SERGIO YANEZ PEREZ LA EVOLUCION DEL SISTEMA DEL DERECHO PENAL Publicado en CUADERNOS DE POLITICA CRIMINAL Némero 54 MADRID 1994 \ \ \i LA EVOLUCION DEL SISTEMA DEL DERECHO PENAL SERGIO YANEZ PEREZ Catedrdtico de Derecho Pena! deta Universidad de Santiak? de Chile Cuando hablamos del sister de Derecho penal nos estamer simente a fa Siamada reoria del delitors © sea, al si ae delito. La teoria del elito, indudablemente, ¢S sero de tos aportes ™4 o craordinarios que ha realizado 1a dogma: i TL Toda la tradicion juridico-penal se basa principalmente tea petatudios en corn 3 18 tcor!a del delito. Sin embargo, podriamos Hlantearnos la duda 265 imprescindi- ble volver a ka teorta del iOFo? zEs necesario relrescse ‘os conoci- Pientos et toro a ella? Vamos @ requenit je Ja teoria del delito en el andl 1 iferentes figuras delictivas ‘que, por ejemplo, integran Galincuencia economic’ La duda es No obstante, como Primer aspecto, podemos sefalar que nor es el fundamento ‘de todo conocimiento cien- Mifico; os decit, ef sistem garantiza el ‘conocimiento cientifico. Como ha dicho SAUER, ‘Melo en ef sistema podemos ‘obtener un CO- Conimiento verdaderament cientifico. Hrvece que Ia mente, humane! tuviera una tendencia sistemati- yadora, es 1o que KANT amaba «da naturaleza sistematica o argut: tecionica de ka ra7z6n>- Siempre que Nosotros captamos © tenemos algdin tipo de onocimniento, 10, Konsideramos inserto Ch un si Terma, Fl sistema, entoncte ‘eg fundamento y requisite necesario de todo conocimient cientifico. Texisten muchas definicione’ respecto del sistema, partiendo de la mas caracterfstica de Kant, que adn tiene Validez. Sin embargO; Fi mbién podemos utilizar ‘una definicion mas sencilla. Ast, pode qos recurrit al conceP!o ‘de COING sobre el sistemes Dice que «sis- Tema es el ordenamient ‘de conocimiontos de ‘acuerdo a un crite temunitario». Y STOLL. agrees que «sistema es todo conocimiento prdenado unitariamenter- ren estas definiciones 5° sefalan dos aspectos importantisimos del sistema: orden y Nunidad. «Ordenamiento “fe conocimientos de acuerdo a un criterio tunitarion, dice CONG, ¥ ‘Srou. habla de «co- nocimiento ordenado unitariamente>. Estos dos aspectos podemos Heducirlos: as partes S& organizan ‘coherentemente —0 Se sin contradicciones— ¥ después se unen congruentemente en US todo. 4153See Esto es lo que significa en el fondo el sistema, base del conoci- miento cientifico, —- 'guemos otros aspecios que nos Pueden servir para el desa- rrollo posterior, Existen, fundamentalmente, dos tipas de sistemas, Primero, el sistema de las Cosas: el sistema real, objetivo. Y 5 "gundo, el sis- tema de conocimientos: i sistema logico, cientitico, margen de esta distincion esencial Podemos seftalar tipos de sistemas. El sistema clasificatorio, en aue ‘se distinguen las cosas . segtin sus semejanzas o diferencias y se establooer los géneros y ‘especies. EI sistema teleolgico, en el cual la disposicion de las cosas se de acuerdo con los fines. : El sistema categorial, en que los Principias fundamentales dan 1a pauta de la sistematizacio.” : Y también podemos hablar de un sistema didactico fondo, pretende hacer més accesible ef conocimiento. : : de a i : hacerlo més accesible, mas claro, Sin duda, no : formarlo absolutamente, Estas ligeras explicaciones sobre el sistema lo sindican como un elemento basico, necesario, indispensable para todo conoci- miento cientffico, : < este punto de vista, Podemos estimar. absolutamente ne- cesario el-replantear el sistema de la teorfa del delito, Para preten- der un estudio propiamente Cientifico de lds delitos econémicos i it Juridico y al ambito nets. e é c 8 5 z zg & fociunto transparente, de facil -Beceso, de facil capta- wok cién. Con ello se otorga una base de orientacién Segura a toda ac- tividad jurtdica. Desde este: Punto de vista, ef sistema esta iby jurtdi 1154 eeeticia, Apoyada en el sistema, iré fa- Tos casos, deduciendo la solucién de De este modo un tratamiento cuada administracién de ju Mando en forma igualitat Jos principios gencrales del sistema, i to, asentado en los criterios de igualdad del Derecho. arcuate ngulo, el sistenta se nos planlea como wna verda- dera warantia para [a persona humana, y podemos ‘entroncarlo con fox prineipios fundamentalles planteados en clases anteriores. aoencrena aparece no solo como fundamento del conocimiento cicntifico, sino lambicn come un factor encial de seguridad juri- dica y un fact i vorneial del tratamiento justo € igualitario de calguier tipo de problema por la administracion de justicia. Con Cie aeentuamos el valor y la necesidad del trabajo sistematico en Cualquier tipo de actividad juridica Maer iPMécada del sesenta, la validez del pensamicnto siste- matico es absoluta. Contribuye a ello el trabajo dogmatico reali- mio en Alemania después de la segunda guerra mundial, la gran case de las escuclas causalista y finalista, EI sistema aparece como indubitado. San embargo, a partir de Ia década del sesenta se ere pereibir un cierto malestar, una cierta insalisfaccion respecto al Petkajo dogmatico. Comienzan a brotar las dudas en (oh al pen- Samiento sistematico. El jurista, y en este caso especilico el pena- Tista, ha legado al maximo de la sutileza conceptual. Mientras ty a en estas abstracciones, se va alejando cada vez més de la swalidad concreta y de los problemas concrelos. Aiat gent, uno de los tres mosqueteros del positivism, habia sostcnido que el Derecho penal vive solamente de Ia reedicin de iSjos tratados, de Jas sutilezas bizantinas y de wn sxumiarser a si Fes ort palabra «rumiarse» no era precisamente elcgan'e, sino mas bien peyorativa para los penalistas, especialmente los partida- Mos de la escuela clisica, vinculada a un sistema axiomatico-de- ductivo, légico-abstracto. Te estacado crimindlogo planteaba sus tribulaciones: la er minulidad en estos momentos, siempre creciente, present Tilt di- anateetion permanente. La criminalizacion excesiva en la ley poco ayuda y sélo contribuye a los gravisimos problemas carcela- POCO ayiidtta de un eriterio claro y realista respecto a los objetivos gue se plantea con Ja sancién todo el problema gravisimo de la Gecucign misma de la pena denotan un panorama cadtico en lo ee ge reficre a fa criminalidad y st sanciGn, <¥ qué pasa con los penalistas? Los penalistas siguen. preguntindose por la ubicacion Het dolo, si debe incluirse cn cl tipo o en la culpabilidad. Se limi- tan y se pierden en estas discusiones bizantinas, mientras el pro- an ye Plereto de la criminalidad va quedando al margen de la encia penal. a 1155Las dudas en torno al método sistematico hicieron que cobrara gran actualidad el pensamiento llamado «problemético». En opo- sicién al sistema se plantea el problema, y en oposicién al pensa- miento sistemético se plantea el Ppensamiento problematico, Mucho de esto no es nuevo. La gran contraposicién entre los Positivistas y los clésicos del siglo pasado encerraba planteamicn, tos similares a los actuales. Igualmente, la Pugna entre la jurispru- dencia de intereses y la jurisprudencia de conceptos, ya que Ix ju risprudencia de intereses, en el fondo, significa una forma de pensamiento problematico, y no precisamente sistematico. Del mismo modo, el sociologismo juridico combate los excesos deduc- tivo-axiomaticos del sistema. En la época presente, a partir de la aparicién de la obra de Tur- OnoR Virnwec Tépica y Jurisprudencia, en la década del sesenta, se ha producido un verdadero cataclismo en la ciencia metodologica, La t6pica ha pasado a ser una expresién de moda y una suerte de escudo de lucha contra el pensamiento sistematico. Es intere, Sante seflalar que NicoLat HARTMANN ya habia planteado esta espe. cle de autonomta del pensamiento sistematico y del pensamiento Problematico. El habla del «pensamiento aporético», en contrapo- sicion.al pensamiento sistematico. _,No debe olvidarse que NicoLat HARTMANN tiene gran influencia sobre la teorfa finalista de WeLze1. A pesar de que éste algunas ve. ces ha renegado de este influjo, es evidente la proximidad del pen. samiento de Hartmann al finalismo. ie oF0 0180 factor, absolutamente circunstancial, va a ayud: este preocupacién por el pensamiento problematico: el perfodo de pensamiento general abstracto. z La topica —se ha dicho— es una técnica orientada hacia el problema. La t6pica es la técnica del pensamiento problematico, ‘ViEHWEG, por ejemplo, sefialaba que el punto de partida del Pensamiento sistematica,és lo que Vico ba ela primum ve- runty de este axioma se opera en largas'deducciones en cadena con aplicaciones silogisticas a partir de tos principios generales. Para VigHwEG, es imposible pretender solucionar los problemas afjust4ndolos a las consecuencias del sistema. Ello s6lo consigue violéntar la realidad. Cuando se sostiene que el problema se reduce al sistema se hace evidente. La expresién reducir tiene una doble disminuir en el rmado al tener acepcién, significa ademés acortar, constrefir, fondo, falsear un poco. El problema va a-ser defo 1156 eae deeque entrar al sistema, con Jo cual sdlo se abarcan aspectos parcia- Jes de lo concrete. 2Como opera, Por el contrario, Ia topica? El investigador topico se aproxima al problema mymo una pregunta abicrta ¥ comienza @ recoger los puntos de ‘vista, los criterios mAs generalmente acepl® dos que pueded significar una solucion del caso concreto. Con este bagaje de criterios y puntos de vista va @ intentar la contesta~ con a Ja pregunta planteada. Tendré ave ponderar tos diferentes rgumentos, los distintos puntos de vista, para ver cual conviene al problema especificamente ¥ tomar finalmente Ja decision. La técnica del pensam sblematico sirve para desentra- jar los argumentos y las fe argumentacion que Som rele- wantes para Ja decision QuINTILIANO y ERASMO DF Rorrerpam expresaban «BJ pensa- miento problematico consis\® ‘en el fondo, en ir golpeando todas Jas puerias, para ver qué podemos obtener ahi». Bl mismo VIEH- wna habla del «almacén Qe aprovisionamiento ide Jos topoi que NO- soiros vamos tomando para Pmolver problemas concrelosy: A los Sfiterios que se Loman COMO, ‘base para la discusion —Y, que son extraidos de la experiencia, del consensus communis— Jos Hama Visine, signiendo 2 AnISTOTELES, fopot- Los fopoi son, entonce «puntos de visa utilizables y a les universalmente, que $6 ‘Duvlean en favor y en cont opinable y que parecer ‘conducir a la verdad». Los topoi 10 SON absolutamente fjOs- ‘Evidentemente, mucho es el conocimiento ya Jado, pero de un ctiterio 0 ‘de un punto de vista podemos it excubriendo otros. Se ha comparado este proce: Yamiento con el caminar Por tuna larga via. Cuando ‘recorremos un Camino no tenemos SO1o To perspectiva del camino recorrido, sino que «le pronto se Nos bre la vision a lo que hay mas alld del punto aeutal hemos Hegado, Por ejemplo, si caminamos eyo hemos adquirido el cong’ na, sino que de pronto tenemos una vi amplia hacia el valle que sigue a continuaciOn- Tambien se ha planteado Ta comparacion con eh subir los pel- dafios de una escalera: al subir un peldafio mas, la vision va Siendo siempre mas ‘amplia y podemos it descubriendo nuevos puntos de vista para la solucion de Jos problemas. ‘Ademas, los 10- poi que han servido para ya solucién de un ‘problema pueden Va riar de sentido al ser ‘confrontados con Un nuevo problema. Asi es que de ninguna podemo® realizar deducciones similares. ‘En favor de la topica Se ha sostenido que en ‘el fondo es 1a forma como operan Tos * ibunales. El pensamiento problematico de este modo estaria mas ‘conforme a la practica ‘de los tribunales frente a un problema determinado. 