendo la educacin vial. Cuidado de la salud e higiene de la poblacin
(buen estado de los alimentos).
2.- De Economa y Hacienda: Administracin financiera de la comuna
capitalina por medio del Presupuesto Municipal; cobro de tasas e
impuestos a la propiedad y a las actividades comerciales.
3.- De Obras Pblicas y Desarrollo Urbano: Coordinar y proyectar
planes de obras para el desarrollo y embellecimiento de la ciudad.
Mantener una adecuada provisin de agua, eliminacin de residuos
y desperdicios, la construccin y conservacin de calles, (enripiado,
cordones, cunetas, pavimento); plazas, paseos y parques; alumbrado pblico a gas de mercurio; arbolado de calles.
4.- De Turismo, Cultura y Deportes: Preservar y acrecentar el acervo cultural; realizar promover y orientar las manifestaciones artsticas - culturales; e impartir enseanza tcnica, artesanal y artstica en todos los
285
niveles de acuerdo con el inters de la poblacin. Fomentar el turismo y

brindar a la comunidad los medios necesarios tendientes a facilitar el
turismo y brindar a la comunidad los medios necesarios tendientes a
facilitar y promover la prctica del deporte y la recreacin.
- El municipio de la ciudad de Salta tiene un Concejo Deliberante
compuesto por diecinueve (19) miembros, cantidad que surge de
la proporcionalidad establecida por el Art. 165 de la Constitucin
Provincial de 1.986. ("de 50.001 hab. en adelante: 12 concejales +
1 por cada 40.000 fraccin no inferior a 20.000 habitantes).
- Los concejales son elegidos por el pueblo y permanecen durante
dos (2) aos en el cargo, siendo el cuerpo, al cabo de ese perodo,
reemplazado en su totalidad pudiendo ser reelegidos.
- Las condiciones a las que deben ajustarse los ciudadanos que aspiran a ser electos concejales son: ser argentino nativo o naturalizado, tener la mayora de edad (21 aos), justificar una residencia
de dos (2) aos continuos, inmediatos a la eleccin en el municipio, (Art. 166 C.P.). Aquellos ciudadanos que se hallan bajo condena no podrn ser elegidos concejales mientras dure ste ms un
lapso igual a la mitad de la misma; de igual manera tampoco lo
sern aquellos que no puedan ser electores, los afectados por incapacidad fsica o moral, los deudores a los tesoros pblicos condenados con sentencia firme, los militares integrantes de fuerzas
de seguridad en actividad y los eclesisticos regulares.
- El perodo ordinario de sesiones del Concejo Deliberante tiene una
duracin de seis meses y abarca desde el 1 de marzo al 31 de
mayo, y desde el 1 de agosto al 30 de octubre. Fuera de estos
lapsos, que pueden ser alargados durante un mes en cada caso, el
Concejo Deliberante puede reunirse a requerimiento del Departamento - Ejecutivo (Intendente), y para tratar solo los temas que
figuren en la convocatoria, (Reglamento).
- El Concejo Deliberante puede corregir y/o remover a cualquiera de
sus miembros - por "desorden de conducta..." (Art. 177 de la C.P. Art. 19 C.O.M. ley 6534).
- En las elecciones municipales tienen derecho (pero no la obligacin) de votar los extranjeros mayores de dieciocho (18) aos. Para
ejercer este derecho debern estar inscriptos en el Padrn Suplementario de Extranjeros, y tener una residencia de dos (2) aos en
el municipio. (Art. 167 C.P. - Art. 115 C.O.M. ley 6534).
- Los municipios pueden ser intervenidos durante un plano determinado, tanto en el departamento ejecutivo como en el Concejo Deliberante
286
por la provincia, si se dan las condiciones de acefala, crisis o gravedad

institucional, no prestacin adecuada de los servicios pblicos, etc.. La
intervencin ser por ley aprobada por los 2/3 de los legisladores presentes en el acto de su tratamiento.(Art. 173 C.P.).
- La Carta Orgnica de la Municipalidad de la Ciudad de Salta (ley 6534)
es el cuerpo legal que reglamenta todo el rgimen municipal de la
ciudad. En la misma se establece las calidades que debe reunir el
ciudadano que aspire a ser elegido Intendente o Concejal, as como
los impedimentos que le nieguen el acceso a dichos cargos. Legisla
tambin sobre la constitucin, funcionamiento y atribuciones de los
concejales deliberantes, de los intendentes y de las comisiones municipales as como de sus deberes y responsabilidades.
Menciona en forma destacada quienes podrn ser electores municipales y todo lo relacionado con el padrn suplementario de extranjeros los
que tambin pueden elegir a las autoridades municipales.
287
Actividad N 33
1.- Elabore un organigrama del Gobierno Municipal.
288
8.4.- La Capital Federal
8.4.1.- Antecedentes histricos

Los antecedentes histricos relativos a la cuestin de la capital de la
repblica han tenido una influencia decisiva para la solucin a que arribaron los autores de nuestra ley suprema en este punto. Todos estos antecedentes eran perfectamente concordantes en el sentido de que la ciudad de Bs. As. debera ser la capital de la nacin. En la poca de la dominacin espaola esta ciudad fue la capital de Virreynato en virtud de su
posicin geogrfica, de su importancia econmica y poltica. Producida la
independencia de la madre patria Bs. As., lugar donde se inici el movimiento revolucionario, continu siendo el asiento natural de las autoridades nacionales. Durante la poca de la guerra contra Espaa una sola
excepcin tuvo esa regla, el congreso de 1816 que actu y se reuni en
Tucumn, pero una vez que aqul congreso reorganiz el poder ejecutivo
nacional confindolo a Pueyrredn ste se instal en Bs. As. donde necesariamente deba estar.
Con este brevsimo resumen de los antecedentes histricos se comprender que la cuestin de la capital estaba al menos de hecho resuelta
antes de 1853.
8.4.2.- El artculo 3 de la Constitucin

Teniendo en cuenta estos antecedentes la comisin que elabor el proyecto de constitucin entendi que la capital no poda ser otra que la
ciudad de Bs. As., propuso entonces la siguiente clusula "las autoridades que ejercen el gobierno federal reside en la ciudad de Bs. As. que
declara Capital de la Confederacin por una ley especial". Fundamentando su despacho decan los constituyentes "las autoridades nacionales
deben residir en el lugar en donde con mayor decoro y respetabilidad se
presenten ante el extranjero, all donde estn ms en contacto con las
potencias amigas en donde sea ms fcil disponer de los elementos necesarios para gobernar".
289
Sin embargo, an cuando el art. 3 del proyecto haya de quedar como

ley de la nacin no por eso se impone la obligacin a la provincia de Bs.
As. de ceder parte de su territorio al gobierno federal hallndose sin representacin en el congreso y por esto la comisin dispona que la provincia de Bs. As. sera invitada a examinar y a aceptar la constitucin y en
el caso de que Bs. As. rehusase esto el congreso sancionara una ley
para suplir interinamente la capital de la confederacin.
El localismo porteo impidi que la organizacin poltica quedase asegurada en 1853, Bs. As. rechaz la constitucin sancionada ese ao, y la
rechaz porque buscaba establecer su hegemona en toda la nacin haciendo prevalecer sus intereses. Posteriormente, como consecuencia del
Pacto de San Jos de Flores Bs. As. se une a la confederacin, el art. 3 de
la Constitucin fue reformado y se estableci que "las autoridades que
ejercen el gobierno federal residen en la ciudad que se declare capital de
la repblica por una ley especial del congreso previa sesin hecha por
una o ms legislaturas provinciales del territorio que haya de federalizarse".
A pesar que la organizacin federal del pas qued asegurada con la
reforma de 1860 surgieron bien pronto nuevas dificultades al gobierno de
la confederacin que resida an en la ciudad del Paran presidido por el
Dr. Santiago Derqui. Al ao siguiente de haberse jurado la constitucin el
General Mitre por entonces gobernador de Bs. As. se levant en armas
nuevamente contra las autoridades federales consiguiendo derrotarlas
en la Batalla de Pavn. Como encargado de las relaciones exteriores y
jefe provisorio del ejecutivo nacional Mitre comprendi que no era posible
gobernar el pas sino desde Bs. As., pero al aplicar esta idea fue mucho
ms all del lmite razonable que haban determinado los constituyentes
y propuso la federalizacin de toda la provincia de Bs. As.
El Congreso cediendo ante tan alta influencia sancion el 28 de agosto
de 1862 una ley en virtud de la cual se estableca que las autoridades
nacionales residiran en la ciudad de Bs. As. con lo cual toda las provincias quedan federalizadas. Esta ley destrua completamente los derechos
y la autonoma poltica de la provincia y era completamente contrario a la
constitucin que slo autorizaba al congreso a federalizar una ciudad y
no una provincia. La legislatura bonaerense rechaz esta ley, el congreso
sancion entonces otra ley estableciendo que las autoridades nacionales
residiran en la ciudad de Buenos Aires hasta tanto se estableciese la
capital permanente de la nacin.
290
En vsperas de las elecciones presidenciales durante el gobierno del

Dr. Nicols Avellaneda siendo gobernador de la provincia de Bs. As. el Dr.
Carlos Tejedor las relaciones entre Bs. As. y la federacin empeoraron, el
gobernador Tejedor se alz en armas contra el gobierno nacional, el presidente Avellaneda y el congreso se retiraron al vecino pueblo de Belgrano
donde se instalaron provisoriamente. Por no hallarse garantizada su seguridad en la ciudad de Bs. As. dominada por los revolucionarios. Vencidos estos el Dr. Tejedor renunci a su cargo y el congreso sancion la ley
del 20 de setiembre de 1880 determinando que la Capital definitiva de la
Nacin sera la ciudad de Bs. As. una vez que la legislatura local hiciera la
sesin prevista en el artculo 3 de la constitucin. La misma ley dispuso
que si hasta el 30 de noviembre de ese mismo ao la legislatura de ese
mismo ao no hubiese hecho la sesin del territorio a federalizarse el
poder ejecutivo convocara a una convencin nacional a fin de reformar el
artculo 3 de la constitucin designando capital permanente de la repblica a Bs. As. La legislatura provincial por ley del 26 de noviembre del mismo ao cedi el municipio federalizado. Con la federalizacin definitiva de
la ciudad portea quedaba afianzada nuestra organizacin institucional y
solucionada en forma definitiva la cuestin de la capital.
291
Actividad N 34
1.- Mencione los antecedentes histricos ms relevantes sobre el establecimiento de la Capital Federal.
292
293
Intervencin
reconstructiva y
Ejecutiva
Arts. 5 y 6 C.N.
Tipos
Garanta
Federal
Estado
de Sitio
Estado de
Asamblea
Estado de
Guerra
Ley
Marcial
Suspensin de Garantas
Conmocin Interior
Ataque Exterior
Hbeas Corpus
Opcin para salir del pas
Cesacin
Efectos
Causas
Caracterizacin
Referencia a 1853 y Reforma de 1860
Jurisprudencia Art. 23 C.N.
Emergencias
Constitucionales
Intervencin Federal
Diagrama de Contenidos - Unidad IX
Poder que la
Dispone
Lmites
Congreso
294
Unidad IX
La Intervencin Federal
La garanta federal
Con el objeto de afianzar el rgimen federal de cualesquier perturbacin
(reacciones unitarias de 1828 en Buenos Aires (Lavalle) y de 1830 (Paz) en el
interior) los autores del Pacto Federal de 1831 hubieron de proveer los casos
y circunstancias que podran tornar en necesaria la proteccin comn a los
signatarios del convenio contra ataques susceptibles de comprometer su libertad, autonoma o independencia. De tal modo, en su art. 13, se estableci:
"Si llegase el caso de ser atacada la libertad e independencia de alguna de
las tres provincias litorales, por alguna otra de las que no entran al presente
en la federacin o por cualquier otro poder extrao, la auxiliarn las otras dos
provincias con cuantos recursos y elementos estn en la esfera de su poder,
segn la clase de invasin; procurando que las tropas que enven las provincias auxiliares sean bien vestidas, armadas y municionadas y que marchen
con sus respectivos jefes y oficiales. Se acordar por separado la suma de
dinero con que para este caso debe contribuir cada provincia". Habida cuenta
que el Pacto de 1831 fue ratificado por las restantes provincias, tal prescripcin (complementada por el art. 14) pas a constituir una verdadera garanta
federal a los miembros de la Unin, la cual se vio robustecida y afirmada,
luego, en el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos, ampliando la garanta y
an tornarla ms efectiva, mediante el poder de intervencin -arts. 14 y 15-.
Alberdi, por su parte, confiri a la intervencin federal caractersticas
notablemente amplias al autorizar al gobierno de la Nacin para intervenir "sin requisicin" en el territorio de las provincias: "al solo efecto de
reestablecer el orden pblico perturbado por la sedicin".
Esto podra resultar un pretexto para que el gobierno federal intentara
inmiscuirse en las autonomas provinciales cuando le conviniera, dado
que no se requera la requisicin previa de las autoridades provinciales
constituidas.
295
Tipos de Intervencin
Artculos 5 y 6
El artculo 5 de la C.N. establece:
"Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional;
y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones,
el gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones".
Queda exteriorizada as el condicionamiento de la garanta federal a
travs de la relacin de subordinacin tpica de los estados federales.
A su turno, el art. 6 prescribe: "el gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma
republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a
requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia".
Una simple lectura del art. 6 revela que la intervencin federal en las
provincias puede asumir dos caracteres o variedades tpicas: una es la
intervencin que puede denominarse reconstructiva y la otra, ejecutiva.
- La primera tiene lugar cuando se encuentra subvertida la forma republicana de gobierno y es necesario que el poder federal acte en la
provincia donde ello acontece para restablecer y garantizar dicha forma de gobierno.
- La segunda acontece cuando concurren los dems casos previstos
por la norma.
Bidart Campos sistematiza las causas de intervencin del siguiente
modo:
296
1.- Sin pedido de la

a.- garantir la forma republicana alterada en la provincia.
Provincia (por dePara:
o
cisin propia del
b.- repeler invasiones exteriores.
gobierno federal)
a.- S e d i c i n
2.- Con pedido de las
(dentro de la
Si han sido
por:
Para:
autoridades de la
provincia)
destituidas (o
provincia
o
amenazadas)
b.- Restablecerlas
b.- Invasin de
otra provincia
a.- Sostenerlas
Poder u Organo que la dispone

Atento a la naturaleza esencialmente poltica del acto de intervencin,
y teniendo en cuenta de tratarse de una medida de excepcin, debiendo
ser interpretada con carcter restrictivo, entendemos que el poder de intervenir en las provincias es un poder legislativo que, por lo tanto, corresponde ser ejercido por el Congreso bajo la forma de ley, sin descartar la
posibilidad de participacin activa del ejecutivo en caso de urgencia y
excepcionalmente (Vg. receso del Congreso).
Lmites
De lo expuesto, pueden arribarse a las siguientes conclusiones:
1.- La facultad de intervenir en las provincias corresponde esencialmente
al Congreso con la cooperacin regular del ejecutivo como poder
colegislador.
2.- Al Congreso, esto es, a la ley, incumbre exclusivamente autorizar
una intervencin federal reconstructiva, para garantir la forma republicana de gobierno; en ningn caso podra el poder ejecutivo por s
solo arrogarse tal potestad.
3.- Sin embargo, en defecto de una ley reglamentaria de las intervenciones federales el poder ejecutivo puede intervenir en las provincias durante el receso parlamentario para repeler invasiones exteriores y a requisicin de sus autoridades constituidas para "sostenerlas o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por la sedicin o
por invasin de otra provincia" -intervencin ejecutiva-.
297
4.- Pude el presidente, durante el receso parlamentario disponer una intervencin "ejecutiva", no obstante no haber requisicin de autoridades
constituidas, cuando stas hayan sido depuestas por la sedicin, si el
hecho pblico incontrovertible demuestra que se encuentran materialmente imposibilitadas de pedir la proteccin federal, vindose el rgano
ejecutivo obligado a convocar al Congreso a sesiones extraordinarias
para que se avoquen las Cmaras al estudio de la cuestin.
5.- Dispuesta la intervencin "ejecutiva" para sostener o restablecer a
las autoridades constituidas, el objeto de la misma debe circunscribirse a eso, a sostenerlas o restablecerlas, no siendo lcito justificar
actitudes extralimitadas basadas en precedentes.
6.- La intervencin federal no extingue la personalidad jurdica de la
provincia ni suprime su autonoma.
7.- El interventor federal no representa a la provincia intervenida siendo su
nombramiento resorte del Poder Ejecutivo, actuando, en consecuencia
como delegado o comisionado del Presidente de la Repblica.
8.- La intervencin puede alcanzar a los tres poderes provinciales, a
dos o a uno debiendo el comisionado respetar la constitucin y leyes provinciales.
298
Actividad N 35
1.- Relacione los conceptos de garanta e intervencin federal.
2.- Exponga en caso de intervencin acaecida actualmente y analice:
- causas de intervencin.
- poderes intermedios.
- mecanismo de intervencin.
299
Las emergencias constitucionales

La paz y la tranquilidad social, pueden encontrarse perturbadas en circunstancias extraordinarias por conmociones internas, o graves conflictos internacionales, cuya solucin queda librada a la suerte de las armas,
a la guerra, etc. Tales circunstancias: la necesidad imperiosa de salvar el
orden pblico y constitucional, y la de salvar la existencia nacional y provocar a su seguridad efectiva, han sido siempre los fundamentos de las
medidas adoptadas al logro de esos fines y su legitimidad; por consiguiente no pueden ser contravertidas. El gobierno entonces debe ser investido con los poderes que sean adecuados para cumplir con el primero
de los deberes, la primera de todas las funciones de la sociedad organizada en Estado independiente y soberano: restablecer la paz interior y
defender la integridad de la Nacin. Naturalmente, los derechos y garantas de la libertad individual tienen que ser temporariamente suspendidos
ante las exigencias ineludibles de dominar la rebelin o conmocin interior, o rechazar la agresin del enemigo exterior. Puesto que la Constitucin Nacional tiene en mira entre otros objetos, "consolidar la paz interior" y "proveer a la defensa comn" -segn el Prembulo- ella misma
invalidara esos fines, obstaculizara su realizacin si no hubiera previsto
y autorizado el robustecimiento de los poderes del gobierno federal para
realizar tales designios eficazmente cuando ellos peligran a causa de
circunstancias anormales o graves.
Pero los autores de la Constitucin, de acuerdo con nuestros propios
antecedentes institucionales y siguiendo el ejemplo dado por las leyes
fundamentales de todos los pueblos civilizados, previeron y autorizaron
los procedimientos necesarios para que el gobierno pudiera obrar enrgicamente en los referidos casos, resguardando y defendiendo as las
instituciones y nuestra soberana.
La situacin extraordinaria prevista por los constituyentes para cuando
una conmocin interior o un ataque externo pongan en peligro el ejercicio
de la Carta orgnica, o las autoridades creadas por sta, (llmese estado
de sitio), tiene como consecuencia la suspensin de las garantas constitucionales donde el peligro existe, segn declaracin del gobierno federal
o de alguno de sus departamentos polticos, como se ver remitindose
al art. 23 de la Constitucin. Esta suspensin temporaria de las garantas
constitucionales ocasiona el robustecimiento de los poderes gubernamentales, pues su accin no se halla obstruida por el respeto que deben en
300
tiempos normales, a los derechos del individuo, consagrados por la Constitucin; y, por lo tanto, esa accin del gobierno es considerablemente
ms rpida, enrgica y eficaz.
El Estado de Sitio es un arma formidable que la Constitucin pone en
manos del gobierno federal cuando ocurren las circunstancias o casos
contemplados por el Art. 23, pero ha sido preciso autorizar su empleo en
consideracin a los intereses y fines superiores que la Constitucin se
propone asegurar.
Caracterizacin
El Estado de Sitio es un instituto de emergencia de difusin universal
en el derecho comparado, que proviene del derecho francs, donde fue
establecido por ley del 8 de julio de 1791.
Dicha ley distingua tres situaciones:
1.- plazas de guerra y puestos militares en tiempo de paz.
2.- plazas de guerra y puestos militares en tiempo de guerra.
3.- plazas de guerra y puestos militares en estado de sitio.
Este ltimo supuesto que era el ms grave, implicaba transferir al comandante militar el poder de la autoridad civil; era, una tpica situacin
blica que haca aplicable la ley marcial. Actualmente el estado de sitio
ha perdido esa fisonoma originaria, habindose podido denominar "estado de sitio ficticio" en cuanto equipara una emergencia grave, pero interna, al tipo originario de una plaza cercada.
El Estado de Sitio es el nico instituto de emergencias reglado por nuestra constitucin. Est previsto para dos situaciones, cuyas causas son:
a.- ataque exterior;
b.- conmocin interior.
301
El Estado de Sitio segn los textos de 1853 y la reforma de 1860

El Congreso Constituyente de 1853 incorpor en nuestra ley suprema
el estado de sitio como medida excepcional y temporaria para los casos
de conmocin interior y de ataque exterior, pero dndole un carcter fundamentalmente distinto del que Alberdi le haba asignado en su proyecto.
El Art. 23 no alterado en la revisin de 1860 prescribe: "En caso de
conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio
de esta Constitucin o de las autoridades creadas por ella, se declarar
en estado de sitio la provincia o territorio donde existe la perturbacin del
orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante esa suspensin no podr el Presidente de la Repblica condenar
por s ni aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las
personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si
ellas no prefiriesen salir del territorio argentino".
Tampoco sufri reforma, en 1860, el inc., 26 del art. 64 (hoy inc. 67)
segn el cual corresponde el Congreso ..."Declarar en sesin interior, y
aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso por
el poder ejecutivo". Ni fue reformado por dicha convencin (1860) el inc.
19 del art. 83 (hoy inc. 19 del art. 86) por el cual es facultad del presidente
declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la nacin en caso de
ataque exterior, y por un trmino limitado, con acuerdo del Senado. En
caso de conmocin tiene solo esta facultad cuando el Congreso est en
receso, porque es atribucin que corresponde a este cuerpo. El presidente las ejerce con las limitaciones prescriptas en el art. 23.
Y finalmente el inc. 20 del art. 83 (actualmente 86), suprimido en la
revisin de 1860 inclua otra atribucin del presidente que deca: "An
estando en sesiones el Congreso, en casos urgentes en que peligre la
tranquilidad pblica, el presidente podr por s solo usar sobre las personas de la facultad limitada en el art. 23, dando cuenta este cuerpo en el
trmino de 10 das desde que comenz a ejercerla. Pero si el Congreso
no hace declaracin de sitio, las personas arrestadas o trasladadas de
uno a otro punto sern restituidas al pleno goce de su libertad a no ser
que, habiendo sido sujetas a juicio, debiesen continuar en arresto, por
disposicin del juez o tribunal que conociere de la causa".
302
Los arts. transcriptos fueron aprobados por el Congreso Constituyente

en sus sesiones del 25, 28 y 29 de abril de 1853, sin que ocurriese debate alguno sobre ellos, segn se desprende de las actas respectivas.
En la reforma de 1860, la Convencin solo sancion la supresin del
inc. 20 del art. 83 (hoy 86) aconsejada en el informe.
Concepto y jurisprudencia del Estado de Sitio

El Estado de Sitio ha sido confundido por algunos, con otros estados
anormales, con la suspensin del habeas corpus, principalmente.
Segn nuestra constitucin el estado de sitio es, como el art. 23 lo
significa con exactitud y claridad indiscutible:
La suspensin temporaria de todas las garantas constitucionales, pero subsistiendo integramente el funcionamiento
de los tres poderes pblicos creados por la Constitucin en
el libre y expedito desempeo de sus atribuciones y deberes, y tambin los que emergen de la autonoma de las provincias. (Gonzlez Caldern).
Es por consiguiente muy distinto de lo que Alberdi en su proyecto entenda
por tal cosa, pues el estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la constitucin, declarase para asegurarlo y consolidarlo cuando peligra.
El art. 23 se refiere concretamente a "las garantas constitucionales", a
todas sin exceptuar alguna: a las que amparan los derechos y libertades
relativos a las personas de modo inmediato y a las que protegen los derechos de stas, respecto al trabajo y los bienes. Todas las garantas de la
libertad civil quedan suspendidas por virtud del estado de sitio; la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, de la propiedad, el habeas
corpus, los derechos de peticin, reunin y asociacin, la libertad e imprenta, la de navegar y comerciar, la de locomocin, etc.
La doctrina de nuestra Corte Suprema en un caso notable de 1893,
decidi el caso promovido por el senador Dr. Leandro N. Alem arrestado
por el poder ejecutivo nacional durante el estado de sitio, so pretexto de
que haba cometido los delitos de rebelin, seduccin de tropas con ese
303
fin, asalto y apoderamiento violento de oficinas pblicas, etc. Dicho est

que reclam de inmediato su libertad ante la justicia federal. Presentbase
a la Corte, pues, una ocasin precisa para definir el estado de sitio, sus
alcances institucionales y los efectos que produce, y el tribunal supremo,
en su luminosa sentencia, elucid escrupulosamente la cuestin constitucional cuya decisin definitiva le era sometida.
Dijo la Corte: El Estado de Sitio que este art. autoriza, es un arma de
defensa extraordinaria que la constitucin ha puesto en manos de los
poderes polticos de la Nacin, para que en pocas, tambin, extraordinarias, puedan defenderse de los peligros que amenacen tanto a la Constitucin como a las autoridades que ella crea. Cuando la Constitucin ha
considerado necesario suspender las garantas constitucionales que
acuerdan algunas de sus clausulas, por tiempos y en parajes determinados. lo ha hecho en trminos tan expreso que dificilmente podra recurrirse,
por necesidad, a la interpretacin para tener pleno conocimiento de sus
propsitos perfectamente definidos y limitados". "Sin esfuerzo se deduce
de este texto constitucional que el objeto primordial del estado de sitio es
la defensa de la constitucin y de las autoridades federales que ella crea.
Con estos propsitos, y como medio eficaz de alcanzarlos, el art. 23 agrega
que "all" donde el estado de sito sea declarado, quedarn suspendidas
las garantas constitucionales"..."El estado de sitio, lejos de suspender el
imperio de la constitucin, se declara para defenderla, y lejos de suspender las funciones de los poderes pblicos por ella instituidos, les sirve de
escudo contra los peligros de las conmociones interiores o de los ataque
exteriores. Toda medida que directa o indirectamente afecte la existencia
de esos poderes pblicos, adoptada en virtud de las facultades que el
estado de sitio confiere, sera contraria a la esencia misma de aquella
institucin, y violara los propsitos con que ha creado el art. 23".
"Para que las facultades polticas discrecionales puedan ser ejercidas

con amplia libertad por el presidente de la Repblica, sobre las personas
y las cosas, es que la constitucin ha declarado suspensas las garantas
constitucionales durante el estado de sitio; pero esta suspensin de garantas es solo en cuanto afecta a las personas y a las cosas y no a las
autoridades creadas por la constitucin". La Corte orden poner en libertad al senador Alem.
El Estado de Sitio no puede ser confundido, pues, con otros estados
anormales u otras medidas excepcionales, como son el estado de asam-
304
blea, la ley marcial, las facultades extraordinarias, o la suma del poder

pblico.
El estado de asamblea prodcese cuando, convocadas las milicias de
las provincias y los individuos que la forman, son puestos bajo el imperio
de la ley militar, en casos que as "lo exija la ejecucin de las leyes de la
Nacin o sea necesario contener las insurrecciones o repeler las invasiones" (art. 67 inc. 24 de la Constitucin).
La Ley Marcial es la aplicacin y uso de la ley militar en el lugar o
territorio ocupado por las fuerzas armadas de la Nacin, segn la discrecin del Jefe de stas y las necesidades de la guerra, conforme al derecho de gentes y por lo tanto, al sometimiento de todos los habitantes de la
regin ocupada a los tribunales militares con exclusin de los tribunales
civiles. Es la dura y inflexible ley de la guerra.
Las facultades extraordinarias o la suma de poder pblico, que estn
terminantemente prohibidas por una enftica prescripcin constitucional
(art. 29), "importar el ejercicio arbitrario e irresponsable de todos los poderes por el poder ejecutivo".
"Las facultades del estado de sitio, por su naturaleza y objeto -dice una
sentencia de la Corte- no son facultades extraordinarias, de las que habla
el art. 29 de la Constitucin, equiparndolas al delito de traicin; por cuanto
las primeras, aunque dependiente en su ejercicio de la discrecin y juicio
propio del poder autorizado para ejercerlas, llevan consigo limitaciones
expresas de tiempo y objeto, y tienden a llenar la suprema necesidad de
garantir el orden y la paz pblica; y las segundas, teniendo en cuenta el
espritu y los trminos del art. constitucional citado, se refieren a las facultades ilimitadas que autoricen la suma del poder pblico, y por la que la
vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna; a lo que se agrega que prohibindose en dicho
art. al Congreso mismo, acordar facultades extraordinaria, no podran ser
stas las mismas del estado de sitio, desde que por el art. 67 inc. 26 de la
Constitucin, es facultad el Congreso para declarar dicho estado en uno
o varios puntos de la Nacin.
305
Causas que pueden motivar el Estado de Sitio

El art. 23 de la Constitucin enuncia en trminos generales y las causas que pueden motivar la declaracin del estado de sitio: "En caso de
conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio
de esta constitucin...". De manera que el texto preve las situaciones y
circunstancias en que sea preciso armar el gobierno nacional con los
poderes que el estado de sitio lo autoriza a ejercer.
Las recordadas palabras del art. resuelven, desde luego, la muy debatida cuestin de si el estado de sitio es solo una medida represiva o debe
ser tambin preventiva.
Habranse limitado decir en el art. que se declarara en casos de conmocin interior o de ataque exterior, sin referirse al peligro, probabilidad o
riesgo inminente a que estn expuesta la constitucin y las autoridades
creadas por ella. As lo ha entendido la Corte en su sentencia en el caso
del Dr. Alem anteriormente citada: "El Estado de Sitio es un arma de defensa extraordinaria que la constitucin ha puesto en manos de los poderes pblicos de la Nacin, para que en pocas extraordinarias, puedan
defenderse de los peligros que amenacen tanto a la constitucin como a
las autoridades creadas por ella..."
Esta es por otra parte la doctrina de los constitucionalistas, y hasta
puede decirse que el estado de sitio, es por excelencia preventivo.
No es difcil determinar y caracterizar el caso de ataque exterior, previsto en el art. 23. Sea que ste se haya producido, sea que exista un
peligro notorio de que ocurrir, el estado de sitio procede como medida
necesaria y legtima para la defensa de la soberana de la Nacin. El caso
tpico de declaracin del estado de sitio con este objeto, presentse el
comienzo de la guerra con el Paraguay. Declarado por el presidente durante el receso del Senado, el 16 de abril de 1865, este cuerpo legislativo
prest, ms tarde, el acuerdo correspondiente.
Linares Quintana, por su parte, define el ataque exterior diciendo que
es la guerra internacional o la civil creadora del estado de necesidad y
por consiguiente de la ley marcial, incluida en los reglamentos y ordenanzas que el Congreso tiene facultad de dictar para el gobierno del ejrcito,
en tiempo de paz y de guerra (art. 67 inc. 23 de la Constitucin).
306
El art. 23 no ha podido concretar el sentido que a las palabras "conmocin interior" deba darse, porque la constitucin no hace el comentario o
explicacin de sus mandatos imperativos o de los poderes que establece.
Pero de los propsitos a que responde la declaracin del estado de sitio,
se deduce que en la previsin del art. estn comprendidas todas aquellas
conmociones o perturbaciones del orden que pongan en peligro la efectividad de dichos propsitos (asegurar el ejercicio de la constitucin y de
las autoridades creadas por ella).
Efectos
El efecto que procede la declaracin del estado de sitio, de suspender
las garantas constitucionales, no puede llegar al extremo de suprimir
toda norma, todo procedimiento o formalidad, en fin que ofrezca a las
personas la oportunidad de oponer a la accin ejecutiva de la autoridad,
alguna defensa o justificacin que pueda contrarrestar las vas de hecho,
tomada en nombre del poder que ejercita.
La norma del art. 23 puede dividirse en dos partes que no obstante
guardan entre s relacin suficiente:
a.- la genrica que consigna que declarada en estado de sitio la provincia o territorio donde exista la perturbacin del orden, quedan suspensas all las garantas constitucionales.
b.- la especfica que:
1.- Prohibe la presidente de la Repblica condenar por s o aplicar
penas;
2.- Limita su poder a arrestar o trasladar personas de un punto a
otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino.
Bidart Campos considera que la suspensin de garantas constitucionales es una frmula de bastante vaguedad e imprecisin, que ha dado y
sigue dando trabajosos esfuerzos a los intrpretes, tanto a nivel doctrina
como de la jurisprudencia. Las distintas posturas pueden agruparse en
cuatro tesis a saber:
a.- Suspensin amplia de todas las garantas de la libertad, incluyendo
asimismo en el vocablo "garantas" el concepto de los derechos individuales. Caen as bajo la restriccin potencial que el estado de
307
sitio irroga: los derechos de reunin, de asociacin, de peticin, la

libertad de prensa, el habeas corpus, la inviolabilidad del domicilio y
de la correspondencia, etc. Esta es la teora de Gonzlez Caldern
de Montes de Oca, y la acogida por el derecho judicial emergente
de la jurisprudencia de la Corte Suprema hasta el ao 1956.
b.- Suspensin amplia de todas las garantas de la libertad, incluyendo
en el vocablo "garanta" el concepto de los derechos individuales,
pero aadiendo que las medidas restrictivas quedan sometidas al
control judicial acerca de su razonabilidad, ese control abarca la relacin entre el derecho y la garanta afectado, y el estado de sitio, y
la proporcin entre el acto restrictivo y los fines del mismo estado de
sitio. Es la tesis que a partir del caso "Sofa Antonio" -del ao 1959ha adoptado la Corte Suprema.
Por contar con ese aval, podemos aadir que segn la misma Corte:
1.- se reitera carcter de cuestin poltica no justiciable que tiene el
acto declarativo del estado de sitio;
2.- afirma el principio de que las medidas que adopta el poder ejecutivo para efectivizarlo le son privativas, y por ende, ajenas en su
revisin al poder judicial, salvo el caso excepcional de resultar
clara y manifiestamente irrazonables o arbitrarias (con esta salvedad se introduce el control judicial de razonabilidad);
3.- el control judicial de razonabilidad ha de evitar excesos y
extralimitaciones por parte de los jueces;
4.- escapa al control judicial la conveniencia o inconveniencia, el acierto o el error del acto restrictivo, limitndose a verificar la relacin
entre la garanta afectada y el estado de conmocin interna, y la
adecuada proporcin entre ese acto restrictivo y los fines perseguidos por la declaracin del estado de sitio.
Dentro de esta posicin jurisprudencia se distingue, a su vez, entre
el acto restrictivo de la libertad fsica o corporal -arresto o traslado
de personas- y el acto restrictivo de derechos y libertades distintas
de la libertad fsica. La Corte entiende que el acto a travs del cual el
poder ejecutivo detiene, traslada individuos, es judicialmente
inreversible en todos los supuestos, salvo que medie trasgresin de
los lmites trazados por el art.. 23, como sucedera -segn ejemplo
del alto tribunal- si el presidente aplicara una pena o negara el derecho de opcin para salir del territorio. En cambio el acto restrictivo
de derechos y libertades que son distintos a la libertad fsica o corporal, goza de eventual revisin judicial de razonabilidad en el caso
excepcional de arbitrariedad manifiesta.
308
c.- Suspensin restringida y nica de la garanta que resguarda la libertad fsica. Tradicionalmente, quienes acogen esta postura afirman
que el estado de sitio suspende exclusivamente el habeas corpus, en
razn de que el poder ejecutivo ha recibido la atribucin constitucional
de arrestar y trasladar personas, afectando aquella libertad.
Es la tesis de Linares Quintana, de Rbora, de Csar Enrique Romero y todava con algunas precauciones ms, de Sanchez Viamonte.
Deteniendo a una persona no solo se cohibe su libertad fsica y de
locomocin, sino que se le impide el ejercicio de otros derechos que
pueden comprometer la emergencia. Veremos esta cuestin con
mayor detenimiento ms adelante.
d.- Suspensin limitada de garantas de libertad, afectndose solamente aquellos derechos cuyo ejercicio puede resultar incompatible con
la preservacin del orden constitucional que el estado de sito pretende asegurar. Esta tesis que es la propicia por Bidart Campos,
reviste un criterio finalista, y significa:
1.- que no se suspenden todas las garantas,
2.- que se suspenden algunas,
3.- que para saber cules son esas "algunas", hay que relacionar el
acto restrictivo con los motivos del estado de sitio y con el fin que
en orden a esos motivos persigue el instituto.
4.- que esas "algunas" garantas, son potencialmente, todas y cualquiera, pero no indiscriminadamente y en abstracto sino en la
concreta relacin finalista anotada en el inc. 3.
Para sustentar esta tesis, recordemos lo que deca Bielsa: las restricciones se han de adoptar por los motivos del estado de sitio, y no
en ocasin del estado de sitio. Para comprenderlo cabalmente, pensemos que la norma constitucional, est en rigor, formulada as:
Dados la conmocin interior o el ataque exterior que ponen
en peligro el ejercicio de la constitucin y de sus autoridades y perturban el orden debe ser:
Declaracin del estado de sitio con el fin de remover ese
peligro.
Si ahora encarnamos la norma en una situacin concreta y determinada, hemos de suponer que hay algn motivo que da origen a la
conmocin interna o al ataque exterior. Conmocin interior y ataque
309
exterior sin las causas constitucionales de estado de sitio, pero estas dos causas se configuran mediante hechos que funcionan motivos de ellas; por ejemplo: una huelga subversiva puede actuar como
motivo de la causa conmocin interna.
310
Actividad N 36
1.- Completar el siguiente cuadro:
Estado de Sitio
Definicin Artculos correspondientes
a la C.N.
Causas
Efectos
2.- Enumere las garantas constitucionales que quedan suspendidas

durante el estado de sitio.
3.- Elabore un cuadro sinptico con las diferentes tesis acerca de cmo
debe interpretarse la suspensin de las garantas en el estado de
sitio.
4.- Remarque las diferencias entre estado de sitio, estado de asamblea, ley marcial y suma del poder pblico.
311
Pues bien as concretada la situacin, formulemos la norma nuevamente:

Dada la huelga subversiva (motivo determinante) que origina conmocin interna (causa constitucional) peligrosa para
...etc. debe ser:
La declaracin del estado de sitio (obteto o prestacin)
suspensiva de las garantas constitucionales (medio) para
remover el peligro (fin).
Y ya tenemos entonces la relacin a que esta cuerta tesis alude: se
suspende en su ejercicio o se restringen los derechos y garantas que
guardan conexin con el motivo y con el fin, o sea, aquellos que se hacen
incompatibles concretamente con el peligro, tambin concreto, que se
deriva de un motivo determinado. El por qu, y el para qu de "este"
concreto estado de sitio puesto en vigor en tal fecha, son los que dan la
pauta de razonabilidad para la restriccin.
Arresto y traslado de personas

