Manual de Derecho Constitucional Tomo 1

\ FRANCISCO BERTRAND GALINDO
JOSE ALBINO TINETTI

SILVIA LIZETTE KURI DE MENDOZA
<*ARIA ELENA ORELLANA
D E R E C H O
CONSTITUCIONAL
TOMO I
C e n tro d e In fo rm a c i n J u rd ic a
M inisterio d e Justicia
IS- -i Jbra completa: 84-89544-00-x
;0 fi4 -B 95 4 4-0 6
Tomo i: 8*' 89544-03-4
1 rs Edicii
1992
r ' Edicin. 19 <
Contro de Informar 6n urdica

Mi a te rio de Justicia
Complejo iian Maestro Centro de Gob> " <o
Edificio B-2, 1a. planta 17 AV. Norte
y Alamed Juan F t lo i Tel. ? 1-368
>
>0.
San Salvador, E! Salvad >r, C. V.
Hecho el depsito aue manda la ley. Dee, ;* " ;ervado..

Impreso en El Salvador. Pt >ied ir t V \a >
Talleres Grficos CA
r
INDICE GENERAL
Pgina
TOMO I
PRESENTACION .
................................................... xxxi
AG R AD EC IM IEN TO S....................................................
CAPITULO I
CONCEPTO, OBJETO, NATURALEZA Y
UBICACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
1. Concepto y O b je t o ................................................
1.1. C o n stitu ci n
.....................................................
1.2. Derecho ........... .............................................
N.
2. Naturaleza
.......................................................12
3. Ubicacin . .
.......................................................16
3.1. El orden in te rn o .............................................18

3.2. El orden internacional................................... 19
CAPITULO II
RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
1. Poltica ....................................... ' .......................... 27
. Sociologa
......................................................... 29
3. Economa . ..............................................................30
4. Historia .................................................................... 33
5. Otras ramas del d e re c h o ...................................... 3 4
5.1. Derechos poltico, social y econmico . . . 34
5 . 1 . 1 . Derecho poltico ................................35
5.1.2. Derecho s o c ia l................................... 36
5.1.3. Derecho econmico
..........................39
5.2. Derecho adm inistrativo................................40
Pgina
CAPITULO III
FUENTES
1. La Constitucin y las fuentes formales del
ordenamiento jurdico salvadoreo...................... 43
1.1. Generalidades
.............................................43
1.2. La Constitucin como fuente principal

del D e re ch o ................................................... 44
1.3. La regulacin de las fuentes formales
en la Constitucin salvadorea................... 46
1.3.1 .La l e y ................................................... 47
A. D e fin ic i n ...................................... 47
B. Clasificacin................................... 47
C. Procedimiento de formacin
de la l e y ......................................... 49
a. Conceptos g en e ra le s................ 49
b. Etapas de formacin
de la le y ...................................... 51
D. Reserva de ley y congelacin
de ra n g o ......................................... 63
1
3 2.T r a ta d o s ................................. 65
A. D e fin ic i n ...................................... 65
B. Proceso de celebracin
de un t r a t a d o ................................66
C. Valor de los tratados como
fuente f o r m a l................................66
1.3.3. Decretos con jerarqua de ley
67
A. Decretos-ley................................... 67
B Decretos de urgencia o
necesidad...................................... 67
1.3.4. R eglam entos...................................... 68
A Reglamentos de ejecucin . . . .
68
Pgina
B. Reglamentos autnomos o
in d ep e nd ie nte s............................68
C. Reglamentos d e le g a d o s ........... 69
1.3.5.Decretos, acuerdos, rdenes,
resoluciones, ordenanzas .................... 69
1.3.6.
Principios generales constitucionales

y valores constitucionales.................... 70
1.3.7. La co stu m b re .......................................... 73^

^1-3.8. La jurisprudencia..................................... 74
2
3
Criterios constitucionales de ordenacin

y relacin de las fu e n te s ............................................78
Las fuentes del Derecho constitucional
................ 83
3.1. Las fuentes ideolgicas o

fundamentales .................................................84
3.2. Las fuentes materiales o reales . . . . . . .
85
3.3. Las fuentes fo r m a le s .................................. 86

3.3.1 .Las fuentes d ir e c t a s .............................86
A. La C o nstitucin.............................86
B. La c o s tu m b re ................................ 87.
3.3.2. Las fuentes indirectas
.............................91
A. La ju risp ru d e n cia ........................ 91

f
B. Derecho internacional pblico

a. Como fuente indirecta
b. Como fuente directa
. .
99
............ 99
. . . . .
101
CAPITULO IV
TIPOLOGIA, CLASIFICACION,
CONTENIDO, CARACTERISTICAS
1. Tipologa de la C o n s titu c i n ............................103
1.1. Constitucin real y efectiva y
Constitucin escrita o ju rd ica ................... 104
Pgina
1.2. Constitucin en sentido material y
en sentido f o r m a l...................................... 106
2. Clasificacin de las constituciones................... 109

2.1. Escritas, codificadas u orgnicas y
consuetudinarias, dispersas
o
in o rg n ic a s .................................. 109
2.2. Originarias y d e riv a d a s .............................112
2.3. Flexibles y rg id a s ...................................... 113
2.3.1 .Constitucin flexible
..................... 113
2.3.2.Constitucin r g id a ..........................114
2.4. Ideolgico-programticas y utilitarias . . .
116
2.5. Otorgadas, pactadas, democrticas,

seudo-democrticas e im puestas.............117
2.6. Normativas, nominales y semnticas . . .
120
2.7. Sumarias y desarrolladas..........................122

3. Contenido.............................................................
3.1. Parte orgnica
3.2. Parte dogmtica
123
......................................... 126
...................................... 127
3.2.1. Declaraciones de principios
. . . .
127
3.2.2. Derechos fundam entales................ 128
3.3. Relacin entre las dos partes

tradicionales de la Constitucin................ 129
3.4 Consideraciones contemporneas del
tpico del contenido constitucional . . . .
130
4 C aractersticas................................................... 134
4.1. La supremaca constitucional...................134
4 I 1 N o c i n .............................................134
4 1.2.Su s u rg im ie n to ................................ 134
4.1.3. Razn de s e r ................................... 136
4 1 4. C la s e s .............................................137
4 1.5.Consecuencias................................ 138
1.6. La recepcin del principio de

supremaca en el Derecho
salvadoreo...................................... 138
4.2. La fundamentalidad de la Constitucin . . 140^
4.2.1 .Significacin de fundamentalidad
constitucional. Relacin entre
fundamentalidad y supremaca . . .
141 *
4.3.
La regularidad jurdica
........................... 142
4.4.
Sistematizacin . . ................................. 143
4.5.
Demostrabilidad........................................ 143
4.6.
Im p erativida d........................................... 144

4.6.1. El principio de imperatividad
constitucional y los diferentes tipos
de declaraciones jurdicas de la
Constitucin ................................... 149
A. Las declaraciones
de principios . . . ....................... 150
B. Normas p ro g ra m tica s .............153
C. Declaracin de derechos
individuales y sociales .............154
CH. Normas de organizacin
. . . .
156
D. Normas o p e ra tiv a s ................... 156

E. Normas de control
.................. 157
F. Normas de vig e ncia .................. 158

G. Normas de a d a p ta c i n ............158
CAPITULO V
LA ELABORACION Y EL
CAMBIO DE LA CONSTITUCION
1. La Elaboracin de la C onstitucin................... 161
1.1.
El poder constituyente
........................... 161
1.1.1. Importancia de la doctrina del

poder constituyente..........................161
1.1.2. Antecedentes de la doctrina del
poder constituyente......................... 162
1.1.3. C o n ce p to .........................................
166.
Pgina
1.1.4.Clases
..........................................167
A. Poder constituyente
originario ...................................167 '
B. Poder constituyente
d erivado................................... 170
C. Poder constituyente formal

y m a te ria l...................................170
1.1.5.
La titularidad del poder

constituyente................................... 171
1.1.6. Los problemas de la teora del

poder constituyente.......................172
El cambio de las c o n s titu c io n e s ...................... 174
2.1. Necesidad del cambio constitucional . . . 174
2.2. Tipos de cambio constitucional............. 175
2.2.1. La reforma constitucional............. 176
'
A. Consideraciones generales . . . 176

a. Nocin
................................ 176
b. Principio democrtico,
principio de supremaca y
reforma constitucional . . . .
177 \ f
B. Clases de reforma
co nstitu cio na l..........................178
C. Procedimientos de reforma
. . . 179
a. Iniciacin del procedimiento. . 179

b. La reforma propiamente
d ic h a ................................... 183
CH Lmites de la reforma
constitucional........................ 185y
D La reforma total. La reforma de
la clusula de reforma..............188
E Control jurisdiccional de
las reform as.............................199
Pgina
F. Brevsima sntesis histrica del
procedimiento de reforma en
nuestro Derecho nacional . . . .
2.2.2.La mutacin co nstitucional.............
A. Nocin..........................................
201 *
205 o
205
B. Clases de mutaciones
constitucionales.......................... 206
C. La relacin entre la reforma y las
mutaciones constitucionales . . 208 *
CAPITULO VI
LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
1. Nocin
......................................................
2. Im portancia................................................
2 t4
3. Los sistemas bsicos de

interpretacin general .............................
214
4. Las reglas doctrinarias bsicas (................
217
5. El Derecho s a lv a d o re o ..........................
221
5.1. Las constituciones anteriores . . . .
221
5.2. El Cdigo Civil de 1860 ...................
221
5.3. La Constitucin de 1983
224
................
5.4. La exposicin de m o tivo s ................

5.5. El Derecho co m p a ra d o ...................
5.6. La interpretacin a u t n tic a .............
c a p it u l o (vn )
LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION
1. Introduccin
............................................
2. Concepto de la defensa constitucional . .

3. Los dos grandes sectores: proteccin
constitucional y garantas constitucionales
234
Pgina
4. Diversos aspectos de la proteccin
constitucional......................................................237
4.1. Medios de proteccin p o ltic a ................... 238
4.1.1 .Divisin de poderes
(versin clsica) ............................ 239
4.1.2. La versin contempornea de la
divisin de p o d e re s ......................... 240
4.2. Medios econmicos y financieros.............248
4.3. Medios so cia les......................................... 249
4.4. Medios de tcnica jurdica: supremaca
constitucional y procedimiento dificultado
de reforma ................................................250
5. Las garantas constitucionales......................... 251'
5.1. Consideraciones p r e v ia s ......................... 251
5.2. Diversos tipos de garantas
constitucionales......................................... 252
5.2.1 .Jurisdiccin constitucional
de la lib e r ta d ...................................252
5.2.2. Jurisdiccin constitucional
orgnica ......................................... 258
5.2.3 Jurisdiccin constitucional de carcter
internacional y comunitaria.............. 261
6. La teora del control en el Estado
constitucional........................................................
262
6.1 Consideraciones p re v ia s ......................... 262

6.2?) Controles intrargano y controles
interrganos................................................
270,X
6.2.1. Ejemplos de controles

intrargano .......................................271 >
A. Del Organo L e g is la tiv o .............271 ^
B. Del Organo E je cu tivo ................
274 j /
C. Del Organo J u d ic ia l................... 275
Pgina
CH. De los Organos
Independientes......................... 276
D. De los M u n icip io s..................... 276
6.2.2. Ejemplos de controles
interorgnicos...................................
A. Del Organo Legislativo al
Ejecutivo ...................................
276
277
s B. Del Organo Legislativo al

J u d ic ia l...................................299
C. Del Organo Ejecutivo al
Organo L e g is la tiv o ................ 301
CH. Del Organo Ejecutivo
al J u d ic ia l................................301
-i D. Del Organo Judicial a los
otros rg a n o s ..........................301
E. De los Organos Independientes
a ios otros O rg a n o s................302
a. Del Ministerio Pblico.......... 302
b. De la Corte de Cuentas
de la R epblica ...................303
7. Los medios especficos de defensa
de la Constitucin............................................. 304
7.1
Consideraciones p r e v ia s .....................304
7.2. La jurisdiccin constitucional...............305

7.2.1. Etapas evolutivas de la
jurisdiccin constitucional
......... 305
7.2.2. Los principios que deben regir

la jurisdiccin constitucional. . . .
306
7.2.3. Garantas constitucionales, justicia

y jurisdiccin constitucionales,
Derecho procesal constitucional . .
307
7.2.4. Naturaleza'jurdica de las instituciones

de la jurisdiccin constitucional . . . 308
Pgina
7.2.5. Los rganos que tienen a su
cargo la jurisdiccin constitucional
en El S a lv a d o r................................
309
A. C o m p e te n cia .............................
312
Elhbeas c o rp u s .............................
314
A. Denominacin.............................
314
B. Precedentes h is t ric o s .............
315
C. Objeto del hbeas corpus:

la tutela de la lib e rta d ................
319
CH Concepto y naturaleza del

hbeas corpus .......................... 325
D. Distintos tipos de hbeas crpus
y de actos le s iv o s ......................
330
E. Caractersticas del
hbeas corpus ..........................
331
F. El hbeas corpus en
El S a lv a d o r................................
333
a. Marco histrico
constitucional..........................333
b. Marco histrico en la
legislacin secundaria
. . . .
337
c. Caractersticas generales del

hbeas corpus en la
legislacin v ig e n te ................ 340
d. Forma procesal del hbeas
corpus en la normativa
v ig e n te ................................... 341
7.2.7(EI am parcT)...................................... 356
A*~'P?ecedentes histricos
. . ...
356
B. Concepto y naturaleza
jurdica ...................................... 362
C Principios fundamentales
del a m p a r o ................................ 372
Pgina
a. Principio de iniciativa o
de instancia de parte
agravia d a ................................ 373
b. Principio de la existencia del
agravio personal, directo
y objetivo...................................375
c. Principio de definitividad o
de subsidiariedad................... 380
ch. El principio de estricto Derecho
y la facultad de suplir la queja
d e fic ie n te ............................383
d. Principio de relatividad . . . .
387
CH. El amparo en El Salvador . . . .
391
v 'a. Marco histrico

constitucional......................391
b. Marco histrico de legislacin
s e c u n d a ria .........................395
c. Caractersticas generales del
amparo en la legislacin
v ig e n te ................................401
d. La forma procesal del amparo
en El S a lv a d o r...................408
e. Desarrollo del procedimiento
en el amparo salvadoreo . .
426
I control de la constitucionalidad
de las le y e s ...................................450
A.Temas P re lim in a re s................450
a. Precedentes histricos . . . .
450
b. Consideraciones previas.
Debate sobre tipo de
control. Sistemas
jurisdiccionales de control . . .
455
Pgina
B. El control de la constitucionalidad
de las leyes en El Salvador . . . 471
a. Generalidades y clases
de c o n tro l................................471
C. Declaratoria general de
inconstitucionalidad................... 471
a. Marco histrico
constitucional..........................471
b. Marco histrico de Legislacin
S e cu n d a ria .............................478
V / CH/La inaplicabilidad o
desa p lica ci n .............................518
a. Precedentes histricos . . . .
518
b. Marco histrico
constitucional..........................524
c. Consideraciones generales . . 526
ch. Caractersticas de la inaplicacin
en El Salvador y principios
doctrinarios y de legislacin
comparada sobre su forma
de o p e r a r ................................ 534
7.2.9. El Procurador para la Defensa de los
Derechos Humanos ...................... 544
A. Precedentes histricos:
El Ombudsman. Expansin
mundial de la institucin..............544
B. Razones fundamentales para
la aparicin del Ombudsman . . 547
C. Concepto del Ombudsman
arquetpico y notas caractersticas
del m is m o ................................... 550
VII
Pgina
CH. La institucin en El Salvador:
El Procurador para la Defensa
de los Derechos Humanos . . .
555
a. Marco histrico
constitucional......................555
b. Marco de legislacin
s e c u n d a ria ......................... 556
c. Aspectos ms relevantes de la
institucin salvadorea . . . .
557
TOMO II
CAPITULO VIII
EL PUEBLO
1. Los roles de la persona humana segn
la C o n s titu c i n ............................................... 605
2.
Concepto de pueblo
3.
Pueblo y nacin
4.
Clasificacin del pueblo
5.
La nacionalidad.............................................. 610
5.1. Nocin
.................................... 607
........................................... 608
.............................. 609
...................................................610
5.2. Naturaleza
............................................ 610
5.3. Clases de nacionalidad......................... 611

5.4. Sistemas para adquirir la'nacionalidad . .
611
5.4.1. Por n a c im ie n to .............................611

A. Argumentos a favor de
cada s is te m a ......................... 612
5.4.2. Por naturalizacin
...................... 613
5.5. Condicin jurdica de los salvadoreos

por nacimiento y de los naturalizados . .
615
5.6. Principios tericos de la nacionalidad
616
. .
5.7. Prdida de la N acionalidad................... 619
XIII
Pgina
6. La nacionalidad de las personas jurdicas . . . 620
6 1 Sistemas para determinar la nacionalidad
de las personas ju rd ic a s ......................... 621
CAPITULO IX
LOS CIUDADANOS, SUS DERECHOS Y DEBERES
POLITICOS Y EL CUERPO ELECTORAL
1.
C iu d ad a na ........................................................ 625
1.1. Nocin
...................................................... 625
2. Los derechos p o ltic o s ...................................... 626

2 1. El sufragio...................................................626
2.1.1 .Naturaleza jurdica del sufragio . . . 627
2.1.2.Clases de s u fra g io ......................... 629
A. Sufragio universal...................... 629
B. Sufragio lim ita d o ...................... 631
2.1.3.
El cuerpo e le c to ra l.............. 633

A. De la suspensin de los
derechos polticos...................... 634
B. De la prdida de los derechos
p o ltic o s ...................................... 635
2.1.4. Sistemas e le cto ra le s...................... 636

A. Sistemas directo eindirecto . . . 636
B. Sistema uninominal y
plurinom inal................................637
C. Sistema mayoritario y con
representacin de laminora . . 637
a. Sistemas em pricos................638
b. Sistemas racionales o
p ro p o rcio n a le s...................... 639
2.2. La asociacin p o ltic a ................................640
2.2.1 Nocin
............................................ 640
2.2.2. Antecedentes................................... 641
Pgina
2.2.3.Su funcin
...................................... 643
2.2.4. Los sistemas de partido
................644
2.2.5.Clasificacin de los
partidos p o ltic o s .............................647
A. De clase o p lu ricla s ista .............647
B. De cuadros o de m a sa s.............647
2.2.6.
Los grupos de presin
..........
2.2.7. La regulacin constitucional

salvadorea...................................... 652
2.3. La opcin a cargos pblicos
3.
................... 654
Los deberes p o ltic o s ........................................ 654

3.1. Ejercer el sufragio...................................... 655
3.2. El cumplimiento de la Constitucin . . . .
656
3.3. Velar porque se cumpla

la Constitucin ..........................................656
3.4. Servicio al E stad o ...................................... 656
CAPITULO X
LA CONDICION JURIDICO-CONSTITUCIONAL
DEL EXTRANJERO
1.
Nocin
.............................................................. 657
2.
Antecedentes g e n e ra le s ..................................657
2.1. Grecia y Roma antiguas
2.2. El Medievo
......................... 657
................................................658
2.3. La Edad M oderna...................................... 659

2.4. La poca contempornea......................... 660
2.5. El Derecho internacional convencional
aplicable a El S a lv a d o r.............................661
2.6. Status constitucional del extranjero . . . .
663
651
Pgina
CAPITULO XI
INTRODUCCION A LA TEORIA DE LOS
DERECHOS Y GARANTIAS FUNDAMENTALES
\ " Y A LOS DEBERES CONSTITUCIONALES
1
La dignidad h u m a n a ....................................... 667
2.
Precedentes de las d eclara cio n es..................672

2.1. Concesin unilateral
................................672
2.1.1. Edad A n tig u a ...................................672

2.1.2. Edad M e d ia ...................................... 673
2.2. Pacto o convencin...................................674
2.2.1 .In g la te rra ......................................... 674
2.3. Declaraciones emanadas del pueblo . . . 676
2.3.1. Estados Unidos de Amrica
. . . .
676
2.3.2. F ra n c ia ............................................ 677

2.3.3. Unin de Repblicas Socialistas
Soviticas......................................... 677
3.
Proyeccin de las declaraciones.....................678
4.
Latinoamrica
5.
Internacionalizacin de los derechos...............682
................................................. 680
5.1. Sistema mundial
...................................... 683
5.1.1. Declaracin Universal de los

Derechos Humanos ...................... 684
5.1.2. Pactos internacionales y
convenciones................................... 684
5.2. SiStemas regionales
.............................687
5.2.1 .Sistema e u ro p e o .............................687

5.2.2.Sistema a fric a n o .............................688
5.2.3.Sistema interamericano
................688
B. Convencin Americana de
Derechos Humanos o "Pacto
de San Jos de Costa Rica. . . 691
Pgina
6.
Derechos fundam entales.................................. 695

6.1. Denominacin.............................................695
6.2. Concepto de derechosfundamentales . . 698
6.2.1 Concepciones iusnaturalista
y positivista........................................ 698
6.3. Caractersticas de los derechos
fundamentales ..........................................701
6.3.1 .Consideraciones generales . . . .
701
6.4. Clasificacin de los derechos

fundamentales ...................................... 703
6.4.1 .Clasificacin en la Constitucin
salvadorea....................................707
6.5. La limitacin a los derechos
fundamentales ...................................... 708
6.5.1 .Los deberes constitucionales
7.
.. . .
709
Garantas constitucionales.............................. 711
CAPITULO XII
LOS DERECHOS INDIVIDUALES
1.
La vida y la integridad fsicay moral................... 715

1.1. Derecho a la v id a ...................................... 715
1.1.1.Nocin
1.1.2.
......................................... 715
Antecedentes g e n e ra le s .716
1.1.3.Ordenamientos internacionales
. .
717
1.1.4. Ordenamiento jurdico

salvadoreo ................................717
1.1.5. La pena de m u e rte ...................... 719
A. Antecedentes generales . . . .
719
B. Ordenamientos
in terna cio na le s...................... 720
C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo............................ 720
1.2. La integridad fsica y m o r a l................... 724
xvii
Pgina
1.2.1.Nocin
.............................................. 724
1.2.2 Antecedentes g e n e ra le s ................725

1.2.3. Ordenamientos internacionales
. . 726

salvadoreo...................................... 726
2. La libertad y sus manifestaciones
................... 728
2.1. La lib e rta d ...................................................

2.1.2.
728
Antecedentes g e n e ra le s .....729
. . 730

salvadoreo...................................... 731
2.1.5. Aspectos que comporta
IS libertad............................................732
2.1.6. Las incompatibilidades de
la lib e rta d ......................................... 734
A. Antecedentes generales
. . . .
735
B. Ordenamientos
in terna cio na le s..........................736
salvadoreo................................737
2.2. Las manifestaciones de la libertad . . . .
739
2.2.1 Libertad de in tim id a d .......................739

A. N ocin......................................... 739
B. Antecedentes generales
. . . .
740
C. Ordenamientos
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 741
D. Proyecciones de la libertad
de intimidad..................................742
XVIII
Pgina
E. Clases de in tim id a d ................... 743
a. Inviolabilidad de la morada . . 743
b. Inviolabilidad de la
Correspondencia y
Comunicacin ...................... 747
2.2.2. Derecho al h o n o r .............................752
A. N ocin..........................................752
B. Ordenamientos
interna cio na le s..........................752
salvadoreo................................ 753
2.2.3. Derecho a la propia imagen
. . . .
755
A. N ocin..........................................755
. . . .
755
salvadoreo................................ 756
2.2.4. Libertades de circulacin y de
domicilio o residencia...................... 757
A. N ocin......................................... 757
. . . .
757
C. Ordenamientos
in tern a cio n a le s..........................759
salvadoreo................................ 759
2.2.5. Libertad de expresin, de difusin
del pensamiento, de prensa. Derecho
de respuesta y rplica ................... 764
A. N ocin..........................................764
. . . .
765
C. Ordenamientos
salvadoreo................................767
xix
Pgina
2.2.6. Libertad de religin o cultos
. . . .
771
A. N ocin........................................ 771
B. Antecedentes generales . . . .
772
C. Ordenamientos
salvadoreo................................774
2.2.7. Libertad de reunin y asociacin . . 777
A. Nocin..........................................777
. . . .
781
C. Ordenamientos
salvadoreo................................ 782
2.2.8. Libertad de tr a b a jo ..........................788
A. N ocin..........................................788
B. Antecedentes generales . . . .
789
C. Ordenamientos
salvadoreo................................ 790
2.2.9. Libre disposicin de los bienes y
libertad de contratacin................... 792
A. N ocin..........................................792
B. Antecedentes generales............. 792
salvadoreo................................ 793
L.i Ig u a ld a d ..........................................................795
3.1. Nocin
...................................................... 795
3.2. Antecedentes generales
..........................796
3.3 Ordenamientos internacionales................ 798

3,4. Ordenamiento jurdico salvadoreo . . . . 799
Pgina
3.4.1 .La igualdad como principio
jurdico................................................ 801
3.4.2.La igualdad real y e fe c tiv a .............806
3.5. El principio de igualdad en la justicia
constitucional............................................... 808
4. Derecho de p ro p ie d a d .......................................811
4.1. Nocin
...................
................ 811
4.2. La inviolabilidad de la p ro p ie d a d .............813

4.3. Las limitaciones a la propiedad.................. 815
. - .......................816
4.5. Ordenamientos internacionales................ 819

4.6. Ordenamiento jurdico salvadoreo..............820
5. Seguridad jurdica
5.1. Nocin
............................................. 848
.......................................................848
..........................850

5.4. Ordenamiento jurdico salvadoreo . . . . 851
5.5. Proyecciones de la Seguridad Jurdica . . 853
5.5.1. Irretroactividad de la L e y .................853
A. N ocin..........................................853
. . . .
854
C. Ordenamientos
salvadoreo................................ 855
D. Excepciones al principio de
irretroactividad ..........................859
a. Irretroactividad en materia
de orden p b lic o ................... 859
b. La irretroactividad en
materia p e n a l..........................860
Pgina
E. La ley interpretativa e
irretroactividad ..........................862
5.5.2.Garanta de audiencia
................... 863
A. N ocin........................................ 863
. . . .
863
C. Ordenamientos
salvadoreo................................ 865
D. Conformacin de la garanta
de audiencia .............................868
a. Juicio previo............................. 868
b. Imposibilidad de que una
persona sea juzgada ms
de una vez por el mismo
h e c h o ...................................... 870
5.5.3.
Principio de legalidad........871
A.
N ocin................................. 871
B.Antecedentes generales
. . . .
873
C. Ordenamientos
in te rn a cio n a le s..........................874
salvadoreo................................ 874
a. Principio de legalidad
g e n e ra l................................... 875
b Principio de legalidad en
materia p e n a l..........................877
c. Principio de legalidad en
materia trib u ta ria ................... 883
6. Asilo
................................................................... 889
6.1. Nocin
........................................ 889
6.2. Antecedentes g e n e ra le s ..........................892
XXI I
Pgina
Ordenamientos internacionales . . . . . . .
893
6 4. Ordenamiento jurdico salvadoreo . . . . 899

/ I x tra d ic i n .......................................................... 901
7 I. Nocin
................................................
. 901
7.2 Antecedentes g e n e ra le s ......................... 902

7 4. Ordenamiento jurdico salvadoreo . . . .
906
II Derechos procesales constitucionales..............909

8 1. Delimitacin del te m a ................................ 909
0.2. Exclusividad del desarrollo funcional
de la potestad jurisdiccional. Derecho
fundamental a la tutela jurisdiccional y
forma de garantizar su ejercicio .............910
8.3. Jurisdiccin. Titularidad de su ejercicio.
Juez predeterminado por la ley;
independiente e imparcial; sujeto a la
Constitucin, a los tratados y a la ley;
con estabilidad en su c a rg o ...................... 912
8 4. Derecho a la jurisdiccin o derecho de
accin. Supuesto del mismo: derecho a
la tutela judicial efectiva.............................917
8.5. El proceso.................................................... 923
8.5.1 .Concepto........................................... 923
8.5.2. Principios constitucionales que lo
infraestructuran................................923
CAPITULO XIII
DE HECHOS SOCIALES
I Antecedentes.......................................................951
Manifestaciones de los derechos sociales . . . 953
2.1. Familia
...................................................... 953
2.1.1.Nocin
953
XXI I I
. . 954
Pgina
2.1.3.Ordenamiento jurdico
salvadoreo....................................... 954
2.2. Trabajo y Seguridad Social........................ 958
2.2.1.Nocin
2.2.2.
.............................................958
Antecedentes g e n e ra le s .... 959
. .
959

salvadoreo................................... 960
2.3. Educacin, ciencia y cultura
2.3.2.
................ 977
......................................... 977
2.3.1.Nocin

y
. .
978

salvadoreo...................................... 980
^ 2 .4 . Salud pblica y asistencia s o c ia l.............984

2.4.1.Nocin
2.4.2.
......................................... 984
. .
985
2.4.4.Ordenamiento jurdico
salvadoreo...................................986
CAPITULO XIV
TERRITORIO
1. Nocin
................................................................991
2. Ordenamiento jurdico salvadoreo
................992
3. Conpposicin......................... .........................
1000
3.1. Parte c o n tin e n ta l..................................
1002
3.2. Territorio insular.......................................... 1002

3.3 Aguas territoriales y aguas en
comunidad del Golto de Fonseca . . . .
1003
3 4 El espacio a r e o ..................................
1008
3.5. El s u b s u e lo .............................................
1011
\XIV
Pgina
3.6.
La plataforma continental e insular . . .
1012
3.7.
El mar, el subsuelo y ellecho marino . . 1013
CAPITULO XV
ORGANOS DEL ESTADO SALVADOREO
1. La forma del Estado
......................................
1019
1.1.
La cuestin co n c e p tu a l........................
1019
1.2.
Formas jurdicas del Estado
..............
1024
1.2.1. El Estado u n ita rio ..........................
1025
1.2.2. Federalismo
1.3.
................................
1025
A. La co nfe d e ra ci n ...................
1028
B. Estado federal..........................
1029
C. Organizaciones
in terna cio na le s......................
1031
1.2.3. Forma jurdica del Estado

salvadoreo...................................
1034
A. El p a s a d o ................................
1034
B. El p re s e n te .............................
1035
C. El fu tu ro ...................................
1037
..............
1038
1.3.1. T ip o lo g a ......................................
Formas plticas del Estado
1038
1.3.2. Forma poltica del Estado

salvadoreo...................................
1039
A. Forma poltica
"strictu se n su ".........................
1040
B. Forma socio-poltica................
1043
a. La poca lib e ra l...................
1043
b. El intervencionismo de
E s t a d o ................................
1044
c. La Constitucin actual
1049
. . .
Pgjna
2. La forma de gobierno......................................
1051
2.1. C o n c e p to ................................................
1051
2.2. T ip o lo g a ................................................
1052
............................
1052
2.2.2. El pensamiento m oderno.............
1056
2.2.3. El pensamiento
contemporneo.............................
1058
2.2.1 La antigedad
A. Sistemas de gobierno con

tendencia a la separacin rgida
entre los rganos o poderes
fundamentales ......................
1060
a. La monarqua
constitucional......................
1060
b. El presidencialismo.............
1061
B. Sistemas de gobierno tendentes

a la colaboracin entre el
Legislativo y el Ejecutivo . . . 1062
a. El parlam entarismo.............
1062
b. El gobierno colegiado . . . .
1065
C. Sistema convencional o
de A s a m b le a .........................
2.3.
Forma del gobierno salvadoreo. . . .

2.3.1 .El enfoque clsico
......................
2.3.2. El enfoque contemporneo . . . .

3. La estructura del g o b ie rn o ............................
1065
1066
1066
1072
1075
3.1.
Nocin de poder poltico
.....................
1075
3.2.
Las funciones del E s ta d o .....................
1076
3.3.
Los principios bsicos
1078
........................
3.3.1 La primaca del inters pblico . .
1078
3.3.2. El sometimiento al derecho . . . .
1078
3.3.3.La representacin poltica. . . .
1079
Pgina
3.3.4. La divisin de p o d e re s ................
1088
3.3.5. Las competencias limitadas
. . .
1089
3.3.6. Los controles re c p ro c o s .............
1090
3.4. El Organo L eg isla tivo .............................
1091
3.4.1 Antecedentes................................
1091
3.4.2.Tipolog a ...................................
1096
3.4.3.La
Asamblea Legislativa
salvadorea...................................
1097
A. Su formacin y
composicin ..........................
1099
B. Su funcionamiento
................
1100
C. Sus competencias
................
1102
3.5. El Organo E jecutivo................................
1105
3.5.1 Antecedentes................................
1105
3.5.2.Tipolog a ...................................
1108
3.5.3.
El Organo Ejecutivo
salvadoreo...................................
1110
A. A ntecedentes..........................
1110
B. El Ejecutivo, segn la
Constitucin vigente .............
1111
a. Su fo rm a c i n ......................
1111
b. Su com posicin...................
1112
c. Su fu n cio n a m ie n to .............
1116
ch. Sus c o m p e te n c ia s .............
1117
3.6. El Organo Judicial
................................
1119
3.6.1 .Su im p o rta n c ia .............................
1119
3.6.2.Su fo rm a c i n ................................
1120
3.6.3.Su com posicin.............................
1122
3.6.4. Su fu n cio n a m ie n to ......................
1125
3.6.5.Su independencia
......................
1125
3.6.6.Sus co m p e te n c ia s ......................
1126
XXVII
Pgina
3.7. Los Org linos A u t n o m o s......................
1128
3.7.1 .Cnntralizacin, desconcentracin

y descentralizacin o
autonoma ...................................
1128
3.7.2. La descentralizacin por razn

d l te rrito rio ...................................
1130
Los departamentos polticos y

sus gobernadores ................
1131
a. Las funciones ejecutivas
1131
..
b. Las funciones
jurisdiccionales...................
B Los municipios
a.
......................
Antecedentes histricos
1133
1134
1136
3.7.3.La descentralizacin por razn

dul servicio o institucional . . . .
1147
3.8. Organo' Independientes de Control:

Tribunal Supremo Electoral, Corte de
Cuenta;, de la Repblica, Ministerio
P b lic o ...................................................
1153
3.8.1. El control orgnico

independiente................................
1153
3.8.2.Tubunal Supremo Electoral
1154
..
El derecho electoral................
1154
Antecedentes jurdicos
sa lva d o re o s..........................
1155
C Rango y naturaleza del

Tribunal Supremo Electoral . .
1160
CH O rg a n iz a c i n .........................
1161
D Competencias.........................
1161
E
F
Los dems organismos

electorales .............................
1163
Rol electoral de los partidos

p o ltic o s ...................................
1164
Pgina
3.8.3.Corte de Cuentas de
la Repblica ................................ .
A. N ocin................................... .
1164
1164
. .
1164
salvadoreo..........................
1165
Ministerio P blico ......................
1171
................................
1171
B. A ntecedentes......................
A. Nocin
1172
C. Su com posicin...................
1176
a. Fiscala General de la R epblica..........................
1176
b. La Procuradura General
de la R epblica................
1181
c. El Procurador para
la Defensa de los
Derechos Humanos
. . .
1182
CAPITULO XVI
I MERGENCIAS CONSTITUCIONALES
1. G e n e ra lid a d e s................................................
1183
1.1. Rgimen de excepcin............................
1183
1.1.1 .Hojeada h ist rica .........................
1185
A. R o m a ......................................
1185
B. El Medievo
.............................
1186
C. La Edad M oderna...................
1186
a. Los pases anglosajones . .
1187
b. F ra n c ia ................................
1188
c. E s p a a ................................
1188
1.1.2. Institutos de defensa del orden

constitucional en situaciones de
emergencia.....................................
1189
XXIX
Pgina
1.1,3. Ordenamientos
internacionales.............................
1191
1.1.4 Ordenamiento jurdico

salvadoreo...................................
1192
1.1.5.Competencia de los
tribunales m ilita re s ......................
1201
1.2. Derecho de in s u rre c c i n ......................
1202
1.2.1 Antecedentes g e n e ra le s ............
1205

salvadoreo...................................
1208
Bibliografa
1217
PRESENTACION
A peticin del Consejo de Decanos de las Facultades de Derecho

i" i l '.. ilvador, la Oficina de Iniciativas Democrticas (ODI) de la Agencia
>(til uobierno de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional
(IIHAID) mediante el Centro de Investigacin y Capacitacin del
i 'myiN lo de Reforma Judicial, se comprometi a auspiciar la elaboracin
iln libios de texto para los alumnos de Ciencias Jurdicas de nuestras
tinlvttisidades. Por sugerencia de los decanos fuimos contratados para
I*mmlik ir el "Manual de Derecho Constitucional": Francisco Bertrand
1 iiiliiiilo, Jos Edgardo Ramos, Silvia Lizette Kuri de Mendoza y Mara
l Inii.i Orellana. De este equipo se retir, al poco tiempo, Jos Edgardo
humos
Iniciamos el proceso de elaboracin del manual con seminarios
holim "Metodologa de la Investigacin" y "Derecho constitucional"
liii|inrtdos por los doctores Richard Tovar y Leopoldo Schiffrin,
Mo|iiictivamente. Posteriormente presentamos un cuestionario a los
l<" .11 ios y catedrticos de la asignatura con la finalidad de determinar el
Hiiilunido y extensin de la obra. Procedimos a realizar una labor de
Iim nll/acin del material bibliogrfico y documental en las bibliotecas y
llhliulas del pas, con resultados bastante frustantes, por la escasez y
'i i'ioluscenciade las obras existentes en plaza. El Proyecto subsan esta
ilnih limcia constituyendo una biblioteca actualizada.
I neg, elaboramos una primera versin de la tabla de contenidos
'lu manual, la que fue sometida a las facultades de Derecho para su
i miMcleracin, habiendo sido aprobada.
I 'aiticularmente en la etapa inicial la tarea fue difcil, a pesar de que
..... lautos de parte del Proyecto de Reforma Judicial con todo el apoyo
necesario, pero pese a ello el material para la investigacin de ciertos

temas no estuvo a nuestra disposicin en el primer momento. Sin
embargo, algunos abogados nos permitieron resolver varios de estos
problemas, facilitndonos la utilizacin de sus bibliotecas.
A medida que se fueron completando captulos, se remitieron a las
facultades, para que se formulasen observaciones y sugerencias.
Luego se desarroll una jornada de trabajo, en la que contamos con
la participacin del constitucionalista costarricense Dr. Rubn
Hernndez Valle y del Dr. Jos Albino Tinetti, profesor salvadoreo de
Derecho constitucional. En dicha jornada se consideraron y discutieron
tanto las observaciones que nos enviaron las facultades de Derecho,
como las que formularon los consultores antes mencionados.
La ltima etapa de trabajo se dedic a incorporar a la obra el
resultado de dicho anlisis crtico. Dentro de esta etapa el Dr. Jos Albino
Tinetti tom a su cargo la revisin final de varios de los captulos del
manual, as como el desarrollo completo de algunos de los temas cuya
incorporacin nos fue sugerida.
Esta obra procura cumplir con los objetivos fijados por los seores
decanos de nuestras facultades de Derecho para los libros de texto que
se produzcan en el marco del Proyecto de Reforma Judicial, entre ellos,
reflejar en forma comprehensiva el estado actual de la situacin de la
ciencia constitucional; sin embargo, no se ha pretendido agotar la
temtica de esta disciplina, sino nicamente plantear la de mayor
significacin.
Debe tenerse en cuenta que no hemos elaborado un texto para
profesores, ni expertos en Derecho constitucional, ni Magistrados, ni
Jueces. Lo hemos preparado para el aprendizaje bsico y fundamental
ilo la disciplina, a nivel de li cenciatura en Ciencias Jurdicas, por lo que

luimos tratado de darle una estructura y un contenido didctico, as
i onio tambin hemos procurado emplear un lenguaje pedaggico. Todo
olio porque nuestro pensamiento siempre ha estado dirigido a sus
Iiiincipales destinatarios: los estudiantes de Derecho. A ellos est
ilodicado el presente esfuerzo y confiamos que con este manual
dispongan de un instrumento confiable y de fcil acceso para trabajar
1:0 n seguridad la d octrina , la le g islacin y la ju risp ru d e n cia
constitucionales.
Francisco Bertrand Galindo
Jos Albino Tinetti
Silvia Lizette Kuri de Mendoza
MaraElenaOrellana
San Salvador, septiembre de 1992
X X X 111
AGRADECIMIENTOS
Las siguientes palabras de agradecimiento son expresadas por

nosotros, los autores de este manual, pero tambin creemos representar
con ellas a toda nuestra comunidad jurdica, de hoy y de maana. Esta
obra es el resultado intelectual de un esfuerzo netamente salvadoreo,
pues se basa en la jurisprudencia, legislacin y doctrina nacional. De tal
lorma, que el primer agradecimiento es para todos esos hombres y
mujeres de derecho de nuestro pas que trabajan y cultivan la disciplina
constitucional. Agradecemos igualmente al Proyecto de Reforma
Judicial de la Oficina de Iniciativas Democrticas de la Agencia del
gobierno de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID)
por su gestin de apoyo y de supervisin de la actividad. De igual forma
por la gua, cooperacin y confianza de los seores decanos de las
facultades de Derecho de El Salvador, vaya nuestro agradecimiento a
ellos.
Nuestra gratitud debe ser extensiva al Doctor Rubn Hernndez
Valle de Costa Rica quien en su calidad de consultor del Proyecto de
Reforma Judicial, nos dio ideas y estableci pautas que fueron tomadas
muy en cuenta para el desarrollo del texto final. En este plano, tambin
debemos mostrar gratitud a los Doctores Richard Tovar, metodlogode
la investigacin jurdica de Colombia; Leopoldo Schiffrin, ilustre jurista
argentino; y Ernesto Pedraz Penalva, excelente procesalistade Espaa,
por sus invalorables colaboraciones.
En el captulo dedicado a la defensa de la Constitucin, tal como
all se reconoce, hemos incorporado al fruto de nuestras investigaciones
ol obtenido por los especialistas que trabajaron en la obra "La Justicia
Constitucional", que fue el estudio base para el anteproyecto de ley sobre
la materia, elaborado por la Comisin Revisora de la Legislacin
Salvadorea (CORELESAL). Particularmente til ha sido entre este
material el que produjo el Doctor Jos Gerardo Livano Chorro. Nuestras
(iradas para estos profesionales.
Tambin debemos agradecerlas sugerencias recibidas de parte del

decano de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la
Universidad de El Salvador, Doctor Jorge Alberto Gmez Arias y del Lic.
Rolando Alvarenga Argueta, profesor de la materia de la Facultad de
Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad "Doctor Jos Matas
Delgado".
Agradecemos profundamente la generosidad de todos aquellos
colegas que pusieron a nuestra disposicin sus bibliotecas y que se
tomaron el trabajo de hacernos llegar ejemplos de jurisprudencia para
ciertos temas, as como legislacin comparada.
Vaya adems nuestra ms profunda gratitud al equipo de apoyo
secretarial que desde el inicio hasta el final, nos acompa en este
esfuerzo. Mujeres jvenes salvadoreas que percibieron en fase
temprana de este esfuerzo, el significado del mismo y decidieron ir ms
all de su deber formal al dar ms horas que aquellas que sus contratos
remuneraban. Gracias a Uds. Alba Ortiz, Lorena Villacorta, Dinorah
Gallegos y Carolina de Ostos.
Finalmente, todo sacrificio en la elaboracin de esta obra se vio
siempre alentado por la comprobacin de un fenmeno gratificante:
existe un grupo creciente de jvenes que han comprendido que pueden
contribuir a la construccin de una nueva patria, ms justa, democrtica
y tolerante formndose con toda la seriedad que tal compromiso
demanda, por ello, nuestro mayor agradecimiento es para Uds.
estudiantes de derecho salvadoreos.
XXXVI
CAPITULO I
C O NCEPTO,OBJETO, NATURALEZA Y
UBICACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.
1. C oncepto y O bjeto
Podemos nidalmente decir que el Derecho constitucional es la
rama interna del Derecho pblico relativa a la Constitucin del Estado.
Este punto de vista ha sido sostenido por varios autores, entre ellos
el famoso publicista francs Maurice Hauriou, quien deca que el Derecho
constitucional: "tiene por objeto la Constitucin poltica y social del
Estado"1. Con variantes coinciden en este sentido, entre otros, Pessina2,
Orlando3, Romano4, Carr de Malberg5, Burgoa6, Tena Ramrez7,
Alessandri Somarriva8, Chalmers y Hood Phillips9 y Campbell Black10.
M a u ric e H a u rio u , P rin c ip io s de D erecho P b lic o y C o n s titu c io n a l, v e rs i n c a s te lla n a

d e C a r lo s R u z d el C astillo , R e u s , M a d r id , 1927, p. 2.
P e s sin a , e n s e a b a q u e el " d e re c h o c o n s titu c io n a l e s la p a r te d e l d e re c h o p b lic o q u e

e s tu d ia la C o n s titu c i n d el l is ta d o , (tra d u c c i n lib re ). E n ric o P e s sin a , M a n u a le del
D ir itto P u b b lic o C o s titu z io n a le , E d . S ta b ilim e n to P o lig r fic o , a p le s , 1849, p. 8.
P a ra O r la n d o el " d e re c h o c o n s titu c io n a l e s a q u e lla c ie n cia q u e e s tu d ia el o rd e n a m ie n to

ju rd ic o
del
E s ta d o
re p r e s e n ta tiv o
m o d e rn o ,
co n
p a r tic u la r c o n s id e ra c i n
la
C o n s titu c i n p o s itiv a d e l E s ta d o , (tr a d u c c i n lib re ). V .E . O rla n d o , P rin c ip ii d i D ir itto

C o s titu z io n a le , C iiu ffr, F ire n z e , 1894, p. 31.
R o m a n o d e fin e el D e r e c h o c o n s titu c io n a l c o m o "el o rd e n a m ie n to s u p r e m o d e l E s ta d o " ,
(tr a d u c c i n lib re ). S a n ti R o m a n o , P rin c ip ii d i D ir itto C o s titu z io n a le G enrale, G iu ffr ,
M il n , 1947, p. 2.
S e g n C a r r d e M a lb e rg el D e re c h o c o n s titu c io n a l "es, c o m o su p ro p io n o m b re lo indica,
la p a r te d e l d e re c h o p b lic o q u e tr a ta d e las re g la s o in s titu c io n e s cuyo c o n ju n to fo rm a
e n c a d a m e d io e s ta ta l la C o n s titu c i n d el E s ta d o " , (tr a d u c c i n lib re ). R . C a r r d e
M a lb e rg , T e o ra G e n e ra l del E stado, v e rs i n c a s te lla n a d e J o s L i n D e p e tr e , F o n d o d e
C u ltu r a E c o n m ic a , M x ico , 1948, p . 21.
" A u n q u e p a re z c a ta u to l g ic o , d e b e d e c irse q u e el D e re c h o C o n s titu c io n a l e s tu d ia la
C o n s titu c i n ; p e r o n o la C o n s titu c i n e n a b s tr a c to c o m o e n te id e a l c a r e n te d e ju rid ic id a d ,
o s e a , c o m o u n c o n ju n to d e p rin c ip io s d e o n to l g ic o s sin c o n s a g ra c i n p o s itiv o -n o rm a tiv a ,
Puede advertirse en la generalidad de las definiciones transcritas,

que la expresin "Derecho constitucional" es entendida como rama de
la ciencia jurdica, es decir como disciplina cientfica; sin embargo, en
algunas de dichas definiciones se alude a lo que es el objeto de
conocimiento de tal disciplina: la materia constitucional, principalmente
el orden jurdico y fundamental del Estado, su "ordenamiento supremo",
como dice Romano11.
La definicin inicial es de las que el penalista espaol Luis Jimnez
de Asa dice que: "son un silogismo que si bien plantea correctamente
los problemas, los resuelve luego tautolgicamente"12. En otras
palabras, que no le agregan conocimiento al que ya sabe y no las
e n tie n d e el que no sabe. Para co m p re n d e rla es n e ce sa rio
descomponerla en sus ideas principales y puntualizar la problemtica
que cada una de ellas presenta. Tales ideas son: Derecho y Constitucin.
s in o u n a C o n s titu c i n e sp e c fic a , p a r tic u la r d e un E s ta d o d e te rm in a d o " . Ig n a c io B u rg o a , ]

D ic c io n a rio d e D ere cho C o n s titu c io n a l, G a ra n ta s y A m p a ro , P o r r a , M x ic o , 1989, p.
112 .
7
P a r a T e n a R a m re z , "el d e r e c h o c o n s titu c io n a l tie n e p o r o b je to el e s tu d io d e la

C o n stitu c i n " . F e lip e T e n a
R a m re z , D ere cho C o n s titu c io n a l M e xica n o , P o r r a ,
M x ic o , 1944, p . 56.
8
"E l D e r e c h o C o n s titu c io n a l d e te r m in a la fo rm a d e l E s ta d o , o rg a n iz a lo s p o d e r e
p b lic o s , fija s u s a trib u c io n e s y e s ta b le c e lo s d e re c h o s in d iv id u a le s" . A r tu r o A le s s a n d ri
R o d rg u e z y M a n u e l S o m a rr iv a U n d u rra g a , C u rso de D ere cho C iv il, C h ile 1939, p . 26.
"E l d e re c h o
c o n s titu c io n a l d e un E s ta d o e s el d e r e c h o re la tiv o a su C o n s titu c i n "
C h a lm e r s a n d H o o d P h illip s, C o n s titu c io n a l Law s o f G re at Itr it a in , th e B ritis h E m p ir

a n d C o m m o n w e a lth , six th e d itio n b y O . H o o d P h illip s, L o n d r e s , 1946, p. 8.
10
"T hat
D e p a r tm e n t
o f Science
o f law, w hich
tr e a ts all
the
C o n s titu tio n s ,
thei:
e s ta b lis h m e n t, c o n s tr u c tio n , a n d in te r p r e ta tio n a n d th e v a lid ity o f legal e n a e tm e n ts

te s te d b y t h e c rite rio n o f c o n fo rm ity to th e fu n d a m e n ta l law ". E s la ra m a d e la c ienci
ju rd ic a q u e tr a ta d e la n a tu ra le z a d e la s c o n s titu c io n e s , su e s ta b le c im ie n to , eo n stru cc i ;
e in te r p r e ta c i n , y d e la v a lid e z d e las s a n c io n e s le g a le s e x a m in a d a s p o r el c r ite r io d
c o n fo rm id a d c o n la ley fu n d a m e n ta l, ( tr a d u c c i n lib re ). I le n ry C a m p b e ll B lack, B lack]
L aw D ic tio n a ry , 6o. E d . W e s t p u b lis h in g C o. S t. P a u l M in n e s o ta 1990, p. 311.
11
Ib d . p . 2
12
L u is J im n e z d e A s a , L a Ley y el D e lito , M erm es, M xico, 1986, p . 18.
La primera idea, la del Derecho, es conocida por los lectores de este

manual, quienes en los primeros aos de la carrera la han estudiado en
In materia Introduccin al Estudio del Derecho y los de aos avanzados
y los graduados han profundizado el tema al adentrarse en la temtica
ilo la Filosofa Jurdica. Podramos remitirnos a lo entonces estudiado;
poro la idea del derecho, en cuanto constitucional, necesita algunas
prucisiones que de alguna manera lo singularizan. Para hacerlas es
nocesario, previamente tener un concepto, aun cuando elemental, de lo
que es el objeto de tal rama jurdica o sea de la Constitucin, que es la
iwjunda idea a que nos hemos referido. Debemos, por tanto, alterar el
urden que pareciera lgico y comenzar por la diferencia especfica para
ilnspus examinar el gnero prximo, t
1.1. Constitucin
La idea de Constitucin es toral en nuestra materia, como que de
nll.i dependen las estructuras supremas, jurdicamente hablando, del
i lado. Aun en una obra sinttica como sta, amerita un tratamiento ms
profundo, que el que de momento ha de servirnos para delimitar el
imtorno y los contenidos de nuestro derecho; por ello, se le dedican
iiliiunos captulos adelante13.
En el sentido propio de las ciencias naturales, constitucin signific
i (imposicin o estructura de un cuerpo. En el mbito poltico el uso de
Inexpresin constitucin se remonta a la Grecia antigua, se le designaba
puliteia", los romanos la conocieron como "constitutio", ambas
i opresiones indicaban la forma total de ser de la comunidad, incluido el
i A
iiipecto jurdico14.
Posteriormente se llamaron constituciones los cuerpos legislativos
pmmulgados por los emperadores. Dentro de esta evolucin en el
Mntlievo, el trmino se ampli a los actos legislativos de otros cuerpos,
11
V e r in fla C ap . IV y ss.
11
Se sigue e n e ste p u n to la b ie n d o c u m e n ta d a re la c i n d e R e y n a ld o G a lin d o P ohI. G u i n

H is t ric o tic la C ie n c ia del D erecho, T . I, U C A E d ito re s , .San S a lv a d o r, 1978, p p . 524 y
polticos o no, entre ellos, la Iglesia. En la Edad Media se reconocieron

cuerpos normativos con la jerarqua que ahora se les da a las
constituciones, pero no se les design as y tampoco se contempl un
sistema de control que asegurara la aplicacin de la misma.
En el Renacimiento, al aparecer el moderno Estado, la Constitucin
cobra realce y es concebida como el instrumento jurdico poltico ms
idneo para sentar las bases del Estado de Derecho y normar las reglas,
bsicas que aseguren que el ejercicio del poder sea en beneficio de su
titular: el pueblo.
Son muchos los conceptos que se dan de Constitucin y son
diferentes los puntos de vista desde los cuales se aborda tal idea. Sin
perjuicio de ahondar adelante en este tema15, debemos dejar en claro
que cuando hablemos en adelante de Constitucin nos referiremos al
concepto formal. La palabra Constitucin no la usaremos como la total
realidad de una sociedad, ni como la totalidad de la normacin jurdica,
sino slo como parte de sta y ello en cuanto signifique las normas
bsicas y fundamentales dla estructura de un Estado, tal como lo afirma
Lucas Verd "com o estructura, com o conjunto de elementos
interdependientes cuya ordenacin jurdica -normativa e institucionalorganiza y delimita el poder del Estado"16.
|
Como Heller dice, es el legislador quien decide cuales son en
concreto esos preceptos jurdicos, que deben ser fijados en el texto
constitucional17.
7.2. Derecho
Derecho, etimolgicamente viene del latn "directus", directo,
dirigere, enderezar o alinear. Posee mltiples acepciones y as se habla
15
16
V e r in fr a C ap . IV.
P a b lo L u c a s V e rd , C urso de D ere cho P o ltico , V ol. II, 3a. lid ., T e c n o s , M a d rid , 1983
p. 422.
17
V e r H e rm a n n H e lle r, T e o ra del E stado, F o n d o d e C u ltu ra E c o n m ic a , M xico, 1934, p

295.
iIhI ili'im lio como ciencia, como norma, como facultad, como ideal tico
i | m | h II i la, ote., por lo que no resulta fcil delimitarlo. Cuando se
in. IhimII, i .o advierte que, su tratamiento es emprico, histrico si se
pino tambin filosfico y su aprehensin requiere un largo
............. do almacenamiento de conocimientos y de una rigurosa
illm Ipllna Inlolectual. La palabra derecho origina polmicas, segn la
i" ' 1. 1, ni Im,filosfica que se adopte, y as se le puede conceptuar como
i oi* ti i| >li 11 lo justicia, como un conjunto o sistema de normas, como una
iii-Mlih ln o como realidad social compuesta por conductas humanas
mu mliu ln do alteridad social. Pensamos que todas esas concepciones
oin ilii la . y no excluyentes entre s. Quizs en la de institucin se
HHi|l'i|iaii i comprenden todas las manifestaciones del derecho, las
un!....... . Inlorrelacionan e influencian mutuamente.
I nloiulldo como sistema normativo, el derecho se caracteriza:
i rm ii lillateralidad, intersubjetividad, socialidad o alteridad, es decir,
Ii> Impone deberes correlativos de facultades o concede derechos
niioliitlvos de obligaciones. Por lo que encontramos frente al
|iii (i ll< amonte obligado a otro sujeto facultado para reclamarle la
nli .invalida de lo prescrito.
t> l'm dor heternomo, es decir, que rige la conducta humana sin
ilmlvnr su validez de la voluntad de los sujetos vinculados, y s de
una voluntad superior o diferente a la de ellos, es decir la voluntad
ilnl pueblo expresada por s mismo a travs de la costumbre o por
m allo do sus delegados, sea el legislador, quien se expresa por
i i h m I I i i do la ley o el administrador, que se vale del reglamento18.
I
l'm su exterioridad, porque atiende esencialm ente a las

in.mili':,taciones externas de los actos.
i I i o ,oi coercible, es decir, por la posibilidad de que el cumplimiento

iln la norma sea logrado en contra de la voluntad del obligado.
IW
i Jim. h Ir ru n o s a q u s o la m e n te a las n o rm a s d e c a r c te r g e n e ra l, lo q u e n o e s b ic e p a ra
lii nlM rni'ia d e n o rm a s in d iv id u a liz a d a s , c o m o las g e n e r a d a s p o r lo s c o n tra to s , las
ni* ni i.r. v los a c to s u n ila te ra le s .
En trm in o s generales podem os afirm ar que el Derecho

constitucional, como conjunto normativo, se ajusta a las expresadas
caractersticas. Sin embargo, hay tres de ellas, la bilateral dad, la
heteronoma y la coercibilidad, que merecen alguna reflexin particular.
1. La bilateralidad supone, como lo acabamos de indicar, una relacin
jurdica, en la cual frente a un sujeto de obligacin hay uno de
pretensin. Para ste surge un derecho, para aqul una obligacin.
La bilateralidad no significa que existan obligaciones recprocas
como sucede en los contratos bilaterales, en los cuales hay
obligaciones y derechos para ambos sujetos de la relacin: a la
obligacin del vendedor de dar la cosa corresponde la del
comprador de pagar el precio. No es sta la bilateralidad a que
aludimos, nos referimos, siguiendo el ejemplo de la compraventa, a
que a la obligacin del vendedor, de dar la cosa, corresponde el
derecho del comprador de exigir su entrega, a la vez, a la obligacin
de ste de pagar el precio corresponde el derecho del vendedor de
exigirlo. En los contratos y actos unilaterales las cosas son ms
claras. A la obligacin del donante, por ejemplo, de dar lo donado
corresponde el derecho del donatario de exigir su entrega. Garca
Mynez dice que: "Esto equivale a declarar que no hay deber jurdico
sin derecho subjetivo, ni derecho subjetivo al que no corresponda
un deber de otra persona. Deber jurdico y derecho subjetivo son,
pues, trminos correlativos"19. La dea de la bilateralidad pierde su
singularidad cuando se aplica al Derecho constitucional o ms
precisamente a ciertas zonas de su campo normativo.
Sin pretensin de exhaustividad, veamos algunos ejemplos que
evidencian lo dicho.
Las normas declarativas. El Art. 83 Cn, por ejemplo, declara que 'El
Salvador es un Estado soberano". El carcter de norma jurdica de
esta disposicin se da por sentado, pero cabe indagar cul o cules
son las relaciones jurdicas y quines los sujetos de pretensin y
obligacin, que dan cuerpo a la misma. Si nos trasladamos al mbito
19Lid u a r o ( i a rea M yncz, F ilo s o fa d el D e re c h o , 4a. lid .. P o r r a . M xico, 1983, p. 66.
Internacional la respuesta es fcil, los sujetos obligados son los otros

ostados y dems sujetos de Derecho internacional, el pretensor ser
III Salvador y el objeto de las relaciones jurdicas entre ste y cada
uno de aqullos ser la obligacin de no interferir en los asuntos
propios del Estado pretensor. Mas ello es as, no en virtud del Art. 83
Cn, sino por normas del Derecho internacional. Por otro lado, lo que
en ese mbito es claro, no lo es tanto en el campo interno; resulta
fcil, s, entender que todos, gobernados y gobernantes, personas
naturales o jurdicas, por grande que sea su poder poltico,
econmico, militar, religioso o cultural, estn obligados a respetar el
poder supremo del Estado. Mediante un anlisis simplista la cosa se
o scu re c e cu a n d o re p aram o s que la m ism a d is p o s ic i n
constitucional declara que ese poder -la soberana- reside en el
pueblo, el cual est integrado por los mismos gobernados y
gobernantes. Pareciera entonces que uno mismo es el obligado y
pretensor: el pueblo. Retornaremos a este tema ms adelante.
Las normas organizativas y operativas, llamadas por algunos como
constitucionales en sentido estricto, son las que constituyen, fundan
y organizan esa corporacin jurdica que es el Estado. Es difcil
concebir al Estado separado del derecho. De ah la celebre frase:
'Ubis societas ibi ius". Estas normas, que son fundantes y
organizativas, no necesitan para su aplicacin de leyes que las
desarrollen: tienen inmediatez y tampoco encontramos en ellas
fcilmente la clsica relacin jurdica que vincula entre s a los sujetos
de pretensin con los de obligacin. Ms bien se trata de normas
"erga omnes" que obligan por igual a gobernantes y gobernados.
Para m antener la vigencia de estas normas, hay medios
socio-polticos, jurdico-polticos y estrictamente jurdicos. Entramos
por aqu al dilatado campo de las colaboraciones obligadas y de los
controles de la constitucionalidad. Y en esta rea, la de los controles,
encontramos que a menudo se establecen obligaciones para el
Estado como corporacin, pero tambin se estatuyen para sus
20
rganos dentro de s y entre si . Aparte de que no aparece el sujeto
,11
V e r K arl L o e w e n ste in , T e o ra de la C o n s titu c i n , tr a d u c id o p o r A lfr e d o G a lle g o

A n a b ita rte , 2a. re im p r e s i n , A rie l, B a rc e lo n a , 1982, p p . 232 y ss.
de pretensin, resulta, adems, que ni sus rganos ni sus agentes

tienen, com o tales personalidad jurdica, salvo los rganos
descentralizados, de lo que resulta que el mismo obligado es el
pretensor, o sea el Estado, en cuyo nombre actan los diferentes
rganos centralizados. Veamos, a va de ejemplo, el caso de la
legislacin, es decir el de los rganos facultados para emitir las
normas de carcter abstracto y general, como son en nuestro
sistema, la Asamblea Legislativa y el Presidente de la Repblica.
Las normas de organizacin, dentro de las cuales se encuentran las
que establecen competencias. En stas se da una situacin
parecida, hay sujetos de obligacin, pero no de pretensin21.
Ejemplo, las normas constitucionales de Derecho tributario. De una
parte, es evidente que en la relacin ju rd ico tributaria el
contribuyente, es decir el particular, tiene obligaciones respecto al
Estado-fisco, de coadyuvar a la determinacin del monto del
impuesto y la de pagarlo, una vez determinado. Aparentemente el
Estado-fisco, es el sujeto pretensor, empero encontramos que lo que
tienen l y sus rganos representantes no son facultades, que
pueden, jurdicamente hablando, ejercer o no, sino que estn
investidos de competencias que los obligan a promover y cobrar -en
su caso- el impuesto. El Derecho penal sera otro ejemplo.
2. Ser heternomo significa que se est sometido a un poder o ley
extrao a uno mismo. Esta caracterstica de lo jurdico se cumple en
la mayora de las situaciones de la vida de los sujetos de derecho,
pero la situacin parece cambiar radicalmente cuando se trata del
Derecho constitucional, dado que es el propio Estado, el que da la
ley y a la vez es el principal obligado a cumplirla, sea que se trate de
las normas de organizacin o constitutivas propiamente dichas, de
las programticas o normas de contenidos ideales a realizar en
bsqueda incesante del bien comn o de las que establecen los
lmites de su poder frente a los gobernados. Para comprender esta
21
P a ra a m p lia c i n c o n s u lta r el in te r e s a n te o p s c u lo d e G e rm n J . B id a rt C a m p o s, L a s
( )M ijacions n i I I>* i t 'Ii > ( ' in s titu c io n a l, E D I A R , B u e n o s A ire s , A r g e n tin a , 1987.
ilinacin es preciso estudiar ia diferencia entre poder constituyente

y poderes constituidos22.
I n cuanto al problema de la coercibilidad se ha planteado la
Interrogante de si sta es o no elemento esencial del derecho. Es en
doctrina una cuestin ardua hasta el presente no solucionada en
lorma satisfactoria.
Son ya clsicas las contradictorias posiciones: unos entienden que
l.i coercibilidad es elemento esencial y criterio diferenciador del
derecho, entre los que podemos citar a Del Vecchio quien sostiene
que "All donde falta la coercibilidad, falta tambin el Derecho. El
Derecho es siempre la determinacin de una relacin entre varias
I h'isonas, por la cual, al deber de una corresponde la exigibilidad, la
pietensin de otra, y por ende tambin, la coercibilidad. Los
conceptos de coercibilidad y de Derecho son real y lgicamente
23
Inseparables" ; muchos concuerdan con l, entre ellos, iusfilsofos
lat ilustres como Kelsen24, y Legaz y Lacambra25
( Mos autores contrariamente, niegan que la coercibilidad sea nota
esencial de lo jurdico, entre los que podemos mencionar Cathrein,
Huber Gallo, Morineau y Ehrlich. Este ltimo, considera que el
i ili 'ment coactivo no es esencial al concepto de derecho, por lo cual
i lobo de ser excluido. En general, este sector del pensamiento
|i ii l<lico plantea que la coercibilidad falta en ciertas situaciones las
cu,iles, son, sin embargo, estimadas como figuras jurdicas, de lo
V er Inl ra C ap . V.
i in nj*M 1 1)el V e cc h io , Lecciones de F ilo s o fa del D erecho, 9a. E d . B o sch, B a rc e lo n a , 1980,
i. 1
IsrlMii so stie n e : " Q u e el d e re c h o sea un o rd e n c o a c tiv o q u ie re d e c ir q u e su s n o rm a s
M uluycn a c to s d e c o ac c i n a trib u ib le s a la c o m u n id a d ju rd ic a ". H a n s K e lse n , Te ora
r u i n d el D e re c h o , tr a d u c id o p o r R o b e r to J . V e rn e n g o , 6a. re im p r e s i n , P o r r a , M xico,
IW I, | 47.
I )ii/ y I c a m b ra , e x p re sa : "L a c o a c tiv id a d s e ra la p o s ib ilid a d d e e je rc e r la c o a c c i n , y
t Mu p o sib ilid a d n o le p u e d e s e r n e g a d a al D e re c h o " . L u is L e g a z y L a c a m b ra , F ilo so fa
ilr l D eiecho, 3a. E d ., B o sch , B a rc e lo n a , 1972, p. 397.
que deducen que la coercibilidad no es elemento esencial del

derecho. Los casos citados son: el Derecho internacional que carece
en la mayora de los casos del atributo de la coaccin, las
obligaciones naturales que no dan accin para reclamarlas y ciertos
derechos jurdicos consai irados en los textos legislativos, para el
caso, determinados deberes familiares.
Lo anterior nos obliga a pensar que lo jurdico no necesariamente
implica coercibilidad. Se roliere ms bien a que de sus normas nacen
obligaciones y derechos, vnculos jurdicos, aun cuando no sean
exigiles por la va coactiva que generalmente el Estado prev para
las normas legales. En ose sentido Galindo Pohl expresa: "Las
categoras jurdicas han de responder al anlisis de la realidad. Se
prueban en la fragua de la investigacin y el manejo de dicha
realidad. La categora derecho, por ejem plo, configurada
esencialmente por la coercibilidad o por la coercin, no es la nica
posible. Por ejemplo, hoy <|ue las relaciones internacionales crecen
y se institucionalizan, y el Derecho internacional emerge como el
derecho comn de los pueblos y el derecho fundante de los
derechos nacionales. Y sin embargo, est lejos de poseer la
coercibilidad del derecho Interno, o si la tiene de modo peculiar,
podra necesitarse de reolaborar la nocin del Estado soberano y
particularmente de las caractersticas de lo jurdico"26.
Algunas normas de Derecho constitucional como las llamadas
programticas, que para algunos autores son las que requieren de
otra norma ulterior que las reglamente, en una concepcin ahora en
francabancarrota, no tienen aplicacin inm ediata27. Estas
disposiciones requieren de leyes que las desarrollen y tornen
aplicables en la prctica Por ejemplo, la Constitucin vigente
establece en el artculo
que: "Toda persona tiene derecho...al
trabajo...". Para que esta norma se cumpla se requiere todo un
26
R c y n a ld o ( a lin d o P o h l, "1 ;<\ C o e rc ib ilid a d d e lo J u rd ic o " , R e v is ta d e E s tu d io s , C e n tr o

d e I l u d i o s J u rd ic o s , T . I, H d ito rm l U n iv e rs ita ria " J o s B. C isn e ro s " , N o. 5, S a n S a lv a d o r,
1965, p. 155.
27
S o b re el te m a , v e r inlra ( ap . IV.
conjunto de instituciones y polticas, no todas jurdicas, que vuelvan

posible el pleno empleo, viejo sueo de los economistas, el cual
parece no haberse cumplido en ningn tiempo ni en ninguna parte.
En El Salvador, cuyas tasas de desempleo son muy altas el
cumplimiento de esta norma est bastante lejos e incluso parece
utpico. Cabra preguntar si los desempleados tienen alguna
accin jurdica para hacer valer su derecho al trabajo?. La respuesta
posiblemente sea negativa, aun cuando es posible que el desempleo
masivo genere reacciones que tienen cauces sociolgicos ms que
jurdicos.
Estas reflexiones en torno al Derecho constitucional pueden, en
algunos casos, proyectarse a otras ramas del derecho, lo cual insina
i|ue se impone una seria revisin de lo que es derecho y cules son sus
verdaderas caractersticas. Esta indagacin filosfica jurdica excede a
los lmites asignados a este manual. Lo dejamos apuntado, pero esas
reflexiones al igual que las hechas sobre la Constitucin nos sirven no
para rehacer la definicin inicial del Derecho constitucional, sino para
ontenderla o al menos captar sus mltiples implicaciones.
Si quisiramos explicarla, sin modificarla fundamentalmente, '
podemos decir que el Derecho constitucional es el conjunto de normas
y principios jurdicos que organizan al Estado, determinan sus rganos,
las relaciones de stos entre s y sus funciones; as como los derechos
fundamentales de los gobernados y de los grupos sociales frente al
poder del Estado y de quines lo ejercen.
Este Derecho constitucional se caracteriza:
1. Por ser fundamental, es decir que toma al Estado en su unidad, lo
identifica en la comunidad internacional y trata, en definitiva, de
establecer un conjunto institucional y normativo que haga posible la
realizacin del bien comn.
2. Por ser coordinador de todo el ordenamiento jurdico, que encuentra
en l, segn la expresin de Pellegrino-Rossi los "ttulo^, de. sus
captulos"28, es dec Ir, como un tronco del que parten las diferentes
ramas del derecho
3. Es formalmente auinomo, es decir que necesita de especiales
requisitos para la formacin y reforma de sus normas y sus
instituciones se diferencian externamente de las de otras esferas
jurdicas.
4. Es materialmente autnomo, por su peculiar contenido poltico.
5 . Es extensivo, no to<lo el Derecho constitucional est contenido en
la C onstitucin, ni todo el contenido de sta es Derecho
constitucional29 y por otra parte toda la normativa constitucional se
afirma, se perfecciona, se aclara en su aplicacin. Las leyes polticas
de ntima relacin <un el Derecho constitucional, como son las de
Imprenta, Procedimientos Constitucionales, Electoral; el Derecho
administrativo, la c< istumbre, las sentencias, sobre todo de la Sala
de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia son buena
prueba de ello.
2. Naturaleza
on
Hablar de la naturaleza de una rama jurdica, la civil, la penal, por

ejemplo, es decidir si fila es Derecho pblico o Derecho privado. La
28
C ita d o p o r P a o lo B is c a re tii di R u ffia , D erecho C o n s titu c io n a l, T e c n o s , M a d r id , 1973, p.

154.
29
M u c h a s v c cc s las c o n s titu io n e s c o n tie n e n d is p o s ic io n e s q u e g u a rd a n p o c a re la c i n con

el I ) e re c h o c o n s titu c io n a l iis p o r e je m p lo , "el a rtc u lo 6 d e la C o n s titu c i n d e C d iz d ice:
"1,1 a m o r a la p a tria e s u |ia d e las p rin c ip a le s o b lig a c io n e s d e to d o s lo s e s p a o le s , y
a sim ism o el s e r ju s to s y M rnficos". E l a rtc u lo 25 b is d e la C o n s titu c i n s u iz a p r o h b e
s a c rific a r a lo s a n im a le s
|n a n te s a tu r d ir lo s , y el a rtc u lo 9 d e la C o n s titu c i n ita lia n a
a firm a : "L a R e p b lic a fo m e n ta el d e s a r r o llo d e la c u ltu ra y la in v e stig a c i n c ie n tfic a y

t c n ic a . T u te la el p a isa je l e p a tr im o n io h is t ric o y a r ts tic o d e la n a ci n ". P a b lo L u c a s
V e rd , V ol. I l.c it. p. 424
30
L a n a tu ra le z a d e u n a n o i toa ju rd ic a e s u n c o n c e p to im p re c is o ; p u e d e s e r c o n s id e ra d o
d e s d e o tr o s p u n to s d e v is I m. N o s o tro s u s a m o s el m s u su a l e n tr e los a u to re s .
doctrina no es pacfica en cuanto a si tal divisin es cientficamente

vlida31. Es difcil establecer una lnea divisoria entre lo que sea pblico
y lo que sea privado. Adems, dependiendo de la mayor o menor
uKtonsin del "ius cogens", la cual vara a travs de la historia, hay
i ni lonamientos jurdicos o parte de ellos, que en un tiempo pertenecieron
ni campo de lo que se llama Derecho privado, los cuales han pasado a
mu considerados parte del Derecho pblico, y viceversa. Todo derecho
ni; tal, en virtud de su reconocimiento por parte de la comunidad poltica
ii Estado, a travs de la costumbre o por medio de la legislacin, y
imisiguientemente, todo derecho deviene pblico y.-s esa comunidad
In que segn las ideas predominantes restringe o entiende el campo de
Ius relaciones sobre las cuales los particulares pueden libremente
establecer sus reglas de conducta obligatoria,~pero por grande que esta
Area de libertad sea, siempre habr zonas vedadas a la libertad jurdica
de los particulares. (Reglas sobre capacidad, objeto, causa,
milemnidades, registros, etc.).
I , ..t 1-r m . /
L) i n >
. J, i, *
Tampoco hay unanimidad en relacin a cul sea el criterio

ililerenciador, si es que se admita la distincin. Muchos son los criterios
op
propuestos y de ellos los lectores tienen ya noticia .
En lo que al Derecho constitucional respecta, el planteamiento
mismo del problema parece una cuestin bizantina, algo as como
discutir, como algunos telogos lo hicieron en la Edad Media, cuantos
angeles caben en la cabeza de un alfiler. En efecto, si la divisin no se
33
acepta y se admite en cambio la unidad del ordenamiento jurdico, la
discusin carece de objeto. El Estado y el derecho se confundirn y todo
11
L e g a z y L a c a m b ra , in s p ira d o e n R a d b r u c h n o s re c u e r d a q u e el a n tig u o D e re c h o
g e rm n ic o n o c o n o c i la d is tin c i n y s e a la q u e "el s o c ia lis m o a b s o lv e ra to d o D e re c h o
p riv a d o e n D e r e c h o p b lic o " . L u is L e g a z y L a c a m b ra , cit. p. 512.
12
R e c o rd e m o s , u n a v ez m s, q u e e s te m a n u a l e s t d e s tin a d o , a lo s a lu m n o s d e las fa c u lta d e s

d e d e re c h o . E n e lla s se im p a rte , d u r a n te lo s p rim e r o s ciclos, la m a te ria : In tr o d u c c i n al
E s tu d io d el D e re c h o , en la q u e se e s tu d ia el te m a a q u e n o s re fe rim o s . C o n s lte n s e los
te x to s m s u sa d o s; E d u a r d o G a rc a M y n ez, A b e la r d o T o r r y B a s c u n V ld e z . L o s
iu s fil s o fo s L e g a z y L a c a m b ra , R e c a se n s S ic h e s, D el V e cc h io , K e lse n , y m u c h o s o tr o s
tr a ta n el te m a y ta m b i n c o n v ie n e c o n s u lta rlo s .
"E l d u a lis m o d e D e re c h o p b lic o y p riv a d o d e s g a rr a -d ic e K e lse n - la u n id a d d e l s is te m a

ju rd ic o . I ta n s K e lse n . T e o ra G en era l le E s ta d o , t ra d u c id o p o r L u is L e g a z y L a c a m b ra ,
13
derecho ser a la vez pblico y estatal. Al respecto Legaz y Lacambra

expresa: "en la poca actual, la vida presenta una sequedad -a pesar de
sus opulentos y deslumbradores contrastes-, un tono unificado y gris y
una falta de profundidad e interioridad, cuyo reflejo en el Derecho tiene
que ser precisamente la unidad bajo el signo de la publicidad"34.
j^)
Si la llamada "summa divisio" del derecho se admite, como lo hacen

ilustres juristas contemporneos35, el Derecho constitucional -si
recordamos su contenido y su objeto- tambin ser considerado parte
del Derecho pblico, cualquiera que sea el criterio de diferenciacin que
se acepte.
Si examinamos la divisin romanista del jurista Ulpiano: "Jus
publicum est quod ad statum rei romanae spectat. Jus privatum quod ad
singulorum utilitatem spectat"36; divisin que como afirma Galindo Pohl
"se basa en la utilidad del pueblo -jus publicum- y de la utilidad de los
particulares -jus privatum-"37, nos encontramos que los grandes temas
del Derecho constitucional: la estructuracin del Estado y del gobierno
y aun el rgimen de derechos individuales y sociales, son de evidente
inters del pueblo, por tanto ser Derecho pblico.
A igual conclusin arribaremos si, siguiendo la presentacin que
hace Biscaretti di Ruffia, abandonamos ese primer criterio de distincin
que l llama material, y adoptamos el subjetivo, esto es decidir si el
derecho es pblico o privado segn la calidad de los sujetos de la
relacin jurdica; si uno de ellos est dotado de imperio la norma
respectiva ser de Derecho pblico y en caso contrario la norma ser de
Derecho privado. Es evidente que el Derecho constitucional, desde este
punto de vista, es pblico, por cuanto sus normas son las supremas
dentro del ordenamiento jurdico estatal y la Constitucin tiene
15a l l., lid i lo ra N a cio n a l. M x ico , 1979. p. 119.
34
I ,uis 1
y I .a c a m b ra , cit. p. 514.
35
( o n s lese l\io lo H isca re tti di R u ffia . D erecho C o n s titu c io n a l, cit. p p . 144 y ss.
36
D ig e s to 1.1.1.2.
37
R e y n a ld o ( a lin d o P o h l, C u i n H is t ric o de la C ie n c ia del D erecho, T . I., cit. p. 519.
naturaleza pblica, aun cuando en determinado momento se refiera a

cuestiones de orden privado, como son las normas referentes a la
regulacin dla contratacin, de la testaprentifaccin, de la filiacin, etc.
En todos los casos la Constitucin (êxpresin del poder supremo del
Estado, que es el Constituyente y/en cierto sentido puede decirse que
es la mxima expresin de soberana y por tanto su carcter pblico es
indiscutible.
Biscaretti di Ruffia nos presenta tambin el criterio formal de
distincin de las dos grandes ramas del derecho y nos dice que lo que
cuenta es la forma exterior de la relacin jurdica; si sta gira en la rbita
del Derecho pblico tendr implcita la posibilidad del procedimiento
coactivo y su expresin casi siempre ser la de un acto unilateral de
poder. En consecuencia, la violacin de una norma de Derecho pblico
traer aparejada el ejercicio de una accin que compete al Estado. A
diferencia, las acciones por violaciones a normas de Derecho privado se
encuentran reservadas a los particulares. La conclusin es la misma que
en los dos supuestos anteriores, el Derecho constitucional es un acto de
imperio, si bien puede surgir histricamente a travs de una forma
contractual, sea por la costumbre o por un pacto escrito o Constitucin
formal, una vez tomada la decisin sta se vuelve obligatoria para todos
y sus violaciones desatarn los mecanismos del Derecho pblico, e
incluso cuando los individuos accionan para buscar la reparacin de una
violacin a la C o n stitu ci n com o es el caso del proceso de
inconstitucionalidad de la ley, lo hacen como rganos estatales, como
ciudadanos, no como particulares.
Las debilidades de todos estos criterios han sido profusamente
sealadas y como afirma con acierto el autor ltimamente citado "suele
ocurrir que los elementos de verdad contenidos en cada definicin
particular (que tom ados aisladamente pareceran im precisos e
insuficientes) se complementan y perfeccionan combinndose con
otros"38. As:
.18
P a o lo B is c a re tti d i-R u ffia , cit. p. 146.
1. En el Derecho pblico en su aspecto institucional es el criterio material

(el del inters) el que constituye el mejor medio para fijar la distincin,
sobre todo si se complementa con el criterio subjetivo. Cuando los
intereses generales son tutelados directamente por el Estado o por
sus entes pblicos dotados de autonoma, estamos en la rbita del
Derecho pblico y cuando los intereses son abandonados a entes o
individuos que se caracterizan por su autonoma jurdicamente lcita,
frente al Derecho privado.
2. En cuanto al Derecho pblico en su aspecto normativo ms limitado,
deben de tomarse en cuenta los criterios materiales y subjetivos y
as las normas de Derecho pblico son las que atienden a
situaciones en las cuales necesariamente est implicada la
participacin del Estado o de sus auxiliares actuando en una
posicin de supremaca frente a los individuos, mientras que elj
Derecho privado regula la relacin entre particulares y tambin la de I
stos, el Estado y los otros entes auxiliares suyos, en cuanto que
OQ
estos ltimos acten como individuos .
De lo anterior, e independientemente de la posicion que se tome y
los criterios en los cuales se fundamente, podemos inferir, con el citado
tratadista, que el Derecho constitucional siempre ser clasificado dentro
del rubro del Derecho pblico, ya que "atiende a situaciones y relaciones
en las cuales necesariamente, o sea, segn el contenido de las mismas
normas, est implicada la participacin del Estado o de sus auxiliares,
en tanto que las del derecho privado concierne a situaciones y relaciones
en las cuales tal participacin es slo eventual"40.
3. U bicacin
El Derecho positivo se integra con diferentes ordenamientos
jurdicos siendo estos "sistemas de normas generales e individuales entre
s enlazados en cuanto a la produccin de cada norma perteneciente a
39
Ib id.
40
llid.
o
uno sistema
se encuentra determinado por otra norma del sistema y, en

iilllma instancia, por su norma fundante bsica"41. Las normas se
encuentran enlazadas entre s porque cada norma jurdica es creada de
(cuerdo con las prescripciones de otra norma y, en ltima instancia,
conforme con lo que establece la norma fundamental que constituye la
unidad del sistema. Ahora bien, la norma que determina la creacin de
nlia es superior a sta; la creada de acuerdo contal regulacin es inferior
n nqulla. No es de coordinacin la relacin existente entre la norma que
ingula la creacin de otra y esta misma norma, ya que se encuentran en
I llanos y niveles diferentes de actuacin y adems su valor no es idntico,
iln lo que resulta una subordinacin de una norma con respecto de otras.
Un donde procede la idea de la jerarquizacin del conjunto normativo.
Kelsen expresa que el orden normativo, "no es un sistema de normas de
ilurecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino
una construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas.
Un unidad est configurada por la relacin resultante de que la validez
iln una norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma,
cuya produccin a su vez est determinada por otra; un regreso que
concluye, a la postre, en la norma fundante bsica presupuesta. La
norma fundante bsica, hipottica en ese sentido, es as el fundamento
ilo validez supremo que funda la unidad de esta relacin de produccin.
DI, por de pronto, se observa un orden jurdico estatal, el estrato superior
.
r
4P
Jurdico positivo, esta representado por la constitucin" .
Merkl, discpulo de Kelsen, compar la estructura con una pirmide,
conocida como pirmide jurdica, en la cual las normas se distribuyen
mi diferentes gradas, en forma escalonada que van desde el vrtice hasta
In base, disminuyendo en la misma forma la generalidad, encontrndose
mi el plano ms alto las normas constitucionales y en la base las normas
Individualizadas, y debajo de stas los actos de ejecucin material de las
AO
mismas .
II
V e r H a n s K e lse n . T e o ra P u r a d e l D e re c h o , cit. p. 243.
I'
1Ia n s K e lse n , T e o ra P u r a d e l D e re c h o , cit. p. 232.
11
V e r A b e la r d o T o r r , I n tr o d u c c i n a l D e re c h o . P e rr o t, B u e n o s A ire s , 1977. pp . 215-216.
17
3.1. El orden interno

El orden jurdico estatal se encuentra, pues, enmarcado dentro de
lmites: en un extremo, la norma fundamental sobre la que no hay otro
precepto que la rija y en el otro, las inferiores, formadas por los actos
individualizados, cuyos resultados no tienen generalidad, sino que
vinculan solamente a los rganos emisores y a los destinatarios de los
mismos. El Derecho positivo salvadoreo se compone de los siguientes
rdenes de normas jurdicas: las constitucionales, los tratados
internacionales44, las leyes se cundarias, los reglam entos, las
ordenanzas y las individualizadas (decretos con contenido individual,
sentencias judiciales y resoluciones administrativas, actos jurdicos de
los particulares como las clusulas de un contrato). Son de tipo general,
a excepcin de las individualizadas se refieren a situaciones jurdicas
particulares.
Las normas constitucionales, son aquellas que sealan las

directrices fundamentales del ordenamiento jurdico, el cual es una
unidad y que hacen que los distintos grupos de esta unidad parezcan
partes de un solo todo. Balladore Pallieri estima "exactsimo decir....que
el derecho constitucional suministra el fundamento de todas las otras
disciplinas jurdicas internas"45.
Es por tanto, el Derecho constitucional, la ciencia jurdica que tiene
por objeto la Constitucin del Estado, es el derecho fundamental, el cual
fija el orden de las competencias supremas del mismo, donde se
encuentran, como con acierto lo indic Pellegrino Rossi, "los epgrafes
generales de todo el Derecho"46, a l deben subordinarse, en su
orientacin, las dems ramas del Derecho positivo.
44
45
V e r A l t. 144 C n.
C ita d o p o r S e g u n d o V. L in a r e s Q u in ta n a , T r a t a d o
de la C ie n c ia d e l D e re c h o
C o n s titu c io n a l A rg e n tin o y C o m p a r a d o , T . I, A lfa , B u e n o s A ire s , 1953, p. 303.

46
C ita d o p o r P a b lo I ,ueas V e rd , C u rs o d e D e re c h o P o ltic o , V ol. I, cit. p. 356.
18
i ;
I I orden internacional
I n anterior hace relacin al interior del Estado y por lo tanto, no

i ... .* plenamente la cuestin de la ubicacin jerrquica del Derecho
iMumllliicional. Existe otro orden normativo que trasciende y a la vez
I mui'lia las fronteras de aqul. La comunidad internacional da origen y
nlti" un derecho propio que regule las relaciones entre sus diferentes
mi..... Iiros y dems sujetos de derecho que tienen relevancia fuera del
Imillurlo de los estados; ese orden es el Derecho internacional. Es
ni" i' .ario entonces establecer la jerarqua entre uno y otro derecho.
I I la la gama de normas de Derecho internacional, especialmente
i|iin se refieren a la integracin regional y a la proteccin de los
ilwniihos fundamentales del hombre han generado la doctrina que gana
liutnno cada da ms en el sentido de que el Derecho internacional est
leu micima del constitucional e incluso le da fundamento. Ya, antes de
imlii ust desarrollo, Kelsen sostena: "Si se parte del primado del orden
|i|lli!lco internacional" -se refiere al Derecho internacional-, "se le
(HtiMilpone como de superior jerarqua a todos los Estados, pues el
Iniiilamento de su validez no radica ya -como en la teora del primado
ilnl uiden estatal propio- en la voluntad del Estado, sino que, ala inversa,
m! fuiklamento de la validez del Derecho interno radica en el orden
|iltlillco internacional, en la "voluntad" de la comunidad jurdica
lilmnacional" y adelante aade: "La proposicin que constituye el
fundamento de la validez del Derecho interno y, por tanto, su principio
i|i> Individualizacin, se encuentra, de hecho, en toda norma jurdica
llili'inacional que determina bajo qu condiciones debe considerarse
(Monte un Estado en Derecho internacional"47.
I m >i
En otras palabras, a nivel terico, la vieja polmica que nos han

do irrito los tratadistas de Derecho internacional entre dualistas (Triepel
, Ai i/ilotti) y monistas (Kelsen, Scelle, Verdross, Kunz)48, parece ser cosa
I Iiiis K e lse n , T e o ra G e n e ra l del E stado, cit. p. 165.

I I d is tin g u id o c o n s titu c io n a lis ta a rg e n tin o B id a rt C a m p o s, re s u m e e sa s p o s ic io n e s as:
"I I m o n is m o a firm a q u e e n tr e el d e re c h o in te rn a c io n a l y d e re c h o in te r n o e x iste u n id a d
le o rd e n ju rd ic o y, p o r e n d e , u n id a d en el s iste m a d e fu e n te s. E l d u a lis m o a firm a q u e
hay d u a lid a d d e r d e n e s ju rd ic o s , e in c o m u n ic a c i n e n tr e a m b o s. C a d a u n o p o s e e su
19
del pasado. La preeminencia del Derecho internacional ha sido

reconocida por la jurisprudencia internacional49 y los mismos estados
miembros de la comunidad internacional han hecho lo propio, al suscribir
la Convencin de Derecho de los Tratados en Viena, cuyo Art. 27 dispone
que "Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado"50.
Ahora bien, lo que es avance en el terreno doctrinario a nivel
internacional no parece haber alcanzado el mismo estadio de desarrollo
en los niveles estatales internos51.
Podemos observar al referirnos a nuestro sistema jurdico nacional,
que nuestra Constitucin acepta que los tratados vigentes en El Salvado!
son superiores a la legislacin secundaria y dems normas jurdicas
nacionales, pero rechaza la idea de que el tratado prevalezca sobre la
Constitucin52, al grado que, por una parte, prohbe a los negociadores
p r o p io s is te m a d e fu e n te s , c o n lo q u e las fu e n te s d el d e re c h o in te rn a c io n a l n o fu n c io n a l
d ir e c ta m e n te c o m o fu e n te s d el d e re c h o in te rn o . P a ra q u e se o p e r e la in c o rp o ra c i n do|
p r im e r o al s e g u n d o , h a ce fa lta q u e u n a fu e n te in te rn a d re c e p c i n al d e re c h l
in te rn a c io n a l" .
G e rm n
J.
B id a rt
C a m p o s,
T ra ta d o
E le m e n ta l
de
D e re c li
C o n s titu c io n a l A rg e n tin o , T . I, E d ia r , B u e n o s A ire s , 1989, p. 47.

49
" D e sd e el p u n to d e v ista d el D e r e c h o in te rn a c io n a l, las leyes n a c io n a le s s o n sim ple

h e c h o s , m a n ife s ta c io n e s d e la v o lu n ta d y de la a c tiv id a d d e los e s ta d o s , lo m is m o q u e la
d e c isio n e s ju d ic ia le s a d m in is tra tiv a s " . S e n te n c ia d e la C o rte P e rm a n e n te de Ju stici
In te rn a c io n a l (C .P .J .I .) d ic ta d a e n el a s u n to " In te re s e s a le m a n e s en A lta S ilecia1
p u b lic a c io n e s d e la C .P .J.I., S e rie A . p. 19. L o s la u d o s a r b itr a le s en los a s u n to s M ontijc
d el 26 d e ju lio d e 1875, M o o re , "I lis to ry a n d D ig e st o f I n te r n a tio n a l A r b itr a tio n s to whic
th e U n ite d S ta te s h a v e b e c n a P a rty ", 1898;y G . P in s o n , d e 19 d e o c tu b r e d e 1928, "R ecuc
d e s s e n te n c e s a rb itr a le s " , 1952, p. 393; s o s tie n e n q u e lo a n te r io r va le in c lu so p a ra las le y if l
c o n s titu c io n a le s o p u e s ta s al D e r e c h o in te rn a c io n a l. S e n te n c ia d e la C .P .J .I.. en InB
a s u n to s d e las z o n a s fra n c a s. P u b lic a c io n e s d e la C .P .J .I., S e rie A /B , 46, 1932, p. !(>
F ra n c ia n o p u e d e b a s a rs e en su p ro p ia le g islac i n p a r a lim ita r el m b ito d e silfl
o b lig a c io n e s in te rn a c io n a le s . L o m is m o en el a s u n to S b d ito s p o la c o s e n D a n z ig , S e r
A /B , 44, 1932, p. 24. U n E sta d o , n o p u e d e a d u c ir c o n tra E s ta d o su p r o p ia C o n s titu c i B
co n v ista a e v a d ir o b lig a c io n e s q u e le in c u m b e n b a jo el p u n to d e v ista d e l D e r c c l
in te rn a c io n a l.
50
E l D e r e c h o c o n s titu c io n a l e s d e re c h o in te rn o d el E s ta d o .
51
H a y e x c e p c io n e s c o m o la L ey F u n d a m e n ta l (C o n s titu c i n ) d e A le m a n ia F e d e ra l.
52
V e r A rt. 144 in c iso 2o. C n . L a S a la d e lo C o n s titu c io n a l en el a m p a r o N o. 2 9 -M -8 5 , M u rn
20
Inicuos celebrar tratados que contravengan la Constitucin y a la

" unliliM Legislativa le prohbe el ratificarlos53. Adems, franquea
|H|inNiimente la posibilidad de que un ciudadano demande la
lu iiiinlltucionalidad de un tratado cuyas disposiciones sean contrarias
h Imh ild la Constitucin y faculta a los tribunales para, en el mismo
mi|tiiii'.lo, declarar su inaplicabilidad54.
y
I I problema se plante en el pasado. Cuando se preparaba la
l diminucin de 1950 se pretendi dar cabida, al menos parcialmente, a
ImMi i i le la superioridad del Derecho internacional, ponindolo, a la par
Ih Ii k principios del Derecho natural (lo honesto, lo justo y conveniente
In nimiedad), como una limitacin a la soberana. La Comisin
Hiladora se expres en los siguientes trminos: "El Proyecto acepta la
liiniiiii Ion que trae el Anteproyecto, fundado a su vez en la Constitucin
iIh lliltii Y agrega la limitacin fundada en "los principios de Derecho
Iii I minacional que garantizan la dignidad humana y la igualdad jurdica
iIm Iihi I stados". "La interdependencia de los pases modernos, la
111*1 lmilc cantidad de problemas que escapan a los nacionales para caer
til Im11 msideracin comn, y el lento pero firme proceso de organizacin
JfUniiilacin de la Sociedad de Estados, hace que no pueda hablarse de
Itt mimiana, en cierta medida, sino como una competencia que el
Hhiim Im Internacional precisa y define cada da mejor"..."Los derechos
lllinia!ii is ya no conciernen a los Estados aisladamente considerados,
fin *! 11 mtrario, tiende a drseles beligerancia universal, garantizada por
iMMiIns que, si de momento no tienen otra sancin que la de ndole
IHmiuI que se deriva de la opinin pblica, urgen de una regulacin ms
illi a.' y prctica"...."Ningn peligro para la libre determinacin del Estado
Klwmloreo existe con este precepto. Son los poderes pblicos
"Mii ii vis. J u n ta d e V ig ila n c ia d e la P ro fe s i n M d ic a , s o stu v o : "las d is p o s ic io n e s d e un

liiiim lo o c o n v e n io in te rn a c io n a l si n o c o n tra d ic e n la C o n s titu c i n d e b e n s e r o b je to d e
ip lln u i n a u n c u a n d o n o c o n c u e rd e n co n lo s p r e c e p to s d e u n a ley o rd in a ria " . S e n te n c ia
ih
l>K7, c o m e n ta d a
por
el
D r.
G a b rie l
M a u ric io
G u ti r r e z
C a s tro ,
D erecho
t (in s titu c io n a l S alvadoreo, C at lo go de J u ris p ru d e n c ia , 2a. E d ., P u b lic a c io n e s

I 'ipri iales d e la C o r te S u p r e m a d e J u s tic ia , S an S a lv a d o r, 1991, p. 35.
\
Vi i A rts. 168 N o. 4 o . y 5 o , 144, 145 y 146 C n.
21
salvadoreos y el pueblo salvadoreo quienes tienen que justipreciar los

actos que podran significar un abuso de poder"55.
Cuando se discuti la propuesta de la Comisin Redactora en el
seno de la Asamblea Constituyente, en el acta respectiva aparece que la
parte relativa al Derecho internacional fue rechazada por mayora de
votos y el artculo pertinente, que era el primero, fue aprobado as: "El
Salvador es un Estado soberano. La soberana reside en el pueblo y est
limitada a lo honesto, justo y conveniente a la sociedad". No aparecen
en esa acta las razones en que se fundaron los constituyentes para hacer
tal rechazo, solamente se consigna que hubo intervenciones de los
diputados, Carlos Armando Domnguez, Romero Hernndez y Cordero
Rosales. De ese documento no se puede inferir que realmente se haya
rechazado la preeminencia del Derecho internacional. En primer lugar,
porque los principios de esta materia, a que la propuesta se refera, sobre
derechos humanos y la igualdad jurdica de los estados, estn
contenidos en los principios del Derecho natural que sfueron aceptados
como limitaciones a la soberana. En segundo lugar, haba en esa
Constitucin otras disposiciones que reflejaban la conformidad del
Derecho nacional con el Derecho internacional.
Al prepararse la exposicin de motivos del proyecto de la
Constitucin actual de 1983, se expresaron los redactores de la siguientg
manera: "La Constitucin de 1962, despus de declarar que la soberana
reside en el pueblo, la limita a "lo honesto, justo y conveniente a la
sociedad. Consider la Comisin que estas expresiones eran demasiadd
a m biguas, su sc e p tib le s de varias, d istin ta s y aun opuestas
interpretaciones, y que era ms tcnico y apropiado dejar establecida*
las limitaciones a la soberana desde un punto de vista eminentemente
jurdico. Es precisamente el carcter jurdico de la soberana lo que lo
hace susceptible de determinadas limitaciones que la sujetan en sJ
ejercicio a normas pre-establecidas por el mismo poder soberano. La
soberana es absoluta, es un poder supremo que no admite sobre s(
ningn otro poder y no puede ser determinada ms que por s misrnai
Pero, en tal virtud, ese poder puede autolimitarse y lo hace estableciendo
55
E l S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te . D o cu m e n to s H is t ric o s 1950-1951. Im p re n li

N a c io n a l, S an S a lv a d o r, p. 40.
Ominas jurdicas para su ejercicio. Esto es el significado usado en el

proyecto cuando se refiere al ejercicio de la soberana "en la forma
IHMScrita y dentro de los lmites de esta Constitucin"". Y al referirse
Hincretamente a los tratados, los redactores manifestaron lo siguiente:
to han reunido en esta seccin todas aquellas disposiciones contenidas
lila Constitucin de 1962 relacionadas con los tratados internacionales,
Inlioduciendo nuevos principios que no estaban anteriormente
niiil(!mplados"..."En primer lugar, se establece el principio de que los
Ilutados internacionales, una vez entren en vigencia conforme a sus
mlimas disposiciones y la Constitucin, son leyes de la Repblica. De
tinhi manera se acepta el criterio de que los tratados validamente
in lo b ra d o s y ra tific a d o s fo rm a n p a rte del o rd e n ju rd ic o
mlvadoreo"..."EI segundo principio ha sido el de establecer la posicin
Im los tratados en el orden jerrquico dentro del sistema jurdico de El
Mnlvador. As, se establece, sin lugar a ninguna duda, que los tratados
llenen una jerarqua superior a las leyes secundarias, sean estas
iinloriores o posteriores a la vigencia del tratado. De esta manera,
iiiik liante el tratado puede derogarse la ley secundaria anterior, pero
nlnquna legislacin secundaria podr derogar o m odificar las
deposiciones de un tratado. En caso de conflicto entre ambos,
(itiivalecer el tratado"..."Distinto es el caso del conflicto entre el tratado
y In Constitucin. Hay que reconocer que este es un tema de amplio
ilithate entre los tratadistas de Derecho Internacional. La exposicin de
M distintas teoras no caben en un informe como el presente, que se
limita a exponer las razones que sustentan las disposiciones del
I'i< lyocto, sin acopio de citas o de argumentos que excedan el propsito
i'liiinciado, que no es, precisamente, didctico. El Artculo 145 concede
n Ius tribunales la facultad de declarar la inaplicabilidad de los tratados
liontrarios a los preceptos constitucionales y, prev adems, la
ilnclaratoria de inconstitucionalidad de un tratado de un modo general y
nbllqatorio, en la misma forma prevista por la Constitucin paralas leyes,
decretos y reglamentos, esto es, por la Sala de lo Constitucional de la
i mo Suprema de Justicia. Basa la Comisin sus puntos de vista en los
urdientes argumentos: 1- Acepta como principio el de la supremaca de
U i (institucin en el territorio de El Salvador, puesto que no concibe que
intu liante la violacin de la propia Constitucin pueda sobreponerse otro
mden jurdico distinto que obligue a los tribunales nacionales. 2- El
iidmitir que los tratados pueden tener una jerarqua superior al orden
11 institucional equivale a abrir la puerta para que pueda modificarse
r
la Constitucin sin las formalidades en ella previstas. A manera de
e je m plo: Si llegara a ra tifica rse con tod a s las form alidades
constitucionales un tratado en que se establezca la extradicin de
salvadoreos, y si no se deja claramente consignada la supremaca de
la C o n s titu c i n , la C orte Suprem a de Ju sticia o el trib u na l
correspondiente, podra, basado en la teora de la supremaca del
Derecho Internacional, conceder esta extradicin. Casos similares pueden
sucederse en las materias relativas a la soberana, al te r rito rio , a los
d e re c h o s hum an o s y a c u a lq u ie r o tro a sp e cto constitucional.
3- La Comisin reconoce que desde el punto de vista del Derecho
internacional, el incumplimiento por parte de El Salvador de un tratado
celebrado de buena fe con otra parte, y que es contrario a los preceptos
constitucionales salvadoreos, da derecho a una reclamacin
internacional de reparacin por dicho incumplimiento, en los trminos
aceptados por el propio Derecho Internacional que regula esta
situacin"..."Dentro de la seccin de los tratados se ha incluido con toda
claridad, para que en el futuro no exista duda alguna, la facultad da
someter la decisin de controversias a la jurisdiccin de arbitraje o
tribunales internacionales" .
De la anterior exposicin de motivos se infiere que la intencin del
constituyente fue que el principio de supremaca de la Constitucin5
operara tanto respecto al Derecho interno como al internacional, y esto
no slo en relacin al convencional sino tambin al consuetudinario. Es
una manifestacin del nacionalismo del cual pocos pases escapan. Los
tratadistas del Derecho internacional indican "que los tribunales estatales
son rganos de un determinado ordenamiento jurdico estatal, y como
tales, han de aplicar las normas que el derecho propio les prescribe,
Ahora bien: como no cabe presumir que un Estado quiera violar
conscientemente el Derecho internacional, rige con carcter general en
la interpretacin de la leyes la regla de que en lo posible han de aplicarse
56
E l S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U n ico . C o m is i n de E s tu d io del P royectil

de C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s de in C o n s titu c i n de 19X3), T a lle re s G r fic o !
d e la C o rte S u p r e m a d e J u s tic ia , S a n S a lv a d o r, 1991. p p . 55, 64 y 65.
57
V e r in fra C ap . IV .
2-4
h la In/
del Derecho internacional. Slo cuando una ley contiene clara e

.... .
una norma contraria al Derecho internacional, habr
mu aplicada tal cual por los tribunales estatales, mientras el propio
ili'HHiho estatal no determine otra cosa. Pero hemos de matizar esta
.... ipmbacin, aadiendo que la evolucin jurdica ms reciente se
ni' lina a considerar que los rganos estatales quedan directamente
(hllyndos por el Derecho internacional a negarse a obedecer
i iipcionalmente a una ley de su propio estado, si el rgano en
.... niln, al aplicarla, incurriere en un delito internacional"58.
Adems hay que recordar que existe la responsabilidad
liilmiiacional del Estado. En el supuesto de que los tribunales nuestros
-"lindaran a aplicar un tratado por considerarlo inconstitucional, nacera
l'itiii El Salvador responsabilidad trente al Estado o estados
Miiucriptores del convenio.
I or otro lado, y no obstante la declaracin de la Comisin
h"l ictora, ella misma introdujo propuestas de artculos que fueron
> "piados por el pleno de la Constituyente, en los cuales se admite que
i-ii materia de integracin centroamericana el tratado puede prevalecer
"im! t*| orden jurdico nacional, que incluye la Constitucin. Incluso un
IimIihIo tendiente a que nuestro Estado se fusionase con otro u otros de
k listados del Istmo o se federase o se confederarse con ellos,
i... . .
nuestro ordenamiento legal interno comprendible tambin
iiHK ,lia Constitucin, la cual podra llegar a ser abrogada59.
Vi'itlross A lfred , Derecho In te rn a tio n a l P blico, B ib lio teca J u rd ic a A g uilar, M adrid,

I *>72, p. 64.
I
I i i il caso ele crearse p o r ejem p lo , enire MI S a lv a d o r y H o n d u ras un E stad o u n itario , seria

iH 'tfsaria la respuesta fav o rab le de! p u eb lo a travs de un refern d u m o c u alq u ier sistem a
di dem ocracia in d irecta. V er A il. 89 Cn.
25
CAPITULO II
RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Las relaciones del Derecho constitucional son extensas y variadas.
I I I :.tado, institucin poltica por excelencia, es la organizacin jurdica
ilu la sociedad. Por lo tanto, el derecho que lo conforma o le da
lundamento, es decir,el Derecho constitucional, no puede menos que
rtini fuertemente influenciado por los fenmenos polticos, econmicos
y nocales, los que a su vez son el substrato de la historia, la que
uiiministra los datos que nos explican el comportamiento de la sociedad/
l'm otra parte,el Derecho constitucional es el fundamento del sistema
Imldico del Estado y da directrices para la debida conformacin de las
limlltuciones que integran las restantes ramas jurdicasy stas a su vez
lo proporcionan los conceptos doctrinarios e instrumentos tcnicos
mu osarios.
I Poltica
i I
*
Desde tiempos inmemoriales la poltica y la organizacin del
I filudo, aun en sus estadios preconstitucionales60, ha sido estrecha. *
i Alinteles utilizaba la expresin poltica en referencia a la ciudad-estado
ilti Ius griegos.Para l, la poltica, como para los antiguos en general,
lana sentido global, supona el buen cuidado de la ciudad o polis. Por
liiiilii, el poltico -el ciudadano que participaba en las funciones pblicas-,
imcesitaba tener conocimiento de la religin, la moral, la ciencia y el
ilmocho, disciplinas cuyas fronteras eran, entonces, imprecisas.
ti*
"La p r e h is to ria d e la c ie n c ia p o ltic a y c o n s titu c io n a l c o m ie n z a co n los o rg e n e s d e la

h u m a n id a d y a lc a n z a h a s ta fin e s d el s ig lo X IX , y p a ra c ie rto s p a s e s h a s ta m e d ia d o s d e la
c e n tu ria e n q u e v iv im o s. L a c a lific ac i n d e p re h is to r ia n o c o m p o rta d e s m e r e c e r el v a lo r
ile las o b r a s c o r r e s p o n d ie n te s a d ic h o la p so , a lg u n a s d e la s c u a le s p o r el c o n tra rio , q u iz s
n o h ay an s id o ig u a la d a s en p o c a s p o s te r io re s ; s in o , s im p le m e n te , r e c o n o c e r q u e e n tal
p e ro d o n o se tie n e c o n c ie n c ia d e q u e la p o ltic a se a un o b je to d e c ie n cia , n o s e a p lic a n a
su e s tu d io m to d o s rig u r o s a m e n te c ie n tfic o s y, en s u m a , n o e x iste u n a c ie n c ia p o ltic a en
I s e n tid o e s tr ic to d e l t rm in o " . S e g u n d o V . L in a re s Q u in ta n a , D erecho C o n s titu c io n a l
In s titu c io n e s P olticas, T . I. P lu s U ltra , B u e n o s A ire s . 1981, p. 140.
*AI final de la Edad Media y principios de la Moderna, aparece e

Estado con sus actuales contornos y pasa a ser el centro de la poltica,
Actualmente al >arca otros fenmenos que el puramente estatal, su centro
o ncleo es el poder.Por consiguiente, la poltica trata de conocer,
comprender, c onducir y valorar los fenmenos polticos, es decir los
referentes al pe iderdel Estado.'As por ejemplo, Hermann Heller sostiene
que "el concepto de lo poltico es mucho ms amplio que el de lo estatal
Han existido ai lividades polticas y formas de actividades polticas antes
de que hubier; i Estado, del mismo modo que existen, an hoy, grupos
polticos dentro de los Estados y entre los Estados"..."La poltica y e
Estado se ene uentran, en verdad, estrechamente relacionados tanto
conceptualmente como en la realidad, pero no deben ser identificados,
No es slo ei E stado el que despliega puro poder poltico, sino tambin
los grupos polticos intraestatales o interestatales tales como los
partidos, las lianzas, la Sociedad de las Naciones y, adems, otros
grupos cuya funcin no es, en s, poltica, como las Iglesias y las
asociaciones ( tatronales y obreras"61.
Una postura intermedia es la sostenida por Bourricaud, quien
participa de la ' ipinin de que la poltica suele circunscribirse "a una zona
intermedia, ms vasta que el Estado pero menos dilatada que la zona en
que se produc i;n fenmenos de poder"62.
Natale p< ir su parte, nos expresa que "la poltica es la forma de
obtener y ejer# er el poder en las sociedades humanas"63.
Cualquier* que sea la concepcin que se tenga sobre la poltica
resulta innegable la relacin entre ella y nuestra materia. No podemos
desconocer <lel Derecho constitucional su carcter poltico, si lo
hiciramos estaramos desconociendo su objeto64. Tal es su relacin.
61
V e r I le m a n H I Ie lle r, cit. p p . 221-223.
62
C ita d o p o r 1^ l in u e l J im n e z d e P a rg a , L o s R e g m e n e s P o ltic o s C o n te m p o r n e o s , 5a
lid ., l e n o s , M ad rid , 1974, p . 60.
63
A lb e r to A , M uale, D erecho P o ltic o , D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 1979, p. 8.
64
V e r s u p ra ( .t|> I
f
t|tM' iin.i Constitucin nunca podr estar alejada del aspecto poltico que
Influyo y que la inspira, por lo que no se le considerar nicamente en
mi iiipecto jurdico, sino que, por el contrario, tendr que examinarse a
Im I i i. ' i lo todos aquellos elementos que contribuyen a su formacin^ verbi
IIIm i la, lo poltico, lo moral, lo econmico, lo social, etc. La poltica, como
Hunda, ser el fundamento de toda verdadera y vlida creacin
(Miimlltucional. Es sta, la que regular el ordenamiento estatal y la
1 nii'.iltucin se ver totalmente influida por el carcter determinante de
Im i luncia poltica. *
Im
, lo anterior podemos verlo claramente si consideramos algunas de

Im'i Instituciones bsicas del Derecho constitucional: la soberana, la
Inlina de Estado, el rgimen de gobierno, el poder, su distribucin y
HMilfol, las garantas de los gobernados, etc., son eminentemente
|n illlleas. Su conexin es demasiado estrecha como para intentar trazar
i un xito una lnea divisoria entre ambas ciencias.-
Sociologa
La sociologa es otra ciencia no jurdica que se relaciona
Inllmamente con la estructura constitucional de los estados. Afirmar que
Im Nnciologa es la ciencia de la sociedad impone la necesidad de definir
Hutn trmino.En un sentido comn las sociedades estn constituidas
Imii un conjunto de individuos ligados los unos con los otros por la
vi tluntad de vivir colectivamente, ya sea como resultado de un contrato,
iln un parentesco, de una alianza, etc. Esta concepcin es rechazada
I hii Ii >s socilogos para quienes la sociedad, objeto de la sociologa, es
nn conglomerado humano constituido por un sistema de interacciones,
i|lln se desarrollan en el cuadro de status y de roles prestablecidos,
n ii ii diados a su vez, unos a otros, en varios escenarios que forman lo
i|llo se llama un sistema"65.
La sociologa ha sido definida como "la ciencia que estudia, desde
un punto de vista general, el proceso de interaccin humana y sus
hfc>
V e r M a u ric e D u v e rg e r, S ociologa de la P o ltic a , tr a d u c id o p o r A n to n io M o n re a l, J o s

A c o sta y E lis e o A ja , 2a. r e im p r e s i n , A rie l, B a rc e lo n a , 1980, p p . 14 y ss.
productos, talos co m o so dan en la realidad". Los llamados "productos"

de la interaccin humana constituyen lo que Durkheim denomina
"institucionos" *
* Para ol legislador constitucional es determinante el estudio de esta
ciencia ya que, ella, la sociologa, le proporciona la perspectiva social de
las instituciones jurdicas y el conocimiento cientfico de la sociedad para
la cual est legislando. Sin ello, difcilmente podr contribuir a la
integracin y al entendimiento de los grupos que la forman, ni a la
armona, ni al equilibrio de la comunidad.
e>
El olvido de los datos de la sociologa determinar una defectuosa
elaboracin de la norma constitucional, y sta no surtir los efectos
sociales deseados.
3. Econom a
* La economa es la ciencia social que estudia los procesos de
produccin, circulacin, distribucin y consumo. Como es sabido, el
aspecto tcnico de la produccin lo estudian las ciencias naturales y
tcnicas; y el aspecto social, es decir las relaciones sociales de
produccin, o sea las relaciones econmicas entre los hombres, que es
lo que nos interesa, conciernen a la economa poltica.
No puede negarse que en los grandes acontecimientos que registra
la historia, el factor econmico aparece siempre marcado con caracteres
notables, ha sido este factor el que ha determinado la divisin de los
hombres en clases sociales, la lucha por la posesin de riquezas y en las
revoluciones ha estado en primer plano, t
Son distintos los sistemas que se proponen para regir el orden
econmico67:
66
J o s A lb e r to ( a r r o n e , D ic c io n a rio J u rd ic o A beled o-P erro, T . III, A r te s G r fic a s

C 'an d cl, D u e o s A ire s , 1987, p. 448.
67
V e r I Io ra c io A . Cin ic ia B e lsu n s e , G a r a n t a s C o n s titu c io n a le s , D e p a lm a , B u e n o s A ire s ,

1984, pp. 15 a 28.
Economa de mercado (economa capitalista). Es un sistema social

de divisin del trabajo basado en la propiedad privada de los medios
de produccin y en la libre competencia de los productores y
vendedores de bienes y servicios, dando por sentado que esa libre
concurrencia fijar automticam ente los precios ms justos
posibles, as com o determ inar los verdaderos niveles de
produccin.
Socialismo, economa centralmente planificada, capitalismo de
Estado, colectivismo, comunismo, nombres bajo los cuales se
expresa el sistema econmico en el que los medios de produccin
pertenecen al Estado, el cual maneja la economa en forma
centralizada y planificada, o sea que excluye la libertad de empresa
o la limita al mximo.
Intervencionismo de Estado, que puede ser:
a. Amplio, el cual es un verdadero intervencionismo, donde se
admite la propiedad privada de los medios de produccin, pero
son los titulares del poder pblico los que determinan que
factores de produccin se van a explotar.
b. Subsidiario o supletorio, el cual admite y garantiza la existencia
del mercado, pero acepta el intervencionismo estatal como una
necesidad para suplir la ausencia de las actividades privadas en
el mercado en ciertas situaciones o bien para coadyuvar a
superar los obstculos que impiden el libre juego de las reglas
fifi
de competencia .
A esos sistemas econmicos, Ibisate69, agrega, utilizando tambin
(demento social, el sistema de economa social con mercado, y
lis te s is te m a e s el lla m a d o E c o n o m a S o cial d e M e rc a d o , M o d e lo c a p ita lis ta a le m n

p ro c la m a d o p o r L u d w ig E r h a r d .
l i a n c isc o
J a v ie r
Ib is a te ,
D ecano
de
C ie n c ia s
E c o n m ic a s
de
la
U n iv e rs id a d
( c n lr o a m e r ic a n a J o s S im e n C a a s , " L icitac i n p a r a c o n s tr u ir u n M o d e lo E c o n m ic o
en E l S a lv a d o r", R evista del D e p a rta m e n to de A d m in is tra c i n de E m presas, U C A
E d ito re s , N o . 31, e n e r o - m a r z o 1987, S a n S a lv a d o r, p. 8.
31
I
expresa: "por "economa social" queremos indicar una economa cuyQ
eje central u objetivo primordial sea la "satisfaccin de las necesidad
humanas" Al aadir la modificacin "con mercado" pretendemos busca
una solucin a la falta de mercado y demanda para estas necesidad*
bsicas. Ms en concreto queremos ver cmo es posible crear un niv>t
de empleo e ingresos que puede auto-sostener simultneamente In
demanda y oferta"70.
Cualquiera que sea la forma y el sistema econmico que se quieta
implantar, lo cierto es que el derecho en general y por consiguiente ni
Derecho constitucional, tratarn de organizar la vida social de tal manerf
que el conjunto normativo que regula las relaciones entre los individuo!
y los entes estatales, en lo que a la economa se refiere, conduzca a l|
realizacin de sus objetivos.
Por otra parte, la economa tiene una gran influencia en el Derecha
constitucional, tanto es as que las constituciones son generalment|1
verdaderos planes de poltica econmica, si no los contienen, al menoj
crean el rgano adecuado para que oriente la economa nacional, f
constituyente ha preferido estampar su opinin en las constitucionei
para evitar que sea tergiversada por los diputados o parlamentarios, a
as como hay constituciones que contienen definiciones dogmtica!
acerca del sistema econmico que debe regir; otras en cambio, cornil
la nuestra, dejan abierta la posibilidad para una economa de mercado!
una economa social de mercado o una economa social con mercadoL
por lo que podemos decir que es en este punto flexible. Es pues evidentafj
que hay una relacin estrecha entre el derecho y la economa71.
i H is to ria
ogn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia,

mk 11 narracin y exposicin verdadera de los acontecimientos pasados
...... ius memorables. En sentido absoluto se toma por la relacin de
in d i o s pblicos y polticos de los pueblos; pero tambin se da este
tumil no a los sucesos, hechos o manifestaciones de la actividad humana
Hmt ualquier otra clase"72. La historia como ciencia tiene dos trabajos:
H| h i los hechos y dejar establecido los acontecimientos, pero tambin
*.| illi arlos y comprenderlos.
Jurdicamente, Cabanellas define la historia como: "Exposicin
i lunllllca (verdadera, crtica y sistematizada) que estudia los fenmenos
juiii Ileos en su evolucin a travs del tiempo, la formacin y desarrollo
i Ih Ius instituciones jurdicas, en un pueblo determinado o de varios,
Hmiparndolas entre s"73.
La historia implica el estudio y la interpretacin de los hechos
lo largo del tiempo a la humanidad o a un sector de la misma.
111 (mocho constitucional fundamenta la vida social y en consecuencia,
i IhI ih lomar en cuenta los datos y la interpretacin que la historia de la
liiilmlad le suministra. Es necesario adems estudiar y conocer a
(ilnlundidad las regulaciones legales que en el pasado han afectado a la
tu Imlad. El desco n ocim ie nto de la sociedad que se regula,
Milu (cimiento que slo se puede obtener a travs del estudio de la
(ilutarla, de sus instituciones, de sus pobladores y todos aquellos
Ihihunenos que de alguna manera la han conformado, puede volver
" H i M l o r i a la labor del constituyente, como parece haber sido el destino
iIh la:, constituciones latinoamericanas74.
mi .mcklos a
Ur.il A c a d e m ia E s p a o la , D ic c io n a rio de la Lengua E spa ola, T . II, V ig sim a E d .

I's p a s a -C a lp e s , M a d rid , 1984, p. 738.
70
II)id. (i. 8
71
N o o lv id e m o s q u e M arx s o s te n a q u e la fo rm a d e p ro d u c c i n , f e n m e n o e c o n m ic o , eL
(in ille r m o C a b a n e lla s , D ic c io n a rio E n c ic lo p d ic o de D ere cho U su a l, T . IV , H e lia s ta ,

Ih ic n o s A ire s , 1989, p. 291.
e l q u e d e te rm in a el re s to d e las m a n ife s ta c io n e s so c ia le s. E n e s te s e n tid o la e c o n o m a

s e r a la e s tr u c tu r a y e l D e re c h o c o n s titu c io n a l s e ra u n a s u p e r e s tr u c tu r a . O tr o s a u t o r a
:I
"H asta h a b e r s e a s o m a d o a la h is to ria ib e ro a m e ric a n a p a r a e n c o n tr a r , c o m o u n a e v id e n c ia
n ie g a n e s ta d e te rm in a c i n e c o n m ic a , r e c o r d a n d o q u e h a y o tr o s fa c to re s q u e c o ad y u v a d
In so slay ab le, el h e c h o
c o n la e c o n o m a a d e te r m in a r la e s tr u c t u r a d e u n a s o c ie d a d .
m tle p e n d e n c ia y a u n a n te s , h a n te n id o p o r s u m s a lta v o c a c i n p o ltic a v iv ir e n un s is te m a
32
de
q u e a q u e llo s p u e b lo s , d e s d e
la a u r o r a
m is m a d e su
le lib e rta d y d e d e m o c ra c ia . P e ro ta m b i n e s s u fic ie n te d e te n e r s e e n la c o n s id e ra c i n d e
5. Otras ram as del derecho

<> De lo expuesto en el captulo referente a la ubicacin jerrquica del
Derecho constitucional resalta claramente el enlace de ste con todas
las ramas jurdicas internas del Estado, as como con el Derecho
internacional, en lo que al exterior del mismo se refiereNo es necesario
insistir en este punto. A lo largo del desarrollo del manual se ver como
surge con nitidez su conexin con instituciones de otras ramas del
derecho. As, por ejemplo: la familia, la propiedad y las libertades de
contratacin y de comercio lo vinculan con los derechos civil, mercantil
y agrario; lo referente al trabajo con el Derecho laboral; las garantas de
seguridad jurdica con los derechos procesal y penal; etc. Sin embargo,
cabe destacar algunas relaciones que cobran mayor importancia.
5.1. Derechos poltico, social y econmico

Hemos considerado ya la ntima relacin que existe entre poltica,
sociologa y economa, por una parte y Derecho constitucional, por otra.
Aqullas proporcionando los contenidos reales de ste; el cual por su
lado, establece las normas bsicas, primarias o constitucionales de los
comportamientos individuales y sociales, los que presentan la triple
perspectiva de lo poltico, lo econmico y lo social. En este sentido, el
Derecho constitucional fija los cauces matrices dentro de los cuales la
sociedad, la "polis" dira Aristteles, trata de regular la conducta de sus
miembros (ciudadanos para el Estagirita). Algunas de estas normas
bsicas necesitan desarrollarse y concretarse por medio de leyes,
reglamentos y tratados.
e sa h is to ria p a ra c o n c lu ir q u e tal d e s e o h a s id o m s u n a p re te n s i n f r u s tr a d a q u e una

re a lid a d c o n se g u id a . P o r u n la d o , h a n m a rc h a d o las g ra n d e s d e fin ic io n e s p ro g r a m tic a s ;
p o r o tr o , las re a lid a d e s c o tid ia n a s : g o lp e s d e e s ta d o , d ic ta d u ra s , fr a u d e s e le c to ra le s ,
m a rg in a lid a d p o ltic a d el p u e b lo , e sc a sa p a rtic ip a c i n social... U n a v ez m s p o d ra
c o n c lu irs e q u e e s v a n o e s p e r a r q u e las in s titu c io n e s p o ltic a s d e m o c r tic a s fu n c io n e n en
c o m u n id a d e s q u e n o s e a n s o c ia lm e n te d e m o c r tic a s " . M a u ric e D u v e rg e r, In s titu c io n e s
P o ltic a s y D erecho C o n s titu c io n a l, A rie l, B a rc e lo n a , 1980, p. 591. B a jo la d ire c c i n del
p r o f e s o r d e la U n iv e rs id a d d e M a d rid , A n to n io L a g o C a rb a llo .
'l
I
Esos conjuntos o sistemas independientes de normas, que no
ulmlante su autonoma cientfica estn subordinados a la Constitucin,
Ii innan o son, con otros, los derechos denominados poltico, econmico
V Nocal, segn predomine uno u otro aspecto, y decimos predomine,
lii(|ue todas esas normas tienen elementos de las tres ciencias y slo
un distinguen por su acento75.
5.1.1. Derecho poltico

*
Este derecho es ms amplio que el constitucional, el cual es su parte
mrts importante, al grado que para muchos autores entre uno y otro no
oxlste diferencia y si la encuentran, ms bien, les parece de grado, de
|orarqua, que de contenido. El Derecho constitucional sienta las bases
ilo la organizacin de la vida poltica del Estado, el que por su esencia
os poltico. >
Algunas de estas bases son de aplicacin inmediata, otras deben
nor desarrolladas, ya se dijo, por normas de menor jerarqua, leyes
mirmalmente76, las que tambin son Derecho poltico, el cual entonces,
ost formado, adems de las constitucionales, entre otras, por las leyes
i oferentes a la materia electoral, los partidos polticos, grupos de presin,
In ciudadana, la extranjera, el municipio, etc.
1 En esta lnea de pensamiento, Lucas Verd expone: "se desprende
i|iie el Derecho constitucional es el sector estrictamente jurdico del
Derecho poltico, por consiguiente las relaciones entre el Derecho
poltico y Derecho constitucional pueden enfocarse as: *
l El Derecho poltico como Derecho constitucional. El Derecho poltico
encuentra en el Constitucional, en cierta medida, su verificacin
jurdica, es decir, en l cabe hablar de una dogmtica jurdica (la
constitucional); de fuentes del Derecho constitucional; normas
1S
lis ta s u b o rd in a c i n a la C o n s titu c i n o p e ra p a ra c u a lq u ie r n o rm a d e D e re c h o n a cio n a l,

n o s lo p a ra las p o ltic a s, e c o n m ic a s o so cia le s.
/(i
1,o q u e n o im p lic a la in e x isten c ia d e tr a ta d o s ni d e re g la m e n to s.
35
constitucionales; interpretacin de las mismas. En definitiva, cabe el]

tratamiento tcnicojurdico de todo este sector.
2. A su vez, conviene considerar al Derecho constitucional como
Derecho poltico, en la medida que las estructuras y factores'
socio-polticos impregnan al Derecho constitucional, calificndole,
As las ideologas polticas, las fuerzas polticas (partidos, clubes,
grupos de presin, sindicatos) condicionan y relativizan las normas]
e instituciones constitucionales.
f Pero conviene insistir y no olvidar que en las relaciones entra
Derecho poltico y Derecho constitucional cualquiera que sea el enfoque,
desde a. o desde b., queda un importante resto extrajurdico (aspectos!
sociolgicos, histricos, ticos, y cientficopolticos) que todo lo ms son]
c o m p le m e n to , a p o yo o c a lific a c i n de los co nte nido s;
normativo-institucionales propios del Derecho constitucional"77. '*
5.1.2. Derecho social

Hablar de Derecho social es una tautologa, dado que el derecha
es siempre social, cualquiera que sea la actividad o clase de conducta
que se trate de regular. Aqu ocupamos la expresin social en su "strictu
sensu", que no por restringido deja de ser usual. Desde hace varias
dcadas el derecho, inspirado en la idea de la justicia distributiva, trata
de contribuir al mantenimiento de la paz social creando instituciones que
elevan la calidad de vida de la poblacin a niveles propios del ser humano
y mitigar las diferencias de clase y de fortuna. Esto supone la intervencin
del Estado en trminos y extensin que, de acuerdo a los parmetros
78
constitucionales, determina el legislador .
La Comisin de estudio del proyecto de Constitucin de 1983 en
uno de sus prrafos expone al respecto: "El antiguo conflicto existentf
77
Pablo I Aicas V erd, C urso de D erecho P o ltico , T . I, cit. p. 41.
78
N o s re fe rim o s al Listado S o cial y D e m o c r tic o d e D e re c h o , s ie m p re d e n tr o d e Iti

c o n c e p c i n o c c id e n ta l. I:n u n a s o c ie d a d so c ia lis ta el p la n te a m ie n to e s d ife re n te . U n a sol
c la se so cia l (e n te o r a ) existe: la d e los tra b a ja d o re s .
36
i losde los albores de la historia entre el derecho a la libertad de la persona

ionio individuo y la aspiracin igualitaria entre los miembros de la
sociedad se mostr en forma abierta o latente, en nuestras discusiones.
I o(|rar un justo equilibrio entre estos dos conceptos fue la motivacin
lempre presente en la difcil tarea de la Comisin"79.
Adelante en su informe, la misma Comisin, fundamenta la razn
iln ser de los derechos sociales as: "Para los miembros de la Comisin
ni lin ltimo del Estado, es el hombre mismo, la persona humana. El
I slado no se agota en s mismo, no es una entelequia intrascendente, si
no creacin de la actividad humana que trasciende para beneficio de las
inopias personas. Por eso se dice en el Artculo 1 que "la persona humana
ni el principio y el fin de la actividad del Estado"..."Pero como creacin
misma del ser humano, el Estado no se concibe como organizado para
ni beneficio de los intereses individuales, sino el de las personas como
miembros de una sociedad. La realidad social es tan fuerte como la
(nulidad individual. El hombre no es simplemente un ser, es como diran
Ii is iusfiisofos "un ser entre", "un ser para", "un ser con". Persona humana
ululada es imposible de concebir puesto que debe su vida a otros sers
humanos con los cuales se relaciona. La regulacin de estas relaciones,
Ius relaciones de la sociedad y de sus miembros entre s, es el objeto y
i
fif)
In finalidad del Derecho y del Estado" .
Finalmente la Comisin justifica el porque de la inclusin en el texto
ilo los derechos que califica en conjunto, sin definirlos, como sociales:
In familia; el trabajo y la seguridad social; la educacin, la ciencia y la
cultura; y la salud y asistencia social; y explica su contenido81.
Consecuencia de tales puntos de vista, que fueron aceptados por
I pleno de la Asamblea Constituyente, fue la inclusin en el texto
mnstitucional del Ttulo II, que se d e n o m in a "Los D ere cho s y
(iirantas F undam entales de la Persona". Este se d ivid e en
/')
El S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te , I n f o r m e U n ic o , C o m is i n d e E s tu d io d e l P ro y e c to
d e C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s d e la C o n s titu c i n d e 1 9 8 3 ), cit. p. 43.
NU
Ib d . p p . 44-45.
NI
Ibd. p p . 50 a 53.
dos captulos, el primero referente a los derechos individuales y el

segundo, a los d e r e c h o s s o c ia le s , de lo s que en a d e la n te
op
,L
n o s o c u p a m o s en d e ta lle
H is t r ic a m e n te no es la
Constitucin de 1983 el inicio del tratamiento de la cuestin social en El
Salvador. Hay antecedentes tanto de legislacin secundaria como
i83
constitucional de lo que ahora llamamos "Derecho social1 ...
De hecho la relacin entre ambas ramas jurdicas existe, cualquiera
que sea la inspiracin filosfica de la Constitucin y de cual sea el papel
asignado al Estado dentro del actuar socio-econmico. As por ejemplo,
podra pensarse que el Derecho constitucional decimonnico, liberal y]
burgus, no tena, por su marcado acento abstencionista en cuanto al I
rol del Estado, ninguna vinculacin con el Derecho social, del cual no se
ocupaba y cuyas instituciones tambin ignoraba. Esta afirmacin slo
podra hacerse por una observacin a primera vista; porque lo cierto es :
que precisamente esa abstencin estatal implic una toma de posicin j
frente a la cuestin social, al dejar en libertad a los factores de la
produccin para establecer sus acuerdos sobre las condiciones de
trabajo; en otras palabras, no dio resguardo constitucional a las
instituciones del Derecho social, all donde las haba, quedando su
82
V e r in fra C ap s. X I, X II y X III
83
E l p r im e r a n te c e d e n te d el D e re c h o so cia l en E l S a lv a d o r lo e n c o n tr a m o s en la s leyea
c o lo n ia le s te n d ie n te s a p r o te g e r a la p o b la c i n a b o rig e n . Y a , en la p o c a in d e p e n d ie n te !
y c o n te m p o r n e a , s u p r im e r a m a n ife s ta c i n e s la L ey d e A c c id e n te s d el T r a b a jo , e m itid a !
p o r D e c r e to L e g isla tiv o d el 11 d e m a y o d e 1911 y p u b lic a d a en el D ia r io O fic ia l d e fe c h a !
13 d e l m is m o m e s y a o , b a jo el im p u ls o d e l P r e s id e n te M a n u e l E n r iq u e A ra u jo , q u ie n I
fu e a s e s in a d o el 9 d e f e b r e r o d e 1913. N o se c o n o c e n c o n p re c isi n los m o tiv o s d e lo s l
in s tig a d o re s d e su m u e r te , p e r o
n o se d e s c a rta la p o s ib ilid a d d e u n a re a c c i n l
u ltr a c o n s e r v a d o r a a n te su a c titu d p ro - la b o r a l. A nivel c o n s titu c io n a l el " D e re c h o social"

a p a r e c e en la C o n s titu c i n F e d e ra l d e 1921 y p o s te r io r m e n te en la n a c io n a l d e 1939, a u n l
c u a n d o en fo rm a in c ip ie n te ; se a m p lia en la d e 1945, q u e e r a la m is m a d e 1886 con la l
in c lu si n d e la re g u la c i n d e la c u e s ti n social: fa m ilia y tr a b a jo ( ttu lo X IV ) y c lj
M in is te r io P b lic o , c o n fu n c io n e s e n tr e o tra s , p a r a la d e fe n s a d e Tas p e r s o n a s e in te re s e * !
d e lo s m e n o re s , in d ig e n te s o in c a p a c e s; y se p e rfe c c io n a , p o r a s d e c irlo , e n la C o n stitu c i n I
d e 1950, c u a n d o la c o r r ie n te in te rv e n c io n is ta d e E s ta d o , in s p ira d a en W e i m a r d e 1919 y|
la C o n s titu c i n M ex ic a n a d e 1917, p la s m a el E s ta d o S o cial y D e m o c r tic o d e D e r e c h o l
L a d e 1962 y la a c tu a l s o n , en el fo n d o , la m ism a C o n s titu c i n d e 1950 co n e n m ie n d a s !
V e r in fra C ap . X IV .
38
Ii ilinacin y eficacia librada a la ley secundaria o a la actitud personal de

Ion uobernantes y sus grupos de presin.
En lo que a nuestra Constitucin se refiere la relacin es ms que
Hiniilliesta. El gobierno puede variar el acento, la tendencia, mas no
|tiiiil(> desconocer al Derecho social y ello porque las bases normativas
tlt u s instituciones son parte de la Constitucin formal del Estado.
5 . 1.3.
Derecho econmico
El Derecho econmico, que hace relacin a las normas que regulan

In actividad de esta naturaleza, tiene su fundamento inserto en la
l (institucin. Sea sta liberal o socialista, la legislacin en materia
vonnmica deber responder a la orientacin de la Constitucin. El
i n m p o rta m ie n to e c o n m ic o que el E stad o e spe ra de sus
mlministradores y de los particulares o gobernados, ser fijado por
mimas de carcter general, leyes secundarias, tratados y reglamentos
i|iiiMlesarrollarn los principios de la Constitucin. Esta en sus primeras
'/Misiones, era liberal y burguesa, no expresaba claramente su tendencia
ii manera como esperaba que el legislador secundario y los rganos
ilm in is tra tiv o s re g u la ra n la c u e s ti n e c o n m ic a ; pero el
i nnsagramiento en el texto de la misma de derechos como el de
| impiedad, en el sentido romano y de la autonoma de la voluntad en
Huilonas civil y mercantil, hicieron polmico el aparecimiento de leyes
i|Ut) regulaban actividades econmicas, algunas de la cuales fueron
04
im hadas de inconstitucionales . Haba Derecho econmico, pero para
i|tlt> ste estuviese acorde con la Constitucin deba ser de corte liberal.
Al cam biar la d ire c c i n de la C o n stitu ci n y al aparecer el
liilnivencionismo estatal, la interrelacin entreambas disciplinas, se hace
vidente85.
111 Asi la L ey M o r a to r ia d e c r e ta d a el 12 d e m a y o d e 1932. e m itid a p a r a s a lv a r d e la q u ie b ra

.1
los d e u d o r e s h ip o te c a r io s g ra v a d o s co n a lto s in te re s e s y la c u al s u p u s o
una
s u p e rp o s ic i n d e la v o lu n ta d d el E s ta d o s o b re la v o lu n ta d del c o n tr a ta n te a c r e e d o r.
in
1,1 P r e s id e n te d e la A s a m b le a C o n s titu y e n te d e 1950, D r. R e y n a ld o G a lin d o P o h l, en el

d is c u rso in a u g u ra l p r e s e n t la n u e v a p e rs p e c tiv a d e la c u e s ti n e c o n m ic o -so c ia l, asi': El
D e re c h o C o n s titu c io n a l, e s u n a d o c trin a c ie n tfic a q u e tr a n s fo rm a d e a c u e rd o con la
h is to ria . D e a q u e lla s c iu d a d e s e s ta d o s q u e s irv ie ro n a A r is t te le s p a ra in d u c ir g ra n p a r te
Consecuentes con esa nueva posicin filosfica los constituyentes lile los temas del mismo, como son la estructura del Estado y de sus
introducen cambios profundos en la estructura de la Constitucin y abren 'irganos fundamentales, la fijacin de sus competencias, relaciones y
una ancha brecha para la regulacin del comportamiento econmico, :ontroles, son temas comimos a ambas disciplinas. En cierto sentido, la
todo lo cual ha dado origen a una amplia gama de legislacin en la cual llferencia es de grado, do jerarqua, ms no de contenido. Por eso se ha
la tradicional libre disposicin de los particulares se ve no suprimida, peroMilicho que el Derecho administrativo es a la Constitucin lo que el
8 'iiglamento es a la loy
s limitada.
5.2. Derecho administrativo

Es muy estrecha la unin del Derecho constitucional con el Derecho
administrativo86, especialmente en la parte orgnica del primero, dado1
.
d e su P o ltic a , a l E s ta d o lib e ra l q u e c re la R e v o lu c i n F r a n c e s a , p o r e je m p lo , va m ucho|
El tratadista argentino Linares Quintana afirma "El derecho

fonstitucional considera al Estado en cuanto constituido, mientras que
I derecho administrativo enfoca a aqul en tanto acta en el logro de
iis fines. Es as que, quiz incurriendo en exageracin, suele afirmarse
|iie mientras el primero investiga la anatoma estatal, el segundo se
oupa de la fisiologa del I stado, que equivale a sostener que uno trata
lo la esttica y el otro do la dinmica del Estado"87.
d is ta n c ia . Y ta m b i n la h ay e n tr e e s te ltim o y el E s ta d o p r o m o t o r d e l b ie n pblico,
Para cumplir sus finos el Estado, cuya organizacin fundamental

i
jist
diseada en la Constitucin, necesita de una serie de rganos
en la R e p b lic a d e W e im a r y h a c i n d o s e re a lid a d c a d a d a , e n la m a y o r p a r te d e lo
e s ta d o s d e m o c r tic o s d e hoy. S o m o s , p u e s, h o m b re s d e n u e s tr o tie m p o , y p a rtic ip a m o sH mcundarios y de una complicada red de normas jurdicas, que le
d e la s lim ita c io n e s q u e im p o n e n u e s tr o tie m p o . P re c is a m a n te n e r lo s g ra n d e s p rin c ip io s,
i lormitan en beneficio do la colectividad, alcanzar aqullos y a la vez es
a u n q u e co n o tr o s f u n d a m e n to s filo s fic o s, m uy le ja n o d e l d e r e c h o n a tu r a l q u e g a ra n ti/ii
I locesario que esa actividad de la administracin sea hecha de manera
el fu e ro d e l in d iv id u o d e n tr o d e l p o d e r a b s o r b e n te d el E s ta d o , p a r a a s e g u ra rle la p e n i Un
d e su p e r s o n a lid a d y la v id a d ig n a q u e le c o r r e s p o n d e d e n tr o d e la c o n c e p c i n d e nuestril1 ti que no lesione los intereses legtimos de los administrados y que si,
c a r a c u ltu ra d e o c c id e n te . P o r a q u s e e n tr a al d ila ta d o c a m p o so c ia l, e c o n m ic o y c u llu n il,, 11 cumplimiento de sus altos fines, los lesiona, los repare debidamente.
q u e d e n tr o d e la s id e a s im p e r a n te s u rg e n d e la s u p e r le g a lid a d q u e o to rg a n la
odo ello supone un conjunto orgnico de normas jurdicas que son
c o n s titu c io n e s rg id a s p a r a lib r a r las g ra n d e s a s p ir a c io n e s p o p u la r e s d e la s v e le id a d e s del
incisamente el Derecho administrativo.
le g is la d o r o r d in a rio . E s ta A s a m b le a tie n e q u e a b o r d a r co n d e c isi n la to ta lid a d di'
b a r r u n ta d o p o r la m ism a F r a n c ia e n m il o c h o c ie n to s c u a r e n ta y o c h o , m e jo r c o n c re ta d o
p ro b le m a s d e i n te r s p b lic o ; d e o t r o m o d o n o e s ta ra a la a ltu r a d e su p o c a , la in q u ie tu d
c o n s titu c io n a lis ta s e m a n te n d r a , y la o b ra , h e c h a s lo p a r a el d a d e hoy, e s ta r a p ro n to
e n v e je c id a y p o c o d e s p u s e n te r r a d a . E l h o m b re e s u n s e r a m b iv a le n te , p u e s discurr'
, c o m o in d iv id u o in m e rs o d e la s o c ie d a d , su in d is c u tib le s o c ia b ilid a d
110
p u e d e d e sp o ja rla
d e la in tim id a d d e s u yo. E n tr e e s a s d o s s u s ta n c ia s .s e d e se n v u e lv e el d e re c h o . L a histoflll

n o s e n s e a q u e n u n c a , fu e ra d e la te o r a p u r a el d e r e c h o h a v is to s lo al in d iv id u o o slo
a la s o c ie d a d . L a in s ta n c ia d e l in d iv id u a lis m o p u r o e s el a n a r q u is m o ; la d e l socialism o
e n te n d id a c o m o tre g u a a b s o lu ta d e l in d iv id u o al g ru p o s e r a u n a e sc la v itu d , p e o r q u e In
q u e n a c i d e la c o n q u is ta g u e r r e r a y se d a ra en u n e s ta d o d e to ta lita r is m o d e se n fre n a d ! 1,
E n n in g n tie m p o ni en el d e l e s ta d o g e n d a r m e se ig n o r d e l to d o la d im e n s i n so cia l del
h o m b re . N u e s tr a p o c a re c la m a c a r g a r e l a c e n to d e e s ta d im e n s i n s ie m p re q u e e s e logro
n o sig n ifiq u e la p rd id a d e lo s a tr ib u to s q u e d ig n ific a n la p e r s o n a , la m a n ife s ta c i n mui
e x c e le n te d e la c u ltu ra . E s ta e s la d ifcil ta r e a q u e c o m p e te a lo s e s ta d o s d e m o c r tic o s lio
hoy; o rg a n iz a n d o la d im e n s i n so c ia l, s a lv a r la p e r s o n a lid a d d e l c iu d a d a n o " . E l S a lv a d o r
86
A s a m b le a C o n s titu y e n te , D o c u m e n to s H is t ric o s 1 9 5 0 -1 9 5 1 , cit. p p . 31 y 32.
D e re c h o A d m in is tra tiv o , T . I, 2a. l id., P lu s U ltra , B u e n o s A ire s , 1980, p . 47.
'T a le n d e m o s p o D e re c h o a d m in is tra tiv o la ra m a d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o q u e esludln
S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , I ru la d o de la C ie n c ia del D erecho C o n s titu c io n a l, P lu s
el 1 o m p le jo di- p rin c ip io s , n o rm a s d e d e re c h o p b lic o in te r n o q u e re g u la n la o rg a n iz a ci n
I Jltra , B u e n o s A ire s , 1978, p p . 315 y 316.
la a e liv id a d di- la a d m in is tra c i n p b lic a y su c o n tro l" . M a n u e l M a ra D ie z , M a n u a l 1I1
CAPITULO III
FUENTES
1. La C o n stitu ci n y las fue nte s form ale s del
orden am ie nto ju rd ic o salvadoreo
1.1. Generalidades
- Fuente del Derecho88 es todo acto o hecho creador de normas
jurdicas.
En trm inos generales la palabra fuente tiene diferentes
connotaciones:
I "Fuente de produccin: es el rgano o sujeto competente para
producir la norma. En este sentido, fuente de produccin es el
rgano estatal (Asamblea Legislativa, Presidente de la Repblica,
etc) o bien todos los miembros de la comunidad (cuando se trata de
la costumbre).
I ?. Fuente de cognicin: es el acto o documento en el cual se contienen
las normas jurdicas. Puede estar constituido por un acto
form alm ente legislativo (Ley) o form alm ente adm inistrativo
(reglamento), o por un simple comportamiento (costumbre).
;t Fuente de elaboracin: es el procedimiento de creacin de las
normas, al cual el ordenamiento le reconoce tal idoneidad. Por
consiguiente, la Constitucin y a veces los tratados y la ley son los
que habilitan a determinadas personas y rganos estatales para
l *is f u e n te s d e l d e r e c h o se e s tu d ia n en la m a te ria In tr o d u c c i n al E s tu d io d e l D e re c h o ,
la c u a l s e im p a r te e n lo s c iclo s in ic ia le s d e la c a r r e r a . L o s e s tu d ia n te s d e c ic lo s a v a n z a d o s
y los g r a d u a d o s , h a n p ro f u n d iz a d o el te m a al a d e n t r a r s e al e s tu d io d e la F ilo so fa d el
I )c re c h o .
de las normas que esos sujetos crean"; y la subordinacin <ta|

carcter material como un condicionamiento negativo en cuanto qufl
excluye la posibilidad que formen parte del ordenamiento jurdioo
normas que la contradigan, ya que "cualquiera que sea el contenan,
de la Constitucin, sta condiciona toda la creacin del derecho, pofl
cuanto no formarn parte del ordenamiento ms que las normnnl
m ateriales y form alm ente acordes con las p re scrip cio rm ^
constitucionales"92.
5. No siempre regula completamente el sistema de fuentes en sk
conjunto, sino que da los lineamientos a seguir y las reglas bsiciti
para resolver los problemas que pudieran surgir, por lo que delxmj
guardar los dems ordenamientos que contienen re g ula ci n ^
generales sobre las fuentes una estrecha relacin con el sistema di
fuentes que la Constitucin misma establece, ya que en la medlc
que lo contradigan, quedan derogados. En nuestro ordenamiento)
jurdico, la regulacin general y detallada de las fuentes se encuentra
contenida en el Cdigo Civil, como un reflejo del sistema del c u fl
heredamos dicha normativa, donde la ley estaba en la cspide <l|
las restantes fuentes y no la Constitucin. Como entre nosotros tio ii
plena vigencia el principio de supremaca normativa de I
Constitucin, el enfoque del sistema de fuentes debe desprivatizam
y constitucionalizarse. Adems, hay que tener en cuenta el desarn >lh|
del tpico de las fuentes en el Derecho pblico, cual es el caso d
Derecho administrativo y en el social, como el familiar y el labori4
En este ltimo aparecen fuentes productoras de derecho que iinj
contempla el Cdigo Civil, Arts. 39 Cn. y 418 C.T.
1.3. La regulacin de las fuentes formales en

Constitucin salvadorea
La Constitucin regula la ley, su procedimiento de creacin,
tratados, los reglamentos, los decretos, los acuerdos, las resolucioim(
las ordenanzas aunque no establece ningn tipo de procedimiento {
92
Ignacio de O tto, D e re c h o C o n s titu c io n a l, S is te m a d e F u e n te s , A riel, Barcelona, l'Jl

pp . 82-83
nihi Iiiii do los ltimos, as com o los principios generales

^lllm im me. I ' "los estos constituyen fuentes formales que emanan
P
t M il
l i l i |l ll 'l ll
I i I I ti ley
I
Definicin
....... ii ><-dlqo Civil la define en su Ttulo Preliminar, Art. 1 que dice:

j)|y im iihii ilnd.iracin de la voluntad soberana que, manifestada en
I^ Iiih | ii k mili.i por la Constitucin, manda, prohbe o permite", no as
ItlM 1 oiihlllucln, la cual nicamente se limita a expresar que le
i|uh .1 Ii i Ariambfea Legislativa fundamentalmente la atribucin de
^|Ihi , AH i l; as como, la facultad de "Decretar, interpretar
mi, niimiln, informar y derogar las leyes secundarias", Art. 131
JllHl i , y titiliibloce el proceso de formacin de la ley, en la Seccin
pinlii ilnl ( npltulo I, del Ttulo VI. Sin embargo, podemos extraer de
illl h*!( Ii >mv. un concepto estrictamente formal de ley y decir que
hl mi l .i "m im ado de la Asamblea Legislativa, siguiendo el
^v illM iii'iilo loqislativo y que se encuentra normativamente
Miilliimlii ,i l.i Constitucin y a los tratados.
II ( 'lasijicacin
M l |...... In atribuye nuestra Constitucin a la ley ninguna
UMmiI'iIIi u no dice que debe ser general y abstracta, ni fija su
^ l i l i l i l'n'.n a ello, conforme a nuestro ordenamiento constitucional
JHImihIih i Williams, podemos clasificar las leyes segn la Constitucin
ll
h , ii" i "lumia constitucional: es la que, dictada en el ejercicio de la

(mili iiinl uinstituyeme derivada, tiene por finalidad modificar algn
I.t... i.|iin i (institucional de acuerdo al procedimiento que seala la
i ..n lili h liiii nn su Art. 24893.
illi,11
ii 11
2. Ley interpretativa constitucional: es la que dictada en ejercicio tlit

potestad constituyente tiene por finalidad fijar el sentido o alcannl
de un precepto constitucional. No existe en nuestra Carta M a flil
ninguna norma constitucional que se refiera a su interpretacli'il
autntica, sin embargo nuestro Cdigo Civil lo regula en su Art. 3
3. Ley orgnica constitucional: es la dictada en ejercicio de la potesta
legislativa sobre las materias que especficamente seala el texfl
constitucional. Este tipo de ley no se encuentra incluido en nuesti(|
Constitucin, sin embargo, todas las constituciones nacionaM
desde 1871 hasta 1945, as como las dos ltimas federales, es do* I
de 1898 y 1921 las incluyeron, llamndolas "Leyes Constitutivas"
Es necesario hacer notar que hasta la Constitucin-proyecto de 1tllll
nicamente se consideraba como Ley constitutiva la del Estado il^
Sitio, y a partir de dicha Constitucin las leyes que tuvieron tu
categora normativa fueron adems de la del Estado de Sitio, la il^
Imprenta, la de Amparo y la Electoral.
4. Ley de quorum calificado: es aquella que la Constitucin estableo!
para regular determinadas materias y que requieren para n
aprobacin el voto de la mayora calificada de los diputados electnl
5. Ley ordinaria: es aquella que requiere para su aprobacin
modificacin el voto de la mayora simple de los diputada
electos"96.
94
N u e s tr a C o n s titu c i n e s ta b le c e p o r p rim e r a vez los d o c u m e n to s q u e se te n d r n c<n

fid e lig n o s p a ra in te r p r e ta r la C o n s titu c i n , A rt. 268. V e r in fra C a p . V I.
95
"Se c o n c ib e n las ley es c o n s titu tiv a s c o m o un tip o d e d is p o s ic io n e s q u e re g u la n c in lj

m a te ria s c o n s titu c io n a le s q u e se d e s ta c a n p o r su im p o rta n c ia g e n e r a l o in trm su l
e x c lu y n d o la s d e la r u tin a d e la le g islac i n o rd in a ria y p o r e llo en la je r a r q u a normiiltV
d e e s ta s ley es se s it a n en u n a z o n a in te rm e d ia e n tr e la C o n s titu c i n y las leyes o rd im n id
ya q u e su p ro c e d im ie n to d e g e sta c i n , re fo r m a o d e ro g a c i n e s t d o ta d o d e u n a li)fM
n o ta d e rig id ez". C o m isi n R e v iso ra d e la L e g isla ci n S a lv a d o re a , L a S itum lri
E x c e p c io n a l, T . I, v e rs i n m im e o g ra fia d a , S a n S a lv a d o r, p. 66.
96
J a im e W illia m s, cit. p. 250.
Vrocedimiento de formacin de la ley

a ( 'onccptos generales
( I di tu rio produccin normativo, denominado ley, no es un acto

tiM iiiin (|tn> por el contrario es el resultado de un procedimiento,
iIm i |i i I i i i in. i serie de actividades ordenadas sistemticamente, con
i |u matizar una finalidad unitaria mediante el ejercicio de la
lltltu l lnglslatlva. Entendemos por procedimiento legislativo la serie
i. i|in> conducen a la creacin de la ley, desde la iniciativa hasta
Itlllllli
.11
lu !
wii i Minhiirgo, nuestra normativa constitucional dedicada al

l<>(jislativo es escueta, en consecuencia llena de vacos,
o Im i|iin | i. i i . i colmar tales lagunas y analizar crticamente algunos
I* m 11 mui sera el caso del Reglamento Interior de la Asamblea
|y|hlnii i ilclirm os de tomar como punto de partida la consideracin
mIm.. |him iplii:, qenerales que nuestra Constitucin consagra.
m oillinlniiiii
I
ii imlo caso el principio de mayor relevancia es el principio
m u . n iiilli 11, el cual, por ser medular, es tanto organizativo como
lli i it'i ilal y es en esta segunda dimensin donde nos ser de mayor
||)lliliii| |uiia nuestro anlisis. Este principio lo acoge nuestra
h MnIHih Ii iii al atribuirle al pueblo la soberana y la consecuencia de que
n i" In i | mii lores del Estado emanan de aqul.
h ii ulia parte la Ley Suprema califica nuestro rgimen poltico de
|N,. mil ntlvi i y declara que el sistema poltico es pluralista, optando de
* ' Im ii m pi ir una concreta caracterizacin de la democracia.
I
m a utiiblna Legislativa es, pues, un rgano representativo, cuyos
H ii iiiiinilir. al igual que el Presidente de la Repblica son de eleccin
n |n i|iii y pin lo tanto representantes directos de la voluntad popular,
M i l n l i ' "ii Iqualdad de condiciones en cuanto al respaldo social. Por lo
tllH tima pn Minutarse Por que se sigue encomendando a la Asamblea
lHW.iii a la atribucin de dictar normas que vinculan al resto de
Hyîin ilnl i stado?. La razn, es la calidad del respaldo social de la
iim I iI i i I a opcin por el pluralismo poltico ha determinado que para
elecciones de diputados se adopte el sistema de representacin

proporcional (2o. Inc. del artculo 79 Cn.) y que se declare que "l(
existencia de un partido nico oficial es incompatible con el sistenid
democrtico y con la forma de gobierno establecidos en la Constitucli'm
(ltimo inciso del artculo 85 Cn.). Con esto se ha tratado de consegulf
que la Asamblea Legislativa no sea slo un rgano de eleccin populai
sino que, por contener la representacin de la pluralidad de opcional
polticas, permita que todas ellas y no slo la mayoritaria participen uj
la elaboracin de las normas que emanan de tal rgano.
Estos antecedentes y tal conformacin, como ya se dijo, se dehiti
reflejar en el procedimiento legislativo, para que la ley goce de ll
legitimidad que le depara el sistema democrtico"97.
A su juicio, para que el procedimiento parlamentario cumpla U
funcin legitimadora de la ley, debe reunir las siguientes caracterstica
principales:
1. "El procedimiento de elaboracin normativa, en su fase central!
constitutiva, lo lleve a cabo un rgano cuyos miembros han sldl
electos directamente por el pueblo, mediante mecanismos qu
garanticen la representacin en el mismo de la pluralidad <|i
opciones polticas.
2. El procedimiento legislativo debe gozar de las caractersticas d#
contraste y libre deliberacin.
3. Para reforzar la anterior caracterstica, en la general dad de los palMf
se han implantado una pluralidad de mecanismos que procuitltl
darle participacin proporcional en el procedimiento legislativo a ll
minoras.
4. Sus decisiones no son el producto de una sola voluntad, sino <|U
de un cuerpo colegiado (primera parte del Art. 121 Cn.) que p f l
97
J o s A lb in o T in e tti, N o ta s a l a rtc e n lo "L a s F u e n te s d e l O r d e n a m ie n to J u r d ic o e n ( hilfl

Revista de ('e n c a s J u rd ic a s , N o . 1, cit. pp. 3 0 7 y ss.
50
P m| mi i mi |i lloro, al menos, el voto favorable de la mayora (2o. Inc.