4157 ES Ceee ge serrscseC GLC oceanfra gigantes inexistentes, Actualm, «nadie sostiene la vigencia absolut - deductivo puro», Los conceptos sobre el sistema han variado total- Z mente. Este combate aparente que sostiene: ‘VIEHWEG —y en el cual aparece triunfante— no es pare enorgullecerse, porque ya no hay contrincante, se esta luchando con un contrincante inexistente. La Ciencia juridica actual ya no emplea un sistema axiomatico-deduc- tivo, porque es imposible Teducir a pocos atiomas toda la plurali- dad y diversidad del Derecho. Ello es im} . Pero, esencialmente, el gran problema de la t6pica radica en su i H Vi : Otro grave problema de la {Spica es que no nos da claridad en cuanto a la forma de Solucionar el Pproblema/2 la Ponderacién de los puntos de vista, de los critérios diferentes, Para saber cudles de ellos priman. La tépica en el Se basa en la teorfa de la argu, Sistema'cientffico del . NO tiene cabida, No podemos plan- ‘aceptacion del © contrineante como el factor ésenctal-que nos da la solucion-en ln Ponderacién de los diferentes Puntos que se estan iendo. . £¥ donde estd la solucion? zhios criterios mas aceptados por los : hombres sabios, como lo planicaby ARISTOTELES? Parece muy diff. cil en la-6poca actual encontrar un Criterio espetifico que nos indi- ade Rs como podemos solucionar el problese” En el fondo, si lo.en- | contréramos, estarfamos desembocando en: el Pensamiento Sistemvatico. Los diversos eriterios de Solucién'no pueden ser con. siderados absolutamente separadie bs. toda solucién de conflict j Puede influir el-contenido total del ordenamiento juridico. “ Por otra parte, en el Derecho penal ir Seguridad juridica es de. 1158 : we i 2masiado importante y el principio de la legalidad exige un mé- Nimo de precision juridica que diffcilmente puede congeniar con la topica. Ello quiza explica que en Alemania la t6pica adquiere un auge extraordinario y una aceptacién enorme en. ‘el Derecho civil, pero tiene poca influencia en el Derecho penal. El principio de le- talicad plantea la barrera: primero, seguridad y certeza juridicas, {ue se requieren como garantfa de la aplicacién de una sancién try sever como la del Derecho penal. Podemos pensar entonces que el sistema sigue siendo irrenunciable para las ciencias juri- dicas. Nadie puede negar, sin embargo, lo que representa, como logro muy valioso, este renacer del pensamiento problematico. Es la Vuelta al problema, a la preocupacién del problema. El sistema ho puede prescindit del problema, de la situaci6n concreta 0 espe- cilica. El pensamiento problematic, para mantener el cardcter de ciencix, tiene que clevarse también al sistema, Pero el pensa- mmiento sistemalico, para ser justo y dar la solucién correcta de un taso, tiene que preocuparse de las particularidades, de la indivi- dualidad del problema. 13] pensamiento actual estima que hay que buscar la sintesis dialéclica entre el pensamiento problematico y el pensamicnto si tematico, y que solamente de esa manera podemos llegar a plan- tearnos una metodologia adecuada para la ciencia juridica. En la época actual es muy caracteristica la tendencia a lo que se Hama la «aproximacion a la realidad». Y esta aproximaci6n a la realidad tiene una de sus formas més caracteristicas en el pensa- miento problematico. Ota de las formas del acercamiento a la realidad es el gran auge que han alcanzado disciplinas como la psicologia, la psicologta social, la sociologfa, las ciencias natura- Tes, que también deben ser captadas en forma previa por la ciencia juridica para llegar a una solucién justa. {Qué parlicularidad puede tener el sistema actual en esta sinte- sis dialéctica de pensamiento problematico y sistemAtico? Se habla de que el sistema debe ser abierto y flexible. En esto se puede seguir el ejemplo de las ciencias naturales. Ellas no se plantean un sistema o un modelo como verdad absoluta, sino que son proyectos provisorios sujetos a la reserva de posibles modifi- caciones o replanteamientos si la experiencia los desmiente. EI sistema juridico también puede ser estimado como una es- pecie de proyecto tentative. Debe ser abierto, para captar todas las particularidades del problema concreto, y flexible, para adaptarse } las cambiantes situaciones que puedan sucederse. vcTiene posibilidades un sistema juridico de ser abierto y fle- xible? 1159‘Veamos las particularidades en la disciplina del Derecho penal. La tipificacién actual-de las figuras delietivas da margen a una serie de tipos abiertos que tienen que ser completados por el juez de acuerdo a ciertos criterios rectores que indica la norma. Los elementos normativos del tipo, por ejemplo, requieren de una valoracién socio-cultural para poder ser aprehendidos, todo lo contrario de los elermentos:meramente descriptivos, que son apre- hendidos a través de-los sentidos. Pero estas valoraciones se mo- difican con el correr del tiempo. Y de esa'manera los elemen- tos normativos permiten al sistema adecuarge a los nuevos puntos de vista valorativos existentes en una sociédad en un momento Piensen en lo que contaban los abuelos:que en alguna época se situaban en las esquinas por donde pasaban los vehfculos con im- perial para mirar a las muchachas cuando'éubfan los peldafios de Jos vehiculos. {¥ qué emocién y excitacién cuando captaban el to- billo'de una muchacha! Imaginen: con Ja minifalda actual —que vuelve al:parecer en gloria y majestad—, {qué tumultos se habrian producido en esa épaca! Y no es sélo un cambio-de indumentaria que signifique subir o bajar Ja falda —jen cuanto a la longitud de ella, por supuesto... ino que hay un campbio-importante de va- loracién a este respecto. Precisamente en los delitos sexuales es donde se va a producir en mayor medida la modificacién de figu- ras delictivas y la gran descriminalizacién: de conductas, porque han cambiado los criterios valorativos en lo referente a las con- ductas sexuales. Estos elementos normativos de los tipos permiten la materiali- zacion de sistemas abiertos y flexibles. i: Después hay muchos casos en que sencillamente se recurre no a un objeto concreto en las descripciones legales, sino a formas genéricas de una tipologfa, lo que también permite perfectamente un sistema abierto y flexible. p For ejemplo, en las estafas, cuando se habla en el 473 de «el que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engafio que no se halle expresado en los articulos anteriores de este pa- rrafo,;.2, ga qué forma de engafio se refieté? Vamos a tener que enconfraria en el probleinaconcreto. Atin'en el propio articu- lo 468'se consulta una formula genérica al final de la disposicion: «o valiéndose de cualquier otro engafio’seniejante», semejante a los planteados con. anterioridad. Son formulas abiertas que permi- ten asimismo un sistema abiério y flexible, Er los delitos culposos la descripcién tanibién es parcial y serd el juez quien concretaré la situacién de inffaccién al deber cui- dado, Por ejemplo, se tiene que operar coneretaimente en cada si. tuacién, no hay otra forma. Igual sucede en los delitos impropios 1160de omisién, en que gueda abierto el ambito de la autoria y es el tribunal quien deberd determinar las posicién de garante. ‘Adin mas, en relacién a todas estas formas tipoldgicas generales que se estan usando en gran medida en la tipificacién de conduc- tas en el Derecho penal actual, la doctrina alemana ha elaborado tuna técnica que suele denominarse «de los ejemplos de regla ge- neral» {Qué quiere decir con «los ejemplos de regla general»? Muchas veoes el legislador ejemplifica, con lo cual quiere significar que en esa sittracion opera y se aplica la regulacion planteada. Ademas, el cjemplo sirve de criterio rector para otras situaciones semejantes. ‘Ahora, los alemanes han ido més alla, y en estos casos de ejem- plos de regia general, la situacién descrita por regia general queda comprendida en la disposici6n, pero ello no acontece siempre. Es decir, aun en estos casos tenemos que recurrir a Ia situacién con- rela para poder apreciar si son o no captados por la disposicién. Esto otorga mucha mayor apertura al sistema y mucha mayor fle- xibilidad. Por tiltimo, si contraponemos el sistema de las cosas con el s tema de conocimiento, al cambiar el ordenamiento juridico, evi- dentemente, va a tener que cambiar cl sistema de conocimicnto. Ello es de la esencia de un sistema abierto y Mexible. Otro aspecto de la aproximacién al problema lo constituyen las investigaciones de la moderna hermenéutica. La forma de aplica- cion silogistica que predomina actualmente en la interpretacion juridica y en lo que se llama especificamente «la aplicaci6n del Derecho» resulta insuficiente, ‘Tenemos la norma, la disposicién legal. Qué hacemos con ella? La interpretamos, buscamos su sentido, Vamos a interpre- tarla hasta tener claro su sentido. Localizada la norma a aplicar ¢ interpretada, debe precisarse el supuesto de hecho, cl caso con- creto, la situacién concreta, El proceso consiste entonces en sub- Sumir cl hecho concreto en la norma. Si puede subsumirse en la norma cuyo sentido hemos caplado, debe seguir la aplicacién del silogismo. La norma ser la premisa mayor; el hecho concreto, la premisa inferior, y extraeremos la conclusi6n. «El que, conociendo las relaciones que lo liga, mate a su padre, madres, etc. Este sefior maté a su padre. Por tanto, a este sefior se le aplica la sancién establecida en el articulo 390. Interpretacién de la ley, aplicacion del silogismo légico, pero olvido de la importancia de la premisa factica, En la moderna hermenéutica se estima que la simple interpre- tacién del texto legal es insuficiente y no precisa el ambito de ca- sos a que puede aplicarse. Para ello deberd entenderse Ia aplica- cién de la ley como un proceso de «concretizacin de la norma». 1161El andlisis de la norma nos leva a lo que MULLER, gran metod6- Jogo alemdén, lama «el programa de la norma». Después debemos ver Ja esfera de supuestos facticos a que alcanza la norma para ir fijando su 4mbito. E! ambito de realidad social que el programa de Ja norma ha determinado como su esfera de regulaci6n MULLER Jo Hama «el ambito de la norma». La‘norma no tiene un contenido definitivo antes de ser confrontada con la practica, con los casos particulares, antes de ser concretizada, Aparece clara en esta con- cepci6n la importancia del caso concreto, de la realidad y del tra- bajo jurisprudencial. Por ello, si se toma.un tratado alemdn actual —por ejemplo, de Harro Orro—, se podra apreciar que comienza el andlisis con ca- sos, plantea una situacion concreta, y de ahf comienza la elabora- ¢ién sistemética y la obtencién de los principios generales, pero siempre vinculado a situaciones reales, 4 casos concretos. En los textos alemanes, normalmente, cuando se plantean y se fijan conceptos jurfdicos, siempre hay una. abundante cita juris- prudencial. Son los casos concretos los que estén dando el conte- nido sustancial a esta soluci6n juridica, al principio jurfdico. Y vi- ceversa. En los fallos de los tribunales,hay una continua mencién a la-doctrina juridica, pues existe una unién estrecha entre la doc- trina, la ctedra y el trabajo judicial. En nuestro pafs, sirven para apreciar una realidad dos obras excelentes como las del profesor ETCHEBERRY, cho Penal, que contiene los principies general nal en la Jurisprudencia, que resefia la aplicacién de los principios al caso concreto. De acuerdo a la tendencia actual, estos dos tex- tos deberfan constituir uno solo. El pensamiento que hemos rese- fiado representa, a fin de cuentas, la sfntesis dialéctica entre el pensamiento problematico y el pensamiento sistematico. ‘Aunque puede resulta sorpresivo, en.el Derecho penal actual existen diversos problemas que son abortlados desde puntos de vista problemdticos y todavia no se logra avaizar a una etapa sistemd- ctica: Por ejemplo, en el delito de omisién. Actualmente se niega la existencia del Hamado dalito de comisién por omisién. No puede «cometerse» algo por omisién. En el-delito de comisién existe siem- pre una vinculaci6n causal entre el actuar y el resultado producido, La omision, por el contraria, no aporta nada causalmente y no puede de ningtin modo ocasionar un resultado, causar un resultado. Estos delitos de‘comisién por omisién son, en el fondo, tan de- litos de omisién:¢omo Jos Ilamados «delitos de omisién propia». ‘Lo-que se sanciona en ellos no es causar‘el. resultado, sino el no haber evitado su produccion. Existen diversos casos no citados en los textos. Por ejemplo, el de la madre que no alimenta a su hijo. La criatura muere de inani- 1462cién por falta de alimento; pero no hay.una conducta causal de la madre que ocasione la niuerte de la criatura, ¢Por qué se le san- Ciona? Porque no evité la muerte de la criatura estando obligada juridicamente a hacerlo. Lo mismo se aprecia en el caso del salvavidas que no se lanza al agua a salvar a una persona que esta en peligro de ahogarse ¥ que perece por inmersiOn, En este caso la responsabilidad del sai- ‘das no tadica en haber causado la muerte de Ja persona, sino precisamente en no haber evitado la muerte por inmersién, es- tando jurfdicamente obligado a hacerlo. Desde ese punto de vista, estos delitos de comisi6n por omisién se resuelven en simples delitos de omisién, como los delitos de émision propia. La diferencia estriba en que en estos delitos Solamente ciertas personas estén obligadas a evitar ese resultado y, por tanto, serdin quienes inctrrirén en responsabilidad por omisién. En el caso de la persona que se ahoga en la playa tendré res- ponsabilidad —-homicidio por omisién— el salvavidas. No la ten- Grin los demas bafiistas que miran consternados cémo la persona Se ahoga y lo lamentan mucho, pero no se lanzan al agua para sal- sarla, A ellos no Jes afecta ninguna responsabilidad, sdlo la tiene aquci a quien corresponde el deber juridico de evitar ese resul tado. Unicamente el salvavidas esta en la Hamada posicién de ga- rante. Como garante de la vida de las personas que sc estén ba- fando en esa playa, tiene el deber juridico de actuar y de evitar que se produzca dicho resultado. Tgualmente, en el caso de la madre, el vecino que oye Horar a la criajura tampoco tiene responsabilidad en su muerte, porque no le corresponde cl deber juridico de salvarla (de alimentarla, por ejemplo). Quien sf tiene ese deber juridico es la madre, y, por tanto, ella si que esta obligada a actuar para evitar cl resultado. ‘AI margen del problema constitucional —se aplica un ipo de accion a un delito de omisién—, el problema fundamental en estas figuras delictivas radica en la posicién de garante, de donde emana cl deber de actuar. Se han citado diferentes fuentes del de- ber juridico de actuar, de la posicion de garante. Se habla de la ley, por ejemplo. En el caso de Ja madre, ella estarfa obligada por nor- mas legales a cuidar de la criatura, por disposicién del Derecho ci- vil, del Derecho de familia, fundamentalmente. Sc habla también del contrato, situacion aplicable al salvavidas que est ligado por un contrato para salvar las vidas de los baiis- tas en una playa. Se suele citar la comunidad de vida de un grupo pequefio en una situacién dada. También de la injerencia; es decir, el actuar anterior que ocasiona una situacion. de peligro, y obliga a acluar para salvar a la persona del peligro creado. 