Teniendo en cuenta la suspensin de garantas, es necesario detenerse en el aspecto de la libertad fsica de las personas o sea, la facultad
excepcional de arresto o traslado que el art. 23 otorga al Presidente de la
Repblica.
El acto que dispone el arresto o traslado es personalsimo del presidente y no puede ser delegado. Ha de traducirse normalmente en una
orden en forma de decreto e individualizar concretamente con nombre y
apellido a la persona afectada.
Normalmente dentro de nuestro derecho judicial basta para considerar
vlido el acto restrictivo de la libertad fsica que:
a.- haya orden presidencial formalmente materializada en un decreto;
b.- est individualizado el sujeto a quien se detiene o traslada a la orden del poder ejecutivo.
312
Verificado este formalismo, se tiene el acto por vlido sin escabar ms

all de la competencia formal.
Sin embargo observamos que:
a.- el acto requiere fundamentacin suficiente, para ello debe consignar los
motivos, pero no a travs de una frmula vaga y genrica como lo es
alegar que la medida que se adopta con base en el art. 23 de la constitucin, o que el sujeto resulta peligroso, etc. sino mediante un razonamiento suficiente que impute concretamente al afectado una actividad
relacionada con el motivo y la causa del estado de sitio y con el fin para
el cual se lo puso en vigencia, y se ejecuta la medida.
b.- los jueces pueden y deben ejercer sobre ese acto un pleno control
de constitucionalidad que verifique:
1.- la razonabilidad por existencia de fundamento;
2.- la razonabilidad del medio empleado;
3.- la ausencia de desviacin de poder.
El Habeas Corpus durante el Estado de Sitio

El Habeas Corpus es la garanta que ampara la libertad fsica. Si la
libertad fsica puede ser allanada por un acto presidencial presupuesta
la forma debida y la razonabilidad qu sucede con el habeas corpus?
Se dice que durante el estado de sitio se suspende el habeas corpus,
cul es el alcance de tal afirmacin? podramos ensayar ms de una
respuesta provisoria:
a.- que el hbeas corpus se suspende no significa que no puede interponerse;
b.- que el habeas corpus se suspende significa que puede interponerse, pero que su resultado no ser exitoso nunca;
c.- que el habeas corpus se suspende, significa que puede interponerse, que debe tramitarse, y que su resultado ser o no exitoso segn
que el juez compruebe la ilegitimidad o legitimidad del arrestado o
del traslado.
En la hiptesis del inc. a), al quedar paralizada la promocin del habeas corpus, el juez lo denegara automticamente una vez que verifica313
ra la existencia de un arresto o traslado a la orden del poder ejecutivo; en

el inc. b) ocurrira algo similar; siempre se rechazara la demanda al comprobarse que formalmente ha mediado orden presidencial de detencin o
traslado. En la hiptesis del inc. c) el juez dara curso al proceso sumario
y ahondara no slo en el aspecto formal de existencia de la orden presidencial de detencin o traslado, sino en la razonabilidad de la medida,
ejercitando un pleno control de constitucionalidad, y denegara o admitira la accin de habeas corpus segn reconociera o no la validez de la
restriccin.
En suma, podemos decir que: a) al criterio de Bidart Campos ha de
optarse por la solucin del inc. c); b) en el derecho judicial prevalece la
solucin del inc. b) con escasas excepciones. O sea que en nuestro derecho constitucional material, la norma vigente no entorpece a la promocin de habeas corpus, pero paraliza el efecto satisfactorio cuando se
acredita, exclusivamente, que el afectado en su libertad corporal est
arrestado o trasladado por orden formal del poder ejecutivo.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte podemos decir que:
a.- aunque el estado de sitio presupone la suspensin de habeas corpus, ello es as solo respecto de los poderes expresamente conferidos al presidente de la repblica;
b.- el estado de sitio no presupone la suspensin del habeas corpus
respecto de los poderes expresamente negados al presidente;
c.- procede la promocin del habeas corpus (cualquiera sea luego su
resultado) cuando una persona privada o restringida en su libertad
alega que el poder ejecutivo ha excedido facultades acordadas al
presidente por la constitucin.
Debe interpretarse como principio general, que cada vez que la Corte
ha emitido un pronunciamiento sobre la improcedencia del habeas corpus, ha querido referirse al resultado final de la accin, o sea a la sentencia que lo deniega. Y es obvio que para dictar sentencia denegatoria, el
proceso ha debido sustanciarse y acreditarse en l, que la facultad presidencial se ejerci constitucionalmente.
314
La opcin para salir del pas

El arresto o traslado que preve la constitucin no tienen carcter de
pena, sino de medidas de seguridad o preventivas. Recurdese que el
mismo art. 23 veda al presidente condenar o aplicar penas.
Adems, ambas restricciones a la libertad corporal cuentan, con un
medio para hacerlas cesar deparado al afectado, que es la opcin por
salir del territorio del estado. La opcin pertenece tanto al detenido como
al trasladado, segn lo aclar la Corte en el caso "Alvear" del ao 1933.
Debe formularse ante el poder ejecutivo, y solo en caso de negativa o
silencio por parte de l, puede acudirse el poder judicial para efectivizarla.
La va por la cual se demanda judicialmente la opcin denegada o demorada por el poder ejecutivo es el habeas corpus. La detencin o el traslado indefinidos -no obstante la opcin debidamente deducida- son inconstitucionales.
Cuando la opcin se formula, la competencia presidencial del arrestado o traslado termina automticamente. Si el arrestado o trasladado ha
interpuesto un habeas corpus contra la restriccin antes de optar por
salir del pas, y luego la opcin, la causa judicial fenece una vez que la
opcin formulada ha sido aceptada por el poder ejecutivo.
La norma constitucional que confiere el derecho de oposicin no puede
ser reglamentada por ley o por decreto. Es directamente operativo, y no
puede sometrselas a plazos por va de reglamentacin.
La detencin o el traslado puede alcanzar a cualquier persona, incluso:
a.- a extranjeros que se hallan asilados en nuestro pas;
b.- a quienes se hallan bajo proceso judicial (detenidos, excarcelados,
etc.). Pero no puede serlo los miembros del Congreso en virtud de
sus inmunidades parlamentarias (Caso "Alem-Corte Suprema- 1893).
Si bien el detenido o traslado est sujeto a las medidas de orden y
disciplina que fija la autoridad competente, esas medidas no pueden:
a.- ser aflictivas de modo anlogo a las penas, o exceder el lmite razonable de lo necesario;
315
b.- ser dainas para la salud, por ej.; por insalubridad del lugar o del
clima con relacin a la persona de que se trata.
El traslado puede ser convertido en arresto y viceversa. Ambas restricciones son de ejecucin inmediata, no pudiendo el afectado pretender
previamente ser odo. El poder ejecutivo puede usar de ambas
simultaneamente.
Dijimos que el arresto o el traslado pueden recaer en personas que se
hallan sometidas a proceso judicial. La competencia presidencial es distinta y ajena a la del poder judicial y tiene causas y objetivos diferentes.
Por ende, quien est bajo proceso y en l obtienen su excarcelacin o su
libertad, puede seguir detenido a la orden del poder ejecutivo, o ser detenidos despus, o viceversa, si el detenido a la orden del poder ejecutivo
obtiene de l la opcin para salir del pas, la salida no se efectiviza cuando a la vez, puede contar l un proceso judicial que impone su detencin
o su permanencia en jurisdiccin argentina. Tampoco la falta de posibilidad de opcin para salir del pas, por causa del proceso judicial inhibe la
facultad presidencial de arresto.
Quien detenido o trasladado, ha optado por salir del pas y se ha radicado en el extranjero, puede lcitamente volver; incluso mientras dura el
estado de sitio, pero el poder ejecutivo puede en ese caso, arrestar o
trasladar nuevamente al individuo.
Hay que dejar en claro lo siguiente: cuando un arrestado formula opcin y sale del pas, la orden de arresto caduca en sus efectos, y no
subsiste ni renace cuando aquel retorna a territorio argentino. Un nuevo
arresto requiere tambin una nueva orden presidencial, porque no se trata de reactualizar el anterior, sino de disponer otro distinto. La salida pues,
pone fin definitivamente al arresto, y no mantiene su vigencia latente para
la hipottica coyuntura de que se opere el retorno mientras todava subsiste el estado de sitio.
Nos queda todava ver una doble situacin. a)arresto sin orden presidencial formalmente vlida, deduccin de un habeas corpus a favor del
arrestado, y orden presidencial sobreviniente dictada antes de resolverse
el habeas corpus; b)arresto con orden presidencial formalmente vlida,
opcin y salida del pas de modo tal que al tiempo de resolverse el habeas corpus el afectado est fuera de territorio argentino. Qu acontece
en cada una de estas situaciones?
316
Para la comprensin de ambas, conviene retener que la Corte Suprema tiene establecido que al momento de dictarse la sentencia de habeas
corpus debe subsistir el gravamen para la libertad del individuo, o sea
que si la restriccin -arresto o traslado- ha cesado antes de la sentencia
(aunque haya existido al tiempo de promoverse el proceso y durante su
pendencia) la cuestin se ha tornado abstracta y ha convertido en improcedente todo pronunciamiento sobre ella. Pues bien, esta regla general
parece aceptable, porque si el objeto del habeas corpus es remover la
restriccin a la libertad, y tal restriccin ha desaparecido cuando el juez
va a sentenciar, en esa instancia procesal ya no hay materia latigiosa.
De aqu en mas hay que guardar cautela al aplicar el principio expuesto
a las dos hiptesis en anlisis:
a.- cuando es cierto que el detenido estuvo en condicin de tal, sin
orden originaria del poder ejecutivo, pero al tiempo de sentenciarse
el habeas corpus, esa orden ya ha sido dispuesta, el vicio primogenio
se tiene por desaparecido o purgado a los efectos del habeas corpus, porque el objeto de este es verificar la constitucionalidad formal
y material de la detencin y si los requisitos para ello se dan cuando
el juez debe dictar sentencia, no es posible atender a la situacin
diferente que pudo existir cuando se inici el habeas corpus, ste se
tiene que deducir conforme al gravamen existente al momento de
resolverlo, no segn el existente al iniciarlo.
b.- cuando al tiempo de dictarse sentencia el arrestado o trasladado ha
hecho efectiva la opcin y se halla fuera del pas, la Corte aplica el
mismo principio que en la regla general y en el inciso anterior, o sea,
dice: la cuestin se ha vuelto abstracta porque la restriccin a la
libertad ces con la opcin y la salida, y por ser abstracta no cabe
pronunciarse.
Poder que Decreta el Estado de Sitio

Por nuestra constitucin corresponde al Congreso la facultad de declarar el estado de sito, en uno o varios puntos de la Nacin en caso de
conmocin interior, si se halla en funciones, o al presidente si el cuerpo
legislativo se halla en receso (arts. 67 inc. 26 y 86 inc. 19).
317
En caso de ataque exterior la declaracin de estado de sitio la hace el

presidente con acuerdo del Senado (arts. 53 y 86 inc. 19). El caso de
conmocin interior es mucho ms frecuente que el ataque exterior, al
punto de que en nuestro pas de los 29 casos en que se declar el estado
de sitio, solamente una vez lo fue por ataque exterior.
Se ha discutido si las provincias pueden dictar el estado de sitio en sus
respectivos territorios. Sarmiento, luego posteriormente a l Alcorta, y
ms tarde otros, han sostenido la doctrina de la concurrencia de poderes,
entre los gobiernos federal y provinciales, sobre este punto. Adems Alberti
sobre este tema, en su proyecto de constitucin para la provincia de
Mendoza, inclua entre las facultades provinciales, el poder de declarar el
estado de sitio (art. 19 inc. 18). La cuestin fue debatida en la polmica
de Sarmiento con Rawson.
Siendo Sarmiento gobernador de San Juan en 1863, declar en estado
de sitio a esta provincia, siguiendo as el ejemplo de la provincia de Corrientes, de 1862. El entonces ministro del interior Dr. Rawson, remiti
una circular a los gobernadores de provincias, el 13 de mayo de 1863,
advirtindoles que la declaracin de estado de sitio es atribucin constitucional del Congreso de la Nacin, pudiendo en el receso de ste hacerlo en casos determinados al presidente de la Repblica, pero en ningn
caso y por ninguna consideracin puede un gobierno de provincia, por su
propia autoridad, ejercer la referida atribucin. Sostena con todo acierto
Rawson que si se atribuyese a las autoridades de provincias, la facultad
de suspender aquellas garantas para con los individuos, resultaran dos
casos igualmente insostenibles: o los vecinos de una provincia estaran
privados de sus fueros constitucionales, ante las autoridades de ella,
gozndolos sin embargo ante las de la Nacin, o el Congreso y el ejecutivo nacional, tendrn que aceptar el hecho producido por el gobierno
provincial, y desconocer para los fines administrativos y judiciales, las
garantas de la ley en la provincia supuesta, por el tiempo, la forma, e
inteligencia que dicha provincia atribuya al estado de sitio.
Sarmiento refut a Rawson el 26 de junio de 1863; entenda que la
facultad de declarar el estado de sitio, o en asamblea, o suspender el
habeas corpus, en los momentos de peligro, es inherente al gobierno,
cualquiera sea su forma. Establecidos estos principios bastara saber solamente si los gobiernos de provincias son gobiernos, o simples tenencias de gobierno emanado de una autoridad superior, pues si la facultad
de declarar el estado de sitio es inconstitucional o abusiva a uno de estos
318
gobiernos, ha de serlo forzosamente en el gobierno nacional, no solo por

el mal uso que el funcionario puede hacer, sino porque la institucin es
en todo caso atentatorio a los derechos y garantas del individuo que
suspende.
Rawson contest a manera de conclusin que esta atribucin -de dictar el estado de sitio- compete nica y exclusivamente a la Nacin, y que
ella es atribucin del Congreso.
319
Actividad N 37
1.- En el caso de arresto y traslado de personas qu pael le compete
al poder judicial?
2.- Explique las relaciones entre los conceptos de habeas corpus y estado de sitio.
3.- En qu consiste la opcin para salir del pas en el estado de sitio?
4.- A quin corresponde decretar el estado de sitio?
5.- Qu opina usted respecto a la atribucin de las provincias para
dictar el estado de sitio?
320
Cesacin del Estado de Sitio

Del carcter de medida extraordinaria que reviste el estado de sitio,
dervase que su duracin debe limitarse estrictamente, a la subsistencia
de circunstancias excepcionales que motivaron su declaracin: vale decir
que repelido el peligro, o sea el ataque exterior y dominada la conmocin
interior debe volverse al imperio de todas las garantas constitucionales.
Concretamente el estado de sitio puede cesar tambin por la expiracin del trmino fijado para su duracin por un acto del poder competente, o por la declaracin de la ley marcial.
La duracin del estado de sitio debe ser limitada por una ley del Congreso, por el decreto del poder ejecutivo, o por el acuerdo del senado,
segn sea el caso.
Si se ha estipulado un plazo de duracin del mismo, cesa el estado de
sitio y solo podr ser prorrogado por una ley, decreto o acuerdo nuevos.
El estado de Asamblea, ley marcial, movilizacin de particulares y

ley de defensa nacional.
Estado de Asamblea
Respecto al estado de asamblea el Dr. Linares Quintana, afirma que
durante la poca colonial se llam asamblea a la convocatoria de tropas
para la formacin de un ejrcito, y paraje de asamblea al lugar sealado
para la reunin, y las ordenanzas de la poca se cuidan de advertir que,
tal convocatoria y tal reunin, no alteran la jurisdiccin ordinaria de los
gobernadores civiles. Posteriormente a nuestra emancipacin poltica en
momentos de luchas civiles, algunos gobiernos de provincias ante la inminencia de acciones militares, disponan la reunin urgente de los vecinos de la poblacin atacada o el cierre de los tribunales, bancos, correos,
etc.. O bien la suspensin de los plazos comerciales o judiciales y se
denomin a tal situacin "pueblo, en asamblea" o "estado de asamblea".
Estudiando otros antecedentes Alcorta nos dice que el Estado de asamblea importa la convocatoria de todas las milicias y la aplicacin de la ley
321
militar a todos los que se hallan con las armas en la mano. A juicio de
Montes de Oca es la convocacin de las milicias y el sometimiento al
rgimen militar de todos los movilizados. Es decir, que en la opinin de
estos constitucionalistas, las garantas cederan, tanto ante la declaracin del estado de sitio, que la constitucin instituye, como el estado de
asamblea sobre el cual nada dice o nada contiene norma alguna.
En nuestro derecho pblico solamente se encuentra una alusin concreta al estado de asamblea en el Cd. de Justicia Militar, cuyo art. 842
determina en que casos de guerra-declarada o/y de hecho-habr estado
de guerra cuando se halla declarado oficialmente el estado de asamblea.
Estado de Guerra
La guerra, es tal vez, la ms grave de las emergencias. Su concepto
pertenece al derecho internacional pblico, e involucra hospitalidades de
lucha armada entre dos o ms estados beligerantes. La guerra como
emergencia existe de hecho en la medida en que hay lucha. El estado de
guerra como instituto de emergencia requiere normalmente que haya declaracin formal de guerra.
Nuestro derecho nada dice expresamente de que si habiendo situacin
blica, el derecho internacional de guerra prevalece o no sobre la constitucin. Una primera tesis argumenta que s, entendiendo que si la constitucin
confiere el congreso y al poder ejecutivo facultades para declarar la guerra,
est habilitando en jurisdiccin argentina la aplicacin integral del derecho
internacional de guerra en la totalidad de sus normas, an cuando resulten
opuestas a la constitucin. Otra tesis sostiene que la mera y escueta referencia a la guerra no significa que la constitucin ceda su supremaca frente al
derecho internacional de guerra, porque sin norma expresa el respecto, la
tipologa escrita y rgida de nuestra constitucin parece rechazar en cualquier
caso todo derecho que le sea incompatible.
La tesis de la supremaca del derecho internacional de guerra, ha sido
admitida por la jurisprudencia de la Corte, en ocasin del estado blico de
nuestro pas con Alemania y Japn durante la segunda guerra mundial.
Bidart Campos considera desde su punto de vista, que nuestro derecho constitucional no consiente en poca de guerra que el derecho inter322
nacional de guerra adquiere supremaca sobre la constitucin (como tampoco lo admite en tiempo de paz).
Ley Marcial
La ley marcial es un instituto de emergencia que la doctrina y el derecho comparado aplican, tanto en caso de guerra como de conmocin
interior. Consiste en extender a los civiles la jurisdiccin militar, en razn
de asumir la autoridad militar el gobierno de tropas y de civiles que las
siguen o que se hallan en el lugar.
Tal reemplazo del gobierno y la administracin civil, en todo o parte del
territorio por la autoridad castrense, obedece a graves razones de peligro
y de lucha efectiva.
En nuestro derecho constitucional no aparece la ley marcial dentro de
la constitucin formal. No obstante, autores como Gonzlez Caldern y
Casiello la consideraron implcita en los poderes de guerra del gobierno
federal.
Mitre define de la siguiente manera a la ley marcial: "La ley marcial, o lo
que es lo mismo, el cdigo militar o la competencia de los tribunales militares aplicada a los delitos comunes, con exclusin de las leyes y de los
jueces ordinarios o naturales, no es una institucin de pueblos libres".
En cambio el derecho constitucional material, ha conocido en nuestro
pas la vigencia de la ley marcial, que fue aplicada en 1869 a raz de la
intervencin a la provincia de San Juan, en 1930, 1943 y 1956, durante
pocas de facto. Sin llegar a una extensin tan amplia, se someti tambin a la jurisdiccin de tribunales tan amplia, se someti tambin a la
jurisdiccin de tribunales militares a civiles que cometieran determinados
delitos, algunos de ellos, delitos comunes del cdigo penal; ello aconteci
por aplicacin de la ley nro. 13234 (de proorganizacin para tiempos de
guerra) en 1960 y por aplicacin de la ley 18232 en el ao 1969.
Como principio, es violatoria de la constitucin respecto a la atribucin
de competencia a la justicia militar, para intervenir en delitos comunes
llevados a cabo por civiles, ya que ello equivale a sacar a stos de sus
jueces naturales y a desorbitar a la jurisdiccin militar de su mbito especfico como fuero real o de causa.
323
En varias ocasiones en que se ha planteado conflicto de competencia

entre la jurisdiccin militar y la ordinaria o civil (sea esta ltima federal o
provincial) la Corte se ha inclinado o se ha pronunciado a favor de la
ltima. Cabe traer a colacin el proceso a los montoneros de Felipe Varela
en 1868 y la situacin suscitada en Crdoba en abril de 1960.
La ley de Defensa
La actual ley de defensa nacional 16970 organiza el sistema de la defensa y crea a los fines de la seguridad nacional tres organismos que son:
a.- El consejo de Seguridad Nacional o conocido con el nombre de
CONASE;
b.- El Comit Militar (C.M.);
c.- La Central Nacional de Inteligencia (C.N.I.).
Prev el establecimiento de zonas de seguridad y de zonas de emergencia, as como la posibilidad de declarar en caso de guerra teatro de
operaciones en parte o partes del territorio del estado.
La autoridad del comandante del teatro de operaciones ser ejercida
por delegacin del presidente; comprende la totalidad del gobierno civil y
militar en el rea puesta bajo su mando (art. 35). Pese a ello, el art. 42
hace la salvedad de que los jueces que se desempean en los teatros de
operaciones mantendrn su independencia en la accin y plenitud de
atribuciones para la aplicacin de la legislacin vigente y de los bandos
que se dicten.
En caso de conmocin interior se podr acudir al empleo de las fuerzas
armadas para restablecer el orden o prestar auxilios necesarios. En las
zonas o lugares afectados se podr declarar zona de emergencia a rdenes de autoridad militar para la imprescindible coordinacin de los esfuerzos (art. 43).
La ley 19801 dispuso que durante el estado de sitio el poder ejecutivo
quedaba facultado a emplear las fuerzas armadas que considerara conveniente, en operaciones militares para prevenir y combatir la subversin
interna, el terrorismo y dems hechos conexos.
324
b.- Limitaciones Excepcionales:

1.- La emergencia en el Derecho Pblico: concepto, carcter y manifestaciones
Los derechos subjetivos padecen limitaciones especiales en situaciones crticas o excepcionales. Tales limitaciones, a tenor de la gravedad
del caso, son susceptibles de mayor intensidad que las habituales y permanentes y pueden provenir:
a.- Con respecto a uno o varios sujetos determinados y sin generalidad
colectiva de un estado de necesidad que afecta a aquellos -por ej.:
la legtima defensa, el hurto famlico, etc.; el estado de necesidad
del sujeto afectado por l, incide en derechos ajenos -por ej.: en el
derecho a la vida de quien es herido o muerto por otro que se defiende de un ataque ilegtimo-;
b.- Con respecto a la colectividad toda, de un estado de necesidad que
provoca peligro o dao graves para la comunidad o para el estado, y que
autoriza a causar dao a alguien para evitar otro mayor -por ej.: el decreto del poder ejecutivo que al declarar la caducidad de las elecciones del
17 de diciembre de 1961, 14 de enero, 25 de febrero y 18 de marzo de
1962, aleg la doctrina del estado de necesidad para preservar el orden
y la convivencia bsica de la sociedad-; el decreto 9204/62, que al disolver el congreso cuyas cmaras se hallaban imposibilitadas de funcionar
a raz de falta de qurum y renuncias de sus miembros, invoc un estado de manifiesta necesidad;
c.- De emergencias como:
1.- la guerra;
2.- el desorden domstico o conmocin interna;
3.- las crisis econmicas, que dan validez a restricciones razonables
pero severas en los derechos, y en las garantas individuales, a
travs de los institutos de emergencia destinados a superar el
evento.
Como pauta general, recordemos que los institutos de emergencia
acrecen las competencia de poder y paralelamente, aparejan una constriccin y debilitamiento de los derechos y de sus garantas tuitivas, pero
siempre de conformidad con la norma judicial de que la emergencia, no
autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la constitucin no le
acuerda, pero si proporciona ocasin para que los concedidos se empleen con un ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario.
325
La legislacin de emergencia que modifica el rgimen de la legislacin

comn sigue el principio del paralelismo de las competencias: si la legislacin comn es competencia del estado federal (art. 67 inc. 11), la legislacin de emergencia que la suspende o modifica tambin debe serlo, y
como consecuencia de ello, si las provincias no pueden de modo permanente dictar normas propias de la legislacin comn encomendada al
estado federal, tampoco pueden en forma transitoria o temporaria alterar
esa legislacin a travs de leyes de emergencia.
Como principio, reiteramos nuestro criterio de que las limitaciones que
hallan sustento en emergencias o institutos de emergencia, en cuanto
derivan del ejercicio de competencias de los rganos del poder, han de
estar sujetas a control judicial suficiente para revisar su razonabilidad y
constitucionalidad, desde que la supremaca de la constitucin no declina ni siquiera en tales ocasiones. El control judicial sobre la
constitucionalidad de las medidas restrictivas presupone el control previo
de constitucionalidad acerca de la existencia de la emergencia en s misma y del procedimiento mediante el cual se ha puesto en vigor el instituto
de emergencia respectivo.
No obstante, no debe perderse de vista que en nuestro derecho constitucional, la norma del derecho judicial aplicable al control lo retrae en
cuanto a juzgar la existencia de la emergencia y al acto que la declara y/
o pone en vigencia el instituto de emergencia, mantenindolo slo para
las medidas concretas que en su aplicacin recaen sobre los derechos y
las garantas.
Caso Alem: Por la importancia y trascendencia del mismo reiteramos
su anlisis.
En 1893 la corte Resolvi el caso promovido por el Senador Dr. Leandro
N. Alem.
Este haba sido arrestado por el Poder Ejecutivo Nacional durante el
Estado de sitio, con pretexto de que haba cometido los delitos de rebelin, seduccin de tropas con ese fin, salto y apoderamiento violento de
oficinas pblicas.
Este reclam su libertad inmediata ante la justicia federal, diciendo que
ese arresto contrariaba la divisin de los poderes y las inmunidades par-
326
lamentarias. Se present ante la Corte una ocasin inmejorable para definir los alcances del Estado de sitio y los efectos que ste produce.
Al respecto dijo la Corte: el Estado de sitio lejos de suprimir las funciones de los Poderes Pblicos les sirve de escudo contra los peligros de
las conmociones interiores y de los ataques exteriores. La suspensin de
las garantas no afectan las autoridades creadas por la constitucin.
En consecuencia, durante el Estado de sitio no pueden ser detenidas a
disposicin del Poder Ejecutivo, los legisladores (que conservan sus inmunidades, ni los jueces).
Pero del hecho de que subsistan las inmunidades parlamentarias no se
desprende la impunidad de los legisladores que conspiran contra la Paz
de la Repblica. En estos casos -estableci la Corte- cada Cmara es el
juez de sus miembros y puede removerlas para que luego sean juzgados
por los delitos de sedicin o rebelin.
El Poder Ejecutivo solo no puede detener los legisladores ni modificar
las condiciones de funcionamiento de las cmaras por cuanto estaran
en contra de la divisin y el equilibrio de poderes. (por esta razn la corte
orden la libertad de Alem).
Ninguno de los 3 poderes pierden su independencia durante el estado
de sitio.
327
Actividad N 38
1.- Qu referencia encontramos en nuestra Constitucin respecto a:
- Estado de asamblea.
- Estado de guerra.
- Ley Marcial.
- Ley de defensa.
2.- Qu relaciones existen entre la Constitucin y el derecho internacional de guerra durante situaciones de encuentros blicos?
3.- Qu importancia reviste el caso Alem para la interpretacin del
estado de sitio?
328
329
Caracterizacin
de los derechos
Declaraciones,
Derechos y Garantas
Integridad
Fsica
Arts. 1
al 35 C.N.
Integridad Personal
Art. 4
Libertad Personal
Art. 6
Garantas Judiciales
Art. 7
Principios de legalidad y Retroactividad
Art. 8
Indemnizacin
Art. 9
Libertad de conciencia y religin
Art. 10
Derechos (Entre Otros)
Convencin Americana
sobre derechos
humanos de Costa Rica
Derecho
a la vida
Diagrama de Contenidos - Unidad X
Libertad de
Intimidad
Poder
de Polica
330
Unidad X
Declaraciones, Derechos y Garantas
As titula nuestra Constitucin Nacional al captulo nico de la Primera
Parte, que comprende desde el art. 1 al 35 inclusive.
Declara:
- La forma de estado,
- La forma de gobierno,
- La confesionalidad del estado -temas todos estos ya desarrollados en
el primer mdulo- y por ltimo,
- Los derechos que el estado argentino reconoce a sus habitantes.
Derechos es sinnimo de facultades. Son inherentes al hombre, a la
persona humana, anteriores a toda norma de derecho y por lo tanto a la
constitucin misma.
Las garantas son los procedimientos o mtodos que disponen las personas tendientes a obtener el efectivo goce de
sus derechos (derechos subjetivos).
Los derechos pueden hacerse valer ante el estado como ante los dems individuos, es decir son oponibles "erga omnes" mientras que las
garantas nicamente se dirigen en contra de un sujeto pasivo que es el
estado.
331
Actividad N 39
1.- Escriba cinco ejemplos de derechos individuales.
2.- Qu diferencias existen entre derechos y garantas?
3.- Elabore ejemplos de garantas.
332
Las caracterizacin de los derechos, sus pautas

Como dijera en el primer prrafo del ttulo anterior, nuestra ley suprema
de 1853-1860, contiene la declaracin de derechos que fue completada
en 1957, con un acentuado sentido social. Los arts. 14, 14 bis, 20 y 33
son los considerados vitales, son la llave, complementando las declaraciones los arts. 8, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18 y 19.
Dice la Corte Suprema, que el sistema integral de nuestra constitucin,
reposa en el reparto sustancial de aquellos derechos, por lo que la filosofa de la misma constitucin se opone a la del totalitarismo. Es decir, la
vigencia plena de los derechos personales constituyen el aspecto
esencial de la democracia.
Entre las pautas fundamentales tenemos la existencia de derechos enumerados, art. 33. Estos derechos los poseen, tanto los nacionales como
los extranjeros, por cuanto son inherentes al ser humano y obligan como
sujetos pasivos tanto al estado nacional como provincial, arts. 5 y 8. De
esto se deduce que los derechos no pueden ser desconocidos ni
transgredidos o violados por la nacin ni por las provincias y rigen en la
totalidad de nuestro territorio y para todos los habitantes del mismo.
Los derechos que consigna la Constitucin, son relativos. No existen
derechos absolutos, ello importara lisa y llanamente un suicidio, un estado de verdadera anarqua, implicara la ley del ms fuerte. En un gobierno no puede existir libertad absoluta, puede existir tan slo la libertad
relativa sujeta a limitaciones, nica manera de lograr la verdadera convivencia entre los habitantes y el cumplimiento de los fines del estado: asegurar a todos, el efectivo goce de la libertad y de sus derechos. La libertad absoluta importara la esclavitud para unos y la libertad para otros.
Nuestra libertad concluye donde comienza la de nuestro semejante.
Todo esto significa que los derechos constitucionales son pasibles de reglamentacin tendiente a coordinar los derechos del uno y del otro, sean para
que cumplan con el bien comn, para tutelar la moral y el orden pblico, sea
por el llamado poder de polica que veremos ms adelante.
Nuestra Constitucin en su art. 14 dice: "... conforme las leyes que reglamenten su ejercicio..." y la Corte Suprema uniforme en la referente a
sus sentencias, nos dice que no existen derechos absolutos. Tambin
333
nos dice que los derechos constitucionales deben armonizarse con los
dems que consagran otros artculos sea, que traten sobre derechos individuales o sobre facultades estatales; por ejemplo, el estado de sitio
puede limitar uno o varios derechos individuales.
No todos los derechos poseen igual rango, no obstante, son iguales
entre s. La vida es el derecho ms preciado; en razn de ello, la Corte
nos dice que en caso de conflicto entre valores jurdicos contrapuestos
se debe preferir el de mayor jerarqua.
Los derechos son protegidos por el Poder Judicial, art. 100 C.N. por
ello, la Corte dijo: "nadie puede sustraer al Poder Judicial la atribucin
inalienable y la obligacin que tiene de hacer respetar la Constitucin
Nacional y, en particular, las garantas personales que reconoce".
Ahora bien, la relatividad de los derechos brinda la base constitucional
a la teora del "abuso del derecho". Los derechos presuponen una funcin social; el Estado debe reglamentar los derechos para impedir que
sean utilizados para destruir el propio rgimen que los asegura. Por ello,
en situaciones extremas de peligro, puede prohibir su ejercicio.
334
Actividad N 40
1.- Analice los siguientes artculos de la Constitucin: 14, 14 bis, 20, 33,
8, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18 y 19.
2.- Qu significa "...conforme a leyes que reglamenta su ejercicio..."
(Artculo 14).
3.- Elabore una jerarqua de derechos.
335
La convencin americana sobre derechos humanos

de San Jos de Costa Rica
Fue ratificada por nuestro pas el 5 de setiembre de 1984 y aprobada
por ley 23.054, del 1 de marzo del mismo ao. En su art. 1, dice que los
Estados, partes de la Convencin, se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su pleno ejercicio, a
toda persona sin discriminacin alguna por motivos de color, raza, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento, o cualquier otra condicin social. Persona significa todo ser humano.
Adems, si los Estados partes no los contemplan en un todo o en parte, deben ajustarse a lo dispuesto en la Convencin y derogar, modificar
o sustituir las leyes que se opongan a esta. Nuestro pas en su Ley Fundamental coincide en su totalidad.
La Convencin reconoce el derecho a la vida no pudiendo implantar la
pena de muerte los Estados que la hayan abolido ni extenderlas a otros
delitos que no la apliquen actualmente:
- Art. 4. Derecho a la integridad personal, prohibicin de la esclavitud
y servidumbre.
- Art. 6. Derecho a la libertad personal.
- Art. 7. Garantas judiciales.
- Art. 8. Principio de legalidad y de retroactividad.
- Art. 9. Derecho a indemnizacin.
- Art. 10. Libertad de conciencia y de religin.
- Art. 12. Libertad de pensamiento y de expresin.
- Art. 13. Derecho de rectificacin y de respuesta.
- Art. 14. Derecho de reunin.
- Art. 15. Derecho de asociacin.
- Art. 16. Proteccin a la familia.
- Art. 17. Derecho al nombre.
- Art. 18. Derecho del nio.
- Art. 19. Derecho a la nacionalidad.
- Art. 20. Derecho a la propiedad privada.
- Art. 21. Derecho de circulacin y de residencia.
- Art. 22. Derechos polticos.
- Art. 23. Igualdad ante la ley.
336
- Art. 24. Proteccin judicial.

- Art. 25. Reconocimiento de otros derechos que un estado parte lo
estime conveniente y lo someta a consideracin.
337
Actividad N 41
1.- Realice un cuadro sinptico sobre los puntos ms importantes que
trata la Convencin Americana de Derechos Humanos de San Jos
de Costa Rica.
2.- Compare los derechos establecidos con los de la Constitucin.
338
El principio de legalidad
Se encuentra consagrado en el art. 19 de nuestra Constitucin:
Significa la sujecin de todos los actos de Estado a la ley,
asegurndose por ende, el absoluto imperio de la norma.
En virtud del principio de legalidad todo acto estatal que limite la libertad jurdica de la persona, imponindole acciones u omisiones, debe tener como origen o causa a una ley.
Son las leyes y no los hombres los que gobiernan. Quien gobierna es un
mandatario que ejerce el poder. Este no es ni ms ni menos que cuando se
impugna un poder ejercido por un funcionario o por un rgano gubernativo,
debe demostrarse la autoridad legal del mismo, derivada de la ley.
La jurisprudencia de la Corte nos dice que, so pretexto de reglamentar
la ley no se puede alterar los principios, garantas y derechos reconocidos por la Constitucin, porque no slo puede haber en los pueblos presidentes o reyes que se hagan tiranos, sino tambin legislaturas o parlamentos que conviertan su potestad de dictar leyes, en verdadero despotismo o den leyes injustas para usurpar otros poderes u oprimir la libertad
y los derechos de los individuos del pueblo (art. 28).
De esto se desprende que la finalidad del principio de legalidad es la
seguridad jurdica de los habitantes, conociendo de antemano lo que deben hacer u omitir, es decir, la conducta a la cual deben ajustar sus actos.
El poder de polica
El Derecho Constitucional vive de la libertad que la Constitucin reconoce y garantiza a los individuos y como vimos, la debe limitar para tornar
posible la efectiva libertad de todos los habitantes y de los fines para los
cuales fue creado el estado.
El oficio o funcin del estado como rgano del derecho es asegurar el
orden jurdico que es comprensivo del orden pblico. El poder de polica
tutela tanto el orden jurdico como el orden pblico. El primero involucra a
todas las manifestaciones de la vida del estado o de la autoridad del
339
estado sobre la sociedad y los individuos que la componen, mientras que

el segundo -orden pblico-, no resultando ser un concepto jurdico, sino
que debe contener la idea de una tica social y de una economa popular.
Podemos decir, con Linares Quintana, que:
El Poder de Polica es la potestad jurdica en cuya virtud, el
estado, con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armnica, la seguridad, el orden pblico, la moralidad, la salud
y el bienestar general de los habitantes, impone, por medio
de ley y de conformidad a los principios constitucionales,
limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales a los que no puede alterar ni destruir.
Vimos que los derechos subjetivos no son absolutos sino relativos. Tambin la relatividad de los derechos puede ser permanente en su limitacin
o transitoria, tambin llamada excepcional. Ambas limitaciones deben tender siempre como meta el bien comn. Las excepcionales se originan en
situaciones de emergencias.
Ver arts. 32.2 y 30 de la Convencin Americana sobre derechos humanos
de San Jos de Costa Rica (al final de este mdulo, en Anexo N1 1)
Sobre el poder de polica existen dos criterios, uno amplio, emanado
del derecho de los EEUU y uno restringido, de los pases europeos.
En el sentido amplio, las materias que comprende el poder de polica
son por razones de seguridad, moralidad y orden pblico, adems de las
econmicas, de bienestar general y las de prosperidad que hacen al confort, la salud, la educacin, etc.
Todas las limitaciones que por va de reglamentacin al ejercicio de los
derechos, que han sido reconocidas por la Corte como razonables, se
han fundado en el poder de polica.
Segn Bidart Campos el poder estatal tiene un objeto bien determinado y especfico, cual es el de proteger la salubridad, la moralidad y la
seguridad pblica. Es decir, que no toda limitacin tiene su origen en el
poder de polica, sino aquellos que por meta, tienen la seguridad pblica,
la moralidad y la salubridad.
340
En el caso Agustn Ercolano vs. Julieta Lanteri de Renshaw el 28 de

abril de 1922, declar la Corte Suprema la constitucionalidad de la ley
11.157, promulgada el 19 de setiembre de 1921 conocida con el nombre
de locacin urbana: congelacin de alquileres; suspensin de desalojos
en la Capital Federal y territorios nacionales. Estos efectos tenan como
plazo de duracin dos aos a partir de su promulgacin, debindose retrotraer el precio de la locacin a los que se pagaba el 1 de enero de
1920. La Corte rechaz los argumentos de que la ley violara el derecho
de usar y disponer de la propiedad con el principio de la inviolabilidad de
sta y con la prohibicin de alterar los derechos y garantas constitucionales, arts. 14, 17 y 28 de la C.N. Con posterioridad en el caos Leonardo
Mango vs. Ernesto Traba el 26 de agosto de 1926 la Corte sentenci de la
prrroga normanda en la ley 11.318, no permite considerar razonable la
restriccin extraordinaria del derecho de usar y disponer de la propiedad
ya que la misma, fue sancionada como una medida excepcional destinada a salvar una grave emergencia, por lo que resulta incompatible con las
garantas consagradas en la Constitucin, arts. 14 y 28.
Con posterioridad y a partir de las leyes de emergencias N 12.992 y
otras, declar su constitucionalidad en fallos ms polticos, que ajustados
a derecho.
341
Actividad N 42
1.- Cmo podra definir a la funcin de polica propia del poder estatal?
2.- Relacione la funcin de polica del Estado con el concepto de
relatividad del derecho.
3.- En qu contexto puede resultar justificada la reglamentacin del
derecho?
342
Derecho a la vida
Es el derecho esencial entre los esenciales. El bien de la
vida supera a todos los dems bienes, ningn otro bien puede concebirse separadamente de la vida.
Por qu reviste tanta importancia la vida del hombre si las plantes y
los animales tambin la tienen? Nuestro Creador as lo dijo: "hagamos al
hombre a imagen y semejanza nuestra: y domine a los peces del mar, y a
las aves del cielo, y a las bestias, a toda la tierra, y a todo reptil que se
mueva sobre la tierra" Gnesis I.26-. Form, pues, el Seor Dios al hombre del lodo de la tierra, e inspirle en el rostro un soplo o espritu de vida,
y qued hecho el hombre viviente con alma racional Gnesis II-7-.
El filsofo francs Mariten nos dice: "que en la carne y los huesos del
hombre hay un alma, que es espritu y vale ms que todo el universo
material. La raz de su personalidad es el espritu".
De esto se deduce la proteccin que el derecho penal brinda al ser
humano al tipificar el homicidio y el aborto. La protege desde su concepcin en el seno materno hasta el momento de su muerte natural.
Integridad fsica
Este derecho consiste en que el individuo no se le ocasione dao, lesin o menoscabo en su persona fsica, es el derecho penal que sanciona las lesiones, no solo en el cuerpo o en la salud del individuo, sino en
su salud mental y ya fallecido en su cadver.
Libertad de intimidad
No es otra cosa que poder disfrutar de la pacfica intimidad de la existencia sobre los aspectos personalsimos de nuestra vida, an cuando la
persona mantenga una vida pblica.
Las situaciones y conductas de los hombres que pudieran ser conocidas por terceros y ser conocidas pblicamente pueden refugiarse en la
343
intimidad, cuando hacen a la vida privada de la persona, por ejemplo el

modo de vestir, el concurrir a una determinado lugar, etc.(1) estas actividades no afectan o perjudiquen derechos de terceros el orden y la moral
pblica.
Caso Ponzetti de Balbn, fallado por la Corte Suprema el 11 de diciembre de 1983, adems de proteger los sentimientos, hbitos, costumbres, las relaciones familiares, etc. y teniendo en cuenta que las formas
de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo
y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos, significa un peligro
real o potencial para la intimidad, sostuvo que tambin los hombres pblicos disponen de su zona de intimidad que no puede ser invadida y conden a la reparacin de daos y perjuicios, por la fotografa que publicara
una revista en su portada mostrando al Dr. Ricardo Balbn en la sala de
terapia intensiva de un sanatorio, sito en La Plata y en estado agonizante.
1.- Ver art. 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica.

