COoRDENADORES: © GEORGE SALOMAO LEITE AUTORES: Alexandre de Moraes . André Ramos Tavares Carlos Alberto Gabriel Maino Gelso Henrique Cadete de Figueiredo Cristlane Caaves de Farias Daniel Sarmento Francisco Balaguer Calleidn Geflson Saloméio Leite Glauco Salomao Leite Hamilton da Cunha Irisure Finior Inge Wolfgang Santer Ivac Gandra da Silva Martins José antonio Savaris Jenio Luiz Streck + INGo WOLFGANG SARLET Luis Marfa Bandisri lusfs Roberto Barroso Lut Alberto David Araujo ‘Marcelo Labanica Corzéa de Axaijo Mareilio Toscana Franca Filho actonio MontAlverne Barreto Lima Niguel Carbonell Paclo Ridola Peter Haherie Vania de Vascencelos Gico ‘Walber Cunha Lima ‘Walter Aranha Capanema, Weliton Carvalho Zalmar Pachin JURISDICAO CONSTITUCIONAL, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS EM HOMENAGEM AO MINISTRO GILMAR FERREIRA MENDES 22 série 2012 | ¢ | EDITORA JsPODIVM wwewweditorajuspodivmcom.brCarirvLo XIV AINDA E SEMPRE 0 PROBLEMA DA RELAGAO “REGRA-PRINCIPIO”: UMA ANALISE EM TEMPOS POS-POSITIVISTAS Eenio Luta Streck* SUMARIO « 1.0 *prcblema dos pritelpies' no Brasil 2. Cs principas came prochro de ums descontizusdadee nfo uma mera contieidade dos prnelpios gered dro: 3 utes fc co ‘problems’ dos prnepion « uso hipenraicentay | Av axSee elas qual & Inacequado oustentar aonistineia de uma diatngbeeptutaral entre rege eprncpio 5. Anormaivdade dos praugios (que sig vetules soberacas) «a3 reubes pelos guals = Drincipos ro so capas de sertie'; & A gutsa de conchisto propos, © “PROBLEMA DOS PRINCIPIOS” NO BRASIL? Sob qualquer tese, perspectiva ou bandeira teérica que se adote, per- siste um problema fulcral na metociologia (ow teoria) do direito: 0 pro- blema das condigies da interpretago da aplicacio do direito, Ha fortes indicatives de que parceta significativa dos juristas néo se apercebea do problema paradigmético envalvenda o giro ontolégica-linguistico. Um dos pontos centrais est4 no ‘problema do esquema sujeita-objeto’, para o qual a comunidade juridica no presta a devida atengio, Profisorda Unisines a Unesa Doutor @P6s-Doutar em Dirtto: mento eatednétice da Academia Braclltra de Direte Constituclonab Prosidents de Honra do inatituta de Harmonies Juridica, 2 etetete € produts das pexqalensresltadas pelo srayo Dasel ~ Niewode Estes Hermentur teas, que coordenajante ao Programa ce ?65-Graduagio era Drea (Mestraco# Dovtorado) [UNISINOS. Bcd Inserto, porto, nos marcas tebrcos co que chame de Nova rica do rst Yeo ou GrticnHermendueca do Dire), que, origlnada do iro lermetéeing erica ef) ore (atwalmente em sua décima ediséo), resumidamente consiste nama propests de repensar o diret- toacb uma perspectiv crlticoreediva,colocando ern cisenssio os pressupostosperasua valida cieapartrcastransforragSes ocoridatnaflesofa, expeciabmerte com o giv linguistic, Dest forma, 20 proporcicnar ums invasio da lesofc no arate (expressto 20" rtm cunltad), sob oF aportss ca flovola hermendutca (de Marcin Heleoggor)¢ da hormensutlea flozSics (de Hene Georg Gadomer) é feta uma revisio des tenas contra da edi, que culmiza na elebererde da minha obra Verde « Consenso, na qual apresents urea teorie Gt dvisé judical ito 6, um centrentarnento a0 problema da interpreagdo/aghsacso do drei (que ocecre emt dtdogo com a teoria de Ronald Dworkin). Assim, por fazer parse deste contexto wa sére deescrtos rats 408 cestudos realizes pelo grupo Dustin, partes deste artigo se repatem em outros de mets teins (Ou 52a alguns pontos constituem a holding txérioa e, pariso, tamann se ecorrenes312 Lanto Lua STRECK # ali, no sujeito solipsista (Selbststishtiger), que reside o ponto de es- fofo que impede a superagio da cisio entre interpretar e aplicar, assim como os diversos dualismos que, desde Plato, tornam os juristas xeféns da dicotomia rardo tebrica-razio pritica. Assim, por exemplo ~ e isso ficard mals claro no decorrer destas reflexes - tanto a tese da plenitude/plent- potenciariedade da lei (juiz como “boca da lei” que conforma o positivismo exegético) como a crlatividade (sem limttes) do intérprete (que se extrai do voluntarismo/decisionismo interpretative kelsetiano)? constituem-se em fatores decisives da fragilizacto da autonemia do direito (ou do grau de autonomia alcangado pelo direito a partir do segundo pés-guerra). Por- tanto, a problematica reside na discussao das condigdes pelas quais se dé a atribuigio de sentido no ato interpretative aplicative, A aposta na discricionariedade (ainda majoritaria na doutyina ¢ juris~ pradéncia), com origem bem definida em Xelsen e Hart, titha 0 objetivo, a0 mesmo tempo, de "résolver" um problema considerado insoliivel, re- presentado pela razio pritica “eivada de solipsismo” (afinal, o sujeito da modernidade sempre se apresentou "consciente-de-si-e-de-sua-certeza- -pensante”), e de reafixmar o modelo de regras do positivism, no interior do qual os principios (gerais do direito) ~ equiparados a “valores” ‘~ mes- travam-se como instrumentos para a confirmarao/conformagio desse, por assim di, “fechamento” sistérnico, Ocorre que, com 0 advento da “era dos prinefpios constitucionais" (sic) - expresso que alcangou lugar comum no direito brasileiro especialmente -, consequéncia naoapenas do surgimento de novos textos constitucionais, mas, fundamentalmente, decorrentes de uma revolucao paradigmatica ocorrida no direito, parcela consideravel dos juristas optou por 0s considerar como um suceddneo dos principios gerais do direito ou como sende ¢ "suporte dos valores da sociedade* (o que seria isso, ninguém sabe e tampouco houve alguém que se arriscasse a dizé-lo}. (oveerve-se: Kelsen fol (tem sido) ral compreenudido, Sua Teoria Pura dia cespeite &ciénela do jtelto (a partir ce uma meta-imguagem sobrea lnguagem-objem}. Na TPD, o clentists Fee am ato de conhecimento sotre 0 dizeto. © aplicador (operador lato sensu) fax um ato de vontade {eis aqui, o volunssriste, queredanda em outre forma de positvismo, «qual ne refiro em varios textos & na sequncia destasreflesses) Ou seia Kelaen coloca em plano sesundério a aplicate do dirato pelos juizes,considarata por ele eomo um ato de politica jurdiea, Partanto, 0 Ota ‘ye Capieuie acebou “Incentivands" tazee voluntaistes-docisioristas. Quanci sa fala em Kelson, a yrimeira porguata que deve ser fit & de 9 et felando? De Kalgan qua trata dz ‘lena da diel ov do Felsen “ftalista moral’,que ate arredize na possibidads do coptroley = subjetividade dos|ulzes? 4, Areferéncia reterada aos ‘Valores’ demonstra bem o ratgo neokantlane que permela o isegt nai daqueles que aratendem fazer oma dogidtiesjuridica qitica Bsse discussao e fetta coals ‘anitidene meu Perdade ¢ Conserso 4, ed, So Paulo: Saraiva, 2011.‘Atvoa essmran 9 PROBLEMA DA RELAGKO “RecA FRINGIPIO™. 