1163‘Todas estas fuentes de-posici6n de garante no obedecen, en es- tos momentos, a principios sistemAticos,-sind que se abordan to- davia en forma problemtica. No hay unidad al respecto, y cada problema se estudia en sus particularidades’espectficas. Falta to- davia esa tiltima etapa que sefiala Esser en proceso metodoldgico. Primero tenemos el planteamiento de los problemas, su solu- cién da nacimiento a cierto estindard de:soluci6n, a ciertos prin- cipios, y, posteriormente, a la creacién del sistema. Existe un ver- dadero camino del problema al sistema. En este caso estamos todavia ante el planteamiento y la solu- cién de problemas. ‘Algo similar sucede con la categorfa-de la‘autoria mediata. El autor directo ejecuta personalmente el hecho, pero también se puede ser autor realizando el hecho a través o por medio de otra persona. Esta situacién es la que se conoce-como autoria mediata. Los diversos casos que dan lugar a esta forma de autorfa se en- cuentran todavia en una etapa de andlisis problematico. Una de Jas situaciones més caracterfsticas de la autorfa mediata es la del instrumento que actéia sin dolo. Uno de los ejemplos mas connota- dos es el que cita Wetzet, el del médico que pide a la enfermera que coloque al paciente una inyeccién, la cual, en vez de-suero 0 un medicamento, contiene un veneno activisimo. En este caso, la enfermera no actéa dolosamente; ella cree estar favoreciendo la salud del paciente y, por el contrario, le esté dando muerte. El que maneja todo el acontecer es el médico, él: mueve a la persona para la realizaci6n del hecho. Existen otras formas de autorfa mediata. Se puede utilizar a una persona imputable. Quien acta a través de él y maneja su ac- tuar es autor mediato. Tgualmente, se pueden crear situacionés en que la persona ins- trumento actta justificadamente, esté amparado por una causa de justifieacion. ‘S€ puede obligar a la propia persona a darse muerte, también es forma de autorfa mediata. Y, por tltimo, podemos citar estas formulas tan recientes que plantea Roxin. En ciertas organizacio- nes-de poder es irrelevante-quién va a realizar la conducta, en al- timo término, por ejemplo; la de dar muerte a otra persona. Los cabecillas de la organizacién serfan igualmente autores me i En todos estos casos no hay una’soluci6n unitaria, no existe un principio general sistematico. Por tiltimo, sé puede mencionar el problema del error de prohi- bicién. En los casos de error de prohibicién existe culpabilidad de una Persona, aun cuando no tuvo efectivamente la conciencia de la ili- citud 0 antijuridicidad de-un-actuar, pero podfa haberla conocido. 1164Por eso suele caracterizarse este elemento de Ja culpabilidad como Ia cognoscibilidad de la antijuridicidad. De ello emana Ja distin- Won entee el ctror de prohibicion evitable y el error de prohibicién inevitable. Las diversas situaciones en que ‘seria evitable el error no ‘bedecen al presente a claros principios sistematicos. En ciertos casos se dice que un simple esfuerzo de conciencia de la persona habrfa permitido captar fécilmente la antijuridicidad {EL hecho, Notmalmente, nadie puede decir gue no comprendia la ilicitud de su conducta al dar muerte a otro. Con un minimo es- fuerzo de conciencia habria captado fa antijuridicidad de su actuar. Kn otros casos se recutre al deber de informacion que tendria la persona. Quien ejerce una actividad especifica o una profesion que pucde estar ligada a problemas juridico-penales tiene un de- fer de Informacion respecto a situaciones conflictivas. Si no se in- forma, el error de prohibicién que puede padecer es evitable. Parlsiamos senalar, como corolario de Io planteado, que es in- dispensable una vision general de la teorfa del delito y su evolu- cién para el estudio del delito econémico. Este fundamento siste- matico, enriguccido, evidentemente, por cl pensamiento problematico, debe servir de base a un estudio cientifico de estas matcrias Los delitos econdmicos son formas delictivas que han adqui- rido gran auge en la época actual. Sus primeros contactos y con- frontaciones con la teorfa del delito han suscitado numerosas si- tuaciones conflictivas. Se ha llegado a decir que los delitos Ceondmicos serian la piedra de toque del sistema penal de la teo- rfa del delito. En estas nuevas formas de delitos estamos viendo si el sistema penal puede abatirlas adecuadamente o si, sencillamente, estarfa- mos presenciando el fin de esta teoria del delito y necesariamente deberia brotar una nueva, capaz de aprehender todas las formas nuevas de delincuencia. ‘Son muchos los problemas que plantea un Derecho penal eco- nomico. El concepto de criminalidad de cuello blanco (white collar crime) representa, en el fondo, un Derecho penal de autor, una ti- pologia de autor. Esta tipologia de autor no nos sirve desde un punto de vista dogmatico para fijar especificamente el contenido de un delito econémico. Decimos «desde un punto de vista dogmatico» porque, evidentemente, resulta de mucha utilidad desde el punto de vista criminolégico. El Derecho penal en la época actual es un Derecho penal del hecho, Es decir, se sanciona a una persona por un hecho come- lido, por una conducta que ha realizado, y no por una forma de conducta de vida, por una manera de ser. Tenemos, por consi- 1165iat guiente, que aprehender conceptualmente formas de conducta que caracterizan al delito econémico. Si los ‘confrontamos con los delitos patrimoniales especffica- mente, podemos seflalar que el delito econémico protege un bien juridico supraindividual, a diferencia del delito patrimonial. Si queremos precisar mas este bien juridico supraindividual, podria- mos decir que es cl ordenamiento econémice en términos genera- les, Es decir, si se lesiona o se pone en peligro el orden econdmico estarfamos ante un delito ecanémico. La lesién o el peligro puede consistir en la desconfianza que se genera respecto del orden eco- némico. Este problema de la’confianza y desconfianza en el orde- namiento econémico reviste mucha importancia para la concep- tualizacién de estos delitos y ha sido muy acentuado por los penalistas en la época presente: pero recalcando que son plantea- mientos de orden provisorio. El llamado delito de giro doloso de cheques puede ser entendido como un delito'de orden patrimonial que afeeta a una persona individual, pero también puede ser consi- derado como un posible delito econémico, ya que se estarfa vulne- rando el ordenamiento econdmico en lo que se refiere a estos ins- trumentos, tales como.el cheque, la letra, las tarjetas de crédito, de enorme importancia como medios de pago en la época presente. Muchas veces se ha. perdido la confianza en el cheque, con lo que esie medio de pago queda limitado en su empleo. Caracteristi- cos de estos perfodos son Jos abundantes letreros que en las casas comerciales anuncian que «no se admiten cheques». El ordenamiento econémico como tal es “un objeto ideal, esté formado en el fondo por normas y su posible lesién es muy dificil de constatar. Los delitos econémicos son de indole muy diversa a Jos delitos violentos en tornoa los cuales se ha construido practi- camente la teorfa penal. Es muy facil visualizar Ja existencia de un eventual -homicidio, ahf esté el muerto. Igual sucede en una lesion © una mutilacion; la persona ha perdido un brazo, por ejemplo. ‘También sucede algo similar en una violacién, alli esté la mu- chacha violada —como decfan los espéculos de Sajonia—, con los ojos loresos, las manos desgarradas y el pelo desgrefiado. Siem- pre tenemos algo tangible como resultado, y-entre la accién hu- mana y él resultado se da un vinculo causal determinado. Los delitos econémicos, por el contrario, se realizan muchas veces en oficinas, empleando: maéquinas de escribir en vez de ar- mas, los resultados son de ntimeros o-aspectos contables. ¢C6mo podemos constatar que-se ha lesionado el ordenamiento econd- mico y que existe una Vinculacién causal entre un actuar y la le- si6n al ordenamiento econdmico? Si no podettios recurrir en la ti- pificacién de estas conductas ala estructura-de los delitos de lesion tendremos que optar por la creacién de jimdelito de peligro. 1166Sin embargo, no puede (ratarse de un delito de peligro con, ereto, porque este exige en cl tipo la concrecién del peligro y el problema seria similar al de los delitos de lesion, por lo diffcil de vonetatar el peligro del ordenamiento econémico. Sélo queda la posibilidad de lipificar estas conductas como delitos de peligro abstracto. ‘En cl delito de peligro abstracto se puede decir que el peligro se presume. Se patie de la base de que ciertas conductas, de se derdo con Ja experiencia, son cominmente peligrosas. Basta para configurar el tipo delictivo que se den las circunstancias des- fas eit el tipo. No, hay necesidad de probar que en el caso con- Greto hubo algiin peligro para el bien juridico. Un delito tipico de peligro abstracto es el manejo cn estado de ebriedad, Basta con el simple manejo en estado de cbricdad para que se configure el tipo delictivo. Al margen de las figuras califica das, claro est. No hay necesidad de acreditar que una persona co- tig electivamente peligro en estas circunstancias. Es suficiente con la conducta descrita en el tipo. ‘Estos delitos de peligro abstracto han ganado terreno en la época actual, ante el gran avance tecnolégico, pero son mirados oir cierto recelo por los penalistas y aun por los legisladores. ha doctrina tiende al presente a crear delitos de peligro abs tracto-concretos. Sc trata de incorporar al delito de peligro abstrac to algiin factor que ayude a coneretizar la situacisn de peligro. En el ejemplo anterior del manejo en estado de ebriedad se po- drfa agregar: «En momentos de gran afluencia de vehiculos.» En Cate caso deberia acreditarse el manejo en estado de ebriedad y el trafico intenso. Esta técnica se ha empleado en la legislacién comparada en re~ lacion a los delitos econdmicos. Otras veces se incluyen condicio- nes objetivas de punibilidad o se matiza la conducta con elemen- tos subjetivos del tipo. Existe igualmente una tendencia marcada a considerar a los delitos econémicos como delitos de omisién. Los delitos de omisién han sulrido en el tiltimo tiempo una re- novacién total en sus planteamientos. Recientemente se ha desta- cade una nueva categoria, la de los delitos de comisién por omi- Sion. Ha sido desarrollado especialmente para aquellos casos de enfermos incurables, a los cuales se le interrumpe el tratamiento Gn una maquina reanimadora. En estos casos, a pesar de que se ealiza una accion, se aprecian delitos de omision, porque lo esen- cial es la omisién de un eventual deber de actuar. Esta nueva categoria omisiva puede tener amplia aplicacién en matcria de delitos econémicos. La tipificacién de conductas es en extremo dificil en materia de 1167delito ‘econémico y constituye