Resumen del libro

DERECHO Y ECONOMA
EL ANLISIS ECONMICO DE LAS INSTITUCIONES LEGALES
ALFREDO BULLARD GONZLEZ: Abogado. Mster en Derecho por la Universidad
de Yale, Estados Unidos, con estudios superiores en la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor Honoris Causa por la Universidad
Continental (Per, 2012).
Profesor de Derecho Civil y Anlisis Econmico del Derecho en la Pontificia
Universidad Catlica del Per y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
PALESTRA EDITORES
LIMA 2006
Prlogo de Fernando de Trazegnies: s un abogado y escritor peruano. Fue Ministro de
Relaciones Exteriores y como tal firm en 1998 el Acuerdo Definitivo de Paz, Amistad
y Lmites con el Ecuador.1 Es el actual Marqus de Torrebermeja y Conde de las
Lagunas
Segunda edicin Corregida y aumentada
Los Sistemas de Transferencia de Propiedad y la Propiedad Inconclusa
Este capitulo contiene trece subcaptulos
Los sistemas legales se construyen en el tiempo y nada impide al legislador, un ser
abstracto y por tanto inexistente e inmortal, terminar la obra no concluida. Y sin
embargo se resiste a cerrar el crculo y deja, en medio de la discusin doctrinaria, su
obra sin concluir.
el sistema de propiedad se queda a medias deja a seres humanos de carne y hueso sin
solucionessque permitan resolver sus problemas respecto al uso de los bienes,
elresultado es desperdicio de recursos, menos desarrollo y, por qu no, pobreza. La falta
de un sistema de propiedad cerrado no slo deja a nuestros Cdigos y leyes como
incompletos. Deja situaciones concreta de la vida diaria incompletas.
La propiedad permite crear los incentivos para que el titular de un bien asuma los
beneficios y los costos de que se derivan del bien.
CMO SE DEBE EXCLUIR A LOS DEMS?
las externalidades han sido definidas como los efectos no contratados de la conducta
humana, y es la funcin del Derecho regular dicha conducta, toda decisin legal
determina cmo se manifiestan las externalidades y cules de ellas son efectivamente
internalizada
FUROBOTH y PEJOVICH, un punto central es darse cuenta de que los derechos de
Propiedad no son relaciones entre los hombres y las cosas, sino regulaciones de las
relaciones de conducta entre los hombres, que aparecen como consecuencia de la
existencia de cosas y propiedad que determinan normas de conducta respecto de las

cosas, que todas y cada una de las personas debe respetar en su interaccin con
inobservancia.
TORRES LPEZ (es un economista espaol. Es miembro del Consejo Cientfico de
Attac Espaa y catedrtico de Economa aplicada en la Universidad de Sevilla.
Mantiene la pgina web Ganas de Escribir y coordina la pgina web dedicada a
informacin econmica altereconomia.org.Es, junto a Vicen Navarro, el artfice del
documento marco del programa econmico de Podemos.) seala las tres caractersticas:
a) Universalidad: todos los recursos deben ser posedos por alguien, salvo que sean tan
abundantes que puedan ser consumidos por cualquiera sin necesidad de excluir a los
dems (como sera, por ejemplo, el caso del aire).
b) Exclusividad: se debe garantizar jurdicamente la posibilidad de excluir a los dems
del consumo y uso del bien en cuestin. As, los derechos de propiedad slo aparecen
cuando los costos de lograr su uso exclusivo resultan compensados por los beneficios
que el propio uso exclusivo genera.
c) Transferibilidad: se requiere que por medio de intercambios voluntarios los recursos
pasen de sus usos menos valiosos a los ms valiosos.
el sistema ideal de propiedad es aqul que permite el mximo grado de exclusin al
menor costo posible. Ello convertir a la oponibilidad en un mecanismo ms eficiente.
De la misma manera, tambin aumenta el valor del derecho de propiedad cuando ste
me permite excluir a los dems del ejercicio de todas las facultades. As, un derecho que
permita slo excluir a terceros del disfrute, pero no del uso, valdr menos que otro que
permite excluir de ambos aspectos. Por eso, el derecho de propiedad tiene un valor
superior al que tiene un derecho real de uso.
Steve Pejovich {es profesor de Economa en la Universidad de Texas. Ha escrito
numerosos libros y artculos sobre el rea de los derechos de propiedad y la teora de la
transicin econmica . Sobre el origen yugoslavo, su nombre es Svetozar que
americanizado como " Steve" , fue educado en Belgrado ( LLB ) y su doctorado de la
Universidad de Georgetown ( EE.UU. ) } quien dice que el valor de los bienes depende
del contenido de los derechos depropiedad que recaen sobre estos bienes.
La exclusin tiene como finalidad reducir los costos los cuales uno de los primeros es
la publicacin de los derechos para que lo conozcan los terceros al haber la exclusin
permite que estos no conozcan tales derechos y se redusca el costo pero por esto La
propiedad tiene que ser conocible por aqullos que son precisamente los excluidos.
Dentro de esta lnea, un sistema basado en el mero consenso para excluir a todos los
dems es absurdo, sumamente costoso en trminos de incertidumbre y por tanto
indeseable. As surge como otro mecanismo la existencia de un registro pblico, que si
bien tiene un costo, ste es relativamente bajo en relacin a la seguridad que puede
brindar.
CMO SE TRANSMITE LA POSIBILIDAD DE EXCLUIR?
la transmisin de la propiedad debe estar dotada de una serie de garantas que permitan
al adquirente sentirse seguro de la operacin de compra de un derecho, favoreciendo
as el trfico y la circulacin econmica de los bienes (y, en el fondo, la reasignacin de
los recursos a sus usos ms valiosos).