344
Actividad N 43
1.- Elabore un pensamiento propio respecto al derecho a la vida.
2.- Cmo se relaciona el art. 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica
con los derechos vistos en esta parte del mdulo?
345
346
347
Jueces Naturales
Comisiones
Especiales
Juicio Previo
Ley Anterior
Recurso
de Amparo
Garantas de
la Libertad
Contenidos
de la libertad
jurdica
Habeas
Corpus
Art. 18
Inviolabilidad
de domicilio,
correspondencias y
papeles privados
Derecho Judicial
Objetivo y legislacin
Derecho de Asilo
Garantas para la condena
Libertad Fsica
Garantas en el Proceso
Garantas a
la Libertad
Corporal
Posterior
Derecho
Judicial
Anterior
Relacin con el Antecedentes

Estado de Sitio y Legislacin
Requisitos y forma de
represin (Art. 18 C.N.)
Libertad y
Seguridad
Personal
Libertad
como derecho
subjetivo
Calidad de persona jurdica

Como generadora de derechos
Area de Intimidad
Todo lo que no est
prohibido est permitido
Diagrama de Contenidos - Unidad XI
348
Unidad XI
Garantas de la Libertad
a.- Diversas manifestaciones
La libertad como derecho subjetivo

Cuando la constitucin en su parte dogmtica se propone asegurar y
proteger los derechos individuales, merece la denominacin de derecho
constitucional de la libertad. Tan importante resulta la postura que el estado adopta acerca de la libertad, que la democracia, o forma de estado
democrtica, consiste, fundamentalmente, en el reconocimiento de esa
libertad. Podemos adelantar entonces, que el deber ser ideal del valor
justicia exige adjudicar al hombre suficiente libertad jurdicamente relevante como potencia en el reparto.
Contenidos de la Libertad Jurdica

Esta libertad comporta diversos aspectos que derivan del deber ser
ideal de la justicia:
a.- Un status personal que normativamente, depare al hombre la calidad de persona jurdica con capacidad de derecho, cuya negacin
absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho. La personalidad jurdica y la capacidad de derecho son conceptos jurdicos que captan una potencia recibida por el hombre en el reparto
del orden de conductas.
Nuestra Constitucin ha abolido la esclavitud (art. 15) y reconoce implcitamente que toda persona jurdica tiene capacidad de derecho, bien
que la determinacin de este principio pertenece al cdigo civil.
b.- Un poder de disposicin que en uso de la libertad, es susceptible de
producir efectos jurdicamente relevantes. La libertad humana no tendra sentido si no fuera generadora de derecho. Por otra parte la libertad
es la condicin para el ejercicio de los derechos individuales.
349
c.- Un rea de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra para el grupo

o para terceros, queda inmunizada y sustrada a toda interferencia arbitraria del estado. Es la frmula constitucional de nuestro art. 19.
d.- Un principio bsico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo
que no est prohibido est permitido. Si fuera necesario que cada
conducta humana tuviera que estar autorizada, la nmina de
permisiones se elevara hasta el infinito y siempre dejara lagunas.
Hay que partir por eso, desde una base de libertad jurdica, que
demarca como zona permitida (libre) toda el rea de conductas no
prohibidas. Este principio se deduce de nuestra constitucin del mismo art. 19 en la parte que consagra el principio de legalidad, porque
si nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no impide es porque lo no prohibido est permitido.
La libertad jurdica se compone pues de dos aspectos fundamentales:
a.- Potencia del hombre para desarrollar actividad que produzca efectos jurdicamente reconocidos;
b.- Potencia de desplegar actividad ofensiva, exentas de interferencias,
coacciones o sanciones.
Libertad y Seguridad Personal

Requisitos y forma de la represin
El art. 18 de la Constitucin prescribe varios requisitos y forma para la
represin penal. "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa".
Juicio Previo
La Constitucin, ampara las garantas mencionadas en el art. 18 a todos los habitantes del pas: Ningn habitante de la Nacin puede ser
excluido de los beneficios de aquella, significa para "todos los hombres
del mundo que quieran habitar en el suelo argentino", como reza la enftica declaracin del prembulo. No poda ser de otro modo porque una de
las caractersticas de nuestra forma de gobierno y la ms importante, es
350
la igualdad ante la ley (art. 16), y porque la constitucin estatuye (art. 20)
derechos civiles del ciudadano.
Escriche explica el concepto de la palabra juicio de la siguiente manera
"la controversia y decisin legtima de una causa ante y por el juez competente, o sea, la legtima discusin de un negocio entre el actor y reo
ante juez competente, que la dirige y determina con su decisin o sentencia. Son elementos esenciales en todo juicio; juez, acusacin (demanda
o accin), defensa, prueba y sentencia". Si falta alguno de estos elementos esenciales no hay juicio.
La Corte Suprema lo ha entendido as, al decir que "las garantas que
en materia criminal asegura y consagra el art. 18 consisten en la observancia de las formas substanciales del juicio relativas a la acusacin,
defensa, prueba y sentencia dictada, por los jueces naturales del proceso".
Estos elementos estn implicados en diversos textos constitucionales.
El art. 17 habla explcitamente de sentencia judicial, cuando dice que sin
ella, nadie puede ser privado de su propiedad. En el 95, tambin estn
aludidos los mencionados elementos del juicio al decir que el Presidente
en ningn caso puede ejercer funciones judiciales.
Cuando la Constitucin dispone categricamente que ningn habitante
del pas ser penado sin juicio previo, proclama el viejo aforismo de que
nadie ser considerado culpable sino ha sido declarado tal, por sentencia
de un juez. Es una presuncin de la ley, fundada en el derecho natural y
en los principios que sustentan el orden y la tranquilidad sociales. Para
que pueda rectificarse esa presuncin requiere la ley suprema un procedimiento judicial; como lo requiere para que sea lcito aplicar castigo a
aquellos que merecen la sancin de las leyes penales.
Ley Anterior
Segn el art. 18 de la Constitucin toda sentencia judicial debe fundarse en ley anterior al hecho del proceso; se deduce que nuestra ley fundamental prohbe las condenas fundadas en leyes sancionadas ex post facto,
excepto cuando estas leyes posteriores al hecho, mejoren la condicin
del procesado disminuyendo la pena en que ha incurrido.
Interpretando este art. la Corte Suprema ha establecido que no se encuentra en la Constitucin Argentina imposicin alguna prohibiendo ex351
presamente a los Estados dictar leyes retroactivas, ex post facto, o leyes

que alteren las obligaciones nacidas de los contratos. La regla que niega
fuerza retroactiva a las leyes, no estado escrita en la Constitucin, sino
en los cdigos comunes, es una advertencia hecha a los jueces para la
interpretacin y aplicacin de las leyes, y no una limitacin al poder de las
legislaturas, ni una causa de nulidad para sus disposiciones; y por consiguiente, los jueces se pueden negar a la aplicacin de una ley.
Otra sentencia de la Corte nos dice que el propsito de la Constitucin
en su art. 18 es el prohibir la retroactividad de las leyes en materia criminal nicamente cuando se trata de la imposicin de penas o de agravar
las que han sido establecidas antes. Si una ley posterior al hecho delictuoso
lo castiga con una pena menor que la que le corresponda cuando fue
cometido, o lo exime de toda pena, el principio sufre una excepcin y la
ley posterior debe aplicarse (art. 2 del Cdigo Penal, aplicacin de la ley
penal ms benigna).
Jueces Naturales y Comisiones Especiales
El art. 18 tambin nos dice que ningn habitante puede ser juzgado por
comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa. Esta garanta tiene el nombre tradicional de garanta de
los jueces naturales la expresin juez natural goza de una vigencia notoria en
el lgico constitucional argentino, y pertenece por igual y doblemente:
a.- A la parte dogmtica de la constitucin en cuanto es una garanta de
los habitantes;
b.- A la parte orgnica en cuanto se relaciona con los principios de
organizacin del poder judicial y de la funcin de administracin de
justicia.
Para comprender ambos aspectos hay que considerar los siguientes
principios:
1.- El principio de unidad de jurisdiccin que radica la administracin de
justicia exclusivamente en los rganos del Poder Judicial, con las solas
excepciones de los fueros reales y de las jurisdicciones especiales.
2.- El principio de la igualdad de todos los individuos ante la jurisdiccin
que torna justiciable a todos por los mismos jueces, eliminando los
jueces especiales a ttulo de privilegio (fueros personales) o de castigo (jueces ad-hoc, comisiones especiales, etc.).
352
Basada en estos principios la garanta de los jueces naturales significa

la existencia de rganos judiciales pre-establecidos en forma permanente por la ley. Juez natural, es el juez legal o sea el rgano creado por la ley
conforme a la competencia que la constitucin, el congreso, en otras palabras, ha creado las leyes del pas y dictados por las mismas con la
jurisdiccin respectiva. Las comisiones especiales son las que la legislatura o el ejecutivo designan para conocer y juzgar en casos determinados, y tambin las personas que el ejecutivo nombra por s mismo sin
llenar los requisitos establecidos por la constitucin y las leyes, para ejercer la funcin de administrar justicia al pueblo. Los magistrados judiciales
en nuestro rgimen constitucional de la nacin y de las provincias, son
nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, y en algunos
casos, donde se ha adoptado el sistema camarista con acuerdo de la
cmara legislativa.
Todos los jueves creados por las constituciones del pas son inamovibles, esto es, conservaran sus cargos mientras dure su buena conducta a
juicio de la legislatura, la que podr removerlos mediante juicio poltico.
Dicha inamobilidad de los jueces establecida en el art, 18 es un principio
fundamental al que saben conformarse las constituciones provinciales
(art. 5); y se dice que tal principio se encuentra en el art. 18 porque prohbe
las comisiones especiales, y estos sern los jueces nombrados y
removibles al arbitrio del Ejecutivo.
Conectada con la garanta de los jueces naturales hay que tomar en
consideracin:
a.- La prohibicin del art. 95, segn el cual en ningn caso el presidente de
la Nacin puede ejercer funciones justiciables, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas; esta prohibicin
rige an durante el estado de sitio, ya que de acuerdo al art. 23 tampoco
puede el presidente condenar por s o aplicar penas.
b.- La prohibicin del art. 29, que al prescribir la concesin al poder
ejecutivo de facultades extraordinarias y de la suma del poder pblico, impide al Congreso investirlo de funcin judicial.
c.- El principio de divisin de poderes que dada la rigidez de nuestra
Constitucin formal, veda cualquier otro tipo de delegacin de la
funcin judicial por parte de sus rganos a otros extraos.
d.- Los principios emergentes del derecho judicial elaborado por la Corte, segn el cual:
353
1.- En la solucin de controversias jurdicas individuales no se puede excluir compulsivamente la intervencin suficiente de un tribunal judicial;
2.- En la actividad jurisdiccional de la administracin debe asegurarse el posterior control judicial suficiente;
3.- La defensa de un derecho subjetivo supone cuestin judiciable
que impide sustraer su conocimiento a los jueces de la causa.
La garanta de los jueces naturales no es privativa de la materia penal,
sino extensiva a todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc. Desde el
ao 1960, a raz del fallo de la Corte en el caso "Fernndez Arias Elena y
otros c/Poggio Jos", ha quedado sentado el principio elemental y primario de que todo litigante o justiciable tiende a que no se excluya compasivamente la intervencin final de un rgano del poder judicial o sea del
juez natural.
Intimidad de declaracin y arresto

"Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo". La exencin se
considera limitada a la materia y al proceso penal. La norma constitucional que la formula en el art. 18 no hace distincin alguna, por la que debe
extenderse a todo tipo de causa aunque no con el mismo rigor. En concreto, mientras las posiciones diferidas al procesado en causa penal son
contrarias a esta garanta en las causas no penales, puede pedirse la
absolucin de posiciones a la contra parte, pero no puede tenrselas por
absueltas en rebelda.
"Nadie puede ser arrestado si no en virtud de orden escrita de autoridad competente". Aunque la norma no dice cual es autoridad, limitndose a calificarla de competente, en principio debe serlo la autoridad competente judicial, y solo por excepcin no lo es.
La exencin de arresto establecida en el art. 18 sirve de base implcita
a la garanta del habeas corpus, con la que se remedia la privacin de
libertad fsica sin causa o sin formalidad debida.
354
Actividad N 44
1.- Elabore ejemplos concretos que explique los diversos aspectos de
la libertad.
2.- Enumere todos los artculos que hacen referencia al juicio previo al
a constitucin Nacional.
3.- Defina los conceptos de:
- Juez natural
- comisiones especiales
4.- Analice y explique el alcance del art. 95 de la C. N.
355
b.- Garantas a la libertad corporal: asilo

La Libertad Fsica
La libertad corporal o fsica es el derecho a no ser arrestado sin causa
justa y sin forma legal. Apareja asimismo la libertad la locomocin, en
otro sentido descarta la importancia de padecer cierto tipo de retenciones corporales forzosas o de realizar prestaciones forzosas valoradas
como injustas por ejemplo: los trabajos forzados.
Nuestra Constitucin protege estos contenidos cuando en el art. 18
establece que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad
competente; cuando en el art. 17 dispone que ningn servicio personal
es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada.
El Cdigo Penal tutela a la libertad como un bien jurdico en la parte
referida a los delitos contra la libertad individual (arts. 140 a 149).
La garanta que protege la libertad corporal o fsica es el habeas corpus.
Derecho de Asilo
Aunque su naturaleza es distinta por la motivacin que lo sustenta, el
llamado derecho de asilo -de rancia estirpe en el plano internacional e
histrico- se vincula, de modo estrecho, a esta libertad de entrar al pas y
de permanecer en l. Pese a que este derecho, ms que en el orbe interno, se aloja en el rea de las relaciones externas, se pueden afirmar de
su aceptacin por la Constitucin Argentina, est atento a su carcter
humanista y la connotacin universalista de su ideologa poltica (Prembulo), amn que el asilo es libertad poltica y personal que integra el repertorio de los derechos y garantas no enumerados que seala el art. 33
porque el mismo es oriundo de la forma republicana de gobierno, tcnica
jurdica de la libertad.
Este derecho, que consiste en la libertad de un extranjero perseguido en su
pas por motivos polticos, religioso, raciales, etc., de ingresar al pas y permanecer en l, fijando su residencia definitiva o temporal, tiene reconocimiento
por la Argentina desde el inicio de su vida institucional. Los Tratados de Montevideo, de 1888, lo acogieron de modo expreso, de conformidad a las reglas
tradicionales de esta libertad. La Declaracin Universal de Derechos Huma356
nos de 1948, tiene establecido sobre el particular: "En caso de persecucin,

toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de l, en cualquier
pas. Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y
principios de las Naciones Unidas".
Como garanta de esta libertad, la extradicin que el pas de origen
pueda requerir -es norma comn de tratados-, es que la decisin final
queda en manos del estado asilante, quien, por medio de sus tribunales u
organismos componentes, decide sobre la realidad del motivo invocado
en la instancia de extradicin. El derecho humano, de este modo, tiene un
nuevo recaudo caucional enderezado a la proteccin de la libertad fsica
o ambulatoria. Lo negativo de este derecho internacional es que muchos
pases han otorgado refugio o asilo poltico a delincuentes comunes, prfugos de la justicia de su patria. Quiz sea necesario revisar algunas
pautas para el ejercicio cabal y altruista de esta libertad de juez universal,
y que ella no sea resguardo, tampoco de poderosos.
Motivos de humanidad inspiran este derecho y jurdicamente puede precisarse, siguiendo a Moreno Quintana, como la
situacin que otorga un estado cuando ampara, sin distincin de nacionalidad, en lugares cubiertos por la inmunidad
de jurisdiccin, o aquellas personas que perseguidos o convictos, de delitos de naturaleza poltica o conexos con ella,
arriesgan su vida o su libertad en un pas convulsionado.
c.- Garantas en el proceso

"Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos"En primer lugar, para que exista posibilidad de defensa y de debido
proceso, tiene que haber "proceso" lo que presupone disponer del acceso al rgano judicial para que administre justicia. De ah la conexin de
esta garanta con del derecho a la jurisdiccin y su inclusin en el despliegue cabal del mismo.
La defensa o el debido proceso rigen tanto en causa penal como no
penal, o incluso fuera del proceso judicial, tambin ante la administracin
y ante el congreso cuando una u otra deciden cuestiones de tipo jurisdic357
cional. En causa penal la garanta ya examinada del juicio previo a la

condena impone como una de sus etapas ineludibles, la defensa y prueba. En materia no penal la inviolabilidad de la defensa consiste radicalmente, en que el justiciable disponga de oportunidad suficiente para participar con utilidad en el proceso, y para ello se requiere:
a.- Tener noticias o conocimientos del proceso y de cada uno de sus
actos o etapas;
b.- Ser odo;
c.- Ofrecer y producir prueba.
Ahora bien, cumplido el primer recaudo que es el conocimiento a travs de notificaciones, emplazamientos, traslados, vistas, etc. las otras
dos, audiencia y prueba se satisfacen con la posibilidad de que disponen
la parte interesada, quien se puede alegar indefensacin si por negligencia o causa anloga imputable a ella desaprovecha la ocasin de participacin til en el proceso.
Cuando del proceso es contradictorio o sea, cuando hay controversias
entre las partes, el proceso debe sustanciarse en forma o conforme al
principio de bilateralidad o de contradiccin, que asegura la participacin
de ambas partes y el conocimiento recproco de los actos y etapas procesales. La bilateralidad refleja el cumplimiento del debido proceso y la sujecin de ste a las formas sustanciales de la defensa en juicio. El principio de bilateralidad ha sido de aplicacin en el juicio de amparo, tanto en
su etapa primigenia de elaboracin exclusivamente jurisprudencial, cuanto
en la posterior de regulacin legal.
En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebelda del demandado, siempre que previamente se cumplan las formas
legales de notificacin de la demanda y que, en los casos previstos por la
ley se lo designe defensor oficial.
En el proceso penal, en cambio la rebelda obsta a su tramitacin.
Esta garanta tiene otro aspecto de suma importancia: no se compadece con la dilacin sin trmino de la decisin. Si en causa penal el principio
de que la demora o la retrogradacin, violan el derecho del imputado a un
juicio y un pronunciamiento razonablemente rpido, en causa no penal
tambin es lesiva la postergacin sino dio la decisin judicial.
358
Para comprender lo que ello significa debe considerarse que:

1.- El derecho a la jurisdiccin comienza con el acceso al tribunal, pero
se proyecta a la sentencia, porque solo con ella se obtiene el pronunciamiento sobre la pretensin articulada.
2.- El punto final de aquel derecho es la sentencia que decide la pretensin. Se acude al tribunal para que mediante la sentencia resuelva
la pretensin.
3.- La administracin de justicia no obtiene satisfaccin plena hasta que
el proceso concluye en la sentencia.
4.- Todo el proceso y cada uno de sus actos y etapas, estn en funcin
de la sentencia futura y enderezados a ella.
De tal manera que cuando irrazonablemente se dilata la decisin, el
derecho a la jurisdiccin sufre detrimento porque se torna inaccesible su
ltima fase. Y no podemos limitarnos slo a la decisin final y definitiva
sino a cada una de las que en el curso del proceso debe aceptar el rgano judicial antes de arribar a aquella.
En este aspecto del debido proceso se pone en evidencia que las vas
procesales deben ser idneas en cuanto a su duracin y tramitacin, para
sustanciar y resolver la pretensin de acuerdo a la ndole de la misma.
Ac reside el fundamento constitucional de las garantas del habeas corpus y del amparo en cuanto a su naturaleza sumaria.
El derecho judicial ha sealado las situaciones que no daan la defensa ni son inconstitucionales, por ej.:
a.- Los trminos breves o exiguos;
b.- La obligacin de que intervenga un letrado;
c.- El rechazo de pruebas ineficaces e inconducentes;
d.- La imposicin de sanciones disciplinarias por parte de los jueces a
quienes construyen el proceso, ofenden a los magistrados o incurren en malicia procesal, etc.
e.- Los intereses punitorios procesales;
f.- La suspensin o paralizacin de juicios dispuestos por leyes de emergencia.
En otro orden de hiptesis, tampoco queda violada la garanta, y por
ende, no es posible invocarla cuando las emisiones que se objetan responden a injuria o negligencia procesal del propio interesado.
359
De acuerdo al derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte, las formas regulares y bsicas del debido proceso son condicin indispensable para que la sentencia que se dicta en juicio goce de la
inmutabilidad y el efecto de la cosa juzgada. Cuando no se ha respetado
el debido proceso, se ha incurrido en dolo o estafas procesales la sentencia queda destituida de la fuerza y la eficacia de la cosa juzgada.
d.- Garantas para la condena

Sentencia
El derecho a la jurisdiccin en la parte vinculada a la defensa y el debido proceso se satisfacen en ltimo trmino con la sentencia, de modo tal,
que en cuanto a ella median tambin requisitos constitucionales. Conjugado la obligacin de sentenciar con la garanta en estudio, el juez ha de
resolver la causa segn los trminos en que qued trabada la litis y que
fijan el margen de su jurisdiccin y competencia:
a.- En cuanto el derecho, el principio del "iura novic curia" permite y
obliga al juez a suplir el derecho no invocado por las partes o invocado expresamente; es decir, la correcta calificacin jurdica y la
correcta aplicacin del derecho dependen del juzgador;
b.- En cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y
probados por las partes. Por consiguiente el juez no puede:
1.- Fallar sobre cuestiones y pretensiones no propuestas ni pedidas
("extrapetita");
2.- Fallar sobre cuestiones y pretensiones propuestas pero excediendo la peticin "ultrapetita", salvo que la ley lo autorice a que las
partes hagan reserva admisible lo que en ms o menos resulta
de la prueba;
3.- Rechazar pruebas conducentes a la decisin de la causa.
En tal sentido, el derecho judicial acuado por la jurisprudencia de la
Corte tiene establecido con mucha claridad que la garanta del art. 18
requiere no slo la adecuada audiencia y defensa para los litigantes, sino
tambin la debida consideracin por los jueces de las defensas y cuestiones sustanciales para la solucin del pleito.
360
La sentencia debe ser imparcial justo y fundada. La Corte tiene dicho:

a.- Que los jueces son servidores del derecho para la realizacin de la
justicia;
b.- Que el natural respeto a la voluntad del legislador no requiere la
admisin de soluciones notoriamente injustas.
c.- Que el ejercicio imparcial de la administracin de justicia es uno de
los elementos necesarios de la defensa en juicio;
d.- Que la sentencia debe ser una derivacin razonada del ordenamiento
jurdico vigente;
e.- Que el apartamiento consiente de la verdad est retenido con el
adecuado servicio de la justicia;
f.- Que la verdad objetiva debe prevalecer sobre la verdad formal.
La sentencia basada en autoridad de cosa juzgada se incorpora al patrimonio bajo el resguardo de la garanta de la propiedad inviolable. Pero
para ello la sentencia ha debido dictarse en un proceso regular en el que
se halla mediado dolo ni estafa procesales, y, en el que se haya respecto
las formas fundamentales del debido proceso.
e.- Inviolabilidad de domicilio, correspondencia y

papeles privados
La Libertad de Intimidad
La libertad de intimidad se proyecta a la inviolabilidad del domicilio, de
la correspondencia y de los papeles privados. As la consigna el art. 18 de
la Constitucin prescribiendo que una ley determinar en qu casos y
con qu justificativos puede procederse a su allanamiento y ocupacin.
a.- El domicilio protegido constitucionalmente tiene alcance ms amplio que el domicilio regulado por el Cdigo Civil coincide ms bien
con el concepto que utiliza el derecho penal, abarcando toda morada destinada a la habitacin y desenvolvimiento de la libertad personal, en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta
parcialmente, mvil o inmvil, de uso permanente o transitorio. Queda protegido as el recinto o la vivienda del hombre, en un sentido
muy amplio.
361
La inviolabilidad del domicilio impide, como principio, el allanamiento por parte de funcionarios estatales sin orden judicial, salvo situaciones excepcionales o de urgencia. Si alguien penetra al domicilio
de una persona con su consentimiento (o sea el consentimiento del
dueo), pero luego permanece sin el consentimiento del mismo del
mismo el domicilio sufre violacin.
b.- La correspondencia epistolar o los papeles privados han recibido
expresamente la garanta de inviolabilidad en el mismo art. 18. Cartas misivas, legajos, fichas, etc., quedan amparados en el secreto
de los papeles privados. Con la tcnica moderna consideramos que
la libertad de intimidad se extiende a otros mbitos: comunicaciones
que por cualquier medio no estn destinadas a terceros, sea por
telfono, por radiotelegrafa, etc. Este ltimo aspecto atae a la libertad de expresin.
La libertad de intimidad se vincula asimismo con ciertos aspectos de la
libertad religiosa, que hacen al fuero ntimo del hombre. Fundamentalmente se trata del contenido de la libertad religiosa conocido con el nombre de libertad de conciencia.
El derecho de secreto es una faz negativa del derecho o libertad de
expresin; el derecho de no expresarse o derecho al silencio. Guarda
relacin con la libertad de intimidad en cuanto esa intimidad impide obligar a coaccionar arbitrariamente a alguien a revelar o expresar ideas o
sentimientos que lo son extraos, o que simplemente desea abstenerse
de hacer pblicos.
362
Actividad N 45
1.- Explique el concepto de derecho de asilo.
2.- A travs de un ejemplo explique el principio de bilateralidad en un
proceso judicial.
3.- Seale los elementos y las etapas que se da en un debido proceso
judicial.
4.- Establezca los requisitos constitucionales que debe caracterizar a
una sentencia.
5.- Qu aspectos comprende la libertad de intimidad?
363
Inviolabilidad del domicilio y la correspondencia

La libertad individual tiene un mbito de intimidad que se desarrolla en el
hogar, en donde se fija el domicilio. El domicilio es el asiento de la persona.
Pero en el derecho constitucional el domicilio no tiene la acepcin civilista,
sino ms bien la que utiliza el derecho penal, que la define como:
Morada destinada a la habitacin y el desenvolvimiento de la
libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea
cerrada o abierta parcialmente, mvil e inmvil, de uso permanente o transitorio.
Queda protegido as el recinto de la vivienda del hombre en un sentido
muy amplio; vehculo que sirve de morada, habitacin en un hotel, camarote en un barco, escritorio profesional, sea en su parte principal, en sus
dependencias accesorias, etc. El cdigo penal argentino incluye por ej:
en el art. 150 la casa de negocio.
Las constituciones y estatutos nacionales y provinciales anteriores a
1853, proclamaron en trminos enfticos y explcitos la inviolabilidad del
hogar. La frmula generalmente empleada para hacer semejante declaracin, era la que adoptaron los autores del Estatuto Nacional de 1815:
"La casa de un ciudadano es un lugar sagrado que no puede violarse sin
crimen", etc. (seccin 7 art. 15). As se expresaban las constituciones de
1819 y 1926 y la mayor parte de las provincias.
Si bien nuestro derecho constitucional declara inviolable el domicilio
hay que determinar por ley, en qu casos y con qu justificativos puede
procederse a su allanamiento u ocupacin segn lo dispone el art. 18.
El Cdigo Penal incrimina una serie de conductas lesivas del derecho a
la libertad domiciliaria, todo lo cual nos permite sostener que el derecho
mencionado es, como los otros, oponible a los particulares y al Estado, y
dentro, de ste, en primer lugar a los agentes del poder ejecutivo. En
cuan garanta, importa exigir del Estado la inviolabilidad mientras no haya
orden judicial. En principio, slo los jueces pueden emitir orden de allanamiento, y slo por excepcin -estado de necesidad o urgencia
impostergable- otra autoridad no judicial. Frente a los particulares, la prohibicin de acceso al domicilio sin consentimiento del interesado es total,
salvo casos excepcionales.
364
Otro reducto de intimidad es la correspondencia, involucrado la epistolar, los papeles privados, las comunicaciones telegrficas, telefnicas,
telepostales, o por cualquier otro medio. La inviolabilidad protege a dicha
correspondencia contra la apertura o lectura indebida, contra el extravo
voluntario, contra la comunicacin, adulteracin, o publicacin de su texto: en una palabra, ampara el secreto de toda expresin privada de idea.
Con ello descubrimos un punto de tangencia entre la libertad de correspondencia y la de expresin, o al menos en lo que esta ltima puede
tener de negativa al repeler las interferencias entre quien se expresa y su
destinatario.
Nuestra Constitucin ampara este derecho en su art. 18. As mismo,
disposiciones de otras leyes por ej: la 816, art. 9 y Cdigos: Civil, sobre
cartas misivas, comercial, sobre libros de comercio y como penal sobre
delitos correspondientes, tutela la correspondencia, las cartas postales,
los papeles privados, etc.
La inviolabilidad de los papeles privados y de la correspondencia epistolar se funda pues, en principios anlogos a los que sustentan la inviolabilidad del domicilio. Respecto a la correspondencia, existe otra razn,
puesto que el Estado se reserva el monopolio del servicio de correos y
telgrafos (art. 4 y 67 inc. 13) no se puede menos que asegurar la inviolabilidad de los papeles que se les confan para conducir a su destino.
Segn la letra del inc. comentado, parecera que el Congreso debiera
dictar una ley especial determinando en cules casos y con qu justificativos podr allanarse el domicilio e incautarse de los papeles privados de
la autoridad pblica. No se ha entendido as por la jurisprudencia porque
en numerosos textos legales se prev y reglamenta el modo de verificar
el allanamiento del domicilio y la incautacin de los papeles privados.
La ley 4097 del 9 de agosto de 1902 prohibitiva de los juegos de azar
en la capital y territorios nacionales, faculta al jefe de polica para autorizar a los funcionarios de su dependencia por orden escrita o firmada por
l, a penetrar en las casas en que se venda y se ofrezcan en venta billetes de loteras no autorizadas o se celebren apuestas o vendan boletos
de apuesta, toda vez que existiere semi-plena prueba de que en ellas se
infringen las disposiciones de esta ley, y al solo objeto de constituir en
arresto a los contraventores y secuestrar los fondos y efectos del juego.
Promovida en 1903 la cuestin de inconstitucionalidad de esta ley, la Corte
Suprema decidi que no era repugnante a la Constitucin Nacional.
365
El Habeas Corpus: concepto, objetivo y procedencia

El Habeas Corpus es la garanta tradicional que como accin tutela la libertad fsica o corporal o de locomocin a travs de un procedimiento judicial
sumario. Las dos palabras "habeas" y "corpus" significan "tienes tu cuerpo o
eres dueo de tu cuerpo" y denotan el objeto de esta garanta: traer el cuerpo
de una persona -es decir la persona misma- ante el Juez.
Al decir que el Habeas Corpus protege la libertad fsica, queremos significar que la garanta depara contra actos que privan de esta libertad o la
restringen, sin causa o sin formas legales.
Detenciones, arrestos, traslados, etc., son actos que arbitrariamente
pueden lesionar la libertad fsica de una persona cuando carecen de fundamento y de forma, por ejemplo: si emanan de autoridad incompetente
o de autoridad competente sin forma debida, o de autoridad competente
o incompetente sin causa justa.
Los antecedentes ms antiguos que se han querido descubrir con respecto al habeas corpus son el interdicto de libero homine exhibiendo, del
Derecho Romano, la Carta Magna inglesa de 1215, el fuero de Aragn de
1428, la ley de 1527 del fuero de Vizcaya, la ley inglesa de 1640 y el acta
de Habeas Corpus inglesa de 1679.
Nuestra Constitucin formal le suministra base en la parte del art. 18
que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente. Abundantemente podemos considerarlo como garanta implcita en el art. 33.
En el orden federal el habeas Corpus encuentra antigua normacin
procesal en la ley 48 (art. 20) y en el Cdigo de Procedimientos en lo
criminal (art. 617 y ss.). En el derecho constitucional provincial mereci
siempre y con anticipacin al derecho federal, una prolija previsin normativa.
El habeas corpus llamado comnmente recurso, no es un recurso sino
una accin con la que se promueve un juicio o proceso de ndole primaria. La ndole de la pretensin, que es obtener decisin sobre la libertad
de una persona, cuya privacin se ataca por ilegtima o ilegal, suscita la
necesidad de que la va procesal sea idnea y apta por su celeridad como
366
para llegar a la sentencia con la menor demora posible. El efecto perseguido es la repercusin de la libertad o la cesacin de la amenaza o
restriccin que sobre ella pesan, o bien, la sujecin de la persona a la
jurisdiccin de autoridad competente si es que est detenida a la orden
de quien no es tal.
Legislacin sobre el Habeas Corpus