uno de los ‘graves problemas que afronta su incriminacién legal. Muchas veces, ante una serie de conductas desvaliosas que de- bieran estar insertas en una-normativa’de delito econémico, se trata de suplir su ausencia a trayés del delito de estafa. La estruc- tura de la estafa, sin embargo, no lo permite en muchos casos. La estafa hace tiempo demostré su insuficiencia en estas mate- rias. Un ejemplo instructivo lo tenemos con los automaticos. En nuestro pafs no abundan, pero pronto quiz4 legardn a ser emplea- dos como en Norteamérica o Europa. Quien tenia la habilidad o suerte de descubrir que una moneda de mucho menor valor podia abrir un automitico, ¢qué delito cometfa? ¢Era o no una estafa? Esta maquinaci6n engafiosa ga quién va a engafiar? ¢A la mé- quina? ¢Es la m4quina la que va a sufrir el error y va a realizar la disposicién patrimonial? Ante la duda, ha tenido que crearse un delito espectfico en relacién a estas conductas. que atentan contra las automdticas. El problema de los autométicos parece de-escasa importancia si lo comparamos con el de las computadoras. Ya existen estudios especializados sobre los posibles delitos que pue- den cometerse con las computadoras. En un futuro quiz4 deberé recurrirse @ uria normativa especi- fica en esta materia. = Muchas veces es extraordinariamente diffcil decidir si deben incriminarse o no algunas conductas, Ciertas conductas parecen moverse al Ifmite de lo permitido en Ja actividad empresarial. A veces puede estimarse delictual lo que s eficacia empresarial. En materia de competencia de mercados cada empresario trata de ir un paso adelante: de los demds, para superar. le competencia. La asesoria legal que se solicita es deter- minar el tiltimo limite de lo icito. El Departamento Juridico tiene que decir: «Hasta acd podemos llegar», tratando de ganar ventajas dentro-del:marco legal formal, aunque se actié en forma contraria a los objetivos de la ley. f @80n licitas estas conductas? Muchas legislaciones en materia econémica: procuran, éf algunos tipos, sancionar atin la busqueda del reaqiticio legal. El legislador tiene otra posibilidad.- Puede prescindir del Dere- cho penal y.crear infracciones o contravenciones vinculadas a un Derecho penal administrativo. Se ha-tramitado un proyecto de ley que modifica el Decreto- Ley 280, sobre Delito Econémico, y en cuya'virtud la gran mayo- rfa de Jas figuras detictivas ‘contenidas en dicho Decreto-Ley se convierten en infracciones. Los jueces de pélicfa local tendran competencia para conover de-ellas. Z E! gran dilema es determinar en qué casos prtede ser mas efi- 1168caz un Derecho penal administrative y en qué casos seré impres- cindible recurrir a la incriminacién penal. ‘Los delitos cconémicos plantean problemas similares a los Na- mados edelitos ccolégicos». Numerosos autores incluyen la pro- teccidn del medio ambiente como delito econdmico, En ello no dejan de tener razén, ya que la actividad empresarial es muchas Neees factor determinante cn la contaminacién de las aguas o del aire. ‘En estos delitos es dificil la tipificacién de la conducta. La pri- mera gran dificultad es la determinacién de un posible bien jurf- Uico especifico, el medio ambiente como tal, el equilibrio ecol6- gico, el enlorno, etc, Algunos paises como Alemania o Japén ha prelerido incluir estas figuras delictivas entre los delitos que aten- tan contra Ja vida de las personas. Esta decision, sin embargo, no deja de ocasionar dificultades. La primera de ellas se relaciona con el problema causal: una forma determinada de contaminacion puede Ser causal para una lesin a la vida humana 0 a Ia salud de fas personas. Nuevamente tendrfa que recurrirse a los delitos de peligro abstracto. Por eso la doctrina y el sistema de Derecho penal buscan con ahineo crear nuevas formas para aprehender estas conductas de- lictivas. El famoso proceso «ontergan» dio pabulo a una ardua discu- sion sobre estas posibilidades. La talidomia 0 contergan era un pro- qucto tranquilizante que, al ser ingerido por una mujer embarazada, se supone trafa como consecuencia el nacimiento de nifios focoméli- cos, es decir, nifios carentes de extremidades. Al establecerse una eventual vinculacién entre la ingerencia de la droga y el nacimiento de los nifios focomélicos, se originé el panico entre las mujeres em- barazadas que la habjan ingerido y que procuraron causarse un aborto para evitar el nacimiento de dichas criaturas. Sin embargo, en el proceso mencionado no se pudo establecer una vinculacién Causal entre el nacimiento de los nifios focomélicos y la ingerencia de la talidomia. La responsabilidad penal no pudo acreditarse. ‘ARMIN KAUFMANN plantes la necesidad de crear una nueva cate- goria de delitos, a los que denominé «delitos de riesgo de nuevo eufio», En estas figuras delictivas para obviar el vinculo causal se Sancionaban formas de conducta en las que no podia descartarse que trajeran consecuencias nocivas. Esto representa un vuelco es- pectacular en relaci6n a Jos vinculos causales. Otros tipos de dificultades en la tipificacién de los delitos eco- némicos los vamos a encontrar en las leyes penales en blanco. El problema que reviste enorme importancia en nuestro medio, dada Ia forma en que se ha planteado el principio de la legalidad en la Constitucion. 1169En materia de responsabilidad penal se plantea la discusién respecto a las personas jurfdicas. En algunos paises, como Estados Unidos, Holanda, Japon; se acepta la responsabilidad penal de las personas juridicas. En otros se mantiene la estricta sujecién al sistema, y aquélla se-rechaza por no corresponder a los criterios de accién y de cul- pabilidad. Otro terreno erizado de dificultades lo constituye la teoria de la pena. ¢Cuél es la sancién mas adecuada al delito econémico? ¢La pena pecuniaria? Resulta ficil de evadir al:aumentar los precios, por ejemplo, o al destinar un {tem especial de pérdidas relaciona. das con el pago de este tipo de sanciones. Podrfa plantearse como més apropiada la pena privativa de libertad, aunque.sea de corto tiempo. Se ha afirmado en estos casos especiales aceptar las penas privativas de libertad de corto tiempo. Sin embargo, algunas instituciones tienen a una persona en el directorio destinada a cumplir las sanciones privativas de libertad. Se trata de una persona que recibe un tratamiento especial, a la que se le mantiene el puesto mientras cumple Ja sancion penal y goza de especiales granjerfas. ‘Se obliga a buscar nuevos tipos de sanciones. En el proyecto de modificacién del Decreto-Ley 280 se trata de incluir el treble da- mage, que es una forma —no se puede estimar sancién— de it demnizaci6n similar a la Ley Sherman; en Estados Unidos se esta- blece una triple indemnizacién para Ja. persona afectada, para incentivar al particular a perseguir responsabitidad penal por con- ductas contrarias a ‘la libre competencia. sistema, decfamos, sigue siendo indispensable para una la- bor cientifica en el ambito jurfdico. Los delitos econémicos, sin embargo, est4n sometiendo a dura prueba la teoria del delito. Por ahora la tendencia sigue siendo.a mantenersé dentro de los princi pios genétales del sistema, pero quiz4-en-un futuro todas estas nuevas formas delictuales daran nacimiento a: una nueva teoria genefal del delito. ss El estudio del sistema de Derecho penal-deberemos limitarlo a la teoria.del delito, aunque esta‘materia tenga-una mayor amplitud. Desde luego puede comprendér todo el sistema de la pena. El andli- sis éntonces quedard centradtren la evolucién'de la teorfa del delito. La cigncia del Derecho penal tiene una base unitaria.en el de- sarrollo del llamado «Derecho comin»: Fueron los juristas italia- nos, a partir del : aurienes, babel ible del zedescubrt miento y desenvolvimiento del Derecho romano y la influencia Der co, senfaron tas bases de la disciplina cientifica del ‘Derecho ‘penal. de fa‘recepcién de este Derecho romano canénico-italiano en otros pafses‘de Europa aparecen los aportes 1170de sus ju .. Merece destacarse la contribucién del Derecho ger- manico, de caracteristicas preponderantemente objetivas, y del Derecho espafiol, mas subjetivo en sus fundamentos. Hasta el siglo xvul, se produce este, _intercambio fecundo entre los paises, {avorecido por el uso comtin.del.latin. El trabajo es muy semejante en los diferentes estados. Como decfa el francés OkioLan, «el jurisconsulto criminalista pertenece a todos los pai- ses y en todos ejerce autoridad», “A partir del siglo xix, cuando se consolida el proceso de codifi- cacién, el estudio cientffico se centra en las legislaciones naciona- les. En este perfodo prevalecen la ciencia penal francesa y la ita- liana, pero ya a fines del siglo comenzara la preponderancia de la doctrina alemana. El concepto de delito va.a_estar, elaborado a, principios del siglo xx, en los mismos términos que en la época actual, y marcar el comienzo de la gran influencia de la dogmé- tica alemana en todos los paises. En mi rapido bosquejo del desarrollo del concepto del delito, se puede sefialar que el punto de partida es un goncepto. absoluta: mente amorfo; de hecho dafiosa, de hecho que causa_un.perjuicio, gue puede servir de base tanto a la disciplina civil como a la pe- nal, se va a evolucionar hacia un concepto de accion. El derecho se dirige al scr humano, quien es el tinico capaz de motivarse por nor El simple hecho daiioso deviene,en una accion. ejecutada por un ser humang. En alguna época no tan ligera tuvieron ponsabilidad penal los animales, la s ¢ incluso los muertos, en todos ellos ejecutaban formas de sancién. Desde el momento. que se toma conciencia que es el hombre el destinatario de las. formas se abre el camino para reputar Ja accién humana como el. _primer elemento del delito. Ahora bien, si una persona actua,conforme.a la normativa jurt dica, no puede estar cometiendo un delito, un_acto-contrario.a-De- echo. Se requiere, entonces, de un concepto de ilicitud.o.deantic. juridicidas a ilicitud ya a scr entendida_primeramente como contraven: cién a prohibiciones del Derecho, Estas estan _dirigidas al ser huz mano capaz de comprenderlas y de_motivarse.con el contenido dg la norma, es decir, a una persona imputable. ‘Se van a plasmar dos elementos. importantes. del delito: la anti- juridicidad y la culpabilidad, pero. ambos reunidos_cn. Por esta razén, en gran discusién que.se plantea.en.el siglo xixse _relaciona con el destinatario dela nerma, Si en. una_primera. €poca lo decisivo fue la imputatio facti, la imputacién del hecho.. objetivamente, poco a poco, se evoluciona_a_la iruputatio. juris. Es decir, es responsable la persona que ha actuado antijuridica y cul- pablemente. 1171IHERING, en su obra El momento de culpabilidad en el Derecho privado romano, plantea por primera vez la separacién de la anti- juridicidad y la culpabilidad: En relacién al Derecho civil se dan muchas situaciones ilfcitas que no requieren de culpabilidad. Pa- rece indudable que se trata de conceptos diferentes. La anti cidad, enfocada con un criterio objetivo, consiste en la traicién a las disposiciones del Derecho. IHERING plantea-esta diferenciacién en relacién al Derecho. En el Ambito del Derecho penal serdn los trabajos de THON y de Go.pscrMupr los que contribuirén a separar estos dos elementos: la antijuridicidad como la contradiccién a las disposiciones nor- mativas, a situaciones consideradas valiosas por el ordenamiento jurfdico; la culpabilidad como incumplimiento del deber subjetivo. Con esto sienta IHERING las bases para Ja futura distinci6n en- tre él injusto y la culpabilidad, separando lo objetivo de lo subje- tivo y la llamada norma «de valoraci6n» dela «de destinaci6n». Faltaba el tiltimo elemento, la tipicidad: El tipo tiene antece- dentes de cardcter procesal. En el proceso, inquisitorial del medio- evo italiano se encuentra el concepto del constare de delito. El juez debfa establecer previamente que se habfa cometido un hecho de- lictivo en términos tales que al final para la:condena definitiva res- tara.sdlo la confesi6n del implicado. A fines del siglo xvi cobra im- portancia el concepto del corpus delicti, que engloba todas las huellas exteriores que resultan de la comisién de un hecho delic- tivo. E) cuerpo del delito en su evolucién posterior abarca todo lo objetivo que pueda permitir la constatacién-del hecho delictivo. Al .perder su importancia decae y desaparece el proceso inquisitorio, ‘el concepto de cuerpo del delito adquiere: progresivamente un ca- racter abstracto, Se trata de comprobar si te sucedido en concreto corresponde a un concepto abstracto de délito, Kixis, a