313 “Positivagio dos valores’: assim se costuma anunciar os principios constitucionais, cireunstancia que facilita a “criagio* (sic), em um segundo momento, de todo tipo de “principio” (sic), como se o paradigma do Estado Democratico de Direito fosse a "peda tilosofal da legitimidade principiols- gica’, da qual pudessem ser retiradas tantos principias quantas necessdrios para solver os casos dificeis ou “corrigir” (sic) as incertezas da lnguagem. * Veje-se, nesse sentido, o inconsével elenco de “principios” utilizados Taxgamente na cotidianidade dos tribunais e da doutrina - a maioria deles com nitida pretensio retérico-corretive, além da tautologia que os confor~ ma, Podem ser citados o principio da simetria (menos um principio de vali- dade geral e mais um mecanismo ad hoc de resolucdo de controversies que ‘tratam da discussdo de competéncias), principio da precaugao (nada mais, nada menos que 2 institucionalizagéo de uma tautalogia juridica; afinal, por que a ‘precaugéo" - que poderfamos devivar da velha pradéncia - seria um “principio"7), principio da ndo surpresa (ao passa de um enunciade com pretensbes performativas, sem qualquer normatividade; de que forma uma demanda 6 reselvida utilizando 0 prineipio da ndo surpresa?); principio da confianga (trata-se, nada mais, nada menos, do quea possibilidade do diret- to mantera sua forga deontolégica, o que, registre-se, é muito bom; mas, a historicidade do direito jé nao demanda essa compreensic do intérprete?); principio da absoluta prioridade dos direitos da criangae do adolescente (in- teressante nesse standard retorico ¢ a expressao “absoluta’..); principio da ofetividads (esse prét-d-portér nada mais faz do que escancarar a compre- enséo do direito como subsidiario a juizos morais; daf a perplexidade: se 0s priacipies constitucionais séo deontolégicos, como retirar da “afetivi- dade” essa dimensio normativa?): principio do processa tempestivo (mais uma amostra de uma “principiclogia’ ad hac ¢ sem limites, que confunde meros argumentos ou pontos de vista com prinefpios juridicos); principio da ubiquidade (um simples exame na legisla;ao ambiental ¢ na Constitui- 20, assim como em regulamentos dos mais variados acerca da preserva- (Go do meio-ambiente, aponta para a existéncia de difereates modos de Proterao 2 meio ambiente, inclusive no que tange & relaglo entre causa e efeith, para dizer o menos); principio do fato consumade (ora, se por vezes 5 Porcertoquehi contributes steneattras pare producto ds um esyaco onde posseser construe ‘da uma adequada commoreensto des orinelplos consttuclonaic no horizont ce uma reconstru (ie histirico-inetituclonal do drelto, Nesse eetido vale referir deforma exempliicativa: Nelson Nery Jn, Ovigio Baptista da Siva Panclece Motta, Diels Nunes, André Corda Leal, Marcelo Cations, Jacinto Neleon de Mirenéa Contioho, Gaorgee Abboud, Adalberce Hommerding, Heriane Magalhéee de Bervos, Maurfia Ramrires, Alexandre Morais da Ross, André Maran Trindade, Wal- ‘erde Araujo Carnes, Jodo Mauricio Adzodaro, Ingo Sarlete Rafasl Tomaa de Oliveira314 Leno Lutz Srpeck uma situagdo j4 consolidada deve sar mantida - fazendo sogobrar a “sufi- ciencia Ontica” de determina regra - isso ndo transforma a “consumagio” de um fato em packao que deva ser utilizado “em principio’; fosse valido esse “principio’, estarfamos diante de um incentivo ao nic cumpritaento das lois, apostando na passagem do tempo ox: na ineficiéncia da justica): principio do deduzido e do deduetvel (basta aqui lembrar que de ba muito a filosofia - inundada que fot pela linguagem ~ superou o “dedutivismo"; numa palavra e admitida, ad argumentandum cansum a “validade” do alu- dido principio, ficaria ainda a pergunta: nos demais raciocinios /interpre- tages no se fariam “dedugGes"?); principio da irstrumentatidade proces sual (trata-se de uma clara heranca ds filosofia da consciéncia e de uma Teitura equivocada das teses de Biilow); principio da aiteridade (em termos normatives, em qual circunstincia essa alteridade, representada pelo “co- locar-se no lugar do outro” pode resolver 9 problema ¢a aplicacao de um precetto constitucional?}; principio da cooperagde pracessual (aqui, cabe a mais singela pergunta: é se as partes nfio coopererem? Em que condigdes um standard desse quilate pode ser efetivamente aplicado? Ha sangBes no caso de "nfo cooperacio”? Qual serd a ilegalidade ou inconstitucionalidade decorrente da sua nao aplicagio?); principio da confianga no jute da causa (serve para justificar qualquer decisio: para manter alguém preso e para soltar); principio da humanidade (esse standard dispensa comentarios, pela sva simploriedade); privefpio do autogoverno da magistretura (trata-se de uma clara tautologia em relagao & autonomia administrativa e financeira assegurada pela Constituigdo ac Poder Judicidrio); principio da situagdo ex. cepetonal consolictada (esta no Top Five do panprincipiotogismo que assola o direito de terrae brasilis; cabe a porgunta: um fato consumado supera uma prescrigao normativa? Quem vai eleger as chrcunstanclas excep- cionais? O Judiciario? Pensando-se num cardter de “universalizacao do principio” ou na sua importancia hermenéutica, surge, ainda, a seguinte indagagao: quando se poderia reconhecer a normatividade da situag&o excepeional consolidada? Nao poderia ela sempre ser re- conhecida quando se pretende uma desoneragao da fora normativa da Constituiga0); principio da felicidade (neste ponto o direito brasileiro se torna insupervel. Por esse standard, a Constituigao garante 0 direito de todos serem felizes..); principio Igico do processo civil (se isso é um ptin- cipio, a pergunta que se pOe &: 0 que ndc é um “principio’?); principio da elasticidade ou adaptabilidade processual (rials um ‘princfpic" ensejador do protagonismo/ativismo judicial); principio da inalterabilidade ou da invariabilidade da sentenga (um breve exame do Cédigo de Processo Civil aponta claramente para essa garantla; parece evidente que uma sentenga, depois de publicada, no pode ser slterada Por que esse principio dariaAlnDA & SEMPREO PROBLEMA Da RELAGKO “REORA-PRINCFIO'.. 315 essa “seguranga” ao utente?); principio da adequagdo (em qual circuns“an- cia esse princ{pio paderia ser aplicade com cardter de normatividade? E como ele seria/sera aplicado? A “escolha’ do juiz? E de que modo se po- deria recorrer da violagéo do aludido principio?) Bfetivamente, a lista é longa, Ditia, intermindvel. Poder-se-la acrescen- tar outros, como 0 da ratatividade, o légico, 0 econdmico, da gratuidade judiciaria, da aderéneia ao territério, da reoursividade, do debate, da ce- leridade, da precluséo, da preferibilidade do vito ordinério, da finalidade, da busca da verdade, de livre admissibilidade da prove, da comunhao da prova, da avaliagio da prove, da imediatidade, da sucumbéncia, da invaria- bilidade da sentenga, ds eventualidade, da ordenacéo legal, da utilidade, da inalterabllidade, do interesse jurisdicionel no conhecimento de mérito do processo coletivo.da elasticidade,da adequacac do procedimento, para citar apenas estes. Desnecessario também elencar os principios {4 consolidados no senso corum tedrico, como 6 dolivre convencimento do juiz, da intima convicgio ¢ da verdade real, os quais se colocam na contramao dos avancos propor cionados pela viragem linguistica, Os citados "principios” nada mais so do que confissio da prevaléncia do esquema sujeito-cbjeto. Por isso a desne- cessidade de uma critica mais alongada. Estamos, assim, diante de um consideravel ndmero de standards inter- pretativos, que mais se parecem com fopoi ou axiomas com pretensées de- dutivistas. Sua diversidade - ¢ a absoluta falta de critérios até mesme para a sua definigio~ dé mostras da dimensio dos problemas enfrentados pelas diversas teorias que tratam da construcao das condigses de possibilidade da instituetonalizagSo de principios efetivamente de indole constitucional. Na verdade, no modo como sao apresentados ~ pelo menos em sua expres siva maicria ~ teis standards sio origindrios de construgbes nitidamente pragmatistas, mas, que, em um segundo momento, adguirem foros de uni- versalizagio, ‘Também aparecem como probleméticcs os assim denominados princi- pibs da razoabilidade e da proporcionslidade. Conforme jé deixei assenta- do em Verdade e Consenso, a proporcionalidade (e penso ser desnecesséric falar da razoabilidade) nao pode ser alcada rlenipotenciariedade prin- sipioldgica, como se fosse uma meta-regra para resolver problemas nic reselvidos pelos “demais principios” conformadores do sistema juridico. 