Un sistema de transferencia de propiedad coherente debe dar al adquirente la certeza de

poder excluir a cualquier otro pretendido adquirente, es decir, una posibilidad de
exclusin total. Un sistema que no rena estas caractersticas no permite una efectiva
internalizacin de todos los beneficios y costos externos (externalidades), por lo que no
crear los incentivos necesarios para una eficiente asignacin y uso de los recursos
escasos. De ello se derivarn, a nuestro entender, dos consecuencias.
a) La falta de certeza en la transmisin de la facultad de excluir determinar que muchas
operaciones de intercambio que, por su naturaleza, seran eficientes (correcta asignacin
de recursos) no se lleven a cabo, por la incertidumbre que dicha adquisicin significara
para un potencial nuevo titular.
b) En los casos en los que se llegue a dar la transmisin del derecho, pero no exista
certeza absoluta de la propiedad, titularidad del transferente o del contenido de las
facultades que confiere, los propietarios se comportarn en cierto grado como si su
propiedad, tericamente exclusiva, fuese comn. No se sentirn incentivados a invertir y
hacer producir el bien, por lo menos en el mismo nivel en que se comportaran si su
facultad de excluir fuese completamente cierta. Veamos sino el caso de un adquirente
que advertido por su abogado de la necesidad de inscribir su derecho para poder
efectivamente sentirse propietario, retrasa ciertas inversiones que pensaba realizar en el
bien (por ejemplo, construir una edificacin), a la espera del momento en que la
inscripcin se produzca.
Lo cual produce la aversin al riesgo significa que los individuos toman en cuenta no
slo el valor esperado del riesgo sino la magnitud absoluta del mismo.
Los requisitos para aplicar la exclusin son tres
a) Que la propiedad (posibilidad de excluir) est reconocida objetivamente en el derecho
positivo, de manera que su diseo le permita internalizar los costos y beneficios
externos (externalidades derivados del uso y disfrute del bien) de la manera ms
efectiva al menor costo posible.
b) Que la transmisin de la propiedad transfiera de manera efectiva,de un titular a otro,
la posibilidad de excluir a todos. Esto significa que el derecho que se transmita sea
cierto en su existencia y en su contenido. Slo a partir de que el adquirente recibe la
facultad plena de exclusin, puede cumplir la propiedad su funcin econmica y social.
c) Que la transmisin de la propiedad se base en un signo de cognoscibilidad que
permita a los terceros identificar objetivamente quin goza de la titularidad para excluir.
No olvidemos que todo adquirente antes de tener esa condicin se comporta y siente
como un tercero (en efecto lo es) y que, por tanto, su decisin debe basarse en ciertos
criterios ciertos y racionales. Esto implica certeza en la apariencia del derecho, a fin de
eliminar comportamientos ineficientes derivados a su vez de la aversin al riesgo que
suele caracterizar
LA POSESIN COMO VEHCULO DE LA FACULTAD DE EXCLUIR
Se adquiere por prescripcin cuando alguien ha posedo por diez aos un inmueble, es
decir, cuando se ha comportado como propietario por todo este perodo de tiempo. Para
comportarse como propietario (es decir, para ejercer de hecho uno o ms de los atributos
de la propiedad) no bastan meros actos de disposicin inscritos en los registros pblicos.