P I hiIIi ulu KM Cn.).
H huImiiih momee algunas aclaraciones. Si bien es cierto que la
M *lhinn final, que agota el procedimiento legislativo dentro de la
piHHiM.' i mi toma por la mayora de los diputados, ello no debe
BHvio i"* " garantice a la minora su derecho al debate.
^liMioMHlmoiito, la voluntad general, no se considera como
IM'Nhiim |mi<ir. como todo poder, dentro del Estado, se encuentra
to. uliii ii 11 hii l.i Constitucin. La subordinacin del legislador a la
llNiifliliH inn, on la concepcin contempornea de la democracia,
fegMiili/.i los dorechos de las minoras frente a la mayora. Se
liilitiiiiln quii la mayora no tiene el monopolio de la verdad y que
(i niln 'iijr(|o dol libre juego de opiniones.
iJiim i mili loiistica fundamental es la publicidad, la cual deriva de la
llH in l 'i" mpresentativo que tiene el Organo Legislativo, ya que si
" |nlm iiiiiin id :,irlo en el pueblo y el poder de la Asamblea emana
tii|iinl o'. Indispensable que los procedimientos de este rgano
l l I ii *i y11* Ion ,i l.i comunidad.
| h |miilli iil.ul consiste no slo en que los trabajos parlamentarios
I Mulla qoiioial sean pblicos, sino que tambin los ciudadanos
CliMil ni mu odos en las comisiones de la Asamblea, cuando su
Rtsio . | oii H1.1 \ur afectado98.
/1 i tupas de formacin de la ley
AhI.....I" hablar de las etapas del proceso de formacin de la ley,
P ^ t iiliiiln m u i , il,ir cules son las fuentes de nuestro procedimiento
pllli/H Mundo estas las siguientes:
t mi lilil ion lo regula principalmente en sus Arts. 133 al 143;
|H il i r
mu
5 1
2. El Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa en sus Arts. 11,

12, 31 y siguientes; y
3. Los artculos del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en lo que no
contradigan a la Constitucin.
Ahora bien, dentro del procedimiento de formacin de ley se
pueden distinguir, siguiendo nuestro ordenamiento constitucional, las
sig u ien te s fases: iniciativa, d iscusin y aprobacin, sancin,
promulgacin y publicacin. Esta ltima no es considerada por la Sala
de lo Constitucional, como se ver posteriormente, como integrante de
dicho proceso.
1. Iniciativa. En esta fase Tinetti, distingue dos sub-fases: a) la de los
trabajos preparatorios y b) la de iniciativa. La primera es decir, la de
los trabajos preparatorios, "no es considerada formalmente como
parte del procedimiento que se examina, es la fase final del proceso
de formacin de la voluntad poltica, la cual en buena medida es
extrajurdica y prcticamente no juridificable, lo que ha determinado
que en nuestro pas no haya merecido mayor atencin, ni desde la
perspectiva acadmica, ni desde la de los restantes operadores
jurdicos"..."Este vicio se puede evitar aplicando las tcnicas de la
llamada sociologa legislativa, investigacin social para legislar o
investigacin socio-jurdica"99; y la segunda, la sub-fase de iniciativa,
es la fase introductoria e instauradora del proceso de formacin de
ley y la cual contempla nuestra Constitucin. Constituye el requisito
necesario para que el procedimiento se origine y consiste en el
derecho que tienen ciertos rganos del Estado de presentar a la
Asamblea Legislativa un proyecto de ley sobre una cuestin
determinada, con la obligacin de sta de deliberar y resolver sobre
l.
De acuerdo al Art. 133 "tienen exclusivamente iniciativa de ley:
lo. Los Diputados;
99
Ibi'd. p. 312.
2o. El Presidente de la Repblica por medio de sus Ministros;

3o. La Corte Suprema de Justicia en materias relativas al Organo
Judicial, al ejercicio del Notariado y dla Abogaca, y a la jurisdiccin
y competencia de los Tribunales;
4o. Los C o n cejo s M u n icip ales en m ateria de im puestos
municipales".
La iniciativa legislativa es ejercida por los diputados sobre cualquier
materia, excepto aquellas que la C o n stitu ci n le reserva
exclusivamente a otros rganos del Estado, para el caso, tiene el
Organo Ejecutivo iniciativa exclusiva en determinadas materias,
verbigracia, en la celebracin de tratados y convenciones
internacionales, Art. 168 ordinal 4to.
La iniciativa del Organo Ejecutivo, por su parte es conferida al
Presidente de la Repblica por medio de sus Ministros, esta facultad
implica en el fondo, dice Hernndez Valle, "una ruptura del clsico
principio de la divisin de poderes, pues proviene de un rgano
externo y ajeno al Poder Legislativo"100.
En lo que concierne a la iniciativa conferida al Organo Judicial est
restringida. La Corte Suprema de Justicia tena antes de la
Constitucin vigente, una iniciativa total, la cual se limit a las
materias relativas al rgano judicial, al ejercicio del notariado y de la
abogaca y a la jurisdiccin y competencia de los tribunales/ Al
respecto la Comisin Redactora de la Constitucin de 1983 sostuvo
que: "contrario a lo que en apariencia pudiera pensarse el propsito
ha sido el de fortalecer a la Corte Suprema de Justicia. Ha sido
prctica en los gobiernos pasados, el de buscar la iniciativa de la
Corte Suprema de Justicia para ejercitarla conjuntamente con el
Presidente de la Repblica a travs de alguno de sus ministros, lo
cual indica que antes de la presentacin de la ley a la Asamblea han
existido algunos acuerdos, arreglos y negociaciones entre la misma
Corte y el Jefe del Poder Ejecutivo. Es necesario que la Corte
lili)
Rubn Hernndez V alle. L a s F u e n te s N o r m a tiv a s e n C o s ta R ic a , cit. p. 124.
53
mantenga en todo tiempo su independencia para poder dictaminar,

cuando as lo pida un ciudadano, sobre la constitucionalidad de las
leyes"..."En el fondo de esta disposicin hay algo que la Comisin
quiere dejar claro en el espritu de la Constitucin: Es el apartamiento
de la Corte Suprema de Justicia de toda actuacin de carcter
poltico partidista. Las leyes son el producto de polticas de partido.
El control de su constitucionalidad es el producto de interpretacin
independiente de la ley fundamental"101.
I
1
I
1
1
i
En cuanto a la iniciativa de los Concejos Municipales, sta tambin

es limitada y es solo relativa en materia de impuestos municipales.
Apareci por primera vez contemplada en nuestra Constitucin i
vigente.
2. Discusin y Aprobacin. Esta etapa, junto con la de sancin, es j
conocida como la fase constitutiva de la ley, la cual "es un acto i
complejo, pues requiere la concurrencia de dos voluntades estatales 1
-la Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo- para su aplicacin y
1n?
posterior sancin"
Sin embargo, dice Tinetti, no puede decirse
que el Ejecutivo legisla, ya que no tiene acceso al texto de la ley, ni
en todo ni en parte, pues en la fase constitutiva o central slo acta
la Asamblea Legislativa y en los supuestos de veto, slo ella puede
ejecutar actos que afecten el contenido de la ley" .
La etapa de discusin y aprobacin no se encuentra regulada en
nuestro ordenamiento constitucional ya que el Art. 135 nicamente
se limita a establecer que "todo proyecto de ley, despus de
discutido y aprobado, se trasladar"...al Organo Ejecutivo, por lo que
en ausencia de la normativa constitucional debemos acudir al
Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa.
101
I l S a lv a d o r, A sa m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U nico, C o m is i n de E stu d io del Proyecto

de C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s de la C o n s titu c i n de 1983), cit. p p . 63-64.
102
R u b n I le rn n d e z V alle, Las Fuentes N o rm a tiv a s en Costa Rica, cit. p. 127.
103
J o s A lb in o T in e tti, cit. p. 320.
54
Dicho Reglamento no establece el procedimiento a seguir de una

manera sistemtica, sin embargo de sus disposiciones legales
podemos colegir que:
Corresponde a las secretaras revisar los proyectos de ley, quienes
deben entregar una copia a cada uno de los diputados, Art. 11,
literales a y e del R.I.A.L.
Posteriormente se procede a la primera lectura ante el pleno, Art. 31
R.I.A.L., y se decide, si se somete el proyecto al estudio o dictamen
de una o varias de las Comisiones de la Asamblea, Art. 12 R.I.A.L.104,
correspondiendo en este caso al Presidente de la misma de
conformidad al Art. 31 inciso 2o. R.I.A.L. determinar la comisin o
comisiones que deben conocer sobre el asunto; o si se acuerda la
dispensa de trmites, la cual procede nicamente en casos urgentes
o cuando se trate de un proyecto de ley que no sea trascendental,
sta se da a peticin de alguno de los diputados, pudindose en este
caso discutirse el asunto en la misma sesin, aun sin el dictamen de
la comisin respectiva, Art. 32 R.I.A.L. Es importante hacer notar que
la calificacin de la misma se deja a criterio de la mayora simple.
Una vez las comisiones hayan dictaminado sobre los proyectos de
ley, en el caso de que conozcan de ellos, se someten nuevamente
al conocimiento del pleno, procedindose a la segunda lectura del
mismo, por el Secretario de la comisin respectiva, la cual se puede
obviar si la Asamblea as lo decide, Art. 33 R.l. A.L.
KM C o m o b ie n lo s e a la T in e tti, n u e s tr a C o n s titu c i n n o h a p re v is to la e x iste n c ia d e las

C o m is io n e s d e la A sa m b le a p a r a el a u x ilio d e la fu n c i n le g islativ a. L a s c o m is io n e s a q u e
a lu d e el o rd in a l 32o. d el a rtic u lo 131 C n. e s t n d e s tin a d a s a a p o y a r la fu n c i n c e n s o ra d e
la A s a m b le a , m a s n o la le g islativ a. E s te s ile n c io n o e s o b s t c u lo p a ra q u e el R e g la m e n to
las o rg a n ic e y re g u le " ..." E n tre las p rin c ip a le s v e n ta ja s d el tr a b a jo d e las c o m is io n e s se
d e s ta c a n q u e co n la e sp e c ia liz a c i n se c o n sig u e a s e g u r a r un m e jo r tra b a jo ; q u e
d e te rm in a n un a h o r r o d e tie m p o a las s e s io n e s d el p le n a rio ; q u e p e rm ite n un e s tu d io m s
a m p lio y e n d e ta lle d e lo s p ro y e c to s d e ley; q u e las c o m is io n e s v ie n e n a c o n s titu ir un
p u e n te e fic a z e n tr e la A sa m b le a y la c o le c tiv id a d ; al re c o g e r in fo rm e s, o r o p in io n e s ,
re c a b a r d a to s d e re a lid a d , p e d ir a s e s o ra m ie n to , p u ls a n d o la o p in i n p b lic a . A u n c u a n d o
el R e g la m e n to I n te r i o r d e la A sa m b le a L e g isla tiv a a b re ta le s p o s ib ilid a d e s al p le n o , es
n a tu ra l q u e ste , p o r d iv e rs a s ra z o n e s , n o p u e d e h a c e r un uso ta n e fic a z d e ta le s
m e c a n is m o s c o m o las c o m isio n e s" . Ib d . p. 317.
Luego so abre la discusin, la cual debe ser metdica y clara, y

cuando so trato do un proyecto de ley, debe hacerse primero de un
modo general y luego por artculos, salvo cuando la Asamblea
acuerde hacerlo por captulos, Arts. 34 y 36 R.I.A.L. Cabe agregar,
que comenzada la discusin sobre un asunto, no se permite su
interrupcin para dar principio a otro, salvo con el consentimiento
de la Asamblea; adems, cada representante puede hacer uso de la
palabra por determinado lapso, variando en cada una de sus tres
intervenciones, con la salvedad de que los relatores de las
comisiones no se encuentran sujetos a limitacin en el uso de la
palabra, Art. 37 R.I.A.L. Sin embargo, cuando un punto ha sido
suficientemente discutido, puede el Presidente dar por terminada la
discusin y disponer que se vote sobre otro punto, Art. 39 R.I.A.L.
Adems, puede la Asamblea, al igual que las comisiones llamara su
seno a cualquier persona o funcionario, con el objeto que lustre o
auxilie en sus trabajos, Arts. 36 y 14 R.I.A.L, as como acordar or a
cualquier ciudadano si lo estima conveniente a solicitud escrita de
ste, Art. 44 R.I.A.L.
Terminada la etapa de la discusin en el plenario se procede a la
votacin, la cual es nominal y pblica en los casos establecidos en
la Constitucin y cuando as lo disponga la Asamblea, a mocin de
alguno de sus miembros, Art. 40 R.I.A.L.
Ahora bien, para tomar resoluciones se requiere por lo menos el voto
favorable de la mitad ms uno de los diputados electos, salvo los
casos en que conforme con la Constitucin se necesite una mayora
diferente, Art. 123.
^ Una vez que el proyecto cuente con la quorum requerido se
configura la fase de la resolucin que expresa la voluntad final del
Organo Legislativo. De inmediato, la Secretara formula el decreto
legislativo correspondiente, y procede a la tramitacin que seala la
Constitucin, la cual consiste, de acuerdo a los Arts. 134 y 135, en
que el proyecto de ley debe ser firmado por la mayora de los
miembros de la Junta Directiva, sin que en ningn caso pueda bajar
de cinco el nmero de ellos. No obstante cuando no se encuentren
presente la mayora de los mismos, pero hubiera el voto de la mitad
56
ms uno de los diputados electos, los decretos deben ser firmados

por la mayora de los diputados presentes, Art. 43 R.I.A.L. Se debe
tidems guardar un ejemplar en la Asamblea y enviar dos al
Presidente de la Repblica, a ms tardar dentro de los diez das
posteriores a su aprobacin.
;i Sancin. Sancionar una ley, dice la Sala de lo Constitucional "no es
ms que aprobarla, el Ejecutivo105 sancion'una ley cuando la da
por buena, cuando expresa su conformidad por no existir a su juicio
on la m ism a, vio la cio n e s c o n s titu c io n a le s o razones de
inconveniencia que justifiquen su devolucin. Si existen dichas
razones, el Ejecutivo no la sanciona, vale decir la devuelve vetada o
con observaciones"106.
Por lo que una vez el Presidente recibe el proyecto de ley lo examina,
salvo excepciones especiales, que seala el Art. 135 inciso 2o. a
efecto de determinar.
a. Si una ley es constitucional;
b. Si una ley es, a su juicio, conveniente; y
c. Si la ley, siendo constitucional y conveniente, no amerita
observaciones.
SI el Presidente de la Repblica considera que el proyecto de ley
sometido a su consideracin est comprendido en los supuestos
dichos, deber darle su aprobacin o sancin, devolver uno de
los ejemplares del mismo a la Asamblea, dejar el otro en su
llli
lis n e c e s a r io a c la r a r q u e la S ala d e lo C o n s titu c io n a l d e la C o rte S u p r e m a de J u s tic ia se

re fe ra al O r g a n o E je c u tiv o , ya q u e a s e ra c o m o se e n c o n tr a b a e s tip u la d o en la
C o n s titu c i n , p e r o a p a r tir d e la s re fo r m a s d e 1991, c o r re s p o n d e al P r e s id e n te d e la
R e p b lic a la sa n c i n d e la ley.
I(K> l i l S a lv a d o r, C o rte S u p r e m a d e J u stic ia , S c n lc n c iis ( S e p a r a ta d e la R e v ista J u d ic ia l) ,

T alleres G r fic o s , S an S a lv a d o r, m a y o 1989, p. 34.
57
archivo y mamlar a pul)llcar el texto como ley en el rgano oficial

correspondiente (Diario Oficial), Art. 136.
__^
En el primero de los supuestos, si el Presidente considera que el

proyecto es inconstitucional deber devolverlo sin sancionarlo,
a la Asamblea dentro de los ocho das siguientes al de su recibo,
debiendo puntualizar las razones en que funda su veto107. La
Asamblea lo reconsiderar y si lo ratifica con los dos tercios de
votos (56), por lo menos de los diputados electos, lo enviar de
nuevo al Presidente, quien deber dirigirse a la Corte Suprema
de Justicia, dentro de tercero da, para que sta, oyendo las
razones de ambos rganos, decida si es o no constitucional. En
caso afirmativo, el Presidente de la Repblica se encontrar
obligado a sancionarlo y publicarlo como ley, Arts. 137, incisos
1o. y 2o. y 138.
En el segundo caso, si lo considera constitucional, pero
inconveniente, lo devolver a la Asamblea, quien tambin
reconsiderar el proyecto de ley y si lo ratifica con el mismo
nmero de votos que en el caso anterior lo enviar de nuevo al
Presidente, el cual deber sancionarlo y mandarlo a publicar
como ley, Art. 137, incisos 1o. y 2o.
En el tercer supuesto, si el Presidente lo estima constitucional y
conveniente, pero cree que amerita observaciones lo devolver
a la Asamblea, sta reconsiderar dichas observaciones y
resolver lo que crea conveniente por mayora simple, o sea la
mitad ms uno de los diputados electos, lo enviar al Presidente
el que deber sancionarlo y mandarlo a publicar, Art. 137 inciso
3o. Constituye este aspecto de las observaciones una novedad
en la Constitucin vigente, distinguiendo la Comisin Redactora
del proyecto "la circunstancia en que el Presidente de la
107
1,1 v e to se p u e d e c o n c e p tu a r, d e a c u e r d o a T in e tti, "c o m o la p o te s ta d q u e tie n e "..."e l

P r e s id e n te d e la R e p b lic a p a ra o b je ta r , s e a p o r ra z o n e s d e o p o r tu n id a d o c o n v e n ie n c ia ,
o s e a p o r m o tiv o s d e in c o n s titu c io n a lid a d , lo s p ro y e c to s d e ley a p r o b a d o s p o r la A sa m b le a
I .eg islativ a", cit. p. 329.
Repblica veta un proyecto de ley y aquella en que lo devuelve

a la Asamblea con simples observaciones. Estima la Comisin
que se trata de dos situaciones diferentes. El veto se produce por
razones de fondo, cuando el Presidente objeta el proyecto por
su propio contenido, en tanto que cuando lo devuelve con
observaciones, se trata de propuestas de cambio accidentales
que no alteran el fondo y sustancia del proyecto. En el primer
caso se requiere de una ratificacin de dos tercios de los
diputados electos; en tanto que en el segundo caso, basta con &
108
la simple mayora de los mismos"
En estos dos primeros casos el Presidente de la Repblica veta
el proyecto y en el tercero le hace observaciones, tanto el veto
como las observaciones tienen un efecto suspensivo ya que
mediante la interposicin de stos, lo nico que se produce es
un retraso en la sancin, promulgacin y publicacin de la ley,
no agota, pues, la competencia legislativa, puesto que la
Asamblea tiene que reconsiderar dicho proyecto. Sin embargo,
existe un vaco en nuestro ordenamiento ya que no fija plazo para
que la Asamblea Legislativa reconsidere el proyecto de ley
vetado.
Cabe agregar que el veto, al igual que la sancin, promulgacin
y la orden de publicar son decretos del Presidente de la
Repblica, por lo que para que tengan eficacia jurdica, deben
ser refrendados y comunicados por los Ministros en sus
respectivos ramos, o por los Viceministros en su caso, no
teniendo sin esos requisitos autenticidad legal, Art. 163. Tal
exigencia, dice Tinetti, "que aparenta ser una mera formalidad,
involucra un control Intraorgnico y es relevante para la
deduccin de la responsabilidad solidaria establecida por el
artculo 171"109.
|I)K
I I S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U n ico , C o m is i n de E stu d io s del

Proyecto de C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s de la C o n s titu c i n de 1 9 8 3 ), cit. p.
M.
1119 O p . cit. p. 330.
59
No regula nuestra Constitucin el veto parcial el cual consiste en

la oposicin a una parte del texto, pero s el veto total que es
cuando se objeta todo el proyecto. Este punto ha dado origen a
una gran polmica. La Sala de lo Constitucional ha sostenido en
la sentencia pronunciada en procesos acum ulados de
inconstitucionalidad del 7 de febrero de 1985 que no procede el
veto parcial al expresar que "El Organo Ejecutivo no puede en
ningn caso alterar, modificar o dividir contenido; solo puede
vetar o hacer observaciones, pero es en definitiva siempre el
Organo Legislativo el que forma la ley, por consiguiente el
Ejecutivo no puede sancionar, promulgar y publicar algo
diferente de lo aprobado por el Legislativo. En el presente caso,
al haber sancionado y mandado a publicar el Decreto que
contiene la ley electoral, con excepcin de ciertos artculos, el
Presidente de la Repblica ha modificado o mejor dicho, intent
modificar lo legislado por la Asamblea Legislativa, infringiendo lo
dispuesto en el Art. 86 de la Constitucin que establece el
principio de legalidad y la divisin de los rganos fundamentales
del gobierno, dotndolos de atribuciones y competencias, e
infringe las normas que regulan el proceso de formacin de la
ley contemplados en los Arts. 135 y 136 de nuestra Constitucin,
hacindolo invlido por defectos en la forma"110.
Algunos profesionales del derecho, entre ellos Tinetti, han
sostenido que: "1) Nuestra Constitucin de manera implcita,
permite el veto parcial, ya que el Presidente de la Repblica
puede objetar todo el proyecto, una parte de l, un artculo, e,
inclusive, un inciso. En la prctica y por el revuelo causado por
el caso resuelto por la sentencia ltimamente citada, aun cuando
la objecin presidencial se base en una sola disposicin, se ha
impuesto el uso de decir que se veta todo el proyecto. Lo cierto
es que el Presidente puede vetar todo el proyecto, o una parte
de l; pero en ambos supuestos debe tenerse presente que el
artculo 137 dice que: "lo devolver a la Asamblea Legislativa", es
110
E l S a lv a d o r, ( )r g a n o J u d ic ia l, C o rte S u p r e m a d e J u s tic ia , R evista J u d ic ia l, T . L X X X V I,

N o. I y 2, T a lle re s ( i rt icos, S an S a lv a d o r, E n e r o a ju n io - ju lio a d ic ie m b re 1985, p. 195.
decir el ejemplar ntegro que recibi, y no slo la parte objetada.

Esta no es una mera interpretacin gramatical, sino que tiene un
particular sentido al que se aludir ms adelante; 2) Lo que no
puede el Presidente de la Repblica es sancionar, promulgar o
publicar parcialmente el proyecto recibido, pues ello es
inconstitucional. Al destacar el trmino "el proyecto", como
objeto del trmite de formacin de ley, la Constitucin est
indicando la inescindibilidad del cuerpo legal y si ste es
cuestionado, aquel vocablo sugiere adems, la necesidad de que
sea reexaminado totalmente por la Asamblea Legislativa para
que ella decida, con base en sus facultades privativas, si lo
ratifica, si sustituye los artculos objetados caso de haber sido
parcial el veto, por unos ms convenientes u oportunos, o por
otros que se acomoden a la Constitucin si la Sala dict una
sentencia estimatoria; si suprime la parte objetada, porque ello
no afecta el sistema general o la unidad del proyecto respectivo;
o si, fin a lm e n te , por a fe cta rla y no ser salvables las
inconstitucionalidades, por ejemplo, desiste de legislar en la
materia de que se trate. Slo al Organo Legislativo, de
conformidad a la parte final del artculo 121 y ordinal 5o. del
artculo 131, le estn atribuidas estas decisiones por la Ley
Fundamental, por ser el nico que tiene la posibilidad de
representar opciones polticas existentes en la colectividad y si
otro Organo del Estado las toma, estara infringiendo la
Constitucin. 3) Si se quiere permitir la sancin, promulgacin y
publicaciones parciales es preciso modificar la Constitucin"111.
L Promulgacin. En el proceso de formacin de ley, de acuerdo a la
jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, la promulgacin
constituye el ltimo acto, sin el cual la ley no tendra existencia y
posteriormente viene la publicacin, la cual no tiene nada que ver
con la ley, sino que nicamente con su obligatoriedad y expresa que
"siendo la sancin la aprobacin de la ley y la publicacin el hecho
material de aparecer reproducido su texto en el Diario Oficial, la
promulgacin no es ms que la orden de publicacin, al hacer
Op. cit. p. 336.
61
publicar la ley (Arts. 135, 136, 137, 138 y 139 constitucionales)"..."En

nuestro medio la orden de publicacin constituye la promulgacin y
en su contenido encierra: a) la orden de que se publique la ley; b) la
orden de que se ejecute o cumpla en un sentido general; y c) la
autenticidad del texto, en el sentido de que el texto cuya publicacin
se ordena es el que aprob el Legislativo y sancion el Ejecutivo"..."Si
bien nuestra Constitucin vigente no seala a diferencia de otras
C onstitu cio n es anteriores, alguna form a sacramental para
promulgarla ley, esto no nos debe inducir al equvoco de pensar que
puede haber una ley vlida sin una orden de publicacin formal, pues
para que una publicacin como hecho material pueda producir
efectos debe ser ordenada por la autoridad competente o sea por el
Presidente de la Repblica o en su caso por el Presidente de la
Asamblea Legislativa. Ahora bien, como hemos sealado la orden
de publicacin o sea la promulgacin de la ley es de la esencia
misma, siendo este un requisito que se cumple con posterioridad a
la aprobacin del contenido de la ley, o sea de su texto, no forma
parte del mismo"112.
5. Publicacin. Despus de promulgada una ley, es necesario hacerla
del conocimiento de todos los ciudadanos para que queden
obligados a su cumplimiento, este objetivo se alcanza mediante la
publicacin, la cual no es ms que un acto material que no tiene que
ver con la ley, sino con su obligatoriedad y que se verifica cuando la
ley se inserta en el Diario Oficial correspondiente. As el Art. 140
establece que "Ninguna ley obliga sino en virtud de su promulgacin
y publicacin. Para que una ley de carcter permanente sea
obligatoria debern transcurrir, por lo menos ocho das despus de
su publicacin. Este plazo podr ampliarse, pero no restringirse".
Al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "I) Que la
publicacin es la insercin material del texto de la ley en el rgano
oficial correspondiente en nuestro medio el Diario Oficial (Arts. 136
y 140 Constitucin: Art. 1 Reglamento y Tarifa del Diario Oficial); II)
La publicacin es la condicin o requisito sine qua non para la
112
1,1 S a lv a d o r, ( o r le S u p re m a d e J u s tic ia , S e n te n c ia s , M ayo 1989, cit. p. 241.
(>2
vigencia de ia Ley, en consecuencia ninguna ley obliga si no ha sido

publicada en el Diario Oficial (Art. 140 Cn.; Arts. 6, 7 y 8 del Cdigo
Civil); III) La fecha de la publicacin es la fecha del peridico oficial
y por consiguiente es la fecha cierta para contar el plazo para su
vigencia. Este en ningn caso debe estimarse como pura formalidad,
sino que es la esencia misma de la Institucin, de tal manera que
fecha del peridico y realidad material de existencia deben concurrir
efectivamente, en caso de que no coincidieren ambas situaciones el
requisito de la publicacin no estara constitucionalmente cumplido
y la sealada publicacin sera inconstitucional; IV) El efecto legal de
tal declaratoria de inconstitucionalidad sera que la ley no tendra
vigencia, vale decir no obligara. Y en los plazos para que obligara
se contaran a partir de la publicacin correcta de la ley"113.
Expresa adems nuestra Constitucin en el Art. 139 que el trmino
para la publicacin de las leyes es de quince das, imponiendo al
Presidente de la Repblica la obligacin de hacer publicar la ley que
sancione. Prev adems la resistencia del Presidente de la Repblica
a publicar una ley que ha sido aprobada sin su consentimiento y
dispone en este caso, que lo har el Presidente de la Asamblea
Legislativa, en el Diario Oficial y si ello no fuere posible porque dicho
peridico depende del Ejecutivo (Ministerio del Interior) aqul lo
mandar a publicar en cualquier otro diario de los de mayor
circulacin en la Repblica, Art. 139.
D. Reserva de ley y congelacin de rango

La reserva de la ley debe ser entendida como una reserva de
materia. En trminos generales, dice Hernndez Valle, "existir reserva
legal en todos aquellos casos en que determinadas materias o parte de
ellas puedan ser disciplinadas slo por la ley, quedando excluida su
regulacin por otro tipo de fuentes". Adems, agrega dicho autor, "la
reserva debe tener un fundam ento evidente en un precepto
constitucional aunque sea en forma implcita, a fin de poder imponerse
113
G a b rie l
M a u ric io
G u ti r r e z
J u ris p ru d e n c ia , cit. p. 254.
C a s tro ,
D erecho
C o n s titu c io n a l,
C atlogo
de
al propio legislador, a quien le deber estar prohibido el abandonar,

aunque sea temporalmente el ejercicio de la potestad legislativa o bien
su concreto ejercicio en materias determinadas"114. Es decir que las
reservas no implican solamente un lmite a la potestad reglamentaria, a
la que se le debe regular ciertas materias, sino que significan tambin un
lmite al propio legislador.
El fundamento de la reserva de ley en el Estado democrtico es
asegurar que la regulacin de ciertas materias se haga mediante el
procedimiento legislativo, que se asienta sobre la publicidad, la
contradiccin y el debate, con lo cual se tiende al aseguramiento del
pluralismo democrtico. Tal garanta peligra si se pone en manos del
Organo Ejecutivo la posibilidad ilimitada de crear derecho al margen de
tal procedimiento, pues la elaboracin de normas por la rama ejecutiva
no se sujeta a las referidas caractersticas.
La operatividad de la reserva de ley se advierte con mayor claridad
en aquellos estados donde el Organo Ejecutivo goza de mayores
.potestades normativas, donde hay, por ejemplo la posibilidad de
legislacin delegada; reglamentos autnomos, etc.; o en aquellos otros
donde la Constitucin reparte de manera explcita y detallada la tarea
normadora de la ley y del reglamento, mediante una lista que asigna
materias a la ley y deja el resto al reglamento como campo propio
sustrado al legislador -reserva a reglamento-; tal es lo que ocurre, por
ejemplo en la Constitucin francesa de 1958, que retom una vieja
tradicin germana, inspirada en una forma peculiar de monarqua.
En nuestra Constitucin el sistema es diferente a los dos
anteriormente referidos, ya que las potestades normativas del Organo
Ejecutivo estn severamente limitadas, prcticamente slo puede dictar
reglamentos de ejecucin, como adelante se ver y la subordinacin del
reglamento a la ley se produce en todos los campos, ya que tampoco
se ha reservado materia a los reglamentos, por lo que se dice que hay
una reserva de ley total. Esto significa que nuestra Asamblea Legislativa
no tiene lmites en su potestad normadora, excepto los que proceden de
114
Rubn Hernndez V alle, L a s F u e n te s N o r m a tiv a s e n C o s ta R ic a , cit. p. 118.
los principios constitucionales; pero est obligada a legislar sobre

determinadas materias siguiendo el procedimiento legislativo -por las
razones antes expuestas- y que vendran a constituir los casos expresos
de reserva de ley incluidos en nuestra Ley Suprema, siendo un ejemplo
de ella la parte inicial del Art. 231, segn el cual "No podrn establecerse
contribuciones sino en virtud de la ley y para el servicio pblico".
Entre nosotros, la primaca jerrquica de la ley sobre el reglamento
produce otro efecto que ha sido llamado "reserva de ley impropia" o
"congelacin de rango" que consiste en que, una vez que una materia
ha sido regulada por la ley, sea que se trate de un rea reservada a ella
por la Constitucin o no, la ley produce una reserva a su favor de la
materia que ha regulado, la encasilla en su rango, o sea el legal, y slo
otra ley puede sacarla en el futuro de tal encasillamiento. El reglamento
podr ocuparse de esa materia de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal
14o. del Art. 168, pero respetando lo que la ley haya dispuesto sobre ella.
Por ejemplo, si la ley no se apega a lo que la tcnica aconseja y llega a
regular los detalles de aplicacin y desarrollo, actividades que en
principio corresponden al reglamento, ste no podra disponer otra cosa
sobre tales aspectos, hasta que otra ley los cambie, o nada diga sobre
ellos.
if
0 i qo ' *
-- *
/ *
1O i
f (j
t &c f
r j
1.3.2. Tratados
A. Definicin
Los tratados son tambin fuentes formales regulados por nuestra
Constitucin y son definidos por la Convencin de Viena sobre el
Derecho a los Tratados "como un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre "estados" y regidos por el derecho internacional". La
doctrina por su parte, extiende la definicin a los acuerdos entre los
sujetos de derecho internacional aunque no sean estados (organismos
supranacionales).
B. Proceso de celebracin de un tratado

Los tratados conform e a los ordenamientos jurdicos internos
siguen diferentes etapas para su celebracin, las cuales las podemos
descom poner en: negociacin, firma, aprobacin y ratificacin.
El acto de celebracin de un tratado es, en nuestro ordenamiento

constitucional, un acto complejo, porque requiere la concurrencia de
voluntades de dos rganos, el Ejecutivo al que le corresponde la facultad
de celebrar tratados y convenciones internacionales y al Legislativo que
le corresponde la ratificacin de los mismos, Arts. 168 No. 4 y 131 No.
7, respectivamente. El tratado as ratificado debe ser sometido a la
sancin del Organo Ejecutivo, de conformidad al Art. 135.
C. . Valor de los tratados
como fuente formal
Los tratados tienen rango de ley desde el momento en que entran

en vigencia, sta es la tesis sostenida en la exposicin de motivos de
nuestra Constitucin vigente la cual establece: "el principio de que los
tratados internacionales, una vez entren en vigencia conforme a sus
mismas disposiciones y la Constitucin, son leyes de la Repblica".
Adems expresa que "los tratados tienen una jerarqua superior a las
leyes secundarias, sean estas anteriores o posteriores a la vigencia del
tratado" 5, por lo que en caso de conflicto prevalecer el tratado. Estos
principios quedaron plasmados en el Art. 144 que dice "Los tratados
internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con
organismos internacionales, constituyen leyes de la Repblica al entrar
en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta
Constitucin.
La ley no podr modificar o derogar lo acordado en un tratado
vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley,
prevalecer el tratado".
115
E l S a lv a d o r, A sa m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U n ico , C o m is i n de E s tu d io del P royecto

de C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s de la C o n s titu c i n de 19X3), cit. p. 65.
1.3.3. Decretos con jerarqua de ley

A. Decretos-ley
Los decretos ley que dicta el Presidente de la Repblica en materias"
propias de la ley, sin que medie autorizacin alguna, no son permitidos
por nuestra Constitucin, constituyen legislacin irregular, por lo que no
son fuentes formales de la misma. Sin embargo, en nuestro pas cuando
lian habido gobiernos de facto, estos han disuelto en sus primeras
providencias la Asamblea Legislativa y dictado decretos-ley, que son
para algunos autores, decretos por su forma y ley por su contenido. Estos
decretos han sido considerados como ley, a tal punto que muchos de
ellos todava perviven, al haberse aceptado la tesis de la continuidad de
los mismos, sea por razones de seguridad jurdica o para no afectar los
derechos adquiridos. Instalada la Asamblea Constituyente, despus de
los gobiernos de facto, ha sido prctica que en uno de sus primeros
decretos, ratifiquen la casi totalidad de la actuacin de dicho gobierno,
continuando vigentes los decretos hasta que sean derogados por la
Asamblea Legislativa o declarados inconstitucionales por la Corte
Suprema de Justicia, en atencin no a su origen, sino por ser contrarios
a la Constitucin.
B. Decretos de urgencia o necesidad

Los que s permite nuestra Constitucin son decretos llamados de
urgencia o necesidad que son actos que el Ejecutivo dicta sobre asuntos
que competen al legislador, fundndose en un estado de excepcin.
Estamos, pues, en presencia de un Ejecutivo "de jure", con una Asamblea
luncionando, la cual se encuentra en receso cuando se produce una
situacin excepcional que hay que resolver sin dilatacin alguna. Nuestra
Constitucin contempla este tipo de decreto en el Art. 167 ordinal 6o. al
facultar al Consejo de Ministros a suspender y restablecer las garantas
constitucionales a que se refiere el Art. 29 de la Constitucin, cuando la
Asamblea Legislativa no estuviere reunida. Actualmente es muy difcil
que se d esta situacin ya que la Asamblea se rene continuamente, y
no existen los "perodos de sesiones" que consideraban las
constituciones anteriores a la presente, por lo que esta facultad
concedida al Organo Ejecutivo no tiene mucha operancia, a no ser que

el cumplimiento del pre-requisito se deba a falta de quorum necesario
para declarar el estado de excepcin por imposibilidad de algunos de
los diputados de acudir a la Asamblea Legislativa.
1.3.4. Reglamentos
Tambin nuestra Constitucin regula el reglamento como fuente
formal, sin que establezca procedimiento alguno para su elaboracin.
Los reglamentos son cuerpos normativos de carcter general
emanados normalmente por quien ejerce la administracin pblica, con
carcter autnomo o para desarrollar los principios contenidos en la ley
ordinaria.
A. Reglamentos de ejecucin
Los reglamentos de ejecucin son los que se dictan con el objeto
de hacer posible la aplicacin de la ley, detallando lo que ella regula,
desarrollndola, complementndola y asegurando su cumplimiento.
Nuestra Constitucin le otorga al Presidente de la Repblica la
potestad reglamentaria, pero no en forma general sino que la limita a
decretar aquellos reglamentos que fueren necesarios para facilitar y
asegurar la aplicacin de las leyes cuya ejecucin le corresponde, Art.
168 No. 14. Por lo que debe considerarse el reglamento con relacin a
la Constitucin no como una fuente autnoma sino que secundaria, ya
que se dicta para ejecutar leyes preexistentes debiendo existir una
relacin de correspondencia entre la ley y el reglamento que a ella se
subordina.
B. Reglamentos autnomos o independientes

Los reglamentos autnomos o independientes son "los que no
tratan de ejecutar una ley en concreto sino que regular materias en las
cuales no exista una ley que permita dictar un reglamento de ejecucin,
pero que la administracin puede dictar, en mrito a facultades que
surgen implcitamente de la Constitucin o en el ejercicio de los poderes

1 1 fi
discrecionales de que dispone"
Nuestra Constitucin admite algunos reglamentos autnomos los
cuales se encuentran expresa y taxativamente consignados en la misma.
Se trata ms que todo de reglamentos administrativos o de organizacin
ya que se encuentran destinados a organizar y regular el funcionamiento
de los rganos que lo dictan, para el caso tanto la Asamblea Legislativa
como el Consejo de Ministros, pueden decretar sus reglamentos
internos, a este ltimo le concierne adems decretar el Reglamento
Interno del Organo Ejecutivo, Arts. 131 ordinal 1ro. y 167 ordinal 1ro.,
respectivamente.
C. Reglamentos delegados
Los reglamentos delegados son los que se dictan en virtud de una
a u to riza ci n o h ab ilita ci n legislativa. Nuestro ordenam iento
constitucional no acoge este tipo de reglamento y tampoco debe
entenderse que el Presidente de la Repblica requiere de autorizacin
para ejercer la potestad reglamentaria, ya que es la misma Constitucin
la que se la atribuye, pero en la forma que se ha explicado.
1.3.5. Decretos, acuerdos, rdenes, resoluciones,

ordenanzas
Todos constituyen fuentes formales reguladas por la Constitucin,
as el Art. 164 en su parte inicial nos habla de decretos, acuerdos, rdenes
y resoluciones y el Art. 204 ordinal 5to. de las ordenanzas. Sin embargo,
no establecen el procedimiento bsico para dictarlos.
Son definidas por algunos autores de la siguiente manera:
116
M a n u e l M a n a D ie z , T . I, cit. p. 100.
Decretos son actos unilaterales de voluntad dictados por la

autoridad administrativa, los cuales deben estar revestidos de ciertas
formalidades.
Acuerdos son resoluciones adoptadas por un rgano colegiado de
la administracin pblica.
Resoluciones son actos unilaterales de voluntad dictados por
rganos inferiores al Ejecutivo.
Ordenanzas son normas de contenido general, emanadas de la
autoridad municipal y que regulan materias relativas a su organizacin y
funcionamiento. Nuestra Constitucin la regula en el Art. 204 ordinal 5,
al facultar al Municipio a decretar ordenanzas. As el Cdigo Municipal
las define en su Art. 32 al decir: "Las ordenanzas son normas de
aplicacin general dentro del municipio sobre asuntos de inters local.
Entrarn en vigencia ocho das despus de su publicacin en el Diario
Oficial".
1.3.6. Principios generales constitucionales y valores

constitucionales
En el estado actual de la ciencia jurdica el dogma de que todo
derecho se encuentra plasmado en el ordenamiento jurdico ha
desaparecido, por lo que habr que acudir a los principios generales del
derecho, para cubrir todas aquellas materias que no se encuentran
prevista en la ley o en cualquier otra fuente formal. Sin embargo, hay que
distinguir entre los principios generales del derecho y los principios
constitucionales que son los que nos interesan.
Antes de entrar a desarrollar, aunque brevemente, los principios
generales y constituciones, es importante establecer el significado de los
vocablos "principios" y "valores", ya que como es usual en varias
constituciones, e incluso en la obra de muchos autores, nuestra Ley
Fundamental no es rigurosa en el uso de ambos vocablos y los usa
indistintamente, sin embargo el anlisis de su respectiva significacin
resulta de acuerdo a Prez Luo imprescindible para clarificar y precisar
su peculiar funcin constitucional. Se ha indicado recientemente que los
70
valores son modos de preferencias conscientes y generalizabas. Los

v;ilores son, por tanto, los criterios bsicos para enjuiciar las acciones,
ordenar la convivencia y establecer sus fines. De ah que los valores
constitucionales supongan el sistema de preferencias expresadas en el
proceso constituyente como prioritarias y fundamentadoras de la
convivencia colectiva. Se trata de las opciones tico-sociales bsicas
deben presidir el orden poltico, jurdico, econmico y cultural". Agrega
dicho autor que el criterio ms adecuado para distinguir entre valores y
principios es el que se basa en el diferente grado de concrecin que
oxiste entre ambos. Expone que: "Los valores no contienen
ospecificaciones respecto a los supuestos en que deben ser aplicados,
ni sobre las consecuencias jurdicas que deben seguirse de su
aplicacin; constituyen ideas directivas generales que,"..."fundamentan,
orientan y limitan crticamente la interpretacin y aplicacin de todas las
restantes normas del ordenamiento jurdico. Los valores forman, por
tanto, el contexto histrico-espiritual de la interpretacin de la
Constitucin"...'"Los principios, por su parte, entraan un grado mayor
i le concrecin y especificacin que los valores respecto a las situaciones
a que pueden ser aplicados y a las consecuencias jurdicas de su
aplicacin, pero sin ser todava normas analticas.*'De otro lado, los
principios, ya posean un significado hermenutico (metodolgico), ya
acten como fuentes del derecho (ontolgicos), o como determinacin
de valor (axiolgicos), reciben su peculiar orientacin de sentido de
aquellos valores que especifican o concretan. Los valores funcionan, en
suma como metanormas respecto a los principios y como normas de
torcer grado respectl a s reglas o disposiciones especficas".. ."De igual
modo que los valores tienden a concretarse en principios que explicitan
su contenido, los principios, a su vez, se incorporan en disposiciones
especficas o casusticas en las que los supuestos de aplicacin y las
consecuencias jurdicas se hallan tipificadas en trminos de mayor
precisin. Tal proceso se realiza, en primer lugar, en las propias
i lisposiciones constitucionales y, a partir de ah, en las restantes normas
i lo inferior rango que integran el ordenamiento jurdico.
Conviene advertir -finaliza diciendo- que un valor o un principio
constitucional no precisan hallarse expresamente desarrollados en
normas especficas para que puedan ser invocados o aplicados, ya
71
que"..."son susceptibles de aplicacin inmediata en cuanto constituyen

normas constitucionales"117.
Miguel Aragn por su parte, refiriendose a la distincin entre
principios generales del derecho y los principios constitucionales
expresa que ambos disfrutan "de la doble condicin de fuente: 1) fuente
de primer grado o de aplicacin directa, en ausencia de norma escrita o
de costumbre; y, 2) fuente de segundo grado o Interpretativa". No
pudiendo sealarse hasta el momento distincin cualitativa alguna entre
ambos principios. Pero agrega, "cuando se pasa de la condicin
genrica de ordenamiento que el Derecho constitucional posee, a la
especfica del lugar que en el ordenamiento ocupa, aparece, de manera
inm ediata, una diferencia, ya cualitativa, entre los principios
constitucionales y los dems principios jurdicos. Debe tenerse en cuenta
que cuando el texto constitucional recoge estos principios, adems,
como es obvio, de conservar su carcter informador e integrador de
lagunas legales reciben otro carcter ms fuerte: participan de la fuerza
de la Constitucin. Los principios constitucionales ocupan, en las fuentes
del Derecho, el lugar de la Constitucin, simplemente porque son
Constitucin; disfrutan de la condicin normativa propia de la
Constitucin, pues ella los normativiza"118.
Las c o n s titu cio n e s contem porneas, expresa Tinetti, "-y
p rin c ip a lm e n te las que han in s p ira d o al c o n s titu c io n a lis m o
latinoamericano ms reciente- son ms "principialistas" que cualquier
otro sector del ordenamiento. Ahora bien, sobre todo cuando el texto
constitucional los recoge, adems de conservar los caracteres
apuntados, los principios constitucionales reciben otro carcter ms
fuerte: se transforman tambin en fuente normativa inmediata y en
cuanto forman parte de la Constitucin, participan de la jerarqua
normativa de la misma y vienen a ser parmetro de los estratos inferiores
117
A n to n io E n r iq u e P re z I .u o , " D e re c h o s I Iu m a n o s " , E s ta d o d e D e re c h o y C o n s titu c i n ,

T e c n o s , M a d rid , 1984, p p . 288, 291 y 292.
118
M a n u e l A ra g n . C o n s titu c i n y D em o cracia , T e c n o s , M a d rid , 1989, p p . 74 y ss.
del ordenamiento jurdico. Este otro carcter les es reconocido

expresamente por el 1er. Inc. del Art. 246 de la Constitucin"119.
1.3.7. La costumbre
La costumbre constituy por largo tiempo el derecho no escrito de
los pueblos primitivos, pero a partir de la amplia tarea codificadora
iniciada por Napolen y luego extendida, durante el siglo XIX, en todo el
mundo civilizado, su mbito se ha empequeecido. Slo en pocos
pases, cuya Constitucin es flexible o consuetudinaria, es la costumbre
el ncleo principal del ordenamiento normativo. Caso tpico es el de
Inglaterra, que si bien tuvo un perodo de Constitucin escrita, durante
la poca de Cromwell, ste fue efmero y el pas ingls se ha regido, salvo
algunas materias como son la Declaracin de Derechos o "Bill of Rights", \
ms por la costumbre que por el derecho escrito.
Tal com o sostiene Linares Quintana, "La costum bre es la
observancia general, constante y uniforme de un determ inado
comportamiento por los integrantes de una comunidad social, con la
conviccin de que responde a una necesidad jurdica y por ende es
jurdicamente obligatorio"
Dos elementos fundamentales resaltan para su existencia:
1. Uno material, el usus, uso o prctica, constituido por la repeticin
constante de ciertos comportamientos externos en una determinada
rea territorial; elemento, que si se toma en un forma aislada,
producir un mero uso.
2. El otro, es de orden espiritual o psicolgico, y consiste en la opinio
juris et necessitatis, o sea, la conviccin comn, o al menos
119
O p . cit. p . 352.
120
S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a . Reglas pa ra la In te rp re ta c i n C o n s titu c io n a l, P lu s U ltra ,

B u e n o s A ire s , 1987, p. 248.
predominante, de la necesidad jurdica de la norma instaurada

mediante el uso y, por ende, de su obligatoriedad jurdica.
La costumbre es analizada en diversas asignaturas de la carrera de
derecho y de limitada aplicacin dentro de nuestro sistema jurdico, por
lo que no profundizaremos en el estudio de esta fuente formal del
ordenamiento, pero si reservamos la consideracin de algunos de los
temas vinculados a ella, al apartado de este captulo que considera el
valor de la costumbre en materia constitucional.
L3.8. La jurisprudencia
El concepto de jurisprudencia es multvoco; etimolgicamente e
histricamente significaba la opinin de los autores. De ah pas a ser el
derecho como ciencia social. Esta ltima concepcin tiene vigencia,
pero paulatina y simultneamente se ha transformado en la opinin de
los tribunales expresada en sus decisiones judiciales.
De acuerdo a un principio universalmente aceptado las sentencias
judiciales producen efectos respecto de los procesos en los cuales se
pronuncian. Slo son obligatorias para los tribunales que han conocido
o pueden conocer de la causa y para las partes en la misma. En algn
sentido puede decirse que son fuentes de Derecho directas, pero no en
el sentido general que estamos usando la expresin, sino como creacin
de normas concretas individualizadas. Sin embargo, sucede que una
determinada sentencia por el prestigio del ponente, la solidez de su
razonamiento o su reiteracin, sirve como modelo, como precedente,
para resolver, en igual sentido, futuros casos semejantes. De esta
manera la sentencia se proyecta ms all del caso que resolvi y se
generaliza. La reiterada y habitual concordancia de las decisiones de los
rganos jurisdiccionales del Estado sobre situaciones jurdicas idnticas
o anlogas constituyen la jurisprudencia.
Nuestro pas, "adems de tener orientacin continental europea o
romanista en su sistema jurdico, hered sin haber causas autctonas
que lo justifiquen, la antipata o desconfianza hacia la creacin del
derecho por los jueces, reflejada en el artculo 5 del Cdigo Napolen
que prohiba a aquellos expedir normas de carcter general y que inspira
74
varias disposiciones vigentes de nuestra normativa, como el artculo 24

de la Ley Orgnica Judicial, que en su primer inciso dispone: "Los
Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la funcin
jurisdiccional, son independientes y estarn sometidos nicamente a la
Constitucin y a las leyes. No podrn dictar reglas o disposiciones de
carcter general sobre la aplicacin o interpretacin de las leyes ni
censurar pblicamente la aplicacin o interpretacin de las mismas que
hubieren hecho en sus fallos otros Tribunales, sean inferiores o
superiores en el orden jerrquico". Hay otras disposiciones que reflejan
tal influencia, como los artculos 3 y 5 del Cdigo Civil. Segn el primero
"Slo al legislador corresponde explicar e interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio. La interpretacin autntica de la Constitucin
y de las leyes constitutivas, para ser obligatoria, deber hacerse de la
manera establecida en los artculos 148 y 149 de la Constitucin". Tales
artculos, de la Constitucin de 1886, se referan al trmite de reforma de
la Constitucin y de las leyes constitutivas. De acuerdo al segundo: "La
Corte Suprema de Justicia, en uso de la Iniciativa de ley que le concede
la Constitucin, dar cuenta al Cuerpo Legislativo, en cada una de sus
sesiones ordinarias, de las dudas y dificultades que le hayan ocurrido en
la Inteligencia y aplicacin de las leyes y de los vacos que haya notado
en ellas, proponiendo los correspondientes proyectos de ley". Este
ltimo artculo es una clara reminiscencia, aunque claro moderada, del
sistema del "refer legislatif", que encarnaba la negacin revolucionaria
francesa de la libertad del juez y el rechazo rotundo a la creacin judicial
del derecho; de acuerdo a este sistema, cuyo prototipo es la ley francesa
de 1790, cuando los jueces consideren necesaria la interpretacin de la
ley por dudar de su sentido deben dirigirse al Cuerpo Legislativo para
que ste resuelva la dificultad. Otros artculos del Cdigo Civil, inspirados
en la dea de que "el juez es esclavo de la ley" son el 19, de acuerdo al
cual "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor
literal a pretexto de consultar su espritu".."Pero bien se puede, para
interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestada en ella misma, o en la historia fidedigna
de su establecimiento"; y el 23, en su primera parte: "Lo favorable u
odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o
restringir su interpretacin".
La misma orientacin afecta el artculo 421 Pr. C., que no incluye a
la jurisprudencia entre las fuentes jurdicas en las que el juez debe fundar
las sentencias; Igual ocurre con el artculo 418 del Cdigo de Trabajo,
pese a que este mismo Cdigo dispone -artculo 587- que el recurso de
casacin puede fundarse en infraccin de doctrina legal. Inercialmente
se sigue en esto una contradictoria doctrina segn la cual, a pesar de
que la infraccin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
puede dar lugar a la anulacin de la sentencia que la cometa, niega que
esta jurisprudencia sea parte del ordenamiento y habla slo de un "deber
moral" de sentenciar conforme la doctrina del Tribunal Supremo. Esas
ideas, que tanto pesan en el criterio de nuestros abogados, deben ser
so m e tid a s ahora a una am plia d iscu si n y c o n c ilia ria s con
planteamientos que si bien se dan en el seno de los principios centrales
de nuestro sistema continental europeo o romanista, tratan de superar
las crticas a la teora clsica de la funcin judicial. Muy someramente
aludiremos a algunos de los temas o instituciones vinculados a estas
perspectivas.
Es preciso que tanto en nuestras Universidades como en la Escuela
Judicial se estudien profunda y seriamente las crticas al modo clsico
de concebir la aplicacin de las normas y que se determinen, dentro de
nuestro marco constitucional, los mrgenes de libertad de que goza el
juez en el acto de aplicacin.
Esa libertad judicial, sin embargo, debe concillarse con principios
bsicos del Estado Democrtico de Derecho tutelados por nuestra
Constitucin. Una libertad incontrolada lesionara la seguridad jurdica,
ya que hara imprevisible el contenido de las sentencias judiciales. En
segundo lugar, violara la igualdad, ya que permitira que un mismo juez,
o varios, resolviesen en forma distinta casos iguales y la ley no sera igual
para todos. Finalmente se atentara contra la unidad del Derecho, ya que
sera posible que la ley fuese aplicada de manera diversa en distintos
lugares de nuestro territorio.
Un intento de conciliacin entre esa libertad y la aplicacin de los
principios enunciados ha sido nuestro sistema de casacin. En forma
paradjica la casacin se origin en un sistema que niega absolutamente
la posibilidad de creacin de derecho por los jueces, pero luego en
versiones del recurso como la nuestra se ha posibilitado que la
jurisprudencia venga a ser parte del ordenamiento jurdico. En efecto, la
casacin nace del sistema del "refer legislatif" que acaba de
76
relacionarse, ya que ante el hecho de las consultas que los jueces hacan
al Cuerpo Legislativo sobre las dudas que tenan en la interpretacin de
la ley, se cre en Francia un Tribunal de Casacin, como rgano poltico
auxiliar del legislativo, con la funcin de corregir las infracciones
cometidas por los tribunales, siempre que implicasen contravencin
expresa del texto de la ley.
Sin embargo, el sistema llev a un resultado contrario al esperado.
El "refere legislatif" fue suprimido y el Tribunal de Casacin se convirti
en un verdadero tribunal independiente del Poder Legislativo.
Entre nosotros, mediante el recurso ante un tribunal nico se ha
perseguido no slo el control de legalidad, como en la concepcin
revolucionaria francesa original, sino tambin en la creacin de una
interpretacin unitaria de la ley, mediante la llamada Institucin de la
"doctrina legal". De acuerdo al segundo inciso del ordinal 1o. del artculo
3 de la Ley de Casacin, "Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia
establecida por los Tribunales de Casacin, en tres sentencias uniformes
y no interrumpidas por otra en contrario, -antes de 1989 eran cincosiempre que lo resuelto sea sobre materias idnticas en casos
semejantes". Como una curiosidad se seala que en esta ley se siguen
teniendo en cuenta las conocidas palabras de Robespierre: "El trmino
jurisprudencia debe borrarse de nuestra lengua. En un Estado que tiene
una Constitucin, una legislacin, la jurisprudencia de los tribunales no
es otra cosa que la ley". Ese influjo se nota en la expresin "doctrina
legal", con el que se trat de nombrar en Francia, y tambin en Espaa
donde hasta 1984 se ha cambiado la terminologa, a lo que no es otra
cosa que la jurisprudencia. En lo que se refiere a los fines perseguidos
por la casacin, ellos se han visto frustrados en nuestro medio, por
diversas razones. La primera es que, slo un porcentaje mnimo de
recursos son admitidos y en proporcin muy menguada los recurrentes
obtienen sentencia favorable. El conocimiento del fondo de las
cuestiones debatidas casi nunca ocurre. Lo anterior ha motivado que se
le introduzcan reformas a la Ley de Casacin, mediante D. L. No. 339 de
fecha 28 de septiembre de 1989, publicado en el D O. No. 185 T. No. 305
de fecha 6 de octubre de ese mismo ao, con el fin principal de facilitar
la admisibilidad de los recursos, posibilitar la vigilancia de las sentencias
pronunciadas y conseguir el conocimiento del fondo del asunto en un
mayor nmero de casos. Es momento ya de evaluar los efectos de tales
77
reformas. Por otra parte la Revista Judicial, que es el vehculo para que
estas sentencia obtengan pblico conocimiento, ha padecido un atraso
de muchos aos, que muy recientemente empieza a corregirse, con lo
cual la funcin de interpretacin unitaria se ve estorbada. Adems, no
existen ndices jurisprudenciales, estudios y clasificaciones sistemticos
y fcilmente accesibles de jurisprudencia y dems instrumentos para
saber a ciencia cierta si se ha configurado doctrina legal sobre algunas
materias. Estas carencias estn tratando de ser satisfechas mediante el
programa de reforma judicial que lleva adelante la Corte Suprema de
Justicia.
Finalmente, otro aspecto que puede contribuir al reconocimiento
de la jurisprudencia como elemento integrante del ordenamiento y a
superar concepciones arcaicas de la funcin judicial, es que de
conformidad a instituciones que si bien es cierto no son nuevas entre
nosotros, recin hace muy poco tiempo empiezan efectivamente a
funcionar, las normas mismas se estn convirtiendo o van a convertirse
en objeto de juicio. Tal es el caso de las leyes por la jurisdiccin
constitucional y los reglamentos por la ordinaria y contencioso
administrativa, aunque no sea mediante accin directa en la ltima
materia. Uno de los primeros temas dentro de este campo es el de
discutir sobre la eficacia vinculante del precedente que proviene de la
Sala de lo Constitucional, tema que se aborda en el ltimo apartado de
este captulo dedicado a las fuentes del Derecho constitucional"121.
2. C riterios co n stitu cio n a le s de ordenacin

y relacin de las fuentes
Todos los ordenamientos jurdicos se encuentran conformados por
una multiplicidad de normas, las cuales son producidas por diversos
poderes normativos y en diferentes pocas. Los actos jurdicos a los que
el ordenamiento atribuye la virtualidad de crear derecho constituyen el
medio a travs del cual se realizan los cambios en las normas, por lo que
su inagotabilidad puede traer como consecuencia que las normas por
121
.lo s A lb in o T in e tli, cit. pp. .'M a 348.
78
tilas producidas de manera incesante puedan divergir en conflicto

reciproco.
Dado que las contradicciones que pueden existir entre las normas
son inevitables, los sistemas jurdicos presuponen ciertas reglas que al
mismo tiempo que fundamentan la pluralidad misma, la articulan
asignndole a cada fuente una determinada posicin en el conjunto, por
rilo, pese a la diversidad de fuentes apuntadas se habla de un sistema,
I >(>rque con diversos fundamentos, a lo largo del tiempo, se ha procurado
cumplir con el principio de la unidad del ordenamiento jurdico, segn el
cual las normas que lo integran no pueden contradecirse entre s. Si en
Ii is hechos la contradiccin ocurre, es decir si, por ejemplo, dos normas
Imputan al mismo caso soluciones incompatibles, la teora general del
derecho ha brindado a juristas y jueces, desde hace largo tiempo,
conocidos principios tales como los llamados lex superior, lex specialis
y lex posterior122; principios que son recogidos por el Derecho
constitucional y completados por otros propios de esta disciplina.
Ahora bien, la articu lacin entre las fuentes form ales del
ordenamiento jurdico, dice Otto , se lleva a cabo por dos tipos de
teglas: reglas acerca de la validez y reglas acerca de la aplicacin.
Veremos a continuacin cada una de ellas.
1.Las reglas acerca de la validez establecen los lmites a los diversos
poderes normadores, es decir el campo dentro del cual el sujeto
puede crear vlidamente derecho, las normas dictadas fuera del
mismo son nulas, no forman parte pues del ordenamiento.
I ''
( o rn o se s a b e , el p rin c ip io lex s u p e rio r p re s c r ib e q u e e n tr e d o s n o rm a s c o n tr a d ic to r ia s

de d iv e rs a je r a r q u a , d e b e p r im a r la d e m a y o r ra n g o ; el d e lex p o s te rio r e s tip u la q u e si
d o s n o rm a s s o n d e igual je r a r q u a y e n tr e e lla s h ay c o n tra d ic c i n la n o rm a p o s te r io r
p re v a le c e s o b r e la a n te r io r ; y el d e lex sp e c ia lis e s ta b le c e q u e se d p re f e r e n c ia a la n o rm a
e sp e c fic a q u e e s t e n c o n flic to c o n o tr a cu y o c a m p o d e a p lic a c i n e s m s a m p lio , si lo
q u e se p r e te n d e r e g u la r e s la m a te ria s in g u la r o b je to d e n o rm a c i n d e la p rim e r a .
I M ( )p. cit. p p . 87 a 95.
79
Esta limitacin se lleva a cabo ya sea mediante la subordinacin de

unas a otras, o mediante la asignacin a cada una de ellas de su
propio campo.
En el primer caso, la subordinacin se realiza mediante la
jerarquizacin formal. Esta es la ms significativa de las relaciones
entre las normas y consiste en que las normas que ocupan una
posicin inferior, pierden validez, es decir, que desaparecen cuando
contradicen a otras, que ocupan una posicin superior, as las
normas constitucionales que son las superiores no pueden ser
contradichas por una ley secundaria, que es inferior a aquella, ya
que la norma superior deroga o anula, en caso de contradiccin a
la norma inferior. A esta eficacia derogatoria que la norma superior
tiene frente a la inferior se le denomina fuerza activa, y fuerza pasiva
a la resistencia que la norma superior tiene frente a la inferior y que
consiste en la nulidad de sta cuando contradiga a aqulla. Nuestra
Constitucin sigue la ordenacin jerrquica al establecer en el Art.
246 que "los principios, derechos y obligaciones establecidos por
esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen
su ejercicio. La Constitucin prevalecer sobre las leyes y
reglamentos".
En el segundo caso, o sea mediante la asignacin a cada una de
ellas de su propio campo, la subordinacin de todas las fuentes a
las normas constitucionales implica que el criterio jerrquico sea
complementado, ya sea total o parcialmente, por la distribucin de
las materias susceptibles de regulacin entre las diversas fuentes
que integran el ordenamiento jurdico, es decir, asignar a ciertas
normas la regulacin de ciertas materias y nicamente a ellas.
Este ltimo criterio llamado de competencia se manifiesta en forma
pura, dice Hernndez Valle, cuando existe diversidad formal de
fuentes y separacin total de materias entre ellas, ya sea por el objeto
regulable o por el territorio o por ambos elementos al mismo
124
tiempo" . Un ejemplo lo constituye el ya visto de la reserva de ley.
124
R ubn I Icrnndez V alle. Las Fuentes N o rm a tiv a s en Costa R ica, cit. p. 52.
SO
Otto125, por su parte, lo denomina distribucin de competencias,

expresin que se debe dice dicho autor, a que esa distribucin suele
hacerse entre entes -por ejemplo el Estado y los municipios- y entre
rganos de un mismo ente; por ejemplo entre el rgano legislativo
y el ejecutivo cuando hay una distribucin de materias entre la ley y
el reglamento; caso que, como ya hemos considerado, no se da
netamente en nuestro pas, donde no hay "reserva a reglamento" y
prcticamente existe una reserva de ley total. Sin embargo, la
distribucin de materias se da tambin entre las diversas normas de
un mismo rgano, por ejemplo dentro del Organo Ejecutivo la
potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica es en relacin
a unas materias y la del Consejo de Ministros es en cuanto a otras.
Al atribuirse pues a una clase de normas la regulacin de una
determinada materia, produce como consecuencia la invalidacin
de las otras normas que invadan esa materia, no porque se produzca
contradiccin con otra superior, sino que la norma resulta nula por
haber regulado la materia vedada, para el caso una ley ordinaria no
puede regular una materia reservada a las ordenanzas municipales,
o al Reglamento Interno del Organo Ejecutivo.
2. Las reglas acerca de la aplicacin tratan de determinar cuando se
aplican unas reglas y cuando las otras, sin que ello suponga la
nulidad de la que no resulta aplicada. Lo que sucede es que se
establece un orden de prelacin, en el cual un derecho resulta de
aplicacin preferente y otro de aplicacin supletoria, o se utiliza el
criterio de las materias, de las personas y del territorio para
determinar cundo se aplica un ordenamiento y cundo se aplicar
otro. No est en juego, pues, en ningn momento, la validez de la
norma, ya que este tipo de articulacin permite la subsistencia
completa de los diversos ordenamientos. Este segundo sistema tuvo
su poca de apogeo cuando se libraba la lucha por implantar un
derecho comn por parte de la Monarqua, pero se aplica en ciertos
casos cual sera el de conflicto entre ley especial y ley general.
Actualmente el principio ms utilizado es el de jerarqua normativa.
I25
Ig n a c io d e O tto , cit. p. 90.
SI
La limitacin del poder se produce, dice Otto, "en la medida en que

junto a las reglas de aplicacin operen otras del primer tipo, relativas
a la validez"126.
Ahora bien, la regulacin de estas relaciones entre las fuentes
cambia de pas a pas o ha cambiado a lo largo del tiempo. Por ejemplo,
aun cuando el principio de jerarqua normativa es prcticamente el
mismo, no opera en igual forma en nuestro pas, donde desde que
nacimos a la vida independiente hemos proclamado que la norma
superior del ordenamiento es la Constitucin, que en aquellos pases,
como muchos de los europeos hasta hace relativamente corto tiempo,
donde la estructura jerrquica del orden normativo estuvo presidida por
la ley. De igual forma, la aplicacin del principio debi haber cambiado
entre nosotros, desde el momento en que la Constitucin vigente
supraordin el tratado a la ley.
En lo que respecta a la materia estrictamente constitucional de las
relaciones entre las fuentes, se deben de tener en cuenta algunas bases
generalmente reconocidas.
1. No debemos tratar de encontrar las soluciones a los conflictos entre
fuentes fundndonos exclusivamente en lo que algn autor diga
sobre una realidad jurdica diferente a la nuestra.
2. Debemos partir del postulado que la Constitucin -en nuestro caso
la salvadorea- fundamenta la validez de todo el ordenamiento
jurdico, ya que como se ha dicho ella prescribe cules son los actos
normativos, atribuye poder para dictarlos a determinados rganos
o sujetos, le da el respectivo valor a cada fuente de Derecho y
fin a lm e n te co n d icio n a la cre a cin del o rd enam iento, no
constituyendo parte de l las normas que la contradigan, sea formal
o materialmente, abstraccin hecha de que sean especiales o
generales, anteriores o posteriores.
126
Ig n a c io d e ( )lto , cil. p. 88.
82
127
3. Como indica Ignacio de Otto

"un principio general reconocido en
todo el ordenamiento dotado de Constitucin como norma suprema
-cual sera nuestro caso- es el de que la ley y todas las normas
jurdicas se interpreten conforme a la Constitucin, esto es, que caso
de existir varias posibilidades de interpretacin de la norma se escoja
aquella que sea conforme con la Constitucin y se rechace la que
sea contraria a sta. Este principio tiene su origen en el ya citado de
la unidad del ordenamiento jurdico, pero adems de partir de l lo
refuerza.
A dicho principio de unidad, en el caso concreto de la ley, se une el
principio democrtico, que potencia especialmente el principio de
interpretacin conforme a la Constitucin, de modo que los jueces
deben partir de la presuncin de constitucionalidad de la ley, y slo
deben declararla inaplicable, o declararla nula en el caso de la Sala
de lo Constitucional, cuando no sea posible encontrarle, mediante
la interpretacin, un sentido que se adece a la Ley Suprema".
3. Las fuentes del Derecho constitucion al

En este captulo examinaremos la aplicacin de la teora general de
las fuentes al Derecho constitucional salvadoreo.
Las fuentes del Derecho constitucional son las teoras, los hechos,
los actos, los rganos y los procesos de los cuales nacen los principios
128
y las normas jurdicas que determinan la Constitucin del Estado
Estas fuentes se pueden clasificar, refirindonos al Derecho
co nstitu cio na l salvadoreo, tripartitam ente, en: ideolgicas o
129
fundamentales; reales o materiales; y formales
I27
I2S
Ig n a c io d e O tto , o p . cit. p p . 79 y ss.

P a ra P a lm e rin i "las fu e n te s d el D e re c h o c o n s titu c io n a l so n los a c to s y los h e c h o s d e los
c u a le s n a c e n lo s p rin c ip io s ju rd ic o s y las n o rm a s q u e d e te rm in a n la C o n s titu c i n dej[
lis ta d o " , (T ra d u c c i n lib re ). M a s sin o P a lm e rin i, In tro d u z io n i A lio S tu d io del D ir itto
C o s titu z io n a le , R o m a , 1947, p. 33.
129
I Iay o tr o s c rite rio s p r o p u e s to s p a ra la c la sifica c i n . A d a p ta m o s la a n te r io r n o s lo p o rq u e
3.1. Las fuentes ideolgicas o fundamentales

Son los principios, las teoras, las doctrinas: 1. que inspiran al
sistema jurdico constitucional patrio; y 2. que ilustran o iluminan las
decisiones a travs de las cuales se aplica la Constitucin.
1. En el primer sentido, las fuentes del Derecho constitucional
salvadoreo inicialmente fueron, el pensamiento jurdico poltico del
siglo XVIII de Francia y de Inglaterra, la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica y ia Constitucin de Cdiz. A partir de 1939, pero
sobretodo de 1950, se agregan las Constituciones de Mxico de
1917 y de Weimar de 1919 y algunas otras de Amrica Latina. En la
elaboracin de la Constitucin de 1983 las fuentes ideolgicas, que
siguen un proceso acumulativo, son las dichas, ms las deas del
c o n s titu c io n a lis m o c o n te m p o r n e o , e s p e c ia lm e n te el
/
-jQQ
latinoamericano, el espaol, el aleman y el francs
Debe hacerse notar a este respecto, tres cosas:
a. Que las fuentes que podramos llamar originales, de estirpe
francesa y anglo-americana, estn a su vez impregnadas de las
ideas filosfico jurdico helenas, romanas y judas, que de alguna
manera se sintetizan en el Medievo, todo lo cual influy en los
grandes tericos del constitucionalismo moderno: Locke,
Rousseau, Montesquieu, Sieys y otros.
e s b a s ta n te a c e p ta d a , s in o p o r q u e e s la q u e m e jo r s irv e a n u e s tr o p r o p s ito . P a ra a m p lia r

c o n s lte s e a A b e la r d o ^ T o r r , In tro d u c c i n a l D erecho, E d u a r d o G a rc a M y n ez,
In tro d u c c i n a l E s tu d i o ce4 )e re c lio , G io rg io d e l V e cc h io , F ilo s o fa del D erecho, L uis
L e g a z y L a c a m b ra , F ilo s o fa /le D erecho.
130
A l r e s p e c to la C o m isi n .
a c to ra d ice: "A l in ic ia r su s la b o re s, d e te r m in ...a ) A d o p ta r
c o m o d o c u m e n to b a se la C o n s titu c i n d e '1952...A d e m s d el d o c u m e n to b a s e ya
m e n c io n a d o , s e c o n s u lta r o n la s C o n s titu c io n e s d e to d o s los p a se s d e A m ric a L a tin a , d e
E s p a a y o tr o s p a se s e u ro p e o s , a s c o m o ta m b i n c o m p e n d io s y tr a ta d o s s o b re D e re c h o
C o n s titu c io n a l y o tr a s d is c ip lin a s ju rd ic a s y filo s ficas". El S a lv a d o r, A s a m b le a
C o n s titu y e n te , In fo rm e U nico, C o m is i n de E s tu d io del P royecto de C o n s titu c i n ,
(E x p o s ic i n de M o tiv o s de la C o n s titu c i n de 19X3), cit. pp . 42-43.
84
b. Que esas ideas, algunas de las cuales conservan su vigencia, por

ejemplo, las teoras de la Constitucin y la de la representacin
poltica, se han visto influenciadas por el aparecimiento de ciertos
fenmenos polticos, los cuales se pretenden evitar, desterrar,
adoptar o mitigar, segn el caso, tales como el socialismo, el
fascismo, el presidencialismo latinoamericano, etc.
c. Que los textos derogados o vigentes, sus interpretaciones, los
cuales constituyen el Derecho constitucional comparado, y las
aplicaciones de las constituciones de otros pases constituyen
un preciado tesoro de conocim ientos que influencian la
redaccin y la aplicacin de la Constitucin patria.
2. En el segundo sentido, la doctrina es la de los tratadistas de la filosofa
(jurdica y general), la poltica, la sociologa, la economa y
especialmente la de los juristas dedicados a los derechos poltico y
constitucional. Desde luego, como lo acabamos de sealar, tales
ideas Influyen en el pensamiento de los constituyentes y se plasman,
si son aceptadas, en el texto constitucional. Adems, sirven para
lustrar el contenido del mismo y facilitan su interpretacin. Son
fuente indirecta del Derecho constitucional a travs de la
jurisprudencia de los tribunales, los que con alguna frecuencia, citan
las o p in io n e s de a u to re s co n n o ta d o s en a po yo de sus
consideraciones jurdicas, las que a su vez, expresan el fundamento
de sus fallos o decisiones.
3.2. Las fuentes materiales o reales

Son los fenmenos o elementos tcticos que provocan que un
determinado ordenamiento jurdico aparezca en el mundo cultural131,
que se modifique o incluso desaparezca. Es sta la vertiente histrica del
derecho, pero no entendida la expresin como referente a los
documentos o textos legales, las Leyes de Indias o a Constitucin de
1824, por ejemplo, sino como los acontecimientos acaecidos que
determinan el cambio mental que origina el cambio jurdico. Se confirma
131
E l d e r e c h o es un o b je to c u ltu ra l.
una vez ms la estrecha relacin entre Derecho constitucional y la

fenomenologa social.
3.3. Las fuentes formales

Estas fuentes, definidas anteriormente, a su vez se clasifican en:
1. Directas o inmediatas, que son en opinin de Biscaretti di Ruffia las

que producen inmediatamente la aparicin de la norma jurdica en
el mismo ordenamiento constitucional,
2. Indirectas o mediatas, que segn el mismo autor, surgen en otros
ordenamientos con la finalidad de producir relevancia en el
ordenamiento constitucional .
3.3.1. Las fuentes directas

Entre stas encontramos a la Constitucin y a la costumbre y en
algunos casos la jurisprudencia y los tratados.
A. La Constitucin
En los pases donde se adopta el sistema de derecho escrito, como
el nuestro, si partimos de que las fuentes formales se encuentran
constituidas por los rganos y por los procesos de creacin de las
normas, no cabe duda que la actividad del poder constituyente, de
elaborar, reformar e interpretar la Constitucin, es la fuente principal, sino
nica del Derecho constitucional. Si adoptamos la otra postura sealada,
de identificar a la fuente no con el rgano y proceso sino con el resultado,
entonces sera la Constitucin, entendida est en su acepcin formal, la
fuente del Derecho constitucional.
t
132
V e r B isc a re tti di R u ffia , D erecho C o n s titu c io n a l, cit. p. 158.
86
B. La costumbre
En el mbito del derecho constitucional, "la costumbre se refiere
u'.i.mcialmente a las conductas de los funcionarios pblicos que
n|nM:on el poder poltico como titulares de los rganos bsicos del
,
i ,,133
I 'iludo
Al aplicar los elementos de la costumbre en el campo del Derecho

II institucional nos encontramos con que en lo relativo al elemento
material su exigencia de la repeticin constante es menor. En algunos

rusos unas pocas prcticas han bastado para conformar la costumbre
y on otros ha sido suficiente una sola oportunidad para que haya
* udquirido tal carcter.
No necesitan los actos de los funcionarios pblicos destinados a
ti.msformarse en costumbre el consentimiento de los gobernados,
uparte de que no siempre se sabe, con certeza, si ste existe o no134.
Diferente es lo que ocurre en el Derecho privado donde resulta
Indispensable que los hechos sean suficientemente conocidos por los
gobernados, para que sea posible la aprobacin implcita.
En cuanto al segundo elemento, es decir el de orden espiritual en
ni Derecho privado los actos consuetudinarios se producen en vista de
que nace en los sujetos la necesidad de que el derecho se ocupe de tal
relacin y la legitime; diferente es lo que ocurre en el rea constitucional,
en donde el funcionario que va a instaurar la costumbre nicamente
i apta una necesidad inherente al rgano u rganos de cuya relacin se
trata y la cual puede ser consagrada por el sistema. En ambos derechos
ol proceso psquico de captacin de la necesidad debe de realizarse,
con la diferencia de que en el Derecho constitucional, tiene un origen
mediato y en el Derecho privado inmediato y directo.
Se puede citar como ejemplo la prctica que se inici en tiempos
del perodo presidencial del Cnel. Jos Mara Lemus, quien al salir del
I VI
S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , R eglas pa ra la In te rp re ta c i n C o n s titu c io n a l, cit. p. 248.
I VI
I ,as e n c u e s ta s d e o p in i n p o d ra n a y u d a r a e llo , p e ro n o s u e le n u tiliz a rs e p a r a tal fin.
87
pas para atender invitacin del Gobierno de los Estados Unidos de

Amrica dej en su lugar al Dr. Humberto Costa, quien a la sazn era el
Vicepresidente de la Repblica y ste fungi como Presidente. El acto
fue impugnado en los peridicos por un distinguido constitucionalista el
Dr. Julio Eduardo Jimnez Castillo, quien sostena que no podan haber
dos presidentes simultneamente, uno en el pas y otro fuera. Lo rebati
el Dr. Alfredo Martnez Moreno, cuya opinin ha prevalecido, ya que a
partir de entonces esa prctica se ha vuelto una costumbre135.
Ahora bien, para determinar el valor que tiene la costumbre en
materia constitucional la enfocaremos de acuerdo con la tradicional
tipologa romano-canonista:
135
F r a n c is c o B e r tr a n d G a lin d o o p in a q u e " s o b re la c o s tu m b re n o s e h a in v e stig a d o

s e r ia m e n te su p o s ib lid a d d e q u e o p e r e c o m o fu e n te d el D e re c h o c o n s titu c io n a l
s a lv a d o r e o y e s q u e el p rin c ip io d e s u p e r io r id a d d e la C o n s titu c i n p r c tic a m e n te
ex clu y e la p o s ib ilid a d d e su a p lic a c i n . S in e m b a rg o , p o s ib le m e n te , u n a in v e stig a c i n
c u id a d o s a y d o c u m e n ta d a d e lo s rg a n o s fu n d a m e n ta le s d e l E s ta d o n o s p e rm itir a
d e s c u b r ir q u e e x iste n c ie rta s c o s tu m b re s q u e h a n g e n e r a d o D e r e c h o c o n s titu c io n a l.
D u r a n te lo s p e r io d o s en lo s c u a le s el E s ta d o h a s id o re g id o p o r g o b ie rn o s d e fa c to se
o b s e r v a n u n a c ie rta c o s tu m b re e n c u a n to a q u e lo s p a s o s in ic ia le s s o n , e n la fo r m a , m uy
s im ila re s , al g r a d o q u e p a re c ie r a q u e e x iste la c o n v ic ci n q u e s o n o b lig a to rio s .
A s p o d e m o s o b s e iv a r q u e to d o m o v im ie n to d e fa c to c o n s ta d e las s ig u ie n te s fases:
a. P ro c la m a q u e ju s tific a la in s u rre c c i n y e n u n c ia su s p rin c ip io s y fines.
b. D e c r e to s in ic ia le s p o r lo s c u a le s se:
b . l . D e s titu y e n lo s a lto s fu n c io n a rio s , in c lu id o s lo s d e e le c c i n p o p u la r;
b.2 . S e a r r o g a el g o b ie rn o d e fa c to to d o el p o d e r d e l E s ta d o .
b.3. E l g o b ie rn o d e fa c to d e le g a el p o d e r ju ris d ic c io n a l e n el p o d e r ju d ic ia l y lo s m ie m b ro s
d e la C o r te S u p r e m a d e J u s tic ia , so n c a m b ia d o s .
b.4. El g o b ie rn o e je rc e lo s P o d e re s L e g is la tiv o y E jec u tiv o .
b.5. E l g o b ie rn o d e fa c to e m ite la le g islac i n re v o lu c io n a ria . C a m b io to ta l o p a rc ia l d el
s ta tu s q u o .
b . 6 . S e a r r o g a el g o b ie rn o el n o m b r a m ie n to d e lo s C o n se jo s .
c.
T r a n s c u r r id o un la p so p ru d e n c ia l se b u s c a la le g itim a c i n d el r g im e n y d e los c a m b io s,
p o r m e d io d e e le c c io n e s d e u n a A s a m b le a C o n s titu y e n te .
ch. L a A s a m b le a C o n s titu y e n te se a rro g a el P o d e r L e g is la tiv o o c a m b ia a los m ie m b ro s
d el g o b ie rn o d e fa c to , rev isa las re fo r m a s y e la b o r a la C o n s titu c i n .
d. V ig e n te la C o n s titu c i n , la A s a m b le a C o n s titu y e n te se a u to tr a n s f o r m a e n le g islativ a.
e. Se o rg a n iz a n n u e v a s e le c c io n e s p a r a P r e s id e n te d e la R e p b lic a y se o rg a n iz a el O r g a n o
J u d icial.
f. Se d a p o s e s i n al P r e s id e n te e le c to y se re a n u d a la vida n o rm a l d e l g o b ie rn o " .
I Costumbre "secundum legem o interpretativa. Esta se funda en una

clusula expresa de la Constitucin, a la cual precisa o aclara,
completndola. En este caso la costumbre ms que fuente acta con
un elemento de interpretacin, supone siempre la preexistencia de
la norma constitucional, por lo que se afirma que no es derecho
consuetudinario, sino derecho escrito convertido en costumbre.
Para Laferrire "la idea de una Constitucin rgida excluye la
posibilidad de la existencia de reglas consuetudinarias con el mismo
valor jurdico que aqulla. En definitiva, limita el valor de la costumbre
o la tradicin como valiosos elementos a tener en cuenta en la
interpretacin de la Ley Fundamental, mas formula al respecto dos
observaciones:
a. Es posible que el uso evidencie que los trminos empleados por
una Constitucin, para determinar, por ejemplo, la competencia
de una autoridad, comporten la posibilidad para esta autoridad
de realizar un acto o de actuar de una manera que la Constitucin
no menciona expresamente; en cuyo caso, las reglas as
deducidas de la Constitucin tendrn valor constitucional,
porque estaban en la Constitucin misma.
b. Para proceder a esta interpretacin que har producir pleno
efecto a las disposiciones de la Constitucin, es legtimo y hasta
necesario teneren cuenta los usos, las prcticas, latradicin; en
una palabra, debe tomarse en consideracin a la costumbre en
su sentido ms comprensivo y genrico"136.
Se podra citar como ejemplo, el del Art. 137, que expresaba que
corresponda al Organo Ejecutivo vetar un proyecto de ley. En la
prctica no era el Organo Ejecutivo, el cual de conformidad con el
Art. 150 est integrado por "El Presidente y el Vicepresidente de la
Repblica, los Ministrosy Viceministrosde Estado y susfuncionarios
dependientes" el que ejerca el veto, sino que lo haca el Presidente
I Wi J ti lien L aferrire, M a n u e l d e D ro it ( 'u n s tilu tio m u l,

Pars, 1947, p. 347. (T rad u cci n libre).
89
Iklitions
D om a t-M o n te lire stiem ,
de la Repblica. Esta costumbre ha tenido tal fuerza que influenci

a la jurisprudencia, al grado que la Sala de lo Constitucional de la
C o rte S uprem a de J u s tic ia en d iv e rs o s p ro c e s o s de
1X7
/
inconstitucionalidad, la ha hecho suya
y determino la reforma de
los artculos constitucionales pertinentes en 1991.
2. Costumbre "praeter legem" o supletoria. Esta cubre las lagunas
constitucionales en el caso de omisin o silencio de la Constitucin.
Esta costumbre como principio general no es admitida. Pudiera ser
aceptada como excepcin, con la ms estricta prudencia, ante el
silencio u omisin de la Constitucin, siempre que las reglas
consuetudinarias mantuvieran una perfecta armona con los
principios y normas constitucionales y adems si resultara
indispensables para hacer ms efectiva la libertad y dignidad del
hombre. Ejemplo de este tipo de costumbre, es el ya citado caso del
Vicepresidente de la Repblica que asume la funcin de Presidente.
No podr considerarse costumbre las prcticas por las cuales se
extiende la competencia de los rganos del Estado o que restrinjan
los derechos constitucionales de los gobernados, Art. 86 inciso
3ro.138
3 . La costumbre "contra legem" o modificatoria. Esta pretende
modificar una norma expresa de la Constitucin, con la cual choca.
Puede asumir dos aspectos distintos: a- Cuando la norma
consuetudinaria se forma en contraposicin a la contenida en el texto
137
P o r e je m p lo , e n s e n te n c ia p r o n u n c ia d a a las o c h o h o ra s y tre in ta m in u to s d el d a siete d e

f e b r e r o d e m il n o v e c ie n to s o c h e n ta y cin c o e n los p ro c e s o s d e in c o n s titu c io n a lid a d
re g is tra d o al n m e ro 2-85. s o s tu v o el s ig u ie n te c rite rio : "E n e s te e s ta d o y en v irtu d de
h a b e r s id o c u e s tio n a d o p o r la A sa m b le a L eg isl a tiv a c o n v ie n e s e a la r q u e c u a n d o n u e s tr a
C o n s titu c i n re g u la las fa c u lta d e s d e l E je c u tiv o , p a ra s a n c io n a r y m a n d a r p u b lic a r la ley,
en su c aso , d e h a c e rle o b s e rv a c io n e s o v e ta rla , se e n tie n d e q u e la e je rc ita p o r m e d io del
P r e s id e n te d e la R e p b lic a ; n o o tr a c o sa se d e s p r e n d e d e la e v o lu c i n y d e sarro llo
h is t ric o d e d ic h a s in s titu c io n e s en n u e s tr o d e re c h o c o n stitu c io n a l" . G a b rie l M a u ric io
G u ti r r e z C a s tro . D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreo, C at lo go de J u ris p ru d e n c ia ,
cit. p. 322.
138
"L o s fu n c io n a rio s d el Co b ie rn o so n d e le g a d o s d e l p u e b lo y n o tie n e n m s fa c u lta d e s q u e

las q u e e x p re s a m e n te les d a la ley". A rt.
86
in ciso 3ro.
constitucional; b- Cuando tiene origen por desuso, imponindose

entonces, la simple inobservancia de la norma escrita.
Este tipo de costumbre es inadmisible en el sistema de las
constituciones absolutamente rgidas y relativamente rgidas o si se
prefiere relativamente flexibles, como la nuestra
, la cual preve en
su propio texto su procedimiento de reforma, Art. 248, quedando
excluido cualquier otro procedimiento de enmienda ya sea total o
parcial140. Contrara adems el principio de legalidad o imperio de
la ley establecido en el Art. 86 inciso 3ro. y el de "autoridad formal
de la ley", Art. 142, segn el cual las resoluciones del Organo
Legislativo no pueden ser derogadas, modificadas o aclaradas ms
que por otra resolucin del mismo rgano y ceidas a los mismos
procedimientos establecidos para su formacin; por lo que se
considera que toda modificacin consuetudinaria de la Constitucin
no sera ms que una violacin de est.
Sin embargo, se sostiene que es innegable que todas las
constituciones, incluso las absolutamente rgidas, acaban por sufrir tarde
o temprano, modificaciones por la va consuetudinaria.
3.3.2. Las fuentes indirectas

A. La jurisprudencia
El tpico de si la jurisprudencia constitucional debe incluirse en el
catlogo de las fuentes de nuestro derecho ha motivado muchas
polmicas, parte de las cuales se originan en la circunstancia de que se
mezclan temas de diversa ndole, por lo cual es preciso deslindarlos
metdicamente y en el mbito preciso de cada uno de ellos localizar las
diversas posiciones y analizarlas crticamente. Dado el carcter de este
manual esta tem tica no ser considerada hasta sus ltimas
139
V e r in fra C a p . IV.
MU
V e r in fra C ap . V.
91
consecuencias, pero ella brinda material adecuado para actividades

tales como las discusiones de grupo.
Sin pretensiones de exhaustividad podemos decir que los
sub-temas que podran considerarse dentro de este tpico general
podran ser:
(1) Es conveniente a trib uir eficacia vinculante al precedente
constitucional?.
Quienes responden afirmativamente a esta pregunta usualmente
basan sus argumentos en la igualdad y en la seguridad, algunos
aaden la economa procesal. Los que responden negativamente
aducen que si un tribunal inferior debe someterse a los criterios de
interpretacin de uno superior se estara violando la independencia
funcional de la judicatura; otros argumentan que si los precedentes
vinculan inexorablemente a los jueces el progreso es imposible y se
priva a la Constitucin de una de sus caractersticas esenciales: la
elasticidad, o sea su aptitud de adaptacin gradual a los cambios
contextales.
(2) Si la respuesta anterior fuese afirmativa Cabe la posibilidad dentro
de nuestro sistema constitucional que las decisiones de quienes
dictan sentencia en materia constitucional tengan efectos
generales?.
(3) Si el asunto lo limitamos a la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia es preciso dilucidar:
a. Si se dotara de fuerza vinculante general a las interpretaciones
de la Constitucin que haga en todo tipo de procesos (amparo,
hbeas corpus, inconstitucionalidad) o slo en alguno de ellos;
b. Si se va a dar fuerza vinculante a algunas de sus sentencias la
misma corresponder slo a su parte dispositiva o incluso a su
motivacin?141;
141
C u a n d o se h a b la d e la a u to r id a d d e la m o tiv a c i n d e la s e n te n c ia , la d o c trin a d o m in a n te
92
c. Es conveniente establecer slo la vinculacin de los restantes

tribunales y juzgados a los precedentes de la Sala de lo
Constitucional o tambin debe prescribirse la autovinculacin de
cada juzgado o tribunal -incluida la Sala- a sus propios criterios
de interpretacin?.
d . Como se sabe, en un proceso de inconstitucionalidad la
s e n te n c ia d e fin itiv a puede ser e s tim a to ria -d e c la ra
inconstitucional la norma cuestionada-; desestimatoria -no
estima fundado el cuestionamiento de inconstitucionalidad
alegado-; o interpretativa -no declara inconstitucional la norma
cuestionada si se interpreta en una forma que la haga compatible
con la Constitucin-; por lo cual debe examinarse en relacin a
cada una de ellas si sus efectos sern generales y en cada caso,
hasta donde llegar tal efecto: slo al mbito judicial o a los
re s ta n te s O rg a n o s del E stad o y a los p a rtic u la re s .
Particularmente en las sentencias interpretativas la Sala no slo
interpreta la Constitucin, sino que la ley ordinaria. Debe
dotarse de efecto vinculante "erga omnes" incluso a sus
interpretaciones de la ley ordinaria?
e s tim a q u e se a lu d e a a q u e llo s m o tiv o s q u e s e a n el s o s t n n e c e s a r io d e la p a r te re s o lu tiv a

y n o a las f rm u la s q u e el trib u n a l m e n c io n a in c id e n ta l o ta n g e n c ia lm e n te , sin re la c i n
d ire c ta c o n la s o lu c i n a d o p ta d a .
142
S o b r e lo s a s u n to s c o n te m p la d o s e n los ltim o s d o s a p a r ta d o s , s e n a r e p r e s e n ta tiv o d e u n a

c o rr ie n te d e o p in i n el s e o r P r e s id e n te d e la C o r te S u p r e m a d e J u s tic ia y ta m b i n d e la
S a la d e lo C o n s titu c io n a l, D r. G a b rie l M a u ric io G u ti r r e z C a s tro , q u i n ha dich o :
" C o n se c u e n c ia d ire c ta d el h e c h o d e q u e los trib u n a le s c o n s titu c io n a le s e je rc e n con
e x clu siv id a d la in te rp r e ta c i n ex clu siv a y e x clu y em e d e la n o rm a p rim a r ia y s u p e r io r , es,
q u e la d o c trin a c o n te n id a e n s u s re s o lu c io n e s , e s fu e n te d ire c ta d el d e re c h o o s e a q u e
v in c u la n o s lo al trib u n a l c o n stitu c io n a l s in o q u e a to d o trib u n a l y a u to rid a d .
P e r m ta s e n o s a c la r a r un p o c o e s te c o n c e p to : A l p r o n u n c ia r u n a s e n te n c ia , e n su s
c o n s id e r a n d o s ,p a r a fu n d a m e n ta r e ! F a llo ,e l trib u n a l tie n e q u e h a b e r d e s a r r o ll a d o y d a rle
c o n te n id o a lo s c o n c e p to s , p rin c ip io s y d e re c h o s q u e las d e m s d e las v eces s o lo a p a r e c e n
e n u n c ia d o s en la C o n s titu c i n o d e s a rr o lla d o s d e m o d o g e n e ra l d a d o su c a r c te r d e
n o rm a b sic a ; o sea , q u e el trib u n a l d e s a rr o lla , a m p la y lle n a el c o n te n id o d e la
C o n s titu c i n m ism a y c o m o e s el n ic o trib u n a l y a u to r id a d q u e p u e d e h a c e rlo , n a d ie
p u e d e c a m b ia r e se c o n te n id o d e s a r r o lla d o s in o e s el trib u n a l c o n s titu c io n a l m s q u e en
to d o c a s o d e b e r a z o n a r y fu n d a m e n ta r su c a m b io d e d ire c c i n . P o r c o n s ig u ie n te , n in g n
trib u n a l o a u to r id a d p u e d e d a rle a las n o rm a s c o n s titu c io n a le s u n a in te rp r e ta c i n
d if e r e n te a la q u e le h a d a d o el trib u n a l c o n s titu c io n a l, p u e s al h a c e rlo v io la ra la
93
Con lo anterior quedan planteados los principales problemas que

deben ser abordados dentro de la presente temtica. Pasamos a exponer
una somera consideracin de algunos problemas de la jurisprudencia
constitucional.
En lo que a nuestro Derecho constitucional se refiere, la afirmacin
de que la jurisprudencia es fuente indirecta tiene excepciones, en
ocasiones lo es y en otras es fuente directa.
1. Como fuente indirecta. Ser fuente indirecta si un tribunal, en
ejercicio de la facultad que le confiere el Art. 185143, en un
proceso no constitucional no aplica un tratado, una ley, un
reglamento, o una ordenanza, por contrariar a la Constitucin.
En este supuesto, la resolucin del tribunal por medio de la cual
declara no aplicable alguna ley, reglamento, ordenanza o tratado,
slo tiene efecto dentro del proceso en el cual dicha sentencia,
interlocutoria o definitiva, se ha pronunciado. Y para el resto de los
casos pendientes o futuros que sean similares correr la suerte de
toda jurisprudencia, como hemos indicado al inicio, y as podr ser
aceptada o rechazada por los dems tribunales.
2. Como fuente directa. Ser fuente directa:
a. Si las sentencias de casacin constituyen doctrina legal y se
fundasen en una interpretacin de la Constitucin. En este caso,
la doctrina legal es obligatoria para los tribunales inferiores y su
violacin franquea el recurso de casacin, pero para la Sala
competente sigue siendo fuente indirecta, dado que puede
cambiar la jurisprudencia sentada por ella misma, lo cual es ms
probable, si los integrantes de la Sala han variado o la
C o n s titu c i n m ism a , v ale d e c ir, su q u e h a c e r d e v e n d r a e n in c o n s titu c io n a l" . D e re c h o

C o n s titu c io n a l S alvadoreo, C at lo go de J u ris p ru d e n c ia , cit. P r lo g o .
143
A r t . 185 C n. " D e n tro d e la p o te s ta d d e a d m in is tr a r ju s tic ia , c o r r e s p o n d e a los trib u n a le s ,

en lo s c a so s q u e te n g a n q u e p ro n u n c ia r s e n te n c ia , d e c la r a r la in a p lic a b ilid a d d e c u a lq u ie r
ley o d is p o sic i n d e lo s O rg a n o s , c o n tr a r ia a los p re c e p to s c o n s titu c io n a le s " .
concepcin jurdica ha evolucionado. La frecuencia de este tipo

de sentencias probablemente tienda a disminuir, ya que se ha
suprimido como motivo del recurso, el haberse aplicado en la
sentencia recurrida una ley inconstitucional, afn de que el asunto
se resuelva por la va del amparo.
b. Si es dictada en un proceso de amparo en el cual se interpreta la
Constitucin.
Entre nosotros, un sector de pensamiento considera en este
caso, que la interpretacin que ella hace es obligatoria slo para
las partes, en atencin al principio de relatividad del amparo y
para la Sala, igual que en el caso anterior, sigue siendo
jurisprudencia indirecta y por tanto puede variarla.
c. Si la jurisprudencia est contenida en una sentencia definitiva,
dictada por la Sala de lo Constitucional en ejercicio de la
competencia que le confiere el Art. 183.
En este caso, la Sala de lo Constitucional ms bien ejerce una
facultad legislativa constitucional, ya que el efecto de la sentencia
es general y obligatorio igual que el de una ley.
Esto no sucede en todas las decisiones tomadas por dicha Sala,
por lo que es necesario distinguir entre sentencias estimativa,
desestimativa e interpretativa.
a En cuanto a la primeras estas son, como ya se dijo, las que
declaran que existe inconform idad entre un cuerpo
normativo, o parte de l, con la Constitucin. A este tipo de
decisin considerada como declarativa es al que se refiere
nuestro ordenamiento constitucional en forma clara en el Art.
183 y le seala sus efectos que son la generalidad y la
obligatoriedad.
La sentencia es adems de un acto declarativo, un acto
general y obligatorio. Vincula a todos, los restantes tribunales
y jueces, incluida las otras Salas y la Corte en pleno, a los
95
otros rganos del Estado y a sus autoridades y funcionarios

y a todos los habitantes, ya que el texto declarado
inconstitucional, desaparece del ordenamiento. Lo anterior
aparece reafirmado en el Inc. 1o. del Art. 10 de la Ley de
Procedimientos Constitucionales: "La sentencia definitiva no
admitir ningn recurso y ser obligatoria de un modo general
para los rganos del Estado; para sus funcionarios y
autoridades y para toda persona natural o jurdica".
En lo que atae a la eficacia y autoridad que nuestras
constituciones, desde 1950, adjudican a las sentencias
estimatorias de inconstitucionalidad hemos estado en mejor
posicin -aunque cabe reconocer meramente en el plano
norm ativo- que otros pases de la regin, donde las
autoridades administrativas y legislativas quedan en libertad
de acatar o no la decisin judicial. La doctrina constitucional
dominante sostiene que el dotar de fuerza "erga omnes" a
estas decisiones implica un trascendente y saludable cambio
en el equilibrio de los pesos y contrapesos que ejercen los
rganos fundamentales del Estado y "un paso necesario para
la consagracin del rol institucional del Poder Judicial en la
consolidacin de la democracia"144.
Lamentablemente, este tipo de control de constitucionalidad,
que para algunos es la actividad ms importante que cumple
el Organo Judicial como rama del gobierno, ha permanecido
entre nosotros por largo tiempo como aletargada. Es hasta
ahora que hemos visto surgir un movimiento democrtico que
aspira a consolidarse, que el control ha comenzado a
funcionar en la prctica. Ese funcionamiento inicial ya ha
empezado a dar cabida a otra gran polmica que se ha
planteado desde hace muchos aos en los pases donde el
co ntro l funciona efectivam ente. La cuestin aparece
144
A le ja n d ro M. G arro , "E ficacia y au to rid ad del p re c ed e n te co n stitu cio n a l en A m rica

L atin a: las
le c cio n e s
C o n s titu c io n a l.
A o
del
8
d erech o
, No. 2 4 ,
C o n stitu cio n a le s, M ad rid , p. 134.
co m p a ra d o ."
en
Revista
S e p tie m b re -D ic ie m b re
E spaola de Derecho
1988, C en tro
de
E studios
planteada con gran acierto por Otto Bachof:145 "No se ha

pedido demasiado al juez -tal es la objecin formulada contra
el Poder Judicial-, no se le ha cargado con una funcin poltica
en el fondo y esencialmente extraa a la administracin de
justicia, dando lugar con ello al peligro, a menudo presentido
de una politizacin de la justicia?. No se ha contravenido
tambin un principio fundamental de la divisin de poderes,
en cuanto se ha transformado a uno de los poderes del Estado
en control de los restantes?. Finalmente, no es fundada la
objecin de que tal poder judicial ha arrebatado el poder al
pueblo y es antidemocrtico porque, en ltima instancia,
sobre el sistema de valores de la Constitucin ya no decide el
Parlamento, representante del pueblo, sino un pequeo
gremio...?.
a Sentencia desestimatoria, como se ha dicho, es la que
rechaza totalmente la alegada incongruencia entre un texto
legal y la Ley Suprema. En este caso se plantea la polmica
de si las sentencias de rechazo son susceptibles de alcanzar
efectos generales, ya que nuestra Constitucin se refiere
nicamente a las estimativas. Nuestra Ley de Procedimientos
Constitucionales (2o Inc. del Art. 10) ha dotado de efectos
generales a estas sentencias al prescribir que "Si en la
sentencia se declarare que en la ley, decreto o reglamento no
existe la inconstitucionalidad alegada, ningn juez o
funcionario podr negarse a acatarla, amparndose en las
facultades que conceden los artculos 185 y 235 de la
Constitucin".
Algunos han justificado darle efectos generales a la sentencia
de rechazo en aras de la seguridad jurdica y consideran que
II5
O tto B a c h o f, Jueces y C o n s titu c i n . C iv itas, M a d rid , 1985. p p . 57-58. A d e m s d e la

re fu ta c i n d e e s te a u t o r a ta le s c rtic a s, v ase un re p la n te a m ie n to m s re c ie n te -la o b ra
o rig in a l d e B a c h o f a p a r e c i en 1959- d e 1a c u e s ti n e n el e n sa y o d e M a u r o C a p p e lle tti
"N e c e s id a d y L e g itim id a d d e la J u s tic ia C o n s titu c io n a l" e n : T rib u n a le s C o n s titu c io n a le s
E uropeos y D erechos F u n d a m e n ta le s . C e n tr o d e E s tu d io s C o n s titu c io n a le s , M a d rid ,
1984. pp . 620 y ss.
97
es una competencia implcita de la Sala de lo Constitucional

d e se stim a r la cu e sti n de in c o n s titu c io n a lid a d , en
correspondencia con la facultad de estimarla y en ambos
casos con iguales efectos. Sin embargo, es preciso matizar la
afirmacin anterior haciendo la salvedad de que la sentencia
estimatoria vincula tambin a la propia Sala, ya que la norma
declarada inconstitucional se expulsa definitivamente del
ordenamiento y no puede la Sala reincorporarla al mismo
mediante otro fallo. En cambio, la sentencia desestimatoria no
vincula definitivamente a la Sala de lo Constitucional, pues,
como dice Rubn Hernndez Valle,146 "Hoy en da es pacfica
la tesis de que la legitimidad constitucional de una norma no
puede ser definitivamente sellada por un pronunciamiento
jurisdiccional"..."En otros trminos, ningn pronunciamiento
jurisdiccional puede conferirle un sello de legitimidad
constitucional ad-perpetuam a una norma jurdica, dado que
siempre deber subsistir la posibilidad de comprobar su
conformidad con el parmetro constitucional y, por lo tanto,
de declararla constitucionalmente ilegtima"..."La sentencia
que rechaza la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley
no tiene la virtud de impedir la presentacin de nuevas
demandas de inconstitucionalidad contra la misma norma
impugnada, ya sea con base en los mismos argumentos o
bien fundada en otras razones jurdicas diversas de las
originalmente planteadas".
Lo anterior se evidencia hasta en la terminologa utilizada por
los tribunales constitucionales de mayor tradicin. Ellos,
cuando rechazan la inconstitucionalidad de una ley, no
expresan que la misma es constitucional, sino que la
pretensin se desestima en los trminos en que ha sido
planteada.
La solucin dada por nuestro legislador, en relacin a la
naturaleza jurdica de la sentencia desestim atoria de
146
R u b n H e r n n d e z V a lle , La T u te la de los D erechos F u n d a m e n ta le s, J u r ic e n t r o , S an

J o s , 1990. p p . 224.
in c o n s titu c io n a lid a d , se acom od a a los a n te rio re s

planteamientos doctrinales: de all en adelante los jueces, ya
no p ue d en in a p lic a r la norm a cu ya a le ga d a
inconstitucionalidad fue rechazada por la Sala; pero esto no
impide la presentacin de nuevas demandas a la Sala, ni
imposibilita que ella se pronuncie nuevamente sobre el
asunto.
H Como ya tambin se ha dicho existe un tercer tipo de
sentencia, la interpretativa, en la cual el tribunal constitucional
expresa que una ley ser constitucional siempre y cuando se
la interprete en el sentido que l determina, el cual puede ser
no conforme con el que el legislador quiz darle. La doctrina
alemana e italiana se han ocupado ampliamente de este tema,
el cual est colmado de dificultades, particularmente en lo que
respecta al aspecto que aqu nos interesa, o sea el de la
medida en que se impondr obligatoriedad de estas
sentencias. Sobre ella nada dice la ley de la materia y tampoco
pueden encontrarse ejemplos netos de las mismas en nuestra
jurisprudencia constitucional, pero a medida que se desarrolle
seguramente aparecern, como ha ocurrido en la generalidad
de sistemas de justicia constitucional, por lo cual es oportuno
empezar a investigr el tpico.
V f
'
'
B. Derecho internacional pblico

a. Como flenle indirecta
Es considerado fuente indirecta del Derecho constitucional, en
cuanto influye en los constituyentes y los mueve a adaptar la Constitucin
a la evolucin de la regulacin jurdica de la Comunidad Internacional,
as como sirve para ilustrar e interpretar pasajes de la Constitucin, la
cual en ocasiones utiliza el lenguaje del Derecho internacional.
En algunos casos la casi similitud de los temas regulados por ambos
derechos es tal que se influencian mutuamente y slo un cuidadoso
.mlisis histrico podra decidir cual ha precedido a cual. Aunque, en
()eneral, puede afirmarse, por la evolucin histrica de la humanidad, que
el derecho interno ha precedido al internacional e incluso por largo

tiempo lo ha influenciado fuertemente. Contemporneamente los
papeles han cambiado y es la organizacin jurdica de la Comunidad
Internacional la que prevalece e influye poderosamente la conformacin
de los derechos nacionales, y desde luego el constitucional.
Esto es cierto no slo en el orden jurdico, sino que tambin en los
rdenes polticos, econmicos y de otra ndole, al grado que ya no se
cree que la poltica internacional o las relaciones internacionales, como
tambin se le llama, pueda ser estudiada partiendo de la actividad del
Estado, sino que se comprende solamente examinando y estudiando el
Sistema Internacional, que puede ser mundial o regional y desde luego,
en ello juega un rol importante el Estado.
Desde luego, dado que los rdenes que se regulan por uno y otro
derecho son distintos, las instituciones del Derecho internacional no
pueden adaptarse directamente al Derecho constitucional, ni viceversa,
porque los sujetos de las relaciones jurdicas respectivas actan en
planos distintos y adems, las tcnicas propias de cada sistema son
diversos. Ambos derechos son considerados como pblicos, pero la
proyeccin de su publicidad es diferente; en el internacional prevalece
la coordinacin, an cuando hay casos de supranacionalidad, en cambio
en el constitucional prevalece la supra-subordinacin an cuando hay
tambin, casos de excepcin, tales como la colaboracin de los poderes
pblicos entre s y los controles recprocos entre los mismos. En este
derecho hablamos de soberana, en aquel de independencia.
Por ejemplo, el mbito de validez del orden jurdico del Estado est
determinado por el territorio, pero como resulta que contiguo a este
territorio necesariamente existe o puede existir el territorio de otro
Estado, las formas de determinar los respectivos lmites, si las posiciones
de los dos estados no son concordantes, se vuelve tema del Derecho
internacional y son las doctrinas, tcnicas y formas de solucin de
conflictos de ste las que se habrn de aplicar. El Derecho humanitario
por ejemplo ha influenciado fuertemente las constituciones y podemos
observar como en nuestro caso, la Constitucin de 1983 introduce en
forma reiterativa el tema de los derechos humanos, que fue puesto en
vigor o resaltado en las ltimas dcadas y as en otros casos.
b. Com o flenle directa
Finalmente hay que recordar que hay casos especficos en que el

Derecho in terna cio na l se vuelve fuente d ire cta del Derecho
constitucional. Refirindonos expresamente a El Salvador debemos
neniar que el Art. 89 dispone que El Salvador debe alentar y promover
"In integracin humana, econmica, social y cultural con las Repblicas
umcricanas y especialmente con la del Istmo Centroamericano". Para
I ii >der efectuar tal integracin, El Salvador puede celebrar tratados para
fundar organismos con funciones supra-nacionales.
Tambin debe propiciar la reconstruccin total o parcial de la
Hopblica de Centroamrica, en forma unitaria, federal o confederada,
cuso en el cual el proyecto y bases de la unin se sometern a consulta
popular. Necesariamente si prosperara algn intento de esta clase, ese
I ii i lyecto y esas bases requerirn de tratados entre los pases a integrarse
y stos implicarn una modificacin a la Constitucin e incluso si la
decisin fuera de formar un Estado unitario centroamericano, la
Constitucin salvadorea desaparecera.
CAPITULO IV
TIPOLOGIA, CLASIFICACION,
CONTENIDO, CARACTERISTICAS
1. Tipologa de la C on stitucin
Al inicio de su obra Teora de la Constitucin destaca Cari Schmitt-
<1110 la palabra Constitucin "reconoce una gran diversidad de sentidos.
I n una acepcin general de la palabra, todo, cualquier hombre y
cualquier objeto, cualquier establecimiento y cualquier Asociacin, se
encuentra de alguna manera en una "constitucin", y todo lo imaginable
Iluede tener una "constitucin". Si se quiere llegar a una inteligencia hay
que limitar la palabra "constitucin" a Constitucin del Estado, es decir,
la unidad poltica de un pueblo"147.
En el curso del tiempo han sido expuesto una diversidad de
conceptos de Constitucin, por lo que los tratadistas han intentado
clasificarlos, atendiendo a sus caractersticas comunes, as Schmitt
distingue entre los conceptos absoluto, relativo, positivo e ideal de
Constitucin. Heller desarrolla cinco conceptos de Constitucin: dos
conceptos sociolgicos, dos conceptos jurdicos y un concepto de
Constitucin formal. Desde otro punto de vista los clasifica en: a)
Constitucin poltica total y como contenidos parciales de esta: a.1)
Constitucin no normada; y a.2) Constitucin normada; y dentro de esta
ltima; a.2.1) Constitucin normada extrajurdicamente; y a.2.2)
C onstitucin norm ada jurdicam ente; b) C onstitucin jurdica
destacada14 ; y c) Constitucin escrita. Kelsen habla de Constitucin en
I 17 C a ri S c h m itt, T e o ra de la C o n s titu c i n , N a c io n a l, M xico, 1981, p. 4.

148
Iâ c u al s e d e fin e as: "n o la e s tr u c tu r a d e un " sta tu s" p o ltic o to ta l, s in o n ic a m e n te el

c o n te n id o n o rm a tiv o ju rd ic o d e s ta c a d o d e e s ta re a lid a d ; n o u n a e s tr u c tu r a social
c o n fo rm a d a p o r n o rm a s , s in o u n a e s tr u c tu r a n o rm a tiv a d e s e n tid o ; n o u n s e r, s in o un
d e b e r ser", H e rm a n n H e lle r, cit. p . 278.
D e s d e e s e p u n to d e v ista la C o n s titu c i n si b ie n s lo se c o n s id e ra c o m o el c u e r p o
n o rm a tiv o q u e o rg a n iz a al E s ta d o , v ie n e a s e r la to ta lid a d d e la n o rm a c i n ju rd ic a , p u e s to
q u e to d a s y c a d a u n a d e las n o rm a s ju rd ic a s , q u e s o n u n to d o c o h e r e n te , le d a n fo rm a y
sentido lgico-jurdico y Constitucin en sentido jurdico-positvo y de

Constitucin formal y material.
Vamos a prescindir en este manual del anlisis exhaustivo de las
tipologas que ofrece la doctrina, por lo que nos limitaremos a ciertos
tipos genricos en los que pueden subsumirse varios de los sentidos y
sern tambin, los que, en mayor medida se aplican en el anlisis de las
m aterias c o n s titu c io n a le s . U tilizarem os la te rm in o lo g a ms
generalizada, no sin antes aclarar que ciertos autores aluden a realidades
distintas, aun cuando usan el mismo nombre que otros149.
1.1. Constitucin real y efectiva y Constitucin escrita o

jurdica
Los orgenes de esta distincin se encuentran en Lassalle, quien en
1862 en una conferencia dictada a los berlineses expuso la teora que en
todo Estado hay dos constituciones, la "Constitucin real y efectiva,
formada por la suma de factores reales y efectivos que rigen en la
sociedad, y esa otra Constitucin escrita, a la que, para distinguirla de la
primera, daremos el nombre de hoja de papel" 50 Los factores reales de
c o n te n id o a u n E s ta d o , d e te r m in a n ju r d ic a m e n te su m a n e ra d e e s ta r c o n s titu id o . A s
S c h m itt d ic e q u e "C o n s titu c i n en s e n tid o a b s o lu to p u e d e s ig n ific a r u n a re g u la c i n legal
fu n d a m e n ta l, e s d e c ir, un s iste m a d e n o rm a s s u p re m a s y ltim a s " y a g re g a "n o s e tr a ta d e
ley es o n o rm a s p a rtic u la re s , si b ie n q u iz m u y im p o r ta n te s p ro d u c id a s co n d e te r m in a d a s
c a r a c te rs tic a s e x te rn a s , s in o d e u n a n o rm a c i n to ta l d e la v id a d e l E s ta d o , d e la ley
fu n d a m e n ta l en el s e n tid o d e u n a u n id a d c e r ra d a , d e la "ley d e las le y e s""..."A q u la p a la b r a
" C o n stitu c i n " d e sig n a u n a u n id a d y to ta lid a d . T a m b i n es, p o r e s o fa c tib le id e n tific a r
E s ta d o y C o n stitu c i n " , C ari S c h m itt, cit. p.
149. C o n s u lta r s o b re el c o n c e p to d e C o n s titu c i n a C a ri S c h m itt, cit. S e c ci n P r im e r a , p p .

3-142; H a n s K e lse n , T e o r a G e n e r a l d el E s ta d o , cit. L ib ro T e r c e r o , N o. 36, p p . 325-33;
H e r m a n n H e lle r, cit. P a rte 111, C ap . III, N o . 5, p p . 267-298. y M a n u e l G a rc a P elay o ,
" C o n s titu c i n y D e re c h o C o n stitu c io n a l" , R evista de E studio s P olticos, M a d r id , A o
V III 37/38, p. 53.
150
E n 1847, F e d e ric o G u ille rm o IV a c c e d i a c o n v o c a r u n a d ic ta u n ific a d a d e la s o c h o

p ro v in c ia s d e P ru sia , n o sin a n te s p re v e n ir c o n tra la p o s ib ilid a d d e q u e la d ie ta in te n ta r a
e la b o r a r u n a C o n s titu c i n , a d v irtie n d o q u e e n tre D io s, d e q u ie n l h a b a re c ib id o el
p o d e r, y el p u e b lo n o p o d a in te r p o n e r s e n in g u n a "hoja d e p a p e l". Sin e m b a rg o , e n 1850
te n d r a q u e a c c e d e r a j u r a r u n a C o n s titu c i n , a u n c u a n d o su c a r c te r e r a m a r c a d a m e n te
a n tid e m o c r tic o . E n a b ril d e 1862 L a s a lle p ro n u n c ia su p r im e r a c o n fe re n c ia s o b re la
C o n s titu c i n y to m a d e a q u e lla fra s e d e l M o n a rc a , con u n su til iro n a , el n o m b r e d e u n o
104
poder son, de acuerdo a Lassalle "la realidad de una Constitucin. Se

toman esos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel,
se les da expresin escrita, y a partir de este momento, incorporados a
un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que.se han
erigido en derecho, en instituciones jurdicas, y quien atenta contra ellos
atenta contra la ley, y es castigado". As, pues, considera Lassalle que
"todo pas tiene, y ha tenido siempre, en todos los momentos de su
historia una Constitucin real y verdadera. Lo especfico de los tiempos
modernos no son las constituciones reales y efectivas, sino las
constituciones escritas, las hojas de papel"... "En efecto, en casi todos
los Estados modernos vemos apuntar, en un determinado momento de
su historia, la tendencia a darse una Constitucin escrita, cuya misin es
losumir y estatuir en un documento, en una hoja de papel, todas las
Instituciones y principios de gobierno vigentes en el pas" 51.
La Constitucin real expresa Heller es "la accin concreta de dar
lorma a la cooperacin de los individuos y grupos que participan en el
todo, mediante la supra-, sub- y co-ordinacin de ellos"152.Los factores
de poder cambian constantemente, pero su Constitucin, su manera de
estar ordenados, aun cuando puedan y de hecho estn en confrontacin,
permanecen a travs de los cambios de tiempos y personas, gracias,
dice Heller, "a la probabilidad de que se repita en el futuro la conducta
humana que concuerda con ella"
Este concepto de Constitucin real desborda lo meramente jurdico
y se adentra en las realidades culturales, polticas, sociales y econmicas
del pueblo o de la comunidad que la misma organiza, va ms all del
nb|oto de nuestro estudio que es eminentemente jurdico y es ms bien
propio de la Teora del Estado, o si se quiere de la Ciencia Poltica. Con
todo, se le debe tomar muy en cuenta, porque difcilmente una
Constitucin, como cuerpo jurdico, tendr efectiva vigencia si no se
ilr los Ipos d e su cla sifica c i n .