5, Compequenas aleraptes, ess Istagum est em Verdads e Consens, opt,316 Lanie Latz Srancx A proporctonalidade deve estar presente, em principio (# veja-se a ambi- guidade da expresso), em toda applicatio. Ou seja, qualquer decisto deve obedecer a uma equanimidade; deve haver uma justa proporgSo entre as penas do direito penal: 0 prazo fixado para priséo preventiva nao pode ser desproporcional; uma lei ndo pode ser “de ocasidio" ou de “conveniéncia’ ete, Fm outras palavras, isso quer dizer que, isolado, o enunciado “propor- clonalidade” ou “principio da proporcionalidade” carece de significativida- de, 0 sentido da proporcionalidade se manifestaré de dois modos: ou a lei contratia a Constituigao porque 9 Bstado se excedeu, ocasiéio em que se estard diante da proibicdo de excesso (Ubermassverbot) ou a lei poderd ser inconstitucional porque o Estado protegeu de forma insuficiente determi- nado diteito, hipétese quese poderd invorer a Untermassverbot. Nao hé um locus privilegiado para a aplicagdo da “devida/necessaria proporcionali- dado’, unta vez que, necessariamente, ela estard relacionada & igualdade na protecdo de direitos, Desproporcionalidades ocorrem por violagao da isonomia ou da igualdade, Veja-se, desse modo, como se torna irrelevante epitetar a exigéncta de propercionalidade como prinefpio ou nao. Mas, aten- so: 0 sentide da desproporsSo - scja negativo (Ghermassverbot) ou positi- vo (Untermassverbot) - somente padera ser dado mediante a obeditncia da integridade eda coer&acia do direito. Nao é da subjetividade purae simples do aplicador que, ad hos, exsurgiré a (des)proporcionalidade, Além disso, come em qualquer aplicapao de principio, sempre havera ume rogra/pre- ceita em jogo. isso implica afirmar que o “principio da proporcionalidade” nao é instrumento para decisionismos. Alguma regra do sistema restara adequada 2 concreta normatividade ou a regra estaré nulificeda, Dito de outro mode, o que se tem visto 4 0 crescimento “criativo” de um conjunto de dlibis tebricos que vem recebendo “convenientermente” o nome de “principios", os quais, reconhego, podem ser importantes na busca de soluces juridicas na cotidianidede das préticas judiciarias, mas que, em sua maior parte, possuem nftidas pretensées de meta-tegras, além de, em muitos casos, sofrerem de tautologia. # isso pode represen- tar uma fragilizagio do direito, ac invés de o reforear. Assim, parece ne- cessério um minimo de cistincdo dentre os varios tipos apresentadas 0 sistema juridico, Nao é diffcil reconhecer, nessa linha, a refevéncia naluta pela implementaciio dos textos constitucionais, nos diversos paises que 0s reconhecem (Alemaaha, Itélia, Espana, Portugel, Brasil}, de principios como os da concardancia prética ou da harmonizagie’, da conformidade 7. NoST®, Bp 1507/DF;n0 St), com outro sentide, em agze rescsdrta, AR 3896; no TJRS, bi trina fe olto julgementos, come, vg, Al 70026497826, 70025877526, 70023938275, 10022486799,AINDAE SEMPRE 0 PROBLtUA DA RELAGHO "REORA-PRINCICIO. 347 funciona? e da forsa normativa da Constituigdo? (eos quais podem sex acrescentados os da efetividade du Constituigdo, da integracto ¢ da eftcd- cia méxima das normas), Desse modo, embora sefa correto dizer que todos 0s principios apontam para @ maximizapto da Constituicdo (ou, se quiser, da sua maxima eficdcia}, assim come para a harmonizacfo/integracao das normas constitucionais (relembremos as mestimdveis contribuicdes das teses constraidas por autores do porte de Konrad Hesse, Friedrich Miller, Gomes Canotilho, para citar apenas estes), nao se pode deixar de assinalar que ha, nesses prineipios, uma “ébvia pretensdo de qualquer ordenamen- to jurfdico’ em tempos de constitucionalismo social e compromiss6rio, No fund, tais principios s40, efetivamente, critérios hermenduticos, 0 que nfo thes tira a possibilidade de serem efetivamente principios, entendidos para além da distingéo tégice estrutural "regra-principio’ Ou soja, ha neles ~ em muitos outros - o embrido da reconstrugae histérice-institucional do diretta, O que quero alirmar é que Hesse, Miller, Canotilho, Bonavides 70122041602, 70015453848; spiemdo 2 “henorizari tems tambén, no STP HC S2048/ fh, « no TRS, EDTOCOBSSABOE.Besptienco amu, retapialr ag dacerdstctes fou Altnsto tne heemenditea eon Novas srgunentties. Urea damonstrasio de que sho prinepo a urmouteao nde tem cardtr dcoroigey~ come efesramante deve tr os presets re ‘ado Gemoctéttnéx Dirt 6a concetuageofeta pr Ineveaco Barres Cochin pers qtem ¢ principio da barpeniacao oa ca concirGdeca pea consist nue recomandao [vee Feeomerdegdo]poraque a aplaador cas norma: canseeacioas, em se depararde com site Ges ce concerrci entrs bers consttucionalerte proto, sdote a sluyan gue onze ‘eaiepin de odor és Tiasac teem tetpo no acarelz «nea de nenhur (Ch Marts Coco, inectncla, fmerpretepto consteutond Port Alegre: reo Aris Hor 1997, pS. St} Indsteneesesento, qe 0 correo do yor mtrnde Mareres Coan, a8 grind pios doentléglon Hs velar No so cecomnapbe © trnpotco ee alors 8. Foreseyrincite aplcqio judi nfo pods subverts as repartseofencionasatablecder ta coastugdo sto proeur evr aavismor. irra abate do audio principio eet cor- fete eacecuato ao pated do Basco Derpcrduic de Dsl vale Yenibrar ave eas une = ‘Secor ostode evar ante de tra utongO prpriocontole Ge corsttuscnaliade~ et ted um pinta esabelere ostecanirnns de crntole desta reparao fancionel de compe- Src ali, todos delineacs ns peri CorstuigBo.A questio que ealrente porta ness contest comne de resin em toda etiidads interpretative ~& 9 aplaciocoernts ¢ fitartra dp alido padrdo, ou soja on Sun Gade (prncps), deve aer-segidoa partir da elevante i= Saratinela de que pone aor forego wn nGslea da sentido ge nde, paras csos fies, Trove emque eases pede oprindyio nod Portato om ce arma ticle, pistpo corre reco Ge servi de tondard pevtonnic, apenas pera reforgarretoicanents agers aplia- ges de deter minadoprecelto convene. go se foraplcno hr, pare sa earactritica deontolégica.! 9. Pore, derege sergre consdarer uma efi Stn i norms consttucionals,Bguvae 2 aie troproditeoduefiada mixhna dos norasconsttucorals 0 alutido procs tamreeprio no Supreeno Tribunal Peceral, am deranas de decisées (dentreas quais RE SS6664/ RS, GOGZE/RS, 207819/R), NS26602 /DF, RE-ED 227001/DR RFAGR 395662/RS; TIRS: AG 70¢05489B12). Vale qaule moons obsergo: revatio esar dividade oo reiridoeruncido pode ter caster Sd prin, Dependse, ovo pos dreiscsro,do so que dee for fits Bee Co portage ge ttonoser cue wedi a recons ips privinlgon pode wer eransfirmada fidevidamentx rt amare enancado com prteetes Ge‘obre regea8 Lento Lug Strack ~ para citar apenas estes — jd vislumbra(va}m o mundo pritico para além da vetha razito pratica solipsista. Bisso é/foi de extrema relevancia para a construgio do Estado Democréticn de Direito. Entretanto, mesmo assim. hA que se ter muito culdado, para ndo transfarmar, por exemplo, a exi- gincia de concordancia prética em um mecanismo para fazer sopobrar a prépria forga normativa do texto constitucional ov usar a maxima efe- tividade das normas em um simples axioma sem qualquer ligara com a historia institucional de direlto, Isto é, transformando-se aquilo que é um principio em um axioma. In fine, o estado da arte do quadro principtolégico se torna ainda mais complexo e problematico quando se constata que se est diante de um con- junto de “prineipios” dos quais ¢ dificil - para nao dizer impossfvel - re~ comhecer o DNA em tempos de pés-positivismo e da busca da autonomfa do direits. Conforms se péde verificar nos exemplos explicitados anterior- mente, em muitos casos chega a ser impossivel identificar o status dos alu- didos “princfpios’. isto é, se se estd diante de principio constitucional, in- fraconstitucional (sic) ou de win enunciado no nivel dos velhos “principios gerais do direito”, 2. OS PRINCIP1OS COMO PRODUTO DE UMA DESCONTINUIDADEE NAG UMA MERA CONTINUIDADE DOS PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO Percebe-se, assim, uma proliferagto de principios, circunstancia que pode acarretar o enfraquecimento da autonomla do dtreito (e da forga nor- mativa da Cons:ituipSo), na medida om que parcela considerdvel (desses “prinefpios”} é transformada em discursos com pretenstes de correo e, no limite, como no exemplo da “afetividade’, um Alibi para decisées que ul- trapassam os préprios limites semanticos"® do texto constitucional. Assit, esté-se diante de um fendmeno que pode ser chamado de *pan- Principiologismo’, caminho perigoso para um retomo a “completude” que caracterizou o velho positivismo novecentiste, mas que adentrou ao século ‘XXja partir de uma “adaptarao darwiniana’: na “auséncia” de “leis apro- prladas” (a aferigdo desse nivel de adequagio ¢ feita, evidentemente, polo protagonismo judicial), o intérprete “deve” langar mo dessa ampla princi- piclogia, sendo que, na falta de um “principio” aplicvel, o préprio intérpre- f2 pode crid-lo. 430, Limttes semfntices devern ser entendlidas 20 sea sentide hermenéution,conforme expbieito «™m Yerdede e Consenso, op.AIDA 2 S@MPREO PROBLAWA D4 RETAGKO "RRERA-PRINCIPIC 319 Em tempos de “densa principtologia’ e “textura aberta’” (sfc), tudo isso propicia a que se dé um novo status ao velho non liquet. Isto &, os limites do sentido e o sentido cos limites do aplicador passam a j4 nao estar na Cons tituigdo, enquanto “programa normativo-vincuiante’, mas, sim, em um con- junto de enunciados criados ad hoc (e com fungties ad hoc}, que, travestidos de principios, constituem uma espécie de “sapraconstitucionaidade” Ora, isso apenas fragiliza o direito e o seu grau de autonomla conquistadoa par tir do segundo pés-guerra. Agregue-se a tude isso a relevante circunstancia de que muites dos principios gerais do direito - que teriam sido “constitu: cionalizados’ ~ sdo incompativeis com a ConstituigSo...! Logo, nfo basta “ser princ{pio" e tampouco é suficiente que se nomine algo com o “nome de principio", 0 nome nio é a"coisa’..| Sem qualquer possibilidade taxinomica acerca da matérla, esses enun- ciados (com pretenses performativas) ~ aqueles nominados anterformen- te e cezenas de outros que surgem a cada ano ~ cumprem, na verdade, a fungSo de péra-regras ou axiomas. Com eles, qualquer resposta pode ser correta ou, melhor dizendo, “taco se torna possivel’. Als, sempre have- ré um enunciado desse jacx aplicavel ao “caso concreto”, que acaba sendo “construido” a partir de grau zero ce significado. E, se no existir um “prin- cfpio" aplicével, facilmente o *intérprete" poderd eriat um novo. Afinal, nao ha limites na imaginacdo dos juristas... Em face disso, nao tenho diivida em afirmar que a multiplicarao/pro- liferagdo dos aludidos “principios” deve-se & erronea compreensio da tese = Jamentavelmente dominante - de que os principios proporcionam uma abertura interpretativa, isto pode-se dizer que a tese dworkiniana acerca da diferenca entre principios ¢ regras foi mal entendide, conforme j& ex plicitei detaluadamente em Verdade ¢ Consenso, mormente era seu posfi- cio. 1 Ao lado dessa problematica, pode-se elencay, como fator causador, 0 LL Dpedea primetre edigio de Hermenéutica juridicaefn) Crise agora jem sua dédina edlgto {Por tf alegre: Livraria do Advogado, 2011), serho inistindo que *principios" (tic} como 0 de que “ole hd rultdade sem prejlao%, "verdad cea’ "ftime convicpae" para falay apenas destes, ndo posvuem statur constiniional. Ae eontriri: sia enunciagax quespenas servem para reforrar os preesupostos do antign peeitvinme jaridion. 12, Para deinarisso bem claro: prinelpios abrem a inrerpretagio apenas st entendermos - deforma, equivacada ~ que aera dos prircipies” doConstitacioralismeGontemperdineo veie pare superar bpositvstaa arimitNio (slotdren-exegercn-egalista)¢ no para suplentaro positvismo norma ‘iyista (semana) de carlz deciioniste (erabremos da problemation acerca da imterpretazto da ‘brad Kelser) Ota, « iscriconariedade ~ da qual parece quencssosneoconstitucionalistas no abremmin~ é esatamentea principal caracterstica do positivismso 9és-exegéticn & por mda isso ‘tees prinsiphas nfo peer ser vistos come mers olinteadares" do direta320 Lento Lutz STRscx predominio do patadigma da filosofia da consciéncla, problematica a qual me dedico em Hermenéutica Jurfdica e{m) Crise. Uma adequada discussio das condirdes acerca do “controle das deci- bes judiciais” (¢ da interpretaso do dircito em gerel) tem uma direta re- lagio com a disting3o “regra-principio’, existindo, no meu entender, duas possibilidades de enfrentamentodo tema (que levaré, a0 final, ao problema da relac&o entre direito e moral). Assim, a primeira tese é a da ‘continuidade”, pela qual o diteito € um modelo de regras e, por isso, os principios constitucionsis que emergem da tradis#io do segundo pés-guerra séo apenas uma (nova) verséo, agora sofisticada, do modelo de principios gerais do direlto ja existente aotempo das metodologias juridicas que influenciaram o pensamento juridico no pe- riodo que sucedeu a codificagfo. Neste caso, os principios representariam uma espécie de ‘reforgo” da raaifo préitica para o direito e seriam ationados pelo julgador no momento em que as regras codificadasnie apresentassem uma resposta imediata para a questo. Evidentemente, essa tese é problematica, uma vez que funda 0 proble- madas vaguezas a ambiguidarles em uma razdo pritica ainda prisianeirado solipsisme do sujeito epistemolégico da modernidade. Essa probleméticaé facilmen:e identificével na teoxia da argumentagZo juridica {em especial, a de Alexy) que entende que os principios stio mandados de otimizaggio. No fundo, isso implica afirmar wma continuidade (ou sobrevida) dos velhos princfpios gerais, agora acrescentados/recheados com predicados morais, tanto é que, em determinados momentos ¢ circunstincias, a moral ainda se sobrepe ao direitn (pensemos na férmulla Radbruch apoiada por autores do porte e da importéncia de Alexy). Veja-se que ainda hoje - mesmo no campo da assim denominada critica do direito - hé setores que acreditam na tese de que “é com os princfpios que 0 juiz deixade ser a boca da lei’ (sic), como seos principios fossem esse componente “libertério’ da interprevagao do direite (e da deciséc dos ju- zes). Ademais, atese da “continuidade’ trata de forma equivocada o proble- mia do non fiquer, ao colocar 0 dever do pronunciamento judicial como uma “autorizagio para o juiz decidir como melhor Ihe aprouver” (despiciendo lembrar o decisionismo kelseniano ¢ a discricionariedade de Hart}, Come contraponto, proponho a “tese da descontinuidade" ~ que peaso ser a mais adequada -, pela qual se entende que os principins constitucio- nais instituem 0 mundo prdtico no diveito (que, como jé refer! allures, 6 4Auubé B SEMPRE 0 PROBLEMA DA RELAGKO "REORA-PRINGERIO. 321 distinto da razo prética stricto senso), @ essa institucionalizacio rapre- senta um ganho qualitative para o direlio, na medida em que, a partir des sa revolugao paradigmatica, o juiz tem um dever (has a duty te, coro diz Dworkin} de decidir de forma correta. Trata-se co dever de resposta corre- ta, correlato ao diraito fundamental de resposta correta (na caso, adequada & Constttulgao) que venho defendendo. 3. A OUTRA FACE DO “PROBLEMA’ DOS PRINCIPIOS: 0 USO HIPOSSU- FICIENTE Se atese da continuidade sobre o conceito de principio aponta para a configurago de uma proliferagdo desmoderada de princioios (0 que cha- mo de panprincipiotogismo), também & verdade quo, por vezes, aparece uma espécie de antitese, ou seja, aquilo que venho denominande de “uso hipossaficiente dos prine(pios’. Em outras palavras, a resposta pele pergun- ta “isto é um principio?’ especialmente no contexto das declsdes judiciais, atualmente passa por dois extremos: por umn lado, pela banalizardo do que pode ser considerado principio (panprincipiologismo), atribuindo-se tal status a enunciados qs possuem normatividade zero, desginando-se como “principio” aquilo que ndo pode ser assim considerado; por outro lado, na via oposta, também é possivel verificar o esvaztarnento do contetido princi- piolégico do que deve ser considerado um principio. Tal situagdn pade ser observada no no julgamento conjunta das ADCS 29 e 30 ¢ da ADin 4578 que ‘feroSTE Com efeito, nestes julgamentos, 20 lado do uso inflacionado do conceit de principio, o voto do Min. Luiz Fux produz uma espécie de retrogdo que, maiz do que representar uma contengo aa panprincipiolegisme, manifesta- -se como um subprodute deste mesmo fen6meno; trata-se de uma espécie ide ‘uso hipossuficiente" do conceito de prinefpio. Mas o que seria esse “uso hipossuficiente do conceito de principio"? Ao invés de nomear qualquer standard argumentative ou qualquer enunciaco performético de principio, 0 fudiclério passa a negar densi- dade tormativa de principio Aquilo que 4 efetivamente, um principio, 18, Vale ressaltar que na hermantutica de curho fetemenolégien 2 ideia de razdo pritica se dissolve coma marte daquele que 2 susieta;o suleltosolipsista, A fenomenclogia nermrenducia supers, xno que tange a0 problema de contscinentao sclipsism monadelégico éa suleito medemno. & Sntarsubjetividade (mondo romparilhado} manifesta-se no conceited sigaificincia qua se apre- senta coma o rerponsivel pela forwagio dea projetor da sartido e sigaifeadce artiewlador no lgaurse, fsto quer dizer que quando produsinios Un eanciado ji nos meveres antes Compre enstvaments nessa estrutura mindiea charmada slgatieaca,322 Lemo Lurz Srnece verdadeiramente um principio, anunctando-o como uma regra, Alids, nega- se a qualidade de principio Aquilo que esta nominado como principio pela Constituiggo..! O que ocorreu, afinal? 0 julgamento em tela trata da adequasio da Lei Complementar n° 11/2010 (chamada ‘ei da “Ficha Limpa”) & Constitui- 980. Neste momento, ndo me preocups tanto 0 mérite da aro, mas aquile que é feito com a Teoria do Direito. Qual é a serventia da Teoria do Diretto? Nio se trata de uma questio cosmética. Pelo contrirlo, é da Teoria do Di- reito que se retiram as condigées para construir bons argumentos 2 funda- mentar adequadamente as decisdes, Quero dizer: tem-so a discutir 0 que foi feito da Teoria de Direito dos viltimos 50 anos, a tanto ocupara questao do conceito de principio e que, agora, no voto do Ministro Fux, parece ficar fragilizado. Veja-se as palavras do Minist: “A presunpo de inocéncia consagrada no art 5°, LVII da Constituigde ceve ser recorhiclia, cogundo Iigio de Kumberto Avia, como urna regra, o1 sea, como la ortaa de previsdo de voudata, em especial de protbir a imposise de pena- lidade ou de efeitos da condenarae penal até que transitada erm julgado decisao penal condenatéria. Concessa venia, ado se vislumbra aexisténcia de umn conteddo Prineipolégiee no eigitado enunciado normative” (gfe) Nao se vislumbra no enunciado normative (presungdo da inocBncia) um contefide principiolégico? Permito-me discordar, A posic#io exarada pelo Ministro sugere claramente uma passagem zo largo de toda a dis: cuss a travar-se no Ambito tedrico pata saber o que é, efetivamente, um principio. E 0 faz com apeloa um argumento de autoridade, baseado numa concepsio isolada, no contexto global dz teoria da direitn e da filosofia do direito, a qual ndo pode ser tida como dominante. Aliés, a vingar a tese do ilustre jurista citado pelo ilustre Ministro, a igualdade - virtude soberana de qualquer democracia, como aparece em Dworkin ¢, numa perspectiva mais cléssica, no testemunko de Alexis de Tocqueville sobre a democracia americana - nio seria uma prine{pio, mas sim um simples postuiado! Na verdade, parece dificil sustentar que ¢ proprio Avila concorde com a tese apresentada no aludido voto. Nao sel se ele nega(ria) densidade de princi- pio presungdio da inocéncia, Quanto a esse particular, reflitemos: em primeiro lugar, o conceito de regra e princfpio em Avila nao estd adstrito a chamada distincao forte, que leva em conta aspectos ligico-estruturals dos modelos normetivos. Sepa- rando texts de norma, 9 chamado critéria de distingo holistica leva em conta diversos elementos, o que permite a Avila sustentar a possibilidede de que um tinico texto produza, a0 mesma tempo, regras e principios, bem como que estes nao estejam necessariamente ligados a ura vexto. QuandoAINIDA E SEMPRE © PROBLEMA DA RELAGKO “REGRAPRINCIPIO'. 323 9 Ministro Fux afirma, citando Avila, que a presungo da inocéncia nao & um principio ¢, sim, uma regra, ou seja, como ume norma de previsio de conduta, em especial a de proibir a imposicao de peralidade ou de afeitos da condenagéo criminal até que transitade em julgado a deciso penal con- denatéria, deisa de lado diversos aspectos da teoria analltica de Avila, Em primeiro lugar, confunde texto com norma, 0 excerto por ele trazido 4 ur texto que, embora permita a identificagae de uma regra, também permitiria aidentificayao de um principio. A {dentificas4o da regra estaria relacionada auma dimenséo “imediatamente comportamental’, ao passo que a dimen- sto “finalistica” permitiria a identificagdo de princ{pios, A metodolégics, por sua ver, identificaria um “postulado”, Na decisio, inclusive, verifica-se que, independente da regra hd, aif, um principio, Refiro-me, especificamen- +e, A utilizag3o daquile que Avila chama de “postulades” da “razonbilidade” eda ‘proporcionaitdade’, Neste caso, ha de se atentar ao fato de que a diferenca ~ nao existente em Alexy, por exemple - entre ambos esté no fato de a “razcabilidade néo implicar relagio meio-fim’, ao contrério da “proporcionalidade”. Interes- sante notar que o Minisiro Fux se vale dos dois “postulados” para estrutu- Tar sua argumentario. Todavia, jamais saberemos se 2 “proporcfonalidada’ (ou, até mesmo, a “razoabilidade”) forain corretamente utllizadas, uma vet que a estrutura interna daste discurso, mesmo considerands sua depura- 40 analitica (adequacdo, necessidade e proporcionalidade stricto sensu), niio garante o controle de sua util:zagic, pois, como no modelo original con- cebido por Alexy, o peso e todas as escolhas relacionadas deveriam estar sob 0 controle de regras argumentativas, No particular tanto a decistio do Min, Luiz Fux quanto a matriz analitica de Avila no parecem atender‘a esse controle, Dizendo de outro modo, a afirmasio de que a presungio de inocéncia seria uma regra (sic) e nioum principio to temerdria que uniriadois auto- res completamente antagénicos, como so Robert Alexy e Ronald Dworkin, na mesma trincheira de combate. Ou seja, ambos se uniriam para destruir ta atruaga Isso porque « grande novidade das teorlas contempordneas bre os principins juridicos foi demonstrar que, mais do que simples fato- res de colmataczo das lacunas (come ocorria nas posturas metodologicas derivadas do privativismo novecentista), eles so, hoje, normas juridicas vincuiances, presentes em todo momento no contexto de uma comunidade politica, Tanto para Dworkin quanto para Aloxy ~ que, certamente, sfo os autores que mais representativamente se debrucaram sobre o problema do conceito de principio - existe uma diferenga entre a regra (que, eviden- temente, também € norma) e os principios. $6 para lembrar: cada um dos324 Lmvro Lure StRECK autores (Dworkin e Alexy) construira sua pesigds sob pressupostos meto- dolégicos diferentes que os levaro, no mais das vezes, a identificar pontos distintos para realizar essa diferenciarao. No caso de Alexy, sua distingdo sera estruturai, de natureza semténtica; co passo que Dworkin realiza