El art. 20 de la ley 48 establece: "cuando un individuo se halle detenido
o preso, por una autoridad nacional, o a disposicin de una autoridad
provincial haya puesto preso a un miembro del Congreso o a cualquier
otro individuo que obre en comisin del gobierno nacional, La Corte Suprema o los jueces de seccin podrn a instancia del preso o de sus
parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisin, y en caso de
que sta haya sido ordenada por autoridad o persona que no est facultada
por la ley, mandarn poner el preso inmediatamente en libertad.
El Cdigo de Procedimientos en lo Criminal, que rige en la Capital Federal, en los territorios nacionales y para la justicia federal, regula ms
minuciosamente los supuestos y el procedimiento del habeas corpus entre
los arts. 617 y 645. El art. 617 es similar al ya transcripto de la ley 48,
abriendo lo que se llama "Recurso de Amparo de la libertad", contra toda
orden o procedimiento de un funcionario pblico tendiente a restringir sin
derecho la libertad de una persona.
El habeas corpus no procede:
a.- Cuando la orden de detencin, arresto o prisin emana de un superior en el orden judicial.
b.- Cuando es expedida por algunos de los jueces correccionales o del
crimen en la capital en el ejercicio de sus funciones.
c.- Cuando emana de alguna de las cmaras del Congreso.
d.- Cuando la privacin de la libertad ha sido impuesta como pena por
autoridad competente.
As surge de los arts. 618 y 621 del citado cdigo.
La peticin puede deducirla la misma persona detenida u otra a su nombre.
Como solucin excepcional el art. 623 preve la posibilidad de que un juez
367
puede expedir de oficio (o sea sin peticin de parte) un auto de habeas corpus, cuando tiene conocimiento por prueba satisfactoria de que una persona
es mantenida en custodia, detencin, confinamiento, por funcionario de su
dependencia o inferior administrativo, poltico o militar y si teme que sea transportada fuera del territorio de su jurisdiccin o que se haga sufrir un perjuicio
irreparable, antes de que pueda ser socorrido por un auto de habeas corpus.
En el juicio de habeas corpus lo normal es que la persona detenida sea
presentada ante el juez de la causa. A raz del informe que sobre los
motivos de la detencin recaba dicho juez al funcionario, autor de la orden de detencin, si ste funcionario tiene competencia por razn de su
cargo para expedir esa orden, el juez se limita a recabar el informe.
Trada la persona a presencia del juez y producido el informe, o solamente esto ltimo, si lo primero no procede, el juez examina los hechos
informados y la causa de detencin o restriccin de la libertad. Si no se
manifiesta causa legal para la detencin o restriccin, o para continuar, el
juez dispone la libertad inmediata de la persona.
An cuando el habeas corpus se sustancia sumariamente, el procedimiento es contradictorio, lo cual significa que asegura la bilateralidad, consistente
en dar participacin al autor de la orden de detencin y al detenido. Lo primero, mediante el informe que debe recabar el juez, lo segundo, mediante el
derecho a que a la persona presentada en virtud de un auto de habeas corpus le reconoce el art. 638 para negar los hechos afirmados en el informe, o
para alegar otros que prueben la ilegalidad de su prisin o detencin o que es
acreedora a que se le ponga en libertad. En estos casos el juez acordar un
trmino breve para la prueba.
El procedimiento debe ser verbal y sumario, y tramitado separadamente de la cuestin de fondo con que pueda tener relacin. El cumplimiento
de todo auto de habeas corpus ha de tener lugar en un trmino que no
pase de 24 horas.
Cuando citamos los supuestos en que el habeas corpus no procede
(arts. 618 y 621), quisimos significar dos cosas:
a.- Que fundamentalmente no procede interponer la accin de habeas
corpus;
b.- Que si pese a esa improcedencia la accin se interpone, el juez
debe rechazarla no bien le conste que concurre uno de los supues368
tos de improcedencia. En definitiva los supuestos de improcedencia

juegan un doble sentido:
a.- para el detenido, anoticindolo que no corresponde deducir la
accin, y que si la deduce no tendr xito;
b.- para el juez impidindole hacer lugar a la libertad de quien indebidamente ha promovido la accin. Aparte de estos supuestos el
art. 635 deja sealado otro, que se dirijan exclusivamente al juez,
y configura los casos en que tampoco puede ordenar la libertad
del detenido. El art. 635 a diferencia de los arts. 618 y 621, no
regula los casos en que no hay derecho a promover el habeas
corpus sino aquellos en que la detencin contra la cual se demanda debe mantenerse. Ellos son:
a.- Cuando el detenido lo estaba en virtud de una orden, auto o
decreto de autoridad competente;
b.- cuando el detenido o preso lo estaba por desacato contra tribunal, juez, autoridad o corporacin con derecho para castigarlo,
siempre que dicha facultad resulte de la orden o mandamiento.
La ley 1879 ha introducido dos innovaciones en el rgimen del habeas
corpus regulado por el Cdigo de Procedimientos en lo criminal:
a.- la primera consiste en impedir que el actor que deduce la accin
elija entre todos los jueces competentes aqul que l prefiere, ahora; la demanda se interpone ante la Cmara de Apelaciones respectiva para determinar el juez que por turno entender en la causa.
b.- La segunda consiste en modificar los efectos de la apelacin contra
la sentencia de primera instancia, el art. 639 consigna que si la sentencia es absolutoria -o sea que dispone la libertad del detenido- el
recurso de apelacin se concede al solo efecto devolutivo- o sea,
cumplindose de inmediato y mientras el recurso se sustancia, la
orden de libertad. Ahora, cuando la persona a cuyo favor se deduce
el hbeas corpus se halla detenido a disposicin del poder ejecutivo
durante el Estado de Sitio, el recurso de apelacin se concede en
ambos efectos, lo cual significa que la primera instancia que ha dispuesto su libertad no se cumple mientras se sustancia la apelacin.
Durante el estado de sitio, las restricciones que puede sufrir la libertad
fsica de las personas a raz de arrestos o traslados dispuestos por el
poder ejecutivo con base en el art. 23 de la Constitucin, hace que las
modalidades del habeas corpus superen en mucho los lineamientos comunes en cuanto a procedencia y tramitacin.
369
De todo lo expuesto se deduce que en nuestro Derecho Constitucional

material, dentro del orden federal, el habeas corpus es una accin destinada a proteger nada ms que la libertad fsica, corporal o de locomocin
de las personas cuando el acto que lesiona esa libertad proviene exclusivamente de una actividad estatal.
Como amparo de la libertad segn lo denomina el citado Cdigo de
Procedimientos en lo criminal, no protege contra:
1.- Actos de particulares que privan de la libertad o la restringen.
2.- Actos de autoridad que lesionan derechos y libertades distintas de
la libertad fsica.
Estos dos aspectos que quedan fuera de la tutela del habeas corpus
merecen consideracin:
a.- Si contra actos de particulares, que privan da una persona de la
libertad fsica, no procede el habeas corpus porque las leyes que lo
estatuyen y reglamentan preveen nada ms que el supuesto de detencin ordenada por autoridad pblica, hay que descubrir de alguna manera y pese a la falta de norma legal, el remedio procesal apto
y suficiente y no nos parece difcil encontrarlo en la propia constitucin, porque si el art. 18 dice que nadie puede ser arrestado sino en
virtud de una orden escrita de autoridad competente, el que es detenido por acto de un particular merece proteccin judicial inmediata,
tanto como si hubiera sido detenido por autoridad incompetente o
sin causa o sin forma debida:
b.- El habeas corpus, ha de dispensarse aunque la ley no lo diga, tambin en favor de personas que padecen violacin a su libertad fsica
por actos de otros particulares;
c.- Si el habeas corpus no procede contra actos que vulneran libertades y derechos distintos de la libertad corporal, hay que implantar
otra garanta equivalente al habeas corpus para proteger aquellos
derechos y libertades, esa otra garanta es la accin de amparo vigente en nuestro derecho constitucional material.
El acto lesivo de la libertad fsica consiste habitual y fundamentalmente
en una detencin o en un arresto que privan de esa libertad. De ah que
tanto la ley 48 en su art. 20 como el Cdigo de Procedimientos en lo
criminal, en las normas analizadas, se refieren al "detenido", al "preso" o
370
a la orden de detencin, arresto o prisin, etc. O sea suponen que el acto

privativo de la libertad se ha consumado. Sin embargo si se lee el art. 617
del Cdigo de Procedimientos en lo criminal, encontramos que dice as:
"contra toda orden o procedimiento de un funcionario pblico tendiente a
restringir sin derecho la libertad de una persona...". La frmula "poder o
procedimiento..... tendiente a restringir..." tiene suficiente amplitud como
para interpretarla liberalmente, en el sentido, de que an sin estar consumada la privacin ilegtima de la libertad, el habeas corpus procede ante
la amenaza cierta o inminente de que ha de producirse esa privacin.
Basta pues que un acto ilegtimo "tienda" -o sea se dirija- a privar de la
libertad con futuridad cierta o inminente para que el habeas pueda producirse.
En anlogo sentido entendemos que privacin de la libertad no es slo
la detencin, la prisin o el arresto, sino tambin el impedimento a la
libertad de locomocin o trnsito que es un corolario imprescindible de la
libertad fsica o corporal. Quien no puede moverse o desplazarse adonde
quiera, est coartado en su libertad, aunque no est detenido, ni arrestado, ni preso.
El derecho judicial en material de habeas corpus

Nuestro derecho judicial es rico en pronunciamiento de habeas corpus.
Un esquema bsico nos seala que conforma a la Jurisprudencia de la
Corte:
a.- La propia Corte no entiende en habeas corpus, ejercitando su competencia originaria y exclusiva, salvo que la causa concierne a embajadores, ministros o cnsules extranjeros (art. 101 de la Constitucin); en todas las otras la ley no puede estatuir la competencia
originaria y exclusiva de la Corte excediendo el margen del citado
artculo constitucional, debiendo limitarse la Corte, en todo caso, a
conocer de la causa por las vas de apelacin correspondientes.
b.- Si el tiempo de dictarse la sentencia no subsiste la privacin de la
libertad de la persona a cuyo favor se ha deducido el habeas corpus, falta de materia propia de la causa, que radica en obtener la
orden de libertad.
c.- No estando consumada la privacin de la libertad, terceras personas carecen la legitimacin para deducir el habeas corpus a nombre
de otra.
371
d.- Siendo sumario el procedimiento deben ventilarse dentro de l todos los hechos y todas las causas que le sirven de fundamento, sin
sujecin a las formas dilatorias del juicio ordinario que le son extraas, y son otras reglas que las que impone la naturaleza misma excepcional y privilegiada del proceso- y que basten a llenar las
condiciones esenciales de todo juicio.
e.- La intervencin de un presunto insano y su privacin de libertad sin
orden judicial, no iniciacin del juicio de insania excediendo de un
mero carcter preventivo, y por la sola autoridad de directo del hospicio, hace procedente la interposicin de un habeas corpus y su
resolucin favorable.
f.- Las acciones destinadas a atacar ordenes de expulsin de extranjeros o resoluciones administrativas que deniegan a extranjeros la radicacin y permanencia en territorio argentino, no se tramitan, actualmente bajo la forma del habeas corpus sino de amparo.
g.- Las acciones tendientes a atacar violaciones a derechos y libertades distintas de la libertad fsica, no se tramitan actualmente bajo la
forma de habeas corpus sino de amparo.
h.- El habeas corpus no procede para la revisin de sentencias firmes
dictadas por los tribunales militares.
Antecedentes histricos del Habeas Corpus

Algunos autores remontan su origen al interdicto posesorio, proveniente del Derecho Romano, por el cual todo hombre al que se le reconoce
voluntad tena un derecho de propiedad privarlo de esta cosa, tena reconocido por la legislacin el interdicto posesorio. Otros, en su origen en la
Carta Magna del rey Juan sin Tierra, donde dice: "Ningn hombre libre
puede ser arrestado, detenido ni desposedo de sus bienes sino en virtud
de un juicio de sus pares, realizado de acuerdo a sus leyes y a las costumbres del lugar" (genricamente podra ser el origen del habeas corpus, pero ms bien es una garanta constitucional la ley previa y el juicio
previo para poder condenar a una persona).
Otros dicen que el origen es el Fuero de Aragn de 1428 y el Fuero de
Vizcaya de 1527 donde se legisla esta garanta con modalidades que le
son propias, sin llamarse habeas corpus. Estableca que el que fuera
detenido arbitrariamente, sin justicia o sin causa que justifique esta detencin podr presentarse ante la justicia para que se examine la causa y
372
se orden su libertad. En Inglaterra en el ao 1640 se dicta la ley de Habeas Corpus referida solamente a detenciones arbitrarias en causas penales. En 1816 se ampli el sentido habindola extensiva a cualquier tipo
de detencin arbitraria, sea en causa civil o penal, emanada de autoridad
pblica o privada.
En nuestro pas tenemos como primer antecedente el Estatuto de octubre de 1811, que estableca que ningn habitante poda ser detenido por
el Triunvirato por ms de 48 horas. Vencido el plazo cualquier ciudadano
poda hacer la denuncia de esta detencin ilegal a la Junta Conservadora
para que juzgara sobre la legalidad o arbitrariedad de la detencin.
Los Estatutos posteriores - 1815 y 1817 -, las Constituciones de 1819 y
1826, siguen la misma lnea. La Constitucin de 1853 no consagra el
Habeas Corpus en forma expresa pero lo hace implcitamente -art. 18 -.
La primera reglamentacin que tiene entre nosotros el Habeas Corpus
es la ley de Organizacin y competencia de la Justicia Federal de 1863 Ley N 48, art. 20-.
373
Actividad N 46
1.- Cules son los artculos de la Constitucin Nacional y del Cdigo
Procesal que amparan la individualidad del domicilio y la correspondencia?
2.- Elabore un concepto de habeas corpus.
3.- Enumere los artculos en la C. N. que establecen el Habeas Corpus.
4.- Mencione ejemplos donde el habeas corpus no procede.
374
f.- La accin de amparo: concepto, objetivo,

procedencia constitucional y legal
Recurso de Amparo
Es comn conceptuar el amparo como la accin destinada a tutelar los
derechos y libertades que por ser diferentes de la libertad corporal o fsica escapan a la proteccin por va del hbeas corpus. Amparo y hbeas
corpus, se asemejan, en cuanto ambos son acciones de tramitacin procesal sumaria que tienen naturaleza de garanta de la libertad. Se da el
amparo a aquellos en que el acto impugnado es lesivo de los dems
derechos y libertades (expresin, de trabajar, de asociarse, etc.), aparte
de la libertad fsica.
Este paralelismo responde a la construccin de ambas garantas dentro del derecho constitucional federal, tanto a travs de las leyes como de
la jurisprudencia y la doctrina. No puede sin embargo; acogerse con rigidez desde que el derecho constitucional - provincial -para no incursionar
en el derecho comparado- proporciona algunas diferencias (as la Constitucin del Chaco institucionaliza la accin de hbeas corpus en forma
genrica en contra de detenciones, contra actos lesivos de la libertad y
del ejercicio de los derechos individuales, mientras la de Ro Negro, al
revs, involucra el hbeas corpus dentro del amparo).
La constitucin formal no contena norma expresa cerca de la accin
de amparo. Falta incluso una frmula como la del art. 18 que sirve de
base al hbeas corpus, no obstante acogido el amparo en la constitucin
material -primero por fuente del derecho judicial, despus por fuente legislativa- nadie duda que el amparo reconoce ascendencia constitucional. Cul es esta? Art. 33.
La respuesta no parece demasiado difcil:
a.- los derechos subjetivos reconocidos en la Constitucin tienen un
alcance "erga omnes", lo cual ya sabemos que significa, su
oponibilidad ambivalente por parte del sujeto activo ante un doble
sujeto pasivo: 1.- el estado y 2.- los particulares.
375
b.- los ataques a esos derechos, provengan del estado o de los particulares, implican una actividad -por accin u omisin- contraria a la
constitucin y por ende inconstitucional.
c.- la inconstitucionalidad de tales transgresiones siempre proporciona
fundamento suficiente a una causa judiciable.
d.- en dicha causa, los jueces han de deparar remedio a la violacin,
para proteger el derecho subjetivo violado.
e.- conforme a la ndole de la pretensin articulada en la causa y cuando es menester evitar daos o gravamen irreparables al damnificado, el derecho a la jurisdiccin exige que la va procesal a utilizarse
sea idnea y apta por su rapidez y sumariedad para obtener la sentencia reparatoria del derecho conculcado.
f.- an a falta de ley procesal que arbitre esa va, los jueces deben
depararla para no frustrar el derecho subjetivo ni la necesaria garanta que lo acompaa.
Antecedentes histricos del amparo

Hasta 1957, nuestro derecho constitucional material ignoraba la garanta del amparo. A diferencia de lo ocurrido con el hbeas corpus -que
goza de una base normativa ms directa en la constitucin formal, y que
mereci de antiguo una reglamentacin legal en su procedencia y en su
procedimiento- el amparo, no slo result desconocido, sino expresamente
negado por la Jurisprudencia.
El alegato en que se fundaba la falta de vigencia y el rechazo de la
accin, el procedimiento amparista era el siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear vas ni procedimientos no previstos,
porque deben atenerse a lo que la ley les depara. Si la ley no ha reglamentado el amparo, los jueces no pueden admitirlo por analoga con otras
vas adoptadas para casos que, pese a la similitud son diferentes; existiendo el hbeas corpus para remediar exclusivamente las violaciones a
la libertad fsica, los otros derechos y libertades slo disponen para su
tutela de las vas procesales ordinarias o especiales que expresamente
estn regladas en las leyes de procedimientos.
En 1957 la Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada corriente; la vieja lnea jurisprudencial cae en abandono, para dejar paso a
la fecunda creacin judicial que se desprende del caso "Siri".
376
Entre tanto cuando la Corte se negaba automticamente a extender el

hbeas corpus, en los casos en que la libertad presuntamente agraviada
no era la libertad corporal, una disidencia del juez de la Corte, Dr. Toms
D. Casares, sostena que la norma de la Constitucin de 1949 que regulaba el hbeas corpus, deba aplicarse tambin a las hiptesis de violacin contra derechos y libertades que, pese a ser distintos de la libertad
fsica, integraban la libertad personal amparada por el hbeas corpus
(Caso San Miguel del ao 1950).
El clebre caso "Siri" -tpico de una sentencia con ejemplaridad que le
permiti funcionar como modelo y originar seguimiento- hizo lugar por
primera vez a un amparo para proteger la libertad de expresin contra un
acto de autoridad que lesionaba inconstitucionalmente. Se trataba de una
imprenta y un peridico clausurados, presuntamente por orden de autoridad. La Corte orden el levantamiento de la medida y restableci la libertad de prensa, valindose de un procedimiento sumario equivalente al
hbeas corpus. Ya estaba la puerta abierta para dar acceso al amparo en
nuestro derecho constitucional.
El prrafo ms elocuente de la sentencia deca: "las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas por la constitucin, e independientemente de las leyes reglamentarias..."
Al ao siguiente -en 1958 el caso "Kot" aada a la citada creacin
judicial nuevos elementos de procedencia de amparo. Se trataba de la
ocupacin de un establecimiento por parte del personal en conflicto con
la patronal. La Corte admite por va del amparo la desocupacin del local,
en tutela de los derechos de propiedad y de ejercer la actividad propia de
la fbrica (o sea, el derecho de trabajar). La diferencia con el caos "Siri"
radicaba en que ahora el acto lesivo de un derecho subjetivo emanaba,
no de autoridad, sino de particulares. Dijo la Corte que lo que primariamente tiene en vista tanto el hbeas corpus como el amparo no es el
"origen" de la restriccin ilegtima a cualquiera de los derechos fundamentales del hombre, sino estos derechos en s mismo a fin de que sean
salvaguardados. "Nada hay ni en la letra, ni en el espritu de la constitucin, que permita afirmar que la proteccin de los llamados derechos
humanos, porque son derechos esenciales del hombre, est suscripta a
los ataques que provengan solo de autoridad".
377
"Nada hay tampoco que autorice la afirmacin de que el ataque ilegtimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la
libertad, lato sensu, carezca de la proteccin constitucional adecuada...
porque la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos".
De aqu en ms, la sentencia da forma a la norma judicial novedosa
que se ejemplariza en adelante: "siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a uno de los derechos esenciales de las personas, como as el
grave dao e irreparable que se causara remitiendo el examen de la
cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida va del recurso de amparo". A regln seguido la Corte
recomienda a los jueces extremar la ponderacin y las prudencia para no
decidir mediante el procedimiento sumarsimo de esta garanta constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate, que corresponde resolver conforme a los procedimientos ordinarios.
Los dos casos "Siri" y "Kot" significaron de este modo, una nueva lnea
en el derecho judicial cuyos rasgos se pueden resumir as:
a.- procede el amparo para tutelar derechos y libertades emanados de
la constitucin y distintos de la libertad corporal protegida por el
hbeas corpus;
b.- no es obstculo a la viabilidad del amparo la circunstancia de que
procesalmente no se haya reglamentado por ley la accin y el trmite de la misma, debiendo aplicarse analgicamente y en la medida
de lo posible, la misma va sumaria del hbeas corpus;
c.- an existiendo va procesal ordinaria, el amparo procede si la remisin, a la va ordinaria puede provocar un dao grave e irreparable
para el derecho ilegtimamente restringido;
d.- el amparo se da tanto contra actos estatales como de los particulares.
Es importante retener que a partir de 1957, sin existir ley alguna que en
el orden federal regulara el amparo, ste fue y -qued reconocido en el
derecho judicial como una garanta arraigada en la Constitucin. La jurisprudencia fue delineando los supuestos de procedencia e improcedencia, la forma de tramitacin el juicio, las condiciones de viabilidad, etc.
378
Legislacin sobre el amparo

En octubre de 1966 se dict la ley 16.986 sobre amparo contra actos
estatales. Quedaba sin legislacin el amparo contra actos de los particulares. Se puede pensar, entonces, que omitida la reglamentacin legal de
este ltimo, y dictada nicamente la que enfocaba el amparo contra actos
estatales, el amparo contra actos particulares quedaba suprimido. Pero
no poda ser as: la Corte haba admitido ambos tipos de amparo sin
necesidad de ley y con el solo arraigo del amparo en la constitucin, la ley
no poda venir arrasar con una garanta que, por interpretacin judicial,
surge de la misma constitucin. Con la ley no era posible estar peor que
sin ley. Deba suponerse que la ley se haba limitado a regular un tipo de
amparo (contra actos estatales) sin abolir el otro (contra actos de particulares) por lo que este ltimo haba de conservar su vigencia al abrigo de
la jurisprudencia y conforme a las pautas elaboradas por ella.
En 1968 el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin -ley 17454incorpor el amparo contra actos de particulares, regulndolo como proceso sumarsimo.
Quiere decir que:
a.- entre 1957/58 y 1966/68 el amparo fue regido nicamente por el
derecho judicial y
b.- a partir de 1966/68 (leyes 16986 y 17454) mereci regulacin legal.
En su esquema bsico el instituto amparista ha sido legislado acogiendo en lo fundamental las pautas que haban anticipado la jurisprudencia,
con muy pocas innovaciones.
En la actualidad y pese a la legislacin dictada es imprescindible tener
en cuenta que:
a.- la ley 16986 sobre amparo contra actos de autoridad se aplica
territorialmente en la Capital Federal y territorio de Tierra de Fuego,
y jurisdiccionalmente slo por los jueces federales. Lo cual significa
que no se aplica cuando el acto lesivo de un derecho ha emanado
de autoridad federal, por ello el amparo contra actos de autoridad
provincial queda reservado a la legislacin provincial;
379
b.- el Cdigo Procesal Civil y Comercial, al regular el amparo contra

actos de particulares, es aplicable slo por los tribunales federales y
por los de la Capital Federal en los fueros donde dicho cdigo rige
(no -por ejemplo- en el penal y penal econmico) ello significa que el
amparo contra actos de particulares tampoco ha sido legislado para
todo el pas.
Ambos supuestos de los incisos a) y b) revelar que hay lagunas en el
orden de las fuentes formales, o sea casos en que falta la normacin
escrita sobre el amparo. Pues bien lo que importa dejar a salvo es que si
para algn caso falta norma escrita, sea en el orden provincial, sea en el
federal, el amparo contra actos de autoridad (de cualquier ndole) y contra actos de particulares, debe tener vigencia en cualquier jurisdiccin,
nada ms que por causa de la supremaca de la constitucin federal,
donde los dos tipos de amparo estn implcitamente contenidos, y de
donde los ha extrado la interpretacin judicial de la Corte Suprema. Tratndose pues, de una garanta de la constitucin federal, las provincias
estn obligadas a reproducirlas (art. 5) y todos los jueces a aplicarlas,
cualquiera fuera o sea el fuero y la jurisdiccin de que se trate.
El derecho judicial anterior a la legislacin de amparo

Aqu se procura hacer un lineamiento del amparo atendiendo a la elaboracin judicial entre 1957 y 1966, o sea cuando no haba ley alguna en
la materia.
a.- El amparo se reserva para la proteccin de los derechos humanos
consagrados en la constitucin, se trata de una forma excepcional
de tutela de los derechos individuales con excepcin de la libertad
corporal.
b.- El agravio a uno de esos derechos debe derivar de un acto que sea
manifiestamente arbitrario, ilegtimo e ilegal, es decir que en forma
ostensible exhiba la violacin grosera y torpe.
c.- El acto lesivo no resulta atacable, en principio, por la va del amparo,
cuando se basa en el cumplimiento de normas de carcter general
(leyes, reglamentos, ordenanzas) lo cual significa que como principio, tampoco puede impugnarse por medio de amparo, una norma
general, ni el acto individual que se ejecuta en cumplimiento de ella.
380
d.- El acto lesivo puede prevenir tanto de autoridad pblica como de

particulares.
e.- El amparo no procede si el acto lesivo es susceptible de ser recurrido o atacado mediante otros remedios administrativos o judiciales,
que puedan funcionar como vas previa o paralela con respecto al
amparo, salvo que la remisin a tales remedios y vas sea capaz de
originar el damnificado un perjuicio o gravamen irreparable. Ello significa que, como principio antes de interponer el amparo ha debido
agotarse toda va previa no pudiendo deducirse, mientras pende la
va previa, y que asimismo es menester que la cuestin tampoco
puede remitirse a los procedimientos ordinarios.
f.- El amparo no procede cuando la cuestin de hecho o de derecho es
susceptible de mayor examen, o tiene carcter dudoso u oponible.
g.- El amparo no procede cuando el derecho que se supone agraviado
emana de un contrato.
h.- En el juicio de amparo no puede, como principio, pedirse ni obtenerse
la declaracin de inconstitucionalidad de normas, de carcter general (vincular con el cine, etc.).
i.- El procedimiento amparista debe sustanciarse sumariamente aplicando por analoga y en tanto la semejanza de las instituciones lo
haga viable, las normas procesales que rigen el hbeas corpus.
j.- En el juicio de amparo debe respetarse el principio de bilateralidad o
contradiccin, que requiere resguardar en sus aspectos esenciales,
la garanta de la defensa en juicio y del debido proceso; ello significa
que el autor del hecho lesivo debe tener ocasin de intervenir y participar con utilidad en el juicio.
k.- El amparo est excluido de la competencia originaria y exclusiva de
la Corte, salvo los casos taxativamente previstos en el art. 101 de la
Constitucin.
l.- Todos los jueces nacionales son competentes, dentro del mbito de
sus respectivas jurisdicciones y sin distincin de fueros, para conocer en las demandas de amparo.
El derecho judicial posterior a la legislacin sobre amparo

Legislado el amparo en la forma sealada -ao 1966/68- se dijo que las
pautas judiciales hasta ac anotadas pueden considerarse subsistentes
en casi su totalidad, al haber sido recepcionadas en las normas legales
posteriores. Han dejado en cambio de tener vigencia los principios sea381
lados en los incisos i) y l), el del inc. i) en razn de que existiendo un

procedimiento legal establecido para el amparo, no cabe acudir analgicamente al hbeas corpus; el del inc. l) porque la ley 16986, obliga en su
art. 4 a observar las normas sobre competencia en razn de la materia,
salvo el caso de duda razonable, en que conocer de la accin el juez
requerido, parece tambin que dictado el Cdigo Procesal Civil y Comercial que regula el amparo contra actos de particulares ha de respetarse
igualmente en l la competencia por razn de materia.
En lo que hace a principios dados en los dems incisos, cuya vigencia
subsiste cabe no obstante aclarar:
a.- en cuanto a la proteccin de los derechos contra actos lesivos, estos pueden derivar tanto de accin como de omisin, y an de amenaza inminente, el acto debe lesionar, restringir, alterar o amenazar
derecho o garantas constitucionales.
b.- el acto lesivo debe ser de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.
c.- el amparo no es admisible cuando para determinar la eventual invalidez del acto se requiere declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos, u ordenanzas (o sea normas generales); este principio ha sido expresamente sealado en el art. 2 inc. de la ley 16.986.
No obstante la jurisprudencia de la Corte se ha preocupado, susceptible de excepciones en situaciones muy especiales, y es as
como ya vigente la ley en el caso "Outon Carlos J. y otros" -del ao
1967- hizo lugar a un amparo en que se reclamaba contra un acto
fundado en un decreto del poder ejecutivo que revesta calidad de
reglamento (concretamente contra la exigencia establecida en el
decreto 284/64 que exiga carnet de afiliacin a un sindicato determinado y nico para poder trabajar). El precedente fue reiterado en
el mismo ao en el caso "Empresa Mate Larangeiras Mendes S.A. y
otros", ello significa que cuando la contravencin a la constitucin
es palmaria, y la violacin de un derecho individual evidente, el amparo es viable pese a que la transgresin consumada derive de una
norma general, si no cabe otra va para invalidar dicha norma.
d.- el amparo no procede si el acto impugnado emana de un rgano del
poder judicial, o si la eventual invalidacin del acto requiere mayor
amplitud de debate y prueba, o si el acto ha sido adoptado en aplicacin de la ley de defensa nacional 16970, o si la intervencin judicial compromete directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico o desenvolvimiento de actividades esenciales del estado.
382
e.- la accin de amparo tampoco procede si existen recursos o remedios judiciales o administrativos que permiten obtener la proteccin
del derecho o garanta constitucional de que se trate.
f.- el procedimiento est organizado a tenor del principio de intervencin til de ambas partes (quejoso o actor, y autor del acto lesivo),
conforme a la garanta del debido proceso y de la defensa en juicio,
resguardando la bilateralidad y sin desvirtuar la sumariedad de la
va amparista.
g.- la sentencia hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de otras acciones o recursos que puedan corresponder con independencia de aqul, los recursos son limitados,
y tienen el siguiente alcance; 1) en la ley 16986 se concede la apelacin con ambos efectos; 2) en el cdigo procesal civil y comercial
al slo efecto devolutivo.
Los requisitos para la procedencia del amparo deben subsistir al tiempo de dictarse sentencia. De todo esto se deduce que el amparo reviste
la naturaleza de una accin y no de un recurso, que da lugar a un proceso
sumario, y que funciona como una garanta constitucional tuitiva de pretensiones jurdicas referidas a derechos individuales de rango constitucional.
383
Actividad N 47
1.- Relacione los conceptos de hbeas corpus y amparo.
2.- Seale los antecedentes ms relevantes del amparo.
3.- Enumere ejemplos de donde procede el amparo.
4.- Explique por lo menos 3 ejemplos donde no procede el amparo.
5.- Seale la legislacin vigente sobre el amparo.
6.- El amparo es una accin o un recurso?
384
El amparo durante el Estado de Sitio

Durante el Estado de Sitio, la restriccin que razonablemente pueden
padecer los derechos y libertades individuales hace decaer paralelamente
la eficacia del amparo que como garanta los tutela.
Sabemos que la jurisprudencia de la Corte, reconocido desde siempre
que el art. 28 de la Constitucin no se reduce a autorizar restricciones a
la libertad corporal sino que se extiende a los otros derechos y libertades
distintos de ella. La Corte ha agregado a partir del caso "Sofa" del ao
1959, que las medidas restrictivas que con esa amplitud se admiten, estn sometidas a control judicial de razonabilidad. Bidart Campos dice que
su tesis tiende a dar sustento en el mismo art. 23 a toda restriccin a
cualquier derecho y libertad cuyo ejercicio guarda relacin con los motivos, causas constitucionales y fin del estado de sitio. Es claro que la competencia presidencial no se detiene en el arresto o traslado de personas
sino que puede recaer en derechos y libertades de todo tipo.
Las reuniones pblicas, la libertad de prensa, etc., han sido objeto de
limitaciones que a su vez, suscitaron decisiones judiciales en los respectivos amparos interpuestos contra aquellas. Y la Corte ha considerado
suficientemente razonables los actos del poder ejecutivo prohibiendo la
realizacin de las reuniones pblicas, disponiendo la intervencin de sindicatos y la clausura de sus sedes, impidiendo la impresin y circulacin
de peridicos, clausurando imprentas, secuestrando libros, etc., todo ello
por ponderar que las medidas consiguientes no adolecan de arbitrariedad manifiesta, y que los derechos y garantas afectadas guardan relacin con la conmocin que determin la implantacin del estado de sitio.
Asimismo, la jurisprudencia ha aplicado a este tipo de limitaciones el mismo patrn interpretativo que utiliza en orden a la libertad fsica privativo
del poder ejecutivo., Apreciar la necesidad de la medida restrictiva, quedando vedado a los jueces sustituirlos en esa valoracin, o controlar el
acierto, error o injusticia del acto, la competencia judicial se circunscribe
nada ms que a revisar la razonabilidad.
Por ende, siguiendo el lineamiento expuesto con referencia al hbeas
corpus, encontramos que:
a.- la accin de amparo puede interponerse cada vez que el titular de
un derecho afectado reputa de inconstitucional la medida; el proce385
so se sustancia pero el xito de la sentencia depende de que el juez

considere que aquella ha sido arbitraria; de lo contrario, la restriccin se mantiene.
b.- la sentencia se dicta conforme a la situacin existente a la fecha de
la misma;
c.- el proceso debe sustanciarse ejerciendo el control judicial que hemos propuesto para el caso de hbeas corpus.
Debido a su importancia volveremos sobre el Amparo ms adelante.
Derechos no Enumerados
Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin,
no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no
enumerados pero que nacen del principio de soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno (art. 33). El art. 33 no se hallaba en la
Constitucin de 1853, siendo propuesto por la convencin ad hoc que se
reuni en Santa Fe en 1860.
Su importancia institucional es tan notable que para justificar su inclusin en nuestra ley suprema bastara recordar aqul argumento de
Hamilton que lo hara en el "Federalista" oponindose a que se formularan en la Constitucin declaraciones de derechos y garantas, porque su
formulacin imperfecta podra dar asidero a la pretensin de los poderes
pblicos de desconocer o conculcar los derechos no enumerados, quedaba salvada toda omisin posible.
En la convencin provincial de 1860 se discuti la necesidad de introducir esa enmienda en la Constitucin de 1853. El Dr. Estevez deca al
respecto: "Esta enmienda, por lo que se acaba de sostener me parece
que no hay necesidad de determinarla o aplicarla tan explcitamente, porque creo que el art. 14 de la Constitucin dice lo bastante al respecto...".
El convencional Mitre encareciendo la importancia de la enmienda y explicando su verdadero sentido dijo as: "Pido al Sr. diputado que se fije en
esta distincin fundamental, esto no es para los individuos, para las acciones aisladas, ni para los derechos de los ciudadanos, sino para los
derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad, y
que ha consignado en el catlogo de sus derechos principios inmutable
que son su propiedad... El derecho que nos ocupa es una conquista de la
386
humanidad y debe consignarse expresamente para hacerlo ms firme y

valedero y para que la interpretacin de lo contrario no lo anule de hecho"
y el convencional Vlez Sarsfield agregaba en apoyo a la enmienda que:
"Esos derechos son superiores a todo constitucin, superior o toda ley y
a todo cuerpo legislativo y tan extenso que no puede estar escrito en la
Constitucin", y para determinarlo de una forma general el artculo de la
reforma dice: "No solamente esos derechos, sino todos los derechos naturales de los hombres o de los pueblos aunque no estn enumerados en
la Constitucin, se juegan reservados, como que no se pueden enumerar
todos los derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y de
objeto de la sociedad y de la soberana del pueblo".
El informe que se haba presentado a la convencin provincial por la
comisin examinadora, encargada de preparar la reforma no era menos
explcito en cuanto a la trascendencia y al significado del principio contenido en el art. 33 "por lo tanto, deca, la enumeracin que se hace en la
primera parte de la constitucin de la Confederacin de los derechos y
garantas de los individuos, que en algunos casos se hacen extensivos a
los pueblos, como entidades colectivas, y no debe tomarse sino como
ejemplo para ir de lo conocido y expreso a lo desconocido y tcito; puesto
que no es posible consignar en las constituciones los que son una consecuencia lgica del principio ya establecido. Pero para mayor claridad y
para poder evitar todo avance de los poderes pblicos sobre los derechos individuales, la comisin acept dos de los artculos de la enmienda
de la constitucin de EEUU.
Se ve pues que el propsito general de la clusula es impedir que las
autoridades constituidas, tanto de la Nacin como las de las Provincias,
puedan arrogarse atribuciones y facultades que en las leyes fundamentales respectivas no le estn conferidas, en menoscabo de la libertad civil y
del pueblo, tiene adems como propsito esta clusula afirmar el derecho del pueblo para reivindicar por medios regulares o extraordinarios
sus derechos, cuando hayan sido usurpados por aquellos. Como dichas
autoridades deben limitarse en el desempeo de los poderes que la Constitucin les ha otorgado y como por nuestro rgimen poltico, todas ellas
son responsables ante el pueblo, resulta de ste que el abuso cometido
por esas autoridades no puede obligar legtimamente; pues, no obligan al
mandante los actos del mandatario que ha violado su mandato.
Y tambin resulta que el pueblo puede hacer efectiva esa responsabilidad, mediante un procedimiento judicial establecido por la constitucin,
387
como ocurre en los casos de juicios polticos, sea ejercitando el grave

derecho de revolucin, etc.
En fin la declaracin sirve para fijar la interpretacin de la constitucin
afirmando los principios fundamentales contra los que quisieren suponer
que la letra autoriza la restriccin a ciertas libertades o la suposicin de
que no es constitucional ni tiene valor legal, lo que est expresamente
dicho en la constitucin, interpretacin que pervierte el espritu y falsea
los fines a que ella responde; porque es propsito de la clusula dejar
inclumes todos los derechos del pueblo de la Nacin que no han podido
ser totalmente enumerados.
Hay muchos derechos que ha pesar de no estar enumerados en Constitucin nacer del principio de la soberana del pueblo ya se ha explicado
ste se lo reserva sin que en manera alguna pueda ser desconocido.
Limitaciones a los Derechos y Garantas:

a.- Limitaciones permanentes
1.- Reglamentacin: legalidad y razonabilidad
Limitaciones Constitucionales y legales de la declaracin de derechos
Si bien hoy no se discute la conveniencia y an la necesidad de que
una constitucin escrita contenga un captulo o seccin especial dedicado a declarar los derechos civiles fundamentales, los autores no han podido fijar claramente el lmite de esos derechos. "NO se puede dudar dice un escritor- de la sagacidad de aquellos que ha pedido una declaracin irrevocable y solemne". En efecto, los congresos o las legislaturas
podrn siempre modificar el derecho consuetudinario, la jurisprudencia
de las cortes de justicia, podrn tambin interpretarlo de una manera
restrictiva, si al contrario ms arriba de estos congresos y de estas legislaturas, ms arriba de las Cortes, se coloca una declaracin solemne que
contenga este avance de los poderes, entonces todos tendrn que conformarse a este texto final y aplicarlo. En otros trminos de esta manera,
congresos, legislaturas y cortes de justicia estn legados por un contrato
irrevocable emanado del soberano mismo, que es la fuente de que derivan los diferentes poderes".
388
Pero los derechos individuales, en un pas constituido donde la libertad

civil est eficazmente garantizada y el libertinaje prescripto porque esta
se opone a toda organizacin y seguridad social, deben estar
ineludiblemente sujetas a limitaciones. As nuestra constitucin en el art.
14 dice: "que todos los habitantes de la nacin gozan de los derechos all
enumerados conformes a las leyes que reglamentan su ejercicio"; y para
imposibilitar que esas leyes puedan llegar hasta el abuso, para contener
la accin opresiva del Congreso, el art. 28 agrega que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser
alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. En presencia de
esta determinante disposicin ha dicho la Corte Suprema: Cmo puede
ser de modo alguno que si no es posible tanto a los poderes Nacionales
como a los de la Provincia que tienen que dictar su Constitucin de acuerdo
con los Principios, Declaraciones y Garantas de la Constitucin Nacional
(art. 5), alterar estos Principios, Declaraciones y Garantas con leyes que
reglamentan su ejercicio, ha de serle permitido prohibir y exigir parcialmente aunque sea con leyes reglamentarias el ejercicio de los mismo
derechos". Porque si es evidente que una ley de carcter reglamentaria,
no puede ni debe constitucionalmente alterar el derecho que est llamado a reglamentar, es porque debe conservar inclume y en su integridad
ese derecho, lo que vale decir que no debo degradarlo, y mucho menos
extinguirlo. En todo o en parte ningn otro ms que ste, puede ser el
alcance que los constituyentes han querido dar al artculo constitucional
de que se trata, la reglamentacin legislativa de los derechos individuales, es necesaria. La Constitucin es el Estatuto Supremo que contiene
los principios cardinales del gobierno y en donde a grandes rasgos se
enuncian las garantas de la libertad civil.
No pudieron descender al detalle, los constituyentes, ni tampoco prever todos los casos particulares es que ocurriran en la aplicacin del
Cdigo que sancionaron para regir en el curso del tiempo, los destinos de
la Nacin. El art. 17 por ejemplo establece que la propiedad es inviolable
y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud
de sentencia fundada en ley y que la expropiacin por causa de utilidad
pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Y bien, el
derecho de propiedad es uno de los que estn amparados en la Constitucin, es inviolable dice, pero a rengln seguido autoriza al Congreso para
privar de ella a cualquier persona por causa de utilidad pblica, previa
indemnizacin.
389
Tmese cualquiera de las declaraciones de derechos contenidas en

esta primera parte de la Constitucin y se ver que ninguna de ellas protege un derecho absoluto, ni lo exime de limitaciones legales convenientes. Supngase ahora que el Congreso o legislaturas provinciales, al reglamentar con la ley el ejercicio de cualquier de esos derechos, o los de
los que le son anexos, no se han ajustado con la prescripcin del art. 28.
En otras palabras, Supngase que el cuerpo legislativo en la ley reglamentaria a alterado ese derecho que lo ha violado quizs. Desaparecer la eficacia de la declaracin constitucional que lo protege?, de ningn
modo, esa ley reglamentaria no es vlida, es al contrario inconstitucional
y los tribunales de justicia deben declararla as, en una causa que al
efecto proviene por cualquier persona que por aquella resulte afectado.
Ese control es la piedra angular del sistema americano y de nuestra
Constitucin, y ha sido considerado como uno de sus principios fundamentales, ms preciosos "Cuando el departamento legislativo de un estado, dice Gooley, es restringido en sus poderes por una ley fundamental
escrita como en los estados americanos, entendemos por ley inconstitucional, una que siendo opuesta a la ley fundamental est por esa razn
fuera del alcance de la autoridad legislativa y es nula". Realmente el trmino ley inconstitucional, tal como se ha empleado en la jurisprudencias
americana, es impropio e implica contradiccin.
El estatuto que es repugnante a la Constitucin, en el hecho, no puede
ser una ley en modo alguno. Puesto que la voluntad de la legislatura es
ley solamente cuando est en armona con aquella o a lo menos no se
opone a ella, el instrumento de control gobierna al cuerpo legislativo igualmente que al ciudadano. Si una ley reglamentaria en el ejercicio de un
derecho, lo ha alterado en el ejercicio de su naturaleza y significado prctico, se ha violado la garanta constitucional que lo defiende, la justicia de
la Nacin declarar la supremaca de la ley fundamental y la invalidez y
nulidad de aquellas. Esa es la misin sagrada que en nuestro rgimen
poltico tiene la justicia federal.
Para terminar con este asunto se advierte que las limitaciones o restricciones impuestas por leyes reglamentarias tiene dos caracteres:
1.- son generales, cuando se establece a todos los habitantes del pas
o para una parte del mismo por causas sociales y de inters comn
inherentes a la seguridad del Estado.
390
2.- son especiales cuando se refieren a derechos de personas o cosas

por razn de los actos u operaciones que aquellas se ejecutan.
Entre las primeras se pueden citar al Estado de Sitio que es una limitacin mxima de las garantas constitucionales pues la suspende all donde es establecida (art. 23). Entre las segundas se puede colocar las expropiaciones, las restricciones al ejercicio de la industrias (slo pueden
las industrias lcitas), las limitaciones al derecho de asociacin (asociarse con fines tiles nicamente est permitido).
391
Actividad N 48
1.- Qu sucede con el amparo en el estado de sitio?
2.- Explique el concepto de "limitaciones constitucionales".
392
2.- Poder de Polica: caracterizacin constitucional, concepciones

y manifestaciones
Existen dos conceptos de poder de polica: a) uno amplio y b) uno restringido. El amplio proviene del derecho americano y el restringido del
derecho europeo.
Las materias que entran en el mbito del poder de polica son mltiples
no slo razones de seguridad, moralidad y orden pblico, sino an ms
all, las econmicas y el bienestar general que hacen al confort, la salud
la educacin, etc.
Este poder de polica as ensanchado se nos ocurre equivalente al poder del Estado o poder poltico como elemento del Estado. En rigor reedita
la nocin pura y simple de una declaracin y competencia para promover
el fin de BIEN COMUN. Si toda limitacin a los derechos subjetivos por
razn de bien comn importara ejercicio del poder de polica, ste no
sera ms que el poder del Estado ejercitado, en orden al bien comn;
con el efecto de restringir derechos individuales.
Si nos preguntamos Hace falta crear una categora especial de poder
al que se asigne el aditamento de polica, para connotar el poder liso y
llano, que como elemento propio, posee el Estado para acceder al bien
comn?, responderemos negativamente; resulta a todas luces innecesario e inconveniente adems de confuso.
Ahora bien, hecho el descarte y suprimida la nocin conceptual amplia
de poder de polica, transamos en mantener la expresin poder de polica
para demarcar la porcin del poder estatal que tiene un objeto bien determinado y preciso o especfico, el cual es el de proteger la salubridad, la
moralidad y la seguridad pblica. Tal es el concepto restringido que emplea la doctrina europea.
Poder de polica sera pues el mismo poder del estado cuando se ejerce nada ms que en orden a la proteccin de la salubridad, moralidad y
seguridad pblica, con el consiguiente efecto de limitar los derechos individuales para hacer efectivo a esos objetivos concretos (Bidart Campos).
El Dr. Agustn Gordillo en su obra "El derecho administrativo y la economa" nos dice que la doctrina ha entendido que el poder es uno solo y lo
393
que se dividen son las funciones. El poder de polica no debe confundirse

con el de polica con poder, no es un rgano del Estado sino parte del
mismo. No es un servicio pblico sino una atribucin que puede manifestarse en un servicio pblico.
Gordillo dice que desde la antigedad hasta el siglo XI el poder de
polica es una actividad pblica que supera el mbito de lo privado.
Despus del siglo XV se excluye de este concepto las relaciones exteriores.
En el siglo XVIII se separa de este concepto la justicia, fianzas y las
relaciones exteriores. Se advierte que es una funcin de carcter estatal
y de carcter ejecutivo. Ms adelante se reduce el concepto a la lucha
contra los peligros realizados mediante el poder coaccionado (peligros
que afectan a la comunidad, seguridad, salubridad y moralidad).
El estado est contenido a velar por la libertad y seguridad de los individuos y est a su cargo la felicidad de los mismos.
Concepto:
Poder de polica es la facultad de imponer restricciones y
limitaciones a los derechos individuales con la finalidad de
salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad pblica.
Vamos advirtiendo que el poder de polica se confunde con el poder
reglamentario. Con el tiempo esos fines peligrosos que se tratan de reducir por el poder de polica, se comienzan a plantear junto a los problemas
cotidianos otros objetivos, tales como la tranquilidad pblica, confianza
pblica, economa pblica, la esttica repblica, el decoro, la seguridad
social, etc. Todo esto se puede subsumir en el concepto de orden pblico
o de bien comn.
De esta manera se confunde el poder de polica con las dems funciones del Estado. Ya no es una funcin legislativa. La nocin de poder de
polica es innecesaria desde el punto de vista cientfico.
El poder de polica es una aplicacin de la coaccin del Estado, actual
o potencial, sobre los derechos individuales, en pos bien comn.
394
No es diferente el concepto de poder de polica del concepto actividad

estatal.
Villegas Basavilvaso dice que el poder de polica es la potestad legislativa de regular los derechos individuales para promover el bien comn.
Mientras que "polica es la actividad administrativa tendiente a asegurar
la seguridad, salubridad y moralidad pblica.
Normas sobre Poder de Polica