I ''I
Iv n lin a n d L a s s a lle , Q u es u n a C o n s titu c i n ? , versin c astellan a de W en sc esla o R o ce s,

Ariel, B a rc e lo n a , 1976, pp. 55 y ss.
IV
lltim ann H e lle r, eit. p. 267.
asienta en la realidad social; adems, conviene recordar que ambn

154
mundos, el del ser y el del deber ser se influyen mutuamente
1.2. Constitucin en sentido material y en sentido formtil

El primer trmino de esta clasificacin parte de la base de que hay
un contenido tpico de la Constitucin, una materia constitucional qim
es tal por s misma, abstraccin hecha de quien la haya dictado y de al
se han observado los procedimientos previstos al efecto. En las etapan
iniciales del constitucionalismo pudo haber existido un acuerdo bsico
sobre cuales deban ser tales contenidos, pero progresivamente ol
asunto se ha ido complicado.
La Constitucin en sentido material, como dice Kelsen, se refiere ii
"las normas relativas a los supremos rganos creadores de Derecho"ll,n
Para otros autores es el conjunto de reglas o prescripciones que so
refieren a la organizacin y funcionamiento de los poderes pblicos y
fijan la extensin de la competencia de dichos rganos, en sus relaciono
recprocas y en sus relaciones con los gobernados; sin que haya que
distinguir si estas reglas han sido dictadas por va constituyente y en un
acto concebido en forma de ley constitucional, o por va simplemenlo
legislativa y mediante una ley ordinaria. Lo que importa es el contenido
y no la forma.
A la Constitucin material que se refiere a la creacin del ordon
normativo, se le llama tambin Constitucin en sentido estricto y cuando
existe documento constitucional, se le llama parte organica
154
P o r e je m p lo , las d e s ig u a ld a d e s s o c ia le s , q u e so n u n h e c h o re a l, g e n e r a r o n el p rin c ip io
filo s fico ju rd ic o
de
la
ig u a ld a d ,
g e n e r a lm e n te
p la s m a d o
en
n o rm a s jurdit'Mh
c o n s u e tu d in a ria s o e sc rita s . A su vez, e s ta s n o rm a s , q u e a v e ce s las v e m o s com o

a s p ir a c io n e s o p ro g r a m a s d e v id a c o le ctiv a , in d u c e n a g o b e r n a n te s y g o b e rn a d o * n
r e m o v e r lo s o b s t c u lo s a tal ig u a ld a d .
155
1 la n s K e lse n , Te o ra G e n e ra l del E sado, cit. p. 330.
156
A l a p a r e c e r la id e a d el E s ta d o d e D e re c h o se in c o rp o r a los d o c u m e n to s c o n s ti tu c io n a l^
lo re fe r e n te a las lim ita c io n e s d el p o d e r d e l E s ta d o y d e q u i n e s lo e je rc e n fr e n te
ii
Ion
g o b e rn a d o s , o d e re c h o s y g a ra n ta s in d iv id u a le s. P a ra el q u e p a rtic ip e d e u n a concepcin)
d e m o c r tic a , e s ta p a r te n o p o d r f a lta r e n u n a C o n s titu c i n y s e le lla m a C o n s titu c i n cu
106
I ti i .onstitucin formal por su parte, alude, tal como lo expresamos

rtitifililimente, a la "ley suprema contenida en uno o varios documentos
|ai'i!ln'< que se caracterizan por su preeminencia, jurdicamente
iNltt <11 ilo respecto de todas las normas de un ordenamiento jurdico y
|iim iiil(|u ie re n relativa perm anencia o rigidez al re g ue rir un
|m .... Iliuiento especial para su reforma o modificacin, en relacin con
ti! i|iiu
exige para las leyes ordinarias"157. Agu lo gue interesa a
i mui mu l.i de la Constitucin material es la forma y no el contenido o
liitilm In Si la perspectiva atiende nada ms a este trmino de la
iImmIIIi licin, hay que basarse exclusivamente en el texto de la
* M,mui in, para decir si una disposicin, una institucin o un derecho,
Mlrtu ii in (incorporados en la Ley Suprema. Basta su inclusin para que
h ...... . Ii irmalmente constitucional, basta su exclusin para que no lo
i I o que quede fuera, aunque sea materia generalmente aceptada
i ni un i ni istitucional, formalmente se considerar como ley ordinaria y
ii i iii 11 ni 10 reglamento.
Al mspecto Kelsen, sostena: "Hay Estados, la Gran Bretaa, por
que no tienen una Constitucin "escrita" y, por tanto, gue
m | h i i i | iI i i ,
nllilii a m p lio y ta m b i n p a r te d o g m tic a .
ri* ImiiIII d e n tr o d e su c o n c e p to lo g a d e C o n s titu c i n , in clu y e el c o n c e p to id e a l d e

l nthl 1 1 icin d e l E s ta d o d e D e r e c h o y d ic e q u e : " d e sd e el s ig lo X V III, s lo s e h a n
ilnnlU lliulo c o m o C o n s titu c i n a q u e lla s q u e c o rre s p o n d a n a la s d e m a n d a s d e lib e rta d
I i m i | m m i . , i y c o n te n a n c ie rta s g a ra n ta s d e d ic h a lib e rta d " , y a g re g a q u e e s te c o n c e p to
I.....................ni', .i e n la d iv isi n d e c o n s titu c io n e s lib e ra le s y n o lib e ra le s , q u e en su o p in i n re c ib e
mi Mi'.nil icacin c o n c r e ta d e u n a s p a la b r a s d e M o n te s q u ie u en el " E s p ritu d e la s L e y e s ,

t|in i'l r i l a as: " U n a s C o n s titu c io n e s tie n e n c o m o o b je to y fin in m e d ia to s la g lo ria d e l
I Mnili i < "la g lo ire d e l ta t" ); o tra s , la lib e rta d p o ltic a d e lo s c iu d a d a n o s " . C it. p . 43.
I 'i inli i-ste p u n to d e v ista las c o n s titu c io n e s p o d r n c la sific a rs e s e g n su c o n te n id o
nli i i| i i|' i o, y a s p o d r h a b la rs e d e c o n s titu c io n e s lib e ra le s, s o c ia l- d e m c ra ta s , s o c ia lis ta s,
<11
I
ii m m ie n te , c o n las C o n s titu c io n e s d e M x ico d e 1917 y la d e W e im a r d e 1919, se
ii|iii(i,n .i lo s d o c u m e n to s c o n s titu c io n a le s u n a s e r ie d e n o rm a s q u e g a ra n tiz a n los

lliliiiiiiIi is d e re c h o s s o c ia le s y e llo c o in c id e co n la c o n c e p c i n d e l lis ta d o S o cial d e
I l|i|l'l In i.
I l ' i l i ii
l'ix Z a m u d io ,
"L a C o n s titu c i n y su D e fe n sa " (P o n e n c ia g e n e ra l en
i m i lili ic i n y s u D e fe n s a ), U N A M , M x ico , 1984, p. 14.
1(17
La
carecen de Constitucin en sentido formal y del documento solemne que

llamamos "Constitucin". En este caso, la Constitucin (en sentido
material) tiene el carcter de Derecho consuetudinario y, por
consiguiente, no hay diferencia entre las leyes constitucionales y las
ordinarias. La Constitucin en sentido material, puede ser escrita o no
escrita, o sea, tener el carcter de derecho legislado o de derecho
consuetudinario"
158
La Constitucin material no necesariamente coincide con la formal,

aunque, generalmente, sta contiene a aqulla. Algunas constituciones
formales, la de nuestro pas para el caso, cuentan con una serie de
normas que no son las usualmente reconocidas como materialmente
constitucionales, no lo son por su esencia, pero a las cuales se les incluye
en el documento constitucional o Constitucin formal, para darles la
estabilidad poltica que tiene sta y por otra parte, hay normas de
Derecho constitucional, materialmente hablando, que no estn
contenidas en el documento que contiene a la Constitucin formal.
Actualm ente, dice Hernndez Valle, para la doctrina m&
a u to riz a d a , "no e xisten m aterias que sean, p or s m ism as,
constitucionales. En otros trminos, lo que determina, al menos en
nuestro ordenamiento, que una disposicin tenga rango constitucional
es simplemente el procedimiento de su formacin y no la materia
regulada"159.
ISK
I l.m s K e lse n , T e o ra P u r a d e l D e re c h o , Im p r e n ta U n iv e rs ita ria , M xico, 1950, p. 129.
159
K w hcn I le m n d e / V a lle , L a T lle la d e lo s D e re c h o s F u n d a m e n ta le s , cit. p. 143.
IO S
2. C lasificacin de las co n stitu cio n e s

a. Clasificacin
tradicional
- Consuetudinarias
Escritas
b. Clasificacin
- Dispersas o inorgnicas
Codificadas u orgnicas
1. Por su form a jurdica

contem pornea
a. Originarias
2. Por su valor creativo
b. Derivadas
a. Clasificacin
3. Por el m ayor o menor
grado de dificultad
para su reforma
original
(Lord James Bryce)
b. Clasificacin
contem pornea
Flexibles
Rgidas
Flexibles
Rgidas
* Relativamente
* Absolutam ente
4, Por su contenido
ideolgico
a. Ideolgico - Program ticas

b. Utilitarias
5. Por su fuente u
a. Impuestas
b. Otorgadas
origen
6. Por su concordancia
con la realidad que
pretenden norm ar y
por su fin.
c. Pactadas, contractuales o de com prom iso

d. Democrticas
a-. Normativas
b. Nominales
c. Sem nticas
a. Sum arias
7. Por su extensin
b. Desarrolladas
2.1. Escritas, codificadas u orgnicas y consuetudinarias,

dispersas o inorgnicas
Por su form a ju rd ica las constituciones se clasifican en
consuetudinarias y escritas. Cuando la Constitucin resulta de los usos
y las prcticas que por su reiteracin generan la conviccin de que son
obligatorias; se dice entonces, que la Constitucin es consuetudinaria.
1 09
El ejemplo tpico es la del Reino Unido, cuyas normas constitucionales

(en sentido material), salvo el caso del "Bill of Rights" o Declaracin de
Derechos y otros textos legales particulares, no estn escritas. En
cambio, la mayora de pases han optado por un documento oficial,
solemne, revestido de determinadas caractersticas y que puede
fcilmente ser conocido por todos. Estas son las constituciones escritas
o formales, como tambin se les llama.
Las primeras constituciones escritas se considera que se dieron en
Inglaterra y fueron en tiempos del gobierno del protector de la Repblica
de Inglaterra, Oliverio Cromwell, llamadas el Acta del Pueblo y el
Instrumento del Gobierno. Sin embargo, su vida fue efmera como lo fue
el gobierno en el cual se dieron y al ser decapitado su autor,
desaparecieron de la vida jurdica inglesa. Posteriormente, las colonias
inglesas de Amrica del Norte al emanciparse en 1776, despus de la
Confederacin, que tambin fue efmera, se constituyen en Federacin
y se da la primera Constitucin escrita. Posteriormente Francia, al
derrocar a la monarqua de los Luises, se da la propia. Esta tendencia de
las constituciones escritas se difunde, en parte porque de esa manera
se le da seguridad a las normas fundamentales y a los derechos de los
gobernados; y en parte, por que as se puede conocer con certeza su
contenido. Tambin hubo de por medio una aspiracin culturizante, en
el. sentido de que el individuo se volviera ciudadano por el conocimiento
de sus derechos y deberes frente al Estado.
Ahora bien, esta terminologa de constituciones escritas o no
escritas es muchas veces susceptible de engendrar confusin y
equvoco, ya que tal como lo seala Linares Quintana "no se trata
precisamente de que unas constituciones consten por escrito y otras
no"..."Vale decir, que la nota esencial de una Constitucin escrita no
consiste en el simple hecho de constar en un documento escrito, sino
primordialmente en que en ese documento escrito estn consignados,
de manera orgnica y total, los principios bsicos que regulan la
organizacin y funcionamiento del gobierno, a la vez que incluya la
enunciacin de los derechos humanos y de sus respectivas garantas;
siendo caracterstica ya hoy inseparable de esa idea, la cualidad de
fundamental y suprema gue la Constitucin escrita reviste, a la cual, en
consecuencia, deben acomodarse todas las dems normas jurdicas, so
1 fin
pena de su eventual declaracin de inconstitucional"
160
S e g u n d o V . L in a re s (Q u in tan a, T r a t a d o d e la C ie n c ia d e l D e re c h o C o n s ti tu c io n a l, T . 111,
110
Por lo que Edward McChesney Sait inspirado en la terminologa

ompleada por Boutmy al comparar las constituciones de Francia e
Inglaterra, propuso sustituir la terminologa de constituciones escritas y
no escritas por las de constituciones codificadas y constituciones
dispersas, y que de acuerdo a este autor: "Uno y otro tipo reflejan,
concepciones polticas distintas. El tipo de Constitucin codificada
responde a una concepcin mecanicista o newtoniana que establece la
su pe rio rida d y la perm anencia de un sistem a co nstitu cio na l
cuidadosamente planeado. El tipo de Constitucin dispersa, en cambio,
obedece a una concepcin evolutiva o darwiniana que reconoce la
naturaleza compleja de las instituciones polticas, su desenvolvimiento
gradual y su cambio imprevisible de acuerdo con las necesidades y
exigencias"161.
Se ha discutido cul es la mejor forma de Constitucin, si la
consuetudinaria o dispersa o la escrita o codificada. Se ha invocado a
favor de la primera, que uno de los pases ms democrticos y donde
m ejor protegido se encuentra el individuo es Inglaterra, cuya
Constitucin, como ya dijimos, es consuetudinaria. Y ello, no obstante,
que es un Reino. Se argumenta en contra que eso est bien para pases
con larga y segura tradicin democrtica, de respeto a la ley y a los
derechos individuales, pero que en los pases, cuya historia muestra
tendencias, por una parte al desorden y al libertinaje, y por otra, al abuso
de los gobernantes, quienes son proclives a volverse autoritarios y
despticos, la Constitucin escrita se vuelve necesaria, como un freno
o por lo menos, un intento de ordenar al poder y someterlo dentro de
lmites jurdicos. La decisin debe fundarse en la naturaleza del pas, de
su pueblo, de sus costumbres y tradiciones, ms bien en su Constitucin
real que en aspiraciones ideales. Es aqulla, la real, la que debe
determinar si la Constitucin ha de ser de uno u otro tipo.
En lo que a nuestro pas respecta la decisin fue tomada desde el
inicio de la vida independiente, tanto bajo la forma federal como de la
cit. p. 113.
161
T r a n s c r ito p o r S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , T ra ta d o de la C ie n c ia del D erecho

C o n s titu c io n a l, T o m o III, cit. p. 115.
unitaria. Nuestros proceres y dems ciudadanos que han ejercido el

poder constituyente, han optado, siguiendo los modelos americano,
francs y el espaol de Cdiz, por la forma escrita.
/O
j
Para que un documento rena la calidad de Constitucin, debe de
conformar determinadas caractersticas que la distingan de las que se
refieren a una ley ordinaria o secundaria.
2.2. Originarias y derivadas

Karl Loewenstein presenta, entre otras, esta clasificacin de las
constituciones atendiendo a su valor normativo en originarias y
derivadas, segn que den nacimiento a instituciones nuevas o
simplemente reproduzcan o adapten otras existentes, y as expresa:
"Bajo una constitucin "originaria" se entiende un documento de
gobierno que contiene un principio funcional nuevo, verdaderamente
creador, y por tanto "original", para el proceso del poder poltico y para
la formacin de la voluntad estatal, ^ a expresin de Constitucin
"derivada" (o "derivativa") designa un tipo de Constitucin gue sigue
fundam entalm ente los modelos constitucionales nacionales o
extranjeros, llevando a cabo tan slo una adaptacin a las necesidades
nacionales. El decidir si una Constitucin es realmente creadora o
simplemente una copia, supone, frecuentemente, un juicio de valor
subjetivo"162.
No ha sido fecunda la creacin constitucional y son pocas las
instituciones de las constituciones contemporneas que pueden
considerarse originarias, casi siempre las constituciones estn basadas
en antecedentes del propio pas o del extranjero, segn las influencias
ideolgicas que el legislador constituyente haya experimentado. Se
sealan como originales, entre otras instituciones constitucionales, al
parlamentarismo britnico, al presidencialismo de los Estados Unidos de
Amrica, al sistema plebiscitario francs, al Soviet de los trabajadores de
las Repblicas Socialistas.
162
O p . cit. p . 209.
112
En lo que respecta a El Salvador, se necesitara una investigacin

muy profunda sobre la historia constitucional patria y sobre el Derecho
constitucional comparado, para decidir si hay realmente alguna
Institucin que sea originaria. Todo parece indicar que son derivadas, es
i lucir tomadas de otros sistemas y adaptadas al pas. Talvez el Art. ^ e
la Constitucin que estableci la irreductibilidad del territorio y elev a la
( alegora de norma fundamental la distancia del mar adyacente (200
millas marinas), sea un ejemplo de Constitucin originaria, pero slo
inferido al mbito espacial de validez del orden jurdico salvadoreo y
no a los rganos y procesos de creacin del derecho.
2.3. Flexibles y rgidas

Esta clasificacin de las constituciones atendiendo al mayor o
menor grado de dificultad para su reforma en flexibles y rgidas fue
formulada originalmente por el notable jurispublicista irlands Lord
James Bryce, en su famoso ensayo "Flexible and Rigid Constitutions"
(Constituciones Flexibles y Rgidas), incluido en sus "Studies in History
and Jurisprudence" (Estudios sobre Historia y Jurisprudencia) en 1901.
Contemporneamente se clasifican en constituciones flexibles y rgidas
y estas ltimas en relativamente rgidas y absolutamente rgidas.
2.3.1. Constitucin flexible

La Constitucin flexible es la que no requiere ms trmites para su
informa que los necesarios para modificar una ley ordinaria. Procede de
la misma fuente que las leyes ordinarias, y por consiguiente, son
aprobadas y susceptibles de ser modificadas por el mismo rgano, el
I ogislativo y por el mismo mtodo que dichas leyes, por lo que suele
decirse que falta la distincin entre poder constituyente y poder
constituido.
Estas constituciones se caracterizan de acuerdo a James Bryce por
i 'i "mviles es decir que nunca estn en reposo, sino que por el contrario
Jompre se encuentran expuesta, algn cambio, aunque sean
Imperceptibles en la legislacin ordinaria; por ser flexibles, es decir,
In>rque tienen elasticidad, es decir que pueden ser adaptadas y alteradas
113
en su forma, conservando sus caractersticas principales, por lo que su

distintivo es ser elsticas.
Una Constitucin flexible, siendo conforme a Bryce "fcil y
rpidamente modificable, y teniendo tambin generalmente una
estructura menos soldada y cohesionada, puede inclinarse sin romperse,
ser modificada de manera de satisfacer las demandas populares, evitar
las revoluciones por la prctica sumisin de una de las fuerzas
contendoras en la disputa particular"163, es decir, que tiene como ventaja
la de adaptarse ms fcilmente al sistema jurdico de las nuevas
concepciones poltico, sociales y econmicas.
Pero frente a esa ventaja, existe una desventaja que es digna de
tomarse en cuenta. "Como el rgano legislativo puede modificar las leyes
fundamentales con igual facilidad que las ordinarias hay un gran peligro
para el ejercicio de la libertad, fuera del sentimiento de inseguridad que
se apodera de aquellos que no aprueban los actos de la mayora"
El caso tpico de Constitucin flexible es el de Inglaterra, cuyo
parlamento posee el poder constituyente y el poder legislativo ordinario
a la vez, no existiendo diferencia, ms de las que resulten de su
contenido, entre normas constitucionales y leyes ordinarias.
2.3.2. Constitucin rgida

Las constituciones rgidas se puede sub-clasificar en:
1. Absolutamente rgidas, perennes, eternas o granticas son las que

se declaran as mismas irreformables. Como dice Kelsen, "esas
disposiciones que declaran la eternidad de la Constitucin, como
163
T r n s e n lo p o r S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , T ra ta d o de la C ie n c ia del D erecho
C o n s titu c io n a l, T o m o III, cit. p p . 118 y ss.
164
J o s A lb in o T in e tti, D erecho C o n s titu c io n a l, a p u n te s d e clase, v e rs i n m im e o g ra fia d a ,

S a n S a lv a d o r, p. 29.
114
normas jurdicas que son, deben respetarse; pero son inoportunas,

porque la historia y la realidad demuestran su ineficacia"165. Nuestra
Constitucin nacional de 1824 se declar irreformable por un
perodo de ocho aos, as el Art. 82 estatua: "A los ocho aos cuando
la p r c tic a y ms c o n o c im ie n to s hayan d e s c u b ie rto los
inconvenientes o ventajas de la presente Constitucin, podr
convocarse un Congreso constituyente para que examinada su
totalidad pueda reformarla".
2. Relativamente rgidas o flexibles relativamente que en la prctica son
ms bien semi-rgidas o si se quiere semi-flexibles, segn que su
tendencia sea a la rigidez o a la flexibilidad son las que la posibilidad
de su reforma se encuentra prevista constitucionalmente, pero
requieren para su m odificacin rganos y procedim ientos
especiales, distintos de los exigidos para reformar una ley ordinaria.
Se caracterizan por ser fijas, estables y por derivar usualmente de
una fuente diferente de rango superior a las leyes ordinarias,
pudiendo nicamente ser reformada por dicha fuente o por la ruptura
revolucionaria.
Tal es el caso de la nuestra, pues tiene normas irreformables
llamadas clusulas constitucionales ptreas o eternas, y otras de
rigidez o flexibilidad relativa, es decir que estas ltimas son
reformables, pero a travs de trmites ms complicados que los de
la ley ordinaria166.
En las relativamente rgidas la rigidez puede ser:
a. Orgnica que consiste en que tanto el rgano com o el
procedimiento para la reforma son especiales.
b. Formal o de procedimiento agravado que consiste en que el
rgano es el mismo, pero el procedimiento es especial.
165
I la n s K e lse n , T e o r a G e n e r a l d el E s ta d o , cit. p.332.
166
V e r in fra C ap . V.
A diferencia de la Constitucin flexible, la rgida tiene dificultad para

adaptarse a las exigencias histricas-sociales del momento, desventaja
que se contrapesa con la garanta de permanencia, estabilidad y
seguridad.
En la p r c tic a , d ice Loew enstein, esta c la s ific a c i n de
constituciones flexibles y rgidas "coincide con la clasificacin entre
c o n s titu c io n e s e scrita s y no e scritas, dado que las form as
constitucionales de las ltimas pueden ser modificadas por legislacin
ordinaria"..."Esta clasificacin es altamente formalista e irreal. La
c o n s titu c i n c o n te n id a en un d o c u m e n to se a d a p ta a las
transformaciones no slo a travs de una enmienda constitucional
formal, sino tambin a travs de las instancias gubernamentales, el
-
parlamento y los tribunales"
167
2.4. Ideolgico-programticas y utilitarias

El contenido ideolgico es uno de los criterios utilizados para
clasificar las constituciones.
Se distingue entre:
1. Constituciones ideolgicas o programticas que son aquellas cuyas
normas tienden a que en la sociedad respectiva los problemas
socio-econmicos se afronten y se resuelvan desde una perspectiva
doctrinaria determinada. A estas constituciones Schmitt les llama
ideolgicas y al respecto expresa que "Con frecuencia se designa
como "verdadera" o "autntica" Constitucin, por razones polticas,
la que responde aun cierto ideal de Constitucin"..."La terminologa
de la lucha poltica comporta el que cada partido en lucha reconozca
como verdadera Constitucin slo aquella que se corresponda con
sus postulados polticos. Cuando los contrastes de principios
polticos y sociales son muy fuertes, puede llegarse con facilidad a
que un partido niegue el nombre de Constitucin atoda Constitucin
167
( )p. cil. |>. 208.
16
1
que no satisfaga sus aspiraciones"168. Desde este punto de vista una
Constitucin puede ser liberal, socialista, intervencionista de Estado,
etc. La nuestra parece estar enmarcada en esta ltima tendencia lo
cual precisaremos despus169.
2. Constituciones utilitarias o neutras son las que se proponen, en
opinin d Loewenstein, "sin ningn tipo de preferencia ideolgica,
ofrecer un cuadro funcional dentro del cual las fuerzas sociales y
p o ltic a s de la c o m u n id a d debern e n fre n ta rse en lib re
concurrencia"170.
2.5. Otorgadas, jactadas, democrticas, seudo-democrticas

e impuestas
Si atendemos a la fuente u origen las constituciones las podemos
clasificar en cinco grupos principales.
1. Otorgadas. Es el documento legal mediante el cual el monarca gue
ejerce un poder absoluto y sin limitaciones, concede por va de
gracia al pueblo o a un sector del mismo, algunas garantas o
franquicias. Tpica es la Constitucin francesa de 1814 que el
monarca francs Luis XVIII, influido por su ministro Talleyrand,
otorg a sus sbditos.
2. Pactadas, tambin llamadas contractuales o de compromiso son las
que resultan de un acuerdo bilateral entre un rgano del Estado y el
pueblo o una parte de l, o entre componentes del poder efectivo o
real de una organizacin poltica.
Los ejem plos usuales de las "constituciones pactadas" los

encontramos durante casi todo el siglo XIX. Su mbito geogrfico
general es el continente europeo y el lugar tpico, Alemania.
UiK
<)p. cit. p.
\ h ')
V e r in fra C a p . XV.
170
( ) p . cit. p. 212.
2 1 1
117
El sistema poltico imperante es la llamada Monarqua limitada,

constitucional o moderada. Otra forma de nombrar este sistema es
"dualismo monrquico". Ignacio de Otto171 dice que este sistema
"concibe al Estado constitucional como agul en el que el poder del
Monarca no es sustituido por el de la representacin nacional, sino
simplemente limitado por ella"..."Se trata de...una frmula transitoria
p e ro d u ra d e ra , de c o m p ro m is o e ntre las a s p ira c io n e s
revolucionarias y el mantenimiento del antiguo orden".
Este sistema ofrece diversas configuraciones y fundamentos
>
1 72
tericos, pero -segn destaca Javier Perez Royo - "si hay un punto
en el que todos los intrpretes de la Monarqua Constitucional estn
de acuerdo, es en el de que dicha forma poltica descansa en ltima
instancia sobre un pilar fundamental: la idea de pacto, de
com prom iso, de acuerdo entre fuerzas sociales y polticas
diferentes".
En esta poca el pacto se efecta entre el Monarca y el Parlamento.
Aun cuando hay diferencias en cada pas, existe un esquema bsico
17^
comn desde comienzos del siglo XIX : "El Monarca absoluto
requiere constantem ente de los prstamos de los grandes
propietarios. Estos, apoyndose en su poder econmico, exigen
como contraprestacin la constitucionalizacin del rgimen, y a
travs de ella, insertarse entre la nobleza y la monarqua que antes
dirigan al Estado, para controlarlo entre todos. Por otra parte hay
que tener en cuenta que en esa poca se entenda que solamente
los propietarios tenan inters en la marcha del Estado, porque
sufran las consecuencias de esa marcha sobre su propiedad, y la
conclusin era que slo ellos deban elegir a los miembros del
Parlamento. Todo el sistema constitucional se organiza sobre este
principio, que slo permite votar a quienes figuran en el censo de los
grandes propietarios (sufragio censitario)".
171
( )p. n i . p. l.TV
172
J a v ie r r e r e / R oyo, L a R e f o rm a d e la C o n s titu c i n , P u b lic a c io n e s d e l C o n g re s o d e los

I )ipntiK os, M a d rid , 1987. p p . 59-60.
173
l'C i'd in n n d I a ssa lle , cit. p p . 6-14.
118
Aparentemente el conocimiento de esta etapa slo contribuira a

acrecentar nuestra erudicin histrica, pero su importancia es doble
desde la perspectiva doctrinaria. En primer lugar, como apunta De
Otto174 "a partir del dualismo monrquico de corte germnico se
sientan las bases del derecho pblico moderno y se formulan
conceptos que siguen teniendo una enorme influencia".
Adicionalmente y este es el punto que desde la perspectiva de la
vigencia contem pornea de esta cla sifica ci n interesa, la
Constitucin democrtica pluralista contina descansando en un
pacto o compromiso, pero no ya entre el Monarca y la sociedad civil
filtrada por medio del sufragio censitario, sino que entre fuerzas
sociales y polticas internas de tal sociedad, diferentes y en algunos
casos antagnicas. Al respecto, Karl Loewenstein expresa: "Ahora
bien, volviendo la mirada hacia la constitucin del Estado liberal,
democrtico y con una estructura pluralista, se observa que aun la
mejor constitucin -esto es, aquella que goza del mayor consenso
y que ha sido elaborada de la forma ms cuidadosa- es tan slo un
compromiso, no pudiendo ser, adems, otra cosa. La constitucin
presenta la situacin de equilibrio temporal entre las fuerzas sociales
que participan en su nacimiento, tal como estn "representadas" a
travs de los partidos polticos. Los grupos gue participan en el acto
de creacin constitucional se esfuerzan, a travs de una mutua
acomodacin de sus intereses, por conseguir un equilibrio aceptable
para todos ellos, y que presente el mximo acercamiento entre la
Constitucin real y legal, tal como fue formulada por Lasalle en su
famosa conferencia de 1862"175.
3. Democrticas. Son las que tienen por fuente la voluntad popular,
auscultada por medios idneos, por ejemplo eligiendo libremente a
quienes la elaboran, y en algunos casos, adlcionalm ente,
ratificndola mediante referndum.
4. Seudo-democrticas. Son las aprobadas por detentadores del poder

que han sido electos slo aparentemente, es decir, a travs de un
proceso electoral viciado. En estricta teora jurdica estas
constituciones no tienen valor, pero muchas veces lo adquieren a
travs de la cotidiana aceptacin que de sus principios hacen los
ciudadanos y los grupos polticos.
5. Impuestas. El trmino "impuesta" ha sido tomado en dos sentidos:
bien sea el caso de las constituciones que el rey tena que aceptar,
debido a que el Parlamento se las impona, como en el caso de la
Constitucin espaola de 1836 que las Cortes le impusieron a la
Reina Cristina en Espaa; o, en el sentido inverso, es decir, cuando
una autocracia impone una Constitucin al pueblo.
2.6. Normativas, nominales y semnticas

Esta clasificacin que atiende a su concordancia con la realidad que
pretende normar y por su fin, se debe a Loewenstein176, quien sostiene
que: "Teniendo en cuenta el cambio fundamental que ha sufrido el papel
de la constitucin escrita en la realidad sociopoltica, se hace
completamente necesario un nuevo intento de clasificacin"; y propone
que la base de esa clasificacin sea la realidad "ortolgica". El anlisis
de una Constitucin desde este punto de vista supone un examen de la
concordancia de las normas escrita de la Constitucin con la realidad
del proceso del poder".
De acuerdo a este criterio las divide en normativas, nominales y
semnticas.
1. Normativas. De acuerdo a lo expresado por el mencionado autor,
"el anlisis ontolgico radica en la concordancia de las normas
constitucionales con la realidad del proceso del poder. Su punto de
partida es la tesis de gue una constitucin escrita no funcin por s
misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una
constitucin es lo que los detentadores y destinatarios del poder
176
( )|>. c it. ||. 216-217.
hacen de ella en la prctica"..."Para ser real y efectiva", afirma

Loewenstein, "la constitucin tendr que ser observada por todos
los interesados y tendr que estar integrada en la sociedad estatal y
est en ella"..."Solamente en este caso cabe hablar de una
Constitucin normativa: sus normas dominan el proceso poltico o
a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la
constitucin y se somete a ellas".
En otras palabras las constituciones normativas son las que
realmente norman la actuacin del poder estatal. Debe haber una
correspondencia entre la norma escrita y el acaecer existencial en
materia poltica.
Cita el mencionado autor, como ejemplos de estas constituciones:
"los pases o ccid en tales con larga tra d ici n de gobierno
constitucional y con un grado relativamente alto de homogeneidad
social y econmica", los ejemplos son el de Gran Bretaa, y los
Estados Unidos de Amrica, entre otros.
2. Nominales. Si en la prctica el carcter normativo de la Constitucin
no se confirma, sta, para Loewenstein, no ser normativa. "Una
constitucin", afirma, "podr ser jurdicamente vlida, pero si la
dinmica del proceso poltico no se adapta a sus normas, la
constitucin carece de realidad existencial. En este caso, cabe
calificar a dicha constitucin de nominal". Y ms adelante afirma que
"lo que la constitucin nominal implica es que los presupuestos
sociales y econmicos existentes/-por ejemplo, la ausencia de
educacin en general y, en particular de educcin poltica, la
inexistencia de una clase media independiente y otros factores-/en
el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre
las normas constitucionales y las exigencias del proceso del
poder"..."Probablemente, la decisin poltica que condujo a
promulgar la constitucin, o este tipo de constitucin, fue prematura.
La esperanza, sin embargo, persiste, dada la buena voluntad de los
detentadores y los destinatarios del poder, de que tarde o temprano
la realidad del proceso del poder corresponder al modelo
establecido en la constitucin".
121
Para l la "constitucin nominal encuentra su terreno natural en

aquellos Estados en los que el constitucionalismo democrtico
constitucional se ha Implantado, sin una previa incubacin espiritual
o madurez poltica, en un orden social de tipo colonial o feudal
agrario".
Iberoamrica es para Loewenstein, el ejemplo clsico de los pases
en donde se asienta la constitucin nominal.
3. Semnticas. Son agullas constituciones que se aplican, pero en
beneficio de los detentadores del poder, independientemente que
stos sean un individuo, una junta, un comit o un partido. La
Constitucin no cumple en este supuesto, la finalidad democrtica
de distribuir y regular el poder, sino por el contrario de asegurar que
el mismo funcionar en pro de los intereses de sus detentadores.
Ejemplos de esto han sido para el autor, la Constitucin de Cuba en
la poca de Fulgencio Batista, la de Italia en tiempos de Mussolini y
la de la Unin Sovitica en poca de Stalin177.
2.7. Sumarias y desarrolladas

Por su extensin las constituciones se clasifican en sumarias y
desarrolladas.
1. Las constituciones sumarias son aqullas que contienen las materias
en forma escueta y se limitan a exponer los fundamentos de la
organizacin poltica. Durante una poca la sumariedad fue
considerada una caracterstica deseable de las constituciones.
Thomas Payne dijo al efecto que "una Constitucin no existe ms,
178
que cuando se puede guardar en el bolsillo" .
177
V e r o p . cit. p p . 216-222. H ay q u e to m a r en c u e n ta q u e la e d ic i n o rig in a l d e e s a o b ra ,

a p a r e c i en 1957 co n el ttu lo d e "P o litic al P o w e r a n d th e C io v e rn m e n ta l P ro c e ss"
(U n iv e rs ity o f C h ic ag o P re s s).
178
T r a n s c r ito p o r G e o rg e B u rd e a u . D e re c h o C o n s ti tu c io n a l e I n s titu c io n e s P o ltic a s ,

N a c io n a l, M a d rid , 1981, p. 83.
2. Las constituciones desarrolladas son las que, adems de exponer

los fundamentos de dicha organizacin, insertan disposiciones
relativas a otra materias.
Varios autores han localizado com o una tendencia de las
constituciones contemporneas el alargamiento de sus textos. Ha
crecido el nmero de artculos y el texto de ellos. Entre las causas de
este fenmeno se seala gue los grupos de presin se han percatado de
las ventajas gue entraa la superlegalidad constitucional y han exigido
que sus intereses sectoriales sean protegidos por sta.
Como acabamos de decir, la brevedad es considerada por algunos
como una de las cualidades de una buena Constitucin. Sin embargo,
hay guienes consideran que la brevedad o extensin responde a la
realidad poltica y social de cada pas.
3. C ontenido
Hemos indicado que el contenido material de la Constitucin se
refiere a esa organizacin y a la forma y estructura del poder, sus
limitaciones si las hay, y sus controles. A veces la Constitucin no
contiene exhaustivamente esos temas, como ya hemos sealado, y en
ocasiones, incluye en su texto ms de lo gue es estrictamente hablando,
Constitucin en sentido material.
Es por ello que el contenido de una Constitucin vara. Una primera
lnea divisoria se encuentra, pues, de acuerdo a ^h e a re , "entre los que
consideran una Constitucin originaria y casi exclusivamente un
documento legal donde hay un lugar para las normas legales y
prcticamente, para nada ms, y los que opinan que una Constitucin
es como un manifiesto, una confesin de fe, una declaracin de ideales
o, como el seor Podsnap la denomin, una "Carta de la Patria"179. Estas
ultimas pecan muchas veces por su marcado contenido ideolgico.
Ejemplo, de la primera lo encontramos en la Constitucin de los Estados
179
K .C . W h e a re , L a s C o n s ti tu c io n e s M o d e r n a s , L a b o r, B a r c e lo n a , 1971, p. 37.
123
Unidos de Amrica y de la segunda, en la mayora de las restantes

c o n s titu c io n e s, las cuales suelen in clu ir m aterias de tip o no
constitucional, para el caso el Art. 25 bis de la Constitucin Suiza de 1893,
que prohbo apualar a los animales destinados al matadero para carne
sin haber sido previamente apaleados y aturdidos. No existe pues, una
forma de Constitucin viable, adecuada y aceptada por todos las
comunidades.
Nuestros constituyentes han continuado con el esquema tradicional
en lo que respecta a la distribucin de las partes del contenido de la
Constitucin. As los redactores de la. Constitucin
de 1950 lo dividieron
__
-ion
en tres partes: dogmtica, orgnica y sistemtica , correspondiendo
la primera de ella, a la orgnica, lo cual obedeci a un principio de filosofa
poltica. En efecto, sostenan los Redactores del Proyecto "primero debe
ISO
P a r te s is te m tic a : E s ta p a r te , tal c o m o se vio a n te r io r m e n te a p a r e c i n ic a m e n te

m e n c io n a d a e n la e x p o sic i n d e m o tiv o s d e la C o n s titu c i n d e 1950, p e r o n o a p a r e c e a ll
d e fin id a . In v e s tig a c io n e s q u e se h a n h e c h o al r e s p e c to
110
a r r o ja n u n a o p in i n u n n im e
s o b r e c u al s e a su c o n te n id o , a s p a ra el c aso , el D r. R e y n a ld o G a lin d o P o h l, q u e e r a el
P r e s id e n te d e la A s a m b le a C o n s titu y e n te q u e d e c r e t d ic h a C o n s titu c i n , s o s te n a q u e :
"las c o n s titu c io n e s co n fre c u e n c ia tie n e n u n a te r c e r a p a r te q u e co n g ra n im p r o p ie d a d h a
s id o lla m a d a p a r te s is te m tic a , en la c u al a p a r e c e n to d o s a q u e llo s a s u n to s e in s titu c io n e s
q u e e n las c irc u n s ta n c ia s c o n c r e ta s d e c a d a p a s, se q u ie re n tu te la r c o n la fu e rz a q u e
o to r g a la s u p e r le g a lid a d c o n s titu c io n a l. S o b r e el c o n te n id o d e e s ta te r c e r a p a r te
110
hay
re g la a lg u n a p o r q u e d e p e n d e d e c irc u n s ta n c ia s m uy c o n c r e ta s d e c a d a p a s, d e s d e lu e g o .
A v e c e s p u e d e f a lta r p o r c o m p le to . O tr a s v e c e s c o n tie n e d is p o s ic io n e s m u y c u rio s a s q u e
p r o b a b le m e n te se e x p lic an p o r las c irc u n s ta n c ia s d e c a d a p a s". (R e y n a ld o G a lin d o P o h l,
v e rs i n m im e o g ra fia d a d e s u s c la se s d e T e o r a d el E s ta d o , s.n .i.). C o m o e je m p lo e s ta ra
el a n te r io r m e n te c ita d o d e la C o n s titu c i n su iza .
Sin e m b a rg o , p a ra u n o s e s el c o n ju n to d e n o rm a s d e la C o n s titu c i n q u e s e a la n las
fo r m a s o m a n e ra s e n q u e s e h a n d e e n f o c a r lo s p ro b le m a s s o c io e c o n m ic o s y s u s p o s ib le s
s o lu c io n e s ; p a r a o tro s , s e re fie re m s b ie n a la s re g la s o n o rm a s t c n ic a s d e o p e ra c i n d el
o r d e n a m ie n to c o n s titu c io n a l, ta le s c o m o lo s s is te m a s d e c o n tro l, los m e c a n is m o s de
re fo r m a y re g la s d e in te rp r e ta c i n .
E n c u a n to a lo p r im e r o c o m o n u e s tr a C o n s titu c i n tie n e d o s a p a r ta d o s , el T tu lo V ,
r e f e r e n te al o rd e n e c o n m ic o e n el cu al se s ie n ta n las b a s e s d e c m o el E s ta d o d e b e d e
re s o lv e r lo s p ro b le m a s d e tal n a tu ra le z a ; y el C a p tu lo 11 d e l T tu lo V II, r e f e r e n te a la
I la c ie n d a P b lica .
S o b r e lo s e g u n d o , la C o n s titu c i n e s ta b le c e el T tu lo V III, s o b re re s p o n s a b ilid a d d e los
fu n c io n a rio s p b lic o s, el IX , s o b re a lc a n c e s, a p lic a c i n y re f o r m a d e la C o n s titu c i n ; y el
T tu lo X q u e c o n tie n e las d is p o s ic io n e s tr a n s ito r ia s p a r a a d a p t a r el r g im e n n o rm a tiv o
v ig e n le a la fe c h a d e e n tr a d a en v ig o r d e la C o n s titu c i n a las d is p o s ic io n e s d e sta .
estructurarse jurdicamente el Estado. De esta estructuracin nace la

parte dogmtica, no como consagracin de derechos naturales, sino
como una conceptualizacin jurdica de un ideal de cultura"..."Las viejas.v'
constituciones, en general, cuando respondan a un plan de filosofa
poltica, colocaban en los comienzos la parte dogmtica, porque partan
i le supuesto de que el Estado est hecho para reconocer los derechos
anteriores y superiores del individuo. Es ms, el m ovim iento
constitucional moderno, naci con las clebres Declaraciones de
Derechos y despus de ellas, y para su garanta y florecimiento, se dieron
las Constituciones, que incluyeron en su texto, con frecuencia, el
contenido de aqullas. Se trat, en un principio, de una precedencia
cronolgica, que revelaba una precedencia lgica"..."Sin embargo,
nosotros hemos tenido constituciones que responden, en general, a esa
Ideologa, y que han tratado de los derechos y garantas despus de la
organizacin del Estado"..."Cambiada la doctrina sobre los derechos que
se reconocen a los habitantes del pas, se ajusta ms a ella la precedencia
181
idoptada en el Proyecto"
En lo gue respecta a la Constitucin vigente, ya no se hizo alusin
a la parte sistemtica, sino que la Comisin Redactora de la misma se
infiri nicamente a las partes dogmtica y orgnica, cambindole
nuevamente la estructura de la misma, dejando a la parte orgnica
posterior, por considerar gue "las disposiciones transpiran una
concepcin personalista de la organizacin jurdica de la sociedad, por
Ii i cual empieza por definir los fines del Estado en relacin con la persona
humana para, a continuacin, desarrollar y enumerar los derechos y
garantas fundamentales de la misma como miembro de la sociedad en
que vive. La parte orgnica aparece posteriormente, ms conforme con
el concepto de gue el Estado, los rganos del Gobierno y las funciones
que realizan, estn al servicio de la sociedad salvadorea gue se ha
(irganizado en la realizacin de los ms altos valores en beneficio de los
18?
miembros que la componen"
IKI
IK2
Hl S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te , D o c u m e n to s H i s t r i c o s ! 9 5 0 -1 9 5 1 , cit, p. 37.

I I S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U nico, C o m is i n de E s tu d io del P royecto
de C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s de la C o n s titu c i n de 19X3), cit. p. 67.
Analizaremos a continuacin las dos partes en las que la doctrina

tradicional divido el contenido de la Constitucin.
3.1. Parte orgnica

De acuerdo a una descripcin ya clsica de Jellinek, la parte
orgnica de la Constitucin comprende:
1. Los principios en los que se enuncian y designan los rganos
supremos del Estado;
2. Las reglas que establecen los modos de elegir, designar o crear tales
rganos supremos;
3. Los preceptos gue regulan las relaciones entre los indicados
organismos; y,
4. Las normas que establecen las funciones o crculo de accin de cada
uno de los rganos del poder supremo.
Por su lado, Germn J. Bidart Campos
expresa que: "Una parte
de la constitucin -perfectamente deslindada y deslindable en las
constituciones escritas o codificadas- se dedica a organizar el poder, sus
funciones, los rganos que las desempean, las relaciones entre ellos,
su distincin y separacin, el modo de acceso al poder, etc.". Este mismo
1R4
autor
estima que el contenido de esta parte -a la que l llama Derecho
constitucional del poder- comprendera "la forma de estado, la forma y
titularidad del gobierno, su rbita de accin, sus rganos, sus funciones,
la distribucin de competencias, las relaciones entre los rganos, los
equilibrios, controles y responsabilidades, el modo efectivo de ejercerse
el poder, los fenmenos de presin y contrapoder, etc.".
183
( ie r m d n .1. B id a rt C a m p o s, El D erecho C o n s titu c io n a l del Poder, T . I, E d ia r , B u e n o s

A ire s , 1967, p. 14.
184
C e rm n .1. B id a rt ( 'a m p o s , T ra ta d o E le m e n ta l de D erecho C o n s titu c io n a l A rg e n tin o ,

T . II, E d ia r, B u e n o s A ire s , 1989, p.
126
3.2. Parte dogmtica

Esta parte contiene por un lado, las declaraciones de principio
bsicos que informan a la Constitucin y de otro lado, la enumeracin
de los derechos fundamentales y sus garantas. En la poca del Estado
liberal burgus, el nico contenido de la parte dogmtica eran los
derechos individuales y los polticos, pero al aparecer las deas del
Estado Social de Derecho, se ha acostumbrado a agregar a tales
derechos, los calificados de "sociales" o sociales econmicos y
culturales. Esta tendencia iniciada entre nosotros en 1939 y en el mbito
federal en 1921, llega a su mximo desarrollo en 1950, se confirma sin
mayores cambios en 1962 y con algunas variantes en la vigente de 1983,
la cual ya incluye algunos de los llamados derechos fundamentales de
185
la tercera generacin o derechos de solidaridad
3.2.1. Declaraciones de principios

En lo gue se refiere a las declaraciones de principios, es de sealar
que la parte normativa de nuestra Constitucin est precedida de un
prembulo, en el cual los diputados constituyentes reconocen su calidad
de representantes del pueblo salvadoreo y que se encuentran en
ejercicio de la potestad soberana que ste les ha conferido. En esta
declaracin los constituyentes estiman que son el mximo poder de la
sociedad poltica y aunque no hablan de que el pueblo les haya
traspasado tal soberana, afirman que l se las ha conferido,
posiblemente con el nimo de no reconocer limitacin alguna que
emanase del orden legal preexistente, fuese del revolucionario de la
Junta de Gobierno que convoc a las elecciones o de los gobiernos
anteriores, que actuaban por medio de poderes constituidos. Se afirma
tambin en ese prembulo que se desea establecer los fundamentos de
la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad de la persona
humana, en la construccin de una sociedad ms justa, lo que
185
S o b r e el te n ia d e lo s tip o s d e d e re c h o s fu n d a m e n ta le s , v a s e in fra C ap . X I.
127
consideran que es la esencia de la democracia y el espritu de libertad y

justicia como valores tradicionales de una herencia humanista.
Desde luego, el prembulo no constituye un cuerpo normativo, pero
s constituye una buena base para la interpretacin de las normas de la
Constitucin y se le debe tomar en cuenta cuando se trata de identificar
la finalidad de la Carta Fundamental186.
3.2.2. Derechos fundamentales

En el Captulo Unico del Ttulo I, la Constitucin en su Art. 1 reconoce
a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado,
al cual le seala sus fines: la consecucin de la justicia, de la seguridad
jurdica y del bien comn. Como consecuencia considera gue es
obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la Repblica el goce
de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia
social.
Desde luego, estas normas, si bien son jurdicas por consiguiente
obligatorias, slo pueden cobrar completa realidad efectiva si son
desarrolladas por leyes posteriores, pero cabe advertir gue parte de ese
desarrollo est en la propia Constitucin y cuando esto sucede, las
normas respectivas tienen inmediatez, esto es que se aplican sin
necesidad de pasar por el tamiz de la Asamblea Legislativa, ni de ningn
otro rgano constituido. La necesidad de que un principio constitucional
sea desarrollado se presentar cuando as lo disponga expresamente la
Constitucin o cuando la propia naturaleza de la institucin consagrada
en la Constitucin requiera de un desarrollo posterior.
Respecto a los derechos individuales, nuestra Constitucin sigue la
clasificacin tradicional de los derechos de la vida y la integridad
personal, de la libertad, la igualdad y la propiedad, aun cuando sta y la
segunda aparecen limitadas o encaminadas a cumplir una funcin social.
186
V er infra Cap. VI
Adems, incluye los captulos (el III del Ttulo II "Los Ciudadanos,
sus Derechos y Deberes Polticos y el Cuerpo Electoral" y el VIII "Tribunal
Supremo Electoral"), que tienen relacin con los derechos polticos.
En lo que se refiere al derecho social, destinado a proteger las
instituciones fundamentales de la sociedad actual o "Estado Comunidad"
y a promover el mejoramiento de la calidad de vida de los menos
favorecidos social y econmicamente, nuestra Constitucin tiene
normas para garantizar a la familia, a la que llama la base fundamental
de la sociedad, Art. 32; al trabajo, que considera una funcin social fuera
del mercado, Art. 37; a la seguridad social, como servicio pblico de
carcter obligatorio, Art. 50; a la educacin y la cultura, como derechos
inherentes a la persona humana y a la investigacin cientfica como
quehacer que debe promover el Estado, Art. 53; y a la salud de los
habitantes de la Repblica, como un bien pblico, Art. 65.
Como ya se dijo, en forma incipiente, la Constitucin de 1983
considera algunos de los derechos fundamentales de la tercera
generacin o derechos de solidaridad, como el derecho a gozar de un
medio ambiente sano, adecuado y ecolgicamente eguilibrado, por
ejemplo el inciso ltimo del Art. 69.
3.3. Relacin entre las dos partes tradicionales de la

Constitucin
Se considera que las declaraciones de derechos mejor inspiradas
no pasan de ser simples frmulas literarias sin una garanta que les d
efectividad prctica y esa garanta la puede brindar, entre otros factores,
una parte orgnica con controles de poderes eficaces.
La diferenciacin tradicional de contenidos de la Constitucin, se
corresponde con los dos principios que, en opinin de Schmitt ,
caracterizan al Estado de Derecho: un principio de distribucin, segn
el cual la esfera de libertad del individuo se supone como un dato anterior
al Estado, quedando I libertad del individuo ilimitada en principio,
187
V e r C ari S c h m itt, cit. p. 147.
mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio;

y un principio de organizacin, que sirve para poner en prctica aqul
principio de distribucin: el poder del Estado se divide y se encierra en
un sistema de competencias circunscritas. El principio de distribucin
encuentra su expresin en los derechos llamados fundamentales; el
principio de organizacin est contenido en la doctrina de la llamada
divisin de poderes, o en el sistema de frenos y contrapesos.
3.4. Consideraciones contemporneas del tpico del

contenido constitucional
El tema del contenido constitucional se enfoca ahora de modo
1fifi
diferente al tradicional, as por ejemplo, Loewenstein ._ considera gue
"tras los ensayos profundos de las revoluciones inglesa, americana y
francesa, la experiencia en el campo constitucional haba alcanzado un
punto en el que se pudo llegar a un acuerdo sobre [os requerimientos
m nim os de cualgu ie r form alizacin de orden constitu cio na l.
Considerando los siguientes elementos fundamentales como el mnimo
irreducible de una autntica constitucin:
1. La diferenciacin de las diversas tareas estatales y su asignacin a
diferentes rganos estatales o detentadores del poder para evitar la
concentracin del poder en las manos de un nico y autocrtico
detentador del poder.
2. Un mecanismo planeado que establezca la cooperacin de los
diversos detentadores del poder. Los dispositivos y las instituciones
en forma de frenos y contrapesos -los "checks and balances",
familiares a la teora constitucional americana y francesa-, significan
simultneamente una distribucin y, por tanto, una limitacin del
ejercicio del poder poltico.
3. Un mecanismo, planeado igualmente con anterioridad, para evitar
los bloqueos respectivos entre los diferentes detentadores del poder
188
O p . c it. p p . 153-154
130
autnomos, con la finalidad de. evitar que uno de ellos, caso de no

producirse la cooperacin exigida por la constitucin, resuelva el
"impasse por sus propios medios, esto es, sometiendo el proceso
del poder a una direccin autocrtica. Cuando, finalmente, bajo el
impacto de la ideologa democrtica de la soberana popular del
pueblo, el constitucionalismo alcanz el punto en el cual el rbitro
supremo en los conflictos entre los detentadores del poder
establecidos qued encarnado en el electorado soberano, la dea
originaria del constitucionalismo liberal qued completada en la idea
del constitucionalismo democrtico.
4. Un mtodo, tambin establecido de antemano, para la adaptacin
pacfica del orden fundamental a las cambiantes condiciones
sociales y polticas -el mtodo racional de la reforma constitucionalpara evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin.
5. Finalmente, la ley fundamental debera contener un reconocimiento
expreso de ciertas esferas de autodeterminacin individual -los
derechos Individuales y libertades fundamentales- y su proteccin
frente a la intervencin de uno o todos los detentadores del poder.
Que este punto fuese reconocido en una primera poca del
desarrollo del constitucionalismo es un signo de su especfico telos
liberal. Junto al principio de la distribucin y, por lo tanto, limitacin
del poder, estas esferas absolutamente inaccesibles al poder poltico
se han convertido en el ncleo de la constitucin material. En otra parte de su mismo libro189 este autor afirma que los
derechos sociales, econmicos y culturales "es slo en nuestro siglo,
tras la primera y, en mayor grado todava, tras la segunda guerra mundial
cu a n d o se han c o n v e rtid o en el e g u ip a je e s ta n d a r deJ
constitucionalismo".
. Ahora bien, uno de los anlisis ms exhaustivos del contenido de la
C onstitucin contem pornea, es el de Luis Recasens Siches,
adecuadamente resumido por el Dr. Julio Fausto Fernndez. Dicho
189
O p . cit. p. 399.
jurista indica que los contenidos usuales de las constituciones escritas

actuales son los siguientes:
'la Algunas veces, no siempre, normas que dificultan la reforma de la
constitucin, ms que la reforma de las otras leyes.
2a. Normas relativas a la elaboracin de las leyes ordinarias, al ejercicio
del poder ejecutivo, a la administracin de justicia y las que
contienen las leyes econmicas supremas.
3a. Enumeracin de los derechos fundamentales o de libertad individual
(derechos del hombre).
4a Los derechos polticos; generalmente inherentes a la calidad de
ciudadano (derechos del ciudadano).
5a Los derechos reconocidos a los particulares para demandar la
prestacin, por parte del Estado, de ciertas prestaciones positivas
de carcter econmico-social. Estas prestaciones, llamadas
derechos sociales (aun cuando es discutible gue entraen
verdaderos derechos subjetivos de los reclamantes), estn incluidos
en la que ha llamado parte programtica de la constitucin, la cual
algunos tratadistas consideran que constituye una rama autnoma
nueva del derecho, el llamado derecho social, en tanto que otros la
estiman incluida todava en el derecho pblico general, como una
rama de ste, al lado del derecho constitucional, del derecho
administrativo, etc. Esta novsima rama del derecho pblico, sin
embargo, ha cobrado tal lozana en la actualidad, que ha dado pie a
que se afirme, a mi juicio con razn suficiente, que el Estado
contemporneo ya no es un simple Estadod&derecho, sino quees,
o tiende a ser, un autntico Estado de derecho social.
6a. Otros derechos que tradicionalmente han sido enmarcados dentro
del derecho privado.
De lo anterior se desprende que la Constitucin consta de todas o,
por lo menos, de alguna de las partes siguientes:
1a La parte que contiene las normas que prescriben la reforma

dificultada de la misma.
2a La parte rgnica que estructura institucionalmente al Estado,
creando sus organismos, (poderes) fundamentales, prescribiendo
las atribuciones respectivas y las reglas ms generales que regulen
el ejercicio de stas.
3a La parte que tradicionalmente se ha llamado dogmtica, la cual
comprende la enunciacin de los derechos fundamentales del
individuo y del ciudadano (llamada genricamente, unas veces
"Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano"; y otras,
"Declaracin de Derechos Humanos" y, en ocasiones -como lo haca
nuestra constitucin de 1886-, "Derechos y Garantas").
Parece que, histricamente, ha llegado el momento de subdividir
esta parte en dos secciones: "Derechos fundamentales de todo
individuo" y "Derechos polticos esenciales de los ciudadanos"
4a. La parte llamada por la doctrina "Derechos Sociales" y por nuestra
constitucin, "Rgimen de derechos sociales". Aqu tambin va
siendo hora de introducir una subdivisin: "La enunciacin de los
d erech o s sociales", por un lado; y por otro, "las normas
programticas" que contiene las indicaciones ms generales de la
forma en que el Estado se compromete solemnemente a hacer
e fe c tiv a s las p re s ta c io n e s e c o n m ic a s y s o c ia le s que
necesariamente lleva consigo el ejercicio de los derechos sociales
y.
5a. La parte que contiene disposiciones de derechos privados que, por
razones pragmticas y no doctrinales, han sido introducidas en el
corazn mismo del derecho pblico: la constitucin poltica o ley
fundamental del Estado"190.
190 J u lio F a u s to F e rn n d e z , E n s a y o s C o n s titu c io n a le s , Im p r e n ta N a c io n a l, S an S a lv a d o r,

1978, p p . 169 a 171.
133
Como hemos podido observar, los autores antes mencionados han

abandonado el modelo tradicional de tratar de acomodar forzadamente
el contenido de las constituciones, cada vez ms amplio y heterogneo,
en partes dogmticamente conceptuadas, y han seguido la tendencia
contempornea dirigida ms bien a dar un enfoque descriptivo del
contenido de la misma, el cual se encuentra influido, en la mayora de
los casos, por el contexto socio-poltico de cada pas. Es decir que ahora
el asunto no se plantea prescriptivamente "Que debe contener una
Constitucin?", sino descriptivamente "Qu contiene usualmente una
Constitucin?"
4. Caractersticas
4.1. La supremaca constitucional
4.1.1. Nocin
Al reflexionar sobre la ubicacin del Derecho constitucional en la
escala jerrquica de las normas jurdicas de un Estado, dijimos191 que
era y gozaba en lo intern del Estado de supremaca. De aqu se origin
el principio de la supremaca o superlegalidad de la Constitucin.
En virtud de su supremaca, la Constitucin ocupa la cima del orden
jurdico del Estado. Es la ley suprema. A ella se encuentran subordinadas
todas las dems normas jurdicas.
4.1.2. Su surgimiento
La doctrina moderna de la supremaca constitucional se le debe al
abate francs Emmanuel Sieys (1748-1836). El expuso dos nociones
importantes que todava se proyectan en el constitucionalismo actual; la
del poder constituyente y la de la representacin poltica. En virtud de
tales instituciones surge como normal la superioridad de la Constitucin
191
V e r s u p ra ( ap . I
134
que es obra en opinin de Sieys de la nacin, la cual por no poder

ejercer su poder directamente lo hace a travs de sus representantes o
diputados constituyentes, quines por medio de la Constitucin
organizan el Estado. r
Los inmigrantes que fundaron las colonias inglesas en el noreste de
los Estados Unidos de Amrica y cuando, despus de su independencia
(1776), adoptan su Constitucin federal en el ao 1787, incluyeron en
sta un artculo, el seis, cuya clusula segunda estatuye: "Esta
Constitucin, y las leyes de Estados Unidos y las leyes que sern
dictadas como consecuencia de la misma, y todos los tratados
concertados o que se concierten al amparo de la autoridad de Estados
Unidos, sern la ley suprema de la Nacin; y en todos estados los jueces
estn obligados por la misma, pese a lo que puedan sealar la
Constitucin o las leyes de un estado cualquiera". Dice Corwin que "Se
ha dicho de este pargrafo que es "la esencia de la Constitucin", y con
mucha razn, porque combina al gobierno nacional y a los estados en
una misma organizacin gubernamental, un Estado Federal. Tambin
aclara el hecho de que, si bien el gobierno nacional es en general uno
de los poderes enunciados, por lo que hace a sus atribuciones prevalecer
sobre todos los poderes contrarios de carcter estadua'192 Como se
ve ms bien, se trata de dilucidar la relacin entre el poder federal y los
poderes de los estados miembros de la federacin con preeminencia
para aqul. Sin embargo, el artculo dio pie para el desarrollo de la
doctrina de la supremaca constitucional de los Estados Unidos por
medio de una larga prctica jurisprudencial, que por otra parte, signific
el primer precedente del control judicial de la constitucionalidad de la
leyes. Este se dio en el caso Marbury vrs. Madison, en cual el Presidente
de la Suprema Corte, el Juez Marshall, sostuvo que el Congreso se haba
excedido del poder que le haba dado la Constitucin y que era
obligacin de sta, declarar nulo el apartado de una ley judiciaria de
1789, que importaba agregar a la jurisdiccin original de la Suprema
Corte el poder de emitir nombramiento de jueces. Desde entonces la
Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica ha sostenido el poder
192
E d w a rd S. C o rw in , La C o n s titu c i n de los Estados U nido s y su S ig n ific a d o A ctual,

re a liz a d a p o r I la r o l d W . C h a s e y ( ira ig R. D u c a l, G r fic a Y e a n in a , B u e n o s A ire s , 1987.
p . 353.
de anular las leyes (|i le se oponen a la Constitucin; ello es el antecedente

19 3
inmediato del proceso de inconstitucionalidad de la ley
A partir de
esos antecedentes, el principio de supremaca constitucional ha
" adquirido una ipllcacin casi universal, aunque algunos autores
consideran que es inaplicable en los pases de derecho consuetudinario
o de Constitucin flexible, en los cuales no puede hablarse de
Constitucin formal, sino slo material.
4.1.3. Razn de ser

Surge la pregunta del porqu de esta alta jerarqua normativa que
engendra cierta inmovilidad legal, lo cual a algunos les parece un valladar
al progreso y tambin garanta de una situacin de dominacin. A esto
cabe, por una parte, responder que la Constitucin cumple una funcin
poltica estabilizadora, es un pacto entre los diferentes sectores sociales,
econmicos y polticos que obtienen a travs de negociaciones, (no
siempre o casi nunca, visibles) arreglos para conformar al Estado de
\ determinada manera y someterse a las reglas discutidas y acordadas.
Se espera as, que ningn sector, aun cuando disponga del poder para
ello, tenga inters en sobrepasar las normas de la Constitucin, pues de
hacerlo estara poniendo en peligro el equilibrio obtenido en ella y se
expondra a perder las ventajas adquiridas. Desde luego, para que esto
funcione as, es necesario que la Constitucin sea producto de un
proceso de decisin democrtico, el cual ha de permitir la participacin
1 de todos los sectores polticos, los que a su vez representan a los dems
componentes e intereses sociales. La Constitucin, aun cuando
aprobada por mayora, exige la pluralidad y el tener en cuenta los
intereses de todos los sectores, incluso los minoritarios, estn o no
representados en el rgano decisor. Slo de esta manera, tendr
verdadera supremaca, porque as gozar del respeto de todo el
conglomerado y ste aceptar que el contenido de las leyes, de los
tratados, de los reglamentos, de las ordenanzas, de las sentencias y de
los actos administrativos, sea conforme a los parmetros de la
Constitucin, que no es otra cosa que la supremaca de sta. De otra
parte, la Constitucin no es inmutable y por tanto, puede adaptarse al
193
V e r in fra C ap . V II.
136
cambio de condiciones de la sociedad, pero para modificarla se necesita

del respeto a ciertos procedimientos; el cual nace precisamente de su
superioridad. Tales procedimientos de reforma, aun cuando pueden ser
diferentes de los de creacin, deben seran democrticos como stos.
4.1.4. Clases
La supremaca de la Constitucin puede ser:
N
^
1. Material, si se refiere al natural predominio que las normas jurdicas
constitucionales en sentido material proyectan sobre el resto de las
normas estatales; o
2. Formal, si es que se atiende la superlegalidad concedida al
docum ento especial y solemne designado con la palabra
' Constitucin".
Sobre la primera el autor francs Burdeau expresa que "la
superioridad material de la constitucin resulta de que organiza las
com petencias. En efecto, creadora de las com petencias, es
necesariamente superior a las autoridades investidas de ellas. Por
consiguiente, stas no podran ir contra la constitucin sin despojarse al
mismo tiempo de su ttulo jurdico".
Sobre la formal, el mismo autor, expresa que el contenido material
de la Constitucin exige "lgicamente una consagracin formal. En este
sentido ya la redaccin de la constitucin exterioriza la fuerza particular
que se da a sus disposiciones. Pero esta garanta es todava insuficiente
y por eso se ha imaginado, para hacerla mas eficaz, la subordinacin de
la elaboracin y de la modificacin de los textos constitucionales al
/
'
194
respeto de ciertas condiciones de forma mas difciles"
194
O p . cit. p p 103-105.
137
I
4.1.5. ( 'onsccuencias
Dicha superioridad produce ciertas consecuencias; en primer lugar
da un cierto valor o refuerzo a la legalidad, porque el acto violatorio de
la ley se considera sin valor, y por consiguiente, la violacin a la
Constitucin, que es la ley suprema, se considera que carece de valor195;
y por otra parte, produce la nulidad de la delegacin de competencias,
ya que un rgano que est investido de alguna, no puede delegarla, pues
para ello no tiene poder, a menos que expresamente la Constitucin se
lo haya concedido. Admitir la delegacin sera admitir el rompimiento del
principio de que el poder no debe estar concentrado en un solo rgano.
La consecuencia de la superioridad formal se traduce en la rigidez
de la Constitucin, entendida esta expresin como que la posibilidad de
modificarla encontrar ms obstculos legales que las que encuentra la
modificacin de una ley ordinaria.
'
4.1.6. La recepcin del principio de supremaca en el

Derecho salvadoreo
En El Salvador todas las constituciones, incluidas las federales, de
alguna manera han reconocido el principio de la supremaca de la ley
constitucional.
Es de rancio abolengo la norma constitucional, hoy el Art. 235, que
ordena que todo funcionario al tomar posesin de un cargo proteste ser
fiel a la Repblica y hacer cumplir la Constitucin, atenindose a su texto
cualesquiera que sean sus leyes, rdenes o resoluciones que la
contradigan.
195
lis ta s o lu c i n q u e es la c o rre c ta en b u e n a t c n ic a ju rd ic a , c o n fro n ta el p ro b le m a en la

p r c tic a d e q u e en o c a s io n e s y m s b ie n g e n e r a lm e n te , c u a n d o se d e c la ra q u e la ley e s
in c o n s titu c io n a l, se h a n p ro d u c id o y g e n e r a d o d e re c h o s al a m p a r o d e la d ic h a ley. P o r
e s to a lg u n o s c o n s id e ra n q u e el re c o n o c im ie n to d e q u e la ley e s v io la to ria d e la
C o n s titu c i n
debe
p ro d u c ir
e fe c to s
al
fu tu r o ,
sea
que
su
d e c la r a to r ia
de
in c o n s titu c io n a lid a d o p e r a c o m o d e ro g a to ria . O tr o s p ie n sa n q u e d e b e d rs e le e fe c to

re tro a c tiv o , p e ro sin a fe c ta r d e re c h o s a d q u irid o s .
138
A partir de 1939, y generalmente con inspiracin en la Constitucin

Federal de 1921, aparecen otras disposiciones que se refieren a tal
supremaca. En la Constitucin que se emiti en dicho ao, encontramos
el Art. 82 que dispona que si el Poder Ejecutivo vetaba un proyecto de
ley y lo devolva a la Asam blea Legislativa, por considerarlo
inconstitucional, sta deba considerarlo y si lo ratificaba con mayora
calificada, el Ejecutivo habra de dirigirse a la Corte Suprema de Justicia,
dentro de tercero da y sta, oyendo las razones de ambos Poderes,
decida si era o no co n stitu cio n a l. Si la d ecisin era por la
constitucionalidad del proyecto, el Poder Ejecutivo deba sancionarlo y
publicarlo como ley.
En las siguientes constituciones, la de 1944 y de 1945 que en el
fondo eran la misma de 1886 con enmiendas, no se dispuso nada al
respecto.
En 1950 se vuelve a introducir la disposicin de 1939, con el mismo
texto. De la misma manera aparece en las constituciones de 1962 y en
la actual (1983), en el Art. 138, con el nico cambio de que sustituye la
palabra Poder por la de Organo, designacin que se refiere al Ejecutivo
y al Legislativo.
En la mencionada constitucin de 1939 apareci, por vez primera,
la institucin de lajnaplicabilidad de la ley Inconstitucional, que consiste
en la facultad que tienenos tribunales dependientes del Organo Judicial
de declarar Inaplicable cualquier ley o disposicin de los otros poderes
contraria a los preceptos constitucionales, al momento de pronunciar
sentencia. Esta disposicin fue reproducida en la Constitucin de 1945,
lo que tambin sucede en la de 1950, la de 1962 y en la actual.
De todas esas disposiciones se colige que la Constitucin tena
suprem aca sobre las normas jurdicas vigentes en el Estado
7 salvadoreo. Pero es hasta en la de 1950, Art. 221, que se introduce
claramente el principio de la supremaca de la Constitucin, al disponer
que: "la Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos" y
que "los principios, derechos y obligaciones establecidas por esta
Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su
ejercicio", prohibicin esta ltima, que acarrea la nulidad de los actos
que la contraren.
139
La de 1962 y la actual reproducen dicho principio, que en estos

momentos est consagrado en el Art, 246.
Concordado con ese principio, el Art. 145 de la Constitucin actual
prohbe la ratificacin de los Tratados en que se restrinjan o afecten de
alguna manera las disposiciones constitucionales, a menos que la
ratificacin se haga con las reservas correspondientes. Expresa tambin
dicho artculo que las disposiciones del Tratado sobre las cuales se
hagan las reservas no sern leyes de la Repblica.
El Art. 244 ordena que se sancione la violacin e infraccin o la
alteracin de las disposiciones constitucionales.
Adems la Constitucin establece medios de control para asegurar
que las normas secundarias del Estado sean conformes con ella. A tal
efecto, ha estatuido los procesos de inconstitucionalidad, de amparo y
el hbeas corpus. Incluso consagra el derecho de insurreccin.
*
'jTodas las anteriores disposiciones demuestran claramente que en

El Salvador existe el principio de la supremaca constitucional.
m,
4.2. La fundamentalidad de la Constitucin

El principio de supremaca constitucional se suele vincular con la
fundamentalidad de la Constitucin, cualidad que hace que a sta se le
califique como "Ley Fundamental del Estado". Lo que entraa, de
acuerdo a Burgoa "que la Constitucin sea el ordenamiento bsico de
toda la estructura jurdica estatal, es decir, el cimiento sobre el que se
a sie nta el sistem a n o rm a tivo de d erech o en su in te g rid a d .
Consiguientemente, el concepto de fundamentalidad equivale al de
r"7 primariedad, o sea, que si la Constitucin es la "Ley Fundamental", al
mismo tiempo es la "Ley primaria".
14(1
La fundam entalidad significa tambin, dice Burgoa que la

Constitucin "es la fuente de validez formal de todas las normas
secundarias que componen el derecho positivo"196.
4.2.1. Significacin de fundamentalidad constitucional.

Relacin entre fundamentalidad y supremaca
^ Al carcter de Derecho fundam ental que caracteriza a la
Constitucin, Luis Snchez Agesta le atribuye tres significaciones.
La primera "alude a la conexin inmediata con los factores reales
de poder de un Estado, en cuyo carcter se apoya la vigencia efectiva
de la misma y es la nica garanta de su perdurabilidad. Es decir que, la
Constitucin va a ser ms perdurable en la medida en que sea la
expresin de los factores reales del poder. Una segunda significacin
alude a que en la Constitucin se contienen el mnimum de elementos
para que el orden pueda existir; en cuyo sentido vale tanto como esencial
del orden, vinculndose el trmino a significaciones tales como
Importancia o principalidad, es decir que la Constitucin es la estructura
esencial del orden, por lo que la tendencia a asegurar su estabilidad,
incita a establecer trabas para su transformacin. De donde, la reforma
de la misma se somete a un procedimiento especial llegndose Incluso
a prohibir la reforma de algunas instituciones establecidas por la
Constitucin. Una tercera significacin del trmino fundamental est
referida a su sentido genuino de cimiento o fundamento sobre el que se
levanta alguna cosa. 'Orden fundamental quiere decir aqu que la
Constitucin es la base en que descansa el restante ordenamiento
jurdico"197.
A hora bien, si tal com o se ha expresado ante rio rm e n te
consideramos que la Constitucin es la ley fundamental, al mismo tiempo
es la ley suprema del Estado, por lo que la fundamentalidad y la
196
Ig n a c io B u rg o a , D erecho C o n s titu c io n a l M e x ic a n o , P o r r a , M xico, 1973, p. 412.
197
T r a n s c r ito p o r S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , T ra ta d o de la C ie n c ia del D erecho

C o n s titu c io n a l, T o m o III. cit. p p . 303-304.
supremaca son por ende de acuerdo a Burgoa, "dos conceptos

inseparables que denotan dos cualidades concurrentes en toda
Constitucin Jurdico positiva, o sea, que sta es suprema por ser
fundamental y es fundamental porque es suprema. En efecto, si la
' Constitucin 110 estuviese investida de supremaca, dejara de ser el
^ fundamento de la estructura jurdica del Estado ante la posibilidad de
que la normas secundarias pudiesen contrariarla sin carecer de validez
formal. A la inversa, el principio de supremaca constitucional se explica
lgicamente por el carcter de "ley fundamental" que ostenta la
19 8
Constitucin, ya que sin l no habra razn para que fuese suprema"
4.3. La regularidad jurdica

Anteriormente hemos hablado del ordenamiento jurdico y de su
estructuracin piramidal199, es decir que las normas se encuentran
jerarquizadas, por lo que la relacin de correspondencia y conformidad
que debe existir entre un grado inferior y el superior constituye el
fenmeno de la regularidad jurdica. La conformidad debe darse tanto
en el cumplimiento de las reglas que las normas superiores fijan para la
creacin de las inferiores, como en cuanto a su contenido, el cual, en
ocasiones, la norma superior lo determina limitndolo. El principio debe
cum plirse en todos los estratos, los cuales estn, inmediata o
, mediatamente, subordinados a la Constitucin.
Por otra parte, siendo la Constitucin fuente en s misma, a la cual
se subordinan todos los rganos y procedimientos, porque ella
jurdicamente los crea, es evidente, dice Tinetti, "que las llamadas
garantas de la Constitucin no son sino garantas de la regularidad de
las normas inmediatamente subordinadas a ella, es decir, esencialmente
garantas de su constitucionalidad. Este enfoque del principio de
regularidad jurdica supera la visin meramente formalista de atender al
cumplimiento de las reglas que tienen que ver con la produccin de las
normas. De donde se deduce que las garantas de la Constitucin no
198
Ig n a c io B u rg o a . D erecho C o n s titu c io n a l M e xica no, cil. pp . 413-414.
199
V e r s u p ra C ap . I.
142
slo constituyen un medio para tutelar su cumplimiento, sino adems

una forma de conseguir el ejercicio regular de las funciones estatales.
Un regulador jurdico importante para que el principio de regularidad
jurdica tenga efectividad es el Tribunal Constitucional"200, entre nosotros
la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
4.4. Sistematizacin
^
La sistematizacin de la Constitucin escrita consiste en que es un
conjunto de normas codificadas y cerradas, en las cuales se encuentran

contenidas fundamentalmente todas las soluciones para la organizacin
del Estado.
4.5. Demostrabilidad
Esta caracterstica de la Constitucin exige que pueda ser conocido
con certeza su contenido, lo cual implica que debe existir un documento
en el cual aqul se encuentre determinado; debiendo reunir ste la
caracterstica de un documento legislativo, similar al de una ley ordinaria,
pero adoptado por rganos y mediante procedimientos especiales, es
em itida por una manifestacin directa o indirecta del pueblo,
generalmente una Asamblea Constituyente, o un referndum201 o una
f
202
acumulacin de ambos. Usualmente no se usa la sancin ejecutiva
200
J o s A lb in o T in e tti, "L o s fu n d a m e n to s d el v a lo r n o rm a tiv o d e la C o n s titu c i n " , R evista

de C ie n c ia s J u rd ic a s , N o. 2, P r o y e c to d e R e f o rm a J u d ic ia l R e p b lic a d e E l S a lv a d o r,
A o I, E n e r o 1992, p. 208.
201
E n n u e s tr o c a s o n o se u sa la c o n s u lta p o p u la r, p e r o s la C o n s titu c i n e s a p r o b a d a y
p ro m u lg a d a p o r u n a C o n s titu y e n te .
202
E n a lg u n o s c aso s, p o r e je m p lo en 1950 y 1962, se u tiliz la s a n c i n d el g o b ie r n o d e fa c to

q u e c o n v o c a e le c c io n e s d e la C o n s titu y e n te , p e ro e s te a c to n o tie n e s in o v a lo r p o ltic o
o si se q u ie re so c io l g ic o p a ra s ig n ific a r q u e el s e c to r q u e o s te n ta b a la fu e rz a re s p a ld a b a
la C o n s titu c i n .
143
4.6. Imperatividad
Anteriormente nos hemos referido al contenido de la Constitucin
desde el punto de vista de las materias que trata. En ste examinaremos
su valor normativo como un todo y el de las diferentes clases de
declaraciones jurdicas en ella contenidas, lo que implica examinar su
PQQ
correspondiente valor vinculatorio
Hemos dicho que el Derecho constitucional es el derecho de la
Constitucin, pero al desglosar el contenido normativo de sta resulta
que ella misma es una norma. Es decir, que rige para ella el principio de
imperatividad constitucional, segn el cual ella tiene operatividad
inmediata que establece una vinculacin automtica dado que ella entra
en vigencia, para gobernantes y gobernados.
La anterior afirmacin entraa una toma de posicin que contradice
abiertamente a otra, segn la cual la Constitucin es ms bien un
programa, un ideario o una formulacin de lneas polticas a seguir en
materia de derechos fundamentales, derechos sociales, cuestiones
econmicas y financieras que slo tendra valor de norma, aplicable
directamente o con inmediatez, en aquellas partes referentes a la
creacin de los rganos estatales, de la d istrib u ci n de sus
competencias, su operatividad y controles. En otras palabras sera la
parte de la Constitucin que hemos llamado orgnica.
La idea de que algunas disposiciones de la Constitucin, o quizs,
la Constitucin misma, necesitan para su efectividad y aplicacin
prctica de la emisin de leyes secundarias que desarrollen sus
principios, ha nacido, en nuestra opinin, de dos motivos principales:
Uno, del e s tu d io de o bras d o c trin a ria s que co m e n ta n
constituciones extranjeras en las cuales aparecen normas que obligan a
desarrollar en leyes los principios de la Carta Fundamental. Aun cuando
es discutible la tecnicidad de tal clase de normas, es natural que formen
203
A lg o d e e s to h e m o s v isto c u a n d o s e a la m o s lo s c o n to rn o s d e la e x p re s i n D e re c h o
c o n s titu c io n a l. V e r s u p r a C ap .l.
144
corriente de pensamiento que conduce a volver letra muerta a la

Constitucin, mientras no se emita la ley secundaria.
Decimos que es tcnicamente discutible tal clase de interpretacin
porque ella conduce a subvertir el orden jerrquico de las normas; el
verdadero constituyente resultara ser el legislador ordinario y la
verdadera Constitucin, normativamente hablando, vendra a ser la ley,
la cual por naturaleza y por definicin ocupa un lugar secundario204.
El segundo motivo, posiblemente nazca del presidencialismo
latinoamericano, que es herencia de los gobiernos monrquicos
autocrticos. Al producirse un movimiento poltico, sea revolucionario o
de golpe de Estado, que altere el orden constitucional vigente se produce
lo que nuestro maestro de Sociologa, Dr. Ricardo Salvador Merlos, que
por otra parte era un gran constitucionalista, llamaba "euforia juvenil
revolucionaria", en virtud de la cual, deca, los constituyentes, que
normalmente eran jvenes, impregnados del espritu libertario que se
haba invocado para el cambio poltico, magnificaban su labor y
redactaban la Constitucin pensando ms en sus ideales que en las
posibilidades reales de su aplicacin al medio socio-poltico nacional.
Esto, segn el distinguido maestro, originaba una reaccin
posterior del legislador secundario, el cual ya contaminado por el
ejercicio del poder y ante las realidades socioeconmicas del pas, se
daba cuenta que aquellos ideales no podan concretarse en realidades
y consiguientemente, se abstena de emitir las leyes secundarias
correspondientes. Ello gener la teora de que para que una norma
constitucional programtica o de las que podramos llamar contentivas
de lineamientos econmicos y sociales, pudiera aplicarse era necesaria
la emisin de la ley secundaria que desarrollase tales principios o
205
lineamientos
204
205
E l A rt. 1 d el C d ig o C ivil, im p lica q u e la ley s e c u n d a ria e s t s u je ta a la ley fu n d a m e n ta l.

E x p lic a c io n e s d e C te d r a , F a c u lta d d e J u ris p ru d e n c ia y C ie n c ia s S o c ia le s, U n iv e rs id a d
d e E l S a lv a d o r. 1952.
145
Contra esta postura se ha reaccionado contemporneamente con

mucha tuerza, especialmente en las democracias nacidas despus de la
Segunda Guerra Mundial. As por ejemplo, en Espaa el maestro
Eduardo Garca de Enterra, despus de sostener que la tradicin del
Derecho constitucional espaol conduce "a negar a la Constitucin valor
normativo especfico fuera del mbito de la organizacin y las relaciones
de los poderes superiores; todos los dems, y en concreto toda la parte
material de la Constitucin, contendra slo principios "programticos",
indicaciones que slo en cuanto el legislador recogiera llegaran a
encarnarse en normas jurdicas verdaderas"; expresa su desacuerdo de
la siguiente manera: "Resulta claro que la Constitucin de 1978 intenta
resueltamente huir de este modelo y as, por una parte, declara de
manera expresa que "los ciudadanos y los poderes pblicos estn
sujetos a la Constitucin" (art. 9.1); por otra parte, declara "derogadas
cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitucin"
(disposicin derogatoria 3); adems, en su propio texto destaca alguno
de sus contenidos materiales como directamente vinculantes a todos los
poderes pblicos, con tutela judicial inmediata, e incluso reforzada a
travs del amparo constitucional (arts. 53, apartados 1 y 2, y 161,
apartado 1, b); finalmente, lasleyestan han dejado de ser el nico camino
de positivizacin facultativa del supuesto "programa" constitucional que
ellas mismas sern nulas si contradicen los preceptos de la Constitucin
(artculos 161, apartados 1, a, y 164)"206.
Lo dicho por Garca de Enterra para la Constitucin de su patria es
vlido para la nuestra. En efecto el Art. 83 despus de declarar que el
Estado de El Salvadores soberano y que la soberana reside en el pueblo,
ordena que ste la ejerza en la forma prescrita y dentro de los lmites de
la Constitucin, lo que equivale a sujetar a los componentes del pueblo,
gobernantes y gobernados, al imperio de la Constitucin. Por otra parte,
las violaciones a la misma, si emanan del Organo Legislativo en forma
de leyes o ratificacin de tratados, o del Organo Ejecutivo y sus
dependencias descentralizadas, en forma de reglamentos u ordenanzas,
son sujetas de ser excluidas del ordenamiento jurdico nacional por la
206
E d u a rd o
(.area
de
lin te rn a .
La
C o n s titu c i n
com o
C o n s titu c io n a l. 3a. re im p r e s i n , ('v ita s . M a d rid , 1991, p. 39.
N o rm a
el
T r ib u n a l
va de la declaracin de inconstitucionalidad (Arts. 149 inciso segundo,

174 y 183). Adems, son susceptibles de no ser aplicadas por los
tribunales de acuerdo con el Art. 185. Asimismo, los acuerdos,
resoluciones o actos que lesionen derechos consagrados en la
Constitucin a favor de los gobernados pueden ser anulados por la va
del amparo constitucional o del hbeas corpus, Art. 247. Finalmente,
cabe recordar que de acuerdo al Art. 244, la violacin, la infraccin o la
alteracin, de las disposiciones constitucionales son penadas
especialmente por la ley.
Lo anterior nos lleva a retomar las palabras de Garca de Enterra y
decir con l: "La explicacin de todo este nuevo valor normativo de la
Constitucin nos exigir remontarnos a algunas cuestiones de principio,
lo que haremos en la medida indispensable para hacer posible esa
explicacin y permitirnos operar tcnicamente con esa especie nueva
de norma con que se encuentra ahora nuestro Derecho,...norma que es,
,
207
ademas, la primera entre todas y la ms relevante" .
El actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia y de la Sala de
lo Constitucional, Dr. Gabriel Mauricio Gutirrez Castro, rotundamente
ha sostenido la validez de la tesis anterior, cuando expresa: "S quisiera
sealar algunos puntos, que el observador agudo encontrar con
facilidad desde el inicio de la doctrina contenida en las resoluciones y
sentencias de la Sala de lo Constitucional: La verdadera valorizacin
normativa de la Constitucin, es decir, el reconocimiento franco, sin
ambages ni reticencias, de la norma constitucional como "lex superior"
y como tal que prevalece "sin componendas" sobre la ley y el
P O f
reglamento"
207
208
O p . cit. p. 40.
G a b rie l M a u ric io G u ti r r e z C a s tro , D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreo, C atlogo de
J u ris p ru d e n c ia , eit. p r lo g o .
147
En el mismo sentido se expresa Tinetti, quien sostiene la validez de

los siguientes postulados, que son concordantes con la doctrina que
promovemos:
1. "La Constitucin es Derecho. Es decir que no se trata de una
institucin ideal o simblica, sino de un documento jurdico y como
tal vinculante".
2. "Toda la Constitucin tiene un valor normativo inmediato y directo".
3. "La Constitucin no slo es norma, sino precisamente la primera de
las normas del ordenamiento jurdico entero, la norma fundamental,
"lex superior"209.
209 J o s A lb in o T in e tti, P r im e r C u rs o B sic o d e la E sc u e la J u d ic ia l " A r tu r o Z e le d n

C a s trillo " , A s ig n a tu ra : A s p e c to s C o n s titu c io n a le s re la c io n a d o s con el O rg a n o J u d ic ia l y
P r o c e d im ie n to s C o n s titu c io n a le s , P u b lic a c i n m im e o g ra fia d a d e la C o rte S u p r e m a d e
J u s tic ia , 1991, p. 1.
M s a d e la n te T in e tti re a firm a su te sis d e la s ig u ie n te m a n e ra : "S egn s a b e m o s , d e
acu e rd o
al p rin c ip io
de
im p e ra tiv id a d
c o n s titu c io n a l,
la C o n s titu c i n
tie n e
una
o p e ra tiv id a d in m e d ia ta , q u e e s ta b le c e u n a v in c u la ci n a u to m tic a , d e s d e q u e e lla e n tr a

en v ig e n c ia, p a r a g o b e r n a n te s y g o b e rn a d o s . L a C o n s titu c i n tie n e un v a lo r n o rm a tiv o
in m e d ia to y d ire c to , q u e n o se lim ita al O rg a n o L e g isla tiv o , s in o a to d o s lo s d e m s.
P a s a r e m o s a c o m p r o b a r q u e en el s is te m a ju rd ic o c o n fig u ra d o p o r la C o n s titu c i n
s a lv a d o re a , el p rin c ip io q u e se c o m e n ta tie n e a p lic a c i n p le n a y c o n sis te n te " ..." E n
p r im e r t rm in o , la C o n s titu c i n s a lv a d o re a tie n e v a lo r n o rm a tiv o y v in c u la n te d ire c to
q u e a fe c ta a to d o el p u e b lo -sin p e rju ic io d e q u e l e s el titu la r o rig in a r io d e la s o b e r a n a y, e n g e n e ra l, a to d o h a b ita n te . E fe c tiv a m e n te , la s e g u n d a p a r te d el a rtc u lo 83
C n ...d e c la ra lo s ig u ie n te : "L a s o b e r a n a re s id e en el p u e b lo , q u e la e je rc e en la fo rm a
p re s c rita y d e n tro de los lm ite s de esta C o n s titu c i n ". S e g n se h a v isto , e s ta d is p o sic i n
d a b a se p a ra p o s tu la r q u e el p u e b lo , titu la r o rig in a r io d e la s o b e r a n a , ha s u b s u m id o en
la C o n s titu c i n su p ro p io p o d e r s o b e r a n o y m ie n tra s la C o n s titu c i n ex ista e lla v in c u la a
to d o s , in c lu so a q u ie n la c re . H a s ta la p o te s ta d ju rd ica d e a lte r a r la C o n s titu c i n , q u e
es u n a fa c u lta d la te n te d e la s o b e r a n a , s lo c a b e e je rc e rla le g tim a m e n te p o r los c au c e s
p re v is to s e n la p r o p ia C o n stitu c i n " ..." L a s u m isi n d el p u e b lo a la L ey S u p r e m a s e r e ite r a
en el o rd in a l 2o. d el a rtc u lo 73 C n.: " L o s d e b e r e s p o ltic o s d el c iu d a d a n o so n : ...2o.
C u m p lir y v e la r p o rq u e se c u m p la la C o n s titu c i n d e la R e p b lic a "..."E n lo q u e se re fie re
a lo s e x tra n je ro s , la C o n s titu c i n lo s v in c u la e s tr ic ta m e n te a n u e s tr o o r d e n ju rd ic o el
cu al, c o m o ya s a b e m o s , e s t p re s id id o p o r la C o n s titu c i n . E s to se p u e d e c o m p r o b a r en
el s ig u ie n te a rtc u lo c o n stitu c io n a l: "A rt. 96. L o s e x tra n je ro s , d e s d e el in s ta n te en q u e
lle g a re n al te r r ito r io d e la R e p b lic a , e s ta r n e s tr ic ta m e n te o b lig a d o s a r e s p e ta r a las
a u to r id a d e s y a o b e d e c e r las leyes, -la C o n s titu c i n e s la p rim e r a ley d el E s ta d o - y
a d q u ir ir n
d e re c h o
ser
p ro te g id o s
148
por
e lla s"..."P o r
o tr a
p a rte ,
lo s
rg a n o s
4.6.1. El principio de imperatividad constitucional y los

diferentes tipos de declaraciones jurdicas de la
Constitucin
Las declaraciones de voluntad contenidas en la Constitucin, para
efectos del examen que pretendemos realizar, las agruparemos en
diferentes conjuntos, as:
1. Declaraciones de principios;
2. Normas programticas;
3. Declaracin de derechos Individuales y sociales;
4. Normas de organizacin;
5. Normas operativas;
6. Normas de control;
7. Normas de vigencia;
f u n d a m e n ta le s d e l g o b ie rn o -L e g isla tiv o , E je c u tiv o y J u d ic ia l-, e s t n ta m b i n s u je to s a la

L e y S u p r e m a , s e g n se p re s c r ib e e n el p r im e r in c is o d e l a r tc u lo
86
"E l p o d e r p b lic o
G o b ie r n o
em ana
d e l p u e b lo .
L o s rg a n o s
del
in d e p e n d ie n te m e n te d e n tro de las respectivas a trib u c io n e s
d e la m ism a , q u e dice:
y
lo
e je rc e r n
co m p e te n cia s que
establecen esta C o n s titu c i n y la s leyes", -en e se o rd e n -. E s te e s un a s p e c to c a r a c te rs tic o

d e la e s tr u c tu r a c o n s titu c io n a l, y c o n sis te en q u e la o rd e n a c i n in te r n a y c o o rd in a c i n de
fu n c io n e s y las a trib u c io n e s d e c a d a rg a n o , se d e b e n re a liz a r co n a r r e g lo d e u n a
n o rm a tiv id a d ju rd ic a q u e e s t m s a ll d e la v o lu n ta d a r b itr a r ia d e los titu la r e s d e l p o d e r,
p o r a lto s q u e e s to s s e a n , ya q u e co n e llo se p r o p o r c io n a la m n im a g a ra n ta d e u n id a d y
p e rm a n e n c ia . S e g n e s to el p o d e r d e l E s ta d o -q u e se o rig in a e n el p u e b lo - s e d e b e e je r c e r
a tra v s d e l e s q u e m a e s ta b le c id o e n la C o n stitu c i n " ..." A su v ez to d o fu n c io n a rio p b lic o
e s t v in c u la d o p o r la C o n s titu c i n s a lv a d o re a y e lla lo r e ite r a e n v a rio s a rtc u lo s . E l q u e
p o s tu la e s ta s u m isi n d e c u a lq u ie r fu n c io n a rio a la L ey F u n d a m e n ta l c o n m a y o r
g e n e r a lid a d , e s el 235 C n ., en su p r im e r a p a rte : " T o d o fu n c io n a rio civil o m ilita r, a n te s
d e t o m a r p o s e s i n d e su c a rg o , p r o te s ta r b a jo su p a la b ra d e h o n o r, s e r fiel a la R e p b lic a ,
c u m p lir y h a c e r c u m p lir la C o n s titu c i n , a te n i n d o s e a su te x to c u a le s q u ie ra q u e fu e re n
la s leyes, d e c r e to s , r d e n e s o re s o lu c io n e s q u e la c o n tra re n ...." , p p . 63 a 65.
8. Normas de adaptacin
El valor vinculatorio de esas declaraciones no es igual, depende, en
primer lugar, de que sean verdaderas normas jurdicas y en segundo
lugar, de que tengan inmediatez o carezcan de ella.
Cuando hablamos de que sean normas jurdicas nos referimos a
que establezcan verdaderos lazos obligatorios, en virtud de los cuales
una de las partes de la relacin jurdica que se crea con la norma, tenga
alguna obligacin respecto a alguna otra parte de la misma relacin,
parte que bien puede ser un sujeto individual, una pluralidad de sujetos
o una universalidad.
Cuando hablamos de la inmediatez nos referimos a que lo dispuesto
en la norma constitucional se aplique sin necesidad de pasar por el tamiz
de la legislacin secundaria.
A. Las declaraciones de principios

Los textos constitucionales suelen contener declaraciones en las
cuales sus autores expresan su fe o su creencia en ciertos valores, los
cuales sern inspiracin de su obra o en la existencia de seres ideales,
que a su juicio guan su labor o cuyo beneficio o felicidad buscan.
El lugar normal donde se encuentran estas declaraciones, sin
perjuicio de que existan dentro del articulado de la Constitucin, es el
pi n
prembulo
210
S u te x to e s el sig u ie n te :
"N O S O T R O S , R E P R E S E N T A N T E S D E L P U E B L O S A L V A D O R E O R E U N ID O S
EN
A SAM BLEA
C O N S T IT U Y E N T E , P U E S T A
N U ESTRA
C O N F IA N Z A
EN
D IO S , N U E S T R A V O L U N T A D E N L O S A L T O S D E S T IN C )S D E L A P A T R I A Y E N
E JE R C IC IO
DE
LA
PO TESTA D
SO BERA N A
QUE
EL
PU EBLO
DE
EL
S A L V A D O R N O S II A C O N F E R I D O , A N I M A D O S D E L F E R V I E N T E D E S E O D E
E S T A B L E C E R L O S F U N D A M E N T O S D E L.A C O N V I V E N C IA N A C I O N A L C O N
B A S E E N E L R E S P E T O A L A D IG N ID A D D E L A P E R S O N A H U M A N A , E N L A
C O N S T R U C C IO N
DE
UNA
S O C IE D A D
M AS
JU S T A ,
E S E N C IA
DE
LA
D E M O C R A C I A Y E L E S P IR IT U D E L I B E R T A D Y J U S T I C I A , V A L O R E S D E
N U E S T R A H E R E N C I A I I U M A N I S T A ,
"D E C R E T A M O S ,
S A N C IO N A M O S
15 0
PR O C LA M A M O S,
la
s ig u ie n te
En el prembulo de nuestra Constitucin (1983) podemos observar

varias declaraciones de principios, que a la vez constituyen la aceptacin
de ciertas instituciones bsicas y fundamentales para nuestro orden
constitucional. Veamos:
1. El principio de representacin popular. Los Diputados constituyentes
no actan a nombre propio, ni de un grupo particular del pueblo,
sino que a nombre de ste.
2 . El principio de la supremaca constitucional. La Asamblea,
convocada para hacer la Constitucin, afirma tal calidad y por
consiguiente, le confiere a su obra supremaca legal, lo que confirma
posteriormente en el Art. 246, que establece que los principios,
derechos y obligaciones establecidos en la Constitucin no pueden
ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio y que ella, la
Constitucin prevalece sobre todas las leyes y reglamentos.
3. La confianza en Dios. Esta es ciertamente una mera declaracin de
principios que expresa el tesmo de los constituyentes y por cierto
de muy discutible propiedad, porque no conduce a nada prctico,
puesto que la Constitucin establece el laicismo y la separacin entre
la Iglesia y el Estado, si bien reconoce, como no poda dejar de
hacerlo, la libertad de culto211.
C O N S T IT U C I O N " .
211
D u r a n te la re d a c c i n d e las c o n s titu c io n e s d e 1939 y d e 1950, la in c lu s i n d e la in v o c a c i n

a D io s e n el p re m b u lo fu e te m a d e fu e rte s d e b a te s y b s ic a m e n te e ra n los m is m o s
a rg u m e n to s . E n lo s D o c u m e n to s H is t ric o s d e la A s a m b le a C o n s titu y e n te d e 1950
a p a r e c e al re s p e c to lo q u e e x p re s la C o m is i n q u e e la b o r el P r o y e c to d e C o n s titu c i n :
"L a m e n c i n d e D io s es, sin d u d a , el p u n to q u e s e r m s d e b a tid o ... A u n q u e n o hay un
c rite r io u n ifo r m e e n el s e n o d e la C o m is i n , p re v a le c i la te sis a d o p ta d a . Se a rg u y e q u e
la C o n s titu c i n , c o m o o b r a h u m a n a , n o d e b e e n r o l a r a D io s q u e , p o r g ra n d e , d e b e q u e d a r
al m a rg e n d e las im p e rfe c c io n e s d e las o b ra s h u m a n a s . P e ro a q u n o s e tr a ta d e h a c e r a
D io s p a rtc ip e d e lo s p o s ib le s y e rro s d e la L ey F u n d a m e n ta l; se tr a ta d e q u e los
le g is la d o re s , q u e c re e n h o n d a m e n te en la e x iste n c ia d e la d iv in id a d , p o n e n e n e lla su
c o n fia n z a e n el m o m e n to tr a s c e n d e n ta l d e c o n fe c c io n a r la C a r ta M a g n a , d e cuyo a c ie r to
o fra c a s o d e p e n d e r , e n a lg u n a m e d id a , el f u tu r o d el p u e b lo s a lv a d o re o . Se re s p o n d e
a q u , p u e s, a u n im p e ra tiv o d e c o n c ie n c ia . O tro s , f u n d a d o s ta m b i n e n u n im p e ra tiv o de
c o n c ie n c ia , p o d r a n n e g a rs e a a d m itir e sa m e n c i n e n el p re m b u lo " .
A l d is c u tirs e d ic h o p ro y e c to e n el s e n o d e la P le n a ria , s e g n el a c ta re s p e c tiv a , se d io
151
4. La confianza en los altos destinos de la patria. Esto tambin es una

declaracin de principio, de contenido nacionalista y sociolgico,
ms congruente que la mencin de Dios con la naturaleza de la
Constitucin Los constituyentes han sido consecuentes con esa
declaracin en el sentido de mantener los principios propios de la
nacionalidad en el articulado de la misma.
5. El principio de la soberana popular, que es del cual se deriva el
a n te rio rm e n te m e n cionado de la representacin, dada la
imposibilidad prctica de que el pueblo ejerza directamente el poder
supremo del Estado. Esta afirmacin, concretada en el Art. 83, es un
principio fundamental del Estado democrtico y adems norma
vinculante.
6. El sealamiento de los fundamentos de la convivencia nacional, que
a juicio del constituyente son el respeto a la dignidad de la persona
humana, la justicia social, la democracia, la libertad y la justicia.
Se ha discutido entre los tericos si los prembulos son o no
obligatorios, polmica que tambin se presenta sobre las llamadas
declaraciones de derechos, como la de Francia de 1789, la de Estados
Unidos de 1776, la Universal de Derechos Humanos de 1948 y la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombres,
tambin de 1948. La tendencia inicial dominante ha sido contraria a darle
valor jurdico tanto a los prembulos como a tales declaraciones, pero
lentamente viene ganando terreno la tesis contraria, as por ejemplo en
Francia, segn nos lo indica el interesante estudio de Francois
212
Luchaire
la expresada Declaracin de Derechos del Hombre y del
e fe c tiv a m e n te la d is c u s i n q u e s u s r e d a c to r e s p re v e a n , ya q u e u n d is tin g u id o c iu d a d a n o ,
el P ro f. J o s F. F ig e a c y lo s r e p r e s e n ta n te s , D rs . A n a y a , T e n o rio y M a s f e r r e r , M a y o r
C a n ju ra , V c to r D a n ie l R u b io y S r. S n c h e z G o n z le z , a r g u m e n ta r o n en fa v o r d e la id e a
d e n o in c lu ir el n o m b re d e D io s cn el p r e m b u lo ; los re p r e s e n ta n te s , D r. M a r io H c to r
S a la z a r, C a a s P r ie to , G u a n d iq u e , R o m e r o I le rn n d e z , B e n e d e tto , M o lin a R eyes,
A lv a re z y lo s S res. O s c a r R o sa le s, A la s y P e r a lta S a la z a r, a p o y a r e l te x to d e l p r e m b u lo ,
el c u al fu e a p r o b a d o e n la fo rm a p r o p u e s ta . El S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te ,
D o c u m e n to s H is t ric o s 1950-1951, cit. p p . 35-47.
2 12 "E l C o n s e jo C o n s titu c io n a l F ra n c s" , T rib u n a le s C o n s titu c io n a le s E uro peos y D erechos
152
21 Q
Ciudadano, se considera ahora obligatoria, es decir vinculante

Pensamos que en nuestro medio se ha dado la misma evolucin y que
la tendencia actual es considerar que si bien el prembulo no es una
norma jurdica en s, contiene guas para interpretar no slo las normas
constitucionales, propiamente dichas, sino tambin las secundarias y no
podra emitirse alguna de stas que contrarase a las instituciones y
valores insertados en el prembulo.
B. Normas programticas
La conceptuacin de estas normas, tambin llamadas "directivas"
no es uniforme. Para unos autores son aquellas que contienen principios
particularmente abstractos y generales. Para otros, son normas
incompletas, pues les falta desarrollo legislativo para poder operar. Otro
sector de la doctrina las concibe como recomendaciones sobre polticas
legislativas, usualmente relacionadas con los derechos sociales,
culturales y econmicos. Finalmente, est el criterio de los destinatarios:
ellos estn dirigidos nicamente a los legisladores. Se ha discutido si
estas normas son realmente jurdicas, por cuanto establecen derechos
que aparentemente, ya lo hemos visto al principio, no son susceptibles
de ser exigidos jurisdiccionalm ente, es decir que carecen de
214
coercibilidad
. Esto que en algunos casos es cierto, no nos debe llevar
a la conclusin equivocada de que la norma programtica carece
totalmente de valor jurdico; y ello por algunas razones:
1. La norma programtica obliga al legislador, o al Ejecutivo, en su
caso, a emitir la ley o el reglamento que desarrollen el principio
constitucional;
F u n d a m e n ta le s , C e n tr o d e E s tu d io s C o n s titu c io n a le s , M a d rid , 1984, p p . 55 a 132.

213
V e r in fra C a p . X I.
214
V e r s u p ra C a p . I.
2. No se pueden emitir leyes ni reglamentos que lesionen o restrinjan

los derechos que la norma program tica pretende que se
establezcan.
3. El intrprete judicial o administrativo, en su caso, no puede dejar de
aplicar lo dispuesto en la norma programtica; es decir que la
interpretacin de la ley secundaria y del reglamento no puede
concluir en una negacin de los principios contenidos en aqulla.
El alegar que la norma programtica slo ser aplicada cuando se
emita la ley que la desarrolle es lo mismo que admitir que pueden
coexistir dos constituciones, una que es la vigente y otra que sera la
derogada, fenmeno que se dara si los principios de una y otra fueren
d ife re n te s o co n tra rio s; su pe rp o sici n de rdenes ju rd ico s
constitucionales que, por absurda, debe rechazarse.
Confirmando lo anterior, el prestigiado autor argentino Bidart
Campos sostiene que: "en el tema de las normas programticas, hemos
de adelantar por ahora que, no por su naturaleza de tales, se las debe
reputar intiles o totalm ente inaplicables mientras les falte la
reglamentacin. En ese intervalo, surten por lo menos los siguientes
efectos: a) impiden que se dicten normas opuestas, a las que, en todo
caso, convierten en inconstitucionales; b) la falta de vigencia sociolgica
(por desuso o por no reglamentacin en tiempo razonable) no les quita
la vigencia normolgica, cuya subsistencia permite aplicarlas en
cualquier momento; c) sirven como pautas de interpretacin para aplicar
OI R
el derecho vigente"
C. Declaracin de derechos individuales y sociales

En las constituciones anteriores a la de 1950, las normas contentivas
de los derechos individuales de los habitantes, o mejor dicho de los
gobernados frente al Estado, en forma mediata y de quienes ejercen su
poder, en forma inmediata, solan tener un carcter absoluto, con lo que
queremos significar que salvo algunas excepciones, la Constitucin no
215
O p . cit. T . I, p. 60.
haca remisiones a la ley secundaria, sino que estableca el principio de

una forma clara y terminante.
A partir de 1950 la situacin cambia notablemente, porque se tienen
en cuenta las instituciones propias del Estado social de derecho,
generalmente inspirado en la Constitucin de Weimar de la preguerra
(Segunda Guerra Mundial), 1919, y especialmente la mexicana de 1917.
Pero como, por otra parte, el legado liberal de las constituciones
anteriores, desde la independencia y de manera singular la de 1886, era
muy fuerte, la nueva tendencia, en una especie de conjugacin de ambos
sistemas o principios, de una parte, trata de preservar la libertad
individual, la que implica las de libre contratacin y de empresa; y de otra
parte, la de introducir el sentido social de las instituciones, lo que supone
limitar a aqulla. De esta manera, los redactores de las constituciones
del 50, del 62 y del 83, introducen una serie de cambios en el tratamiento
de los derechos individuales. Incluso, el derecho de propiedad privada,
si bien queda garantizado dentro del principio de audiencia, es
trasladado del captulo de derechos individuales al del orden econmico
y se le concibe ya no en forma absoluta, como expresin del derecho
natural, sino en funcin social.
Por lo anterior, algunos han pretendido que las normas que
instituyen losderechos individuales notienen inmediatez, sinoquedeben
ser desarrollados por leyes secundarias. Esto es un error de
interpretacin. Los derechos estn garantizados y mientras no exista la
ley que los desarrolle debe entenderse que operan en forma absoluta, a
menos que la propia Constitucin indique cual es la manera en que se
puede entender que estn limitados216.
216
A lg u n o s e je m p lo s q u iz s e x p liq u e n lo a n te r io r . El a rtc u lo q u e a firm a q u e n a d ie p u e d e

s e r e sc la v o d e n tr o d e l te r r i to r io d e la R e p b lic a n o n e c e s ita n in g u n a ley q u e lo d e s a rr o lle
y q u ie n in g re s e al m is m o te n ie n d o la c a lid a d d e e sc la v o o d e s ie rv o en su p a s d e o rig e n ,
a u to m tic a m e n te a d q u ie r e to d o s lo s d e re c h o s d e la p e r s o n a h u m a n a , sin m s lim ita c io n e s
q u e las q u e la ley, d e m a n e ra g e n e ra l, e sta b le z c a p a ra el re s to d e los g o b e rn a d o s .
E l p rin c ip io d e la ir r e tro a c tiv id a d d e la ley se a p lic a d e m a n e ra a b s o lu ta e in m e d ia ta , salv o
q u e se d e n lo s c a s o s d e e x ce p c i n (o r d e n p b lic o y ley p e n a l fa v o ra b le al d e lin c u e n te )
s ie m p re y c u a n d o la A s a m b le a L e g isla tiv a d e m a n e ra e x p re sa le d a la ley e fe c to
re tro a c tiv o .
El A rt. 22 d is p o n e q u e to d a p e rs o n a tie n e d e re c h o a d is p o n e r lib r e m e n te d e s u s b ie n e s
c o n fo rm e a la ley. E s to sig n ific a q u e sta , e s d e c ir la ley s e c u n d a ria , p u e d e lim ita r la lib re
155
( II Non neis de organizacin

Son las que se refieren a la creacin de los rganos fundamentales
del Estado, a su organizacin y ala manera como se interrelacionan entre
s Esta normas, si bien presentan algunos problemas tericos sobre
quines pueden ser los sujetos de pretensin y cules los de obligacin,
son evidentemente normas de estricta vinculatoriedad, especialmente
porque son creadas para cumplir dos de los grandes principios del
Derecho constitucional contemporneo, cuales son: a) Que no puede
existir poder poltico, jurdicamente hablando, que no est basado en la
ley y que no tenga por fundamento la Constitucin; y b) evitar la
concentracin del poder, lo cual supone la distribucin del mismo en
'
217
diferentes organos estatales
D. Normas operativas
Son las que indican los procedimientos por medio de los cuales los
rganos creados por las normas de organizacin ejercen las facultades
d is p o sic i n , p e r o m ie n tra s n o lo h a g a, e lla e x iste sin lm ite a lg u n o e in c lu so la ley n o p u e d e

lim ita r el d e re c h o d e lib re d is p o sic i n e n fo rm a tal q u e lo v uelva n u g a to rio .
E n lo q u e se r e f ie r e a la p ro p ie d a d , a la c u al la C o n s titu c i n a sig n a u n a fu n c i n so cial,
p u e d e a firm a r s e q u e el d e r e c h o s u b s is te e n la fo rm a en q u e e s ta b a r e g u la d o en la
le g islac i n a la fe c h a d e la v ig e n c ia d e la C o n s titu c i n y q u e las lim ita c io n e s a su e je rc icio ,
d e b e n d e s e r, a d e m s d e las q u e la p ro p ia C o n s titu c i n s e a la (la s c u a le s tie n e n
in m e d ia te z ) , las q u e se e s ta b le z c a n en las ley es s e c u n d a ria s q u e d e s a rr o lle n el p rin c ip io
d e su fu n c i n so cial.
217
P o r e je m p lo , la d is p o sic i n q u e e s ta b le c e c u a le s s o n lo s rg a n o s f u n d a m e n ta le s del
E s ta d o n o n e c e s ita d e ley a lg u n a q u e lo d e s a rr o lle . L o s rg a n o s a ll m e n c io n a d o s e x isten
p o r m a n d a to c o n s titu c io n a l y n o e s t n s u je to s al v aivn d e l le g is la d o r s e c u n d a rio . L o
m is m o p u e d e d e c irse re s p e c to a s u s c o m p e te n c ia s . A s c u a n d o d ic e q u e c o r r e s p o n d e a la
A s a m b le a L e g isla tiv a d e c r e t a r im p u e s to s, ta s a s y d e m s c o n trib u c io n e s s o b re to d a clase
d e b ie n e s , se rv ic io s e in g re s o s, en re la c i n e q u ita tiv a ; se le e s t fa c u lta n d o p a r a q u e e m ita
la ley tr ib u ta r ia c o r re s p o n d ie n te , s ie m p re q u e re s p e te los e le m e n to s c o n te n id o s e n la
d is p o sic i n c o n s titu c io n a l, lo s c u a le s c o n fo rm a n la le g a lid a d trib u ta r ia , p e r o n o n e c e s ita ,
la A s a m b le a , d e ley s e c u n d a ria n in g u n a p a ra e s ta r a u to riz a d a a e m itir leyes d e o rd e n
fiscal. P o r o tr a p a rte , e sa m ism a d is p o sic i n o b lig a a los d e m s rg a n o s d e l E s ta d o a
a b s te n e r s e d e e m itir r e g la m e n to s ,,o r d e n a n z a s o c u a lq u ie r o tr a c lase d e n o rm a s
c o n te n tiv a s d e c o n trib u c io n e s , lo cu al ta m b i n e s d e a p lic a c i n d ire c ta e in m e d ia ta .
156
que stas les atribuyen y por consiguiente, son de carcter vinculatorio;

tanto es as, que nuestra Constitucin prev la posibilidad de que una
norma, un reglamento o un tratado, sea declarado inconstitucional por
razndelaforma218, esto es por no haberse respetado su procedimiento
de creacin, el cual es un procedimiento operativo al que se deben de
atener los rganos encargados de elaborar la ley, el tratado o el
reglamento.
E. Normas de control
Es verdad universalm ente adm itida que las normas de la
Constitucin no tendran ningn valor prctico sino hubiesen sistemas
que permitan el mantenimiento de su eficacia. En otras palabras, si no
hay formas de contralor de la actividad de los diferentes titulares de los
rganos estatales, la Constitucin devendra en letra muerta, sera una
simple hoja de papel, a menos que se diese el raro caso de que todos
los funcionarios fuesen espontneamente respetuosos de la misma.
C om o es de p re v e r que h a b r n q u ie n e s , c o n s c ie n te o
inconscientemente, se desatiendan de la normacin constitucional, se
vuelve necesario establecerun sistema de controles219. Es lo se llama el
sistema de los frenos y contrapesos dentro del Estado. Como deca
Montesquieu, "He aqu, pues, la constitucin fundamental del Gobierno
al que nos referimos: el cuerpo legislativo est compuesto de dos partes,
cada una de las cuales tendr sujeta a la otra por su mutua facultad de
impedir, y ambas estarn frenadas por el poder ejecutivo que lo estar
a su vez por el legislativo"..."Los tres poderes permaneceran as en
reposo o inaccin, pero, como por el movimiento necesario de las cosas,
estn obligados a moverse, se vern forzados a hacerlo de comn
ppQ
acuerdo"
218
"A lt. 183.- La C o rte S u p rem a de Ju stic ia p o r m e d io ce la S a la de lo C o n stitu cio n a l ser

el n ic o trib u n al co m p e ten te para d e c la ra r la in co n stitu cio n alid ad de las leyes, decretos
y re g la m e n to s, en su fo rm a y co n ten id o , de un m o d o g e n eral y o b lig a to rio y p o d r h a ce rlo
a p e tic i n de c u a lq u ie r c iu d a d an o ". (El su b ra y ad o es n u estro).
219
V er infra Cap. VII.
220
M o n t e s q u i e u , D el K s p r itu de las Leyes, trad u cci n M ercedes B lsquez y P e d io de
157
Desde luego, todas estas normas tienen inmediatez y su

obligatoriedad os independiente de que exista o no ley secundaria que
lasdesarrollo
/ '.
Normas de vigencia
Estas se refieren a la vigencia de la Constitucin, cuyo "vacatio legis"

suele ser ms larga que la de las leyes ordinarias, a fin de permitir la
adaptacin de los ciudadanos y de los gobernados en general a las
nuevas instituciones o a los cambios introducidos en las antiguas.
Adems, las constituciones suelen tener para asegurar su vigencia,
disposiciones derogatorias como es nuestro Art. 249 que deroga la
Constitucin de 1962, su rgimen de excepciones, as como todas
aquellas disposiciones que estuvieren en contra de cualquier precepto
de la nueva Constitucin.
Salta a la vista que tanto la disposicin que seala la fecha de
vigencia de la Constitucin como la que deroga todas las dems
disposiciones que se le opongan, tienen aplicacin inmediata y directa
y nadie puede alegar que es necesaria la intermediacin legislativa, a
menos que la propia Constitucin seale perodos de adaptacin.
G. Normas de adaptacin
Cuando los cambios previstos en la nueva Constitucin son muy
profundos o diferentes, se suele dar un plazo para que se emita la nueva
legislacin secundaria que adapte la institucin que se reforma a los
principios de la nueva Constitucin. En este caso durante el perodo
intermedio se aplica la ley antigua, aun cuando no est conforme con las
nuevas disposiciones constitucionales.
V eg a, T e c n o s, M adrid, 1985, p. I 13.
Si al vencerse ese plazo ya se ha emitido la nueva ley que adapta

la norma secundaria a la Constitucin vigente, no habr problema,
puesto que la nueva ley se aplicar, siempre y cuando en el proceso de
adaptacin no se haya violentado la nueva normacin superior221.
Se puede presentar el problema de que venza el plazo para que el
legislador secundario emita la ley de adaptacin y no lo haya hecho. Aqu
las opiniones se han dividido. Algunos consideran que vencido el plazo
la eficacia de la Constitucin opera a plenitud y por tanto deroga, tanto
por ser ley superior como por ser ley posterior, a cuanta norma
secundaria se le oponga; otros sostienen que la ley no modificada
contina vigente porque se presume que el legislador entendi que tal
ley est conforme con la Constitucin222. Esta interpretacin no obstante
que ha sido sostenida por la misma Sala de lo Constitucional, es errnea
e incluso podra ser atentatoria contra el sistema del Estado de derecho.
En el Ttulo X la Constitucin, bajo el rubro de disposiciones
transitorias, regul diferentes situaciones especialmente para no causar
perjuicios al buen funcionamiento de la Administracin Pblica que no
se hubiesen interrumpido los perodos de los funcionarios que estaban
en funciones, para lo cual tom las previsiones correspondientes.
221
P o r e je m p lo el A rt. 264 d ic e q u e : " M ie n tra s
110
se e rija la ju ris d ic c i n a g ra ria s e g u ir n
c o n o c ie n d o e n e s ta m a te r ia las m is m a s in s titu c io n e s y trib u n a le s q u e d e c o n fo rm id a d a

la s re s p e c tiv a s ley es tie n e n tal a trib u c i n a p lic a n d o lo s p ro c e d im ie n to s e s ta b le c id o s en
la s m ism as".
222
R e s o lv ie n d o la d e m a n d a d e in c o n s titu c io n a lid a d 3-85, e n s e n te n c ia d e 1989, la S a la dijo:

"R e s p e c to a la le g islac i n s e c u n d a ria , se e s ta b le c i e n el A rt. 271 d e la C o n s titu c i n , la
o b lig a c i n d e a rm o n iz a rla al te x to d e e s ta C o n s titu c i n , fija n d o p a r a la A s a m b le a
L e g isla tiv a , el p la z o d e un a o p a ra re a liz a rlo . Y , al n o h a b e r e x istid o d e c la r a to r ia e x p re sa
d e p a r te d e la C o n s titu c i n , e n el s e n tid o d e q u ley es s e c u n d a ria s se e s tim a b a n
d e ro g a d a s , d e b e c o n s id e r a r s e v ig e n te s y co n p re s u n c i n d e c o n s titu c io n a lid a d ta le s leyes,
h a s ta q u e fu e re n d e ro g a d a s , p o r e s tim a r s e in c o n s titu c io n a le s p o r la m ism a a u to r id a d q u e
la s d ic t , o m e jo r d ic h o , p o r el rg a n o a u to riz a d o c o n s titu c io n a lm e n te p a r a le g is la r o
q u e , m e d ia n te s e n te n c ia d e e s ta S a la d e lo C o n s titu c io n a l d e la C o rte S u p r e m a d e J u s tic ia ,
se d e c la r e n in c o n s titu c io n a le s d e un m o d o g e n e ra l y o b lig a to rio p a r a to d o s lo s rg a n o s
d e l E s ta d o , p a r a s u s fu n c io n a rio s y a u to r id a d e s y p a r a to d a p e r s o n a n a tu ra l o ju rd ic a , d e
a c u e r d o a lo q u e d is p o n e e l A rt. 10 d e la L ey d e P r o c e d im ie n to s C o n s titu c io n a le s y los
A rts . 174 y 183 d e la C o n stitu c i n " . G a b rie l M a u ric io G u ti r r e z C a s tro , D e re c h o
C o n s titu c io n a l S a lv a d o re o , C a t lo g o d e J u ris p ru d e n c ia , cit. p. 210.
159
CAPITULO V
LA ELABORACION Y EL
CAMBIO DE LA CONSTITUCION
1. La E laboracin de la C on stitucin
1.1. El poder constituyente
1.1.1. Importancia de la doctrina del poder constituyente

22*3
Se ha dicho
que con la tesis que separa el poder constituyente
y los poderes constituidos, se funda el constitucionalismo; que gracias
a ella tienen consagracin y pueden estar asegurados los derechos
fundamentales y que tal separacin es un rasgo esencial del Estado de
Derecho.
004
Ignacio de Otto
considera que la funcin de la teora del poder
constituyente es doble. En primer lugar con ella se deja en claro que los
poderes que la Constitucin regula estn subordinados a ella,
constituidos por ella, funcin que fundamenta el principio de la
supremaca de la Constitucin. En segundo lugar la teora es una
explicacin acerca del origen de la Constitucin misma, no acerca de su
origen fctico, sino de su fundamento, de su validez: la Constitucin es
vlida porque procede de quien tiene el poder de darla; esta teora es,
por tanto -dice- "la formulacin en trminos de dogmtica constitucional
del principio de legitimacin democrtica, del mismo modo que lo es el
dogma de la soberana popular, de la cual el poder constituyente es la
expresin mxima".
223
E n t r e o tr o s v a s e C a rlo s S n c h e z V ia m o n te , tra n s c r ito p o r S e g u n d o V . L in a r e s

Q u in ta n a , T ra ta d o de ia C ie n c ia del D erecho C o n s titu c io n a l, T . III, cit. p. 173.
224
O p . cit. p. 53.
1. 1.2. Antecedentes de la doctrina del poder constituyente

Histricamente, se han consagrado dos grandes modelos que han
marcado la actuacin del poder constituyente, los cuales establecieron
desde el comienzo las diferencias entre el constitucionalismo americano
y el francs.
"Por una parte aparece, la tesis propiciada por los colonos puritanos
de Norteamrica, segn la cual, el ejercicio del poder constituyente
requiere siempre la participacin directa del pueblo como efectivo titular
de la soberana. Por otra parte, se presenta la tesis sostenida por Sieys,
conforme a la cual se admite la delegacin de competencias y se
incorpora el principio representativo a la mecnica del poder
22^
constituyente
.
La tesis norteamericana aluda el origen del poder constituyente a
la teora del pacto llamado "de la gracia puritana", que consista en
organizar la comunidad religiosa por medio de un contrato, en el cual se
establecan las reglas del culto, por lo que pensaron que si lo hacan
libremente con dicha comunidad, de igual manera podan organizar la
comunidad poltica, por lo que el pacto se transform en poltico y
procedieron a redactar los "covenants", "que eran autnticos contratos
sociales, suscritos por los colonos en nombre propio y en el de sus
familias, y en los que se fijaban las normas a tenor de las cuales la colonia
deba funcionar. Lo que importa sealar es que, en la elaboracin de los
covenants, subyacen las dos ideas fundamentales que posteriormente
habran de caracterizar toda la construccin constitucional americana.
Por un lado, que el acto constitucional se identifica en cierta medida con
el contrato social. Y, por otro lado, que el ejercicio de la potestad
constituyente por tratarse de una potestad inalienable, no puede
efectuarse a travs de representantes. Lo que se traducira luego en el
hecho de que, puesto que la soberana del pueblo no puede ser
representada, las Convenciones creadas para elaborar los proyectos de
225
P e d r o d e V e g a, La R e fo rm a C o n s titu c io n a l, T e c n o s , M a d rid , 1988, p p . 29-30.
162
Constitucin, no podran tampoco ser consideradas, en ningn caso,

depositaras o titulares del poder constituyente. Cualquier proyecto de
Constitucin elaborado por las Convenciones o Asambleas designadas
al efecto, exigiran, por tanto, la ratificacin ulterior, bien de las "town
meetings", bien del pueblo mismo"226. As, para el caso la Constitucin
de Massachusetts de 1780, se origin pidiendo a las asambleas de los
colonos (town meetings) que enviaran sus representantes a la
convencin del Estado que elaborara el proyecto correspondiente. El
proyecto de la convencin fue sometido a las asambleas de la colonia
(town meetings) para su aprobacin (el 16 de junio de 1780). Este
procedimiento, seguido en Massachusetts, se aplic, tambin, en la
Constitucin Federal de 1787.
"De los datos anteriores se desprende -como apunta Julius
Hatschek- lo siguiente: L El poder constituyente corresponde al pueblo;
2. Este poder no puede ejercerse por representantes. Cuando sucede
esto, las llamadas Conventions que elaboran la Constitucin, sus
miembros, son simples delegados del pueblo y ste tiene que ratificar el
proyecto de Constitucin"227.
Radicalmente diferente es la concepcin que introdujo Sieys, en
Francia, justamente con la Revolucin francesa, sobre el poder
constituyente y la representacin poltica. Parti de esta ltima para llegar
a la primera y a la Constitucin, indicando que ante la carencia de
Constitucin, no se deba de acudir a los notables sino que a la nacin
misma, pues slo la nacin tiene derecho a hacer la Constitucin. La
nacin deca existe ante todo, es el origen de todo, con lo que sustituy
el concepto de soberana popular por el de soberana de la nacin. Antes
que ella y por encima de ella slo existe el derecho natural. Ahora bien,
al ser la nacin un ente abstracto, slo puede expresar su voluntad a
travs de representantes, la voluntad constituyente solo podr actuarse
226
P e d r o d e V e g a , cit. p p . 31-32.
227
T r a n s c r ito p o r P a b lo L u c a s V e rd , C urso de D erecho P o ltic o , V ol. II, cit. p. 581.
a travs del mecanismo (lo la representacin. "Los representantes no son

sino la manera de ser que la nacin ha querido darle a su gobierno
delegado; y esa "manera de ser" est dada por las formas constitutivas,
que no son otra cosa que la constitucin poltica"228. "En cada una de
sus partes la Constitucin no es obra del poder constituido sino del poder
constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada
en las condiciones de la delegacin. En este sentido, las leyes
constitucionales son fundamentales. Las primeras, o sea las que
establecen la legislacin, son fundadas por la voluntad nacional, con
anterioridad a toda Constitucin, forman el primer peldao de ella. Las
segundas deben ser establecidas por una voluntad representativa
especial. As todas las partes del gobierno se corresponden y dependen
t
f
r
229
en ultimo analisis de la nacin"
Resumiendo los puntos bsicos de la teora de Sieys, tenemos
siguiendo la exposicin de Hatschek: "1. La Nacin tiene un poder
constituyente distinto de los poderes fundados en la Constitucin
(poderes constituidos): legislativo, ejecutivo y judicial. 2. El poder
constituyente no puede ejercerse por la Nacin misma sino mediante
representantes suyos extraordinarios. 3. Estos ltimos estn vinculados
a un compromiso. Son comisionados. 4. Quienes ejercen el poder
constituyente no pueden ocuparse de funciones que corresponden a los
poderes ordinarios (poderes constituidos). Slo pueden dar la
Constitucin"230.
Dentro del propio proceso revolucionario francs la concepcin de
Sieys sobre el poder constituyente fue criticada, opinndose que la
establecida en Amrica, por los puritanos, era mucho ms coherente y
228
J o rg e R e in a ld o A . V a n o ssi, T e o ra C o n s titu c io n a l, T . I, D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 1975.

p. 16.
229
H m m a n u e l Sieys, Q u es el E s ta d o L la n o ? , In s titu to d e E s tu d io s P o ltico s, M a d rid ,

1950, pp. 141-142.
230 T r a n s c r ito p o r P a b lo I ,u cas V e rd , V o l. II, cit. p. 582.
164
ms concorde con las exigencias del principio democrtico. Se dijo que

al asignarle el poder constituyente a una Asamblea y escamotearle al
pueblo todo tipo de intervencin directa, implicaba establecer una ficticia
soberana de la Nacin, y una soberana real de las asambleas. Laboulaye
lleg a decir que "Sieys lo que hizo fue confundirlo todo, embrollarlo
p o 1
r
todo y, a la postre, perderlo todo" . Pese a todo la concepcin de
Sieys es la que se generaliz en el posterior constitucionalismo
europeo.
Finalmente, en lo que respecta al tema de los antecedentes de la
teora del poder constituyente, hay que recordar la advertencia que ha
o op
formulado Jos Juan Gonzlez Encinar , quien expresa que no resulta
posible trasladar la idea de poder constituyente, tal y como aparece en
los orgenes del constitucionalismo, para integrarla en una teora del
estado constitucional democrtico contemporneo, o en una teora de
la Constitucin actual, cual sera el caso de la Constitucin salvadorea
de 1983. Por ejemplo, hay que tener en cuenta que al introducirse hace
ya ms de dos siglos en la teora constitucional la idea de un poder
constituyente como "poder absoluto, total y soberano", lo que se estaba
haciendo era trasladar mecnicamente a la teora constitucional la
doctrina de Bodino sobre la soberana, que sirvi para fundamentar la
monarqua absoluta. Por otra parte, la teora original parti del dogma
rousseauniano de la voluntad general del pueblo, es decir de que el
pueblo cuenta con una voluntad unitaria. Esto pudo haber sido aceptado
en la etapa del constitucionalismo clsico donde inicialmente hubo una
paz doctrinaria. Actualmente lo que ocurre es que "El pueblo y su
voluntad estn diseminados en el pluralismo y necesitados de forma para
actuar. El pueblo se compone de una pluralidad de grupos con intereses
propios y distintos, o antagnicos, y el pueblo es, por s mismo, por esa
,
233
razn, incapaz de una voluntad unitaria,..." . En nuestros das la
231
T r a n s c r ito p o r Ig n a c io d e O tto , cit. p. 33.
232
J u a n J o s G o n z le z E n c in a r, "L a C o n s titu c i n y su R e fo rm a " , R evista E sp a o la de

D ere cho C o n s titu c io n a l, A o
, N o . 17, m a y o -a g o sto ,
C o n s titu c io n a le s , M a d rid , p. 354.

233
Ib id. p p . 354-355.
165
1986, C e n tr o d e E s tu d io s
Constitucin se legitima si los encargados de elaborarla han sido

dem ocrticam ente elegidos y si ella es el fruto del "consenso
constitucional" de las fuerzas polticas que intervinieron en su
elaboracin.
1.1.3. Concepto
Si por poder entendemos, dice Bidart Campos, "una competencia,
capacidad o energa para cumplir un fin, y por "constituyente" el poder
que constituye o da constitucin al estado, alcanzamos con bastante
precisin el concepto global: poder constituyente es la competencia,
capacidad o energa para constituir o dar constitucin al estado, es decir,
'
234
para organizarlo, para establecer su estructura juridico-politica"
Por su parte Segundo V. Linares Quintana235 expresa que "el poder
constituyente es la facultad inherente a toda comunidad poltica
soberana a darse su ordenamiento juridicopoltico fundamental
originario por medio de una Constitucin, y a reformar a sta total o
parcialmente cuando sea necesario."
De esta segunda definicin fluye la primera clasificacin del poder
constituyente, el cual puede ser originario y derivado o instituido.
234
( c rm n I B id a rt C a m p o s, T r a t a d o E l e m e n ta l d el D e re c h o C o n s ti tu c io n a l A rg e n tin o ,
I I, cit. p. IOS.
235
T r a t a d o d e la <Ciencia d el D e re c h o C o n s titu c io n a l, T . 3. cit. p. 201.*
166
1.1.4. Clases
1. Por la presencia
o ausencia de
a. O riginario
- Fundacional
I - O riginario por la ruptura
de la continuidad
L constitucional
subordinacin a una
Constitucin anterior
b. Derivado o constituido
a. Dem ocrtico
2. Por su le g itim id ad
b. Antidem ocrtico
3. Por el O rgano que

ejecuta actos de
contenido constituyente
y por su apego a las
form alidades jurdicas
a. Formal
b. Real
Legtim o, pero
m eram ente m aterial
Fctico
A. Poder constituyente originario

El poder constituyente originario es el que se ejerce, ya sea en la
etapa fundacional de un Estado, para darle nacimiento y estructura, o
cuando en un Estado ya constituido ha sido derrocado el rgimen
anterior y se va a dar un nuevo sistema jurdico. Como dice Lucas Verd
este primer tipo de poder constituyente es "la voluntad originaria,
extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta las normas
fundamentales
para la organizacin y funcionamiento de su convivencia
pqc
poltica" . Este poder es el que se encarga de elaborar la Constitucin.
Se caracteriza:
1. Por ser originario, es decir que reside directamente en su titular y
que no se deriva de ningn otro poder, es como dice el mismo autor
236
C u r s o d e D e r e c h o P o l t i c o , Y o l . I I , c it . p . 5 8 3 .
237
Lucas Verd "inmanente a la comunidad"

poltica de que se trate.
Ahora bien, esto plantea una cuestin de si las asambleas
constituyentes que normalmente decretan las constituciones,
ejercen un poder originario o derivado. La mayora de los autores
entienden que los constituyentes representan directamente al
pueblo y por tanto, ejercen el poder originario de ste, lo cual no
significa que aqul desaparezca, sino que puede recabar el derecho
de modificar la Constitucin, de ratificarla e incluso por la va
revolucionaria, de cambiarla totalmente. Hauriou sostena que el
238
poder constituyente es originario y revolucionario
2. Por ser soberano, es decir no existe ningn otro poder sobre l. Es
el rgano de mayor rango dentro de la escala de los poderes
polticos; en cierto sentido, es ms propio decir que es un rgano
preestatal, cuya misin es darle vida a la Constitucin y por tanto,
determina la clase y organizacin concreta y particular del Estado
de que se trata. Los otros poderes, los que nacen de la Constitucin,
o mejor dicho que son estatuidos en sta y que constituyen la
estructu ra orgnica del Estado, son poderes derivados o
constituidos. Tambin se les llama ordinarios, por cuanto son los que
estn encargados de viabilizar los procesos de poder estatal
cotidianamente.
Es por tanto, el poder mximo de una sociedad, nacin, deca
Sieys, por el cual adopta la decisin fundamental de organizar el
Estado. La Constitucin "brota de una instancia suprema", dice
Lucas Verd239.
3. Por ser extraordinario, porque opera solamente en situaciones
excepcionales, para aprobar y promulgar la Constitucin, o sea
organizar el Estado, para reformarla y para sustituirla en situaciones
todava ms excepcionales y como culminacin de un proceso
237
lilil. |1. 583.
23 8
V e r M au riiv lla u rio u . IV t/is d e D ro it (."o n stitiiH o iinel, S irey . P ars. 1923, pp. 2 10 y 282.
23 9
Ib id. p. 58-1.
insurreccional victorioso que termine en una revolucin. En ambos

casos estamos en presencia de lo que se llama etapa de
primigeneidad, la cual es breve en el tiempo, sobre todo si se le
compara con la que le sigue, que es llamada etapa de continuidad
y es la que surge una vez aprobada la Constitucin. En este segundo
momento el poder constituyente desaparece, cediendo su lugar a la
propia norma por l creada. Todos los poderes del Estado pasan a
ser poderes constituidos.
4. Por ser, en principio, ilimitado. Sieys acu una frase lapidaria
sobre esta idea: "El poder constituyente todo lo puede...No se
encuentra de antemano sometido a ninguna Constitucin... Por ello,
para ejercer su funcin, ha de verse libre de toda forma y todo
control, salvo los que a l mismo le plugiere adoptar"240. Hay que
re p a ra r que "el p o d e r c o n s titu y e n te , en c u a n to p o d e r
pre-jurdico,...no slo es ilimitado en los contenidos, sino en las
propias formas de su ejercicio"241. No se encuentra sometido a
ningn ordenamiento jurdico positivo, ya sea porque no hay ninguna
norma jurdica preexistente, en el caso del surgimiento de un nuevo
Estado, o porque si hubieron normas jurdicas anteriores, como
sucede en el caso del cambio rgimen, stas ya no tienen vigencia
y si la tuvieran su validez no derivara de ningn ttulo antiguo, sino
de la convalidacin, ya sea tcita o expresa, de parte del poder
constituyente.
Sus limitaciones pertenecen, para algunos al mundo del derecho
natural; o de las convicciones jurdicas predominantes en una
sociedad determinada; en alguna medida tiene restricciones
derivadas de la existencia y regulacin jurdica de la comunidad
internacional; por otra parte est sujeto al condicionamiento del
entorno socio-poltico donde est supuesto a operar.
240
T ra n s c rito p o r P e d ro d e V e g a, cit. p. 28.
241
I b d p . 29.
16 9
B. Poder constituyente derivado

El poder constituyente derivado es el que se ejerce para reformar
la Constitucin, a este ltimo tambin se le llama poder "constituyente
constituido o instituido". De manera ms precisa podemos decir, que el
poder constituyente derivado es el que, dentro del marco de una
Constitucin rgida se ejerce para reformarla, mediante un procedimiento
que la misma ha previsto en su texto, (Art. 248 Cn.). A diferencia del
anterior ste es un poder esencialmente limitado ya que se debe ejercer
de la manera prevista por la Constitucin que reforma. De los lmites
especficos de este poder se hablar cuando se aborde el tema de la
reforma constitucional. Para algunos autores este segundo tipo de poder
constituyente "no posee el carcter de poder constituyente strictu sensu,
por la sencilla razn de que recibe sus facultades de la misma
Constitucin que se va a reformar, cuya identidad fundamental persistir
a travs de todas las modificaciones normales que se le introduzcan. Esa
facu lta d de reform ar la C o n stitu ci n , aunque tenga carcter
extraordinario, es una competencia basada en el Derecho constituido;
f
,
242
' y, a fuerza de tal, esta regulada y limitada por este" . Para otros autores
lo que caracteriza al poder constituyente no es la limitacin, sino que la
potestad de determinar cambios en materia constitucional y como ste
puede hacerlo, le reconocen la calidad de tal.
C. Poder constituyente formal y material

La ltima observacin nos lleva a considerar otra clasificacin del
poder constituyente que formulan algunos autores, siendo uno de ellos
040
Bidart Campos . Este autor indica que se puede hablar de poder
constituyente formal y poder constituyente material. En el primero
estaran incluidos el originario y el derivado antes analizados. Adems,
en uso y ejercicio del poder constituido e incluso tcticamente, ocurre
que los titulares de aquel poder, "accionan fuentes del derecho
242
I a i is R e c a s c n s S ich es, T r a t a d o G e n e r a l d e F ilo s o fa d e l D e re c h o , 6a. E d . P o r ra , M xico,

1978 pp. 306-307.
243
T r a t a d o K l e m e n t a l d e D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l A r g e n t i n o , T . I , c it . p . 1 0 8 .
constitucional que inciden en la constitucin material y que, por ende,

consideramos como ejercicio material de poder constituyente. Este
ejercicio no es invlido si la constitucin formal -en caso de existir- no
resulta violada en su supremaca"244. Este ejercicio material de poder
constituyente tambin se da en los pases que carecen de Constitucin
formal y escrita, o en los que la tienen flexible, cuando la materia
constitucional resulta cambiada, por ejemplo por el parlamento. Tambin
hay ejercicio de poder constituyente, aunque legtimo, cuando
tcticamente se cambia la Constitucin.
1.1.5. La titularidad del poder constituyente

La respuesta a la interrogante de quin es el titular del poder de
aprobar y promulgar la Constitucin, depender del rgimen poltico que
impere en el Estado de que se trate.
En un Estado monrquico, ser el monarca el titular de ese poder,
pero aun en este caso lo har encarnando a su comunidad poltica. En
los momentos actuales en los pases como el nuestro, donde se admite
el principio poltico democrtico de la soberana popular, tambin se
afirma que la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo.
Ha habido, sin embargo, dos vertientes en cuanto a la titularidad del
poder constituyente dentro de un Estado democrtico. Sieys sostena
que era la nacin la titular de tal poder y que sta, la nacin, era anterior
al Estado, al cual organizaba por medio de la Constitucin. Despus
naci la teora de la soberana popular, segn la cual la titularidad no
corresponde a la nacin, sino al pueblo como conjunto de los
ciudadanos de una comunidad poltica. Entre nosotros se ha adoptado,
(Constitucin de 1983) la ltima de las teoras y as vemos que el
prembulo de la misma dice: "Nosotros, representantes del pueblo
salvadorenTreunidos en~Asamblea Constituyente"; lo que se reafirma
en el Art. 125 Cn. que reza "los diputados representan al pueblo entero
y no estn ligados por mandato imperativo", aunque a decir verdad, el
244
Ib id p. 109.
171
principio de que el representante no est ligado a mandato imperativo

es ms propia de la teora de la soberana nacional que de la popular.
Bidart Campos245 expresa, siguiendo a Snchez Viamonte, que el
poder constituyente es un producto de las circunstancias histricas y
est condicionado por ellas, y que no obstante que ahora se admita que
el titular vlido o legtimo del poder constituyente es el pueblo, habr
siempre actos emitidos por otros rganos y hasta personas sin
investidura formal para ello y en ocasiones sin ninguna legitimidad. A
estos titulares se les llama de facto, cuando son ilegtimos y materiales
cuando cumplen actividad constituyente sin atribucin formal al efecto,
pero en uso de un poder constituido vlido, tema del que se hablar al
considerar las mutaciones constitucionales.
1.1.6. Los problemas de la teora del poder constituyente

Ha dicho Ignacio de Otto246 que la diferencia entre el proceso de
creacin de la Constitucin y el de creacin de derecho ordinario tiene
su e x p re s i n en una te o ra p o ltic a tan problemtica co m o
universalmente reconocida: la distincin entre el poder constituyente y
los poderes constituidos. El contina diciendo que en lo que esta teora
tiene de negacin, esto es, en cuanto que excluye que la Constitucin
est a la disposicin de los poderes constituidos, la doctrina no plantea
problema alguno. En lo que tiene de afirmacin, es decir, en la imputacin
de la Constitucin al pueblo, la doctrina es, por el contrario, tan
problemtica como la de la soberana y oscurece ms que aclara la
gnesis y la estructura de un ordenamiento constitucional, pues se puede
llegar a plantear el siguiente dilema: "si el pueblo tiene poder
constituyente, la Constitucin no lo limita, y si la Constitucin lo limita, el
247
pueblo no tiene poder constituyente"
245
T r a t a d o K le m e n la l d e D e re c h o C o n s ti tu c io n a l A rg e n tin o , T . I. cit. p. IOS.
246
( ) p . cit. p. 531.
247
Ib id p. 55.
172
248
El mismo problema es planteado por Pedro de Vega , quien

expresa que los postulados del principio legitimador democrtico que
adjudica al pueblo, como titular de la soberana, el ejercicio indiscutible
del poder constituyente; y el principio de supremaca, que considera a
la Constitucin como una ley superior que obliga por igual a gobernantes
y gobernados, producen un conflicto, el cual "estallar inevitablemente
desde el momento en que, respondiendo a exigencias y requerimientos
de la realidad y de la historia, se hace necesario introducir modificaciones
en la legalidad fundamental. El dilema a resolver en estas circunstancias,
y al que la racionalizacin jurdica del Estado constitucional no puede
dejar sin respuesta, es el que se plantea en los siguientes trminos: o se
considera que la Constitucin como ley suprema puede prever y
organizar sus propios procesos de transformacin y de cambio, en cuyo
caso el principio democrtico queda convertido en una mera declaracin
retrica, o se estima que, para salvar la soberana popular, es al pueblo
a quien corresponder siempre, como titular del poder constituyente,
realizar y aprobar cualquier modificacin de la Constitucin, en cuyo
supuesto quien se ver corrosivamente afectada ser la idea de
supremaca. Difcilmente cabr otorgar a la Constitucin el calificativo de
ley suprema, si sus obligadas y ms elementales adaptaciones al cambio
histrico no pueden ser previstas ni reguladas por ella misma.
Como solucin a este pattico dilema y, en definitiva, como punto
de confluencia y lugar de encuentro de toda la problemtica que suscita
el antagonismo entre los supuestos poltico y jurdicos en que descansa
el E stado c o n s titu c io n a l, aparece la t c n ic a de la reform a
constitucional...". Este es el tema del que nos ocuparemos en el siguiente
apartado.
248
O p . cit. p p . 19 y ss.
173
2. El cam bio de las con stitucion es
2.1. Necesidad del cambio constitucional

Toda Constitucin tiende a perdurar y a conservarse, sea por la
fuerza de la costumbre o por requisitos especiales de que se le dota, si
se trata de una escrita. Su aspiracin es ser la ley bsica o quiz mejor
expresado, el pacto poltico permanente de su comunidad.
Ello se advierte si es escrita, por su codificacin, su promulgacin
solem ne a travs de procesos form ales especiales y por su
consideracin de supra-ley o norma bsica. Si es dispersa tambin
tiende a proyectarse en el tiempo, pero, a diferencia de la otra, no recurre
a expedientes formales que le den estabilidad, no es codificada, ni
sistemtica, ni declara su supremaca. Basada como est en la
costumbre, evoluciona de acuerdo a los cambios que ocurren en la
mentalidad jurdico-poltica de los ciudadanos.
Tanto las codificadas o escritas, como las dispersas, que suelen ser
predominantemente consuetudinarias, se pueden reformar o dejar de
aplicar, siguiendo procedimientos especiales; o por medio de normas
secundarias, o de hecho.
Entre los dos extremos, el de la facilidad plena para la reforma y el
de la dificultad extrema para impedirla, es este ltimo el que ms
fcilmente puede arrastrar al decaimiento de un rgimen constitucional.
La realidad social impone la adaptacin de la ley fundamental a los
cambios.
Podemos comprender la relatividad de la idea de la permanencia
de la Constitucin, si recordamos, con Lucas Verd: "que la Constitucin
es la completa regulacin jurdica del incesante y diverso proceso
renovador de la vida de un Estado"249. Y tal como l contina afirmando,
"En la medida que la Constitucin armoniza con los procesos reales,
asumindolos, acomodndose a ellos, encausndolos, los cambios
249
C u r s o <le D e r e c h o l ' o l l i c o , Y o l . I I , p . 6 4 9 .
sociales le afectan, pero los integra en su seno, la Constitucin dura, se

renueva y, sin embargo, contina. De lo contrario, la Constitucin es
desbordada por esos procesos e incapaz de asumirlos, se ha roto, ha
sido violada, incumplida y, a la postre, cede el paso, sin importar su
vigencia retrica, a la revolucin o a otra nueva Constitucin surgida, sin
tener en cuenta las prescripciones de aquella caduca"250.
De lo anterior se advierte que la eternidad de la Constitucin no
pasa, en el mejor de los casos, de ser una buena intencin de sus
creadores. La historia ensea que por la va jurdica o por la va de hecho,
las constituciones son susceptibles de dejar de ser aplicadas
temporalmente, de modificarse, o lo que es peor de ser violadas,
sustituidas e incluso seguir intactas semnticamente, pero, totalmente o
parcialmente, inaplicadas en la prctica.
2.2. Tipos de cambio constitucional

L la m a re m o s ca m b io c o n s titu c io n a l a las in e v ita b le s
acomodaciones del Derecho constitucional a la realidad, es decir al
acoplamiento de! plano jurdico normativo fundamental a la dinmica
realidad poltica, o dicho con una terminologa ya definida, al acomodo
de la Constitucin jurdica -"hoja de papel"- a la Constitucin real251
Los medios por los cuales se produce el cambio constitucional son
dos: la reforma constitucional y la mutacin constitucional
250
Ib d . p .6 4 9 .
251
V e r s u p ra C ap . IV.
175
2.2.1. La reforma constitucional

A. Consideraciones generales
a. Nocin
Reforma constitucional es la modificacin del texto constitucional
practicado de conformidad al procedimiento y por el o los rganos que
ella misma pre-establece para realizar dicha modificacin. Es decir que
se trata de una manera formal de obtener el cambio de la Constitucin.
La reforma de las normas de la Constitucin amerita consideracin
cuando se trata de tnodificar una Constitucin de las conocidas como
"formales", escritas o codificadas, tal es el caso de la nuestra. Si la
Constitucin no es formal se reformar como cualquiera otra ley o por
medio de la modificacin de las costumbres, si fuera consuetudinaria.
Ya hemos dicho en qu consiste la Constitucin formal y cuales son
sus caractersticas y su clasificacin desde el punto de vista de su rigidez
o flexibilidad252.
Radbruch ha dicho que "Una constitucin es como un escudo que
es tanto ms estimado por su portador cuantos ms araazos y
abolladuras de pasadas luchas muestra"253. Sin embargo, la realidad
social impone las adaptaciones de la Ley Fundamental a los'cambios.
Por ello generalmente todo Estado tiene determinada forma de modificar
su Constitucin.
Karl Loewenstein incluso, considera al procedimiento de reforma
como uno de los elementos fundamentales que integran el mnimo
irreductible de una autntica Constitucin. "El mtodo racional de la
reforma constitucional", nos dice "debe de estar establecido de
252
253
V e r s u p r a C a p . IV.
C ita d o p o r M a n u e l F ra g a Ir ib a r n e , E l P o d e r C o n s titu y e n te , d e N ic o l s P re z S e rr a n o ,
R evista de E stu d io s P olticos, T . X V II, n m e ro s 31-32, p. 467.
176
antemano en la misma para la adaptacin pacfica del orden fundamental

,i las cambiantes condiciones sociales y polticas y poder evitar de esta
r
2*54
forma el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin"
Ese autor le da al concepto de reforma constitucional dos
significados, que por lo dems son aceptados generalmente por la
doctrina, uno formal o procesal y otro material o sustantivo. En sentido
formal la entiende como "la tcnica por medio de la cual se modifica el
texto, tal como existe en el momento de realizar el cambio de la
constitucin"... 'La reforma constitucional en sentido material, por otra
parte, es el resultado del procedimiento de enmienda constitucional, esto
es, el objeto al que dicho procedimiento se refiere o se ha referido"255.
b. Principio democrtico, principio de supremaca y reforma
constitucional
Finalmente, recordemos que terminamos el apartado dedicado a la

problemtica del poder constituyente expresando que segn afirma
Pedro de Vega256, la temtica de la reforma constitucional aparece como
un intento de solventar las contradicciones entre el principio democrtico
y el principio de supremaca de la Constitucin, as como un sistema de
equilibrio ante un dilema con alternativas aparentemente irreconciliables,
por lo que es ahora oportuno considerar como se concibe este modelo.
De acuerdo a la lgica del Estado constitucional -expresa de Vegano se niegan las facultades soberanas del poder constituyente, que,
como poder previo, limitado y sin control, en cualquier momento tiene
derecho a reformar y cambiar la Constitucin. Lo que realmente se
consagra es una separacin fundamental en el ejercicio de la facultad
constituyente. Ella puede ser concebida como libre y soberana, y como
tal no sometida a ningn procedimiento jurdico. Pero tambin puede
aceptarse que el poder constituyente, que es libre y soberano, disponga
254
V e r K a rl L o e w e n s te in , cit, p. 153.
255
Ib id. p. 165.
256
O p . cit. p p . 61 y ss.
177
su propia limitacin. Advierte este autor que una vez que se admite la
posibilidad de autolimitacin del poder constituyente, y frente al ejercicio
de unas facultades soberanas y sin control jurdico, se reconoce la
existencia de un poder de reforma, reglado y ordenado en la propia
Constitucin, lo que ya no cabe bajo ningn concepto es entremezclar
y confundir las nociones de poder constituyente y poder de revisin JEI
poder constituyente, como poder soberano, previo y total, podr en todo
momento, modificar, transformar y hasta destruir el ordenamiento
constitucional, pero lo har como poder fctico y no como poder jurdico.
A la inversa, cuando hay ejercicio de poder de reforma, el cual es reglado
y limitado, no debe pretenderse que el mismo sea soberano y libre. De
esta manera se concreta la distancia y la separacin que media entre la
accin legal y la revolucin.
B.
Clases de reforma constitucional
Una reforma constitucional se puede producir:

1. En forma de complemento constitucional, es decir, cuando la
Constitucin contiene lagunas, las cuales pueden ser descubiertas
u ocultas. Las descubiertas, se dan cuando el poder constituyente
consciente de la necesidad de una regulacin jurdico constitucional,
omite hacerla por determinadas razones; y las ocultas se producen
cuando en el momento de crear la Constitucin o no exista o no se
pudo prever la necesidad de regular normativamente una situacin
determinada.
2. Cuando se suprime algo.
3. Cuando se sustituye el texto existente por otro.
Tambin se expresa que la reforma constitucional admite entre sus
especies la reforma total, precedida de una derogacin del texto y la
simple modificacin o reforma parcial. El primer trmino de esta ltima
clasificacin ha provocado mucho debate, por lo cual se dedica un
apartado especfico al tema.
C. Procedimientos de reforma
Los procedimientos de reforma son muy variados; tratan de evitar
Imito una excesiva facilidad que pudiera poner en peligro la estabilidad
lid Estado, como una excesiva rigidez, que vuelva imposible la reforma.
Prescindiendo de la particularidades propias de cada ordenamiento
constitucional, es posible descomponer el procedimiento de reforma en
l.is siguientes fases: la iniciacin del procedimiento y la reforma
propiamente dicha.
a. Iniciacin del procedimiento.
Cuestin importante es determinar quin posee la competencia

para iniciar el proceso de reforma. Hay constituciones que prevn un
mecanismo automtico, en otras, las reformas las deciden uno o varios
rganos del Estado en el momento en que se hace sentir la necesidad,
confindose la iniciativa, segn los casos, al gobierno, al parlamento o
al cuerpo electoral, pudiendo pues sealarse:
1. Iniciativa exclusiva del Organo Ejecutivo. Este sistema corresponde
a los regmenes autoritarios, se practic durante los imperios de los
Napoleones y fue seguido por las constituciones portuguesa de 1933
y rumana de 1938.
Iniciativa exclusiva del Organo Legislativo. Se caracteriza este
sistema por su compromiso democrtico y pluralista. Es seguido por
nuestra Constitucin al establecer en el Art. 248 inciso 3ro. Cn. que:
"La reforma nicamente puede ser propuesta por los diputados en
un nmero no menor de diez".
3. Iniciativa indistinta del Organo Legislativo o Ejecutivo. Se encuentra
inspirado en la moderacin y equilibrio de poderes. Este sistema fue
empleado por las Leyes Constitucionales francesas de 1875 y la
Constitucin de dicho pas de 1946, es seguido adems por un
importante ncleo de constituciones para el caso la de los pases
escandinavos, Blgica, Holanda, Polonia etc.
17 9
4. Iniciativa conjunta del pueblo y del Organo Legislativo. Este sistema

es considerado el que esta ms acorde con la formula democrtica,
es un injerto de la democracia directa en un rgimen representativo,
que se expresa en una forma semidirecta de democracia. Nuestra
Constitucin de 1939 contemplaba esta institucin.
La iniciativa popular y el referndum destinado a aprobar o rechazar
las reformas acordadas o una nueva Constitucin, tienen algunos
aspectos comunes, pero la doctrina257 se afana en que se reconozca
que desempean papeles y cumplen objetivos diferentes. Los
referndums, como se ver a continuacin, cumplen una funcin de
control; la iniciativa popular lo que persigue es dinamizar la instancia
legislativa, para evitar que el cam bio constitucional quede
secuestrado por ella. El constitucionalismo suizo ha consagrado la
imagen de que el referndum es la brida que sujeta al corcel
legislativo, mientras que la iniciativa es la espuela que lo azuza y
golpea. Por tratarse de dos instituciones con finalidades y objetivos
diferentes lo que se recomienda es que tanto para expresar sus
virtudes, como para criticarlas, no se entremezclen los argumentos.
5. Iniciativa de revisin automtica por la misma Constitucin. Se fija
una periodicidad en la reforma, cuyos mecanismos se deben de
poner en funcionamiento cada tantos aos, este sistema es el que
sigue la Constitucin portuguesa de 1933 y la nuestra de 1939, cuyo
plazo de revisin era de 25 aos.
Una vez verificada la iniciativa se plantea la cuestin: a qu rgano
le corresponde decidir si debe precederse a la reforma?. Generalmente
le corresponde al Organo Legislativo, aunque hay pases donde se exige
la participacin comn de la legislatura ordinaria y el pueblo.
Los sistemas principales son los siguientes:
1. La reforma por la Asamblea Legislativa, casi siempre, con una
iniciativa y procedimiento especial. Se exige generalmente una
257
V a s e P e d r o d e V e g a, cit. p p . 120 y ss.
mayora calificada para poder llevarla a cabo. Ello con la finalidad de

obtener el consenso ms amplio entre los partidos representados en
la misma.
>. La reforma por una Asamblea Constituyente, especialmente elegida
al efecto y la cual tiene como misin nicamente la de acordar la
reforma constitucional.
i . La intervencin del pueblo por va del referndum y que consiste
en la votacin popular sobre la enmienda constitucional efectuada
por el parlamento.
258
Ha dicho Pedro de Vega

que el referendum constitucional tiene
por finalidad "impedir que del seno mismo del Estado constitucional
emerjan falsos y subrepticios poderes soberanos". Expresa,
adems, que: "Frente a la fcil e infundada crtica de quienes ven en
el referndum un elemento distorsionante de la democracia
representativa, por el hecho de poner a veces de manifiesto la
discordancia entre el pas legal (las Asambleas) y el pas real, hay
que sealar que el fundamento y la grandeza de la institucin radica
en la pretensin de evitar que la voluntad del pueblo, expresada a
travs de las Asambleas, pueda ser trastocada por stas y convertida
en su nica y soberana voluntad. Ante hipotticas arbitrariedades de
mayoras calificadas y ante la veleidad y propensin de todo poder
constituido a transformarse en poder constituyente, el referndum
aparece como institucin de garanta y de proteccin de las
minoras, que se inserta en el juego de los "checks and balances",
de los frenos y contrapesos, en que descansa el Estado
constitucional representativo"259.
Este autor acepta que puedan existir los peligros de la utilizacin
plebiscitaria y demaggica de las instituciones de la democracia
directa. Recurdese el caso de los referndums franceses
celebrados a lo largo de los dos imperios napolenicos, y de los
K ( )p. cit. p. 118.