uma distingdo de natureza mais fenomenolégica, 4, AS RAZGOES PELAS QUAIS & INADEQUADO SUSTENTAR A EXISTEN- CIA DE UMA DISTINGAO ESTRUTURAL ENTRE REGRA E PRINCIPIO © que deve ficar claro & que a legitimidade de uma deciséo sera aufe- rida no momento em que se demonstra que a regra por ela concretizada ¢ instituida por um principio. Desse modo, tem-se o seguinte: nfo ha re~ gra sera um principio instituidor Sem um principle instituinte, a regra néo pode ser aplicada, posto que néo sera portadora do carater de legitimidade democratica Norma é um conceito interpretative. Portanto, dave-se ter presente que a normatividade emerge de um quadro factual cons:ituido por regras e principios. © problema, entdo, aparecerd ao pretender deduzir os princt- pios e as regras de tum conceito semantico de norma. Quando a expressiva maioria da doutrina distingue ~ com base em Alexy - regras e princfpios desde o critério estrutural, a partir da ideia de que regras so mandados de definicdo e principios sia mandados de otimizagao ¢ outras distingSes eriterio-Vgicas, esté-se apenas dando uma solugio epistemolégica para o problema e ndo uma solugdo hermenéutica. Explicando mais detalhedamente: distingao estrutural oferece uma resposta sistemitica, mas néo resolve a questio da concretizagio propria~ mente dita, Isto porque deita raizes na velha questo presente a partir do neopositivisme légico ¢ sua superagio pela filosofia da linguagem ordi- nérie, A agravante - que corre em prejuizo a teoria da argumentacéo que amadrinha e distingdo légico-estrutural - reside na relevante clreunstancia de que filosofia da linguagem crdinéria apostou na pragmatica como um salto para além da plenipotenciariedade das anélises sintétices ¢ semanti- cad (lembremos que para o neopasitivisma légico somente eram cieatificos os enunclados que passassem pelo filtro da sintaxe e da seraantica, des- considerando totalmente a pragmatica), ao passo que as teorias da argu mentado apesta(va)m ao mesmo tempo nas conceps6es neopositivistas e da filosofia da linguagem ordinaria. Ou seja, as teorias da argumentagdo, nos casos simples, contentam-se com 2s andlises siritdtico-semanticas (€ © caso da subsungio}; j4 quando esto em face de um caso dificil, apelam para a pragmatica, Mas somente apelam para esse nivel quande o primei- To no respende as demandas slgnificativas. Ora, a filosofia da linguagemAINDA f SEMPRE O PROBLEMA DA RELAGKO “ebGRA-PRINGITIO'. 325 ordinaria, ao se dar conta das demandas resultantes desse terceiro nivel da semidtica (relagio des usudrios com os signos), considerou como estando superado o neopositivismo, exatamente porque este se contentava com 0s dcis primeiros niveis (sintdtico e seméntico). Jé a teoria da argumentagio jurfdica trabalha ao mesmo tempo com as concepsdes neopositivistas prag- matistas (filosofla da linguagem ordindrla), porém faz isso desconsideran- do que o neapositivismo nao realizava a andlise sem&ntica no mesma nivel da linguagem objeto. Ou seja, para o neopositivismo haveria « necessidade de uma metalinguagem para certificagio dos resultados das contradicBes logicas da linguagem objeto. Oproblema é que, ao ser feita a distingdo estrutural, os principios aca- bam adquirindo algo que Ihes tira a “razdo principiolégica’, isto é, alga-se- hes a meta-regras, o que faz com que, no finde, o principio apenas in- gresse no sistema para “revolver insuficiénclas Onticas" das regras, como corre, por exemplo, coma teoria da argumentagio juridica. Afinal, como 6 sabido, para teoria da argumentacdo juridica 0 problema des regras se resolve por subsunsao ¢ o dos principios pela ponderagic. Isso também se aplica a diferenca entre axiologia e deontologia, e é por isso que, me per- mito insistir neste ponte: princfpios nio s&o valores, Para que um principio tenka obrigatoriedade ele nfo pode se desvencithar da democracia que se 4 por enunciados juridicos concebidos como regras. Normas sero, assim, o produto de uma dimensio deontolégica pré- priado direito,jé que ele se articulaa partir de regras e principios, Se admi- times ou se estamos de acordo que a noga de pré-compreenso conforma a atividade interpretativa, e'se estamos de acorde que 9 novo paradigma de direito tinha que fazer uma ruptura com aquela autonomia formal, e se es- tamos de acordo que os catdlogos de direltos fundamentats e demais com- promissos com a sociedade democritica (justa e solidéria) foram inseridos nas constitulces, 9 modo de fazer tsso ¢ compreender que isso sd se dd a partir da faticidade, Isto 6, do mando prstico, Prinefpios, nesse sentido, so © modo pelo quai toda essa normatividade adquira forga normative para além das (pretensas) “suficiéncias" das regras. Do mesmo modo, néo é corteto falar em uma axiologta principiolégica, mas, sim, em uma deontologia dos principios, visto que so os principios que instituem as bases para a normatividade de cireito. Os principios nao autorleam a criagéio denovas normas jurfdicas, ou seja, ndo necessariamente “criam direito novo’, mas so, eles mesmos, jd @ novmatividade do direito. Sao eles os marcos que permitem a compreensdo da historia institucio- nal do direito - por isso eles expressam de moda complexo o momento326 Lento Linz Stasce hermenéutico do direito, A possibilidade de inovacao surge apenas no con- ‘texto de una ruptura com o ele que constitui a integridade do direito, mas que se reconhece legitimadla pelo todo conjuntura! da historia institucional. A proposta de diferenciagéo hermenéuttea — e nic distingito/cistio es- truturaf ~ entre regras e principios aqui defendida parte da descoberta, que tem rafzes na teoria integrativa dworkiniana, do caréter unificador dos prinefpios: eles sao o marco da institucionalizagao da autonomia do direito. ‘As regras nfio acontecem sem os principtos, Os principios sempre atuam come determinantes para concrerizapgo do direito e em todo caso concreto eles devern conduzir para determinagao da resposta adequada. As regras constituem madatidades objetivas de solucto de conflitos, Blas “regram” o caso, determinando a que deve ou ndo ser feito. Cs principios autorizam esta determinagao; eles fazem com que 0 caso decidido seja dotado de au- toridade que ~ hermeneuticamente - vem do reconhecimento da legitimi- dade, O problema da resposta edequada/correta, neste caso, $6 é resolv.do na medida em que seja descoberto o principio que institut (legltimamente) a regre do caso, Nao é em vo que a tese da {tinica) resposta corre:a pro- posta por Dwerkia (com a qual concordo apenas em parte) sé se constitui em uma teoria da decisio em face da introduco dos principios no direito, u, se se quiser, em face da ruptara com a descrigao positivista do direito como um modelo de regras. De todo mado, as prineipios nao resolvem—em termos logico-objetives - o caso, mas constItuem a legitimidade da saludo, fazendo com que a decisfo seja incorporada ao todo da histéria institucio- nal do direito. 5, A NORMATIVIDADE DOS PRINCIPIOS (QUE SAO VIRTUDES SOBERA- NAS) E AS RAZOES PELAS QUAIS OS PRINCIPIOS NAO SAO “CAPAS DE SENTIDO" ‘Tenho sustentado que a normatividade assumida pelos principios pos- sibilita um “fochamento interpretative” préprio da blindagem hermenSu- tica contra discricionarismos [udiciais. Por razbes diferentes, Dworkin € Ferrajoli apontam nesso sentido, Nas teses que propugnam o fechamento interpretativo (Dworkin, Zerrajoli, Streck), essa normatividade nao é oriun- da de uma operag&o semantica ficcional como se di coma teoria des prin- cipios de Alexy. B importante fazer esse alerta. Ao contrario, ela - a tese do fechamente (néo abertura) ¢ normatividade dos principios - retira seu conteddo normative de uma convivéncie intersubjetiva que emana dos vin- culos existentes na moralidade politica da comunidade, Nesta perspectiva ~eiisso é mais caracteristico na minha tese e na de Dworkin -, os principios Slo vivenciadas ("faticlzados") por aqueles que participam da comunidadeAINDAE SEMPRE 9 PROBLEMA DA RELAGAO "RECRA-PRINCIPIO'. 