fines del siglo xvmm, emplea por primera vez la denominacion de Tatbestand. El tipo, es decir, el Tathestand alem4n, todavia‘est4 destinado a di- ferenciar una figura-delictiva de otra; con’elo se mienty nada mas que los elementos que integran un género-de delitos o un delito es- Rectfico. BI Gltimo gran paso para considerar el tipo como un ele- Mento general del erelito lo. Jo-va a dar BELING a principios del si- glo xx, en 1906, al aparecer-su obra Die Lehre vorn Verbrechen. dis Es esta época aparecen ya delineados log cuatro elementos fun- ‘que caracterizan al concepto de delito en la actuali- = “da acci6n, tipicidad, antijuridicidad:y-culpabilidad. Este con- cepto, que nace a ptincipios del siglo: xxwe extiende en forma y cobra influencia en el Deiecho penal de la gran ‘nase de los pases: europeos. Si pasties revista a algunos de ellos, ‘podemos decir que en Italia Rocco y Detitata dan el im- pulso definitivo para permitir su preponderancia en la doctrina A172italiana, Sin embargo, autores como ANTOLISEI desean mantener la tradicién que representa CaRRARA. Famosa en su frase: «Torniamo allo antico.» ANTOLISEI, en su Tratado, mantiene en torno al delito Ja distincién entre los elementos objetivo y subjetivo. Sin em- argo, reconoce que es mayoritaria Ia concepeién tripartita, proce- dente de la dogmatica alemana. En el tiltimo tiempo resurge nue- vamente con gran fuerza y al parecer pasa a ser dominante en Italia la concepcién bipartita, que sélo distingue entre los elemen- tos objetivo y subjetivo. La teoria alemana sobre el delito se extiende asimismo a Es- paiia y Portugal, donde es absolutamente mayoritaria. Igualmente, en Suiza y Austria. Francia se mantiene un poco al margen de esta evoluci6n y los jjuristas galos persisten en el llamado sandlisis cldsicos, que distin- gue entre el elemento material, el moral y cl legal del delito. Los franceses constituyen una excepcién en el ambito europeo. Gar- con sostuvo que un abismo separa el pensamiento abstracto de los germanos del pensamiento analitico y practico de los latinos, pro- fucto de la gran diferencia entre el genio germano y el genio ita- ano, Para GARCON, «los latinos consideramos que el pensamiento getmano es profundo, pero oscuro, mientras que los germanos es- fiman que el pensamiento de los latinos es claro, pero superficial». En ello ve una doble injusticia, pero siempre se plantea repenser en francais las doctrinas alemanas. Es decir, quisiera insuflar un poco de claridad a este pensamiento profundo, pero oscuro, de la dogmatica alemana. ‘Si nos alejamos de Europa, podemos constatar en sus confines la influencia en Grecia, la cual se extiende incluso a paises asiati- cos, como Japén y Corea. En muchos de los pafses de la drbita so- Cialista también predomina este concepto de delito, influido, Claro, por el trasfondo ideolégico que impregna su derecho. En el émbito latinoamericano existe gran influencia de la dog- miatica alemana, tanto en Argentina como en Brasil, Pera, Colom- bia, Venezuela, México, etc. ‘Existe un sistema jurfdico radicalmente diferente al de los pat ses romanistas; nos referimos al common law de los paises anglo: sajones. Al parecer, es un mundo juridico alejado totalmente de la dog- mética alemana y del concepto jurfdico de delito al que estamos acostumbrados. No obstante, no debemos ser tan absolutos. Si se analizan los conceptos penales del common law, podremos constatar que Uc- hen simililtid con los elementos que conocemos. La mens rea, por ejemplo, es similar a la culpabilidad, y el actus reus equivale mas © menos a la accién y omisién. La antijuridicidad no esta sefalada 1173especfficamente como elemento del delito, pero en las «defensas», categorfa procesal, se plantean, sf, todos los problemas de las cau- sas de justificacién. En Norteamérica podemos citar a FLETCHER, jurista que pos- tula a-un concepto. de delito: muy similar al de la dogmatica’ale- mana, a la que conoce profundamente. Y en Inglaterra el gran tra- tadista GLANVILLE WILLIAMS, en su obra fundamental, al tratar cl delito y enfocarlo desde los puntos de vista del common law, siem- pre lo relaciona con los planteamientos del «derecho continental», es decir, «los derechos romanistas», y en este caso especialmente con la dogmatica alemana. En el common law, derecho judicialista-que se basa fundamen- talmente en el precedente, se puede plantear una interesant{isima discusién en torno del principio de la legalidad, Se reconoce este principio, se parte de la base de que normalmente no puede ser el juez el que vaya a crear el delito. Sin embargo, se han dado casos en Inglaterra que parecen negarlo. Uno de ellos, muy citado y que dio lugar a fuertes crfticas, fue-el de la sefiora Manley, a quien un dfa le-dieron dinero para hacer unas porapete y lo extravié, Ella sostuvo que se lo habfan robado, con lo cual. en movimiento a buena parte de la policia londinense. Cuando se pudo establecer que ello no era efectivo y la sefiora Manley septs que haba per- dido el dinero, el tribunal la sancioné por el delito de public mis- chief, que creé especialmente para esa ocasi6n, pues no existfa en el Derecho inglés. Este fallo provocé una verdadera conmocién. La base fue del razonamiento del tribunal, en el fondo, que se «-afincaba en la tradicién histérica, ya que provenfa de la CAmara Estrellada, la «Star Chamber», que en su época tuvo facultades para crear delitos. Este fallo fue muy criticado Porque atentaba contra el princi- pio de la legalidad. En consecuencia, en un mbito de derecho tan diferente al de los sistemas que tienen su fundamento en la recep- cién del Derecho romano aparecen también estas categorias y principios fundamentales de nuestro Derecho penal y de nuestro propit to del delito. J con- al francés. El delito consta de up elemento material, uno legal’ Este concepto esté muy ligado a Ja defini- del articulo 1° de nuestro Cédigo, Como un verda- dero precursor de la dogmatica alemana se puede citar a D. Pepo Orriz, quien preconiza los conceptos caracteristicos, plasmados a comienzos del siglo xx por Liszt y Betina; En la década de los cincuenta. comreteg sata de Ts dogmaticn alemana. Esto ‘puede apreciarse en‘los de esa época. La segunda edicién del Tratado de Lanarut ya define el delito como la accidén tipica, 1174antijuridica y culpable. Lo mismo ocurre en el Manual de Rat- MUNDO DEL Rfo, quien contrapone el concepto clasico del delito, Que reconoce el elemento material, el moral y el legal, y lo pone en parangén con el concepto que él llama dogmatico, en el sentido de Que es delito, toda accion tipica, antijuridica y culpable. Llega a la Conclusion de que en el fondo son muy similares, si no idénticos pricticamente, Osea, se puede sostener que a partir de la década de los cincuenta impera en nuestro Derecho penal un concepto si milar al elaborado por la dogmatica alemana. En el tillimo tiempo, el profesor Luis Cot lantead fecir, la accion tipi ijurfdica. No Fado desde Twego—Ta existencia de la culpabilidad, pero, para 1. ésta no integra el delito, sino un concepto amplio de responsa- cién Upi dcfinicién tedrica no se diferencia en su esens presado en el articulo 1.” del Cédigo Penal: «Es delito toda accion t omisién voluntaria penada por la Ley.» En la accién u omisién Uneontramos el concepto genérico de accion; la antijuridicidad y la tipicidad estarfan comprendidas en el elemento «penada por la ley». Mas sencillo resulta englobar la tipicidad en la expresion «pe nada por la ley», en tanto que Ja antijuridicidad requiere de la concordancia con el artfculo 10, en el que se contemplan diversas sas de just La culpabilidad es cl elemento més discutido. Para algunos autores encuentra una expresién amplia cn el vocablo «volunta- tian, como expresi6n de la inmanente libertad de decisién del indi- Viduo; otros encuentran una expresién de ella muy limitada, ya que voluntaria seria equivalente a dolosa FRANZ VON Liszr, el notable jurista creador de la Hamada «di- reccién moderna», abandona la doctrina simple de la imputaci6n. yal Lcriterio dé Ta antijaridicidad objetiva, para plasmar A PEhceplo moderno del delito, que sdlo requerira del agregado de la tipicidad, a través de los trabajos de BELING, para encontrar su forma actual. El concepto del delito de Liszt y BELING lo deno- mina Jescueck Clasico. ——Fiste coHcepto, que se desarrollaré a través del tiempo, nace en pleno auge del positivismo, del gran auge de las ciencias naturales. Sélo se considera cientifico lo que es perceptible y, por tanto, su- jeto a experimentacién, Todo lo que escapa a la observacién, dicen Jos positivistas, es metafisica. Unicamente lo que puede ser me- dido, pesado o contado es un objeto apropiado para su elabora- cion cientifica. Desde este punto de vista, el derecho no es ciencia, 1175por lo mutable de su objeto y por su falta de-progreso, Estas dos caracteristicas en esa 6poca se consideraban absolutamente indis- pensables para catalogar una actividad como ciencia. Von KiRScH- MANN lo expresé claramente: «Tres palabras rectificadoras del le- gislador convierten bibliotecas enteras practicamente en basura.» Puede el Derecho ser ciencia —sostenfa—, si bastan pocas expre- siones-de un legislador para que desaparezea todo el trabajo que se ha hecho en torno a disposicionés? Resulta parad6jico que en plena época del positivismo, que niega la validez cientifica al Derecho, se va a plasmar un concepto dedelito que atin tiene plena vigencia en el momento actual. En gran medida ello obe- dece al especial pensamiento de Liszt. Es comprensible que para salvar el cardcter cient{fico del Derecho se pensara en recurrir a los métodos cientfficos naturales y el objeto de la ciencia penal pa- sara a ser la realidad empfrica-del delito. Sin embargo, junto al positivismo naturalista va a convivir el positivismo juridico, Este no estudia el ser ngtural, sino «el ser del deber ser positivos. En forma muy especial, el positivismo se des- plaza del naturalismo al campo de lo jurfidico. El estudio del Dere- cho positivo existié siempre en Alemania. El positivismo no lleg6 a sustituir este objeto tradicional de la dogmiética alemana, solo afiadié a su estudio el andlisis experimental del fenémeno crimi- nal, Esto ayuda a Liszt a la creacién del sistema. Laser parte de la base de que Ja verdadera ciencia criminal arantia esencial jes ela barrera Ti- —Framgurenble de la Politica criminals, y, basado’en el principio de legalidad, pone una valla a todo lo que pueda significar excesos de los criterios de prevenci6n. Por ello estima que el Derecho penal es la «Carta Magna del delincuente», aunque parezca paradégico; no protege al orden juridico ni a la colectividad, sino al individuo que se levanta contra ella. El poder punitivo del Estado queda ast juridicamente limitado. En algén perfodo de su pensaimiento Liszt Nega a ser drdstico y sostiene Qué I Derecho no es‘tiencia —podré:ser arte, técnica, l4- mesele como se quiera—, pero es*iridispensable para cumplir la funci6n de garantia. Liszt, entonces, establece dos 4mbitos —el - Derecho, por una parte, y el de la Criminology: inal, bee esta se fesarroflar el'sistema de Liszr El dualismo tambien se manifiesta en lo metodalégico. El Derecho operar4 con su método juridico propio, aunque influido por el na- >peraré con su método juridico propio, at 1176turalismo. El primer gran sistema, el de Liszt y BELING, lo caracte- tiza JEsciieck como clasico. Los elementos son Ia accién, la tipici- dad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Su concepto de accién es naturalista. Liszt sostiene que la ac cin es un movimiento corporal que produce modificaciones en el mundo exterior, Este movimiento es causado por un acto de vo- luntariedad, por un impulso de voluntad que pone causas. Lo que ella quiso realizar no interesa, para constatar la existencia de una faccion basta la certeza que la persona ha actuado voluntaria- mente El contenido de la voluntad es relevante s6lo para la culpabi- lidad. La tipicidad consiste en la adecuacién de una conducta a un tipo penal, El tipo sucle caracterizarse como la descripcién de la conducta prohibida. El tipo que plantean Liszt y BELInc tiene que set objetivo, porque debe reflejar la accién, concebida en forma haturalista, Ademés, es un tipo neutro, carente de toda valoraci6n. La valoracién juridica de esta accién le corresponde a Ta antijuri- dicidad, concebida igualmente en forma objetiva y formal, es de- cir como contradiccién al ordenamiento jurfdico. La tipicidad re- presenta s6lo un indicio de antijuridicidad. Esta primera valoracién que recae sobre el hecho recibe