l)
I b d .p p . 118-119.
utilizados por el fascismo. Entre nosotros se les ha visto con recelo

porque fueron utilizados en ocasiones para vehicular el continuismo
o la reeleccin presidenciales. Sin embargo el dice que: "No
obstante, una obligada matizacin se impone. Habida cuenta de que,
por operar en el seno del Estado constitucional, las posibilidades de
actuacin del referndum y de la iniciativa popular vienen
determinadas y limitadas en el propio texto de la Constitucin, el
peligro y el riesgo de una utilizacin demaggica de ambas
instituciones estar siempre en funcin de la regulacin que sobre
ellas realice el ordenamiento constitucional. As las cosas, es claro
que no cabe considerar intrnsecamente perversas, y esencialmente
disfuncionales, para la democracia representativa, a las Instituciones
de la democracia directa. Su disfuncionalidad comienza cuando
dejan de ser instrumentos correctores de hipotticos defectos en el
funcionamiento de la democracia representativa, para convertirse en
medios, a cuyo travs, el sistema de legitimidad del Estado
constitucional, se opone un sistema de legitimidad diferente. Dicho
en otros trminos, eLproblema del referndum y de la iniciativa no
es el de su reconocimiento y regulacin por el ordenamiento
constitucional, sino el del uso o el abuso que de ellos pueda hacerse
por los propios poderes constituidos, cuando, conculcando la lgica
del sistema, los utilizan en una perspectiva diferente y con unos fines
distintos de los legalmente previstos"260.
A pesar, que en este sistema se da una verdadera participacin de
democracia semidirecta del electorado, surge la duda si el elector
podr realmente emitir un juicio razonable sobre un documento tan
complicado como es la Constitucin. Loewenstein estima: "que en
el supuesto de admitirse la institucin del referndum constitucional,
solamente es aconsejable en el caso de una nueva constitucin,
m ientras que la votacin sobre determ inadas enm iendas
constitucionales, casi siempre de naturaleza tcnica, exige un
esfuerzo intelectual por parte del electorado para el cual ste no est
Pfi 1
preparado"
. Algunos autores han criticado este punto de vista,
260
Ibi'd. p p . 124-125.
261
O p . cit. p. 182.
porque segn indican, si es d ificu ltoso para el electorado

com prender las ventajas o desventajas de unas reformas
particulares, con mayor razn lo ser captar el sentido de todo un
nuevo texto constitucional.
4 . Reforma de una Constitucin federal, donde se exige la participacin
de los estados miembros, con la ratificacin de una mayora simple
o calificada de los mismos, o por el hecho de que una minora puede
impedir su reforma.
Varios autores consideran que un Estado federal no puede ser
calificado de tal, si los estados miembros no tienen la facultad de
participar en el proceso de reforma de la Constitucin federal.
b. L a reforma propiamente dicha
Hay que distinguir cuando la reforma constitucional es materia de
decisin de rganos especiales, en este caso vamos a hablar de
diferencia orgnica, y cuando se trata de rganos cuya competencia
normal consiste en el ejercicio de atribuciones del poder legislativo y que
extraordinariamente asumen el ejercicio de la funcin constituyente, nos
referiremos a la diferencia procesal.
1. Diferencia orgnica, cabe distinguir dos supuestos segn se trate
de una Asamblea Constituyente o de una Asamblea General.
a. Asamblea Constituyente, es un rgano diferente al legislativo
ordinario, electo por el pueblo y con el fin de cumplir la funcin
constituyente. Este sistema de la convencin fue creado por la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (Filadelfia) de
1787, es seguido por algunos pases para el caso Argentina y en
la mayora de nuestras constituciones, a excepcin de la de 1824
y la actual.
b. Asamblea Nacional, no se elige popularmente pero se forma
valindose de la reunin especial de otros rganos existentes.
Este sistema era el establecido por las leyes constitucionales
francesas de 1875, en el cual la Asamblea Nacional estaba
18 3
compuesta por los miembros de ambas cmaras, los cuales

pasaban a formar una nueva Asamblea.
Diferencia procesal. Radica la diferencia en simples circunstancias
de carcter procesal, ya que el mismo rgano asume el poder
legislativo y el poder constituyente. Podemos distinguir los
siguientes criterios:
a . Mayora legal. Tiene lugar cuando se requiere para la aprobacin

de la reforma constitucional el voto de la mayora calculada en
relacin con el nmero legal de miembros que componen la
Asamblea.
b. Mayora calificada. Se exige adems del quorum para sesionar
validamente, una mayora especial de votos que se calcula sobre
el nmero legal de miembros de la Asamblea.
c . Doble aprobacin en un mismo perodo de sesiones. Se requiere
una repeticin del acto parlamentario de aprobacin de reforma,
con distancia de tiempo, pero siempre dentro del mismo perodo
de sesiones.
ch. Varias aprobaciones en perodos consecutivos. Se espera en la
segunda votacin la renovacin ordinaria de la Asamblea. Este
es el sistema adoptado por nuestra Carta Magna en su Art. 248
incisos 1o. y 2o. al establecer que "La reforma de esta
Constitucin podr acordarse por la Asamblea Legislativa, con
el voto de la mitad ms uno de los Diputados electos.
Para que tal reforma pueda decretarse deber ser ratificada por
la siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios
de los Diputados electos". Este sistema tiene como desventaja X
que puede ocasionar una demora excesiva en circunstancias en
que la reforma es apremiante y urgente.
Se ha dicho que este sistema tiene el carcter de un referndum
implcito, pues si hay un proyecto de reforma cuyo contenido ya
conoce el electorado, ste, segn su criterio, votar, por ejemplo, '/
por el partido que patrocine las reformas; pero varios autores

iludan de la eficacia de tal sistema que mezcla sin distinguir
i Inminente aspectos electorales con consultas de opinin. En el
cuso del Art. 248 Cn. habra que introducirle reformas para que
(Himpla este propsito, si es que se cree que merece !a pena,
pilos puede ocurrir, como efectivamente sucedi con las
lucientes reformas constitucionales, que ya estaban electos los
nuevos diputados cuando se plante el tema de las reformas, el
i mil no haba sido incluido en la plataforma poltica de ninguno
do los partidos contendientes.
'
il
A p ro ba ci n parlam entaria o le gisla tiva, con referndum

luc/ilativo. Se da cuando se prev constitucionalmente que la
inlorma puede quedar sujeta a la aprobacin por va de

lolorndum si media: d.1.) pedido de cierto nmero de
ciudadanos o de ciertos rganos del Estado, d.2.) carencia de
d o r ia m ayora c a lific a d a de vo to s en la a p ro b a ci n
parlamentaria.
M H i'lc iriid u m obligatorio. Cuando para que una reforma entre en
Vli|oncia se requiere que sea aprobada por la mayora de

ciudadanos que hayan participadode lavotacin en referndum.
f
Participacin de los estados o provincias en los regmenes

tmlnmlos. Son los casos de los Estados Unidos de Amrica y de
Mxico, en los que los Estados como tales tienen poder de

inllllcacin de las reformas introducidas a la Constitucin
II. Lmites de la reforma constitucional
n unnime la doctrina en cuanto a que'el rgano competente para

la Constitucin no tiene poderes limitados, sino que sus
lm ulliii Inri osln determinadas por las disposiciones de la Constitucin.
I m| m mu n-pilca porque el poder que hace la Constitucin, es el poder
ii|iiiiiini ilol I slado y se considera que es el delegado inmediato del
jHliitilii, mientras que el otro rgano, entre nosotros la Asamblea
I Hi||iiliillvii, no es un poder originario sino que derivado, o sea que aqul
in I miiiiiii
18 5
es constituyente y ste constituido y por lo tanto, sometido a las

limitaciones que aqul le determine.
El poder constituyente originario, como ya se vi, a pesar de que
no tiene^TTffteslurdcos, nada'impide dice Vanossi, reconocerle "la
presencia de otros tipos de lmites que actan sobre el constituyente
"originario" y que, obviamente, deben ser considerados como lmites
extrajurdicos: a) los ideolgicos, consistentes en creencias (para los
orteguianos) o en valores (para los jus naturalistas), que operan en el
mbito de la supraestructura (para los marxistas); y b) los estructurales,
que conforman el mbito social subyacente (la infraestructura); como el
sistema productivo,las clases, etc. Aqu es importante advertir, desde
ahora, que esta clase de limitaciones afectan no slo al llamado poder
co nstitu yen te "originario", sino tam bin al denom inado poder
constituyente "derivado": cualquier clase de constituyente tendr que
vrselas con esos factores que lo limitan o condicionan en sus
decisiones"262.
Agrega Vanossi que "si trasladamos la cuestin al terreno del
llamado poder constituyente "derivado" o "reformador", veremos en
seguida que como consecuencia de su ubicacin conceptual en el plano
de la normatividad, las limitaciones que en l reconocemos son de
naturaleza jurdica, sin perjuicio de la simultnea presin de los
condicionamientos extrajurdicos mencionados en el prrafo anterior. En
efecto, el derecho positivo contiene numerosos ejemplos que delatan la
existencia de varias clases de lmites al poder constituyente de reforma,
todos ellos previstos por el propio ordenamiento jurdico. Segn el plano
de jerarqua normativa, podemos distinguirlos en: lmites autnomos y
lmites heternomos.
1. Lmites autnomos, as llamados porque provienen de la propia
Constitucin positiva, o sea, que son "internos" al ordenamiento que
se reforma; estos a su vez pueden ser clasificados en:
262
J o rg e R e in a ld o A . V a n o ssi. O p . cit. p p . 176-177.
18 6
a. Lmites procesales que ataen al trmite o procedimiento que

tiene que cumplir la reforma en cuanto a su procedimiento y entre
los cuales podemos distinguir: lmites formales que concierne al
trmite a seguir por el rgano (mayora, quorum, etc.); lmites
temporales o plazos de espera, el cual consiste en que el
legislador constitucional puede ordenar que el texto de la
Constitucin no sea sometido a ninguna reforma durante un
determ inado perodo, con el fin de dar posibilidad a la
Constitucin de aclimatarse, y a la nacin de familiarizarse con
ella.
b. Lmites sustanciales, se refieren a las limitaciones de contenido
o sustantivas, ms frecuentemente conocida con el nombre de
clusulas ptreas o disposiciones intangibles. Las disposiciones
intangibles o ptreas son aquellas que tienen por finalidad librar
radicalmente de cualquier reforma a determinadas normas
c o n s titu c io n a le s . Hay que d is tin g u ir: b.1.) intangibles
articuladas, que son aquellas medidas de proteccin de
co ncreta s in stitu cio n e s co n stitu cio n a le s, es decir que
determinadas disposiciones constitucionales se sustraen a
cualquier enmienda por medio de una prohibicin expresa de la
Constitucin. Nuestra Constitucin contempla en su artculo 248
inciso final este tipo de disposiciones al establecer que: "No
podrn reformarse en ningn caso los artculos de esta
Constitucin que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al
territorio de la Repblica y a la alternabilidad en el ejercicio de la
Presidencia de la Repblica"; b.2.) lmites inmanentes a la
reforma constitucional, se da cuando las prohibiciones de
reforma se producen a partir del espritu de la Constitucin, sirven
para garantizar valores fundamentales de las constituciones sin
que exista una proclamacin expresa en una proposicin jurdico
constitucional.
2. Lmites heternomos, as denominados por cuanto derivan de
normas jurdicas ajenas a la Constitucin en s misma, o sea, que
son "externos" al derecho local aunque ste los admite, recibe e
incorpora". En cuanto a estos limites podemos distinguir tres
hiptesis:
1K 7
a. Los pactos federales, los cuales conducen a una limitacin del

rgano constituyente en cuanto a la forma de Estado a
establecer.
b. Los alcances del poder constituyente de la estados, cuando
estamos en presencia de un Estado federal.
c . Los tratados internacionales que pueden darse dos situaciones:
c.1.) de paz: como los procesos de integracin regional, en los
cuales surge un cierto poder supranacional (v. gr. en Europa
occidental); y c.2.) de guerra: como las condiciones que los
pases vencedores imponen a los vecinos, a los fines de su
reordenacin constitucional (v. gr. Alemania, Italia y Japn
despus de la Segunda Guerra Mundial)263.
D. La reforma total. La reforma de la clusula de

reforma.
Los tem as que encabezan este apartado, usualm ente se
desjuridifican y se politizan cuando el entorno es de grave crisis poltica,
de cuestionamiento por algunos de los sectores del tipo de sociedad en
que se vive, de enfrentamiento radical de posiciones ideolgicas
irreconciliables, en ocasiones con nimo de aniquilamiento recproco y
de una consecuente desconfianza mutua. Tal es el caso del perodo de
entreguerras mundiales y entre nosotros, el que se viva cuando se
negociaron por los protagonistas del conflicto armado, que recin acaba
de concluir, las recientes reformas constitucionales. Por lo anterior, es
preciso hacer un esfuerzo adicional al que usualmente debe llevarse a
cabo en esta disciplina, para considerar estos problemas con la mayor
objetividad posible. Para empezar habr que ordenar los sub-temas y los
enfoques, que frecuentemente se han entremezclado por los partcipes
en la polmica, para analizarlos de manera ordenada y sistemtica.
Adems, al consultarse bibliografa sobre la materia, hay que tener bien
2 63
V e r V a n o ss i, cil. pp. 178-179.
presente el contexto normativo fundamental al que alude el autor de que

se trate y el mbito socio-poltico que lo rodea.
Entre las cuestiones que habr que separar y dilucidar estaran;
o Cundo se entender que hay reforma total?.
n Es conveniente incluir clusulas de intangibilidad en las
constituciones?.
n Si la Constitucin no incluye clusulas ptreas y tiene trmite
previsto para la reforma general de la Constitucin, como en
el caso de Espaa y Costa Rica Habr clusulas ptreas
implcitas que deber respetar el poder constituyente
derivado?.
Q Si, como es nuestro caso, existen clusulas de intangibilidad
expresas Cabe derogarlas y siguiendo el llamado trmite de
revisin en dos fases, reformar las materias constitucionales
que antes estaban petrificadas?.
n Puede cambiarse el trmite de reforma siguiendo el trmite
por l sealado?.
Pasemos a considerar algunas de estas cuestiones.
Durante el siglo XIX el tpico de la reforma constitucional, en
trminos generales, slo era considerado desde la perspectiva
acadmica. En el perodo de entreguerras mundiales se convierte en un
tema palpitante para la teora y la prctica constitucionales y dentro del
mismo, el tpico de las clusulas de intangibilidad o clusulas ptreas
O C .A
viene a ser el tema central del estudio de la institucin
En este perodo, con enormes dificultades, se trata de instaurar
como solucin general en el continente europeo el Estado democrtico,
es decir el basado en el principio de que el poder procede del pueblo.
264
J a v ie r P re z R o y o . cit. p p . 71 y ss.
189
La contienda ideolgica se libr, fundamentalmente, entre los partidarios

de la democracia parlamentaria y los de la dictadura del proletariado.
Algo que hay que tener en cuenta es que tanto los seguidores de esta
ltima corriente, es decir la izquierda que contendera con la posicin
liberal democrtica, como las posiciones de derecha que terminaron por
desembocar en el fascismo, nunca aceptaron las potencialidades del
Estado democrtico parlamentario y vieron en l un anacronismo.
Es comnmente aceptado que en esta poca, la discusin sobre
los lmites de la reforma constitucional arranca con el planteamiento ms
destacado del tema que indudablemente fue el de Cari Schmitt, quien
vendra luego a ser "el abogado de lujo del nacional socialismo alemn".
Schmitt distingui entre "Constitucin", por un lado, la cual consista para
l en una pluralidad de "decisiones fundamentales", como seran en la
Constitucin de Weimar la forma republicana de gobierno, la forma
federal de Estado, el principio democrtico, la calificacin de Estado
burgus de Derecho con reconocimiento de los derechos fundamentales
y la divisin de poderes; y "Leyes Constitucionales", por el otro, las cuales
eran simples documentos jurdicos de modificabilidad dificultada; con tal
distincin l lleg a la conclusin de que la Constitucin no era
modificable mediante "Leyes Constitucionales", ya que estas ltimas slo
eran concebibles sobre la base de aqulla. Fundado en lo anterior
sostuvo: que el procedimiento de reforma no puede cambiarse, por
cuanto las Asambleas que conocen de ellas no tienen un poder
originario, sino derivado del poder constituyente. Se trata ms bien de
un poder constituido, aun cuando sea de naturaleza constituyente y esto
porque puede materialmente cambiar algunas (las no intangibles)
normas de la Constitucin; por tanto, el cambio constitucional debe
hacerlo la Asam blea o Asam bleas com petentes siguiendo el
procedimiento que le ha sealado la Asamblea originaria o sea la
Constituyente, que es la que recibi el encargo del pueblo de elaborar
la Constitucin265. Adems expres que: "la facultad de reformar la
Constitucin contiene, pues, tan slo la facultad de practicar, en las
p re s c rip c io n e s le g a l-c o n s titu c io n a le s , reform as, a d icio n e s,
refundiciones, supresiones, etc.; pero manteniendo la Constitucin; no
265
C a ri S c h m itt, cit. p. 120.
la facultad de dar una nueva Constitucin, ni tampoco la de reformar,

ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia
de revisin constitucional"
En sentido inverso se encontraba una de las grandes figuras
jurdicas de tal perodo, Hermann Heller, para el cual plantearse el tema
de los lmites de la reforma constitucional era como intentar ponerle
puertas al campo; este autor dijo, adems, que no hay forma ninguna de
inviolabilidad de las normas constitucionales que pueda detener
revoluciones o restauraciones267.
El debate se ha dado en otros contextos, incluso en el de aquellos
pases donde la Constitucin no petrifica expresamente ninguno de sus
contenidos y tiene previsto trmite para la reforma general de la
Constitucin. Un ejemplo sera el caso de Costa Rica donde, segn relata
Rubn Hernndez Valle268, hace algunos aos, con motivo de la
convocatoria a una Constituyente, el profesor Eduardo Ortiz sostuvo que
las reformas generales "son imposibles desde un punto de vista lgico
jurdico, por cuanto la Constitucin no puede consagrar medios jurdicos
para su propia autodestruccin. En el fondo, las reformas generales a la
Constitucin implican una revolucin, por cuanto por medio de ellas se
pueden reformar clusulas ptreas -en el caso de Costa Rica seran
implcitas-que, por su propia naturaleza, son Inmodificables. Es decir, la
reforma general a la Constitucin no puede darse, dado que aunque
tericamente estara sujeta a todos los lmites impuestos tanto por la
Constitucin (principalmente por sus clusulas ptreas) y la ley de
convocatoria, la Asamblea Constituyente que se convocare al efecto, en
la prctica, no sera un Poder Constituyente derivado, sino ms bien
fundacional y originario, toda vez que de hecho no estara sujeto a lmites
de ninguna ndole. Por ello, la reforma general es un contrasentido
jurdico, dado que implicara una autorizacin del ordenamiento jurdico
para su propia destruccin".
266
Ib id. p. 120.
267
O p . cit. p. 278.
268
L a T u te la d e lo s D e re c h o s F u n d a m e n ta le s , cit. p p . 167 y ss.
19 1
La tesis del profesor Ortiz, sobre la imposibilidad jurdica de la

reforma general aun en pases donde el poder constituyente derivado no
tiene fijados lmites explcitos, es rebatida por Rubn Hernndez Valle en
los siguientes trminos: "La existencia de clusulas ptreas tiene el efecto
poltico de privar al Poder Constituyente derivado o reformador de su
funcin primordial, que es justamente la de evitar o hacer innecesaria la
aparicin de un Poder Constituyente originario o fundacional. Desde el
plano poltico no significa nada, sino la obligacin de recurrir a la
revolucin para modificar aquellas disposiciones proclamadas como
inmutables en el momento de la promulgacin de la Constitucin.
En otros trminos, los contenidos ptreos tienen ms bien un efecto
contraproducente desde el ngulo poltico, dado que no importa cul
sea la validez ltima de tales disposiciones, su existencia hace ms
probable que sobrevenga una revolucin violenta, por cuanto limitan la
posibilidad de efectuar cambios revolucionarios de modo gradual y
paulatino. Como dice Friederich "Al obligar de este modo a quienes
pudieran constituir un naciente poder Constituyente a recurrir a la
revolucin violenta, tales prohibiciones tendran el efecto jurdico de
privar al poder constituyente derivado de su funcin esencial, a saber,
prever la aparicin revolucionaria de un poder Constituyente...". Una
Constitucin prudentemente redactada puede anticiparse a las
potencialidades revolucionarias del primer Constituyente, construyendo
el poder de reforma en forma tal que una presin continuada puede
producir cambios tajantes en ei sistema de limitaciones puestas al
gobierno.
En segundo trm ino, las clusulas ptreas no consiguen
mantenerse vigentes ms all de los tiempos de la normalidad y
estabilidad. Por ello, cuando vienen tiempos de crisis fracasan en su
finalidad de mantener inclumes los principios que consagran, dado que
en el fondo son prohibiciones preadas de soberbia eterna.
Sobre el particular nos dice Loewenstein lo siguiente: "En general,
sera de sealar que las disposiciones de intangibilidad incorporadas a
una Constitucin pueden suponer en tiempos normales una luz roja til
frente a las mayoras parlam entarias deseosas de enmiendas
constitucionales -y segn la experiencia tampoco existe para esto una
garanta completa- pero con ello en absoluto se puede decir que dichos
19 2
preceptos se hallen inmunizados contra toda revisin. En un desarrollo

normal de la dinmica poltica puede ser que hasta cierto punto se
mantengan firmes, pero en pocas de crisis son tan slo pedazos de
papel barridos por el viento de la realidad poltica".
En el fondo se trata de un renacimiento del Derecho natural, como
defensa frente al positivismo jurdico, que pretende fulminar con la
sancin de la nulidad cualquier intento de introducir cambios
fundamentales en las estructuras constitucionales.
Por otra parte, antes que un problema de orden jurdico, se trata
ms bien de una cuestin de creencias, las que, como tales, no pareciera
muy lgico que puedan servir como fundamento para que la generacin
de constituyentes originarios pretenda atar para siempre las manos de
los futuros constituyentes reformadores, los que lgicamente habrn de
pertenecer a las generaciones venideras. De aceptarse la tesis de la
inmutabilidad de tales clusulas se impedira concretar la posibilidad de
que cada generacin sea arquitecto de su propio destino.
De nuevo nos dice Loewenstein sobre el particular: "El mbito en
que se suelen producir estos conflictos en torno al contenido ideolgico,
fundamental de una Constitucin suele ser, la mayor parte de las veces
los posibles casos de aplicacin de los derechos fundamentales. En el
fondo de lo que se trata es de si los derechos fundamentales -o mejor,
los derechos del hombre- son trados consigo por el hombre con su
nacimiento a la sociedad estatal, siendo pues inviolables e inalienables
dado su carcter natural, o si por el contrario son otorgados por la
sociedad estatal en virtud del orden de la comunidad, pudiendo ser por
lo tanto limitados y determinados en su mbito de aplicacin.
Finalmente y desde un punto de vista jurdico en la doctrina
constitucional es pacficamente admitido que el Estado tiene la potestad
de decidir, mediante un procedimiento netamente jurdico, su propia
extincin, por anexin o fusin de su territorio a otro u otros estados.
Ahora bien, si el Estado puede jurdicamente acordar su extincin,
entonces no es posible entender cmo no podra acordar tambin la
modificacin radical de su ordenamiento supremo, o sea de su
Constitucin, aun actuando dentro del mbito del Derecho vigente. Es
19 3
ni ms ni menos la aplicacin del conocido adagio jurdico de que "quien

puede lo ms, tambin puede lo menos".
De todo lo dicho puede concluirse, sin mayor esfuerzo, que las
clusulas ptreas implcitas, es decir, aquellas de contenidos
constitucionales pretendidamente irreformables por supuesta afectacin
del espritu de la Constitucin escrita, no pueden ser jurdicamente
aceptadas..."269.
Desde una perspectiva lgico jurdica Alf Ross sostuvo la
im p o sib ilid a d de reform a de la norma que regula la reform a
constitucional, "al tomar como punto de partida la premisa de equiparar
a la norma que establece el procedimiento de reforma de la constitucin
con la norma bsica o fundamental del ordenamiento jurdico del Estado,
que encarna al ms alto presupuesto ideolgico de dicho orden jurdico,
no pudiendo ser considerada como sancionada por ninguna autoridad
ni pudiendo ser reformada tampoco: cualquier reforma de esa norma
que se lleve a cabo en la prctica, debe ser considerada como un hecho
a-jurdico y nunca como creacin por medio de un procedimiento
instituido"270.
Este punto de vista ha sido tomado en cuenta por Ignacio de Otto
para sostener en otro pas donde no existen clusulas ptreas explcitas,
una tesis limitativa. El dice que: "La Constitucin Espaola ha renunciado
a establecer de manera expresa lmites al poder constituyente
constituido, esto es, no utiliza la tcnica que han incorporado otras
C onstituciones de prohibir que alguno de sus preceptos sean
reformados. Es ms, el propio Art. 168 reconoce la posibilidad de una
revisin total de la Constitucin. En principio, por tanto, parece que es
posible que con el procedimiento agravado del Art. 168 se reformen
incluso las bases mismas del sistema constitucional, por ejemplo
estableciendo una Repblica, retornando a la estructura centralizada del
Estado con supresin del principio autonmico e incluso suprimiendo
269
R u b n H e rn n d e z V a lle , L a T u te la d e lo s D e re c h o s F u n d a m e n ta le s , cit. p p . 170-172.
270
A lf R o ss, tra n s c r ito p o r J o r g e R e in a ld o V a n o ss i, cit. pp . 240 y ss.
19 4
democrticamente la propia democracia. Por esta razn se ha acusado

a la Constitucin de 1978 de "indiferencia valorativa".
Sin embargo, a pesar de esta indiferencia aparente de la
Constitucin respecto de lo que pueda surgir de la reforma, hay buenos
motivos para afirmar que sta tiene al menos un lmite consistente en que
no sera conforme a la Constitucin suprimir la democracia misma, ni
siquiera utilizando para ello procedimientos democrticos, y ello por la
misma razn por la que es contradictorio afirmar que un poder absoluto
puede autolimitarse. Si el pueblo tiene un poder al que renuncia, la norma
en la que se contiene esa renuncia no puede tener su fundamento en el
poder del pueblo, porque esto significa que no ha habido tal renuncia.
La nueva Constitucin no democrtica no podra tener su fundamento
en la Constitucin democrtica hoy vigente"..."establecida la democracia
com o base del orden constitu cio na l, la C onstitucin im pone
implcitamente la prohibicin de suprimir la democracia misma, lo que
significa que si tal cosa ocurriera la nueva Constitucin resultante no
tendra el fundamento de su validez en la actual, sino en la eficacia,
exactamente igual que ocurre cuando se crea una Constitucin nueva
tras un proceso constituyente con explcita ruptura con el orden
271
anterior
En relacin al problema de la llamada autoreforma constitucional
dice que: "La teora constitucional se ha ocupado con frecuencia de un
problema que, a pesar de su aspecto meramente acadmico, podra
tener alguna relevancia prctica, habida cuenta de los defectos del Ttulo
X de la Constitucin. Se trata de saber si es posible reformar las normas
constitucionales que regulan la reforma utilizando para ello los
procedimientos que estas normas establecen: en la Constitucin
Espaola se trata de saber si cabe la reforma del Ttulo X en aplicacin
de las normas que dicho Ttulo contiene. En la terminologa clsica de la
teora constitucional se tratara de saber si el poder constituyente
constituido puede auto-reformarse"..."Expresado en lenguaje normativo:
del mismo modo que la norma que confiere un poder absoluto no puede
servir de fundamento a la norma que lo limita, la norma que confiere un
271
Ig n a c io d e O tto , o p . cit. p p . 64-65.
19 5
poder de reforma no puede servir de fundamento a la norma que

establece otro poder de reforma.
Tal imposibilidad no es ms que el resultado de la aplicacin a este
problema del principio general de que una norma no puede aplicarse a
s misma, de modo que si una norma es reformable es porque otra
lgicamente distinta de ella establece y regula esa posibilidad. Y esto
significa que la Constitucin es reformable porque hay normas que lo
permiten y regulan esa reforma, pero estas normas no estn a su vez
sujetas a la posibilidad de reforma establecida en otras y, por
consiguiente, no son reformables" . Tambin en Espaa Manuel
Aragn
descansa su argumentacin en algunas bases comunes a las
utilizadas por De Otto, pero en el tema de los lmites sostiene una
posicin diferente. Antes de considerar las discrepancias es preciso
conocer someramente sus puntos de partida, para no interpretarlo
equivocadamente. El considera que la soberana del pueblo, es una
respuesta constitucional normativa, al problema de la legitimacin del
poder, lo cual sig nifica que la soberana habr de ejercerse
jurdicamente. Acepta que el poder soberano en trminos absolutos, que
no acta a travs del Derecho, es una nocin a-jurdica. El dice que aun
la revolucin para crear un nuevo orden se sirve normalmente de reglas
provisionales que ella misma crea, ya que el poder actuando sin regla es
slo un acto de desnuda fuerza. De ah que la soberana popular, como
cuestin de hecho, hay que hacerla descansar en la nocin de consenso
P74
poltico. A su juicio , "la grandeza histrica de la Constitucin, como
categora, reside ju stam ente en su pretensin de garan tiza r
jurdicamente ese hecho de la soberana popular, ese poder del pueblo
para autodeterminarse o, lo que es igual, en pretender regular
jurdicamente los cambios de consenso. Convertir, pues, ese hecho en
Derecho supone regularlo, normativizarlo, asegurar su modo de
expresin con el objeto de que la voluntad popular no sea suplantada.
La normativizacin de la soberana popular no significa tanto su
272
Ib id p p . 65-66.
273
M a n u e l A ra g n , o p . cit. pp. 33 y ss.
274
Ib id pp. 33-34.
limitacin como su garanta y, en ese sentido, la autolimitacin del

soberano, constitucionalizndose, no repugna a su propia condicin de
soberano"..."Pero al precisar lo anterior, empiezan a perfilarse las
discrepancias con el autor anteriormente comentado"...Hay que aadir
dice- "que la nica autolimitacin del poder constituyente que resulta
compatible con la conservacin de su carcter de soberano es la
iutolimitacin procedimental, y no la autolimitacin material. La
|uridificacin de la soberana popular comporta, inexcusablemente, el
establecimiento de unas reglas sobre la formacin de la voluntad
soberana, pero no sobre el contenido de esa voluntad, porque el
soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de cambiar,
mdicalmente, en cualquier momento, de Constitucin, o, dicho en otras
palabras, el pueblo tiene que conservar la libertad de decidir,
jurdicamente, su propio destino". Este problema lo conecta -como lo
hace De Otto- con el poder de reforma de la Constitucin, pues considera
que es justamente ah donde ha de tratarse.
El expresa que lejos de ser los lmites materiales a la reforma una
exigencia del principio democrtico en la Constitucin, suponen una
verdadera restriccin de tal principio, puesto que se obliga al pueblo a
ejercer el derecho a revisar, reformar y cambiar la Constitucin fuera del
Derecho, sin procedimiento ni garantas. Aade que los lmites materiales
significan o que el Derecho impone a las generaciones futuras la
obligacin de quedar sometidas a la voluntad de las generaciones del
presente, con lo cual el Estado constitucional no sera del todo Estado
democrtico, o que la democracia impone a esas generaciones del futuro
la triste obligacin de expresar su voluntad al margen de la norma, con
lo cual el Estado democrtico perdera su completa condicin de Estado
de Derecho, es decir, de Estado constitucional.
En lo que respecta al planteamiento de Ross sobre la imposibilidad
de revisar la clusula de reforma, l lo refuta expresando que si el poder
de revisin total no es ms que el poder constituyente juridificado, se
est en presencia de un caso de omnipotencia autocomprensiva, y ese
poder, que fue capaz de definir su procedimiento, puede tambin
redefinirlo.
Al problema de si el pueblo puede, a travs de la clusula de reforma
cambiar la democracia en una dictadura, responde afirmativamente y
19 7
dice que: "Ah radica, precisamente, la grandeza de nuestra Constitucin:

en que ella misma facilita los medios jurdicos para su radical mutacin.
Y ah radica tambin la grandeza de nuestra democracia: en que permite
a sus propios enemigos destruirla, pero, eso s, por procedimientos
democrticos"2/t>.
Finaliza su planteamiento sealando la necesidad de distinguir entre
validez y legitimidad. El dice que si se utilizan las reglas de la propia
Constitucin para cambiarla, eso dotara al nuevo orden de validez, pero
no necesariam ente de legitim idad. "El soberano se autolim ita
procedimentalmente slo para que su voluntad, cuando se exprese a
travs del procedimiento, sea una voluntad jurdicamente vlida. La
legitimidad del orden que produzca depender, por el contrario, del
contenido de ese mismo orden. Si a travs del artculo 168 -de la
Constitucin espaola- se transformase la democracia en dictadura, ese
nuevo orden sera democrticamente vlido, pero no democrticamente
legtimo"276.
Aun con toda la crtica que ha merecido la prctica de incluir
clusulas ptreas explcitas en las leyes fundamentales, a partir de la
Segunda Guerra Mundial muchos pases las han incorporado en sus
textos constitucionales. Entre nosotros no se sigui esa prctica en la
Constitucin ms prxima a tal perodo -la de 1950-, pero s la actual la
incluye en el artculo 248. s de hacer notar que en tal artculo no se
petrific ni el procedim iento de reforma constitucional ni dicha
disposicin, para evitar la reforma en doble grado. Lo cierto es que como
dice Vanossi: "Slo conocemos una constitucin que en su texto
proclama expresamente que es irreformable la norma que regula la
reforma de la propia constitucin: es el Art. 129 (prrafo 3) de la
Constitucin de Lander del Palatinado del Rin, perteneciente a, la
Repblica Federal de Alemania" J_o anterior determina que mientras
el artculo 248 Cn. tenga vigencia asuntos tales como el de si l pueblo
puede decidir cambiar de rgimen poltico, por ejemplo de la democracia
275
I b d p .4 9 .
276
Ibi'd p. 51.
277
V a n o s s i, cit. p. 245.
19 8
.i la dictadura, o resolver que el perodo presidencial sea vitalicio, o se

acepte la reeleccin presidencial, son tanto problemas de validez como
de legitimidad.
La situacin anterior permite tambin considerar el problema de si
sera vlido, primero derogar el artculo 248 Cn., siguiendo los
mecanismos previstos por esa misma disposicin para las reformas
parciales, para proceder luego, si democrticamente as se desea, a
modificar las partes de la Constitucin que a tenor del artculo derogado
eran irreformables. En esta discusin deben deslindarse netamente los
problemas de conveniencia, de los de validez y de los de legitimidad.
E. Control jurisdiccional de las reformas

Se ha discutido en otros pases y por los tratadistas si las reformas
de la Constitucin, es decir, los acuerdos para reformar la misma, pueden
ser objeto de examen por parte del tribunal u rgano encargado del
control de la constitucionalidad.
Habra que distinguir si el control se refiere a lo adjetivo o a lo
sustantivo.
En el primer caso, esto es, en cuanto al procedimiento que la misma
Constitucin seala para su reforma, la opinin es prcticamente
^nnime, n el sentido de que procede el control de la constitucionalidad
y por tanto la posibilidad de anular una reforma que se hubiese adoptado
contraviniendo las reglas procesales de reformas. Al comentar el Art. V
"El poder de enmienda" de la Constitucin Americana, Edward S. Corwin
sostiene: "a juzgar por las opiniones formuladas en el caso Coleman v.
Miller, (1939), donde se suscitaron algunas cuestiones acerca del status
de la propuesta Enmienda acerca del Trabajo Infantil..., parecera que
actualmente la Corte cree que todas las cuestiones relacionadas con la
interpretacin de este artculo son "cuestiones polticas", y por lo tanto
incumben exclusivamente al Congreso"278 Sin embargo, el mismo autor,
que es posiblemente el ms renom brado com entarista de esa
278
O p . cit. p p . 347-348.
19 9
Constitucin, aade a continuacin que hubo fallos anteriores referidos

al dicho Artculo V, en los cuales la Corte s interpret la Constitucin e
inclusive en fallos de tribunales inferiores ha sido aclarado el proceso de
ratificacin. As, por ejemplo, en el fallo citado por Cushman, Hawke v.
Smith, la Corte sostuvo: "que la accin de la legislatura de un Estado que
ratifica una reforma federal no puede legalmente ser sometida al
referndum del pueblo, por el cual los votantes del Estado podran
rechazarla. La Constitucin de Ohio estipula precisamente esto, y
cuando en enero de 1919 la legislatura de Ohio ratific la Enmienda 18,
se puso en marcha la maquinaria para que la ratificacin fuera sometida
a tal referndum. Hawke, un ciudadano de Ohio, inici accin contra
Smith, secretario de Estado de Ohio, para impedir que se gastara el
dinero del Estado en tal eleccin, que l consideraba no vlida segn la
Constitucin federal". Relata Cushman que "al considerar nulo el
referndum de Ohio, la Corte dijo que cuando el Artculo V habla de
ratificacin por las "legislaturas", significa el "cuerpo representativo que
hizo las leyes del pueblo" con el cual estaban familiarizados los padres
fundadores. No significa el voto directo del pueblo. Si los forjadores
hubieran deseado que las reformas federales fueran ratificadas por voto
07Q
popular directo, lo habran dicho"
En Argentina varios autores entre ellos, Linares Quintana y Bidart
Campos admiten el examen de la constitucionalidad de la reforma y la
competencia del Organo Judicial para declararla. La Corte Suprema de
Justicia de la Nacin Argentina declar que no era cuestin justiciable la
consistente en el modo en que el Congreso cumple las prescripciones
constitucionales atinentes al procedimiento, pero aadi, que tal
principio cede en los supuestos de demostrarse la falta de concurrencia
de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin
de la ley"280.
En lo que a nosotros se refiere, la facultad del control constitucional
de la ley, de manera general y obligatoria est establecido en el artculo
279
R o b e r t E . C u sh m a n , P r c tic a C o n s titu c io n a l, B ib lio g r fic a , A rg e n tin a , 1958, p . 12.
280
V e r S e g u n d o V . I ,n a re s Q u in ta n a , D e re c h o C o n s ti tu c io n a l e I n s titu c io n e s P o ltic a s , T .
II, cit. 1981, p. 446.
\lH 3 que dice: "La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo
Constitucional ser el nico tribunal competente para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y
contenido, de un modo general y obligatorio, y podr hacerlo a peticin
(le cualquier ciudadano". Como puede verse la Constitucin no resuelve
expresamente el problema, por lo que es de esperarse que se preste a
debate^
Entendemos, interpretando la C onstitucin en un sentido
ideolgico, que en la expresin "ley" est contenido el acuerdo de
ratificacin de la o las reformas, el cual por su naturaleza es una
disposicin general y abstracta igual a la de cualquiera otra ley, salvo
que por su contenido se integra en el texto constitucional y adquiere
supremaca, pero no escapa al control jurisdiccional en lo que al
procedimiento se refiere, puesto que la competencia de la Asamblea para
acordar y ratificar la reforma slo existe dentro de los presupuestos que
la misma Constitucin seala.
En cuanto al fondo, se puede llegar a la misma conclusin en lo que
se refiere a los artculos no reformables o intangibles articulados como
los hemos llamado, pero la Sala de lo Constitucional no tiene
competencia para conocer de la inconveniencia o conveniencia, de la
prudencia o imprudencia de las reformas, cuando se trata de artculos
cuya modificacin no est prohibida. En este sentido las Asambleas,
tanto la que acuerda la reforma, como la que la ratifica, no tienen ningn
lmite.
F. Brevsima sntesis histrica del procedimiento de

reforma en nuestro Derecho nacional
Diferentes han sido los procedimientos establecidos en las
constituciones de El Salvador para su reforma. As, conforme el Art. 80
de la Constitucin del Estado del Salvador de 1824, poda el Congreso,
despus de dos aos de vigencia de la Constitucin, reformar uno u otro
artculo de la misma, sin necesidad de trmite especial, pero no podan
alterarse los artculos referentes a la independencia, la forma federal del
Estado, el territorio y la divisin del poder.
La Constitucin de 1841, por su parte, en su Art. 94, estableca que

se podan hacer reformas parciales a la Constitucin, a propuesta de la
cuarta parte de los representantes en cualquiera de las dos cmaras
legislativas, pudiendo acordarse por los dos tercios de votos de los
electos, y con la sancin del Ejecutivo. Ahora bien, cuando la opinin
pblica exiga, el cambio de su totalidad, se propona y acordaba en los
trm inos referidos y adems, se convocaba a una Asamblea
Constituyente para que la dictase. No podan restringirse las garantas
individuales ni alterarse la divisin del poder.
Tambin en la Constitucin de 1841, en lo referente a las reformas
parciales, no se establecan mayores requisitos que los necesarios para
reformar una ley secundaria, por lo que exista flexibilidad.
La Constitucin de 1864 aument los requisitos, siendo necesarias
dos Asambleas Legislativas para la aprobacin de las reformas, y as el
Art. 102 estatua, que las reformas parciales slo podan acordarse con
los dos tercios de votos de los representantes electos, en cada Cmara;
la resolucin de reformas deba publicarse en la prensa y se tena por ley
despus de aprobada de la misma manera por la prxima legislatura. Si
la opinin pblica y el bienestar general demandaba otras instituciones
se haca por una Representacin Nacional Constituyente.
El procedimiento ms largamente mantenido, con algunas variantes
es el establecido por las constituciones de 1871, 1872, 1880, 1883, 1886,
1945, 1950 y 1962. Conforme los Arts. 127, 137, 130, 133, 148, 171, 223
y 222 de dichas constituciones, respectivamente. La reforma poda
acordarse por los dos tercios de votos de los representantes electos; en
las cuatro primeras ese porcentaje se exiga para cada una de las
Cmaras que integraban el Congreso (de Representantes y Senado); y
en las restantes, para la Asamblea Legislativa. A partir de la Constitucin
de 1880 se requera adems que en la resolucin se puntualizara el
artculo o artculos a reformarse. La resolucin de reformas se deba
publicar en el Diario Oficial y volverse a tomar en consideracin en la
siguiente legislatura. Si sta ratificaba lo resuelto por la legislatura
anterior, se convocaba a una Asamblea Constituyente, para que si lo
tuviese a bien, decretase las reformas.
202
Las de 1886 y 1945 no permitan la reforma de los artculos que

prohiban la reeleccin del Presidente, Vice-Presidente y Designados y
la duracin del perodo presidencial.
La C onstitucin de 1939 present variantes en cuanto al
procedimiento de reformas y acaso sea la ms tcnica al respecto. En
su Art. 188, estableca tres vas:
1. Por una C o n stituyente convocada por a cuerdo en actas
plebiscitarias autorizadas por los dos tercios, por lo menos, de
los ciudadanos hbiles para votar;
2. Por una Constituyente que deba convocarse cada veinticinco aos
para introducir las innovaciones pertinentes que la experiencia
exigiera.
En ambos casos la Constituyente no tena ninguna limitacin de
facultades.
3. Por dos Asambleas Legislativas consecutivas, la primera con no
menos de dos tercios de votos de los diputados electos, debiendo
sealarse el artculo o los artculos que habran de suprimirse o
reformarse; tal resolucin deba de publicarse en el Diario Oficial, y
la segunda con igual nmero de votos, si ratificaba lo resuelto por la
anterior decretaba la reformas.
Ahora bien, los artculos comprendidos en los ttulos referentes a
forma de gobierno, derechos y garantas, los Poderes Legislativo,
Ejecutivo, Judicial, la Hacienda Pblica Nacional, y los procedimientos
de reforma de la Constitucin y Leyes Constitutivas, slo podan
reformarse por una Asamblea Constituyente281.
281
T a lv e z la im p o p u la rid a d q u e al fin al d e su p e r o d o a lc a n z el r g im e n d el P r e s id e n te
M ax im ilia n o H e r n n d e z M a r tn e z h a in flu id o en q u e n o se r e to m e las p re v is io n e s d e tal
C o n s titu c i n , n o o b s ta n te su s u p e r io r id a d t c n ica .
El Art. 248 de la Constitucin de 1983, vigente, fue elaborado con

pop
miras a "hacerla ms flexible" , en relacin a las anteriores.
La reforma slo puede ser propuesta por los diputados, en un
nmero no menor de diez.
Presentada la propuesta la Asamblea podr acordar la reforma con
el voto favorable de la mitad ms uno de los diputados electos.
Ese acuerdo debe ser ratificado por la siguiente Asamblea, con el
voto favorable de dos tercios, por los menos, de los diputados electos.
Una vez la reforma acordada ha sido ratificada por la segunda
Asamblea, sta emitir el decreto correspondiente, el cual mandar a
publicar en el Diario Oficial.
El Art. 248 en su inciso final contempla las disposiciones intangibles
articuladas que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al territorio
de la Repblica y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de
la Repblica, que no pueden en ningn caso ser reformadas283.
282
El S a lv a d o r. A s a m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U nico, C o m is i n de E s tu d io del P royecto

de C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s de la C o n s titu c i n de 1983), cit. p. 72.
283
E s te p a r g r a f o e s u n a a d a p ta c i n d e la p a r te te ric a d el a rtic u lo d e l a u to r , "L o s A c u e r d o s

L e g isla tiv o s d e 1991 s o b re R e f o rm a s C o n s titu c io n a le s " . R evista de C ie n cia s Ju rd ic a s ,
S an S a lv a d o r. A o I. N o . 1.
Se s u g ie re c o n s u lta r el fo lle to C o n sid e ra cio n e s Sobre las R e fo rm a s C o n s titu c io n a le s .
M in is te rio d e J u stic ia . El S a lv a d o r, 1991. el a rtc u lo "E l P r o c e d im ie n to d e R e f o rm a
C o n stitu c io n a l en El S a lv a d o r" e la b o r a d o p o r un e q u ip o d e in v e stig a c i n d e l I n s titu to de
E s tu d io s J u rd ic o s d e E l S a lv a d o r, C u a d e r n o 2. L a P ir m id e , S a n S a lv a d o r, 1991, p. 103
y ta m b i n la o p in i n d el d is tin g u id o ju r is ta s a lv a d o re o I) r. J o s L e a n d r o E c h e v e rra ,
p u b lic a d a en "E l D ia rio d e H oy", d e fe c h a s 25 y 28 d e o c tu b r e de 1991.
E s to s a rtc u lo s y p u b lic a c io n e s se re fie re n al p ro c e s o d e R e f o rm a a la C o n s titu c i n , q u e
se e s t lle v a n d o a c a b o en El S a lv a d o r en re la c i n a d iv e rs o s te m a s : d e r e c h o s h u m a n o s ,
fu e rz a a rm a d a , p ro c e s o e le c to r a l, a d m in is tra c i n d e ju s tic ia , a p lic a c i n d e la p e n a de
m u e rte a un n m e ro m a y o r d e d e lito s y p riv a tiz a c i n d e a lg u n o s se rv ic io s p b lic o s .
204
2. 2. 2. La mutacin constitucional
A. Nocin
J^ ^
f "u a n d o se producen cambios, transformaciones y estos se
incorporan a la Constitucin formal mediante el procedim iento
establecido en la misma, estamos frente a la reforma constitucionj, tal
como acabamos de considerarlo; pero ^ d ic h o s cambios ocurren y no
se introducen en el texto constitucional, permaneciendo ste intacto,
cabe hablar de mutacin constitucional^ siendo esta ltima ms
frecuente que la reforma en los estados que tienen Constitucin escrita.
Por lo que si se quiere realmente conocer el desarrollo de la vida
constitucional de un Estado, es necesario, de acuerdo a Biscaretti di
Ruffia, "tambin tener presentes las mltiples modificaciones no formales
de las normas constitucionales que siempre suelen tener lugar en medida
004
ms o menos acentuada, segn los diversos ordenamientos"
En la teora constitucional tradicional, |pr mutacin se entienden
los cambios y transformaciones reales que se operan en la Constitucin
material sin que se produzca modificacin en el texto de la Constitucin]
El concepto de "mutacin constitucional" se utiliza hoy en un sentido
amplio y en un sentido estricto. En el primer sentido -que es el ms
vinculado con el criterio tradicional- hay mutacin cuando existe
contradiccin entre la Constitucin y la realidad constitucional. Un sector
de la doctrina ha expresado que este fenmeno, con ser interesante, no
ofrece utilidad primaria para el constitucionalista, ya que jp que cambia
110 es el contenido de la Ley Fundamental, sino que otra cosj En el
concepto estricto de mutacin constitucional hay que considerar
aquellos casos en los que las normas constitucionales sin cambiar su
texto cambian de contenido, es decir reciben una significacin diferente;
tambin aquellos en los que manteniendo su letra inalterada, cambian o
pierden su fuerza normativa. La fuerza normativa depende de la
efectividad, es decir de que sea cumplida o aplicada la norma en caso
de violacin; como de la eficacia, que es el fenmeno de que logre el
284
P a o lo B is c a re tti di R u ffia , In tro d u c e 5

d e C u ltu ra E c o n m ic a , M x ico , 19"
'o C o n s titu c io n a l C o m p a ra d o , F o n d o
propsito para el que fue dictada. En el concepto estricto no cabe admitir

los casos aceptados por la doctrina tradicional, en los cuales la realidad
se impone a la norma, porque ellos representan violaciones de la
Constitucin. En resumen,|fg entiende que hay mutacin constitucional
en s e n tid o e s tric to cu a n d o , sin que pueda h a b la rse de
inconstitucionalidad, la norma fundamental, conservando su texto,
cambia su significado, o pierde su fuerza normativa]
(&yClases de mutaciones constitucionales

Las mutaciones pueden ocurrir:
c 9 En virtud de la expedicin de actos propios por parte de los rganos
estatales. Siendo en este caso las mutaciones constitucionales:
^ )D e carcter normativo (leyes, reglamentos, etc.).
'Estos actos normativo son de menor eficacia que las normas
form alm ente constitucionales, sin embargo las leyes de
ejecucin de las disposiciones constitucionales asumen una
gran importanQ^. Las normas de la Constitucin no pueden
jams regular en detalle la materia constitucional, por lo que
necesariamente deben apoyarse en las normas legislativas
ordinarias, ya sea refirindose a ellas de manera expresa, o por
el contrario aludindolas slo implcitamente.
Ahora bien, en tales casos, las normas legislativas, expedidas
con frecuencia a gran distancia de tiempo de la formulacin de
la Constitucin, y por tanto, a instancia de fuerzas polticas que
suelen ser notablemente diversas, pueden llegar a cambiar muy
s e n s ib le m e n te el c o n te n id o o rig in a l de la n orm a s
constitucionales.
Sin e m b a rg o , no ca b ra en e sto s ca so s h a b la r de
inconstitucionalidad de esas leyes, porque ha habido una
remisin expresa de parte de la Constitucin. Ejemplos los
encontramos a lo largo de nuestra Constitucin, para el caso el
Art. 2 inciso 3ro. donde se establece la indemnizacin, "conforme
a la ley"; el Art. 5 incisos 1o. y 2o. en lo relativo a la libertad de

trnsito, la cual se limita en los casos en que la ley establezca y
la libertad de domicilio y residencia que puede ser limitada por
mandato de autoridad judicial, en los casos especiales y
mediante los requisitos que la ley seale.
En relacin a las leyes de ejecucin de la Constitucin es
poc
necesario recordar, conforme a Biscaretti , otro fenmeno y
es la posible y persistente inactividad del legislador ordinario, que
al no expedir las normas de aplicacin previstas, impide, en
sustancia, la realizacin efectiva de no pocas disposiciones del
te x to c o n s titu c io n a l, aunque estas ltim a s co n tin e n
subsistiendo slo en el documento constitucional, en el cual han
sido enunciadas. Tal es el caso, del Art. 40 inciso 2o. en el cual
se establece un sistema de formacin profesional para la
capacitacin y calificacin de los recursos humanos, dejndose
a una ley la regulacin de sus alcances, extensin y forma en que
el sistema debe ser puesto en vigor, sin embargo a la fecha no
existe legislacin ordinaria que lo haya desarrollado.
Biscaretti286, nos habla adems de las leyes, de los reglamentos
parlamentarios, con peso decisivo en relacin al funcionamiento
concreto del Organo Legislativo.
De naturaleza jurisdiccional (sentencias, especialmente en el

campo del control de la constitucionalidad de las leyes). Las
sucesivas interpretaciones judiciales de las diversas normas de
la Constitucin pueden terminar, con frecuencia, por cambiar
profundamente su significadajEste fenmeno ocurre, entre otras
cosas, porque, como ha dicho Manuel Garca Pelayo287, toda
norma escrita se manifiesta a travs de palabras y la palabra, en
JN*i
lln'il. p p . 3 4 7 y ss.
Mi.
Iliui. p. 347 y ss.

M m u ic l G a rc a Ielay o . D erecho C o n s titu c io n a l C o m p a ra d o , 5a. E d ., R e v ista d e
* b r d e n t e , M a d rid , 1959. p. 133.
2 117
una lengua viva, no es una forma con un contenido fijo. La vida

de una lengua no se manifiesta solamente en la creacin de
nuevas palabras, sino tambin en la integracin de nuevos
pensamientos o en la sustraccin de los antiguos a las palabras
existentes. En adicin a lo anterior, ocurre que la Constitucin
incluye un buen nmero de conceptos jurdicos indeterminados,
normas abiertas, clusulas supuestamente vagas, tales como
democracia, orden pblico, vida, familia, inters social, pluralista,
etc. Estos conceptos, que no son privativos del texto
constitucional pero s ms numerosos que en otro tipo de
normativa, han facilitado el acomodo de la Ley Suprema a una
realidad cambiante.
E n virtud de hechos:
() De carcter jurdico como la costumbre
Simplemente de naturaleza poltico-social, tales como las
normas convencionales o de correccin constitucional o las
simples prcticas.
f C-] La relacin entre la reforma y las mutaciones

^ constitucionales
El tema de la costumbre constitucional, en sistemas como el nuestro
tiene ms inters acadmico que real. Lo que s abre un amplio campo
a la investigacin es el tema de las relaciones entre la mutacin por actos
de naturaleza legislativa y por sentencias de la judicatura y la reforma
constitucional, que por su amplitud aqu no queda ms remedio que
pQQ
dejarlo planteado
288 V e r s u p r a Cap. III.

289
S o b r e e s to s te m a s v eas P e d ro d e V e g a . cit. pp. 195 y ss.; J o s J u a n G o n z le z E n c in a r,

cit. p p . 376 y ss.
208
El carcter abierto de la normativa constitucional, y la remisin que

o constituyente hace a la legislacin de desarrollo, ofrecen un margen
1 1< libertad bastante amplio, tanto al legislador como al intrprete judicial,
poto tambin genera diversos problemas.
^ n un sistema poltico pluralista como lo es el salvadoreo -2o. Inc.
dol Art. 85 Cn.-, la facultad de especificar las normas abiertas o conceptos
|iir kJicos indeterminados de la Constitucin no slo corresponde a la
Sala de lo Constitucional, sino tambin al Organo Legislativc^ La
Indeterminacin del concepto en este caso habilita al juez constitucional
para desarrollar jurdicamente una especificacin correcta, pero el
pluralismo, en su dimensin jurdica, tambin habilita al legislador para
optar por otras especificaciones, por lo cual la funcin del juez
constitucional, en el supuesto de conceptos jurdicos indeterminados,
os lijar los lmites dentro de los cuales pueden plantearse legtimamente
Lis distintas opciones, pues si se fijase una sola opcin, esto sera la
negacin del pluralismo.
Se ha dicho queâ inconstitucionalidad es el lmite de la mutacin
y que la problem tica de la reforma constitucional comienza
electivamente all donde terminan las posibilidades de la mutacin
c o n s titu c io n a l Hemos dicho que los conceptos abiertos de la
C onstitucin y la rem isin a ley secundaria que ella efecta
Ireouentemente, proporcionan un amplio margen de libertad a
legisladores y jueces constitucionales, pero debe tenerse presente que
l.i concretizacin que ellos efecten de los contenidos constitucionales
slo puede operar dentro de los amplios lmites que la misma
Constitucin fija, sea expresamente o sea en razn de los principios y
valores que la sustentan. Por ejemplo, el 2o. Inc. del artculo 5 Cn.
expresa que: "Nadie puede ser obligado a cambiar de domicilio o
icsidencia, sino por mandato de autoridad judicial, en los casos
especiales y mediante los requisitos que la ley seale". Esta disposicin
y otras semejantes tienen en principio una finalidad laudable y es que las
materias de que se trate slo pueden ser reguladas por ley formal. Los
restantes rganos del Estado, aunque gocen de potestades normativas,
no pueden regular dichas materias. Al tratar del tema de las fuentes
formales del ordenamiento jurdico, hemos analizado por qu en el
Estado democrtico y pluralista se le tiene tanta confianza al proceso
2 1) 9
legislativo y esto determina la reserva de ley para ciertas materias290. ]LJn

primer lmite que el legislador tiene en estos asuntos es que no puede
burlar el principio de legalidad que la Constitucin ha querido establecer
para estos casos y dejar un margen muy amplio de discrecin a quien
aplique la ley de desarrolle^ Lo cual ocurrira en nuestro ejemplo si se
dispusiese que en casos de calamidad pblica el Comit de Emergencia
Nacional fijase los casos en los que las personas deban cambiar de
residencia y determinase los requisitos para aplicar tales medidas. Otra
limitacin que tiene el legislador, es que la ley mediante la cual se regule
el ejercicio de derechos fundamentales deber respetar el contenido
esencial de tales derechos. Algunas constituciones fijan este principio
expresamente, pero es obvio que el mismo fluye de la naturaleza misma
de cada derecho fundamental. De qu servira consagrar derechos
fundamentales si mediante la ley de desarrollo se les pudiese anular?. El
tema de los lmites de la mutacin constitucional y el muy complejo del
control efectivo de tales lmites son muy amplios y ahora nos basta con
concluir indicando que, como ya se a nticip la reforma constitucional
es necesaria cuando se han agotado las posibilidades de la mutacin
constitucional, cuando sta ha llegado a su lmite y su lmite es la
constitucionalidad. Si mediante la mutacin ya no es posible la
realizacin legtima de una materia constitucional, entonces lo que
procede es reformar la Ley SupremeADe paso, con lo anterior se rechaza
la posicin de aqullos que incluyen entre las mutaciones las
"m utaciones inco n stitu cio nales". Ellas no son mutaciones, son
violaciones de la Constitucin.
Todo funcionar adecuadamente si el sistema plasmado por la
Constitucin para su reforma responde al objetivo que Madison le seal
en El Federalista hace ms de dos siglos: "Proteger por igual contra la
facilidad extrema para cambiar el contenido de la Constitucin, que
convertira a sta en algo demasiado variable, y contra la exagerada
dificultad, que perpetuara los defectos manifiestos"291.
2<J0
V e r s u p r a Cap. III.
291
T r a n s c r ito p o r .lo s J u a n G o n z le z E n c in a r, cit. p. 382.
210
CAPITULO VI
LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
1. Nocin
Suelen caer en evidente error quienes pretende sustituir el trmino
Interpretacin por el de hermenutica y viceversa. La hermenutica
-.la-tematizarin^rip Jflts_^ riq p n ip ^ . mtpdos intergretativo y Ia
Interpretacin es aplicacin de la hermenutica. Esta descubre y fija los
principios que rigen a aqulla. La hermenutica es la teora cientfica del
292
arte de interpretar" .
La teora general de la hermenutica supone conocida del lector,
sin embargo es conveniente tratar este tema no para repetir lo all
estudiado, sino para reflexionar sobre las adaptaciones de esa teora a
la Constitucin, la cual por su naturaleza, las exige. Esto no es exclusivo
do ella, tambin sucede con otros cuerpos legales, como los derechos
administrativo, penal, laboral, por ejemplo.
El vocablînterpretacigry1deriva del latn "interpretatio-onis" y
ulqnifica "accin o efecto de interpretar" y este verbo viene de
"Interpretan" y entr otras acepciones, quiere decir "explicar o declarar
el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de
i :laridad"293.
Esta ltima acepcin es aplicable a la Constitucin. Pero lo es slo
parcialmente, dado que la de sta va ms all de la explicacin-de los
loxtus obscuros. Relaciona en aadidura, y de manera principal, entre s
ir. diferentes artculos, a fin de darles un sentido nico racional que sea
compatible con las metas que, como regla mxima de conducta de un
S e g u n d o V. L in a re s Q u in ta n a , Reglas p a ra la In te rp re ta c i n C o n s titu c io n a l, cit. p. 11.

\
R ea l A c a d e m ia E s p a o la , D ic c io n a rio de la Lengua E spaola, T . II, cit. p. 782.
pueblo, se propone. Adems la adapta a la cambiantes circunstancias

sociales, polticas y econmicas de la sociedad.
La Cortstitucin nace_como expresin de la voluntad de los
representantes del pueblo,~qITB como hombres que son tignen y
expresan sus propias ideas e intereses y los de los grupos sociales a que
pertenecen. Nace, entonces, como expresin de la volufad d lo s
constituyentes, pero una vez terminada la labor de estos adquiere/
inctepeftdencia, vida propia, por as decirlo v queda sujeta a la s/
interpretaciones que de ella hagan los gobernantes y gobernados. ^
Ahora bien, cuando el texto fundamental se aplica por primera vez
a un nuevo presupuesto de hecho, lo que en realidad se produce, dice
Garca "es una actualizacin de la norma fundamental, la subsuncin de
un supuesto de hecho en un precepto constitucional no implica tarea
alguna de interpretacin en su estricto sentido jurdico, por lo que se
ocupan de la interpretacin los mtodos clsicos de la misma. Ocurre,
sin embargo, que cuando la norma a interpretar es la Constitucin, sus
p re ce p to s c o n tie n e n -c o n c e p to s ju rd ic o s tan absolutam ente
indeterm inados, que la operacin de subsuncin requiere una
especificacin (no slo como motivacin del acto), que viene a
~costituirse"en s rnisraîrTêqlJivalOTTeê iaTTonstitucin"..Êste.
fenmeno, a veces designado como concretizacin, llega a suponer upa
autntica c readrT<TeT sistema de norma suBcstitucionales que se
denominan oficialmente- "doctrina", que oj3era_como una norma-marco
para sucesivas funciones de subsuncin, equivaliendo, si el creador de
la norma subconstitucional es el intrprete autntico, a la Constitucin
misma". Ocurre adems, dice Garca, "que el concepto de interpretacin
constitucional es mucho ms amplio. Se utiliza ste con toda normalidad
; para d e s ig n a d o slo el proceso de especificacin por el rgano que la
propia Constitucin configura como intrprete autntico, sino Ja vivencia
y aplicacin de la Constitucin por otros rganos estatales, los grupos
sociales e incluso los cudadanos^-porque este entendimiento de los
preceptos constitucionales por todos y cada uno de los
slo los juristas) e~s~e qu va a HetermTr la vivencia real de la norma
fundamental''29
294
E n riq u e A lo n s o (arca, La In te rp re ta c i n de la C o n s titu c i n , C e n tro de E studios

C onstituciona les, M a d rid , 1984, pp. 1-2.
212
Hay que realzar pues que la Constitucin, precisamente por su

supremaca, es interpretada, consciente o inconscientemente, de
manera continua, cuando los poderes p b lico s ejercitan sus V
competencias y funciones e incluso por los particulares cuando realizan
sus negocios jurdicos. En efecto, la Asamblea Legislativa interpreta, por
ejemplo, a la Constitucin iuiando_en_ cumplimiento de un mandato de
i'ista emite una ley, como es el caso del Cdigo del Trabajo que est
ordenado en el Art. 38 Cn., disposicin que sienta los principios en que
aqul se ha de basar. Estos principios necesitan ser interpretados y
precisados en el Cdigo, que es una ley secundaria. En ocasiones, aun
cuando no lo ordene la Constitucin, la legislatura considera conveniente
dosarrollar un principio contenido en la misma, tal es el caso por ejemplo
de la jurisdiccin agraria. A veces, la Asamblea Legislativa emite una ley ,
que no parece tener a cimpio vista .una conexin directa con la
Constitucin, sin embargo aun estos casos, la interpretacin de stajse
produce cuando el legislador, por una parte, evita violar los preceptos
de la Ley Fundamental y por otra, al emitir la ley lo hace en el entendido
que est ejerciendo una competencia constitucional.
Algo similar, aunque con las naturales diferencias, se puede decir
lospecto al Organo Ejecutivo, cuando emite sus reglamentos y sus actos
administrativos individualizados.
^
O tro tan to puede afirm arse del O rgano Judicial, el cual
cotidianamente interpreta la Constitucin, ya que cada resolucin o
sentencia de los tribunales supone un examen previo de que la ley, el
tratado, el reglamento o la ordenanza aplicables al caso cuestionado son
conformes con la Constitucin y que la sentencia misma lo es tambin.
Lo que es cierto para la jurisdiccin, que llamaremos ordinaria, lo
os ms en lo que se refiere a la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, la cual necesariamente debe interpretar la
Constitucin para decidir si una detencin, un acto de administracin o
i le autoridad, una ley o cualquier otra norma de aplicacin general, estn
o no conformes con la Constitucin295.
2 IS
lis ta s c o n c o r d a n c ia s se v e n tila n en lo s p ro c e s o s d e h b e a s c o rp u s , a m p a r o y d e
in c o n s titu c io n a lid a d . V e r in lr a C ap . V II.
213
2. Importancia
La importancia de la interpretacin constitucional est dada por el

hecho de que la Constitucin escrita es un complejo-normativo que es
la ley suprema del Estado, en la cual se funda el orden jurdico poltico y
contiene expresa o implcitamente, una serie de principios y valores que
se proyectan a todos los sectores de la comunidad. Por lo que la
interpretacin de la Constitucin implica acorde con Sagus "dificultades
singulares. Tales obstculos existen, por cierto, con relacin a la
interpretacin de cualquier norma; pero se agravan si el precepto en
cuestin est en la Ley Fundamental. Por su condicin de superley, de
ley suprema, la exgesis de una clusula de la Constitucin pueden
impactar en todo el derecho positivo de un pas, y en las relaciones
polticas de los poderes del Estado"296. De ah que, Linares Quintana J
exprese que: "en la ciencia del derecho constitucional, la interpretacin / )
adquiere importancia decisiva; y no se exagera si se afirma que la
Constitucin ms perfecta ha de fracasar lamentablemente a travs de
x
PQ7
una defectuosa o errnea interpretacin
.
3. Los sistem as bsicos de interpretacin general

En las constituciones no existen, al menos que nosotros sepamos,
captulos expresos y orgnicamente dedicados a la interpretacin de sus
textos, aunque suelentener, dispersos algunos principios y normas atal
efecto aplicables. Esto nos obliga a retomar aunque sea someramente
el tema de la interpretacin a la luz de la doctrina general.
Recordemos queden doctrina existen dos grandes sistemas de ^
interpretacin: el reglado, en el cual los principios y lneas directrices que
la interpretacin debe obedecerse hallan determinados por el legislador;
de lo contrario, el sistema ser no reglado o de interpretacin libre. El
primero es adoptado por nuestro Cdigo Civil, as como por el chileno.
2%
N sto r P edro S ag es, Derecho Procesal C o n stitu cio n a l, Recurso E x tra o rd in a rio , T. II,
Asi rea, B uenos A ires, 1989, p.
297
86
Realas p a ra la In te rp re ta c i n C o n s titu c io n a l, cit. p. 15.
2 14
I I segundo, por los cdigos civiles francs y alemn. Este ltimo tiene
ln ventaja de que deja libre al juzgador, permitindole adaptar la
Interpretacin a las circunstancias imperantes a la fecha de aplicacin
i le la ley, que pueden ser bien diferentes de las de la poca de su emisin.
Adems, permite aplicar restrictivamente o extensivamente la ley segn
.0.1 de justicia o equidad. El sistema reglado, en cambio, transmite al
sistema social mayor seguridad y estabilidad, tratando de evitar, aunque
no impidiendo totalmente, la arbitrariedad judicial.
El sistema no reglado o de interpretacin libre, tiende a prevalecer
desde hace aos en el mundo contemporneo. En cambio, nuestros
Intrpretes parecen estar inmviles en el otro sistema. Estos sistemas
suelen arraigarse en la conciencia jurdica de los respectivos pueblos,
especialmente en jueces y litigantes y por ello tienden a proyectarse a la
298
cuestin constitucional
.
Ese sistema bipartito referido a la interpretacin constitucional
podemos desglosarlo en uno tripartito, as:
I "La jurisprudencia mecnica. Como su propia denominacin indica
atribuye a los tribunales una funcin exclusivamente mecnica299.
Considera que el fin primordial del intrprete es dar pleno efecto a la
voluntad del legislador.
Este sistema arranca del principio de la divisin de poderes
enunciado por Montesquieu, quien sostena que: "Hay en cada
Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo
de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder
298
N u e s tr o g ra n ju r is ta el D r. J u lio F a u s to F e rn n d e z , a u t o r d e n u m e ro s a s o b r a s d e d e r e c h o
y d e filo so fa, a s c o m o e x -m a g is tra d o d e la C o rte S u p r e m a d e J u s tic ia s o s te n a q u e : "L a
re g la d e o r o d e la h e rm e n u tic a c o n s titu c io n a l, e s la s ig u ie n te : la c o n s titu c i n e s un
c o n ju n to a rm n ic o , -e s tru c tu ra l y d o c trin a rio - , ni a u n la m s p e q u e a d e s u s n o rm a s d e b e
s e r in te r p r e ta u a en a b s o lu to a is la m ie n to d e la to ta lid a d o rg n ic a d e q u e fo rm a p a rte " ,
cit. p. 235.
Si b ie n se m ira , e s ta re g la d e in te r p r e ta c i n , p o r lo d e m s u n n im e m e n te a c e p ta d a p o r
los c ie n tfic o s d e l D e re c h o c o n s titu c io n a l, n o e s s in o u n a a p lic a c i n d e u n a d e las re g la s
d el m to d o e x e g tic o , q u e se e x p re sa , c o m o el p rin c ip io d e la in te r p r e ta c i n s is te m tic a .
299
S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , R e g la s p a r a la I n t e r p r e t a c i n C o n s ti tu c io n a l, cit. p. 33.
2 15
( ejecutivo}de los que dependen del derecho civil"..."Por el poder

legislativo, el principe, o el magistrado, promulga leyes para cierto
tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el
segundo poder, dispone de la guerra y de la paz, enva o recibe
embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por el
tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares.
Llamaremos a ste poder judicial, y al otro, simplemente, poder
ejecutivo del Estado". Y adelante agrega "los jueces de la nacin no
son, como hemos dicho, ms que el instrumento que pronuncia las
palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la
fuerza ni el rigor de la leyes"300.
Este sistema no diferencia entre ley constitucional y ordinaria en lo
que a interpretacin se refiere.
2. La escuela de la libre decisin legal. Esta se aparta del mtodo de
interpretacin estricta de la Constitucin y busca el verdadero
progreso del Derecho constitucional mediante la aplicacin
creadora de los jueces.
Este mtodo es preconizado por Francois Geny, quien sostiene la
prevalencia de la justicia sobre la mera exgesis de la ley y que
desata en el continente europeo una serie de actitudes innovadores
como son las de Salleilles con su mtodo histrico evolutivo y la de
Planiol, autor del positivismo teleolgico.
3. La escuela de la jurisprudencia realista o experimental. Esta es una
escuela desenvuelta por los angloamericanos y nos parece que el
juez Oliver Wendell Holmes es el que la caracteriza sobre la base
que el derecho es un instrumento de funcin social surgido de las
fuerzas sociales. Por consiguiente, su funcin es casi ilimitada, ser
la personalidad humana, el medio social, las condiciones sociales
econmicas predominantes, las emociones colectivas, las que son
a la vez autoras y productos del derecho301.
300
M o n ic s i|u ie u , cit. p p . 107 y 112.
301
V e r S e g u n d o I .n ares Q u in ta n a , R e a la s p a r a la I n t e r p r e t a c i n C o n s ti tu c io n a l, cit. p. 36.
11 nwollyn enumera las caractersticas de esta tendencia:

n ) "el realismo no constituye en verdad una escuela, sino que es un
movimiento de pensamiento y accin alrededor del Derecho;
b) el realismo significa una concepcin del Derecho en funcin y
como un medio para la consecucin de los fines sociales;
importa la idea de que la sociedad cambia ms rpidamente que
el Derecho;
<:) el realismo se aparta de las reglas y conceptos legales
tradicionales, y estima que las reglas son predicciones
generalizadas de lo que los tribunales harn;
d) el realismo insiste acerca de la evolucin de todas las partes del
302
Derecho en funcin de su efecto"
4. Las reglas doctrina rias bsicas

En el terreno doctrinario Segundo V. Linares Quintana ha elaborado
ro n xito y precisin las reglas bsicas para la interpretacin
11 institucional. Las formula de la siguiente manera:
I Interpretacin teleolgica. "En la interpre'

siempre prevalecer el contenido teleo
Constitucin, que si es instrumento
principalmente es restriccin de poderes en amparo de la libertad
individual. LaJigydsd_suprema y ltima de la norma constitucional
proteccin v la garanta ds.la libertad y la dignidad dol hombre.
Por consecuencia, la interpretacin de la Ley Fundamental debe
orientarse siempre hacia aqulla meta suprema. Y en caso de
aparente conflicto entre la libetta.d..y. elioters. deL.gobierno aqulla
debe privar siempre sobre este ltimo, porque no se concibe que la
MI,'
I lew elyn. tra n s c r ito p o r L in a r e s Q u in ta n a , R eg las p a r a la In te r p r e ta c i n C o n s titu c io n a l,

cit pp. 36-37.
2 17
accin estatal manifestada a travs de los cauces constitucionales

pueda resultar incompatible con la libertad, que es el fin ltimo del
Estado, de la misma manera que resulta un absurdo admitir que el
inters del mandatario pueda hallarse en pugna con el inters del
mandante, en tanto aqul ejecuta el mandato dentro de sus
verdaderos lmites. El contenido teieolgico de la Constitucin rige
en todas las situaciones y la emergencia no crea poder"303.
2. Interpretacin prctica. "La Constitucin debe ser interpretada con
un criterio amplio, liberal y prctico y nunca estrecho, limitado y
tcnico, de manera que, en la aplicacin prctica de sus
disposiciones, se cumplan cabalmente los fines que la informan"304
3. Interpretacin semntica. "Las palabras que emplea la Constitucin
deben ser entendidas en su sentido general y comn, a menos que
resulte claramente de su texto que el constituyente quiso referirse a
su sentido legal tcnico; y en ningn caso ha de suponerse que un
trmino constitucional es superfluo o est de ms, sino que su
utilizacin obedeci a un designio preconcebido de los autores de
la Ley Suprema"305. La primera fuente de interpretacin de la
Constitucin es su letra, por lo que las palabras deben entenderse
empleadas en su verdadero sentido.
4. Interpretacin sistemtica u orgnica. "La Constitucin constituye
un todo orgnico y sus disposiciones deben ser aplicadas
concertadamente". Lo que implica de acuerdo a Sagus que: "a)
Ningn artculo de la Constitucin puede ser interpretado
aisladamente. No hay, en otras palabras, reglas jurdicas solitarias
en la Constitucin; b) Toda prescripcin constitucional debe
evaluarse coordinndola con las dems. Ello se justifica porque cada
clusula constitucional complementa y explica el resto de ellas; c)
La interpretacin orgnica debe conducir a la coherencia y mutua
303
Ib d . p. 48
304
Ib d . p. 61
305
Ib d . p. 65
2 18
compatibilidad de las normas de la Constitucin. Esta intenta

tambin lograr un amoldamiento entre las diversas prescripciones
de la Constitucin; d) La interpretacin orgnica debe ser,
simultneamente, una interpretacin equilibrada. Ello importa,
desde luego, no magnificar la importancia de ciertas disposiciones
constitucionales, en disfavor de otras; y no minimizar la significancia
de algunas prescripciones de la Constitucin; e) La exgesis
sistemtica de la Constitucin tiene que resultar til. Adems de
coordinada, coherente, armnica y equilibrada, la interpretacin
orgnica intenta sertambin positiva, o eficiente, esto es, de manera
qr\
que arm onicen entre ellas" , debe pues la C o n stitu ci n
interpretarse como un conjunto armnico, en el cual "el significado
de cada parte debe determinarse en armona con el de las partes
restantes; ninguna disposicin debe ser considerada aisladamente
y siempre debe preferirse la interpretacin que armonice y no la que
OQ7
coloque en pugna a las distintas clusulas de la Ley Suprema"
Sin em bargo, en la interpretacin orgnica pueden haber
dificultades menores como las ambigedades y errores semnticos
y mayores como las redundancias normativas, las contradicciones
OQO
normativas y las contradicciones ideolgicas
5. Interpretacin progresista. "La Constitucin, en cuanto instrumento
de gobierno permanente, cuya flexibilidad y generalidad le permite
adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, ha de ser
interpretada teniendo en cuenta, no solamente las condiciones y
necesidades existentes al momento de su sancin, sino tambin las
condiciones sociales, econmicas y polticas que existen al tiempo
306
N sto r P ed ro S a g e s, cil. pp.
M)7
Ibd. p. 84.
86
y ss.
W)X La re d u n d a n c ia se da c u an d o u n a no rm a csiab lcce un el'ecio ju rd ic o , que en la m ism a

c irc u n stan c ia
l c tica .
esta
e sta b le c id o
en
otra
norm a.
Esta
se
puede
dar
por
in a d v e rte n cia del le g islad o r o p o r el deseo de e n fa tiz ar d ete rm in a d a solucin n orm ativa;
la c o n tra d icci n se da c u an d o Ja no rm a d isp o n e d o s c o n se c u en c ia s ju rd ic a s que se
exclu y en rec p ro c a m en te o se im putan efectos ju rd ico s in c o m p a tib le s a las m ism as
c o n d icio n es l c tica s y la c o ntradice:ion id eo l g ica que se da c u an d o el techo id eo l g ico en
que se b a sa la co n stitu ci n no es un ifo rm e. S ag es, cit. pp. 90 y ss.
de su interpretacin, a la luz de los grandes fines que informan a la

Ley Suprema del pas"309.
6. Regla y prueba de la razonabilidad. "Para determinar y decidir la
conform idad y adecuacin de los actos del Estado con la
Constitucin Nacional, sta, en su letra y en su espritu, ha impuesto
la regla de la razonabilidad. Toda actividad estatal para ser
oin
constitucional deber ser razonable"

7. Interpretacin restrictiva de las excepciones y los privilegios. Estos
y aqullas deben, por razn del principio de igualdad, de todos los
habitantes ante la ley, en forma restringida311.
8. Presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos. "Los actos
pblicos se presumen constitucionales en tanto y en cuanto,
mediante una interpretacin razonable de la Constitucin, puedan
o p
ser armonizados con esta" .
9. Principio "in dubio pro iibertate". "Con este principio se pretende
aludir, en trminos generales, a la presuncin general, propiadetodo
Estado de Derecho, en favor de la libertad de la persona. La regla
hermenutica referida ha evolucionado y tiende a ampliarse, ya que
la generalidad de Tribunales Constitucionales postulan que ella
significa slo que en supuestos dudosos habr que optar por la
interpretacin que mejor nroteiaJos derechos fundamentales, sino
que implica concebir el proceso hermenutico constitucional como
una labor que tiende a maximizar y optimizar la fuerza expansiva y
la eficacia de los derechos, valores y principios fundamentales en su
conjunto. Ello implica -como lo postulan los especialistas en la
materia- reemplazar la interpretacin esttica y defensiva de dicho
principio, por su caracterizacin positiva y dinmica. Supone, al
309
Ibd. p.
31(1
Ibd. p. 122.
311
Ibd. p. 134.
312
Ibd. p. 136.
95.
propio tiempo, contemplar el sistema de los derechos, valores y

principios constitucionales como un todo unitario. Esto obliga al
intrprete a no considerar cada uno de los artculos de la
Constitucin como un compartimento estanco dotado de una lgica
propia y un sentido autosuficiente, sino como un elemento de un
sistem a u nitario que expresa una estructura coherente y
313
jerarquizada en funcin de los valores que lo informan"
5. El Derecho salvadoreo
5 . 1. Las constituciones anteriores
Nuestras constituciones no son excepcin a la afirmacin que
anteriormente hemos hecho en el sentido de que no tienen reglas
lilstemticamente organizadas para su interpretacin.
En las constituciones precedentes no ha existido entre sus normas
ninguna relativa a la interpretacin, salvo la que se incluy desde la de
1841 hasta la de 1886, por la cual se dispona que ningn tribunal,
autoridad o persona poda restringir, alterar o violar las garantas
constitucionales. Esta disposicin ms bien se refera a las actuaciones
de los poderes constituidos y de los gobernados, sin embargo de ella se
ha concluido que la interpretacin de las normas referentes a los
derechos fundamentales es extensiva a favor de la libertad y restrictiva
de los poderes del Estado.
5.2. El Cdigo Civil de 1860

Es de recordar que en el ao 1860 entr en vigencia el Cdigo Civil,
ol cual en su Ttulo Preliminar, contiene el Captulo IV sobre la
Interpretacin de la ley, de los Arts. 19 al 24. Este Cdigo incorpor la
doctrina de Savigny, que entonces era la predominante. El deca que la
( .'om isin R e v iso ra d e la L e g is la c i n S a lv a d o re a , A n te p ro y e c to d e la C a r r e r a J u d ic ia l,

S an S a lv a d o r, M a r z o d e 1990, p p . 146-148.
_ y
interpretacin es "la reconstruccin del pensamiento contenido en la
ley"314. A su mtodo se le denomina exegticcTy distingue cuatro
elementos, el gramatical, el lgico, el histrico y el sistemtico.
En palabras de Claro Solar: "El elemento gramatical de la
interpretacin tiene por objeto las palabras de que se sirve el legislador,
es decir, el lenguaje en las leyes"..."El elemento lgico;tiene por objeto
la intencin o espritu de la ley o las relaciones lgicas que unen su s'
diversas partes"..."El elemento histrico.tiene por objeto el estado del
derecho existente sobre la materia a la poca de la confeccin de la ley,
para precisar el cambio introducido en la legislacin por la ley
interpretada"..."El elemento sistemtico,'tiene por objeto el lazo ntimo
que une las instituciones y las reglas del derecho. El legisladortena ante
sus ojos este conjunto, as como los hechos histricos que motivaron la
ley, y para posesionarnos de su' pensamiento ntegro, debemos
explicarnos claramente la accin ejercida por la ley sobre el sistema
general del derecho y el lugar que la ley ocupa en l"..."Estos diversos
elementos no son cuatro clases distintas de interpretacin, entre las
cuales se pueda elegir, segn el gusto y capricho de cada cual: son slo
cuatro operaciones diversas, cuya reunin es indispensable para
interpretar la ley"..."Pero estos cuatro elementos se clasifican
generalmente en dos clases de interpretacin: la interpretacin
gramatical, que tiene por objeto el primero de ellos, y la interpretacin
lgica, que rene los otros tres".
Adems, se entenda que haba ciertas reglas de interpretacin o
principios de la misma que se fueron formando jurisprudencialmente y
que eran, segn el mismo autor, los siguientes:
1. El argumento de analoga o "a par", segn el cual una disposicin
legal se extiende en su aplicacin a un caso anlogo previsto en
aqulla;
314
S a v ig n y ,T ra ite (le D r it K o m a in .T . I, 33, G u e n o u x . p. 205.
El argumento a "contrario sensu" o de contradiccin que supone que

la voluntad expresada en un caso previsto por el legislador implica
una voluntad negativa en los casos diferentes o como dice el viejo
aforismo "quien dice de uno niega de los otros" o "la inclusin de uno
importa la exclusin de los otros".
3. El argumento "a fortiori" el cual extiende la aplicacin de un
disposicin a un caso no previsto en ella, pero que contiene
elementos que tienen mayor fuerza para que la disposicin sea
aplicada. Lo que en el lenguaje corriente se conoce como "cuando
se concede lo ms se concede lo menos".
4. El principio segn el cual no debe distinguir el intrprete donde no
distingue la ley, que se expresa en el aforismo latino "ubi lex non
distinguit nec nos distinguere debemus", "donde la ley no distingue
no puede el hombre distinguir".
5. El principio de especialidad, segn el cual "las disposiciones de una
ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las
otras hubiere oposicin".
6. El principio de la prevalenciade la ley posterior. Si hay contradiccin
entre dos leyes o normas jurdicas generales de igual jerarqua, sobre
la misma materia, se prefiere la de vigencia ms reciente, e incluso
se entiende que sta deroga a aqulla tcitamente315.
Por el peso en esa poca liberal burguesa del Derecho privado
sobre el pblico, el Cdigo Civil, que constituy el esfuerzo ms
significativo del siglo pasado para afianzar las nuevas ideas y abolir los
lemanentes coloniales y precoloniales hizo que ste adquiriera una gran
preeminencia al grado que algunos han considerado que prevaleca y
prevalece aun sobre la Constitucin, no por razones tcnico jurdicas,
puesto que la supremaca de sta es indiscutible, sino por la fuerza y
* 15 C o n su lta r Luis C laro S o lar, IC xplicaciones d e D e re c h o C iv il C h ile n o y C o m p a r a d o , V ol.

I , Ju rd ic a d e C h ile, S a n tia g o de C hile. 1878-1979, pp. 118 a 127.
proyeccin de la ideologa que impregna las instituciones de dicho

Cdigo. Debido a este fenmeno los tribunales y los particulares, e
incluso algunos cultores del derecho, dan frecuente aplicacin al mtodo
exegtico antes expuesto para resolver no slo problemas de
interpretacin de leyes y reglamentos contenidos en cuerpos diferentes
al Cdigo Civil, sino que tambin para interpretar la Constitucin misma.
Lo anterior produjo un estancamiento del desarrollo de la
interpretacin constitucional. No obstante, ya lo hicimos ver, la Carta
Fundamental tiene sus propias caractersticas, las cuales exigen, no la
exclusin del mtodo exegtico, el cual difcilmente puede dejarse de
aplicar en El Salvador, dada su raigambre en la mente de los abogados,
pero s su atemperamiento y adaptacin a la estructura y fines propios
de la Constitucin.
5.3. La Constitucin de 1983

Vale la pena entonces intentar extraer de la Constitucin misma
algunos principios que pueden servir para interpretarla sin dejar de
desconocer, que en la medida que sea compatible, deben tomarse en
cuenta las reglas doctrinarias del mtodo exegtico.
Las reglas extradas de la Constitucin pueden enumerarse as:
1. La Constitucin y las normas secundarias. En virtud del principio de
la supremaca constitucional consagrado en los Arts. 145 y 246, toda
norma contenida en un tratado, ley secundaria, reglamento, decreto,
acuerdo, sentencia, etc. debe interpretarse, de ser posible, de
manera que concilie con la Constitucin y de no serlo debe
desecharse la aplicacin de la norma secundaria.
2. El elemento histrico. La historia fidedigna del establecimiento de la
Constitucin es un importante elemento de interpretacin, el cual no
estaba contemplado en las constituciones anteriores. Actualmente
aparece en el Art. 268 Cn.316. Respecto de la historia como fuente
316
A rt. 268. "Se te n d r n c o m o d o c u m e n to s fid e d ig n o s p a ra la in te r p r e ta c i n de e sta

C o n s titu c i n , a d e m s d el a c ta d e la s e s i n p le n a ria d e la A s a m b le a C o n s titu y e n te , las
g r a b a c io n e s m a g n e to f n ic a s y d e a u d io v id e o q u e c o n tie n e n las in c id e n c ia s y p a rtic ip a c i n
interpretativa, Garca seala que: "encubre diversas fuentes que

obedecen a una finalidad totalmente distinta. Unos autores
entienden por historia la intencin de los constituyentes, sean los
debates parlamentarioITsean los valores y el entendimiento de la
Constitucin por otros sujetos distintos de los constituyentes en el
momento de su promulgacin. En este supuesto la historia acta
. v inculada a la in te n c io n a lid a d constituyente huscandn la
legitimidad. Es lo que se ha venido a denominar "originalismo" y se
entiende por tal "la corriente interpretativa que proporciona una
especial relevancia al momento constituyente". Para esta corriente
interpretativa, "todo ejercicio de la jurisdiccin constitucional que se
aparta de esa intencin es una usurpacin de poder en contra de la
intencin de los constituyentes y del pueblo que adopt la
Constitucin". Expresa, adems Garca que "la bsqueda de la
intencionalidad de los constituyentes ofrece una serie de dificultades
que tienden a hacer imposible su uso como fuente: La primera
dificultad reside en que las palabras cambian de significado con el
paso del tiempo, de ah que descubrir las intenciones de los
constituyentes exija retrotraerse a la mentalidad del momento
/^co nstitu yen te . La segunda hace referencia a las contradicciones de
muchos de los datos histricos. La tercera objecin es ms
sustantiva porque incide en la posibilidad misma de la existencia de
la voluntad constituyente: como se investiga la intencionalidad de
los rg a n o s ? , q uines o ste n ta b a n re a lm e n te el p od e r
constituyente?. Es decir, existen tantsimas fuentes histricas que
averiguar qu debe entenderse por intencin de los constituyentes
resulta casi imposible. Pero la historia tambin acta como proceso
y puede constituirse en fuente de normas subconstitucionales como
tal proceso y totalmente desligada de la intencin del constituyente.
En este sentido no slo a la historia preconstitucional, sino tambin
017
la postconstitucional se constituye en fuente normativa"
.
ilc lo s D ip u ta d o s c o n s titu y e n te s en la d is c u s i n y a p ro b a c i n d e e lla , a s c o m o los

d o c u m e n to s s im ila re s q u e se e la b o r a r o n en la C o m is i n R e d a c t la d el P ro y e c to d e
C o n s titu c i n .
L a J u n ta
D ire c tiv a
de
la A s a m b le a
L e g is la tiv a
d e b er
d ic ta r las
d is p o s ic io n e s p e r tin e n te s p a ra g a r a n tiz a r la a u te n tic id a d y c o n s e rv a c i n d e ta le s

d o c u m e n to s " .
'I 7
r 'n r iq u e A lo n s o G a rc a , o p . cit. p p . 137 y ss.
225
3. La Constitucin debe interpretarse con un criterio finalista lo que est

conforme con la doctrina, pudiendo elaborarse algunas reglas que
podran enumerarse as:
a . La interpretacin debe hacerse, por una parte, de manera que la
persona humana aparezca como el fin supremo de todo el
ordenamiento poltico y que, por otra parte, el Estado y todas sus
instituciones tengan un papel instrumental al servicio de aqulla.
b. La interpretacin debe buscar la justicia, la seguridad jurdica y
el bien comn.
c . La interpretacin debe hacerse de manera que no se lesionen los
fines cuya realizacin persigue la Constitucin: la libertad, la
salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social, Art.
1 inciso 2o. Cn.
ch. Las disposiciones constitucionales se interpretan extensivamente cuando
favorecen la realizacin de tales valores y fines y restrictivamente cuando
se oponen a ellos.
d . E_n caso de duda la interpretacin debe atendejLaljnters pblico
con preeminenci'stDrl intersprivado, Art. 246 Cn. Esta debe
entenderse que se refiere al inters de la sociedad sobre los
intereses individuales, no a una preeminencia de los gobernantes
sobre los gobernados.
e . Las reglas sobre la parte orgnica, es decir sobre la distribucin
de funciones entre los diferentes rganos del Estado, sus
competencias y controles, deben aplicarse en sentido estricto,
favoreciendo la libertad de los gobernados y restringiendo el
ejercicio de los poderes pblicos, salvo que se trate de facultades
implcitas, esto es aquellas que son necesarias para que el
rgano pblico realice el fin que la Constitucin le ha asignado.
f . Las disposiciones sobre el orden econmico deben entenderse
de manera que realicen el fin que en esta materia el constituyente
le ha asignado al Estado, cual es el de conservar la libertad
econmica de los particulares, pero con facultades de intervenir
para preservar la fraternidad; esto es la posibilidad de limitar la

autonoma individual cuando el inters social as lo demande, sin
llegar a destruirla.
5.4. La exposicin de motivos 318

Esa exposicin de motivos, de acuerdo con el Art. 268 Cn., ya
citado, constituye un documento fidedigno para la interpretacin de la
Constitucin y es desde luego un poderoso auxiliar nara pila,, (jado quev
(Ni numerosas ocasiones explica las razones, motivos alcanne&^y
limitaciones de los preceptos constitimionales pjôpiMestos los cuales'
luoron casi siempre aprobados por el pleno. Adicionalmente y para la
total comprensin del criterio de los legisladores, es necesario escuchar
las versiones magnetofnicas y leer las actas respectivas.
Lo que aqu nos interesa no es el auxilio que tal exposicin pueda
proporcionar para interpretar determinados artculos de la Constitucin,
sino los principios de interpretacin de la misma que de dicho informe
se puedan deducir.
\
Esos principios no-son.obligatorios en tanto no constituyen normas
jurdicas, pero s tienen un valor auxiliar muy importante.
De a c u e rd o con esos p rin c ip io s , la C o n s titu c i n debe
interpretarase:
V
1. Como la base de la ordenacin poltico jurdica del Estado.

Como el producto del equilibrio de las fuerzas polticas existentes:
es decir que tiene un sentido consensual o de compromiso, cuyo
equilibrio debe conservarse con justicia, concillando "la libertad de
la persona como individuo y la aspiracin Igualitaria entre los
miembros de la sociedad".
IK
l.a e x p o sic i n d e m o tiv o s e s t c o n te n id a en el in fo rm e n ic o e la b o r a d o p o r la C o m isi n

d e E s tu d io d el P ro y e c to d e C o n s titu c i n , a d o p t c o m o b a se la C o n s titu c i n d e 1962,
c o n s u lt o p in io n e s d e s e c to re s g re m ia le s, p ro fe s io n a le s , t c n ic o s, p a r tid o s p o ltic o s,
e n tid a d e s g u b e rn a m e n ta le s y a lg u n o s c iu d a d a n o s e n su c a r c te r p a r tic u la r y s o lic it la
c o la b o ra c i n d e in s titu c io n e s , e n tid a d e s y ju ris c o n s u lto s p a ra e la b o r a r el p ro y e c to q u e
fue s o m e tid o al c o n o c im ie n to d el p le n o d e la A sa m b le a C o n stitu y e n te .
227
3. Teleolgicamente. De manera que a su intrprete le sea posible

"descubrir el verdadero alcance de sus disposiciones"..."Para los
miembros de la Comisin el fin ltimo del Estado es el hombre
mismo, la persona humana. El Estado no se agota en s mismo, no
es una entelequa intrascendente, sino creacin de la actividad
humana que trasciende para beneficio de las propias personas".
4. Sistemticamente. No debe "olvidarse que la Constitucin es un
conjunto armnica qijgj^debe-totapptearse aisladamente".
5. Equilibradamente. La filosofa de la Constitucin es una especie de
"humanismo'social11, en la cual "el Estado no se concibe como
organizado para el beneficio de los intereses individuales, sino el de
las personas como miembros de una sociedad. La realidad social es
tan fuerte como la realidad individual. El hombre no es simplemente
un ser, es como diran los iusfilsofos "un ser entre", "un ser para",
"un ser con". Persona humana aislada es imposible de concebir
puesto que debe su vida a otros seres humanos con los cuales se
relaciona. La regulacin de estas relaciones, las relaciones de la
sociedad y de sus miembros entre s, es el objeto y la finalidad del
Derecho y del Estado"319.
5.5. El Derecho comparado

La propia exposicin de motivos indica que los redactores del
proyecto de Constitucin de 1983 tuvieron a la vista diversos textos de
otras constituciones, europeas unas, latinoamericanas otras. Esto es
normal en casi todos los procesos legislativo-constituyentes y ello obliga
a estudiar los antecedentes, las circunstancias y las interpretaciones que
han tenido lugar en relacin al texto que se ha copiado por el legislador /
salvadoreo o que si no lo ha copiado textualmente se ha inspirado en
l. Por ejemplo, se introdujo con las reformas de 1991 a la Constitucin
vigente, la figura del Procurador para la Defensa de los Derechos
Humanos, inspirada en el/ombudsman . que es como dice Vergottini un
319
1,1 S a lv a d o r, A sa m b le a ( .o n s llu y a n te , I n f o r m e U n ic o , ( 'o m is i n d e E s tu d io d e l P ro y e c to

d e C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n d e M o tiv o s d e la C o n s titu c i n d e 19X3), cit. p p . 45.
228
"procurador o comisario parlamentario de origen escandinavo, rgano

do inspeccin parlamentaria y, sobre todo, tutelador de los intereses de
los ciudadanos respecto a abuso administrativos. Se trata de una
Institucin sueca que se "export" a varios pases: por ejemplo: Nueva
Zelanda, Alemania, Inglaterra. No cabe duda que puede, en este caso,
< ^20
operarse una comparacin
Ahora bien esa institucin la toma tambin Espaa y en nuestra
rogin Guatemala, en este caso es regla de interpretacin que deben
estudiarse esos antecedentes a fin de perfilar debidamente la naciente
Institucin, no slo para su creacin, sino tambin para la futura
interpretacin de las normas que la regulen, todo desde luego con las
adaptaciones del caso.
De esta manera el Derecho comparado es un auxiliar en la

Interpretacin y es por cierto una de sus funciones, junto con la de i
aumentar el conocimiento jurdico y la de ayudar a la preparacin de las
normas nuevas. /
5.6. La interpretacin autntica
La interpretacin autntica es la que realiza el mismo rgano que

emiti la ley. Tiene adems la caracterstica de que el texto interpretativo
so incorpora retroactivamente al momento de vigencia de la ley
interpretada, con la salvedad de que se respetan los derechos
adquiridos, especialmente los resueltos por sentencias ejecutoriadas.
Este tipo de interpretacin est aceptado en nuestra legislacin en
los Arts. 3o y 9o. C. Tambin nuestra Constitucin dispone en que
corresponde a la Asamblea Legislativa interpretar autnticamente las
leyes secundarias y que para tal interpretacin se observarn los mismos
Irmites que para su formacin, Arts. 131 nmero 5o. y 142.
En lo que a la Constitucin misma se refiere, no obstante que hay
una disposicin relativa a su reforma, el Art. 248, no existe ninguna norma
U,0
( iu s e p p e d e V e rg o ttin i, D e re c h o C o n s titu c io n a l C o m p a r a d o , 2a. E d ., E s p a sa C a lp e ,

M a d rid , 1985, p. 71.
que se ocupe de su interpretacin autntica, por lo que se presenta el

problema de si sta es posible o no y en el caso de que lo fuera a que
rgano correspondera tal interpretacin.
Pensamos que s es posible y que corresponde al poder
constituyente constituido o poder reformador como se le llama, tal tipo
de interpretacin y para ello debern seguirse los trmites propios de la
reforma sealados en la disposicin antes mencionada. Esta ha sido la
postura que tradicionalmente se ha seguido en nuestro pas en esta
materia y as lo establece el Cdigo Civil en su Art. 1.
Sin embargo el tema es ampliamente polmico y no podemos decir
que est resuelto. En El Salvador se dieron dos antecedente durante el
perodo presidencial del General Salvador Castaeda Castro321.
321
El p r im e r o se d io m ie n tra s e s ta b a en fu n c io n e s la A s a m b le a N a c io n a l C o n s titu y e n te q u e
e m iti la C o n s titu c i n d e 1945. P o r D e c r e to N o . 289 a c la r el A rt. 13(1 d e d ic h a
C o n s titu c i n r e f e r e n te a la L ey d e l P r e s u p u e s to G e n e r a l d e la N a ci n y en c u a n to a los
m ie m b ro s d el M in is te r io F iscal. E se D e c r e to se a u to c a lific d e " a c la r a to r io , y en l se
d is p u s o
que
q u e d a b a 'i n c o r p o r a d o
al te x to d e
las d is p o s ic io n e s c o n s titu c io n a le s
p e r tin e n te s .
El s e g u n d o e je m p lo p r o d u jo re a c c i n , la cu al p u e d e c a lific a rse d e e x tre m a , p u e s s irv i
p a r a ju s tific a r, e n tr e o tr a s ra z o n e s , el g o lp e d e e s ta d o d el C o n s e jo R e v o lu c io n a rio d e
G o b ie r n o q u e d e r r o c al P r e s id e n te C a s ta e d a C a s tro .
E l D e c r e to e n c u e s ti n e s el n m e ro 253, p o r el c u al se c o n v o c a b a a e le c c io n e s p a ra e le g ir
a las p e r s o n a s q u e h a b a n d e d e s e m p e a r los c a rg o s d e D ip u ta d o s P r o p ie ta r io s y
S u p le n te s a u n a A sa m b le a N a cio n a l C o n s titu y e n te p a r a q u e d e c id ie r a cul e ra la
v e r d a d e r a d u ra c i n d el p e r o d o p re s id e n c ia l. C u a n d o el G e n e r a l C a s ta e d a C a s tr o fu e
e le g id o la C o n s titu c i n d e 1939 e r a la v ig e n te y e s ta b le c a un p e r o d o d e s e is a o s , el cual
fu e a c o r ta d o a c u a tro a o s p o r la A s a m b le a C o n s titu y e n te q u e d e r o g a q u e lla
C o n s titu c i n , e s ta n d o ya el P r e s id e n te C a s ta e d a C a s tro cn fu n c io n e s.
I ,a fra c c i n fa v o ra b le a la p ro lo n g a c i n del p e r o d o p re s id e n c ia l s o s te n a q u e a q u l te n a
un d e r e c h o a d q u irid o a fu n g ir c o m o tal d u r a n te s eis a o s; en c a m b io , la fra c c i n d is id e n te ,
p o r c ie r to d e su m is m o p a rtid o , s o s te n a q u e la C o n s titu c i n d e 1945 e ra la a p lic a b le , o
s e a q u e el p e ro d o e ra d e c u a tr o a o s.
E sc I (c c re to fu e a p r o b a d o el 13 d e d ic ie m b re d e 1948 e n las p r im e r a s h o ra s d e la n o c h e .
A l d a s ig u ie n te , al m e d io d a , se p r o d u jo el m o v im ie n to cvico m ilita r a q u e a n te s h e m o s
h e c h o re fe re n c ia .
CAPITULO VII
LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION
1. In tro d u cci n
La preocupacin por la defensa de las normas fundamentales
Constitucin en el lenguaje contemporneo-, aparece en pocas muy
remotas y tal como veremos, se encuentra ya institucionalizada en las
culturas antiguas.
Contemporneamente el tema, que ahora se identifica con la frase
de la defensa de la Constitucin, empez a despertar enorme inters de
los especialistas a partir de la primera post-guerra mundial y la
preocupacin por el mismo se mantiene y replantea hasta el presente.
Luego de la segunda post-guerra mundial aparecen o se revitalizan una
variedad amplia de instituciones, conceptos y medios vinculados a la
idea de la defensa de la Constitucin, tales como la jurisdiccin o justicia
constitucional, la teora del control constitucional, las garantas
constitucionales, etc.
Si tomamos como ejemplo/l control ^ vemos que en un Estado
constitucional contemporneo, el mismo se ejerce por una multiplicidad
ile formas con caracteres heterogneos. Esa diversidad resulta de
distintos factores. Por un lado est el objeto del control, que puede ser:
las normas jurdicas, los actos de la administracin, los del rgano
judicial, la mera actividad de los titulares de rganos sujetos a control
poltico, etc. Por otra parte, en la actualidad, los agentes que pueden
ejercer el control se han multiplicado: los tribunales de justicia; los
rganos legislativos o parlamentos y sus comisiones investigadoras; la
o p o s ic i n ; ios m ism os rganos de la a d m in istra ci n ; entes
l,!2
S o b re e ste te m a v ase : M a n u e l A ra g n . "La in te rp r e ta c i n d e la C o n s titu c i n y el

C a r c te r O b je tiv a d o
d el
C o n s ti tu c io n a l,
6, N o .
A o
C o n tro l J u ris d ic c io n a l" ,
M a y o -A g o s to 1986. p p . 89 y ss.
17,
C e n tr o
de
R e v ista
E s tu d io s
de
D e re c h o
C o n s titu c io n a le s ,
E s p a o la
M a d rid ,
independientes de los rganos fundamentales del Estado, que ejercen

fiscalizacin de la actividad econmica del Estado y entes pblicos,
como sera el caso de nuestra Corte de Cuentas; los grupos de presin
e inters institucionalizados; la "opinin pblica"; el cuerpo electoral;
nuevas instituciones de fiscalizacin como el "ombudsman", cuya
versin salvadorea es el Procurador para la Defensa de los Derechos
Humanos; y hasta entes supranacionales de control, tanto de naturaleza
poltica como jurisdiccional. Y, finalmente, son tambin de muy diversa
naturaleza las modalidades que el control puede adoptar: poltico o
jurisdiccional; previo y posterior; de legalidad; de constitucionalidad; de
oportunidad; de eficacia, etc.
La heterogeneidad apuntada, que se da tanto en relacin al control
como a las diversas instituciones vinculadas con la defensa de la
Constitucin, ha determinado que algunos de los intentos de manejar el
tema de una manera conceptual unitaria hayan fallado; en unos casos,
porque se han tratado de manejar homogneamente realidades que son
diversas y en otros porque al querer manejar el tema con demasiado
rigor, se han excluido formas de defensa de la Constitucin que
palmariamente lo son.
Sin embargo, hay autores que han realizado un meritorio esfuerzo
tendente a realizar una sistematizacin rigurosa que ha permitido contar
con una visin de conjunto sobre los instrumentos que se han
establecido en las constituciones de nuestra poca, para la tutela de las
normas fundamentales. Entre ellos destacan en Europa, Mauro
Cappelleti y, en Latinoamrica, Hctor Fix-Zamudio. En el desarrollo de
este tema vamos a utilizar la metodologa que ambos han empleado al
efecto, principalmente la del segundo de ellos
Particularmente, en relacin con la realidad salvadorea, se
resumirn en este captulo, adaptados a la naturaleza de esta
publicacin, pasajes de otra obra tambin elaborada dentro del Proyecto
de Reforma Judicial y que es el fruto del trabajo de los investigadores de
la Comisin Revisora de la Legislacin Salvadorea (CORELESAL). Se
323
V e r I le c to r Fix Z a m u d io , "L a C o n s titu c i n y su D e fe n sa " , cit.
irata de "La Justicia Constitucional" 2 V. (versin mimeografiada, s.n.t.)

<|ue incluye estudio base -que ser el documento ms empleado-,
exposicin de m otivos y a nteproyecto de "Ley de la Justicia
Constitucional".
Precisamos que en el desarrollo de este tpico, al hablar de
Constitucin -salvo aclaracin en contrario-, estaremos aludiendo al
c o n c e p to n o rm a tiv o de ella y por e sta r re fe rid a s nuestras
consideraciones a la realidad salvadorea, se da por supuesto que la
Constitucin es codificada o escrita y relativamente rgida o flexible
relativamente324.
Finalmente, aclaramos que el nfasis se cargar en la teora del
control constitucional; en los principales medios jurdico- procesales
dirigidos a la reintegracin del orden constitucional salvadoreo: hbeas
corpus; amparo y controles de constitucionalidad: proceso de
Inconstitucionalidad, e inaplicabilidad o desaplicacin, y en el
Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos. De las restantes
Instituciones de la defensa de la Constitucin se har un estudio
panormico.
2. C on cepto de la defensa co n stitu cio n a l

Hctor Fix-Zamudio325 considera que "la defensa de la Constitucin
est integrada por todos aquellos instrumentos jurdicos y procesales
i |iie se han establecido tanto para conservar la normativa constitucional
como para prevenir su violacin, reprimir su desconocimiento y, lo que
es ms importante, lograr el desarrollo y la evolucin de las propias
disposiciones constitucionales en un doble sentido: desde el punto de
Vista de la Constitucin formal lograr su paulatina adaptacin a los
cambios de la realidad poltico social, y desde el ngulo de la
Constitucin material326, su transformacin de acuerdo con las normas
Ul VcrsiipraCap.lv.
"I
U(i
.1
( .'o n stitu c i n y su D e fe n sa " , cit. p p . 15-J6.
Se re fie re a la " C o n s titu c i n re a l y e fe ctiv a" en la te rm in o lo g a d e L a salle.
programticas de la propia carta fundamental". Para l una verdadera

defensa constitucional es la que puede lograr la aproximacin entre esos
dos sectores, que en ocasiones pueden encontrarse muy distanciados:
la Constitucin "escrita-hoja de papel" y la Constitucin "real y
efectiva"327.
A su juicio, la defensa de la Constitucin no debe considerarse slo
desde un punto de vista esttico, que la entiende como conservacin de
la Constitucin. "La Constitucin -dice328- tanto en su sentido material
-real o efectivo-, pero tambin desde el ngulo formal -normativo o
jurdico-, es forzosamente dinmica, y con mayor razn en nuestra
poca de cambios acelerados y constantes; por este motivo la defensa\
de la Constitucin, desde la apreciacijiiaTOaCaQmatiya- qu hemos
adoptado, tiene p or objeto no slo el mantenimiento de las normas
fundamentales s in o jambin su evolucin y su compenetracin con la
: realidad poltica para evitar que el documento escrito se convierta en una
simple frmula nominal o semntica, desacuerdo con el profundo
pBngginipntn Hpj<a7iTnpwpnstpin329 es decir, que slo resulta digno detutelarse un ordenamiento con un grado razonable de eficacia y de
proyeccin hacia el futuro, y no un simple conjunto de manifestaciones
declamatorias".
3. Los dos grandes sectores: pro te cci n

co n stitu cio n a l y garantas con stitu cio n a le s
Con el propsito de sistematizar la materia tan extensa, compleja y
heterognea, que comprende el concepto genrico de la defensa
constitucional, Fix-Zamudio considera que ella se puede dividir en dos
327
V e r s u p ra C ap . IV.
328
Ib d . p p . 16-17.
32'-> V e r s u p ra C ap . IV.
234
categoras fundam entales, que en la p rctica se encuentran

estrechamente relacionadas:
M l ^ c' '
' ' A j
t La proteccin de la Constitucin; y
2. Las garantas constitucionales. /
El expresa330 que la proteccin de la Constitucin "est integrada')
por todos aquellos instrumentos polticos, econmicos, sociales y de
tcnica jurdica que han sido canalizados a travs de normas de carcter
lundamental e incorporados a los documentos constitucionales, con el
propsito de limitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a los
llneamientos establecidos en la propia Constitucin. Es decir, con estos
Instrumentos se pretende lograr la marcha armnica, equilibrada y
normal de los poderes pblicos y, en general, de todo rgano de
autoridad".
Este autor se vale de un smil de carcter biolgico para describir
grficamente los instrumentos que integran la proteccin de la
Constitucin, o de conservacin constitucional, y dice que ellos se
refieren al aspecto fisiolgico de la Ley Suprema, ya que tales
Instrum entos tu te la re s tienen por o b je to lo g ra r el adecuado
luncionamiento de los rganos estatales331.
La segunda categora est formada por las llamadas garantas
constitucionales, estimadas en el sentido estricto332 y que l concepta
como "los medios jurdicos, predominantemente de carcter procesal,
que estn dirigidos a la reintegracin del orden constitucional cuando el
mismo ha sido desconocido o violado por los propios rganos de poder,
a pesar de los instrumentos protectores -es decir los que integran la
proteccin de la Constitucin-,[...] los cuales en esta situacin han sido
MI)
Ib d . p. 17.
ni
Ib d . p. 17.
I\2
V e r in fr a C ap . X I.
in s u fic ie n te s para lo g ra r el re sp e to de las d is p o s ic io n e s

fundamentales"333.
El recurre nuevamente a los smiles biolgicos para tornar ms
comprensible esta categora de instrumentos de la defensa de la
Constitucin y dice que las garantas constitucionales cumplen las
siguientes funciones:
1. Una correctora de los fenmenos de la patologa constitucional, "en
-"''virtud de que se utilizan cuando los medios protectores no han
podido lograr el buen funcionamiento de los rganos del poder y,
por tanto, la eficacia de las disposiciones fundamentales y, por este
motivo, las citadas garantas son necesarias para restablecer el
334
orden jurdico supremo"
2. Una preventiva, "que tiende a evitar la alteracin del orden jurdico
constitucional (movimiento que tambin se observa en las ciencias
de la salud, en las cuales se manifiesta cada vez ms una tendencia
oqc
preventiva en relacin con la teraputica tradicional)"
3. Una evolutiva en cuanto a la aplicacin de las disposiciones
^
constitucionales, en los dos sentidos que antes se han sealado: por
una parte la p au la tin a a d a p ta ci n de las d is p o s ic io n e s
constitucionales a la realidad poltico-social; y, por la otra, la
modificacin de la propia realidad por las normas programticas de
la Constitucin.
333
Ibi'd. p p . 17-18.
334
Ib d . p. IK.
335
Ib d . p. IK.
236
4. D iversos aspectos de la p ro te cci n co n stitu cio n a l
1) M edios de
Proteccin
Poltica
2) M edios
Econm icos y
Financieros
Proteccin
de la
Constitucin
3) M edios
Sociales
4) M edios de
tcnica jurdica
Suprem aca
constitucional y
procedim iento
dificu lta d de
reform as
En el cuadro precedente se ofrece una representacin esquemtica

de los instrumentos protectores que integran la primera categora de la
defensa constitucional, es decir la que Fix-Zamudio llama la proteccin
constitucional. A continuacin pasaremos somera revista a tales
instrumentos.
4.1. Medios de proteccin poltica
Divisin de Poderes
(Versin Clsica)
Bicameralismo
a) Controles
Intraorgmcos
Sepracin entre el Jefe

del Estado y el Jefe de
G obierno
Escalamiento de
Tribunales en el Organc
Judicial
i) Divisin Horizontal
- Veto del Ejecutivo

Medios de
Proteccin
Poltica
b) Controles
Interorgnicos
Divisin de Poderes
(Contempornea)
- Comisiones
Parlamentarias
Investigadoras
ii) D ivisin T em poral

(duracin limitada y
rotacin de funciones)
a) Federalismo
i) Divisin vertical
b) Estado regional
c) Autonoma M unicipal
a) Decisin poltica
conformadora
iv) Divisin Decisoria
b) Ejecucin de la
decisin
c) Control Poltico
En el primer sector de la defensa constitucional, aparece la

proteccin poltica tendente a lograr la aplicacin correcta y eficaz de
los preceptos constitucionales. El instrumento tpico de proteccin
poltica es la divisin o fraccionamiento del poder. En relacin a este
tpico cabe el estudio de los sistemas de control del poder para hacer
efectivo el principio democrtico que tiende a limitarlo, como la distincin
238
entre la versin tradicional de la teora de la divisin de poderes, de las

concepciones contemporneas336.
4.1.1. Divisin de poderes (versin clsica)

Uno de los dogmas del constitucionalismo clsico fue la teora de
la divisin de poderes; entendida despus como separacin de poderes
y luego como distincin de funciones.
La idea original -propugnada inicialmente por John Locke y con
mayor influjo por Montesquieu- se inspira por el antiabsolutismo. Con el
nimo liberal de proteger y asegurar la libertad se tomaron diversas
medidas, una de las cuales fue dividir el poder absoluto del Monarca, y
asignarlo a diversas personas u rganos, a los que correspondieron
funciones diferentes, de lo cual result un sistema de contrapesos y
balances. La idea era que el poder frenase al poder. El enfoque original
no estaba animado, o no lo estaba principalmente por el criterio tcnico
de la distincin de funciones para dividir el trabajo, sino por el poltico de
evitar la concentracin del poder que histricamente haba conducido al
despotismo.
La idea original result luego modificada y ello se evidenci en el
nombre mismo de ella, al hablarse de "separacin" de poderes -y por
algunos de manera ms tcnica, de funciones-, con el propsito de que
cada rgano cumpla con la funcin que le corresponde de manera
independiente y no interfiera en las funciones de los restantes.
Para los efectos del tema que nos ocupa la que ms interesa es la
versin original, que fracciona el poder para evitar su concentracin y al
dividirlo consigue la limitacin recproca.
Este esquem a influy sig n ificativam ente en las prim eras
constituciones escritas, pero luego fue sometido a crticas de muy
diversa orientacin. Entre las ms virulentas se encuentran las de los
VV S o b r e e s te te m a v ase : A lv a ro M a g a a , "L a D iv isi n d e P o d e re s " , R e v is ta d e C ie n c ia s

J u r d i c a s , S a n S a lv a d o r. A o I. N o. 3. J u lio , 1992. p p . 223-256.
sustentantes de tesis polticas transpersonalistas -hoy en franca

bancarrota-, aunque las hay tambin de autores pertenecientes a otro
tipo de posicin doctrinaria. Sin embargo, no puede afirmarse que dicha
teora carezca ahora de significacin, sino que se ha adaptado a la
versin contempornea de Estado Social y Democrtico de Derecho,
como veremos en el prximo apartado.
4.1.2. La versin contempornea de la divisin depoderes

Una relacin muy ilustrativa de la concepcin contempornea de la
teora de la divisin de poderes la ha ofrecido Manuel Garca Pelayo337.
En resumen, el dice que "la trinidad de poderes se ha hecho demasiado
simple para explicar la divisin del poder en un Estado y en una sociedad
acentuadamente complejos, lo que, unido a otros posibles criterios de
distribucin, ha conducido a la formulacin de nuevas teoras de la
divisin de poderes"338. Entre todas, l expone la de W. Stefani, tambin
relacionada por Fix-Zamudio en el trabajo que ha servido de modelo para
el desarrollo de este tema, y es la que se emplear para el anlisis de los
restantes medios de proteccin poltica.
Concluye, Garca Pelayo339 "que el sistema clsico de la divisin de
poderes ha pasado a constituir un subsistema dentro de un sistema ms
amplio, lo que no slo significa la relativizacin de su importancia desde
el punto de vista de la teora de la poltica y del Estado, sino que significa
tambin cambios sustanciales en su estructura interna, debidos
precisamente a la relacin de sus trminos con otros componentes del
sistema general". Como ejemplo de ello, cita la reduccin de la
independencia entre el Organo Ejecutivoy el Organo Legislativo, cuando
ambos son dominados por un mismo partido poltico, o por una coalicin
de partidos. "Pero nada de esto quiere decir -aclara- que el
mantenimiento y la funcionalidad jurdico-poltica de la divisin clsica
337
M a n u e l G a rc a P elay o . L a s T r a n s f o r m a c i o n e s del E s ta d o C o n te m p o r n e o , A lia n z a ,

M a d rid , 1982. pp. 57-61.
338
Ib d . p . 60.
339
Ib d . p p . 60-61
(le poderes carezcan de sentido, sino que simplemente han modificado

su sentido". Entre las funciones todava vigentes de la teora seala las
siguientes:
1. Asegurar la unidad y la estabilidad del Estado democrtico, "ya que
sobre la sola concurrencia de partidos y de organizaciones de
intereses no puede haber ms que un pluralismo desordenado y
desintegrado sobre el que es imposible fundamentar orden estable
alguno"340
2. Contribuir a la racionalidad del Estado democrtico, "introduciendo
factores de diferenciacin y articulacin en el ejercicio del poder
poltico por las fuerzas sociales y de obligar a los grupos
polticamente dominantes a adaptar el contenido de su voluntad a
un sistema de formas y de competencias, objetivando, as, el
ejercicio del poder, lo que, unido a la crtica de la oposicin en el
seno del Parlamento -entre nosotros Asamblea Legislativa-, pone
lmites a su ejercicio arbitrario por parte del Gobierno -para nosotros
Organo Ejecutivo- o de los partidos mayoritarios"341.
3. Garantizar jurdicamente la libertad individual. Finaliza expresando
que la politizacin del Organo Ejecutivo y del Organo Legislativo,
que, "como hemos visto, relativiza la autonoma de ambos trminos,
ha tratado de ser neutralizada, tanto en la teora como en la praxis
institucional, por el realzamiento de la judicatura a un poder capaz
de defender al ciudadano de los excesos de la administracin y de
la legislacin -ante todo mediante el control de la constitucionalidadque le convierten en el guardin del recto uso del aparato estatal,
hasta el punto que algunos tratadistas transforman la trinidad clsica
en la dualidad Gobierno-Parlamento -entre nosotros Organo
Ejecutivo-Organo Legislativo-, de un lado, y judicatura, de otro"342.
140
Ib d . p. 61.
Vil
Ib d . p.61.
VI2
Ib d . p. 61.
Como se ha dicho, entre las nuevas teoras de la divisin de poderes

se encuentra la de Stefani, quien distingue cinco tipos de divisin:
1. Divisin horizontal. Aqu puede incluirse la divisin clsica de
poderes, y contem porneam ente la teora de los controles
constitucionales -intraorgnicos e interorgnicos-, uno de cuyos
estudiosos ms conspicuos es Karl Loewenstein. Como ya se
anticip, a este tema se le dedicar un apartado especial dentro de
este captulo.
2. Divisin temporal. Con esta expresin se alude a la duracin limitada
y a la rotacin en el ejercicio del poder pblico, que establecen las
constituciones contemporneas, cuyo propsito es evitar las
extralimitaciones de los funcionarios, sobre todo de los titulares de
los rganos fundamentales del Estado, usuales en aquellas formas
de gobierno como las monarquas absolutas, o sistemas polticos
como los totalitarismos y autoritarismos donde los cargos supremos
son vitalicios, por tiempo indefinido o con posibilidad continua de
reeleccin.
De este instrumento ya hablaba Jean Dabin343, quien sobre el
particular expresaba: "todo o parte del pueblo, organizado en cuerpo
electoral, escoge a los individuos que tendrn a su cargo todas o
parte de las funciones de gobierno; al expirar el tiempo fijado para
la vigencia del "mandato", el pueblo reelige o no reelige. En este
sistema de responsabilidad poltica de los titulares del gobierno hay
un mecanismo a la vez preventivo y represivo de los abusos: el temor
al elector es el principio de la sabidura". El mismo sistema opera
cuando la eleccin no es de primer grado, por ejemplo los
funcionarios electos por la Asamblea Legislativa por un trmino
constitucionalmente sealado, saben que al finalizar el mismo, si es
que cabe la reeleccin, no la habr si su actuacin no ha sido
satisfactoria.
VI3
.lea n I >ibin, D o c lrin ;i (e n c ra l del Estado, E lem en tos de F ilo s o fa P o ltica , Juss. M xico,
I955, pp. 146-147.
242
La duracin temporal no slo se manifiesta sealando lapsos

determinados para el ejercicio de las funciones, en el caso de cargos
pblicos superiores, sino que tomando providencias para evitar la
reeleccin indefinida de sus titulares, o de algunos de ellos.
Entre los ejemplos de aplicacin de esta medida de proteccin
constitucional de carcter poltico, que podemos sealar en nuestra
Constitucin, estaran: el Art. 154 que establece un perodo
presidencial determ inado y prohbe de manera absoluta el
continuismo. El ordinal Iro. del Art. 152 que impide la reeleccin del
Presidente de la Repblica para el perodo inmediatamente
posterior. Estos principios del no continuismo y la no reeleccin,
habida cuenta de una amarga y reiterada experiencia histrica, han
recibido una tutela reforzada ya que, por un lado, el Art. 88 prescribe
que su violacin "obliga a la insurreccin" y el Art. 248 dispone que
no podrn reformarse en ningn caso los artculos de la Constitucin
que se refieren a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de
la Repblica.
Por otro lado, los Arts. 124, 186 inc. 2do. y 202 inc. 2do., todos Cn.,
fijan perodos de tres, nueve y tres aos a los Diputados, Magistrados
de la Corte Suprema de Justicia y miembros de los Concejos
Municipales, aunque todos ellos pueden ser reelectos. Un ejemplo
de rotacin de funciones podra ser el inciso final del Art. 174, que
seala que el Presidente de la Sala de lo Constitucional, que a su vez
lo es de la Corte Suprema de Justicia y del Organo Judicial, ser
elegido por la Asamblea Legislativa en cada ocasin en que le
corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de Justicia
-cada tres aos-, aunque el perodo de aquellos es de nueve aos.
3. Divisin vertical. Este tipo de divisin se refiere a la distribucin del
poder entre la instancia central y las regionales o locales, responde
a la tendencia de la descentralizacin territorial del poder. En
contraste con el Estado unitario centralizado -que difcilmente se
manifiesta en la realidad en forma pura-, donde toda actividad
pblica emana del centro y converge hacia l y donde nada es
cedido, todo es retenido, en base a este tipo de divisin se tiende a
establecer o vigorizar las entidades regionales. La aplicacin de este
tipo de divisin se puede hacer en distintos grados. El ejemplo
243
caracterstico de ella es el Estado federal. Al lado del federalismo

tradicional ha surgido una nueva forma de descentralizacin poltica
de carcter territorial y es el Estado regional, siendo ejemplos de l
Italia y Espaa.
En nuestro caso, el modelo adoptado es el de Estado unitario
descentralizado, ya que ciertas entidades territoriales -las Alcaldas
Municipales- tienen un mbito de competencia que les es propio y
que ejercen a travs de rganos propios, (Arts. 202 y ss. Cn.)
expresin de su voluntad y no a travs de agentes del poder central.
Este tipo de descentralizacin es ms bien administrativa que
poltica. El ordenamiento legal de las Alcaldas, tanto fundamental
(Secc. 2da. del Cap. VI del Ttulo VI de la Constitucin) como
ordinario (caso de Cdigo Municipal y de sus tarifas de impuestos),
procede de los rganos del poder central y aun cuando disfrutan de
potestad normadora en algunas materias (por ejemplo, para crear,
modificar y suprimir tasas y contribuciones; decretar su presupuesto
de ingresos y egresos; decretar las ordenanzas y reglamentos
locales, Art. 204 Cn.), la misma est subordinada a la ley formal (el
Cdigo Municipal, 1er. Inc. del Art. 203, y la ley general de que habla
el ordinal 1ro. del Art. 204 Cn.).
4. Divisin decisoria. Las divisiones anteriores tienen carcter
normativo, en cambio sta atiende a los actores que intervienen en
la prctica de la toma de las decisiones polticas trascendentales.
Este tema ha merecido la atencin predominante de la sociologa
poltica, pero tambin hay enfoques normativos de los instrumentos
tutelares existentes en relacin al proceso de toma de decisiones de
los rganos del Estado. Uno de los ejemplos ms conocidos de este
tipo de anlisis es el de Karl Loewenstein344, quien propone sustituir
la triparticin clsica -Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder
Judicial-, por otra contempornea, tambin compuesta de tres
sectores:
344
K arl I ,o e w e n sle in , til. pp. 62-72.
244
a. La decisin poltica conformadora o fundamental. El entiende

como decisiones polticas fundamentales "aquellas resoluciones
de la sociedad que son decisivas y determinantes, en el presente
y en el futuro, para la conformacin de dicha comunidad.
Conciernen tanto a asuntos extranjeros como internos"345. Las
principales decisiones de esta naturaleza se toman al decretarse
una Constitucin o al reformarla, pero las posibilidades de
ejercicio de poder constituyente tanto originario como derivado
son muy raras, por lo cual la Constitucin pluralista deja abiertas
posibilidades para tomar decisiones conformadoras por los
rganos constituidos, en la generalidad de casos recurriendo a
un compromiso. Este autor advierte, como dato fctico, que la
iniciativa de las decisiones polticas fundamentales procede de
un nmero relativamente pequeo de personas, pero es de la
esencia del constitucionalismo que en un determinado momento
del proceso de la toma de la decisin, tenga que darse por lo
menos una colaboracin entre lo que para nosotros son el
Organo Legislativo y el Organo Ejecutivo y en las democracias
avanzadas los electores o destinatarios del poder, adems,
participan generalmente en una etapa posterior en la toma de las
decisiones polticas fundamentales, bien directamente a travs
de referndum o indirectamente por medio de elecciones. El
expresa que cuanto ms completo sea el aparato democrtico,
tanto ms se insistir en la intercalacin del electorado en el
proceso de este tipo de decisiones.
El primer medio para la realizacin cotidiana de la decisin
poltica conformadora es la legislacin, con la colaboracin de
los rganos fundam entales arriba in d ica d o s y con la
participacin del electorado en forma directa o indirecta. Esto es
la regla general en el orden interno y lo es tambin en cuanto a
los asuntos internacionales, en sistemas como el nuestro donde
se exige la ratificacin del Organo Legislativo de los acuerdos
internacionales. En resumen, en la toma de las decisiones
p o ltic a s fu n d a m e n ta le s en el siste m a p o ltic o del
V5
Ib d . p. 63.
constitucionalismo, el Organo Ejecutivo y el Organo Legislativo

se distribuyen esta funcin, pudiendo ser posible la subsiguiente
participacin del electorado en dicho proceso
b . La ejecucin de la decisin poltica fundamental Loewenstein347
expresa que en los estados constitucionales esta funcin, al igual
que la anterior, est distribuida entre los rganos fundamentales
del Estado. En nuestro caso la Asamblea Legislativa participa al
formular, a travs de la legislacin, la decisin poltica tomada.
El Organo Ejecutivo participar en esta funcin a travs de la
administracin por medio de sus autoridades y funcionarios. En
la teora clsica de la divisin de poderes, que slo considera dos
funciones para los rganos estatales: la de crear la ley y la de
ejecutarla; los tribunales son meros ejecutores de la ley, y
participarn de esta funcin al resolver los casos concretos de
conflictos de intereses, as como al controlar la legalidad de la
administracin, es decir, si la actividad de sta se acomoda a la
ley o no lo hace. El control jurisdiccional de constitucionalidad,
no pertenece en absoluto a la teora clsica de la separacin de
poderes.
c. El control poltico. Este autor considera que el ncleo de la nueva
divisin que propone, radica en la funcin de control, a la cual,
como ya dijimos, le dedicaremos seccin especial dentro de este
captulo, por lo cual no ahondaremos ahora en ella. En el Estado
constitucional la funcin de control se distribuye entre todos los
titulares del poder: rganos fundamentales del Estado y
electorado. Es importante reparar que la distribucin del poder
poltico y el control del poder poltico no son categoras iguales.
La primera significa un recproco control del poder, cuando
diversos titulares del mismo participan y cooperan en el
cumplimiento de una funcin estatal. Un acto poltico slo ser
eficaz cuando diversos titulares de poder participan y cooperan
en su realizacin. Pero la distribucin del poder no agota la
346
Ib d . p p . 63-66.
347
Ib d . pp. 66-68.
esencia de controlar el poder. Existen adems, creadas por la

Constitucin, unas tcnicas de control autnomas que el titular
de un rg a n o fu n d a m e n ta l del E stad o puede usar
discrecionalmente. "En el Estado constitucional, la funcin del
control es doble: por una parte consiste en el hecho de que un
acto estatal slo tiene lugar cuando los diversos detentadores
del poder estn dispuestos a una comn actuacin. Aqu se da
el control por la distribucin del poder. Pero el control puede
tambin consistir en que un detentador del poder impida la
realizacin de un acto estatal, o ponga en juego su existencia.
Aqu se da el control autnomo del poder. Distribucin y control
del poder no son en todas circunstancias idnticos. El punto
crtico de la funcin de control poltico yace en la posibilidad de
exigir responsabilidad poltica. Existe responsabilidad poltica
cuando un determinado detentador del poder tiene que dar
cuenta a otro detentador del poder sobre el cumplimiento de la
funcin que le ha sido asignada, por ejemplo, el gobierno al
parlamento, el parlamento al gobierno y, en ltimo trmino,
040
ambos al electorado" . La responsabilidad poltica se ha
convertido en la tcnica ms eficaz para controlar a los titulares
del poder y permite privarlos de su ejercicio de una forma
constitucional, es decir, sin recurrir a la fuerza o a la violencia.
Todas las tcnicas del control estn ancladas en la Constitucin.
En relacin al tema del proceso de toma de decisiones de los
rganos del poder hoy ha cobrado relevancia el estudio de los medios
con que se dota a la oposicin para influir, y a veces impedir, las
decisiones de la mayora. Los medios son muy variados, por ejemplo,
uno sera el contemplado en el inciso segundo del Art.79 Cn., segn el
cual: "Para elecciones de Diputados se adoptar el sistema de
representacin proporcional". Otro, que no se formula en forma expresa
en nuestra Constitucin, sera la obligacin de incluir en la Directiva de
la Asamblea Legislativa y en las comisiones de la Asamblea, miembros
de los partidos minoritarios. Es tambin ejemplo de estos medios la
necesidad de quorums calificados para la toma de decisiones del Organo
348
Ib d . p. 70.
Legislativo, que se consideran de gran trascendencia, de lo cual tenemos

numerosos ejemplo en las reformas constitucionales de 1991.
A nivel constitucional o de ley ordinaria se configura ahora el
rgimen jurdico de la oposicin en diversos pases349.
4.2. Medios econmicos y financieros
Establecim iento de im puestos

por el legislador
M edios
E conm icos y
Financieros
Decreto de Presupuesto
por el legislativo
Aprobacin del inform e en
en m ateria hacendara
Fiscalizacin de la Hacienda
Pblica y de la ejecucin del presupuesto
Fix Zamudio350 expresa que: "Un segundo sector de instrumentos

protectores est relacionado con la regulacin constitucional de los
recursos econmicos y financieros, para evitar que sean utilizados de
manera discrecional por los rganos del poder, especialmente por el
349
U n e je m p lo re c ie n te s e n a el d e la C o n s titu c i n c o lo m b ia n a q u e incluye un c a p tu lo
in titu la d o "D e l e s ta tu to d e la O p o sic i n " , q u e c o n s ta d e u n s o lo a rtc u lo q u e d ic e lo
sig u ie n te :
"A rt. 112. L o s p a r tid o s y m o v im ie n to s p o ltic o s q u e n o p a rtic ip e n en el g o b ie rn o p o d r n
e je r c e r lib r e m e n te la fu n c i n c rtic a f r e n te a s te y p la n te a r y d e s a r r o lla r a lte rn a tiv a s
p o ltic a s. P a ra e s to s e fe c to s, s alv o las re s tric c io n e s legales, se les g a ra n tiz a n los s ig u ie n te s
d e re c h o s : d e a c c e so a la in fo rm a c i n y a la d o c u m e n ta c i n o fic ia le s; d e u s o d e los m e d io s
d e c o m u n ic a c i n so cial d el E s ta d o d e a c u e rd o con la r e p re s e n ta c i n o b te n id a e n las
e le c c io n e s p a ra c o n g re s o in m e d ia ta m e n te a n te rio re s ; d e r p lic a en lo s m e d io s d e
c o m u n ic a c i n d e l E s ta d o fr e n te a te rg iv e rs a c io n e s g ra v e s y e v id e n te s o a ta q u e s p b lic o s
p ro f e r id o s p o r a lto s fu n c io n a rio s o fic ia le s, y d e p a rtic ip a c i n en lo s o rg a n is m o s
e le c to ra le s .
L o s p a rtid o s y m o v im ie n to s m in o r ita r io s te n d r n d e re c h o a p a r tic ip a r en las m e sa s
d ire c tiv a s d e lo s c u e r p o s c o le g ia d o s , se g n su r e p re s e n ta c i n e n e llos.
U n a ley e s ta tu ta r ia re g u la r n te g ra m e n te la m a te ria " .
350
"L a C o n s titu c i n y su D e fe n sa " , cit. p. 26.
248
I |ocutivo, al cual corresponde la direccin de la poltica de los recursos

(lol Estado. Por este motivo, la mayora de las constituciones
imilemporneas contienen varias disposiciones e inclusive en algunos
casos, captulos especializados sobre esta materia, que se pueden
<Hjrupar bajo la denominacin de Derecho constitucional econmico".
(',0111o ejemplos de este tipo de normativa en nuestra Constitucin se
podran citar:
I
La reserva de ley para el establecimiento de tributos, (Inc. 1ro. del

Art. 231).
'?. La obligacin de presentar al Organo Legislativo los presupuestos

de ingresos y egresos para su aprobacin, (Arts. 227, 167, ordinal
3ro.; 131, ordinal 8o.)
:t . La obligacin de presentar informe en materia hacendarla para su
aprobacin, (2a. parte del 1er. Inc. del ordinal 6o. del Art. 168 y
ordinal 18o. del Art. 131.)
4. La fiscalizacin de la Hacienda Pblica y de la ejecucin del
presupuesto. Esta funcin se suele encomendar a organismos
tcnicos permanentes e independientes de los rganos centrales del
Estado. Entre nosotros la tutela de las disposiciones econmicas
fundamentales corresponde a la Corte de Cuentas, (Arts. 195 y ss.).
4.3. Medios sociales

Institucionalizacin jurdica de grupos
de inters y de presin
M edios
Sociales
Instrum estos de
d em ocracia
sem idirecta
- Referndum constitucional
Iniciativa popular
j-
- Form acin de Consejos

E conm icos y Sociales
Rgimen ju rdico de los partidos polticos
En este caso no se atiende a un fenmeno muy estudiado por la

ciencia poltica y la sociologa poltica, cul es el de los grupos de inters
y de presin, as como las formas que ellos utilizan para influir en las
decisiones polticas. Lo que aqu interesa es la nstitucionalizacin

jurdica de tales grupos, particularmente en las normas constitucionales.
Por ejemplo, nuestra Constitucin reconoce derechos, incluido el
derecho a la personalidad jurdica, a algunos de tales grupos y les tutela
mecanismos jurdicos para la defensa de sus derechos, (Arts. 47 y 48).
Otro estudio vinculado a este tpico es el de los mecanismos que
permiten la participacin de los diversos sectores de la sociedad en la
defensa de sus derechos constitucionales. En primer lugar se citan las
instituciones de la democracia semidirecta, tales como el referndum
constitucional y la iniciativa popular. Otro instrumento que sirve de
ejemplo es el de la formacin de consejos econmicos y sociales para
la tutela de los derechos constitucionales de los integrantes de los grupos
intermedios, ante los poderes pblicos, los cuales, como regla general
estn obligados a consultarlos antes de tomar medidas que los afecten.
Finalmente, otro aspecto importante de estos mecanismos sociales
de proteccin constitucional es el rgimen jurdico de los partidos
polticos, el cual, de conformidad a una tendencia cada vez ms vigorosa,
se incorpora a la normativa constitucional, donde se consignan los fines,
la estructura y las funciones de los mismos.
4.4. Medios de tcnica jurdica: supremaca constitucional y

procedimiento dificultado de reforma
O C -i
Estas dos instituciones, que ya hemos estudiado

, producen
efectos esenciales sobre la eficacia de las disposiciones fundamentales.
La supremaca constitucional viene a ser uno de los fundamentos jurdico
dogmticos del control de constitucionlidad, ya que mediante ella se
establece una jerarqua normativa del ordenamiento jurdico y el
fundamento de validez del mismo. La segunda de ellas, como ya tambin
se ha visto es un medio extraordinario de proteccin de la Constitucin.
351
V e r s u p ra C ap . IV y V .
250
5. Las garantas co n stitu cio n a le s
5.1. Consideraciones previas

Como se sabe, la expresin "garantas constitucionales" ha sido
ontendida en dos significados diversos: uno, tradicional, que identifica el
trmino "garantas" con el concepto de "derechos fundamentales".
Nuestra Constitucin sigue influida por este criterio al referirse en el Art.29
a suspensin de "garantas", equiparando la palabra a derechos
fundamentales, que son los que resultan suspendidos durante el rgmep
de excepcin. Un segundo sentido, ms tcnico y restringido, distingue ->
los derechos fundamentales de las garantas que los protegen, surge
entre sus primeros forjadores, George Jellinek352, quien al estudiar los
instrumentos de defensa de la Constitucin a finales del siglo pasado e
inicios del presente, los llam "garantas de derecho pblico" y las
clasific en sociales, jurdicas y polticas, abarcando parte de lo que se
lia estudiado aqu como "proteccin de la Constitucin". Dentro de la
misma corriente, Len Duguit dividi las garantas constitucionales en
preventivas (en cuanto tienden a evitar las violaciones de las
disposiciones constitucionales) y represivas (gue operan cuando las
primeras han sido insuficientes para evitar o impedir el quebrantamiento
de la Ley Fundamental). Por ltimo contribuye a la precisin del concepto
Kelsen, con su estudio sobre la garanta jurisdiccional de la Constitucin.
A partir de entonces se desarrolla una corriente doctrinal que da empuje
al concepto estricto de garantas constitucionales y que ejerce su influjo
en varios textos constitucionales, dentro de los que se encuentran
.ilgunos latinoamericanos. Esta corriente desemboca en el concepto de
garantas constitucionales que antes se ofreci.353.
VS2 ( ie o rg e J e llin e k . T e o ra G e n e r a l <lel E s lu d o , A lb a tro s , B u e n o s A ire s , 1954, p p . 591 y ss.

153
V e r S u p ra , a p a r ta d o 3.
5.2. Diversos tipos de garantas constitucionales

Hctor Fix Zamudio354 propone distribuir los instrumentos que
integran las garantas constitucionales en las siguientes categoras:
Proceso ordinario
i) Medios Indirectos Justicia Administrativa
Juicio Poltico
ii) Medios
C om plem entarios
1) J u r is d ic c i n
Constitucional
de la libertad
Resposabilidad del
Estado y de sus
funcionarios
- Hbeas Corpus
- Amparo
- Controles de
C onstitucionalidad
G a ra n ta s
C onstitucionales
Proceso de
Inconstitucionalidad
Inaplicabilidad
iii) Medios Especficos

- Procurador para la
Defensa de los
Derechos Humanos
(Ombudsman)
Determ inacin de
com petencias
2) Jurisdiccin
C onstitucional
O rgnica
Im pugnacin
preventiva
(control a priori de la
constitucionalidad)
3) Jurisdiccin
Constitucional
Internacional
5.2.1.Jurisdiccin constitucional de la libertad

La denominacin de esta categora est tomada del mismo nombre
que le diera a una de sus obras Mauro Cappelletti y en ella se
c o m p re n d e n "el c o n ju n to de in s tru m e n to s ju rd ic o s y
V><|
"I
.1
( '(in stitu c i n y su D e fe n sa " , cit. p p . 4 9 y s s .
252
predominantemente procesales dirigidos a la tutela de las normas

constitucionales que consagran los derechos fundamentales de la
persona humana en sus dimensiones individual y social"355.
A su vez, la jurisdiccin constitucional de la libertad es subdividida
por Fix-Zamudio en tres sub-categoras, dentro de las cuales sistematiza
instrumentos pertenecientes a diversas familias jurdicas. Nosotros
utilizaremos la clasificacin nicamente para ubicar en ella los
in s tru m e n to s e xis te n te s en n ue stro sistem a ju rd ic o . Tales
sub-categoras son las siguientes:
1. Medios indirectos. Fix Zamudio expresa que "son aquellos que estn
dirigidos a la proteccin de los derechos de carcter ordinario, pero
que en forma refleja pueden utilizarse para la tutela de ios derechos
fundamentales"
. Entre estos medios se encuentran:
a. El proceso ordinario. Este asume varias funciones en relacin a
la proteccin de los derechos fundamentales.
En primer lugar constituye el medio a travs del cual las personas
pueden lograr defensa contra cualquier afectacin de sus
derechos ordinarios, ya que usualmente las constituciones
contemporneas establecen el principio del debido proceso
O CZ"7
legal
en virtud del -cual las disposiciones constitucionales
sin/en de parmetro para conseguir que el proceso cumpla la
funcin tutelar que le corresponde. Nuestra Ley Suprema no
utiliza la expresin sacramental, pero varias de sus disposiciones
comprenden los elementos esenciales del principio, por ejemplo
os Arts. 11, 1er. Inc. y 15 Cn.
V5
Ib d . p p . 50-51.
IV,
Ib d . p p . 51-52.
V>7 S o b re e s te te m a , e n re la c i n a n u e s tr o s is te m a c o n stitu c io n a l v ase : M a u ric io A lfr e d o

C ia r , "E l D e b id o P r o c e s o L eg al", R e v ista d e C ie n c ia s J u r d ic a s , S an S a lv a d o r. A o I.
E n e r o 1992. N o . 2. pp. 109-146.
253
En un segundo aspecto, el proceso ordinario constituye un

medio para plantear la tutela de los derechos fundamentales,
porque en la generalidad de pases rige un principio -el cual
analizaremos ms adelante- que est recogido en el 3er. Inc. del
Art. 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales: "La accin
de amparo nicamente podr incoarse cuando el acto contra el
que se reclama no puede subsanarse dentro del respectivo
procedimiento mediante otros recursos". Esto determina que
para muchos casos no sea preciso acudir a la Sala de lo
C o n stitu cio n a l para obtener tute la para los derechos
fundamentales, ya que ella puede brindarla el juez ordinario. Este
tema tambin ser abordado con mayor detenimiento en un
oco
apartado posterior
Finalmente y en forma ms indirecta, el juez ordinario, cuando
aplica las normas infraconstitucionales a un caso concreto, debe
interpretarlas de conformidad a lo dispuesto por la Ley Suprema
-principio de la "interpretacin conforme a la Constitucin"-, con
lo cual se ejerce lo que se ha llamado un control de constitucional
mediante interpretacin judicial.
b. La justicia administrativa. Fix-Zamudio359 expresa que un
segundo instrumento indirecto para la tutela de los derechos
fundamentales est constituido por la justicia administrativa que
comprende dos aspectos: de un lado estn los recursos
administrativos internos, que aun cuando no son estrictamente
procesales, se utilizan para depurar los actos administrativos y
mediante ellos la persona puede encontrar tutela a un derecho
fundamental violado, sin tener que acudir a la accin de amparo,
por ejemplo.
Por otra parte se encuentra el proceso administrativo en sentido
estricto, ms conocido como contencioso administrativo, aun
358
V e r n fra C ap . X II. a p a r ta d o final.
359
Ib d . p p . 54 y ss.
254
cuando debe tenerse muy en cuenta que como dice Fix-Zamudio

"dicha tutela se refiere directamente al menoscabo de los
derechos ordinarios o secundarios de los gobernados, es decir,
est dirigida de manera inmediata a la proteccin del principio
de legalidad y no de constitucionalidad, por lo que slo de
manera refleja se protegen los derechos fundamentales de los
administrados"360.
2. Medios complementarios. Este tipo de medios no han sido
e s tru c tu ra d o s o rig in a lm e n te para p ro te g e r los derechos
fundamentales, pero se les utiliza para sancionar la violacin de los
mismos cuando ha sido consumada. Ellos seran los "medios
represivos" de que hablan algunos autores. Estos medios estn
contemplados en la Constitucin en el Ttulo VIII "Responsibilidad de
los Funcionarios Pblicos" y son:
a . El juicio poltico o de responsabilidad de los altos funcionarios.
Existen diversos sistemas para enjuiciar a los funcionarios de
mayor categora cuando cometen delitos oficiales y comunes.
Nuestra Constitucin ha tomado como modelo la versin
norteam ericana del impeachment, a unque con algunas
vanantes. En el caso de los funcionarios que menciona el Art. 236
Cn. se atribuye a la Asamblea Legislativa la potestad de declarar
si hay o no lugar a formacin de causa. En caso afirmativo se
pasan las diligencias a la Cmara Primera de lo Penal de la
Primera Seccin del Centro para que conozca en primera
instancia. Para conocer en segunda instancia y de otros recursos
tienen competencia los tribunales que menciona el penltimo
inciso del Art. 236 Cn.361.
Adems, la Constitucin y el Art. 415 Pr.Pn., en virtud de la
remisin legislativa que formula esta disposicin constitucional,
establecen procedimientos especiales para el juzgamiento de
360
Ib d . p. 55
V>1
A rts . 414-4 2 6 P r .P n . y 47-51 d el R e g la m e n to I n te r io r d e la A s a m b le a L e g isla tiv a .
otros funcionarios cuando se les impute haber cometido delitos

oficiales.
Este tipo de juicios constituyen instrumentos complementarios,
cuando se imputa a tales funcionarios haber infringido los lmites
que para su actividad han establecido las disposiciones
constitucionales, y particularm ente cuando han violado
derechos humanos. En el mismo ttulo de la Constitucin donde
aparecen las regulaciones de este tipo de juicios se encuentra el
Art. 244, de conformidad al cual: "La violacin, la infraccin o la
a lteraci n de las disp osicion e s co nstitu cio na le s sern
especialmente penadas por la ley, y las responsabilidades civiles
o penales en que incurran los funcionarios pblicos, civiles o
militares, con tal motivo, no admitirn amnista, conmutacin o
indulto, durante el perodo presidencial dentro del cual se
cometieron". La primera parte de tal artculo no ha sido J
desarrollada debidamente en la legislacin ordinaria.
b . La responsabilidad econmica del Estado y sus servidores. El
segundo sector de medios complementarios lo constituyen los
procedim ientos para hacer efectiva la responsabilidad
patrimonial del Estado o de sus funcionarios cuando violen
derechos fundamentales. Nuestra Constitucin (Art. 245)
expresa que: "Los fun cio n arios y em pleados pblicos
respondern personalmente y el Estado subsidiariamente, por
los daos materiales o morales que causaren a consecuencia de
la violacin a los derechos consagrados en esta Constitucin".
De conformidad a la doctrina ms admitida tal responsabilidad
patrimonial debe ser solidaria y as debiera disponerlo nuestra
Ley Fundamental. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que
esta responsabilidad de los funcionarios y empleados pblicos
es adicional a la disciplinaria y penal a la que se hacen acreedores
cuando violan derechos fundamentales.
3. Medios jurdicos y procesales especficos. Fix-Zamudio los
concepta como "aquellos que se han configurado para otorgar una
proteccin rpida y eficaz a los derechos fundamentales de manera
directa y generalmente con efectos reparadores, en virtud de que no
256
es suficiente la sancin de tales violaciones, requirindose la

restitucin al afectado en el goce de los derechos infringidos11362.
Aade dicho autor que si bien es cierto que los medios de defensa
de la Constitucin que se han mencionado "pueden aislarse para
efectos de estudio, en la realidad se encuentran compenetrados
entre s, de tal manera que la proteccin de los derechos humanos
ser ms efectiva en cuanto el ordenamiento respectivo pueda
combinar armnicamente los instrumentos directos -o especficos-,
indirectos y complementarios"363.
A estos medios, que en el derecho comparado son muy vanados de
conformidad a los diversos sistemas o familias jurdicas, les
dedicaremos un apartado especial dentro de este captulo referido
nicamente a nuestra normativa. Por ahora nos concretamos a
enumerarlos:
a. El hbeas corpus o exhibicin de la persona. (2o. Inc. del Art.
11, 1er. Inc. del Art. 174 y 2o. Inc. del Art. 247 Cn.).
b. El amparo constitucional. (1er. Inc. del Art. 247; ordinal 1o. del
Art. 182 y ler.lnc. del Art. 174 Cn.).
c. Los controles de constitucionalidad de las leyes, decretos,
reglamentos, tratados y dems disposiciones de carcter
general. Entre los cuales se encuentran:
n El proceso de inconstitucionalidad. (Art. 183; 1er. Inc. del Art.
174 y 2o. Inc. del Art. 149 Cn.).
a La inaplicabilidad o desaplicacin. (Art. 185 y 1er. Inc. del
Art. 149 Cn.).
V>2
Ib d . p. 59.
363
Ib d . p. 59.
257
a El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos.

