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  • 2004 Libertad de Trabajo y No Discriminación CPR

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    STUDIOS tn ORT TRIER, La libertad de trabajo y el principio de no discriminacién en la Constitucién Sergio Gamonat Contreras.” Profesor Derecho del Trabajo: Universidad AdoifaIbéfiez y? °--'-" ">> S88 Universidad Diego Portales. = se Puesto que la justicia exige que cada individuo distrute de un mi- nimo de libertad, necesariamente hade contenerse al resto de los, individuos, si es necesario por la fuerza, para que nadie quede pri- vado de ella 'saiah Berlin 1. Plan de trabajo. E neiprosenteaniculoabordaremos elproblemade 'atutela consitucional de a no dlscriminacion labo. ‘al, desde la perspectiva dea garantia constitucional de la libertad de trabajo, Nuestra Constitucién establece expresamente en su articulo 19 N° 16°, inciso tercero, la no discriminacién en materia laboral. Esta no discriminacién goza de ango constitucional y, por ende, se trata de un derecho fundamental de aplicabilidad directa tanto vertical como horizontal, en virtud del "principio de vinculacién directa’, a saber, que todas las normas constitucionales, incluyendo las laborales, tienen efecto inmediato y directo respecto de todos los cludadanos y de los tres poderes del Estado, articu- los 6° y 7°, ‘Ademas, procederén el recurso de inaplicabilidad Poor inconstitucionalidad; los mecanismos de control que sean pertinentes, tales como los del Tribunal Constitucional, articulos 82 y 83, y los de la Contra- lotia General dela Republica, articulo 88;y lagarantia de respeto de la esencia de los derechos, en el sentido de que los preceptos legales que regulen 0 ‘complementen o limiten este derecho fundamental, ho podrén afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisites que impi- dan su libre ejercicio, articulo 19 N° 26° Los problemas se suscitan cuando el mecanismo de tutela es el recurso de proteccién, ya que esta accion 6lo procede respecto de las siguientes garantias, Constitucionales laborales: a) Articulo 19 N° 16° en Jo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccién y libre contratacion, y a lo establecido en su inciso cuarto, y ) Articulo 19 N° 19°, Por tanto, se excluye la no discriminacién laboral en forma expresa. Ante esta situacién la doctrina ha elaborado dos tesis| para sostener que la accién de proteccién procede ‘gualmente en caso de no discriminacién laboral La primera, postula que podria interponerse esta accién por la garantia de la igualdad ante la ley Consagrada en el articulo 19 N°2*, ya que la prohibi- cl6n de discriminacién es una expresién de dicho principio’. La segunda, afirma que la violacién delpprincipiodeno discriminacién implica iqualmente una vulneracion de lalibertad de trabajo, lo que permitiria interponer dicha accién por afectarse esta iltima garantia constitucio- nal, En los parrafos siguientes tundamentaremos la pro- cedencia de esta segunda tesis, sin perjuicio de ‘compartir la primera. Para este cometido, revisare- ‘mos brevemente el alcance de la libertad de trabajo, ‘Uzama Portal, Luis, “La Digcriminacién Laboralen hile on Litiiosy Poltaas Publcas en Derechos Hmanos, Cader. ‘osde Analisis Juricco, Serie Publicaciones Espediales, N° 14, Universidad Diego Portales, 2002, p. 336, Revista Laboral Chilena, Enero 2004 de la no discriminacién y de la accién de proteccién, a fin de exponer adecuadamente el problema interpretativo que este articulo persigue dilucidar. 2. La libertad de trabajo en la Carta Fundamental. Desde los origenes del derecho del trabajo se ha tutelado la libertad de trabajo en armonia con la dignidad del trabajador. Los ordenamientos juridicos y, especialmente, los Textos Constitucionales des- pués de la Segunda Guerra Mundial establecen en forma explicita diversas garantias constitucionales: de orden laboral, a saber, la libertad de trabajo, el derecho al trabajo, la usta retribucién, la no discrimi- nacion, libertad sindical, etc. En nuestro paisa Constitucién del afio 1925 estable- cia la proteccién del trabajo (art. 10 N° 14) A inicios de los afios setenta, dicha norma fue reformada por la ley N° 17.398, que establecio la libertad de trabajo y su proteccién, el derecho al trabajo y la libre eleccién del mismo. Luego, el Acta Constitucional N° 3°, de 1976, contemplaba los mis- mos derechos y libertades respecto de la libertad de trabajo, su proteccién y la libre eleccién del mismo. La actual Constitucién Politica del afio 1980 ase- gura la libertad de trabajo con una redaccion bastante amplla, referidaa la libertad de trabajo y su proteccién, la libre contratacion y libre elec- cién detrabajoconunajustaretribucién (art. 19N° 16°). Lalibertad de trabajo habilita atoda personaa buscar, obtener, practicar, ejercer 0 desempefiar cualquier actividad remunerativa, profesién u ofico lcitos, vale decir, no prohibidos por ley®. Anadie le sera impuesto un trabajo o un trabajador. Se ha concluido que la disposicién citada no sélo ampara la libertad de trabajo sino el trabajo mismo? Evans dela Cuadra, Enrque, Los Derechos Constitucio ‘rales. I, Santiago, Ediloral Juridica de Chile, 1986, p. 216. 