La posesin implica una inmediacin fsica o jurdica al bien, que no se da por la simple
inscripcin de una transferencia.
La prescripcin secundum tabulas se da cuando el poseedor que arguye haber adquirido
por prescripcin no slo ha tenido la posesin fsica del inmueble (sea por propia
posesin o utilizando la facultad contenida en el artculo 898 para sumar los plazos
posesorios), sino lo que podramos llamar una posesin registral.
una prescripcin contra tabulas, es decir, una lnea posesoria completamente distinta a la
lnea de transferencia de propiedad que aparece en los Registros Pblicos
El efecto final es que el registro no concede una facultad de exclusin absoluta pues, a
fin de cuentas, no permite excluir al poseedor actual, que puede sumar plazos posesorios
para completar el perodo requerido para adquirir por prescripcin. Por el contrario, se
sobredimensiona el rol de la posesin como signo determinante de seguridad en toda
operacin de transferencia.
CMO CERRAR EL SISTEMA? LOS BIENES REGISTRADOS Y LOS
NO REGISTRADOS.
Y es que los abogados, en especial los que se suelen llamarse a s mismos juristas, creen
que los sistemas se cierran con conceptos. Pero los sistemas en realidad se cierran
con soluciones, con respuestas concretas a las preguntas que la realidad les plantea.
As AVENDAO Jorge ( ex decano de la facultad de derecho de la pucp) nos dice,
comentando su propia propuesta:
El nuevo criterio es, pues, el de bienes registrados y no registrados, establecindose
que los bienes registrados se transfieren con ttulo y registro obligatorio (modo), con lo
cual estamos atribuyendo efectos constitutivos al registro, no slo al de propiedad
inmueble, sino a todos los registros. Un paso muy importante para la seguridad jurdica
y una consolidacin muy significativa de los diversos registros que cada vez se van
unificando y mejorando su servicio en la SUNARP, que es el sistema registral. Entonces
cmo se transferirn los bienes registrados, ya sea un edificio o un caballo de carrera,
sean muebles o inmuebles, sean corporales e incorporales? Con registro constitutivo. Y
cmo se transferirn los bienes no registrados, bien sea una casa no inscrita, un terreno
no registrado, hasta un vaso o un reloj? Con la tradicin, la entrega, se limpia el asunto;
ni siquiera habr concurso de acreedores. Como ocurre con la hipoteca desde el siglo
pasado, su inscripcin es obligatoria. Los bienes inmuebles no inscritos se han ido
incorporando al Registro poco a poco, con lo cual ha ido mejorando la situacin
registral en general y esos son los bienes que se pueden hipotecar. As ser en el futuro.
La gran modificacin en materia de Derechos Reales en el proyecto del Cdigo, es la
clasificacin de bienes registrados y no registrados, lo cual no slo cambia el rgimen
de transferencia de la propiedad, sino tambin el rgimen de garantas, que es lo que
est discutiendo actualmente la Comisin Revisora
LA DEFINICIN DE LOS DERECHOS, SEGURIDAD EN EL TRFICO
Y COSTOS DE TRANSACCIN.
el Premio Nobel de Economa Ronald COASE (The Problem of the Social Cost, en:
Journal of Law and Economics, Octubre 1960. pp. 1-44.) define los costos de
transaccin en los siguientes trminos: Para llevar a cabo transacciones de mercado es

necesario descubrir con quin deseamos transar, informar a la gente qu deseamos

intercambiar y en qu trminos, conducir negociaciones que lleven a un convenio,
redactar el contrato, llevar a cabo la inspeccin necesaria para asegurarnos que los
trminos del contrato se observan, y dems. Estas operaciones son, a menudo, muy
costosas; suficientemente costosas para evitar muchas transacciones que se llevaran a
cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcione sin costos.
Si los derechos no son percibidos como claramente definidos, entonces es ms costoso
contratar sobre ellos. La incertidumbre es econmicamente un costo que se mide en
funcin del riesgo de perder mi derecho.

El Teorema de COASE parte del presupuesto de lanecesidad de que los derechos estn
bien definidos, es decir, que todos percibamos hasta dnde y desde cundo puedo
excluir a los dems. En sencillo todo esto quiere decir que no es posible que el mercado
funcione si la propiedad no est definida de manera clara.
LA DEFINICIN DE DERECHOS COMO COSTO DE TRANSACCIN.