(1ra. parte del Art. 194 Cn.)
5.2.2. Jurisdiccin constitucional orgnica

Algunos autores no separan este sector del anterior, ya que se
encuentran interrelacionados. Fix-Zamudio expresa que "la jurisdiccin
constitucional orgnica comprende los instrumentos de resolucin de
los conflictos entre los diversos rganos del poder, en relacin con las
competencias y atribuciones establecidas para dichos rganos en los
preceptos de las cartas fundamentales. Generalmente este tipo de
conflictos se conoce con la denominacin de controversias o litigios
Histricamente estos instrumentos nacieron en los estados
federales para resolver las controversias que pudieran presentarse entre
los estados miembros y los poderes federales o centrales. Entre ellos
pueden citarse como ejemplos:
1. La determinacin de competencias. Es usual que a los tribunales
constitucionales se les atribuya la funcin de resolver los conflictos
que puedan presentarse entre los diversos rganos del poder, en
relacin a las competencias y atribuciones establecidas en las
normas constitucionales. La mayora de ejemplos de este tipo de
instrumentos se encuentran en las constituciones de los estados
federales, pero tambin las hay en los unitarios. Nuestra Constitucin
no atribuy esta funcin genrica a la Sala de lo Constitucional, sino
para un tipo especfico de controversia que se analiza en el siguiente
apartado.
2. La impugnacin preventiva de los proyectos de ley que se
consideren inconstitucionales. A este instrumento se le denomina
tambin control "a priori" de constitucionalidad. En nuestro
ordenamiento jurdico el ejemplo de tal instrumento es el veto por
razones de inconstitucionalidad. (Arts. 137, 138 y 174 inc. 1ro Cn.).
364
Ib d . p. 71
Ya hemos tenido ocasin de considerar el veto desde una

perspectiva general, que le es aplicable a este tipo de veto, al estudiar
el proceso de formacin de la ley365, ya que el Art. 137 Cn. fija un
mismo procedimiento inicial para cualquier tipo de veto hasta la
etapa de ratificacin por la Asamblea. De all en adelante empiezan
las diferencias, como se ver a continuacin.
De conformidad al Art. 138 Cn., si la negativa de sancionar el
proyecto lafunda el Presidente de la Repblica en la incompatibilidad
del mismo con la Constitucin -sea en el fondo o en la forma, ya que
la disposicin no distingue- y la Asamblea discrepa de su criterio, lo
cual se evidencia porque lo ratifica con los dos tercios de votos, por
lo menos, de los diputados electos, el procedimiento a seguirse
consiste en que "deber el Ejecutivo dirigirse a la Corte Suprema de
Justicia
dentro de tercero da, para que sta, oyendo las razones
de ambos rganos, decida si es o no constitucional, a ms tardar
dentro de quince das. Si la Corte decidiere que el proyecto es
constitucional, el Organo Ejecutivo estar en la obligacin de
sancionarlo y publicarlo como ley".
Hay algunos aspectos de detalle que no han sido desarrollados en
el Art. 138 Cn., pero que resultan obvios. Por ejemplo, no se dice que
la A sam blea, una vez ra tific a d o el p ro y e c to ve ta d o por
inconstitucional debe enviarlo de nuevo al Presidente de la
Repblica. Es lgico que se proceda de igual forma que en el otro
caso de insistencia contemplado en el Art. 137 Cn., pues la Corte
Suprema de Justicia deber tenerlo a su disposicin para decidir la
controversia planteada. Siendo as las cosas, es a partir del recibo
del proyecto que se debe contar el plazo de tres das que da la
Constitucin al Presidente de la Repblica para dirigirse a la Corte
Suprema de Justicia, por medio de la Sala de lo Constitucional y al
hacerlo, lgico es tambin, que le remita el proyecto que le envi la
Asamblea.
V)5
V e r S u p r a C a p .III.
366
D e c o n fo rm id a d al le r. Inc. d el A rt. 174 C n. p o r m e d io d e la S a la d e lo C o n s titu c io n a l.
Por la naturaleza de estos instrum entos de defensa de la

C o n stitu ci n , donde la celeridad es la norma general, es
recomendable que la ley que desarrolle la disposicin constitucional
que se comenta, de la cual todava se carece, establezca que la
audiencia referida sea comn.
La Constitucin regula nicamente el supuesto de que la sentencia
de la Sala sea desestimatoria de la inconstitucionalidad alegada por
el Presidente de la Repblica y ese trmite no merece comentario
adicional. Lo que no regula y s lo merece, es que la sentencia en
cuestin sea estimatoria. En este caso lo procedente es que la Sala
remita el proyecto, con certificacin de lo resuelto, a la Asamblea
Legislativa. Esta ya no puede insistir sobre disposiciones cuya
inconstitucionalidad fue declarada por la Sala, pero s podra
sustituirlas por otras que se acomoden a la Constitucin, o
suprimirlas si con ello no se atenta contra la unidad armnica del
proyecto o, desecharlo. Para tomar estas ltimas decisiones se
estima que basta con la mayora establecida en el Art. 123 Cn.. Al no
contemplar estos supuestos la Constitucin tampoco dice que si se
producen cambios en el proyecto, como consecuencia de la
resolucin de la Sala, ellos deban ser sometidos nuevamente a
conocimiento del Organo Ejecutivo.
Tampoco regula el Art. 138 Cn., que ocurre cuando se veta un
proyecto tanto por razones de conveniencia u oportunidad, como
de inconstitucionalidad. Tal como estn redactados los artculos
constitucionales pertinentes, pareciera ser que la Asamblea debe
conocer simultneamente de los dos tipos de cuestionamiento.
Algunas constituciones, a nuestro juicio de una manera ms tcnica,
prescriben que mientras el Tribunal Constitucional no ha resuelto la
controversia, el Organo Legislativo queda inhibido para .ratificar el
proyecto y es hasta que aqul se pronuncia, que se reconsidera el
proyecto en su integridad.
Cerramos este tema consignando que hay autores que se oponen a
los controles "a priori" de inconstitucionalidad. Uno de ellos es Mauro
Cappelletti367, quien opina lo siguiente en relacin al control ejercido

por el Consejo Constitucional francs: "el control se limita al breve
perodo anterior a la promulgacin de la ley. Esto revela, por
supuesto, un concepto indebidamente esttico del Derecho en
general, y del Derecho constitucional en particular, un concepto que
no est a la altura, preciso es decirlo, de la gran tradicin francesa
en la ciencia jurdica moderna. Antes de su promulgacin, una ley
no revela todas sus posibilidades de interpretacin, de aplicacin,
de evolucin. E incluso si revelase todas esas posibilidades, es la
Constitucin misma la que, como o incluso ms que cualquier otra
ley, puede revelar ms tarde significaciones, aplicaciones,
evoluciones imprevistas e imprevisibles en un momento dado. Es,
en suma, el concepto moderno, segn el cual el Derecho y la ley
estn siempre vivos, el que se opone al concepto esttico,
conservador, escolstico dira yo, de un control puramente a priori
de las leyes".
5.2.3 Jurisdiccin constitucional de carcter internacional

y comunitaria.
Este sector va adquiriendo creciente im portancia y por su
complejidad y vertiginosa evolucin, slo puede ser someramente
considerado en este manual. La referida importancia deriva de las
lalaciones cada vez ms estrechas entre las normas de carcter
Internacional, y dentro de estas las llamadas comunitarias368, con los
preceptos constitucionales internos. Mediante este tipo de jurisdiccin
o procura la defensa de la Constitucin en su proyeccin hacia el
uxterior.
Entre los problemas esenciales que se analizan dentro de esta
lomtica estn:
U i/
M a u r o C a p p e lle tti, " N e c e s id a d y le g itim id a d d e la ju stic ia c o n s titu c io n a l" , T rib u n a le s

C o n s titu c io n a le s K u ro p e o s y D erechos F u n d a m e n ta le s , cit. p. 660.
WiK l int re ta le s n o rm a s c o m u n ita ria s e s ta ra n la s q u e d ic ta se n lo s " o rg a n is m o s crtn fu n c io n e s

s u p ra n a c io n a le s " d e lo s q u e h a b la el inc. 1ro. d el A rt. 89 C n.
1. La resolucin de los conflictos relativos a la conformidad de los actos

y de las disposiciones legislativas internas con las normas y
principios de carcter internacional y comunitario. En nuestro caso
se tratara del tema del control de lo prescrito en el 2do. inc. del Art.
144 Cn.
2. El examen de las disposiciones internacionales y comunitarias en
contraste con la Constitucin. Este examen puede ocurrir "a priori"
para lo cual nuestra Constitucin sienta algunas reglas (Por ejemplo:
Arts. 10, 145 y 146 Cn.) y en tal caso los problemas no son
considerables; o "a posteriori" (Art. 149), caso en el cual s pueden
ocurrir conflictos, ya que en forma unnime los tribunales
in te rn a c io n a le s c o n s id e ra n al D e re cho in te rn a c io n a l y
particularmente al comunitario, superior al Derecho nacional,
anterior o posterior, incluyendo el Derecho constitucional.
6. La teora del co n tro l en el Estado co n stitu cio n a l.
6.1 Consideraciones previas

X Un tem a que ha c o b ra d o p a rtic u la r re le v a n c ia en el
constitucionalismo contemporneo, es el del estudio de las variadas
formas de control que existen en el Estado constitucional/
'
370
A juicio de Manuel Aragn

"al margen de cualquier tipo de
adjetivaciones,', hablar de Constitucin tiene sentido cuando se la
concibe como un instrumento de limitacin y control del poder/
Efectivamente,'el control es un elemento inseparable del concepto de
Constitucin si se quiere dotar de operatividad al mismo, si se pretende
369
V e r K a rl L o e w e n ste in , cit. p p .2 3 2 y ss. y M a n u e l A ra g n . "L a I n te r p r e ta c i n de la

C o n s titu c i n y el C a r c te r O b je tiv a d o d e l C o n tro l C o n stitu c io n a l" , cit. p p . 85 y ss.; y
ta m b i n d e e s te ltim o a u to r , "E l C o n tro l c o m o E le m e n to I n s e p a r a b le d e l C o n c e p to de
C o n stitu c i n " , N o . 19. E n e ro - A b ril 1987. p p .1 5 y ss. d e la R e v ista E s p a o la d e D e re c h o
C o n s titu c io n a l, cit.
Y 370
"El C o n tro l c o m o E le m e n to I n s e p a r a b le d el C o n c e p to d e C o n s titu c i n " , cit. p. 16.
que la Constitucin se "realice", en expresin, bien conocida, de Hesse;

0 dicho en otras palabras, si la Constitucin es norma y no pura
entelequia o desnuda vaciedad. El control no forma parte nicamente de
un concepto "poltico" de Constitucin, como sostena Schmitt, sino de
su concepto jurdico, de tal manera que slo si existe control de la
actividad estatal puede la Constitucin desplegar su fuerza normativa y
slo si el control forma parte del concepto de Constitucin puede ser
sta entendida como norma".
o
-7
-i
El mismo autor
expresa que el control sobre los poderes pblicos
es algo que ya se encuentra, aunque con otros nombres, en las formas
polticas ms antiguas, que reaparece, despus de un cierto declive, en
la organizacin medieval y que se expande con el Estado moderno. Aun
cuando la nocin es vieja -aade- el nombre es relativamente ms joven.
Iroviene del trmino latino-fiscal medieval contra rotulum y de ah pas
al francs contre-role (controle), cuya significacin literal es "contra
libro", es decir, "libro- registro", que permite contrastar la veracidad de
le>s asientos realizados en otros. El expone como el trmino se generaliz
hasta ampliar su significado a "fiscalizar", "someter", "dominar", etc.
Seala que inicialmente en ingls el trmino signific "dominio", a
diferencia del francs donde equivale a "comprobacin", luego se amplia
(>n estos dos idiomas y en otros, incluido el nuestro, en los cuales se le
dan otras acepciones tales como "direccin", "freno", "inspeccin",
"verificacin", "vigilancia", "intervencin", "supervisin", "investigacin",
"examen", e tc.#
La pluralidad de significaciones de la palabra control, ya que se
aplica a fenmenos diversos y la utilizacin de una terminologa rica en
vocablos tambin aparece en la legislacin. Un ejemplo sera nuestra
propia Constitucin donde casi no se usa la palabra "control" en relacin
a los poderes pblicos, sino que otras o sus derivados, tales como
1supervisar", "vigilar", "investigar", "fiscalizar", "com probar" y
372
,
semejantes . Ademas hay varias actividades de control que no estn
Wl
"L a
I n te rp r e ta c i n
de
la
C o n s titu c i n
el
C a r c te r
O b je tiv a d o
d el
C o n tro l
C o n stitu c io n a l" , cit. pp. 87-88.

V72
lin t re o tr o s v a n s e A rts . 61 inc. 2 d o ., 65, 77, 131 o rd in a l 32o., 182 a trib u c i n 5a., 194
o rd in a le s l o .,5 o . y
6 0
.. 195 o r d in a le s lo ., 3o., 4 o . y 5 o ., 207, in c iso fin a l, 209, 240 inc. 3 ro .
263
nominadas con tal vocablo, ni con sinnimos, como el control de

constitucionalidad; el de legalidad; las interpelaciones; las rendiciones
de cuentas o informes, etc. Todo lo anterior evidencia que el control, en
nuestra realidad constitucional -y tambin podra comprobarse que la
legal ordinaria- tiene multiplicidad de significados, tal como ocurre en la
generalidad de pases.
Ante el fenmeno apuntado Manuel Aragn373 hace estas dos
consideraciones:
1. La pluralidad de medios de los que se vale el control, la diversidad
de objetos sobre los que puede recaer y la pluralidad de agentes que
pueden ejercerlo, impiden sostener un concepto nico de control.
Lo apropiado es formular diversos conceptos de control.
2. Sin embargo, esa variedad de significaciones no impide aceptar que
el control tiene un nico sentido. "Bajo las diversas formas
(parlamentaria, judicial, social, etc.) del control del poder y bajo las |
diversas facetas (freno, vigilancia, revisin, inspeccin, etc.) que.tal ,
control puede revestir, late una idea comn: hacer efectivo el
prinnipin Hp ig limitacin del poder. Todos los medios de control, en
el Estado constitucional, estn orientados en un solo sentido y todos
responden, objetivamente, a un nico fin: fiscalizar la actividad del
poder para evitar sus abusos"374. Citando a Ely'dice que el control
es manifestaciorBila capacidad de fiscalizacin de los gobernantes
por los gobernados a fin de garantizar que gobierne la mayora'y se
evite, al mismo tiempo, la tirana de esa mayora. En ltimo extremo
se trata de dar vigencia a la soberana popular e impedir el
375
absolutismo del poder
C n.
373
"L a
de
la
C o n s titu c i n
C o n s titu c io n a l" , cit. pp. 88-90.

374
Ibd. p. 88.
375
Ib d . p. 88.
264
el
C a r c te r
O b je tiv a d o
d el
C o n tro l
Tal como hemos considerado antes, la defensa de la Constitucin

y los controles constitucionales dentro de ella, adems de velar porque
los poderes del Estado no rebasen los lmites fijados por la Constitucin,
deben desempear una funcin dinmica, evolutiva, tendente a la
compenetracin de las normas fundamentales en la realidad poltica, al
cambio de sta, a la realizacin de los principios y valores contenidos en
la Constitucin.
Manuel Aragn376 considera que para localizar adecuadamente los
conceptos que comprendan las diversas modalidades que adopta el
control, ha de arrancarse de algunas distinciones. La principal de ellas
es entre limitacin y control, ya que ambos se han confundido con
exceso por varios autores. No hay duda que limitacin y control son dos
trminos que estn fuertemente relacionados. Para el caso, poder
limitado es, necesariamente, poder controlado, pues limitacin sin
control es un contrasentido. Sin embargo, aunque se trate de trminos
interrelacionados, no son idnticos, ni siempre coincidentes. Este autor
ofrece diversos ejemplos para sustentar esta tesis, pero nos basta con
un solo de ellos, que de paso servir para tener elementos de juicio para
abordar una de las grandes polmicas de la justicia constitucional. El
3 77
dice
que cuando el Organo Judicial declara que una ley es
inconstitucional, o que una resolucin administrativa es legal, no est
actuando en situacin de supremaca sobre el Organo Legislativo o el
Organo Ejecutivo; no est limitando el poder, sino asegurando que los
lmites del poder se cumplan, es decir no est limitando, pero s
controlando. "Y ni siquiera, exactamente, est controlando a otros
rganos, sino a las actividades de otros rganos. Sobre esto hay una
excelente frase de Schmitt, cuando deca que "la justicia est ligada a la
ley, e incluso cuando decide sobre la validez de una ley se mantiene
dentro de la pura normatividad. Frena, pero no manda".
La verdadera relacin entre estos dos conceptos es que el control
viene a garantizar, precisamente, la vigencia de la limitacin.
376
Ib d . p p . 95 y ss.
377
Ib d . p. 97.
Un problema ms complicado de resolver y que todava se

encuentra en el mbito de la ambigedad, es el de distinguir entre control
y garanta. Damos por sentado que se da por superada la equiparacin
que antes se haca entre "derechos fundamentales" y "garantas
constitucionales". Hasta esta altura del desarrollo del manual hemos
utilizado un "concepto estricto" de garantas constitucionales378, que nos
ha servido para efectos didcticos, pero que resulta muy restringido para
la perspectiva de varios autores; adicionalmente, no existe todava una
nocin de garanta que sea aceptada pacficamente por un sector
considerable de la doctrina. Pasaremos a analizar algunas de las
posiciones ms difundidas, entre las cuales existen discrepancias, pero
por lo menos se contar con algunos elementos de juicio para el anlisis
de este tpico.
07Q
Manuel Aragn
expone algunas de las tesis ms difundidas
actualmente sobre la distincin entre garanta y control, de lo cual
haremos un breve resumen. El nos recuerda que Jellinek mezcl ambas
figuras, al referirse a las "garantas del derecho pblico". Aragn, como
muchos autores contemporneos, considera que es imprescindible
separarlas, para entender el recto sentido de cada una.
El dice que una corriente muy extendida en la doctrina italiana,
entiende la garanta constitucional como un instrumento encaminado a
asegurar la regularidad de la Constitucin. Uno de los estudiosos ms
conspicuos de este tema en Italia ha sido Galeotti, del cual Aragn380
transcribe el concepto de garanta constitucional: ella "alude a todos los
mecanismos institucionales objetivamente ordenados a asegurar el
respeto de la Constitucin" o, "a la tutela dla regularidad constitucional".
Rubn Hernndez Valle381, dice que de las ideas de Galeotti "se
deduce que el mbito de las garantas constitucionales no se limita a la
378
V e r s u p ra a p a r ta d o 3.
379
"L a
de
la
C o n stitu c i n
el
C a r c te r
O b je tiv a d o
del
C o n tro l
C o n stitu c io n a l" , cit. p p . 98-100.

380
Ib d . p. 98.
381
R ubn
H e rn n d e z
V a lle ,
D erecho
P a rla m e n ta rio C osta rricen se,
266
In v e s tig a c io n e s
proteccin de los derechos fundamentales, sino que abarca la

proteccin de todos los bienes constitucionalmente tutelados".
El mismo Hernndez Valle382, con fundamento en las ideas de
Galeotti, considera que* "La garanta es el mecanismo jurdico mediante
el cual se asegura la adecuacin de los comportamientos a las normas
que les sirven de parmetro! Por ello la garanta precisa de tres elementos
concurrentes: a) la existencia de un inters jurdicamente tutelado; b) la
p o s ib ilid a d de que ese in te r s re su lte a m e na za do y c) la
instrumentalizacin de recursos jurdicos idneos y suficientes para
hacerle frente a esa amenaza contra el inters tutelado".
Hernndez Valle cita tambin a Garca Morillo, autor para el cual la
estructura de la garanta constitucional es compleja y en ella se pueden
distinguir dos componentes:
1. Un procedimiento articulado que posibilita la comprobacin, o
adecuacin del comportamiento que es objeto de la garanta a las
normas o principios que debieran regir dicho comportamiento. Este
primer elemento -para estos autores- es propiamente el control, "o
sea la confrontacin del comportamiento con las normas o principios
que debieran informarlo. Es decir, la verificacin de que el
comportamiento ha sido adecuado a los parmetros que tena
establecidos, al objeto de determinar si procede accionar el segundo
OQO
elemento, el sancionador, de la garanta"
2. Las medidas que se prevn para, supuesto que el comportamiento
indicado sea inadecuado, impedir su prosecucin y, eventualmente,
sancionar lo ya actuado. Este segundo elemento es el llamado
sancionador o conminatorio de la garanta "y consiste en las
medidas que se toman para que el sujeto controlante impida al
controlado la prosecucin de la actividad disconforme con el
parmetro y, eventualmente, le sanciona por la ya realizada, o bien,
J u rd ic a s , S a n .lo s . 1991. p. 322

382
Ib d . p p . 322-323.
383
Ib d . p . 323.
en caso de que la actividad controlada se haya ajustado a lo prescrito

,
384
en el parmetro, le otorga su aprobacin"
En esta perspectiva, pues, el control est inmerso en la garanta
constitucional: el control se refiere slo a la funcin de mera
comprobacin, pero la garanta tiene un segundo momento y es la
sancin, revocacin, etc., que como consecuencia del control puede
producirse.
En general la doctrina italiana considera que la nocin "garanta" es
ms amplia que "control", pues siempre la garanta engloba al control.
Galeotti se separa de esta corriente, pues slo concibe al control inmerso
en la garanta cuando se trata del control de constitucionalidad, pero no
en los dems casos. Cuando se trata de una garanta que no sea la
constitucional ella es un concepto ms amplio que el control -diceporque puede incluir elementos de sancin penal o disciplinaria que son
ajenos al control; en cambio, el trmino garanta constitucional" es
menos amplio que el de "control", porque para Galeotti los controles
constitucionales son controles exclusivamente jurdicos, tutelan valores
* positivados en la Constitucin, mientras que el control tutela no slo
conjuntos normativos, sino tambin intereses, programas, deas, e
incluso simple voluntad de la mayora, cual sera el caso de los que
hemos llamado medios sociales y polticos de proteccin de la
Constitucin385. Hay que advertir que esta limitacin que hace Galeotti
de las garantas constitucionales a las jurdicas nicamente, no es
generalmente aceptada por la doctrina, la cual incluye entre ellas
garantas de orden poltico y social, con lo cual las relaciones y
diferenciaciones anteriores entre control y garanta no tendran validez,
o no la tendra plenamente.
ooc
Manuel Aragn
dice que una va til para aclarar la cuestin es
distinguir primero, la nocin general de "garanta" de la nocin especfica
p.
3M
Ib d .
,t2'<
385
M a n u e l A r a r o n , "1.a I n te rp r e ta c i n d e la C o n s titu c i n y el C a r c te r O b je tiv a d o del

C o n tro l C o n stitu c io n a l" , cit. p p . 98-99.
386
Ib d . p p . 99-100.
de "garanta constitucional", para tratar de diferenciarlas luego del

control. Las garantas -dice- son los medios a travs de los cuales se
asegura el cumplimiento de las obligaciones (desde el punto de vista
subjetivo) o de normas o principios (desde el punto de vista objetivo).
"Las garantas constitucionales son, en consecuencia, los medios a
travs de los cuales se asegura el cumplimiento de la Constitucin, son
un tipo de garantas, no subjetivas sino objetivas y que aseguran no el
cumplimiento de cualesquiera normas o principios sino slo de las
normas y principio^ constitucionales" . En cuanto a la relacin entre
garantas y control este autor sostiene que el control es una garanta,
pero que el control no es todas las garantas. Unas veces es la nica
garanta, otras hace efectivas garantas preexistentes. Acepta que el
trmino garanta es ms amplio que el de control, aunque a veces pueda
confundirse con l.
No acepta la tesis sostenida entre otros por Garca Morillo, que limita
el control a la mera actividad de contraste o comprobacin, eliminando
totalmente el llamado "efecto conminatorio", el cual para Aragn es una
388
de las facetas ms interesantes del control. Considera
que "el
resultado del control, (sea cual sea la clase de ste, social, poltico o
jurdico) forma parte inescindible de la propia dea de control, ya que de
lo contrario se eliminara totalmente el elemento teleolgico, que es
esencial a dicha dea porque presta su ms autntica significacin a la
figura". Indica que ese resultado puede ser positivo o negativo para el
objeto controlado. Que el resultado negativo puede llevar aparejada a
veces la sancin inmediata y a veces no. Esto ltimo puede ocurrir
porque la sancin se demora en el tiempo, porque operan mecanismos
indirectos e incluso difusos de sancin, etc. Aun cuando sostiene que el
resultado sea un elemento indispensable del control, no postula que
deba hacerse depender exclusivamente la figura del control de la
existencia de la sancin, pues siempre hay control aunque el resultado
sea positivo para el objeto controlado y no se d la sancin.
v
387
Ib d . p. 99.
388
Ib d . p. 131.
269
Cuestin distinta es la de si el resultado negativo ha de ir

acompaado inexorablemente de la sancin y si sta debe ser inmediata,
es decir formar parte del mismo resultado. A esto, dice, no se puede dar
una respuesta nica, pues la sancin opera de muy diferentes maneras
en las diversas clases de control. Esto lo hace retornar al supuesto del
que parti y que ya consideramos, y es que pese a tener la figura del
control un nico sentido, no puede haber uno sino varios conceptos de
control. Por ejemplo, lo que caracteriza al control jurisdiccional, desde
el punto de vista del resultado y lo diferencia netamente del control
poltico o del control social, es que el resultado negativo lleva,
inexorablemente, aparejada la sancin.
Como puede haberse advertido y ya se anticip, esta temtica
divide a los exponentes de la doctrina constitucional y estn todava en
marcha los esfuerzos de sistematizacin. Algunos puntos concretos
pueden resolverse con lo visto, pero hay otros que ameritan ulteriores
investigaciones.
6.2. Controles intrargano y controles interrganos

Un importante aporte a la teora del control constitucional se debe
OQQ
a Karl Loewenstein
. El afirma que las tcnicas del control son
estructuralmente, de dos tipos:
1. Cuando las instituciones de control operan dentro de la organizacin
de un solo titular del poder, son designados como controles
intrargano. Como se sabe "intra" es una voz latina que significa
interioridad. Su sentido lo entendemos claramente cuando usamos
el prefijo en vocablos tales como "intramuros" o "intramuscular". A
este tipo de controles se les llama tambin controles en los rganos
o controles internos.
2. Cuando las instituciones de control funcionan enfrediversostitulares
del poder que cooperan en la gestin estatal, se les designa
389
O p. cit. pp. 2 3 2 y ss.
controles nterrganos. A ellos se les denomina tambin controles

entre los rganos o controles externos.
6.2.1. Ejemplos de controles intrargano

Los controles que se dan al interior de un rgano determinado
varan de Constitucin a Constitucin y de pas a pas. Su enumeracin
exhaustiva es ms propia de la ciencia del Derecho constitucional
comparado que de un manual de derecho constitucional salvadoreo,
por ello nos centraremos, principalmente en los controles propios de
nuestra Constitucin, sin que ello implique que no hagamos alusin a
instituciones importantes incorporadas en otras cartas fundamentales.
A. Del Organo Legislativo

1. El bicameralismo. La existencia de dos Cmaras en un mismo
Organo Legislativo es un control muy usado y puede funcionar
tanto para un control en cierta medida aristocrtico sobre el
estamento dem ocrtico, como ocurra en el Parlamento Ingls,
compuesto de la Cmara Alta o de los Lores y de la Cmara
Baja o de los Comunes integrada por representantes del pueblo
a travs de los partidos polticos; como para controlar los
intereses de los estados miembros de un Estado federal,
re p re sen tad o s en el Senado en relacin a los intereses
populares representados en la Cmara de Representantes. Este
sistema se usa en los estados federale.s y en el gobierno federal.
2. La representacin proporcional. Posiblemente el principal control
dentro de un Estado unitario, como el nuestro. Este permite que casi
todos los partidos contendientes en una justa electoral estn
representados en la Asamblea Legislativa. Slo no lo estn los que
obtienen escasos nmeros de votos en la eleccin.
Como se supone que los partidos representan sectores de
pensamiento y de intereses de la ciudadana, esto permite tres cosas:
271
a. Que sea necesaria para toda clase de resolucin la concurrencia

o el acuerdo poltico de diferentes sectores cuando ninguno de
ellos tiene la mayora necesaria;
b. Que aun teniendo un partido mayora simple para los acuerdos
ordinarios, sea necesaria la negociacin poltica con partidos
minoritarios, cuando no tenga el primero los nmeros suficientes
para aprobar acuerdos que necesitan mayora calificada.
c. Que aun cuando un partido tenga votos suficientes, tanto para
los casos de mayora simple como para los de calificada, el
Parlamento sirva como foro de discusin y caja de resonancia
de las diferentes opiniones polticas, sociales y econmicas que
se vierten sobre los diferentes temas que informan los proyectos
de ley. De esta manera, un partido puede perder la discusin
porque no tiene votos suficientes para ganar, pero puede
preparar el terreno para la siguiente eleccin si el electorado se
da cuenta que ese es el partido que defiende sus intereses.
Este tipo de control, como los dems que consideraremos en este
apartado no implica necesariamente y de manera directa una
defensa de la Constitucin, pues el tema a discutir puede ser o no
de naturaleza fundamental, pero en todo caso es una afirmacin
prctica del ejercicio de la soberana por parte del pueblo, el cual es
principio bsico del Estado de derecho.
El rgimen de los quorum, que en su forma ms atenuada exige que
haya un nmero determinado y mnimo de diputados presentes para
que un asunto se pueda tratar; y en la versin ms eficaz de esta
tcnica establece el rgimen de la mayora simple y de las mayoras
calificadas, que requiere en el primer caso la mitad ms uno de los
diputados electos y en los segundos, los dos tercios de los mismos,
o bien las tres cuartas partes de los votos de los diputados electos,
dependiendo de la trascendencia que a juicio del constituyente
revista la materia de que se trate (Art. 123 Cn.). Con estas tcnicas
se persigue la proteccin de la minora. En principio, en los
organismos colegiados las diversas opiniones individuales se
convierten en una voluntad comn, mediante la tcnica de la
decisin mayoritaria por votaciones y esto es ya en s una forma de
control, puesto que no cabe que una sola persona o una camarilla
impongan su voluntad. Sin embargo, el sistema se ha venido a
matizar para evitar que una mera mayora cuantitativa tiranice a la
minora y ello se ha conseguido con la tcnica en estudio.
Loewenstein390 manifiesta que '''Mayoras cualificadas son, por lo
tanto, una tcnica importante de los controles intrargano, por
medio de ios cuales el poder estar debidamente distribuido, y se
alcanzar una eficaz proteccin de la minora limitando a la mayora.
Si se eleva el grado de aprobacin para la formacin de la voluntad
general, una minora considerablemente menor a la mitad de los
miembros, puede impedir su realizacin. Y aqu hay que aadir un
elemento psicolgico: cuanto ms estrictas sean las exigencias
numricas, tanto ms convincentemente ser expresada la voluntad
general de la asamblea, y tanto mayor ser la disposicin de la
minora vencida en la votacin para aceptar la decisin tomada''.
Ejemplos, para crear y suprimir plazas (Art. 131, ordinal 9o. Cn.) se
necesita la mitad ms uno (43 votos); para la aprobacin de un
crdito internacional los dos tercios, Art. 148 inciso 2do. (56 votos),
y para aprobar un tratado sobre lmites de la Repblica se necesitan
las tres cuartas partes de los votos de los diputados electos (63
votos), Art. 147391.
En las recientes reformas de la Constitucin esta tcnica ha sido
profusamente utilizada para la eleccin de titulares de rganos
constitucionales del Estado, tales como la Corte Suprema de Justicia
y el Ministerio Pblico.
4. El rgim en de debates. Una adecuada re g la m e n ta ci n de
los debates p erm ite que los d ip u ta d o s expresen no slo
lo s p u n to s de v is ta de lo s s e c to re s c u y o s in te re s e s
re p resentan, sino que adem s perm ite la p o n d e ra ci n y la
re fle x i n sobre si un p ro ye cto de ley puede lle g a r o no a
a fe c ta r las d is p o s ic io n e s c o n s titu c io n a le s , caso de ser
.WO
Ib d . p. 245.
391
I ,a A s a m b le a I ,eg isla tiv a e s t in te g ra d a p o r o c h e n ta y c u a tro D ip u ta d o s .
273
aprobado. Adems, en cumplimiento del principio pluralista que

acoge la Constitucin, debe garantizar la participacin de la minora
en las deliberaciones. En otras palabras es el instrumento idneo
para el autocontrol.
5. El examen de las credenciales de sus miembros a efecto de
aceptarlas o no (Art. 131, 1a. parte del ordinal 2do. Cn.).
6. La deduccin de responsabilidades a sus miembros en los casos
previstos porla Constitucin. (Art. 131,2a. parte del ordinal 2do. Cn.).
7. La firma porla mayora de los miembros de la Junta Directiva de todo
proyecto de ley antes de ser enviado a la consideracin del Organo
Ejecutivo. (Art. 134. Cn.).
B. Del Organo Ejecutivo

1. La divisin del Organo Ejecutivo en el Consejo de Ministros, en la
Presidencia de la Repblica y en los Ministerios.
Algunas materias de acuerdo al Art. 167, son competencia del
Consejo de Ministros, que est integrado por el Presidente, el
Vicepresidente (de la Repblica) y los Ministros de Estado o los que
hagan sus veces, Art. 166.
La Constitucin extraamente no dispone sobre el quorum ni la
mayora necesarios para que el Consejo pueda tomar validamente
resoluciones, incluida la referente a la'aprobacin de su propio
reglamento. Debe entenderse que siendo la forma del Estado
salvadoreo democrtica, el expresado reglamento ha de establecer
la regla de la mayora. As ha sido entendido y el Art. 26 del
Reglamento Interno del Organo Ejecutivo lo ordena de esa manera.
2. La divisin de los negocios pblicos entre diferentes Secretaras de
Estado y la necesidad de que los decretos, acuerdos, rdenes y
providencias del Presidente de la Repblica sean refrendados y
comunicados por los Ministros en sus respectivos ramos o por los
274
Viceministros, en su caso, y que sin estos requisitos no tendra

autenticidad legal. Arts 159 y 163.
Desde luego este control es precario, porque el Presidente puede
sustituir al Ministro o Viceministro renuente por uno que de antemano
acepte autorizar su decisin, pero siempre ser una ocasin para
reflexionar sobre dicha objecin y adems, no siempre le es
conveniente polticamente al Presidente de la Repblica el cambio
sbito de un colaborador tan importante como lo es un Ministro o
Viceministro de Estado.
3. La responsabilidad solidaria, que segn el Art. 171 asumen el
Presidente de la Repblica, el Vicepresidente de la Repblica, los
Ministros y los Viceministros de Estado, por los actos que autoricen.
En los casos de Consejo de Ministros, los Ministros o quienes hagan
sus veces, sern responsables con slo haber estado presentes, aun
cuando salven su voto, si no renuncian inmediatamente despus de
adoptada la resolucin.
C. Del Organo Judicial

1. En virtud del principio de independencia funcional, los Magistrados
y Jueces no estn sujetos a ningn control de sus superiores
jerrquicos en lo que se refiere a la forma en que deben fallar los
procesos sometidos a su conocimiento; lo estn solamente a la
Constitucin y a las leyes, Art. 172 inciso ltimo Cn.
Pero, sus fallos estn sujetos a ser controlados por el tribunal
inmediato superior, por medio del sistema de recursos o medios
impugnativos y nicamente a travs de tal sistema. Pero en ningn
momento el tribunal superior puede avocarse a una causa pendiente,
Art. 17 Cn.
2. Respecto a sus deberes administrativos, los Magistrados y Jueces
s estn sujetos a controles, los cuales se encuentran establecidos
en la Ley Orgnica Judicial, prevista en el inciso 2do. del Art. 172 Cn.
y son ejercidos por la Corte Suprema de Justicia, de conformidad a
275
la atribucin 5ta. del Art. 182 Cn., que le obliga a "vigilar que se
administre pronta y cumplida justicia, para lo cual adoptar las
medidas que estime necesarias".
3. La Corte Suprema nombra a los Magistrados de las Cmaras de
Segunda Instancia, a los Jueces de Primera Instancia y a los Jueces
de Paz de las ternas que proponga el Consejo Nacional de la
Judicatura; a los Mdicos Forenses y a los empleados de las
dependencias de la misma Corte, pudiendo removerlos, conocer de
sus renuncias y concederles licencias (Art. 182 atribucin 9a. Cn.),
todo lo cual de alguna manera implica un control. *
CH. De los Organos Independientes

T am bin existen c o n tro le s in tra rg a n o , en los rganos
independientes, como son la Corte de Cuentas de la Repblica, el
Tribunal Supremo Electoral y el Ministerio Pblico, los cuales estn
establecidos en las leyes secundarias respectivas.
D. De los Municipios
Los Municipios, que son gobiernos locales, con autonoma
econmica, tcnica y administrativa, tienen tambin controles dentro de
s mismos, derivados de la existencia de dos autoridades diferentes: el
Alcalde y el Concejo. Las decisiones ms importantes estn reservadas
a este ltimo, as como el conocimiento en segunda instancia de las
decisiones del primero, todo lo cual est regulado en el Cdigo
Municipal, cuya emisin fue ordenada por la propia Constitucin.
6.2.2. Ejemplos de controles interorgnicos

Loewenstein
ha d ic h o que "el c o n c e p to de c o n tro le s
interrganos queda aclarado, sin ninguna dificultad, si se tiene presente
la estructura de la actual organizacin poltica de la sociedad estatal. El
392
Ib d . p. 233.
OQO
proceso de poder consiste en el interjuego de los cuatro detentadores

que participan por igual en l: electorado, parlamento (entre nosotros
Organo Legislativo), gobierno (entre nosotros Organo Ejecutivo) y
tribunales (es decir Organo Judicial). Mientras que el electorado es el
factor legitimador de todos los otros detentadores del poder, el
parlamento, el gobierno y los tribunales estn fundamentalmente
equiparados. Las respectivas influencias de ests cuatro detentadores
en el marco del proceso del poder constituyen la categora de los
controles interrganos". A continuacin se ofrecen ejemplos de este tipo
de controles.
A. Del Organo Legislativo al Ejecutivo

El tema del control parlamentario y el de la funcin de la garanta
constitucional en el mbito parlamentario han sido ampliamente
estudiados por la doctrina. En los enfoques tradicionales no se hace una
clara distincin entre garanta y control y se llega, por ejemplo, a
equiparar el control con la responsabilidad poltica, que lleva aparejada,
por ejemplo la remocin. O, crudamente, se equipara control con
remocin. Como ha dicho Hernndez Valle394, la tesis tradicional al hacer
consistir el control en la posibilidad de remocin de los miembros del
Organo Ejecutivo, por ejemplo, hara imposible la existencia del control
parlamentario en los regmenes presidencialistas, como el nuestro, en
que los m iem bros del O rgano E je cutivo no estn su jetos a
responsabilidad poltica respecto de la Asamblea Legislativa, pero en los
que, sin embargo, se consagran instituciones tpicas y propias del control
p a rla m e n ta rio , co m o las c o m is io n e s de in v e s tig a c i n , las
interpelaciones, etc. Esta tesis tradicional ignora que, tal como lo hemos
visto, el resultado del control es diverso, sin que ello prive a la figura de
393
E s lc a u t o r y o tr o s
m u c h o s u tiliz a n
las e x p re s io n e s
" d e te n ta d o r e s d e l p o d e r" y
" d e s tin a ta rio s d el p o d e r" , q u e e s m uy e x p re siv a , p e r o e n c a s te lla n o " d e te n ta r " sig n ific a
" r e te n e r u n o sin d e re c h o lo q u e m a n ifie s ta m e n te n o le p e rte n e c e " y " d e te n ta d o r " e s "el
q u e r e tie n e la p o s e s i n d e lo q u e n o e s su y o , sin ttu lo ni b u e n a fe q u e p u e d a
c o h o n e s ta rlo " , p o r lo q u e e s p re fe rib le u s a r o tr o tip o d e v o c a b lo q u e n o m u e v a a
c o n fu s i n .
394
D ere cho P a rla m e n ta rio C osta rricen se, cit. p p . 326-327.
277
que se trate del carcter de control; asimismo que la sancin opera de

muy diferentes maneras, sobre todo en los controles de naturaleza
poltica -cual sera el caso del control parlamentario- y que ella puede ser
inmediata o no serlo, o existir mecanismos indirectos, e incluso difusos,
de sancin.
Rubn Hernndez Valle ofrece una perspectiva del control
parlamentario que supera los vicios de la concepcin tradicional y de la
cual proporcionamos un resumen. Este autor expresa que el control
parlamentario "consiste, desde el punto de vista jurdico, en la actividad
de verificacin y formulacin de juicio del rgano legislativo respecto de
determinados hechos realizados por otros rganos o funcionarios
pblicos. En otros trminos, el control parlamentario consiste en verificar
la conformidad de las actuaciones de los rganos y funcionarios pblicos
a los parmetros, constitucionales, legales y polticos que deben
QQC
enmarcar su actuacin'
Agrega que junto a su manifestacin principal de verificacin de la
actuacin de los rganos pblicos, especialmente del Organo Ejecutivo,
la funcin de control parlamentario realiza una indudable labor de
influencia sobre la actividad de los organos sujetos a control
397
Por otra parte

sostiene que el nteres tutelado, en la funcin de
control -o garanta constitucional como dice una parte de la doctrinaque ejerce el parlamento es regular el funcionamiento de las instituciones
constitucionales que integran el rgimen poltico que el pueblo se ha
dado por medio del sufragio.
Es necesario que la Asamblea Legislativa, en cuanto representante
del pueblo (Arts. 86 y 125 Cn.) y como rgano donde se procura
institucionalmente que estn representadas la mayora de opciones
polticas dentro de la colectividad, ejerza control sobre la actuacin de
los dems rganos pblicos, especialmente respecto del Organo
395
Ib d . p. 332.
396
Ibd. p. 332.
.397 Ib d . pp. 330-331.
27K
I jocutivo, a fin de que su conducta se cia a los parmetros fijados por

ni orden y las exigencias polticas del momento.
En este punto hay que advertir que, tal como lo expone Luis Lpez
OQQ
,
Guerra , de acuerdo al esquema conceptual clasico el parlamento
aparece como el nico rgano representativo de la soberana popular y
nisulta, a la par, legitimado por sta. En consecuencia aparece como el
portavoz de la voluntad del pueblo. El Organo Ejecutivo, que no era
electo por el voto directo del pueblo, careca de tal representacin. Su
legitimacin era derivada y era un rgano vinculado por una relacin de
confianza -"fiduciaria"- al parlamento, pero sin legitimacin popular. El
control parlam entario, dentro de este esquema, supondra la
comprobacin, por parte del Parlamento, de que la actuacin del Organo
I jecutivo se acomoda a la voluntad popular; si el resultado del control
os negativo, poda producirse el mecanismo de la exigencia de
msponsabilidad. Lpez Guerra transcribe un prrafo de Montero399 para
ilustrar esta forma de pensamiento: "el control supone la verificacin de
que la actuacin del rgano gubernamental se ha adecuado a la voluntad
de la soberana popular representada por el Parlamento". Esta posicin
clsica corresponde a lo que la doctrina ha dado en llamar la poca de
la centralidad del Parlamento. En palabras de Jordi Sol Tura400 esta
tesis parte de "la idea de un Parlamento como instancia que representa
de una manera directa la voluntad del pueblo, que legisla precisamente
on funcin de esta voluntad y que controla a una especie de comit
encargado de tareas meramente ejecutivas..." que en nuestro caso sera
el Organo Ejecutivo. Actualmente es coincidente la opinin de que ese
modelo clsico ha sido un mero desarrollo de la teora, pero inexistente
en puridad en la prctica. Los parlamentos existentes no han
correspondido netamente a ese arquetipo, y ahora corresponden
menos, incluso en los esquemas tradicionalmente parlamentarios y ya
no se diga en los sistemas presidencialistas como el nuestro, donde la
WK
I .uis Lpez Guerra, "La funcin de control de los parlamentos: problemas actuales", E l
P a rla m e n to y sus T ra n s fo rm a c io n e s A ctuales, Tccnos, M adrid, 1990. pp. 233-234.
VW
KKl
Op. cit.p . 234.

Intervencin en la mesa redonda sobre el tema "El futuro dla institucin parlamentaria",
El P a rla m e n to y sus T ra n s fo rm a c io n e s A ctuales, cit. p. 379.
279
existencia de los controles del Organo Legislativo, no responden a la idea

de que el Legislativo ha de revisar la adecuacin de los actos del Organo
Ejecutivo a una "voluntad popular" empleada como parmetro, y cuya
representacin corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa;
pues siendo tanto los Diputados como el Presidente de la Repblica
funcionarios de eleccin popular (1er. Inc. del Art. 80 Cn.) tienen una
comn legitimacin democrtica. Tal como dice Lpez Guerra401 "se ha
admitido generalmente que no es posible hablar ya sin ms de una
"voluntad parlamentaria", sino que es necesario distinguir al menos entre
el criterio de la mayora y el criterio de la minora". Que de hecho cabe
dudar fundamentalmente que la mayora parlamentaria controle al
Organo Ejecutivo si ambos pertenecen al mismo partido o coalicin. En
lo que respecta al control del Organo Ejecutivo por parte de la minora
se ejerce por sta comparando la actuacin de dicho rgano con unos
parmetros que la minora aporta (es decir, su propio programa o sus
propias concepciones), pero desde luego sin la pretensin de identificar
estos parmetros ni con la voluntad parlamentaria, ni con la voluntad
popular, ya que es evidente que la minora es tal porque su programa no
triunf electoralmente. Cuando este control existe tiene un objetivo
diferente: no se trata de comparar la actuacin del Organo Ejecutivo con
una voluntad popular ya manifestada, sino con unos objetivos a
conseguir en el futuro, con la finalidad de motivar en elecciones
subsiguientes un cambiodevoluntad del electorado. Este autor concluye
diciendo que "la funcin de control representa, sobre todo, una funcin
de informacin, y que es en la difusin informativa donde reside la
efectiva capacidad controladora del Parlamento, o, para ser ms
exactos, de la minora en la oposicin"402.
De manera complementaria, -contina Hernndez Valle403 -"la
Asamblea cumple otra funcin de garanta democrtica, cual es la de
servir como foro de publicidad a la actuacin de los Poderes Pblicos,
401
Ib d . pp. 245-246.
402
Ib d . p ..246.
403
Ib d . p. 331.
280
mui i'l lin de que el pueblo, titular de la soberana, pueda conocer las
mi tinciones de tales Poderes y su justificacin.
Es evidente que sin la actuacin de la Asamblea, en el ejercicio de
tiincin de control parlamentario, numerosos asuntos de evidente
Inters pblico quedaran fuera del conocimiento de la opinin pblica.
I k decir, la Asamblea traslada al pueblo una gran cantidad de
Informacin que, de otra manera, no llegara a l".
mi
Para cumplir con tales objetivos, y en correspondencia con la

conce p ci n que H ernndez Valle404 tie n e de las g a ra n ta s
constitucionales, dice que es necesario que la Asamblea cuente con dos
tipos de medios:
1. Por un lado aquellos que procuran el exacto conocimiento de la
actividad gubernamental y confrontarla con los parmetros
establecidos por la propia Asamblea y con los fines sealados en la
Constitucin;
2. Por el otro, determinados procedimientos cuya finalidad es
establecer sanciones contra los infractores si la actividad investigada
fue desfavorable al sujeto controlado". Esto integra la actividad
conminatoria de la Asamblea. Dentro de un sistema presidencialista
como el salvadoreo esta actividad no supone sancin inmediata,
como regla general y ms bien habra que estudiarla como el
resultado del control parlamentario.
Nuestra Constitucin cuenta con tres mecanismos tpicos de
control parlamentario, los cuales en ocasiones se hacen funcionar de
manera combinada y tiene previstos algunos resultados precisos. Hay
otros resultados que pueden darse en la realidad, pero que no estn
expresamente regulados.
Inicialmente vamos a referirnos a esos tres tipos caractersticos de
control parlamentario y a los resultados que puedan derivar de su
404
Ibd. p. 331.
aplicacin. Cabe advertir que estos tipos de control operan tanto en

relacin al Organo Ejecutivo -lo cual es la materia de este apartado- como
en relacin a otros entes pblicos. A continuacin se ofrecern otros
ejempios de controles interorgnicos entre el Organo Legislativo y el
Ejecutivo.
1. Facultad de investigacin. Es universalmente reconocido que la
facultad de investigacin del Organos Legislativo es un privilegio o
prerrogativa esencial para el cumplimiento de sus funciones. Linares
Quintana405, transcribiendo a Helio expresa que "Bien se ha dicho
que este derecho de informacin "es inherente a todo poder que
delibera, que vota y que decide y que, a este fin, tiene la necesidad
de conocer la verdad"". A continuacin406 expresa "Se entiende por
investigacin parlam entaria -escribe Virga- toda indagacin
ordenada por la Cmara -entre nosotros la Asamblea- con el fin de
obtener elementos necesarios para un objeto determinado"; y
agrega que la investigacin constituye el instrumento ms eficaz con
el cual la Cmara ejerce la funcin especfica, aclarando que la
investigacin parlamentaria no afecta el principio de la divisin de
poderes porque a las comisiones investigativas -por medio de las
cuales usualmente se ejerce esta facultad- no se les atribuyen
funciones distintas de las que ataen a las Cmaras legislativas". Esta
facultad investigativa la ejerce el Organo Legislativo para su funcin
privativa, o sea para legislar, tambin para saber si las leyes son
ejecutadas y para ejercer su funcin de constatar si los restantes
entes pblicos cumplen con sus cometidos.
En las constituciones anteriores a la de 1983 no se le reconoca
expresamente a la Asamblea Legislativa la facultad de investigacin.
Igual ha ocurrido en otros pases, por lo cual puede advertirse en la
doctrina parlamentaria que el discurso est orientado a demostrar
que esa facultad es inherente a las funciones que la Constitucin le
ha encomendado a la Asamblea. Universalmente se le ha reconocido
a los parlamentos ese poder de investigacin, sea en forma expresa
405
T ra ta d o d r la ( c iu ia del D e re c h o ( 'o n s titu c io iia l. T .IX . cit. p. 378.
406
Ibd.
en la Constitucin o su existencia se ha fundamentado en la

costumbre. Entre nosotros, donde en el pasado casi crnicamente
los regmenes polticos fueron autoritarios, la Asamblea ni puso en
prctica ese poder implcito, ni advirti la necesidad de reclamar la
titularidad de su ejercicio y se conform a ser el ciego constitucional
del que hablar Joseph Barthlemy, condenado a no conocer sino
lo que el Organo Ejecutivo quisiera comunicarle y prepararle.
La Constitucin vigente viene a reconocerle expresamente esa
facultad a la Asamblea, mediante la institucionalizacin de la tcnica
ms utilizada universalmente para ejercerla, o sea la actividad de
comisiones especiales de investigacin. Por otro lado ha dotado a
tales comisiones de los poderes necesarios para poder investigar.
En efecto, en el ordinal 32o. del Art. 131 Cn. se expresa que una de
las atribuciones de la Asamblea es "Nombrar comisiones especiales
para la investigacin de asuntos de inters nacional y adoptar los
acuerdos o recomendaciones que estime necesarios, con base en
el informe de dichas comisiones". Por su parte, el primer inciso del
Art. 132 dispone que "Todos los funcionarios y empleados pblicos,
incluyendo los de Instituciones Oficiales Autnomas y los Miembros
de la Fuerza Armada, estn en la obligacin de colaborar con las
c o m is io n e s e sp e cia le s de la A sam blea L e g isla tiva ; y la
comparecencia y declaracin de aquellos as como las de cualquier
otra persona, requerida por las mencionadas comisiones, sern
obligadas bajo los mismos apercibimientos que se observan en el
procedimiento judicial".
Se ha entendido en la prctica y en la legislacin infraconstitucional,
que tambin estn legitimados para requerir informacin y la
comparecencia para informar, el pleno de la Asamblea Legislativa y
las comisiones previstas en el Art. 12 del Reglamento Interior de la
Asamblea Legislativa. Este criterio se encuentra respaldado por una
costumbre universal en materia parlamentaria, a la que antes se
aludi y en el caso del pleno existen algunas disposiciones de la
Constitucin que obviamente dan por supuesta tal potestad, como
sera el caso del ordinal 7o. del Art. 168 Cn. que fija como una de las
obligaciones del Presidente de la Repblica "Dar a la Asamblea
Legislativa los informes que sta le pida,..." y el ordinal 12o. de ese
mismo artculo que prescribe que el Presidente de la Repblica
283
mantendr informada a la Asamblea legislativa sobre las actuaciones

de la Fuerza Armada cuando en las situaciones que all estn
previstas se dispone de ella para el mantenimiento de la paz interna,
la tranquilidad y la seguridad pblica. El Reglamento Interior de la
Asamblea Legislativa reconoce legitimacin para pedir informacin
o requerir comparecencia a las Comisiones de cualquier tipo (Arts.
14 y 54) y al Pleno (Art. 36).
Retornando al tema de las Comisiones Especiales de Investigacin,
en el informe nico -exposicin de motivos- de la Comisin de
Estudio del Proyecto de Constitucin407 se expres lo siguiente,
sobre ellas: "Entre las atribuciones de la Asamblea Legislativa se
contem pla el nom bram iento de com isiones especiales de
investigacin de asuntos de inters nacional.
Es frecuente que en la vida pblica de todos los pases se presenten
situaciones que, pudiendo o no conformar la comisin de delitos,
afectan seriamente la vida poltica de la Repblica y que pueden tener
relacin con las actuaciones de funcionarios que se exceden en el
ejercicio de sus funciones, que incumplen disposiciones legales
expresas o en fin, que comprometen en alguna forma el buen
nombre de la Repblica. Para todos estos casos y otros similares,
que tienen graves repercusiones polticas, la Asamblea queda
facultada para nombrar comisiones de investigacin
No se trata de una constante interferencia en los actos de la
administracin pblica sino de la investigacin excepcional de
hechos que puedan tener graves consecuencias polticas y que sean
de inters nacional".
En relacin a las comisiones de investigacin parlamentarias, Rubn
Hernndez Valle408 d ic e que en g e n e ra l p re se n ta n tre s
caractersticas:
407
Cit. p. 63.
408
D ere cho P a rla m e n ta rio C osta rricen se, cit. p. 342.
284
a Suponen una actuacin colegiada, pues las investigaciones que

realizan se hacen a nombre de la comisin respectiva y no de los
diputados considerados individualmente. >
La potestad de recabar informacin, de la que venimos hablando,
experimenta ahora una evolucin que ya se refleja en algunos
cuerpos normativos. Tal como dice Juan Jos Lavilla Rubira409,
en relacin a este derecho de obtener informacin, el Organo
Legislativo no debe considerarse tanto un ente capaz de
expresar en forma suprema la voluntad estatal, y sometido
estrictamente, por consiguiente, a la regla de la mayora; sino
una institucin en la que se manifiesta el pluralismo poltico de la
sociedad y en la que, por lo tanto, la voluntad de la minora debe
tener reconocido un papel relevante. En otras palabras, la
p o s e s i n de s u fic ie n te in fo rm a c i n es p re s u p u e s to
indispensable para que la oposicin pueda ejercer plenamente
su funcin de control del binomio Organo Ejecutivo-mayora.
Esta ltima expresin cabe perfectamente en los sistemas
parlamentarios, donde el "gobierno" emana de la mayora
parlamentaria o es del mismo signo poltico que sta. En los
sistemas presidencialistas puede tener sentido cuando, tanto el
Organo Ejecutivo como la mayora parlamentaria son dominados
por un mismo partido poltico o por una misma coalicin de ellos.
Con estos fundamentos en algunos pases se reconoce ahora a
los diputados, considerados singularmente, la facultad de
recabar de los Organos ejecutivos y otros entes pblicos los
datos, informes o documentos que obren en poder de ellos; sin
embargo, la regla general es que no se les reconozca de manera
individual la facultad de exigir la comparecencia de funcionarios
u otras personas para obtener informacin verbal. Esta sigue
siendo una potestad colegiada.
409
Juan Jos Io v illa Rubira."Congreso de los Diputados y dems poderes pblicos:

informacin, control y responsabilidad". E studio s sobre la C o n s titu c i n E spaola,
Hom enaje al Profesor Eduardo tiarca de lin terna. 'I'. I.. Civitas. M adrid. 1991. p. 2007.
285
b. Son instrumento ocasional de informacin, pues slo se utilizan

para cuestiones de singular importancia. Esta caracterstica,
como acaba de verse, ha sido plasmada en nuestra Constitucin,
ya que se dice que la materia a investigar sern "asuntos de
inters nacional" y en la exposicin de motivos se destaca este
punto; y,
c . Estn dotadas de una serie de facultades especiales como medio
necesario para llevar a cabo su labor, tales como:
a Exigir la presencia de funcionarios pblicos y particulares a
declarar ante su seno. Esta facultad la contempla nuestra
Constitucin en el 1er. Inc. del Art. 132, tal como se ha visto;
n Solicitar informes a cualesquier funcionario pblico, as como
la exhibicin de documentos y registros. Entre nosotros estas
facultades se encontraran comprendidas en la frase general
"estn en la obligacin de colaborar" que aparece en el 1er.
Inc. del Art. 132 Cn.; por otro lado el ordinal 7o. del Art. 168
Cn. impone al Presidente de la Repblica la obligacin de dar
a la Asamblea Legislativa los informes que sta le pida. El
R eglam ento In te rio r de la Asam blea L eg isla tiva ha
desarrollado esta otra modalidad del derecho a obtener
informacin, al expresar en el Art. 54 que una de las formas
co m o deben c o la b o ra r los d e s tin a ta rio s de ta le s
requerimientos de informacin de las Comisiones especiales,
es "proporcionando por escrito cualquier informacin que se
les solicitare...". La doctrina ha precisado que estas
Comisiones tienen el derecho de solicitar y los destinatarios
del requerimiento la obligacin de proporcionar los datos,
informes o documentos que obren en poder de los segundos.
Tambin se sostiene que el concepto de "documento" toda
expresin en lenguaje natural o convencional y cualquier otra
expresin grfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier
tipo de soporte material, incluso los soportes informticos.410.
410
Juan Jos Lavilla Rubira,"Congreso de los Diputados y dems poderes pblicos:
a Sancionar eventualmente a los que desobedezcan sus

rdenes. El tema de los medios de reaccin frente al
incum plim iento del deber de facilitar la informacin o
documentacin solicitada o al de comparecer para facilitar
informacin verbal ha merecido la atencin de la doctrina y
ha tenido diversas soluciones en la legislacin comparada.
En nuestro caso, como hemos visto, el 1er. Inc. del Art. 132
Cn., en primer lugar impone a los funcionarios y empleados
pblicos que l menciona, la obligacin genrica de
"colaborar con las comisiones especiales de la Asamblea
Legislativa", pero no establece sanciones especficas por la
falta de tal colaboracin. Esta falta de colaboracin admite
diversas modalidades, como por ejemplo ausencia total de
contestacin, contestacin que deniega la informacin,
contestacin en la que se proporcionan datos falsos o
incompletos, etc. Un sector de la doctrina considera que
contra tal incumplimiento no es posible el empleo de ningn
otro medio de reaccin jurdica, sino solamente poltica. Otro
sector, porel contrario, estima que no parece posible sostener
por ms tiempo la tesis de que el Organo Legislativo o sus
comisiones, se hallan jurdicamente inermes frente a la
desatencin a su requerimiento de informacin, por el
destinatario de ste y hasta llegan a plantear la posibilidad de
entender incurso en algn tipo delictivo el incumplimiento del
deber de facilitar la informacin o documentacin solicitada.
En nuestro caso habra que analizar si tal incumplimiento se
comprende en el delito de desobediencia, tipificado por el Art.
455 Pn. y enfrentar el problema de si las Comisiones de la
Asamblea -o el Pleno- como despus veremos seran
"autoridades pblicas" en los trminos contemplados en el
Art. 459 Pn., o en caso contrario, ponderar la conveniencia de
crear un nuevo tipo delictivo para este supuesto. Aun cuando
hay un considerable sector de la doctrina que sostiene, como
informacin, control y responsabilidad", cit. pp. 2007 y ss.
ya se ha visto, que la aplicacin de la va penal no es lo

adecuado, sino la sancin poltica.
En segundo lugar, el 1er. Inc. del Art. 132 Cn. expresa que la
comparecencia y declaracin de aquellos funcionarios y
empleados pblicos -que seran una especie de las distintas
formas de colaboracin a que estn obligados- as como de
cualquier otra persona requerida por las mencionadas
co m isio n e s, "sern o b lig a to ria s b a jo lo s m ism o s
apercibim ientos que se observan en el procedim iento
judicial". Como se sabe, "apercibir" es hacer saber a la
persona citada, emplazada o requerida, las consecuencias
que se seguirn de determinados actos u omisiones suyas;
"apercibimiento" es el requerimiento hecho por el juez, para
que uno ejecute lo que manda o tiene mandado, o para que
proceda como debe, conminndole con multa, pena o castigo
si no lo hiciere; y que la expresin "bajo apercibimiento" se
utiliza para significar que puede tener consecuencias
desfavorables e incluso sancionatorias desor el llamamiento
hecho. En relacin a los "apercibimientos que se observan en
el procedimiento judicial", de que habla la Constitucin,
pueden citarse como ejemplos los Arts. 301 Pr. C. y 107 Pr.
Pn., pero a nuestro juicio, la disposicin constitucional citada
no faculta al Organo Legislativo, o a sus Comisiones, a aplicar
a quienes no colaboren con ellas las multas de que hablan
tales artculos o a apremiarlas o arrestarlas, sino que ellos
deben servir de parmetro de proporcionalidad para que en
una ley -ley formal y no, por ejemplo en el Reglamento Interior
de la Asamblea- se contemplen sanciones similares para las
faltas de colaboracin con el derecho de recabar informacin
de que goza el Organo Legislativo. Ante este supuesto, cabe
tambin la ponderacin de la posibilidad y conveniencia de
aplicar la va penal, en los mismos trminos que arriba se
utilizaron en relacin al incum plim iento del deber de
proporcionar a la Asamblea la informacin o documentacin
solicitada.
La potestad parlamentaria de recabar informacin tiene que
respetar ciertos lmites. De manera expresa slo encontramos
2KH
un ejemplo de restriccin en esta materia en el ordinal 7o. del

Art. 168 Cn. de acuerdo al cual el Presidente de la Repblica
est obligado a dar a la Asamblea Legislativa los informes que
sta le pida, excepto cuando se trate de planes militares
secretos. En cambio, en cuanto a negociaciones polticas que
fuere necesario mantener en reserva, el Presidente de la
Repblica deber advertirlo, para que se conozca en sesin
secreta. La doctrina postula y la jurisprudencia de otros pases
lo ha consagrado, que aun cuando nada se diga sobre lmites
materiales a la facultad del pleno y de las comisiones de
recabar la informacin y colaboracin que precisen, ello no
excluye la existencia de lmites implcitos derivados de otros
preceptos constitucionales destinados a proteger otros
derechos fundamentales u otros bienes constitucionalmente
tutelados; con la salvedad de que si es posible conciliar el
derecho a acceder a la informacin con la preservacin de los
bienes y derechos potencialmente afectados, tal conciliacin
es constitucionalmente debida411. La parte final del ordinal 7o.
del Art. 186 sera un ejemplo de tal conciliacin, ya que all no
se niega a la Asamblea su potestad de recabar informacin,
sino que se prescribe que se tomen medidas para garantizar
la confidencialidad, pero los datos son proporcionados a la
Asamblea.
Otro aspecto que cabe considerar es el de las consecuencias
que acarrean las conclusiones de las comisiones especiales
de investigacin, o los informes que ellas rinden al pleno de
la Asamblea Legislativa. El inciso final del Art. 132 Cn. dispone
que "Las conclusiones de las comisiones especiales de
investigacin de la Asamblea Legislativa no sern vinculantes
para los tribunales, ni afectarn los procedimientos o las
resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado sea
comunicado a la Fiscala General de la Repblica para el
ejercicio de acciones pertinentes". Lo primero es lgico
dentro de un Estado organizado con sujecin al principio de
Juan Jos Lavilla Rubira."Congreso de los Diputados y dems poderes pblicos:

informacin, control y responsabilidad", cit. pp. 2015 y s.
289
la divisin de poderes y al respeto de la independencia del

Organo Judicial. En lo que se refiere a la excitativa a la Fiscala
General de la Repblica, se estara frente a una de las medidas
41P
que, como dice Rubn Hernndez Valle , "constituyen el
complemento indispensable de las facultades investigativas
de la Asamblea, que, de lo contrario, perderan eficacia, pues
no basta con detectar los errores en que hayan incurrido los
funcionarios, rganos o entes investigados, sino que es
necesario, en resguardo de los intereses pblicos, que se
to m e n las m edidas c o rre c tiv a s o s a n c io n a to ria s
correspondientes". Otra medida de esta especie est
contemplada en el ordinal 37o. Cn. y es la de que la Asamblea
Legislativa puede, por ejemplo, recomendar a la Presidencia
de la Repblica la destitucin de los Ministros de Estado,
cuando as lo estime conveniente, como resultado de las
investigaciones de sus comisiones especiales413. Adems,
con las reformas constitucionales de 1991 se ha incorporado,
en ese mism o ordinal, el ms d r stico m ecanism o
conminatorio con que cuenta la Asamblea Legislativa, que
podra ser un ejemplo de responsabilidad poltica individual
ante la misma. All se dice que si ella, como resultado de estas
investigaciones, o de la interpelacin, resuelve que sean
destituidos los jefes de seguridad pblica o de inteligencia de
Estado, por causa de graves violaciones de los Derechos
Humanos, tal resolucin ser vinculante para el Presidente de
la Repblica.
Se suele distinguir entre la potestad de obtener informacin y
el control. Para este ltim o el vehculo idneo es la
interpelacin, de la que hablaremos luego. La primera facultad
es instrumental de la generalidad de capitales funciones que
la Constitucin le atribuye a la Asamblea Legislativa, y por ello
412
413
R u b n I Ie rn n d e z V a lle , D erecho P a rla m e n ta rio C o sta rric e n se , cit. p . 353.

D e e se o rd in a l s lo c o n s id e ra m o s lo c o n c e rn ie n te al c o n tro l in te r o r g n ic o e je rc id o p o r
la A s a m b le a L e g isla tiv a en re la c i n al O rg a n o E je c u tiv o c o n b a s e e n la fa c u lta d d e
in v e stig a c i n q u e e s ta m o s a n a liz a n d o .
290
ese derecho parlamentario a la informacin goza de mucha

amplitud y asume diversas formas. En mucha de sus
versiones no tiene vinculacin o no la tiene de manera
inmediata con el control. Para el caso, con el fin de asegurarse
que un proyecto de ley que fluya del mismo Organo
Legislativo, responda a concretas necesidades nacionales,
ste puede emprender una investigacin de campo al efecto.
Esa amplitud se manifiesta tambin en el nmero amplio de
entes legitimados para obtener informacin -todo tipo de
comisiones de la Asamblea, el Pleno y en algunos pases los
diputados en forma singular-, as como en los destinatarios
del requerimientos de informacin que segn hemos visto
comprende a entes pblicos y privados. >
En cambio el control, que en sistemas como el nuestro por
regla general tiende a que la Asamblea Legislativa exija a otros
sujetos la justificacin pblica de su actuacin, se halla
notablemente ms restringido, tal como veremos al estudiar
la interpelacin. Sin embargo, tal distincin terica puede ser
muy difcil de mantener en los hechos; es decir, en el
desarrollo de las sesiones de las comisiones de la Asamblea
o en las del pleno. En ciertos casos las preguntas, las
peticiones de ampliacin de respuestas dentro de una
actividad meramente investigativa se usan de manera velada
para expresar juicios valorativos o para exigir justificacin
poltica de actuaciones.
2. Los informes de labores de los Ministros. Nuestra Constitucin ha
previsto un sistema que permite que la Asamblea Legislativa cuente
en forma automtica y peridica con informacin de las actividades
del Organo Ejecutivo. El ordinal 6o. del Art. 168 Cn. en su primera
parte dispone que una de las obligaciones del Presidente de la
Repblica es presentar por conducto de los Ministros, a la Asamblea
Legislativa, dentro de los dos meses siguientes a la terminacin de
cada ao, el informe de labores de la Administracin Pblica en el
ao transcurrido. En relacin con esta prescripcin se encuentra el
ordinal 18o. del Art. 131 Cn., que fija como una de las atribuciones
de la Asamblea Legislativa recibir el informe de labores que debe
rendir el Ejecutivo por conducto de sus Ministros.
291
El medio de reaccin establecido por la Ley Suprema frente al

incumplimiento de esta obligacin es severo. El segundo inciso del
ordinal 6o. del Art. 168 Cn. prescribe que si dentro del trmino antes
citado no se cumpliere con la obligacin de rendir el informe,
quedar por el mismo hecho depuesto el Ministro que no lo verifique,
lo cual ser notificado al Presidente de la Repblica inmediatamente,
para que nombre el sustituto; que ste deber presentar dentro de
los treinta das siguientes el informe correspondiente, y que si an
en este caso no se cumpliere con lo preceptuado, quedar depuesto
el nuevo Ministro.
El ordinal 18o. del Art. 131 Cn. expresa que la Asamblea Legislativa
aprobar o desaprobar los informes de labores que debe rendir el
Ejecutivo por medio de sus Ministros. No est prevista en la
Constitucin cul es la consecuencia de la desaprobacin de una
memoria ministerial. Otros pases cuyo sistema es presidencialista,
como el nuestro, incluyen elementos parlamentaristas y un acto de
esta naturaleza equivaldra a una censura del Organo Legislativo que
determina la dimisin del Ministro, pero en nuestro pas no se ha
considerado conveniente adoptar esta institucin, y se ha preferido
mantener el modelo presidencialista ortodoxo, ya que ni el
Presidente ni los Ministros dependen de la confianza de la Asamblea
Legislativa, no estn sujetos a censura de aqulla, ni deben dimitir
cuando la misma no est satisfecha de su gestin. Los efectos de
esta falta de aprobacin no son inmediatos dentro de nuestro
sistema poltico y ms bien tienden a que el Organo Ejecutivo se
justifique pblicamente y sea luego el electorado, al momento de los
comicios, quien tome la decisin correspondiente.
Interpelacin. La Asamblea puede interpelar a los Ministros o
Encargados del Despacho y a los Presidentes de las Instituciones
Oficiales Autnomas (Art. 131, ordinal 34o. y Art. 165 Cn.).
La interpelacin es un instituto propio del sistema parlamentario de
gobierno y la institucin que regula nuestra Constitucin no se
equipara plenamente a la versin clsica. Las diferencias se originan
en las mismas razones que acabamos de ofrecer para explicar por
qu entre nosotros no se ha considerado conveniente incluir en el
2')2
Derecho parlamentario los votos de censura de la Asamblea

Legislativa al Organo Ejecutivo.
La interpelacin se concepta como "una solicitud de aclaraciones
hecha al gobierno -Organo Ejecutivo entre nosotros- sobre los
motivos o finalidades de los aspectos de su actuacin sobre los que
se solicite aclaracin"414. La interpelacin tiene una clara naturaleza
de control constitucional, pues su finalidad es que los interpelados
ofrezcan la justificacin pblica de su actuacin, es decir que
expliquen los motivos o propsitos de su conducta en cuestiones de
poltica general y que ello d lugar a un debate poltico pblico. En
cambio, como ya vimos, la potestad de la Asamblea Legislativa de
obtener informacin, en puridad, debiera concretarse a eso y no
derivar a exigencias de justificacin poltica.
Como tambin ya expresamos, la posibilidad de que la Asamblea
exija a otros funcionarios la justificacin pblica de su actuacin se
encuentra notablemente ms limitada que la potestad de requerir
informacin. Los destinatarios de esta ltima son numerosos, en
cambio slo pueden ser interpelados los Ministros o Encargados del
Despacho y los Presidentes de Instituciones Oficiales Autnomas.
Por otro lado, interpelar es una potestad exclusiva del pleno y
requerir informacin es, adems, una potestad de las comisiones de
la Asamblea, sea cual sea su naturaleza, y en algunos pases lo es
incluso de los diputados en forma aislada.
Los funcionarios llamados a interpelacin que sin justa causa se
negaren a concurrir, quedarn, por el mismo hecho, depuestos de
sus cargos (Inc. 2o. Art. 165 Cn.). Del tenor de la disposicin citada
se infiere que la interpelacin no puede ser sustituida por un informe
escrito.
Como hemos dicho la interpelacin est destinada a promover un
debate poltico en relacin con las respuestas del interpelado y, en
I l'l
J o s Ei. R o d rg u e z Ib e z y A n to n io G o n z le z T e m p r a n o , v e r voz c o r r e s p o n d ie n te en
D iccio n ario de C ie n c ia s Sociales, V . I, In s titu to d e E s tu d io s P o ltic o s , M a d rid , 1975. p.

1157.
algunos casos, como consecuencia de la interpelacin, la Asamblea

puede recomendar al Presidente de la Repblica la destitucin del
interpelado (ordinal 37o. del Art. 131 Cn.). La doctrina considera que
este eventual efecto conminatorio no es parte integrativa de la
estructura ni del procedimiento de la interpelacin.
Los Arts. 56 a 58 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa
regulan la interpelacin de una manera que algunos comentaristas
han calificado de escueta y repetitiva de la normativa constitucional.
Para concluir el anlisis de estos tres medios tpicos de ejercicio de
la funcin de control por parte de nuestra Asamblea Legislativa, se
considera oportuno presentar una versin resumida de algunas de las
conclusiones ms relevantes a las que llegaron en sus ponencias o
participaciones varios juristas, de diversa orientacin doctrinaria, en
unas jornadas recientemente realizadas sobre esta temtica415. Para
hacer ms comprensibles tales conclusiones se ha adaptado la
terminologa a nuestra realidad constitucional.
a. La funcin de control representa, sobre todo, una funcin de
informacin, y que es en la difusin informativa donde reside la
efectiva capacidad controladora del Parlamento, o, para ser ms
exactos, de la minora en la oposicin416.
b . Jurdicamente hablando, el control parlamentario se nos muestra
como una actividad que no incorpora, en s, sancin alguna para
el sujeto controlado y, hablando en trminos polticos, significa
que la eficacia del control depende, sobre todo, de su proyeccin
extraparlam entaria o, d icho con otras palabras, de su
repercusin social417.
415
El P a rla m e n to y su s T ra n s fo rm a c io n e s A ctuales. J o r n a d a s o rg a n iz a d a s p o r la A s a m b le a
R e g io n a l d e M u rc ia . C it.
416
L u is L p e z G u e r r a , cit. p.246
417 J o a q u n G a rc a M o rillo , cit. p. 247.
294
I I control parlamentario tiene un d estinatario poltico muy

i imcreto: el electorado. Desde el m om ento en que una fuerza
11*ilitica ostenta la mayora absoluta, lass fuerzas de la oposicin
deben partir de la base de que su activiidad parlamentaria ha de
tenor como objetivo fundamental la moidificacin de la voluntad
<M electorado en la sucesiva consulta electoral. La virtualidad
i lu control parlamentario radica, por e so, en su posibilidad de
trnsladar al electorado los errores de la poltica del Organo
I jecutivo y los programas alternativos de la oposicin. En
nlntesis, el autntico destinatario del co n tro l parlamentario no es
hi Asamblea, ni los miembros de la misma, ni los grupos
presentes en ella, sino el electorado. Para trasladar estos
mensajes los medios de comunicacion, resultan mediadores
li idispensables, para que el electorado te n g a noticia del ejercicio
dol control. La preservacin del papel d e la Asamblea Legislativa
011 el escenario poltico depende sustancialmente, hoy en da, de
la intensidad y eficacia con que se desempee el control
parlamentario, ms bien que de la actividad legislativa. Pero la
Intensidad y eficacia del control no estn en relacin directa con
el volumen cuantitativo de ste; de existir alguna relacin sera
ms bien inversa, en la medida en qu e un exceso de control
diluye el inters de ste y, por ello, s u eficacia, dificultando
notablemente su proyeccin sobre la s;ociedad a travs de los
4 -i o
medios de comunicacin
i li lis posible que algunos otros mecanismos de control, como las

interpelaciones; las preguntas, las comi siones de investigacin,
pasen a convertirse en elementos centrales del control
parlamentario. Pero si tenemos en cu en ta que sus efectos
jurdicos son prcticamente nulos, lo qu>e aparece en realidad es
que los mecanismos llamados de ccontrol constituyen otros
t;mtos medios para que la Asamblea Le gislativa se convierta en
una especie de caja de resonancia de las distintas alternativas
polticas y programticas.
IIS
lliil. p. 251
Naturalmente, para que esta caja de resonancia funcione, la

Asamblea Legislativa debe ser transparente, debe tener
mecanismos de comunicacin fciles y practicables con el resto
de la sociedad. Si la Asamblea Legislativa se encierra en s misma
419
y no trasciende al exterior, la caja de resonancia deja de serlo
d . Cuando el Organo Ejecutivo est dominado por el mismo partido
poltico al que pertenece la mayora parlamentaria, sta no tiene
nada que controlar porque es como controlarse a s misma, y
nadie se controla a s mismo.
De otra parte, ese Organo Legislativo que controlaba a los
gobiernos decimonnicos era un parlamento soberano, y hoy
da el Organo Legislativo es un rgano controlado. El est
controlado por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, que puede anular las leyes que la Asamblea
Legislativa hace, por lo que no es ya un rgano soberano. Es un
controlador controlado y, en consecuencia, un controlador que
tambin, desde este punto de vista, ha perdido muchos poderes.
Pese a todo, sigue existiendo una funcin de control, que quiz,
no es funcin de control del Organo Legislativo, sino funcin de
control que se da en el Organo Legislativo. El parlamento es el
lugar de esta funcin de control ms que su agente. Deben
practicarse reformas dirigidas a poner la iniciativa del control en
manos de los que pueden ser y son los autnticos agentes de
este control, que son las minoras. Tales reformas se pueden
encaminar, por ejemplo, a hacer posible que las minoras
determinen, en parte, las agendas de las sesiones de control; o
hacer posible que las comisiones de investigacin se formen
simplemente por iniciativa minoritaria y no por iniciativa
mayoritaria, etc.420.
419
4 20
Jordi S o l T u r a . cit. pp. 3 8 0 - 3 8 1.

F r a n c i s c o R u b i o Llrente, "Hl F u t u r o d e la Institucin P a r l a m e n t a r i a " El P a r la m e n to y
su s T r a n s f o r m a c io n e s A c tu a le s , T e c n o s , M a d r i d , 1990, cit. p. 387.
296
Pasamos, a continuacin, a ofrecer otros ejemplos de control

interorgnico ejercido por el Organo Legislativo, en relacin al Ejecutivo.
4. La aprobacin o rechazo de los proyectos de ley que cuentan con
la iniciativa del Organo Ejecutivo.
5. Control tributario. Si bien el ejercicio del poder tributario en cuanto
a la recaudacin de los impuestos, tasas y dems contribuciones
corresponde al Organo Ejecutivo, es a la Asamblea Legislativa a la
que, en virtud del principio de legalidad tributaria, le compete
establecer los elementos bsicos de las contribuciones, sujetos
obligados, hecho generador, cuantas, pocas de pagos, etc. (Arts.
231 y 131 ordinal 6o. Cn.)
6. Control crediticio. Los emprstitos son negociados por el Organo
Ejecutivo, pero deben ser previamente autorizados por la Asamblea,
la que adems revisa y aprueba, si lo tiene a bien, el contrato
respectivo. (Art. 148 Cn.).
7. Control financiero. El gasto pblico corresponde al Organo
Ejecutivo, pero debe hacerlo de acuerdo a las autorizaciones
contenidas en el presupuesto de egresos de la Adm inistracin
pblica, cuya aprobacin al igual que la del presupuesto de
ingresos, corresponde a la Asamblea. (Art. 131, ordinal 8o. Cn.)
8. Control sobre los tratados. Estos son negociados por el Organo
Ejecutivo, pero deben ser ratificados por la Asamblea Legislativa, la
que debe tener especial cuidado de que no contengan disposiciones
contrarias a la Constitucin; si se tratare de acuerdos sobre lmites
del territorio debe de ratificarlos con mayora especial. (Arts. 131,
ordinal 7o. y 147 inciso primero Cn.).
9. Control sobre el servicio civil. La creacin y supresin de plazas, as
como la asignacin de sueldos a los funcionarios y empleados de la
administracin que estn dentro del rgimen del servicio civil, es
atribucin de la Asamblea Legislativa, de manera que sta puede
controlar el tamao de la administracin y el volumen de sueldos a
pagar a los servidores pblicos. (Art. 131, ordinal 9o. Cn.).
2*J7
10. Control monetario. De acuerdo con el Art. 111 el poder de emisin

de especies monetarias corresponde exclusivamente al Estado, el
cual lo puede ejercer directamente o por medio de un instituto emisor
de carcter pblico, que en nuestro caso es el Banco Central de
Reserva, pero a la Asamblea le corresponde emitir la ley del rgimen
monetario, bancario y crediticio. (Art. 131, ordinal 13o. Cn.).
11. C ontrol sobre la permanencia en el cargo del Presidente,
Vicepresidente de la Repblica y los Designados. Estos funcionarios
no pueden renunciar a sus cargos libremente, ni gozar de licencias,
sin el consentimiento de la Asamblea Legislativa.
Adems sta se encuentra obligada a desconocer al Presidente de
la Repblica o al que haga sus veces, cuando terminado su perodo
presidencial intente continuar en el ejercicio del cargo o cuando se
establezca por una comisin de cinco mdicos nombrados por la
Asamblea, que alguno de dichos funcionarios estn incapacitados
fsica o mentalmente para el ejercicio del cargo. (Art. 131 ordinales
16o. y 20o. Cn.).
12. Control sobre la paz y la guerra. No obstante que el Ejecutivo es el
encargado de las relaciones exteriores y de hacer uso de la fuerza
armada, es a la Asamblea Legislativa a la que le corresponde declarar
la guerra y ratificar la paz, mas no por iniciativa propia, sino que en
base a los informes que aqul le proporcione. (Art. 131 ordinal 25o.
Cn.).
13. Control sobre las concesiones administrativas. Al Organo Ejecutivo
le corresponde otorgar las concesiones para muelles, ferrocarriles,
canales y otras obras materiales de servicio pblico, pero la
Asamblea Legislativa debe de aprobarlas. (Art. 131 ordinal 30o. Cn.).
14. Resolver sobre renuncias interpuestas y licencias solicitadas por el
Presidente y el Vicepresidente de la Repblica y los Designados,
previa ratificacin personal ante la misma Asamblea. (Art. 131 ordinal
15o. Cn.).
298
B. Del Organo Legislativo al Judicial

1 Control sobre la permanencia en el cargo. La Asamblea Legislativa
ejerce control sobre el rgano judicial al nombrar a los Magistrados
de la Corte Suprema de Justicia y al decidir sobre su destitucin o
reeleccin, al final de su perodo.
Este control es relativo porque en el juego poltico pueden darse
variantes que permitan la estabilidad de los funcionarios judiciales
aun cuando no concuerden las ideologas de los miembros del
partido o partidos dominantes en la Asamblea con las de los
Magistrados de la Corte. Este control permite a la Asamblea cambiar
a los Magistrados, que sin incurrir en delitos o falta grave que amerite
destitucin durante el perodo, se hayan ganado la animadversin
del pblico, del gremio de abogados, del partido poltico dominante
o de sectores influyentes en la vida nacional y no debe olvidarse que
el poder de eleccin no es total sino que est limitado a los miembros
que aparecen en la lista de candidatos que le propone el Consejo
Nacional de la Judicatura a la Asamblea, la mitad de la cual proviene
de los aportes de las asociaciones de abogados y que debe
representar las ms relevantes corrientes del pensamiento jurdico.
2 Control sobre el Consejo Nacional de la Judicatura, rgano
encargado de proponer candidatos para los cargos de Magistrados
de la Corte Suprema de Justicia, Magistrados de las Cmaras de
Segunda Instancia, Jueces de Primera Instancia y Jueces de Paz. La
Asamblea nombra sus miembros y ste es un control de la misma
naturaleza que el anterior, participa de lo poltico y de lo profesional.
3. Control financiero. El presupuesto de egresos, que ya dijimos es
aprobado por la Asamblea, comprende el del Organo Judicial y por
tanto puede ejercer alguna influencia en el monto de los salarios y
de las partidas de gastos de ste ltimo. Sin embargo, este control
es relativo porque, de una parte, de acuerdo a recientes reformas de
la Constitucin, Art. 172 inciso 4to., el monto global del presupuesto
de egresos del Organo Judicial debe alcanzar gradual, progresiva y
proporcionalmente hasta su total cobertura, en el trmino de cuatro
aos, el equivalente del seis por ciento de los ingresos corrientes del
421
presupuesto del Estado.
Por otra parte, la fraccin 13 del Art. 182 dispone que es atribucin
de la Corte Suprema de Justicia elaborar el proyecto de presupuesto
de los sueldos y gastos de la administracin de justicia y remitirlo al
Organo Ejecutivo para su inclusin sin modificaciones, en el
proyecto del Presupuesto general del Estado. A la Asamblea
Legislativa le corresponde hacer los ajustes a dicha propuesta, pero
debe consultar con la Corte Suprema de Justicia y desde luego, no
podr cercenar el porcentaje a que antes nos hemos referido.
4. Control sobre la salud de los Magistrados de la Corte Suprema de
Justicia. La Asamblea est habilitada por la fraccin 20 del Art. 131
para declarar la incapacidad fsica o mental de los Magistrados, lo
que requiere un dictamen previo y unnime de una comisin de cinco
mdicos nombrados por la Asamblea.
5. Control sobre las jurisdicciones y cargos del Organo Jurisdiccional.
La iniciativa para la creacin de tribunales penales, civiles,
mercantiles, laborales, contencioso administrativos, agrarios y de
otra naturaleza corresponde a la Corte Suprema de Justicia, pero es
la Asamblea la que debe decidir.
6. C o n tro l p o ltico . En uso de la a trib u c i n 32a. del Art. 131,
ya lo d ijim o s , la A sam blea L e g is la tiv a puede n o m b ra r
c o m isio n e s en la in v e stig a ci n sobre asuntos de inters
n a c i o n a l y a d o p t a r l o s a c u e r d o s y h a c e r l as
re co m e n d a cio n e s que estim e co nve n ie nte s: La ju s tic ia es
un asunto e videntem ente de inters nacional y en caso de
una grave a no rm alida d o presum irse que alguna existe en
421
I I a rtic u lo 43 deI A c u e r d o d e R e f o rm a s C o n s titu c io n a le s N o. 1, d e fe c h a 29 d e a b ril d e

1991, e x p re sa : "C o n el o b je to d e d a r c u m p lim ie n to a lo e s ta b le c id o en el in ciso 4o . d el
A rt. 172, la a sig n a c i n p re s u p u e s ta ria se h a r efe ctiv a en fo rm a g ra d u a l, p ro g re s iv a y
p ro p o r c io n a l h a sta su to ta l c o b e r tu ra , en un p la z o n o m a y o r d e c u a tro a o s c o n ta d o s a
p a r tir d e la v ig en cia d el d e c r e to c o rre s p o n d ie n te " .
\30()
el funcionamiento de la misma, la Asamblea podr hacer uso de

dicha facultad.
C. Del Organo Ejecutivo al Organo Legislativo

La sancin y el veto es el control ms significativo que ejerce el
I jecutivo en relacin al Legislativo se refiere a la funcin principal de ste,
400
cual es la de aprobar las leyes de la Repblica
CH. Del Organo Ejecutivo al Judicial

El nico control que tiene el Organo Ejecutivo sobre el Judicial es
el referente a la cuestin financiera, dado que le corresponde presentar
el presupuesto general del Estado. Sin embargo, este control es ms de
hecho que de derecho, pues ya lo dijimos, la Corte Suprema de Justicia
elabora libremente el presupuesto del Organo Judicial y lo remite al
Ejecutivo nicamente para su inclusin, no para su consideracin, el cual
lo deber presentar a la Asamblea Legislativa sin modificaciones.
En la prctica la influencia del Ministerio de Hacienda que es el ramo
encargado de elaborar el proyecto de presupuesto es determinante,
dado que es quien tiene los datos necesarios para calcular cual ser el
presupuesto de ingresos, que en suma es una estimacin de lo que el
Estado espera p e rc ib ir en co n ce p to de im puestos y dems
contribuciones y otros ingresos.
D. Del Organo Judicial a los otros rganos

El conjunto de los procesos bajo la competencia de la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia destinados a controlar la
efectividad de las normas y principios contenidos en la Carta
Fundamental constituyen la llamada justicia constitucional. Esos
procesos son el de inconstitucionalidad de la leyes, tratados y
reglamentos, el de amparo, el hbeas corpus, la calificcin de si una ley
122
V e r in fra C ap . III.
es de orden pblico y la resolucin del veto por inconstitucionalidad.

Tambin est comprendido pero no con carcter principal sino incidental
dentro de un proceso de diferente naturaleza, la inaplicabilidad de una
ley inconstitucional por parte del tribunal que conoce en caso penal, civil,
mercantil, etc.
E. De los Organos Independientes a los otros Organos

a. D el Ministerio Pblico.
El Ministerio Pblico es ejercido por tres entidades diferentes: la

Fiscala General de la Repblica, la Procuradura General de la Repblica
y el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, Art. 191.
El control ms importante es el que ejerce el Fiscal General, pues
su misin principal es defender los intereses del Estado y de la sociedad,
para lo cual se le confiere una serie de facultades, la mayora de las cuales
'< van encaminadas a ejercer la accin punitiva a nombre del Estado y a
velar por el cumplimiento de la legalidad. Si bien es cierto que este
funcionario no tiene facultades jurisdiccionales y por tanto no puede
decidir sobre la culpabilidad de los imputados, ni sobre la legalidad, ni
inconstitucionalidad de los actos de los dems rganos del Estado, s
tiene un papel preponderante, pues no slo puede iniciar accin en
contra de la inconstitucionalidad de una ley, un tratado, un reglamento,
o una ordenanza, sino que adems, puede ejercer todas las otras
acciones de control, tales como el amparo. Por otra parte est presente
en muchos de los procesos que se ventilan en relacin a mantener el
orden constitucional, no comt> parte, sino velando por la legalidad, Art.
193.
El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos est
llamado a realizar un importante control sobre el respeto y garanta de
los mismos. A tal efecto, se le conceden facultades de investigacin, de
asistencia a las vctimas, de representacin de stas y de inspeccin y
supervisin, Art. 194.1.
I
a Procuradura General de la Repblica tiene una funcin menor
(!ii oslo sentido, pero de alguna manera controla a los tribunales en
.102
materias de menores, incapaces, y personas de escasos recursos

econmicos; bien entendido que ste ms que un control es una
representacin como demandante o demandado, segn sea el caso, Art.
194.11.
b. De la Corte de Cuentas de la Repblica
Este es un rgano eminentemente de control; le corresponde

fiscalizar la Hacienda Pblica en general y la ejecucin del presupuesto
en particular. Para ello est dotada de facultades administrativas,
reglamentarias y jurisdiccionales.
Controla a "priori" la erogacin de los fondos pblicos mediante la
comprobacin de que sta se encuentra autorizada y de que existen los
fondos suficientes para ello. Realizada la operacin, la Corte de Cuentas
ejerce el control a "posteriori", es decir, que verifica si el gasto ha sido
hecho tal y como se autoriz y en el fin previsto por la ley.
Adems, glosa la cuenta de los funcionarios en dos etapas: una
administrativa, en la cual se revisan las operaciones realizadas por los
encargados del manejo de los fondos pblicos y hace las observaciones
pertinentes a fin de que se rectifiquen los errores que hubieren y si no
existiesen stos, aprueba la cuenta; y la otra, de orden jurisdiccional, que
consiste en que si apareciere a cargo de algn funcionario faltante en
especie o en efectivo, inicia el llamado juicio de cuentas a fin de
determinar la responsabilidad que pudiera caberle a aqul y lo absuelve
0 lo condena a pagar la suma faltante, segn el resultado del proceso.
Si apareciera que ha habido dolo remite el caso a la jurisdiccin de los
tribunales penales para que stos decidan lo que corresponde.
Otra funcin importante de la Corte de Cuentas es el auxilio que le
1iresta a la Asamblea Legislativa al estudiar la cuenta que sobre la gestin
de la Hacienda Pblica le rinde el Organo Ejecutivo, examen de cuyo
insultado da informe a aquella, Art. 95.
303
7. Los medios especficos de defensa de la

Constitucin.
7.1 Consideraciones previas
Hemos visto que dentro de la llamada jurisdiccin constitucional de
la libertad existen unos medios jurdicos y procesales especficos que se
han configurado para otorgar una proteccin rpida y eficaz a los
derechos fundamentales de manera directa y generalmente con efectos
reparadores423. En lo que resta de este captulo nos ocuparemos de los
medios de tal naturaleza que prev nuestra Constitucin. En primer lugar
consideraremos los instrumentos que tienen a su cargo la tutela directa
de los derechos fundamentales: hbeas corpus y amparo; luego los
controles de constitucionalidad, que tendran estricta cabida dentro de
esta sistematizacin, cuando la norma impugnada afectase derechos
fundamentales de los accionantes, aun cuando entre nosotros uno de
esos controles puede funcionar sin que resulte afectado ningn derecho
del demandante, como luego se ver. Finalmente analizaremos la
situacin del Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, que
aun cuando no puede considerarse como instrumento procesal, se ha
establecido con la funcin esencial de la tutela de tales derechos. Cada
uno de esos medios, e incluso algunas de sus instituciones -cual sera el
caso de la suspensin del acto reclamado- merecen y en efecto se han
escrito, tratados especiales. Aqu nos concretaremos a exponer los
aspectos bsicos de esta temtica. Por otro lado, la consideracin
constitucional de ellos es muy escueta, lo que obliga a tener en cuenta
la normativa ordinaria que los desarrolla, aspecto que excede el alcance
de este manual. Esta normativa, por su lado, se encuentra entre nosotros
en etapa de transicin, ya que se ha presentado a la Asamblea Legislativa
un proyecto de Ley de la Justicia Constitucional, tendente a sustituir la
vigente Ley de Procedimientos Constitucionales, lo cual dificulta el
trabajo, ya que no podemos comprometernos mucho con un cuerpo
legal que posiblemente sea sustituido en breve plazo, ni con otro del que
se ignora cual ser su suerte definitiva.
423
V e r I le c to r Fix Z a m u d io , "L a C o n s titu c i n y su D e fe n sa ", cit. p. 59.
304
Como hemos dicho, el rasgo comn que permite englobar a estas

instituciones en un solo gnero es que todas tienden a la proteccin y
defensa de los derechos fundamentales, aun cuando en nuestro proceso
de inconstitucionalidad se cumplen funciones adicionales, pues, dicho
en palabras de Pablo Lucas Verd424, "mediante las decisiones del
Tribunal Constitucional, por un lado se Interpreta, desarrolla y protege el
orden constitucional, y, por otro, se defienden los fundamentos que
sostienen el orden fundamental democrtico:
1. C o n sig u ie n d o que la co ne xi n de los m ltip le s actos y
manifestaciones de voluntad de los otros rganos del Estado se
realice de modo unitario conforme el plan fijado por la Constitucin.
2. Vigilando que el poder del Estado no rebase los lmites fijados por
el orden constitucional.
3. Realizando la frmula poltica y los valores (y principios, aadiramos)
jurdicos contenidos en la Constitucin.
7.2. La jurisdiccin constitucional/
7.2.1. Etapas evolutivas de la jurisdiccin constitucional

En relacin a las tres primeras instituciones (hbeas corpus, amparo
y controles de constitucionalidad) que, como luego veremos son parte
integrante de la llamada jurisdiccin constitucional, existen otros
aspectos en comn que pasamos a considerar. De aqu en adelante slo
nos referiremos a ellas, ya que el Procurador para la Defensa de los
Derechos Humanos tiene peculiaridades propias que ameritan
consideracin especial, por lo cual se le dedica seccin separada.
Como lo hace notar Enrique Vscovi425 en la evolucin de la
i lfensa de los derechos fundamentales, se ha pasado por tres perodos:
el primero fue el de la mera afirmacin programtica de tales derechos
U 'l
I
P a b lo L u c a s V e rd , C u rs o d e D e re c h o Io llic o , V .H .. cit. p. 692.

I
tin q u e
V sc o v i,
Los
Recursos J u d ic ia le s y dem s
305
M e d io s
Im p u g n a tiv o s
en
que aparece al incorporarse en las constituciones modernas; el segundo,

radica en el carcter rgido que van adoptando esas constituciones, que
se imponen como orden normativo; el tercero, que es en donde estn
localizadas las instituciones que ahora nos ocupan, tiende a transformar
la imprecisin y falta de efectividad de aquellas frmulas en una efectiva,
dinmica, y permanente concretizacin a travs de la obra del juez
constitucional. Es en esta etapa "aparecen, entonces, nuevas vas
-algunas antiguas, pero renovadas- para la defensa de dichos derechos,
que slo son efectivas en cuanto se concreten en rem edios
jurisdiccionales que existan y que funcionen"
El cuarto perodo es el
de la internacionalizacin de la proteccin constitucional de los derechos
fundamentales.
Los principios que deben regir la jurisdiccin

constitucional
7 .2 .2 .
Desde otro punto de vista, Hctor Fix Zamudio427 expresa lo

sig u ien te : "Por tanto, los cita d o s derechos (se refiere a los
fundamentales) requieren de un procedimiento en el cual imperen la
celeridad, la economa procesal; amplias facultades para el juzgador,
incluyendo la de suplir los errores y deficiencias del demandante, as
como en la aportacin de elementos de conviccin; un sistema flexible
de medidas cautelares, y especialmente, puesto que los anteriores
elementos podemos encontrarlos con ms o menos fuerza en otros
sectores del enjuiciamiento que los efectos del fallo protector sean
esencialmente preventivos y reparadores, es decir, se requiere un
sistema protector, en el cual se evite la violacin actual o inminente de
los derechos fundamentales y, en todo caso, la restitucin en el goce de
tales derechos al afectado, ya que con exclusin de algunos de carcter
patrimonial, aquellos que se refieren a la libertad y dignidad del hombre
no pueden sustituirse por equivalentes; y finalmente, medidas enrgicas
Ib e ro a m ric a , D ep alm a. B uenos A ires, 19XX, pp. 383 y 4 5 9 y ss.

426
427
llnl. p. 463.
T rnsenlo p o r R ubn H e rn n d ez V alle, La T u te la do los Derechos Funda m entales, cit.
p.14.
y rpidas de ejecucin dei fallo judicial que otorgue la tutela". Algunos

de estos principios son recogidos por la Ley de Procedimientos
Constitucionales, as para el caso podemos mencionar como ejemplos
el Art. 5 que contempla el principio de oficiocidad, el Art. 78 el de
antiformalismo y accesibilidad, no se exige fianza o caucin alguna, y el
Art. 80 que suple de oficio los errores u omisiones pertenecientes al
derecho en que incurrieren las partes en los procesos de hbeas corpus
y amparo. Es criticable que no se haya extendido al proceso de
inconstitucionalidad, habida cuenta que todo ciudadano lo puede
accionar.
7.2.3. Garantas constitucionales, justicia y jurisdiccin

constitucionales, Derecho procesal constitucional
Las instituciones en estudio -hbeas corpus, amparo y controles de
constitucionalidad- se relacionan con otras expresiones o se les engloba
en ellas, y tambin se las haoe sinnimas. Tales expresiones son:
garantas constitucionales; justicia y jurisdiccin constitucionales;
Derecho procesal constitucional.
En relacin a las garantas constitucionales ya se han hecho varios
esfuerzos en este manual para precisar su significado y ello nos permite
afirmar que tal expresin es un gnero, del cual son especies las
instituciones que ahora estudiamos. "
T **
Segn precisa Fix-Zamudio428 "el trmino de justicia constitucional
es de carcter genrico y comprende el conjunto de mecanismos
jurdicos dirigidos a la obtencin de la garanta de las disposiciones
fundamentales, y en este sentido coincide con la significacin que se le
ha otorgado a las garantas constitucionales429 [...] De manera distinta
la denominacin de jurisdiccin. constitucional debe reservarse en su
sentido propio a los instrumentos de garanta o de justicia constitucional
428
"L a C o n s titu c i n y su D e fe n sa " , cit. p p . 47-48.
429
Q u e s e n a el s e n tid o q u e h e m o s d a d o a la e x p re si n en el a p a r ta d o V II.3.
que se confieren a organismos judiciales estrictamente considerados y,

todava con mayor rigor, cuando los mismos poseen carcter
especializado, es decir, cuando son tribunales constitucionales".
En relacin al Derecho procesal constitucional Fix-Zamudio430 ha
dicho que "es la disciplina que se ocupa del estudio de las garantas de
la Constitucin, es decir, de los instrumentos normativos de carcter
represivo y reparador que tienen por objeto remover los obstculos
existentes para el cumplimiento de las normas fundamentales, cuando
las mismas han sido violadas, desconocidas, o existe incertidumbre
acerca de su alcance o de su contenido o, para decirlo con palabras
carnelutianas, son las normas instrumentales establecidas para la
composicin de los litigios constitucionales". Enrique Vscovi431, por su
parte, afirma que estas cuestiones todava son polmicas; que las
denominaciones y clasificaciones son muy variadas, pero que pueden
efectuarse algunas precisiones. Que de la jurisdiccin constitucional se
puede hablar en sentido orgnico y en sentido material o de contenido.
En el primer sentido se hace referencia a lo que es de competencia de
rganos constitucionales y en el segundo a la materia, esto es, el
contenido constitucional de los procesos que nos ocupan.
7.2.4. Naturaleza jurdica de las instituciones de la

'
En relacin a algunos de estos medios de defensa de la
Constitucin, como se ver adelante, se ha suscitado una enconada
controversia sobre su naturaleza jurdica. Ensayar una teora general
sobre ellos sera muy dificultoso por las diferencias que existen entre
ellos. Para el caso, cada vez se difunde ms la tendencia de erradicar la
terminologa que los califica como recursos, pues la generalidad de los
mismos no lo son, como luego se demostrar. Pero, como tambin se
ver, por va recursiva se puede alegar la inconstitucionalidad de una ley
y su posible inaplicacin a un caso concreto.
430
T ra n s c rito p o r H n riq u e V sco v i, cit. p. 465.
431
Ib id. p p . 463-464.
30X
Aun cuando se acepte que la generalidad de estas instituciones no

son recursos, s se puede admitir que algunas de ellas son medios
Impugnativos de ndole subjetivo, pues se requiere que exista una parte
afectada en su derecho o inters legtimo, que reclame, cual sera el caso
del amparo; pero ste no sera el caso en El Salvador de la accin que
pone en marcha el proceso de inconstitucionalidad, la cual es una accin
popular y objetiva.
Hay quienes llegan a discutir la naturaleza poltica o jurisdiccional
de estas instituciones. No es ya la clsica disputa de principios de este
.siglo sobre a quien conviene encomendar la custodia de la Constitucin,
si a un rgano poltico o a uno jurisdiccional. Sino que, si aun habindose
tom ado la decisin de encom endar tal defensa a un rgano
aparentemente jurisdiccional ste acta polticamente.
Desde esta perspectiva genrica es hasta aqu donde pademos
llegar, sin perjuicio de que retornemos al tema en relacin a alguno de
estos medios especficos de defensa de la Constitucin.
7.2.5. Los rganos que tienen a su cargo la jurisdiccin

constitucional en El Salvador
De conformidad a la Constitucin el tribunal que de manera principal
ejerce la jurisdiccin constitucional en El Salvador, es la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Esta Sala la estableci
la Constitucin vigente como una frmula de compromiso entre la
tradicin salvadorea segn la cual, el control ha correspondido a la
Corte Suprem a de Ju sticia en pleno para la declaratoria de
Inconstitucionalidad y para la decisin definitiva en la exhibicin personal
y a la Sala de Amparo de la misma, la sustanciacin y resolucin de esa
especfica garanta de los derechos constitucionales; y las modernas
tendencias, que confieren el control a rganos que no pertenecen al
orden judicial (tribunales especializados). La frmula salvadorea
pretende aunar la e sp e cia liza ci n que dem anda el trib u n a l
<:<institucional, la peculiar naturaleza jurdico-poltica de ste y el respeto
al principio de exclusividad de la jurisdiccin en materia constitucional
imbuida al Organo Judicial de conformidad al Art. 172, inciso. 1ro. Cn.,
con las consiguientes ventajas que este principio supone.
309
De esta manera se le ha dado una nueva estructura a la Corte

Suprema de Justicia crendose, como se ha dicho, la Sala de lo
Constitucional, sealndose sus competencias y el nmero de sus
miembros (5), que son elegidos y designados por la Asamblea
Legislativa, siendo uno de ellos el Presidente de la Corte Suprema de
Justicia, quien tambin la preside.
En el informe nico de la Comisin que tuvo a su cargo la
elaboracin del proyecto de la actual Constitucin, se expresa: "Cuestin
de la ms grande importancia a la que a Comisin le otorg tiempo,
estudio y anlisis fue la relativa al control de la constitucionalidad de las
leyes, la legalidad de los actos de la administracin y la efectiva
aplicacin de las garantas y derechos de la persona humana. En algunos
pases todos los procedimientos son del conocimiento y resolucin del
Organo o Poder Judicial y concretamente del ms alto tribunal. En
algunos otros para este fin se han creado los tribunales constitucionales
que no forman parte del Organo Judicial y aun en otros, el control
constitucional corresponde a rganos que no son jurisdiccionales. En la
legislacin salvadorea, el conocimiento y fallo de los procesos
constitucionales corresponde a la Corte Suprema de Justicia, con la
vanante de que una de sus Salas conoce y resuelve exclusivamente
sobre los recursos de amparo por violacin de los derechos
constitucionales. De acuerdo a estos precedentes y para no variar en
mayor medida la tradicin salvadorea, pero al mismo tiempo facilitar y
expeditar la aplicacin de la justicia constitucional, la Comisin estim
que un sistema apropiado, intermedio entre la creacin de un tribunal
especial no dependiente del Poder Judicial y, la atribucin a la Corte *
Suprema en pleno de todos los procesos constitucionales, consista en
ampliar el nmero de los magistrados de la Sala de Amparo, con el
nombre de Sala de lo Constitucional, otorgndole jurisdiccin y
competencia para el conocimiento y solucin de todos los procesos de
esta naturaleza. Y as lo estableci en el proyecto. Estim tambin la
Comisin que esta Sala de lo Constitucional debera estar presidida por
el Presidente de la Corte Suprema, funcionario que conforme a la
legislacin vigente no forma parte de ninguna Sala de la Corte y cuyas
funciones son ms administrativas que jurisdiccionales. Con esto se le
da categora y relevancia al Presidente del Organo Judicial. Estim
adems la Comisin que debiese ser la propia Asamblea Legislativa la
que designara a los miembros de la Sala de lo Constitucional, en atencin
3 10
a que ellos ejercitan una funcin y administran una justicia que rene
caracteres de orden poltico, no de poltica partidista, sino de aquella que
so refiere a la interpretacin de las normas constitucionales que son
normas polticas. Por eso es que en una especie de pleonasmo se
acostumbra hablar de Constitucin Poltica. Es frecuente que los
Magistrados de la Corte sean funcionarios o Magistrados de carrera, con
larga experiencia judicial, pero con poco sentido de la dinmica
jurdico-poltica de la norma constitucional que requiere de especialistas
en la materia. La composicin de la Sala de lo Constitucional puede ser
determinante para fijar en el futuro el rumbo del progreso en el
cumplimiento de las disposiciones programticas de la Constitucin"
Una buena parte de las reformas constitucionales de 1991 estn
dedicadas al Organo Judicial. Entre las que ms directa incidencia tienen
con la Sala de lo Constitucional podemos indicar la ampliacin del
perodo para el cargo de los Magistrados de la Corte Suprema de justicia,
de 5 a 9 aos, medida que por s sola robustece la independencia
funcional de estos funcionarios e impide algo que antes se criticaba y es
que este perodo coincida con el del Presidente de la Repblica. Otra
medida que impedir esto definitivamente es que se ha dispuesto que
dichos Magistrados se renovarn por terceras partes cada tres aos y
que el Presidente de la Sala de lo Constitucional ser elegido en cada
ocasin en que se elijan Magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
Adems, con el sistema de renovacin progresiva, se ha dicho que se
evitar lo que ocurre cuando se adopta el sistema de renovacin total,
que al vencerse el plazo comn de ejercicio, se podra dar la situacin
inconveniente de que cada cierto lapso todos los Magistrados estuviesen
en perodo de adaptacin. En cambio, el otro sistema permite que en
todo momento la Sala cuente con Magistrados experimentados que
compensarn la inexperiencia de los recin llegados y aadir a esa
experiencia las nuevas ideas de estos. Al vencerse los plazos de ejercicio
de los Magistrados, estos pueden ser reelegidos. Podrn ser destituidos
por la Asamblea Legislativa pero por causas especficas previamente
establecidas por la ley.
432
El S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U nico, C o m is i n de E s tu d io del P royecto

de C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s de la C o n s titu c i n de 1983), cit. p p . 68-69.
Por otra parte se ha elevado a dos tercios -antes era la mayora

absoluta- de los Diputados electos, el quorum de decisin para nombrar
a estos Magistrados y para destituirlos por causas legales.
Para garantizar en mayor medida la apoliticidad de la escogitacin
y la posibilidad de seleccionar elementos ms idneos, se ha prescrito
que la eleccin la haga la Asamblea Legislativa de una lista de candidatos
que formar el Consejo Nacional de la Judicatura en los trminos que
determine la ley, la mitad de la cual provendr de los aportes de las
entidades representativas de los abogados de El Salvador y donde
debern estar representadas las ms relevantes corrientes del
pensamiento jurdico.
A. Competencia
Se ha sealado que la Sala de lo Constitucional es el principal
rgano que ejerce la jurisdiccin constitucional pero no el nico.
De conformidad al artculo 174 inc. 1o. Cn. le corresponde a dicha
Sala: "conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las
leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el hbeas
corpus, las controversias entre el Organo Legislativo y el Organo
Ejecutivo a que se refiere el artculo 138 y las causas mencionadas en la
atribucin 7a. del artculo 182 de esta Constitucin".
Este artculo 174, especifica y determina, que es a la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a quien le corresponde,
entre otras, ejercer las atribuciones 1a. y 7a. que el artculo 182 de la
Constitucin le asigna al Tribunal Supremo de Justicia.
Ambas disposiciones, no se contraran, sino que se complementan,
a tenor de lo que precepta el artculo 173 inc. 2o. de la misma Ley
Fundamental que textualmente dice: "La ley determinar la organizacin
interna de la Corte Suprema de Justicia, de modo que las atribuciones
que le corresponden se distribuyan entre diferentes Salas".
312
Y en las materias sealadas en las aludidas atribuciones, la propia

Constitucin las asign a la competencia de la Sala de lo Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia, como antes se dijo.
Con base en el artculo 149 inc. 2o. Cn., tambin le corresponde a
la expresada Sala, la declaratoria de incontitucionalidad de los tratados
internacionales de un modo general y obligatorio.
La competencia de la Sala de lo Constitucional, est igualmente
sealada en la ley secundaria, por el artculo 53 de la Ley Orgnica
Judicial que a la letra dice:
"Art. 53.- Corresponde a la Sala de lo Constitucional:
1 o) Conocer y resolver los procesos constitucionales siguientes:
a) el de incontitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos;
b) el de amparo;
c) el de exhibicin de la persona;
2o) Resolver las controversias entre el Organo Legislativo y el
Organo Ejecutivo, a que se refiere el artculo 138 de la Constitucin.
3o) Conocer de las causas mencionadas en la atribucin 7a. del
artculo 182 de la Constitucin".
En adicin a la Sala de lo Constitucional, el Inc. 2o. de Art. 247 Cn.
dispone que el hbeas corpus puede pedirse tambin ante las Cmaras
de Segunda Instancia que no residan en la capital. En tal caso la
resolucin de la Cmara que denegare la libertad del favorecido podr
ser objeto de revisin, a solicitud del interesado, por la Sala de lo
Constitucional.
Finalmente, de conformidad a lo que disponen los Arts. 185 y 149,
Inc. 2o. Cn. dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a
los tribunales -desde el Juez de Paz hasta las Salas de la Corte Suprema
de Justicia-, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia,
I
313
declarar la inaplicabilidad de cualquier ley, tratado o disposicin de los

otros rganos, contraria a los preceptos constitucionales.
Pasemos ahora al anlisis particular de estos medios especficos
de defensa de la Constitucin, dentro de la jurisdiccin constitucional de
la libertad.
7.2.6.
El hbeas corpus
A. Denominacin
"Sabido es que con esas palabras latinas y ya universales que a la
letra significan trigase el cuerpo, comienza la ley inglesa de 1679
-Hbeas Corpus Am endem ent Act- en la cual se c o n f i g u r
definitivamente este remedio procesal. Debe repararse que esas
expresiones encabezaban tambin los writs correspondientes anteriores
a esa ley. Tales vocablos denominan esa garanta y ponen de manifiesto
su propsito principal: traer, exhibir o manifestar a una persona detenida
(figuradamente su cuerpo) ante el juez.^
Adems de esa denominacin, aceptada por la doctrina y por las
legislaciones que regulan dicha garanta, tambin se utiliza en algunos
pases: principalmente latinoamericanos como expresin sinnima, la de
exhibicin de la persona; nombre que tiene sus races en el interdicto
romano de libero homine exhibendo. Tal es el caso de El Salvador, que
en la ley secundaria (Ley de Procedimientos Constitucionales de 1960)
utiliza en forma indistinta y como equivalentes, las expresiones hbeas
corpus y exhibicin personal o exhibicin de la persona, al desarrollar
en ese instrumento normativo, la garanta constitucional del hbeas
corpus, as denominada en el texto de la Ley Fundamental. Con un afn
un tanto exagerado de precisin conceptual en este punto, se ha llegado
a sostener, por ms de algn autor, que las expresiones referidas no son
sinnimas7~As, el hbeas corpus designa propiamente a la garanta o al
control constitucional especfico de la libertad personal y la exhibicin
de la persona, al objeto o propsito principal del hbeas corpus.
314
B. Precedentes histricos^
Se consideran como precedentes histricos del hbeas corpus, en
el actual significado o conceptuacin de ste, el ya citado interdicto "de
homine'libero exhibendo" contenido en el Ttulo XXIX del Libro XLIII del
Digesto; ciertas disposiciones de la Magna Carta Libertatum de 1215,
por ejemplo, el artculo 39 de ella; la manifestacin de personas del reino
de Aragn, cuyos orgenes se sostiene que no son fcilmente
localizables, observndose, sin embargo, referencias claras a ese
instituto aragons en los Fueros de Ejea de los Caballeros de 1265; y la
clebre ley inglesa de Hbeas Corpus de 26 de mayo de 1679.
" El interdicto romano, parece ser el ms remoto antecedente de la
garanta de que se trata o el verdadero origen de ella y de quien recibe,
incluso, su denominacin latina que ha venido a ser universal.Claro est, que ese interdicto -como su nombre lo indica- de
acuerdo a las concepciones filosfico-jurdicas de la poca y al grado
de desarrollo de ese derecho, que ignoraba la dignidad que toda persona
humana tiene por el hecho de serial, haca distincin entre libres y siervos
o esclavos, mediante la intervencin del pretor protega slo a los
primeros, de la esclavitud de hecho a que pudieran estar sometidos.
Tambin se consideran como un antecedente remoto del hbeas
c o r p u s ci er t as d i s p o s i c i o n e s de la Magna Cart a de 1215,
especficamente el artculo 39 de ella, segn el cual ningn hombre libre
puede ser condenado a una pena sin un juicio legal de sus pares y de
acuerdo a la ley del pas.
Sin embargo, ese precepto ms que un antecedente de la garanta,
lo es del principio o derecho de audiencia que tiene asimismo una
importancia de primer orden. Ramn Soriano a ese propsito ha escrito:
"Pero no existe en este singular texto jurdico-positivo ni siquiera una
aproximacin al recurso especial para la obtencin de la libertad
IM
S o b re este ten ia v ase: N sto r P edro Sagies, H b e a s C o r p u s , A strea, B uenos A ir e s ,'

1988, pp. 3 y ss.
lA X
arrebatada por las autoridades o los particulares sin sujecin a las

disposiciones legales"434.
Mucha mayor aproximacin con el actual hbeas corpus, se
advierte en los procesos torales aragoneses, principlamente, en el juicio
de manifestacin435 de personas, caracterizados por su rapidez y
sumariedad.
Lpez de Haro seala que "el juicio de manifestacin de las
personas consista en apartar a la autoridad de su accin contra la
persona, previniendo toda arbitrariedad o tirana en favor de los
aragoneses v de quienes habitasen Aragn, aunque no fuesen naturales
del reino"43 . El rgano ante el cual se planteaba el ju ic io de
manifestacin era el Justicia Mayor de Aragn. Tal personaje cuyas
actuaciones se detectan con claridad en el S. XIII llega despus a ser
considerado por el Papa Benedicto XIII "el mayor oficial lego que existe
sobre la tierra". Designado por el rey discrecionalmente entre el cuerpo
de caballeros (intermedio entre el pueblo y la alta nobleza), gozaba as
de un peculiar status poltico-social. Visto como la personificacin de la
justicia, era inamovible e inviolable, aunque estaba sometido ajuicio de
responsabilidad437.
"La manifestacin de personas poda promoverse por quien, preso
o detenido sin proceso o por juez incompetente, recurra al Justicia
Mayor contra la fuerza de que era vctima, y en su virtud, en ciertos casos
quedaba libre un da, aunque en lugar seguro, y si examinando el
proceso, deba seguirse, el presunto reo era custodiado en la crcel de
los manifestados donde, al amparo del Justicia, esperaba sin sufrir
violencias, el fallo que recayera. Ese procedimiento garantizaba a las
400
personas en su integridad y en su libertad
43 4
R am n S o rian o , 101 D e re c h o d e H b e a s C o r p u s , P ub licacio n es del C o n g re so de los

D ip u tad o s. M adrid, 1986, pp. 54 y 55.
435
Una (le las acepcio n es de "m an ifestar" es d e sc u b rir, p o n e r a la vista, e x h ib ir.
43 6
T ran sc rito p o r S eg u n d o V. L in ares Q u in tan a, V. VI. cit. p. ISO.
437
V ase N sto r Pedro Sagies, t il. pp. 7 y ss.
438
Ibd.
409
La manifestacin de personas
en lo criminal -pues tambin
proceda en el proceso civil- constaba de dos etapas: la primera de
carcter cautelar, en la que exista audiencia contradictoria con alegatos
del manifestado y de las autoridades que lo haban detenido, aseguraba
a la persona arbitrariamente detenida, evitando que fuera objeto de
malos tratos. La segunda, era un proceso en grado de apelacin en el
cual, el Justicia poda confirmar, modificar o anular la sentencia dictada
por el juez ordinario. La fase aseguratoria es la que se asemeja al hbeas
corpus contemporneo.
La legitimacin activa para ese procedimiento era amplia, por
cuanto poda ser solicitado por aragoneses y por extranjeros transentes
en ese reino; proceda contra funcionarios, jueces y particulares; y la
manifestacin poda ser solicitada por el propio interesado, su
procurador u otra persona. Adems no slo tena por objeto colocar al
detenido ante el Justicia Mayor en forma inmediata, sino dejarlo a salvo
del trato cruel a que pudieran someterlo sus captores, significando esto
ltimo un claro precedente de varias legislaciones hispanoamericanas
contemporneas que extienden la proteccin del hbeas corpus, a
impedir las vejaciones que pueden sufrir los detenidos, aun cuando se
les prive de libertad con fundamento legal.
-E n resumen, el juicio de manifestacin: 1. protega tanto la libertad
como la integridad fsica; 2. se admita contra personas privadas o
autoridad pblica, incluida la judicial; 3. poda incoarse por el propio
interesado, o por un tercero, por lo cual algunos autores expresan que
importaba una verdadera accin popular; 4. el trmite era urgente; 5. la
meta era exhibir y proteger al detenido, y disponer, en algunos casos, su
libertadlf0.
Pese a esas bondades, a manifestacin de personas adoleca de
fallas propias de su poca.
439
B uena p arte de lo q u e a co n tin u aci n se d ice sobre ese In stitu to A ragons, est co n te n id o
en las a m p lias re feren cias d ad as p o r S o rian o en su o b ra c ita d a, pp. 42 y 59.
4 40
V ase Sagies, cit. p. 15.
3 17
As, debido al carcter privilegiado de ciertos estamentos, slo

podan gozar de ella los seores, no teniendo acceso a la misma, los
villanos y pecheros; la manifestacin no poda ser invocada por los
perseguidos por el Tribunal del Santo Oficio, adems de que el acceso
al recurso era limitado considerando que slo poda impetrarse ante el
Justicia Mayor de Aragn o sus lugartenientes.
En adicin a lo anterior, ese privilegio feudal, no era realmente un
derecho del individuo, sino una limitacin al poder de la monarqua.
Cuestin no zanjada an es la precedencia cronolgica que se
disputan la manifestacin aragonesa y el hbeas corpus ingls.
"'Para muchos el hbeas corpus existi en Inglaterra mucho antes
de la Ley de 1679 que lo formaliz y dot de mayor eficacia,
^considerndose que la institucin estaba vigente desde tiempos
inmemoriales, dentro del Common Law.
El citado autor espaol Soriano, expresa que aquella ley es el
documento jurdico de mayor relevancia en la evolucin de este
procedimiento de la libertad personal. Y destaca en ella las siguientes
caractersticas: a) su mbito de competencia se refiere a los casos
penales, habiendo que aguardar a la Ley de 1816 para que el wr/441 se
haga extensivo a asuntos de naturaleza jurdica-privada; b) la amplia
legitimacin activa; el wrtde hbeas corpus puede solicitarlo el detenido
u otra persona que acte en su nombre, aun en el tiempo de vacacin
judicial y ante cualquier juez o barn del grado de co/fe; c) existencia de
plazos estrictos de presentacin del detenido y contestacin al wrt, en
razn de la distancia entre el lugar de detencin y la residencia del juez;
y la exigencia de responsabilidades consistentes en sanciones
pecuniarias y de inhabilitacin para los funcionarios que incumplan el
mandato judicial; ch) prohibicin expresa de trasladar al detenido de una
prisin a otra o de un lugar a otro comprendida cualquier parte de
ultramar.
4 4 1 Sagies ex p lica que "MI w rif, es una orden segn d e re ch o ( o rig h t)*
im p e ra tiv a (r e m e d ia l m a n ria o ry ) lhd. p .1 7.
.VI8
re p a ra d o ra
Hay que aclarar que es posible detectar varias sub-especies de

hbeas corpus en el derecho ingls, y al que especficamente aqu se
alude es al llamado hbeas crpus ad subiciendum, que obliga al
guardin o custodio de un detenido, a exhibirlo ante la justicia y explicar
la causa de la privacin de la libertad442.
La ley de Hbeas Corpus de 1816 extendi el wrt, aplicando iguales
preceptos de la ley anterior, a supuesto no penales, es decir, a la
privacin de libertad realizada por particulares en varias hiptesis
desarrolladas por la jurisprudencia inglesa, por ejemplo: en la custodia
de menores, en las relaciones entre cnyuges y en la peticin de
extradicin.
C. Objeto del hbeas corpus: la tutela de la libertad

Certeramente se ha dicho que el hbeas corpus es el instrumento
jurisdiccional para la proteccin de la primaria manifestacin de la
l i b r ad cual es la libertad fsica/''
La libertad es nota especfica y definitoria del ser humano frente a
otros seres. Se ha dicho que el hombre es tal, porque es libre. La libertad
proyectada sobre el mbito del derecho constituye uno de los principios
bsicos de la vieja dea del derecho natural. La evolucion del Derecho es
una constante conquista de nuevos grados de libertad443.
Actualmente es comunmente aceptado que la dignidad de la
persona humana -cuyo respeto est prescrito en el prembulo de nuestra
Constitucin- es el primer fundamento de la libertad. La libertad es
inherente a la condicin humana. Esta idea est tambin claramente
reconocida en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos
(2a. parte de su prembulo), que es derecho vigente en nuestro pas, al
decir que "estos derechos se derivan de la libertad inherente a la persona
humana". Como dice Javier Glvez Montes444 "La consideracin del
442
V er Sagies, cit. p. 18.
443
Suriano,.cit. p. 20.
444 Javier (lvez Montes, "Artculo 17 Seguridad Personal", C o m e n ta r io s a la s L eyes
hombre como un fin en s mismo, como entidad que puede marcar y

cumplir sus propios fines, conlleva necesariamente la reserva de una
esfera de franqua o libertad del individuo". Sin embargo, aun cuando
este reconocimiento constitucional del respeto a la dignidad de la
persona humana hubiera supuesto el reconocimiento de la libertad, el
constituyente salvadoreo quiso garantizar de manera expresa y
reiterada la tutela y promocin de la libertad. As, en el 2o. Inc. del Art. 1
Cn. se proclama que una de las obligaciones primarias del Estado
salvadoreo es asegurar a los habitantes de la Repblica el goce de la
libertad. En el Art. 2 Cn. se expresa que toda persona tiene derecho a la
libertad.
c\0
El concepto de libertad tie ne m ltiples a cepciones. Hay,

ciertamente, una libertad filosfica, moral, religiosa, jurdica. Y dentro de
sta, el vocablo tiene tambin varios sentidos: a) como un valor jurdico.
al par de la justicia, seguridad, bien comn, etc.; es decir, como pauta o
criterio axiolgico del derecho positivo; b) como un derecho fundante o
prirnarioref ncleo del derecho es la libertad misma. Esta es en s, un
derecho subjetivo; ms que derecho de libertad debe hablarse
propiamente aqu de derechos de libertad (corporal, de trnsito, de
expresin, de reunin, etc.) los cuales no siempre han sido reconocidos
en todos los ordenamientos jurdicos y han tenido un lento desarrollo
histrico o han sido reconocidostardamente (Magna Carta, Billof Rights
o
Declaraciones de Derechos), frente al poder por mucho tiempo
limitado del Estado; y cJâ m o jjn jje re ch o fundado o secundario.que
acompaa a los derechos subjetivos reconocidos al individuo en un
momento determinado. En este ltimo significado, la libertad consiste en
la facultad que tiene la persona de ejercitar los derechos subjetivos de
los que es titular: de tal suerte que la libertad no consistira slo en realizar
los actos permitidos sino tambin en ejecutar los ordenados y en omitir
los prohibidos: En suma, aqu se entiende por libertad, la facultad que\
toda persona tiene de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de sus
derechos subjetivos, cuando el contenido de stos no se agote en el
cumplimiento del propio deber445.
'
Polticas, C o n stitucin Espaola do I97X. T .II, cit. p. 378.