la de nominacién de . Persiste, sin embargo, el concepto naturalistico y causal de la accién; el tipo normal sigue siendo objetivo; en las causas de jus- tificacién: no se reconocen los componentes ‘subjetivos, y aunque la categoria dogmatica de Jas eulpabilidad se actine. en su sentido normativo, se insist sain Te hasta el final fa eeiprension y ordena- cién de las catenortad ‘del delito con arreglo:a tina coherente sim- biosis ‘de valor y realidad», de acuerdo al pensamiento neokan- tiano. Para algumos autores, este objetivg hubiese’ sido posible a par- tir-de-sus premisas. Siespnologicas. Sin ember’ seré la concep- 1188ci6n finalista de WeLzeL la que levara a una nueva y mas impor- ante transformacién sistematica. Tans We1ztt, el fundador de la doctrina finalista, desarrolla su pensamiento a partir de 1930. Ese afio aparece en la publicacion periddica de la Universidad de Colonia uno de sus primeros traba- jos, «Derecho penal y Filosofia», en que se destaca la importancia Ue la metodologia en la dogmitica juridico-penal. A esta publica 1 siguen diversos escritos de real importancia, hasta que en el afio 1939, con la aparicién de su articulo «Estudios sobre el si tema de Derecho penal», puede estimarse que esté plasmada en sus rasgos esenciales la (coria finalista. Después de la segunda guerra mundial va a pasar al primer plano de atencisn de la ciencia del Derecho penal. La gran polé- que suseita hace que la dogmatica jurfdico-penal, durante el periodo de posguerra hasta la década de los sesenta, gire en torno bla teoria final y a sus consecuencias y que el eco de Ja disputa re- suenc atin en la época presente. Los criterios metodolégicos, y en general los fundamentos filo- soficos del pensamiento de WELZEL, son diametralmente opuestos alos de la posicién neokantiana. mos sefialado anteriormente que los neokantianos conside- raban Ta reali fehomérica amorla y “ana arian, que va-a ser sformada» por tas Categorias @ prior’ que se le 2 Para WELZEL, «el conocimiento no puede entenderse como con- pecte de colocarse Tentes para observar Tos Tenémenos cadticos y poder apreciarlos solo en ese instante como verdad cénformada por los lentes esté transformando lo objetivamente dado, lo esté deformando y falsificando. Existe una realidad conereta que cs la que tenemos que estudiar y el conocimiento sélo puede radicar en la comprensién tal como es. WELzEL propugna la vuelta a una epistemologia objetivista. Si Jos neokantianos sostuvieron como principio fundamental que el método y no el objeto determina el conocimiento, WetzeL. invierte cl-planteamiento y sostiene que el objeto determina el método. ‘La realidad est4, sin embargo, impregnada de sentidos y de va- lor entre ser y deber ser, entre ser y valor. No existe un mundo ideal de valores trascendentes al scr. Los valores s6lo se dan en la realidad. Se puede distinguir, evidentemente, lo que es valor y el sustrato material, pero un valor aparte del sustrato material no existe y el sustrato est4 imbuido de valor y de sentido. En este mundo real esta el ser humano, un ser humano que es actuante por excelencia, porque tiene que tomar decisiones res- ponsables a cada uno. El ser humano tiene que captar los objetos 1189Sp. BRS ae de su. mundo circundante en su significacién plena de sentido y adoptar su decisién. A diferencia del animal, el ser humano carece de ese andamiaje instintivo que le predetermine su actuar. El animal esta protegido por toda estructura instintiva. Tiene su vida programada y, ante este estimulo del mundo exterior, los instintos lo hacen reaccionar en la forma apropiada para’ su conservacién:y la conservacién de la especie. En el hombre se ha poducido un fenémeno especial, que es la gran regresién instintiva; es decir, el hombre carece de toda esa es- tructura firme que le permite actuar en una forma adecuada ante est{mulos exteriores de cualquier naturaleza. Se puede dar como ejemplo la|vida sexual. En los animales est reglada instintivamente por la época del celo. Llega el perfodo del celo y los animales se van a aparear para tener su descenden- cia y propender a la consetvacién de la especie. Pero esta activi- dad sexual se realiza nada més que en el périatdo de celo. Elser humano, por el contrario, no: tieye perfodo de celo, po- ‘driamos decir que esté siempre en ¢elo, tiene una actividad sexual permanente. No existe propiamente una época del celo en el ser humano. La falta de esta regulacién sexual'podria llevar al ser hu- mano a una peligrosa promiscuidad y pansexualismo. Por eso es que la actividad sexual va a:sé¥ reglada de una ‘supe- restructura cultural normativa, sea de cardcter ético o juridico, que:va a encauzar la forma de las conductas humanas. El ser humano, entonces, tiene siempre necesariamente que to- mar decisiones, y decisiones que se encuadran dentro de criterios normativos, elaborados desde un punto de vista ético-juridico, en fina estructura o superestructura cultural. Es la forma en que puede subsistir, debe tomar decisiones responsables, plenas de sentido; ‘Si nos trasladamos al Ambito propio def Derecho penal, no de- bemos olvidar que como disciplina jurfdiga procura regular las conductas humanas. Los mandatos y prohibiciones juridicas, sin embargo, no pueden ir més all4 de la capacidad que tiene el ser bunaati de intervenir e influir, mediante str actuar, en el flujo del por “Por ello es indispensable captar lo crn ‘del actuar humano. Partiendo de los principios resefiados anteriormente, el contenido y la estructura de la accién nos esta dada por la realidad como un fenémieno socialéticamente relevante, pleno de sentido. Para WeLzeL, «la accign humana és ejercicio de actividad fi- nal», La accién es, por tanto, un acontecer final y no solamente causal. La finalidad, o el cardcter final de la accién, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de cier- 1190tos limites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a Ja consecuencia de estos fines. Gracias a su saber causal previo puede dirigir sus diversos actos de modo que oriente al su- Peder causal externo a un fin y lo sobredetermine finalmente. Acti- Vidad final es una actividad dirigida conscientemente en funcién del fin, mientras que cl acontecer causal no esté dirigido en fun- cin del fin, sino que es la resultante causal de Ja constelacién de causas existentes en cada momento. La finalidad es por ello —di- cho en forma gréfica— «vidente», la causalidad cionarto piblico—ba-actitad Cor Heber de este tiltimo conlleva un contenido de injusto especial; que también es pers nal. El desvalor de accién es independiente gel resultado obtenido. El desvalor es una aceién valiosa, al margen:de lds resultados que 1196se obtengan cn un examen, En cambio, la actividad de un ratero txperimentado que recorre un bus metiendo la mano en los bolst- Ilos de los pasajeros o en las carteras de las damas, sin encontrar hada que Hevarse, es desvaliosa aunque no se haya producido un lado, La preeminencia i del desvalor de accién por sobre el lleevalor de resultado tienen consecuencias importantes para toda fa teoria del delito. Come: ejemplo, la tentativa inidénea debe ser punible, ae OT ——Otra consecuencia importante para Ja antijuridicidad la consti- tuye la exigencia de clementos subjetivos en las causas de justifi- cacion. Si consideramos la antijuridicidad material esencialmente como desvalor de accién, complementario por el desvalor de resul- tado, la causal de justificacién requeriré de un valor de accién y de resultado para compensarla, El valor de accion de la causal de justificacion se expresa en elementos subjetivos, tales como el «animo de defensa», por ejemplo. ‘Si ce lanza una piedra enorme para romper una ventana y como consecuencia de ello se salva la vida de una persona intoxi- cada por un escape de gas, objetivamente se dan los presupuestos (lel estado de necesidad, pero falta la finalidad de «evitar un mal» indispensable para que concurra la causal Le doctrina [inalista mantiene la estructura esencial de la cul- pabilidad normativa. Ya hemos dicho que su comprensién como feprochabilidad por haber podido el autor del injusto actuar de bina forma (la conocida [6rmula de «anders handeln kénnen») constituye otro de los pilares de la concepcién welzeliana. ‘Sin embargo, hay una diferencia notable con el «concepto complejo» de culpabilidad desarrollado por la doctrina causal. De- saparece el dolo y la culpa como contenidos de ella. Ya Gear 7U DoHNA habfa hecho presente que estos elementos, abios de la concepcién psicolégica, constitulan-sobjetos dete » y no podfan pertenecer a fa culpabilidad, por ser etla Sh esencia un juicio de valoraci6n, «valoracién de un objeto». Esta distincién entre «objeto de valoracién» y «valoracién del objeto permite a GraF 20 DOIINA sostener que dichos elementos deben ser Excluidos del concepto de culpabilidad, pero no les encuentra ade- cuada ubicaci6n en el sistema. El advenimiento de la doctrina da a estos elementos su ubii eign mas apropiada en cl tipo y depura la culpabilidad de elemen- tos extraiios, reservando st esencia como juicio de reproche. Los autores catisalistas suclen adoptar posiciones diferentes en relaeidn a la conciencia de Ta antijuridicidad. Algunos ~eldelercomprende tambicn el conocimiento de la antijuridicidad y adhterea ios consideran que wee 1197este conocimiento constit un eles ii ih rO- PR eonespcion feat ‘6n finalista,. al identificar el-dolo con la finalidad, Jo entienden como «dolo natural», simplemente como yoluntad de realizacion tipi. ecesariamente incluye la tonciencia de la an- fijuridicidad en la culpabilldad como un elemento independiente. Para cerrar este capitate de Iz evonnaOn ae la Teor stat otto podemos sefialar otras importantes consecuencias de la doctrina finalistas para los eféctos dela tentativa y de la autoria y partici- Para diferenciar los actos preparatorias.y los actos de ejecu- cin se han elaborado diversas teorfas, Entre ellas tiene especial acogida en Alemania la lamada «teorfa objetiva-material», que considera como actos de ejecucién aquellas-acciones directa e in- mediatamente encaminadas a la réalizacién de la conducia tpica. La concepcién final ha agregado un matiz subjetivo a este plantea- miento, al agregar que en todo caso debe.ganderarse adecuada- mente el plan del autor. * EI fin propuesto; los meilios escogidos y el: manejo de los cur- ‘sos causales son decisivos para aquilatar la ¥inculacion de ciertos actos.a la realizacién de la conducta tipica. En materia de autorfa y participacién, la’concepcién finalista el mayor impulso a Ta teorfa del sto o-det ects fio decisive para diferenciar estas categorfas de perso- nas concurrentes en uit fictivo. for quien tenga el dominio.del hecho, quien maneje los cursos causales para realizar el hecho delictivo. Se puede cometer.uin delito como autor directo y se tiene en ese.caso directamente el dominio del hecho. Se puede cometer el delito como autor mediato, utilizando a otra-persona como mero instrumento; en este caso se tiene: el dominia del hecho a través del dominio de la voluntad de la otra persona. Por ultimo, varias Personas concertadas ‘pueden realizar el hecho conjuntamente como-coautores en este ultimo caso; el domiitio-del hecho se pre- senta como un dominio funcional, porque cada conducta depende dela otra. 7 i Como conclusiones finales’ podemos platitearnos (res interro- gantes. En primer lugar, gel finalisme tiene a cién-positiva? ee En seguida podriamos preguntarnos: zqué pasa actualmente en relacién a la teorfa det delito? Por Gitimo, nos asalta la-duda: ¢el finalismo no habra extre- mado el juego légico sistematico y nos estd-aléjando cada vez mas de la realidad? en nuestra legisla- 1198Veamos a grandes rasyos los problemas que puede suscitar el sistema finalista, que, como decia, es el tiltimo gran sistema que existe en la época presente. ¢lista tan alejado de nuestro Derecho? Nuestro Cédigo Penal data de 1874 y cs a principios de siglo que van a plasmarse los conceptos de tipo, culpabilidad normativa, etc. Sin embargo, gpuede construirse cn nuestro Derecho este tipo de instituciones? Analicemos algunos articulos Nuestro Codigo dispone que «es delito toda accién u omisién voluntaria penada por la ley», es decir, inmediatamente distingue thire los delitos de accin y los delitos de omisién, No usa expre- Siones como conducta, comporlamicnto o accién en el sentido amphio, sino que habla de «accién u omision». Max adelante, en cl iimero 12 del articulo 10, ocupandose es- peeificamente de la omisisn, sostiene que «el que incurre en al guna omisi6n hallindose