Como no es posible pasar revista taxativa a todas las normas se han
dictado en materia de poder de polica en sentido estricto, nos limitaremos a enunciar algunas de ellas.
1.- Salubridad Pblica: a) salud o higiene humana: leyes de inaccin
antivarilica, contra la poliomielitis, sobre profilaxis de la lepra, del
paludismo, de las enfermedades venreas, sobre denuncias de enfermedades daosas y transmisibles, etc.
2.- Moralidad Pblica: legislacin sobre actividades, publicaciones o exhibiciones inmorales, sobre embriaguez, trfico de estupefacientes.
3.- Seguridad Pblica: legislacin sobre comunismo, entrada o expulsin de extranjeros, polica de fronteras martimas y fluviales, polica
de las asociaciones del trabajo, de las reuniones de culto, legislacin sobre la polica federal, registro civil, etc..
Las fuerzas de seguridad han sido reguladas por la ley, que encomienda las competencias policiales del Estado federal a la Gendarmera Nacional, la Prefectura Naval Argentina y Polica Federal.
Dentro de las normas referentes a la salubridad pblica podemos citar
tambin las del rubro b) Polica sanitaria vegetal: en orden a la defensa
de la produccin agrcola en contra de plagas y parsitos, etc. E inclusive,
atento a su importancia, es insoslayable las cuestiones atinentes a la
defensa y preservacin del medio ambiente.
395
Competencias del Estado/Federal y de las Provincias en

Materia de Poder de Polica
La estructura federal de nuestro estado nos lleva a delimitar el reparto
de competencias entre el estado federal y las provincias en materia de
poder de polica.
Si se acoge la tesis amplia, y por ende poder de polica significa limitacin de derechos individuales, parece como principio que su ejercicio es
propio del Estado Federal. La reglamentacin de esos derechos, prevista
en los art. 14 y 28 de la Constitucin incumbe al Estado Federal y dentro
de l, al Congreso.
La Corte Suprema en la medida en que justificaba la validez de restricciones a los derechos individuales en el ejercicio de ese llamado poder
de polica mediante leyes del Congreso, corrobora lo anteriormente expuesto.
Ahora bien, si se acoge las tesis restringida, poder de polica significa
exclusivamente, limitacin de derechos individuales, nada ms que por
razn de salubridad, moralidad y seguridad pblica. En el derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte, encontramos desde muy
temprano la afirmacin de que poder de polica es competencia primariamente del orden provincial, pero eso lo dijo haciendo hincapi en que son
incuestionables las facultades policiales de las provincias para defender
el orden, la tranquilidad, la seguridad, la moralidad, la salubridad pblica;
o sea, cada vez que la Corte se ha decidido por la competencia provincial, ha pensado en el poder de polica no amplio, sino estricto, provocados por las materias especficas antes referidas.
La frmula acuada por la Corte dice es incuestionable que el poder de
polica corresponda a las provincias y que el estado federal lo ejerce dentro del territorio de ellas slo cuando le ha sido conferido o es una consecuencia de sus facultades constitucionales.
Ahora bien, si este poder de polica restringido es primariamente provincial o local nos preguntamos: quiere decir que nunca puede ser federal?, la Corte no ha sistematizado el punto, pero contestaremos, dice Bidart
Campos, que sin perjuicio de reconocer que: a) segn la Corte el poder
de polica amplio que en orden al bien comn limita los derechos indivi396
duales, es competencia del orden federal, b) tambin segn la Corte, el

poder de polica estricto, que esn orden a la salubridad, moralidad y seguridad pblica que limita los derechos, es competencia provincial, c)
cada vez que en el orden federal y con relacin al bien comn de toda la
poblacin es necesario limitar los derechos por razones de moralidad,
salubridad y seguridad pblica, la competencia es federal. Si as no fuera
cmo reconocer base a la competencia federal que por razn de seguridad pblica limita la entrada de extranjeros u ordena su expulsin? que
por razn similar ha reprimido al comunismo; que controla la radiodifusin, las fronteras, etc.; que por razn de moralidad incluye delitos contra
honestidad, en el Cdigo Penal reprime la prostitucin y el trfico de estupefacientes, que por razn de salubridad legisla sobre enfermedades venreas, profilaxis de la lepra, etc.
397
Actividad N 49
1.- Elabore un concepto de poder de polica.
2.- Com se relacionan las competencias provinciales y federales en
materia de poder de polica? Son incomparables?
398
399
Abolicin de
la esclavitud
La Igualdad
Igualdad ante iguales situaciones

No a las excepciones
La igualdad no es absoluta
La Razonabilidad
Las nicas desigualdades
constitucionales son las arbitarias
Derecho Judicial
Art. 16 C.N.
Respecto a las
Relaciones Privadas
En las Cargas Pblicas
Violacin
Ante y entre particulares

Ante el Estado
Ante la ley
En la Admisin
de Empleos
Fueros Personales
y Reales
Diagrama de Contenidos - Unidad XII
400
Unidad XII
La Igualdad: su significacin jurdica, doctrina de la
C.S.J.N. aspectos que comprende la jurisdiccin militar
La igualdad en la Constitucin
Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Si a todo hombre
debe reconocrsele aquel derecho con los contenidos fundamentales a
que hemos aludido, todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurdicas. Tal es el concepto bsico
de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas.
Si la libertad apareja el goce y ejercicio de los derechos civiles, la igualdad elimina las discriminaciones arbitrarias para ese goce y ejercicio. En
ltimo trmino la igualdad importa un cierto grado de razonabilidad y justicia en el trato que se depara a los hombres en la medida en que suprime
las distinciones sin base ideolgicamente suficiente.
Primeramente conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos civiles requiere,
imprescindiblemente dos presupuestos de base:
a.- que el estado remueva los obstculos de tipo social y econmico
que limitan de hecho la libertad y la igualdad de todos los hombres.
b.- que mediante esa remocin emergente de un orden social y econmico justo, se igualen las posibilidades de todos los hombres para el
desarrollo integral de todas las personas o de su personalidad.
La constitucin argentina en su art. 16 consagra la igualdad ante la ley.
El primer aspecto de la igualdad que satisfecho con el reconocimiento
implcito de la libertad jurdica a todos los hombres y con la abolicin
expresa de la esclavitud. La supresin de la esclavitud brinda a todos la
capacidad de derecho como aspecto fundamental de aquella libertad y
de la personalidad jurdica del hombre. A rengln seguido debemos recordar que la igualdad civil se traduce en el reconocimiento uniforme de
los derechos civiles a todos los habitantes, incluyendo tambin a los ex-
401
tranjeros. Como aspecto secundario el mismo art. 16 suprime las prerrogativas de sangre y de nacimiento, los ttulos de nobleza y los fueros
personales. La misma norma declara que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad y que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
El derecho Judicial en Materia de Igualdad

El derecho judicial ha pormenorizado, desde la Jurisprudencia de la
Corte Suprema, los alcances de la igualdad. Un extracto de sus principios arroja el siguiente repertorio:
a.- la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentren en iguales situaciones;
b.- ello, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales
circunstancias;
c.- la regla de igualdad no es absoluta ni obliga al legislador a cerrar los
ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias
que pueden presentarse a su consideracin; lo que aquella regla
estatuy es la obligacin de igualar a todas las personas afectadas
por una medida, dentro de la categora, grupo o clasificacin que le
corresponde, evitando distinciones arbitrarias y hostiles;
d.- la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad,
con lo que queda entendido que el legislador puede crear categoras, grupos o clasificaciones que irroguen tratos diferentes entre los
habitantes a condicin de que el criterio empleado para discriminar
sea razonable;
e.- las nicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y por
arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad,
las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o
privilegios, etc.
Cuando el legislador discrimina le es privativo juzgar de las circunstancias y de la particular condicin en que se encuentran quienes estn
comprendidos en el rgimen discriminatorio de la ley. Nuestro derecho
judicial considera que no corresponde a los jueces juzgar del acierto y
conveniencias de las discriminaciones en su modo o en su medida. Pero
en cambio incumbe a los jueces verificar si el criterio de discriminacin es
402
o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad proporciona el

cartabn para decidir si una desigualdad viola o no la constitucin.
A mero ttulo enunciativo recordamos que conforme a la jurisprudencia
de la Corte Suprema, la igualdad no queda violada:
a.- por la existencia de fallos contradictorios dictados por tribunales distintos en relacin a situaciones jurdicas similares en aplicacin de
las mismas normas legales;
b.- por la variacin de la jurisprudencia en el tiempo;
c.- por la existencia de regmenes procesales diferentes en el orden
nacional y en el orden provincial;
d.- porque la ley permite la excarcelacin para algunos delitos y la niega para otros;
e.- por la existencia de fueros reales o de causa;
f.-por la existencia de regmenes jubilatorios diferenciales, segn la ndole de la actividad que cada uno comprende;
g.- por la existencia de diferentes regmenes laborales segn la ndole
de la actividad;
h.- por la variacin del rgimen impositivo;
i.- por la existencia de regmenes legales diferentes en materia de trabajo segn las caractersticas distintas de cada provincia, etc.
Es muy importante advertir que tambin en el derecho judicial emanado de la Corte Suprema, funcionan dos principios bsicos acerca de la
igualdad:
a.- slo puede alegar la inconstitucionalidad de una norma a la que se
reputa desigualitaria aquel que padece la supuesta desigualdad;
b.- la garanta de la igualdad est dada a favor de los hombres contra el
estado y no viceversa.
No obstante y en sentido muy lato podemos inferir que la igualdad padece por las discriminaciones o desigualdades arbitrarias que se basan
en la nacionalidad, la extranjera, la raza, la religin, el sexo, el nacimiento, la posicin social, el idioma, la opinin poltica, etc.. La eliminacin de
estas distinciones injustas se desprende del reconocimiento amplio de la
igualdad y los derechos civiles a todos los habitantes, sin especificacin
de ninguna ndole, como asimismo por el progresivo avance en el campo
de los derechos humanos.
403
Las tres particularidades o categoras de habitantes que podran ofrecer mayor tentacin de discriminacin arbitraria -nacionales o ciudadanos extranjeros o indgenas- tienen paridad de status en nuestro derecho
constitucional.
La igualdad ante la ley: su insuficiencia. La igualdad jurdica

La constitucin habla de igualdad ante la ley. La norma hace recaer en
el legislador una prohibicin: la de tratar a los hombres de modo desigual.
O sea cuando el estado legisla no puede violar la igualdad civil de los
habitantes. Pero si estancamos aqu el sentido de la igualdad pecamos
por insuficiencia, por eso propiciamos lo que llamamos la igualdad jurdica, con alcance integral y de la siguiente manera:
a.- igualdad ante el estado: 1.-ante la ley; 2.-ante la jurisdiccin; 3.-ante
la administracin.
b.- igualdad ante y entre particulares en la medida de lo posible, y de lo
justo.
La igualdad ante la ley permite hablar extensivamente de la igualdad
ante la administracin.
Cuando los rganos del poder ejercen funcin administrativa, deben
manejarse con la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en
igualdad de circunstancias, o viceversa, y de evitar las discriminaciones
arbitrarias. Un reglamento, un acto administrativo individual, etc. pueden
atacarse de violacin a la igualdad si evidenciaren la discriminacin que
llevan a cabo.
La igualdad ante la jurisdiccin o administracin de justicia encuentra
base ms concreta en la Constitucin. Un primer aspecto de esa igualdad est dado por el hecho de que la constitucin obliga a que la ley
establezca la unidad de jurisdiccin mediante los mismos tribunales para
todos los habitantes. Los tribunales creados preestablecidos de modo
permanente por la ley se llaman "jueces naturales". Nadie puede ser sacado de sus jueces naturales (art. 18), y todos tienen el mismo derecho
de acudir ante ellos. He aqu la igualdad ante la jurisdiccin. No puede
haber quienes sean juzgados por otros jueces -que por no serlo naturales se llaman especiales- ni a ttulo de privilegio ni a ttulo de castigo.
404
Como privilegio, est abolidos en el art. 16 los fueros personales, que

consistan en el derecho de una persona a ser juzgada segn condicin o
profesin por sus pares (fuero militar, fuero eclesistico, fuero universitario). A ttulo de castigo estn tambin abolidos los jueces ad-hoc, o ex
post facto a las condiciones especiales, art. 18.
Subsisten en cambio, sin ser lesivos de la igualdad, los llamados fueros
reales de materia o de causa, que existen en razn de la cuestin a juzgar y no de las personas. Subsisten tambin con determinadas condiciones las llamadas jurisdicciones especiales -a veces coincidentes con un
fuero real que en nuestro derecho constitucional principalmente son dos:
la jurisdiccin militar y la administrativa, las cuales, en definitiva pueden
subsumirse en la meramente administrativa. A este respecto la Corte, en
el caso "Lpez, Ramn Angel S/Recurso del art. 445 bis del Cdigo de
Justicia Militar. Causa N 2845 entender que el Cdigo de Justicia Militar,
en tanto excede de lo disciplinario, es inconstitucional, por no respetar las
garantas penales y procesales, mnimos que exige la Constitucin Nacional y los pactos internacionales. A este respecto, en el caso analizado,
el Mximo Tribunal diferenci dos posturas respecto del tema: una que
considera que la cuestiones exceden la imposicin de medidas disciplinarias pertenecen al derecho penal y deben ser investigadas con las debidas garantas; y otra postura que sostiene que la totalidad de los hechos enumerados en el Cdigo de Justicia Militar pertenecen al derecho
administrativo, por lo que se rigen por sus propias reglas.
Los ministros de la Corte anotaron su postura en la primera, criticando
que la segunda lleva a considerar que la aplicacin de penas, como la de
muerte, por ejemplo, sera un mero acto administrativo.
Seal el Tribunal, como curiosidad, que el soldado, al aplicarse el Cdigo de Justicia Militar, no solo tiene menos derechos que un ciudadano,
sino que tambin tiene menos derecho que un prisionero de guerra: "el
primero no tiene derecho a defensor letrado de confianza, que si posee el
prisionero enemigo", conforme lo estatuye el Convenio de Ginebra de
1949. Fallo, adems configura y potentiza un claro ejemplo de violacin
de la defensa en juicio, es decir que adems de ser inconstitucional los
tribunales o consejos por no estar integrados por jueces independientes,
lo son por desconocer el derecho de defensa, concluy la Corte.
405
La esclavitud. Su abolicin
La esclavitud fue resuelta por nuestro pas en los albores de su vida:
- El 25 de mayo de 1811, la Junta de Gobierno decret la manumisin
de una cantidad de esclavos de raza negra.
- El 14 de mayo de 1812 se prohibi la introduccin de esclavos en el
territorio nacional.
- El 2 de febrero de 1813 la Asamblea Constituyente resolvi que todos
los hijos de esclavos nacidos a partir del 31 de enero de ese ao,
quedaran libres.
- El 4 de febrero de 1813 la Asamblea dispuso que todos los esclavos
de pases extranjeros que de cualquier modo se introduzcan en el
pas, con el solo hecho de pisar el territorio patrio, quedaban libres y
en la Constitucin de 1819, art. 12, queda abolido el trfico de esclavos en el pas y prohibida para siempre su introduccin.
El Congreso Constituyente que sancionara nuestra Constitucin vigente en su art. 15, dispuso que en el pas no hay ms esclavos y los pocos
que existen quedan libres desde la jura de la constitucin y que todo
contrato de compra venta de personas, es un crimen. La constituyente de
1860 para dar un corte definitivo sobre la extradicin de esclavos que se
fugaban de Brasil, agreg al referido art. 15, su ltimo prrafo "y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan, quedan libres por el solo
hecho de pisar el territorio de la Repblica".
Fueros Personales y Reales

Nuestra Constitucin en su art. 16, nos dice que en la Nacin Argentina
no hay fueros personales. Estos fueros significan o conforman un privilegio reconocido a determinadas pernas o grupos de ellas, o de determinadas categoras de personas o grupo de ellas de ser juzgados por tribunales especiales constituidos por sus pares o iguales.
Es indudable que son un privilegio o jurisdicciones de privilegios, otorgados a clases o categoras de personas en condicin a su categora
social, de su profesin o de su agremiacin a algn sindicato.
Su prohibicin constitucional resulta ser una consecuencia obligada del
principio de igualdad: todos los habitantes son iguales ante la ley.
406
Los privilegios parlamentarios pertenecen a los cuerpos legislativos,

no a sus miembros (senadores o diputados). No pertenecen en forma
personal a los miembros que la constituyen, sino al cuerpo colegiado en
s. Estos privilegios deben ser otorgados por la Constitucin. Por ejemplo
por el art. 56, cada Cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos
de sus miembros, en cuanto a su validez. Puede corregir la conducta de
sus miembros removindolo y excluyndolo de su seno, (art. 58). Ningn
legislador puede ser acusado o interrogado judicialmente, ni arrestado,
excepto el caso de ser sorprendido in fraganti, etc., (arts. 60 y 61). Estos
privilegios o inmunidades, los poseen en virtud del mandato representativo, el cual podra verse trabado o imposibilitado sin su existencia. La
cmara puede hacerlo cesar -habiendo causa-, mediante el desafuero.
Los fueros reales o de causa no constituyen un privilegio personal. Bielsa
nos dice: "el fuero real (de res, o cosa, o causa) es admisible y hasta
necesario en nuestro sistema porque es un fuero que no se establece en
consideracin de la persona sino a una institucin, o con motivo de una
causa de inters general. Tal es el fuero militar, o lo mismo el eclesistico,
que si bien, no se rige por las leyes del estado, ste lo admite en tanto no
invade su jurisdiccin. El fuero militar (jurisdiccin militar), se ha instituido
para asegurar esa particular disciplina que debe existir en el ejrcito. Si el
fuero fuese personal lo tendra el militar en todas las causas civiles y
penales que lo afectaran, en razn de su persona o estado militar y no de
la disciplina".
Estos fueros no afectan el principio de igualdad, al decir de reiterados
fallos de la Suprema Corte.
407
Actividad N 50
1.- Qu implica el principio de igualdad en la Constitucin?
2.- Explique la relaciones entre los conceptos de igualdad y voluntad.
3.- Todos los habitantes son iguales ante la ley? Emita su opinin.
408
Problema de la violacin de la igualdad

por la jurisprudencia contradictoria
Dentro de la igualdad jurdica en su faz de igualdad ante jurisdiccin se
encierra un problema cuya dilucidacin queremos ya dejar planteada y
propuesta. Comencemos por un ejemplo: siendo la ley la misma para
todos, sufre la igualdad cuando la misma ley es interpretada en circunstancias similares de modo opuesto por tribunales distintos? La misma ley
de locaciones, o de adopcin, o de matrimonio, etc., puede ser interpretada como derecho aplicable a situaciones anlogas, de manera diferente segn el tribunal que hace la aplicacin de la ley, hay o no violacin
de la igualdad?
Bidart Campos considera que s porque la sentencia como derecho del
caso y de las partes es la que da vigencia a la ley que esa sentencia
aplica e interpreta.
Cmo remediar la desigualdad? postulamos que alegando la vulneracin de la igualdad, se utilice el recurso extraordinario para llegar a la
Corte Suprema y se pueda obtener as una decisin que proporcione
uniformidad a la jurisprudencia contradictoria.
La jurisprudencia de la Corte tiene establecido de manera uniforme
que la desigualdad derivada de la existencia de fallos contradictorios no
viola la igualdad, y que es nicamente el resultado del ejercicio de la
potestad de juzgar atribuida a los diversos tribunales, que aplican la ley
conforme a su criterio. Como principio, pues el recurso extraordinario no
sirve para acusar tal desigualdad ni para conseguir la unificacin de la
jurisprudencia divergente, no obstante lo cual entendemos que la solucin propuesta precedentemente no puede descartarse.
La Igualdad en las Relaciones Privadas

Nos queda decir algo sobre la igualdad en las relaciones privadas o
sea, ante y entre los particulares. Viola la igualdad la conducta el empleador
que no quiere contratar personal femenino o extranjero, y que con ello
discrimina potencialmente entre hombre que aspiran a ingresar a su establecimiento como empleado? Parecera que invocando el derecho de
409
contratar, ese empleador pudiera alegar su libertad de hacerlo con quienes quisiera, de forma tal que la discriminacin en la eleccin, aunque
escondiera motivaciones arbitrarias, no podra eliminarse.
Resulta realmente difcil encontrar la va para imponer la igualdad privada. En algunos casos, an encontrarla, sera injusta la imposicin si
sacrificara indebidamente un derecho o una libertad del particular que
incurriera en discriminacin.
Nuestra Constitucin consagra algunos aspectos de la igualdad privada. As el art. 14 bis establece expresamente que se debe igual salario
por trabajo igual, con lo que impide la discriminacin arbitraria del
empleador entre sus dependientes en materia de remuneraciones. Podemos decir, que en general, cuando la constitucin y las leyes protegen el
trabajo en todas sus formas (retribucin, condiciones, duracin, descanso, etc.) prohiben el trato desigual que carece de razonabilidad en la discriminacin.
De este breve esbozo nos queda pues, la impresin de que:
a.- la igualdad privada no siempre halla con facilidad las vas para ser
resguarda;
b.- que an descubiertas esas vas, tampoco es posible siempre imponer dicha igualdad cuando con ella se vulnera el ejercicio razonable
de un derecho o libertad individuales;
c.- que muchas veces se tutela la igualdad de modo indirecto, a travs
de la tutela de un derecho distinto que se supone violado (por ejemplo: se protege la igualdad de todos los hombres a obtener empleo
en una fbrica, cuando se declara inconstitucional exigir a los
postulantes la afiliacin a un sindicato por lesin al derecho de libre
asociacin gremial).
La Igualdad en la Admisin en los Empleos

Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la constitucin es la libre admisin de o en los empleos sin otra condicin que la
idoneidad.
410
a.- En primer lugar, hay empleos para los cuales la propia constitucin
estipula los requisitos; as, para ser presidente y vice-presidente,
para ser diputado y Senador, para ser Juez de la Corte Suprema. En
tales casos el condicionamiento surge de la Constitucin, y ninguna
norma inferior puede aadir o disminuir los mencionados requisitos.
b.- En segundo lugar, para los dems empleos -que debemos extender
referidos a los empleos pblicos- la idoneidad es la pauta exclusiva
con que puede manejarse la norma y la seleccin de los candidatos.
Todo requisito exigible debe filtrarse a travs de la idoneidad o sea,
configurar un elemento que califique la idoneidad.
La idoneidad es regulable por normas que pueden dictar: 1) el Poder Ejecutivo en su zona de reserva para los empleos de la administracin que depende de l; 2) el Congreso para los de la suya; 3) la Corte Suprema para los de
la suya. En consecuencia, no admitimos que una ley general del Congreso
establezca los requisitos de idoneidad para todos los casos.
Si bien la idoneidad en cuanto aptitud depende de la ndole del empleo,
y se configura mediante condiciones diferentes, razonablemente exigible
segn el empleo de que se trata, podemos decir en sentido lato, que tales
condiciones abarcan la aptitud tcnica, la salud, la edad, la moral, etc.
Al contrario y como principio no son condiciones de idoneidad, el sexo,
la religin, las creencias polticas, etc., por lo que sera inconstitucional la
norma que dicrimina apoyndose en esos requisitos.
En lo que hace a la nacionalidad o ciudadana, entendemos que la condicin de argentino no es exigible con carcter general, porque la constitucin
abre el acceso a los empleos a todos los "habitantes" incluyendo a los extranjeros. Por excepcin, la condicin de nacionalidad puede imponerse para ciertos
empleos -por ejemplo: el de servicio exterior o la prestacin de servicios en
organismos sensibles a la seguridad del Estado.
La Igualdad en las Cargas Pblicas

Por ltimo el art. 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y
de las cargas pblicas.
411
El concepto de igualdad fiscal es, meramente, la aplicacin del principio general de igualdad a la materia impositiva, razn por la cual decimos, como principio bsico que:
"todos los contribuyentes comprendidos en una misma categora deben recibir igual trato".
La condicin que legitima los impuestos que cobra el gobierno Nacional, es -como lo ha dicho la Corte acertadamente- "el cumplimiento, por
su parte, de las obligaciones que contrae de garantir la vida y la propiedad de sus habitantes".
Sin impuestos o contribuciones la administracin no podra existir es
este un principio que por nadie se discute.
Ms, para evitar arbitrariedades del cuerpo legislativo que ha de crearlas los constituyentes incluyeron en la Constitucin normas generales
tendientes a evitar que el principio fuera vulnerado. As, el art. 4 faculta al
Congreso para imponer contribuciones prescribiendo que estas sean "equitativas y proporcionales a la poblacin"; el inciso 2 del art. 67, a su vez se
refiere a las contribuciones directas ordenando que sean "proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin".
Debe tenerse presente que la "igualdad en el impuesto" no significa
una igualdad aritmtica, esto es, que todos deban pagar las mismas cuotas puesto que no todos se encuentran en idnticas situaciones, siendo
necesario, no obstante, evitar distinciones arbitrarias, inspiradas en propsitos manifiestos de hostilidad contra determinada clases o personas,
como lo ha sealado la doctrina y jurisprudencia ("fallos", t. 115, p. 111, t.
132, p. 410).
Sintetizando las reglas a que est subordinado el poder legislativo de
clasificar o formar categoras de contribuyentes, debe decirse que esa
clasificacin no puede ser "injusta", "irrazonable", "odiosa o persecutoria"
y que, desde luego, debe haber una clara finalidad econmica o social
prevista por la Constitucin, que es la ley suprema y permanente.
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Actividad N 51
1.- Sufre la igualdad cuando la misma ley es interpretada de modo
opuesto por tribunales distintos?
2.- Enumere ejemplos de violacin de la igualdad en el mbito privado.
3.- Analice el contenido del art. 16.
4.- Investigue la Jurisprudencia de la Corte en materia impositiva.
413
414
Anexos
415
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Anexo 1
El hbeas corpus: surge del derecho operativo, integrado en la Constitucin, segn el cual "nadie puede ser arrestado sin orden escrita emanada de autoridad competente" (art. 15 C.N.); si este derecho no estuviera reglamentado por la ley, ni procedera, no obstante, pues la omisin
del legislador no puede implicar la desproteccin de un derecho operativo (doctrina de la Corte en el caso Siri).
El hbeas corpus (amparo de la libertad ambulatoria) es la accin judicial sumaria por la cual se logra la libertad fsica de una persona cuando
ella fuera restringida -o estuviera amenazada de serlo-, ilegal o arbitrariamente, por la autoridad (sea pblica o particular). Anlisis del concepto:
Es una accin judicial sumaria: la libertad fsica (el bien ms preciado
del hombre despus de la vida, aunque no lo es menos la libertad moral,
pero a ella el derecho no siempre acierta a darle la proteccin adecuada)
no debe esperar largo tiempo si est restringida; por ello, desde que el
juez recibe el pedido de hbeas corpus hasta la sentencia, el trmite del
juicio no puede exceder los tres das: 24 horas para solicitar los informes
sobre la detencin, 24 horas para que la autoridad conteste los informes
y enve al detenido en presencia del juez y 24 horas para que ste dicte
sentencia (el auto es apelable, pero si ordena la libertad, la apelacin no
suspende su efecto). En el trmite del hbeas corpus no se rinden ms
pruebas que la indagatoria del detenido y el informe de la autoridad que
dispuso la detencin.
Por la cual se logra la libertad fsica de una persona: este objetivo se
obtiene a travs de un mandamiento judicial (writ of hbeas corpus) a la
autoridad que dispuso indebidamente la detencin: pero no slo la libertad fsica plena es protegida; tambin lo son los diversos aspectos de la
libertad de desplazamiento (por ejemplo: proceder el hbeas corpus para
cambiar de lugar de detencin cuando no fuera el adecuado a la ndole
del delito cometido o a la causa de la detencin). El juicio de hbeas
corpus slo tiene por efecto obtener la libertad del detenido o, si tuviera
fundamento el arresto, ponerlo a disposicin del juez competente (que no
es el del hbeas corpus).
Cuando ella (la libertad) fuera restringida o estuviera amenazada de
serlo: la libertad se restringe por el arresto de un sujeto (o, ya arrestado,
417
por el trato indebido), pero tambin procede el hbeas corpus cuando el

arresto estuviere dispuesto pero an no cumplido (se trata del hbeas
corpus preventivo), pues la tiene por fin evitar el menor desmedro a la
libertad; si los jueces debieran esperar que la orden de detencin se cumplan, con su omisin estaran facilitando la restriccin a la libertad estando en sus manos evitarlo.
Ilegal o arbitrariamente: el arresto debe ser dispuesto por autoridad sin

competencia para ello de una forma ilegal (sin fundamento legal) o arbitrariamente (con fundamento en la ley, pero violando sus propsitos, aplicando la ley sin razonabilidad o violando la igualdad ante la ley).
Por una autoridad (pblica o privada): el hbeas corpus debe proceder
tanto si la detencin la dispone la autoridad pblica a una autoridad privada, pues la Constitucin no distingue (slo prohibe ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente); pero no proceder en cualquier
privacin de libertad dispuesta por un particular que no ejerciera o invocase alguna autoridad, para en estos casos, denunciado el hecho (accin delictuosa), el resultado inmediato ser la libertad del damnificado
(una vez descubierto el lugar donde sufre la privacin). Proceder cuando la detencin estuviera dispuesta por particulares en ejercicio de alguna autoridad (directivos de establecimientos de salud mental o de enseanza), frente a lo cual la intervencin de la fuerza pblica no sera posible hasta no contar con la orden judicial correspondiente (Dec. del caso
Morocich, F. 139:154). En esos casos se debe aplicar el mismo criterio
que prevalece en el amparo: si la va ordinaria no garantiza una proteccin a la libertad tan eficaz como la que otorga el hbeas corpus, ste
procede (no en caso contrario).
2.6.- Si bien la autoridad militar encargada de aplicar el Plan Conintes
no est facultada para detener, no procede el hbeas corpus en
el supuesto que dicha autoridad hubiera privado una libertad, pues
el camino procesal adecuado es plantear ante la misma -por va
de declinatoria o de inhibitoria- las cuestiones instituciones del
caso (caso Dobarro, F. 250:585).
418
3.- Quines son autoridad competente para detener?

3.1.- Los jueces en lo penal o correccional (o las Cmaras de Apelaciones, Tribunales Superiores o la Corte Suprema, de acuerdo
con su competencia) -no los jueces civiles, comerciales o del trabajo (salvo que estn autorizados por la ley)- de forma que procede un hbeas corpus si alguno de ellos dispone una detencin
ilegtima.
3.2.- Ambas Cmaras del Congreso: por desacato contra cualquiera
de ellas o contra alguno de sus miembros (siempre que la falta no
configure delito, pues en tal caso la competencia es de los tribunales de justicia: doctrina de la Corte en el caso Lino de la Torre).
3.3.- El Presidente de la Nacin durante el estado de sitio.
3.4.- La autoridad policial: a) por faltas o contravenciones a los Edictos de Polica (en la Capital Federal no ms de 30 das), en sumarios que son apelables ante la justicia; b) en averiguacin de antecedentes o como medida de prevencin (no ms de 48 horas);
despus de ser puesto el detenido a disposicin del juez competente.
3.5.- Los capitanes de buques o aeronaves y los jefes de convoyes
ferroviarios en trnsito: cuando se hubiere cometido un delito a
bordo, debiendo poner el detenido a disposicin de la autoridad
del prximo destino.
3.6.- Cualquier persona (autoridad o particular): cuando sorprendiera
a un individuo in fraganti delito, debindola poner de inmediato a
disposicin de la autoridad.
4.- Quin puede iniciar una accin de hbeas corpus?

4.1.- El afectado por una orden de detencin: lo har, fundamentalmente, si interpone un hbeas corpus preventivo antes de que se
consuma la detencin.
4.2.- Cualquier persona (parientes o amigos, o el Ministerio Pblico)
en nombre del detenido: sin necesidad de tener poder para ello.
4.3.- Los jueces competentes (en lo penal y correccional): de oficio,
cuando tengan conocimiento, en virtud de alguna prueba satisfactoria, de que una persona es mantenida en custodia, detencin o confinamiento, por funcionarios de su dependencia o inferior administrativo, poltico o militar, y pueda temerse que ser
419
transportada fuera de la jurisdiccin del juez, o que se le hace

sufrir un perjuicio irreparable antes deque pueda ser socorrido
por un auto de hbeas corpus (arts. 617 a 645 del Cdigo de
Procedimientos Penal y Correccional de la Capital).
5.- Qu debe contener el escrito que solicita el habeas corpus?

5.1.- El nombre, apellido, domicilio real y constituido del atacante.
5.2.- La determinacin, en lo posible, del autor de la privativa de la
libertad.
5.3.- La descripcin detallada de los hechos que dieron lugar a la detencin o que estn por producirla.
5.4.- La peticin, en trminos claros y precisos, de que el que oficie a
la autoridad que ha dispuesto la detencin para explique los motivos de la medida y enve al detenido en presencia del juez (si no
se conoce dicha autoridad, corresponde solicitar que el oficio se
libre al Ministerio del Interior).
5.5.- La peticin, en trminos claros y precisos, de que se trate la inmediata libertad del detenido.
6.- Cmo tramita el juicio de habeas corpus?