327 politica e que determinam a formagao comum de uma sociedade. £ exata- mente por esse motivo que tais principios sia elevados ao status da constitu: cionalidade. Por isso os principio sao deontolégices. Um prinefpio ado & um adereco do direito, Certas teorias do direi- to reduzem a discusstio dos principios a essa simples “positivasdio”. Mas, perguata-se: em que isso constitu um avango para superar o problema da relacdo direito-moral? Por que, de um lado, positivariamos os velhos prin- cipios gerais do direito (com algumas agregagées) e, de outro, continuarfa- mos a discutir a relagio entre @ morate o direito? Mais ainda: se os valores ~ representados pelos principios (gerais ou no) ~ esto agora positivades, por que precisarfamos, ainda, de uma moral com pretensdes de correcdo? Afinal, se os princ{pios agregam os “valores sociais” (sic) ¢ agora estéo po- sitivados, por que s40 considerados tho-somente, por exemplo, em Alexy, como mandados de otimtzacio? A partir disso, hé duas leituras possivels da Constituig&o: uma que en- cara os prineipios como *capas de sentido” ou como ‘reserva hermenéutica para resolver casos dificeis" ou ainda como “canal de ingresso da moral no direito" como sustentam, por exemplo, os adeptos do positivismo inclusive (ou da TA), ea outra que sustenta - acertadamente - que os principtos séo dotados de um contetido deontolégico, Advirta-se, ainda - ¢ isso parece significative -, que no precisamos fazer a leitura moral da ConstituigSo reivincicada por Dworkin paraa Cons- Utulgdo norte-americana, porque temos uma Constituiggo que incorpora toda essa rica tradigio. & esse é o salto qualitative que a tese da descontinui- dade - aqui propasta - apresentano tocante aos principios, Note-se que, com isso, nio quero dizer que os principios existem conto prinefpios simples- mente porque a autoridade da Constimi;do assim os institulu, Ao contrério, 2 Constituigtio 6 considerada materialmente legitima justamente porque fez conscar em seu texto toda uma carga principloidgtea que jd se manifescava no mundo prético, no seio de nossa comum unidade.# Na medida em que os principios institucionalizam o mundo prético no di- relodo Estado Democrético de Dirsito,sencia comele coorigindrios,arrastan- do para 9 seu ambito a forga dos efeitos de histéria (Wirkungsgeschichtliches Bewwuftsein), torna-se necessario uma filtragem hermenutico-constitucional nesse universo de standards e critérios com pretensGes de uormatividade, 14, ChOlivcre, Rafe] Torun, Decide /uditl ¢@ Conclto de Prints Porto Ages: Lieraris do Ad vopado, 2008, em especial ocapttile 1328 Lanpo Luiz Segoe localizendo-se, na maior parte das vezes, om urna zona de arbitrarledade sig- nificetiva, ficando estes a dever & comunidade jurfdica uma fundamentagio/ justificagio consistente, Essa problemética fica agravada pela pretensio de “suficiéncia 6ntica’ presente nas teses panprincipiologistas, Por outro lado, devem ser praservados - e reforgados -, a toda evidan- cia, 0s principios que dizem respeito a igualdade (que cor Dworkin, charo de virtue seberana da replied), ao devido processc legal, a presuncio da inocéncia, publicidade dos atos no Estado Denocratico de Direito, proibi- go de discriminagio de qualquer espécie, em que estd inserido o conjunto de liberdades piitticas explicitadas na Constituicao. Ainda com Dworkin ¢ importante assineler uma diferenga qualitative: na imbricagéo entre prin- cipios ¢ moral, importa encaré-los (os prine{pios} como virtudes € nao sim- plesmente come vaiores (tal como aparece na férmula proposta por Alexy), Ou seja,a ideta de virtudes aponta para um conjunto de princip'os que esto presentes em toda interpretagdio do direito. Estes principios nao es- to inscritos na comunidade politica para serem descobertos como valores, mas implicam comprometimento desta mesma comunidade com as decisbes tomadas e com os principios que instituctonaitzam tais decisbes, Por gerarem * este compremtisso politico (democritica) eles sempre esto prosontes em toda e qualquer interpretagtio do direito, _ Consequentemente, aquilo que aparece apenas de maneira episddica na cadeia interpretativa do direito é apenas um standard interpretative de cardter persuasive. Essa virtuosidade propria dos priacipics pressupée a igualdade, e por isso a igualdade sera a virtude soberana, A virtude scbe- rana &a holding do sistema. A propria grafia dos princfpios é 0 resultado dessa virtuosidade. Afinal, alguém conseguiria imaginar unia Constituicao legitima que néo trouxesse em seu bojo uma mengéo ao principio da igual- dade? E quanto ao devido processo legal? Seria posstvel convivermos, na atval quadra da histéria, com am sistema juridico que néo incorporassem as garantias processuais que foram constru(das historicamente? 6. A. GUISA DE CONCLUSAD PROPOSITIVA O panprincipiologismno tem wma origem nas posturas voluntaristas que floresceram no século XX, mormente a partir da jurisprudéncia dos valores, ‘Mas, mais do que a jurisprudéncia dos valores, a principal fonte foiaindevi- carecepeio, em solo brasileiro, da teoria da argumentacao de Robert Alexy. Como sesabe, Alexy pretendeu, coma sva TAl, racionalizar a jurisprudéncia davaloragio, construinds, para tanta, uma complexa tese analitica, que tem na ponderac4o o modo de equacionar a coliséo de principios. Ocorre queAINDA 8 SEMPRE 0 PROBLEMA DA RELAGKO “RECTA-PRINCIPION.. 329 Alezy jamais disse que os princfpios poderiam ser colocados um do lado do outro ou un em cada “prato da belanse’, para dai o juiz/intérprete escolher um deles. A ponderacéo é uma regra construida a partir de um complexo processo, sendo ala também, ao fim ¢ ao cabo, aplicada por subsungéo, 0 problema é que, em terrae brasilis, essa questo foi simplificada do segainte modo; em primeire lugar, diz-se que os casos simples se resoivern por subsuncéo, mediante a aplicacac de regras; casos diticeis s8o solvidos por ponderagao, chamads & colagdo quando ecorrer calisao de principios. Como corolério, estando diante de um caso dificil, ndo soluctonével pela aplicagio de regras, 0 jurista “apanha" dois princlpios e faz o sopesamen- to, pronunciando a palavra mégica ‘Abvrdgung” (balanceamento ou sope- samento), Pronto: escolhido um dos prineipios, estar resoivido o caso..! Ora, basta um olhar superficial na taoria da argumentacao alexyana para saber que isso nao é assim, sendo despiciendo agui voltar a explicar 0 sex funclonamento. O certo é que nac hd nenhuma aplicacao efetiva daregra da ponderagtio nos moldes propalados por seu criadon, Definitivamente, nfo hd noticia de algum juiz ou tribunal que o tenha feito..4 Para piorar a sitwagdo, com o passar do tempo, visando a facilitar a busca de solusdes juridicas para os casos néo regulados (por vezes pela propria Constituigdo ¢ por vezes até contra ela!), parcela consideravel da comunidade juridica comegou a “fabricar” princfpios para, em um segundo momento, sopesé-los © construir a decistio ao seu bel prazex Resultado: a proliferaeao dos principios, enfim, o fendmeno do panprincipiologismo. Por isso, torna-se imperiosa a construgdo das condigbes de possibili- dade para colocar um frelo nessa bolha especulativa-principiolégica, NEo tenho receio om afirmar que 0 panprincipiologismo deu azo & introdugéo das siimulas vinculantes ¢ & repercussio geral. Ou seja, o establishment deu uma resposta “darwiniana’ a essa anomalia sist#mica. As consequéncias to- dos sabemos, E sentimos. Entretanto, mesmo com o advento das siimulas nao houve