Si bien es cierto que definir un derecho reduce los costos de transaccin, a su vez la
propia definicin del derecho tiene costos y es, paradjicamente, un costo de
transaccin. Esto quiere decir que se puede generar una paradoja o contradiccin entre
el efecto de reducir costos al definir derechos, pero a la vez incrementar los costos al
definir tales derechos.
COOTER y ULEN:

Robert D. Cooter (2 de mayo de 1945 ) es un profesor y economista

estadounidense que trabaja en el mbito del Anlisis Econmico del Derecho. Es
coeditor de la Revista Internacional de Derecho y Economa, y es uno de los
fundadores de la Asociacin Americana de Derecho y Economa, de la cual fue
presidente desde 1994 hasta 1995. En 1999 fue elegido miembro de la Academia
Estadounidense de las Artes y las Ciencias
Thomas Shahan Ulen es un derecho y economa profesor estadounidense,
actualmente se desempea como Swanlund Presidente Emrito de la
Universidad de Illinois en Urbana-Champaign (UIUC).

El derecho de propiedad debe elaborar entonces algunas reglas que balanceen los
impedimentos al comercio creados por la incertidumbre de la propiedad, con el costo
del mantenimiento de un sistema de verificacin. Para los bienes costosos tales como
casas y automviles, la ley reduce las incertidumbres que afectan al comercio
proveyendo de un sistema para el registro de los ttulos, y por lo general obliga a que
todas las ventas se hagan mediante el proceso de registro negndose a proteger las
transacciones de estos bienes que no se registren. Pero en el caso de transacciones
pequeas, el costo de mantener un sistema de verificacin superara al beneficio
derivado de la reduccin del riesgo
COSTOS DE TRANSACCIN Y CONSENSUALISMO

Gaston Fernandez Cruz (Socio Apoderado General en Estudio Fernndez & Vargas
Abogados S.A.C. Per Derecho) establece que La seguridad dinmica es la seguridad de
que haya transferencia mientras que la seguridad esttica se da una vez que adquiero la
propiedad, el propietario que siente que su derecho no puede ser atacado.
AUTONOMA PRIVADA Y OPONIBILIDAD DE LA PROPIEDAD

El resultado de un sistema como el que se propone, que deje a los particulares la

decisin sobre cul es el nivel de oponibilidad que desean, salta a la vista. Dado que la
relacin entre los costos de la incertidumbre y los costos de creacin de un sistema de
oponibilidad que los reduzca varan segn las circunstancias y las preferencias de las
personas involucradas, un sistema que sujeta la decisin a la autonoma privada tiene la
flexibilidad necesaria para que la decisin se tome caso por caso
el sistema de oponibilidad de derechos que se encuentra tras la propuesta de
clasificacin de bienes que se propone, es el de un sistema dinmico, que potencia la
autonoma privada como mecanismo para una asignacin eficiente de recursos, pero
reforzando la seguridad jurdica o seguridad en el trfico, o en trminos cousianos,
reduciendo costos de transaccin. Bajo tal lgica, la propuesta refleja una adecuada
comprensin del problema econmico de base.
Y LAS PROHIBICIONES DE TRANSFERIR?

Bajo tal premisa podra concluirse entonces que no se pueden permitir los pactos que
prohban disponer o gravar la propiedad porque justamente desnaturalizan la funcin de
esta institucin. Veremos, sin embargo, que ello es un error, y que un sistema coherente
de transferencia de propiedad no se ve desvirtuado porque se prohba contractualmente
disponer de la propiedad
Es evidente que renunciar a la facultad de disponer y gravar tiene un costo para el
propietario. Significa renunciar a la posibilidad de hacer lquido el bien o de usarlo para
adquirir financiamiento

Cundo es bueno incumplir un contrato?