445
V er i11 Ira C ap. XI.
Resulta claro, que la libertad que tutela el hbeas corpus es la

sealada en segundo lugar; y dentro de esa gama de derechos de
libertad, protege la denominada libertad fsica o personal que es la de
mayor excelencia.'
o o
Soriano escribe: "La institucin de hbeas corpus protege la libertad

personal, como se ha indicado, pero dnde se encuadra el mbito de
su competencia objetiva dentro de las lneas generales de la proteccin
jurisdiccional? Pues bien,;el hbeas corpus^ es un procedimiento contra
las detenciones ilegales -que pueden sey perpetradas tanto por
particulares como por funcionarios del Estado- exigiendo la puesta del
detenido a disposicin judicial por lo que se ve con claridad que seala
una lnea fronteriza de autonoma de la persona en la que no puede entrar
l,i accin estatal: representa la defensa de un derecho-abstencin frente
al tipo de derecho-prestacin que es el de los derechos sociales; dentro
de la distincin entre libertades-lmites y libertades-prestacin, el recurso
de hbeas corpus atiende a una de las ms importantes libertades del
primer tipo...Pues bien, queda claro que el derecho a la libertad fsica,
que es el tema de mi investigacin, es un derecho-abstencin frente a
injerencias forneas provenientes del Estado o los particulares; si este
derecho no se respeta cumple al Estado regular unas norms para su
reparacin v.gr. estableciendo unas figuras delictivas y unas sanciones
lpicas para los que incurran en desobediencia a tales normas.fll hbeas
corpusês un procedimiento concebido contra las detenciones ilegales;
es, por s mismo, una limitacin a un mal menor, la detencin que es, a,
su vez, una limitacin del derecho a la libertad fsica: digo que es un mal
menor, porque la detencin legal es una solucin al viejo problema de
las antinomias jurdicas: en este caso la antinomia entre libertad y
seguridad jurdicas, porque se quita la libertad a una persona -si hay
Indicios racionales de la comisin de un delito o la participacin en el
mismo- para proteger as la seguridad de toda la sociedad; un supuesto
ms en el que se produce una colisin de derechos fundamentales y se
atiende al inters general para solucionar el problema"446.
I Ifi
( )p. cit. p p . 22 y ss.
Es decir que constitucionalmente la esfera de libertad no puede ser

considerada como ilimitada, porque la coexistencia social determina la
necesidad de enmarcarla; sin embargo, como se sabe, un principio
general del Derecho es que todo lo que no se prohbe resulta permitido,
principio que recoge el Art. 8 Cn.; o sea que de acuerdo a nuestra
Constitucin la regla general es la libertad y la excepcin las limitaciones
a la misma. El mismo principio tiene una aplicacin muy concreta en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la cual debe ser
respetada vinculatoriamente por cualquier ley de nuestro pas que regule
la materia. En el apartado 3. del Art. 9o. de dicho pacto se dice que: "La
prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe
ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a
garantas447 que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del
juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en
su caso, para la ejecucin del fallo".
De lo anterior resulta que en materias como la que ahora estamos
considerando, los aspectos negativos de limitacin o prohibicin,
presentan m ayor inters y deben ser estudiados con m ayor
detenimiento, que la vertiente positiva de reconocimiento de libertad448.
Las denominaciones que la doctrina y las legislaciones dan a la
clase o tipo de libertad que garantiza el hbeas corpus son variadas:
libertad corporal, libertad personal, libertad fsica, libertad de
movimiento, libertad de locomocin, etc.; pero la expresin ms usada
es la de libertad personal, que es el aspecto ms tangible de la libertad.
Se ha entendido que la libertad personal, corporal, o fsica es el
derecho a no ser arrestado sin causa justa y en forma legal y dicha
libertad apareja la de locomocin, es decir, como expresa Bidart
Campos, el desplazamiento y traslado del individuo, tanto como su
residencia, radicacin o domicilio en el lugar que elija"449.
447
In csic caso las "garantas" son entendidas como medidas cautelares.
448
V e r inlra apartado final del Cap. X II.
449
(ierm n .1. Bidart Campos. M a n u a l de D erech o C o n s titu c io n a l Argentino, Ediar,

Buenos Aires. 1984. p. 275.
322
Esta garanta se otorga para la proteccin de la libertad personal, o

noa el us movendi et ambulandi del derecho romano, o power of
locomotion de los anglosajones.
En trminos generales, pues,|el hbeas corpus es el instrumento
lurdico-procesal que protege a la .pprsnna rn n tra -tas detenciones
Hla le s. A su vez, la detencin ilegal ha-sid entendida^nojlo como
i|iii-hmntamientn o ausencia de las formalidades prescritas por la lev,
sino tambin como falta de motivos o causas legales para efectuar o
decretar la detencin. Desarrollando ese concepto, se entiende que
oxiste detencirTiegal, cuando ella se perpetra sin las formalidades
lgales o por autoridad incompetente o fuera de los casos previstos por
l.i ley o sin el necesario fundamento legal.
Pero el hbeas corpus no tan slo procede contra los actos de
violacin fsica perpetrados pox-l; mitoridndes y losparticulares, sino
l.imbin frente al peligro O m e n l a fi inHaHa H p la u i n l a r i n a o c a lihprtarl- j
(os, como veremos, el denominado por alguna doctrina, hbeas corpus
preventivo).
Nuestra Constitucin, adems de proclamar el derecho a la libertad,
loiteradamente consagra el principio de legalidad en materia de
mstricciones a esa libertad y al establecer la garanta del hbeas corpus
considera como supuesto para pedirla no slo la detencin efectiva, sino
que usa un trmino muy amplio y es el de la restriccin legal de la
libertad. Esto ha permitido que se dote a la garanta de una amplia
cobertura en la Ley de Procedimientos Constitucionales (Arts. 38 a 40).
En relacin a nuestra normativa constitucional sobre la materia cabe
hacer las s ig u ie n te s c o n s id e ra c io n e s : 1. las d is p o s ic io n e s
constitucionales que hemos citado, como la que proclama el derecho a
la libertad, la que fija al Estado la obligacin de asegurar su goce, la que
establece la garanta del hbeas corpus, etc. ofrecen la mxima amplitud
tin cuanto al factor subjetivo se refiere, ya que aluden a la totalidad de
porsonas como titulares del derecho o beneficiarios de la garanta, sin
discriminacin alguna; 2. como es tpico en los derechos individuales
lodos deben respetar esta especie de los mismos, la libertad. El
destinatario de este deber genrico de abstencin es la totalidad de
personas: pblicas y privadas, individuales y colectivas; 3. la
Constitucin no slo proclama el derecho a la libertad, sino tambin la

certeza en su efectividad; 4. el bien jurdico que se tutela con este
derecho se limita exclusivamente a proteger la manifestacin primaria y
bsica de l; concretamente previene la eliminacin de cualquier tipo de
restricciones que afecten la libertad ambulatoria, en tanto no deriven de
la ley. (Se da por supuesto que esa ley debe ser conforme con la
Constitucin). Se dice que es la manifestacin primaria y bsica porque
su efectividad es presupuesto para el goce de las restantes libertades,
como a la eleccin de residencia, de centro educativo, etc.; 5. La reserva
de ley en esta materia, consagrada en varios artculos de nuestra
Constitucin (por ejemplo, el 11 y el 13), se ha formulado en sus ms
amplios trminos, lo cual es criticable ya que lo recomendable sera
haber formulado una fijacin expresa y en forma de enumeracin cerrada
y taxativa ("numerus clausus") de los supuestos en que por ley puede
autorizarse la privacin de la libertad personal. Tales preceptos no
ofrecen propiamente la enumeracin de requisitos, ni siquiera marcan
los principios a desarrollar por el legislador en esta materia. Lo anterior
ha permitido, por ejemplo, que en el Cdigo Procesal Penal (Ordinal 3o.
del Art. 243) se exprese que los miembros de los rganos auxiliares
debern proceder a la captura de una persona, aun sin orden judicial,
entre otros casos, si mediare orden escrita emanada de autoridad no
judicial, sin establecerse en parte alguna de ese Cdigo en qu
supuestos un Director General de esos rganos, por ejemplo, est
facultado para expedir esas rdenes escritas. Este no es el caso de Costa
Rica, donde la Constitucin en el Art. 37 exige que la orden slo se dicte
cuando haya indicios de que a quien se ordena detener cometi un
hecho punible. Otro ejemplo de regulacin adecuada de la materia es la
Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales en cuyo artculo 5o. se hace una
enumeracin cerrada de los casos en los que una persona puede ser
privada de su libertad. Sin embargo, la Constitucin incluye unas reglas
especficas que deben limitar la potestad del legislador de establecer los
supuestos, condiciones, plazos, etc. en que una persona pueda ser
privada de su libertad. Tal sera el caso de la prohibicin de la prisin por
deudas; los plazos fijados por el Art. 13 Cn., etc.450.
450
V e r n lra C ap . X II.
324
En la actualidad, y especialmente en Hispanoamrica, se est

extendiendo el radio de accin del hbeas corpus a los malos tratos o
vejaciones que pueda sufrir un individuo, aun cuando sea legal la
pilvacin de su libertad, otorgando as el beneficio esta garanta en los
supuestos de atentados contra la integridad fsica y la dignidad de la
persona, derechos primarios de sta y que, como tales, estn
expresamente reconocidas en las Leyes Fundamentales.
Esa ampliacin de la garanta no ha sido objetada doctrinalmente;
por el contrario, ha sido acogida como el medio idneo para la
proteccin de aquellos derechos, dadas sus caractersticas de
sumariedad y celeridad.
La ampliacin citada responde y est acorde con principios
contenidos en instrumentos internacionales. As, en la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, el artculo V precepta: Nadie ser
sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes; y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
til artculo 5, prrafo 2 prescribe: Nadie debe ser sometido a torturas ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona
privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad
Inherente al ser humano.
CH. Concepto y naturaleza del hbeas corpus

Segn Linares Quintana,' el hbeas corpus\es "el remedio jurdico
que tiene derecho a interponer ante juez competente por s o por
Intermedio de otro, todo individuo que ha sido ilegal o arbitrariamente
privado de su libertad constitucional -porque la orden no es legal o
porque ha sido emitida por quien no es autoridad competente-, para que
se examine su situacin y, comprobado que su detencin es ilegal, se
ordene su inmediata libertad"
A su vez, Bidart Campos entiende que "el hbeas corpus es la
qaranta tradicional que, como accin, tutela la libertad fsica o corporal
I'. I
Op. cil. V . V I. p. 173.
o de locomocin a travs de un procedimiento judicial sumario... Al decir

que el hbeas corpus protege la libertad fsica, queremos significar que
es la garanta deparada contra actos que privan de esa libertad o la
restringen sin causa o sin formas legales. Detenciones, arrestos,
traslados, prohibiciones de deambular, etc., son los actos que,
arbitrariamente, pueden lesionar la libertad fsica cuando carecen de
fundamento y de forma; por ej.: si emanan de autoridad incompetente,
o de autoridad competente pero sin forma debida, o de autoridad
452
competente o incompetente sin causa justa, etc
En la perspectiva actual, los conceptos anteriores deben ser
ampliados comprendiendo en ellos, los actos de sevicia, o sea tratos
jcrueles, cometidos por las autoridades o por los particulares en contra
de los detenidos y aun en los supuestos de detenciones legales.
En cuanto a W.naturalzj la discusin tambin existe y as, el
^hbeas corpusha sido considerado como recurso, garanta, accin,
derecho, juicio o procedimiento.
El mismo autor argentino ltimamente citado, por ejemplo, sostiene
que "el hbeas corpus comnmente llamado recurso, no es un recurso,
sino una accin, con la que se promueve un juicio o proceso de ndole
sumaria. La ndole de la pretensin -que es obtener decisin sobre la
libertad de una persona cuya privacin se ataca por legtima o ilegalsuscita la necesidad de que la va procesal sea idnea y apta por su
celeridad como para llegar a la sentencia con la menor demora
posible"453.
.
Soriano afirma igualmente que el hbeas corpus no es propiamente
un recurso, porque no representa un nuevo conocimiento judicial
respecto a una instancia procesal previa o cualquier otro acto de los
poderes pblicos del Estado.
452
M a n u a l de D erecho Co n s titu cio n al Argentino, cit. p. 429.
453
Ibi'd. p. 430.
.3 2 6
Niega ese autor, adems, que el hbeas corpus sea un juicio,

porque aqul no supone tod o s los elem entos del mismo. El
piotagonismo del juez por encima de la tarea de las partes, la forma de
disolucin como auto y no como sentencia definitiva, la marginacin del
conocimiento judicial sobre el tema de fondo o sustancial justifican el
considerar que sea un procedimiento y no un juicio. Aceptando que se
iruta de(jjnj>rocedmento cautelar pues al as considerarlo] se estara
limitando su significado procesal y la finalidad que con l se persigue,
cual es tutelar de la mejor manera posible el derecho de libertad454.
Ciertamente, el hbeas corpus no puede ser considerado como un
i ocurso, si entendemos este trmino en su propio sentido, es decir, como
la reclamacin que, concedida por la ley, formula quien se considera
perjudicado por la resolucin del juez o tribunal para ante l mismo o el
superior inmediato, con el fin de que la reforme, revoque o anule. S
parece ser correcta la calificacin del hbeas corpus como garanta,
aensu estricto, esto es, como medio, principalm ente de ndole
lurdico-procesal, de tutela de os derechos fundamentales y no
entendindola como equivalente a derecho individual.
Para algunos autores no es del todo aceptable, la connotacin de
este medio procesal como accin, si se considera que el hbeas corpus
on varias legislaciones, como sera el caso de la nuestra, ms
consecuentes con su teleologa, procede aun por propia iniciativa, es
decir, ex officio del tribunal que debe conocer de l. En cambio, otro
sector de la doctrina estima que cuando es el propio detenido o vctima
directa de la presunta violacin al derecho de libertad quien deduce la
pretensin, estamos ante el ejercicio de una accin. La incoacin de
oficio tiene otra naturaleza jurdica y es una facultad inquisitiva del
Organo Judicial, cuyo reconocimiento por nuestra legislacin en nada
alecta a la naturaleza de la potestad con que cuenta el privado de libertad
i le solicitar el inicio del proceso. En este segundo caso hay efectivamente
una iniciacin a instancia de parte material, la cual cuenta con una accin
i>ii todo el sentido de la palabra.
Tampoco consideran algunos acertada la opinin de quienes

conceptan el hbeas corpus como un derecho. El hbeas corpus no
es el derecho sino el medio protector de la libertad, que s es el derecho
fundamental protegido. Aun aceptando todo lo anterior, ciertos autores
manifiestan que el hbeas corpus es un derecho fundamental de las
personas para solicitar la tutela judicial contra las privaciones y
restricciones ilegtimas de su libertad personal. Que se trata de una
manifestacin del derecho genrico de defensa del administrado frente
a actos del Estado. Dicho en palabras sencillas: todos tienen derecho al
hbeas corpus.
En cuanto a su connotacin como proceso o procedimiento, la
cuestin estribara en distinguir estos ltimos conceptos, punto bastante
difcil, por estimarse que la diferencia entre ellos es muy sutil. Proceso
es el medio idneo para dirimir imparcialmente, por acto de juicio de la
autoridad, un conflicto de intereses con relevancia jurdica. En cambio
el procedimiento se ha definido como la accin de proceder o la forma
o manera de tramitar los actos judiciales o administrativos. De acuerdo
a esas nociones, cabe calificar al hbeas corpus, de proceso e incluso
(de proceditTTteTto]
Punto tambin interesante y muy ligado a la naturaleza del hbeas
corpus es su conexin con el amparo. Se ha sostenido que el hbeas
corpus es una forma del amparo, y as, ms de algn autor lo denomina
amparo de libertad; y se le considera una forma especfica del amparo
o una parte de ste. Un ejemplo de esta posicin sera Gimeno Sendra,
quien expresa lo siguiente: "el estudio de los objetos litigios de ambos
procedimientos nos revela que en ellos la pretensin es idntica: obtener
de un rgano jurisdiccional el pleno reconocimiento y restablecimiento
de un derecho fundamental vulnerado. Entredi procedimiento de hbeas
corpus y el de amparos/no hay ms especialidad que la dimanante del
bien litigioso tutelado. En este ltimo se puede hacer valer cualquier
pretensin fundada en la lesin de los derechos fundamentales[...], en
tanto que en el hbeas corpus tan slo el derecho a la integridad fsica
y a la libertad"455.
455
Viccntc ( limeo Sendra. K1 Proceso de H b ea s Corpus, Tecnos, M adrid, 1985. pp. 53-54.
328
La ltima connotacin es la que existe, por ejemplo, en el amparo

nmxlcano en donde la garanta del hbeas corpus est subsumida dentro
ilw aquel.
En el derecho positivo, la tendencia de la mayora de las
ln(jlslaciones (particularmente iberoamericanas) es regular por separado
ni hbeas corpus y el amparo. El primero, como una proteccin
tmpocfica del derecho de libertad y el segundo, como el medio tutelar
do los restantes derechos primarios. Esa tendencia puede observarse
Incluso respecto de un instituto jurdico considerado como equivalente
i lu amparo: el mandamiento de seguridad del derecho brasileo, que es
11 Instrum ento procesal que sirve para tu te la r los derechos
fundamentales a excepcin del de la libertad fsica que se encuentra
protegido por el hbeas corpus.
En suma, si bien el hbeas corpus aparece histricamente antes
que* el amparo, es considerado por alguna doctrina como una especie
do ste. Nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales, aun cuando
togula en forma autnoma ambas instituciones palmariamente reconoce
que el hbeas corpus es una especie del gnero amparo, al decir en su
Art.12 "Si el amparo solicitado se fundare en detencin ilegal o restriccin
do la libertad personal de un modo Indebido, se observar lo que dispone
ol Ttulo IV de la presente ley". Ese ttulo trata, precisamente, de la
exhibicin de la persona.^
En el plano legislativo, sin embargo y tal como se ha expresado,
i Hchos procesos se regulan usualmente en forma separada, en homenaje
a la referida precedencia histrica del hbeas corpus y, adems, para
disear un procedimiento ms breve a esta garanta, en aras a la entidad
del derecho que salvaguarda, con el fin de brindarle una proteccin
Instantnea y eficaz. Para el caso, en el hbeas corpus no rige el principio
do definitividad, el cual supone el agotamiento o ejercicio previo y
necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado
establece para atacarlo, bien sea modificndolo, confirmndolo o
invocndolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de
Impugnacin, sin que lo interponga el quejoso el amparo es
Improcedente"456.
Igancio Burgoa, El Juic io <le A m p a r o , 23a. lid.. Porria, Mxico, 1986. p. 282.
r
457
D. Distintos tipos de hbeas crpus y de actos lesivos '
Inicialmente el hbeas corpus aparece como una garanta contra

una detencin ilegal o arbitraria. Su meta original consista en obtener la
libertad de una persona.
En su desarrollo posterior esta garanta se ha extendido hacia
situaciones que si bien es cierto se vinculan con la detencin, no se
confunden con sta. Es as como en el Derecho com parado
encontramos diversos tipos de hbeas corpus, entre los que destacan:
1. El hbeas corpus reparador. Es la versin clsica y se dirige contra
detenciones ilegales, es decir, contra una lesin ya consumada a la
libertad.
2. El hbeas corpus preventivo. Tiende a prevenir una lesin a
producirse. El supuesto de procedencia es la amenaza de eventuales
detenciones ilegales, a fin de evitar que se materialicen. Tambin
puede concederse para evitar otro tipo de actos lesivos, de los que
ahora tambin protege el hbeas corpus.
3. El hbeas corpus correctivo. Procura evitar tratos indebidos en
contra del detenido. Tambin puede dirigirse contra traslados
indebidos del mismo. Los Arts. 40 y 57 L.Pr.Cn. en alguna medida
se refieren a este tipo de hbeas corpus.
4. El hbeas corpus restringido, tambin llamado accesorio o limitado,
es el que tiene por fin evitar perturbaciones o molestias menores a
la libertad individual, que no configuran detencin. Tal sera el caso
de vigilancias abusivas, limitacin ilegal de acceso a ciertas reas,
A in terpe la cio ne s in tim id a to rias, acosam iento con llamadas
telefnicas, etc.
457
Sobre este lema vase: Nstor Pedro Sagies, H beas C o r p u s , cit. pp. 144 y ss.; y Rubn
Hernndez Valle. La T u te la de los Derechos F u nd am en tales , cit. pp.39 y ss.
Sags458 combina dos criterios para clasificar los tipos de hbeas

corpus:
I
Desde el punto de vista cronolgico, y con relacin a sus efectos

sobre el acto lesivo, l dice que el hbeas corpus puede ser
reparador, si ataca una lesin ya consumada; o, preventivo , si
pretende impedir una lesin a producirse.
. En cuando al radio de cobertura del hbeas corpus, ste asume las
siguientes formas: Principal, cuando se dirige contra una detencin
ilegal producida (se tratara del hbeas corpus tradicional o clsico),
o por producirse (amenazas de detencin). Los otros tipos seran los
ltimos tres vistos en la anterior clasificacin y es procedente
otorgarlos sea que el acto lesivo se haya consumado o slo exista
amenaza de consumarlo.
E. Caractersticos del hbeas corpus

Siguiendo a Fix-Zamudio, se advierten en el hbeas corpus las
siguientes caractersticas(jT)Constituye una garanta especfica para
proteger el derecho de libertad fsica o personal del individuo. En la
actualidad, tambin protege la integridad fsica y dignidad de la persona
por cuanto su procedencia se extiende a las vejaciones que puede sufrir
el detenido^ 2) Se utiliza especialmente para impugnar las detenciones
arbitrarias, esto es, en particular, las restricciones a la libertad corporal
realizadas por autoridades administrativas o inclusive judiciales y aun,
las efectuadas por particulares. En este aspecto su radio de accin se
ha ampliado: opera en todo caso en que exista restriccin ilegal de la
libertad como se ha dicho, aun proveniente de particulares, en atencin
,i la elevada categora del bien jurdico protegido; 3pEI proceso de
hbeas corpus debe ser rpido, oportuno y preferente a cualquier otro
*Id derecho comn. Esto justifica que aqu tenga lugar la ms amplia
legitimacin procesal activa y el principio de oficiosidad, tanto en el
trmite, como en la iniciacin del proceso, pudiendo el juez suplir de
i ilicio los errores u omisiones del derecho en que incurriere el solicitante;
I5K
Ib id. p. 144.
331
4) Debe procurarse la exhibicin de la persona del favorecido; en

especial si se tratare de detencin administrativa; 5), La resolucin que
ordene la libertad en el procedimiento de hbeas corpus, debe ser
rpidamente obedecida. En adicin, casi siempre se contemplan severas
sanciones en caso de desobediencia a dicha orden459.
En la exposicin de motivos de la ley espaola reguladora del
hbeas corpus, se dice que ste se caracteriza por ser un procedimiento
lo suficientemente rpido como para conseguir la inmediata verificacin
judicial de la legalidad y de las condiciones de la detencin y lo
suficientemente sencillo como para que sea accesible^ a todas las
personas. Son principios rectores de esta garanta: a) La agilidad,
absolutamente necesaria para conseguir que la violacin ilegal de la
libertad de la persona sea reparada con la mxima celeridad; b ),La
sencillez y la carencia de formalismos, lo cual evita dilaciones indebidas
y permite el mayor acceso a la garanta; c) La generalidad, que implica
que ninguna autoridad o particular pueda sustraerse al control judicial
de la legalidad de la detencin de las personas y concesin de una amplia
legitim acin procesal activa; finalmente, ch) La pretensin de
universalidad, por la que este control procede en todos los casos de
detencin ilegal por vicios de forma o fondo.
En los procedimientos de la generalidad de pases se advierte, entre
otros aspectos: amplitud en cuanto a los tribunales competentes,
logrndose con ello una mayor accesibilidad a la garanta; amplia
legitimacin procesal activa, con base en el mismo principio; exhibicin
de la persona; vigencia del contradictorio en mayor o menor grado;
produccin de prueba sobre los hechos denunciados; brevedad del
trmite; por regla general, inimpugnabilidad de las resoluciones; y
existencia de rgimen sancionatorio.
459
H e d o r I 'ix -'/a m u d io . P ro te c c i n P ro c e s a l d e G a r a n ta s en A m ric a L a tin a , tra n s c r ito

p o r R u b n I Ie rn n d e z V a lle . Las L ib e rta d e s P blicas en C osa R ica. cit. pp . 63-64
F. El hbeas corpus en El Salvador

a. Marco histrico constitucional
jEI hbeas corpus ha sido considerado en nuestro derecho como la
primera garanta del individuo (Art. 74 L.Pr.Cn.) y cuenta en El Salvador
con una larga tradicin constitucional que, lamentablemente, en gran
medida slo ha sido histrica y formal.
En efecto, la primera Constitucin salvadorea que hizo referencia
al hbeas corpus fue la decretada el 18 de febrero de 1841, por cierto se
trataba de la segunda Constitucin del Estado salvadoreo, en la cual
se us esa expresin como sinnima de exhibicin personal. La
disposicin constitucional pertinente era el artculo 83, que deca:
"Ningn salvadoreo puede legalmente ser detenido en prisin y todos
tienen derecho a ser presentados ante su juez respectivo, quien en su
caso, deber dictar el auto de exhibicin de la persona o hbeas corpus".
Podr advertirse que el modelo adoptado para esta garanta tena
ms afinidad con el hbeas corpus ingls que con el juicio de
manifestacin espaol. En el Derecho constitucional centroamericano
esta orientacin tiene un antecedente para algunos poco conocido460.
El diputado suplente por Guatemala en las Cortes de Cdiz, don Manuel
de Llano, en la sesin del 14 de diciembre de 1810 pidi: "que para
precaver en prtelos males, que portantosaos, han afligido a la nacin,
se nombre una comisin que exclusivamente se ocupe en redactar una
ley al tenor de la de hbeas corpus que rige en Inglaterra, que asegure
la libertad individual de los ciudadanos". Aunque se integr la comisin
requerida, esta ley no se aprob nunca, pues el texto fue adversado por
los grupos conservadores. Gallardo entre otros afirman que la comisin
nunca resolvi sobre la materia, pero investigaciones de otros
historiadores han demostrado que s lo hizo, pero que la mocin fue
160 S o b r e e s te p u n to v ase : R ic a rd o G a lla rd o , Las C o n s titu c io n e s de la R e p b lica Federal

de C e n lro -A m ric a . T . I. M a d rid . 1959, p p . 11 1 y ss.; y J o r g e M a rio G a rc a L a g u a rd ia . "El
H beas
C o rp u s y el A m p a r o
en el
D e re c h o C o n s titu c io n a l G u a te m a lte c o " ,
J u ris d ic c i n C o n s titu c io n a l en Ib e ro a m ric a , B o g o t . 1984, pp. 4 4 y s s # ^
La
frenada y diluida en otras materias. Sin embargo, vino a ser uno de los
prim eros antecedentes que esta institucin posee no slo en
Centroamrica, sino tambin en Hispanoamrica, donde no nicamente
el texto de la Constitucin gaditana, sino todas estas experiencias, han
tenido un claro influjo en nuestro constitucionalismo.
Con idntica redaccin, aparece en el artculo 89 de la Constitucin
decretada el 20 de marzo de 1864.
En la Constitucin de 16 de octubre de 1871, el artculo 115, cambi
sustancialmente la redaccin, dando lugar a una proteccin ms
detallada de la libertad personal, extendiendo la garanta a cualquier
habitante de la Repblica. En efecto, el artculo 115, deca: "Ningn
habitante de la Repblica, puede ilegalmente ser detenido en prisin y
tiene el derecho de solicitar ante el Tribunal que corresponda el auto de
exhibicin de su persona. El Tribunal lo decretar y har que se cumplan
sus providencias, por todos los medios legales. Si fuere el Presidente de
la Repblica la autoridad que resista el cumplimiento del auto de
exhibicin, el tribunal protestar: si despus de este acto no fuere
obedecido publicar sus determinaciones y en ltimo caso instaurar la
acusacin respectiva ante el Poder Legislativo en su prxima reunin".
En la Constitucin promulgada el 9 de noviembre de 1872, deca el
artculo 33 referente a la exhibicin personal: "Ningn habitante de la
Repblica puede ilegalmente ser detenido en prisin: todos tienen el
derecho de solicitar ante el tribunal que corresponda el auto de
exhibicin de su persona. El tribunal lo decretar y har que se cumplan
sus providencias por todos los medios legales. Si fuese el Presidente de
la Repblica la autoridad que legalmente detiene, y resistiere el
cumplimiento del auto de exhibicin, dicho tribunal protestar; si
despus de este acto no fuere obedecido, publicar sus determinaciones
y en ltimo caso instaurar la acusacin respectiva ante el Poder
Legislativo en su prxima reunin".
En la Constitucin de 16 de febrero de 1880, el artculo 29, referente
a la exhibicin personal, deca: "Ningn habitante de la Repblica puede
ser ilegalmente detenido en prisin; todos tienen el derecho de solicitar
ante el Tribunal que corresponda el auto de exhibicin de su persona. El
I lbunal lo decretar y har que se cumplan sus providencias por todos

los medios legales."
La Constitucin dictada el 4 de diciembre de 1883, incluy alguna
modificacin a la redaccin del artculo citado, hacindole un agregado
sobre la funcin de las crceles. Deca el artculo 25:
"Ningn habitante de la Repblica puede ilegalmente ser detenido
n prisin; todos tienen derecho de solicitar ante el Tribunal que
corresponda el auto de exhibicin de su persona. El Tribunal lo decretar
y har que se cumplan sus providencias, por todos los medios legales.
Las crceles son lugar de correccin y no de castigo. Queda prohibida
loda severidad que no sea necesaria para la custodia de los presos".
Hasta esta Constitucin se haba seguido una tendencia adecuada
relacin al hbeas corpus y era el de estructurarlo como un control
i liluso, en correcta correspondencia con la naturaleza del acto'lesivo que
trata de conjurar y que consiste en violaciones concretas a la libertad
I inrsonal de sujetos determinados. El control concentrado que se adopta
.i partir de la siguiente Constitucin y que llega a nuestros das, ms se
aviene con actos lesivos como la inconstitucionalidad de ley, que con el
tipo de violacin que trata de reparar o impedir el hbeas corpus.
i mi
Al elaborar el proyecto de Constitucin de 1885, la Comisin

Redactora hizo importantes innovaciones, al ampliar el contenido del
hbeas corpus y aceptar la introduccin en la legislacin nacional del
Instituto Jurdico del Amparo, de mucha tradicin y experiencia en
Mxico, en aras de mejorar la proteccin de los derechos individuales
en El Salvador. En efecto, la Comisin Redactora de esa Ley Primaria
pretendi sustituir la garanta del hbeas corpus por la del derecho de
amparo, con la misma amplitud que en la legislacin mexicana tiene este
ultimo. El proyecto de Constitucin de 1885, no lleg a ser ley de la
Repblica.
La Constitucin de 1886 regul la exhibicin personal, en el artculo
a 7 que rezaba: "Toda persona tiene derecho de pedir y obtener el amparo
(ln la Suprema Corte de Justicia o Cmara de Segunda Instancia, cuando
i iinlquiera autoridad o individuo restrinja la libertad personal o el ejercicio
do cualquiera de los otros derechos individuales que garantiza la
335
r
presente Constitucin. Una ley especial reglamentar la manera de hacer
efectivo este derecho".
Como se advierte, con esta disposicin se positivo la subsuncin
del hbeas corpus en el amparo.
De igual manera se regula la garanta en las reformas a la
Constitucin de 1944 y en la Constitucin de 1945.
En la Constitucin decretada el da 14 de septiembre de 1950, se
cambi radicalmente la orientacin precedente en cuanto a ambas
garantas y el hbeas corpus fue considerado como un instituto separado
del amparo, con la siguiente redaccin: Artculo 164. "Ninguna persona
puede ser privada de su vida, de su libertad, ni de su propiedad o
posesin, ni ser enjuiciada dos veces por la misma causa. Toda persona
tiene derecho al hbeas corpus ante la Corte Suprema de Justicia o
Cmaras de Segunda Instancia que no residan en la capital, cuando
cualquier autoridad o individuo restrinja ilegalmente su libertad". Y en el
artculo 222, consagr la garanta del amparo.
La Constitucin de 8 de enero de 1962, no modific el texto ni la
numeracin de la disposicin de la Constitucin de 1950.
La Constitucin vigente (1983) se refiere al hbeas corpus en el inc.
2o del artculo 11: "Toda persona tiene derecho al hbeas corpus cuando
cualquier autoridad o individuo restrinja legalmente su libertad". Y el
artculo 247, inc. 2o establece los tribunales competentes para el
conocimiento de esa garanta y como novedad en el derecho positivo
salvadoreo introduce el recurso de revisin contra la resolucin
denegatoria de libertad, pronunciada por las Cmaras de Segunda
Instancia que no residan en la capital: "La resolucin de la Cmara que
denegare la libertad del favorecido podr ser objeto de revisin, a
solicitud del interesado, por la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia". Tambin sobre la competencia de ese remedio
procesal, el artculo 174, Inc. 1ro. seala que: "La Corte Suprema de
Justicia tendr una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponder
conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes,
decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el hbeas corpus, las
controversias entre el Organo Legislativo y el Ejecutivo a que se refiere
336
i I artculo 138 y las causas mencionadas en la atribucin 7a. del artculo

182 de esta Constitucin".
Como puede advertirse, el hbeas corpus en su denominacin
clsica recogida en el primer texto constitucional salvadoreo y
considerado por ste desde entonces como expresin sinnima de "auto
de exhibicin de la persona", protega inicialmente a todos los
salvadoreos, hacindose extensivo despus (Constitucin de 1871) a
lodos los habitantes de la Repblica. Con l se ha protegido a cualquiera
de stos contra "la detencin legal en prisin"; es decir, el hbeas corpus
ha tutelado la libertad personal, calificada as en la Constitucin de 1886
V tal garanta ha procedido contra cualquier autoridad o individuo que
restrinja dicha libertad, con lo cual se cumple el principio de generalidad
de este control constitucional.
Se ha entendido que ese primario derecho individual -la libertad
personales el tutelado por el hbeas corpus, no obstante que las ltimas
Ires constituciones de El Salvador, incluida la vigente, han utilizado la
expresin genrica de su procedencia "cuando cualquier autoridad o
individuo restrinja ilegalmente su libertad", sin calificar sta.
b. Marco histrico en la legislacin secundaria
El hbeas corpus se regul por vez primera en la legislacin
secundaria salvadorea por medio del Cdigo de Procedimientos Civiles
y Criminales, redactado por el Presbtero y Doctor Isidro Menndez, que
entr en vigencia en el ao de 1858.
Son los artculos desde el 1492 al 1521 inclusive, los que disponen
sobre lo que%e llam como Captulo 4o. "De la exhibicin de la persona";
siendo su instrumento jurdico el denominado "auto de exhibicin de la
persona".
En dicho Cdigo se ampli incluso el supuesto constitucional de la
procedencia de la garanta, no limitndolo slo a la detencin ilegal sino
a todos los casos, "sean cuales fueren, en que exista prisin o encierro,
custodia o restriccin, segn queda esplicado (sic), que no estn
autorizados por la ley, que sean ejercidos de un modo en un grado
337
no autorizado por la ley, la parte agraviada puede ser protejida (sic) por
el auto de exhibicin de la persona11. (Art. 1494).
El articulado en mencin era muy rico en frmulas, por lo que se
afirma que ste es el origen del formulismo en la materia.
El referido captulo 4o. del Cdigo citado dispona que dicho auto
poda ser decretado nicamente por "la Corte Plena de Justicia o
cualquiera de sus cmaras" y su cumplimiento se cometa a un Juez
Ejecutor.
Esa competencia asignada originalmente al Supremo Tribunal de
Justicia y posteriormente hecha extensiva a las Cmaras de Segunda
Instancia, evidencia el propsito del legislador salvadoreo de dotar de
eficacia y proporcionar accesibilidad a aquel medio de tutela, aunque lo
procedente hubiera sido retornar al sistema original, que hubiese
permitido dar competencia para conocer del proceso a los jueces de
primera instancia con competencia en materia penal, con las ventajas
que despus se expresarn.
De esa normativa procede tambin la figura del Juez Ejecutor que
es el encargado de diligenciar el auto de exhibicin personal decretado
por aquellos tribunales superiores.
En el ao 1863 se promulga el primer Cdigo de Instruccin
Criminal, en virtud del cual se separa la materia penal de la civil, que
estaba incluida en el mismo Cdigo del Padre Menndez. Fue as como,
el hbeas corpus se regul en los artculos del 492 al 522 de ese Cdigo
de Instruccin Criminal sin variacin de contenido respecto al que le
antecede.
En 1886 se emiti la primera Ley de Amparo desarrollando el artculo
37 de la Constitucin de ese mismo ao que, segn el modelo mexicano,
protegera la libertad personal y cualquiera de los otros derechos
individuales garantizados por esa Constitucin, mediante el instituto del
amparo.
La correspondiente ley constitutiva (Ley de Amparo) dispuso en el
artculo 27, que si la solicitud de amparo se fundare en detencin legal
338
ii restriccin de la libertad personal de un modo indebido, se observar

Indispuesto en el Cdigo de Instruccin Criminal sobre la exhibicin de
ln persona.
En virtud de ello, continu el hbeas corpus regulado en el cdigo
(liado.
En el ao de 1904, en los artculos del 545 al 574, un nuevo Cdigo
iln Instruccin Criminal regula el hbeas corpus de igual manera que los
procedentes.
En 1960, el hbeas corpus se sustrae del Cdigo de Instruccin
(Criminal, para integrarse en un cuerpo legal especial junto con el proceso
do amparo y el de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y
lo g la m e n to s ; p re c is a m e n te en la Ley de P ro c e d im ie n to s
Constitucionales actualmente en vigencia.
En la exposicin de motivos del anteproyecto de Ley de Garantas
Constitucionales elaborado por la Corte Suprema de Justicia y que fue
ol a n te p ro y e c to base de la a ctu a l Ley de P ro c e d im ie n to s
Constitucionales, se expresan los siguientes comentarios sobre el
hbeas corpus: "El Ttulo IV trata del auto de exhibicin de la persona.
So desarrolla en cuatro Captulos, del Art. 37 al Art. 76, inclusive. Se
conserva la institucin como ha venido funcionando en proteccin del
derecho de libertad personal, o sea, el derecho a no ser puesto en
prisiones ni ser restringido en esa clase de libertad, ilegalmente.
El Art. 40 contiene como novedad que el auto de exhibicin personal
puede pedirse por escrito directamente al Tribunal por aqul cuya
libertad est indebidamente restringida o por cualquier otra persona,
debiendo expresar, si fuere posible, la especie de encierro, prisin o
rostriccin que sufre, el lugar en que se padece y la persona bajo cuya
custodia est.
Y
el Art. 50 contiene como novedad la disposicin de que el Juez
ejecutor se abstendr de pronunciar resolucin cuando el favorecido
est a la orden de autoridad competente y no hubiere transcurrido el
termino de inquirir, continuando sta en el conocimiento del proceso.
Se conserva la tramitacin rpida y se establece la norma de que

nadie puede excusarse de servir el cargo de Juez Ejecutor por pretexto
ni motivo alguno.
Por ltimo, se prescriben sanciones para el Juez Ejecutor que no
cumple, y se establece que, en ciertos casos en que la legislacin vigente
exige fianza de la haz para que se ponga al favorecido en libertad, se
suprima esa fianza, en razn de la importancia del bien jurdico protegido
por el hbeas corpus.
La competencia en los casos de exhibicin, en el asiento de la Corte
Suprema de Justicia, corresponder a sta461.
c. Caractersticas generales del hbeas corpus en la legislacin
vigente
Consideraciones generales
Como antes se expres,[el hbeas corpusjfue sustrado del Cdigo
de Instruccin Criminal y regulado en la actual Ley de Procedimientos
Constitucionales, vigente desde el 11 de febrero de 1960 -ley especial
que regula en El Salvador la denominada jurisdiccin constitucional- y
que fue reformada en 1985 para adecuarla a la Constitucin actual de
1983, pero slo sustituyendo en los artculos pertinentes la expresin:
"Corte Suprema de Justicia" por "Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia".
Dicha ley regula en 89 artculos distribuidos en cinco Ttulos los
siguientes procesos constitucionales: 1) El de inconstitucionalidad de las
leyes, decretos y reglamentos; 2) El de amparo; y 3) El de exhibicin de
la persona. Esta ltima expresin se usa en ese cuerpo legal, como
sinnima de la locucin "hbeas corpus", utilizada en la Constitucin de
1950 (Art. 164, inc.2o.) vigente al promulgarse la ley referida.
461
R evista J u d ic ia l, T o m o L X I V , I i n o r o a D i c i e m b r e d e 1959, S a n S a l v a d o r , p p . 1 05 a 106.
La Ley de Procedimientos Constitucionales contempla esta garanta

nn su Ttulo IV, denominado "Hbeas Corpus" que consta de cuatro
captulos denominados: "Naturaleza y objeto del Recurso"', "Del
I iocedimiento"; "Resolucin"; y "Responsabilidad de los Funcionarios en
ol Auto de Exhibicin" y todo el Ttulo cuenta con 35 artculos.
En cambio, el proceso de amparo y el de incontitucionalidad son
normados por 25 y 5 artculos, respectivamente. Esa notable diferencia
nn cuanto al nmero de disposiciones, obedece a que el hbeas corpus
se resiente de excesivo formalismo.
En efecto, la normativa de ese medio procesal en la ley vigente,
contiene una gran cantidad de frmulas para las resoluciones que en las
diferentes hiptesis legales, debe proveer el funcionario encargado de
diligenciar el auto de exhibicin de la persona, llamado Juez Ejecutor.
d. Forma procesal del hbeas corpus en la normativa vigente
Supuestos de procedencia
En primer lugar, procede decretar un auto de exhibicin personal

cuando cualquier autoridad o individuo restrinja ilegalmente la libertad
de una persona y la resolucin restituir al beneficiado en el goce pleno
de su derecho, cuando se establezca que efectivamente la restriccin
era ilegal. En una forma meramente ejemplar podemos decir que en El
Salvador pueden restringir legalmente la libertad:
1. Autoridades judiciales, (Constitucin, Cdigo Procesal Penal, Leyde
Procedimientos Especiales sobre Accidente de Trnsito, Ley de
Estado Peligroso, Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las
Drogas, Ley Represiva del Contrabando de Mercaderas y de la
Defraudacin de la Renta de Aduana", etc).
2. Autoridades administrativas. (Constitucin, Cdigo Procesal Penal,
Ley de Procedimiento para la Imposicin del Arresto o Multa
Administrativos, Ley de Polica, Ley de Rgimen Poltico, Cdigo
Municipal, Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Reglamento General
de Trnsito, etc.)
3. Personas particulares. (Constitucin, Cdigo Procesal Penal,

Cdigo Penal).
Por otro lado, como ejemplos de casos en los que se puede
restringir legalmente la libertad, tendramos:
1. Los funcionarios judiciales:
a. Al decretar la detencin para inquirir. (Arts. 241-244 Pr. Pn.).
b. Al decretar la detencin provisional. (Arts. 241, 247 y 430 Pr. Pn.).
c. Cuando el reo ausente ha sido declarado rebelde. (Arts. 241-292
Pr. Pn.).
ch. Bajo el apercibimiento de apremio. (Arts. 214, 107 Pr. Pn.).
d. Cuando se aplican medidas de seguridad a sujetos declarados
en estado peligroso. (Arts. 1, 6, 7 y 8 Ley de Estado Peligroso).
2. Los rganos auxiliares de la administracin de justicia:
a. Cuando el delincuente fuere sorprendido "in fraganti". (Art. 242 Pr.
Pn.).
b. Al momento de disponerse a cometer un delito. (Art 243 No. 2
Pr. Pn.).
c. En el caso de reo prfugo en algn penal. (Art. 243 No. 2 Pr. Pn.).
ch. Cuando media orden escrita de autoridad no judicial. (Art. 243
No. 3 Pr. Pn.).
d. Capturar a los presuntos culpables de la comisin de un delito.
(Art. 138 ord. 3o. Pr. Pn.).
e. La Unidad Ejecutiva Antinarcotrfico en los casos de trfico de
drogas. (Arts. 1, 9, 10 letra O d la Ley Reguladora de las
Actividades Relativas a las Drogas).
.3 4 2
3. Funcionarios administrativos:
a. Juez Especial de Trnsito (Colaborador jurdico especializado en
asuntos de trnsito, dependiente del Departamento General de
Trnsito, hoy Subdireccin de Trnsito de la Polcia Nacional),
(Arts. 2 letra a., 134 y 144 Reglamento General de Trnsito).
b. Juez Especial de Polica, en casos de vagancia, ebriedad, juegos
prohibidos, prostitucin, etc. (Faltas de Polica). (Arts. 1, 2 No. 1,
52, 59, 64 y otros de la Ley de Polica).
c. Gobernadores Departamentales (Art. 1, 4 No. 21, 48 ord. 8., 129
Cdigo Municipal).
ch. La Polica Municipal. (Arts. 1, 4 No. 21, 48 ord. 8o. 129 Cdigo
Municipal).
d. El Ministerio Pblico. (Art. 75 de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico).
4. Cualquier persona:
a. En el caso de un delincuente sorprendido "in fraganti". (Arts. 242
inc. 2o. Pr. Pn. y 219 Pn.).
Tal como se ha dicho, en el Inc. 2o. del Art. 11 Cn. se us un vocablo
muy lato ("restrinja") para aludir a la violacin del Derecho constitucional
que protege esta garanta. En otras constituciones se alude nicamente
a la afectacin clsica que la hace procedente, es decir, la detencin
ilegal. La generalidad con que se ha formulado el supuesto normativo en
nuestra Constitucin, permite que puedan tener acogida todas las clases
de hbeas corpus a las que hemos aludido anteriormente.
En la Ley de Procedimientos Constitucionales los artculos 38 y 39
se dedican a determinar en que consiste el bien jurdico protegido y en
qu forma se entiende que se encuentra restringido. El Art. 40 de esa
misma ley determina cundo procede otorgar la garanta al decir: "En
lodos los casos, sean cuales fueren, en que exista prisin, encierro,
custodia o restriccin que no est autorizado por la ley, o que sea
343
ejercido de un modo o en un grado no autorizado por la misma, la parte

agraviada tiene derecho a ser protegida por el auto de exhibicin de la
persona".
De estas disposiciones resulta claro que conforme a ellas se le ha
dado cobertura legal al hbeas corpus reparador, tradicional o clsico y
que ante las amenazas de privacin de libertad existe hbeas corpus
preventivo.
En alguna medida est contemplado el hbeas corpus restringido
o limitado, pero sera conveniente regularlo en forma explcita y clara.
Se advierte que en esa normativa legal no hay una expresa,

terminante y genrica referencia a la procedencia de la garanta contra
las vejaciones que puede sufrir una persona; no obstante, se ha opinado
que cuando en el Art. 40 L.Pr.Cn. se usa la expresin "que no est
autorizado por la ley, o que sea ejercido de un modo o en un grado no
autorizado por la misma" se est aludiendo, entre otras cosas, al
supuesto que h^fa procedente el hbeas corpus correctivo. Por otra
parte, el artculo 57 hace alusin a las vejaciones, al ordenar: "Si el
detenido, preso ' rematado fuese molestado con ms prisiones o
restricciones que las permitidas por la ley, o incomunicado contra lo que
ella previene, decretar el Ejecutor: "N.. que se halla bajo custodia de N.,
no ser molestado con tal prisin o restriccin (la que sea ilegal)"; se la
quitar efectivamente y retornar el auto con informe".
Ntese en esta misma disposicin, por otra parte, que al emplearse
la expresin "rematado" usada en el Cdigo de Instruccin Criminal
derogado, para designar a la persona condenada por sentencia
ejecutoria y equivalente del trmino "condenado" que emplea el Cdigo
Procesal Penal vigente, franquea la posibilidad de solicitar el hbeas
corpus, en dichos supuestos, no obstante que exista sentencia
condenatoria penal firme.
Finalmente, el Art. 59 L.Pr.Cn. contempla otro caso de hbeas
corpus correctivo.
344
Competencia
Los tribunales competentes para conocer del proceso de hbeas

corpus son: la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
tin nica instancia, (en virtud de la reforma de 1985 en armona con la
Constitucin de 1983) y las Cmaras de Segunda Instancia que no
nisidan en la capital (Art. 41 parte primera), repitiendo lo preceptuado en
el artculo 247 inciso 2o. de la Constitucin.
El Cdigo Procesal Penal le asigna competencia para conocer del
"recurso" de exhibicin de la persona a las Cmaras con jurisdiccin
penal, cuando ellas no residieren en la capital (Art. 15 No. 4o.).
Esta aparente limitacin de la ley secundaria con relacin a la
disposicin constitucional no puede estimarse indebida o ilegal, porque
ol legislador secundario nicamente ha precisado cules son los
tribunales competentes en razn de la naturaleza de la garanta,
determinando que son las Cmaras con competencia en materia penal.
Legitimacin procesal activa
En esta materia nuestro sistema jurdico ha dotado a esta garanta

de la mxima amplitud posible. De conformidad a lo que disponen los
Arts. 41 y 42 L.Pr.Cn. y ordinal 4o. del apartado I. del Art. 194Cn. el hbeas
corpus puede ser incoado:
t . Por aquel cuya libertad est indebidamente restringida;
Por cualquier otra persona ("accin popular") -y 3. Por el tribunal de oficio, cuando hubiere motivos para suponer que
alguien estuviese con su libertad legalmente restringida.
y 4 Por el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos.
La a m p litud a nte rio rm e n te com entada, nos dispensa de
mifrentamos a los problemas de que se ocupa la doctrina extranjera,
donde la legitimacin esta sujeta a algn tipo de restriccin.
345
En otras legislaciones se impone a las autoridades que privan de

libertad a una persona, la obligacin de poner inmediatamente en
conocimiento del tribunal la peticin de hbeas corpus que aquella
formule, medida que tambin debiera ser acogida entre nosotros.
De conformidad a la opinin de Vicente Gimeno Sendra , la
naturaleza jurdica de la solicitud de hbeas corpus que formulan
personas particulares, ajenas a quien tenga restringida su libertad, es la
de una declaracin de conocimiento, mediante la cual se introducen en
el procedimiento los hechos que han de fundamentar la pretensin de
hbeas corpus. Que tal declaracin de conocimiento se asemeja a la
denuncia, ya que, en muchos casos, la exposicin de los motivos por
los cuales se solicita el hbeas corpus puede constituir al mismo tiempo
"notitia criminis" de un delito de detencin ilegal. Por todo lo cual, en el
caso de que en la prctica pudiera surgir alguna laguna legal en la
normativa especfica del hbeas corpus, esta debe ser colmada
mediante la aplicacin de las normas contenidas en la legislacin
procesal penal relativas a la denuncia.
De conform idad a la disposicin constitucional pertinente,
pareciera ser que en materia de hbeas corpus, la actividad del
Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos se reduce a un
mero poder de iniciativa; sin embargo, de la lectura del Art. 38 de la Ley
de la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos aparece
que cuando el mismo hecho violatorio -P. Ej. una detencin ilegal- est
siendo investigado por otra autoridad o funcionario del Estado, el
Procurador tendr acceso a toda la informacin pertinente. Asimismo,
podr aportar a las autoridades competentes los elementos provenientes
de su propia investigacin.
Legitimacin procesal pasiva
La legitimacin procesal pasiva tambin es amplia: puede pedirse

el hbeas corpus contra cualquier autoridad o individuo que hubiere
cometido tal restriccin (Arts. 11, inc 2o. Cn. y 4 L.Pr.Cn.).
462
Kl Proceso de Hbeas C orp us, cit. pp. 95-96.
Lo anterior nos enfrenta a dos temas muy controvertibles. En primer

lugar, si la Constitucin habla de que el hbeas corpus se puede pedir
contra "cualquier autoridad" ello significa y as se ha interpretado463
Algunos han sealado que este es un serio defecto del hbeas
corpus salvadoreo, porque esta garanta se superpone a los recursos
previstos en el Cdigo Procesal Penal, principalmente a la apelacin.
Otros afirman que esto convierte al hbeas corpus en una especie de
"avocacin", la cual prohbe la misma Constituicin (Inc. 1o. del Art. 17).
Hay quienes dicen que esto va en contra de la tendencia contempornea
en materia procesal penal, que tiende a reducir al mnimo los recursos y
dems instituciones que dilatan excesivamente la duracin el proceso,
en perjuicio del propio imputado.
Mayores controversias desata la posibilidad de que el hbeas
corpus pueda pedirse en contra de la sentencia definitiva. Hay autores
que estn decididamente a favor de la procedencia de la garanta en este
supuesto. Un ejemplo sera Rubn Hernndez Valle464, quien expresa lo
siguiente: "Hay un problema adicional que es conveniente analizar y es
el relativo al de una sentencia penal pasada en autoridad de cosa
juzgada, que adolece de un vicio de nulidad absoluta, que no fue
oportunamente acogido por las instancias penales correspondientes y
no se encuentra, tampoco, entre una de las causales que hacen posible
la interposicin del recurso de revisin en materia penal.
As las cosas, se produce una privacin de la libertad en virtud de
una sentencia espuria, ineficaz, pero que por haber pasado en autoridad
de cosa juzgada, no puede ser modificada en la va penal. En nuestro
criterio el hbeas corpus s procede en este caso, por cuanto la fuente
de la privacin de libertad es ilegtima y el "recurso"(sic) de hbeas
corpus ha sido establecido por el constituyente justamente para eso:
protegerlas privaciones o restricciones ilegtimas de la libertad personal,
que provengan de cualquier autoridad, ya sea administrativa o judicial.
l(>3 V a n s e A rts . 4 4 ,5 0 , 51, 52, 53, 54, 64, 71, 72 y 73 L .P r.C n .), q u e e n E l S a lv a d o r el h b e a s
c o rp u s p ro c e d e ta n to e n lo s c a so s d e d e te n c i n a d m in is tra tiv a , c o m o ju d ic ia l.
'164
La T lle la de los D erechos F u n d a m e n ta le s , cit. p. 49.
Adems, desde el punto de vista estrictamente procesal, es muy

cuestionable que una sentencia viciada de nulidad, pueda jurdicamente
considerarse pasada en autoridad de cosa juzgada".
Entre nosotros pareciera ser que no cabe el hbeas corpus en
relacin a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. En primer
lugar, se ha entendido que la regla de la parte final del Art. 13 L.Pr.Cn.,
segn la cual el juicio de amparo es improcedente respecto de las
sentencias ejecutoriadas en materia penal, es aplicable al hbeas corpus
ya que l es una especie del gnero amparo. En segundo trmino, el Art.
55 de esa misma ley, dispone lo siguiente: "Si el que se halla bajo la
custodia de otro lo estuviere por sentencia ejecutoriada, el Ejecutor
proveer: "Contine N. bajo la custodia de N., por el trmino de ley y
retrnese el auto con informe". Sin embargo, nuestra Sala de lo
Constitucional ha considerado que lo dispuesto en tales artculos "Debe
ser interpretado razonablemente buscndole a la norma su sentido
justo", que all se parte de la base de que se trate de una sentencia "y no
de otro acto procesal, ni mucho menos de un acto arbitrario, como sera
el caso de los re a liza d o s por a u to rid a d e s m a n ifiesta m e n te
incompetentes y que actan fuera de sus facultades legales", y que lo
que es nulo y de ningn valor "nunca podr considerarse como una
sentencia ejecutoriada"465.
Hay quienes estiman que interpretaciones como las ltimamente
reseadas quebrantan gravemente el valor seguridad jurdica, que es
uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento.
Existe una tesis intermedia que empieza por reconocer que de
conformidad al inc. 2o. del Art. 11 Cn., es indudable que el hbeas corpus
procede incluso en caso de detencin judicial. Que quienes han
estudiado nuestra realidad en esta materia han advertido que hay un
nmero considerable de procesos de hbeas corpus motivados,
probablemente, porque no existe recurso de apelacin contra el auto
que decreta la detencin provisional. Por todo lo anterior recomiendan
465
V a s e G a b rie l
M a u ric io
G u ti r r e z ( 'a s tr o . D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreo,
C at lo go de J u ris p ru d e n c ia , cit. pp. 67-68. D ilig e n c ia s d e E x h ib ic i n P e rs o n a l No.

17-C -90. S e n te n c ia 1990.
348
que el hbeas corpus en materia de detenciones judiciales, en

concordancia con su naturaleza de garanta constitucional de naturaleza
nxtraordinaria, sea procedente slo en casos de detenciones judiciales
manifiestamente ilegales o arbitrarias, o en el de vejaciones. Y que para
tender el otro problema, se busquen soluciones diferentes al hbeas
corpus, como sera el de conceder apelacin con efecto devolutivo, del
nulo que decreta la detencin provisional.
En materia de hbes corpus en relacin a actos jurisdiccionales hay
que tener en cuenta las reglas contenidas en el Art. 64 L.Pr.Cn.
El tema de la procedencia del hbeas corpus en el caso de
mslricciones de la libertad por particulares ha sido muy debatido. Entre
nosotros no cabe la discusin sobre su procedencia, ya que
Inequvocamente lo contempla nuestra Constitucin. Lo que se debate
es la conveniencia de admitirlo. De un lado, quienes lo propugnan, dicen
que la naturaleza del bien jurdico protegido lo amerita. Quienes lo
objetan, expresan que lo procedente es agilizar los medios ordinarios de
proteccin de la libertad individual, pues estas aparentemente laudables
ampliaciones del mbito protector de la garanta, lo que hacen es cargar
<le un volumen tan alto de trabajo a la Sala de lo Constitucional, que le
Impide desempear satisfactoriamente las funciones usuales que la
Constitucin le ha asignado.
El procedimiento
Iniciacin
Hay mucha amplitud tambin en cuanto a la forma de la peticin de

la exhibicin personal (Art. 41 L.Pr.Cn), en aplicacin del principio de
Informalidad que debe regir en estos procesos. Ella puede hacerse por
nscrito presentado directamente a la Secretara de la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o a la Secretara de
cualquiera de las Cmaras de Segunda Instancia que no residan en la
i apital, o por carta o telegrama. No se exige firma de abogado director;
pero no se permite la solicitud verbal, aspecto que debiera ser corregido.
La peticin debe expresar, si fuere posible, la especie de encierro,
prisin o restriccin que sufre el agraviado; el lugar en que lo padece y
349
la persona bajo cuya custodia est; solicitndose que se decrete el auto

de exhibicin personal y jurando que lo expresado es la verdad. Tal como
dice Gimeno Sendra466, tiene singular relevancia para los efectos del
xito de la pretensin del hbeas corpus, detallar minuciosamente el
motivo concreto por el que se solicita el hbeas corpus, puesto que de
la exposicin tctica de tales motivos, depende la tipicidad de la
detencin o restriccin de libertad y, en definitiva, la fundabilidad del
propio acto de iniciacin. Aun cuando entre nosotros no se exige
expresar tal motivo en la solicitud, quien desee tener xito en su
pretensin debe tomar en cuenta las anteriores consideraciones.
Resolucin de admisin
El artculo 43 inc. 1o de la L.Pr.Cn., dispone que el Tribunal

"cometer"467 el cumplimiento del auto de exhibicin a la autoridad o
persona que sea de su confianza, del lugar en que se debe cumplirse o
seis leguas en contorno y exige como requisitos de dicha persona (Juez
Ejecutor) saber leer y escribir, tener veintin aos de edad y estar en el
ejercicio de los derechos de ciudadana.
El auto de exhibicin de la persona se contrae a que se le exhiba al
Ejecutor, la persona del favorecido, por el Juez, autoridad o particular
bajo cuya custodia se encuentre y que se le manifieste el proceso o la
razn de su reduccin a prisin, (Art.44 L.Pr.Cn.).
Actuacin del Juez Ejecutor
El Juez Ejecutor acom paado del Secretario que nombre

intimar
dicho auto a la persona o autoridad responsable dentro de
veinticuatro horas como mximo, (Art. 45). El responsable deber exhibir
al favorecido y presentar la causa respectiva o manifestar la razn de la
466
467
Kl Proceso de Il h e a s C o rp u s, cit. p p . 95 y 104.

" C o m e te r" en la a c e p c i n a q u e m p le a d a s ig n ific a d a r u n o s u s v e ce s a o tr o , p o n ie n d o a
su c a rg o y c u id a d o a lg n n e g o cio .
468
" In tim a r" sig n ific a d e c la r a r , n o tific a r, h a c e r s a b e r u n a co sa , e s p e c ia lm e n te co n a u to r id a d

o fu e rz a p a ra s e r o b e d e c id o .
d ete ncin , lo que har c o n sta r el Juez E je cu to r en el acta

correspondiente, (Art. 46).
El captulo denominado "Del Procedimiento" contiene distintas
frmulas para la resolucin que el Juez Ejecutor debe proveer a
continuacin; resolucin que, en definitiva se contrae a decretar la
libertad del beneficiado o a ordenar que contine dicha detencin.
El Art. 63 L.Pr.Cn. expresa que la enumeracin de los casos de
exhibicin mencionados en los artculo contenidos en tal captulo no es
taxativa, lo cual es lgico, ya que la metodologa seguida en este cuerpo
normativo es impotente para cubrir todos los casos que puedan
presentarse en la vida real. Se parte de una realidad en la cual la
tramitacin del auto de exhibicin de la persona puede encomendarse
a un lego en derecho, y mediante este sistema se pretende dotarlo de
un recetario que le permita salir del paso. Esto es una quimera y la nica
solucin posible es que el hbeas corpus se tramite por un profesional
en derecho, cual sera el caso de un Juez de Primera Instancia.
Dentro del quinto da de notificado el auto de exhibicin de la
persona, el Juez Ejecutor debe cumplir su comisin, si por tener que
analizar el proceso que se siga contra el favorecido no pudiere hacerlo
en el acto. Devolver dicho proceso a la autoridad que conozca de l
con certificacin de lo que hubiere resuelto. Adems de pronunciar
resolucin, rendir informe de sus actuaciones al tribunal que le cometi
el cumplimiento del auto de exhibicin, (Arts. 66, 69, 70 de la L.Pr.Cn.).
Resolucin definitiva
La Sala o Cmara deber resolver dentro de los cinco das de

.recibidas las diligencias, a menos que estimarse necesario, pedir el
proceso si lo hubiere, en cuyo caso resolver dentro de los cinco das
de recibido ste, (Art. 71 L.Pr.Cn.).
Rea u sos
De acuerdo a lo que dispone el Art. 86 las sentencias pronunciadas
on los p ro ceso s a que se refiere la Ley de P ro ced im ien tos
351
Constitucionales no admite recurso alguno, quedando los funcionarios

que las pronuncien sujetos a las responsabilidades correspondientes.
Sin embargo, ese mismo artculo, establece una salvedad, cuyo
fundamento ltimo es el Inc. 2o. del rt. 247Cn., de conformidad al cual
"La resolucin de la Cmara que dertegare la libertad del favorecido
podr ser objeto de revisin, a solicitud del interesado, por la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia". El inc. 2o. del Art. 72
L.Pr.Cn. desarrolla lo relativo a la tramitacin de este recurso.
Sucede en la prctica que los trminos procesales sealados por
la Ley de Procedimientos Constitucionales, (por otra parte, bastante
breves) no se cumplen; se ha irrespetado al Juez Ejecutor por parte de
las autoridades no judiciales con bastante frecuencia, y casi nunca es
nombrada una autoridad como Juez Ejecutor, no obstante la facultad
que la ley concede para ello, segn el ya citado artculo 43 L.Pr.Cn.; y
la regla es que el Tribunal nombre como tal a una persona particular.
V
>'k
/
r
* 1?
^ jA p
' ?
l9
i/
Por otra parte, cuando se trata de restriccin a la libertad por orden

judicial, el nombramiento de Juez
Ejecutor resulta ser innecesario.
vf
De lo dicho puede advertirse que las regulaciones del hbeas

corpus en la legislacin vigente, son similares a los procedimientos
comunes, no obstante que dicha garanta por su naturaleza diferente,
constitucional, y que tiene por objeto un bien tan preciado como es el
de la libertad personal, demanda mayor agilidad y eficacia.
R esp o n sa b ilid a d de los funcionarios en el auto de.
exhibicin
La normativa legal contiene sanciones y medidas tericamente

severas, pero que en la prctica no han operado o lo han sido en muy
contadas ocasiones, debido, entre otros factores, a condiciones
estructurales que no han permitido la eficacia deseable de tal garanta,
entre los que cabe destacar la falta de independencia del Organo
Judicial, mal compartido por muchos pases de Latinoamrica, que se
evidencia por la timidez de las actitudes de los tribunales de justicia frente
a los actos de autoridades administrativas constitutivos de abusos de
autoridad e incluso de lcitos penales, que muchas veces permanecen
ocultos o ignorados, todo lo cual ha generado frustracin e incredibilidad

social para este control constitucional.
De las disposiciones transcritas y citadas -de orientacin ms que
centenaria pues ya figuraban con idnticas redacciones en el Cdigo de
Procedimientos Civiles y Criminales de 1857, artculos 1492 a 1521puede concluirse que, en trminos generales, la regulacin a nivel de ley
ordinaria de la garanta del hbeas corpus adolece de vicios notorios,
aunque algunos aspectos, en el plano form al, se encuentran
aceptablemente regulados pero, por supuesto, son susceptibles de ser
mejorados.
Cumplindose en materia de hbeas corpus y, en general, respecto
de todas las garantas constitucionales, lo advertido por la filosofa
jurdica en el sentido de que el gran problema del derecho no es su
validez formal sino su eficacia, es oportuno aqu sealar algo que es casi
un lugar comn; esto es, que ningn procedimiento de hbeas corpus
por s solo puede conducir al objetivo deseado, cual es la real eficacia
de la garanta.
En los pases hispanoamericanos, particularmente, el hbeas
corpus -reconocido expresa o tcitamente en la gran mayora de ellos
como la primera garanta del individuo- se encuentra en trminos
generales bastante bien regulado en el plano normativo; pero ha sido en
la realidad casi totalmente letra muerta, debido entre otros factores a la
prepotencia del Ejecutivo; a la nula o escasa independencia del Organo
Judicial; a la suspensin de facto e incluso de jure de esta garanta
durante la vigencia de los regmenes de excepcin, perodos que, no han
sido lo que su nombre significa, sino la regla general en estas latitudes.
Dentro del coro de voces que denuncian tan lamentable estado de
cosas, cabe mencionar a Linares Quintana quien sobre el punto ha
oscrito:469lClaro est que para que las garantas de la libertad cumplan
efectiva y cabalmente su fin protector de tan supremo bien, y no se
circunscriban a ser meras declaraciones tericas escritas en el papel de
l(p'>
O p . c it., T . V I. , p. 174.
la Constitucin o la ley, requirese que el Poder Judicial, ante el cual han

de hacerse valer, sea real y verdaderamente Poder Judicial; vale decir,
que sus jueces sean independientes y rectos y tengan adems el valor
suficiente para salvaguardar la libertad de los habitantes ante el ataque
injusto de cualquiera: el ms humilde como el ms poderoso de los
individuos, el ms oscuro como el ms encumbrado de los funcionarios
del Estado".
Ya es hora que cambie esa situacin; y ese cambio se producir,
ciertamente, mediante el esfuerzo y voluntad de todos los salvadoreos.
Ello se alcanzar en gran parte, mediante la formacin de una slida
conciencia nacional para lo cual es necesario el conocimiento y la
vivencia de los derechos y obligaciones de los ciudadanos. Hay que
tomar conciencia -como acertadamente se ha dicho- que la democracja
no se termina con el voto; que la participacin hace crecer al individuo,
lo diferencia de la masa, lo hace progresar; abre los canales por los que
se alimenta el gobierno y evita que el poder se cierre y se haga autoritario.
Como ha dicho Nstor Pedro Sags470 "el xito de este instituto
depende tanto de su eficacia intrnseca, signada por la energa que debe
matizarlo en su aplicacin, como del manejo leal que de l se haga por
ciudadanos, abogados y jueces. Es un instrumento para la libertad, no
para eludir procesos legales y legtimos. Requiere, por ende, tanta
valenta como honestidad entre quienes son sus protagonistas.
Tampoco, por lo dems, pretende presentarse como la panacea
universal de todos los males que aquejan a una sociedad: sera farisaico,
sin dudas, pregonar las virtudes del hbeas corpus, si al mismo tiempo
no se aseguran jurdicamente los dems derechos sociales que ataen
a la persona, y que podran resumirse, quizs, en la expresin derecho
a la dignidad humana".
De todos es sabido que
muchas veces en la prctica,
detenciones administrativas,
polticos o comunes conexos
470
ese instrumento de defensa ha fallado

siendo notoria su poca eficacia en las
particularmente en casos de delitos
con ellos, situaciones en las cuales es
IIsb e a s ( 'o r p u s . cil. p. 8.
354
Iiocuente el irrespeto al propio Juez Ejecutor e indirectamente al Tribunal

que comete el provedo.
Es necesario, entonces, efectuar una evaluacin del hbeas corpus
a efecto de establecer nuevas formas o mecanismos jurdicos que
posibiliten la mayor sumariedad del procedimiento y la eficacia de la
garanta.
Tal como se ha dicho existe un proyecto de nueva normativa en
(sta materia que merece la pena ser analizada. Hay tambin la alternativa
patrocinada por un sector de nuestra comunidad jurdica de modificar
integralmente la normativa vigente, introduciendo la oralidad en todo
caso de exhibicin y la comparecencia del favorecido.
Esta tendencia trata de incorporar a nuestro sistema jurdico lo
contemplado en el Apndice IV del Cdigo Procesal Modelo para
Iberoamrica, que se cie a los lineamientos clsicos del instituto.
Las principales disposiciones de tal Cdigo, que en materia de
hbeas corpus sigue la normativa de la ley argentina de 1984, son:
1. El hbeas corpus procede por: a) limitacin o amenaza actual de la
libertad ambulatoria, ilegtima o proveniente de un abuso de poder;
b) agravacin ilegtima de las formas y condiciones en que se cumple
la privacin de libertad;
2. Formulada la denuncia (peticin) de hbeas corpus, el juez ordena
inmediatamente a la autoridad a quien se imputa el acto lesivo,
presente ante l al detenido con un informe que exprese entre otras
circunstancias, el motivo que funda la medida, sin perjuicio de
constituirse el juez personalmente al lugar donde se encuentre el
detenido, si lo considera necesario.
La autoridad requerida debe cumplir la orden inmediatamente o en
el plazo que el juez determine, de acuerdo con las circunstancias del
caso;
3. Lo ms importante de esta regulacin es la realizacin de una
audiencia oral, con la participacin de la autoridad requerida (la
orden mencionada en el apartado anterior implica la citacin a la

autoridad para esa audiencia), el favorecido, su defensor y el
Ministerio Pblico.
En la misma audiencia y despus de los pronunciamientos de la
autoridad requerida y del beneficiado, se incorporar la prueba que
se estime necesaria, producida de oficio o a pedido de alguno de los
intervinientes. De no ser posible su incorporacin en el mismo acto,
se continuar la audiencia en un plazo que no exceda de 24 horas.
Concluida la audiencia, el juez dictar inmediatamente la decisin,
cuya parte resolutiva versar sobre el rechazo de la denuncia
(entindase peticin o solicitud de hbeas corpus) o su admisin,
en cuyo caso se ordenar la inmediata libertad del detenido o la
cesacin del acto lesivo.
La anterior regulacin cumple en gran medida las notas de celeridad
y eficacia que caracterizan o deben caracterizar a la garanta
constitucional de que se trata.
Con el sistema constitucional concentrado que ahora est vigente,
de a d o p ta rse esta a lterna tiva , ello supondr otras reform as
complementarias que conjuren la posibilidad del desborde de trabajo
para los tribunales competentes para diligenciar la garanta en estudio.
7.2.7.
El amparo
A. Precedentes histricos
El amparo tiene por finalidad, asegurar a los habitantes el goce
efectivo de sus derechos constitucionales -con excepcin de la libertad
personal tutelado por el hbeas corpus- protegindolos de toda violacin
o amenaza.
En Mxico, como es sabido, el amparo tiene una amplsima esfera,
comprendindose en l casi todos los controles constitucionales,
inclusive el concerniente a la libertad fsica. Ms an, all este remedio
procesal adems de control de la constitucionalidad es control de la
legalidad.
Es indiscutible, por otra parte, que Mxico ha sido la cuna del

amparo -como Inglaterra lo fue del hbeas corpus o Brasil, del mandato
de seguridad-, aun cuando muchos pases que siguieron la orientacin
mexicana en este punto, posteriormente han adoptado una concepcin
un tanto diversa de aqul, restringiendo el campo de accin del amparo.
En consideracin a ese origen, al tratar de los antecedentes
histricos de la garanta de que se trata, tiene que hacerse referencia a
los considerados como tales para el amparo mexicano.
Se han distinguido por la doctrina del citado pas, los^Tjscedentes
iemot(.y los directos d eljjrig a ro .
Entre los primeros, se mencionan dos instituciones del Derecho
Romano: el interdicto de "libero homine exhibendo", al cual se hizo ya
alusin a propsito del hbeas corpus; y la "intercessio tribunicia". De
acuerdo con sta, el particular afectado por algn abuso de autoridad
poda demandar proteccin mediante una queja ante el tribuno. El
parecido de esta institucin con el amparo, se ha advertido inclusive, en
el nombre mismo de ambos institutos: intercesin y amparo.
Se ha destacado tambin que "en la intercesin romana -en forma
similar al proceso de amparo-, existen los siguientes elementos: materia
de la queja, parte agraviada, autoridad responsable, trmino de
interposicin del juicio, facilidades para interponerla, casos de
improcedencia, anulacin del acto reclamado, y una figura superior a la
suplencia de la queja deficiente"471. Es por ello que, aun cuando no se
consideraque ste sea el inicio del amparo, s es un antecedente singular
del mismo.
La otra institucin jurdica romana, no se relaciona aqu debido a
que ella es un antecedente del hbeas corpus y no propiamente del
amparo, entendido ste en una concepcin distinta al amparo mexicano
como ya se dijo; es decir, como el medio tutelar de los derechos que la
Constitucin concede a la persona, pero con exclusin del relativo a la
I / 1 Jiiv e n tin o V. C astro , ( a r a n t a s \ A m p a ro . 5a lid.. P o rm a. M x ico . 1986, n. 284.
libertad corporal que est protegido por otro remedio procesal cual es
el hbeas corpus.
Por igual razn, tampoco se har referencia a las instituciones
aragonesas de la "manifestacin de personas" y a la "firma de derechos",
que era sta ltima un proceso para la proteccin del fuero denominado
"Privilegio General," expedido en el Reino de Aragn en el ao de 1348,
y que tena por objeto principal defender a las personas y bienes de los
sbditos o habitantes de ese reino, de las infracciones que contra ellos
r 472
podan cometerse por las autoridades de aquel
En cuanto a los antecedentes directos, se distinguen tres corrientes
de influencias: la anglosajona, la espaola y la francesa, que aportaron
elementos configuradores al amparo mexicano.
La anglosajona est representada principalmente por el wrt de
hbeas corpus y la revisin judicial. Del primero se trat a propsito de
la garanta especfica de la exhibicin personal; de la segunda, se har
mencin en el control particular de la declaratoria genrica de
inconstitucionalidad de la ley.
La corriente francesa est referida a la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789; al control poltico de la
constitucionalidad ideado porSieys, es decir el "Jurado Constitucional",
rgano a quien le corresponda el conocim iento de las quejas
presentadas por violaciones al orden establecido por la Constitucin.
Ese rgano fue materializado en Francia en 1799 (en la Constitucin del
ao VII) medianteel Senado Conservador y fue el inspiradordei Supremo
Poder C onservador m exicano instituido en la segunda de las
denominadas "Siete Leyes Constitucionales" de 1836.
Ese rgano que existi en el Derecho mexicano, tena como
atribucin principal declarar la nulidad de los actos de los Poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial a peticin de cualquiera de stos. Desde
luego, que este antecedente influy en el amparo, pero para adversar el
472
V a s e Ig n a c io B u rg o a . Kl J u ic io de A m p a ro , cit. pp. 56 y ss.
control de naturaleza poltica y decidirse por aqul, de carcter

jurisdiccional.
Debe advertirse tambin que el referido instituto post-revolucionario
francs, es considerado como el origen del Consejo Constitucional de
ose pas, creado por la Constitucin de la Repblica Francesa de 1958,
o cual, ejerce el control poltico "a priori" de la constitucionalidad.
Dentro de la citada vertiente, tambin fee menciona -y siempre
dentro del concepto mexicano del amparo- el recurso de casacin y el
de "exceso de poder", que son medios de velar por la legalidad de las
sentencias de los trib u n a le s y de los actos a dm inistrativo s,
respectivamente.
En la corriente hispnica, un precedente sumamente interesante es
el denominado por el investigador mexicano Andrs Lira, "amparo
colonial", sistema segn el cual la autoridad mxima de entonces, el
virrey, otorgaba proteccin a una persona contra autoridades inferiores
y tambin frente a otras personas, que sin tener ese carcter de
autoridad, se hallaban en una situacin ventajosa en las relaciones con
el protegido.
El citado investigador lo define as: "El amparo colonial es una
institucin procesal que tiene por objeto la proteccin de las personas
en sus derechos, cuando stos son alterados o violados por agraviantes,
que realizan actos injustos de acuerdo con el orden jurdico existente, y
conforme el cual una autoridad protectora, el virrey, conociendo
directamente, o indirectamente como presidente de la Real Audiencia de
Mxico, de la demanda del quejoso agraviado, sabe de la resposabilidad
del agraviante y ios daos actuales y/o futuros que se siguen para el
agraviado, y dicta el mandamiento de amparo para protegerlo frente a la
violacin de sus derechos, sin determinar en ste la titularidad de los
derechos violados, y slo con el fin de protegerlos de la violacin"473.
173
A n d r s L ira G o n z le z . "Ll A m p a r o C o lo n ia l y el J u ic io d e A m p a r o M ex ic a n o ", p. 35;

tr a n s c r ito p o r J u v e n tin o C a s tr o , o p . cit. p p . 284 y 285. E s te a u t o r d e s ta c a d o s c u e s tio n e s
im p o r ta n te s d e e se a n te c e d e n te : q u e el a m p a r o se o to rg a b a p a ra p r o te g e r a los d e re c h o s
d e u n a p e rs o n a , p o r a c to s d e a u to r id a d e s y d e p a rtic u la re s ; y q u e e n a q u l n o se e x a m in a
359
Con esos antecedentes, tomados en cuenta por los creadores del

amparo mexicano -en forma directa y escogidos por la tradicin jurdica,
segn opina Juventino Castro- surgi ese instituto en el proyecto de
Constitucin del Estado de Yucatn en el ao de 1840, proyecto del cual
fue autor don Manuel Crescencio Rejn. La institucin fue positivada en
1847 en el Acta de Reformas de la Constitucin de 1824, y consagrada
totalmente en la Constitucin Federal de 1857.
El mismo autor Juventino Castro, hace mencin de los pases que
posteriormente a Mxico adoptaron la institucin del amparo. El primer
pas que tom la estructura del amparo fue la Repblica de El Salvador
en 1886; Nicaragua adopt el amparo en 1893; Honduras, en 1894;y
Guatemala lo tom en 1921. Fue introducido en la Constitucin
Republicana Espaola de 1931; Brasil lo adopt en 1934, modificndolo
sustancialmente, hasta en la denominacin misma, llamndolo "mandato
de seguridad"; Costa Rica incorpora el instituto en 1949; Panam en
1941; Venezuela en 1961 y Bolivia, Ecuador y Paraguay en 1967. Espaa,
como se sabe, de nuevo adopta el amparo en la Constitucin de 1978.
Tambin ha sido consagrado el amparo, en declaraciones
internacionales de derechos. As, en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el artculo VIII dice:
"Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley".
Con mayor precisin, la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberesdel Hombre, de mayode 1948 expresa en el artculo XVIII: "Toda
persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual
la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio
suyo, a lg u n o de los d e re ch o s fu n d a m e n ta le s c o n s a g ra d o s
constitucionalmente".
titu la rid a d d e d e re c h o s s in o s lo el d e r e c h o a b s tr a c to d e re s p e to .
3()
En la convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de

San Jos de Costa Rica, de 22 de noviembre de 1969, el artculo 25.1.
textualmente dice: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rpido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos qu violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que
acten en ejercicio de sus funciones oficiales".
Sobre lo anterior, cabe advertir dos importantes cuestiones: a) que
el amparo a que hace referencia tanto la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, como el Pacto de San Jos de Costa Rica, parece
obedecer a la concepcin mexicana de ese instituto, es decir,
entendindolo como control de constitucionalidad y de legalidad; en
cuanto se habla de su procedencia contra actos violatorios reconocidos
por la Constitucin o por la ley; y b) que se ha operado a nivel del Derecho
internacional convencional, una ampliacin en el mbito del amparo, en
los pases que han ratificado el Pacto citado en el cual, y a diferencia de
lo expresado a ese respecto en la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre de 1948. la cual estimaba procedente
ese m edio de c o n tro l co ntra actos v io la to rio s de derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente, declara que el
amparo procede adems por la violacin de derechos de igual categora
reconocidos por esa misma convencin! Debido a esto ltimo, se ha
opinado que es perfectamente vlido sostener que el amparo no slo
sirve para la tutela de los derechos consagrados o reconocidos por las
constituciones de esos pases, sino que adems es un medio de
proteccin de derechos fundamentales que, aunque no estuvieren
reconocidos constitucionalmente, s lo han sido por ese instrumento
internacional.
Eso ltimo demuestra tanto la fuerza expansiva de los derechos
humanos, como el creciente desarrollo que est adquiriendo la
jurisdiccin constitucional internacional.
B. Concepto y naturaleza jurdica

Como se ha adelantado, del amparo existen diferentes conceptos
y mltiples definiciones, debidas stas a connotados tratadistas sobre la
materia.
Enrique Vscovi474 expresa que el amparo -tomando el trmino en
general, para no entrar an en su naturaleza- significa la accin de
proteger. En su acepcin comn y corriente significa favorecer o
proteger y proviene del vocablo latino "anteperare" que quiere decir
prevenir.
Este autor expresa que la "accin judicial de amparo" se utiliza como
un remedio para proteger derechos fundamentales, en especial los
garantizados por disposiciones constitucionales y como acaba de verse,
en algunos pases su accin protectora se extiende a los consagrados
por tratados internacionales. Contina diciendo que, de acuerdo a su
etimologa, constituye un mecanismo de proteccin y preventivo en el
sentido de que es provisorio, como forma rpida de lograr el fin, por lo
cual tiene cierta analoga con las medidas cautelares.
Siempre en general, puede decirse -prosigue- las legislaciones, y
en especial las declaraciones de derechos, hablan de un procedimiento
rpido y sencillo, para que, en va jurisdiccional, se obtenga la eficaz
proteccin de derechos esenciales. Hasta aqu puede llegarse en esta
primera aproximacin al instituto que nos ocupa, pues pese a que, como
se ha visto, la fuente de inspiracin reciente del amparo es comn,
existen tantas versiones de l como pases lo han incorporado a su
sistema jurdico.
Para empezar, el prototipo, que ha sido el amparo mexicano, es
ahora una versin muy peculiar de la institucin, pues, dirigido
47c
inicialmente en forma exclusiva -como dice Fix-Zamudio - a la
474
475
() p . cit. p. 466.
I I c c to r F ix -Z a m u d io , "lil J u ic io d e A m p a r o y E n s e a n z a d el D e re c h o P ro cesal".
M etodologa, D ocencia e Inve stigacin J u rd ic a , P o r r a , M xico, 1984, p p . 178 y ss.
proteccin de los derechos del hombre o "garantas individuales", al

d e s e n v o lv e rs e p o s te rio rm e n te , se a m p li de c o n tro l de
constitucionalidad a control de legalidad; lo cual es advertible al
considerar que en Mxico todo acto de autoridad ya sea administrativo,
judicial o legislativo, puede ser impugnado mediante el juicio de amparo
llamado tambin juicio de garantas.
Por lo anterior, el citado investigador mexicano distingue, con fines
didcticos, cinco sectores en el amparo de su pas: "amparo de la
libertad"; "amparo contra leyes"; "amparo judicial o casacin"; "amparo
administrativo" y "amparo en materia agraria". De ail que se afirme que
el ju ic io de am paro m exicano abarque todas las ramas del
procedimiento.
El amparo as concebido y legislado en Mxico -reiteramos, pas
inspirador de las dems versiones de tal control o garanta- es definido
por el tratadista Jlg na cio Burgoa como "una institucin jurdica de tutela
directa de la Constitucin e indirecta y extraordinaria de la legislacin
secundaria (control constitucional y legal) que se traduce en un
procedimiento autnomo de carcter contencioso (control jurisdiccional
en va de accin) y que tiene por objeto invalidar, en relacin con el
gobernado en particular y a instancia de ste, cualquier acto de autoridad
(lato sensu) incontitucional o ilegal que lo agravie"476.
La anterior concepcin del amparo, en sus lneas generales fue
seguida por varios pases; pero en la actualidad parece haberse
impuesto la tendencia que distingue el amparo, por una parte, de otros
controles de la constitucionalidad, por ejemplo, del hbeas corpus y de
la declaratoria genrica de inconstitucionalidad de las leyes; y, por otra,
de los controles de la legalidad (estricto sensu) tanto de carcter judicial
co m o a d m in is tra tiv o , para lo cual existen y son re g ula d os
a u t n o m a m e n te el re cu rso e xtra o rd in a rio de ca sacin y el
contencioso-administrativo.
476
K l J u ic io de A m p a ro , cit. pp. 176-177.
El amparo en la concepcin mexicana, ha sido muy discutido en

cuanto a su naturaleza jurdica, su contenido y su estructura477.
As, Fix-Zamudio478 afirma que el amparo adems de su variedad
term inolgica ("proceso", "recurso", "juicio de amparo", "juicio
constitucional", "juicio de garantas") que influye en la desorientacin que
se observa respecto a la naturaleza de la institucin, es una figura
proteica: funciona como proceso de hbeas corpus ("amparo de
libertad"), como "amparo contra leyes", como "amparo judicial" o recurso
de casacin, ("amparo judicial o casacional") "amparo administrativo" y
"amparo en materia agraria"; por lo cual, sin mengua de su valor en la
tradicin jurdica mexicana, piensa ese autor que debe precisarse la
naturaleza y caractersticas de tal institucin, a la luz de los principios
que conforman la Teora General del Proceso y que no debe ser
estudiado nicamente por el Derecho constitucional, como en su pas lo
ha sido.
Aparentemente en la actualidad existe un consenso doctrinal en

cuanto a la naturaleza del amparo, convinindose que se trata de una
accin o de un proceso constitucional.
El doctor Mauricio Alfredo Ciar479 expresa que "la accin que da
origen al proceso de amparo, viene a ser el derecho subjetivo procesal,
por el cual toda persona puede acudir ante la Sala de lo Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia, a plantear la pretensin de ser
amparado, contra un acto de autoridad lesivo de sus derechos
constitucionales, a fin de de restablecer el derecho lesionado o violado.
De acuerdo a lo anterior puede distinguirse claramente entre la
accin (derecho subjetivo procesal), la pretensin (auto-atribucin de un
477
S o b re e s te te m a v ase: Ig n a c io B u rg o a . Kl J u ic io de A m p a ro , cit. pp. 177 y ss.
478
H c to r F ix -Z a m u d io . Kl J u ic io de A m p a ro
Knse fianza del D erecho Procesal, cit. p.
190.
479
M a u ric io A lfr e d o ( J a r , " Im p ro c e d e n c ia d el A m p a ro en los a s u n to s p u r a m e n te civiles,

c o m e rc ia le s o la b o ra le s Revista de D erecho C o n s titu c io n a l. P u b lic a c i n d e la Sala de
lo C o n s titu c io n a l. C o rte S u p re m a d e J u s tic ia N o . 2. e n e r o -m a rz o , 1992. p. 58.
derecho subjetivo constitucional) contenido de la primera y el derecho

material o sustantivo constitucional, que debe fundamentar a la
pretensin."
Anteriormente se le calificaba tambin como un recurso; pero
evidentemente el amparo no es un medio de impugnacin dentro de un
proceso, sino que se trata de una accin especfica que da lugar a un
proceso constitucional sui generls. Se utiliza ms para calificar el
amparo, el concepto de proceso, por ser ste un vocablo ms
comprensivo que el de accin, que slo se refiere a una parte del
procedimiento.
Enrique Vscovi480 expresa, que tal como se haba afirmado, hay
quienes asimilan el amparo a una medida o proceso cautelar, dado que
tiene un fin instrumental, el cual es remover un obstculo para el ejercicio
de algn Derecho fundamental en peligro, pero no tiene por fin
-normalmente- obtener una decisin sobre el fondo.
Considera que la opinin ms aceptada, al menos en el campo
procesal, es que se trata de una accin autnoma o de un verdadero
proceso El no lo considera un recurso, pero dice que si es una accin
es impugnativa, y si es un proceso, sera un proceso de impugnacin.
481
De acuerdo a su punto de vista , que parte de antecedentes comunes
con Clari Olmedo, cuando una persona dirige su actividad en procura
de la correccin o eliminacin jurisdiccional de un posible defecto o
injusticia de un acto, hace valer un poder de impugnacin. Advierte que
el recurso es slo uno de los distintos medios impugnativos, aunque el
ms importante. Citando a Davis Echanda, dice que la impugnacin es
el gnero; el recurso, la especie.
Dice que en el amparo se trata de reclamar contra un acto de un
rgano pblico y en algunos pases de un particular, que es justamente
el obstculo a remover.
480
O p . cit. p p . 470-471.
181
Ib id. pp . 13-14.
Concluye afirmando que como proceso, conforme la doctrina ms

autorizada, es de naturaleza constitucional, por la pretensin que se hace
valer -en defensa de derechos constitucionales consagrados- y por el
rgano que lo tramita en aquellos pases donde el nico rgano
competente es un Tribunal Constitucional o similar, cual sera el caso de
nuestra Sala de lo Constitucional. Es -dice- el proceso constitucional
tpico por su objeto. En todo caso, constituye un proceso especial que
se crea cuando falla el ordinario, en busca de una va rpida para obtener
garanta de derechos esenciales.
La discrepancia doctrinal respecto de la orientacin mexicana del
amparo, es destacada por Gonzlez Cosso en los siguientes trminos:
^ " E l am paro com o m edio de co n tro l de la le g alidad y de la
constitucionalidad sigue siendo motivo de polmicas y debate entre los
tratadistas mexicanos: Burgoa se declara a favor del control de la
legalidad a travs del amparo, y defiende a ste de las crticas que por
razn de su desnaturalizacin se han enfocado contra l, alegando que
ta l fe n m e n o debe in te rp re ta rs e co m o una e v o lu c i n o
perfeccionamiento de su objetivo tutelar. Para este autor, el amparo no
es slo un recurso constitucional, "lato sensu", sino tambin un recurso
extraordinario de legalidad, y protege tanto a la Constitucin en general,
como a la legislacin ordinaria en general; y agrega, que el control de
legalidad ha sido claramente asumido por el artculo 107 constitucional,
/
400
asi como por los 14 y 16 constitucionales
, que elevaron el principio
de legalidad a la categora de garanta constitucional, haciendo notar que
dicho control es una necesidad para la unificacin de la jurisprudencia
y ha provocado la inutilidad de otros recursos estrictos de legalidad
como la splica y la casacin. Resulta innegable que el amparo en su
estructuracin y prctica contemporneas, procede para reparar actos
directamente inconstitucionales y actos que slo a travs de la violacin
de una ley ordinaria redundan en violacin indirecta de la Constitucin,
realizando, en fin, funciones de control de constitucionalidad y de
legalidad. Coincidimos empero con algunos autores -como Azuela,
Tena, Reyes y Carrillo Flores- en sus finos argumentos en contra del
control de legalidad mediante el amparo, por ejemplo: que desvirta su
4S2
l ,as c ita s s o n d e la C o n s titu c i n d e M xico.
papel de protector de los derechos humanos bsicos, que afecta la

autonoma de los tribunales locales, que desemboca en el tecnicismo
exagerado propio de la casacin, y que hace descender a la Corte de
intrprete de la Constitucin a intrprete del derecho comn"483.
Por su parte, Mariano Azuela en igual sentido ha expresado: "para
comprender las normas que regulan el amparo mexicano es preciso
tener constantemente en cuenta que ste acta como control de
constitucionalidad y como control de legalidad. Los creadores del
amparo lo imaginaron como sistema de garanta de la Constitucin, de
proteccin de los derechos del hombre; pero apremios histricos
subterrneos fueron requiriendo que el amparo funcionara como control
de legalidad, en cierto sentido, como apelacin federal Esto se
justificaba porque los tribunales de los Estados, subordinados a las
autoridades locales o vctimas de los cacicazgos, no garantizaban una
recta administracin de justicia; el pueblo slo tena confianza en la
justicia federal; por otra parte, la tradicin mexicana que se remonta
hasta la Colonia era en el sentido de una centralizacin de justicia; en la
Nueva Espaa dos Audiencias, la de Mxico y la de Guadalajara, eran
tribunales de apelacin...Considera que el juicio de amparo se ha
deformado abarcando el control de legalidad; pero advierte que siempre
que los tericos, como l han sugerido la reforma de la institucin para
depurarla se han encontrado con la oposicin ms franca del pueblo que
considera una conquista el derecho de recurrir en ltima instancia, en
todos los juicios, a un Tribunal Federal como juez supremo. Presenta
serios inconvenientes que las mismas normas se apliquen al control de
constitucionalidad y al de legalidad, pues mientras las restricciones son
ju s tific a d a s c u a n d o se tra ta de este ltim o , el c o n tro l de
co nstitu cio na lid a d requiere un am biente de m ayor libertad y
amplitud"484.
18.?
181
A r tu r o G o n z le z C o sso , Kl J u ic io d e A m p a ro , 2a. E d . P o r r a , M xico, 1985, p. 55.

S o b r e lo d ic h o v ase : N a c io n e s U n id a s. S e m in a rio sobre A m p a ro , Hbeas C o rp u s
O tro s Recursos S im ila re s . ( C e le b ra d o en M xico en a g o s to d e 1961) N ew Y o rk :

N a c io n e s U n id a s, pp. 53-54.
Dentro de la segunda tendencia que se ha reseado cabe

mencionar el caso de El Salvador que, como lo destaca Juventino Castro,
fue el primer pas que tom toda la estructura del amparo mexicano. En
efecto, como se ha visto, la Constitucin decretada el 3 de agosto de
p 1886, Introdujo en el derecho positivo salvadoreo, la institucin del
amparo, en el artculo 37 correspondiendo a aquel, segn el modelo
mexicano, la defensa de todos los derechos consagrados por la
Constitucin incluida la libertad individual; derecho que desde la
Constitucin salvadorea de 1841 (Art. 83) haba estado protegido por
"el auto de exhibicin de la persona o hbeas corpus". Muy
posteriormente se cambi este criterio siguindose la tendencia
mayoritaria en las actuales legislaciones hispanoamericanas y as en la
Constitucin de 1950 se separaron de nuevo el hbeas corpus y el
amparo; procediendo el primero por restriccin ilegal de la libertad,
contra cualquier autoridad o individuo (Art. 164 inc. 2o); y el segundo,
por violacin de los derechos que a toda persona le otorga la
Constitucin (Art. 222).
En tal sentido fueron regulados ambos institutos en la ley secundaria
(Ley de Procedimientos Constitucionales de 1960), sustituyndose
disposiciones procesales penales y leyes de amparo, que sobre el
h b e as c o rp u s y el a m p a ro d a ta b a n desd e 1858 y 1 886,
respectivamente. La misma orientacin ha seguido la Constitucin de
1962 (Art. 11 inc. 2o) y la de 1983, actualmente en vigencia, (Art. 247 inc.
1o).
Se distingue, pues, en la segunda modalidad del amparo, entre ste
y el hbeas corpus, en razn del derecho constitucional protegido. Tal
como antes se ha expresado, el primer remedio procesal tutela todos los
derechos reconocidos por la Constitucin a excepcin d e l relativo a la
libertad personal protegido por el hbeas corpus, y por ende, su radio
de accin es mayor. Pero tambin el objeto propio de esas garantas,
vale decir, la mayor jerarqua que tiene la libertad personal, impone
diferencias en los respectivos procedimientos, precisando el hbeas
corpus de mayor brevedad y rapidez en su tramitacin; y de ms amplia
legitimacin procesal activa. Tngase presente en esto, que el amparo
slo procede a solicitud de parte y que en el hbeas corpus, en cambio,
el procedimiento puede iniciarse a peticin de cualquier persona e,
incluso, de oficio.
Lo anterior se evidencia no slo en la doctrina, sino en recientes

legislaciones que regulan separadamente el hbeas corpus y el amparo;
por ejemplo en la ley peruana de Hbeas Corpus y Amparo de 1982; en
la legislacin espaola, que dispone en lo concerniente al amparo, en la
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 1979, y en el hbeas corpus,
en la Ley Orgnica reguladora de ese procedimiento, de 1984; en la Ley
de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad de Guatemala
de 1986; y en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica, de
1989.
El amparo, en esta segunda modalidad, puede ser definido con
Linares Quintana como "la garanta que tiene por finalidad asegurar a los
habitantes el goce efectivo de sus derechos constitucionales,
protegindolos de toda restriccin o amenaza legal o arbitraria contra
los mismos por parte de los rganos estatales o de otros particulares,
con excepcin de la libertad fsica, protegida por el hbeas corpus"485;
o como la garanta constitucional que protege a toda persona, contra
cualquier autoridad, en caso de violacin actual o Inminente de los
derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de la libertad
personal.
Por otra parte, tambin se distingue el amparo de los controles de
legalidad: la casacin y el contencioso-administrativo.
La distincin anterior parte de la idea que esos dos controles son
medios indirectos de tutela de los derechos fundamentales; o, dicho en
otra forma, que ellos protegen de manera refleja tales derechos y no en
forma inmediata o directa como sucede precisamente con el amparo.
La casacin, como es sabido, es un recurso de carcter judicial que
tiene por fines, la defensa del derecho objetivo, es decir, la correcta
aplicacin e interpretacin de la ley por parte de los jueces; y la
uniformidad de la jurisprudencia. Slo de manera secundaria o
accesoria, tiene como propsito otorgar al agraviado una defensa
judicial ms (diversamente de lo que ocurre con el amparo). Esto explica
IH5
V a s e S e g u n d o V . I .in a re s Q u in ta n a . T ra ta d o d e la C ie n cia d el D e r e c h o C o n s titu c io n a l,

cit. V . V I. p. 191.
las caractersticas propias de la casacin: su naturaleza de recurso de

estricto derecho formalista y no constitutivo de instancia.
En atencin a esos caracteres, no puede confundirse la casacin
con el am paro, ni incluirse aqulla dentro de la ju risd icci n
constitucional, a menos que se est dentro o que se siga la orientacin
mexicana del amparo, en la cual ste ha sustituido al recurso de
casacin.
Otra cosa es, que no debe exagerarse el carcter formal del recurso
de casacin en su regulacin o en su aplicacin, como ha sucedido en
algunos pases, por ejemplo en El Salvador. Al contrario, debe
flexibilizarse este recurso, hasta donde su naturaleza lo permita, para que
tenga eficacia y sea en la realidad un verdadero control de legalidad.
En cuanto al contencioso-administrativo o proceso administrativo
como tambin se le denomina, tampoco puede ser confundido con el
amparo, dada la naturaleza diversa de ellos.
La distincin se ha fincado en la distinta naturaleza de sus
pretensiones de las cuales conocen tribunales pertenecientes a
diferentes jurisdicciones.
En el amparo, la pretensin es de naturaleza constitucional, y se
hace valer en una jurisdiccin de inua[ naturaleza. Es presupuesto de tal
pretensin, la violacin a un derecho reconocido por la Constitucin,
.mediante un acto o una omisin. Y esa violacin debe ser directa y no
resultante de manera refleja. En cambio, el contencioso-administrativo
es un medio procesal perteneciente a la jurisdiccin ordinaria.
La pretensin en el contencioso-administrativo est basada en la
ilegalidad de actos administrativos. En consecuencia, es mayor el campo
de aplicacin del amparo, porque ste procede contra todo acto de
autoridad y, en algunas legislaciones, tambin contra actos provenientes
de particulares.
Aun en casos lmites, en los cuales la violacin directa de un derecho
reconocido por la Constitucin resultare de un acto administrativo, se
piensa que no puede ni debe existir confusin entre esos dos controles
o que no cabra, en tal supuesto, que el Interesado (quejoso o agraviado)

hiciera uso alternativo o simultneo de esas dos vas procesales, por el
carcter subsidiario del amparo, en virtud del cual ste procede cuando
se hubieren agotado las vas o remedios procesales que concede el
respectivo procedimiento; estando incluido, en el caso que se menciona,
la accin contenciosa-administrativa.
En la situacin apuntada (y si la pretensin se fundase en violacin
directa de derechos constitucionales), slo procedera el amparo si
estuvieran agotados los recursos adm inistrativos, in clu id o el
contencioso-administrativo.
De lo anterior se sigue que, al igual de lo que sucede con la
casacin, no puede ser incluido el contencioso-administrativo dentro de
la jurisdiccin o justicia constitucional, por no ser un medio directo de
tutela de derechos constitucionales, sino que, con la casacin, integran
el control de legalidad.
De incluirse estos controles en la justicia constitucional, habra que
comprender o abarcar en esa especial jurisdiccin, todos los procesos
ordinarios en los cuales se actualizan, tambin en forma indirecta, los
principios de legalidad y de audiencia y por lo tanto, no habra distincin
entre la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin constitucional.
Con referencia a la legislacin salvadorea, el mbito del proceso
de amparo, es mayor que el del contencioso-administrativo (Vase al
respecto el Art. 4 de la Ley de la Ju risd icci n C ontencioso
Administratriva, que excluye expresamente de esa va procesal
administrativa, entre otros casos, los actos polticos o de gobierno). Y el
principio de subsidiariedad o de definitividad del amparo con relacin a
la accin contencioso-administrativa, est expresado en el Art. 12 inciso
3o de la Ley de Procedimientos Constitucionales al decir: "La accin de
amparo nicamente podr incoarse cuando el acto contra el que se
reclama no puede subsanarse dentro del respectivo procedimiento
mediante otros recursos".
Represe adems, que en el Derecho positivo de El Salvador, el
inicio a que da lugar el ejercicio de la accin contencioso-administrativa,
tiene las mismas caractersticas de sumariedad o celeridad que posee
371
tambin el amparo; lo cual desvanece la argumentacin que pudiera

hacerse, en el sentido de que la exigencia del agotamiento previo de la
va contencioso-administrativa para la procedencia del amparo, implica
una merma en la defensa de los derechos fundamentales, debido al
procedimiento dilatado del control de legalidad.
La doctrina actual, mayoritariamente sostiene las distinciones
apuntadas entre aquellos controles o remedios procesales; y considera
que existe un p roceso de naturaleza constitu cio na l con sus
caractersticas propias, como lo tiene el proceso civil, penal, laboral, etc.,
y que debe ser estudiado por una disciplina particular: el Derecho
procesal constitucional.
C. Principios fundamentales del amparo

Tomando las palabras de Vscovi486, en relacin a otra institucin
del amparo, podemos decir que: en muchos de los aspectos que vamos
a considerar, aun cuando los "amparistas" pretenden encontrar
especialidades, se trata de aplicaciones de principios generales del
Derecho procesal.
En Mxico se extraen estos principios o bases de las disposiciones
constitucionales que norman fundamentalmente a la institucin, por s
407
solas o complementadas y reglamentadas por la ley ordinaria.
En nuestro caso, las regulaciones constitucionales referentes al
amparo son muy escuetas y no pueden extraerse de ellas toda la gama
de principios que la doctrina ha localizado en la legislacin fundamental
mexicana. Igual que a nosotros le ocurre a otros pases, pero sea por va
doctrinaria, jurisdiccional o por consagracin en la ley ordinaria que
regula la institucin, la generalidad de estos principios o bases han tenido
acogida. En este caso slo haremos referencia somera a aquellos
principios que ha incorporado nuestro legislador secundario a la ley de
4X6
|) . cil. |i. 4X7.
4X7
V ase: O ctav io A. H ern n d ez, ('tirs o do A m p a ro . Institucione s F undam entales, 2a. Ed.,
P orra, M x ico , 1983. p. 66.
la materia, o los que ms frecuentemente se aplican en la jurisprudencia

488
salvadorea
Entre tales principios consideraremos:
a. El principio de iniciativa o de Instancia de parte agraviada.
b. El principio de la existencia de agravio personal y directo.
c. El principio de definitividad o de subsidiariedad.
ch. El principio de estricto derecho y la facultad de suplir la queja
deficiente.
d. El principio de la relatividad de las sentencias de amparo.
a. Principio de iniciativa o de instancia de parte agraviada
Este es un principio considerado conveniente y til para la vida

misma de la institucin y consecuente con la naturaleza jurisdiccional y
no poltica de este control constitucional.
Se sostiene que si fuera permitido el inicio oficioso del proceso de
amparo, se rompera el equilibrio de poderes, convirtindose el Organo
Judicial en un super poder.
Este control por va de accin, provocado y no espontneo, salva
la colaboracin -y no subordinacin- que debe existir entre los rganos
fundamentales del gobierno.
IN8
P a ra un tr a ta m ie n to m s a m p lio d el te m a v an se : Ig n a c io B u rg o a , El J u ic io de A m p a ro ,
cit.
pp.
268 y ss.; y O c ta v io
A.
H e rn n d e z , C urso
de A m p a ro .
In s titu c io n e s
F u nd a m e n ta le s, cit. pp. 63 y ss. lis ta , c o m o m u c h a s o tra s m a te ria s d el a m p a ro , d o n d e

c o n ta m o s co n u n a e x p e rie n c ia q u e s u p e r a lo s cien a o s, e s p ro p ic ia p a ra q u e en los c u rs o s
d e D e re c h o c o n s titu c io n a l se u tilice el m to d o d e c aso s, a fin d e q u e los a lu m n o s lo calicen
los p rin c ip io s p e r tin e n te s al a n a liz a r s itu a c io n e s c o n c re ta s .
I
Adems, la legitimacin activa es ms restringida que en el hbeas
corpus, en el cual, como hemos reiterado, toda persona puede efectuar
la solicitud, no otorgndose en el amparo accin popular, por
considerarse que en aqul, el afectado se encuentra privado de libertad
habiendo entonces una imposibilidad de hecho para l, de efectuar la
peticin correspondiente.
Suele ocurrir en la generalidad de casos que la pretensin haya de
dirigirse contra los funcionarios que mantienen detenido a quien
pretende accionar, razones que han determinado en los hechos y con
re c e p c i n en la n orm a tiva p ertin e n te , que se p ro du zca "el
desplazamiento del ejercicio de la accin"489 en otras personas. Lo
anterior normalmente no ocurre en el amparo. Pero precisamente porque
puede darse una situacin similar, en la actualidad existe la tendencia a
ampliar la legltimizacln activa en el amparo, otorgando el derecho para
demandarlo, no slo al agraviado o perjudicado sino a parientes de ste
o aun a personas extraas al mismo, cuando el perjudicado no pudiere
hacerlo; pero bajo la condicin de que el agraviado ratifique ^ 1
oportunamente la demanda presentada en su favor. Como se ver, la
regulacin del amparo por la actual Constitucin salvadorea permitira
esta ampliacin de la legitimacin procesal activa.
Esta tendencia se reflej en el Seminario que sobre Amparo, Hbeas
Corpus y otros recursos similares, se efectu en Mxico del 15 al 28 de
agosto de 1961, antes referido (que en citas posteriores en este captulo
ser denominado Seminario de Naciones Unidas). As, en el resumen de
ese punto, estudiado con otros ms sobre esos temas, se expres: "Los
participantes estuvieron de acuerdo en que los procedimientos de
amparo, de hbeas corpus y de otros recursos especiales, deben ser
iniciados por la parte agraviada, pero que si sta no se encuentra en
condiciones de hacerlo, cualquier persona, relacionada o no con aqulla, J
puede iniciar los procedimientos en su nombre, a condicin de que la
solicitud sea ratificada oportunamente por la parte agraviada"490.
4K9
V ic e n te C iim e n o S e n d ra . El Proceso de Il lie is C orp us, cit. p. 90.
490
( ) p . cit. p. 17.
374
Esta iniciacin rogada del proceso de amparo, y por el agraviado,

perjudicado o afectado es prescriptiva en la Ley de Procedimientos
Constitucionales: Art. 14 inc. 1o: "La demanda podr presentarse por la
persona agraviada, por s o por su representante legal o su mandatario".
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia al
respecto sostiene' "la promocin del juicio de amparo slo al gobernado
incumbe, pues ha sido instituido en exclusivo beneficio de la persona
agraviada, siendo el agravio uno de los factores que determinan la
procedencia o improcedencia del juicio de amparo y que se traduce en
cualquier dao o perjuicio que sufra el gobernado en la esfera de los
derechos tutelados por la Constitucin"..."Habindose establecido que
el juicio de amparo slo incumbe al gobernado por violacin nicamente
a sus derechos, se vuelve necesario al ejercitar la accin de amparo,
individualizar el derecho subjetivo pblico violado y limitarlo a la persona
del peticionario, pues su ejercicio debe ser individual, no pudiendo en
consecuencia el actor arrogarse la atribucin o facultad de extender sus
peticiones a los derechos que l estima se violan en otras personas cuya
voluntad no ha sido por ellos manifestada y es tan autnoma como la
del peticionario para ejercer la accin de amparo"491.
b. Principio de la existencia del agravio personal , directo
, .
objetivo
492
De conformidad al principio anterior el amparo debe ser promovido

a instancia de la parte agraviada. La cuestin ahora es determinar lo que
se entiende por parte agraviada. Previamente habr que definir el
agravio. Octavio Hernndez493 expresa que: "Para los efectos del
amparo, agravio es el menoscabo que como consecuencia de una ley o
'191
G a b rie l M a u ric io G u tie rre /. C a s tr o . D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreo, C atlogo de

J u ris p ru d e n c ia , cit. pp. 7-8.
192
S o b r e e s te te m a se re s u m e n y se a d a p ta n a n u e s tr o s iste m a la s id e a s d e Ig n a c io B u rg o a .
K l J u ic io de A m p a ro , cit. pp. 270 y ss. y O c ta v io A . H e rn n d e z , C u rso de A m p a ro .
In s titu c io n e s F u n d a m e n ta le s , cit. pp. 68 y ss.
193
() p . cit. p p . 68-69.
de un acto de autoridad, sufre una persona en alguno de los derechos

que la Constitucin le otorga" y que: "Persona agraviada es, pues, aquella
cuyos derechos constitucionales han sido menoscabados, es decir,
daados o perjudicados por leyes o por actos de autoridad".
Los dos autores citados, basados en la jurisprudencia de su pas,
aclaran que el dao y el perjuicio que dan contenido al agravio son algo
ms que el dao y el perjuicio de los que habla la legislacin civil, cuya
connotacin es meramente patrimonial. Si bien es cierto que la
Constitucin consagra derechos cuyo contenido es patrimonial y cuya
violacin se traduce en daos y perjuicios en el sentido que a estas
palabras les da la legislacin civil, tambin existen otros derechos, que
por cierto son mayoritarios, cuyo contenido no es patrimonial, como a
la libre expresin, al debido proceso legal, etc.
La jurisprudencia mexicana ha entendido que el agravio se refiere,
en general, a la ofensa o perjuicio que se hace a alguien en sus derechos
o intereses. Nuestra Sala de lo Constitucional494 ha sostenido que: "para
que una persona tenga derecho a ser protegida por el amparo
constitucional, es necesario que haya sido violado arbitrariamente uno
de sus derechos. En el presente caso, los meros intereses del quejoso
como arrendante, no estn protegidos por la garanta constitucional del
amparo".
Burgoa495 sostiene que el concepto de agravio contiene dos
elementos: el elemento material, constituido por la presencia del dao o
del perjuicio; y el elemento jurdico. El explica que no basta con que se
produzcan daos o perjuicios para que haya agravio, sino que es
menester que sean causados o producidos en determinada forma. Es
preciso que el dao o el perjuicio sean ocasionados por una autoridad
al violar un derecho constitucional. Entonces, el elemento jurdico
consiste en la forma, ocasin o manera bajo las cuales la autoridad
estatal causa el dao o el perjuicio, mediante violacin a los derechos
494
V ase : ( ia b r ie l M a u ric io G u ti r r e z ( 'a s tr o , D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreo,

C atlogo de J u ris p ru d e n c ia , cit. p. 9, A m p a r o N o . 14-G -S9. Im p r o c e d e n c ia 1990.
495
( ) p. cit. p. 270.
376
constitucionales. Nuestra jurisprudencia ha acogido este punto de vista,

al decir: "Siendo el juicio de amparo una institucin de carcter procesal,
extraordinario en su materia, la promocin del mismo exige la existencia
de un agravio, el cual se constituye por la concurrencia de dos
elementos, el material y el jurdico, entendindose por el primero
cualquier dao, lesin, afectacin o perjuicio que el gobernado sufra en
forma personal y directa en su esfera jurdica, y el segundo -elemento
jurdico- exige que el dao sea causado o producido en ocasin o
mediante la violacin de las garantas -los derechos- contemplados en
la Constitucin"..."En el caso subjdice, el quejoso al referirse al acto
reclamado asegura que "desconoce si existe algn apoyo legal para la
realizacin de dicho acto"; afirmacin con la que el mismo impetrante
deja en total indeterminacin la existencia del elemento jurdico del
,,4 9 6
agravio
Octavio A. Hernndez497, considera que los elementos de la
produccin del agravio son 4, a saber: (1) Elemento material u objetivo:
dao o perjuicio, agravio propiamente dicho, inferido a la persona que
lo recibe; (2) Elemento subjetivo pasivo: persona a quien la autoridad
infiere el agravio; (3) Elemento subjetivo activo: autoridad que al actuar
infiere el agravio; y (4) Elemento ju rd ico o form al: precepto
constitucional violado por la autoridad que infiere el agravio, y protegido
por el amparo.
En cuanto a la naturaleza del agravio, para que pueda ser causa
generadora del proceso de amparo se dice que debe ser personal,
directo y objetivo.
Aun cuando existe una cierta confusin en la doctrina y la
jurisprudencia entre la caracterstica de personal y directo del agravio
-para el caso, nuestra Sala de lo Constitucional quien sostiene que: "el
agravio, para determinar la procedencia del juicio de amparo debe ser
personal y directo, es decir, que la persona que promueve el juicio de
'196
Iil S a lv a d o r, C o rle S u p r e m a d e J u s tic ia , Revista de D erecho C o n s titu c io n a l. N o. 1,

P u b lic a c io n e s d e la C o rte S u p r e m a d e J u s tic ia , O c tu b re -D ic ie m b re 1991, p. 37.
197
O p. cit. pp. 69 y 136.
amparo tiene necesariamente que haber sufrido en forma directa y

personal, los efectos del acto de autoridad contra el cual reclama498- la
tesis ms generalizada parece ser, que agravio personal es el que recae
en una persona determinada; por lo cual, todos aquellos daos o
perjuicios en que pueda manifestarse el agravio, que no afecten a una
persona concretamente especificada, no pueden reputarse como
agravios, para los efectos de gozar de la proteccin del amparo.
En relacin a esta caracterstica del agravio cabe dar cuenta que en
los ltimos tiempos ha cobrado relevancia la proteccin de los intereses
difusos o colectivos, en gran medida vinculados a los llamados derechos
fundamentales de la tercera generacin. En el nimo de darles una
proteccin correspondiente a su naturaleza, una de las medidas que
varios pases han tomado es ampliar la legitimacin procesal activa para
su defensa, incluso a quienes no hayan sido directamente afectados por
el agravio, o permitir que un afectado por la violacin de tales derechos
gestione a nombre de los restantes. En el primer caso la accin se
adjudica, por ejemplo, a un determ inado funcionario, o a los
representantes legales de los grupos titulares de algunos de estos
derechos. Al respecto, en la parte de este manual que se ocupa del
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, se sostiene que la
titularidad no ha de reducirse, en el caso de las personas fsicas, a las
individualmente consideradas, sino que tambin debe reconocerse a los
grupos de modo que sean acogidos judicialmente tambin los intereses
de estos, procesalmente introducidos mediante el ejercicio de las
acciones en defensa de los derechos difusos, colectivos o de grupos.
La necesidad de revisar la aplicacin de la exigencia de agravio
personal en nuestra normativa dedicada al amparo, y de la correccin
jurisdiccional de criterios, no es un asunto para un lejano futuro, ya que
la Constitucin vigente reconoce a la colectividad derechos difusos,
como por ejemplo el derecho a un medio ambiente adecuado (parte final
del ltimo Inc. del Art. 69 Cn.), el derecho a la racional utilizacin de los
recursos y el derecho a la defensa del inters de los consumidores (2o.
Inc del Art. 101 Cn ). Esta necesidad de proporcionar medios eficaces
498
( abrid Mauricio G utirrez Castro, D erecho C o n s titu c io n a l S alvado re o, C a t lo g o de

378
de tutela a los derechos difusos parece haber sido comprendida por

nuestra Asamblea Legislativa, pues en la Ley de la Procuradura para la
Defensa de los Derechos Humanos, Art.2, ha dispuesto lo siguiente: "La
Procuradura es una institucin integrante del Ministerio Pblico, de
carcter permanente 9 independiente, con personalidad jurdica propia
y autonoma administrativa, cuyo objeto ser el de velar por la proteccin,
promocin y educacin de los Derechos Humanos y por la vigencia
irrestricta de los mismos.
Para los efectos de la presente ley se entender por derechos
humanos los civiles y polticos, econmicos, sociales y culturales y los
de la tercera generacin contemplados en la Constitucin, Leyes y
Tratados vigentes; as como los contenidos en declaraciones y principios
aprobados por la Organizacin de las Naciones Unidas o la Organizacin
de Estados Americanos".
En consecuencia con lo anterior, entendemos que si la Constitucin
en el ordinal 4o. del apartado I del Art. 194, y la ley recin citada, en igual
ordinal del Art. 11, han dispuesto que una de las atribuciones de dicho
Procurador es "Promover recursos judiciales o administrativos para la
proteccin de los derechos humanos", ello le adjudica legitimacin
procesal activa para intentar un amparo, por ejemplo, frente a una
resolucin de una autoridad pblica que faculte que se depositen
sustancias contaminantes en uno de nuestro lagos.
Que el agrvio deba ser directo ha sido interpretado en diversas
formas. En algunos casos la palabra se ha tomado como un sinnimo
de la anterior caracterstica del agravio, es decir que debe ser personal.
499
Burgoa
entiende que directo significa "de realizacin presente,
pasada o inminentemente futura". Algunas de las sentencias de la Sala
de lo Constitucional han dado esta significacin al vocablo.
Nos parece ms adecuado el criterio de Octavio A. Hernndez, para
el cual: "Que el agravio deba ser directo significa que el menoscabo de
derechos constitucionales originados por la ley o por el acto de autoridad
499
O p . c it . p . 2 7 1 .
violatorio de la Constitucin, debe afectar, precisamente, al titular de

tales derechos y slo a l, por lo que no tendr el carcter de agravio la
ofensa resentida por el tercero o por quien slo de modo reflejo
(Indirecto), resiente perjuicio. Por ejemplo un acto de autoridad que
agravie derechos constitucionales de una sociedad slo dara accin a
sta para promover un amparo, y no a los socios de la misma, pues el
agravio de estos sera indirecto.
Finalmente, que el agravio sea objetivo significa "que su existencia
ha de ser real, independientemente del pensamiento o de circunstancia
alguna peculiar al sujeto pasivo o al sujeto activo, o al titular del rgano
de defensa constitucional"500. Es decir, que el agravio debe tener
existencia real, objetiva, ontolgica, existen 'a que se determina de la
comparacin entre las hiptesis previstas por \ Constitucin y la ley para
otorgar la garanta y la actuacin de la autoridad por la cual se reclama.
c. Principio de de.finilividad o de subsidiariedad
En virtud de este principio, se requiere para la procedencia del
amparo, que el acto reclamado sea definitivo, es decr, que no exista un
recurso dentro del respectivo procedimiento, para ate cario.
Burgoa expresa que "el principio de la definitiviaad del juicio de
amparo supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos
los recursos que la ley que rige el acto reclamado establece para
atacarlo, bien sea modificndolo, confirmndolo o revocndolo, de tal
suerte que, existiendo dicho medio ordinario de impugnacin, sin que lo
501
interponga el quejoso, el amparo es improdente"
cnp
. . .
Enrique Vscovi , con otra terminologa alude al mismo principio

y, adems, Introduce una moderacin que ha empezado a perfilarse en
relacin al principio de definitividad. El manifiesta que como remedio
500
Ib d . p. 71.
501
<>p. cil. p. 282.
502
( )p. cit. pp. 478-479.
380
excepcional, se requiere, en el amparo, la inexistencia de otra va para

reparar o evitar el dao; pero aclara que es indispensable que la va
comn constituya una proteccin adecuada y eficaz, porque si no,
igualmente procede el amparo. O sea, dice, que no basta la existencia
de otra va, como sera el caso del proceso ordinario que existe en casi
todo caso, sino que ser indispensable que esa va constituya un medio
eficaz y urgente, puesto que si por el camino normal no se alcanzara la
proteccin frente al dao grave o inminente, es necesario recurrir a la va
extraordinaria, o sea el amparo. En todo caso, concluye, el amparo es
una va subsidiaria, a falta de otra adecuada.
El principio de definitividad obedece al carcter extraordinario que
tiene el amparo. Este slo prospera cuando el acto reclamado no puede
subsanarse con los medios ordinarios de impugnacin que franquea el
procedimiento correspondiente. Al no exigirse ese presupuesto procesal
-el agotamiento previo de los recursos ordinarios- el amparo se
desnaturalizara convirtindose en un medio de defensa comn.
La definitividad o subsldiarledad impide, se ha dicho, la utilizacin
innecesaria de este proceso constitucional o la confusin en el uso de
los distintos medios de Impugnacin o la existencia de resoluciones
contradictorias.
El principio, sin embargo, no ha sido rectamente entendido en
algunos casos o ha sido expresado en normas legislativas en forma
demasiado amplia, lo cual prcticamente vuelve nugatorio el ejercicio de
esta garanta constitucional.
cno
Como dice Burgoa , la definitividad debe entenderse en el sentido

de que los recursos ordinarios, cuyo previo ejercicio es necesario para
in te rp o n e r el am paro, son lo que concede expresam ente el
procedimiento respectivo, es decir, aqul del cual emane el acto
impugnado y no cuando puede subsanarse el acto reclamado mediante
el ejercicio de una accin diversa. En otras palabras, la definitividad
significa que para vlabilizar el amparo, deben ser utilizados los recursos
503
O p. cit. p. 282.
1
ordinarios concedidos por el procedimiento correspondiente y no todas
las vas procesales que pueda ofrecer el ordenamiento jurdico positivo.
Sin embargo de lo dicho, no puede desconocerse que es indebido
sacrificar la realidad en aras de conservar la tcnica jurdica en toda su
pureza, mayormente si esa realidad se refiere a los derechos
fundamentales de la persona Habr situaciones en las cuales,
excepclonalmente, no ser necesario el cumplimiento de aquel
presupuesto procesal, es decir, el previo agotamiento de los recursos
ordinarios que concede el respectivo procedimiento, por ejemplo, si de
exigir tal agotamiento se puede volver irreparable el acto reclamado,
como lo dice la ley peruana.
Lo anterior suscit una larga discusin en el aludido Seminarlo de
Naciones Unidas, llegando un participante hasta el punto de recomendar
la supresin del principio. En efecto, el representante de Venezuela en
ese evento, seor Andueza Acua, advirti, que: "En Mxico existe el
principio llamado de la definitividad de la decisin, pero se admiten tantas
excepciones al mismo que ms parece que stas ltimas contituyen la
regla. En cambio en el Ecuador parece que no es imprescindible ejercer
los recursos ordinarios antes de los extraordinarios. En tal virtud, el Sr.
Andueza Acua sugiere a los participantes en el Seminarlo que estas
situaciones se analicen a la luz de la eficacia de los recursos a fin de que
llegue a recomendarse a los pases que no se exija agotar los dems
recursos antes de valerse de los extraordinarios, pues a su juicio tal
requisito hace nugatoria la aplicacin de los recursos extraordinarios, o
al menos hace difcil la reparacin de los derechos violados"504.
Al final de la discusin y estudio de ese tema, se concluy en la
necesidad de agotar los demas recursos antes de interponer los
especiales, como regla general; pero se sugirieron establecer
excepciones importantes a dicha regla, por ejemplo: 1) Cuando los
recursos ordinarios no fueran adecuados o suficientemente rpidos para
resolver la situacin; en esto vemos coincidencia con la tesis sostenida
por Vscovi, arriba relacionada; 2) Cuando, en casos de impugnacin
504
( )p. cit. p. 62.
382
de un acto administrativo, la ley no haya previsto la suspensin del acto

impugnado mientras se resuelve el conflicto; 3) Cuando haya un retraso
en la resolucin de un recurso ordinario.
El principio de definitividad est consagrado en el Inc. 3o. del Art.
12 de la L.Pr.Cn., en la siguiente forma: "La accin de amparo nicamente
podr incoarse cuando el acto contra el que se reclama no puede
subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros
recursos". Y la Sala de lo Constitucional al respecto ha sostenido:
"Efectivamente el Art. 12 establece que la accin de amparo nicamente
podr incoarse cuando el acto contra el que reclama no puede
subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros
recursos. A este requisito se le llama en doctrina el Principio de
Definitividad del Juicio de Amparo y supone el agotamiento y el ejercicio
previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto
reclamado establece para atacarlo"..."La palabra recurso que emplea el
Art. 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales debe entenderse
en el sentido de que se le da a los procedimientos jurdicos, es decir, en
el concepto de accin que queda a la persona condenada en juicio para
poder acudir a otro Juez o Tribunal en solicitud de que se le enmiende
el agravio. De donde resulta que el recurso debe estar expresamente
creado en la ley para combatir el acto y no basta que por analoga se
considere el que contra determinado acto procede el recurso, mxime
cuando no existe un procedimiento. Porque es conveniente y de la
esencia sealar que no debe confundirse el derecho a Impugnar los actos
o resoluciones de autoridad que perjudican el agraviado, con el derecho
a la audiencia o al juicio previo que establece el Art. 11 de la
Constitucin"505.
ch. El principio de estricto Derecho y la facultad de suplir la
queja deficiente
Por este principio denominado de congruencia por Juventino

Castro, "se exige que la sentencia est de acuerdo con las pretensiones
505
Gabriel M auricio G utirrez ('astro. D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreo, C at lo go de

383
deducidas por las partes del juicio, de tal manera que resuelva sobre las
acciones y excepciones que se hicieron valer en los escritos que forman
la litis, no pudlendo decidir sobre cuestiones diferentes, ni dejar de
resolver sobre las controvertidas"
Burgoa por su parte expresa que dicho principio que impone una
norma de conducta al rgano de control, consiste en que "en los fallos
que aborden la cuestin constitucional planteada en un juicio de
garantas, slo debe analizar los conceptos de violacin expuestos en la
d e m a n d a re s p e c tiv a , sin fo rm u la r c o n s id e ra c io n e s de
Inconstitucionalidad de los actos reclamados que no se relacionan con
dichos conceptos"507.
Este principio apareca consignado en el artculo 79 prrafo
segundo de la Ley de Amparo de Mxico (disposicin que fue derogada
en enero de 1984); y est actualmente expresado en el artculo 190 de
ese mismo cuerpo legal, en los siguientes trminos: "Las sentencias de
la Suprema Corte de Justicia o de los Tribunales Colegiados de Circuito,
no comprendern ms cuestiones que las legales propuestos en la
demanda de amparo; debiendo apoyarse en el texto constitucional de
cuya aplicacin se trate y expresar en sus proposiciones resolutivas el
acto o actos contra los cuales se conceda el amparo".
Este p rin c ip io de e s tric to d e re c h o ha sid o d e fe n d id o
argumentndose que con l se evita el arbitrio o subjetivismo judicial, la
parcialidad del juzgador que al extralimitarse, se convertira en quejoso
y contraparte de la autoridad demandada, quedando sta en indefensin
cuando el tribunal, al pronunciar su fallo, tomara como base del mismo,
imprevisibles motivos no alegados por el querellante. A esto se sumara
en la prctica, la Indolencia del agraviado en la formulacin de la
demanda, dejando librado el amparo a la diligencia o acuciosidad del
tribunal. Pero tambin es criticado, aducindose que tal principio
encubre verdaderas injusticias que frecuentemente puedan darse, tanto
506
( )p. cit. p. 336.
50 7
() p . cit. p. 2 % .
384
ms dignas de remediarse por consistir en violaciones de derechos

fundamentales y, en ltimo lugar, de ataques al orden constitucional.
Por ello, se ha sostenido la conveniencia de adoptar en esta materia,
una posicin eclctica, no su prim ie n do el p rin cip io , pero s
atemperndolo concediendo la suplencia de la demanda deficiente en
los casos que lo ameriten.
La contrapartida, precisamente, del principio de estricto derecho,
es la suplencia de la queja deficiente, la cual ha sido definida como "el
acto jurisdiccional dentro del proceso de amparo, de eminente carcter
proteccionista y antlformallsta, cuyo objeto es integrar dentro de la litis
las omisiones cometidas en las demandas de amparo, para ser tomadas
en cuenta al momento de sentenciar, siempre en favor del quejoso y
nunca en su p e rju ic io , con las lim ita cio n e s y los req uisito s
constitucionales conducentes"508.
La solucin ltima propugnada, ha tenido consagracin legislativa,
y as tal facultad aparece en la Ley de Amparo Mexicana, en el actual
artculo 79 que a la letra dice: "La Suprema Corte de Justicia, los
Trlbunales Colegiados y los jueces de Distrito podrn corregir los errores
que adviertan en la cita de los preceptos constitucionales y legales que
se estimen violados, y podrn examinar en su conjunto los conceptos
de violacin y los agravios, as como los dems razonamientos de las
partes, a fin de resolver la cuestin efectivamente planteada, pero sin
cambiar los hechos expuestos en la demanda". Y en el artculo 76 Bis,
que en lo pertinente expresa: "Las autoridades que conozcan del juicio
de amparo debern suplir la deficiencia de los conceptos de violacin
de la demanda, as como la de los agravios formulados en los recursos
que esta ley establece".
La suplencia de la queja deficiente est contemplada en la L. Pr. Cn.
en el Art. 80, de conformidad al cual: "En los procesos de amparo y de
exhibicin de la persona, el Tribunal suplir de oficio los errores u
omisiones pertenecientes al derecho en que Incurrieren las partes".
08 J u v e n tin o C a s tro , cit. p. 338.
La Sala de lo Constitucional, al respecto ha sostenido: "En materia

de amparo rige el principio de "Estricto Derecho" en virtud del cual, el
juzgador de amparo est limitado a conocer y resolver en el juicio
respectivo, dentro de los lmites de lo reclamado en la demanda,
comprendiendo esto: la autoridad demandada, los actos contra los que
se reclama, los agravios causados y los conceptos de violacin que se
invoquen, lo que equivale a la imposibilidad de que el juzgador de
amparo supla las deficiencias de la demanda respectiva, las omisiones
en que haya incurrido el quejoso en la parte Impugnativa de los actos
reclamados, o de que lo sustituya en la estimacin jurdica de dichos
actos desde el punto de vista constitucional. Concretamente, nuestra Ley
de Procedimientos Constitucionales, slo faculta a esta Sala, en su Art.
80, a suplir las omisiones de derecho en que Incurrieren las partes, no
as las omisiones o errores de hecho que existan en la demanda, no
estando facultada la Sala por consiguiente a suplir la queja deficiente. Lo
anterior se confirma con lo dispuesto en el Art. 33 de la misma Ley al
establecer que: "en la sentencia se relacionarn los hechos y cuestiones
jurdicas que se controviertan dando las razones y fundamentos legales
que se estimen procedentes y citando las leyes y dictmenes que se
consideren aplicables", o sea, que su jurisdiccin se limita a resolver
sobre lo controvertido, sobre lo solicitado por el quejoso y lo opuesto
por el demandado"509.
510
Vscovi
opina que cuando se suplen errores de derecho en el
amparo, no se trata de ninguna situacin excepcional para esta garanta,
sino de aplicacin de principios generales del Derecho. De conformidad
a tales principios -prosigue- la sentencia debe adecuarse a la pretensin
deducida por el actor, dentro de lo planteado por la demanda, sin
perjuicio de la posibilidad de aplicar el Derecho correctamente, aunque
fuere invocado indebidamente (iura novit curia).
En cambio s resulta una especialidad de algunos tipos de amparo
mexicano llamados sociales y en beneficio de la parte ms dbil, donde
509
(a b r id Mauricio G utirrez ('astro. D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreo, C at lo go de

510
( )p. cit. pp. 485-486.
386
os posible fallar extrapetita, es decir fallar fuera de las pretensiones del

actor y en su beneficio, cuando por razones culturales o de falta de
conocimiento no haya establecido el petitorio correcto. En tal supuesto
l estara de acuerdo en que al inicio del proceso se colabore con la parte
ms dbil, amplindose o modificando su demanda. Recomienda que
esto se haga en una audiencia preliminar y en presencia de las dos
partes. En lo que no est de acuerdo es que sea hasta el momento de
pronunciar sentencia que se conceda al Tribunal la facultad de fallar ultra
y hasta extrapetita, porque de esta manera se cercenan totalmente los
derechos de defensa de la contraparte, que se hallara frente a una
sentencia que la condena a algo respecto de lo cual no fue oda, ni pudo
producir prueba, ni alegar. Dice que para superar las desigualdades, que
a su criterio deben solucionarse para lograr la verdadera justicia, es
necesario acudir a otras vas que no signifiquen, como la que critica,
violacin de los principios del debido proceso.
d. Principio de relatividad
El principio de relatividad tiene particularmente en el amparo

mexicano una importancia fundamental, especialmente en lo que se
refiere al denominado amparo contra leyes. El se recoge en la
denominada "frmula de Otero" que como expresa Fix-Zamudio, se ha
conservado casi sacramentalmente a partir de su establecimiento en el
artculo 25 del "Acta de Reformas" de 1847, inspirado en las deas del
connotado jurista mexicano Mariano Otero. Tal disposicin preceptu:
"Los Tribunales de la federacin ampararn a cualquier habitante de la
Repblica en el ejercicio y conservacin de los derechos que le conceda
esta Constitucin y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los
Poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federacin, ya de los Estados;
limitndose dichos tribunales a impartir su proteccin en el caso
particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaracin
general respecto de la ley o del acto que lo motivare".
El e fe c to p a r tic u la r o re la tiv o de la d e c la ra c i n de
inconstitucionalidad de las leyes, existente en el amparo mexicano,
considerado por muchos -como Burgoa- una de las bases sobre las que
(iescansa el xito y la vida de la Institucin debido a que, al no haber
declaracin con efectos generales o "erga omnes", no se afrenta al poder
legislativo ni convierte en rgano incontrolado, ha sido tambin objeto

de crticas. As, el citado autor Fix-Zamudio, piensa que debe existir en
la Justicia Constitucional mexicana, el equivalente de la declaracin
general de inconstitucionalidad de las leyes y que el efecto particular del
amparo, no realiza el principio de igualdad de las personas ante la ley,
puesto que el fallo protector slo tutela a quienes lo han solicitado; pero
la ley Inconstitucional puede aplicarse a quienes no han interpuesto en
511
amparo o no tuvieron xito en su planteamiento
Advirtase que en Mxico, el principio mencionado es el reflejo de
la inexistencia del control genrico de la constitucionalidad y,
consecuentemente, esta polmica en cuanto a la relatividad del amparo
contra leyes, obviamente no tiene razn de ser en las legislaciones como
la nuestra, que tienen otra connotacin del amparo y en las cuales existe
adems de ste, un control especfico para la declaracin general de
Inconstitucionalidad de la ley.
Pero aun en estos sistemas, existe el principio de relatividad o
efectos relativos de la sentencia de amparo que, por una parte, no es
ms que una aplicacin de la regla general de los efectos de la cosa
juzgada.
Es sabido que cosa juzgada es la calidad de inmutable y definitiva
que la ley le otorga a la sentencia. Y aquella se encuentra sujeta a dos
lmites: el objetivo, por razn del hecho o causa sobre que vers el litigio;
y el subjetivo, en razn de las personas que han sido partes en ese
proceso.
Haciendo referencia nicamente al lmite subjetivo, la sentencia, por
regla general, slo produce cosa juzgada para quienes fueron partes en
el proceso o han litigado; exclusivamente a stos vincula. Sin embargo,
esa relatividad de la sentencia que limita sus efectos a las personas que
Intervienen en ella, sufre algunas excepciones, por ejemplo: las
sentencias sobre filiacin y las pronunciadas en procesos promovidos
por accin popular512.
5 1 1 V a s e : I 'i\- /,a n u id io . "1:1 J u ic io d e A m p a ro y H n se a n /.a d el D e r e c h o P ro c e sa l", cit. pp.

58 y ss.
512
V a s e : I d u a rd o J. ( o u tu r c . F u n d a m e n to s del D erecho Procesal ( vil, 3a. 1id. D e P a lm a ,
388
Explicando ese principio de relatividad en cuanto a los lmites

subjetivos de la cosa juzgada, ya Chiovenda explicaba que la cosa
juzgada como resultado de la definicin de la relacin procesal, es
obligatoria para los sujetos de esta relacin (salvo ciertas excepciones).
Y el eximio procesalista delimita la cuestin: "Pero como todo acto
jurdico referente a las partes entre las cuales Interviene, la sentencia
existe y vale respecto de todos; como el contrato entre A y B vale
respecto a todos, como contrato entre A y B; as la sentencia entre A y
B, vale respecto a todos en cuanto es sentencia entre A y B. Por lo tanto
no conviene sentar como principio general que la sentencia cause estado
slo entre las partes; al contrario, es necesario asegurar que la sentencia
no puede perjudicar a otros que han sido extraos al pleito513.
Aplicando el principio mencionado al amparo, resulta que lo
resuelto y decidido en ese proceso (la concesin o denegacin del
amparo) no puede ser propuesto de nuevo en juicio posterior por las
partes que intervinieron en el primero.
El anterior es el primer significado de la relatividad de la sentencia
de am paro. Ella produce cosa juzgada para las partes. Ms
concretamente, el principio quiere dar a entender tambin que el amparo
concedido a un quejoso o agraviado, no puede hacerse extensivo a otros
sin que haya promocin de los respectivos procesos de parte de stos,
aun cuando la violacin o amenaza a los derechos constitucionales, sea
idntica a la primera. Pero esto no quiere ni puede significar -como indica
Chiovenda- que la sentencia que concede el amparo sea desconocida
o no deba ser respetada por autoridades diferentes de la autoridad
demandada, pretextando que no fueron partes en el proceso; y eso vale
particularmente para autoridades o funcionarios que intervienen en la
ejecucin del acto reclamado que ha sido discutido en el proceso de
amparo, aun cuando no hayan sido demandados en ese juicio.
Buenos A ires. 1958. p. -122.

513
Vase Jos C hiovenda. P rin c ip io s de D erecho Procesal C iv il (V o l. II) . Kcus, M a d rid .

1977. p. 458.
La sentencia que otorga el amparo tiene que ser, por lo tanto, de

obligatorio acatamiento por todos y especialmente por las autoridades
estatales que intervienen en la ejecucin del acto reclamado, en cuanto
se hubiera comprobado respecto de ste, la violacin o la amenaza
actual e Inminente a un derecho constitucional, no obstante que aquellas
autoridades no hayan sido partes en el proceso.
Con el principio de relatividad se quiere indicar asimismo, que la
sentencia que concede el amparo se limita precisamente a eso, a
proteger o amparar al querellante o agraviado, pero no prejuzga el fondo
de la cuestin, vale decir, no hace o no debe hacer reconocimiento o
declaracin de derechos subjetivos del agraviado, quedando a salvo la
Iniciacin, continuacin o prosecusin de las acciones con tal propsito.
El principio de relatividad del amparo lo contempla la Ley de
Procedimientos Constitucionales, en el Art. 81 que dispone lo siguiente:
"La sentencia definitiva en los dos procesos mencionados en el artculo
anterior (que se refiere al amparo y la exhibicin de la persona) produce
los efectos de cosa juzgada contra toda persona o funcionario, haya o
no intervenido en el proceso, slo en cuanto a que el acto reclamado es
o no constitucional, o vlolatorio de preceptos constitucionales. Con todo,
el contenido de la sentencia no constituye en s declaracin,
reconocimiento o constitucin de derechos privados subjetivos de los
particulares o del Estado; en consecuencia la resolucin dictada no
puede oponerse como excepcin de cosa juzgada a ninguna accin que
se ventile posteriormente ante los tribunales de la Repblica".
La Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo constitucional
No. 4-CH-90, sostuvo: "la sentencia definitiva pronunciada en los
procesos de amparo y de exhibicin personal, produce efectos de cosa
juzgada contra toda persona o funcionarlo, haya o no intervenido en el
proceso".
CH. El amparo en El Salvador

a. Marco histrico constitucional
La primera referencia a las consecuencias de la violacin a los

derechos constitucionales se encuentra en la Constitucin de 1841, en
la que se hace responsable Individualmente al funcionario que restrinja,
altere o viole alguna de las garantas del Ttulo 16. El artculo 93
preceptuaba: "NI el Poder Lejlslativo (sic), ni el Ejecutivo, ni ningn
tribunal o autoridad podr restrinjir (sic), alterar o violar ninguna de las
garantas enunciadas y cualquier poder o autoridad que las infrinja, ser
responsable individualmente al perjuicio inferido y juzgado con arreglo
al ttulo 12 de responsabilidad dla Constitucin y adems, ser reputado
como usurpador".
Esta disposicin se repite en la Constitucin de 1864 (Art. 101) y se
vara ligeramente en las constituciones de 1871 (Art. 126), de 1872 (Art.
47) y de 1880 (Art. 43).
La Constitucin de 1883, en el artculo 9, autoriz a todo
salvadoreo para entablar reclamaciones ante el Congreso, ante el
Poder Ejecutivo, y ante cualquier autoridad competente, por infracciones
a la Constitucin; e instituy "accin popular" contra los magistrados y
jueces en caso de procedimiento legal contra las garantas Individuales
(Art. 114, No. 4o.).
La Constitucin frustrada de 1885, en su artculo 38, instituy el
derecho de solicitar y obtener el amparo, dla Suprema Corte de Justicia
o Cmaras de 2a. Instancia, cuando "cualquier autoridad o individuo les
restrinja su libertad personal o el ejercicio de cualquiera de los otros
derechos individuales que garantiza la presente Constitucin"; y
estableci que una ley especial reglamentar la manera de hacer efectivo
ese derecho.
La Constitucin decretada el 3 de agosto de 1886 que era
prcticamente la misma no sancionada el ao anterior, en consecuencia,
regul el derecho de amparo en igual forma que la indicada en el prrafo
precedente. Con lo cual El Salvador vino a ser el segundo pas en
391
Latinoamrica que le dio acogida constitucional a esta garanta, tal como

antes se ha expresado.
Como tambin ya se ha dicho, tal instituto, siguiendo el modelo
mexicano, comprenda en el amparo la tutela de la libertad individual
protegida antes mediante el hbeas corpus.
El artculo 37 de esa Ley Fundamental estableci que: "Toda
persona tiene derecho de pedir y obtener el amparo de la Suprema Corte
de Justicia o Cmara de Segunda Instancia, cuando cualquiera autoridad
o individuo restrinja la libertad personal o el ejercicio de cualquiera de
los otros derechos Individuales que garantiza la presente Constitucin.
Un ley especial reglamentar la manera de hacer efectivo este derecho".
En esta Constitucin se admiti la dea que el amparo procede
cuando se restringe por cualquier autoridad o individuo, el ejercicio de
los derechos individuales, incluyendo el derecho a la libertad personal.
La Constitucin fue acompaada de las por ella denominada "Leyes
Constitutivas," segn el Art. 149, entre las que figuraba la Ley de Amparo,
que tuvo el mrito de haber sido la primera regulacin procesal para
garantizar el rgimen de garantas Individuales de la Constitucin.
Era competente para conocer del amparo, segn la Constitucin
citada, la Suprema Corte de Justicia y las Cmaras de Segunda Instancia
que no tuvieran su asiento en la capital. El artculo 102 atribucin 11a.,
referente a la garanta, expresaba: "Decretar y hacer efectivo el recurso
de amparo establecido por el artculo 37 de esta Constitucin, en los
casos y de la manera prevenida por la ley". Y el artculo 103 en lo
pertinente expresaba: "Las atribuciones contenidas en los nmeros 9,
10, 11 y 12 del artculo anterior, son comunes a las Cmaras de Segunda
Instancia que no tengan su asiento en la capital...".
La Constitucin de 1939 (Art. 57) extendi el campo de aplicacin
del amparo y lo concedi "cuando cualquiera autoridad o individuo
restrinja la libertad personal o el ejercicio de los derechos que garantiza
la presente Constitucin".
En efecto, esta Ley Fundamental abandon la tradicin de

circunscribir el amparo a la violacin de los derechos Individuales y lo
ampli para el caso de restriccin de todos los derechos (sin distincin
en cuanto a la naturaleza de ellos), que otorga la Constitucin.
Se sigui por otra parte, redacciones anteriores al no usarse en el
texto de la disposicin el pronombre "le", pudindose entender con ello
que cualquier persona estaba facultada para interponer el amparo y no
exclusivamente el agraviado.
No obstante lo anterior, la Ley de Amparo de 1939 dispuso que esa
garanta: "Slo puede interponerse por la persona agraviada o por su
representante legal...", (Art. 4 inc. 1o.).
Mediante las reformas constitucionales de 1944 (Art. 56), se
suprimi la expresin "cuando cualquiera autoridad o individuo",
conservndose el resto de la disposicin tal como apareca en la
Constitucin de 1939.
Los movimientos polticos de 1944 dieron origen al retorno a la
Constitucin de 1886, pero debido a que la Constitucin de 1939, y en
menor medida la Constitucin de 1944, haban introducido cambios
importantes en diversas instituciones, no fue posible que aqulla se
adoptara en su forma original y por ello se le Introdujeron cambios por
medio del Decreto No. 251 del 29 de noviembre de 1945.
En materia de amparo se volvi a ordenar que slo proceder
"cuando cualquier autoridad o individuo restrinja...el ejercicio de
cualquiera de los otros derechos individuales...". O sea que, por una
parte, se volvi a la regla amplia de conceder el amparo contra acciones
u omisiones de autoridades o particulares y, por otra, se limit a los
derechos individuales, sin concederlo por violacin de todos los
derechos constitucionales.
La Constitucin de 1950 (Art. 222), incorpor de nuevo en materia
de amparo el principio amplio de concederlo a toda persona "por
violacin de los derechos que le otorga la presente Constitucin"; pero
circunscribindolo directamente al agraviado. Esta Ley Fundamental le
volvi a dar autonoma al hbeas corpus, separndolo del amparo (Art.
164 inc. 2o), declarando a aqul procedente en caso de restriccin legal

de la libertad.
De manera incongruente con la disposicin constitucional de 1950
(Art. 223), la Ley de Amparo de 1950, que la desarroll, volvi al criterio
tradicional y permiti que la demanda pudiera ser Interpuesta "por
cualquier otra persona hbil para comparecer en juicio", (Art. 3 inc. 1,o).
En 1960 como ya se dijo, fue decretada la vigente Ley de
Procedimientos Constitucionales, la cual acomod el amparo al texto
constitucional, de tal manera que slo puede ser solicitado por el
agraviado, su representante legal o mandatario (Art. 14).
La C onstitucin de 1962 no vari en nada la disposicin
constitucional relativa al amparo que apareca en la Constitucin de 1950.
Finalmente, la vigente Constitucin de 1983 efectu algunas
modificaciones con respecto a las constituciones de 1950 y 1962 en
materia de amparo. En primer trmino cambi el tribunal competente
para el conocimiento y decisin de aqul y en lugar de la Sala de Amparo
de la Corte Suprema de Justicia, le dio competencia a la Sala de lo
Constitucional de la misma (Arts. 174 Inc. 1o y 182 ordinal 1o. Cn.), que
es el tribunal constitucional creado por esta misma Carta Fundamental.
Adems, suprimi el pronombre "le" que figuraba en las constituciones
de 1950 (Art. 222) y de 1962 (Art. 221) al referirse a la procedencia del
amparo; con el siguiente texto: "Toda persona puede pedir amparo ante
la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violacin
de los derechos que otorga la presente Constitucin", (Art. 247 inc. 1o
Cn.).
Con la supresin apuntada se ha podido entender, volvindose al
criterio original en este punto dado por la Constitucin de 1886 -que no
es ciertamente el criterio ortodoxo- que el amparo puede ser solicitado
por cualquier persona y no nicamente por el agraviado.
En las constituciones federales, hubo expresa referencia al amparo
en la de los "Estados Unidos de Centro Amrica" decretada en Managua
el 27 de agosto de 1898, en el artculo 40: "Toda persona tiene derecho
de pedir y obtener amparo contra cualquiera autoridad o individuo que
restrinja el ejercicio de los derechos individuales garantizados por la

presente Constitucin. Una ley especial reglamentar la manera de hacer
efectivo este derecho". Esa ley especial era considerada una de las "leyes
constitutivas" (Art. 145). Del "recurso" de amparo en el Distrito Federal y
en los casos en que se recurriera contra abusos de los empleados
federales residentes fuera de dicho Distrito (formado provisionalmente
con'los Departamentos de la Unin, Valle, Choluteca y Chinandenga),
conoca la Corte Suprema de Justicia Federal, (Art. 129 No. VI).
Tambin hubo mencin expresa del control referido, en la cuarta y
hasta hoy ltima Constitucin federal, "Constitucin Poltica de la
Repblica de Centroamrica" dada en Tegucigalpa el 9 de septiembre
de 1921. El artculo 65 de esa Ley Primarla deca: "Contra la violacin de
garantas constitucionales se establece el Amparo. Una ley reglamentaria
desarrollar este proyecto"(sic). Al igual que en la precedente
Constitucin, era competente para conocer del recurso de amparo en
los mismos supuestos, la Corte Suprema de Justicia Federal (Art. 125
No. 1).
b. Marco histrico de legislacin secundaria
El Salvador como Estado unitario ha tenido cuatro leyes de Amparo

y una ltima regulacin de ste en la actual Ley de Procedimientos
Constitucionales.
La primera Ley de Amparo fue decretada el 21 de agosto de 1886,
en cumplimiento de los artculos 37 y 149 Inciso primero de la
Constitucin del ao citado.
Esta ley ha tenido una gran influencia en las regulaciones
posteriores sobre el control referido.
Entre otros puntos, dicha ley consideraba procedente el amparo
contra actos de autoridades o funcionarios violatorios de las garantas
Individuales, (Art. 2), comprendiendo la violacin a la libertad personal;
dispona que la demanda de amparo no slo poda interponerla la parte
agraviada o su represante legal sino cualquiera otra persona hbil para
comparecer en juicio (Art. 3 Inc. 1o.); la demanda deba ser escrita (Art.
4); no era admisible el amparo en asuntos judiciales puramente civiles ni

en sentencias definitivas ejecutoriadas en causa criminal (Art. 7); la
sentencia de la Cmara era objeto de revisin (de oficio) por la Suprema
Corte de Justicia (Arts. 13 Inc. 2o y 14) cuya sentencia era irrecurrlble
(Art. 16); se evidenciaba el carcter relativo del amparo porque la
sentencia que lo decida no deba hacer ninguna declaracin general
respecto de la ley o acto que lo motivara y aqulla slo tena efecto en
el juicio en que hubiere sido pronunciada (Arts. 3 inc. 2o y 23). No
obstante que el amparo protega tambin la libertad personal como antes
se dijo, en el caso de detencin ilegal o restriccin de dicha libertad de
modo indebido, no se aplicaba el trmite del amparo sealado en esa
ley, sino que se obsetvaba lo dispuesto por el Cdigo de Instruccin
Criminal sobre la exhibicin de la persona (Art. 27); la sustanciacin de
la demanda no era todo lo breve que debe serlo pues se contemplaban
dos rondas de traslados, pudlendo decretarse un trmino probatorio de
ocho das si la Cmara lo creyere conveniente.
La segunda Ley de Amparo de 31 de enero de 1939, ampli ms la
esfera de su aplicacin, al disponerse que l tendra por objeto resolver
controversias suscitadas por actos de autoridades o funcionarios,
violatorios de cualesquiera de los derechos y garantas consignadas en
la Constitucin (y no slo para actos violatorios de las garantas
ind ivid ua le s com o en la ley a nte rio r); y adems, declara r la
Inconstitucionalidad de una ley en el caso contemplado en el Art. 129 de
la Constitucin de 1939 (Art. 2). Los tribunales competentes para
conocer y decidir la demanda de amparo continuaban siendo la Corte
Suprema de Justicia y en primera instancia las Cmaras de Segunda
Instancia que no tuvieren asiento en la capital. Tambin se daba la misma
solucin de la ley anterior para el trmite del amparo fundado en violacin
de la libertad personal y nicamente en este caso poda Interponerse por
cualquiera persona ya que en los dems casos slo poda Interponerse
por el agraviado o por su representante legal (Art. 3). Se adicionaron los
casos de improcedencia de la demanda contemplados en la ley anterior
y se dispuso que no era admisible en exhibiciones en causas criminales,
en actos consumados de modo irreparable y cuando se reclamaren
mejoras en predio ajeno si se daban ciertas condiciones en este
supuesto y all determinadas (Art. 5). La sustanciacin del juicio era
anloga a la anterior ley, pero fue suprimida la revisin de oficio de la
sentencia de primer grado y sustituida por la apelacin ante la Corte
Suprema de Justicia (Art. 18) y se introdujo una primera orientacin,

derivada del principio de oficiosidad, al prescribirse que tanto las
Cmaras de Segunda Instancia como la Corte Suprema de Justicia, aun
en el caso de apelacin, para mejor proveer o para subsanar
irregularidades del procedimiento, podan mandar que se practicaran las
diligencias que se estimaren necesarias (Art. 20). La ley referida introdujo
el sobreseimiento en los juicios de amparo (Art. 25) considerndolo
procedente en los casos de desistimiento del actor, por muerte de ste
cuando la garanta violada afectare slo a su persona y en las causas de
inadmisibilidad del amparo. El artculo 30 derog en todas sus partes la
Ley de Amparo 1886.
La tercera Ley de Amparo es la de 1945, en virtud de lo dispuesto
por el Decreto nmero 251 de la Asamblea Nacional Constituyente de 29
de noviembre de 1945. En efecto, este Decreto tuvo como Constitucin
de la Repblica la de 1886 con las enmiendas que el mismo seal, entre
las cuales declar vigentes las leyes constitutivas de 1886 siendo una de
ellas la Ley de Amparo decretada en dicho ao y derog, por otra parte,
la Ley de Amparo de 1939.
La cuarta Ley de Amparo es la de 25 de septiembre de 1950, la cual
como se dijo en los considerandos del decreto respectivo, era una
a d a p ta ci n del te x to de la decretada en 1886, con algunas
modificaciones necesarias para adecuarla a la Constitucin de 1950
vigente en esa poca. La modificacin ms importante de esta ley fue
que la competencia para conocer del amparo establecido por el artculo
222 de dicha Constitucin, corresponda a la Corte Suprema de Justicia
con lo cual se introdujo el sistema de nica instancia en materia de
amparo que subsiste en la actualidad.
En cuanto a la legitimacin activa, la ley de 1950 fue incongruente
con la Constitucin de ese mismo ao, la cual restringi de acuerdo al
mencionado artculo 222 de ella, el derecho de interposicin del amparo
concedindolo slo al agraviado; al repetir aquella ley el artculo
pertinente de la de 1886, concediendo el derecho de interponer la
demanda de amparo a la parte agraviada, a su representante legal o a
cualquier otra persona hbil para comparecer en juicio.
La Ley de Amparo de 1950 fue derogada por la vigente Ley de

Procedimientos Constitucionales decretada el 14 de enero de 1960, la
cual reuni en un solo cuerpo legal las leyes relativas a la defensa de la
constitucionalidad Incluyndose en esa ley, el proceso de amparo y
regulndose en el Ttulo III.
La competencia en el amparo se atribuy a la Sala de Amparo de
la Corte Suprema de Justicia (Art. 3 inc. 2o); se armoniz el precepto
c o n s titu c io n a l (Art. 222) re sp ecto de la le g itim a c i n activa
establecindose en el artculo 14 que la demanda de amparo poda
presentarse por la persona agraviada, por s o por su representante legal
o su mandatario, por escrito y se determinaron los requisitos que ella
debera contener (Art. 14). Se introdujo el precepto de que la demanda
podr presentarse en la Secretara de la Corte Suprema de Justicia pero
que si los interesados tuvieren su domicilio fuera de la sede del tribunal,
tambin podrn presentarla ante el respectivo Juez de Primera Instancia
quien deber remitir la demanda a la expresada Secretara (Art. 15); se
permiti la intervencin como parte al tercero a quien beneficia la
ejecucin del acto reclamado, quien tomar el proceso en el estado en
que lo encuentre (Art. 16 inc. 2o). La intervencin como parte de los
terceros Interesados, en general, ya haba sido permitida por la Ley de
Amparo de 1939 (Art. 10o).
Quiz atemperarse la rigidez en cuanto a la admisibilidad de la
demanda (principio de estricto derecho), mediante la prevencin que el
tribunal har si sta no llenare los requisitos de ley y si tal prevencin no
fuere atendida, ello motivar la declaratoria de su inadmisibilidad (Art.
18). Se introdujo la suspensin oficiosa del acto reclamado (Art. 19 inc.
1o) y se conservaron los trmites de la Ley de Amparo de 1950 con
algunas modificaciones; se regul en la tramitacin del proceso el
sobreseimiento, instituto procesal que haba sido introducido ya en
materia de amparo, por la ley de 1939, como se ha dejado sealado
anteriormente, agregndole a los casos ya previstos es esa ley, estos
otros: la expresa conformidad del agraviado con el acto reclamado; el
no haber rendido prueba necesaria sobre la existencia de dicho acto y
la cesacin de los efectos del mismo (Art. 31). Tambin la ley referida
introdujo modificaciones en el procedimiento para la ejecucin de la
sentencia.
En la exposicin de motivos del anteproyecto de Ley de Garantas

C o n stitu cio n ale s, (base de la actual Ley de P rocedim ientos
Constitucionales) se expresan las siguientes consideraciones con
relacin al amparo: "Entre nosotros el juicio de amparo goza de
tradicional prestigio por su eficacia en la defensa de los derechos
esenciales del hombre.
Este proyecto conserva la sobriedad de la actual Ley de Amparo,
introducindose algunas reformas que la necesidad ha hecho
indispensables, para conservar y mejor su eficacia, llenndose las
lagunas que la experiencia ha venido sealando, ya que una nueva ley
debe superar a la antigua que se propone sustituir.
La competencia en los juicios de amparo corresponder a la Sala
de Amparo, querindose con ello hacer ms pronta y cumplida la
administracin de justicia en esta materia.
Como cosas nuevas, se determina en el Art. 12 que la accin de
amparo procede contra toda clase de actos violatorios de los derechos
constitucionales, ya sean sus efectos positivos o negativos, ejecutados
por cualquier autoridad o funcionario, por decisin propia o en
cumplimiento de una orden o en aplicacin de una ley o reglamento; en
el Art. 14 se establece que la demanda podr presentarse por la persona
agraviada, por s, o por su representante legal o su mandatario,
ponindose en armona la ley secundaria con el principio constitucional
contenido en el Art. 222, y en ese mismo artculo se determinan los
requisitos de la demanda; en el Art. 14 se introduce la modificacin de
que la demanda podr presentarse en la Secretara de la Corte Suprema
de Justicia, pero las personas que tuvieren su domicilio fuera de la sede
del Tribunal, tambin podrn presentarla ante el Juez de Primera
Instancia respectivo quien deber remitirla inmediatamente al Tribunal
Supremo; en el Art. 16 se establece que tambin podr mostrarse parte
en el juicio el tercero a quien beneficie la ejecucin del acto reclamado,
debiendo tomar el proceso en el estado en que ste se encuentre; y en
el Art. 17 se confiere al Tribunal la facultad de prevenir al Interesado que
corrija en el trmino de cuarenta y ocho horas las informalidades que
contuviere el escrito de demanda.
El Captulo II, que trata del acto reclamado y se reglamenta en los

Arts. del 18 al 24, contiene la novedad de introducir la suspensin
provisional del acto reclamado, y la de que la resolucin definitiva sobre
la suspensin del acto reclamado podr ser revocada en cualquier
momento del proceso, siempre que el Tribunal lo estime procedente.
Adems, la Sala podr pronunciarse en este respecto aunque las partes
no pidan la suspensin.
El Captulo III trata del procedimiento y se desenvuelve en los Arts.
del 25 al 29, conservndose la brevedad del procedimiento actual. Se
prohben las compulsas, salvo el caso en que los funcionarios o
autoridades se mostraren remisos en expedir las certificaciones que les
fueren solicitadas para los casos de amparo. Asimismo se prohbe pedir
posiciones a la autoridad o funcionario demandados; y la audiencia por
cuatro das que contempla el procedimiento actual, se transforma en
traslado para el Fiscal y las partes por tres das a cada uno para que
formulen y presenten sus alegatos escritos. En caso de ser varios
terceros, en lugar de traslado, se les da una audiencia conjunta por tres
das, tal como se establece en el Art. 27, que trata de la pluralidad de
terceros.
El Captulo IV, que trata del sobreseimiento, constituye una novedad
en nuestro juicio de amparo, y determina seis casos diferentes en que el
proceso puede terminarse en esa forma.
El Captulo V trata de la sentencia y su ejecucin. Art. 31 al Art. 36,
Inclusive. Contiene las innovaciones siguientes: podr omitirse en la
sentencia la relacin de la prueba y los alegatos de las partes, con el
objeto de que el fallo sea claro y conciso, dndose primaca a los
pronunciamientos jurdicos. Y, como algo muy esencial se contemplan
los casos que ya se han presentado varias veces, en que funcionarios
demandados se niegan a cumplir la sentencia cuando se trata de actos
negativos, no disponindose en la actualidad de un trmite eficaz para
obligarles al debido cumplimiento.
En tales situaciones se prev que, cuando el amparo sea
procedente porque un funcionario o autoridad obstaculice el ejercicio de
un derecho constitucional, o se niegue a resolver conforme a derecho
una peticin presentada con base en un precepto constitucional, o
4(10
cuando se trata de cualquier otro acto negativo, la sentencia determinar

la actuacin que deber seguir la autoridad o funcionario responsable,
quien estar obligado a dictar sus providencias en el sentido indicado;
I no lo hace dentro del plazo que se le seale, incurrir en el delito de
desobediencia y el Tribunal lo mandar procesar. Es de advertirse la
necesidad de formular este precepto en la forma expuesta, tomando en
cuenta que el Organo Judicial no debe invadirlas esferas de competencia
de los otros Organos o autoridades; por cuya razn, el tribunal
sentenciador se concretar a indicar cul debe ser la actuacin de la
autoridad demandada en los casos del acto negativo, quedando sta
obligada a dictar sus providencias en el sentido que se le indique. La
desobediencia dar origen a la accin penal respectiva.
Adems se sanciona la falta del informe justificativo y las
inexactitudes en que se puede incurrir al rendirlo, responsabilizndose
al funcionario o autoridad que por negligencia o malicia as proceda"514
c. Caractersticas generales del amparo en la legislacin vigente
v\
Presupuestos del amparo. El objeto del proceso

Generalidades
Tal como se ha dicho, el amparo es una institucin excepcional, por

lo cual la admisin de la accin respectiva est sujeta a requisitos muy
exigentes. A continuacin se analizarn tales presupuestos, varios de los
cuales ya han sido considerados en forma general.
Violacin u obstaculizacin en el ejercicio de un derecho
fundamenta/
El Art. 247 Cn. expresa que; "Toda persona puede pedir amparo
ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por
violacin de los derechos que otorga la presente Constitucin". El Art.
M I
R ev ista J u d ic ia l, c it.
401
12 L.Pr.Cn., dictado cuando estaba vigente la Constitucin de 1950, se

acomod a lo normado por ella y su texto es prcticamente idntico al
de la disposicin constitucional inicialmente transcrita, slo que termina
as: "...por violacin de los derechos que le otorga la presente
Constitucin". Esa diferencia, para los efectos del tema que ahora se
considera no tiene significacin. Finalmente, el 2o. inc. del mismo Art. 12
L.Pr.Cn. expresa que el amparo procede no slo por violacin de los
d erechos que otorga la C onstitucin, sino que, adems, por
obstaculizacin del ejercicio de tales derechos.
De esa normativa se infiere que en El Salvador, para que proceda
el amparo, debe existir un acto lesivo que afecte -por violacin o por
obstaculizacin de ejercicio- un derecho constitucional. Tal como est
formulada la disposicin constitucional reproducida al inicio, los
derechos protegidos por el amparo son todos los derechos consagrados
en la Constitucin, en cualesquiera de sus partes y no slo los
comprendidos en el Ttulo II. Algunos pases, como Espaa, no utilizan
una formulacin tan amplia y slo dan este tipo de tutela reforzada a
ciertos derechos constitucionales.
Otros pases, como sera el caso de Costa Rica, no limitan la
proteccin del amparo a los derechos consagrados por la Constitucin
sino que la amplan a los derechos humanos reconocidos por el Derecho
internacional vigente en ellos. Es decir que tanto los derechos
reconocidos por la Constitucin como por el Derecho internacional
vigente vienen a ser parte integrante del parmetro del proceso de
amparo.
Este sistema debe tener acogimiento inmediato entre nosotros en
lo que respecta a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
o Pacto de San Jos de Costa Rica, que es ley de la Repblica y que en
su Art. 25.1. expresa: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo
y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que
acten en ejercicio de sus funciones oficiales".
A ctos que hacen procedente el amparo
De conformidad a la primera parte del 2o. inc. del Art. 12 L.Pr.Cn. la

accin de amparo procede contra toda clase de acciones u omisiones
de cualquier autoridad, funcionario del Estado o de sus rganos
descentralizados y de las sentencias definitivas pronunciadas por la Sala
de lo Contencioso Administrativo que violen aquellos derechos -los que
otorga la Constitucin- u obstaculicen su ejercicio.
En el Derecho salvadoreo, la accin de amparo procede en
relacin a los siguientes actos:
1. Actos administrativos. En este rubro se comprenden las acciones u
omisiones administrativas de los funcionarios pblicos que violen
derechos constitucionales o que obstaculicen su ejercicio. Tambin
estn comprendidos los actos de los funcionarios de los rganos
descentralizados del Estado.
En algunos pases el amparo procede no slo contra actos
formalmente administrativos, sino tambin contra actividades
m ateriales de la a d m in istra ci n no fundadas en un acto
administrativo eficaz.
2. Leyes autoaplicativas. En nuestro pas no procede el amparo en
contra de una ley de modo general. Para im pugnar leyes
inconstitucionales el remedio especfico previsto por nuestra Carta
Magna es el proceso de inconstitucionalidad. Sin embargo, la
jurisprudencia salvadorea515 desde hace ya mucho tiempo, ha
aceptado que s procede el amparo contra actos o providencias
v io la to rio s de un d erech o c o n s titu c io n a l, e je cu ta d o s en
cumplimiento de una ley, y en tal caso se ha dicho que no procede
el amparo contra leyes inconstitucionales, salvo cuando se
impugnan conjuntamente los actos de aplicacin individual de
aquellas. La otra excepcin a la regla general de la inadmisibilidad
515
V a s e : G a b rie l M a u ric io G u ti r r e z C a s tro , D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreo,

C a t lo g o de J u ris p ru d e n c ia , " P r o c e d e n c ia d e a m p a r o c o n tra leyes", cit, p. 231.
del amparo en contra de leyes es el de las leyes auto-aplicativas.