diminuigéo fenOmeno panpricipiologista, Na verdade, os tribunais vm tentando “tombater" textos com mais textos, como se a solurao do direito estivesse nasintaxe ena semactica, Parece que néoaprendemos muito nestes duzen- tos anos pds-revolugio francesa. Assim, produz-se um fendmeno interessante e quase paradoxal: de um lado, a proliferacdo de sitmulas e enunclados jurisprudencials (verbetes), que so aplicados como se fossem onunciados assertéricos ou isomérficos, como se as palavras contivessem a esséncia das colsas ou, ainda, como se no texto pudessem ser colocadas todas as futuras hipéteses de aplicardo.330 Lento Luz STRECK, Isso proporciona uma maior produgio de textos, de lets a novas s(imulas (vinculantes ow ndo vinculantes). Ao mesmo temgo, por intermédio do uso desmedido da ponderago, sfo introduzidos novos prinefpios, que acabam fragmentande o sistema, que, por sua vez, responde com mais textos... De tedo modo, pensando na preservagao da autonomia do direito ena forga normativa da Constituicgo, é necessario controlar {apistemologica- mente} as decistes jucicials. £ isso sefaz a partirde um avargo paraalém da proliferagsia de textos e interpretagSes de textos, Dando “de barato”, mesmo Jevando em conza.a simplificapao com que vem sendo tratada a ‘questo da interpretagio’, penso que jf avancamos em relagio ao “compreender’. Entretanto, é necessdrio avancar no sentido do “aplicar’, enfire, do decidir Afinal, per queaquilo quese compreende possui validade? Hé condigées cle construirmos respostas adequadas & Constitulgdo (que eu chemo em Ver- dade e Consenso de respostas corretas)? Se, para Gadamer, interpretar é explicitar o que se compreendeu, & ne- cessério que se estabelega, no plano apofantico, osmodosde explicitar e até mesmo de convencer a comunidade de que “isso vale”. E, mais do que isso, que isso que se compreendeu ndo somente € valido, mas esté correto (ou, como tenho dito, adequacio & Constituigto}. For tais razdes, importa dizer sobremodo - para uma melhor compre- ensto do que até aqui foi dito - que as teorias do direito e da Constituisao preocupadas com a democracia e a concretizagio dos direitos fundamen- ‘tais-sociais previstos constitucionalmente nao podem abrir méo de ura conjunto de principios que tenham nitidamente a fungio de estabelecer pacrdes interpretativos. Esses limites (fardis) hermenéuticos tém a fungéo, conforme delineio em Verdade e Gonsenso, de a) presorvar (¢ assegurar) s autonomia do direito; b) _estabolocer condigtes hermenduticss para a realizacdo de um controle da interpretagéo constitucional (ratio final, a imposigao de limites as decisdes judiciais 0 problema da discricionaricdade), 4) , garantiro respelto a intogridade 0 & cosréncia do direito, d} estabelecer gue a fundamentacio das decisbes é um dever fundamental dos juizes etribunais, ©) gavantir que cada cidadio tenha sua causa julgada a partir da Cons- fituigdo e que baja condipbes para aferir se essa resposta esta ou ndo constitucionalmente adequada."! 415, Remaw olettor ao posticte de Verdade-e Corsenso, onde esti evtabelecidos estes pressupostor.‘AiliDa 5 SENPRE.O PROBLEMA Da ReLAGKO “REGRA-PRICIC". 331 ‘Tais questies assumem compromissos nitidamente principlolégicos, representando, no contex:o de uma interpretagaio constitucional inserida no Estado Democratico de Direito, o areabougo de uma conceprao pratico- -normativa de direlto que busca, a todo tempo, privilegiar a democracia, atribuindo & aplicacéo do direito um papel que nfo o torne dapendente de discursos adjudicativos ou. corolérios de justificagao de conclusGes norma- tives. Assim, quando questiono os limites da interpretagdo - a ponto de al- sara necessidade desse controle a categoria de principio basilar da herme- néutica juridica ~ a constituctonal- est obviamente implicita a rejeipao da nagligéncia do pesitivismo “egalista” para com o papel do juiz, assim como também a “descoberta’ das diversas correntes realistas e progmatistas que se coleca(ram) como antitese ao exegatismo das primeiras. Ou seja, a questo que estd em jogo ultrapassa de longe essa antiga contraposigao de posturas, mormente porque, no entremeio destas, surgiram varias teses, as quais, sob pretexto da superagao de um positivismo fundado xo sistema de regras, construiram um modelo interpretative calcado em procedimen- tos, chja fungao é(ra) descobrir os valores presentes (Implicita ou explicita- mente) no nove direito, agora "eivado de principios e com textura aberta” Desse modo, além da demarcaséo dos marcos constituidores destes elementos com raiz principiolégica contendo 0 DNA do Estado democra- tico de Direito, temos que preparar adequadamente o campo do problema interpretativo que constitui o direlto, possibilitando, assim, a consirugao de uma teorla da deciso apta a oferecer um controle das respostas dadas pelos tribunais e jufzes. Ou seja, é preciso que se desenvolva ~ concomitan- temente - uma permanente vigilAncia tedrica contra as varias facetas do panprincipiologismo. E preciso estar alerta porque, em tempos de (alega- da} indeterminagao do direito e de proliferagao de wses que se advogart p4s-positivistas, 0 discurso panprincipiologista é um dos grandes (senZo, 0 grande) “predador” da auconomia do direita, & preciso estar atento porque, no mais das vezes o discurso que se afigura com a aparéncia do novo, car- raga consigo o cédigo genético do velho, reafirmando, no fundo, acuilo que alhures nomeet de “vitéria de Pirro” do positivism exegético. Por certo, a principal preecupagio da teoria do direito deve ser 0 con- role da interpretacdo, problematica agravada pelo crescimento da ju- Tisdigdo ern relagdo A legislardo. Se aos principios é possivel debitar esse Le. Gf Sreck, Lento Lats, Verdade e Consenso, op. cit, em especta opasfcio.332 Lanta Luz Steck. crescimento tensional, é igualmente acles que reside » modo de, ao mesmo tempo, preservar' a aultonomia do direito e a concretizago da forga nor- mativa da Constituigdo, Daf a necessidade de um combate hermenéutico 4 panprincipiologia, que eniraquece sobremodo o carater concretizador dos prinefpies, ao criar uma gama incontrolivel de standards retéricos-persu- asivos [na verdade, no mais das vezes, enunciados com pretensées perfor- mativas) que possibilitam a erupgdio de racionalidaces jadiciats ad hoe, com forte cunho discricionario. Portanto, néo havendo uma teoria geral dos principios e tempouca princfpfos auténomos que possam nortear a tarefa hermenéutica de todo jurista, a formulagio de um conjunto de padrées aplicativos, tais quais os descritos neste item conciusivo, significa, um 56 tempo, abertura para no- vas formulagdos o unidade na aplica¢io, com a preservarao da autonomia do direita (cu o grau acentuadio de autonomia conguistado no Estado De- mocritico de Direito), sua integridade (politica e decisional) e coeréncia a partir de decisdes devidamente fundamentedas (accountability hermenéu- tica), garantindo-se, assim, o direito de todos a obter decisées adequadas & Constitui¢ao. Todos esses padrdes trazem implicit 0 compromisso com a Constituigao.” Portanto, deve haver uma cuicade com o manejo dos princfpios, que ntio podem ser transformados em élibis retéricos e, com isso, fragilizar a auto- nomia minimamente exigida para o direlto nesta quadra da historia, Tam pouco se pode continuar a utilizar a vetusta cisto entre regras - que seriam aplicadas por subsungdo - e principios, estes “aplicados por ponderacto” Mas esse ja ¢ outro assunton) 47. Emhomenagerna forya normative da Consttulye, em Verdade ¢ Consensoelenco, no posticio, 8 nis hipétesesem que a Poder Jadictarle pode cear de apicar uma lt (lento normative), Fora de ‘ais hipéteres a decisto estara confrontanda o Bstado Democrética de Lareito