La teora del incumplimiento eficiente*

el acreedor de una obligacin tiene la opcin de acudir al aparato jurisdiccional para

conseguir que la obligacin se ejecute de acuerdo a los trminos pactados, o
simplemente resolver el contrato y solicitar daos y perjuicios.
el sistema anglosajn o common law la regla general es que todo
incumplimiento debe resolverse en el pago de una indemnizacin, salvo que el
deudor est dispuesto a cumplir especficamente la obligacin que asumi. Slo
en contadas excepciones se permite al acreedor exigir la ejecucin forzada de
la obligacin.
LA NOCIN DE EFICIENCIA

la ptica de la maximizacin de los beneficios sociales. En otras palabras, queremos

identificar qu remedios al incumplimiento contractual llevan a un resultado ms
eficiente.
POLINSKY, el trmino eficiencia se refiere a la relacin existente entre los beneficios
agregados de una situacin dada y los costos agregados de esa misma situacin

EL INCUMPLIMIENTO EFICIENTE

No siempre el estricto cumplimiento del contrato nos llevar a una situacin eficiente.
Una primera situacin es cuando el contrato tiene efectos negativos respecto a terceros,
es decir, cuando genera externalidades.
Una segunda situacin se da cuando los individuos se comportan irracionalmente
Una tercera situacin, que es la que nos interesa en el presente artculo, se presenta
cuando, entre el momento de celebracin del contrato y el momento de su ejecucin, se
han presentado cambios de circunstancias que hacen que lo que pareca eficiente en un
primer momento, se torne menos eficiente. En otras palabras, el cambio de
circunstancias puede llevarnos a que incumplir pueda ser ms eficiente que el cumplir.
COOTER y ULEN sealan, el rompimiento del contrato es ms eficiente que el
cumplimiento del mismo cuando el costo de su cumplimiento excede los beneficios para
todas las partes involucradas
la regla del common law10 la ejecucin forzada de la obligacin no asegura este
resultado. Si el deudor es obligado a ejecutar la obligacin, la reasignacin de recursos
se dar de todas maneras, sin importar que ello sea ineficiente. Este es el problema que
pretende enfrentarse con la teora del incumplimiento eficiente.
EL PROBLEMA DE LOS DAOS

el problema principal radica en cmo calcular los daos para que estos sean plenamente
compensatorios. As nos enfrentamos a dos posibles problemas.
En primer lugar, cabe preguntar qu pasara si las Cortes tuviesen una tendencia a
sobrecompensar a los acreedores por los daos que les ocasiona el incumplimiento. Esto
quiere decir que las Cortes podran estar concediendo indemnizaciones superiores a los
daos efectivamente sufridos.
Imaginemos que las Cortes estn acostumbradas a conceder indemnizaciones cuatro
veces superiores a los daos efectivamente sufridos por el deudor, o que simplemente, al
enfrentar la incertidumbre de saber cul es la magnitud de los daos, tienden a
sobredimensionarlos.
El segundo problema es que las Cortes subvalen los daos efectivamente sufridos. La
conclusin es que para que el simple pago de los daos ocasionados por el
incumplimiento desarrolle su funcin de crear incentivos para que los contratos se
cumplan cuando son eficientes y se rompan cuando no lo son, el monto de la
indemnizacin debe poner al acreedor en la misma situacin en la que estara si el
contrato se hubiese, efectivamente, cumplido. Es decir que, tanto la sobrecompensacin
como la compensacin son econmicamente indeseables.
quizs el problema ms importante para la aplicacin de esta teora es el mecanismo de
evaluacin de los daos. Las Cortes deben contar con medios de evaluacin lo
suficientemente certeros como para reducir los riesgos de un error al mnimo. Existen
situaciones donde los daos pueden ser determinados de una manera relativamente
sencilla.
En el common law, el caso de los bienes nicos que ha sido aceptado como una
excepcin a la opcin del deudor a resolver el contrato pagando los daos que ocasiona.

Mientras nuestro sistema de Derecho civil admite, como regla general, que toda
obligacin pueda ser ejecutada de manera especfica, el common law slo lo acepta en
algunas excepciones.
LA EXCEPCIN DE LOS BIENES NICOS.

El diccionario define nico como Slo y sin otro en su especie. Esto quiere decir que
algo es nico cuando no tiene sustituto o equivalente. En el lenguaje comn, lo
nico es aquello que tiene ciertas caractersticas que lo hacen distinguible de
cualquier otra cosa
Kronman, a los economistas les interesa determinar cun grande tiene que ser el cambio
en el precio de un bien para lograr una modificacin de una magnitud determinada en el
consumo de otros bienes. Pero estas son preguntas acerca de diversos niveles de
sustitucin de bienes entre s. La generalizacin de este concepto puede llevarnos a que
el trmino nico pierda contenido.
el problema de los bienes nicos no se refiere a las caractersticas de un bien que lo
hacen absolutamente irrepetible. El tema se vincula a la informacin disponible por las
Cortes a fin de que stas puedan efectuar una adecuada valorizacin de qu daos son
realmente compensatorios y as poner al acreedor en la misma situacin a aquella en la
que estara si el contrato se hubiese cumplido
COMMON LAW VS. DERECHO CIVIL