Para la mejor comprensin de estos dos supuestos excepcionales
conviene ampliar algunos conceptos.
Explica Burgoa516 que las consecuencias de una ley se producen
mediatamente cuando por su sola expedicin no se engendra
afectacin alguna en las situaciones prcticas en que opere, sino
que requiere la ejecucin de un acto aplicativo posterior que
imponga o haga observar los mandatos legales. En esta hiptesis,
la observancia, el acatamiento de una ley, se hacen efectivos
mediante un acto posterior, por lo que su sola promulgacin, su mera
existencia como tal, es inocua para producir efecto alguno en la
situacin que va a afectar, puesto que es indispensable la realizacin
de un acto de autoridad posterior, concreto, que aplique la norma.
Estas son las leyes hetero-aplicativas.
Por el contrario -contina- existen leyes que no necsitan de una
aplicacin posterior para producir sus efectos en las situaciones para
las que estn destinadas a operar, sino que su sola promulgacin ya
implica una evidente obligatoriedad efectiva y actual para las
personas o categoras de personas por ellas previstas, a las cuales
afectan, portal motivo, inmediatamente. Estas disposiciones legales,
que no requieren para causar efectos jurdicos ningn acto
aplicativo, concreto y posterior, se denominan auto-aplicativas, por
tener en s mismas su aplicacin prctica, por engendrar, por el solo
hecho de su expedicin, la afectacin de las personas, hiptesis o
mbitos en ellas comprendidos.
Como ya sabemos, uno de los principios fundamentales del amparo
es el de que ste slo procede cuando existe un agravio personal y
directo; en sentido contrario, cuando no hay ese agravio, aqul es
improcedente. En consecuencia, si una ley no produce por s sola
ningn agravio, no puede ejercitarse contra ella la accin de amparo.
En este caso si ocurren actos vio la to rio s de un derecho
constitucional, ejecutados en cumplimiento de una de tales leyes, el
516
( ) |i. cil. p. 223.
404
amparo procede -pues ahora s ya existe agravio- pero se dirige

contra tales actos.
En cambio, cuando se trata de una ley auto-aplicativa, que por s
misma afecte a alguien o a una categora determinada de personas
-por ejem plo los solteros, los arrendantes, ios acreedores
hipotecarios- sin que se requiera para ello que se ejecute un acto
aplicativo concreto, entonces el juicio de amparo es perfectamente
procedente.
3. Resoluciones judiciales violatorias de derechos constitucionales
El amparo no debe ser utilizado como una instancia ms dentro de
los procesos judiciales y para evitar ese efecto existe una exclusin
muy clara en nuestra normativa, que analizaremos adelante con
algn detenimiento.
Cuestin diferente es que en la resolucin que pronuncien los jueces
se v io le n d e re c h o s fu n d a m e n ta le s, sea a p lic a n d o leyes
inconstitucionales o simplemente violando derechos esenciales de
las partes con la actuacin judicial. En estos supuestos y si se
cumplen los presupuestos de la institucin -cual sera el caso de
agotar los recursos que el proceso de que se trate ofrece al
agraviado- nuestra jurisprudencia ha aceptado que procede el
amparo contra las resoluciones judiciales.
) / ln existencia de otra va para reparar o evitar el dao
Tal como ya hemos visto, el Art. 12 L.Pr.Cn., en su inc. 3o. dispone

que: "La accin de amparo nicamente podr incoarse cuando el acto
contra el que se reclama no puede subsanarse dentro del respectivo
procedimiento mediante otros recursos". Este es otro de los requisitos a
cumplir para abrir esta va excepcional de proteccin de los derechos
fundamentales. En este caso nos remitimos a lo ya expresado en relacin
,il principio de definitividad o subsidiariedad.
4 (15
Slo cabra aadir que lo criticable en la ley salvadorea, en este

punto, no es el establecimiento del principio referido, sino su formulacin
en trminos absolutos, porque deja por fuera, casos en los que si se
esperase el agotamiento previo de los recursos concedidos por el
procedimiento respectivo, se puede volver irreparable el acto reclamado,
perdindose as la eficacia que el amparo debe tener como garanta
constitucional y, en definitiva, su propia razn de ser.
Exclusiones o improcedencia
Existen actos que pese a cumplir los presupuestos estudiados,

quedan excluidos de la proteccin del amparo. En relacin a ellos se dice
que el amparo es improcedente. La improcedencia se relaciona
directamente con la pretensin, la cual, para qu^ el amparo prospere,
debe ser la auto-atribucin de su derecho subjetivo constitucional -salvo
la excepcin que a constinuacin se hace-. Entre los actos excluidos del
amparo encontramos:
1. Las restricciones de la libertad personal. De conformidad al ltimo
Inc. del Art. 12 L.Pr.Cn., si el agravio consiste en "detencin ilegal o
restriccin de la libertad personal de un modo Indebido" el proceso
que se desarrolla es el de hbeas corpus y no el de amparo.
2. Asuntos judiciales puramente civiles, comerciales o laborales,
etc.517. El Art. 13 L.Pr.Cn. dispone que: "El juicio de amparo es
improcedente en asuntos judiciales puramente civiles, comerciales
o laborales, y respecto de sentencias ejecutoriadas en materia
penal".
Esta disposicin, por la forma en que est redactada, induce a
interpretaciones equvocas, pues por un lado pareciera ser que estn
excluidos de la posibilidad del amparo los actos jurisdiccionales y
por el otro que la exclusin slo atae a los asuntos civiles,
comerciales, laborales y penales.
517
S o b re e s te te m a v ase: M a u ric io A lfr e d o C ia r . Im p ro c e d e n c ia d el A m p a ro ... cit.
406
Lo cierto es que, la disposicin no significa que se rechace o no

proceda el amparo en los procesos judiciales; sino que, como lo ha
entendido la jurisprudencia nacional, la norma debe interpretarse en
el sentido de que el amparo no es procedente como medio de
impugnar o discutir lo resuelto en los fallos de los tribunales, e's decir,
las pretensiones de las partes; pero s es procedente, como
acabamos de verlo, el amparo en materia judicial, cuando el proceso
sea irregular, esto es, cuando en l se hayan violado derechos
constitucionales del quejoso o impedido el ejercicio de ellos. En la
generalidad de casos de los que se han ocupado antes la Sala de
Amparo y ahora la Sala de lo Constitucional, el derecho fundamental
violado ha sido el de audiencia518.
El equvoco es provocado por la frase sibilina: "asunto judicial
puramente civil", etc.; de tal manera que es conveniente darle una
diferente redaccin a ese artculo 13, para precisar lo que
jurisprudencialmente se ha entendido y aceptado y es que el amparo
es Improcedente en asuntos judiciales -de cualquier ndole y no slo
los que enumera la disposicin transcrita-, excepto si se hubieren
v io la d o d e re c h o s c o n s titu c io n a le s en el p ro c e d im ie n to
correspondiente y que en tal caso, la Sala deber limitarse a decidir
si se han violado tales derechos y a preservarlos o restablecerlos,
abstenindose de cualquier consideracin sobre lo actuado por los
rganos jurisdiccionales.
3. Asuntos de mera legalidad. Son numerosos los casos de demandas
de amparo que se declaran improcedentes porque el nico
fundamento invocado es la ilegalidad del acto reclamado. Los
remedios especficos para tales agravios, en su caso, son la casacin
y el proceso contencioso administrativo.
4. Las sentencias pronunciadas en procesos de amparo. Al respecto la
Sala de lo Constitucional ha sostenido: "La resolucin dictada en un
juicio de amparo, que implica una previa labor analtica de examen
518
V ase : S a n d ra M o re n a I a ^ u a r d ia . L a ( a r a n l a de A u d i e n c i a e n la D o c t r i n a de la S a la
d e lo C o n s t i t u c i o n a l , T alleres G r fic o s d e la C o rte S u p re m a d e J u stic ia , 1990.
407
constitucional, goza de la presuncin "iure et de iure" de haber sido

pronunciada con estricto apego de texto constitucional. La
promocin de una accin de amparo contra una resolucin dictada
en un juicio de dicha clase, resultara nociva a la seguridad jurdica,
valor que persigue nuestro sistema segn el artculo 2 de la
Constitucin. La Sala de lo Constitucional ya se ha pronunciado
declarando la improcedencia de una pretensin de amparo dirigida
contra una decisin de dicha Sala, proveda en un juicio de
.,51 Q
amparo"0
d. La form a procesal del amparo en El Salvador
La Ley de Procedimientos Constitucionales, tal como se ha

expresado, regula el amparo en el Ttulo III denominado "Proceso de
Amparo" que consta de 25 artculos.
En la Constitucin de 1950, como se ha dicho, se hizo la distincin
entre los dos medios o controles mediatos de la constitucionalidad: el
hbeas corpus y el amparo, fincando tal diferencia en cuanto a los
derechos protegidos por cada uno de ellos y, consecuencialmente, en
lo relativo a los tribunales competentes y a los procedimientos
correspondientes.
El hbeas corpus protega el derecho constitucional de libertad
personal o individual; y, el amparo, los otros derechos otorgados a toda
persona por la Constitucin. De esa manera, el artculo 164, inc. 2o de
la Constitucin de 1950 se refera al hbeas corpus: "Toda persona tiene
derecho al hbeas corpus ante la Corte Suprema de Justicia o Cmaras
de Segunda Instancia que no residan en la capital, cuando cualquier
autoridad o Individuo restrinja ilegalmente su libertad", y en el artculo
222 se regulaba el amparo: "Toda persona puede pedir amparo ante la
Corte Suprema de Justicia por violacin de los derechos que le otorga
la presente Constitucin". Segn el artculo 89, atribucin 1a., de esa
5 19
R e v i s ta do D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l . N o. 1. ( K 'lu b re -D ic ie m b re 1991. A IM 3 6 9 1 , cit. p. 63.
40S
misma Constitucin, corresponda a la Corte Suprema de Justicia el

conocimiento de los juicios de amparo.
La ley secundaria (Ley de Procedimientos Constitucionales de
1960) determinaba que el conocimiento y decisin del proceso de
amparo corresponda a la Sala de Amparo de la misma Corte.
Con igual tratamiento y texto aparecen los dos medios de defensa
constitucionales, en la Constitucin de 1962 (Arts. 164, inc. 2o; 89
atribucin 1a. y 221).
La misma orientacin en las dos instituciones tiene la vigente
Constitucin (Art. 11 inc. 2o. y 247); pero el tribunal competente para la
sustanciacin y fallo del proceso de amparo, ya no es la Sala de Amparo
del mximo tribunal de justicia, sino la Sala de lo Constitucional del
mismo rgano, que sustituy a aqulla, de conformidad a los siguientes
artculos: Art. 174, inc. 1o: "La Corte Suprema de Justicia tendr una Sala
de lo Constitucional, a la cual corresponder conocer y resolver las
demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos,
los procesos de amparo, el hbeas corpus, las controversias entre el
Organo Legislativo y el Organo Ejecutivo a que se refiere el artculo 138
y las causas mencionadas en la atribucin 7a. del artculo 182 de esta
Constitucin"; 182, atribucin 1a: "Conocer de los procesos de amparo";
y 247: "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violacin de los
derechos que otorga la presente Constitucin".
El nico rgano competente para conocer del proceso de amparo,
entonces, es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Los jueces de Primera Instancia slo tienen intervencin parcial en el
proceso de amparo, segn lo ordena el artculo 15, inciso 1o. L.Pr.Cn. y
se contrae nicamente a la recepcin de la demanda de amparo -la cual
segn la ley vigente debe presentarse por escrito (Art. 14, inc. 1o.)-,
cuando el actor tuviere su domicilio fuera de la sede de la Sala de lo
Constitucional.
Esa competencia atribuida exclusivamente a la Sala referida,
constituye un factor que conspira contra la celeridad que debe tener el
409
amparo y provoca una gran acumulacin de esta clase de procesos en

el tribunal.
Por ta le s razones, debera p onderarse en una reform a
constitucional futura, la conveniencia de crear un mayor nmero de
rganos competentes para conocer de tal proceso, siguindose
orientaciones de leyes que distinguen entre amparos uniinstanciales y
biinstanciales, para mantener el sistema concentrado de la jurisdiccin
constitucional e incluso, orientaciones que provienen de anteriores leyes
nacionales, como ya se vio.
Tngase presente como una alternativa a seguir sobre este punto,
la regla actual en cuanto a la competencia para el conocimiento del
hbeas corpus, respecto del cual son pmpetentes no slo la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sino tambin las
Cmaras de Segunda Instancia que no residan en la capital (Arts. 174
inc. 1o y 247 inc. 2o Cn.).
Las partes cu el amparo
Legitimacin procesal activa
Si tenem os presente lo expuesto en relacin al principio

fundamental del amparo llamado de iniciativa o instancia de parte
agraviada, a lo cual nos remitimos, podemos decir que en lo que a la
legitimacin activa respecta, la ley salvadorea contina en la tradicin
restrictiva. As, la Ley de Procedimientos Constitucionales dispone: que
la demanda de amparo slo puede presentarse por la persona agraviada,
por s o por su representante legal o su mandatario (Art. 14 inc. 1o).
* La doctrina y las legislaciones no admiten, ciertamente, la
promocin oficiosa del amparo y, por el contrario, en general exigen que
ste se inicie mediante peticin (demanda) del agraviado; pero
flexibilizan esto ltimo, permitiendo que en situaciones excepcionales
(por ejemplo, ausencia del agraviado o imposibilidad fsica de ste), la
demanda pueda ser presentada por parientes de aqul, y aun por
personas extraas al mismo; condicionado el ejercicio de tal facultad, a
la ratificacin de la demanda por el perjudicado cuando ste pudiera
4 10
hacerlo. Un caso extremo de flexibilizacln en esta materia la

encontramos en La Ley de la Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica
que en su Art. 33 consagra una accin popular para incoar el amparo.
Debe recordarse que tanto la solucin intermedia, como esta ltima,
seran acogiles en nuestro sistema normativo, habida cuenta de la
actual redaccin del primer inciso del Art. 247 Cn.
En relacin a la legitimacin procesal activa cabe dedicar un
comentario a un criterio restrictivo sobre su forma de ejercicio que ha
consagrado nuestra jurisprudencia, tanto actual como pretrita, y es la
de que las acciones respectivas no pueden acumularse. Al respecto la
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido:
1 "Que el titular de la accin de amparo es un derecho que le corresponde
a cada uno de los peticionarios en forma separada y la cual no puede
520
acumularse en una sola demanda como pretenden los demandantes"
Este criterio, fruto de una interpretacin meramente literallsta, debera
abandonarse no slo para dar cumplimiento a principios bsicos del
derecho procesal como la economa procesal, sino que para robustecer
la accin protectora del amparo. Para evitar cualquier duda bien valdra
la pena incorporar una disposicin en la ley de la materia, comn para
todos los procesos que ella regula, en el sentido de que la Sala de lo
Constitucional o las Cmaras de Segunda Instancia podrn disponer la
acumulacin de aquellos procesos que, dadas las circunstancias y por
razones de identidad o de similitud, justifiquen la unidad de trmite y
decisin, y que -en lo que al tema a que se alude compete- tambin
deber admitirse la acumulacin inicial de acciones, siempre que existan
las referidas razones.
Legitimacin procesal pasiva
'
Ha sido doctrina tradicional en el amparo, que ste proceda contra

actos de la autoridad violatorios de derechos constitucionales. Y se
520
G a b rie l M a u ric io G u ti r r e z C a s tro . D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l S a l v a d o r e o , C a t l o g o de

J u r i s p r u d e n c i a , cit. p. 1.
4 11
entiende por "autoridad" todo rgano del Estado que desempea una
funcin especfica tendiente a realizar las atribuciones estatales en
nombre de aquel. Burgoa la define como "aquel rgano estatal, investido
de facultades de decisin o ejecucin, cuyo desempeo, conjunto o
separado, produce la creacin, m odificacin o la extincin de
situaciones generales o especiales, jurdicas o tcticas, dadas dentro del
Estado, o su alteracin o afectacin, todo ello en forma imperativa521. El
concepto de autoridad, contina diciendo ese autor, est unido
estrechamente al de "acto de autoridad", el cual se presenta a propsito
o en relaciones de supra a sub-ordinacin, es decir, entre el Estado y los
particulares; y por ende, tal acto tiene como notas esenciales: la
unilateralidad, la imperatividad y la coei/citividad".
Segn el artculo 5 de la Ley d Amparo de Mxico son partes en el
juicio de amparo el agraviado o agraviados y la autoridad o autoridades
responsables. Y el artculo 11 precepta que es autoridad responsable
"la dicta u ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado".
De conformidad al inc. 2o. del Art. 12 de la L.Pr.Cn. el sujeto pasivo
de la accin o demandado, puede ser una autoridad o funcionario del
Estado o de sus organismos descentralizados.
Enrique Vescovi522 considera que la que se refiere al sujeto pasivo
en el amparo, es una cuestin intrincada, entre otras cosas porque
algunas veces es de difcil individualizacin el responsable del acto
reclamado. Que por ello algunos han sostenido que la parte demandada
no existe en el amparo, o que se trata de un procedimiento unilateral o
donde no funciona el principio del contradictorio.
A su juicio se sostienen los anteriores criterios, porque muchas
veces el amparo se trata desde un punto de vista poltico, y no tcnico,
y menos conforme a los principios generales del proceso a los cuales
aqul debe necesariamente someterse.
521
( )p. cil. p. 190.
522
( )p. cit. pp.4Ki-4K2.
Expone que, afortunadamente, quienes estudian tcnicamente el

amparo, coinciden, como no podra ser de otra manera, en que exista
una parte demandada, la cual debe ser citada a juicio.
O tro problema es que efectivamente exista dificultad para
vl individualizar el autor del acto; pues a veces es persona distinta quien lo
dispone que quien lo ejecuta, y en otras no aparece individualizado
ninguno de ellos.s En nuestro caso la dificultad se incrementa, por la
circunstancia de que la ley de la materia no fija ningn plazo dentro del
cual deba interponerse la demanda de amparo, es decir que la accin y)
de amparo no est sujeta a caducidad o prescripcin y suele ocurrir, que
cuando se acciona, es otra persona fsica la que desempea el cargo de
quien efectivamente ejecut el acto reclamado' La prctica seguida es
que se piden informes se corren traslados, etc. al titular del cargo a la
fecha de interponerse la demanda y no se oye al verdadero sujeto pasivo
quien, a la postre podra ser condenado a cumplir responsabilidades, sin
cumplirse con las garantas del debido proceso.
En materia de legitimacin procesal pasiva conviene tener en
523
cuenta las siguientes consideraciones de Burgoa
: "si los actos
reclamados son de naturaleza ejecutiva pueden presentar, en cuanto a
su realizacin, dos aspectos: o bien ejecutan o pretenden ejecutar una
orden o una decisin previa o bien se llevan a cabo aisladamente, sin
emanar de ninguno de tales hechos. Esta distincin reviste importancia
porloquese refiereasu impugnacin por medio de la accin de amparo,
que es distinta y de diversas consecuencias en ambos casos. As, cuando
el acto de ejecucin, presente, pasado o futuro, obedezca a una orden
o decisin anterior, el amparo debe dirigirse contra los dos hechos (o
sea, el ejecutivo y el decisorio), pues, siendo el primero una mera
realizacin del segundo, si slo se entabla la accin de amparo contra
l, se corre el peligro de que el juicio de garantas se sobresea por haber
consentimiento de parte del quejoso, revelado en su aceptacin tcita
del acto decisorio y de sus consecuencias, al no haberlo impugnado.
Consiguientemente, un debido y correcto ejercicio de la accin de
amparo en'este caso, sealara como autoridades responsables tanto a
523
O p . c it . p . 3 4 0 .
la que ordena o decide el acto reclamado como a la que lo ejecuta o trata

de ejecutarlo".
La posicin anterior ha sido acogida consistentemente por nuestra
jurisprudencia. Al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido:
"cuando se reclama contra actos de ejecucin, la accin de amparo debe
dirigirse contra los dos hechos, el decisorio y el de ejecucin, y contra
todas las autoridades que hayan participado en el acto; ya que
autoridades responsables lo son, tanto la autoridad superior que ordena
el acto, como la subalterna que lo ejecuta o que trata de ejecutarlo"524.
Con la dificultad de individualizacin de que antes hemos hablado
la exigencia que se comenta puede resultar un valladar muy serio, que
conspira contra el espritu protectos de esta garanta. Nos parece que la
Ley de la Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica ha encontrado una
adecuada solucin a este asunto al disponer en el Art. 34 que la accin
"se dirigir contra el servidor o el titular del rgano que aparezca como
presunto autor del agravio. Si uno u otro hubiesen actuado en
cumplimiento de rdenes o instrucciones impartidas por un superior, o
con autorizacin o aprobacin, se tendr por establecido el amparo
contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en sentencia". Prescribe,
adems, que de ignorarse la identidad del servidor, la accin se tendr
por establecida contra el titular. Como se ve, se libera al agraviado de la
obligacin de Individualizar a todos y cada uno de los responsables del
acto reclamado y en estos casos complejos, la accin se tiene por ley
dirigida contra todos, o contra el titular de la institucin, lo cual es ms
acorde con la naturaleza de esta garanta.
Un supuesto que merece especial consideracin, en relacin al
tema de los funcionarios que deben sealarse como responsables del
acto reclamado para que el amparo sea procedente, es cuando dicho
acto es aplicativo de un precepto reputado como inconstitucional y dicha
ley es hetero-aplicativa, o sea que no es de aplicacin automtica o
inmediatamente obligatoria. Se trata, entonces de los amparos contra
a c to s "stricto sensu", a p lic a tiv o s de d is p o s ic i n re p u ta d a
524
R e v i s l a <le D e r e c h o ( ' o n s l i l i i c o n a l . o ctubre-d iciem bre 1991, cit. p. 92.
414
inconstitucional. Un ejemplo sera el de un Juez de Primera Instancia,

que aplica una ley reputada como inconstitucional en la sentencia de un
procedimiento que no admite recurso de ninguna especie. Ser
indispensable sealar como autoridades responsables no slo al Juez
que pronunci la sentencia, sino que tambin a los diputados que
decretaron la ley a que pertenece el precepto reputado inconstitucional
y al Presidente de la Repblica que lo sancion?
525
'
La doctrina dominante
estima que en casos como este, el acto
reclamado no est constituido por la ley en s misma considerada, sino
como un hecho concreto de autoridad que afecta una esfera jurdica
particular, determinada mediante la aplicacin individual de un precepto
legal. Se considera que en el caso de leyes hetero-aplicativas, ni la
autoridad legislativa es la que dicta u ordena el acto de aplicacin legal,
ni la autoridad administrativa o judicial que realiza ste es la ejecutora de
ninguna orden, sino la formulacin motu propio de una decisin. En
nuestro ejemplo el juez bien podra haber intentado una interpretacin
del precepto "conforme a la Constitucin". Por el contrario, los actos
ejecutivos consisten en la realizacin positiva de la decisin que entraa
la orden, guardando respecto de sta, una relacin de causa a efecto.
El acto de ejecucin debe ceirse estrictamente a los trminos del acto
decisorio, pues de lo contrario dejara de ser tal. En el caso de las
afectaciones que produzca un acto de autoridad aplicativo de una norma
reputada inconstitucional, ellas no son efectos necesarios de la
pre ven ci n le g isla tiva co nte nida en la norma aplicada, sino
consecuencias del acto autnom o de la autoridad ju d icia l o
administrativa que decidi referir la regla general por ella Interpretada al
caso particular de que se trate, pues no puede sostenerse vlidamente
que el Organo Legislativo "ordene" a la administracin o a la judicatura,
en cada caso individual, que "ejecute" necesaria y fatalmente, sin
decisin jurdica de ninguna especie, el mandato normativo. Por todo lo
dicho se concluye que en estos supuestos, la autoridad sealada como
responsable slo debe ser, desde un ngulo estrictamente tcnico
525
V a s e : Ig n a c io B u rg o a , o p . cit. pp. 235 y ss.
jurdico, la entidad o el funcionario que hubiere pronunciado la resolucin

o sentencia; en nuestro ejemplo, el Juez de Primera Instancia. Este
criterio ha sido aceptado por la Sala de lo Constitucional, tal como puede
verse, entre otros, en el amparo promovido por el seor Socorro Soto
Llzama526, en el cual, pese a que se constat que exista una ley que
permita privar a una persona de su derecho constitucional al trabajo,
sin incluir los procedimientos en que se concediese al agraviado la
oportunidad de ser escuchado en su defensa, no se exigi que se
demandase a los diputados y al Presidente de la Repblica y se ampar
al agraviado nicamente en relacin a las providencias del funcionario
que aplic una ley inconstitucional.
Un tpico adicional, dentro del tema de la legitimacin procesal
pasiva en materia de amparo, es el de los actos violatorios de derechos
fundamentales provenientes de particulares. Tngase presente que el
juicio de amparo mexicano (que se ha calificado como la versin clsica
o tradicional de esa garanta y que ha influido considerablemente en
nuestra institucin) slo procede contra actos y resoluciones de
a u to rid a d y no c o n tra a c to s p ro v e n ie n te s de o rg a n is m o s
descentralizados y de particulares.
Fix-Zamudio opina que este es uno de los aspectos en los cuales
el juicio de amparo mexicano permanece estacionario, respecto de la
evolucin que se advierte en otras legislaciones latinoamericanas.
En una visin ms realista y a diferencia de la normativa de Mxico,
los actos de imperio se considera por buena parte de la doctrina actual
que no pueden atribuirse nicamente a los rganos del Estado, sino
tambin a los organismos descentralizados y a los grupos profesionales
y econmicos y, en consecuencia, se declara tambin procedente el
amparo contra actos de "particulares" entendiendo por tales, los "grupos
de inters" o "grupos de presin". Esta tendencia tuvo su origen en la
526
H x p e d ie n te 16-S-84. S e n te n c ia n te g ra tra n s c r ita e n : S a n d ra M o re n a L a g u a rd ia , cit. pp .

K4 y ss.
Imlsprudencia argentina en el fallo "Samuel Kot" de 5 de septiembre de

1*(fifi; y posteriormente ha tenido en ese pas expresin legislativa.
La razn principal para sostener la ampliacin del mbito del
unparo, extendiendo su procedencia contra actos de particulares, es
Hilo los derechos fundam entales -que deben estar protegidos
iidocuadamente contra cualquier violacin- pueden estar tanto o ms
amenazados o ser objeto de conculcacin, por aquellos, que por los
rganos estatales, siendo necesaria la utilizacin de ese procedimiento
sumario o remedio urgente y eficaz para prevenir, hacer cesar o reparar
lulos ataques.
Con mucha razn se aduce que el Estado no es el nico agresor de
los derechos humanos. Adems, desde hace mucho tiempo se ha
admitido la procedencia de la otra garanta constitucional, el hbeas
corpus, no slo contra las restricciones provenientes de autoridades,
sino tambin por las cometidas por particulares.
Por otra parte, es cierto que en la justicia ordinaria existen medios
para prevenir o reprimir las violaciones a los derechos constitucionales
provenientes de actos de particulares; pero tambin es conocida la
lentitud de tales procedimientos y su marcada ineficacia que no est en
consonancia con la jerarqua de los bienes jurdicos protegidos por la
Constitucin y con la necesidad urgente de su tutela; y puede agregarse,
con la posicin privilegiada que tienen ciertos particulares para cercenar
los derechos humanos.
En sentido contrario, Ignacio Burgoa sostiene la tesis que no debe
concederse el amparo contra actos de particulares concretamente,
contra los grupos de presin; y as ha escrito: "En ciertos pases
latinoamericanos, principalmente en Argentina, se ha estimado que su
"amparo" vernculo procede contra grupos de presin y no han faltado
en Mxico quienes, con un espirtu de imitacin extralgica, abogan
porque se establezca dicha procedencia en lo que atae a nuestro juicio
constitucional. Esta pretensin se antoja francamente absurda,
atendiendo a la implicacin misma de los citados grupos...Los grupos
de presin son amorfos, carentes de toda organizacin jurdica, sin jefes
visibles y su actuacin se despliega subrepticiam ente y en la
clandestinidad. Sus objetivos son indefinibles y variadsimos, sin
417
propender a la preservacin, al mejoramiento o a la satisfaccin del

Inters general o del bien comn. Estn dirigidos desde un anonimato
abigarrado, comenzando por seducir a las masas populares o a sectores
importantes de la poblacin para azuzarlos contra los titulares de los
rganos estatales con el seuelo de la reparacin de violaciones al orden
jurdico que a stos achacan. Coaccionan tambin a los particulares
ejerciendo sobre ellos violencia fsica y moral y su tctica de lucha
encuadra dentro de diferentes figuras delictivas, tales como el terrorismo,
el pandillerismo, el asalto, el secuestro y otros delitos.. Atendiendo a su
ndole, los gupos de presin nunca son susceptibles de ser enjuiciados
mediante el amparo, es d e c i r l o es posible que sus actos sean
impugnados en la va constitucional ni suspendidos por orden de juez
alguno, sino con el empleo material de fuerzas represivas. Dado su
carcter amorfo y en virtud de la falta de jefes o directivos visibles, sera
Insensato "emplazarlos" a juicio, pedirles sus "Informes justificados y
previos", recibirles "pruebas" y "alegaciones", en una palabra, estimarlos
como sujetos procesales...Estas y otras muchas razones que sera
prolijo aducir, conducen a la evidente conclusin de que no es posible,
y ni siquiera imaginable, que proceda la accin de amparo en contra de
los actos de tales grupos. La evitacin de su delictuoso y antisocial
comportamiento y la sancin contra los Individuos que variablemente y
en un momento determinado sean los miembros visibles de dichos
grupos, importan deberes que incumben a las autoridades policacas
encargadas del resguardo de la tranquilidad pblica y de la vida, libertad
y bienes de las personas que forman la sociedad. En otras palabras, la
defensa contra la conducta de los multicitados grupos es una cuestin
que concierne a los rganos de la seguridad pblica, sin que
corresponda, por los motivos indicados, a la jurisdiccin"527.
La procedencia del amparo contra actos de particulares fue
discutida en el anteriormente citado Seminario de Naciones Unidas. En
dicho evento, Burgoa sostuvo su improcedencia, con razonamientos
similares a los transcritos, llegando a concluir ese autor que en tales
casos sera absurda la aplicacin del amparo, o se desnaturalizara tal
garanta.
527
< ) p . c il. p p . 2 0 3 -2 (14 .
Pero su tesis fue rebatida por el participante brasileo Viana de

Moraes, diciendo que la supuesta imposibilidad de aplicar el amparo
contra particulares debido a cuestiones de tcnica jurdica, no era vlida,
porque los principios de doctrina deben evolucionar y ponerse de
acuerdo con las transformaciones sociales de la poca; que el hbeas
corpus no se ha degenerado porque se aplica contra actos de
particulares o porque se ha extendido su proteccin a otros derechos
adems del de locomocin; y que el derecho penal no es garanta
suficiente para impedir la violacin de los derechos individuales de un
coa
particular por otro
En resumen en las conclusiones del citado evento internacional se
dijo: "Se plante la posibilidad de que los recursos especiales pudieran
ser empleados no slo contra las autoridades pblicas, sino contra los
particulares tambin, especialmente contra los llamados "grupos de
presin". Algunos participantes declararon que en sus respectivos pases
tales recursos especiales pueden ser utilizados contra actos de
particulares, aunque en general se usan contra actos de las autoridades
pblicas. Segn la opinin de algunos participantes, es importante que
haya recursos especiales para proteger los derechos humanos contra
su violacin por los particulares. Se reconoci que en la sociedad
contempornea hay grupos de personas que poseen poder considerable
y se encuentran colocadas en una situacin que les permite violar los
derechos humanos. Por otro lado, algunos participantes opinaron que
los recursos especiales slo proceden contra actos de las autoridades
pblicas. Se seal que las personas particulares no controlan fuerza
comparable a la del Estado, y que sus actos pueden ser controlados a
travs de los recursos ordinarios, que han probado ser adecuados en
esos casos. Se indic que en ciertos pases se presentaran dificultades
constitucionales insuperables si estos recursos especiales, que
tradlcionalmente se pueden Interponer slo contra actos de las
autoridades pblicas, fueran utilizables contra actos de personas
particulares. Hubo acuerdo unnime en el sentido de que es conveniente,
y muy deseable, la estructuracin de estos recursos en contra de los
actos vlolatorios de los derechos humanos por un particular; que
528
S em ina rio citado p. 41.
generalmente no existen inconvenientes insalvables que impidan que los

recursos especiales se extiendan para proteger los derechos humanos
contra actos de particulares; y que, cuando esto Implique profundos
cambios en la estructura jurdica de ciertos recursos ya desarrollados y
no se considere procedente alterarlos a esos efectos, esta finalidad
puede ser alcanzada a travs de la institucin de nuevo recursos. Lo que
interesa es contar con recursos que brinden a los derechos humanos
una proteccin rpida y eficaz contra todos los actos violatorios de los
*529
mismos
La controversia doctrinal reseada, se est definiendo a nivel de las
legislaciones, admitindose la procedencia del amparo contra actos de
particulares, aun cuando existen modernas leyes de amparo que
conservan en esto la orientacin tradicional.
En El Salvador, en esta materia, existe un avance en relacin con la
concepcin mexicana, pues de acuerdo al artculo 12 Inc. 2o. L.Pr.Cn.:
"La accin de amparo procede contra toda clase de acciones y
omisiones de cualquier autoridad, funcionario del Estado o de sus
org an ism o s d escentralizados, que viole aquellos derechos y
obstaculicen su ejercicio". La diferencia estriba en que nuestra ley admite
el amparo cuando los actos reclamados provienen no slo de las
autoridades y funcionarios del Estado, como la legislacin mexicana,
sino que tambin procede cuando sus responsables son funcionarios de
los organismos descentralizados.
Sin embargo, se sigue sin admitir el amparo contra particulares.
Represe que la Constitucin no prescribe contra quin procede el
amparo. Ella dice: "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violacin de los
derechos que otorga la presente Constitucin". En igual forma se
expres la Constitucin de 1950. Por consiguiente, no existira
impedimento constitucional, para ampliar la legitimacin pasiva en el
amparo; al contrario, sera deseable concederlo contra actos de
529
( )p. cit. p. 14.
420
particulares por las razones expuestas anteriormente: procurar mayor y

mejor proteccin a los derechos constitucionales o fundamentales,
susceptibles de ser amenazados no slo por el Estado sino quizs en
mayor forma por los particulares, para cuya tutela deben utilizarse
remedios procesales, como el amparo, caracterizados por su brevedad
y eficacia.
Han sido las leyes secundarias (hoy la Ley de Procedimientos
Constitucionales) las que, en homenaje a la legislacin y doctrina
mexicana tradicional han limitado el amparo, excluyndolo contra actos
de particulares, no obstante que la Constitucin de El Salvador de 1886
que introdujo el amparo, lo declaraba procedente contra cualquier
autoridad e individuo (Art. 37).
El tercero en el amparo
En la doctrina procesal los terceros ntervinientes se clasifican en:

a) terceros excluyentes (ad exdudendum) que son principales
autnomos con intereses opuestos al actor y al demandado. Esta clase
se terceros ejercitan una accin propia, en el proceso ya iniciado; b) los
litisconsortes sucesivos o ntervinientes, quienes son tambin principales
porque pretenden un derecho propio pero vinculado a una de las partes
iniciales; c) los coadyuvantes (ad adiuvandum), terceros que no
reclaman un derecho propio, sino un inters personal en la suerte de la
pretensin de una de las partes y por tanto tienen una situacin procesal
dependiente de la parte coadyuvada (actor o demandado).
En el proceso de amparo, son partes iniciales el quejoso o agraviado
(demandante) y el demandado (autoridad responsable y como se ha
visto en algunos ordenamientos tambin los particulares responsables
del acto reclamado). Existen en las diversas legislaciones dos
orientaciones en lo que a los terceros respecta, con una variante en
relacin con la segunda: a) Una que no admite o veda la intervencin de
terceros, con la finalidad de evitar dilaciones en el trmite respectivo. As
el ordenamiento jurdico argentino no permite la intervencin de terceros
en el amparo, solucin a la cual se ha llegado por va jurisprudencial; b)
La que permite la Intervencin de los terceros coadyudantes -no de los
excluyentes- limitando esa intervencin slo al tercero a quien beneficia
el acto reclamado "tercero perjudicado" en la terminologa de la
421
legislacin y doctrina mexicanas, siendo aqu el tercero coadyudante dol

d em an da do . La otra variante, es aquella en la cual el tercero tanto puede
ser el beneficiado con el acto reclamado como el perjudicado por ste;
es decir que el tercero coadyudante puede serlo tanto del demandado
como del actor o agraviado.

La tercera que se admite en el proceso de amparo es pues, la
adhesiva, accesoria o por coadyuvancia.
De co nfo rm ida d a la d octrina procesal ms adm itida, el
coadyuvante es siempre una parte accesoria (tiene una legitimacin
menos plena), y subordinada a una de las partes principales del proceso.
De all que se sealan entre los principales efectos procesales de esta
clase de intervencin, las siguientes: a) el coadyuvante toma el proceso
en la situacin en que se encuentra al momento de su intervencin y no
puede modificar ni ampliar la litis contestatio o el objeto del litigio; todo
ello como consecuencia de que no introduce una pretensin propia; b)
su actuacin en el proceso no puede estar en contradiccin con la parte
coadyuvada; esto, por ser una parte secundaria o accesoria. Por
ejem plo, si coadyuva al dem andante, no se puede oponer al
desistimiento de la accin que ste proponga; c) puede ejecutar todos
los actos procesales propios de las partes principales u originarias; pero
siempre que esa actividad no entre en colisin con los actos de la parte
coadyuvada; ch) sus actos se estiman en favor de sta; d) la sentencia
es tambin vinculatorla para l530.
En la legislacin mexicana, como ya se expres, en la actualidad,
se admite la intervencin del tercero perjudicado, adems del actor
(quejoso o querellante), de la autoridad responsable y del Ministerio
Pblico Federal.
Se define al tercero perjudicado como la persona titular de un
derecho que puede ser afectado por la sentencia que se dicte en el
proceso de amparo en contra del demandado, teniendo inters jurdico
para intervenir en dicho proceso y para que subsista el acto reclamado.
530
V a s e U g o R o cc o , T e o r a G e n e r a l d e l P r o c e s o C iv il, P o r r a , M x ic o , 1959, p p . 378 y ss.
En M xico, inicialm ente se le dio intervencin al tercero

porjudiciado, por decisin de la Suprema Corte de Justicia. Lozano
propona que "debiera tenerse como parte en el juicio de amparo al
colitigante del quejoso en el juicio comn que haya motivado aquel531.
Y fue en la Ley de Amparo de 1919, donde s se consider como parte
<il tercero perjudicado.
En la actualidad, algunas legislaciones admiten la intervencin
coadyuvante tanto del tercero a quien beneficia el acto reclamado como
de quien resulta perjudicado con tal acto, en aplicacin de las reglas
generales sobre esa clase de tercera, por razones de equidad e incluso,
segn algunos, de economa procesal.
Por otra parte, el tercero que no ha intervenido en el proceso de
amparo no puede ser afectado por el fallo que se pronuncie en el mismo;
vale decir, no le alcanzan los efectos de la cosa juzgada, de acuerdo a
lo ya visto a propsito del principio de relatividad.
Adems, tambin se propugna que la intervencin voluntaria del
tercero sea efectiva, preceptuando varias legislaciones sobre la materia,
no slo el deber para el actor y el demandado de sealar, cuando la
conozcan, la existencia del tercero beneficiado o perjudicado, sino
adems, exigiendo la indicacin del lugar donde ellos pueden ser
notificados de la existencia del proceso y prescriben la obligacin para
el tribunal, de efectuar dicha notificacin.
En el inciso 2o. del Art. 16 L.Pr.Cn. se contempla la Intervencin del
tercero en el proceso de amparo, en la siguiente forma: "Podr tambin
mostrarse parte en el juicio el tercero a quien beneficie la ejecucin del
acto reclamado, y tomar el proceso en el estado en que lo encuentre,
sin poder hacerlo retroceder por ningn motivo".
Interesa aqu hacer una breve reflexin sobre los terceros en el
amparo, de acuerdo a la norma anterior. Segn ella, la ley salvadorea
sigue en dicho aspecto a la ley mexicana aun cuando la terminologa sea
distinta. Slo se permite la Intervencin del tercero "a quien beneficia el
531
C ita d o p o r G o n z le z C o sso , o p . cit. p. 77.
423
acto reclamado" (tercero coadyuvante del demandado); tercero que en

la ley mexicana se denomina "tercero perjudicado", porque le causa
perjuicio la demanda mediante la cual el actor o querellante pide amparo.
Tal visin es considerada no errada en la actualidad, sino
fragmentaria o limitada, se estima que debe ampliarse, concedindose
adems la intervencin adhesiva a favor del actor, es decir, al tercero a
quien perjudique el acto reclamado, por razones de equidad y de
economa procesal. Y no slo eso, sino procurar que la intervencin de
los terceros sea efectiva o que realmente dicha intervencin funcione en
la prctica.
La ley secundarla salvadorea se queda corta, puesto que confiere
al tercero beneficiado con el acto reclamado, la calidad de parte y permite
su intervencin voluntaria; seala como uno de los requisitos de la
demanda, la expresin de las referencias personales de ese tercero, caso
que lo haya, (artculo 14 nmero 6); pero no da normas que posibiliten
dicha intervencin, como sera la obligacin de sealar el lugar donde el
tercero puede ser notificado de la existencia de la demanda y el deber
para el tribunal, de efectuar tal notificacin.
El Fiscal General de la Repblica y el Procurador para la
Defensa de los Derechos Humanos
La Fiscala General de la Repblica tiene como una de sus funciones

primordiales: "Promover de oficio o a peticin de parte la accin de la
justicia en defensa de la legalidad" (ordinal 1o. del Art. 193 Cn.). Es natural
que la primera legalidad que deba defender sea la fundamental. La
intervencin concreta que debe tener en los procesos de amparo se basa
precisamente en el fin primordial que debe perseguir, o sea velar por la
observancia del orden constitucional. Se ha opinado que el Fiscal
General de la Repblica no debe ser, como la autoridad demandada o
el tercero a quien beneficie el acto reclamado, otra contraparte del
quejoso en el proceso de amparo, sino una parte equilibradora de las
pretensiones de las dems, desde el punto de vista constitucional532.
42-1
Sin embargo, en alguna jurisprudencia mexicana533 se ha

considerado al Ministerio Pblico como mero agente de la autoridad
responsable, supeditado a su actuacin. Otra corriente jurisprudencial,
le reconoce legitimidad procesal para iniciar el proceso de amparo, pero
sostiene que carece en general de legitimacin en causa, por no ser
titular de un derecho subjetivo.
Burgoa rechaza ambas tesis 534, porque segn l, el Ministerio
Pblico, como parte en el proceso de amparo, tiene la facultad procesal
de ejercitar todos los actos que la ley concede. Dice que es falso, como
se sostiene en una de las jurisprudencias citadas, que la mencionada
institucin no tenga inters directo en el juicio de amparo. Ese inters
evidentemente no es el mismo que pueda abrigar la autoridad
demandada, ni el quejoso. Sencillamente es un Inters propio, sui
generis, ms elevado quiz que los anteriores: velar por la observancia
del orden constitucional.
En nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales se ha seguido
una tesis restrictiva a este respecto. En primer lugar no se le reconoce
expresamente al Fiscal General de la Repblica legitimacin para iniciar
el proceso. En el Art. 16 de esa ley se enumera quines son partes en el
juicio de amparo y no se incluye entre ellas al Fiscal General de la
Repblica, sino que en el Art. 17 se expresa lo que sigue: "El Ministerio
Pblico intervendr en el juicio en defensa de la constituclonalidad". En
otros artculos se dispone que se corran traslados al "Fiscal de la Corte".
Se ha expresado en diversas ocasiones que debe revisarse a fondo
el tema de la participacin del Ministerio Pblico en los procesos de
amparo y para algunos de sus componentes -Fiscal General de la
Repblica, Procurador General de la Repblica y Procurador para la
Defensa de los Derechos Humanos-, en general en toda la jurisdiccin
constitucional. Debe definirse en qu condiciones todos o algunos de
ellos puedan iniciar estos procesos. Si van a tener la calidad de partes,
533
Ib d . p. 349.
534
Ib d .
o slo se les dar intervencin necesaria para ciertas fases del proceso,
etc.
En todo caso y aun cuando se mantenga la normativa vigente, es
palmario que la institucin del Fiscal de la Corte requiere de un vigoroso
fortalecimiento, que le permita cumplir con las responsabilidades que
ahora tiene y ya no se diga si se le asignan atribuciones adicionales.
Sobre la legitimacin procesal del Procurador para la Defensa de
los Derechos Humanos en el amparo, ya hemos adelantado nuestro
criterio anteriormente y a tales consideraciones nos remitimos ahora.
e. Desarrollo del procedimiento en el amparo salvadoreo
Forma de la demanda e inadmisibilidad de ella
Cuando se habla de "admisibilidad" o "Inadmisibilidad" de la

demanda se alude, principalmente a los aspectos formales de la misma;
a diferencia de la "procedencia" o "improcedencia" que se relaciona con
la pretensin. Esta distincin no se sigue estrictamente ni en la
legislacin, por ejemplo en la parte final del Art. 18 L.Pr.Cn. se usa el
trmino "improcedencia" cuando lo correcto hubiese sido hablar de
"Inadmisibilidad"; ni en las providencias de la Sala de lo Constitucional
que, al incumplimiento del principio de definltividad lo considera tanto
ene
motivo de improcedencia, como de inadmisibilidad.
Se advierte tambin en lo que respecta a la inadmisibilidad, el
cambio operado en recientes legislaciones sobre el amparo, en relacin
con la concepcin mexicana de tal garanta. En efecto, en la ley de
Mxico la regla general es que la demanda debe presentarse por escrito
y excepcionalmente se permite el amparo por medio telegrfico o
mediante comparecencia ante el Juez, cuando se trate de actos que
Importen peligro de privacin de la vida y otros de igual gravedad o en
casos que no admitan demora. Se encuentran previstas asimismo,
535
V e r I'l S a lv a d o r. S a la d e lo C o n s titu c io n a l. R e v ista d e D e re c h o C o n s ti tu c io n a l N o. 2

e n e r o - m a r z o 1992 S e n te n c ia A IM 0 3 9 2 . p. 87, y A IN G 1 9 2 , p. 81.
1
diversas hiptesis en las cuales tienen lugar el rechazo de la demanda,
tenindose por no interpuesta; por ejemplo si hubiere alguna
irregularidad u omisin en ella, si no se hubiese expresado con precisin
el acto reclamado o no se hubiesen exhibido las copias necesarias. En
tales eventos, tiene lugar una prevencin que se debe efectuar a quien
promueve el amparo para que subsane esas deficiencias dentro del
trmino de tres das; y si el promovente no cumpliere con la prevencin
se tendr por no Interpuesta la demanda, cuando el acto reclamado slo
afecte al patrimonio del quejoso. En otros casos de Incumplimiento de
la prevencin previo traslado al Ministerio Pblico, se admitir o
desechar la demanda segn fuera procedente.
Se advierte en la orientacin reseada, una aplicacin limitada de
los principios de accesibilidad y de impulso oficioso, que, entre otros,
deben ser unos de los criterios rectores en los procesos constitucionales;
criterios que rechazan toda orientacin privatista en estas materias por
ser pertenecientes al derecho pblico.
Se pretende por tanto, en las legislaciones actuales, suprimir o
reducir al mnimo el carcter formalista del amparo y permitir la mayor
accesibilidad de esta garanta .constitucional, prescribindose que en
todo caso la demanda pueda ser presentada en forma escrita o verbal;
sealar un reducido nmero de requisitos de la demanda; permitir una
mayor actuacin oficiosa del tribunal quien debe estar facultado para
suplir no slo las omisiones pertenecientes al derecho, sino tambin
ciertas omisiones de hecho e inclusive determinados errores del
querellante y aumentar el plazo para que el demandante pueda subsanar
o corregir aquellas omisiones o errores no susceptibles de ser
enmendados o suplidos por el tribunal. Todo con el propsito de reducir
los casos de rechazo, "in limine" de la demanda, particularmente cuando
esos requisitos faltantes son intrascendentes y no puedan influir en la
cuestin de fondo.
Lo anterior desde luego comporta una visin diferente de la
tradicional en materia de amparo y, en general, en lo relativo al proceso
constitucional el cual, evidentemente, debe estar fundado en principios
y criterios diferentes a los que existen en el proceso civil. Tngase
presente que la actividad oficiosa del juzgador, incluso est siendo
427
defendida y recomendada desde hace un tiempo considerable, para el

proceso civil.
Esa soluccin actual, por tanto, responde a la naturaleza y
caractersticas propias de la materia constitucional y de su proceso
respectivo y contribuye a dotar de positividad y eficacia los medios de
control constitucional posibilitado en mayor medida las sentencias en
cuanto al fondo de la pretensin.
La ley salvadorea sigue todava la orientacin mexicana en este
punto, ya que de acuerdo al artculo 14, que fija el contenido
indispensable de toda demanda de amparo, nicamente se admite la
escrita; por otro lado el artculo 18 dispone que: Recibido el escrito de
demanda, la Sala lo admitir si se hubieren llenado los requisitos que
exige el Art. 14. En caso contrario, prevendr al peticionario que lo haga
dentro del trmino de setenta y dos horas a contar de la notificacin
respectiva. La falta de aclaracin o de correccin oportuna motivar la
declaratoria de improcedencia"536.
No se har un com entario porm enorizado del contenido
indispensable que de acuerdo al Art. 14 L.Pr.Cn. debe incluirse en la
demanda de amparo, ya que, en primer lugar el propsito no es hacer
un estudio exegtico de dicha ley que, como ya se dijo, est supuesta a
cambiar; y en segundo lugar, porque las materias ms importantes a que
se alude en los apartados de tal artculo, se han considerado en temas
separados de este tpico. Sin embargo, es recomendable que en trabajo
prctico, se proporcione a los alumnos de la asignatura, los datos de
casos hipotticos o extrados de nuestra jurisprudencia, para que
formulen proyectos de demandas.
En esa misma disposicin se exige que con la demanda y con todo
otro escrito que las partes presenten durante el curso del juicio, se
acompaar una copia firmada de los mismos, para los efectos que all
se determinan. En la prctica se solicita que se presente una copia
adicional para remitir a la autoridad o funcionario demandado. Seria de
536
C o m o se h a d ic h o , el t r m in o c o rre c to en e ste c aso h u b ie se s id o "in a d m is ib ilid a d " .
428
desear que de todos esos escritos y de las resoluciones del tribunal se

proporcionara una copia a cada uno de los ntervinientes, a fin de suprimir
los traslados -de los que por lo dems casi ninguna de las partes hace
uso- y dar nicamente audiencias, a fin de conseguir mayor acortamiento
de plazos.
Un criterio diferente, est reflejado en la ley de Guatemala. En este
ordenamiento legal se prescribe que el amparo se puede pedir por
escrito y con determinados requisitos (Art. 21); se admite empero la
solicitud verbal en varias hiptesis (Art. 26); y se evita la posibilidad del
rechazo de la demanda, de conformidad a lo preceptuado en el artculo
22 que textualmente dice: "Omisin de requisitos en la peticin. Cuando
la persona que solicita un amparo haya omitido el sealamiento de uno
o ms requisitos en la interposicin o sea defectuosa la personera, el
tribunal que conozca del caso resolver dndole trmite al amparo y
ordenando al interponente cumplir con los requisitos faltantes dentro del
trmino detresdas, pero en lo posible, no suspender el trmite. Cuando
el tribunal lo estime pertinente podr agregarse a este trmino el de la
distancia".
Lugar de presentacin de la demanda
El Art. 15 L.Pr.Cn. prescribe que la demanda se presentar en la

Secretara de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
pero las personas que tuviesen su domicilio fuera de la sede del Tribunal,
tambin podrn presentarla ante un Juez de Primera Instancia y fija los
trmites a cumplirse en este segundo caso. Como en definitiva el
Juzgado debe remitir la demanda por correo certificado y dada la
reducida extensin territorial de nuestro pas, los demandantes prefieren
trasladarse a la sede del Tribunal, sobre todo cuando pretenden la
suspensin Inmediata del acto reclamado. Sin embargo, de conformidad
al Art. 160-B de la Ley Orgnica Judicial, la Corte Suprema de Justicia
determinar los tribunales de justicia que usarn telefacsmil u otros
medios tcnicos de comunicacin, y que los documentos transmitidos
de aquel modo tendrn el valor de autnticos con solo hacerse figurar
en los juicios o diligencias de que se trate, respaldados por la firma del
Juez o Secretario receptor, respectivamente; con lo cual probablemente
429
esta posibilidad de presentar demandas de amparo ante Jueces de

Primera Instancia venga a tener efectividad prctica.
La suspensin del acto reclamado
La suspensin del acto reclamado es una figura peculiar del amparo

que ha ameritado no una, sino varias obras537. Es natural que aqu
haremos slo una consideracin somera de ella.
Ignacio Burgoa538 piensa que la suspensin del acto reclamado es
la Institucin que dentro del juicio de amparo reviste una importancia
trascendental, a tal grado que en muchas ocasiones, sin ella tal medio
de control sera nugatorio e ineficaz, ya que mediante la suspensin del
acto reclamado es como se mantiene viva la materia del amparo,
constituida por las situaciones concretas y especficas que el agraviado
pretende preservar.
Enrique Vescovl539 opina que es de desear que esta facultad
jurlsdlclonal tan delicada sea objeto de reglamentacin precisa y se
emplee con la prudencia que Imponen las circunstancias y que en todo
caso se trata de una compleja cuestin que la doctrina procesal debe
analizar ms en profundidad y sobre la cual hay pocos criterios tcnicos,
en general, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina.
Burgoa540 sostiene, que la suspensin, en general, tiene por
objetivo la paralizacin o cesacin temporalmente limitada de algo
positivo, esto es, de algo que se realice o sea susceptible de realizarse,
53 7
E n tr e e lla s v ase : R ic a rd o C o u to , T r a t a d o T e ric o P r c tic o
d e la S u s p e n s i n e n
A m p a ro ; co n un E s tu d io s o b re la S u s p e n s i n co n e fe c to s d e A m p a r o P ro v isio n a l. 4 a . E d.
P o rra . M x ico . 1983.
5.38
O p . cit. p. 704.
539
O p . cit. p. 484.
540
( )p. cit. pp. 709 y ss.
el
pues lo negativo, lo que no tiene o no puede tener una existencia positiva,

es imposible de suspenderse, es decir, de paralizarse o hacerse cesar.
Advierte que tales paralizacin o cesacin temporales nunca
suponen la invalidacin o anulacin de lo transcurrido o verificado con
anterioridad, pues slo equivalen a la detencin de su desarrollo futuro.
Consiguientemente, el acto o la situacin suspensivos nunca invalidan,
nunca tienen efectos retroactivos sobre aquellos que operan, sino
siem pre co ns e c u e n c ia s futu ra s, co n siste n te s en im p e d ir un
desenvolvimiento posterior.
Trasladando esas ideas generales al amparo dice que ella afecta al
acto reclamado y que puede operar de dos maneras distintas: (1) o bien
se traduce en la paralizacin o cesacin de la iniciacin o nacimiento del
acto reclamado, evitando su realizacin desde su comienzo o desde que
est en potencia, antes de que se actualice; o, (2) impide las
consecuencias del propio acto o su total y pleno desarrollo. Expresa que
el acto reclamado, para que sea susceptible de suspenderse, debe ser
de ndole positiva (condicin que exige el ltimo inc. del Art. 19 L.Pr.Cn.),
esto es, que Implique pronunciacin, orden o ejecucin (esta ltima
actual o potencial); que no se traduzca en una mera y pura abstencin
o en un simple no hacer. Que, adems, la suspensin del acto reclamado,
por lo general, nunca tiene efectos restitutorios del goce o disfrute de los
derechos violados, pues tales efectos son privativos de la sentencia
definitiva, sino exclusivamente de paralizacin o cesacin temporales del
comienzo, desarrollo o consecuencias del acto reclamado.
De acuerdo a las anteriores consideraciones lo concepta as:541
"la suspensin en el juicio de amparo es aquel provedo judicial (auto o
resolucin que concede la suspensin de plano u oficiosa, provisional o
definitiva) creador de una situacin de paralizacin o cesacin,
temporalmente limitada, de una acto reclamado de carcter positivo,
consistente en impedir para lo futuro el comienzo o iniciacin, desarrollo
o consecuencias de dicho acto, a partir de la mencionada paralizacin
541
Ib d . p. 711.
431
o cesacin, sin que se invaliden los estados o hechos anteriores a stas

y que el propio acto hubiese provocado".
T o d o lo a n te rio r ha lle v a d o a d e s a rro lla r, so b re to d o
jurlsprudencialmente, unos criterios para decretar o no decretar la
suspensin del acto reclamado y que, generalmente, se basan en la
naturaleza de tal acto542. Entre ellos podemos citar los siguientes:
1. Actos de particulares. La jurisprudencia mexicana ha establecido
que la suspensin slo procede contra actos de autoridad, por lo
cual los actos de particulares no son susceptibles de suspensin. Si
tal medida cautelar es accesoria del amparo, es lgico que si ste
no procede contra actos de particulares, tampoco aquella proceda.
Esta tesis es de recibo entre nosotros, dado que los supuestos son
idnticos, tal como se ha visto. La Sala de lo Constitucional al
respecto ha sostenido que: "La compentencia del juicio de amparo
se limita a conocer y resolver, nica y exclusivamente de actos de
autoridad que violen los derechos que la Carta Magna otorga a una
persona; por lo que si la demanda planteada es contra una persona
que no es autoridad o funcionario estatal, y que no realiza acciones
que fueran materialmente actos de autoridad, la demanda debe
declararse improcedente"543.
2 . A c to s p o s itiv o s . Tal co m o hem os d ic h o , no s lo
jurisprudencialmente, sino que en el inc. 2o. del Art. 19 de la L.Pr.Cn.
se ha sentado el principio de que: "En todo caso, la suspensin slo
procede respecto de actos que produzcan o puedan producir
efectos positivos". Burgoa544 manifiesta que tales actos son los que
se traducen en la decisin o ejecucin de un hacer. Que la
suspensin no procede cuando el acto reclamado es de carcter
negativo, es decir, cuando estriba en un no hacer o en una
542
S o b r e e s te te m a v an se : Ig n a c io B u rg o a , o p . cit. p p . 713 y ss., y E n r iq u e V e sc o v i, o p . cit.

p p . 4K4.
543
R e v ista d e D e re c h o C o n s ti tu c io n a l, O c tu b r e - D ic ie m b r e 1991, cit. p. 76.
544
O p . cit. p. 713.
abstencin de parte de la autoridad responsable, ya que no puede

suspenderse lo que no es susceptible de realizarse.
3. Actos prohibitivos. El mismo autor545 manifiesta que no hay que
confundir los actos negativos con los prohibitivos, para los efectos
de la suspensin. Los primeros Implican una abstencin, un no
hacer, una negativa de la autoridad. Los segundos constituyen un
hacer para la autoridad que los pronuncia, consistente en Imponer
determinadas obligaciones de no hacer, o limitaciones, pero para el
agraviado. En suma#, es perfectamente procedente la suspensin
contra actos de la autoridad responsable de ndole prohibitiva,
entendiendo por tales aquellos que establecen una obligacin
negativa para los particulares o una limitacin a su conducta.
4 . A c to s n e g a tiv o s con e fe c to s p o s itiv o s .
p r o c e d e c o n t r a l os e f e c t o s
a pa re n te m e n te negativos.
La su s p e n s i n
p o s i t i v o s de a c t o s
5. Actos consumados. Cuando el acto reclamado se ha realizado total

e ntegramente, es decir cuando sea consumado, no procede la
suspensin. En este caso la suspensin, en el sentido que la hemos
entendido, no tendra ya materia en que operar o respecto de la cual
surtir sus efectos. Estos actos slo pueden Invalidarse mediante la
sentencia definitiva del proceso de amparo, que restituya al quejoso
en el goce y disfrute de sus derechos fundamentales violados546.
6. Actos declarativos. Burgoa547 expone que cuando los actos
declarativos, en s mismos, llevan un principio de ejecucin, la
suspensin es procedente. A la inversa, cuando se trata de una acto
en que simplemente se reconoce una situacin preexistente, sin
introducir a ella ninguna modificacin o alteracin, la suspensin no
procede.
545
Ib d . p p . 713-714.
546
Ib d . p p . 714-715.
547
Ib d . p. 715.
4 .3 3
7. Actos de tracto sucesivo. Como se sabe estos actos son aquellos

para cuya satisfaccin integral de su objeto, se requiere una
sucesin de hechos entre cuya respectiva realizacin medie un lapso
determinado. Ellos se orientan a un solo fin. Tambin se les llama
c o n tin u a d o s y se oponen a los llam ados instantneos o
momentneos. La regla en relacin a los mismos es que la
suspensin no procede en relacin a los ya ejecutados, dado que
son actos consumados, pero s respecto de los que estn por
ejecutarse, para evitar que la serie o sucesin contine violando
derechos fundamentales del quejoso.
8. Actos futuros. La suspensin procede contra los que sean
inminentes, los que estn tratando de ejecutarse, pero no contra los
futuros remotos o inciertos. As lo ha sostenido la Sala de lo
Constitucional, al expresar: "Uno de los factores que determinan la
procedencia del juicio de amparo es el agravio; y ste, entre otros
requisitos, deber ser personal y directo; en consecuencia, aquellas
posibilidades o eventualidades que una autoridad estatal cause un
perjuicio a una persona, sin que la produccin de aqul sea
inminente o pronta a suceder, no puede estimarse como Integrantes
del concepto de agravio"..."Si la violacin que alega el demandante
est basada en expectativas ya que el acto no se ha efectuado ni
existe sealamiento que vuelva cierta e Inminente su realizacin, la
demanda es improcedente"548.
9. Leyes. En general, en nuestro sistema no est prevista la suspensin
de una ley reputada Inconstitucional, pero s la suspensin de la
aplicacin de aqulla al demandante, as como la de los actos de
aplicacin simultneamente Impugnados, cuando se da el supuesto
de a p lic a r al quejoso una ley hete ro -a pllcatlva reputada
inconstitucional. Por otro lado, dichas aplicaciones suelen ser actos
continuos que se prolongan en el tiempo, durante toda la vigencia
de la ley, vulnerando con sus efectos los derechos de los Impetrantes
a quienes se aplican.
548
R e v ista <lc D e re c h o C o n s titu c io n a l. O c tu b re -D ic ie m b re 1991, cit. p. 43.
434
Tipos de suspensin y aspectos principales del incidente
Nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales contempla:

1. La suspensin de oficio y a peticin de parte; y
2. La suspensin provisional inmediata y la definitiva.
^ El primer inciso del Art. 19 L.Pr.Cn. expresa que al admitir la
demanda la Sala en el mismo auto, resolver sobre la suspensin del
acto contra el que se reclama, aun cuando el peticionario no la hubiere
solicitado. En esta disposicin se advierte claramente que existen dos
formas de concederse la suspensin: a peticin de parte u oficiosamente
por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En
ambos casos se alude a la llamada suspensin provisional Inmediata del
acto reclamado, o sea aquella que se concede antes de haberse pedido
informe a la autoridad o funcionario demandado y se basa en el mero
anlisis de la demanda.
1
El Art. 20 L.Pr.Cn. dispone que: "Ser procedente ordenar la
suspensin provisional inmediata del acto reclamado cuando su
ejecucin pueda producir un dao Irreparable o de difcil reparacin por
la sentencia definitiva". Por otro lado, en la parte final del 1er. inc. de esa
ley se dice que: "Cuando el agraviado fuere el Estado, la Sala de lo
Constitucional tendr obligacin de mandar a suspender el acto
reclamado".
Burgoa549 dice que este tipo de suspensin est en razn de
dependencia de dos factores: la naturaleza del acto reclamado, que
acusa gravedad en cuanto a los efectos de su ejecucin para el
agraviado, y la necesidad de conservar la materia del amparo, evitando
la imposibilidad de que se restituya al quejoso en el uso y goce del
derecho constitucional violado. En resumen dice que la suspensin se
da en estos casos, primero contra actos de consumacin irreparable
jurdica y materialmente, o de actos de difcil reparacin jurdica o
549
O p. cit. pp. 720-721.
prctica, que se lo que sucede en la mayora de ocasiones reales. El

reconoce que la expresin "de difcil reparacin" es sumamente vaga e
Imprecisa e imposible de determinar en forma abstracta y general550, por
lo que sera muy aventurado pretender elaborar un concepto de ella. Sin
embargo, expresa que se puede afirmar que un dao o un perjuicio que
cause la ejecucin del acto reclamado son difciles de repararse, cuando
se tienen que poner en juego varios, costosos e intrincados medios para
obtener la restauracin de la situacin que prevaleca con anterioridad
al desempeo de la actuacin autoritaria impugnada. Esta apreciacin,
dice, no pretende ser una definicin del concepto de "difcil reparacin",
el cual, no es susceptible de formularse abstractamente, sino que se
evidencia en cada caso concreto que se presente.
En la actualidad los criterios para conceder la suspensin parten de
otras bases. La doctrina dominante postula que el tribunal debe dictar
una resolucin que armonice en lo posible, la suspensin con los fines
del amparo. Igual tendencia encontramos en la legislacin reciente; por
ejemplo, en el apartado 1ro. del artculo 56 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional de Espaa, se dice que: "La Sala que conozca de un
recurso de amparo suspender, de oficio o a instancia del recurrente, la
ejecucin del acto de los poderes pblicos por razn del cual se reclame
el amparo constitucional, cuando la ejecucin hubiere de ocasionar un
perjuicio que hara perder al amparo su finalidad".
Cules son los fines o la finalidad del amparo? La Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia los ha determinado en
varias sentencias, as: "El Amparo Constitucional, como se ha sealado
en otras resoluciones,/es un juicio extraordinario que por razn de su
materia tiende nada ms a preservar los derechos que otorga la
Constitucin a la persona, frente a las acciones u omisiones de cualquier
autoridad, funcionario del Estado o de sus organismos descentralizados
que violen y obstaculicen su ejercicio".
La doctrina, jurisprudencia y legislacin contemporneas, dentro
de los factores que deben ser tomados en cuenta para decretar la
550
( )p. cit. p.746-747.
436
Niispensin del acto reclamado, como puede advertirse de los ejemplos

citados, brindan primordial consideracin al hecho de que se cumpla y
nosedlstorcione la finalidad del amparo. Por ejemplo, ya no tiene mayor
mlevancia que el acto reclamado sea reparable, pues como ha dicho un
autor, prcticamente contra todo dao cabe la posibilidad hipottica de
obtener reparacin; pero la finalidad del amparo no es que mediante la
sentencia definitiva se obtenga dicha reparacin, sino preservar los
derechos que otorga la Constitucin a la persona, por lo cual, desde el
momento mismo en que se cuenta con la ms mnima evidencia de que
se estn violando derechos fundamentales y obstaculizando el ejercicio
de los mismos se debe decretar la suspensin.
Esta nueva perspectiva ha determinado que en la "Ley de la
Jurisdiccin Constitucional", recientemente decretada en Costa Rica, se
disponga que la suspensin se decrete de pleno derecho. Sin embargo;
en casos de excepcional gravedad se podr disponer la ejecucin o la
continuidad de la ejecucin, a solicitud de la administracin de la que
dependa el funcionario u rgano demandado, o aun de oficio, cuando la
suspensin cause o amenace causar daos o perjuicios ciertos e
inminentes a los intereses pblicos, mayores que los que la ejecucin
causara al agraviado. Nuestra L. Pr. Cn. adopta este criterio cuando el
agraviado es el Estado y en aras del principio de igualdad debiera
extenderlo a los particulares.
Volviendo al tema de las clases de suspensin que contempla la Ley
de Procedimientos Constitucionales, nos encontrbamos analizando la
llamada suspensin provisional inmediata del acto reclamado. Ella es
calificada de "provisional" porque su subsistencia dura mientras la Sala
dicta la resolucin que corresponde en ste que es un verdadero
Incidente -y as lo califica dicha ley en el ltimo inc. del Art. 24-, o sea el
de suspensin, concediendo o negando definitivamente la paralizacin
temporal del acto reclamado. Antes de ello la Sala pedir informe
"informe previo"- al funcionario o autoridad demandados, quien deber
rendirlo dentro de 24 horas (Art. 21 L.Pr.Cn.) y en tal informe, la autoridad
deber concretarse a expresar si son ciertos o no los hechos que se le
atribuyen; la doctrina postula que en este informe la autoridad
demandada debe esgrimir las razones que juzgue conducentes para
demostrar la improcedencia de la suspensin del acto reclamado.
437
La falta de informe dentro del trmino legal, har presumir la

existencia del acto reclamado para lo efectos de la suspensin, y se debe
imponer al funcionario responsable una multa (Art. 22 L.Pr.Cn.)
Recibido el informe o transcurrido el plazo sin que el demandado lo
rindiere, se mandar or al Fiscal de la Corte.
Segn reza el 2o. inc. del Art. 23 L.Pr.Cn.: "Con la contestacin del
Fiscal o sin ella, la Sala resolver sobre la suspensin, decretndola,
declarndola sin lugar o, en su caso, confirmando o revocando la
provisional si se hubiere decretado". Si en este estado se decreta la
suspensin, o si se confirma la provisional estamos en presencia de la
suspensin definitiva del acto reclamado.
El Art. 24 L.Pr.Cn. fija las sanciones para el caso de incumplimiento
y desobediencia de las resoluciones suspensionales y establece la forma
como se notifican las suspensiones y cmo se puede rendir el informe
previo.
En otros pases se fijan ciertos criterios para denegar la suspensin
del acto reclamado, como por ejemplo que de la suspensin se deriven
perjuicios graves al orden pblico o lesiones al inters general; o que ella
pueda ocasionar daos y p erjuicios a un tercero. La Ley de
Procedimientos Constitucionales nada dice sobre este punto, pero
nuestra jurisprudencia s ha aceptado algunos de estos criterios para
denegarla en ciertos casos. La Sala de lo Constitucional al respecto a
expresado: "Ha sido doctrina sostenida por esta Sala, doctrina que
coincide con el pensamiento y jurisprudencia extranjeros sobre la
materia, que no procede la suspensin del acto de autoridad reclamado
si de suspenderlo se derivan perjuicios graves al orden pblico o lesiones
al inters general; de igual manera y por la misma razn es de concluir
que tratndose de bienes afectos a un servicio pblico, en principio no
opera la restitucin material de los mismos a su propietario si ese
derecho implica la paralizacin del servicio, pues en este caso se
causara un dao al inters general por proteger un derecho privado, que
no es absoluto sino por otro lado est socialmente condicionado por la
. ., 5 5 1
misma Constitucin"
551
( a b r i d M a u r i c i o G u t i r r e z C a s t r o . D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreo, C at lo go de

J u ris p ru d e n c ia , cit; p. 313.
438
En Mxico la ley de la materia establece que mientras no se

pronuncie sentencia definitiva se puede modificar o revocar el auto en
(|ue se haya concedido o negado la suspensin, cuando ocurra un hecho
s u perveniente que le sirva de fun d am en to . N uestra Ley de
Procedimientos Constitucionales (Art. 25) dispone que "La resolucin
que deniegue la suspensin del acto no causa estado y podr revocarse
011 cualquier estado del juicio, siempre que la Sala lo estime procedente".
Como puede advertirse nada dice este artculo sobre la resolucin que
conceda la suspensin del acto reclamado, ni exige que para revocar la
que lo niega deba ocurrir un hecho superveniente que fundamente la
d ecisin . Estas c irc u n s ta n c ia s han gen e ra do pro ble m a s de
interpretacin y lo procedente sera regular exhaustivamente la
revocacin y modificacin de la suspensin del acto reclamado.
Conlinuacin del procedim iento de amparo
Los Arts. 26 al 30 L.Pr.Cn. establecen los trmites posteriores al

incidente de suspensin del acto reclamado, concretndonos ahora a
p ro p o rc io n a r una breve resea de ellos, e xpresa n do com o
consideracin general que esta es la parte de la garanta que aqueja los
mayores defectos ya que el procedimiento es sobrecargado de trmites
innecesarios, lo cual contrara abiertamente la sumariedad o brevedad,
que debiera ser una caracterstica de la garanta.
Resuelta la suspensin, se debe pedir nuevo informe a la autoridad
o funcionario demandado cuyo plazo para rendirlo y el contenido
indispensable con que debe contar fija el Art. 26 L.Pr.Cn.
Transcurrido el plazo para rendir el informe, se haya ste rendido o
no, ocurre una primera ronda de traslados al Fiscal de la Corte, al actor
y al tercero (Arts. 27 y 28 L.Pr.Cn.). Usualmente no se hace uso de tales
traslados, lo cual demuestra su inutilidad y a lo sumo lo que cabra es
una audiencia comn a todos los nombrados.
Concluidos los trminos de los traslados y una eventual audiencia
que se concedera a los terceros cuando fuesen varios, se abrir el juicio
a prueba, si fuere necesario. Esta necesidad la califica la Sala y sera de
desear que si alguna de las partes se lo pide abriese necesariamente a
439
pruebas. Lo corriente es que se estime que no es preciso abrir a pruebas

si del informe de la autoridad demandada resulta probado el acto
reclamado, pero en la prctica puede ocurrir que en el informe se
reconozca la comisin del acto en forma parcial, o se le atribuyan
caractersticas que no corresponden a su naturaleza real, o que sea
preciso establecer los daos y perjuicios inferidos por el mismo, por lo
que la aplicacin tajante de la relacionada regla jurisprudencial podra
afectar el derecho probatorio de las partes.
Algunos aspectos de inters en esta materia son, en primer lugar,
que muchos amparos han fracasado, porque los demandantes no se
cuidan de probar el agravio sufrido y la titularidad del derecho
conculcado. Al respecto la Sala de lo Constitucional ha expresado: "Es
doctrina sostenida por esta Sala, que para que proceda acceder a la
demanda de amparo son requisitos indispensables el probar por parte
del agraviado o quejoso, ser titular del derecho subjetivo violado por el
supuesto acto inconstitucional; adems que se han cometido los actos
de autoridad que reclama y que las acciones u omisiones en que
c o n s is ta n d ic h o s a c to s v io la n d e te rm in a d o s d e re c h o s
Otro aspecto es el tratamiento especial que reciben las compulsas
en materia de amparo, regulado por el inciso final del Art. 29 y por el Art.
83, ambos L.Pr.Cn.
Finalmente que en esta materia se prohbe pedir absolucin de
posiciones a la autoridad o funcionario demandado y esto no es por
conservar privilegios que estaran fuera de lugar, sino por varias otras
ra z o n e s . La d o c trin a en esta m a te ria , as co m o en la
contencioso-administrativa, no le da valor a la confesin de los
funcionarios y, consecuentemente, los excluye de los sujetos a quienes
se puede obligar a que absuelvan posiciones. Algunos autores dan
razones de orden prctico: es tal el nmero de asuntos que despachan
552
( a b r i d M a u r i c i o ( u l i c n e z C a s t r o . D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreo, C at lo go de

J u ris p ru d e n c ia , cil. p. 248.
los funcionarios pblicos, que no resulta posible que se les obligue a

mtener en la memoria los actos que han ejecutado u omitido en relacin
a todos los casos bajo su conocimiento. Otros manifiestan que no debe
ponerse en peligro la responsabilidad del Estado, sea sta principal o
subsidiaria, por el mero acto de confesin de uno de sus funcionarios.
Finalmente, al estar orientado el proceso constitucional por el
principio inquisitorio, por ser atinente a cuestiones de evidente orden
pblico, no se deben admitir en l ciertos medios de prueba, como la
confesin, que se basan en el poder de disposicin de las partes.
Concluida la prueba el Art. 30 tiene prevista otra ronda de traslados
y en este caso a todas las partes, cuando tambin aqu lo propio sera
una audiencia comn.
E l sobreseimiento en el amparo
Es sta una figura procesal que tambin tiene su origen en el amparo

mexicano, pero que no est contemplada en varias legislaciones. En
Mxico apareci el sobreseimiento por vez primera en la ley de 1882, la
cual enumeraba como casos de sobreseimiento: el desistimiento y la
muerte del quejoso, la revocacin y la cesacin de efectos del acto, la
consumacin irreparable y el consentimiento.
Gonzlez Cosso553 anota que exista una gran objecin en contra
del reconocimiento legal del sobreseimiento, opinndose que era
necesario continuar el juicio para asegurar al quejoso la posibilidad de
enjuiciar civil o penalmente a las autoridades, objecin que fue resuelta
-segn opinin del citado autor- determinndose en esa ley que el
sobreseimiento no prejuzga respecto de la responsabilidad de las
autoridades, dejando expedito el derecho de los interesados para
hacerla efectiva. Esta norma es el antecedente mediato del artculo 75
de la vigente Ley de Amparo de Mxico que a la letra expresa: "El
sobreseimiento no prejuzga sobre la responsabilidad en que haya
553
( ) p . eit. p. 136.
441
in currid o la autoridad responsable al ordenar o ejecutar el acto

reclamado".
El sobreseimiento, como se sabe, es accin y efecto de sobreseer

y ste significa cesar en el procedimiento o curso de una causa. Burgoa
entiende que el sobreseimiento es un acto procesal derivado de la
potestad judicial que concluye una instancia judicial en el amparo, sin
decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto
reclamado (cuestin de fondo), sino atendiendo a circunstancias o
hechos diversos de ella"554.
^
Este mismo autor hace la salvedad de que es casi imposible
formular un concepto de sobreseimiento que abarque todas las hiptesis
procesales en que pudiera manifestarse, considerando que ellas derivan
de una creacin legislativa, cuya variedad adems de ser mltiple, no
obedece a un criterio nico y fijo.
En la ciencia jurdica, la figura del sobreseimiento tiene mayor
aplicacin en el proceso penal, en el cual se distinguen el sobreseimiento
definitivo o irrestricto que cierra el proceso; y el provisional o con
restricciones que slo suspende el proceso durante un plazo
determinado. Recuerda este ltimo, el acto del procedimiento antiguo
denominado "absolucin de la instancia" que se daba en la hiptesis de
inexistencia de pruebas suficientes para condenar al demandado o para
absolverlo.
Se ha concluido que en materias distintas de la penal, el
sobreseimiento no nicamente le pone fin al proceso sino tambin
extingue la accin intentada.
En materia de sobreseimiento en el amparo, existe una actual
tendencia inspirada en algunos de los citados principios rectores de los
controles de la constitucionalidad que, por una parte, suprime o modifica
ciertos motivos del sobreseimiento; y, por otra, aboga por la imposicin
de sanciones dentro del mismo proceso de amparo, al demandado que
hubiere co m e tid o vio la cio ne s com probadas de los derechos
554
( ) p . c it . p . 5 0 2 .
constitucionales; sin perjuicio de las dems sanciones a que pudiera

haber lugar, derivadas de otras responsabilidades.
Aquellos principios rectores, a su vez, se fundamentan por una
parte, en una concepcin eminentemente pblica del amparo y por otra,
en el postulado del absoluto respeto a la supremaca o fundamentalidad
de las normas constitucionales.
Efectivamente, con base en el principio de oficiosidad, recientes
legislaciones han suprimido dos casos considerados tradicionales de
sobreseimiento: a) la no rendicin de la prueba necesaria sobre la
existencia del acto reclamado, supresin motivada por la facultad que
se confiere al juzgador, de recabar de oficio, las pruebas que fueren
necesarias sobre aquel extremo; y b) el rechazo del amparo, por
deficiencias o errores de la demanda. Esta otra supresin obedece a la
facultad que actualmente se concede al tribunal, en trminos bastante
amplios, de suplir o subsanar la demanda que tuviere errores o que fuere
deficiente.
Por otra parte, como ya se dijo, es preciso, para la eficacia de la
garanta y el respeto a la constitucionalidad, que en el proceso de amparo
y no obstante que opere el sobreseimiento ya sea por desistimiento del
quejoso, por expresa conformidad de ste con el acto reclamado o por
la cesacin de sus efectos, que se impongan sanciones al demandado
que hubiere cometido violaciones a los derechos garantizados por la
Constitucin, sin perjuicio de las otras responsabilidades que pudieran
ser procedentes.
En algunas nuevas orientaciones, se ha suprimido el desistimiento
como caso de sobreseimiento y aqul se regula por separado, como otra
hiptesis de terminacin anormal del proceso de amparo.
La Ley de Procedimientos Constitucionales, Art. 31, siguiendo muy
de cerca la Ley de Amparo mexicana, prescribe como casos de
sobreseimiento los siguientes:
1. Por desistimiento del actor, sin que sea necesaria la aceptacin del
demandado;
443
2. Por expresa conformidad del agraviado con el acto reclamado;
3. Por advertir el Tribunal que la demanda se admiti en contravencin

con los Arts. 12, 13 y 14 siempre que no se tratare de un error de
derecho;
4. Por no rendirse prueba sobre la existencia del acto reclamado,
cuando aquella fuere necesaria;
5. Por haber cesado los efectos del acto; y
6. Por fallecimiento del agraviado si el acto reclamado afectare
nicamente a su persona.
Este ltimo caso slo tena razn de ser cuando la libertad personal
estaba tutelada por el amparo y no ahora que se regulan por separado
ste y el hbeas corpus. Adems, en cualquier caso, es inaudito que la
muerte del agraviado libere de responsabilidad a quien viol sus
derechos.
Por otro lado, las hiptesis previstas en los nmeros 1), 2) y 5) del
artculo transcrito, parecen obedecer a una concepcin privatista del
amparo o, al menos, no se destacan, los otros efectos que el
sobreseimiento puede tener en tales casos, cuando el acto reclamado
fuera realmente violatorio de derechos constitucionales, como seran
imposicin de multas, indemnizacin de daos y perjuicios e inclusive
sanciones ms drsticas, debidas a aquella violacin -sin perjuicio de
responsabilidades de otra naturaleza- no importando que el quejoso
quedara satisfecho en sus pretensiones o indemne.
Nuestra jurisprudencia aplica profusamente las reglas sobre el
sobreseimiento555.
555
Vanse ejemplos en Gabriel Mauricio G u tie rre / Castro. D erecho C o n s titu c io n a l

S alvadoreo, C atlogo de J u ris p ru d e n c ia , cit. pp. 288-312.
444
Contenido y ejecucin de la sentencia
La doctrina mexicana556 distingue los siguientes tipos de

sentencias en el juicio de amparo:
1. La sentencia de sobreseimiento que no resuelve la cuestin de
fondo, sino que termina la instancia;
2. La sentencia de proteccin, en la cual, estimndose procedente la
accin de amparo y suficientemente probada la violacin al derecho
constitucional, se otorga o concede el amparo al quejoso;
3. La sentencia de no tutela jurdica, es decir, denegatoria del amparo
y que produce, como consecuencia, el efecto de que se consideren
vlidos los actos reclamados; y
4. La sentencia compuesta, esto es, la que contiene puntos en los
cuales se sobresee respecto de ciertos actos y autoridades, y se
ampara con relacin a otros.
Aqu se har una breve mencin del contenido de la sentencia de
proteccin en el amparo. Tal cuestin est contemplada en la Ley de
Amparo del citado pas, en el artculo 80 en los siguientes trminos: "La
sentencia que conceda el amparo tendr por objeto restituir al agraviado
en el pleno goce de la garanta individual violada, restableciendo las
cosas al estado que guardaban antes de la violacin, cuando el acto
reclamado sea de carcter positivo; y cuando sea de carcter negativo,
el efecto del amparo ser obligar a la autoridad responsable a que obre
en el sentido de respetar la garanta de que se trate y a cumplir, por su
parte, lo que la misma garanta exija".
La mencionada disposicin plantea dos hiptesis:
556
V e r Burgoa, op. cit. pp. 523 y ss.; Castro, Op. cit. pp. 505 y ss.; Gonzlez Cosso, Op. cit.
pp. 143 y ss.
445
1. Cuando el acto reclamado sea de carcter positivo, esto es, cuando

consista en una actuacin del demandado, en cuyo caso la
sentencia tendr como efecto u objeto, restablecer las cosas al
estado que guardaban antes de la violacin. Este es el denominado
efecto restitutorio. Burgoa dice, a ese respecto, que dicho efecto
consiste en restituir al agraviado el pleno goce del derecho
fundamental violado, restableciendo las cosas al estado que
guardaban antes de la violacin. El mismo autor expresa que en
cuanto a la manera de operar dicha restitucin deben considerarse
dos supuestos:
a) C uando el a cto reclam ado no haya o rig in a d o aun la
contravencin, sino que sta ha permanecido en potencia por
haber sido suspendido oportunamente dicho acto. En tal caso,
la restitucin consistir en obligar a la autoridad responsable a
respetar el derecho amenazado. Advierte aqu, el expresado
autor, un defecto del artculo 80 citado, consistente en que,
adems de hablar de restitucin, esa disposicin debi decir
"m antenim iento o conservacin del goce de la garanta
(entindase derecho") amenazada con la violacin.
b) Cuando la contravencin es actual o ya consumada, el efecto
restitutorio estriba en obligar a la autoridad responsable, a hacer
efectivo en favor del quejoso el derecho violado, debiendo
invalidar todos los actos que la violacin implique y los que fueren
su consecuencia, as como realizar los actos que hagan efectivo
el derecho infringido.
2. Cuando el acto reclamado fuere de carcter negativo, el objeto de
la sentencia consiste en obligar a la autoridad a que cumpla con lo
determinado por el derecho respectivo.
El efecto genrico de la sentencia que concede el amparo es la
invalidacin del acto o actos reclamados y la declaracin de su ineficacia
jurdica.
Tambin, en esa ley, se contemplan sanciones pecuniarias para el
quejoso o su abogado, en caso de sobreseimiento o de sentencia que
deniegue el amparo (Art. 81).
446
De nuevo la ley salvadorea sigue iguales orientaciones, en el

artculo 35 L.Pr.Cn., en los incisos 1o., 2o. y 3o.: "En la sentencia que
concede el amparo se ordenar a la autoridad demandada que las cosas
vuelvan al estado en que se encontraban antes del acto reclamado. Si
ste se hubiere ejecutado en todo o en parte, de un modo irremediable,
habr lugar a la accin civil de indemnizacin por daos y perjuicios
contra el responsable personalmente y en forma subsidiaria contra el
Estado"..."Cuando el amparo sea procedente porque un funcionario o
autoridad obstaculice en cualquier forma, con sus actos, dilaciones y
omisiones el ejercicio de un derecho que otorga la Constitucin, la
sentencia determinar la actuacin que deber seguir la autoridad o el
funcionario responsable, quien estar obligado a dictar sus providencias
en el sentido indicado, y si no lo hace dentro del plazo que se le seale,
incurrir el el delito de desobediencia y el Tribunal lo mandar
procesar"..."La sentencia contendr, adems, la condena en las costas,
daos y perjuicios del funcionario que en su informe hubiere negado la
existencia del acto reclamado, o hubiese omitido dicho informe o
falseando los hechos en el mismo. Esta parte de la sentencia se ejecutar
conforme al procedimiento comn".
En una reciente orientacin, no slo se establecen sanciones
pecuniarias en el proceso de amparo, sino que con base en los principios
de eficacia y de economa procesal, se prescribe la posibilidad de
condena genrica en costas o en daos y p erjuicios en sus
correspondientes hiptesis (por ejemplo, en la procedencia del amparo,
cuando el acto reclamado hubiere irrogado perjuicios al quejoso) y
adems se faculta su liquidacin en el proceso de amparo, sin formar
pieza separada.
* El Art. 81 L.Pr.Cn. dispone que la sentencia definitiva pronunciada
en el proceso de amparo y tambin en el de hbeas corpus "produce los
efectos de cosa juzgada contra toda persona o funcionario, haya o no
intervenido en el proceso, slo en cuanto a que el acto reclamado es o
no constitucional, o violatorio de preceptos constitucionales. Con todo,
el contenido de la sentencia no constituye en s declaracin,
reconocimiento o constitucin de derechos privados subjetivos de los
particulares o del Estado; en consecuencia la resolucin dictada no
puede oponerse como excepcin de cosa juzgada a ninguna accin que
se ventile posteriormente ante los tribunales de la Repblica".
447
Sobre este particular, la Sala de lo Constitucional ha sostenido lo

siguiente: "El juicio de amparo, haya terminado por sentencia definitiva,
o sobreseimiento, trae como consecuencia, el no poder ejercitarse
nuevamente dicha accin, porque el Estado agot su funcin
jurisdiccional, quedando desde luego inhibido para atender de nuevo el
mismo conflicto, an cuando no se hubiere resultado sobre el fondo del
mismo"557.
.4 El punto relativo a la ejecucin de la sentencia, constituye una de
las ms importantes cuestiones del amparo y, en general, de los
controles de la constitucionalidad, desde luego que aqu se pone de
manifiesto la eficacia o ineficacia de tal garanta o la medida en que sta
lo sea.
Como dice Couture,558 hablando de la ejecucin de la sentencia en
general: "Los procedimientos particulares de la ejecucin, en su
conjunto, se hallan encaminados ms hacia el obrar que hacia el decidir.
El derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo
exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas; si la
sentencia condena a demoler el muro se demuele; si condena a entregar
inmueble, se aleja de l a quienes lo ocupen; si condena a pagar una
suma de dinero y sta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan
y venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el
momento, el proceso se haba desarrollado como una disputa verbal,
simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y
comienzan los hechos".
La doctrina procesal ha aclarado que la ejecucin de la sentencia
es la fase o etapa final de la actividad o funcin jurisdiccional y como tal
forma o debe formar parte dl proceso. No es, entonces, actividad
administrativa como algunos pensaron.
Las ideas anteriores son expresadas en normas legales que, como
el artculo 172 inc. 1o. de la Constitucin salvadorea quien refirindose
557
R evista <lc D erecho C o n s titu c io n a l, A IM 1 4 9 1 , Octubre-Diciem bre 1991, cit. p. 48.
558
( )p. cit. p. 442.
448
al Organo Judicial prescribe: "Corresponde exclusivamente a este

Organo la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias
constitucional, civil, penal, m ercantil, laboral, agraria y de lo
contencioso-administrativo, as como en las otras que determine la ley."
Adems, cuando se habla de ejecucin de la sentencia, se est
haciendo referencia no a la ejecucin voluntaria de ella, tcnicamente
denominada "cumplimiento de sentencia", sino a la ejecucin forzosa de
la misma. Y tal ejecucin slo procede tratndose de sentencias de
condena, no de las meramente declarativas y constitutivas. La ejecucin
es, entonces, el procedimiento dirigido a asegurar la eficacia prctica de
las sentencias de condena.
Las medidas de ejecucin son mltiples y variadas: a) de ndole
psicolgica; por ejemplo, el apercibim iento, la prevencin y la
amonestacin; b) de carcter coactivo: la multa, el arresto, el secuestro
de bienes; c) de subrogacin. Entiende Chiovenda por tales, las que el
rgano ju dicial lleva a cabo contra la voluntad del deudor, y
sustituyndose a l.
En materia de amparo, la cuestin relativa a la ejecucin de la
sentencia surge solamente, como dice Burgoa, en relacin con aquellas
que conceden u otorgan dicho amparo, puesto que tienen carcter
condenatorio; a diferencia de las sentencias de sobreseimiento o de las
que niegan el amparo impetrado, las cuales son de naturaleza
declarativa.
Pero la ejecucin de la sentencia que concede el amparo, vara en
lo que respecta a las obligaciones de las autoridades responsables. As,
si el acto reclamado estriba en la infraccin al principio de audiencia, el
cumplimiento de la sentencia consistir en anular o invalidar el acto
reclamado, sus efectos y consecuencias, sin perjuicio de que,
posteriorm ente la autoridad responsable brinde al quejoso la
oportunidad de su defensa, dictando despus dicha autoridad, la
resolucin que fuere procedente en cualquier sentido559.
559
Vase, O p. cit. pp. 537-538.
En esta materia de la ejecucin de la sentencia que otorga o

concede el amparo, lo difcil es cmo procurar los medios necesarios
para tal ejecucin y, en definitiva, para asegurar o viabilizar la eficacia de
lagaranta.
Las legislaciones, con tal propsito utilizan todas o casi todas las
medidas de ejecucin: prevencin, multa, destitucin, condenacin en
daos y perjuicios; ello sin perjuicio de la responsabilidad penal a que
hubiere lugar, para lo cual se dispone en varias leyes que habr lugar al
juicio poltico o antejuicio, en su caso.
Sobre el particular, el artculo 36 L.Pr.Cn. expresa: "Si la autoridad
demandada no procede al cumplimiento de la sentencia que concede el
amparo dentro del trmino indicado, la Sala requerir al Superior
inmediato si lo tuviere, en nombre de la Repblica, para que la haga
cumplir, o har dicho requerimiento directamente a la autoridad renuente
en caso de no tener superior; todo, sin perjuicio de que la Sala
comunique el hecho a la Corte Suprema de Justicia para los efectos
consiguientes"; y el artculo 37 de la misma ley, precepta: "Si a pesar
del requerimiento la sentencia no se cumpliere en su totalidad, la Corte
Suprema de Justicia la har cumplir coactivamente, solicitando los
medios materiales necesarios al Poder Ejecutivo y mandar procesar al
desobediente, quien quedar desde ese momento suspenso en sus
funciones aplicndose en su caso lo dispuesto en el Art. 215 de la
Constitucin".
El control de la constitucionalidad de las leyes

A. Temas Preliminares
a. Precedentes histricos
Al control de la constitucionalidad de las leyes se le atribuyen

orgenes diversos, algunos muy remotos, pero la mayora de autores
-segn afirma Enrique Vescovi560-, reconoce que es en la jurisprudencia
560
O p . c it. p p . 3 8 4 - 3 8 5 .
norteamericana y en especial en la sentencia del juez Marshall, en el

famoso caso "Marbury vs. Madison", en el que se aplica la "judicial
revieW, de lo que luego hablaremos con ms detalle, donde debe
localizarse el antecedente histrico de los controles actuales de
constitucionalidad. Hay quienes asumen en esto posiciones extremas,
561
como Pedro de Vega
, quien afirma que "porque el concepto de
Constitucin en sentido moderno, como ley superior y suprema, slo
aparece con el triunfo de la Revolucin Americana y el subsiguiente
proceso revolucionario francs, todo lo que sea remontarse en el tiempo
a esos dos momentos memorables supone forzar la realidad y destruir
la historia. Buscar precedentes donde no puede haberlos, en lugar de
ayudar a comprender el significado de las instituciones modernas, las
ms de las veces para lo que sirve es para entorpecer su verdadero
e nte n d im ie n to . Y la ju s tic ia c o n s titu c io n a l, com o fenm eno
caracterstico de nuestro tiempo, es desde donde debe ser analizada en
toda su abigarrada y compleja problemtica. No son las mismas, por
supuesto, las aspiraciones ideolgicas y las valoraciones polticasde los
hombres del siglo XX, que las habidas por los los hombres del siglo XVI
o XVII. Y porque no son las mismas, sus esquemasde conceptualizacin
jurdica tienen que ser diferentes".
Pese a las posiciones reseadas, que deben sertenidas en cuenta
para no hacer una trasposicin mecnica al presente de realidades que
tuvieron distinto sentido en el pasado, creemos que sigue siendo til
conocer aspectos bsicos de'esos precedentes remotos, que nos
ayudarn a comprender el sentido las versiones actuales de tales
instituciones.
En el pensamiento de varios autores la defensa de las normas
esenciales de la comunidad tiene antecedentes muy remotos.
As, por ejemplo, los profetas en el antiguo mundo hebreo
increpaban al pueblo y a sus dirigentes cuando consideraban que
aquellos se haban apartado de la Alianza pactada con Dios. En cierto
561
Pedro de Vega, "Jurisdiccin Constitucional y Crisis de la Constitucin", La J u r i s d i c c i n

C o n s t i t u c i o n a l en I b e r o a m r i c a , Universidad Externado de Colombia, Bogot. 1984. pp.
396-3 97 .
451
sentido, en aquella poca mtica en la cual se entrelazaban

indisolublemente lo religioso, lo moral y lo jurdico, la voz de los profetas
representaba un control de la parte preeminente del derecho de aquel
pueblo, concretada en el declogo. Como dice Pikasa: "Profeta ha sido
el hombre que ha tenido que anunciar al pueblo de Israel que el
abandono de Dios se manifiesta en forma de castigo. Todos los profetas
ms antiguos (Amos, Oseas, Isaas y Miqueas, Jeremas y Ezequiel)
fueron mensajeros de la ira de Yahv, portavoces de una especie de
"promesa que se invierte" (anti-promesa). Si la presencia de Dios se
concretaba en forma de un futuro abierto, su ruptura y lejana, el
abandono se traduce en "existencia que se cierra" en invasin, exilio y
muerte"562.
Los griegos conocieron sistemas que pueden considerarse como
un origen de la actual defensa de la Constitucin. Por ejemplo, Aristteles
nos narra que en Atenas exista el Consejo de los Areopagitas, que dentro
de sus funciones "tena el cometido de conservar las leyes y administraba
los mayores y ms importantes asuntos de la ciudad, imponiendo
castigos fsicos y pecuniarios a todos los delincuentes, con absoluto
poder". .."El Consejo del Arepago era el guardin de las leyes y cuidaba
de que los magistrados mandasen segn stas. La persona agraviada,
poda hacer una denuncia ante el Consejo de los Areopagitas, indicando
563
la ley contra la que se le haca injusticia" _ .
Posteriormente, segn el mismo autor564, en el siglo V a.C. Efialtes
y T e m isto cle s acusaron al A repago de q ue re r d is o lv e r la
...c c c
Constitucin
y lograron que el Consejo de los Quinientos le quitara el
562
Javier Pikasa, Las D im ensiones de Dios, I-iliciones Sgueme Salamanca, 1973, pp. 98-99.
563
Aristteles. Las C onstituciones (irieias. La C o n stitucin de Atenas, Ediciones A kal,

Madrid, 1987, pp. 23 y 25.
564
Op. cit., p. 49.
565
Varios autores advienen que los traductores al tratar de nombrar las leyes supremas de
las i|iie se hablaba en la antigedad, han utilizado la palabra "Constitucin", pero que los
hombres de tales pocas no tenan la nocin contempornea de sta.
452
poder del control de la misma, lo que segn Petit566 ocurri en 462; pero
on 446, Pericles, gran poltico ateniense, entre otras medidas
tianquilizadoras, establece el control de la legalidad de los proyectos de
ley (graph parnomon).
Los espartanos tenan el Eforato, compuesto de cinco miembros,
foros, electos por el pueblo, cuya misin era controlar a los reyes y el
Senado a fin de que no se violara la Constitucin. En la "Repblica de los
Lacedemonios", atribuida a Jenofonte, se nos narra que en Esparta, los
foros tenan "competencia para multar a quien quieran, autoridad para
exigir pago inmediato, y autoridad incluso para cesar a magistrados y
encarcelarlos y llevarlos a juicio depena capital"567.
Estos ejemplos de las dos ciudades griegas ms importantes son
una muestra de la preocupacin que exista en la antigua Hlade por el
mantenimiento de la Constitucin y de la ley668.
En la Edad Media no existieron constituciones como se les concibe
en la actualidad y el poder del soberano estaba limitado ms bien por
..
... ... .. ....................
CQ
principios morales y religiosos^que por preceptos legales
566
P a u l Petit, H is t o r i a (le la A n t i g e d a d .
567
L a s C o n s t i t u c i o n e s ( r i e g a s , cit.. p. 139.
568
U C A
E d i t o r e s , S a n S a l v a d o r (s.a.) p. 134.
A l f o n s o O j e d a M a r n a f i r m a que: "Aristteles y sus discpulos llegaron a recopilar 1 5 8

constituciones d e c i u d a d e s
griegas".
El C o n t e n i d o E c o n m i c o d e la s C o n s t i t u c i o n e s
M o d e r n a s , Instituto d e Estu d i o s Fiscales, M a d r i d , 1 9 9 0 , p. 13.

569
B o s s u e t , el g r a n terico de. la m o n a r q u a teocrtica e n
su f a m o s o libro
" L a Poltica s a c a d a
d e la S a n t a Escritura", c o m o dice J e a n J a c q u e s Chevallier, "el o b i s p o d e Cristo se a p r e s u r a

a
reco r d a r a estos
condicin h u m a n a
reyes, c a r g a d o s
de
tanto pode r ,
aureolados
y la c u e n t a a b r u m a d o r a q u e d e b e r n
de
tanta m a j e s t a d , su
rendir al T o d o p o d e r o s o : "
al
efecto cita al f a m o s o o r a d o r s a g r a d o en u n prrafo q u e se h a vuelto clsico: " L o h e dicho:

sois dioses, es decir, tenis e n v uestra autoridad, llevis s o b r e vuestra frente u n carcter
divino...Pero oh, dioses d e c a r n e y d e sangre!; oh, dio s e s d e t a n g o y d e p o l v o ! -mor s
c o m o los h o m b r e s . . . L a g r a n d e / a sepa r a a los h o m b r e s p o r p o c o t i e m p o ; u n a c a d a c o m n
los iguala, al fin, a todos. Oh . reyes!, ejerced, pues, a u d a z m e n t e v u e s t r o p o d e r , p u e s t o
q u e es d i v i n o y s aludable para el g n e r o h u m a n o ; p e r o ejercedlo c o n h u m i l d a d . A
pesar
d e l. sois dbiles; a p e s a r d e l. sois mortales; a p e sar d e l, sois p e c a d o r e s , y l o s c a r g a

ante D i o s c o n u n a p e s a d a cuenta". L o s ( r a n d e s T e x t o s Polticos, t r a d u c c i n d e A n t o n i o
R o d r g u e z H u e s e a r , Aguilar. M a d r i d .
1962. |>. 84.
453
Encontram os, sin embargo, ciertas cartas o pactos, unos

negociados entre el soberano y los nobles y algunos impuestos porstos
a aqul, como es el caso de la Carta Magna inglesa; en las cuales se
encuentran algunas formas de control.
En Inglaterra el juez Cocke sostena que el Commonwealth o
derecho comn estaba por encima de las dems disposiciones del rey
y que ste no poda violar aqul, el cual vena a seria Constitucin inglesa
normada por las costumbres y las tradiciones.
En Espaa se dan varios casos, entre ellos los llamados fueros, que
se daban entre los reyes y el Reino, estableciendo ciertas garantas para
la nobleza. Es famoso el ya citado de Aragn, que contemplaba la
institucin del Justicia Mayor, que era un juez que intermediaba entre el
rey y la nobleza, tratando de mantener el equilibrio y los derechos de los
nobles570.
Hubo otros fueros, el de Len de 1020, el de Jaca de 1064, el de
Njera de 1076, el de Toledo de 1085, el de Calatayud de 1120, el de
Zaragoza de 1115, el de Puebla de Organzn de 1191.
El sentido del nuevo constitucionalism o, que se fija en el
Renacimiento con el aparecimiento del Estado en su forma actual, el
antecedente ms lejano se encuentra en Gran Bretaa, a raz de los
intentos de elaborar la que fue la primera Constitucin escrita
representada por "The Agreement of the People" de 1647, el cual no fue
aceptado por el Parlamento y "The Instrument of the Government" que
570
Lpez d e H a r o n o s
natural d e la v i d a
y poder que el desarrollo

justicia, la potestad
m a y o r del R e i n o p a r a cobijar e n su patrocinio t odas esas fuerzas del Estado, y manejando
la e s p a d a d e la ley t u v o a raya los Tueros nobiliarios y la m a j e s t a d d e la realeza, que as,
en lid sin liza, d e s p u s d e Lpila, casi c o m o el lid I crida d e palabras, en pleitos de derechos,
m a n t u v i e r o n a n t e l m u t u a s relaciones, hasta q u e los t i e m p o s elevaron la m onarqua,
debilitando los fueros d e las aristocracias p a r a hacerlos caer e n el derecho general, que,
m i r a n d o a t o d o s c o m o iguales y a b o l i e n d o d e s p u s leyes q u e p a s a r o n de constitucionales
dice q u e lenle a la e x p a n s i n d e atribuciones
del R e i n o d a b a a la C o r o n a surgi " e n t o n c e s el
porque entonces
justa y adecuada
a privilegios nobiliarios, e n t r o n i z el p o d e r e n la m o n a r q u a unitaria,

hubiera
sido
la
monarqua
constitucin g u b e r n a m e n t a l
orgnica
del
Reino".
liga
de
intereses,
ms
que
L a C o n s t i t u c i n y L i b e r t a d e s d e A r a g n y el
J u s t i c i a M a y o r , L d . R e u s , M a d r i d , 19 2 6 . p. 4.
s lo fue. A la muerte de Cromwell, el Protector de la Repblica de

Inglaterra, hecho acaecido en 1658, cuando se tambaleaba el gobierno
republicano, nos narra Schmitt: "Ante un Parlamento incapaz de adoptar
decisiones concretas y en vsperas ya de la restauracin de la monarqua.
Entonces se propuso, por ejemplo, una corporacin especial que, a la
manera del eforato espartano, viniera a mantener la ordenacin existente
del commonwealth y a impedir la restauracin de la monarqua. La ideas
referentes a un "defensor de la libertad, a un "defensor de la
Constitucin", se abrieron paso, particularmente, en el crculo de
Harrington. All tiene su origen la idea de aquellas instituciones que, a
travs de las cartas constitucionales de Pensilvania, llegan hasta las de
c71
la Revolucin francesa
De all en adelante nos encontramos con los antecedentes ms
in m e d ia to s del siste m a c o n te m p o r n e o del c o n tro l de la
constitucionalidad, pero preferimos referirnos ellos simultneamente
con el tema de los sistemas de control, para no incurrir en reiteraciones.
I). Consideraciones previas. Debate sobre tipo de eontroi.
Sistemas jurisdiccionales de control
Consideraciones previas. Control poltico y control jurdico
La doctrina mayoritariamente aceptada, que va ms all de la teora
kelseniana, considera que la norma primaria del orden jurdico de un
Estado, es aquella que determina no nicamente la validez formal de las
restantes normas denominadas secundarias o derivadas sino tambin el
contenido de stas, Dicho en otro giro: la norma bsica de un orden
jurdico, es decir, la Constitucin, no tan slo establece los rganos
competentes para la creacin de las normas jurdicas generales y seala
el procedimiento para su creacin, sino que adems determina el
contenido de esas normas secundarias; y esto ltimo siempre es as ya
sea que la Consitucin de manera expresa prescriba o prohba
determinadas conductas o que dichas pautas estn contenidas
implcitamente en la norma primaria o fundamental; esto es, en los
principios y valores que informan a la Constitucin.
571
C a r i Schm i t t , L a D e f e n s a d e la ('(institucin. T e m o s , 19 X 3 . pp. 2 7 y 28.
455
En otras palabras, se piensa que el cotejo de las normas

secundarias con la Constitucin, puede y debe hacerse tanto desde el
punto de vista formal como del material y, por consecuencia, la
inconstitucionalidad de una norma jurdica secundaria puede resultar de
un vicio formal y material o sustantivo; o como tambin se dice, de vicios
extrnsecos o intrnsecos.
El principio de la supremaca de la Constitucin que, en suma,
conduce a la necesaria congruencia o compatibilidad que debe existir
en todo el orden jurdico estatal con la Constitucin, es el antecedente
del control o de la revisin constitucional que son -como se ha dichomecanismos que, confrontando normas y actos con la Constitucin,
verifican si estn o no de acuerdo con ella y, de no estarlo, los declara
inconstitucionales, privndolos de eficacia.
Una de las cuestiones fundamentales en esta materia, es la que
versa sobre el tipo de control de la legitimidad constitucional y es
conocido que plantendose esa magna cuestin tuvo origen el concepto
mismo de "justicia constitucional". En 1928, Hans Kelsen public un
artculo titulado "La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia
constitucional)" en la cual sostuvo que la Constitucin rgida slo puede
ser defendida de manera eficaz mediante una Corte Constitucional de
Justicia. Un ao despus, Cari Schmitt public su trabajo "El defensor
de. la C o n stitu ci n " que posteriorm ente, am pliado con otras
publicaciones apareci en 1931 en forma de libro (cuyo ttulo en la
tra d ic c i n ca ste lla n a fue "La defensa de la C o n s titu c i n ").
Contrariamente a la tesis kelsen ana, Schmitt sostiene en dicha obra que
el defensor de la Constitucin debe ser un rgano poltico (el Presidente
del Reich segn la Constitucin de Weimar) y no un rgano jurisdiccional.
El autor de la teora decisionista, consideraba que la tesis contraria a la
suya derivaba de una especie de mito sobre el Tribunal Supremo de los
Estados Unidos de Amrica. Argumentaba que segn la teora de la
divisin de poderes era preciso distinguir entre legislador y juez, es decir,
entre ley y sentencia; que una ley no poda ser protectora de otra ley y
la ley ms dbil no poda, naturalmente, proteger o garantizar a otra que
fuera ms slida. La polmica fue continuada por Kelsen en otro trabajo
que apareci en el ao ltimamente citado con el ttulo "Quin debe ser
el defensor de la Constitucin?" en el que sostuvo, en suma, la
inconveniencia de la sugerencia schmittiana: el rgano que defienda la
Constitucin no deba ser el mismo que pueda violarla, y consider que

ol rgano menos idneo para ser el guardin de la Constitucin era el
Indicado por Schmitt, debido a la posibilidad de que un rgano de tal
naturaleza (es decir, de carcter poltico) sera juez en causa propia.
Esa disputa sobre la conveniencia del control poltico o del control
ludicial de la legitimidad constitucional ha llegado incluso a la poca
actual; pero se advierte que la doctrina y la legislacin mayoritarias se
inclina poresta segunda clase de control, esto es, el ejercido porrganos
de carcter judicial.
El control de naturaleza poltica, ha sido defendido diciendo que
todo lo relacionado con los efectos del mismo, posee una relevante
importancia poltica, habida cuenta de que con l se trata de contener a
los poderes pblicos dentro del marco sealado por la Constitucin y,
consecuentemente, la misin susceptible de producir semejantes
consecuencias, debe estar confiada a un rgano poltico. La historia
registra como rganos polticos a los foros espartanos y, en la poca
moderna, los revolucionarios franceses (Sieys) concibieron como tal
rgano, al Jurado Constitucional, es decir, un cuerpo de representantes
con la especial misin de juzgar las reclamaciones contra toda violacin
de la Constitucin.
Esas ideas orientaron la Constitucin francesa de 1852, que
instituy al Senado (Senado Conservador) como el guardin de la
Constitucin y de las libertades pblicas.
Las concepciones dichas inspiraron a Benjamn Franklin en su idea
de crear censores con la misin de velar por la obsen/ancia de la
Constitucin.
Se ha sealado tambin que ya Benjamn Constant en 1814
propona hacer del monarca (el poder moderador) el defensor de la
Constitucin y que la vigente Constitucin francesa de 1958 (Art. 5o.) al
erigir al presidente de la Repblica en guardin de la Constitucin ha
revivido aquella idea.
Fiel a su tradicin, existe en Francia el control poltico y preventivo
o a priori de la contitucionalidad; l est a cargo de un rgano poltico,
el Consejo Constitucional, al cual le son enviadas las leyes orgnicas,
los reglamentos de las asambleas parlamentarias y los tratados

internacionales, antes de que entren en vigor, para que aquel se
pronuncie sobre la conformidad o no de ellos con la Constitucin. Si el
pronunciamiento es en el sentido de que el acto legislativo o el tratado
es contrario a algn principio o norma de la Constitucin, no puede haber
promulgacin y por ende, no entra en vigor.
Con toda razn se ha afirmado que la naturaleza poltica de este
control resulta de la conformacin del "Conseil Constitutionnel", de la
forma en que ejerce sus funciones (no reviste la forma del proceso) y del
momento en el cual opera; siendo este control de carcter vinculante y
constituyendo una fase del proceso de formacin de la ley.
Diversamente, el control judicial por el cual se inclina la mayora de
a u to re s y siste m a s c o n te m p o r n e o s , ha sido d e fe n d id o
argumentndose que el examen de la compatibilidad o no de las leyes
con las normas constitucionales, es un acto materialmente jurisdiccional,
no obstante sus posibles consecuencias polticas, beneficindose ese
tipo de control con las garantas de competencia tcnica, imparcialidad
e independencia y con los principios que rigen el proceso judicial:
"Cualquiera que sea la importancia poltica del contralor de la
constitucionalidad de las leyes -observa Laferriere- las cuestiones que
suscita son esencialmente de orden jurdico: una autoridad pblica, el
parlamento, se ha mantenido en los lmites de su competencia
constitucional o los ha excedido?. Una regla jurdica, la Constitucin, ha
sido respetada o violada?. Existe contradiccin entre una ley y las
prescripciones de la Constitucin9. Parece lgico que estas cuestiones
de derecho sean sometidas a la autoridad que en el Estado es
especialmente instituida y organizada para decidir las controversias
jurdicas, es decir, la autoridad judicial. Es, por consiguiente, un rgano
jurisdiccional que ser llamado a controlar la constitucionalidad de las
leyes. De este modo, este contralor se beneficiar con las garantas de_
competencia tcnica e imparcialidad que presenta la persona del juez,
y tambin de las garantas del proceso judicial: publicidad, juicio
contradictorio, obligacin para el juez de motivar su sentencia. Por otra
parte, atribuir el contralor de la constitucionalidad de las leyes a un juez,
es poner en relieve la dea, esencial si se quiere evitar que la institucin
no se desve ni se deforme, de que este contralor es de orden
estrictamente jurdico, ya que no se trata de determinar si la ley es

oportuna o no, buena o mala, til o intil, sino nicamente de verificar si
572
ella es conforme o contraria a la Constitucin"
Y Para Adolfo Posada, el control judicial de la constitucionalidad de
las leyes es el coronamiento jurdico del rgimen constitucional escrito
de forma rgida; y Fix-Zamudio ha destacado que las tendencias en el
constitucionalismo despus de la Segunda Guerra Mundial son la
expansin de los derechos sociales y la consolidacin definitiva de la
justicia constitucional (control judicial de la constitucionalidad), la cual
ms que una "racionalizacin del poder" representa, en una perspectiva
axiolgica, una "justificacin del poder".
Claro est que el control judicial no se encuentra exento de crticas.
Prueba de ello fue el cuestionamiento a que se someti la "judicial review"
en la famosa sentencia del Juez Marshall, conforme al cual fue
impugnada incluso la existencia misma de esa atribucin; pero tales
crticas han tenido la virtud de justificar ms firmemente la existencia del
control judicial.
De manera tajante Masn transcrito por Linares Quintana ha escrito:
"Para corregir los abusos de poder los norteamericanos no se
contentaron con confiar en los controles polticos. La opinin pblica y
la urna electoral, esenciales salvaguardias es muchas sociedades libres,
no bastan para nosotros. Un gobierno independiente del pueblo -advirti
Madison- es sin duda alguna el principal control sobre el gobierno, pero
la experiencia ense a la humanidad la necesidad de tom ar
precauciones auxiliares. En los Estados Unidos el gobierno est
mantenido dentro de sus lmites, no slo mediante el proceso electoral,
sino tambin a travs de la separacin de poderes, el federalismo, el
impreciso requisito de un debido procedimiento legal y, como un
complemento para todos stos, la doctrina poco menos que nica en su
573
genero de la revisin judicial"
572
S e g u n d o V . L i n ares Q u i n t a n a ,
T ratado (Je la ('eneia del D erecho C o n stitu cio n al. T. III,
cit. pp. 3 7 1 -372.

573
Ib id.
p. 376.
-1 5 9
Adversando la atribucin del poder judicial en ese campo, se ha

dicho que tal tacultad o poder para la Corte Suprema no fue consignado
en la Constitucin de los Estados Unidos; es ms, la sentencia del Juez
Marshall fue muy resistida y criticada especialmente por el presidente
Jefferson, quien la consideraba como una interferencia en los actos de
competencia exclusiva del Ejecutivo.
De igual manera Lincoln se manifest contrario a la aparente
supremaca de la Corte de Justicia norteamericana sobre los poderes
polticos del gobierno federal: "el ingenuo ciudadano debe confesar que
si la poltica del gobierno sobre cuestiones vitales que afectan a todo el
pueblo ha de ser irrevocablemente fijada por ias decisiones de la Corte
Suprema, convirtiendo tales cuestiones en litigios ordinarios entre las
partes, el pueblo habra dejado de gobernarse a s mismo, abdicando
prcticamente su gobierno en las manos de aqul eminente tribunal"574.
Es ese sentido tambin se ha afirmado que con el ejercicio de esa
atribucin se ha instaurado el "gobierno de los jueces" y que mediante
la interpretacin judicial inherente a ese poder, "la Constitucin llega a
ser lo que los jueces dicen que es".
Replicando lo anterior, se ha expresado que no se mencion
especficamente la revisin judicial en la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica por ser innecesario. Esa revisin era y es un elemento
esencial del derecho y de la propia funcin judicial, es decir, que ella
forma parte de la funcin del juez de interpretar la ley y de aplicarla a los
hechos de un caso particular y as, el poder de interpretar la ley
necesariamente implica el poder de determinar si es contraria o no a la
Constitucin. Por otra parte, el ejercicio de esa facultad no significa que
el Poder Judicial sea superior en jerarqua o dignidad al Legislativo,
puesto que aqul no revisa la accin legislativa; por ejemplo no revisa el
acierto o conveniencia de la ley, sino que se limita a decidir si la ley est
o no en conflicto con la Constitucin.
574
Transcrito p o r Li n a r e s Q u i n t a n a . t il. l o m o 111. p. 3KX.
No cabe duda que es una cuestin difcil el resolver si se debe o no

m e zcla r a los ju e c e s en el ju e g o c o n s titu c io n a l. M aurice
11.iuriou575escribe al respecto: "El problema tiene su pro y su contra; si
R(! les mezcla, puede estimularse en l una ambicin poltica; si no se les
mezcla pueden resultar ineficaces las reglas de la Constitucin. Parece,
por otra parte, que est tanto ms indicado hacer desempear al juez un
papel en esta materia cuanto que se trata de su funcin natural. Sabemos
que la tendencia normal del poder poltico consiste en crear el derecho,
y en esta creacin es en lo que necesita ser especialmente controlado.
Ahora bien, quin ser mas competente que el juez o quin estar mejor
dotado que l para asegurar el control de las reglas del derecho?. El es
el encargado de aplicar estas reglas, de interpretarlas y de resolver los
conflictos entre la ley y el reglamento. Hay reglamentos administrativos
que se niega a aplicar porque el Poder Ejecutivo ha quebrantado
arbitrariamente la ley, de la misma manera que se niega a aplicar la ley
extranjera cuando juzga que debe aplicarse la francesa -la nacional-, o
que se niega a aplicar la ley antigua cuando la estima derogada por la
ley nueva. Porqu hade renunciarse a utilizar esta competencia y este
poder del juez cuando se trate de controlar el Poder Legislativo en la
elaboracin de las leyes ordinarias, en el caso de que exista una razn
de derecho para no aplicar algunas de estas disposiciones, y cuando
esta razn de derecho consiste en que tales disposiciones estn en
contradiccin con la superlegalidad constitucional?".
Es significativo observar con Deener,576 que el principio de la
revisin judicial ha sido aceptado en casi todas las principales reas del
mundo, desde luego con algunas variantes, entre las cuales debe
destacar: a) la creacin de rganos judiciales especializados o ad-hoc
(Cortes Constitucionales); b) la legitimacin activa para plantear la
cuestin de constitucionalidad que vara en amplitud, desde la accin
popular hasta su concesin slo a unos pocos rganos oficiales; c) el
poder del rgano revisor de anular formalmente la ley o slo dejarla de
aplicar en el caso concreto; ch) en algunos casos la justificacin del
rgano revisor se extiende no slo a los casos de inconstitucionalidad
575
576
C i t a d o e n la m i s m a obra, p. 386.
Transcrito p o r Linares Q u i n t a n a , op. cit. l o m o 111, p. 3 9 2
de actos legislativos, sino adems a casos que representan actos

inconstitucionales de particulares.
Contemporneamente el problema se ha desplazado a otro mbito
y sigue generando polmica. En pases como el nuestro, donde la
decisin ya fue tomada al encomendar el control de la constitucionalidad
a un rgano jurisdiccional, lo que ahora se trata de determinar es si es
cierta la afirmacin de que pese a que el o los rganos controlantes sean
tribunales, gocen de independencia, operen a travs de procedimiento
contradictorio y sus decisiones revistan la forma de sentencia, la
naturaleza de la actividad que desarrollan es poltica o no lo es. La
cuestin ya no es la que se plante en la teora tradicional que se limit
a analizar la naturaleza del rgano encargado del control, sino que lo que
ahora interesa es establecer la naturaleza del control, es decir de la
actividad desarrollada por el rgano, aunque ste sea jurisdiccional. La
literatura sobre este tpico es profusa y desborda el alcance de este
manual ocuparse de tal problema. Este es un buen tema para
encomendar investigacin a los alumnos y organizar posteriormente
actividades polmicas sobre el mismo.
Sistemas ju r is d i c c io n a l e s de c o n tro l de c o n s titu c io n a lid a d
El sistema jurisdiccional de control de constitucionalidad se

gubdivide en: a) Difuso,'cuando cualquier rgano jurisdiccional y todos
ellos pueden ejercer dicho control (como acontece en los Estados
Unidos de Amrica; sistema llamado tambin americano); y b)
CoricentradcOiominado tambin austraco o europeo, en el cual el
control lo ejerce de manera exclusiva un solo tribunal. Este tribunal nico
puede pertenecer a la jurisdiccin comn (el Tribunal Supremo de
Justicia), o ser un tribunal ad-hoc o espepial (Tribunal o Corte
Constitucional).
Asimismo, existen otras clasificaciones doctrinales del control de la
legitimidad constitucional de las leyes: 1) Formal y material, por la
naturaleza de los vicios que son objeto de control; 2) General y especial,
de acuerdo a sus efectos; 3) Declarativo y constitutivo, si la declaracin
de legitimidad tiene efectos retroactivos o para el futuro (nulidad o
derogacin de la ley); 4) En va directa, principal, de accin o de
demanda; o en va indirecta, incidental, de defensa o de excepcin, e
incluso recursiva, de acuerdo a las vas procesales necesarias para

provocar control; 5) se conoce incluso una tercera va que puede
denominarse mixta.
Obsrvese que el sistema difuso, el control es especial; la sentencia
que desaplica la ley inconstitucional slo tiene efecto para las partes que
han intervenido en el proceso, se limita al caso concreto; y tal efecto es
declarativo, en el sentido de que la sentencia declara una nulidad
preexistente y como tal, tiene efecto retroactivo. Este control opera por
va incidental, es decir, la inconstitucionalidad slo puede plantearse en
ocasin y dentro de un proceso, de cualquier naturaleza que ste sea.
Todo lo contrario acontece en el sistema concentrado. En esta clase
de control, la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley,
tiene efectos generales o erga omnes, cesando la vigencia de la ley; el
efecto es constitutivo -en su manifestacin ms ortodoxa- en el sentido
de que la sentencia estimatoria o que acoge la inconstitucionalidad
alegada deroga esa ley y los efectos de la sentencia son para el futuro,
"exnunc". Este control opera por va principal o de accin; se confiere
una accin autnoma para plantear la ilegitimidad constitucional sin que
sea necesaria la existencia de un proceso en el cual se haya de aplicar
el instrumento o disposicin legal cuestionado.,
El sistema difuso o americano tiene como origen directo, la
sentencia del Chief Justice Marshall, en el caso Marbury vrs. Madison,

577
decidido en 1803 . En ese leading case, el Presidente de la Corte
V/7
C u s h m a n narra d i c h o c a s o d e la siguiente m a n e r a : " c u a n d o la C o r t e se r e u n i e n febrero

d e 1 8 0 3 , el c a s o d e M a r b u r y v. M a d i s o n estaba e n la lista d e casos. M a r b u r y f u e u n o d e
los d e s i g n a d o s p o r el Presidente A d a m s . q u i e n lo n o m b r j u e z d e p a z e n el distrito d e
C o l u m b i a , b a j o la L e y .Indiciara d e
1801, y c u y a notificacin, f i r m a d a y sellada el 3 d e
m a r z o , n o h aba sido e n v i a d a c u a n d o .lefferson, c o n M a d i s o n c o m o S ecretario d e Es t a d o ,

h a b a t o m a d o el c a r g o el 4 d e m a r z o . N o es n e c e s a r i o decir q u e la o r d e n n o fu e e n v i a d a
p o r los d o s estadistas republicanos, y M a r b u r y inici u n a r e c l a m a c i n ante la S u p r e m a
Corte, p i d i e n d o q u e e n ejercicio d e su jurisdiccin original emitiera u n m a n d a m i e n t o para
c o m p e l i r a M a d i s o n a conferir la c o m i s i n . El d e r e c h o d e emitir tal m a n d a m i e n t o h a b a
sillo co n f e r i d o a la C o r l e p o r u n a d isposicin d e la L e y Judicial d e 1 7 8 9 y s u jurisdiccin
h aba sido ejercida p o r la C o r t e d o s v e c e s antes d e la i n c o r p o ra c i n d e M a r s h a l l a los
estrados. C u a n d o el c a s o entr p a r a su resolucin, lom el a s p e c t o d e u n a controversia
entre el Presidente y el P o d e r judicial. El inters d e M a r b u r y era p e q u e o , d e s d e q u e era
m u y claro q ue.JelTerson n o tena intencin d e darle el c a r g o a u n q u e la C o r t e le o r d e n e r a
463
Suprema de los Estados Unidos de Amrica, bas la revisin judicial de

las leyes en la supremaca de la Constitucin sobre la ley ordinaria. La
cuestin era: o la Constitucin controla todo acto legislativo repugnante
a ella; o la legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley
ordinaria. O bien la Constitucin es una ley suprema, inmodificable por
medios ordinarios, o est en el mismo nivel que los actos legislativos
ordinarios y, como las leyes de esta clase, es modificable cuando la
legislatura quiera modificarla. Si la solucin correcta es la primera
alternativa, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin, no
es una ley. Si es la segunda, entonces las constituciones escritas son
tentativas absurdas para limitar el poder.
El fallo citado se pronunci por la primera tesis y luego se sostuvo
en l, que era de la incumbencia del poder judicial decir lo que es la ley
y decidir cul de dos leyes en conflicto, debera prevalecer; y si una ley
est en conflicto con la Constitucin, debe prevalecer, desde luego, esta
ltima.
El principio de la supremaca de la norma constitucional se
complementa con el de la obligatoriedad de los precedentes, principio
propio y caracterstico del common law: en virtud del cual una sentencia
de cualquier Corte debe ser observada por los tribunales de menor
jerarqua. Por ello se ha reparado que, si bien tericamente una sentencia
de la Corte Suprema, slo tiene efectos "nterpartes", en la prctica sus
efectos son "ergaomnes".
No obstante todo lo positivo del sistema difuso, antes reseado,
tiene como defecto principal que la atribucin indiscriminada de ese
darlo.
Los
republicanos parece h a b e r e s p e r a d o q u e
la C o r t e e m i tiera ei m a n d a m i e n t o
p e d i d o y h u b o abiertas a m e n a / a s d e q u e M a r s h a l l sera e n j u i c i a d o p o l t i c a m e n t e si ello

ocurra"|...|"LI fallo en el c a s o M a r b u r y
v. M a d i s o n
fue recibido c o n cierto a s o m b r o ,
p o r q u e m i e n t r a s M a r s h a l l s o s t u v o q u e el c a s o era tal e n q u e u n m a n d a m i e n t o p r o d u c a
u n r e m e d i o a d e c u a d o y t u v o o c a s i n d e criticar a la a d m i n i s t r a c i n r e p u b l i c a n a p o r n o
h a b e r e m i t i d o la c o m u n i c a c i n , l Ile a sostener q u e el a p a r t a d o d e la L e y .Indiciara
d e 1 7 8 9 q u e i m p o r t a b a a g r e g a r a la jurisdiccin original d e la S u p r e m a C o r t e el p o d e r de
emitir tales m a n d a m i e n t o s , e x c e d a el p o d e r del C o n g r e s o b a j o la C o n s t i t u c i n . S i e n d o
as el caso, a n u n c i q u e
la o b l i g a c i n d e la C o r t e era declarar n u l o d i c h o a p a r t a d o e n
cuestin. A s fu e establecida la g r a n doctrina d e revisin judicial, o el p o d e r d e la S u p r e m a

C o r t e para declarar inconstitucionales las leyes del C o n g r e s o " . O p . cit., p. 2 2 1 .
poder-deber de velar por la constitucionalidad de las leyes,.y mientras

no haya una decisin de un tribunal superior, da lugar a que una misma
norma pueda ser considerada por los tribunales como constitucional o
co m o -G m U a ria a la C o n s titu c i n , p ro d u c i n d o s e enorm es
contrasentidos y atentndose, en suma, contra la seguridad jurdica.
El sistema concentrado, europeo o austraco, apareci por vez
primera en la Constitucin de Austria -de all el ltimo nombre- de 1o. de
Octubre de 1920, redactada por Kelsen. En este sistema la tutela de los
derechos fundam entales y especficam ente, el co n tro l de la
constitucionalidad de las leyes, se confa a un tribunal especializado. A
este respecto, escribe Fix-Zamudio: "El mrito indiscutible de esta nueva
orientacin de la justicia constitucional, recae en el ilustre Hans Kelsen,
el cual al considerar como uno de los aspectos esenciales de la "teora
pura del derecho" que la norma constitucional constituye el fundamento
de validez de todas las normas de un ordenamiento jurdico, estableci
como un corolario de este principio, la necesidad de un organismo
estatal que decidiera todas las controversias acerca de la conformidad
de toda norma jurdica, tanto general como particular, con las de mayor
jerarqua que le sirven de fundamento, y en ltima instancia, con la
Constitucin...El mismo Kelsen estableci con claridad que la justicia
constitucional configuraba un caso especial del problema ms general
que consiste en garantizar que una norma inferior se ajuste a la norma
superior que determina su creacin y contenido, de acuerdo con el
principio de la "pirmide jurdica", que determina la unidad y la jerarqua
de las diversas normas de un ordenamiento, tambin jurdico" 78
Como dice Rubn Hernndez Valle, el sistema concentrado o
centralizado surgi para superar la deficiencia apuntada del control
d ifu s o y en aquel siste m a el p o d e r-d e b e r de c o n tro la r la
constitucionalidad de las leyes, est centralizado en un solo tribunal, ya
sea perteneciente a la jurisdiccin comn, o bien se trate de un rgano
especial de rango constitucional579.
578
Hctor Fix-Zamudio.
Los T rib u n a le s C onstitucionales y los D erechos H um anos,
cit. p.
44.
579
Rubn
H e r n n d e z Valle.
Ll C o n tro l de la ( on stitu cio n alid ad de las Leyes,
465
cit. p. 52.
En esa Ley Fundamental austraca, se instituy por primera vez, un

tribunal especial de carcter judicial encargado de administrar la justicia
constitucional y tal tribunal tue la Alta Corte Constitucional.
Se ha dicho que esa Corte Constitucional ha servido de modelo para
numerosos ordenamientos de Europa Continental.
En Latinoamrica, en cambio, y como es sabido, existi una gran
difusin de las instituciones jurdico-polticas de los Estados Unidos de
Amrica en los pases recin independizados, por lo que una gran parte
de los ordenamientos de ellos han establecido en forma paulatina la
facultad de los jueces de controlar la constitucionalidad de las leyes,
estableciendo as el rgimen difuso. Es hasta poca bastante reciente
que en algunos de nuestros pases se empiezan a crear Tribunales
Constitucionales, o a adoptar el sistema concentrado. Ocurre tambin
que aun en algunos que han acogido el sistema concentrado, el control
se confa al mximo tribunal de la jurisdiccin comn (la Suprema Corte
de Justicia o a una de sus Salas).
El sistema concentrado tampoco se encuentra exento de crticas y
se ha argumentado que l confiere demasiado poder al tribunal
constitucional ya sea ad-hoc o perteneciente a la jurisdiccin comn;
particularmente se seala que ese tribunal se muestra superior incluso
al Organo Legislativo. Sin embargo, se piensa que el inconveniente
apuntado, es ms aparente que real. El tribunal constitucional, al ejercer
el control de la constitucionalidad, no invade esferas pertenecientes a
los poderes u rganos fundamentales del Estado, ni crea derecho nuevo;
es decir no crea normas jurdicas generales, sino que efecta un estricto
e imparcial control interorgnico que tiene mayores ventajas que el
sistema difuso.
Por otra parte, las dos variantes o manifestaciones histricas del
sistema concentrado, es decir, el control de la constitucionalidad de las
leyes ejercido por un tribunal especial o confiado al mximo tribunal de
la jurisdiccin comn, presentan tambin ciertos inconvenientes. La
ltima modalidad que es, como se ha dejado dicho, la imperante en la
mayora de pases latinoamericanos, tiene como desventaja su propia
estructura, la cual no es la adecuada para un buen funcionamiento de la
jurisdiccin constitucional. Pero el principal defecto consiste quiz, en la
mentalidad y formacin de los encargados de administrar la jurisdiccin

constitucional; es decir, en el hecho de que la mayora de los miembros
del personal decisorio de los tribunales superiores, est constituido por
|ileces formados ms en el Derecho privado o en la legislacin comn,
que en el Derecho pblico y, en especial, en el Derecho constitucional o
on las ciencias polticas; de tal manera, que la funcin interpretativa que
debe desarrollarse en la jurisdiccin constitucional, la basan en la tcnica
del Derecho privado, prescindiendo casi de las orientaciones y principios
de la ciencia poltica y del Derecho Constitucional.
La creacin de tribunales constitucionales "ad-hoc", tiene, por su
parte, el inconveniente de que puede suscitar graves conflictos entre
ellos y los mximos tribunales de justicia -que dejan de ser en la realidad
Cortes Supremas-, pudiendo darse conflictos aparentemente insolubles
o de difcil solucin entre ambos, lo cual ms de algn autor ha calificado
como "guerra de las dos Cortes".
En cuanto a las vas o formas procesales, para el ejercicio del control
de la legitimidad constitucional de las leyes -que es el punto que interesa
ms en el presente apartado- ellas se clasifican como ya se dijo en tres
categoras: a)' la va incidental; b) la va principal; y c)'el sistema mixto o
intermedio que son propios, respectivamente, de los sistemas
norteamericano o difuso; concentrado o austraco y, por ejemplo, el de
la legislacin italiana.
En la va incidental, la cuestin constitucional es conocida por los
jueces ordinarios competentes en el curso o con ocasin de un proceso
de carcter comn, como una excepcin o mejor dicho como una
d efensa de in c o n s titu c io n a lid a d o pu e sta , o b se rv n d o s e el
procedimiento de aquella misma naturaleza y no ninguno especial y
solamente en cuanto la norma considerada inconstitucional sea
relevante para la decisin del caso concreto; correspondiendo la
competencia de dicha decisin al mismo rgano encargado de conocer
y resolver el caso especfico en el cual surgi el problema constitucional.
Vescovi580, dice que esta es la va tradicional y ms utilizada; que
SXO Op. cit. p. 391
normalmente se efectiviza mediante la interposicin de una defensa

cuando a una de las partes se le pretende aplicar una ley inconstitucional
y que este mecanismo supone el desarrollo de un incidente en el
procedimiento. Histricamente este mecanismo ha sido el tradicional.
Advierte este mismo autor581 que en ese mismo medio queda
comprendida la va del recurso que permite plantear la cuestin de
inconstitucionalidad por la va recursiva, esto es, como medio de
impugnacin de la sentencia. Esta es la nica va que tiene la parte
cuando un juez introduce en el proceso una norma inconstitucional. ^
La cuestin constitucional puede tambin plantearse de oficio por
el tribunal que conoce del proceso. Esta clase de control constitucional
se denomina inaplicablilidad de la ley considerada inconstitucional o
desaplicacin de tal norma.
La va principal, directa o de accin, que opera en el sistema
concentrado, fue utilizada en form a exclusiva por el Tribunal
C onstitucional Austraco de 1920 y en su versin original slo
determinados entes estatales podan demandar como objeto directo de
la litis, la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, ante un rgano
jurisdiccional especial, quien resolva la cuestin planteada aplicando un
procedimiento especfico. Esto constituye la declaratoria general de
inconstitucionalidad de la ley o declaratoria de ilegitimidad constitucional
de ella.
cop
En palabras de Bidart Campos:
"Las vas procesales mediante
las cuales puede provocarse el control constitucional de tipo
jurisdiccional son fundamentalmente las siguientes:
1. La va directa, de accin o de demanda, en la cual el proceso se
promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad
de una norma o un acto.
5 81
l l m l . |i |. , . W I - W 2 .
5X2
(innan
Bidarl
Hlenos Aires,
Campos,
M anual di* Derecho ( onstif ueional A rg e n tin o , lidiar,
pp. 6 0 - 6 I.
16X
/ 2. La va indirecta, incidental o de excepcin, en la cual la cuestin de

constitucionalidad se articula o introduce en torma incidental dentro
de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaracin de
inconstitucionalidad, sino otro distinto.
( 3. La elevacin del caso afectada por el juez que est conociendo de
un proceso, a un rgano especializado y nico para que resuelva si
la norma que debe aplicar es o no inconstitucional.
Dentro de la va directa cabe la variante de la llamada accin
popular, en la cual quien demanda puede ser cualquier persona, aunque
no sufra agravio con la norma impugnada".
Con el objeto de superar los inconvenientes que en la prctica se
observan en las anteriores modalidades, particularmente la situacin de
que muchas leyes obviamente inconstitucionales escapan al control
constitucional, porque no han sido o son aplicables en procesos
concretos, y la posible inseguridad jurdica que puede darse debido a
los distintos pronunciamientos, incluso contradictorios sobre una misma
norma legal, ha surgido el denominado sistema mixto, en el cual la
decisin tiene siempre efectos generales y no slo para el caso concreto
como sucede en la desaplicacin, pero que en cuanto a su introduccin
o promocin puede tener lugar(a) como incidente interpolado a peticin
de parte o de oficio, en un proceso de cualquier naturaleza; incidente
que ser decidido por el tribunal constitucional, ya que mientras se
resuelve el juez suspende el trmite del proceso; y b) por va principal,
mediante el ejercicio de una accin autnoma que da lugar a un proceso
de in c o n s titu c io n a lid a d , co no cid o y decidid o por el tribunal
constitucional. En este sistema mixto vigente vgr. en Italia, Alemania y
Espaa. Los jueces comunes estn inhibidos para ejercitar el control de
legitimidad constitucional de la ley. En otras palabras, no existe en esos
ordenamientos jurdicos, el control difuso de la constitucionalidad de las
leyes.
El gran procesalista Calamandrei, comentado sobre la primera va
de este sistema, expresaba: "El juez tunciona, pues, como de portero o,
si parece irreverente esta palabra, digamos de introductor necesario del
inicio de legitimidad constitucional ante la Corte Constitucional; y esta
luncin suya asume una gran relevancia prctica en cuanto, cuando la
cuestin de legitimidad constitucional es planteada ante l por una de

las partes, l no est obligado a tomar simplemente nota de ello y a
remitirla sin ms al examen de la Corte Constitucional, sino que puede
negarse a tomarla en consideracin y a transmitirla a la Corte, si la juzga
manifiestamentenfundada[...] De este modo, no solamente el ejercicio
del control autnomo y principal por parte de la Corte est condicionado
a la proposicin preventiva de la cuestin en sede judicial y en va
incidental; sino que en realidad al juez se le atribuye una funcin mucho
ms importante que la que corresponde a un simple rgano de
transmisin, porque tiene tambin el poder discrecional de juzgar sobre
la cuestin de legitimidad planteada ante l y de detenerla en el momento
de nacer, sin transmitirla a la Corte Constitucional, declarndola
"manifiestamente infundada" As, el juez podr, si quiere, impedir a la
Corte C o n stitu cio n a l co n o ce r si ciertas leyes son o no son
constitucionalmente legtimas; podr, si quiere, sustraer ciertas leyes al
control constitucional del rgano que sera el nico competente para
ejercitarlo. Dado que al control constitucional de la Corte las leyes podrn
llegar solamente cuando exista el laissezpasserdel juez podr as, a su
arbitrio, cerrar o abrir el acceso al rgano competente, y en realidad
ejercitar en su lugar, siempre que sea en sentido positivo (esto es, para
afirmar en el caso particular la legitimidad constitucional de la ley) aquel
control que, para negarla en va general, podr ser ejercitado solamente
por la Corte. Este, como se ve, es un sistema mixto, intermedio entre
aquellos dos extremos de que hemos partido. La cuestin de legitimidad
constitucional no es relevante sino en cuanto surja incidente en un juicio
sobre una controversia singular; en tal hiptesis, el juez tiene el poder de
resolverla sin ms, siempre que sea en sentido afirmativo (esto es, en el
sentido de afirmar que la ley es constitucionalmente legtima), pero en
tal caso su decisin vale incidenter tantumdentro de los lmites del caso
decidido; viceversa, si el juez no se siente seguro para resolverla en
sentido afirmativo, debe remitir la cuestin a la Corte Constitucional, la
cual es la nica que tiene el poder de resolverla en sentido negativo (en
el sentido de declarar ilegitimidad), y en tal caso en va principal y con
583
eficacia erga omnes
SH'
l
iero
Calamaiulrei, Derecho Procesal C iv il. I J H A . B u e n o s Aires, 1973. pp. 64-66.
B.EI control de la constitucionalidad de las leyes en

E l Salvador
a. (le n e ra lid a d e s y clases <lc c o n tro l
El sistema salvadoreo de control deêjtimidad constitucionaKde

las leyes y dems normas de carcUtfgeneral es muy peculiar. En
ti;i minos generales podramos decir ûe es predominantemente difuso^'
pero la verdad es que no encaja plenemente'en ninguno de4&systelTTas
tpicos -difuso, concentrado o mixto querremos cunsiderScTo-, tal como
se advertir a continuacin. En lo que sigue analizaremos las dos vas
p rin c ip a le s que e xiste n e n tre n o s o tro s para el c o n tro l de
constitucionalidad: el proceso de inconstitucionalidad y la inaplicabilidad
o desaplicacin, f
C. D eclaratoria general de inconstitucionalidad

ti. M a r c o h is t r ic o con s titu cio n a l
Este tipo de control jurisdiccional de la legitimidad constitucional,

tiene positivacin en El Salvador, por vez primera, en la Constitucin de
la Repblica Federal de Centroamrica decretada el 9 de septiembre de
1921 -que es la ltima de las cuatro constituciones federales
centroamricanas- cuyo artculo 130 dispone: "Podrn tambin
entablarse ante la Corte Suprema de Justicia Federal el recurso de
inconstitucionalidad de una ley que se refiera a asuntos no ventilables
ante los tribunales, por toda persona a quien se perjudique en sus
legtimos derechos, por su aplicacin en un caso concreto. La ley
reglamentar el uso de este recurso".
Disposicin semejante aparece en las constituciones de 1939 (Art.
129) y de 1944 (Art. 128) pero el control se concibe en ellas como amparo
contra ley.
Ntese que no se trata en todos esos antecedentes, en rigor, de un
control abstracto de la constitucionalidad mediante una accin
autnoma, puesto que se condiciona su procedencia a la aplicacin de
la ley en un caso concreto. Y no es sino hasta la Constitucin de 1950

que se establece este control genrico de la constitucionalidad de las
leyes, en el artculo 96 que preceptuaba: "La Corte Suprema de Justicia
ser el nico tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad
de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un
modo general y obligatorio, y podr hacerlo a peticin de cualquier
ciudadano".
El origen de este precepto es poco conocido, ya que poco se dice
sobre l en la exposicin de motivos de dicha Constitucin, por lo que
creemos oportuno transcribir los pasajes pertinentes del acta de la
sesin de la comisin en la cual se discuti lo relativo a este tipo de
proceso:
A la sesin asistieron el Presidente de la Comisin, doctor Mario
Hctor Salazar, y los diputados doctores Reynaldo Galindo Pohl,
Roberto Masferrer, Carlos Octavio Tenorio, Ral Anaya, Manuel Afilio
Guandique, mayor Adolfo Rubio Melhado, bachilleres Carlos Armando
Domnguez y Manuel Rafael Reyes, seores Contador Benjamn Wilf redo
Navarrete, Jos Mara Peralta Salazar y don Arturo Antonio Castro
Ramrez; se celebr el 10 de julio de 1950 y se llev a cabo en la forma
siguiente:
"El Dr. Salazar, abre la sesin -dice:
Bueno, seores, antes de seguir adelante, debemos terminar el
Captulo del Poder Judicial. Slo hace falta el artculo que se refiere al
recurso de inconstitucionalidad de las leyes. Es urgente terminar este
Captulo para que hagan la Exposicin de Motivos y presentarla a la
Asamblea en sesin plenaria.
Yo traje hoy un Libro sobre las Constituciones de Amrica en que
se habla del recurso de inconstitucionalidad de las leyes (lee en la pgina
97 del mencionado libro).
El Dr. Galindo Pohl, dice:
El punto principal a tratar es el de si slo se le da a los Jueces la

lacutad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes en los casos
concretos, o si se les da la facultad en abstracto.
El Dr. Masferrer, dice:
Yo quiero preguntar si no est dada ya esa facultad a la Corte
Suprema de Justicia al decir en una de sus atribuciones: "Interpretar las
leyes". Adems, siempre he visto que en todas las Constituciones se
pone, al final, una disposicin que dice: "todo lo que contravenga a esta
Constitucin es nulo".
Ciertamente as es. Aunque no se diga claro se sobreentiende; pero
resulta que en estos casos dicen que la interpretacin debe ser sobre
"casos concretos". Aunque cuando se discuti la Constitucin de
Rumania se dijo que siempre, sobre toda otra disposicin, habra que
acatar la Constitucin porque era ley fundamental.
El Dr. Salazar, dice:
El caso es que, por ejemplo, los Jueces aplican la ley al caso
concreto bajo juicio, pero esa interpretacin no es obligatoria para todos
los casos. Otro Juez puede tener otro criterio sobre el mismo asunto.
Ahora, se trata de si es una interpretacin autntica, si afecta a todo el
mundo.
El Dr. Guandique, dice:
El inciso primero del artculo que se refiere a las atribuciones de la
Corte Suprem a de Justicia, dice: ."Declarar si son o no son
constitucionales los proyectos de ley, etc.". Eso se refiere a que toda
ley cuando est en proyecto se debe someter a la aprobacin de la Corte
para que diga si es o no ley constitucional?
No. Es que cuando el Ejecutivo veta una ley creyendo que es

inconstitucional, se pide informe a la Corte Suprema de Justicia para que
diga o "declare si es o no inconstitucional". No se trata aqu de la
formacin de las leyes. Eso es otra cosa.
El Dr. Guandique, dice:
Entonces est bien. Yo crea que toda ley antes de ser dada tena
que pasar por la Corte Suprema de Justicia, y, por eso deca yo: cmo
es esto, si ya pas por all, por qu puede la Corte pronunciarse en
contra de esta ley?
No. El caso que estamos discutiendo es otro. Se trata de leyes que
pasaron y que, por ejemplo, el tribunal que las va a aplicar puede decir
que son inconstitucionales. Entonces la Corte tiene que declarar si son
inconstitucionales o no lo son. Esto tiene tambin sus inconvenientes
por la declaratoria de nulidad, porque en ese caso la Corte podra estar
vetando leyes a cada rato. Ahora, midiendo los inconvenientes de uno y
otro caso, quien sabe si sea mayor la dificultad de que la Corte est
vetando leyes, o los jueces. Por otra parte, nunca ha existido ese recurso
en el pas. Esto quiere decir que para que una ley pase debe estar de
acuerdo el Poder Legislativo con el Ejecutivo: el Legislativo que la da y
el Ejecutivo que la sanciona.
Adems, si existiera una ley que no fuera constitucional, esa ley no
sera aplicable a ningn caso concreto, porque aun para casos
particulares es facultad que la Constitucin no necesita darla al
funcionario, ya que cualquiera de stos, funcionario o particular, tiene la
obligacin de no acatar ninguna ley cuando sea inconstitucional.
Yo he pensado bastante en esto y no creo en la tesis del Dr. Tenorio.
Al contrario, creo que el recurso de inconstitucionalidad de las leyes debe
ser para casos concretos. Sin embargo, tomando en cuenta nuestro
medio, yo he pensado que es preferible darla en forma general, porque

de otro modo cualquier tribunal podr dar una declaratoria por ejemplo,
diciendo que tal disposicin no es constitucional y, en cambio, otro
tribunal puede opinar lo contrario, y entonces no habr unidad; y lo que
nosotros debemos hacer es unificar todas las disposiciones. Por eso es
que yo me inclino al establecimiento o creacin del Tribunal de Casacin,
para que sea ste quien nicamente tenga esa facultad. Entonces, yo
me inclino a que hagamos este asunto tal como van a ser los resultados
en definitiva. As es que mejor dmosle esafacultad nicamente a la Corte
Suprema de Justicia y que la ejerza en sentido general para todos.
Ahora, hay que tratar de que la resolucin sea dada con brevedad,
porque si se va a pasar un ao para resolver, no nos salvaramos de nada.
Yo, por ejemplo, si fuera a seguir un juicio, lo primero que hara, si tuviera
duda, sera dirigirme a la Corte preguntndole si es o no inconstitucional
tal ley. As no hara gastar a la parte interesada ni gastara yo tiempo. De
manera que lo mejor es que esa facultad le quede slo a la Corte
Suprema de Justicia en forma general.
El Dr. Masferrer, dice:
Yo eso digo tambin, que esa facultad le quede slo a la Corte.
Yo creo que eso debe quedar as, pero ya que se lo vamos a proveer
al Tribunal Supremo que sea en forma general.
Bueno, el Art. 193 del anteproyecto de 49, dice: "Podr tambin
entablarse ante la Corte Suprema de Justicia, por toda persona a quien
se perjudique en sus derechos, el recurso de amparo contra cualquier
autoridad que trate de aplicar o aplique una ley inconstitucional, en casos
no ventilables ante los tribunales comunes".
Qu les parece com o est el asunto del amparo en el
anteproyecto? Aqu se refiere a una ley.