3Bulnes Aldunate, Luz, "LaLibertad de Trabajoy su Protec: ciénenta Constitucién de 1980", Revista de Derecho Pabiico, +1980, N®28, Universidade Chile, p. 214, Esta libertad de trabajo ampara no sélo la libertad de ‘contratacién, sino también la libre eleccion del traba- jo, abarcando tanto al trabajo dependiente como al independiente. ‘Ademas, la Carta Fundamental contempla la posibi- lidad de que existan trabajos prohibidos por oponerse a la moral, la seguridad o la salubridad publicas o el interés nacional Por tanto, la libertad de trabajo contemplada en nuestra Constitucién comprende los siguientes as- pectos: 1) El derecho de todas las personas para buscar, ‘obtener, practicar, ejercer 0 desemponiar cual uier actividad remunerativa, profesién u oficio Nicitos. 2) A nadie se le puede imponer un trabajo 0 un ‘trabajador. 3) Lagarantia constitucional es amplia, ya que com- prende tanto al trabajo subordinado como al inde~ pendiente. 4) No obstante las libertades anteriores, la Constitu- cién reconoce el valor del trabajo y a dignidad de! trabajador. Respecto de este tiltirio punto, la doctrina constitu- cional ha establecido que el Estado no puede desen- tenderse de su deber de proteccién del trabajo, especificamente de los trabajadores, y el legislador no podria dictar normas que atentaran contra la igualdad y la dignidad del hombre en materia laboral. De hecho, la Comision de Estudios de la Nueva Constitucién dej6 constancia de que entendié que el trabajo es una expresién dela dignidad y actividad det ser humano, que merece la protecciért del Estado*. En consecuencia, {a libertad de trabajo y de contratacién no puede entenderse en el sentido de que el constituyente haya establecido el impe- lo dela autonomia privada en materia laboral, de formatal que los empleadores pudieran contratar “Esta disposicién proviene dela Constitucién de 1833.0n {érminos muy similares alos actuales. "Bulnes, op cit.,p. 210. Revista Laboral Chilena, Enero 2004 63 rs libremente y establecer con plena libertad las modalidades del contrato de trabajo. Dicha auto- nomia opera sobre los minimos establecidos en la ley para proteger ala parte débil de la relacion labora’ Por tanto, nuestra Carta Fundamental no sélo protege la libertad de trabajo sino que, ademas, ccautela ciertos aspectos del trabajo mismo, y de alli la expresién que ocupa al hablar de *justa retribu- cin"? Debemos sefialar que, inclusive en el caso de que la Constitucién no hiciere referencia expresaallaproter cién del trabajo o ala justa retribucién, una adecuada interpretaci6n del término "tibertad", nos debiera con- ducir a idénticas conclusiones. Qué debemos entender por libertad? 7Cudles son sus limites? La doctrina politica distingue dos nocio- nes esenciales: libertad negativa y positiva. Por libertad negativa se entiende ia posibilidad de obrar 0 no sin ser obligado a ello y sin que lo impidan otros sujetos*, comprendiendo tanto la ausencia de impedimento, es decir, la posibilidad de hacer, como la ausencia de constriccién es decir la posibllidad de no hacer’ Por su parte, la libertad positiva implica la posibi- lidad de orientar la voluntad hacia un objetivo, adop- tando las decisiones sin verse sometido ala voluntad de otros. La libertad positiva se denomina también “autodeterminacién" o “autonomia’, en orden a no estar determinados por otros 0 no depender para las propias decisiones de otros, o sea, determinarse sin serdeterminados”, Verdugo Marinkovic, Mario; Petfer Urquiaga, Emilio, y Nogueira Alcala, Humberto, Derecho Constituciona. , Sar tiago, Edtorial Juriaica de Chile, 1994, p. 281 *Gamonal Contreras, Sergio, nredtccitin al Derecho de Trabajo, Santiago, Conosur, 1998, p.217. Bobbio, Norberto, guaitady Libertad, Barcelona, Paidés, 1999, p.97. "Bobbio, op cit, p. 98. *°Bobbi9, op. cit, pp. 100 y 101. Bobbio sefala que la definicon clésica de libertad positivafue dadapor Rousseau, yque Kanty