Por principio, las normas contractuales, tanto en el common law como en el Derecho
Civil, slo operan en defecto de acuerdo entre las partes. Esto quiere decir, que en
general, en el common law, as el bien no sea nico, las partes pueden pactar la
ejecucin especfica de la obligacin. Por otra parte, en nuestro Derecho Civil, se
admite el pacto que slo concede al acreedor el derecho a reclamar daos, no pudiendo
solicitar la ejecucin especfica de la obligacin.
la funcin de las normas supletorias es la reduccin de los costos de transaccin, la
mejor regla es aquella que, en la mayora de los casos, sera adoptada por las partes de
haberse puesto de acuerdo sobre el punto en cuestin.
ommon law como la del Derecho Civil son supletorias, el anlisis de la conveniencia de
una sobre la otra debe hacerse a la luz de lo que ordinariamente pactaran las partes
como remedio al incumplimiento. Las partes tendern siempre a un diseo contractual
que minimice tanto los costos de celebracin como de ejecucin del contrato.
SCHWARTZ, son las siguientes:
a) En muchos casos, el pago de daos es subcompensatorio a pesar de no tratarse
de bienes nicos. Asumiendo por un momento que efectivamente fuese sencillo
calcular el valor del bien sustituto, no necesariamente se garantiza una adecuada
compensacin por los daos.
b) En segundo lugar, los acreedores suelen estar econmicamente incentivados para
demandar el pago de daos cuando stos son efectivamente compensatorios. Un
deudor que ha incumplido sus obligaciones puede mostrarse reacio a cumplir y
puede tener un comportamiento hostil.
c) La tercera razn, que de alguna manera incluye las otras dos, es que
normalmente los acreedores cuentan con mejor informacin que las Cortes tanto

respecto al carcter compensatorio de la indemnizacin en dinero como de las

dificultades y costos de la ejecucin forzada. Esto se ve reforzado por el hecho
que normalmente los acreedores cuentan con mejor informacin sobre los
deudores que las Cortes, que recin los conocern cuando stos contesten la
demanda, por lo que se encuentran en una mejor posicin para predecir cundo
la ejecucin especfica inducir a los deudores a cumplir sus obligaciones de
manera satisfactoria.
ULEN, producido el incumplimiento, la pregunta ms importante que la Corte debe
hacerse es cul es el nivel de costos de transaccin existente entre el incumplidor y
su acreedor. Si tales costos son bajos, la negociacin privada entre ambos es posible
y lo ms lgico ser que la Corte ordene la ejecucin especfica de la obligacin
para incentivar al incumplidor a negociar y por esta va intentar readquirir el bien
para asignarlo a un uso ms valioso.
POSICIN PERSONAL

la solucin de la ejecucin especfica reduce la incertidumbre tanto respecto a la

calidad de nico que tiene un bien como sobre el monto de los daos causados. Al
hacerlo, facilita la renegociacin posterior al incumplimiento por esta va, abre las
puertas a la solucin ms eficiente. As, parece previsible pensar que, si no existiese
regla legal aplicable, las partes probablemente pactaran la ejecucin forzada de la
obligacin en la mayora de los casos. Es decir, que se inclinaran por la regla del
Derecho Civil.
EL PROBLEMA DE LOS COSTOS DE EJECUCIN

el sistema del common law tiene an una ventaja sobre el sistema del Derecho civil.
Esta ventaja es que el costo de hacer cumplir una orden judicial de ejecucin
especfica parece mayor que el costo de hacer cumplir una orden de reparacin
monetaria. El problema es especialmente claro en los casos de contratos de servicios
donde monitorear el adecuado cumplimiento puede ser sumamente oneroso para las
Cortes y existen razones que haran al acreedor preferir resolver el contrato y
solucionar el pago de daos.
el sistema del Derecho Civil se justifica porque ste busca que todo conflicto se
arregle a travs de un acuerdo entre las partes. Para ello, se crean incentivos
dirigidos a reducir el nmero de veces en que sea necesario acudir a las Cortes.
Cuando optamos por la regla de ejecucin especfica facilitamos la previsibilidad de
las posibilidades de xito en un proceso judicial. El acreedor y el deudor saben que,
probada la existencia de la obligacin y su incumplimiento, el acreedor tiene un
100% de posibilidades de ganar el juicio. Este anlisis no es tan claro en el caso del
clculo de daos, donde existe incertidumbre de cmo resolver la Corte por la falta
de informacin con la que sta puede contar y porque se trata de una decisin ms
compleja. Esto incrementar el nmero de juicios. De lo anterior se desprende que la
ejecucin especfica, si bien puede ser ms onerosa en un caso concreto para que la
orden judicial sea cumplida, implica finalmente un ahorro porque generar menos
juicios y con ello, menos costos de ejecucin desde el punto de vista social.