impedido por causa legitima o insupera- ble», La causa legftima significa el juego de una causa de justilicacién. Al Cédigo no Ie basta con establecer en forma gene tal las causas de justificacién, sino que alude especificamente a la omision en relaci6n a las causas de justificacién. Después se refiere al que se hallare impedido por «causa insu- perable», Recordemos lo que expresamos respecto del concepto bntoldgico de omisién. Si no se puede realizar la acci6n que se omite, no hay omisin propiamente tal. Es decir, cuando existe un factor insuperable no hay ontolégicamente omision, del mismo modo que a veces no hay accién. En el niimero 9 del articulo 10 Gispone que esta exento de responsabilidad criminal «el que obra violentado por una fuerza irresistible». Aqui se incluyen las situa- Nones de falta de accién en los casos de «vis» absoluta. Hay una especie de equiparacién. Falta de accién y falta de omisién. La fuerza irresistible sirve tanto para situaciones de falta de ac- cign como para situaciones de exculpacién por no exigibilidad de otra conducta, Ast to ha interpretado nuestra juris rudencia, Podtfamos hacer lo mismo con la causa insuperable y consid rar que ahi se incluye la falta de omision, desde un punto de vista ontoldgico, y las situaciones de exculpacion. Nuestro Codigo no se contenté entonces con aplicar las dispo- siciones en Io que se refiere a la accién, sino que dedicé una dis- posicién especilica a la omisién, con lo que parece dar a entender que ésta tiene sus reglas propias, por lo que debfa ocuparse espe- cialmente de ella. Asimismo, ¢habra alguna r ferencia a la construccién de la omisién impropia 0 delitos de comisién por omisién? <0 cuando tl Codigo habla de omisiGn se refiere exclusivamente a la omision propia? El articulo 492, en lo relativo a los cuasidelitos, establece: 1199«Las penas del articulo 490 se impondr4n también respectiva- mente al que, con infraccién de los reglamentos y por mera im- prudencia o negligencia, incurriere cn una omisién que, a mediar malicia, constituirfa un crimen.o un simple delito contra las per- sonas:» En los delitos contra las personas no hay ningun delito de omisi6n propia, de manera que esta referencia tiene que dirigirse nada més que a los de omisién impropia. . Entonces esta distincién de delitos de accién u omisién no es tan extraordinaria. A fin de cuentas, nuestro Cédigo la tuvo pre- sente desde su primer artfculo. Ahora veamos qué pasa con el cuasidelito 0, mejor dicho, con el delito culposo. ‘Luego de disponer que «es delito toda accién u omisién volun- taria penada por la ley», el Cédigo, en el articulo 2.° —disposicion que falta en el Cédigo espafiol—, sefiala que «las acciones u omi- siones que, cometidas con dolo o malicia, importarfan un delito constituyen cuasidelito si solo hay culpa en el que las comete>. En el forido, aqui practicamente parece decirse que estas situaciones, que constituirfan el tipo de un delito, configuraran el tipo de un cuasidelito cuando s6lo hay culpa de quien las comete. Claro, no puede-hablar de tipo, por la época de su elaboracién, pero el con- cepto parece estar. : Unamos lo anterior a lo que dice el-mimero 13 del articulo 10, en él sentido de que est4 exento de responsabilidad criminal «el que:cometiere un cuasidelito, salvo en los asos expresamente pe- nados por la ley». Normalmente, el cuasidelity es impune, ya que constituye una figura delictiva s6lo cuando expresamente esta lo: : ¢Qué pasa en-esos casos caracterfsticos en que no hay punibili- dad del cuasidelito? Imaginemos que una persona, por impruden- cia,-se apropié de una: cosa de otra; se llevé un paraguas o un abrigo ajeno en uma‘fiesta‘en que estaban todas esas prendas amentonadas. Después se dio cuenta y lo fue a devolver. El hecho ya estaba consumado, porque lo habfa sacgilo de Ja esfera de cus- todia del duefio y Ilevado para la casa. Si el asunto llegara a los tribunales, deberfa encargérsele reo por el delito de hurto, por ejemplo, y esperar al término del proceso. para absolver por falta de culpabilidad? ;Deberfa dietarse un autoe reo en estas circuns- tancias? {No es ésta una situacién de atipicidad clarisima? Aqui no hay tipo de delito culposo. No es problema.de culpabilidad de- terminar si-el hecho se: cometié con dolo 9 culpa, como plantean las concepciones causalistas, sino de tipo. En el caso de una muerte, por ejemplo, en un accidente de trénsito o de un detito de lesion por choque, gcomo caratulan y encargan reo los tribwhales normalmente? Por cuasidelito de lesio- 1200 mnes 0 por cuasidelito de homicidio. En el fondo deberian hacerlo por homicidio o por lesiones, y el determinar la culpabilidad eecién establecer si se trata de un homicidio cometido con culpa 0 dolo. En consccueneia, no parece tampoco extraordinario que nos movamos con el dolo y la culpa a nivel de tipo y no de culpabi- lidad. Si analizamos las figuras delictivas, encontramos una infinidad de elementos subjetivos en los tipos. Por ejemplo, en el rapto las miras deshonestas. Por olra parte, en los delitos especiales hay elementos bisicos vinculados al Hamado «injusto personal». El desvalor de accién, en el fondo, resulta casi clarisimo, sobre todo si vemos que la norma esta prohibiendo u ordenando accio- hes humanas. Porque eso es lo que pretende el Derecho: reglar comportamientos humanos y no cursos causales. FE] numero 8 del articulo 210 dispone que esta exento de res- ponsabilidad criminal «cl que con ocasién de ejecutar un acto Ii- Fito, con la dcbida diligencia, causa un mal por mero accidente>. El Derecho no puede estar castigando la produccién de meros ac cidentes, sino que sélo puede normar, ordenar 0 prohibir conduc- tas humanas. ¥ eso es lo esencial, entonces, que caracteriza el in justo en los tipos: que se trate de un actuar humano, En cuanto a la antijuridicidad, decfamos que ella requiere de elementos subjetivos en las causales de justificaci6n. ‘Se han resaltado las preposiciones en la causas de justifica- cin més caracterfsticas. En la legitima defensa se trata del que Obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran Jos requisitos que se sefialan, Se parte de la base, en consecuencia, de que tiene que actuar «en defensa para que pueda jugar la cau- sa de justificacion». En el estado de necesidad tenemos en el ni- tnero 7 del articulo 10: «El que para evitar un mal ejecuta un he- cho que produzca dafio en la propiedad ajena», etc. Por ejemplo, el lanzamiento de la piedra a la ventana que tiene que hacerse para evitar un mal, Hay una menci6n especilica al elemento subje- livo de la causal de justificaci6n. ‘La objecién que podrfa plantearse, por la mencién que se hace en cl namero 6 del articulo 10, en la legitima defensa de extrafios O de terceros, se cxige «que el defensor no sea impulsado por ven- gana, resentimiento u otro motivo ilegitimo», lo que hace decir al profesor Novoa que solo en ese caso se est exigiendo el elemento Subjetivo. En realidad, aqui el legislador remarca ese factor, por- que en las otras situaciones normalmente se da, y lo senalan las preposiciones. Quien se defiende a s{ mismo 0 a un familiar co- vrientemente obra con el dnimo de defensa. El problema se plan- 1201tea cuando se protege a un tercero, pues es mis probable que pue- dan influir factores de otra naturaleza. Esta es la razon de la forma explicita: = En la imputabilidad no hay problema, porque est4 planteada claramente en nuestro Derecho. En la exigibilidad de otra con- ducta tampoco a través del namero 9 del articulo 10: «El que obra violentado por una fuerza irresistible o impakiado por un medio Insuperable. » Son casos claros de no exigibilidad de otra con- jucta. La fuerza irresistible ha sido interpretada ‘por nuestra jurispru- dencia en una forma muy amplia, ya que abarca desde la falta de accion, por'la vis absoluta, pasando por la-vis compulsiva, la fuerza moral ejercida por un tercero, formas de coaccién, hasta llegar a la fuerza que emana de la propia persona, situaciones pa- sionalés que pueden Ievar también a una exencién de responsabi- lidad por no exigibilidad de otra conducta. Un problema bastante discutido podria ser la conciencia de la antijuridicidad. Se puede construir perfectamente este elemento, relacionando el articulo 1.°, inciso 2.°, y el aeticulo 2.°, sobre todo si nuestra jurisprudencia interpreta el dole como dolo malo, por su equiparacién a la malicia. El punto siempre se ha planteado en reladién’con el articulo 8 del-Cédigo Civil. Muchos de les conceptos que rigen en materia ci- vil, sin embargo, tienen un significado diverso en materia penal cuando no se aviene a los firtes y objetivos fundamentales de la disciplina: Por ejemplo, el mismo concepto de dolo, el de cosa " -mueble en los delito se hurto'y robo. El tema requiere, lamentablemente, desarrulio. Para los efectos del delito econémico, que ¢s tan importante en este aspecto, hay muchas. disposiciones espeofficas en la materia que establecen la impunidad-o, por lo mends,. la atenuacién de la sancién en caso de error de prohibici6n o-ermeide derecho, como lo denorhina nuestra jurisprudencia; por ejemplo, el Cédigo tribu- tario tiene-una disposici6n al’respecto. En log asuntos que son de competencia de los jueces de:policia local. también existe una dis- posicién especffica que permite Ja alegacién del error de prohibi- cién o ervor de derecho. ju jencia no sangiona la tentativa ini dénea‘o el delito imposible, que es lo. que nuestra doctrina sos- tiene normalmente. Sin-embargo, no hay ningana raz6n de texto, de peso. que apoye un criterio semejante, ‘NovoA, por ejemplo, afirma que cuando se define a la Petit como el dar-comietizo ala ejecucién del crimen o ple delito-por hechos directos; en esta ultima expresi6n se inclui- rfa la exigencia de hechos inequ{vocos e idéneos. No se ve la ravz6n 1202para interpretarlo asi, porque los hechos directos que plantea el articulo 7.° estan vinculados a la delimitacién entre los actos pre- paratorios y los de ejecucién. No tienen nada que ver ni con la concepcidn de Ja univocidad ni con la idoneidad de los medios 0 del objeto en cuanto a la tentativa, Lo que pasa es gue el Codigo italiano emplea expresamente estos términos y nuestra doctrina ha trasladado a nuestro medio dos postulados, pero no hay ningtin fundamento al respecto. ‘Se sucle recurrir al argumento del articulo 33 de la Ley de es- fades antisociales, que dispone que «para el solo efecto de la de- claracién de habitualidad criminal el tribunal podr consider ademas de las sentencias condenatorias, los hechos establecidos. que, habiendo lugar a la formacién de causa criminal, no hayair sido estimados bastante para la aplicacién de la pena p insuli- ciencia de prueba en cuanto a la imputacién o en razén de no ser constitutivos de delitos por falta de idoneidad del medio empleado o inexistencia del objetor. Se ha dicho entonces que hay una men- cion clara al respecto, ya que, al ser inidénea esa tentativa en tales casos, no ha habido punibilidad por el hecho. Puede ser conside- rada, eso sf, para los efectos de la habitualidad. E]_argumento, sin embargo, puede invertirse, ya que se habla de que eno hayan sido estimados bastante para la aplicacién de ta pena». Es como decir que es posible que en otras circunstancias usean estimados bastante». La misma jurisprudencia ha hecho a veces la distincién de las inidoneidades absoluta y relativa. ‘Ademas, se ha castigado la tentativa inidénea en que ha ac- tuado un agente provocador. El agente provocador se salva por no tener dolo de consumaci6n. sino sélo de tentativa. En el articulo 15, que se refiere a la autorfa, pueden deducirse claramente todos los factores de la concepcién del dominio del he- cho, ya que en el ntimero 1 ésta se encuentra expresada en forma clara la autoria directa; en el ntimero 2 esta el dominio del hecho a través del dominio de la voluntad de otra persona —forma de autoria mediata— y en el ntimero 3 las formas de dominio del he- cho funcional en el caso del concierto, es decir, de la coautoria. Pasemos a la segunda interrogante. Ya que los abogados y juristas son generalmente muy aficiona dos a la musica, hagamos una comparacién con el ger jal muisico francés Claude Debussy. Se ha dicho que este compositor repr: senta el comienzo de las nuevas tendencias de la musica, es decir, la ruptura con la tonalidad. Desde el momento en que en forma impresionista juega con acordes disonantes que no se resuelven, que recurre a escalas de cinco tonos o de tonos enteros, esta disol- viendo el esquema de la tonalidad y anticipando la masica atonal. Sin embargo, también se ha expresado que la miisica de ese 1203compesitor es la altima postura del romanticismo. Los dos puntos de vista parecen tener raz6n. El mismo planteamiento podemos aplicarlo a la teorfa finalista. Toda la evolucién, desde el sistema Liszr-BELING hasta el fina- lismo, significa un continuo perfeccionamiento del sistema. Pero también podemos considerar al finalismo como Ia pr mera expresion de un sistema totalmente diferente, Cul es la situacién actual? Manilesté que éste es el tillimo gran esquema de Ia teorfa def delito, pero ello no significa que ha- yamos llegado a la verdad absoluta. en , por razones de orden dogmati sisternatico. Todos los sistemas actuales en la teoria del delito par- ten de la base de que el doloy la culpa esténen el tipo y no en la culpabilidad, incluso los-no finalistas, s6lo.que lo fundamentan de manera diferente. Igualmente, se aceptan las conclusiones de la teorfa normativa de la culpabilidad, los elementos subjetivos de Ja antijuridicidad y Jas concepciones de la tentativa y la partici- pacién. Sin, Spare eb te no cepto ontolégico d i. las-est SE ee ae ee ee tan la imelusién el dola en el tipo y no en la eulpabilidad. Los ba fa veo imperativo; de desobedienc! en la conducta dolosa. El profesor GiMBERNaT, gran contradictor de WELZEL, sostiene gue el.dolo se incluye en el. ie éste tiene mcion de, ose personas mp Cometan ciertos he- mente especiti- wooded seamciont jafigura: ‘dolosa 0, culposa. La-ciencia penal ha addptado las cofsgeuencias dogmaticas més importantes del finalismo, la perterien¢ia del dolo al tipo de injuste con la consiguiente. consideraci6n 4 nte del desvalor de accin y la concepcién de la culpablliddd esmo reprochabili- dad dirigida al ser humano responsable dotaclo ‘de la capacidad de autodeterminacién final. 