Hegel también sa elleren aca Lalibertad negativaes una cuantificacién de laaccién y la libertad positiva es una cuantificacién de la voluntad, la primera es una “libertad de obrar* como accién no impedida 0 constrefiida, y la segunda es una “libertad de querer’ como voluntad no heterodeterminada oautodeterminada, ‘Ambas libertades son diferentes pero no incompati- bles. Por ejemplo, Norberto Bobbio expone que noes ccontradictorio decir que una persona gozade libertad religiosa -libertad negativa- aunque no haya elegido lipremente la religion -libertad positiva- que libremer te profesa toda vez que era la religién de sus antepa- ‘sados. Tampoco es redundante decir que una perso- nna es libre respecto de la actividad religiosa en la medida que ha elegido libremente dicha religion - libertad positiva- y, ala vez, es libre -libertad negati- va- de profesarla porque vive en un Estado que reconoce y garantiza la libertad religiosa"”. ‘Autores como Isaiah Berlin han advertido acerca de los peligros de un concepto de tibertad positiva entendido como autogobierno racional en |asrelacio- nes de todos los miembros de la sociedad, cuando se trata de imponer una *razén determinada” a otras Personas a fin de "emanciparlas", aunque los “libera- dos" no deseen esta emancipacion’? Eneste sentido y desde una perspectiva liberal, dicho autor rescata el concepto de libertad negativa enten- ido como un minimo y no como un absoluto, sino ‘como un espacio consagrado a la estfera individual libre de interferencias externas o de cualquier escru- tinio de otros, ya que la persona requiere esta inde- pendencia para su desarrollo, cada uno siguiendo su propia linea, porque la variedad esté en laesenciade la condicién humana"? "'Bobbio,op.cit,p. 104. Agrega, ademas, que tampocoes ‘ontradictorio decir que una persona ha elegidolibrement libertad postiva-larligin que profesa, peronoes ibre-lbertad ‘negativa- de profesarla por vivir en un Estado confasional ‘Tampoco es redundante decir que una persona no es libre ‘eligiosamente porque la religion que profesa es la de sus antepasados -bertad positiva-y porque el Estado donde vive jah, Dos conceptos de libertad yotrasescrtos, Madi, Alianza Editorial, 2001, pp. 60yss. ‘Beri, Isaiah, £/ Poder de fas ideas, Mactid, Espasa, £2000,p. 185. Revista Laboral Chilena, Enero 2004 Berlin hace presente que la libertad debe compatibilizarse con la justicia, la igualdad y, por cierto, con la libertad de los otros". Estas reflexiones se vinculan directamente con el sentido de {a libertad de trabajo y del derecho del trabajo, yaque comoha seftalado el profesor Francesco ‘Santoro Passarelli, el objeto de este contrato imolica ala persona deltrabajador, tanto por susubordinacién alempleadore integracién ala empresa, como por su dependencia de la remuneracién mensual a fin de subsistir junto a su familia’. Kahn-Freund indicaba que nada hay mas confuso en 1 mbito de fas relaciones laborales que la ambigiie~ daddeltérmino "libertad Por unaparte,alrestringirse 1 poder de direccién del empleador sobre el trabaja- dor se amplia el Ambito de libertad de este ultimo. No obstante, tal legislacion liberadora es contemplada Por los juristas como una restriccién de la libertad, de la"libertad del contrato", en cuanto término utilizado por el Derecho para expresar la sujecién det trabaja- dor al poder del empresario. Agregabaque "no puede condenarse esta paradoja. El Derecho necesita con- templar las relaciones de subordinacion en términos de coordinacién, esto es, presentar un acto de sumi- sién bajo la mascara de un “contrato”, porque es a través de esta ficcién que las leyes conjuran la pesauilla del «trabajo forzoso»" Este autor precisaba con certeza que lo que las leyes aman libertad de contrato en las relaciones laborales puede que no sea otra cosa que la libertad de autolimitar la propia libertad ode renunciar alla. Ala inversa, restringir la libertad de contrato de una persona puede ser necesario para proteger su liber- tad, esto es, para proteger adicha persona frente ala ‘opresién que, de otro modo, podria verse compelida a imponerse a si misma mediante un acto de su voluntad’”. “Bertin, op.ct., Dos conceptos de ibertad..;pp-52y53. *SantoroPassarell, Francesco, Nazionia lito dollavora, Napoles, Jovene, 1963, p. 11. "8kahn-Freund, Trabajoy Derecho, Mactid, Ministerio del ‘Trabajo y Seguridad Social, 1987, pp. 5960. *Kahn-Freund,op.ci,.61 Revista Laboral Ct Wes Guat Le Alain Supiot destaca que la relacion de trabajo se ha

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