Hay algo imprevisible?

La excesiva onerosidad y la impractibilidad comercial

distintos principios que permiten a las partes liberarse del cumplimiento del contrato
o simplemente modificar los trminos de ejecucin del mismo cuando se presentan
determinadas circunstancias. Una de tales circunstancias es lo impredecible; es
decir, aquello que las partes no pudieron imaginar que iba a suceder, y que modifica
la base fctica o jurdica sobre la que se celebr el contrato.
la imposibilidad sobreviviente por caso fortuito o la fuerza mayor, la excesiva
onerosidad de la prestacin o la impracticabilidad comercial
La primera de ellas es la doctrina de la impracticabilidad comercial, figura del
derecho norteamericano, y que es considerada como una excusa de cumplimiento
del contrato. La otra institucin es la excesiva onerosidad de la prestacin, comn a
los Cdigos Civiles promulgados bajo el sistema romnico-germnico, si la
ejecucin de alguna de las prestaciones resulta siendo excesivamente onerosa por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar
al Juez que la reduzca o que aumente la contraprestacin a fin de que cese la
excesiva onerosidad.
EXISTE ALGO IMPREDECIBLE?
Tanto la doctrina como la onerosidad busca que los intereses principales del
contrato no se vean afectados

En realidad la frustracin del fin del contrato es una especie de excesiva onerosidad
al revs. Mientras que en la excesiva onerosidad el costo de cumplir se hace muy
alto, en la frustracin del fin del contrato el beneficio del contrato se reduce o se
pierde
Por otro lado, desde un punto de vista econmico no hay nada imprevisible.Todo es
previsible a un costo determinado. Cuando hablamos de la previsibilidad de evento
nos referimos a los costos de informacin involucrados para obtener la informacin
necesaria para prever la posibilidad de su ocurrencia
LA DISTRIBUCIN CONTRACTUAL DEL RIESGO DE LO IMPREVISIBLE
A UN COSTO RAZONABLE

El punto principal en la aplicacin de ambas doctrinas es el carcter imprevisible de

la contingencia. Para entender esto imaginemos que es posible que exista un
contrato perfecto. Llamamos contrato perfecto a aquel que prev todas las posibles
contingencias que pueden afectar su posterior ejecucin. As al contrato perfecto
nada se le escapa, porque tiene todo previsto, sin importar los costos de previsin en
los que ha incurrido. Ser un contrato en el que el nmero de pginas bordee
nmeros astronmicos, quizs llegue al infinito. Pero se cubrirn supuestos tan
dispersos como la muerte de las partes, la desaparicin del bien por diversas
circunstancias, la invasin de extraterrestres y quizs el propio fin del mundo.
De esta manera, la regla de previsibilidad razonable crear incentivos para negociar
e incorporar en el texto de un contrato el nmero ptimo de trminos. para cubrir un

nivel ptimo de riesgos (aquellos riesgos cuya previsin contractual genere

beneficios que superen sus costos). Si una contingencia se produce, y la Corte
determina que una de las partes podra haber previsto el evento a un costo razonable,
debera hacerla responsable del riesgo ocurrido. As, si el riesgo produce un
desequilibrio que perjudica a la parte que poda prever la contingencia a menor
costo, no debe permitrsele liberarse de sus obligaciones tal como estn pactadas (no
podr en su caso alegar ni la impracticabilidad comercial ni la excesiva onerosidad
de la prestacin). Por el contrario, si el desequilibrio perjudica a la otra parte, esta
podr alegar como defensa la impracticabilidad comercial o la excesiva onerosidad
segn corresponda. Esta posicin implica que el standard de previsibilidad que se
adopte debe contemplar el carcter asimtrico que pueda existir entre los costos que
enfrenta cualquiera de las partes para adquirir la informacin relevante.