1204 pafioles Cerezo Mir y-Mir Pui parten de la base que la norma cy — -fnperstivas Lo que esta pretende es una condhitta del ser humanc,Sin temor a cxagerar se puede sostener que la teor‘a finalista ina penal mvs importante y dominante en la época pre- es ta doc sente. La evolucion del sistema de Ja teorfa del delito, expuesta en sus rasgos de mayor relieve, puede traernos nuevamente la imagen de un mero ejercicio I6gico-sistematico, caracterizado, como dice Ro- Xin, por el continuo peregrinaje de los diversos elementos por los diferentes «pisos» 0 «grados» de la estructura del delito. No puede desconocerse, empero, que el pensamiento sistema- tico mantiene su vigencia, CLAus RoxIN, destacado propulsor de nuevos rumbos a la dogmatica, sostiene que s6lo basta imaginarse tn Derecho penal sin parte gencral para darse cuenta que la te. cia a una teoria del delito har coder i iglos, La evolucion de la (coria del delito, sin embargo, no se ha dete- nido, el propio finalismo lleva latente en su seno potencialidades que ya «amuncian» los nuevos rumbos que pucde seguir. Los re~ cienies tratados aparecidos en Alemania son igualmente expresion de esta incesante basqueda de nuevas rutas. Al comicnzo de est icin mencionamos que Ja actual. doctrina penal se a Ja realidad, Expresion di. recta de. cponderancia que ha. la. Politica eri En cl perfodo que siguié a la segunda guerra mundial tuvo un claro predominio el pensamiento dogmatico. A partir de la década de los sesenta se produce paulatinamente un vuelco en las preocu- paciones y preferencias cientificas de los penalistas. Este cambio de perspectiva coincide con la celebracién de los cincuenta afios de la muerte de von Liszt. Con singular clarividencia se preguntaba alguna vez RADBRUCH: «¢Sera_posible que este espiritu_inqui n bajo la lapida del prestigio historico con que ha sido cuidadosa- mente cubierto? ¢Volvera en algtin momento a caminar junto a nosotros y a cjercer nucvamente su decisiva influencia?» a Alemania, dos proyectos de reforma del antiguo Cédigo Pe- nal simbolizan eslas tendencias en pugna. El proyecto guberna- ‘ental del afio 1962 constituye la expresisff tecnica mas acaba rmativa ding icos de la Politics criminal. Podemos caracterizar, en (érminos muy generales, a la Politica cciminal como Ja disciplina que se a investigacié . 1205borac de los prin i mentos Ses Ac: i ir y reducir la comisi6ni de hechos delictivos y.en_ general, para alcanzar un 6ptimo_ Sonu seta del delita, Comdnmente nuestro contacto con ella se reduce a reconocerla como fundamento cuando nos apartamos: del sistema dogmatico para dar una solucién adecuada a un caso-concreto. Roun rechaza este enfoque, que limita fa funcién de In Polit a ic > penal y Ta Polftica criminal Fopoeren conradvene + Bsta situacién obedecé-en buena a Ja posicién bipolar de von Liszr. El lustre jurista dio gran fmafso ala Politica crimi- 3 E UTSrYo metodo mde €laboracion dogmatica jo-pal fa. uno d de Torte envos det tet tar sipniticado po Para Roxin, «el Derecho’ penal es'la forma en que las finalida- des polftico-criminales se transforman:en médulos de vigencia ju- - ridica Existe una primera etapa en que es decisiva la.laborm de inves- cigactoerermibologica par Conese Felldanr Genmcusacal Gee ‘se-debe- regular. Posteriormente se-transforman estos conocimien- tos. crimin6légicog, en exigencias polftico-Criminales y en una ter- cera parte pr le la conversi ec Wea cri- jurtaicas. r las normas penales débemos tener siempre pre- sente estos criterios, ya que el sistema”penal est4 surcado por ellos. - ROXIN estima que la funéeion politico-criminal del tipo consiste -en Jesoncretizacion del principio de legalidad. De ello deduce la inalusién'del dolo en et ipo, ya.a ya que las acalones no se pueden des- eribir como meros hechos causales'y debeiddlimitarse claramente que Se’pretende incriminar un hecho dologo. = De acuerdo al principio-del nul be primar una in- Lefpreractén restrictive del tipo, que solo debe considerar csricta- D Ty permite excluir Conductas que fortualmente podrian ser fi en el tipo, pero que son socialmente admisibles y no ‘an el injusto que se trata de sancionar. Igualmente, 4 principio de la insignificacion excluye lesiones de poca importancia al bien. juridico. + «Por mucho tiempo se ha discutido sivel-beso forzada que se iearranca» a una muchacha constituye 0 no un abuso deshonesto. Los autores han distinguido las mas diversas variedades de besos. Un beso, aungue se obtenga contra la voluntad de la mujer, no puede configurar el tipo de este delito, ya que no significa propia- frente un atentado a la especial libertad sexual. S6lo podria dar pabulo a la falta de la coaccién. ‘La funcion politico-criminal de Ja antijuridicidad radica en la solucién social de conflictos. Existen diversos principios ordena- Gores que suclen combinarse entre sf y otorgan el contenido a las Causales de justificacién, resolviendo en el caso concreto sobre el valor o desvalor de una conducta, sobre la justificacién o el in- justo. Lin la legitima defensa estos principios son la autoproteccién y la prevalencia de} Derecho. Es interesante cémo estos criterios pueden solucionar el problema de la legitima defensa ante el ata- Que de un inimputable. Normalmente le est4 permitido al agre- dido defenderse legitimamente, aunque pudiera sustraerse al ata- que mediante la fuga, ya que la legftima defensa no es subsidiaria. En el caso del inimputable agresor, si la autoproteccién se puéde ‘obtener por medio de la fuga, debe renunciarse a la defensa, ya que la prevalencia del Derecho es superfluo, por tratarse de un inimputable. i En el estado de necesidad, el principio fundamental radica en la ponderacién de bienes juridicos. La culpabilidad tiene como funcién politico-criminal los fines de Ja pena. Para que un hechor culpable debe ser acreedor a una pena, de acuerdo a los fines retributivos 0 de prevencin ge- neral o especial. Instructivo es el caso del desistimiento de la tentativa, que Roxin lo incorpora como problema de culpabilidad, a pesar de que gencralmente se ha estimado como una causa personal de ex- Gusion de la pena. Si el desistimiento aparece como irracional de acuerdo al critcrio del operar delictivo y puede estimarse que existe un retorno a la legalidad, debe considerarse como volun- tario. De acucrdo a los fines de la pena, puede colegirse que lo que cl autor ha reparado antes de que se produzca el resultado lesivo no es necesario retribuirselo. Tampoco parece necesaria la aplicacion de la pena, de acuerdo a los postulados intimidatorios de la pre- vencidn general, o educativos, o resocializadores de la prevencién especial, ya que el hecho por su propio acto voluntario se ha rein- corporado al Derecho. Otro principio basico de la Politica criminal se refiere a la limi- 1 a par nerecho penal ha de-srTa ima ratio ‘en el conjunto del orden jurfdico y de los medios de control social. 1207: Este principio suele conocerse como el carfcter subsidiario del penal. Si los intereses sociales que deben protegerse pueden recibir suficiente tutela a través de mecanismos distintos y menos lesivos y drésticos que los de Derecho penal, ya menudo més eficaces és- tos, no.se justifica el recurrir a los medios graves y severos de la sancién- penal. En momentos de alarma social se recusre ripida e indiscrimi- nadamente al Derecho penal, como si éste fuera la panacea uni- versal. Se incriminan nuevas conductas, sé crean nuevos delitos 0 se hacen mds severas las penas establecidas. Esta excesiva-incriminacién va dando al Estado un cardcter re- presivo y el Derecho penal-pierde su cardcter configurador de cri- terios valorativos ético-sociales. RoxIn ha Sefialado que a menudo «la huida al Derecho penal significa s6lo‘el abandono por parte del Estado de las labores politico-sociales de positiva configura- cién-que le competen». se sastiene en la doctrina penal que no_es_sufi- \o_aparezca “Som merece aereede and pean us se teaulons up JkoeR plantea que, tal como el juez sdlo debe imponer una pena cuando est4 suficientemente acreditada su culpabilidad, el legistador s6lo debe incriminar conductas cuando aparezca como absolutamente necesario recurrir a estos métodos severos. Es necesario preguntarse, ademds, si la_sancién pena mente el medio mas adecuado o si puede producir mayor concomitantes. Si. puede recurrirse-a.una politica social apropiada o a sancio- nes-de otras ramas juridicas, que no presenten las dificultades del Derecho penal, éstas deben ser preferidas. ~ Debe entenderse que el Derecho penal-es un instrumento mas entre otros del sistema global del control ‘social de Jas conductas desviagdas. real males ‘Debe estudiarse, adn mis, si la incrigninacién del hecho es practicable. Muchas.conductas presentan graves problemas para su descripcién minuciosa o:las posibilidades probatorias son mini- mas. Buen ejemplo nos proporcionan los délites sexuales que pre- sentan'altos indices.de sobreseimientos les. Otro ejemplo instructivo es el detdefite del adulterio, que tiende a-desaparecer de la legislacion penal de la mayor parte de los pafses. Este delito presenta una de as tasas-dexeoifra ‘oscura» més alta, lo que evidencia 1a ineficacia de la nortia ‘penal. Pero la incri- 1208minaci6n penal de estos hechos no sélo es ineficaz, sino que ha traido una secucla de efectos nocivos concurrentes. La amenava de la posible querella por adultcrio sirve actualmente para obtener toda clase de ventajas patrimoniales al disolverse la sociedad con- yugal 0 imposiciones en la custodia de los hijos. La sancién penal, tan tosca en sus contoros para abarcar pro- blemas tan intimos como la fidelidad conyugal, ha resultado inefi- ‘a7 y peligrosa. No quiere decir que este hecho deje de ser un il; cito, pero debe constituir un ilicito civil. Ee el ultimo tiempo se observa un acentuado proceso de des- criminalizacin de conductas en muchas legislaciones. En los Estados miembros del Consejo de Europa esta en curso un proceso de revision del catilogo de delitos para proceder a su seleccién. La tendencia es a descriminalizar. Digamos, eso sf, que en ma- teria de delitos econémicos se nota una falta de adecuadas con- ductas delictivas. Estamos, en la era presente, en una etapa fascinante de la evo lucion de la teoria del delito. Se procura con ferviente ahinco comprender y abarcar este fenémeno tan complejo que es el Dere- cho en general y el Derecho penal en especial. El mundo juridico no esta farmado slo por un conjunto de normas. Estas normas han sido dictadas para regular una realidad concreta y sus decisio- hes se fundamentan en criterios valoralivos. Esta tridimensién del Derecho, de norma, realidad y valor, nos sefiala la dificultad de ba labor, pero al mismo tiempo nos estimula en una labor tan signifi cativa de la espiritualidad humana. 1209