6.1.- Recibida la accin, el juez debe oficiar a la autoridad denunciada
como autora de la detencin (o a los organismos de seguridad
jerrquicos correspondientes -incluso al Ministerio del Interior-),
lo cual deber hacerlo de oficio, si no est pedido, solicitndole
que exprese si la persona a cuyo favor se ha interpuesto el hbeas
corpus est detenida en su jurisdiccin, los motivos de la medida
y, de ser as, que en el plazo de 24 horas lo enve a su presencia.
6.2.- La autoridad que ha dispuesto la detencin responder de oficio
judicial fundamentando la medida (o desconocindola, en un caso)
y enviar al detenido en presencia del juez.
6.3.- El juez, en presencia del detenido, lo indagar y, luego de estudiar los motivos expuestos por la autoridad, dispondr su libertad
o desestimar el hbeas corpus (por tener fundamento la detencin), poniendo al detenido a disposicin del juez competente (el
juez del hbeas corpus nunca conoce en la causa penal que determin la detencin).
420
7.- El recurso de apelacin en el juicio de habeas Corpus

7.1.- El auto que expide el juez, sea haciendo lugar al hbeas corpus o
rechazndolo, es apelable dentro de las 24 horas de notificado (el
trmino se cuenta desde la hora exacta en que el actuario realiz
la notificacin y no desde la cero hora del prximo da): la apelacin se concede con efecto devolutivo (no se suspende la orden
de libertad hasta que se substancie la apelacin).
7.2.- Pero cuando la detencin se hubiera producido durante el estado
de sitio -por el Presidente de la Nacin en uso de las facultades
del art. 23 C. N.-, la apelacin se concede con efecto suspensivo
(art. 639 del Cdigo de Procedimientos Penal y Correccional), de
modo que la orden del juez de primera instancia disponiendo la
libertad del detenido queda suspendida hasta que resuelva la
Cmara de Apelaciones, y, como en estos casos habr cuestin
federal (la detencin la dispuso el Presidente de la Nacin), ser
procedente el recurso extraordinario, con lo cual la decisin final
podr demorar varios meses (mientras tanto, la persona continuar detenida, sin fundamento, si la Corte y la Cmara confirman la decisin de primera instancia). Esta norma, introducida en
1970 en el Cdigo de Procedimientos, desvirta el fin propio del
hbeas corpus: asegurar una proteccin rpida y eficaz a la libertad personal ilegtimamente restringida.
8.- Corresponde revisar a travs de la accin de hbeas

corpus una decisin propia de los jueces de la causa? La
Corte sent en el caso Pucci (F. 243:306) la siguiente doctrina
8.1.- No procede por va de principio dicha revisin aun en el caso de
tratarse de decisiones de Tribunales Militares (voto de la mayora
en dicho fallo).
8.2.- Sin embargo, si la competencia penal del Tribunal Militar est gravemente cuestionada y no es regular y ordinaria, no habiendo
podido el detenido elegir libremente a su defensor, no es justo
exigirle al acusado -en el caso, un obrero ferroviario movilizado y
condenado por ese Tribunal-, carente de conocimientos tcnicos
indispensables, que plantee por s mismo la cuestin constitucin
y los recursos omitidos por el defensor oficial (brillante voto en
disidencia del Presidente de la Corte, doctor Orgaz).
421
Procedimientos de Habeas Corpus

LEY N 23.098
Sancionada: setiembre 28 de 1984.
Promulgada: octubre 19 de 1984.
El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en
Congreso, etc., Sancionan con Fuerza de Ley:
CAPITULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
ARTICULO 1 - Aplicacin de la ley. Esta ley regir dese su publicacin.
El captulo primero tendr vigencia en todo el territorio de la Nacin,
cualquiera sea el tribunal que la aplique. Sin embargo, ello no obstar a la
aplicacin de las constituciones de provincia o de leyes dictadas en su
consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan ms eficiente proteccin de los derechos a que se refiere esta ley.
ARTICULO 2 - Jurisdiccin de aplicacin. La aplicacin de esta ley
corresponder a los tribunales nacionales o provinciales, segn el acto
denunciado como lesivo emana de autoridad nacional o provincial. Cuando el acto lesivo proceda de un particular, se estar a lo que establezca la
ley respectiva.
Si inicialmente se Ignora la autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo, conocer cualquiera de aquellos tribunales, segn las
reglas que rigen su competencia territorial hasta establecer el presupuesto
del prrafo anterior que determinar definitivamente el tribunal de aplicacin.
ARTICULO 3 - Procedencia. Corresponder el procedimiento de hbeas
corpus cuando se denuncia un acto u omisin de autoridad pblica que
implique:
1.- Limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden
escrita de autoridad competente.
422
2.- Agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la

privacin de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del
juez del proceso si lo hubiere.
ARTICULO 4 - Estado de sitio. Cuando sea limitada la libertad de una
persona en virut de la declaracin prevista en el artculo 23 de la Constitucin Nacional, el procedimiento d hbeas corpus podr tender a comprobar, en el caso concreto:
1.- La legitimidad de la declaracin del estado de sitio.
2.- La correlacin entre la orden de privacin de la libertad y la situacin que dio origen a la declaracin del estado de sitio.
3.- La agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple
la privacin de la libertad que en ningn caso podr hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecucin de penas.
4.- El efectivo ejercicio del derecho de opcin previsto en la ltima parte
del artculo 23 de la Constitucin Nacional.
ARTICULO 5 - Facultados a denunciar. La denuncia de hbeas corpus
podr ser interpuesta por la persona que afirme encontrarse en las condiciones previstas por los artculos 3 y 4 o por cualquier otra en su favor.
ARTICULO 6 - Inconstitucionalidad. Los jueces podrn declarar de
oficio en el caso concreto a inconstitucionalidad, cuando la limitacin de
la libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en
virtud de un precepto legal contrario a la Constitucin Nacional.
ARTICULO 7 - Recurso de inconstitucionalidad. Las sentencias que
dicten los tribunales superiores en el procedimiento de hbeas corpus
sern consideradas definitivas a los efectos del recurso de
inconstitucionalidad ante la Corte Suprema. El recurso proceder en los
casos y formas previstas por las leyes vigentes.
CAPITULO SEGUNDO
PROCEDIMIENTO
ARTICULO 8 - Competencia. Cuando el acto denunciado como lesivo
emane de autoridad nacional conocern de los procedimientos de hbeas
corpus.
423
1.- En la Capital Federal los jueces de primera instancia en lo criminal

de instruccin.
2.- En territorio nacional o provincias los jueces de seccin, segn las
reglas que rigen su competencia territorial.
ARTICULO 9 - Denuncia. La denuncia de hbeas corpus deber contener:
1.- Nombre y domicilio real del denunciante.
2.- Nombre, domicilio real y dems datos personales conocidos de la
persona en cuyo favor se denuncia.
3.- Autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo.
4.- Causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del
conocimiento del denunciante.
5.- Expresar adems en qu consiste la legitimidad del acto.
Si el denunciante ignorase algunos de los requisitos contenidos en los
nmeros 2, 3 y 4, proporcionar los datos que mejora condujeran a su
averiguacin.
La denuncia podr ser formulada a cualquier hora del da por escrito u
oralmente en acta ante el secretario del tribunal; en ambos casos se comprobar inmediatamente la identidad del denunciante y cuando ello no
fuera posible, sin perjuicio de la prosecucin del trmite, el tribunal arbitrar los medios innecesarios a tal efecto.
ARTICULO 10 - Desestimacin o incompetencia. El juez rechazar la
denuncia que no se refiera a uno de los casos establecidos en los artculos 3 y 4 de esta ley; si se considerara incompetente as lo declarar.
En ambos casos elevar de inmediato la resolucin en consulta a la
Cmara de Apelaciones, que decidir a ms tardar dentro de las veinticuatro horas; si confirmare la resolucin de incompetencia remitir los
autos al juez que considere competente.
Cuando el tribunal de primera instancia tenga su sede en distinta localidad que la Cmara de Apelaciones slo remitir testimonio completo de
lo actuado por el medio ms rpido posible. La Cmara a su vez, si revoca la resolucin, notificar por telegrama la decisin debiendo el juez
continuar de inmediato el procedimiento.
424
El juez no podr rechazar la denuncia por defectos formales, proveyendo de inmediato las medidas necesarias para su subsanacin, sin perjuicio de las sanciones que corresponda (artculo 24).
ARTICULO 11 - Auto de habeas corpus. Cuando se tratare de la privacin de la libertad de una persona, formulada la denuncia el juez ordenar inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso presente ante
l al detenido con un informe circunstanciado del motivo que funda la
medida, la forma y condiciones en que se cumple si ha obrado por orden
escrita de autoridad competente caso en el cual deber acompaarla, y
si el detenido hubiese sido puesto a disposicin de otra autoridad a quien,
por qu causa y en qu oportunidad se efectu la transferencia.
Cuando se tratare de amenaza actual de privacin de la libertad de una
persona el juez ordenar que la autoridad requerida presente el informe
a que se refiere el prrafo anterior.
Si se ignora la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de
la cual emana el acto denunciado como lesivo, el juez librar la orden a los
superiores jerrquicos de la dependencia que la denuncia indique.
La orden emitir por escrito con expresin de fecha y hora salvo que el
juez considere necesaria constituirse personalmente en el lugar donde
se encuentra el detenido caso en el cual podr emitirla oralmente, pero
dejar constancia en acta.
Cuando un tribunal o juez de jurisdiccin competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria de que alguna persona es mantenida en
custodia, detencin o confinamiento por funcionario de su dependencia o
inferior administrativo, poltico o militar y que es de temerse sea transportado fuera del territorio de su jurisdiccin o que se le har sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrido por un auto de hbeas
corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene o a
cualquier comisario, agente de polica u otro empleado, que tome la persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo
que corresponda segn derecho.
ARTICULO 12 - Cumplimiento de la orden. La autoridad requerida cumplir la orden de inmediato o en el plazo que el juez determine de acuerdo
con las circunstancias del caso.
425
Si por un impedimento fsico el detenido no pudiere ser llevado a presencia del juez la autoridad requerida presentar en el mismo plazo un
informe complementario sobre la causa que impide el cumplimiento de la
orden, estimando el trmino en que podr ser cumplida. El juez decidir
expresamente sobre el particular pudiendo constituirse donde se encuentra
el detenido si estimare necesario realizar alguna diligencia y aun autorizar a un familiar o persona de confianza para que lo vea en su presencia.
Desde el conocimiento de la orden el detenido quedar a disposicin
del juez que la emiti para la realizacin del procedimiento.
ARTICULO 13 - Citacin a la audiencia. La orden implicar para la
autoridad requerida citacin a la audiencia prevista por el artculo siguiente
a la que podr comparecer representada por un funcionario de la reparticin debidamente autorizado, con derecho a asistencia letrada.
Cuando el amparado no estuviere privado de su libertad el juez inmediatamente para la audiencia prevista en el artculo siguiente, comunicndole que, en su ausencia, ser representado por el defensor oficial.
El amparado podr nombrar defensor o ejercer la defensa por s mismo
siempre que ello no perjudique su eficacia, caso en el cual se nombrar
al defensor oficial.
En el procedimiento de hbeas corpus no ser admitida ninguna acusacin, pero en este momento el juez que se considere inhabilitado por
temor de parcialidad as lo declarar, mandando cumplir la audiencia ante
el juez que le sigue en turno o su subrogante legal, en su caso.
ARTICULO 14 - Audiencia oral. La audiencia se realizar en presencia
de los citados que comparezcan. La persona que se encuentra privada
de su libertad deber estar siempre presente. La presencia del defensor
oficial en el caso previsto por los prrafos 2 y 3 del artculo 13 ser
obligatoria.
La audiencia comenzar con la lectura de la denuncia el informe. Luego el juez interrogar al amparado proveyendo en su caso a los exmenes que corresponda. Dar oportunidad para que se pronuncien la autoridad requerida y el amparado, personalmente o por intermedio de su
asistente letrado o defensor.
426
ARTICULO 15 - Prueba. SI de oficio o a pedido de alguno de los

intervinientes se estima necesario la realizacin de diligencias probatorias, el
juez determinar su admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al caso de que se trata. La prueba se incorporar en el mismo acto y
de no ser posible el juez ordenar las medidas necesarias para que se contine la audiencia en un plazo que no exceda las 24 horas.
Finalmente la recepcin de la prueba se oir a los intervinientes de
acuerdo a lo previsto en el artculo anterior.
ARTICULO 16 - Acta de la audiencia. De la audiencia que prevn los
artculos 14 y 15 se labrar acta por el secretario, que deber contener:
1.- Nombre del juez y los intervinientes.
2.- Mencin de los actos que se desarrollaron en la audiencia, con indicacin de nombre y domicilio de los peritos, intrpretes o testigos
que concurrieron.
3.- Si se ofreci prueba, constancia de la admisin o rechazo y su fundamento sucinto.
4.- Cuando los intervinientes lo pidieran, resumen de la parte sustancial de la declaracin o dictamen que haya de tenerse en cuenta.
5.- Da y hora de audiencia, firma del juez y secretario y de los
intervinientes que lo quisieren hacer.
ARTICULO 17 - Decisin. Terminada la audiencia el juez dictar inmediatamente la decisin, que deber contener:
1.- Da y hora de su emisin.
2.- Mencin del acto denunciado como lesivo, de la autoridad que lo
emiti y de la persona que lo sufre.
3.- Motivacin de la decisin.
4.- La parte resolutiva, que deber versar sobre el rechazo de la denuncia o su acogimiento, caso en el cual se ordenar la inmediata libertad del detenido o la cesacin del acto lesivo.
5.- Costas y sanciones segn los artculos 23 y 24.
a. decisin.
6.- La firma del juez.
Si se tuviere conocimiento de la probable comisin de un delito de accin pblica, el juez mandar sacar los testimonios correspondientes haciendo entrega de ellos al ministerio pblico.
427
ARTICULO 18 - Pronunciamiento. La decisin ser leda inmediatamente por el juez antes los intervinientes y quedar notificada aunque
alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia. El defensor
oficial que compareciere segn el artculo 13, prrafo 2 y 3, no podr
alejarse hasta la lectura de la decisin.
ARTICULO 19 - Recursos. Contra la decisin podr interponerse recurso de apelacin para ante la Cmara en el plazo 48 horas, por escrito
u oralmente, en acta ante el secretario, pudiendo ser fundado.
Podrn interponer recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida
o su representante y el denunciante nicamente por la sancin o costas que
se le hubieren impuesto, cuando la decisin las cause gravamen.
El recurso proceder siempre con efecto suspensivo salvo en lo que
respecta a la libertad de la persona (artculo 17, inciso 4), que se har
efectiva.
Contra la decisin que rechaza el recurso procede la queja ante la Cmara que resolver dentro del plazo de 24 horas; si lo concede estar a
su cargo el emplazamiento previsto en el primer prrafo del artculo siguiente.
ARTICULO 20 - Procedimiento de apelacin. Concedido el recurso los
intervinientes sern emplazados por el juez para que dentro de 24 horas
comparezcan ante el superior, poniendo el detenido a su disposicin. Si
la Cmara tuviere su sede en otro lugar, emplazar a los intervinientes
para el trmino que considere conveniente segn la distancia.
En el trmino de emplazamiento los intervinientes, podrn fundar el
recurso y presentar escritos de mejoramiento de los fundamentos del
recurso o la decisin.
La Cmara podr ordenar la renovacin de la audiencia oral prevista
en los artculos 13, 14, 15 y 16 en lo pertinente, salvo el tribunal los
errores u omisiones en que hubiere incurrido el juez de primera instancia.
La Cmara emitir la decisin de acuerdo a lo previsto en los artculos
17 y 18.
428
ARTICULO 21 - Intervencin del ministerio pblico. Presentada la denuncia se notificar al ministerio pblico por escrito u oralmente, dejando
en este caso constancia en acta, quin tendr en el procedimiento todos
los derechos otorgados a los dems intervinientes, pero no ser necesario citarlo o notificarlo, para la realizacin de los actos posteriores.
Podr presentar las instancias que creyere convenientes y recurrir la
decisin cualquiera sea el sentido de ella.
ARTICULO 22 - Intervencin del denunciante. El denunciante podr
intervenir en el procedimiento con asistencia letrada y tendr en l los
derechos otorgados a los dems intervinientes, salvo lo dispuesto en el
prrafo 2 del artculo 19, pero no ser necesario citarlo o notificarlo.
ARTICULO 23 - Costas. Cuando la decisin acoja la denuncia las costas del procedimiento sern a cargo del funcionario responsable del acto
lesivo, salvo el caso del artculo 8 en que corrern por el orden causado.
Cuando se rechaza la denuncia las costas estarn a cargo de quien las
caus, salvo el caso de improcedencia manifiesta declarada en la decisin en que las soportar el denunciante o el amparado o ambos solidariamente, segn que la inconducta responda a la actividad de uno de
ellos o de ambos a la ves.
ARTICULO 24 - Sanciones. Cuando la denuncia fuera maliciosa por ocultamiento o mendacidad declarada en la decisin se impondr al denunciante
multa de 50 a 1.000 pesos argentinos o arresto de 1 a 5 das a cumplirse en
la alcalda del tribunal o en el establecimiento que el juez determine fijadas de
acuerdo al grado de su inconducta. El pronunciamiento podr ser diferido por
el juez expresamente, cuando sea necesario realizar averiguaciones, en este
caso el recurso se interpondr una vez emitida la decisin, la que se notificar
conforme a las disposiciones del libro primero. Ttulo VI del Cdigo de Procedimientos en materia penal.
La sancin de multa se ejecutar conforme lo prev el Cdigo Penal,
pero su conversin se har a razn de doscientos pesos argentinos de
multa o fraccin por cada da de arresto.
Los jueces y los funcionarios intervinientes que incurran
injustificadamente en incumplimiento de los plazos que la ley prev sern
sancionados con la multa determinada segn el prrafo anterior, sancin
429
que aplicar el juez en la decisin cuando se tratare de funcionarios requeridos y el superior cuando se tratare de magistrados judiciales, sin
perjuicio de lo dispuesto por el artculo 40 de la Constitucin Nacional.
CAPITULO TERCERO
REGLAS DE APLICACION
ARTICULO 25 - Turno. A efectos del procedimiento previsto en la presente ley regirn en la Capital Federal turnos de 24 horas corridas segn
el orden que determine la Excelentsima Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
En territorio nacional o provincial regir el mismo turno que distribuir
la Cmara de Apelaciones respectivas sin obligacin de permanencia del
juez y funcionarios auxiliares en la sede del tribunal pero deber expresarse en lugar visible para el pblico que concurra el lugar donde puede
reclamarse la intervencin del juez de turno a los efectos del artculo 9.
El turno del da en la jurisdiccin respectiva se publicar en los peridicos as como tambin se colocarn avisadores en lugar visible para el
pblico en los edificios judiciales y policiales.
Las cmaras de apelaciones reglamentarn las disposiciones aplicables para los dems funcionarios y empleados que deban intervenir o
auxiliar en el procedimiento.
ARTICULO 26 - Organismos de seguridad. Las autoridades nacionales y los organismos de seguridad tomarn los recaudos necesarios para
el efectivo cumplimiento de la presente ley y pondrn a disposicin del
tribunal interviniente los medios a su alcance para la realizacin del procedimiento que ella prev.
ARTICULO 27 - Registro. En el Poder Judicial de la Nacin las sanciones del artculo 24 de esta ley sern comunicadas, una vez firmes a la
Corte Suprema, la que organizar, por intermedio de su Secretara de
Superintendencia, por intermedio de su Secretara de Superintendencia,
un registro.
430
ARTICULO 28 - Derogacin. Quedan derogados el artculo 20 de la

Ley 40 y el ttulo IV, Seccin II del libro cuarto de la Ley 2.372 (Cdigo de
Procedimientos en materia penal).
ARTICULO 29 - Comunquese al Poder Ejecutivo.
Dadas en las Sala de Sesiones del Congreso Argentino en Buenos
Aires a los veintiocho das del mes de setiembre del ao mil novecientos
ochenta y cuatro.
J. C. Pugliese - E. Otero - Hugo Belnicoff.Antonio J. Maoja.
Registrada bajo el N 23.898
DECRETO N 3.368
Buenos Aires, 19 de octubre de 1964
POR TANTO:
Tngase por Ley de la Nacin N 23.042, cmplase, comunquese,
publquese, dse a la Direccin Nacional del Registro Oficial y archvese.
ALFONSIN
Carlos R. S. Alconada Arambur
N. de R.- La Ley transcripta fue publicada en el Boletn Oficial de la Nacin
N 25.538, del 25 de octubre de 1984.
HABEAS CORPUS
Ley 2372. Cdigo de Procedimientos en lo Criminal
Del modo de proceder en los casos de detencin, arresto o prisin
ilegal de personas
431
Art. 617.- Contra toda orden o procedimiento de un funcionario pblico,

tendiente a restringir sin derecho la libertad de una persona, procede un
recurso de amparo de la libertad para ante el competente.
Procede tambin el recurso de hbeas corpus, cuando una paridad
provincial haya puesto preso a una miembros del Con o cualquier otro
individuo que obre en comisin o como del Gobierno nacional.
A los efectos del artculo precedente, los jueces re, del crimen de la
Capital y de los Territorios Nacionales, sern del mencionado recurso en
todos los casos, con excepcin los siguientes:
1.- Cuando la orden de detencin, arresto o prisin emanase de una
superior en el orden judicial;
2.- Cuando fuese expedido por alguno de los jueces correccionales o
del crimen de la Capital en ejercicio de sus funciones;
3.- Cuando emane de alguna de las Cmaras del Congreso.
- En todo caso, el juez competente para conocer del resolicitar inmediatamente del funcionario autor de la orden de detencin, el
informe sobre los motivos de que sta proceder resolver en su
vista.
- El auto de hbeas corpus debe ser obedecido inmediatamente,
siempre que de sus trminos conste claramente cul funcionario
autor de la orden de detencin y la persona obtiene dicha orden.
La desobediencia del autor de la orden de detencin al autor de habeas
corpus podr ser castigada, segn los casos, con arresto que no pasar de
un mes, o multa que no exceder de diez mil pesos nacionales, aplicable al
tesoro de las escuelas del distrito en que resida el multado.
621.- No hay derecho para pedir el auto de hbeas corpus cuando la
privacin de la libertad fuese impuesta como pena por autoridad competente.
622.- La peticin de hbeas corpus puede ser deducida por la misma
persona detenida o por otra su nombre y expresar sustancialmente:
1.- Que la persona que hace la peticin o en favor de quien se hace, se
halla bajo orden de detencin o detenida, presa o restringida en su
libertad; el funcionario, empleado u oficial pblico autor de la orden
de detencin; el individuo que pide o en cuyo favor se hace la de432
manda; mencionando los nombres de dichos funcionarios, empleados u oficial pblico, si dichos nombres fuesen conocidos;
2.- que la persona detenida no lo est en virtud de pena impuesta por
autoridad competente;
3.- la causa o pretexto de la detencin o prisin, segn el mejor conocimiento o creencia de ella, que tenga la parte demandante;
4.- si la detencin o prisin se hubiere ejecutado en virtud de algn
mandamiento o providencia, deber agregarse una copia, o manifestarse por lo menos que la copia de la orden mandamiento o providencia no se agrega a causa de haber sido removida u ocultada la
persona detenida o presa, o porque se ha rehusado a dar la copia,
aun cuando se ha hecho la demanda de ella y se han ofrecido al
empleado que debiera darla los derechos u honorarios que le correspondan por expedirla;
5.- la peticin debe expresar en qu consiste la ilegalidad;
6.- el que haga la demanda del auto de hbeas corpus debe afirmar
bajo juramento lo que expresa en ella.
623.- Cuando un tribunal o juez de jurisdiccin competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria, de que alguna persona es mantenida
en custodia, detencin o confinamiento por funcionario de su dependencia, o inferior administrativo, poltico o militar, y que es de temerse sea
trasportada fuera del territorio de su jurisdiccin o que se le har sufrir un
perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto de
hbeas corpus, pueden expedirse de oficio, ordenando a quien la demande o a cualquier comisario, agente de polica u otro empleado, tome
la persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver
lo que corresponda segn derecho.
Cuando la prueba mencionada en el artculo precedente sea tambin suficiente para justificar el arresto del funcionario mencionado, que ha privado
ilegalmente de su libertad a el auto que se expide deber tambin contener
orden para arresto de la persona que haya cometido tal delito.
El empleado o la persona encargada de la orden mencionada en los
tres artculos precedentes, la ejecutar trayendo en el tribunal y juez, la
persona detenida, y tambin la del que sancione, si as se le ordena en el
auto, devolvindolo enseguida el informe.
433
Si el funcionario que detuviere una persona es trado ante el tribunal o

juez como sindicado de un delito, ser examina, constitudo en prisin, si
procede, o admitido a dar fianza a sus casos que la ley lo permita.
La orden de hbeas corpus se notificar por copia lesiva del original al
funcionario a quien se dirige, o a aquel a la guarda o autoridad de quien
se encuentre el individuo a favor haya sido expedida.
Si el detentador rehsa recibirla, se le informar verdadero su contenido; si
se oculta o impide la entrada a la misma encargada de la ejecucin, la orden
ser fijada exteriormente en un lugar aparente de su morada o de aquella en
que la persona detenida se encuentre, por ante dos testigos.
Si el funcionario o corporacin autor de la orden de peticin fuese de aquellos que tienen por razn de su cargo facultad para expedir tales rdenes, el
juez competente para consumo del recurso se limitar a pedir inmediatamente el informe del caso y en su vista proceder a resolver el recurso.
En los dems casos el funcionario autor de la detencin reclamada devolver la orden de hbeas corpus presentando el sistema en ella designada, si
se encuentra bajo su guarda y libertad, y escribiendo al dorso o agregando
por separado un en que clara e inequvocamente se exprese:
1.- Si se tiene o en custodia, detenido o restringido bajo partes, el individuo que se le ordena presentar;
2.- Si tiene a dicho individuo en su poder o restringido bajo la custodia,
cul es la autoridad con que le impone tal detencin, prisin o restriccin y la verdadera causa de ella, explicndola claramente;
3.- si la parte est detenida en virtud de auto, orden o mandamiento
escrito, debe agregarse original o en copia al informe;
4.- Si el funcionario a quien se ha dirigido y notificado el auto, ha tenido
en su poder o custodia al individuo requerido en cualquier tiempo y
si ha trasferido dicha custodia a otro, el informe debe expresar con
particularidad a quin, por qu causa, en qu tiempo y por qu autoridad tuvo lugar dicha trasferencia.
Si el funcionario a quien ha sido dirigido y notificado debidamente un
auto de hbeas corpus, rehusare o descuidare cumplirlo, presentando la
persona nombrada en l, e informando plena y explcitamente al devolverlo, sobre todos los puntos a que tal informe debe contraerse, segn lo
434
dispuesto en este ttulo, dentro del tiempo requerido, y no alegase excusa

suficiente para dicha desobediencia y descuido, el tribunal o juez a quien
debiere devolverse, dese que se justifique que el autor fue dirigido y notificado debidamente, tiene el deber de dar orden dirigida a cualquier comisario o agente de polica u oficial de justicia, para que aprehenda inmediatamente al funcionario culpable de la desobediencia o descuido y sea
detenido hasta que devuelva el auto con el informe debido y obedezca
las rdenes que se le hayan dado con respecto a la persona para cuyo
socorro se expidi el auto.
En caso de depender el funcionario desobediente de una autoridad
superior, que no sea directamente responsable de su mala conducta ante
los jueces, se solicitar de sa el concurso necesario para que la orden
mencionada se cumpla, sin perjuicio de la responsabilidad en que el funcionario hubiese incurrido por su desobediencia.
En caso de ineficacia de tal requisicin, el juez proceder como lo prescribe el art. 634.
Siempre que por enfermedad o impedimento de la persona que se ordene presentar, no pueda ser trada sin peligro ante la autoridad competente a quien ha de volverse el auto, el funcionario que la tiene en custodia debe expresarlo as en el informe con que lo devuelva, acompaando
certificado mdico donde fuera posible; y si se quedare satisfecha de la
verdad d tal afirmacin, y por otra parte el informe fuese suficiente, proceder a resolver el caso sin necesidad de que se halle presente el interesado.
El tribunal o juez podr adems en este caso, si lo cree necesario transportarse al lugar en que se encuentra el detenido, para adoptar la resolucin que corresponda.
Para la ejecucin de la orden de arresto, y para traer a cuidar la persona para cuyo alivio se expidi el auto de hbeas corpus, el empleado o
persona que haya sido encargado de la ejecucin, puede llamar en su
auxilio la fuerza pblica del lugar, sino en los dems casos semejantes.
Trada a presencia del juez la persona detenida y procesado el informe
del detentador, o solamente esto, segn el caso, el juez proceder a examinar los hechos contenidos en l y la causa de la detencin, prisin o
restriccin de la libertad.
435
Si no se manifestase causa legal para la detencin o restriccin de la

libertad, o para la continuacin de ella, se decretar la libertad inmediata
de la persona presa o detenida.
Los casos de los art. 629, el juez requerir en trminos respectivos al
funcionario respectivo para que ponga en libertad en el acto al detenido,
y si fuere desobedecido, dar cuenta inmediatamente al poder pblico
ante el cual por la Constitucin o por la ley, dicho funcionario sea justificable por actos de inconducta a tales en el cumplimiento de sus deberes,
para que proceda segn corresponda.
El preso o detenido ser devuelto a su estado de derecho, si del examen del caso resultare alguna de las circunstancias siguientes:
1.- que se hallaba detenido en virtud de orden, auto o decreto de autoridad competente;
2.- que la detencin o prisin sea el resultado de una sentencia definitiva;
3.- que se halle preso o detenido por desacato contra tribunal, juez,
autoridad o corporacin con derecho para castigarlo, siempre que
dicha facultad resulte de la orden o mandamiento.
Mientras se dicte la resolucin, se encomendar a la custodia del empleado del lugar que pueda tener este encargo y con los cuidados que su
edad u otras circunstancias aconsejen.
No se podr dictar resolucin alguna, tratndose de una accin criminal, sin intervencin del ministerio fiscal.
La persona presentada en virtud de un auto de hbeas corpus, puede
negar los hechos afirmados en el informe, o alegar algo para probar que
su prisin o detencin es ilegal, o que es merecedora a que se le ponga
en libertad.
En este caso, el juez acordar un trmino breve para la prueba.
436
Anexo 2
Los derechos a entrar, permanecer y salir del territorio argentino y el de
peticionar a las autoridades: el nico derecho que est expresamente
confirmado por la Constitucin (y no suspendido) durante el estado de
sitio es el de salir del territorio a travs de la opcin prevista por el art. 23
C.N.; implcitamente, tambin est confirmado el derecho de peticionar a
las autoridades en la medida que a travs de l se ejerce la opcin. Por
otra parte, ser difcil que el ejercicio del derecho de peticionar pueda
agravar la conmocin interior existente, salvo que l se traduzca en manifestaciones tales que desborden el orden pblico.
Asimismo, parece legtimo sostener que el derecho a permanecer y
entrar en el territorio no puede, en el caso de los nacionales, sufrir restriccin a su ejercicio: la expulsin de argentinos y la obstruccin de su ingreso es inadmisible. Surge ello de la antigua jurisprudencia que data del
ao 1892 en los casos Rodrguez y Demara (F. 48: 17 y 27). Respecto a
los extranjeros cabra su expulsin o rechazo con sujecin al control de
razonabilidad.
La situacin de los dems derechos: a los derechos de comerciar y

navegar, de profesar libremente el culto y de ensear y aprender, les ser
aplicable la doctrina del control de razonabilidad, aunque ser difcil que
el ejercicio de ellos pueda justificar restricciones. En cambio, la igualdad
ante la ley consagrada en la Constitucin, as como la abolicin de la
esclavitud, de los fueros personales y de las prerrogativas de sangre y de
nacimiento, de la pena de muerte por causas polticas, la prohibicin de
los tormentos, la prohibicin de requisas y de auxilios exigidos por cuerpos armados y de penas sin juicio y sin ley previa, y de comisiones especiales para juzgar y de obligar a declarar contra s mismo, la garanta de
la cosa juzgada y todo otro derecho que surja de la forma republicana de
gobierno, o est dirigido a consolidar la paz, el orden y la seguridad sociales -como modalidades de la justicia-, no pueden sufrir restricciones y
debern ser restablecidos -si son desconocidos- de inmediato.
Control Judicial
La declaracin del estado de sitio, en los trminos del art. 23 C.N., es un
acto poltico (discrecional) no susceptibles de revisin judicial (casos Trossi, F.
437
247: 528; Zrate y "Azul y Blanco"), en consecuencia, la apreciacin de las

circunstancias que hagan necesaria esa declaracin (si existe o no conmocin interior o ataque exterior) o su mantenimiento es facultad exclusiva del
Congreso o del Poder Ejecutivo (casos Iscaro y Movimiento Popular Argentino). Como consecuencia de ello, ser discrecional de los poderes polticos lo
concerniente a la duracin del estado de sitio y a su extensin territorial. En
cambio, sostuvo la justiciabilidad de la declaracin del estado de sitio el Dr.
Boffi Boggero, quien, en su voto en el caso Rodrguez y Ruggero, afirm que
la justicia no podra quedar insensible ante una declaracin fundada en una
conmocin a todas luces inexistente.
Desde nuestro punto de vista, lo discrecional o poltico comprende slo
la evaluacin de los hechos que conforman la conmocin interior o el
ataque exterior, as como la oportunidad de la medida, pero no la utilizacin de un procedimiento diferente al previsto en el texto constitucional;
por ende, si, por ejemplo, el Poder Ejecutivo declara el estado de sitio sin
estar en receso el Congreso (en caso de conmocin), o sin acuerdo del
Senado (en caso de ataque), o sin fijacin de trmino en los casos exigidos por la Constitucin, los jueces podrn declarar inconstitucional, en
cada caso, la declaracin del estado de sitio y salvaguardar los derechos
individuales afectados, haciendo cesar las restricciones a los mismos.
Las restricciones que el Poder Ejecutivo adopta para efectivizar el estado de sitio: han suscitado posiciones encontradas respecto al control de
razonabilidad a saber:
Segn la amplitud del alcance del control, se han formulado las siguientes teoras:
A.- Teora restringida (control mnimo por relacin de razonabilidad

abstracta): formulada por Oyhanarte y Aroz de la Madrid en su
voto del caso Sofa, sostiene que la apreciacin de las circunstancias y los motivos determinantes de las medidas restrictivas es facultad privativa del Poder Ejecutivo y excluyente de revisin por el
Poder Judicial. Dicha apreciacin se expresa a travs de actos administrativos (como manifestacin ms intensa del poder de polica), cuya ejecucin supone el ejercicio de facultades propias, debido a que los jueces no estn en condiciones de llevarlas a cabo
con eficacia (carecen de la informacin adecuada que posee el
Poder Ejecutivo). Ello se funda, tambin, en los principios que informan la divisin de los poderes. Adems:
438
Slo con carcter excepcional procede el control judicial de esos

actos (lo cual se deber realizar con especial circunspeccin y mesura) cuando ellos fueran clara y manifiestamente irrazonables, es
decir, cuando impliquen medios que no guarden relacin alguna con
los fines del art. 23 (por ejemplo: si se impidiera testar o casarse a
un extranjero) o si el Presidente aplicara una pena o negara el derecho de opinin;
B.- Teora amplia (control mayor por el Poder Judicial)

a.- El examen de la razonabilidad de dichos actos abarca tanto la
relacin entre la garanta afectada (en abstracto) con el estado
de conmocin interior, como la verificacin de que el acto de autoridad (en concreto) guarda adecuada proporcin con los fines
de la ley que declara el estado de sitio (caso "Primera Plana") o
con los fines del art. 23. C.N. (voto en disidencia del Dr. Risola en
el caso "Primera Plana")
b.-La intervencin de los jueces no pude considerar la conveniencia
o inconveniencia, el acierto o el error, del acto de autoridad (caso
"Primera Plana" y voto del doctor Orgaz en el caso Sofa), porque
los miembros del poder judicial, desprovistos de informacin suficiente y de contacto inmediato con la realidad concreta del pas,
no estn capacitados para ejercer esa funcin (casos Sindicato
Argentino de Msicos y "Sauze Alambro"), pero a los jueces les
incumbe verificar si el Poder Ejecutivo se ha excedido de los lmites que la ley le fija (voto de Orgaz en el caso Sofa);
c.- Con relacin al control sobre la facultad de arresto y traslado, en
principio esta teora no admite el control de razonabilidad, sino el
de arbitrariedad de esas medidas (caso Udry). Pero en reciente
caso Timmerman la Corte ha aceptado dicho control de
razonabilidad (en igual sentido el aislado caso Belleman).
d.-La teora amplia admite mayor generosidad en los votos del Dr.
Boffi Boggero; ellos recogen, en general, los principios expuestos, pero expresan que las restricciones sern controlables cuando no fueran "indispensables" para obtener los fines respectivos
(su voto en el caso Sofa) y que muchas manifestaciones nocivas
para el ejercicio de la Constitucin pueden ser eficazmente reprimidas mediante la funcin normal de los poderes constitucionales comunes (su voto en el caso "Suaze Almagro"). Con respecto
a la facultad de arresto o traslado, admite el control de
razonabilidad (su voto en el caso Frondizi), posicin compartida
439
por los votos de los Dres. Risola y Argas en el caso Pirogovski

y por la Jurisprudencia de la Cmara Nacional Federal en el caso
Tosco. En cambio, la posicin se vuelve restringida en el caso
Movimiento Popular Argentino, donde el control se admite slo
cuando las medidas del Poder Ejecutivo sean exorbitantes, arbitrarias o desproporcionadas (no cuando sean irrazonables);
e.- Entendemos que la teora amplia es la ms adecuada -sin la restriccin que acabamos de mencionar- y la mejor fundada en relacin con la salvaguarda de los derechos individuales y con la
obtencin del estado de sitio, pues con medidas irrazonables o
arbitrarias no se obtiene la paz ni el orden pblico.
C.- Teora negatoria (niega la posibilidad del control): formulada por la
Corte en los casos Alem, Alvear, Bertotto, Diario "La Hora" y en doctrina por Montes de Oca y Gonzlez Caldern, sostiene que el estado de
sitio importa la suspensin de todas las garantas constitucionales, por
lo que no procede el control de razonabilidad en ningn caso. Esta
posicin es inadmisible, pues equivale a identificar los efectos del estado de sitio con la no prohibicin de conceder facultades extraordinarias
(voto del Dr. Laplaza en el caso Sofa).
D.- Teora del pleno control: no existe jurisprudencia a favor de esta
posicin, pero en doctrina la han sostenido Snchez Viamonte,
Rbora y Linares Quintana; sostienen que durante el estado de
sitio slo se suspende el hbeas corpus. El Poder Ejecutivo puede
disponer el arresto o traslado sin expresin de causa legal; por
ende, no se pueden restringir los restantes derechos, aunque la
restriccin fuera razonable en relacin con los fines del estado de
sitio; en esos casos, los jueces podrn declarar la
inconstitucionalidad de las medidas sin importar su razonabilidad.
Pensamos que no reconocerle el Poder Ejecutivo facultades restrictivas
sino para disponer el arresto o traslado es contradictorio, pues detrs del
aparente sentido protector que la posicin tiene respecto a los dems derechos individuales se propicia -indirectamente- el abuso, pues el Poder Ejecutivo dispondr arrestos cuando le baste prohibir una reunin, con lo cual el
remedio es ms daino que el propio mal que se quiere evitar.
Segn las "causas" que se tienen en cuenta al efectuar el control (usamos la expresin "causa" con el sentido de causa fin y no como fuente,
acepcin propia de la ciencia natural), se han formulado las siguientes
teoras:
440
A.- Teora Motivista (causalista): sostiene que las "causas" que e deben
tener en cuenta para establecer la relacin de razonabilidad de las
restricciones dispuestas por el Poder Ejecutivo, son aquellas que han
actuado como motivos de la declaracin del estado de sitio, pues ste
guarda estrecha dependencia con las causas concretas que motivaron su declaracin (voto del Dr. Orgaz en el caso Sofa). Se suspenden
las garantas constitucionales en relacin con la necesidad razonable
de prevenir o reprimir la emergencia que le dio motivo (voto del doctor
Laplaza en el caso Sofa). No se trata de aplicar un concepto abstracto
e invariable de estado de sitio, sino una ley concreta, la que declara el
estado de sitio, lo cual obliga al conocimiento cabal de las causas que
la determinaron y la necesidad pblica concreta que quizo remediar
(voto del Dr. Orgaz en el caso Sofa). En un sentido semejante, el voto
del Dr. Boffi Boggero en el caso Sofa y la posicin doctrinaria de Bielsa
y Bidart Campos.
B.- Teora finalista: las "causas" que deben ser tenidas en cuenta para
establecer la relacin de razonabilidad de las restricciones son el
fin constitucional del art. 23: es decir, la causa constitucional e inmediata del estado de sitio (conmocin interior), y no los motivos
que el legislador haya mencionado como sus factores iniciales (voto
de Oyhanarte y Aroz de Lamadrid en el caso Sofa). Vale decir
que no slo los factores iniciales que determinaron el estado de
sitio, sino tambin los sobrevinientes y agravantes, deben ser la
medida de las restricciones que se realicen. De lo contrario, como
ocurri en 1955, decretado el estado de sitio por Pern, antes de
su cada, con el fin de combatir la conmocin provocada por quienes pugnaban para derrocarlo, el gobierno de Lonardi no hubiera
podido aplicarlo para reprimir los desrdenes de los mismos
peronistas (argumentos expuestos en el voto de Oyhanerte y Aroz
de Lamadrid en el caso Sofa). Adhiere a esta tesis el doctor Risola
en su voto del Caso "Primera Plana". En consecuencia:
a.- Adherimos a la tesis finalista y descartamos la posicin motivista.
Esta ltima est enrolada en un psicologismo pueril que parece
no tener presente lo impreciso que es el mundo de las motivaciones humanas (mucho ms el de las motivaciones sociales) como
para fundarse en ellas; adems, si bien se invoca el motivo con la
intencin de ampliar la defensa de los derechos individuales, los
mismos efectos se pueden lograr desde una posicin interpretativa
dinmica y atenida al cambio social, en vez de acudir a fundamentos estticos (los motivos del pasado), peligroso por su nefasto quietismo;
441
b.- En cambio, la tesis finalista se enrola, con las debidas explicaciones,

en una correcta hermenutica; el constituyente expresa sus fines en
el sentido objetivo de la norma que funciona como marco y esquema
de interpretacin de la realidad; la conmocin interior que la Constitucin toma en cuenta no es slo la existente en el momento de la
declaracin del estado de sitio, sino la que perdura mientras l subsiste. De este modo, si se restringe el ejercicio concreto de un derecho, ser la conmocin concreta, y no la pasada que fue en los orgenes (en esto, de acuerdo con Orgaz, pero arribando a la conclusin
inversa) la que el juez deber tener en cuenta para medir la
razonabilidad de los actos de gobierno;
c.- Por este camino no se arriba a una posicin restrictiva de la proteccin de los derechos; que eso ocurriera en el caso Sofa no se debi
al finalismo de la posicin, sino al criterio que se tuvo que hacer funcionar el control de razonabilidad: se pens en derechos en abstracto (no se utiliz la coherencia de lo concreto del finalismo, que mira la
realidad presente y no el pasado) y no en el ejercicio concreto de
esos derechos. El resultado fue considerar peligrosa a la reunin
organizada por la institucin que presida el Sr. Sofa (de orientacin
de extrema izquierda) por el slo hecho de su orientacin (como dijo
Orgaz en su disidencia: las reuniones no pueden prohibirse en razn
de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino en razn
de los fines con que han sido convocadas, y cit al fallo de la Corte
del tomo 191:197).
Hasta cundo duran los efectos del estado de sitio?

Los efectos del estado de sitio duran mientras no sea levantada la medida de emergencia y no pueden extenderse despus que ello ocurra
(caso Signo y Azul y Blanco); pero si no se levanta la medida y ostensiblemente han desaparecido los factores que la determinaron -no subsiste ni
la conmocin ni el ataque exterior-, los jueces pueden realizar el control
de las restricciones a los derechos, pues la falta de condiciones que las
justifiquen las tornarn irrazonables (Conf. Bidart Campos).
Esto muestra la correccin de la tesis finalista, pues lo que importa no
son los motivos, sino la situacin concreta y actual del momento en que
se realiza el control. Levantado el estado de sitio, deben cesar de inmediato las restricciones dispuestas.
442
Cul es la responsabilidad emergente por los excesos

cometidos durante el estado de sitio?
El ejercicio de las facultades excepcionales conferidas por el estado de
sitio, si bien tienen cierto grado de discrecionalidad, no significa que los
funcionarios puedan actuar con arbitrariedad ni que estn exento de responsabilidad (voto del Dr. Laplaza en el caso Sofa).
El exceso da cabida a la responsabilidad poltica: por juicio poltico; a
responsabilidad penal: para el caso de existir delitos y, eventualmente, a
responsabilidad civil: por los daos producidos. La medida de la extralimitacin la proporciona el art. 29 C.N. cuando prohibe las facultades extraordinarias, la suma del poder pblico y las sumisiones o demasas por
las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos quedaren a merced del gobierno.
C.- La Intervencin Federal
La intervencin federal es un acto ejecutivo del gobierno federal, de
carcter no sancionatorio, por el cual se remueven o sostienen a las autoridades provinciales en sus cargos en caso de encontrarse subvertida en
una provincia la forma republicana de gobierno, de invasin exterior, de
sedicin o de invasin de otra provincia. Este concepto se infiere del art.
6 C.N: y merece el siguiente anlisis:
Es un acto ejecutivo del gobierno federal, pues cumple la habilitacin

operativa dispuesta en la Constitucin; en este sentido, el art. 6 C.N. es
una norma operativa, pues no depende de reglamentacin del Congreso;
sin embargo, la norma tiene carcter programtico en el sentido amplio
que le damos a esta categora de normas (vase nuestra clasificacin de
las normas constitucionales), pues para que exista intervencin debe existir
un reconocimiento por parte del gobierno federal de que se han producido los extremos constitucionales que la autorizan.
De carcter no sancionatorio, pues la intervencin no siempre tiene por
efecto privar a los rganos pblicos provinciales de un derecho al cargo no produce ese efecto cuando tiene por fin sostener a las autoridades-,
sino poner lmite al ejercicio de las respectivas competencias. En tal sentido pensamos que, al igual que el juicio poltico, la eventual remocin de
las autoridades locales reviste el carcter de una medida administrativa;
443
sin embargo, desde un perspectiva ms amplia, no es impropio considerar el cese poltico administrativo de las autoridades locales como la consecuencia sancionatoria -pues ellas pierden su derecho pblico subjetivo
al cargo- a no haber cumplido con la prestacin constitucional de no subvertir la forma republicana de gobierno.
El ejercicio de las facultades otorgadas al Presidente durante el estado
de sitio es indelegable; la Corte ha sentado este principio slo en relacin
con la facultad de arresto ( caso Merino) . Entendemos que la
indelegabilidad debe extenderse a todas las restricciones; sin embargo,
la prctica muestra que los allanamientos de domicilio y la apertura de
correspondencia se realiza sin orden presidencial. Razones de factibilidad
material lo explicar; por ello, sera conveniente, a travs de una reforma
constitucional, autorizar el ministro del Interior a tomar esas decisiones.
Procede el habeas corpus durante el estado de sitio?

Despus de analizada la facultad de arresto y traslado del Presidente
de la Nacin, la respuesta resulta fcil: en principio, no (segn reiterada
jurisprudencia de la Corte en F. 48:17; F. 167:414; F. 204:615; F. 235:413,
681 Y 355; F. 236:124 y F. 247:528), salvo que la medida se hubiera tomado sin competencia para ello (aun as no proceder si en el momento de
resolver el hbeas corpus el Poder Ejecutivo ha ratificado el arresto,
F.235:355) o arbitrariedad (caso Udry, F. 256:531), o si hubiera existido
una transgresin franca y ostensible de la Constitucin, por ej: si el Presidente aplicara una pena o si, debidamente requerido al efecto, negara el
derecho de opcin para salir del territorio argentino (casos Alvear y Sofa). El caso Timmerman -julio de 1978- ampla el control a las detenciones irrazonables.
Existir arbitrariedad cuando el arresto se dispone por enemistad personal o por motivos polticos ajenos al fin constitucional: en el caso Arturo
Frondizzi, la Corte entendi -a nuestro juicio incorrectamente- que la falta
de arbitrariedad en la detencin del ex Presidente podra inferirse del
comprensivo silencio del interesado y de que no fueron ni sus familiares,
ni sus amigos, ni sus correligionarios, los que interpusieron el hbeas
corpus, sino quienes invocaron como ttulo "su fe de abogados y su carcter de ciudadanos", argumento falaz que no puede convertir en arbitraria una medida.
444
Tambin proceder el hbeas corpus si el decreto de detencin no

individualiza a las personas afectadas y, no obstante, en base a l se
ordenan arrestos (caso Rodrguez, Cmara Federal de La Plata, L.L.
138:772 voto del Dr. Masi), y cuando la orden de detencin carece de
fundamentos y luego no se expresan los aditivos de la medida cuando el
juez lo solicita (doctrina del caso Rodrguez, segn se desprende de los
votos de los Dres. Alconada, Aramburu y Masi, Cmara Federal de La
Plata, L.L. 138:772). En todos los casos, el control ejercido por los jueces
respecto de los arrestos dispuestos por el Poder Ejecutivo debe ser realizado con prudencia, a los efectos de no interferir en la facultad constitucional de ese poder (Jurisp. de la Cmara Federal en los casos Orgaro,
Saguier y Musella, L. L. 136:26; L.L. 138:410 y L.L. 645).
Segn lo sostuvo la Corte en los casos Tieffemberg y Holle, el control
judicial de los arrestos y los traslados propuestos por el Poder Ejecutivo
no es un control de razonabilidad, sino de transgresin a los lmites del
art. 23 C.N., de modo que la procedencia del hbeas corpus no depender de la falta de relacin entre el motivo de la restriccin a la libertad y el
fin constitucional, sino de la flagrante violacin de los lmites constitucionales, segn qued expresado, o de la arbitrariedad de la medida. Sin
embargo, la Corte, en el caso Bellman (F. 256:359) y la Cmara Federal
en el caso Tosco (L.L. 146:425), sostuvieron el control de razonabilidad
para los arrestos; lo mismo sostuvieron la disidencia los Dres. Risola y
Argas en el caso Pirogovsky (F. 283:425) y, recientemente, la Corte en
el caso Timmerman.
El hbeas corpus no procede, a pesar de que se dieran algunos de los
supuestos que acabamos de analizar, si la cuestin se ha convertido en
abstracta en el momento de la decisin judicial: es decir, si el recurrente
ya ha sido puesto en libertad por el Poder Ejecutivo (casos Spangember
y de Vedia, F. 5:316). Lo mismo decidi la Corte cuando el hbeas corpus
se presenta a favor de quien hubiera abandonado el pas en ejercicio del
derecho de opcin (caso Iscaro), pero la disidencia del Dr. Boffi Boggero
en este caso sostuvo que la cuestin no era abstracta, pues lo que persegua Iscaro era la libertad sin lmite territorial dentro del pas, lo cual no
estaba asegurado, pues no se haba derogado el decreto de prisin de
aqul (la concesin de la opcin no importa que cese la orden de detencin; si aquella que se ausent vuelve, l puede ser detenido nuevamente).
445
La sentencia (sea absolutoria o condenatoria) en el juicio de hbeas

corpus durante el estado de sitio es apelable, pero con efecto suspensivo:
as lo dispone el decreto 642/76 que modifica el art. 639 del Cdigo de
Procedimientos Penal; ello es inconstitucional, pues por decreto no se
pude modificar una ley aunque el Congreso est en receso. Adems,
significa que cuando el juez dispone la libertad del detenido a disposicin
del Poder Ejecutivo, ello no podr hacerse efectivo -si hubiera apelacin
fiscal- hasta despus que se pronuncie la Cmara (o eventualmente hasta que se pronuncie la Corte Suprema si se interpone el recurso extraordinario, y ste procediera porque este recurso siempre tiene efecto
suspensivo), con lo cual aqul continuar privado de su libertad durante
varios meses, hasta que terminen todos estos trmites. Justamente, el
efecto contrario que busca la garanta del hbeas corpus: la rpida y eficaz proteccin de la libertad personal (Conf. Carri).
Qu suerte corre la garanta de los restantes derechos durante el
estado de sitio? ya vimos que ellos estn suspendidos, no en general,
sino cuando su ejecucin afecta el fin constitucional del estado de sitio y
se origina una restriccin razonable (de acuerdo con ello proceder o no
la accin de amparo). Veremos cual es la situacin de cada uno de los
derechos en particular:
El derecho de reunin durante la vigencia del estado de sitio, entre los

derechos que suelen ser ms afectados se halla el de reunin, a fin de
que el orden y la tranquilidad pblica deban ser mantenidos (caso
Fascowiez, F. 240:235).
La prohibicin de una reunin pblica es un acto administrativo cuya
ejecucin supone el ejercicio de facultades propias del Poder Ejecutivo,
ms intensas durante el estado de sitio que las ordinarias del poder de
polica. Ha de tenerse como razonable la prohibicin de una reunin que
pueda contribuir a mantener, expandir, excitar o agravar la conmocin
interior, causa del estado de sitio. La Corte declar, en el caso Sofa, que
era razonable prohibir una reunin pblica, presumiblemente cuantiosa,
a realizarse en un lugar cntrico y de libre acceso al pblico, organizada
por una entidad que a criterio del rgano competente "registra antecedentes de extrema izquierda, debido a que, en general, de la aglomeracin de personas pueden resultar perturbados el orden y la tranquilidad
pblicos" (voto de los doctores Oyhanarte y Aroz de Lamadrid). Si el
Poder Ejecutivo pudo vlidamente detener a todos los concurrentes a
dicho acto, no excedi el lmite de prudencia y discrecionalidad cuando
446
prohibi la reunin en un lugar de libre acceso al pblico. Lo arbitrario

hubiera sido negar caprichosamente toda reunin pblica o privada; se
tom una medida preventiva en relacin directa con el peligro determinante de dicha reunin. Distinto hubiera sido si la denegatoria estuviera
privada de legitimidad, careciera de oportunidad, de todo fundamento, o
si hubiera violado el debido proceso legal (voto del doctor Laplaza).
El derecho de reunin quedar suspendido en la medida que su ejercicio de vincule con la conmocin interior o el ataque exterior, pero slo con
evidente despotismo podra ser por das reuniones familiares, religiosas
o cientficas; las reuniones no pueden prohibirse en razn de los fines
con que han sido convocadas (caso Arjones, F. 191:197). Por lo tanto, no
es suficiente sealar que la entidad organizadora de la reunin "registra
antecedentes de extrema izquierda", ya que no cabe hacer discriminaciones, entre ideologas no prohibidas por nuestra ley, para negar a los
sostenedores de unas lo mismo que se le conde a otras (del voto en
disidencia del Dr. Orgaz en el caso Sofa).
La prohibicin de un acto pblico que, segn la autoridad competente, habra provocado "desorden de proporcionalidad, hechos de
violencia" contrario al "orden y tranquilidad pblicos", no es objetable
desde el punto de vista de la doctrina del art. 23 C.N. (caso Movimiento Popular Argentino).
Anexo 3
1.1.- El amparo no tiene reconocimiento expreso en la Constitucin:
sin embargo, surge del carcter operativo de los derechos (sean
individuales, sociales, pblicos subjetivos o de los rganos pblicos) y del reconocimiento constitucional a los derechos implcitos
(art. 33 C.N.). Aunque el Congreso no hubiere dictado una ley
sobre amparo, ste debe ser acogido por los tribunales de justicia, pues no existe derecho constitucional operativo que no tenga
proteccin judicial (doctrina de la Corte en el Caso Siri).
1.2.- El amparo naci por reconocimiento pretoriano de la Corte Suprema y no por ley del Congreso; luego de ciertas alternativas, la
Cortelo reconoci definitivamente en 1957 con motivo del caso
Angel Siri, y a partir de all dict una nutrida jurisprudencia que
fij el alcance de la proteccin. Pasaron diez aos y recin en
447
1966 se dict la ley 16.986 que reglament el amparo, pero ella

carece de la amplitud necesaria para hacer de la garanta una
proteccin real: no previo la lesin por actos de particulares, ni
admiti la accin cuando la lesin proviene de la aplicacin de la
ley de defensa nacional, ni cuando su procedencia comprometiera la prestacin de un servicio pblico, ni cuando fuera necesario
declarar la inconstitucionalidad de normas generales. Puede decirse que la ley se ha esmerado por regular el "desamparo" de los
derechos y que debe ser modificada. La ley 17.454, que modific
el Cdigo y Procedimientos Civil y Comercial de la Capital, repar
la omisin de la ley 16.986 y le dio proteccin a la lesin proveniente de particulares a travs del proceso sumarsimo (arts. 321
a 356 y 486 a 497). La legislacin aplicable es la siguiente:
1.2.1.- En la Capital Federal, en los territorios nacionales en las
provincias -si el autor de la lesin o el afectado fuera autoridad nacional- se aplica la ley 16.968, cuando la lesin
proviniese de autoridad pblica, y el Cdigo de Procedimientos y Comercial de la Capital Federal, cuando la lesin proviniese particulares y deba intervenir la justicia
civil y comercial a travs del juicio sumarsimo; se aplica
la legislacin Procesal del trabajo de la Capital cuando la
lesin proviene de particulares y deba intervenir dicho
fuero, siempre que no fuera incompatible con el amparo
(pero supletoriamente es aplicable el Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial); y se aplica el Cdigo de Procedimientos Penal de la Capital, cuando la lesin provincial particulares y debe intervenir dicho fuero. De toda
esta legislacin es supletorio el rgimen sobre hbeas
corpus: pero respecto de la ley 16.968 lo es el Cdigo de
Procedimientos Civil y Comercial de la Capital.
1.2.2.- En las provincias -aunque se hubiera violado el derecho federal, siempre que el afectado o el autor de la lesin fuera
autoridad nacional- se aplican las constituciones y la relacin procesal local sobre la materia. Pero si no estuviera
lado el amparo, los jueces no pueden desestimar la accin
entre la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la suprema
Corte de la Constitucin Nacional (art. 31 C.N.).
448
2.- Qu es la accin de amparo?

2.1.- El amparo es una accin judicial sumaria de constitucionalidad -pone
en movimiento el juicio por la cual se remueve el obstculo que impide
el ejercicio de un derecho constitucional -todos los derechos, salvo la
libertad ambulatoria, protegida por el hbeas corpus- cuando no existe
una va ordinaria para lograrlo. Anlisis del concepto.
2.1.1.- Es una accin judicial: porque pone en movimiento el aparato judicial con el fin de restablecer el ejercicio de un derecho (no es un recurso porque no se interpone para revisar una resolucin de un rgano inferior).
2.1.2.- Es una accin judicial sumaria: porque su trmite es de
desarrollo rpido a los efectos de otorgar proteccin eficaz al derecho vulnerado.
2.1.3.- Es una accin de contralor de constitucionalidad. Porque
tiene por objeto efectivizar la supremaca de la Constitucin; pero es diferente a la declaracin de inconstitucionalidad porque est dirigida a remover el obstculo
de hecho que -ilegalmente- impide el ejercicio de un derecho constitucional por su titular, a los efectos de que dicho
derecho pueda ser ejercido (si la polica cierra una fbrica
ilegalmente -afectando el derecho de trabajar y el de ejercer una industria lcita-, el amparo busca remover la presencia policial a fin de habilitar el ejercicio de esos derechos).
2.1.3.1.- En cambio, la declaracin de inconstitucionalidad
busca enervar la eficacia de una norma de menor
jerarqua, en razn de ser incompatible con la Constitucin. El amparo afecta al hecho (acto ilegtimo)
que impide el ejercicio de un derecho constitucional; la declaracin de inconstitu-cionalidad afecta
al derecho que viola a la Constitucin. Cuando se
declara inconstitucional un acto, debe entenderse
que lo es el sentido normativo que posee.
2.1.3.2.- El amparo procede por va de accin; la declaracin de inconstitucionalidad por va de excepcin (a pedido de parte en un juicio). Pero ambos tienen en comn ser una forma de controlar y garantizar la supremaca de la Constitucin entre las partes y no erga omnes.
449
2.1.4.- Pone en movimiento el juicio de amparo: que es un juicio

contradictorio -porque son partes en el mismo el demandante y el actor de la medida restrictiva- sujeto a trmite
sumario.
2.1.5.- Remueve el obstculo que impide el ejercicio de un derecho: funciona como mandamiento judicial al autor de la
medida restrictiva (pero no tiene efectos sancionatorios ni
reparatorios); sea como mandamiento de ejecucin: para
que quien restringi suprima la restriccin (por ejemplo:
que la polica levante la clausura ilegtima de un local), o
para el pago de remuneraciones por trabajos realizados;
sea como mandamiento de prohibicin: para que quien est
por cometer (en forma inminente) la restriccin ilegtima
omita dicho acto (por ejemplo: cuando la Aduana est por
disponer -ilegtimamente- la venta de un bien incautado).
2.1.6.- De un derecho constitucional (salvo la libertad ambulatoria):
la inspiracin de la Corte en el caso Siri fue proteger los
derechos individuales; sin embargo, entendemos que la
proteccin del amparo tiene el siguiente alcance:
2.1.6.1.- Protege los derechos sociales en la medida que
sean operativos (es decir, cuando no sea necesario que la ley indique o precise la prestacin
objetiva del derecho); estos derechos existen
en tanto correlatos de otras conductas -los deberes de los patrones-, de modo que si sus prestaciones no estn determinadas, el amparo no
procede, pues lo jueces se convertiran en legisladores al tener que fijar la prestacin.
2.1.6.3.- Protege los derechos pblicos subjetivos (deberes frente al Estado): tanto los cvicos
(peticionar a las autoridades, de reunin, de
asociacin, de prensa) como los polticos (de
elegir y ser elegido).
2.1.6.4.- Protege los derechos de los rganos pblicos
(de los funcionarios en razn de poseer un cargo pblico): por ejemplo: el derecho del Presidente de la Nacin a no ser depuesto por sedicin, o el de los jueces a ser respetados en su
inamovilidad; pero no las peticiones derivadas
de cuestiones de competencia, pues no son privaciones de hecho al ejercicio de un derecho,
450
sino cuestiones de derecho que deben ser resueltas por la va ordinaria.

2.1.7.- Cuando no existe una va ordinaria para lograrlo: el amparo es una proteccin sumaria de excepcin, pues si existiere
una va ordinaria apta para proteger la violacin producida, ella es el camino que debe utilizar el damnificado y no
el amparo.
3.- Cules son los requisitos para que proceda

la accin de amparo?
3.1.- Que se lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o garanta, explcita o implcitamente, reconocidos por la Constitucin:
excepto la libertad ambulatoria (art. 1 de la ley 16.968):
3.1.1.- Lesin: significa privacin total del ejercicio de un derecho; por ejemplo: el cierre o clausura de un establecimiento industrial.
3.1.2.- Restriccin: es una privacin parcial del ejercicio de un
derecho; por ejemplo: la ocupacin parcial d una fbrica
o la prohibicin de salir del pas por una va determinada,
sin que exista razonabilidad en la restriccin.
3.1.3.- Alteracin: es la modificacin de un derecho; por ejemplo: el aumento de las tarifas de transportes sobre pasajes pagados en su totalidad.
3.1.4.- Amenaza: es la inminente lesin, restriccin o alteracin de
un derecho: por ejemplo: la decisin de la Aduana de vender
(ilegtimamente) bienes que se hubiesen incautado.
3.2.- Que el derecho afectado engendre una pretensin subjetiva -un
derecho subjetivo- concreta y precisa: el derecho debe ser operativo; por ello, los derechos que surgen de normas programticas
(donde la prestacin debida no est individualizada) no pueden
ser protegidos por el amparo. Ya vimos que los derechos protegidos son: los individuales, los sociales, los pblicos subjetivos (cvicos y polticos) y los de los rganos pblicos. La violacin del
derecho subjetivo que no d lugar a un derecho subjetivo no da
lugar al amparo; ste asegura la supremaca de la Constitucin
slo en orden a los derechos humanos y no a toda la Constitucin
451
(doctrina de la Corte en el caso Sindicato Obrero del Vestido, F.

245:435). Adems, corresponde sealar que:
3.2.1.- El derecho subjetivo violado debe ser cierto y no dudoso
o discutible.
3.2.2.- El sujeto que acciona debe tener ttulo cierto para reclamar; puede haber violacin (clausura de un local), pero
no surgir con certeza quin es el propietario o tenedor
del mismo.
3.2.3.- Las personas jurdicas pueden ejercer la accin de amparo (art. 5 de la ley 16.986). A diferencia del hbeas
corpus, no puede iniciar la accin de amparo cualquier
persona, sino el interesado o un tercero con poder suficiente para ello.
3.3.- Que la lesin provenga de un acto u omisin de autoridad pblica
(art. 1 de la ley 16.986) o de particulares (art. 32 de la ley 17.454):
3.3.1.- En el primer caso en que la Corte hizo lugar al amparo
(caso Siri), la violacin provino de un acto de autoridad
pblica; en el segundo (caso Kot), la violacin provino de
particulares. La ley de amparo slo prev el amparo por
violaciones provenientes de autoridad; pero el Cdigo de
Procedimientos Civil y Comercial para la Capital Federal
ampla la proteccin a las violaciones cometidas por particulares: en este supuesto, el amparo tramita a travs
del proceso sumarsimo.
3.3.2.- El acto u omisin puede ser actual (ya cometido) o inminente (prximo a cometerse), pero deben haberse realizado actos tendientes a cometer la violacin; por ejemplo: estar ordenada la venta de un bien o la intervencin
de una entidad.
3.3.3.- Los efectos del acto u omisin (es decir, la violacin del
derecho) deben subsistir al momento de dictarse la sentencia concediendo el amparo (Doctrina de la Corte en el
caso Federacin Argentina de Trabajadores de la Imprenta, F. 247:466). El amparo no procede frente a cuestiones
abstractas.
3.3.4.- La omisin producida debe serlo de cumplir una prestacin concreta existente a favor del accionante; no basta
con omitir la fijacin de dicha prestacin, aunque est
establecida la obligacin de hacerlo. Por eso:
452
3.3.4.1.-
3.3.5.-
Proceder el amparo si no se otorga, con arbitrariedad, el pasaporte para salir del pas.
3.3.4.2.- No proceder el amparo si el gobierno nacional
omite reglamentar las leyes que otorgan derechos a particulares; por ejemplo: cuando no actualiza los ndices remuneratorios de los docentes, aunque el Estatuto del Docente le establezca al gobierno la obligacin de hacerlo todos
los aos. As lo decidi la Corte (caso Ruiz A.,
F. 256:386, y caso Morano, J.A., 1961, I, Pg.
577), pues no se lograra el reconocimiento concreto de un derecho a favor del accionante, sino
una declaracin genrica de ese derecho. En
todo amparo debe haber una condenacin concreta a favor del accionante no dependiente de
otro acto de autoridad. La misma doctrina la
sostuvo la Corte en materia de actualizaciones
de los haberes jubilatorios.
3.3.4.3.- No coincidimos con la doctrina de la Corte que
acabamos de resear. Los derechos constitucionales son desenvueltos por las leyes que reglamentan su ejercicio, y si estas leyes le fijan
al Poder Ejecutivo la obligacin de precisar el
monto de una prestacin, no hacerlo equivale a
violar la ley y la Constitucin que la ley desenvuelve. Lo que ocurre es que en la Argentina
existe una reticencia marcada a no darle al amparo el alcance amplio de los writs del derecho
anglo-sajn; sin embargo, dicha reticencia no
encuentra fundamento constitucional sino en la
inclinacin de nuestros jueces a estar a la voluntad del Ejecutivo, con desmedro de la voluntad del legislador. Los mandamientos ejecutivos, emanados del Poder Judicial, son instrumentos legtimos que debieran ser utilizados
para hacer respetar la voluntad del legislador.
Existe omisin violatoria del derecho de peticionar a las autoridades, si la administracin pblica guarda silencio frente a
un pedido de los administrados: en este caso el amparo -que
sera de pronto despacho- no procede sobre el fondo del asun-
453
to sino que implicar un mandamiento judicial dirigido a que la

administracin provea lo peticionado (ello siempre que no
exista un recurso para urgir el trmite). Sin embargo, la Corte
ha resuelto que el amparo no es la va idnea para urgir los
trmites administrativos (caso Carnelli, F. 256:575), con lo cual
ha venido a sostener que el derecho de peticionar a las autoridades no goza de proteccin jurisdiccional.
3.3.5.1.- Procede un amparo de pronto despacho contra
la demora excesiva de la Aduana, o de la Direccin General Impositiva, en despachar sus trmites. El amparo tramita ante el Tribunal Fiscal
de la Nacin, previa vista a la administracin
(Aduana o D.G.I), para que informe sobre el
motivo de la demora y cmo puede subsanarse;
el Tribunal Fiscal decide: o desestimando el
amparo, u ordenando el pronto despacho, o liberando al recurrente del trmite pendiente, pero
nunca resolviendo sobre el fondo del asunto.
3.4.- Que sea posible restaurar el ejercicio del derecho violado: no procede el amparo cuando el objeto, materia del derecho, hubiera
desaparecido y no se conoce al autor de la lesin. Fue el caso del
amparo interpuesto por Juan Pern reclamando el cadver de su
ex esposa Eva Pern, porque, adems de no estar individualizado
quin haba ordenado el secuestro del cadver, se desconoca su
paradero. En cambio, si se conoce al responsable, aunque sea
desconocido el paradero del objeto materia de la accin, sta debe
proceder; el juez debe ordenar la entrega de la cosa (si ella no
existe, habr responsabilidad de la autoridad, lo que ser materia
de otro juicio), siempre que la medida haya sido ilegtima.
3.5.- Que el acto sea ilegtimo o arbitrario: es ilegtimo cuando carece
de fundamento legal (en forma total o parcial); es arbitrario cuando, no obstante el eventual apoyo legal, el acto produce, dentro
del marco de la ley, efectos contrarios a los previstos (violndose
la igualdad ante la ley u otras garantas constitucionales). Valen
en este punto los desarrollos efectuados sobre la falta de
razonabilidad de los actos normativos.
3.5.1.- La ilegalidad o arbitrariedad debe ser manifiesta: no deben existir dudas al respecto ni ser necesaria una mayor
amplitud de debate para demostrarla.
454
3.5.2.- El acto puede tener fundamento legal y no ser arbitraria

la aplicacin de la ley, pero ser inconstitucional la ley que
se aplica. Fue lo que ocurri en el caso Outon (F. 267:215),
en el que la Bolsa de Trabajo Martimo para Marinera y
Maestranza de San Fernando le deneg a un obrero portuario la inscripcin en dicha Bolsa y la boleta de embarco, ambas necesarias para trabajar, en virtud que para
conceder dichos recaudos, el decreto del Poder Ejecutivo requera la afiliacin al Sindicato Unico Portuario y el
actor no la posea. En este caso (y en los similares) no se
trata de una accin directa de inconstitucionalidad (ni de
un amparo contra leyes), pues la accin no fue contra la
norma inconstitucional, sino contra el acto que la aplic.
Si la violacin de la ley a la Constitucin es manifiesta,
no hay bice para que proceda el amparo.
3.6.- Que est agotada la va de reclamacin administrativa: sea ante
la autoridad o persona que cometi la violacin, sea ante el rgano previsto por el trmite respectivo, es decir que en la administracin se deben agotar los sucesivos recursos previstos hasta
que la decisin quede firme.
3.6.1.- No proceder el amparo si existen recursos administrativos
pendientes de resolucin, salvo que hubiera demora excesiva en la decisin y se hubiera urgido el pronto despacho.
3.6.2.- Pero es necesario plantear, antes del amparo, la denominada reclamacin "administrativa previa", exigida por la
ley de demandas contra el Estado ante la justicia (ley
3952), como requisito para poder llevar a juicio al Estado.
No obstante, proceder el amparo por demora del Estado en tramitar esa reclamacin, sin necesidad de que
pasen los nueve meses que prev la ley 1952).
3.6.3.- Tambin se debe agotar la va administrativa cuando la
violacin la produjeren particulares, siempre que hubieren
trmites previstos a ese efecto; fue lo que ocurri en el
caso Juan Albelo (F. 247:11), que sufri una restriccin a
sus derechos por parte de las autoridades de una Cooperativa de Tamberos (ente privado); como Albelo no recurri primero ante la asamblea de socios de la cooperativa, le fue denegado el amparo.
3.6.4.- No se debe agotar la va previa administrativa si el tiempo que ello demandare hiciera ilusorio el goce del dere455
cho; por ej.: cuando el acto violatorio es una medida disciplinaria que se encontrara cumplida si se espera agotar dicho trmite. Es decir que la va previa no debe agotarse cuando ello produjese dao irreparable.
3.7.- Que la accin se interponga dentro de los quince das hbiles a
partir de la fecha en que el acto violatorio se produjo: esta exigencia vale slo para las violaciones producidas por actos de autoridad.
4.- En qu casos no procede la accin de amparo: Por supuesto no
procede en todos aquellos casos en que no se cumplan los requisitos ya enunciados; fuera de esos supuestos, la accin:
4.1.- No procede cuando existe un recurso o remedio judicial ordinario
que permita obtener la proteccin al derecho constitucional vulnerado (art. 2, inc. 1, ley 16.986): salvo que la duracin de ese
trmite judicial fuera tan extensa que hiciera ilusoria (produjera
un dao irreparable) la defensa del derecho. Tampoco procede si
la va judicial se hubiera iniciado y estuviese en trmite, pendiente de resolucin.
4.1.1.- Sin embargo, si la va elegida no es la conducente -y de
este modo no repara el agravio-, proceder el amparo
contra el acto lesivo que no pudo ser reparado por la justicia (no cuando la va fuera conducente, pero la accin
es desestimada); eso ocurri en el caso Kot, pues el acto
haba iniciado en la justicia ordinaria acciones penales
por violacin de domicilio y por despojo, que fueron desestimadas, y luego la Corte hizo lugar al amparo; en el
caso Kot: no procede el amparo si existen vas idneas
para reparar el derecho, s en caso contrario; pero en el
caso Aserradero Clipper (F. 249:221) la Corte relativiz
la orientacin y no hizo lugar al amparo, sosteniendo que
los jueces no pueden modificar el criterio del legislador
respecto de cul es el procedimiento ms eficaz para proteger los derechos, con lo cual la Corte modific la lnea
sentada en Kot, donde se acept que los jueces podan
juzgar acerca de la falta de idoneidad de la va ordinaria
para reparar el agravio al derecho, aconsejando prudencia y objetividad en dicho juicio. Entre estas dos posiciones de la Corte, se debe defender la correcta sustentada
en Kot.
456
4.2.1.-
El amparo no procede respecto de medidas preventivas (cerrar un cinematgrafo por razones sanitarias: caso Davico, F.
243:381) ni respecto de diligencias precautorias (incautaciones de mercaderas, decretadas con fundamento legal).
4.2.- No procede cuando el acto lesivo emanara de un rgano del Poder Judicial (art. 2, inc. 2, ley 16.986): en tal sentido corresponde
sealar que la sentencia firme, pasada en autoridad e cosa juzgada, no puede ser modificada por el amparo (Doctrina de F.
262:554).
4.3.- No procede cuando la determinacin de la invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba (artculo 2,
inc. 3, ley 16.986): tanto sobre cuestiones de hecho o de derecho
(la ilegalidad debe ser manifiesta).
4.4.- No procede cuando el acto hubiera sido dispuesto por expresa
aplicacin de ley de Defensa Nacional (16.970): sin embargo, entendemos que si la ley 16.970 es aplicada con arbitrariedad manifiesta, su invocacin en los fundamentos de la medida restrictiva
no puede ser bice para la procedencia del amparo.
4.5.- No procede cuando la procedencia del amparo comprometiera, directa o indirectamente, la regularidad, continuidad y eficacia de la
prestacin de un servicio pblico o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado (art. 2, inc. 3, ley 16.986): esta norma abre
la posibilidad de excesos por parte de la autoridad que puede sentirse inclinada -en forma indiscriminada- a sostener que la suspensin
de las medidas restrictivas afectar las actividades esenciales del
Estado. Los jueces debern ser prudentes en es valoracin y no confundir la falsa invocacin del inters pblico con los verdaderos supuestos en que dicho inters debe prevalecer.
4.6.- No procede cuando para determinar la invalidez del acto fuera
necesario declarar inconstitucional una ley, un decreto o una ordenanza (at. 2, inc. 4, ley 16.986): para nosotros la prohibicin se
refiere slo a la legislacin normativa general, pero no a los actos
restrictivos con forma normativa. Pero esto es en principio, pues
si la inconstitucionalidad es manifiesta y la violacin al derecho
proviene -de hecho- de la aplicacin de la norma inconstitucional,
no puede denegarse el amparo si no existe otro remedio eficaz al
efecto; sta es la doctrina sustentada por la Corte en los casos
Outon y Mate Larangeira (F. 269:393). Corresponde hacer el siguiente anlisis:
457
4.6.1.- En Outon, al actor -obrero portuario- no se le haba permitido trabajar por no estar afiliado al Sindicato Unico Portuario (segn lo dispona un decreto del Poder Ejecutivo): la Corte declar inconstitucional ese decreto, en el
amparo interpuesto por Outon, e hizo lugar al mismo; dispuso que se inscribiera al actor en la Bolsa de Trabajo
Martimo. En Mate Larangeira se le prohibi a la actora la
cosecha de yerba mate en virtud de que as lo dispona
un decreto del Poder Ejecutivo; interpuesto el amparo, la
Corte hizo lugar al mismo: orden que se le permitiera a
la actora realizar la cosecha. En estos casos, la Corte
declar inconstitucional la prohibicin de la ley de amparo de declarar inconstitucional una norma durante el trmite del amparo; sostuvo que dicha prohibicin vala slo
en principio, pero no cuando la inconstitucionalidad era
ineludible para la solucin del caso.
4.6.2.- Pero, en otros casos, la Corte ha desestimado el amparo
cuando fue necesario para ello declarar inconstitucional
una disposicin legal; en ellos afirm que la accin directa declarativa de inconstitucionalidad no puede deducirse por va de amparo, pues ello implicara alterar las instituciones vigentes; dijo la Corte que el amparo, como en
toda accin judicial, slo procede si puede recaer en l
una sentencia de condena dirigida a restablecer derechos y no a efectuar declaraciones genricas (Doctrina
del caso Ruiz). Nosotros no coincidimos con esta interpretacin; ni en Outon, ni en Mate Larangeira, ni en los
otros casos resueltos por la Corte -en forma dismil- ha
existido accin directa de inconstitucionalidad (no admitida por nuestra Constitucin, que requiere que en todo
juicio haya una causa), puesto que los amparos se interpusieron contra actos lesivos concretos y no contra legislacin an no aplicada.
4.6.3.- En el caso del Diario El Mundo (F. 289:177), la Corte dej
de lado en forma expresa la doctrina de los casos Oton y
Mate Larangeira, sosteniendo que el inc. 4, art. 2, de la
ley de amparo, es un impedimento expreso para que prospere un amparo que depende de una declaracin de
inconstitucionalidad normativa. En dicho caso, los decretos 811/74 y 812/74 haban dispuesto la prohibicin de
impresin, publicacin y circulacin del diario El Mundo,
458
as como la clausura de sus oficinas; contra dichos decretos se interpuso amparo. La Corte entendi que no
caba prosperase la accin frente a la citada prohibicin
legal, pues se hara inevitable declarar inconstitucionales los citados decretos. Entendemos que el Alto Tribunal
efectu una interpretacin incorrecta de la ley de amparo; sta prohibe declarar inconstitucional en dicho trmite a normas generales (leyes, decretos u ordenanzas),
pero no a actos administrativos individuales, como fue el
caso de los decretos 811/74 y 812/74 (la forma de decreto no le otorga carcter normativo general al acto).
4.6.4.- En el caso Traverso (F. 249:449), la Corte sostuvo la
prejudicialidad de la declaracin de inconstitucionalidad
antes de resolver al amparo; de seguirse este temperamento se desvirtuara la finalidad de esta accin (reparacin rpida del derecho afectado) y se contrariara la doctrina de la Corte segn la cual el amparo no es la va apta
para revisar las resoluciones judiciales.
4.7.- No procede cuando la lesin al derecho es el resultado de una
limitacin razonable del mismo, efectuada dentro de las facultades del poder de polica: as lo declar la Corte en el caso en que
fueron prohibidos los juegos mecnicos denominados "traga monedas" (caso Luminarias S.A., F. 259:191) y en el caso Davico.
4.8.- No procede cuando la lesin al derecho proviene del cumplimiento de un contrato: as lo ha establecido la Corte en el caso Ditro (F.
260:15), pero ello no parece correcto cuando la lesin es manifiesta, pues los derechos nacidos de los contratos tambin tienen
base constitucional.
4.9.- No procede cuando se trata de una restriccin producida, durante el
estado de sitio, por disposicin del Presidente de la Repblica: siempre que la restriccin fuera una medida razonable y estuviera en relacin con el fin de la declaracin del estado de emergencia.
4.10.- No procede cuando el derecho lesionado no surge directamente
de la Constitucin, sino de las leyes que la reglamentan: fue lo
que resolvi la Cmara Federal de la Capital al desestimar el
amparo interpuesto por el Decano de la Facultad de Odontologa
de la Universidad de Buenos Aires -Dr. Emilio Ferr-, que haba
sido separado de su cargo por el Poder Ejecutivo; el Tribunal sostuvo que el derecho del Decano no surga de la Constitucin. Discrepamos con esta interpretacin, pues las leyes, decretos o re459
soluciones no hacen otra cosa que desenvolver las competencias

constitucionales. Si el Decano haba sido designado segn la ley,
y sta no facultaba al Poder Ejecutivo a intervenirlo, no puede
caber duda que el amparo era procedente. La violacin de la ley
es tambin una violacin a la Constitucin.
4.11.- No procede cuando a travs del amparo se pretende dilucidar un
conflicto de poderes que est fuera del mbito judicial resolver:
fue lo decidido por la Corte cuando un grupo de ciudadanos solicit, en 1962, que cesaren los actos que mantenan en receso el
Congreso (Caso Spangemberg, F. 256:54).
5.- Efectos de la accin de amparo:

el amparo como mandamiento judicial
5.1.- El efecto propio del amparo es la remocin del obstculo que impide el ejercicio del derecho constitucional afectado; ello significa
que la sentencia que lo dispone opera como mandamiento judicial dirigido a obtener el mencionado efecto.
5.2.- De este modo, el amparo participa, en cuanto a sus efectos, de la
naturaleza de los mandamientos judiciales del derecho anglo-sajn
(Writs); en tal sentido, el amparo se puede dar con las siguientes
modalidades:
5.2.1.- Como mandamus: orden dirigida a hacer cumplirla obligacin que se omiti, lo cual puede darse como remocin del obstculo puesto al ejercicio del derecho cuando la restriccin proviene de una accin; por ej.: la orden
a la polica para que levante la clausura ilegtima de un
local, o cuando la restriccin proviene de una omisin
como ejecucin de la obligacin omitida; por ejemplo: la
orden de pago de haberes ilegtimamente retenidos.
5.2.2.- Como injuction: orden dirigida a prohibir que se cumpla
un acto ilegtimo; por ej.: la prohibicin a la Aduana de
que disponga, ilegtimamente, la venta de un bien que
ella hubiera incautado.
5.2.3.- Como quo warranto: orden dirigida a impedir la usurpacin de un cargo o la privacin de una franquicia; fue lo
que ocurri en los casos de los jueces Salvador Dana
Montao y Rodolfo Barraco Mrmol (el primero haba sido
trasladado y el segundo separado de su cargo), en los
460
que la Corte hizo lugar a los amparos interpuestos, disponiendo que dichos jueces fueran repuestos en sus cargos.
En estos casos, si bien tcnicamente no hubo usurpacin
de cargo, las situaciones son equiparables, de modo que
pueden ser asemejadas a un quo warranto.
5.3.- En cambio, el amparo no tiene vinculacin, en sus efectos, con el
writ of certiorari (avocacin discrecional de la Corte respecto de
decisiones judiciales que revistan gravedad institucional); ste opera, en nuestro derecho, como modalidad dentro del recurso extraordinario.
5.4.- En ningn caso el amparo tiene por efecto la aplicacin de penas
ni el establecimiento de indemnizaciones.
6.- Procedimiento del juicio de amparo

6.1.- Cul es la naturaleza procesal del juicio de amparo?: es un proceso contradictorio entre partes: el accionante debe tener derecho y ttulo cierto para reclamar, y quien produce el dao debe
ser citado a dar informes sobre los motivos de la medida y puede
ofrecer pruebas de los extremos que afirma. Se puede sealar:
6.1.1.- Que la Corte ha sentado doctrina en el sentido que el
amparo no es un proceso contradictorio entre partes en
litigio, sino una peticin unilateral de derecho pblico; tambin sostuvo que no es tcnicamente un "causa" en los
trminos del art. 100 Constitucin Nacional.
6.1.2.- Que, sin embargo, lo contrario surge de la doctrina sentada por la Corte en el caso Morano (F. 250:844); all sostuvo que durante el amparo se debe respetar la defensa
en juicio y que el Estado no poda dejar de comparecer
en el juicio. Adems, en el caso Kot, la Corte fund su
sentencia en las declaraciones producidas por los obreros que tomaron la fbrica objeto de la accin.
6.1.3.- Que si el amparo no fuera una "causa", en los trminos
del art. 100 C. N., la competencia de los jueces no tendra apoyo constitucional.
6.1.4.- Que el amparo no es lo mismo que una medida de no
innovar, porque el amparo no es accesorio a otro juicio y
461
dicha medida s lo es; el amparo restituye el ejercicio de

los derechos violados, en tanto la medida de no innovar
paraliza los hechos, no como fin en s mismo, sino como
medio al servicio de la sentencia final.
6.1.4.1.- Ello no significa que durante el trmite de un
amparo no corresponda decretar medidas de
no innovar para que los actos violatorios no
avancen (sobre todo en los de tracto sucesivo);
as se desprende de la doctrina de la Corte en
el caso Compaa Argentina de Telfonos (F.
250:154).
6.1.5.- Que el amparo no es una accin popular a travs de la
cual se pueda declarar directamente, sin causa previa, la
inconstitucionalidad de una ley, decreto u ordenanza (no
hay amparo contra leyes), u ordenar el cumplimiento de
una obligacin constitucional o legal, a pedido de cualquiera, aunque no est directamente interesado; pero ello no
significa que sea inconstitucional que los jueces hagan lugar a esos pedidos.
6.1.5.1.- La accin popular no ha tenido reconocimiento
institucional (ni legal ni jurisprudencial) en nuestro
pas, pero ella puede (y debe) ser consagrada
(como lo fue el amparo) a favor de la mxima
operatividad de la Constitucin Nacional (por eso,
podra denominarse "accin de operatividad").
6.1.5.2.- Esta accin tendra apoyo en los derechos no
enumerados que surgen de la forma republicana de gobierno y de la soberana del pueblo (art.
33 C. N.) y en el derecho de peticionar a las
autoridades (art. 14 C. N.).
6.1.5.3.- Ella funcionara como prohibicin erga omnes
(injuction) de aplicar la norma declarada inconstitucional, o como orden a la autoridad de reglamentar la Constitucin o la ley (mandamus), en
ambos casos sin necesidad que exista causa
judicial donde se ventilaren derechos subjetivos
precisos (lo cual es necesario para que proceda el amparo).
462
7.- Quin puede iniciar una accin de amparo?

7.1.- Slo el titular de un derecho cierto afectado, con ttulo pata ello
(tambin las personas jurdicas), o los terceros con poder especial al efecto. No cualquier persona, como en el hbeas corpus.
8.- Quines son partes en el juicio amparo?

8.1.- El accionante perjudicado en su derecho.
8.2.- El autor de la lesin (sea el Estado o un particular). No es necesario que el sujeto que provoca la lesin est individualizado. En el
caso Siri no se logr individualizar quin fue el que dispuso la
clausura del diario (la Corte libr oficios a diversos organismos
pblicos y todos negaron haber dispuesto la medida); no obstante, la Corte hizo lugar al amparo. Lo decisivo es que no se dejen
de hacer las averiguaciones pertinentes; el xito de las mismas
no perjudica la procedencia de la accin.
8.3.- Los terceros que tengan inters en que no se revea la medida que
lesiona el derecho no pueden ser considerados parte en el juicio de
amparo, porque en ningn caso se les podr reconocer en el proceso
derecho alguno (si la denegatorio del amparo los beneficia, ello es
aleatorio). A lo sumo, podr el juez citarlos como testigos en el juicio.
9.- Qu debe contener la demanda de amparo?

9.1.- El nombre, apellido y domicilio real y constituido del accionante.
9.2.- La individualizacin, en lo posible, del autor de la medida impugnada; si el accionante yerra en ello, el juez de oficio puede corregir dicho error.
9.3.- La descripcin detallada de los hechos que hayan producido o
estn por producir la lesin.
9.4.- El ofrecimiento de prueba: los testigos no podrn ser ms de cinco por cada parte. No se admite la absolucin de posiciones en el
amparo por acto de autoridad pblica; s cuando la violacin proviene de particulares (ley 17.454).
9.5.- La peticin, en trminos claros y precisos, de que cese o no se
consuma la lesin.
463
10.- Qu diligencias judiciales son pertinentes?

recibida la demanda, el juez proceder
10.1.- A verificar si sta es admisible; si fuera manifiestamente inadmisible, la rechazar sin substanciacin, ordenando el archivo de
las actuaciones (esta resolucin no hace cosa juzgada).
10.2.- A rechazar las excepciones previas que se planteen. La ley prohibe su planteamiento en el juicio de amparo, por eso no procedern las cuestiones de litis pendencia -es decir, invocar que hay
otro amparo en trmite-; pero en la sentencia el juez deber tenerlo en cuenta y no hacer lugar al amparo, pues de lo contrario
lo que se resuelve en el segundo juicio puede contradecir lo resuelto en el primero.
10.3.- Cuando la accin fuera admisible, a requerir un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada; esto significa:
10.3.1.- Que si en la demanda no est individualizado el autor de
la lesin, el juez debe tratar de individualizarlo solicitando informes a las autoridades o particulares que
presumiblemente hubieran intervenido; de este modo se
le da la oportunidad a la contraparte de defenderse.
10.3.2.- Que si el juez omite solicitar los informes, ello provocar
la nulidad del proceso. En tal sentido, la omisin del requerimiento del informe viola el debido proceso legal. Sin
embargo, hay jurisprudencia de tribunales inferiores que
no ha considerado necesaria la comparecencia de la autoridad (J. A., 1960, V, pg. 361).
10.3.3.- Pero si la autoridad o persona requerida omite contestar el
pedido de informes, ello no es bice a la procedencia del
amparo (no procede la declaracin de rebelda en ese caso).
10.3.4.- En el pedido de informes se debe acompaar copia de la
accin de amparo, a los efectos que el autor de la restriccin pueda hacer su descargo (cosa que, sin embargo,
no suele hacerse); en la contestacin al pedido de informes se deben ofrecer las pruebas que se van a rendir.
10.3.5.- Cuando la lesin proviniese de actos de particulares, la demanda se debe contestar en cinco das (art. 498 del Cdigo
de Procedimientos Civil y Comercial); los pedidos de informes a la administracin pblica y el plazo para contestarlos
464
los fija el juez; el decreto 929/67 slo dispone que ellos debern ser contestados de inmediato.
10.4.- A ordenar la suspensin del acto lesivo (a pedido de parte o de
oficio) cuando l fuera de tracto sucesivo y su continuacin
agravare el dao, o cuando el acto an no estuviese concluido,
pero ello fuera inminente; se trata de una medida de no innovar
(un mandamiento de prohibicin; injuction) que no produce efectos para el pasado (no se modifica lo actuado, slo se impide
que el acto contine o que comience, en su caso).
10.5.- A tener por desistido al actor (ordenar el archivo de las actuaciones) si ste no compareciese a la audiencia convocada para rendir
las pruebas ofrecidas; en cambio, si el que no concurriese fuera
el demandado, luego de recibir la prueba del actor, pasarn los
autos para sentencia.
11.- Cules son los trminos perentorios previstos

en la ley de amparo?
11.1.- Para contestar el pedido de informes: el trmino es prudencial de
acuerdo con el criterio del juez; cinco das cuando la lesin proviene de particulares.
11.2.- Para ofrecer prueba: debe citarse a audiencia dentro del tercer
da de ofrecida (si quedara prueba pendiente para ser rendida sin culpa de las partes-, el juez, a tal efecto, podr ampliar dicho
trminos por igual plazo).
11.3.- Para dictar sentencia: ser dictada dentro del tercer da de producida la audiencia de prueba (o de contestado el informe sin
ofrecerla) o dentro de las 48 horas, si no se hubiera contestado
el informe (y no hubiera que recibir la prueba del actor).
11.4.- Para apelar la sentencia: dentro de las 48 horas de notifico.
11.5.- Para conceder o denegar el recurso de apelacin: dentro de las
48 horas de interpuesto.
11.6.- Para elevar el expediente al Tribunal de Alzada si la apelacin es
concedida: dentro de las 24 horas de ser concedido.
11.7.- Para interponer recurso de queja ante la alzada si la apelacin
es denegada: dentro de las 24 horas de la denegatoria.
11.8.- Para dictar sentencia en el recurso de queja: dentro del tercer
da de interpuesto.
465
12.- Qu debe contener la sentencia que concede el amparo?

Segn la ley 16.986 la sentencia debe contener:
12.1.- La mencin concreta de la autoridad contra cuya resolucin se
concede el amparo.
12.2.- La indicacin precisa de la conducta que debe cumplir la autoridad,
con las especificaciones necesarias para su debida ejecucin.
12.3.- El plazo para que ello se cumpla.
La sentencia firme (conceda o rechace la accin) hace cosa juzgada respecto del amparo; por el mismo hecho, no corresponde
interponer otra accin de amparo (las partes pueden interponer
los recursos ordinarios que existieran). Si la lesin proviene de
particulares, la cosa juzgada cabe slo respecto de las sentencias denegatorias (art. 498, inc. 5, del Cdigo de Procedimientos
Civil y Comercial).
13.- El recurso de apelacin en el juicio de amparo

13.1.- Slo son apelables:
13.1.1.- La sentencia definitiva (conceda o rechace la accin).
13.1.2.- La resolucin que, sin substanciacin, rechaza la accin
por inadmisibilidad manifiesta.
13.1.3.- Las resoluciones que disponen medidas de no innovar a
la suspensin del acto lesivo.
13.2.- Si la apelacin es concedida, produce los siguientes efectos:
13.2.1.- Si la lesin proviene de la autoridad, la sentencia apelada no se ejecuta hasta que se resuelva la apelacin (efecto suspensivo), cuyo trmite es simple: carece de debate, no se rinden nuevas pruebas y el efecto es en relacin (ley 16.986 y Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial).
13.2.2.- Si la lesin proviene de particulares, la sentencia apelada se cumple -efecto devolutivo- y la apelacin tambin
tiene trmite simple -efecto en relacin- (Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial).
466
14.- Qu Juez es competente para conocer en el amparo?

14.1.- Cuando la lesin la produce la autoridad: es competente el juez
segn la materia del litigio (civil, comercial,. laboral, penal o federal). Esto vale para la Capital Federal y territorios nacionales (mbito de aplicacin de la ley 16.986); en las provincias depende de
cada legislacin local.
14.2.- Cuando la lesin proviene de particulares: es competente cualquier
juez, pues la ley 17.454 guarda silencio en el punto y se aplica la
jurisprudencia anterior a la ley 16.986, que as lo establece.
14.3.- Conoce la justicia federal cuando el acto impugnado emana de
autoridad federal, o cuando afecta directamente a dicha autoridad (competencia por razn de la persona), o cuando el derecho
afectado es federal (competencia segn la materia); en este ltimo caso, si la lesin fuera provocada por autoridad provincial,
conoce la justicia local.
14.4.- Conoce la Corte Suprema slo cuando procede, al mismo tiempo, la va originaria (art. 101 C. N.): No en otros supuestos, pues
la competencia del Alto Tribunal est fijada por la Constitucin y
no puede ser ampliada.
14.5.- Conoce la justicia provincial cuando la lesin o sus efectos se hubieran producido en la provincia, sea por acto de autoridad provincial o
de particulares, aunque el derecho afectado sea federal.
14.6.- Cuando hay dudas sobre la competencia, conoce el juez donde
ha sido radicado el juicio, porque la ley prohibe el planteamiento
de cuestiones de competencia.
14.7.- Cuando hay varios titulares de derechos afectados, conoce el
primer juez llamado a intervenir; todas las acciones se acumulan
en su juzgado.
14.8.- Slo puede interponerse el amparo en primer instancia, pues el allanamiento de las instancias de grado no est autorizado por la ley.
14.9.- Slo puede interponerse el amparo en primera instancia, pues el
allanamiento de las instancias de grados no est autorizado por
la ley.
14.10.- En general, conoce el juez del lugar donde se produjo la lesin, pero si los efectos de ella se producen en lugar diferente,
conoce el juez donde se produjeron los efectos.
14.11.- Dentro del fuero competente debe respetarse el turno establecido; las partes no pueden elegir juez a voluntad.
467
14.12.- En los amparos por lesiones de autoridad no precede la recusacin sin causa; s en los interpuestos por lesiones de particulares.
15.- La evolucin de la jurisprudencia de

la Corte hasta consagrar el amparo
15.1.- En 1933, en el caso Bertotto, la Corte desestim un hbeas corpus presentado con el sentido de un amparo, pues no se encontraba detenido ningn individuo, sino la circulacin del peridico
"Democracia". La Corte no hizo lugar a la accin en razn de que
el hbeas corpus interpuesto contra la detencin postal de un
diario no poda extenderse a libertades que no fueran la libertad
fsica (F. 168:15).
15.2.- En 1950, en el caso San Miguel (F. 216:606), la Corte tambin
desestim el hbeas corpus interpuesto, pero la disidencia del
juez Casares es un antecedente fundamental. Veamos:
Hechos: una Comisin Bicameral del Congreso, encargada de
investigar las actividades antiargentinas dispuso clausurar el peridico "La Repblica", de Rosario. Los propietarios interpusieron hbeas corpus como amparo de los derechos de trabajar, de
prensa y de propiedad; se invocaba el art. 29 C. N. de 1949, que
protega, en forma genrica, la libertad de la persona, sin especificar que se refiriese slo a la libertad fsica, por lo que tambin
podan estar protegidas las restantes libertades.
Sentencia de la Corte: no hace lugar al hbeas corpus; sostiene
que el art. 29 C. N. slo protege la libertad fsica, no las restantes
libertades, que se encontraban protegidas de acuerdo con las
leyes reglamentarias a las cuales habra que recurrir en el caso.
La Corte indic que primero haba que agotar dichas vas ordinarias y luego, mediando sentencia definitiva, corresponda acudir a ella por la va del recurso extraordinario.
La disidencia del juez Casares: vot a favor de la procedencia
del hbeas corpus como amparo de derechos diversos a la libertad fsica. El voto sostuvo:
a.- Que el amparo solicitado pretenda obtener el levantamiento
de la restriccin a esos derechos, en vista de la falta de competencia de la autoridad que la ha dispuesto, y no aplicar una
sancin ni reparar un dao;
468
b.- que las acciones ordinarias previstas en las leyes, tanto civiles como criminales, tienen un objetivo distinto, cual es obtener una reparacin, y no asegurar de un modo efectivo, inmediato y actual el ejercicio del derecho restringido:
c.- que la enumeracin del art. 36 C. N. de 1949 no poda entenderse como negacin de garantas no enumeradas y que el
nuevo art. 29 C. N. de 1949 tena una mayor amplitud, por lo
que corresponda un nuevo espritu congruente con la
predominancia del sentido social sobre el poltico en la nueva
Constitucin.
15.3.- En 1935, en el caso Compaa Sudamericana de Servicios Pblicos, la Corte admiti la procedencia del amparo slo por la
razn de que la demandada habra consentido dicha va sumaria. Si por voluntad expresa de las partes, dijo el Tribunal, se ha
dado a la causa el trmite breve del recurso de amparo, no se
encuentra en ello comprometido ningn principio de orden pblico (F. 174.178).
15.4.- En 1945, en el caso Salvador Dana. Montao, juez federal trasladado sin su consentimiento, la Corte concedi el amparo interpuesto
por dicho juez a fin de obtener garanta para la estabilidad en su
cargo (F. 201:245). En rigor, ste fue el primer amparo concedido por
la Corte sin mediar acuerdo de partes, pero lo fue respecto de un
rgano del Estado (no a favor de un particular) y sin desarrollar a
fondo la doctrina de este derecho pblico subjetivo.
15.5.- Tambin en 1945, en el caso del juez federal Barraco Mrmol,
que fuera privado de su libertad en su despacho, la Corte concedi el hbeas corpus interpuesto y dispuso su libertad, haciendo
mrito en su decisin que el Poder Ejecutivo haba violado las
inmunidades constitucionales del juez (F. 203:5).
15.6.- En 1957, en el caso Casa de la Cultura Argentina, la Corte no
hizo lugar al amparo, pero no por razones de la improcedencia
de dichos remedio, sino porque consider que en el momento
que deba pronunciar su decisin no exista privacin efectiva de
derecho alguno (cuestin abstracta). De este modo, quedaba preparada la va para la consagracin jurisprudencial del amparo (F.
239:382).
469
16.- La consagracin jurisprudencial del amparo

16.1.- El caso Siri (F. 239:459): amparo por restricciones a los derechos
provenientes de autoridad.
Hechos: en 1957, Angel Siri -director propietario del diario "Mercedes", de la ciudad homnima de la provincia de Buenos Airesinterpuso, en sede penal provincial, un recurso que fue caratulado
como de hbeas corpus; sostuvo que desde el 21 de enero de
1956 su diario se encontraba clausurado con custodia policial, lo
cual vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo (arts. 14, 17 y
18 C. N.). El juez interviniente pidi informes sobre los motivos
de la medida al Comisario de Mercedes (contest que la medida
se tom por orden de la Direccin de Seguridad de la Polica de
la Provincia, pero no especific motivos) y, sucesivamente, al Jefe
de Polica Provincial, a la Comisin Investigadora Nacional y al
Ministerio de Gobierno de la Provincia (todos respondieron ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso).
Sentencias de la Primera y de la Segunda Instancia: el juez penal interviniente no hizo lugar al hbeas corpus debido a que
este recurso slo protege la libertad fsica o corporal de las personas, y en el caso dicha libertad no sufra restriccin. La Cmara de Apelaciones en lo Penal de Mercedes confirm el fallo apelado por Angel Siri.
Sentencia de la Corte y anlisis de la misma: llevado el caso a su
decisin, el Alto Tribunal dispuso requerir nuevo informe sobre si
continuaba la clausura del diario, lo cual fue ratificado por informe
policial. La Corte resolvi revocar la decisin apelada y orden
hacer cesar la restriccin del diario clausurado; a tal fin utiliz los
siguientes argumentos:
a.- Angel Siri no interpuso un recurso de hbeas corpus pues
solicit proteccin para la libertad de imprenta y de trabajo, la
que se hallaba evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresin de causa que justifique dicha
restriccin. Es decir, los tres requisitos bsicos para la procedencia del amparo: restriccin a un derecho constitucional,
que la restriccin sea ilegal (sin causa), por autoridad no competente para ello;
b.- no es necesario que el legislador haya reglamentado la proteccin de los derechos (es decir, que haya dictado la ley
sobre amparo) para que los jueces restablezcan la garanta
470
invocada. "Las garantas individuales existen y protegen a los

individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias,
las cuales slo son requeridas para establecer en qu caos y
con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y
ocupacin". Es decir, que la Corte declar que los derechos
individuales son operativos. El derecho constitucional a la propia conducta no puede ser restringido y el Estado le debe
proteccin jurisdiccional, sin necesidad de ley que lo disponga (la proteccin est dispuesta en la ley suprema). En cambio, la ley es necesaria para restringir el ejercicio del derecho
(su allanamiento y ocupacin), fijando su alcance; de esta
forma tambin encontr apoyo constitucional el poder de polica en el art. 18 C. N., generalizando el alcance de esa disposicin. Este fallo luminoso fue posible gracias a la inspiracin jurdica y al sentido de justicia del entonces Presidente
de la Corte, Dr. Alfredo Orgs; tambin lo suscribieron Manuel Argaaraz, Enrique V. Galli y Benjamn Villegas
Basavilbaso. El ministro Carlos Herrera vot en disidencia.
16.2.- El caso Kot (F. 241:291): amparo por restricciones a los derechos
provenientes de los particulares.
Hechos: en 1958, la firma Samuel Kot S.R.L. (empresa textil de
Villa Lynch, San Martn, provincia de Buenos Aires) mantuvo un
conflicto gremial con sus obreros dispuesta la huelga por el personal, la misma fue declarada ilegal por la autoridad administrativa local, pero luego la autoridad provincial anul dicha ilegalidad e intim a las partes a reanudar sus tareas. La empresa se
neg a reincorporar a los obreros despedidos y el personal ocup la fbrica. El mismo da de la ocupacin, Kot formul denuncia por usurpacin ante la Comisara de Villa Lynch; intervino el
Juez Penal en el asunto y sobresey definitivamente la causa,
pues la ocupacin del inmueble no tena por objeto su despojo
con nimo de someterla al derecho de propiedad, sino en el citado conflicto de trabajo. La Cmara Penal, primero, y la Corte,
luego, desestimaron la apelacin y el recurso extraordinario, respectivamente, en el expediente por usurpacin. Pero antes de la
sentencia de la Cmara, Kot interpuso, ante ese tribunal, recurso
de amparo a fin de obtener la desocupacin del inmueble; invoc
el precedente del caso Siri y que se estaba violando la libertad
de trabajo (art. 14 C. N.), el derecho de propiedad (art. 17 C. N.)
471
y la libre actividad (art. 19 C. N.). La Cmara desestim el amparo. Sostuvo que el hbeas corpus slo tiene por objeto la proteccin de la libertad personal y que los dems derechos deban
ser protegidos por los procedimientos legales creados al efecto
Kot interpuso, contra esa sentencia, recurso extraordinario.
Sentencia de la Corte y su anlisis: hizo lugar a la accin de
amparo y orden al Comisario de Villa Lynch a que procediera a
entregar a la firma Kot el establecimiento textil ocupado (previamente haba odo a los obreros ocupantes del establecimiento).
La Corte utiliz los siguientes fundamentos:
a.- Sostuvo que Kot no haba interpuesto hbeas corpus (argumento de la Cmara), sino un amparo, garanta distinta que
procura una proteccin expeditiva y rpida para los dems
derechos; invoc el precedente del caso Siri;
b.- Destac que slo en caso de legtima defensa o de estado de
necesidad pueden los particulares satisfacer una pretensin
por autoridad propia (accin directa) y que ningn precepto
legal confera dicha facultad a los obreros o a cualquier sector
del pueblo argentino;
c.- por ende, dijo la Corte, la ocupacin del establecimiento por
parte de los obreros es manifiesta e indudablemente ilegal, y
nada autoriza diferir a los procedimientos ordinarios la solucin del conflicto gremial, pues an en el caso de que los
obreros tuvieran toda la razn, sera siempre verdad que la
ocupacin de la fbrica por ellos es ilegtima como va de hecho no autorizada por nuestras leyes;
d.- seal el Alto Tribunal que no era bice a la precedencia del
amparo la circunstancia de que la restriccin a los derechos
(de trabajar y propiedad) proviniese de particulares y no de
autoridad pblica (como en el caso Siri) porque la garanta
implcita del art. 33 C. N. (derechos no enumerados) no excluye de proteccin a dichas restricciones;
e.- en tal sentido, agreg la Corte, si bien los constituyentes de 1853
tuvieron como inmediata finalidad la proteccin de los derechos
individuales contra excesos de la autoridad pblica, ello fue porque en ese tiempo aqullos no tenan otra amenaza que la del
Estado, pero considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social de los ltimos aos se observa que hay una
nueva categora de sujetos, con otra personalidad jurdica (los
consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas), que acumulan un enorme podero material o eco472
nmico, a menudo opuesto al del Estado, y que representan, junto con el progreso material de la sociedad, una fuente de amenazas para el individuo y sus derechos. La Corte le dio reconocimiento y entidad a lo que la ciencia poltica reconoce como grupos de presin, equiparndolos en sus posibles efectos a la actividad del Estado;
f.- por ende, continu la Corte, lo que originariamente tienen en vista los recursos de hbeas corpus y de amparo no es el origen de
la restriccin ilegtima (que provenga de la autoridad o de particulares), sino estos derechos en s mismos. De este modo, la Corte
no slo admite el amparo por restricciones provenientes de los
particulares, sino tambin el hbeas corpus cuando ello ocurra
por tal motivo;
g.- en consecuencia, sostiene el Alto Tribunal, siempre que aparezca, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales, as
como el dao grave e irreparable que se causara remitiendo
el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida va del amparo;
h.- finalmente, la Corte destac que en hiptesis como stas los jueces debern extremar la ponderacin y la prudencia a fin de no
decidir, por el sumarsimo procedimiento del amparo, cuestiones
susceptibles de mayor debate y que correspondan resolver de
acuerdo con los procedimientos ordinarios. La sentencia, firmada
por Alfredo Orgaz, Benjamn Villegas Basavilbaso y el conjuez
Carlos Bccar Varela, cont con la disidencia de Julio Oyhanarte
y de Aristbulo Aroz de Lamadrid.
El voto en disidencia: Desestim la accin de amparo interpuesta por Samuel Kot en un erudito y profundo estudio, cuyas principales argumentaciones pasamos a considerar:
a.- El amparo, como garanta constitucional, slo procede para proteger los derechos pblicos subjetivos (es decir, los derechos del
individuo frente al poder pblico) y no los derechos subjetivos
privados (como era el caso de autos donde estaba restringido el
derecho de dominio por un grupo de particulares);
b.- las restricciones de los derechos por particulares son actos
ilcitos sujetos a las previsiones de la legislacin ordinaria;
473
c.- en el caso no se puede hablar de inexistencia de remedio

legal para reparar la restriccin al derecho de Samuel Kot;
para eso estn los interdictos posesorios o la accin de desalojo;
d.- en rigor, no se puede decir que en el caso haya inexistencia de
remedios, sino una supuesta ineficacia de los existente utilizados
por Samuel Kot (la justicia penal desestim la accin por usurpacin planteada). Sil a justicia penal hubiera dispuesto la desocupacin, no se hubiera interpuesto el amparo;
e.- mientras en el caso Siri la Corte supli la omisin del legislador,
en el presente caso la Corte -si hiciera lugar al amparo- se substituira al criterio legislativo: su decisin tendra contenido normativo y desplazara normas de la legislacin provincial;
f.- adoptar este temperamento introducira una absoluta inseguridad jurisprudencial porque cualquier juez (legos incluso) tendra a su arbitrio y discrecin modificar las modalidades del
procedimiento -audiencia, prueba, apelacin- en los conflictos entre particulares.
16.2.4.- Anlisis de ambas posiciones: el fallo de la Corte en el caso
Kot y la disidencia en minora son una excelente demostracin de la capacidad creadora de los jueces y de la necesidad de aplicar un mtodo dinmico apropiado:
a.- el voto en disidencia advierte sobre el peligro de
poner en manos de los jueces (legos incluidos) facultades discrecionales de ndoles legislativas (sus
decisiones tendran carcter normativo). Se trata
de un enfoque errneo sobre la funcin de los jueces; stos crean derecho dentro del marco del derecho objetivo, pero no legislan (sus decisiones no
tienen carcter normativo general), slo resuelven
el caso; por lo dems, no estar conforme con la
funcin creadora del derecho por parte de los jueces es disentir con lo inevitable;
b.- es correcta la afirmacin de la disidencia sobre la
existencia en el derecho argentino de remedios
para reparar la restriccin del derecho que sufri
Kot, pero es evidente que una va ordinaria cabe
slo cuando hay hechos y derechos en disputa, y
no cuando los hechos y el derecho no se discuten
474
y hay un expreso reconocimiento de que las vas

de hecho se ejercen par substituir a la autoridad.
Los obreros se hicieron justicia por mano propia
porque Kot no reincorporaba a los despedidos. En
tal caso, el amparo procede para impedir que los
que los particulares substituyan al Estado en su
funcin de hacer cumplir el derecho (la ilegalidad
de la huelga haba sido declarada nula por el Departamento Provincial de Trabajo);
c.- por lo tanto, la doctrina de los derechos pblicos
subjetivos no est desvirtuada por el fallo de la
Corte porque los obreros substituyeron al Estado
cuando restringieron los derechos del patrn (actuaron como poder sancionatorio ante la reticencia de Kot);
d.- en consecuencia, toda vez que los particulares -y
slo en tal caso- logran substituir el poder del Estado para consumar la restriccin a un derecho,
ser procedente la accin de amparo (siguiendo
el precedente del caso Kot).
La doctrina de los derechos pblicos subjetivos no est
formulada para limitar la proteccin jurisdiccional del Estado, sino para ampliarla con el sentido expuesto.
475
Ficha de Evaluacin
Mdulo 1
Sr. alumno/a:
El Sistema de Educacin a Distancia, en su constante preocupacin por mejorar la calidad de
su nivel acadmico y sistema administrativo, solicita su importante colaboracin para responder a
esta ficha de evaluacin. Una vez realizada entrguela a su Tutora en el menor tiempo posible.
1) Marque con una cruz

MODULO
En gran medida
Medianamente Escasamente
1. Los contenidos de los mdulos fueron

verdadera gua de aprendizaje.
2. Los contenidos proporcionados me ayudaron a resolver las actividades.
3. Los textos (anexos) seleccionados me
permitieron conocer ms sobre cada
tema.
4. La metodologa de Estudio (punto 4 del
mdulo) me orient en el aprendizaje.
5. Las indicaciones para realizar actividades me resultaron claras.
6. Las actividades propuestas fueron accesibles.
7. Las actividades me permitieron una reflexin atenta sobre el contenido
8. El lenguaje empleado en cada mdulo
fue accesible.
CONSULTAS A TUTORIAS
SI
NO
1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades.

2) Para que la prxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la lnea de puntos)
1.- Para mejorar este mdulo se podra ................................................................................................................................
...................................................................................................................................................................................................
3) Evaluacin sinttica del Mdulo.

...................................................................................................................................................................................................
Evaluacin: MB - B - R - I 4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................

..................................................................................................................................................................................................
476
Texto y Diagramacin:
Mario Daniel Tolaba
-2009-
Este mdulo fue realizado en el Departamento de Diagramacin, Composicin y Diseo Grfico

del Sistema de Educacin a Distancia de la Universidad Catlica de Salta.
171

Dº Constitucional Mod. 1

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1.- Derecho Constitucional ............................ 27

6.1.- Nuestra opinin ................................... 163

3.- Concepto de Constitucin ........................ 79

El Poder y el Gobierno .......................

Garantas de la Libertad ............................. 349

- 01/01/86 al 10/02/1987: "ADSCRIPCION" al Instituto Provincial de

2.- SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Anlisis de

4.- REFORMA DE 1994. ANTECEDENTES. CONTENIDO.

3.- LA SEGURIDAD SOCIAL. Concepto y contenido. Las jubilaciones y

zn de partes. Las provincias en juicio. La justiciabilidad de los Estados extranjeros.

El derecho electoral y los partidos polticos.

II.- La Defensa del Orden Constitucional.

2.- El sistema electoral.

Evaluacin y condiciones para obtener la regularidad

con afn y error nunca finiquitados, una comunidad que respondiera a la

Diagrama de Contenidos - Unidad I

1.1.1.- Distintas definiciones

Vale decir que el Derecho Constitucional es, en definitiva, el

1.2.- Finalidad del Derecho Constitucional

1.3.1. Derecho Constitucional Formal y Material

Si nos manejramos con la primera ptica, muy posiblemente diramos

1.4.- Ciencia, Poltica, concepto, contenido y tendencias

1.5.- El Derecho Constitucional y las instituciones polticas

1.5.1.- La nueva ciencia poltica y constitucional

1.6.- Origen y desarrollo

La prehistoria de la ciencia poltica y constitucional comienza con los

En el siglo XVII comienza otro proceso con la lucha de los puritanos

de la convencin de Francia de 1789 a 1791, hacen las dos primeras

concreto, el de proteger la libertad y los derechos del hombre, es decir

1.7.- Tendencias y escuelas actuales

3.- Establezca las diferencias entre el Derecho Constitucional formal y

El mrito mayor de la aportacin de Romano es su concepcin del

humano, que las impregna de sus virtudes, pasiones aciertos y errores. Ya

1.8.- El nuevo Derecho Constitucional:

regmenes polticos (contenidos no en el texto de la Constitucin). Es

normativizada. Dicho de otra manera: "cuando el derecho constitucional

2.- Explique la integracin y aportes fundamentales que se establecen

1.9.- Concepto y contenido del Derecho Constitucional

1.10.- Finalidad del Derecho Constitucional

1.11.- Metodologa del Derecho Constitucional y

1.11.1.- Mtodo Jurdico

1.11.2.- Mtodo Sociolgico o Sociologismo Jurdico

1.11.3.- El Mtodo Positivista o Positivismo Jurdico

1.11.5.- Nuevos Enfoques y Tcnicas Investigativas

1.11.6.- Mtodo Cientfico

1.12.- Las Fuentes del Derecho Constitucional

Los estados de la antigedad oriental estuvieron regidos por monarquas.

Diagrama de Contenidos - Unidad II

declara conviniendo con otros hombres, juntarse y unirse en comunidad

2.1.- Declaracin de Derechos de Virginia

saber: el goce de la libertad, de la vida, poseer la propiedad, buscar la

leza de la acusacin, a ser careado con sus acusadores y testigos, a

conviccin y no por la fuerza o la violencia; en consecuencia todos los

2.1.1.- Revolucin Norteamericana y Francesa

conciliacin se hacan cada vez ms remotas, los Estados Unidos terminaron

2.1.2.- Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano

La Declaracin de 1789 inspirar, en el siglo XIX, textos similares en

Artculo 12.- La garanta de los derechos del hombre y del ciudadano

2.1.3.- Las diez primeras enmiendas de la Constitucin de

Artculo 8.- No se exigirn fianzas excesivas, ni se impondrn multas

2.2.- Difusin y Democratizacin del Constitucionalismo

2.2.1.- Estado de derecho - Concepto