Esa es una situacin distinta.
Entonces, quedara as el artculo?
Art. 96.- Se establece el recurso de inconstitucionalidad de las leyes,
decretos y reglamentos, en su forma y contenido. La Corte Suprema de
Justicia ser el nico Tribunal competente para conocer".
Esto no sera precisamente un recurso.
S, pero segn su etimologa no.
Cmo diramos entonces para seguir el mismo camino que hemos
seguido antes?...Pongamos as:
t
vftArt. 96,-jLa Corte Suprema de Justicia ser el nico Tribunal

competerte-fiara declarar la inconstitucionalidad de las leyes decretos
y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y
obligatorio, a peticin de cualquier ciudadano".
El Dr. Salazar, pregunta:
Les parece la redaccin propuesta por Galindo Pohl?
(Todos estn de acuerdo con ella)"
De conformidad a lo que se consigna en el Libro "Documentos
Histricos", Asamblea Constituyente, 1950-1951 .Imprenta Nacional, San
Salvador, en la Sesin Plenaria de la Asamblea Constituyente celebrada
de las 19 horas con 15 minutos a las 22 horas con 40 minutos del da 13
476
(le julio de mil novecientos cincuenta, el texto del artculo en comento,

que sirvi de base para las discusiones fue del tenor literal siguiente:
"Art. 96.- La Corte Suprema de Justicia sera el nico tribunal
competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos
y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y
obligatorio, a peticin de cualquier ciudadano".
La disposicin fue aprobada en dicha sesin sin ningn cambio (ver
pp. 128-129).
Sin embargo el texto que apareci publicado en el Diario Oficial No.
196, T. No 149 de 8 de septiembre de 1950, es como sigue:
"Art. 96.- La Corte Suprema de Justicia ser el nico tribunal
competente par declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y
reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio,
y podr hacerlo a peticin de cualquier ciudadano".
Tal como puede constatarse, la parte que hemos resaltado del
artculo transcrito no apareca en el texto aprobado en la plenaria;
tampoco hemos encontrado evidencias de que dicho artculo fuese
modificado en las sesiones posteriores en las cuales la Comisin
encargada de elaborar el Proyecto de Constitucin, propuso la
reconsideracin de algunos artculos ya aprobados; probablemente el
cambio fue introducido por la Comisin de Estilo.
La Constitucin de 1962 repiti la disposicin correspondiente de
la de 1950, en el artculo 96.
. En la actual Constitucin de 1983, la declaratoria genrica aparece
en el artculo 183 que textualmente dice: "La Corte Suprema de Justicia
por medio de la Sala de lo Constitucional ser el nico tribunal
competente para declarar la incontitucionalidad de las leyes, decretos y
reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio,
y podr hacerlo a peticin de cualquier ciudadano".
El agregado de este artculo en relacin con los anteriores es la frase
"por medio de la Sala de lo Constitucional", por ser esta Sala el mximo
tribunal de justicia, quien tiene la competencia en esa materia, segn se

dispone en el artculo 174 inciso 1o de la Constitucin.
Como otra innovacin de la Constitucin vigente en cuanto a la
materia comentada, est lo dispuesto en el artculo 149 inciso 2o. que
declara expresamente la procedencia de ese control tambin respecto
de los tratados internacionales.
I). M a r r o h is t ric o tic la le gis lac in secundaria
De conformidad al precepto constitucional de la Ley Fundamental

de 1950, la vigente Ley de Procedimientos Constitucionales, dispuso
sobre este proceso constitucional, as calificado por ella, en cuanto a la
legitimacin activa que: "cualquier ciudadano puede pedir a la Corte
Suprema de Justicia que declare la inconstitucionalidad de las leyes,
decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general
y obligatorio. Corresponde la tramitacin del proceso a la Sala de
Amparo y la sentencia definitiva a la Corte en pleno" (Artculo 2).
Ese artculo de la citada ley, ha sido sustituido por reformas a la
misma decretadas el 12 de septiembre de 1985, con el objeto de
adecuarlas a la vigente Constitucin d 1983, as: "Art. 2.- Cualquier
ciudadano puede pedir a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, que declare la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y
reglamentos en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio.
Corresponde lasustanciacindel proceso al Presidente de la Sala".
La demanda de inconstitucionalidad debe presentarse por escrito
ante la Sala de lo Constitucional, precisndose de determinados
requisitos (Artculo 6).
Presentada la demanda, con los requisitos mencionados, se pedir
informe a la autoridad que haya emitido la disposicin considerada
inconstitucional, la que deber rendirlo en el trmino de diez das, informe
que deber rendirse acompandolo cuando fuere necesario de las
certificaciones y dems documentos que fundamenten su actuacin
(Artculo 7).
De la demanda o Informe se corre traslado por un trmino que no

excede de noventa das al Fiscal General de la Repblica; y al estar
evacuado dicho traslado y practicadas las pruebas necesarias
(expresin sta ciertamente ambigua de la ley) se pronunciar sentencia,
la cual tiene efectos generales y que se publicar en el Diario Oficial
(Artculos 8 al 11).
En la exposicin de motivos del Proyecto de Ley de Garantas
Constitucionales (que fue el proyecto en el cual se bas la actual Ley de
Procedimientos Constitucionales, como antes se ha dicho), se dice
respecto de este proceso, lo siguiente: "El presente proyecto de ley ha
sido elaborado con el objeto de reunir en un solo cuerpo de leyes
relativas a la defensa de la constitucionalidad, ya se trate de violaciones
de tipo general y abstracto, como ocurre con las leyes y reglamentos
que c o n te n g a n d is p o s ic io n e s c o n tra ria s a los p rin c ip io s
constitucionales, o de violaciones concretas de los derechos que
reconoce u otorga la Constitucin, mediante actos de poder de las
autoridades y de los funcionarios p b lico s.[...] La Constitucin
promulgada el 14 de septiembre de 1950 estableci en su artculo 96 la
accin de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en
su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, accin que
podr ser ejercitada por cualquier ciudadano.
Esta accin no tena una reglamentacin especial en las leyes
secundarias, y los recursos que se han tramitado hasta el presente lo
han sido de conformidad con la Constitucin, la Ley Orgnica del Poder
Judicial y la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. As surgi un
procedimiento breve y sencillo para dar efectividad a tan importante
accin constitucional. Recibida la demanda de cualquier ciudadano y
establecida tal calidad, se mandaba or sin fijacin de trmino al Fiscal
General de la Repblica. Si el recurso tena lugar o se presentaba por
cuestiones de fondo y de forma, o solamente de forma, se exiga las
certificaciones del caso para establecer la verdad de los hechos. Y con
la contestacin del Fiscal de la Repblica y las pruebas as recogidas, se
dictaba sentencia.
El procedimiento que aparece en este proyecto reglamenta esa
actividad, con la adicin de que antes de orse al Fiscal General de la
Repblica, se pedir informe por diez das a la autoridad de donde emane
47>)
la ley, el decreto o reglamento que se estimen inconstitucionales.

Adems, para la audiencia al Fiscal, se deja a juicio de la Sala encargada
de la substanciacin del proceso, la facultad de fijarle un plazo que no
podr exceder de noventa das. Esto es as porque habr casos en que
el estudio del asunto cuestionado necesite cierto tiempo mayor o menor
segn su naturaleza o complejidad, lapso que no podr exceder de
noventadas.
Ser competente para tramitar el proceso hasta elaborarse el
proyecto de sentencia, la Sala de Amparo y para resolver en definitiva la
Corte en Pleno, siguindose exactamente el mismo criterio que inspira
las disposiciones vigentes de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Iniciada la actividad del Tribunal, ya sea por accin del Ministerio
Pblico o de cualquier ciudadano, solamente la sentencia definitiva
podr ponerle trmino al proceso"584.
c.
P rin c ip io s
f u n d a ni en la le s
del
pro ceso
de
in c o n s titu c io n a lid a d salvad ore o
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la

sentencia de inconstitucionalidad de la Ley del Impuesto para la Defensa
de la Soberana Nacional de 1987, consider que tales principios eran
los siguientes
a) "Principio de Evidencia. Segn el criterio de la Sala "siendo el
recurso de inconstitucionalidad de una naturaleza jurdica tan
especial, de trascendencia general, es necesario para que
proceda una declaratoria de inconstitucionalidad de una ley, que
sta quebrante o viole las normas constitucioriesT de una
manera clara, manifiesta, indudable, que la violacin surja o
584
585
R e v ista Judicial d i a d a , pp. I 0 3 - I 0 4 .

M a u r i c i o (ulierre/ Castro, Derecho ('(in s titu c io n a l S alvadoreo, C at lo go de
( a brid
J u ris p ru d e n c ia , cil. pp.

Ricardo.
UCA.
I 15 - 1 17
Aguilar
PocasaiiLirc,
1.1 Proceso de In c o n s titu c io n a lid a d en
ll)Xl). p. 5 l).
1X0
Morena
Iglesias Herrera,
1.1 S alvado r, tesis d e L i c e n c i a t u r a ,
emerja de una manera precisa e indiscutible, ajena a toda duda

razonable".
j/b ) Principiode Estricto Derecho. En lasentencia referida, seasegura
que la Sala "tiene circunscrita su jurisdiccin a conocery resolver
dentro de los lmites de lo pedido en la respectiva demanda y al
anlisis de los m otivos, razones y fundam entos de la
inconstitucionalidad alegada por el peticionario, no pudiendo,
por consiguiente, suplir las omisiones de la queja ni suplir o
sustituir las razones o violaciones alegadas. Esta facultad desde
luego la debe ejercer la Sala razonablemente pues no le limita al
grado de no poder hacer consideraciones o anlisis de
disposiciones constitucionales que son complemento necesario
de los formulados por el quejoso, o van implcitos dentro de los
mismos, toda vez que la norma constitucional no puede ni debe
ser interpretada aisladamente, sino en armona con el resto de
disposiciones de la Carta Magna".
La Sala de lo Constitucional no puede proceder de oficio a suplir
los errores de una queja deficiente, pues no tiene esas facultades
"que son contrarias a la esencia misma de la funcin del
juzgador". Esta apreciacin coincide con lo establecido en el Art.
80 L.Pr.Cn. que dice: "En los procesos de amparo y de exhibicin
de la persona, el Tribunal suplir de oficio los errores u omisiones
pertenecientes al derecho en que incurrieren las partes".
De tal disposicin se deduce que en los procesos de
inconstitucionalidad no pueden suplirse de oficio las anomalas
de la peticin del ciudadano, sino nicamente en los procesos
de amparo y hbeas corpus". Cabra apuntar que, tal como se
ha visto, por la naturaleza de los procesos constitucionales,
donde est comprometido siempre el orden pblico y donde la
finalidad primaria es la defensa de la Constitucin, uno de los
principios reconocidos por la mejor doctrina es dotar de amplias
facultades al juzgador, incluyendo la de suplir los errores y
deficiencias del demandante. Esto, como tambin ya se expres,
puede tener mayor sentido entre nosotros en relacin a la
garanta que se examina, ya que se ha otorgado accin popular
para incoarla, sin exigirse asistencia letrada. Sin embargo, el

enfoque de la Sala es adecuado en el sentido de que tal suplencia
no se debe desnaturalizar, para convertirla en promocin
oficiosa del proceso por parte de de la Sala. Pero tampoco debe
extremarse el principio para convertirlo en un valladar formalista
infranqueable. Reiteramos aqu tambin nuestra adhesin a las
consideraciones formuladas por Enrique Vescovi en relacin al
amparo, sobre este mismo tema, en el sentido de que la
suplencia es admisible en la etapa inicial del trmite y no al
pronunciarse sentencia, pues entonces se violaran los
fundamentos del debido proceso. Un sistema flexible de
prevenciones al inicio del trmite, la aplicacin del principio "iura
novit curia" y la erradicacin de un formalismo exagerado
colocarn la cuestin en sus justos trminos.
c) Principio de Pertinencia. En estrecha relacin con el principio
anterior, la Sala seala que: "no est obligada a valorar todos y
cada uno de los argumentos, razones o conceptos de violacin
alegados por el peticionario en su demanda, ni por consiguiente
los que manifiesta el Fiscal General de la Repblica al contestar
el traslado, pudiendo limitarse al estudio y resolucin de lo ms
trascendental y pertinente al problema planteado".
ch) Principio de Presuncin de Constitucionalidad. La Sala plantea
este principio en los siguientes trminos: "toda ley se presume
constitucional mientras el Tribunal competente no falle lo
contrario de conformidad con lo demostrado en el proceso
correspondiente".
Gutirrez Castro (1989) en su Catlogo de Jurisprudencia enuncia
otros principios como el de Competencia y el de Legalidad, pero en
opinin de Pocasangre y otros, bsicamente se encuentran englobados
en los principios fundamentales antes descritos. De su lectura se colige
que ambos son corolario del principio de estricto derecho.
eh. A sp a los estructurales del proceso de inconstitucionalidad

Competencia
Se ha reiterado que en el sistema salvadoreo, la declaratoria

general de inconstitucionalidad de las leyes y dems disposiciones de
carcter general y de los tratados internacionales, por vicios formales y
materiales, corresponde a la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia. Esta potestad le corresponde en exclusiva, por lo
cual podramos decir, usando una frase conocida que ella tiene el
"monopolio del rechazo". Su sentencia estimatoria expulsa de nuestro
ordenamiento jurdico la norma declarada inconstitucional, de manera
semejante a lo que ocurre cuando una ley es derogada por la Asamblea
Legislativa. Por ello Kelsen llam al Tribunal Constitucional el "legislador
negativo".
La sustanciacin del proceso corresponde al Presidente de la Sala
(Arts. 174 inc. 1o., 183 y 149 inc. 2o. Cn. y 2 L.Pr.Cn.).
Tipos de in c o n s titu c io n a lid a d a c o n t r o la r
De conformidad al Art. 183 Cn. la inconstitucionalidad de que

pueden adolecer las normas sujetas a este control puede ser de forma
o de contenido.
La inconstitucionalidad de contenido o material existe en este caso,
cuando una norma jurdica general (ley, decreto, reglamento, etc.)
contiene preceptos que contradicen el contenido de la Constitucin, es
decir, cuando tales normas violan los principios, valores, reglas,
derechos y obligaciones que se consignan en la misma.
Hay inconstitucionalidad formal, cuando no se hubiere observado
el p ro c e d im ie n to p re v is to para la e m isi n de las n orm as
infraconstitucionales. Este vicio puede ocurrir cuando la norma (una ley,
por ejemplo.) ha sido elaborada sin ajustarse a los trmites establecidos
por la Constitucin, o sin adoptar la forma que para cada caso ella
prescribe; as como tam bin cuando proviene de un rgano
constitucionalmente incompetente para emanarlo. En el primer caso se
trata de una inconstitucionalidad de trmite, en el segundo de carcter

orgnico.
O b je to d e l c o n tro l.
C o n s id era cio n es pre v ia s
En trminos generales puede decirse que los actos impugnables

por medio de la declaratoria de inconstitucionalidad o el objeto de este
control, son o estn constituidos por las normas y actos de-carcter
general, jerrquicamente subordinadas a las normas constitucionales;
pero como dice Rubn Hernndez Valle,536 el trmino control de
constitucionalidad de las leyes es equvoco, pues lo cierto es que la
categora de actos inconstitucionales no se restringe al mbito de las
leyes en cuanto actos normativos de la Asamblea Legislativa -ley formal-,
sino que abarca actualmente otra categora de preceptos normativos de
muy diversa naturaleza y que en este punto concreto, cada pas
establece el catlago de los actos y normas sujetos l control de
constitucionalidad. Nuestro punto central de atencin ser el de las
normas sujetas a este control en El Salvador, pero tambin haremos
referencia a otros actos que en el derecho comparado estn siendo
sometidos a control y consideraremos el caso de algunos actos sobre
los que existe controversia sobre si pueden ser objeto de este control o
no serlo.
En trminos generales, los Arts. 183 y 149 Cn. fijan el objeto de este
control en El Salvador; leyes, decretos, reglamentos y tratados.
Contrasta la forma restringida como se han redactado estos artculos
con la amplia que se utiliz en relacin a la inaplicabilidad o
desaplicacin: "cualquier ley o disposicin de los otros Organos,
contraria a los preceptos constitucionales". Se ha opinado que el
enunciado debiese ser ms amplio, establecindose que el control se
ejercer en relacin a cualquier norma de carcter general -acto reglao actos asimilados que provengan de cualquier ente pblico. Incluso,
586
Ru bn lln u n ik '/. Vallo. l. a T l l e l a (ir los D e r e c h o s F undam entales, cit. p. 147.
484
como veremos, hay una tenencia que pretende ampliar la materia sujeta
a control a los llamados actos corporativos de los particulares.
A continuacin haremos el estudio somero de loâctos sujetos a
est^cojjtfet^K
('* 1. Leyes. Emendemos que en este caso la palabra ley no est tomada
en sprffido amplio, ya que el Art. 183 menciona tipos de actos
Jrmativos que cabran dentro del concepto lato. Como se ha
587
visto,
en El Salvador el concepto de ley, de conformidad a la
normativa constitucional, es meramente formal. En este sentido,
podra pensarse que cualquier acto normativo aprobado de acuerdo
al procedimiento previsto de conformidad al trmite que regulan los
Arts. 133 y ss. Cn., con independencia de su contenido, es ley y
estara sujeto a este co n tro l. Sin e m b a rg o ^la Sala de lo
Constitucional ha establecido la siguiente doctrina en esta materia:
"De conformidad con el Art. 174 de la Constitucin vigente,
corresponde a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad
de las leyes, decretos y reglamentos; y de conformidad con el Art.
183 de la Ley Fundamental, es la Sala de lo Constitucional, el nico
tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las
leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo
general y obligatorio, y podr hacerlo a peticin de cualquier
ciudadano. De lo anterior se desprende, que mediante el recurso de
inconstitucionalidad se conoce de infracciones a la Constitucin
cometidas mediante leyes, en su sentido formal y material, esto es,
en cuanto al contenido intrnseco de las disposiciones, es decir,
sern leyes, si son disposiciones creadoras de situaciones jurdicas
abstractas y que regulan situaciones generales con carcter
unilateral, coercitivo y obligatorio^ Y en relacin con lo anterior, es
de advertir, que si bien la funcin esencial del Organo Legislativo es
la de establecer la ley, no todos los actos de dicho Organo son en
realidad leyes en su contenido material, pues algunos de los actos
que realizan son e se n cia lm e n te a d m in is tra tiv o s y o tro s
*S87 V e r supra Cap. III.
-1 X 5
jurisdiccionales. Tratndose del caso planteado por el ciudadano

Benjamn Wilfrido Navarrete es quien solicita la declaratoria de
inconstitucionalidad del Decreto 160 de la Asamblea Legislativa,
mediante el cual se le priv del cargo de Presidente de la Corte de
Cuentas de la Repblica, dicho acto se concreta en sus efectos a
causar un aparente agravio al peticionario, el cual, por su propia
n a tu ra le z a no es im p u g n a b le m e d ia n te el re cu rso de
inconstitucionalidad de las leyes.
Por otro lado, del contenido de la demanda, y de los argumentos
jurdicos expuestos por el peticionario, aparece claramente que en
realidad lo que reclama es el haber sido privado de algunos de sus
derechos sin haber sido odo y vencido en juicio con arreglo a las
leyes, tal como lo ordena el Art. 11 de la Constitucin vigente, acto
de privacin que por causar agravios directamente en los derechos
de un gobernado, solo puede ser impugnado constitucionalmente
por el titular del derecho violado para buscar la reparacin del mismo
en el caso concreto y precisamente mediante el procedimiento
coo
adecuado y no a travs del recurso de inconstitucionalidad
Si bien es cierto que en este caso concreto ese criterio es
comnmente aceptado, ya que si s trata de un agravio concreto y
directo de derechos constitucionales, el remedio especfico que
brinda nuestro sistema es el amparo y no el proceso de
inconstitucionalidad, para una corriente de pensamiento algunos de
los supuestos de que parti esta sentencia no seran aceptables; ya
que, en la doctrina y en el derecho comparado, se est generalizando
el criterio de que los llamados "actos meramente legislativos" deben
estar sujetos a control de constitucionalidad, no slo en su
contenido, sino en su forma, abstraccin hecha de si ellos son
generales o individualizados, y en la mayora de casos lo son de este
ltimo tipo. Ejemplos de tales actos seran los que enumera el
segundo inciso del Art. .135 Cn. Ellos no requieren de sancin del
Presidente de la Repblica y tal circunstancia los hace escapar de
588
(abril! M au ric io ( ui ierre/. C.'asiro. D e r e c h o ( 'in stitucional S a l v a d o r e o , C a t a l o g e l o

J u r i s p r u d e n c i a . u l pp. 2-42-2-I.V
18 6
un control nterrganos que, como ya hemos visto, no slo atiende

a criterios de oportunidad, sino de constitucionalidad.
Si la Asamblea Legislativa nombra al Fiscal General de la Repblica
y ste no rene los requisitos que fija la Constitucin para ocupar el
cargo, o si lo nombra con un quorum inferior al establecido por
aqulla, o elige Magistrados de la Corte Suprema de Justicia sin
cumplir el trmite que prescribe el 2o. inc. del Art. 186, siguindose
al pie de la letra el criterio sentado en esta sentencia, todos esos
actos no seran materia de este control. Adems, no hay otro previsto
en nuestro sistema jurdico. Por ello el criterio debiera ser matizado
en el sentido de que si estos actos violan derechos constitucionales,
por ejemplo cuando la Asamblea destituya a un Magistrado de la
Corte Suprema de Justicia sin que medien causas especficas,
previamente establecidas por la ley, entonces el remedio idneo
sera el amparo; pero, cuando no exista tal supuesto y se viole la
Constitucin, la va para restablecer el orden constitucional violado
debe ser el proceso de inconstitucionalidad.
f
2. Decretos y reglamentos En nuestra Constitucin, tal como se analiza
en otro apartado de este manual589, no existen apenas criterios para
diferenciar los actos que fluyen de la potestad normativa del Organo
Ejecutivo y tambin son escasos los requisitos que fija para la
produccin de cada uno de ellos. Esas circuntancias, en primer lugar
nos impiden extraer un concepto preciso de decreto de la normativa
constitucional y por ello nos remitimos a los conceptos doctrinarios
que aparecen en otra parte de esta obra. En segundo lugar, la
ausencia de requisitos dificulta el control.
//En cuanto a los decretos la cobertura de este control es total, ya que
la Constitucin no distingue. Caben all tanto los decretos previstos
en la Constitucin, como los de facto, es decir los actos normativos
que tienen fuerza y valor de ley, que todava mantienen vigencia en
nuestro ordenamiento y han emanado de gobiernos de facto del
pasado. Un ejemplo de decretos de este tipo que han sido sometidos
'>K) V e r supra Cap. III
a este controL sera la Ley General de Colegiacin Profesional

Obligatoria.59 Tambin est sujeto a control el decreto medate el
cual el Organo Ejecutivo, en los supuestos fijados por la
Constitucin, establece el rgimen de excepcin y pueden estarlo
decretos de contenido particular, como aqul con el que se vetan
las leyes que, por una prctica viciada, se han venido expidiendo sin
cumplir con los requisitos que fija el Art. 163 Cn.,f
En cuanto al control de constitucionalidad de los reglamentos no hay
mayor cosa que decir. En primer lugar, cabe sealar que para
completar el control de los mismos, habra que establecer una accin
autnoma para verificar su legalidad, mediante el proceso
contencioso administrativo.//
Un tema que ha provocado controversia en otros pases no se
.discute entre nosotros y es quef l Reglamento Interior de la
Asamblea Legislativa puede ser objeto de este control^/
3. Tratados. El inc. 2o. del Art. 149 Cn. dispone que: "La declaratoria
dF nritcmstitucionalidad de un tratado, de un modo general y
obligatorio, se har en la misma forma prevista por esta Constitucin
para las leyes, decretos y reglamentos7 Esta, como acaba de
sealarse, es una de las novedades de la Constitucin de 1983.
Como ya se ha dicho, se consider necesario por los constituyentes,
dejar definida la posicin de los tratados en el orden jurdico de El
Salvador. As, en el artculo 144 inciso 2o. de la Constitucin, se
establece la superioridad jerrquica del tratado respecto de la ley
secundaria; pero cuando el conflicto se presenta entre el tratado y
la Constitucin, prevalece esta ltima como consecuencia de la
supremaca constitucional.
Êl principio de la superioridad de la Constitucin sobre el tratado, se
refleja en la facultad de declarar la inaplicabilidad de las
disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos
590
l-l Sa lvado r, Corlo Su prem a de Justicia, S e n t e n c i a s , Se pa rata de la Rev ista Judicial,

Talleres Cul icos tic la Corte Su p r em a de Justicia. San Sa lvado r, 1989. pp. 1 y ss.
constitucionales (Artculo 149 inciso 1o. Cn.) y en la posibilidad de

su declaratoria general de inconstitucionalidad de acuerdo al
precepto arriba transcrito. u
Las razones en apoyo de esa tesis, se expresan en el Informe Unico
de la Comisin de Estudio del Proyecto de Constitucin que se
menciono anteriormente591.
Las reformas constitucionales. De acuerdo al principio de la rigidez
constitucional (la Constitucin considerada como norma jurdica
"relativamente invulnerable"), las reformas a la Ley Fundamental
deben seguir un procedimiento predeterminado en la misma
normativa constitucional: de tal suerte que si no se observa ese
procedimiento, se produce un vicio formal de inconstitucionalidad
que queda sujeto al control de la declaratoria genrica antes
mencionada. Entre nosotros, por haber declarado irreformables el
Art. 248 Cn. algunos contenidos constitucionales, tambin cabe el
control por vicios de fondo de las reformas constitucionales, a fin de
establecer si tales contenidos ptreos no han resultado afectados.
En caso contrario, como se ha expresado, no tendra sentido el
citado principio producindose as una ruptura o fraude de la
Constitucin592.
Segn una doctrina relativamente reciente, tambin se consideran
impugnables y sujetos al referido control las disposiciones de la
Constitucin misma. Esto ltimo, como puede advertirse, es
cuestionable, pronuncindose ciertos autores por la opinin
negativa en vista de que no hay un poder superior al constituyente
que le dio origen a la Constitucin, rechazndose por consiguiente
la posibilidad de declarar una inconstitucionalidad de la Constitucin
misma; sin embargo, alguna doctrina alemana, por ejemplo, los
autores Bachof y Dietze, se han pronunciado por la afirmativa.
V e r supra Cap. I.
V an se: Pablo Lucas V erd . C u r s o di* D e re c h o Poltico. V. II., cit. pp. 69 9 y ss. y Rubn
H e rn ndez Valle, Kl C o n t r o l d e la ( '( in s t itu c i o n a l d a d de las Leye s, Juricenlro, San Jos,
1978, pp. 35-36.
IXi)
593
Como lo expresa el profesor Lucas Verd, este problema no tiene

sentido en trminos de estricto derecho positivo; pero s en una
perspectiva axiolgica, casi ius-naturalista, puesto que el
enjuiciamiento y crtica de la disposicin constitucional se efecta
contrastndolo con un ordenamiento jurdico superior al positivo.
Bachof, en forma rotunda sostiene que el concepto material do
Constitucin implica la consideracin del derecho natural.
5. Ordenanzas Municipales. Aun cuando los artculos que fijan el objeto
de este control, por provenir su contenido de constituciones donde
no se haba reconocido mayor potestad normadoraa los municipios,
no mencion por su nombre este tipo de actos. Lo cierto es que las
ordenanzas, de acuerdo a la doctrina, son una especie de decretos
emanados de las municipalidades que regulan materias relatiyasjll
funcionamiento y organizacin municipal. Adems, la aplicacin del
principio "favor libertatis" obliga a interpretar la enumeracin de
actos sometidos a control no como un nmero cerrado, sino como
enumeracin ejemplar, / /
Este mismo criterio ha sostenido la Sala de lo Constitucional en
sentencia pronunciada el 16 de julio de 199 2594 al expresar que "Sin
entrar a la discusin sobre si la denominacin 'Acuerdo', empleada
respecto al acto impugnado, es o no es aplicable a los reglamentos,
tal denominacin puede reputarse equivalente para los efectos de lo
dispuesto errl Art. 183 Cn., al establecer que 'La Corte Suprema de
Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional ser el nico
tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las
leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo
general y obligatorio... ; pues en realidad, lo que est estableciendo
dicha norma es la atribucin y potestad del tribunal mencionado,
para declarar la inconstitucionalidad de toda disposicin normativa
de carcter general o con fuerza de ley, independientemente de
como se les llame en cada caso, sin que las denominaciones
empleadas -leyes, decretos y reglamentos- implique en modo
593
O p . cit. p. 706.
594
P r o c e s o ile Inconsliuicionalidail N o . 7-9!.
4 l )0
alguno, la exclusin de otras, tales como ordenanzas, acuerdos, etc.,

siempre que tuvieren el contenido normativo antes indicado." ^
//
tf
" 6. Las normas preconstitucionales. En varios pases ha generado
polmica la situacin del tipo de control al que deben someterse las
normas que se han dictado con anterioridad a que entre en vigencia
una nueva Constitucin y que entran en contradiccin con esta
595
ultima . Algunos autores han sostenido que el anterior fenmeno
es una situacin de derogatoria y que para controlarla los que tienen
competencia exclusiva son los jueces ordinarios y no el Tribunal
Constitucional -en nuestro caso la Sala de lo Constitucional-, ya que
ste tiene competencia para conocer de inconstitucionalidades y no
de derogatorias. Paulatinam ente la solucin doctrinaria y
jurisprudencial que se ha ido aceptando en forma ms o menos
generalizada, con algunas variantes de matiz, es que si se analiza el
problem a con detenim iento, se advertir q u e ' i la normas
preconstitucionales estn en contra de lo que viene a prescribir la
Constitucin, entonces sucede que la Ley Fundamental es una ley
superior -criterio jerrquico- y posterior -criterio temporal- y la
coincidencia de este doBTe^rriterio da lugar7'dTuna parteT a la
inconstitucionalidad sobrevenida y consiguiente invalidez de las
normas que se opongan a la Constitucin; y, de otra, a su prdida
de vigencia a partir de la misma para regular situaciones futuras, tal
como lo dice el Art. 249 Cn.'n este caso lo que debe tenerse en
cuenta es que esta p e cu lia r d erogacin se produce por
contradiccin con la Ley Suprema; es decir que lo primero que se
debe examinar es si la contradiccin existe. Se afirma que tal
in c o m p a tib ilid a d es la p re m isa de la d e ro g a c i n . La
inconstitucionalidad no es la consecuencia de la derogacin, sino
por el contrario, es la premisa de tal consecuencia. La derogacin o
no derogacin pasa por un juicio previo de inconstitucionalidad, que
es de igual naturaleza si la ley contrastada es anterior o posterior a
la Constitucin. La consecuencia es que la Sala de lo^ponstitucional
tiene competencia para conocer de esta materia. Tal solucin,
V)5
S o b r e esle l e m a vase: J o s A l b i n o Tinelli, " L o s L m u l a m e n l o s del V a l o r N o r m a t i v o d e

la Constitucin", cit. pp. 2 5 0 y ss.
4 l) I
adems del fundamento expresado tiene la ventaja de contribuir a la

seguridad jurdica.
Hay que advertir que slo se habla de inconstitucionalidad
sobrevenida cuando la normativa preexistente es incompatible con
la materia constitucional nueva, mas.no con nuevos procedimientos
que la Carta Magna viniese a imponer, o con la atribucin de
diferentes competencias de los rganos que generaron los actos.
__ Entre nosotros la Sala de lo Constitucional ha controlado la
constitucionalidad de normativa pre-constitucional, sin que ello haya
movido a discusin. El problema -que es de otra naturaleza- es que
los jueces ordinarios, en. su mayora, cuando se han dado tales
contradicciones han preferido a la normativa sub-constitucional para
resolver los asuntos.
^ 7. Los Actos Polticos o de Gobierno/*Cuestin interesante y que
actualmente parece decidirse por la afirmativa, es la concerniente al
control de los denominados "actos polticos" o de "gobierno".
^ Esta cuestin se encuentra relacionada con la mayor o menor
amplitud de la jurisdiccin constitucional. As, en la mayor parte de
los sistemas, el control mediante esa actividad jurisdiccional, no
procede en los actos jurisdiccionales ordinarios, en los cuales la
supremaca constitucional se hace valer por medio del recurso de
casacin; ni en los actos de carcter administrativo que realizan los
rganos estatales, in stitucion e s descentralizados o entes
autrquicos y otros entes de Derecho pblico, para los que existe el
contencioso-administrativo. V
Haciendo referencia a las denominadas "cuestiones polticas" stas
presentan un semillero de problemas desde su concepto hasta los
motivos o razones para exceptuarlas.
Se ha sostenido que en ausencia de definicin de las cuestiones
polticas, le compete al tribunal que conoce del asunto determinar
su naturaleza y existencia. Como razones fundantes para tal
calificacin se han considerado la carencia de una norma jurdica
aplicable, el principio de la divisin de poderes y el de tratarse de

problemas que debe decidir el electorado.
Lo anterior ha sido criticado, rechazndose las razones apuntadas,
llegndose a concluir, por ejemplo, en los Estados Unidos de
Amrica (donde se ha sostenido por el Tribunal Supremo en forma
reiterada la no justiciabilidad de las "political questions"), que las
cuestiones polticas son una categora prctica y oportunista,
fundada en la necesidad de fortalecer el poder federal o en el deseo
del Tribunal de no situarse en oposicin con el Presidente o con el
Congreso.
T ratando de conceptuar esa categora de actosf Weaver596 dice que:
"las cuestiones polticas no estn sujetas al conocimiento judicial.
Los tribu nales deben dejar la decisin de tales cuestiones a las ramas
ejecutiva y legislativa del gobierno. Estas ramas tienen a su cargo
los asuntos polticos y la procedencia de lo que debe ser hecho en
el ejercicio de su poder poltico no est sujeta a la investigacin o
decisin judicial. El trmino polticas es usado en su sentido general.
Significa aquellos asuntos que, bajo la Constitucin, han de ser
decididos por el pueblo en su capacidad soberana, o la cual ha sido
delegada a la completa discrecin de los departamentos ejecutivo
o legislativo"//
^
0
Como se ha dicho, uno de los argumentos para excluirdel objeto de
este control las "cuestiones polticas" se basa en el principio de la
divisin de poderes, aducindose que el mismo se vulnera al juzgar
el Poder Judicial actos emanados del Ejecutivo o del Congreso.
Bidart Campos replica que ello es cierto, si las competencias de cada
Poder se ejercen vlidamente de acuerdo con la Constitucin; pero
cuando la competencia se ejerce en contra de la Constitucin, ya no
se trata de competencia reservada, sino susceptible de control
judicial con base en la supremaca constitucional. u
>6 Tra n s c rito p o r ' S e g u n d o V . Linares Q u inta na , c it. T. III. p. 449.
4lH
/ El segundo argumento, es la existencia para ciertos rganos del

Estado y en determinadas circunstancias, de facultades privativas//
El referido autor argentino piensa, por lo contrario, que esa
denominacin en ningn caso puede otorgar inmunidad o servir de
pretexto para esconder una violacin constitucional.
Otra razn aducida es que el control judicial de las cuestiones de
que se trata, propiciar el gobierno de los jueces. A ese respecto
Bidart contraargumenta: "No propiciamos sacar de cauce a los
tribunales judiciales para sustituir al poder ejecutivo o al congreso
por los jueces. No atamos a los primeros al carro de las sentencias.
Los atamos al carro de la Constitucin, cuya vigilancia jurisdiccional
consideramos indeclinable. Alguien tiene que decir la ltima palabra
en el orden positivo, y alguna instancia tiene que ser la inapelable.
Esa ltima palabra pertenece a la jurisdiccin -la funcin de "decir el
derecho"-, y esa instancia definitiva tiene que ser el poder judicial.
Es ineludible optar por un rgano donde termine la decisin, y entre
los rganos "polticos" y los judiciales; no ocultamos nuestra
preferencia por los segundos. La estructuracin del poder judicial,
su independencia, su imparcialidad, su funcionamiento, ofrecen
m ayor garanta para definir cundo se ha violado o no la
Constitucin. Una magistratura libre de las sugestiones del comido,
de la presin de los partidos, de las renovaciones y estmulos a que
quedan sujetos los otros rganos, tiene a su favor una presuncin
de rectitud para cuidar la incolumidad de la Constitucin.
Esto, y no otra cosa, es lo que pretendemos significar con el trmino
"gobierno de los jueces" o judiciocracia. No vamos a reemplazar el
criterio del poder ejecutivo ni el del congreso, ni sus funciones, por
el criterio o por la funcin de los tribunales, pero les asignaremos a
stos la valiosa misin de mantener los primeros en un plano
subordinado a la superlegalidad constitucional. Insistimos en que
ningn rgano puede atentar contra ella, y que uno debe ser el
guardin. Y ese uno es el judicial, porque es el nico en nuestro
rgimen que tiene competencia -y obligada- para decir cundo una
actividad -estatal o privada- se acomoda o no a la Constitucin. La
integridad del orden jurdico pende del Poder Judicial.
Mientras los defensores de las cuestiones polticas no judiciables

creen que eximir de control judicial a cierta categora de actos aleja
a los jueces de la poltica, y que, al contrario, obligarlos a su
juzgamiento los "politiza", nosotros adherimos a la tesis de la
judiciabilidad plena -tal como la ha reclamado nuestro justice Boffi
Boggero- no politiza a los jueces sino que despolitiza al derecho"597
Todo lo anterior pone de manifiesto la problemtica que presentan
los "actos de gobierno" o "cuestiones polticas", excluidas
expresamente en el derecho salvadoreo de la jurisdiccin
contencioso-administrativa y que aun cuando no ha sido totalmente
solucionada, ha cobrado fuerza en la actualidad la tendencia que
sostiene la justiciabilidad de aquellas cuestiones.
Disposiciones generales emanadas de sujetos privados. Como se
sabe existen actos jurdicos privados que emanan de entes
colectivos o personas jurdicas, que contienen normas jurdicas
generales que obligan a sus miembros o asociados. Estas normas
rigen no slo la conducta de quienes las dictaron, sino que tambin
de aquellos que ingresaron con posterioridad a la entidad. Tales
actos son los llamados actoj^jcorporativos. Como ejemplos
podramos citar los estatfs de lo prtidoT polticos, que de
conformidad a la parte final del 2o. inc. del Art. 85 Cn. deben sujetarse
a los principios de la democracia representativa; los estatutos de
sindicatos, cooperativas, asociaciones gremiales, sociedades
mercantiles; los reglamentos internos de trabajo; los estatutos de los
centros educativos privados, que deben respetar lo establecido en
el Art. 58 Cn. Una situacin semejante es la de las normas
provenientes de contratos y convenciones colectivos de trabajo (Art.
39 Cn.).
En ocasiones estas normas provenientes de la potestad normativa
de entes particulares violan la Constitucin. Nuestro sistema jurdico
tiene algunas vas para controlar la constitucionalidad de tales actos.
597
V ase (erm n .1. Hielan C am pi
l.l Derecho Constitucional del Iud er, T. II., lidiar.
U nenos A ire s, 1967, pp. .MO-3-41
-195
Por ejemplo, la autoridad pblica que concede la personalidad

jurdica a estos entes, a travs del acto que la concede, controla la
constitucionalidad de los estatutos. Por otro lado los tribunales de
justicia, en los juicios de que conozcan, tienen la obligacin de no
aplicar los actos corporativos inconstitucionales^ Sin embargo, lo
usual es que tales entes quienes tienen a su cargo esa tutela
nicamente ejerzan el control de legalidad de tales actos -que
tambin les compete- y no el de constitucionalidad. Por tales
razones, son varios los pases que incluyen en el objeto de control
del proceso de inconstitucionalidad los actos corporativos.
E l p a r n ie iro o la n o rm a de re fe re n c ia cn e l pro ce so
de
iiic o iis liliic io n td id a d .
Rubn Hernndez Valle598 dice que: "El parmetro del juicio de

constitucionalidad es la norma]., jen-base a la cual se confronta la
legitim idad constitucional de los diversos actos y normas del
ordenamiento. Es decir, el parmetro de constitucionalidad es la medida
que se utiliza para determinar la legitimidad constitucional de los actos
y normas del ordenamiento jurdico, de rango inferiora la Carta Poltica".
A continuacin analizaremos las fuentes del parmetro de nuestro
proceso de constitucionalidad, as como otras que se utilizan en el
derecho comparado.
1. Las normas formalmente constitucionales. En nuestro sistema
jurdico, la principal fuente del parmetro, por no decir casi la nica,
la constituyen las normas formalmente constitucionales.
Esta fuente no amerita mayor comentario. Unicamente habr que
sealar que existe una tendencia segn la cual slo integran esta
parte del bloque de legitim idad constitucional las normas
preceptivas u operativas de la Constitucin y no las llamadas normas
programticas de ella599.
La doctrina dominante contempornea es contraria a ese criterio y

por ejemplo se ha dicho que si la Constitucin prescribe que se debe
dictar legislacin sobre una materia, ello no tiene el significado de
diferir la aplicacin de los derechos fundamentales hasta el momento
en que se dicte tal legislacin y que los principos contenidos en tales
normas programticas son de aplicacin inmediata. Se entiende
ahora que todas las normas constitucionales son preceptivas,
aunque sean susceptibles de ser divididas en normas de legislacin,
normas no susceptibles de aplicacin judicial y normas de aplicacin
diferida o condicionada.
Finalmente, la tendencia predominante hasta hace muy poco tiempo
en nuestro pas de esta parte del parmetro ha utilizado nicamente
las reglas jurdicas, pero no los principios y valores constitucionales,
aunque se encuentren normativizados. Ya no se diga si no lo estn.
2. Las constituciones derogadas. La doctrina dominante acepta que
en algunos casos las constituciones derogadas pueden servir de
parmetro para controlar la constitucionalidad de. normas y actos
dictados cuando ellas tuvieron vigencia. Por ejemplo, en nuestro
caso, declarar ahora inconstitucional una reforma practicada a un
cdigo, sin or a la Corte Suprema de Justicia, mientras estuvo
vigente la Constitucin de 1962, aunque esa formalidad no sea
requerida por la Constitucin vigente. Este tema es complejo y no
se pueden sentar en l reglas generales. El mismo est vinculado al
de la aplicacin retroactiva de la Constitucin.
3. El Reglam ento Inte rio r de la Asam blea Legislativa. Se est
generalizando una corriente de pensamiento que incorpora al
parmetro de constitucionalidad las normas del Reglamento Interior
de l Asamblea Legislativa que se refieran al procedimiento
legislativo. En ellos lo usual es que la aprobacin y reformas de tal
reglamento, por disposicin constitucional, slo puedan acordarse
mediante quorums calificados y no es posible que ese reglamento
se viole caso por caso, con votaciones que no alcanzan tales
quorums. En tales pases se considera que hay inconstitucionalidad,
cuando en la formacin de las leyes se viole algn requisito o trmite
sustanciaLprevisto en dicho reglamento.
4')7
4. Los tratados internacionales. En algunos pases donde existen

disposiciones constitucionales semejantes al Art. 144 de nuestra
Constitucin, se erige a los tratados como parte integrante del
parmetro de constitucionalidad, respecto de las leyes. Se dice que
el enfrentamiento entre un tratado y una ley, plantea un problema
de inconstitucionalidad indirecta, pues al promulgarse una ley
violatoria de un tratado se estara desconociendo expresamente lo
prescrito en el Art. 144 Cn, que le confiere al tratado un rango
superior a la ley.
Legitimacin procesa! activa
r
^ Segn Bidart Campos, los sujetos legitimados para provoca^ el
control, son, de acuerdo a los distintos ordenamientos jurdicos y vas
procesales: a) el titular de un derecho o de un inters legtimo que padece
agravio por una norma o un acto inconstitucional; b) cualquier persona
(una sola o un nmero exigido por el rgimen vigente), en cuyo caso la
va es directa y se llama accin popular; c) un tercero, que no es titular
de un derecho o inters legtimo personalmente afectado, pero que debe
de algn modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no
lo daa a l, pero que daa a otros relacionados con l; y ch) el propio
juez de la causa que la eleva en consulta al rgano encargado del control
para que resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia
es o no constitucional600.
P udese d e c ir que el p ro ce so de d e c la ra to ria de
inconstitucionalidad, se inicia a instancia de las personas legitimadas; y
puede tratarse de:
1. Legitimacin activa restringida. Aqu slo pueden demandar esa
declaratoria o ejercitar la accin de inconstitucionalidad, ciertos
rganos o funcionarios del Estado, en razn del inters que les asiste
por su condicin de encargados de la ejecucin de la ley o en virtud
del derecho de oposicin por tratarse de minoras parlamentarias.
Tal es el caso de Alemania, Italia y Espaa. La jurisdiccin es, pues,
6(X)
Vcjisc ( )p. t il. p. 6 1
rogada. Incluso en varias legislaciones se limita todava ms el

ejercicio de ese derecho en cuanto a la forma de la demanda,
exigindose que se presente por escrito y con direccin letrada.
En esta materia, por regla general, no se da cabida a la demanda
verbal. Esta forma s es conveniente en las garantas de amparo y de
hbeas corpus, dada la urgencia con que deben ser tutelados los
derechos a que aquellos se refieren. Pero, con la accin de
inconstitucionalidad, no se defienden directamente derechos
fundamentales de las personas ante la violacin o amenaza de
violacin a los mismos, sino directamente la Constitucin y, portal
razn, la accin supone caractersticas tcnico-jurdicas que es
necesario dotar de ciertas formalidades, una de las cuales es su
expresin escrita.
S parece conspirar contra el principio de accesibilidad en este
control de la constitucionalidad, la exigencia de direccin letrada.
2. Accin popular. Segn esta alternativa est legitimada para
demandar aquella declaratoria, cualquier persona. Tal sucede en la
Ley de Procedimientos Constitucionales, ya que la declaratoria de
inconstitucionalidad puede hacerse a peticin de cualquier
ciudadano (Artculo 183).
Lo que no ha sido admitido por la doctrina ni en las legislaciones,
es que el proceso de declaratoria de inconstitucionalidad pueda incoarse
de oficio por el propio rgano jurisdiccional; es decir, no se admite la
iniciacin ex-ofico en la va principal. %
Los argumentos que se dan para rechazar la iniciacin oficiosa, es
que tendra ms y mayores inconvenientes que beneficios. En especial
se aduce que con ello el Tribunal Constitucional se convertira en un
"super poder poltico capaz de desbalancear el adecuado equilibrio que
debe existir entre los rganos fundamentales del Estado.
En posicin contraria se encuentran algunos jurisconsultos
salvadoreos, entre los que destaca el doctor Julio Fausto Fernndez,
cuyos argumentos pueden resumirse en la siguiente forma:
4 'W
a) Una interpretacin rigurosamente gramatical, impone a la Sala

el ineludible deber de proceder de oficio. El artculo dice que
"podr" hacerlo. Si el constituyente hubiese querido privar do
iniciativa al Tribu nal Supremo, en lugar del verbo "podr" hubiera
usado un verbo categrico como "deber hacerlo" a peticin de
cualquier ciudadano. "Podr" es permisivo o ejemplar. O sea que
puede hacerlo as, y tambin de oficio, o por ejemplo, a peticin
del Fiscal General de la Repblica, tal como est contemplado
en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Si el criterio restrictivo
fuera el correcto, esta disposicin se hubiese ya considerado
inconstitucional.
b) En parte alguna del artculo se dice que no puede hacerlo de
oficio.
c) El llamado poder de anular una ley inconstitucional es un deber,
ms que un poder que incumbe al ciudadano,'al ms humilde
juez, as como a la Suprema Corte (Ver Arts. 73 2o. y 235 Cn.).
ch) Este precepto, a diferencia de otros de la Constitucin, deber ser
interpretado en forma amplia, pues a la Corte Suprema de
Justicia se le ha constituido como supremo guardin jurdico de
la constitucionalidad y aqu, por aadidura, est en peligro de ser
socabado el ms hondo cimiento de nuestro Estado.
d) Slo en algunas materias del derecho privado, el impulso
procesal viene, por lo general, de las partes. No hay razn
alguna, jurdicam ente vlida, para que en los procesos
constitucionales y en este especfico de la declaratoria do
inconstitucionalidad, tpicamente de derecho pblico, el
impulso procesal no pueda surgir de la Sala de lo Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia.
e) Decir que iniciar un proceso de oficio es una negacin a la
garanta de audiencia es un despropsito. Muchos juicios
penales se inician de oficio y sin embargo el reo es odo; adems,
slo se le dara inicio al proceso y de all en adelante se seguira
el procedim iento previsto en la Ley de Procedimientos
Constitucionales, la cual dispone en su Art. 7 que se pedir
informe detallado a la autoridad que haya emitido la disposicin

considerada inconstitucional, con lo cual se le est oyendo. El
principio de no ser juez y parte opera cuando hay un inters en
el asunto usualmente pecuniario, por parte de quien va a juzgar;
en este caso la Sala no tiene inters alguno de tal naturaleza, sino
que lo que hace es cumplir con su deber; el caso es semejante
al del Juez de lo Penal que a la primera noticia que tuviese de la
comisin de un delito, debe inciar el proceso penal y por ello
nadie piensa que tiene inters en el asunto o que est
perjudicando al imputado. De igual manera el Art. 185 faculta a
los tribunales a no aplicar una disposicin cuando la consideren
inconstitucional y nadie ha dicho hasta ahora que eso
menoscabe la imparcialidad de los jueces.
Lo mismo acontece con el auto de exhibicin personal que
ta m b i n puede d e cre ta rse de o fic io , Art. 42, Ley de
Procedimientos Constitucionales.
Se han consignado esas opiniones, no obstante que, como se ha
dicho, la tesis contraria, esto es, la no permisin de la iniciacin oficiosa
del proceso de inconstitucionalidad, es el aceptado por la doctrina y
legislaciones sobre la materia.
J
La Sala de lo Constitucional ha sostenido reiteradamente el principio
de que "en nuestro medio, la accin de inconstitucionalidad no procede
de oficio, sino a peticin de cualquier ciudadano"601.
De conformidad a las reformas constitucionales de 1991, tambin
tiene legitimacin procesal activa en esta garanta, el Procurador para la
Defensa de los Derechos Humanos (Ordinal 4o. del Apartado I del Art.
194 Cm)
(*01
Vase:
(Jahriel
Mauricio
(lulirre/
Castro,
Catlogo de .Jurisprudencia, cil. p p . 2-13-2-14.
501
Derecho Constitucional
Salvadoreo,
Capacidad procesal pasiva
En relacin a este punto no hay mayores aspectos que comentar.

Uno de los debatidos es el de la posibilidad de que tengan legitimacin
procesal pasiva los entes colectivos privados, de los que emanan actos
corporativos. En relacin a tal tema nos remitimos a lo dicho sobre tales
actos en el apartado referente al objeto del control.
existencia o no de plazo para demandar
En este punto se presentan dos alternativas: a) permitir la
interposicin de la demanda despus de la fecha de vigencia de la ley,
pero dentro de un plazo determinado bajo pena de caducidad o de
prescripcin; b) que dicha interposicin sea a partir de la vigencia de la
ley pero en cualquier tiempo a partir de ella, es decir, sin establecer
ningn plazo de perencin.
La primera opcin parece ser la menos adecuada, y se prefiere la
segunda alternativa, teniendo presente el fin perseguido por este control
constitucional, cual es la defensa de la supremaca constitucional,
defensa que debe operar en todo tiempo; y adems que el vicio de
inconstitucionalidad no es ni puede ser, susceptible de sanearse con el
transcurso del tiem po..
Posibilidad le sttpender la videncia de la ley impugnada
Se dan aqu igualmente, dos soluciones: a) admitir la posibilidad do

que pueda ordenarse por el Tribunal Constitucional, la suspensin
provisional de la ley impugnada de inconstitucionalidad cuando a su
juicio sta fuere notoria; y b) rechazar tal posibilidad, dejando inclume
la fuerza de la ley hasta tanto no se declare su inconstitucionalidad.
La primera alternativa parece estar inspirada en el instituto de la
suspensin provisional del acto reclamado en el proceso de amparo, y
tiene por objeto defender ms enrgicamente la supremaca de la
Constitucin y prevenir posibles perjuicios que puedan derivarse de la
aplicacin de la ley cuestionada aun durante el curso del proceso do
Inconstitucionalidad, el cual puede sufrir demoras injustificadas o de

conveniencia o "prudencia" polticas.
Sin desconocer lo acertado de esos propsitos, la segunda opcin
critica a la anterior y se pronuncia por el rechazo de la posibilidad referida,
por ser muy subjetivo e incluso peligroso, el requisito para la procedencia
de la suspensin, es decir, la "in c o n stitu cio n a lid a d notoria".
Contrariamente se opina, que el Tribunal Constitucional, al examinar la
ley impugnada debe tener presente, entre otras, las siguientes reglas
bsicas:
1) La inconstitucionalidad debe estar fuera de toda duda;
2) En caso de duda sobre la inconstitucionalidad alegada, esta debe
desestimarse;
3) Debe partirse de la premisa de que la ley es constitucional.
En suma la posibilidad de ordenar la suspensin de la vigencia de
una ley, aun en el supuesto o bajo la condicin de su notoria
inconstitucionalidad colisiona especialmente con -la denominada
"presuncin de constitucionalidad de las leyes"; adems de que muy
difcilm ente puede hacer el Tribunal un juicio previo sobre la
inconstitucionalidad de la ley debiendo reservarse esa decisin, como
sucede en toda clase de juicios, al momento de la sentencia definitiva,
osto es, cuando se hayan cumplido todas las etapas del proceso
respectivo y particularmente cuando se hayan odo las razones del
rgano del cual eman la norma impugnada y se hubieren recabado las
pruebaspertinentes.
d. Aspectos proccdimentales
' Requisitos formales
El Art. 6 L.Pr.Cn. prescribe que la demanda.de inconstitucionalidad
deber presentarse por escrito ante la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia. No exige direccin letrada.
Por tratarse de una accin popular no se requieren, como sucede

en otros pases, presupuestos procesales de fondo, como sera el caso
de inters actual, titularidad de derecho subjetivo violado, etc.
El mismo artculo fija el contenido indispensable de la demanda. El
ms importante de estos requisitos es la necesidad de expresar: "Los
motivos en que se haga descansar la inconstitucionalidad expresada,
citando los artculos pertinentes de la Constitucin". Debe tenerse
presente en este punto que en este proceso la Sala aplica el principio de
estricto derecho.
Finaliza esa disposicin expresando que con la demanda debern
presentarse los docum entos que justifiquen la ciudadana del
peticionario. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia pronunciada el
doce de julio de mil novecientos sesenta y tres sostuvo que las partidas
de nacimiento son elementos justificativo de la ciudadana602.
La Sala de Amparos de la Corte Suprema de Justicia en sentencia
del treinta uno de julio de mil novecientos sesenta y cuatro expres lo
siguiente: "Siendo la prueba de la ciudadana de naturaleza compleja,
porque presupone la prueba de todas las condiciones que la Integran,
existe en otros rdenes jurdicos el carnet de ciudadano, que es el medio
legal establecido por la ley para dicha comprobacin. Sin embargo, en
nuestro pas, no se ha creado an ese Instrumento probatorio y se ha
recurrido a otros medios de prueba sucedneos para establecerla. Si
bien, en los Tribunales y oficinas pblicas se ha aceptado la certificacin
de la partida de nacimiento como prueba d la ciudadana o de la
nacionalidad, se estima que esa aceptacin ha sido por falta de otra
prueba mejor. Como lo peticionarlos, estiman que la cdula de identidad
personal, es un instrumento comprobatorio de la ciudadana, es preciso
analizarsi legalmente es aceptable.
Los documentos no tiene otro valor probatorio ms que el que les
da la ley. Este principio jurdico es aplicable tanto en el campo del
derecho pblico como en el del derecho privado. Por consiguiente, debo
602
V e r C o r l e S u p r e m a J e Justicia, R e v i s t a .luJicial, l o m o I , X VIII, N m e r o s Jel 1 al 12 Je

linero a D i c i e m b r e ll)63, S a n S a l v a d o r , I96.V
504
recurrirse a la ley para esclarecer el valor probatorio de la cdula de

identidad personal.
Al respecto el Art. 7 de la Ley de Cdula de Identidad Personal
expresa terminantemente en el primer Inciso que "la Cdula de Identidad
Personal es el documento necesario y suficiente para establecer la
identidad de la persona, en todos los actos pblicos y privados en que
la presente". La ley establece en este precepto el valor probatorio de la
cdula para probar la identidad de la persona pero no para la
comprobacin de la ciudadana.
Por el Art. 4, de la misma ley, se ordena que "al mismo tiempo debe
ser extendida una cdula de Identidad personal, la Alcalda Municipal
har un registro de ciudadano, en el cual se podrn los mismos datos
que lleva la Cdula, una fotografa tamao pasaporte, las impresiones
digitales, y cuando pueda hacerlo, la forma original de la persona
Interesada". Tampoco en este artculo se da valor a la cdula de Identidad
como documento probatorio de la ciudadana. Lo que en la disposicin
transcrita se regula es el momento en que la Alcalda Municipal debe
formular el registro de ciudadano. No entra la ley a regular la clase de
documentacin que debe exigir el Alcalde para tomar los datos
necesarios a fin de formular, al mismo tiempo, la Cdula de Identidad
Personal y el registro del ciudadano...Pero lo que se deduce del estudio
de las disposiciones transcritas, es que la Cdula de Identidad Personal
no es un instrumento legal comprobatorio de la ciudadana sino que
nica y exclusivamente de la Identidad personal...Por lo antes expuesto
esta Sala considera que los peticionarlos no han comprobado la calidad
de ciudadanos que exige la ley y por consiguiente, se resuelve: declrase
sin lugar la revocacin solicitada y estsense a lo dispuesto en el auto
anterior"603
()3
Ver Carmen
C ontrol
Hiena Molina,
y Defensa
l'.l Proceso de Inconstitucionalidad como Mecanismo de
del Sistema Democrtico. T e s i s o p c i n ttulo de' Lic. e n C i e n c i a s
Jurdicas, U n i v e r s i d a d Dr. J o s M a t a s D e l g a d o , N o v i e m b r e
19X7.
Inadmisibilidad de la demanda
Si la demanda no cumple con los requisitos formales prescritos por

el Art. 6 L.Pr.Cn., o si no se comprueba la ciudadana del peticionario,
aquella se declara inadmisible.
*
'
Es de hacer notar que en relacin a este proceso la Sala admite que
los demandantes puedan ser varios, a diferencia del criterio que aplica
en relacin al amparo. Tambin, si se dan los supuestos necesarios, lo
corriente es que acumule los procesos.
Sera de desear que tanto en este caso, como en el de todas las
garantas constitucionales, si la demanda tuviere errores u omisiones que
no pudiesen ser subsanados de oficio604, en lugar de declararse de
Inmediato la Inadmisibilidad, debiese regularse que la Sala haga la
prevencin del caso al demandante, para que los subsane o corrija
dentro de un plazo dado, el cual debe fijarse razonablemente en la ley;
y slo si no se cumple con la prevencin se debera resolver la
inadmisibilidad de la demanda.
En nuestro pas no existe el procedim iento especfico de
admisibilidad, propio del sistema norteamericano, llamado "writ of
certoriarl". De acuerdo a l el Tribunal Supremo norteamericano resuelve
soberanamente, en forma totalmente discrecional, si acepta o no
conocer de las demandas. Esta decisin no precisa ni siquiera ser
motivada. El criterio primordial para determinar si la demanda se admite
o no es determinar si se trata de un cuestionamlento constitucional
sustancial y de orden federal. .
Admisin de la demanda, informes
Si se consideran cumplidos los requisitos formales de la demanda
y se prueba la nacionalidad del demandante, la Sala pide informe
detallado a la autoridad que haya emitido la disposicin considerada
601
Por ejemplo, una mala d a del No. del Diario Oficial donde apareci publicada la ley que
se impugna debiera ser un error que la Sala debiese subsanar de oficio.
inconstitucional, la que deber rendirlo en el trmino de diez das, y

acompaar a su informe, cuando lo crea necesario, las certificaciones
de actas, discusiones, antecedentes y dems comprobantes que
fundamenten su actuacin. (Art. 7 L.Pr.Cn.)
En este caso, como en el del amparo, al no existir plazo de
caducidad o prescripcin para la accin, suele ocurrir que los titulares
de los rg an o s de donde fluyeron las norm as consideradas
inconstitucionales, ya no sean las mismas personas que los dictaron.
Eso determina que los Informes se concreten prcticamente a certificar
el texto de la ley, reglamento etc. impugnados y a describir su proceso
de elaboracin. Si la dea era aqu hacer cum plir el principio
contradictorio y la garanta de audiencia, ello no ocurre.
Traslado al Fiscal (cueral de la Repblica
Recibido el Informe o transcurrido el plazo anteriormente sealado,
la Sala corre traslado por un trmino que no debe exceder de noventa
das, al Fiscal General de la Repblica, quien est obligado a evacuarlo
dentro del plazo que la Sala le seale (Art. 8 L.Pr.Cn.).
Nada dice la ley sobre este traslado cuando el Fiscal sea el
peticionario, evento en el cual el traslado debiera suprimirse. De paso,
cabe recordar que slo una vez en la historia de este proceso el Fiscal
ha sido el demandante.
Se ha opinado que el plazo para informar que se concede a la
autoridad demandada es muy breve y que el que se puede conceder al
Fiscal es demasiado amplio. Tambin se ha recomendado que tanto este
traslado, como todos los que contempla la ley de la materia, se sustituyan
por audiencias, en aras al principio de celeridad que debe imperar en
estos procesos.
Reforma de la norma impugnada
'' Una prctica viciada que se ha dado en el pasado es que cuando
se estaba tramltndo un proceso de Inconstitucionalidad, se reformaba
la norma Impugnada. ,(
507
ti En tal evento, pudiera pensarse que, Igual como sucede en el

amparo cuando se da la cesacin de los efectos del acto reclamado, se
debera sobreseer en el procedimiento; pero la hiptesis examinada no
es siempre equiparable a ese caso del amparo. Slo lo sera si la reforma
se practica por el Organo Legislativo para evitar la violacin
constitucional que motiv el proceso; pero tambin puede ocurrir y as
ha ocurrido, que la reforma se utilice como un pretexto para continuar
con la violacin, con una apariencia diferente. En principio la Sala no
puede prejuzgar y es preciso que el problema se analice con la tcnica
jurisdiccional.
Por ello,, con el fin de defender a toda costa el principio de
supremaca de la Constitucin, pero respetando adems los principios
de econom a procesal, del co n tra d icto rio y de audiencia, lo
recomendable es que el asunto se decida en el mismo proceso que est
pendiente. Debiera prescribirse que al ocurrir la reforma expresada el
trmite del proceso continuara con una audiencia al Fiscal General de la
Repblica, para que en cumplimiento de su atribucin ms significativa,
se pronunciase sobre la constitucionalidad de la reforma y de este
pronunciamiento se remitiese copia al supuesto Infractor y se le diese
audiencia. La sentencia com prendera el anlisis de la norma
originalmente cuestionada y de las reformas practicadas en el curso del
proceso
Esta p ro p u e sta , en buena m edida, re co g e la so lu ci n
jurisprudencial que la Sala de lo Constitucional ha dado a este problema.
La sentencia
Consideraciones generales.
Los problemas de mayor envergadura en esta garanta estn
vinculados a la sentencia definitiva605. Pudiera parecer que por ser la
Sala de lo Constitucional un autntico tribunal, que ejerce actividad
jurisdiccional, lo procedente sera analizar los problemas de la sentencia
605
Alalinos ilc ellos ya se 1rata ron en la letra A. del apartado 3.3.2 del Cap. III
utilizando las soluciones que aporta el proceso ordinario a la institucin

nn comento; pero, como seala Ral Bocanegra Sierra606, problemas
tales como "la vinculacin de estas sentencias constitucionales, su
oxlstencia misma y su extensin, no es, en efecto, solamente un
problema procesal, una cuestin jurdico-procesal a resolver con una
transposicin mecnica de los principios y materiales de esta disciplina,
sino que nos encontramos, adems, ante un problema constitucional
que exige reconsiderarde nuevo en base acriterlosde Derecho material
constitucional los principios sustantivos que deben inspirar la atribucin
de unos u otros efectos,[...] No conviene olvidar que la decisin sobre
la naturaleza y el alcance de la vinculacin de las decisiones
constitucionales, no supone otra cosa, en la prctica, que decidir, en una
medida enormemente significativa, sobre la distribucin de poderes
entre los ms altos rganos constitucionales..."
De ms est decir que muchos de estos problemas quedarn
nicamente planteados, pues su consideracin exhaustiva va ms all
de los alcances de un manual. Por otro lado, hay aspectos de esta
problemtica que se encuentrn todava sujetos a irreconciliable debate
y no se cuenta con puntos de comn aceptacin que ofrecer. Pasemos
a considerar algunos de los tpicos vinculados a la sentencia definitiva
que se pronuncia en este proceso.
Co n ven iencia de .sealar o no sealar plazo para
pronunciar sentencia.
Un punto Importante y discutido en las legislaciones y en la doctrina
es el relativo al sealamiento o no de plazo para pronunciar la sentencia
de la demanda de declaratoria de inconstitucionalidad. La Ley de
y
Procedimientos Constitucionales no seala plazo para tal efecto. El Art.
9 de ese cuerpo normativo, luego de establecer el trmite de la demanda
del proceso de inconstitucionalidad, prescribe: "Evacuando el traslado
por el Fiscal y practicadas las diligencias que se estimaren necesarias,
se pronunciar sentencia".
(06 Ral Bocanegra Sierra, 101 Valor de las Sentencias riel T r i b u n a l Constitucional, Instituto
de Estudios de Administracin Local. Madrid. ll)X2, p. 13.
Se piensa que es conveniente estudiar la necesidad de fijar aquel

trmino para cumplir con esa etapa principal del proceso, es decir, el
pronunciamiento del fallo, pues no hay razn alguna aparte de la
"prudencia poltica" para no establecerlo, propicindose con esa omisin
una dilacin injustificada sobre un procedimiento de capital Importancia.
Efectos en el tiempo, de la sentencia que declara la
inconstitucionalidad.
Este punto, considerado como uno de los ms arduos en esta
materia, se encuentra estrechamente vinculado con el relativo a los
efectos procesales de la sentencia estimatoria o que acoge la
inconstitucionalidad de una ley. Y tales efectos son diversos de acuerdo
al sistema difuso o concentrado.
En el sistema difuso, la ley inconstitucional es nula y la sentencia
que as la estime tiene carcter declarativo. El juez o tribunal que ejerce
la revisin judicial de la legislacin declara o mejor dicho, constata una
nulidad preexistente, motivada por la Incompatibilidad de esa ley con la
ley superior, es decir, con la Constitucin. La ley es entonces
absolutamente nula, por ser contraria a la Ley Fundamental; y de acuerdo
a los principios generales que rigen la nulidad de los actos jurdicos, se
considera que la ley estuvo viciada de nulidad desde el momento en que
supuestamente entr en vigencia esa seudo ley. Es decir, en esta
consideracin se sostiene que la nulidad exista desde el momento en
que surgi ese acto o norma jurdica general. La consecuencia de lo
anterior es que la sentencia produzca efectos retroactivos (ex tune).
En el sistema austraco, por el contrario la ley cuestionada o
impugnada, no es nula sino anulable, esto es, susceptible de seranulada
precisndose del fallo en tal sentido para que se produzca dicho efecto.
La naturaleza de tal sentencia en este sistema no es declarativa, sino
constitutiva; entendiendo portal aquella sentencia que da nacimiento a
una nueva situacin jurdica y que slo por virtud de la sentencia puede
nacer. Por tanto, los efectos del fallo slo seran para el futuro (ex nunc)
y, en consecuencia, esa ley Inconstitucional mientras no sea
pronunciada o Inclusive publicada la sentencia del tribunal, mantiene su
validez y eficacia como si fuese compatible, hasta ese momento, con la
Constitucin.
El sistema difuso hace producir efectos declarativos y retroactivos

a la sentencia principalmente y porque, tericamente al menos, slo
produce efectos nter partes y no generales; afecta slo a la situacin
jurdica o caso controvertido.
En cambio el sistema austraco hace producir efectos constitutivos
y hacia el futuro a la sentencia, porque sus efectos son erga omnes y no
quiere comprometer la seguridad jurdica, afectando situaciones
jurdicas -que han constituido el o los supuestos de las normas
declaradas Inconstitucionales.
Haciendo mencin a lo anterior, Bldart Campos ha escrito:
"Generalmente cuando el efecto opera erga omnes, se lo limita, a partir
de la declaracin (y todava ms, a partir de la publicacin de la
sentencia), porque retroatraerlo al pasado (aunque terlcamentejuera
lo ms perfecto, ya que invalidara la norma desde su fecha originaria de
vigencia) puede afectar situaciones ya consolidadas y resueltas, e
inestabillzarlasrelaclonesjurdicas"607. Otros autores agregan: producir
en la poblacin un sentimiento de inseguridad o de incertidumbre en la
validez del ordenamiento legal del Estado.
Como podr advertirse, ambas posiciones o alternativas tienen
slidos argumentos: la sentencia considerada declarativa y con efectos
retroactivos, defiende mejor el principio de supremaca constitucional.
En cambio, la sentencia que se considera como constitutiva y con
efectos para el futuro, defiende la seguridad y certeza jurdica.
Haciendo mencin del sistema austraco, es decir, con efectos slo
para el futuro del fallo estlmatorio, dice Flx-Zamudio que una de sus
caractersticas radica en el efecto general-erga omnes- de la declaracin
de Inconstitucionalidad pronunciada por la Corte, en los trminos del
artculo 140, prrafo tercero, de la Carta Federal, segn el cual, el fallo
de la Corte Constitucional debe ser publicado por el Canciller Federal
(Bundeskanzler) o p o r el G o b e rn a d o r de la P ro v in c ia
(Landeshauptmann), segn el caso, con la consecuencia de que el
607
Geman Bidart Campos, T .Il. op. cit. p. 3 1X.
ordenam iento calificado como inconstitucional queda anulado, es decir

privado de sus efectos (Aufhebung) a partir de su publicacin (exnunc).
Por otra parte, el mismo precepto otorga facultades discrecionales

a la citada Corte Constitucional a fin de que determine si la anulacin de
la ley relativa debe surtir efectos a partir de una fecha posterior a la
publicacin de la sentencia de inconstitucionalidad, siempre que el plazo
respectivo no sea superior a seis meses, y tratndose de tratados
Internacionales, ese plazo no debe exceder de dos aos, si los mismos
fueron aprobados por el Consejo Nacional (Nationalrat), o de un ao
respecto de cualquier otro convenio (artculo 140a, de la Constitucin
Federal)'608.
En cuanto al segundo sistema, esto es, al que hace retrotraer los
efectos del fallo, en los Estados Unidos de Amrica que representa el
prototipo del sistema difuso, con las consecuencias apuntadas, se ha
atemperado el rigor del efecto retroactivo por va jurisprudencial.
En igual sentido, se advirti en Italia y Alemania que como ya se
dijo, son ejemplos del sistema mixto, la existencia de inconvenientes que
podran presentarse al darle aplicacin absoluta total o rgida al efecto
retroactivo de la sentencia y se ha instituido un sistema intermedio, mixto
o por lo menos, que admite excepciones, en virtud del cual, la sentencia
estimatoria tiene efecto retroactivo, pero este efecto se ha atenuado,
introducindose varias excepciones habindose llegado a formular en
Italia la teora de las "relaciones extinguidas" ("rapporti esauritti"), las
cuales no pueden ser afectadas por la declaracin de ilegitimidad
constitucional de la ley.
Hay que advertir, en el caso italiano, que la letra de la disposicin
pertinente de la Constitucin de ese pas, dio lugar a discusiones
doctrinales en este punto y a considerar que la ineficacia operaba hacia
el futuro "exnunc".
El controvertido artculo de la Constitucin italiana, fue aclarado en
ranto a los efectos del fallo de Ilegitimidad constitucional, por el artculo
6()X
Los Tribunales Constitucionales y los Derechos Humanos, cit. p. 47.
30 de la Ley de 11 de marzo de 1953 de "Normas sobre la Constitucin

y funcionamiento de la Corte Constitucional", en el sentido de que los
efectos son retroactivos, con excepcin de sentencias irrevocables de
condena.
Lo anterior ha conducido, en la doctrina italiana, a la formulacin
de la teora de las "relaciones extinguidas".
Con un criterio similar al italiano, en el sistema alemn segn
Fix-Zamudio: "En principio, el fallo de inconstitucionalidad es declarativo
y en forma diversa de lo que ocurre en Austria, produce efectos
retroactivos (ex tune), pero en la prctica el Tribunal Constitucional ha
encontrado la forma de equilibrar esta regla en relacin con los efectos
ya realizados de la ley Inconstitucional, de acuerdo con lo dispuesto por
el artculo 79 de la Ley Orgnica, al precisar dichos efectos retroactivos
en relacin con las situaciones jurdicas no consumadas y la revisin de
sentencias firmes en materia criminal, as como respecto a la Inejecucin
de los fallos civiles cuando se apoyen en el ordenamiento contrario a la
Ley Suprema"609.
La actual Ley Espaola Orgnica del Tribunal Constitucional,
dispone en el artculo 40 pargrafo uno: "Las sentencias declaratorias de
la inconstitucionalidad de Leyes, disposlones o actos con fuerza de Ley
no permitirn revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza
de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin de las Leyes,
disposiciones o actos Inconstitucionales, salvo en el caso de los
procesos penales o contencioso-adm inlstrativos referentes a un
procedimiento sanclonador en que, como consecuencia de la nulidad
de la norma aplicada, resulte una reduccin de la pena o de la sancin
o una exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad".
Ciertamente el tema es muy polmico; pero quizs es ms
conveniente adoptar la solucin que reconoce o concede efectos
retroactivos a la sentencia estimatorla, con lo cual se defiende el principio
de la supremaca o fundamentalidad constitucional que debe servir de
b()9
Los Trib unales Constitucionales y los Derechos Humanos, cit. pp. 55-56.
5IJ
norte y gua en estas materias; pero debe atemperarse el efecto

retroactivo con excepciones expresas y justificadas, como sucede en los
derechos Italiano, alemn y espaol, para no afectar situaciones jurdicas
consolidadas, en aras del valor "seguridad jurdica" que es como se ha
dicho, el principio o punto inicial del valor jurdico fundamental cual es
el de la justicia.
La solucin sera entonces similar a lo que acontece con el efecto
re tro a c tiv o de las leyes, cu a n d o al e fe cto es a u to riz a d o
excepclonalmente. El efecto retroactivo debe, pues, detenerse ante
situaciones jurdicas consumadas.
Ni la Constitucin salvadorea,.Vii la Ley de Procedimientos
Constitucionales han resuelto expresamente el problema de los efectos
en el tiempo de la sentencia estimatoria pronunciada en este proceso,
La Sala de lo Constitucional ha considerado que "lo correcto es dotar a
tales sentencias, nicamente de efectos hacia el futuro. La Sala ha
sostenido en reiteradas sentencias, que la materia constitucional debe
estar inspirada en realidades mas que en normas rgidas y de
observancia formal. Nuestra realidad indica que en materia legislativa,
no somos poseedores de una adecuada tcnica y que en las ms de las
veces se acta bajo la inspiracin de estmulos Inmediatos, lo cual
conduce a Incurrir en irregularidades constitucionales. Adems, la Ley
de Procedimientos Constitucionales no desarrolla suficientemente este
aspecto del efecto de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de
una ley, pero s desd el momento en que ordena su publicacin.en el
Diario Oficial, hace pensar que sta tiene carcter constitutivo con
efectos al futuro equivalentes a los de la derogatoria de la Ley. Por esas
razones la Sala comparte la solucin propuesta por la Comisin Revisora
de la Legislacin Salvadorea en la Exposicin de Motivos transcrita en
la parte pertinente y considera que no es procedente acceder a la
peticin planteada por los demandantes en cuanto a la nulidad pedida.
Idntico criterio sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia
pronunciada a las doce horas del da dieciocho de julio de mil
novecientos setenta y dos en un proceso de inconstitucionalidad, segn
publicacin de la Revista Judicial Tomo LXXVII ao mil novecientos
setenta y dos, pginas 310 a 326, al sentar la siguiente doctrina: "La
declaratoria de Inconstitucionalidad, como en los casos de abrogacin
de una ley, no invalida los actos realizados durante la poca de su
5 14
vigencia, pues aun cuando sta ha sido viciada tales disposiciones, en

virtud de ser la consecuencia y producto de un "acto materialmente
legislativo", tienen, hasta esa declaratoria positividad jurdica"610
Consideramos que este es un tema que merece amplio debate entre
nuestros especialistas para proporcionarle una solucin legislativa
adecuada.
E xistencia o no de cosa ju z g a d a en la sentencia
desestimaloria.
Es cu e sti n a dm itida por la d o ctrin a que la legitim idad

c o n s titu c io n a l no puede ser sellada por un pronunciam iento
jurisdiccional, puesto que la legitimidad constitucional depende de la
conformidad de la ley con la Constitucin y no de la desestimacin de la
demanda que puede obedecer a motivos de diferente naturaleza. Ms
an, el objeto de la sentenci^-del tribunal no es la declaratoria de la
constitucionalidad de la ley^mpugnada, sino que el mismo se limita a
rechazar la demanda planteada.
Adems, com o observa Rubn Hernndez Valle, ningn
pronunciamiento jurisdiccional puede evitar la posibilidad futura de
comprobar la conformidad de esa ley con el parmetro constitucional.
En caso contrario, resultarn lesionados los principios de justicia e
ig u a ld a d , dado que los a d m in is tra d o s que d udasen de la
constitucionalidad de una ley por razones no aducidas en el proceso
anterior, estaran inhibidos absurda e injustamente de cuestlonaresa ley,
por el solo hecho de que otra persona haya demandado muchas veces
torpemente. Lo anterior, aunado a la naturaleza del fin perseguido por el
control y a su carcter de ser de orden pblico, conduce a la solucin
contraria; es decir, a defender la posicin de que siempre debe existir la
posibilidad de demandar la Inconstitucionalidad de la ley aunque
hubiesen pronunciamientos anteriores desestlmatorios de demandas
sobre esa misma ley
610
G a b r i e l M a u r i c i o Guli r r e z Castro, D e r e c h o ('(institucional S a l v a d o r e o , C a t l o g o d e

J u r i s p r u d e n c i a , c it. p. 279.
Tal vez pudiese en rigor haber cosa juzgada material en est;i

cuestin, si no se permitiese plantear una nueva demanda -en caso do
que estuviese fundada en las mismas razones jurdicas- a la persona que
fue actor en el proceso anterior, puesto que se daran las tres identidades
clsicas: personas, cosas y acciones.
Cosa diferente, es el punto relativo a permitir o no demandar do
nuevo en cualquier momento, la Inconstitucionalidad de la norma.
En una primera posibilidad, no se impedir que al siguiente da do
p ro n u n cia d o el fallo a nte rio r se plantear otra dem anda do
Inconstitucionalidad. Esta alternativa tendra el inconveniente de poder
tener en permanente entredicho una norma legal, con el evidente
perjuicio que ello ocasiona para la seguridad jurdica.
La opcin anterior se atempera en la legislacin Italiana,
confirindole al juez la facultad de rechazar nuevas demandas
apreciadas por l como manifiestamente infundadas; pero esta solucin
tiene el peligro del subjetivismo judicial, que es ms rechazable en
materia constitucional. De all que se considere, como el mejor sistema,
el que establece un plazo o trmino transcurrido el cual, se permite la
presentacin de la nueva demanda de Inconstitucionalidad y entonces
el problema estar en determinar la duracin de ese trmino, puesto que
puede o ser muy corto o ser excesivo, con lo que se perderan los
propsitos perseguidos con la permisin.
Puede concluirse que la correcta solucin es la anteriormente
sugerida, porque aparte de las razones ya expuestas, el o los nuevos
c o n o c im ie n to s de las dem andas que pueden plantearse con
posterioridad, permiten la operativldad de la "mutacin constitucional"
que hace posible que el cambio social penetre en el sistema poltico sin
que produzca el cambio formal de este ltimo, cumplindose as uno do
los principales fines del Derecho cual es el de adaptarse a las nuevas
realidades sociales, sin mengua en este caso, de la rigidez constitucional.
Razonamiento de las disidencias.
Otro punto que pudiera considerarse conveniente regular, es la

necesidad de razonar su voto por los magistrados disidentes, en forma
5 id
similar a como lo consigna el artculo noventa pargrafo Dos de la Ley

Orgnica del Tribunal Constitucional de Espaa, que a la letra dice: "El
Presidente y los Magistrados del Tribunal podrn reflejar en un voto
particular su opinin discrepante defendida en la deliberacin, tanto por
10 que se refiere a la decisin como a su fundamentacin. Los votos
particulares se incorporn a la resolucin y, cuando se trate de
sentencias o de declaraciones, se publicarn con stas en el "Boletn
Oficial del Estado".
No obstante, esa situacin est ya prevista en el derecho comn
salvadoreo, en los artculos 1083 y 1084 del Cdigo de Procedimientos
Civiles, por lo cual tal regulacin es Innecesaria.
Efectos personales
ypublicidad.
Los efectos personales de la sentencia definitiva pronunciada en

estos procesos, para un sector mayoritarla de la doctrina, deben ser ms
amplios que los desplegados por la sentencia pronunciada por el juez
ordinario, cuya extensin subjetiva se limita al crculo de las partes que
han intervenido en el proceso. En cambio esta extensin se expande en
la s e n te n c ia d e fin itiv a p ro n u n c ia d a en los p ro c e s o s de
inconstitucionalidad.
Estas consideraciones doctrinarias han sido recogidas por nuestra
ley de la materia pues, si la sentencia es estimativa, en adecuado
desarrollo del Art. 183 Cn, la L.Pr.Cn. (inc. 1o. del Art. 10), prescribe que
"ser obligatoria de un modo general para los rganos del Estado, para
sus funcionarlos y autoridades y para toda persona natural o jurdica."
En caso de ser desestimatoria, el 2o. Inc. de ese mismo artculo dispone
que "Si en la sentencia se declarare que en la ley, decreto o reglamento
hoy cabra tambin decir "tratado"- no existe la inconstitucionalidad
alegada, ningn juez o funcionrio podr negarse a acatarla,
amparndose en las facultades que conceden los artculos 185 y 235 de
la Constitucin".
Habida cuenta de los efectos generales que producen estas
sentencias se haconsiderado que deben contarcon la misma publicidad
que se dota a actos semejantes, como las leyes y as lo dispone el Art.
11 L.Pr.Cn.
.517
R e m iso s.
La Ley de Procedimientos Constitucionales (1a. parte el 1er. Inc. del

Art. 10), declara irrecurrible la sentencia definitiva pronunciada en estos
procesos.
En el derecho comparado se admiten los recursos de explicacin
y de ampliacin de tal sentencia, en determinados supuestos. Sera
conveniente discutir la admisin de los mismos en nuestro sistema de
CH. La inapUcabiHilail o desaplicacin

i. Precedentes histricos
*L a J n a p lic a b ilid a d o d e sa p lica ci n es la Institu ci n ms

caracterstica del sistema difuso de control de constitucionalidad.
Mediante ella el juez, al aplicaLla normativa vigente, si hay una
contradiccin entre la Constitucin y la ley ordinaria, debe preferir la Ley
Suprema, por la jerarqua de las normas dentro del orden jurdico. Es a*
travs de la Inaplicabilldad que todos los jueces realizan el control de la
legitimidad constitucional de la ley.
Sin embargo, es un hecho histrico conocido que desde las
revoluciones liberales hasta ya entrado el siglo XX, los jueces y tribunales
integrantes del Organo Judicial no han aplicado la Constitucin ms que
en contados pases, en especial en los Estados Unidos de Amrica.
En la generalidad de estados, el reconocimiento del valor normativo
de la Constitucin y el fenmeno de su aplicacin directa por los
tribunales han sido sucesos tardos611
i
61 I
lili el desarrollo d e esle l e m a se r e s u m e , e n b u e n a m e d i d a , el p e n s a m i e n t o d e P a b l o Ple/

T r e m p s , T r ib u n a l C o n s titu c io n a l y Poder J u d ic ia l. C e n t r o d e E s t u d i o s Constitucionales,
M a d r i d , 1 9 8 5 pp. 17 y ss. y d e M a r a L u i s a Ualaiiuer Callejn, La In te rp re ta c i n de la
C o n s titu c i n p o r la J u ris d ic c i n O rd in a ria , Civitas. M a d r i d . 1990. pp. 19 y ss.
5IX
En segundo lugar, si bien es cierto que ya entrado este siglo,

principalmente por la Inspiracin de Kelsen, la aplicacin jurisdiccional
se extiende mundlalmente, en la generalidad de pases y principalmente
en la Europa continental, la labor no se encomienda a los jueces y
tribunales ordinarios que encarnan el denominado Organo Judicial, sino
a entes especializados situados habitualmente fuera de aqul rgano.
Por qu ha ocurrido esto ltimo? Vemos algunos casos tpicos .
a . El antijudicialismo francs. En la Revolucin Francesa la funcin
del juez ordinario se disea de manera tal que se limita
prcticamente a los asuntos entre particulares.
Tradiclonalmente en ese pas, si el Poder Judicial queda excluido
del control de la administracin, con mucha mayor razn se le
niega la posibilidad de fiscalizar las leyes procedentes del Poder
Legislativo. Las races de esa actitud son diversas, y sin que ellas
se hayan dado totalmente entre nosotros, extralglcamente nos
afectan, por el peso enorme que ha dejado en nuestra formacin
el estudio de un Derecho civil exportado mediatamente de
Francia, al que vino aparejada la doctrina tradicional que lo
sustenta.
En primer lugar, en Francia la revolucin tiene como un
postulado Ideolgico bsico el principio de la soberana
parlamentaria. El triunfo del dogma de la soberana nacional trajo
consigo el predominio del parlamento, en cuanto representante
de la Nacin, sobre el resto de poderes. Por ello, se rechaza
cualquier intento de instituir un garante de la norma fundamental,
puesto que el garante lgico no es otro que el propio Poder
Legislativo.
Por otro lado, en la poca revolucionaria la Constitucin es
ideologa antes que derecho y siendo as las cosas Cmo poda
pensarse que ella fuese judlciable, es decir que sirviese para
resolver los conflictos en los juzgados y tribunales?.
Adems, hay otra razn basada en la posicin que al Organo
Judicial se le adjudic en el nuevo Estado. Con la Inspiracin de
Montesquieu se le estructur como un poder neutro o nulo I I

postulado de que el juez es la boca que pronuncia las palabnm
de la ley tuvo plena encarnacin en este sistema. En esta p o i.i
el derecho positivo se identificaba con ley, sin dejar margon
alguno a otras fuentes de creacin del Derecho, y la ley, su
conceba como la razn hecha norma por el legislador, al cu.il
se conside ra ba sabio. Todos estos postulados fu e ro n
sistematizados por la llamada escuela de la exqesis, la cual no
reconoca al juez nimuR^-potastad normativa.
"En todo caso, -dice Mara Luisa Balaguer Callejn612-e| Pociin <
Judicial no se concibe originariamente como un poder real, sino
exclusivamente xorno un poder residual sin capacidad do
iniciativa ni de transform acin. Cuando el pensam iento
racionalista construye la teora de la divisin de poderes., Ion
presupuestos ideolgicos en los que se fundamenta le impiden
otorgar a la judicatura el rango de un autntico poderdel Estado,
ms all de su funcin de aplicacin mecnica de la ley. Y ello
porque el racionalismo parta sin duda, como se ha indicado, do
la existencia de una naturaleza humana que era posible conocer
y reducir a leyes generales, y de una razn universal con
capacidad de aprehender esa naturaleza y de formular las leyes
generales que regan su funcionamiento. Ese concepto de ley,
universal, racional y nica, se manifiesta en el campo poltico
como la expresin de la voluntad general, de la sociedad*
democrtica que se gobierna a s r n ls m a ^ ^ '
Ni que decir tiene que a este concepto de ley se correspondo

una funcin jurisdiccional tan automtica como sea posible, pues
cualquier funcin interpretativa del Juez respecto de la ley,
significara una desvirtuacin de su objetividad y de su
racionalidad, adems de una vulneracin del p rin c ip io
democrtico. El Juez debe buscar la coincidencia literal del
precepto. El papel del Juez es seguir el ite rde la racionalidad do
la ley. Por ello, el Poder Judicial en s, no es un poder, es ms
( )p . c: l . p p . I 9 - 2 0 .
bien un no poder, la negacin del poder, dado su sometimiento

estricto a los lmites establecidos en la ley, y su Incapacidad de
Innovacin sobre la misma".
Otra razn, quiz la ms protunda, fue la "desconfianza del
revolucionario en el juez" por razones que van ms all de lo
jurdico, entre las que se encuentran los abusos de los jueces en
el Antiguo Rgimen y su conformismo y docilidad con la
Monarqua Absoluta. Esta desconfianza influye tambin en la
exclusin de los tribunales de la tarea de garantizar la norma
fundamental, exclusin cuya huella sigue marcando el sistema
francs de defensa constitucional y que en alguna medida ha
influido en el pensamiento europeo continental sobre esta
materia.
El iuez ordinario en el sistema kelseniano. Como ya hemos visto,
en 1920 se a prob ' la C o n s t it u c i n a u s tra c a , fru to
fundam entalm ente del trabajo de Hans Kejsen. En esta
Constitucin tambin se excluy al juez ordinario de la justicia
constitucional. La funcin seâtribuy a un tribunal ad-hoc y no
a los trib u n a le s o rd in a rio s, com o sucedi en el caso
norteamericano que ha servido como modelo a la generalidad
de pases de Iberoamrica.
La creacin de este rgano especial se ha tratado de explicar de
diversas maneras. Se ha dicho que la argumentacin de los
tratadistas norteamericanos, que justifica la revisin judicial, no
poda ser vlida en la Europa continental, ajena al common law.
Se ha tratado de explicar las diferencias entre los dos sistemas
basndose en argumentos como los siguientes: La ausencia en.
los principios de tradicin romano-continental de un principio
como el de la fuerza vinculante de precedente o stare decisis
justifica la existencia de un rgano especializado, evitando as
posibles conflictos orgnicos y situaciones de inseguridad
jurdica. Por otro lado, se ha dicho, que la naturaleza del juicio
de constitucionalidad es diferente de la del juicio ordinario a la
que est habituado el juez. Todos los anteriores argumentos no
explican suficientemente el fenmeno y han sido rebatidos.
Lo cierto, es que la decisin fue de oportunidad. En esa poca

los jueces se encontraban en revuelta y su causa era la dol
derecho libre. En su Intento de reforzar el sistema democrtico,
Kelsen busc que quienes hayan de realizartal misin estn ms
comprometidos con los principios de ese sistema, que los jueces
ordinarios. Jueces especiales que ligados por su eleccin al
Parlamento, se encontrasen ms entroncados con los valores
democrticos que ste encarna. Nuevamente pues, hubo en este
momento histrico desconfianza poltica hacia el juez ordinario.
c. Italia de la segunda post-guerra. En Italia ocurri un fenmeno
singular en el mbito europeo. Despus de la Segunda Guerra
MundiaLja diferencia de lo que sucedi enotros pases europeos,
s adopt el sistema difuso de control de la constitucionalidad.
Ocho aos despus se cambi de sistema, pues durante todo
ese lapso, segnjslaan los comentaristas del fenmeno, los
jueces italianos, sobre todo los de los tribunales superiores,
estimaron que la mayor parte de las normas constitucionales y
particularmente la relativa a los derechos fundamentales, eran
puramente programticas, carentes de valor jurdico. Es un lugar
comn la frase de Piero Calamandrel: "Esos jueces trabajaron,
ms para lograr que no se aplicase la Constitucin que para
conseguir su puesta en marcha".
ch. La Espaa post-franquista. Espaa tambin sigui en 1978 el
camino de encomendar el control de la legitimidad constitucional
a un rgano especial, situado fuera del Poder Judicial. Las
razones no se pusieron claramente de manifiesto durante la
discusin constitucional. Las causas de tal eleccin fueron
variadas. Pesaba la tradicin histrica del Tribunal de garantas
Constitucionales de la Segunda Repblica, de naturaleza
concentrada. En el caso de este antecedente s hubo
manifestaciones expresas de desconfianza hacia los jueces
ordinarios. Tambin fue indudable la influencia ejemplarde otros
pases pertenecientes a la cultura jurdica continental, como
Alemania y Francia. Pero adems, en forma velada, existi un
rechazo de ciertas fuerzas polticas hacia el Poder Judicial,
basada en razones tales como la falta de tradicin de los
trib u n a le s o rd in a rio s hispanos en la a p lica ci n de la

Constitucin; la tolerancia de sectores de la magistratura con el
rgimen precedente y una desconfianza en la conciencia
constitucional de los jueces.
c 1o
En resumen, podemos decir, siguiendo a Prez Tremps

que el
fa c to r com n en to d o s los eje m plos h is t ric o s analizados,
pertenecientes a la familia del derecho romano o continental europeo,
desde_sus respectivos procesos revolucionarios hasta nuestros das, es
l.i desconfianza hacia el juez ordinario como guardin de la Constitucin.
Ese fenmeno se confirma en diversos hechos, ya estudiados a raz de
este tpico o de otros del manual: el origen de la casacin: la exclusin,
c_n un principio del control judicial de la Administracin y la creacin de
tribunales constitucionales especiales.
En todos estos ejemplos, en mayor o menor medida, ha habido
razones polticas. Se ha partido de la supuesta alineacin de muchos
jueces con un determinado rgimen o con una particular ideologa, que
ha creado un perjuicio ideolgico, justificado en mayor o menor medida
en cada caso, pero que indudablemente ha sido considerado al
momento de tomar la decisin sobre el control de constitucionalidad en
los ltimos dos siglos, en los pases reseados.
Al lado de esas motivaciones polticas, como se ha visto, han
pesado otras razones para cimentar esa desconfianza en el juez
continental. Entre ellas estn la propia concepcin que esos jueces
tienen de su independencia, derivada de su sfafuscuasi-funcionarial, de
la funcin que cumplen, de su forma de reclutamiento. Todo ello los ha
movido a la auto-exclusin de otras ramas del Derecho que no sean las
C1A
tradicionales. "Como funcionario -dice Prez Tremps - o cuasi
funcionario, el juez continental se ha visto a s mismo como brazo
aplicadorde normas estatales en contraposicin al juez anglosajn, ms
separado del poder y especie de figura mediadora entre el Estado y la
sociedad [...] Por otra parte, debe aadirse que la deficiente "conciencia
613
O p . cit. pp. 19 7 y ss.
614
O p . cit.p. 1 9 8 - 1 9 9 .
constitucional" del juez ordinario viene alimentada por la Insuficiento

formacin iuspubllcista con que cuentan los jueces, producto de la
descompensada y arcaica concepcin de los estudios de Derecho y do
la propia formacin especfica exigida tradicionalmente para el acceso
a un puesto del juez. Esta insuficiente formacin, por supuesto, no es
exclusiva del juez sino de tipo general y, en consecuencia, repercute en
todo profesional del derecho no especializado en Derecho pblico, y
que, en tanto en cuanto participa en el proceso, contribuye a consolidar
esa deficiente "conciencia constitucional" del juez".
Detenemos aqu estas consideraciones sobre el tema del juez
ordinario y la Constitucin en los ltimos doscientos aos, en el mbito
continental europeo. All las cosas han empezado a cambiar,
particularmente desde la segunda post-guerra, pero esta evolucin
reciente queremos empalmarla con nuestra propia realidad, para
establecer los contrastes pertinentes y aprovechar las enseanzas de
esa historia que pertenece a sistemas diferentes al nuestro, pero que por
lo hasta ahora considerado, es indudable que hemos tenido la sensacin
de ver descritas realidades que son familiares entre nosotros.
b. Marca histrica constitucional
Se hace mencin por primera vez de este control especfico de la

constitucionalidad. en la-Constitucin Federal de 1921., cuyo artculo 129
dispona: "Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde al
Poder Judicial declarar la Inaplicacin de cualquiera ley o disposicin de
los otros Poderes, cuando fuere contraria a los preceptos contenidos en
esta Constitucin; pero de esta facultad slo podr hacer uso en los
casos concretos en que tenga que pronunciar sentencia".
Con parecida redacaDJioua--exiJa^Constitucn de El Salvador
decretada en 1959. en el artculo 128 que expresaba: "Dentro de la
potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales declarar la
inaplicacin de cualquiera ley o disposicin de los otros Poderes,
contraria a los preceptos constitucionales, en los casos en que se tenga
que pronunciar sentencia". Como se ve, se confinura aqu-sl-sistema
difuso de control de la constitucionalidad.
En las reformas de 1944, es el artculo 127 con Igual texto que l

anterior, pero se le adicion un segundo Inciso que corresponda al
propsito de querer dar apariencia legal a los poderes dictatoriales del
gobernante de esa poca. Ese inciso deca: "Este artculo no podr
aplicarse cuando se trate de las leyes y disposiciones a que se refiere la
segunda parte del Inciso primero del artculo 57, o disposiciones dictadas
en virtud de las facultades extraordinarias concedidas con base en el
artculo 77 de esta Constitucin".
Esasfacultades extraordinarias a que se refera el citado artculo 77
podan ser concedidas por la Asamblea Legislativa al Presidente de la
Repblica, "cuando las necesidades del pas asilo exijan", para "resolver
discreclonalmente los problemas econmicos, polticos y sociales que
se presentaren y dictar las disposiciones que las circunstancias
reclamen".
La Constitucin de 1945 (segn ella dispona era la Constitucin de
1886 con enmiendas), conserv en el articula J 10. el texto.del artculo
128 de la Constitucin de 1939 y sustituy el inciso segundo de las
reformas de 1944, por e siguiente: "Podr tambin entablarse ante la
Corte Suprema de Justicia el recurso de amparo, fundado en la
inconstitucionalidad de una ley que se refiere a asuntos no ventilables
ante los Tribunales, por su aplicacin en un caso concreto y por toda
persona a quien se perjudique en sus legtimos derechos".
En la Constitucin de 1950, coexisti este control es decir, la
inaplicabilidad, propio del sistema difuso en el artculo 95, con el sistema
concentrado de la declaratoria genrica de inconstitucionalidad
establecida en el artculo 96 de la misma Ley Fundamental. Aquella
disposicin preceptuaba: "Dentro de la potestad de administrar justicia,
corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar
sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin de
los otros Poderes, contraria a los preceptos constitucionales".
La misma disposicin fue expresada por la Constitucin de 1962,
en su artculo 95 con igual texto.
En la vigente Constitucin de 1983, la inaplicabilidad est
contemplada~e el_artTculo~TB5_cori el solo cambio, en relacin con el
texto que conserva de 1950, de la palabra "Poderes por "Organos; y en

el artculo 149 inciso primero que hace referencia expresa a la
declaratoria de inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado
contrarias a los preceptos.constitucionales.
c.
No ha existido en la legislacin secundaria desarrollo de este

control, que no puede, obviamente, referirse a ningn procedimiento
especial para declarar la inaplicabilidad, desde luego que ste puede
tener lugar dentro de cualquier proceso y cualquiera que fuere su trmite;
pero s se considera necesario normar algunos aspectos de ese control
difuso.
Una de las disposiciones de la ley secundaria que hacen referencia
a la inaplicabilidad es el artculo 10 inciso 2o. de la Ley de Procedimientos
Constitucionales que no permite el ejercicio de esta facultad o mejor
dicho, de esta atribucin, cuando se hubiere pronunciado sentencia que
d e c la re que en la ley, d e c re to o re g la m e n to no e xiste la
inconstitucionalidad alegada.
>
- El control de que se trata tiene lugar en casos concretos con efectos

limitados, es decir, circunscritos a esos negocios jurdicos y respecto de
procesos que tienen como objeto de la litis, cuestiones distintas de la
legitimidad constitucional de los tratados, leyes, decretos o reglamentos.
Esa atribucin o poder-deber que corresponde a todos los
tribunales de justicia, no es ms que una proyeccin de la potestad
jurisdiccional.
La adscripcin de nuestro ordenamiento al control difuso est
representado en la inaplicabilidad o desaplicacin. Se considera que ella
es, por una parte, un corolario lgico de la funcin jurisdiccional; y, por
otra, un consecuente tambin de la supremaca de las normas
constitucionales.
> De ello se sigue el principio denominado de "imperatividad
constitucional", esto es, que la Constitucin tiene una operatividad
nmodiata o que establece una vinculacin automtica para todos. Con
palabras de Garca de Enterra que todas las normas constitucionales

vinculan a todos los Tribunales y sujetos pblicos y privados.
Segn expresa este autor: "...tanto el Tribunal Constitucional al
enjuiciar las Leyes (como en ei ejercicio del resto de sus competencias),
como los jueces y Tribunales ordinarios, como todos los sujetos pblicos
o privados, en cuanto vinculados por la Constitucin y llamados a su
aplicacin en la medida que hemos precisado, deben aplicar la totalidad
de sus preceptos sin posibilidad alguna de distinguir entre artculos de
aplicacin directa y otros meramente programticos, que careceran de
valor normativo. Como podremos ver ms abajo, no todos los artculos
de la Constitucin tienen un mismo alcance y significacin normativas, ,
pero todos, rotundamente, enuncian efectivas normas jurdicas, como
hemos ya sentado ms atrs, sea cual sea su posible imprecisin o
indeterminacin...'615.
Como dice Ignacio de Otto616 uno de los problemas clave de los
ordenamientos en los que la Constitucin tiene verdadero carcter de
norma jurdica es el de si resulta o no aplicable por los rganos llamados
a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces (eficacia
directa) o si, por el contrario constituye slo un mandato dirigido al
legislador y que slo afectar a la actividad de los dems rganos del
Estado en la medida en que se haya incorporado a las leyes (eficacia
indirecta). Se trata, en definitiva, de si la Constitucin es en s misma
fuente del derecho.617
El anterior problema slo puede ser planteado, dice el autor cuyo
pensamiento se resume, si previamente se parte de que la Constitucin
es una norma. Sin embargo, aade, la opcin por un sistema u otro de
615
Eduardo'
(Jarcia
de
linterna.
La
C o n s titu c i n
com o N orm a y
el
T r ib u n a l
C o n s titu c io n a l . cit. pp. 68.

616
617
D erecho C o n s titu c io n a l, Sistema de l 'uentcs. cit. pp. 7 6 y ss.

S e h a visto ( S u p r a C a p . III. N o . 2 del a p a r t a d o 1.2.) ijue la C o n s t i t u c i n s a l v a d o r e a tiene
eficacia directa, liste t e m a es tratado c o n m a y o r a m p l i t u d p o r J o s A l b i n o Tinctti.
Fundamentos
1.3.4.
del
Valor
Normativo
de
la C o n s t i t u c i n "
cit.. p a r t i c u l a r m e n t e
"Los
apartado
eficacia tiene una enorme influencia sobre la operatividad do l.i

Constitucin, sobre la adecuacin del ordenamiento a ella y sobro ni
control de constitucionalidad en general.
En lo que respecta al sistema de eficacia directa, significa -al menos
en su frmula pura- que los jueces, y en general todos los llamados .1
aplicar el derecho, habrn de tomar la norma constitucional como uni
premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma, con l;m
siguientes consecuencias:
1. Dado que la Constitucin es norma superior habrn de examinar con
ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o
no conformes con la norma constitucional;
2. Habrn de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la
solucin del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro
una situacin jurdica;
3. Habrn de interpretar todo el ordenamiento conform e a la
Constitucin, segn se explicar adelante.
Entendido en su pureza -prosigue este autor-fel principio de eficacia
directa significa que cualquier juez habr de aplicar por s mismo la
Constitucin, aun cuando el legislador no haya dado cumplimiento a sus
prescripciones. El juez har valer la Constitucin para interpretar la ley y
para completarla. De lo anterior derivan consecuencias prcticas de gran
alcance para las personas, pues el sistema de eficacia directa implica
que la Constitucin, por s misma, atribuye derechos y libertades sin
necesidad de que intervenga el legislador. Los derechos que la
Constitucin reconoce son inmediatamente operativos, aun cuando el
legislador no haya procedido a regularlos.
Finaliza su exposicin diciendo que al atribuirse eficacia directa a
la Constitucin, como lo hace nuestro sistema jurdico, se la concibe no
como lo hizo Kelsen, a partir de su objeto, es decir como norma cuyo fin
exclusivo es regular la creacin de normas; sino de su posicin
jerrquica, como norma superior. A partir de ese concepto -concluyoes claro que la Constitucin ha de ser aplicada a las relaciones jurdicas,
pues a ello obliga el principio de jerarqua normativa. La superioridad
significa que la Constitucin no es un mandato dirigido slo al legislador,

una norma cuyo objeto sea la legislacin, sino una norma a aplicar por
todos los rganos que estn llam ados a actuar conform e el
ordenamiento jurdico.
Nuestra Constitucin, tal como ha habido ocasin de considerar en
este manual, ha optado claramente por atribuir a sus disposiciones y
principios eficacia directa. En ntima conexin con lo anterior, nuestra
Ley Suprema ha dotado a nuestro magistrados y jueces de un
mecanismo con el que no cuentan otros funcionarios, que a la par que
les obliga a cumplir la Constitucin, les permite por va jurisdiccional
hacer que ella se cumpla, convirtindolos de esa manera en "guardianes
de la Constitucin". Se trata del poder-deber que tenemos en estudio,
con el que cuentan nuestros tribunales de declarar la inaplicabilidad de
cualquier tratado, ley o disposicin de los otros rganos" contrarios a los
preceptos constitucionales.
La inaplicabilidad o desaplicacin es la institucin que da
operatividad al principio que impone a los jueces y magistrados una
"vinculacin ms fuerte" a la Constitucin, que a las restantes normas del
ordenamiento jurdico.
Cabe analizar a esta altura la opinin de algunos, segn los cuales
-sobre la base de una interpretacin aislada y literalista del Art, 185 y del
1er. inc. del Art. 149, ambos Cn. - inaplicar una norma inconstitucional es
una "potestad" o una "facultad" de los magistrados y de los jueces, por
lo cual queda a discrecin de ellos hacerlo o no; es decir, que si les place
lo hacen y si no quieren no lo hacen/Para empezar, quienes as piensan
ignoran la naturaleza jurdica de los preceptos que confieren atribuciones
a los funcionarios pblicos. Tales preceptos son impero-atributivos, en
el sentido de que a la par que confieren una competencia, potestad,
funcin o atribucin a su titular, le imponen el deber de hacer uso de
ellas. Se trata de funciones preceptivas y no de facultades o derechos
renunciables, como por ejemplo seran aquellos que se reconocen a los
particulares en un contrato. Si lo que la ley o especialmente la
Constitucin quieren es conferir una atribucin discrecional a un
funcionario, lo dicen expresamente y con toda claridad, porque es la

excepcin.
Lo anterior bastara para rechazar la tesis que se critica, pero hay

que tener en cuenta otro aspecto para confirmar definitivamente su
invalidez. Si interpretamos el Art. 185 y la primera parte del Art. 149, en
relacin con la primera parte del Art. 235 y con el inc. final del Art. 172,
todos Cn., concluiremos que los jueces y magistrados tienen la
obligacin de cumplir y hacer cumplir la Constitucin y en acatamiento
de aquella, sin excusas ni pretexto deben inaplicar cualquier norma que
consideren inconstitucional, Queda claro, pues, que inaplicar normas
estimadas inconstitucionales no es una facultad discrecional de
magistrados y jueces, sino que uno de sus deberes de mayor
obligatoriedad.
Nuestra Sala de lo Constitucional618 se ha referido en una de sus
sentencias a la inaplicabilidad en general y a la inaplicabilidad stricto
sensu, en los siguientes trminos: "...es procedente sealar que la
fa c u lta d de la C o rte S u p re m a de J u s tic ia de d e c la ra r la
inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma y
contenido de un modo general y obligatorio, aparece en nuestro sistema
jurdico constitucional hasta en la Constitucin de mil novecientos
cincuenta, en su Art._96 y que nuestra vigente Ley de Procedimientos
Constitucionales que desarrolla la disposicin constitucional citada es
recin del ao de mil novecientos sesenta; por lo que durante un largo
perodo de nuestra historia existi similar disposicin a la que contiene
el vigente Art. 164, sin que la Corte Suprema de Justicia tuviera la facultad
de declarar nulos e inconstitucionales en un sentido general y obligatorio
los decretos de! Poder Ejecutivo, de lo que se colige, que la calificacin
de si el Ejecutivo estaba transgrediendo sus facultades constitucionales,
para los efectos de no ser obedecido, deba hacerlo en cada caso
concreto la autoridad o funcionario que interpretaba la ley. En realidad
lo regulado por el artculo que nos ocupa es un caso de inaplicabilidad
6IX
( a b r i d M au ric io ( u l i c n v z Caslro. D e r e c h o ('(i n s t i t u c i o n a l S a l v a d o r e o , C a t l o g o de

J u r i s p r u d e n c i a , pp. 15 0 - 152.
530
IK
de una disposicin por considerarse inconstitucional, inaplicabilidadque

solo puede ejercitarse por un acto de autoridad y nunca por la calificacin
de un particular, pues es caso semejante al que regula el Art. 185 de la
Constitucin, el que seala: "Dentro de la potestad de administrar justicia,
corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar
sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin de
los otros Organos contraria a los preceptos constitucionales". Ambas
disposiciones tienen su fundamento en el principio de "Supremaca
Constitucional", base de la jerarqua de las normas jurdicas y que nuestra
Constitucin desarrolla en los artculos 235 y 246. "Art. 235.- Todo
funcionario civil o militar, antes de tomar posesin de su cargo,
protestar bajo su palabra de honor, ser fiel a la Repblica, cumplir y
hacer cumplir la Constitucin, atenindose a su texto cualesquiera que
fueren las leyes, decretos, rdenes o resoluciones que la contraren...".
"Art. 246.- Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta
Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su
ejercicio. La C onstitucin prevalecer sobre todas las leyes y
reglamentos. El inters pblico tiene primaca sobre el inters privado".
Lo afirmado se clarifica si lo vemos a la luz de lo que regula el Art. 10 de
la Ley de Procedimientos ConstituconaleSy/"Art. 10. La sentencia
definitiva no admitir ningn recurso y ser obligatoria de un modo
general, para los Organos del Estado, para sus funcionarios y
autoridades y para toda persona natural o jurdica. Si en la sentencia se
d e c la ra que en la ley, d e c re to o re g la m e n to no e x is te la
inconstitucionalidad alegada, ningn Juez o funcionario podr negarse
a acatarlos so pretexto de las facultades que le conceden los Arts. 95 y
211 de la Constitucin Poltica",/ambos artculos son de la Constitucin
Poltica de mil novecientos ciricuenta), o sea, que en principio, los
fu n cio n a rio s p b lico s al in terpreta r las leyes y conside ra rla s
inconstitucionales pueden no aplicarlas en el caso concreto, pero al
existir una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, actualmente por
medio de la Sala de lo Constitucional, que declara que no existe
inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento, cesa la facultad
de os funcionarios para declarar la inaplicabilidad de la disposicn, pues
es a la Corte por medio de esta Sala a quien compete en definitiva, de
un modo general y obligatorio, la interpretacin de las normas
constitucionales. Es la CorteTcomo se ha sealado: "La voz viva de la
Constitucin". En realidad siendo la Constitucin un conjunto armnico
de normas, la contradiccin que se plantea entre los Arts. 164 y 183 de
5.11
nuestra Ley Fundamental es solo aparente, pues la calificacin que se

hace de conformidad con el Art. 164 es en el ejercicio de la facultad do
interpretar las leyes, y el sentido que se d a las normas, se refiere slo
al caso concreto, es responsabilidad de la autoridad que lo dio y tiene
un carcter definitivo, ya que como sealamos de conformidad con el
Art. 183 slo la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y
reglamentos en su forma y contenido de un modo definitivo, general y
obligatorioÊl control que ejerce esta Sala sobre la constitucionalidad
de los actos materialmente legislativos, presupone necesariamente de
que dichos actos han cumplido por lo menos en apariencia con el
proceso de formacin de ley, de su promulgacin y vigencia, siendo
publicados en el Diario Oficial o en su caso en otro diario de los de mayor
circulacin en la Repblica. Bien lo manifiesta la Asamblea Legislativa en
su informe detai lado al seal arque: "De-acuerdo a nuestro ordenamiento
constitucional, ejerce un control a posteriori sobre la constitucionalidad
de las leyes, decretos y reglamentos y sobre las acciones u omisiones
de cualquier autoridad, funcionario del Estado o de sus organismos
desce n tralizad o s". No existiendo en nuestro sistem a jurdico
constitucional la facultad para la Sala de lo Constitucional de calificar
previamente la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos de
los funcionarios de los otros rganos del Estado, y concretamente la
facultad de calificar los actos realizados por el Ejecutivo o por el
\
/
Legislativo en la etapa de la formacin de la ley,.o de su sancin,
promulgacin y vigencia, en la situacin que se ha planteado la Asamblea
Legislativa y en su caso al presidente de la misma no podan acudir a
esta Sala demandando una sentencia. Siendo el camino legal el que
optaron al haber interpretado lo realizado por el Presidente de la
Repblica como un exceso de sus facultades, calificando dicha conducta
dentro de lo prescrito en el Art. 164 de nuestra Constitucin, y
cumpliendo con el juramento sealado en el Art. 235, sujetndose a la
supremaca de la Constitucin establecida en el Art. 246".
Como podr advertirse hasta lo que ahora se ha considerado sobre
el tema de las garantas constitucionales en El Salvador, la Constitucin
atribuye a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y
a los dems tribunales, el papel de guardianes de la Constitucin.
Si bien es cierto que es un deber de todo ciudadano velar porque

se cumpla la Constitucin de la Repblica (Art. 73 No. 2o. Cn.); y que
todos los funcionarios deben protestar cumplir y hacer cumplir la
Constitucin (Art. 235 Cn.), as como tambin que otros rganos y
entidades estatales procuran ese cumplimiento, el nico guardin
efectivo de la Ley Suprema es el Organo Judicial, dado que sus
decisiones sobre esta materia son obligatorias, sea para los casos
concretos sometidos a su resolucin, sea con efectos generales, cuando
se tratare del control directo de la constitucionalidad.
Este sistema peculiar, que no es concentrado, difuso ni mixto en el
estricto sentido del trmino, tiene una aparente gran potencialidad de
tu te la , si lo c o n tra s ta m o s con el s iste m a c o n c e n tra d o o
predom inantem ente concentrado al que hemos aludido en la
consideracin histrica que encabeza este sub-tema. Si en los contextos
estudiados el comn denominadorfue la desconfianza hacia los jueces,
aqu pareciera ser que se ha tenido una dosis enorme de confianza en
ellos. A pesar de todo lo anterior, un estudio de la realidad demostrara
que durante el largo lapso de ms de cincuenta aos durante el cual los
jueces ordinarios han contado con la potestad de inaplicar la normativa
que ellos consideran inconstitucional, el fenmeno ha sido el del
desconocimiento prctico de la jerarqua normativa de la Constitucin y
la no aplicacin directa de ella por la generalidad de jueces ordinarios.
Hasta 1983 slo se supo de un caso de inaplicacin. De ese ao en
adelante, aun cuando ha habido un mayor uso de esta va de control el
mismo es todava exiguo.
A este fenmeno se le han atribuido mltiples causas, siendo una
de las principales la presencia del autoritarismo durante la casi totalidad
de ese lapso. Durante l se ha contado con constituciones que se auto
atribuan eficacia directa, pero eran constituciones semnticas. Las otras
causas son similares a las sealadas para el fenmeno en el mbito
continental europeo, que consideramos en la parte inicial de este
sub-tema.
Dijimos que en aquel mbito las cosas han empezado a cambiar,
como ha dicho Mara Luisa Balaguer Callejn619 por la propia evolucin
619
O p . d i. pp. 20-22.
de las sociedades en los ltimos aos, pues la pretensin de que la

judicatura sea slo la boca que pronuncia las palabras de la ley, si carec;i
de sentido cuando surgi, lo tiene menos ahora ya que existen mltiplos
facto re s que tienden a increm entar la libertad del juez. Esa
independencia creciente -dice ella- encontrar una fundamentacin
jurdica esencial en la implantacin -real y efectiva y no semntica,
diram os nosotros- del p rincipio de co nstitu cio na lid a d, en la
normatividad de la Constitucin. Finalmente, que la jurisdiccin
(constitucional y ordinaria) constituye el instrumento idneo para
asegurar y garantizar el cumplimiento de las normas (de cualquier
naturaleza) que integran el ordenamiento.
En suma, que a medida que se profundice el proceso democrtico
que avanza en nuestro pas, la funcin de control que toda jurisdiccin
debe realizar se ver revalorizada. A medida que el proceso avance se
podr constatar s el sistema con el que contamos desde hace largo
tiempo, pero que no tena eficacia prctica, es adecuado para nuestra
realidad, o no lo es. Eventualmente se pensar en cambiarlo, esperamos
que para entonces ya no exista el problema actitudinal de auto-exclusin
que ha aquejado a nuestra judicatura ordinaria y que en tal situacin
histrica merezcan siempre la confianza de quienes ejecuten el cambio.
di. Ctiraclcrsiicasdcla inaplicacin cu El Salvador y principios
doctrinarios
vde
legislacin comparada sobre su formo de
operar
Competencia
Tal como se ha visto, todos los jueces y tribunales tienen atribuida

la potestad-deber de inaplicar las normas infraconstitucionales,
contrarias a los preceptos constitucionales; sea en el fondo o en la forma,
porque la Constitucin no ha distinguido.
Cabe recordar que existen otras vas incidentales de control do
constitucionalidad en nuestro pas y son las que hemos llamado va do
defensa y va recursiva, pero en este caso nuestra atencin se dedica a
la va cuyo impulso es oficioso.
Objeto
El Art. 185 y el 149, ambos Cn. determinan el objeto de este control:

"cualquier ley o disposicin de los otros Organos, contraria a los
preceptos constitucionales" y los tratados.
En algunos pases, por respeto al principio democrtico, la ley est
fuera del control constitucional del juez ordinario, ya que en los orgenes
del constitucionalismo se postul que la legitimidad democrtica de los
jueces se encontraba fundamentada en la exclusiva sujecin de ellos a
las leyes, emanadas de la voluntad general, cuyo portavoz era el
Parlamento. Pero tal como se ha visto en este mismo captulo y en otros
del manual, estos conceptos han cambiado. En lo que al tema que nos
ocupa respecta, creemos oportuno transcribir ac las siguientes
consideraciones de Mara Luisa Balaguer Callejn: "Desde la teora
constitucional, la prdida de importancia de la ley en favor de la
jurisdiccin obedece a dos razones bsicas: de una parte, la irrupcin
de un nuevo sentido constitucional (a partir sobre todo del perodo de
entreguerras) basado en la normatividad de la Constitucin, y de otra el
desarrollo de la democracia pluralista, articulada en torno a los partidos
polticos.
El pluralismo poltico pone en crisis el principio liberal de la ley
"como expresin de a voluntad general", en cuanto que los partidos
rompen con la idea de una voluntad general nica. El pluralismo poltico
es incompatible con la idea de que la ley es siempre una expresin de la
razn. La ley va a ser el fruto de un pacto de intereses que est en relacin
con la capacidad poltica de cada partido para conseguir la mayora
parlamentaria y no con la racionalidad o irracionalidad de la medida
legislativa. El principio de racionalidad se sustituye por el de capacidad
representativa, y la ley es solamente expresin de la mayora. Pero la
mayora no representa a la razn universal, sino a su cuerpo electoral y
a los intereses de ese cuerpo. No representa el inters general, sino el
concreto del grupo mayoritario.
Como indica Bachop, en este proceso "la ley, en su sentido clsico,
de regla general y abstracta del comportamiento humano, para cierto
tiempo, no se encuentra ya en el primer plano de la realidad legislativa.
En el moderno "Estado social", "Estado-distribuidor" -o como se le quiera
llamar-, la ley ha pasado a primer plano como acto de conformacin

poltica orientado a un fin, como una medida determinada para superar
esta situacin totalmente concreta, y por ello, planeada a corto plazo y
negociada a menudo en el conflicto de grupos contrapuestos de
intereses". Para este autor, la consecuencia de todo ello ser la
sustitucin de la ley como pretendido instrumento permanente de
regulacin social por otras instituciones a las que se les atribuyen los
mismos rasgos, como es el caso de los Tribunales. Ms all de la pura
transitoriedad poltica, la sociedad necesita depositar valores superiores
en instituciones duraderas y no sometidas a los vaivenes del conflicto
poltico. De ah la progresiva preeminencia del Tribunal sobre la ley, del
Juez sobre el Parlamento.
Ahora bien, el declive de la ley, motivado, entre otras razones por
el desarrollo de un sistema pluralista, no necesariamente conduce a la
consideracin de los Tribunales como institucin permanente, ajena a
los conflictos polticos y dotada de los valores que antes se haba
atribuido a la ley. Por el contrario, los Tribunales han adoptado muy
comnmente la misma contingencia histrica del poder establecido.
Ejemplo notable de ello lo constituye justamente el perodo de
dominacin fascista en Alemania e Italia. Ms bien de la crisis de la ley
surge un fortalecimiento de la Constitucin como superley en la que s
se depositan los valores fundamentales de la sociedad. Esto es, la
Constitucin s va a configurarse como un elemento fundamental de
estabilidad social, situada ms all de las polmicas puntuales de los
partidos, depositara del pacto constituyente entre todos que a todos
interesa preservar. Es por eso que si la jurisdiccin va a representar un
valor superior respecto de la ley, lo ser en la medida en que puede juzgar
la constitucionalidad de los actos de los poderes pblicos, (de las
mayoras), en su cualidad de Jueces constitucionales.\Y ello porque el
predominio del Juez sobre el legislador es tambin el predominio de la
Constitucin sobre la ley.j
d Ahora bien, el declive de la ley como instrumento normativo general,
como fuente primaria, condicionante e incondicionada, no slo se debe
a la implantacin de la Constitucin como norma, sino que se puedo
tambin constatar en el funcionamiento prctico de las instituciones,
donde la crisis de la legalidad va unida a un incremento progresivo de
importancia de la figura del Juez".
Tal como podr comprobarse, una buena parte de lo dicho en

relacin al objeto de control del proceso de constitucionalidad, es
valedero para la inaplicabilidad o desaplicacin. De igual manera,
excepto lo relativo a los tratados,', le es predicable lo concerniente al
parmetro de constitucionalidad, por lo cual no haremos una
consideracin separada de este tpico.
O ) o il un i ti acl p ro r e s a l
iiieoiisiiiiieionalidad
de
la
d e c la r a lo ria
de
Entre nosotros ha sido objeto de discusin, la oportunidad procesal

de la declaratoria de inaplicabilidad; es decir, si sta slo puede
efectuarse en las sentencias definitivas o tambin en las in.terlocutorias.
Quienes sostienen que en ambos supuestos reclaman a su favor el
argumento de no distincin: el artculo 185 de la Constitucin confiere
aquella atribucin a los tribunales, "en los casos en que tengan que
pronunciar s e n te n c ia no expresa que deba hacerse la declaratoria de
inaplicabilidad en las sentencias definitivas, esto es, en las que se
proveen al estar concluido el proceso, sobre el asunto principal que se
ha discutido o controvertido. Adems, se advierte la mayor conveniencia
e incluso la obligatoriedad o necesidad de efectuar ese pronunciamiento
en las sentencias interlocutorias, en los procesos penales, por ejemplo
al resolver excepciones perentorias (Art. 282 Pr.Pn.) y, en general,
respecto de normas procesales penales, principalmente cuando el
imputado se encuentra detenido, hiptesis en la cual, con mayor razn
no cabra esperar la conclusin del proceso para pronunciar la
resolucin de declaratoria de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, si
fuere procedente. La generalidad de los ejemplos de inaplicaciones que
se han dado entre nosotros han sido en sentencias previas a la definitiva.
En estrecha relacin con este tema Vescovi620 sostiene que ac estamos
ante una cuestin prejudicial, pues supone la resolucin de un tema,
ajeno al objeto del proceso, pero vinculado a la decisin de la litis (nada
menos que respecto del Derecho a aplicar) y que debe ser resuelto
620
Op. cit. p. 3l)7.
537
previamente, en nuestro caso que es de un sistema difuso, por el mismo

juez o tribunal.
Efectos de la semencia
La sentencia de inaplicabilidad o desaplicacin, slo tiene efector

entre las partes que intervinieron en el proceso donde se pronuncie.
Al "linos principios doctrinarios y regulaciones de Id
legislacin c o m p a ra d a sobre la in a p lic a b ilid a d <i
desaplicacin
Un principio comunmente aceptado es que el tratado, la ley o

disposicin cuestionados deben ser aplicables al caso y que de la valido/
de ellos dependan la tramitacin del proceso o el fundamento de la
resolucin que se pronuncie en el mismo. Esto es as, porque no so
puede concebir que el juez o tribunal declaren la inaplicabilidad de una
norma secundaria, que nada tenga que ver con el caso que est bajo su
conocimiento. Permitir lo anterior significara estar contraviniendo la
Constitucin mismajEs, pues, requisito sine qua non, que la declaratoria
se refiera a disposiciones invocadas o no en la demanda, pero que sean
aplicables al caso concreto.^
^ L a doctrina postula como requisitos de estas declaratorias que
deben concretar la norma cuestionada, el precepto constitucional quo
sta infringe y la exposicin pormenorizada de las razones que
fundamentan tal declaratoria de inaplicabilidad.
cpi
Vescovi
sostiene que al desaplicar o inaplicar se deber respetai
-como garanta del debido proceso- el principio del contradictorio, lo
cual, a su juicio, impone or a la contraparte del que plantea la
inconstitucionalidad por va incidental, y a ambas cuando el juez de oficio
plantea la cuestin.
(>JI
()|v cil. |>. ,W6.
Se dice que como en nuestro pas predomina el sistema disperso y

si bien es cierto que slo a la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia -mximo guardin de nuestra Constitucin- le
corresponde el llamado "monopolio del rechazo", o sea la facultad de
declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en
su forma y contenido, de un modo general y obligatorio (artculo 183
Cn.), cualquier otro Tribunal o Juez ordinario salvadoreo, en
cumplimiento de la funcin preceptiva a que le obliga el juramento
constitucional (artculo 235 Cn.) y el sometimiento al imperio de la
Constitucin (artculo 172, inciso final, Cn.), debe enjuiciar previamente
la constitucionalidad de cualquier norma subordinada a la Ley
Fundamental que pudiera utilizar para decidir el caso, antes de aplicarla,
para los efectos que a continuacin se precisan:
1. Constatar en todo caso que la norma es constitucional. Se trata del

llamado "juicio positivo de constitucionalidad" que condiciona la
aplicacin de cualquier norma.
2. Declarar la inconstitucionalidad de toda disposicin general que
contradiga a la Constitucin. El no debe remitir a nadie la cuestin
para que la decida. Su declaratoria no tendr efectos generales, no
eliminar la norma cuestionada del ordenamiento, pero s plenos
efectos en el caso sometido a su conocimiento, si su resolucin
queda firm e. En este supuesto, l no debe suspender el
conocimiento del asunto, sino que debe fallar. Si se niega a fallar
incluso comete delito. En tales casos, usualmente no habr siquiera
una laguna, pues si bien es cierto que no podr aplicar la norma que
l ha declarado inconstitucional, s habr una en el ordenamiento
que debe preferir a cualquier otra y que usualmente ser la misma
de la Constitucin que le motiv a declarar la inaplicabilidad de la de
rango inferior. Si hay efectivamente una laguna, deber aplicar las
tcnicasusualesde lateorageneraldel Derechoquetienenvigencia
en nuestro ordenamiento, para colmar ese vaco, pero siempre debe
fallar;
3. Negar validez a cualquier norma jurdica individualizada que proceda
de actos jurdicos pblicos (administrativos, judiciales, etc.) y
privados cuando concluya que son inconstitucionales; y, finalmente;
V<>)
T
4. lnterpretar"conforme a la Constitucin" latotalidad del ordenamiento
jurdico.
El principio de la interpretacin de las normas conforme a la
Constitucin merece un comentario separado622. El segundo de tales
autores citados dice que la supremaca de la Constitucin sobre todas
las normas y su carcter central en la construccin y en la validez del
ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar ste en cualquier
momento de su aplicacin, en el sentido que resulte de los principios y
reglas constitucionales, tanto los generales como los especficos,
referentes a la materia de que se trate.
El principio se origin en el proceso de inconstitucionalidad de las
leyes, pero rige tambin en materia de inaplicabilidad o desaplicacin.
En relacin al primero de tales controles se dice que antes de que una
ley sea declarada inconstitucional el Tribunal que efecta el examen tiene
el deber de buscar en va interpretativa una concordancia de dicha ley
con la Constitucin. La anulacin de una ley, que es el resultado de la
sentencia estimatoria dentro de aquel proceso, tiene consecuencias muy
graves, porque crea por s sola una gran inseguridad jurdica. El
legislador no tiene la agilidad suficiente para colmar el vaco que deja la
declaratoria y eso da lugar a una gran confusin jurdica. De all ha
surgido el principio de que "una ley no debe ser declarada nula cuando
puede ser interpretada en consonancia con la Constitucin".
De ese principio deriva tambin otro y es el de presuncin de
constitucionalidad de las leyes, al que ya se ha aludido. Este ltimo no
es la mera afirmacin formal de que cualquier ley se tendr por vlida,
hasta que sea declara d a in co n s titu c io n a l, sino que "im plica
materialmente -dice Garca de Enterra623- algo ms y es'lo siguiente:
primero, una confianza otorgada al legislativo en la observancia y en la
interpretacin correcta de los principios constitucionales; en segundo
622
I g n a c i o d e Olio. Derecho ( '(in s titu c io n a l. Sistem a de Fuentes, cit. pp. 7 9 y ss. y Eduardo
(Jarcia de linterna. La C o n s titu c i n com o N orm a v el T r ib u n a ! C o n s titu c io n a l, cit. pp.
95
ss., l o m u i l a n ' d a r o s anlisis d e este principio, ele los cual e s r e s u m i m o s
lo ms
i m p o r t a n t e p a r a l t e m a e n estudio.
(>2.<
Ihd. pp. 96-9 7 .
540
trmino, que una ley no puede ser declarada inconstitucional ms que

cuando no exista duda razonable sobre su contradiccin con la
Constitucin; tercero, que cuando una ley est redactada en trminos
tan amplios que puede permitir una interpretacin inconstitucional, habr
que presumir que, siempre que sea razonablemente posible, el legislador
ha sobreentendido que la interpretacin con la que habr de aplicarse
dicha ley, es precisamente, la que permite mantenerse dentro de los
lmites constitucionales". Ignacio de Otto624 dice al respecto: "Un
principio general reconocido en todo ordenamiento dotado de
Constitucin como norma suprema, es el deque la ley y todas las normas
jurdicas se interpreten conforme a la Constitucin y se rechace la que
sea contraria a sta".
Reiteramos que este principio no es de exclusiva observancia para
la Sala de lo Constitucional, sino tambin para todos los tribunales y
jueces en las funciones aplicativas de la Constitucin que acabamos de
analizar.
La necesidad de anicular las vas de control constitucional
A nadie escapar que la coexistencia en nuestro sistema de dos

competencias -la de la Sala de lo Constitucional y la del resto de jueces
y tribunales- que ejercen control constitucional puede dar lugar a
interpretaciones diversas y a conflicto entre ambas625.
La Ley de Procedimientos Constitucionales (inc. 2o. del Art. 10) est
orientada por un principio de universal aceptacin y es que las
discrepancias interpretativas que en materia constitucional puedan
surgir entre la Sala de lo Constitucional y el resto de tribunales y jueces
(incluidas las otras salas de la Corte y la Corte en Pleno) deben resolverse
en favor de la Sala de lo Constitucional, ya que la Constitucin le ta
conferido la calidad de intrprete supremo -aunque no nico- de la Ley
Fundamental. Sin embargo, se considera que ni la Constitucin, ni la
624
()p. cit. p. 7 l).
625
lin el desarrollo ele osle s u h - l e m a se s i g u e n a l g u n a s ideas d e P a b l o P r e z T r e m p s , op. cit.
legislacin secundaria han desarrollado suficientemente los medios

tcnicos que aseguren esa supremaca de la Sala de lo Constitucional.
Es cierto que si la sentencia definitiva dictada en un proceso de
inconstitucionalidad por la Sala de lo Constitucional es estimatoria, la
norma cuestionada resulta expulsada del ordenamiento y la posibilidad
de conflicto interpretativo desaparece. Tambin lo es que con el citado
2o. inc. del Art. 10 L.Pr.Cn. se conjura otra posibilidad de conflictos, pues
si aquella sentencia es desestimatoria, ningn juez podr inaplicar de all
en adelante la norma cuestionada. Pero entretanto no ocurra cualquiera
de esos dos supuestos, en relacin a normas no sometidas al control
directo, los jueces ordinarios pueden calificarlas contradictoriamente, de
constitucionales o de inconstitucionales.
El derecho comparado, la jurisprudencia y la doctrina ofrecen
posibilidades diversas para superar la contradiccin que se analiza. En
trminos generales esas medidas tcnicas pueden ser:
1. De carcter orgnico, cuyo objetivo es buscar vas institucionales de
superar la dualidad de competencias. Por ejemplo, se ha sugerido
que dado que el inc. 2o. del Art. 173 Cn. dispone que la ley
determinar la organizacin interna de la Corte Suprema de Justicia,
de modo que las atribuciones que le corresponden se distribuyan
entre d iferentes Salas, sera conveniente para evitar las
interpretaciones contradictorias, para procurar mayor celeridad y
para no convertir el amparo y el hbeas corpus, prcticamente en
recursos, que se restablezca como caso de error in udicando para
la casacin, la aplicacin de una ley inconstitucional y que, en tal
supuesto, la Sala de lo Penal, por ejemplo, se integre con sus
miembros natos y con los de la Sala de lo Constitucional para
resolver definitivamente el asunto para el caso concreto.
2. De naturaleza procesal. Por otra parte, hay autores que sostienen
que la unidad de criterios, a la hora de determinar qu dice la
Constitucin, slo puede alcanzarse mediante tcnicas procesales
de articulacin de los distintos rganos jurisdiccionales. Ellos
expresan que si bien es cierto que la Sala de lo Constitucional est
situada en una posicin de supremaca institucional respecto de los

tribunales ordinarios en materia constitucional, dicha supremaca
debe tornarse operativa a travs de medios tcnicos, es decir que
su interpretacin de la norma fundamental prevalezca sobre la de
los restantes tribunales y jueces.
Los medios procesales son de muy diversa ndole. Entre ellos
estaran aquellos con los que ya contamos, es decir los efectos de
la sentencia estimatoria y de la desestimatoria en relacin a la
inaplicabilidad o desaplicacin.
Como uno de los medios de articulacin procesal entre la
potestad-deber que tienen todos los tribunales y juzgados de
declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin de los otros
rganos, c o n tra ria a los preceptos co nstitu cio na le s, y la
competencia exclusiva que tiene la Sala de lo Constitucional, de
declarar la inconstitucionalidad de los tratados, leyes, decretos y
reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y
obligatorio, se ha sugerido como solucin que siempre que la
sentencia que declare la inaplicabilidad adquierafirmeza, ella ponga
en m a rch a el p ro ce so de d e c la ra to ria g e n ric a de
inconstitucionalidad, para garantizar que la depuracin del
ordenamiento jurdico sea dinmica y sistemtica y para que el
asunto se resuelva en forma general y se conjure la inseguridad
jurdica.
Se entiende que el proceso de amparo puede servir tambin como
medio de revisin indirecta y de pacificacin jurdica de las
discrepancias existentes, permitiendo a la Sala de lo Constitucional
actuar como agente accionador de la unidad interpretativa de
nuestra Ley Fundamental dentro del Organo Judicial, al ir anulando
paulatinamente las decisiones judiciales que violen derechos
constitucionales.
3. Finalmente, el medio quiz ms eficaz para conseguir la unidad
interpretativa es el de conferirle fuerza vinculante a la jurisprudencia
de la Sala de lo Constitucional, tanto en lo que respecta al fallo como
a los fundamentos del mismo. Este tema ya se abord en otra parto

del Manual626 y tal como all se expres las opiniones son
divergentes, por lo cual esta posible solucin, debe ser sometida a
un profundo anlisis, lo cual excede los alcances de este trabajo.
72.9. El Procurador para la Defensa de los
Derechos
Humanos
A. Precedentes histricos: El Ombudsman. Expansin

mundial de la institucin.
La ltima institucin de los instrumentos que, siguiendo a
Cappelletti, se han agrupado en este captulo bajo la denominacin de
la jurisdiccin constitucional de la libertad, es una de muy reciente
incorporacin a nuestro ordenamiento: el Procurador para la Defensa de
los Derechos Humanos, al que en ocasiones llamaremos slo "el
Procurador", inspirado en el Ombudsman de origen escandinavo, aun
cuando dicha institucin no puede considerarse como instrumento
procesal en sentido estricto627.
La expresin "ombudsm an", dice Vctor Fairn Guilln628
"literalmente traducido al espaol, significa "persona que da trmite" (o
"que tramita")". Esta significacin literal, que permite inferir que no
resuelve sobre el fondo, nos pone en un primer contacto con una de las
caractersticas de la institucin, como luego veremos.
De ms est decir que las consideraciones que haremos a
continuacin sern muy someras, sobre todo para sealar los temas
fundamentales vinculados a este instrumento de defensa constitucional,
ya que carece de precedentes en nuestro pas y lo que procede como
626
V e r s u p r a C a p . III.
627
V a s e , Ilclor I ix X a m u d i n , L a C o n s t i t u c i n y s u D e f e n s a , cil. pp. 59, 6 8 y ss.
62K
Vdor
Fairn
Cuilln,
L l D efensor del Pueblo - ( hn budsin an-. C e n t r o de Estudios
('(institucionales, T. I., M a d r i d . 1 9X2. p. . W
544
actividad futura, es investigar su funcionamiento concreto en otros

medios, a fin de aprovechar los beneficios obtenidos y evitar los errores
que en algunas partes se han cometido.
Como se sabe, el "pas madre" del Ombudsman es Suecia629. Los
antecedentes de la institucin se remontan al siglo XVIII donde la figura
aparece como Comisario Supremo del Rey, con funciones generales de
supervisin de la funcin administrativa, y aun de enjuiciamiento
jurisdiccional de sus funcionarios en casos de delitos graves. A mediados
de tal siglo, por un lapso muy breve, aparece el germen de una
caracterstica del Ombudsman tpico, ya que de ser nombrado por el
Rey, pas a serlo de los estamentos representativos, dejando as portal
perodo de ser una agencia del Monarca, para pasar a ser una persona
de confianza de los estamentos. El advenimiento de otro perodo
absolutista hace retornar a la institucin a su situacin original. Hay una
parte de la historia del Ombudsman que es comn a Suecia y Finlandia,
ya que sta era parte de aqulla. En el caso de Suecia, es en el Art. 96
de la Constitucin de 1809, donde podemos encontrar ya perfiladas las
caractersticas del Ombudsman tpico: "el Parlamento debe, en cada
sesin ordinaria, designar a un jurisconsulto de probada ciencia y de
especial integridad, en calidad de mandatario (ombudsman) del Riksdag,
encargado, segn las Instrucciones que ste le dar de controlar la
observancia de las leyes por los Tribunales y funcionarios y de perseguir
ante los Tribunales competentes, segn las leyes, a aquellos que en el
cum plim iento de sus funciones hayan com etido ilegalidades o
negligencias porparcialidad.favoro cualquierotro motivo. Estar sujeto,
en todo caso, a las mismas responsabilidades y tendr los mismos
deberes que el Cdigo de Procedimiento prescribe para los acusadores
pblicos".
Los ejemplos histricos ms conspicuos de Ombudsman son los
de los pases escandinavos, y como se ha visto a la cabeza Suecia y en
familia directa Finlandia; con menor vinculacin Dinamarca y Noruega.
Se califica como un extraordinario tipo el que surge en un pas de
tradicin anglosajona: Nueva Zelanda. Luego Inglaterra, con su
629
S o b r e el o r i g e n histrico d e la instilucin A'ase: V l o r F a i r n (iuilln, op . cil. pp. 3 5 y ss.
Comisionado Parlamentario para la Administracin y como un ejemplo

mucho ms reciente, pero de gran inters, el primeramente llamado
Controlador, y luego Controlador-Comisionado de Israel.
De all en adelante, como dice Fix-Zamudio, se torna en "una
institucin muy difcil de describir brevemente, debido a su expansin
que puede calificarse de meterica en esta segunda posguerra, pues se
ha introducido con muy variadas denominaciones en numerosos
ordenamientos de las ms diversas familias o sistemas jurdicos, al
extremo que sin exageracin puede calificarse, como lo hace el tratadista
francs Andr Legrand, como una "institucin universal". Por otra parte
la bibliografa que se ha redactado sobre el propio Ombudsman es
abrumadora hasta el extremo que se ha hablado de Ombudsmana. Por
otra parte, su creciente importancia ha propiciado el establecimiento de
un instituto internacional en la Universidad de Alberta, Canad
{InternationalOmbudsman Institute), que realiza una extraordinaria labor
de investigacin y de informacin".
"Esta corriente -dice Jorge Carpizo630- parece ya imparable. En
Amrica del Norte: Mxico. En Centroamrica: Costa Rica, El Salvador,
Guatemala y Puerto Rico. En Amrica del Sur: Per, Colombia, Paraguay,
algunas provincias Argentinas, y existen proyectos para ello en varios
pases como es el caso de Chile, Venezuela, un proyecto de carcter
nacional en Argentina, Brasil y Uruguay.
En consecuencia, la institucin del Ombudsman ya arraig en
Amrica Latina. Vino para quedarse, vino para fortalecer nuestros
sistemas democrticos, para reforzar los controles respecto al poder
pblico y el florecimiento del Estado de Derecho y especialmente para
lograr una mayor y mejor defensa y proteccin de los Derechos
Humanos.
630
Jorge
C a r p i z o . A lguna s Reflexiones sobre el O m ln iris in a n y los Derechos H u m a n o s ,
Ponencia
presentalla
por
el
a utor
las
XIII
Jornadas
Iberoamericanas
de
Derecho
Procesal y al XIII C o n g r e s o M e x i c a n o d e D e r e c h o Procesal, c e l e b r a d o s e n C u e m a v a c u ,

M n e l o s del 9 al 12 d e a g o s t o d e 1992. Indita.
No hay ninguna duda, ms pases latinoam ericanos irn

incorporando la figura del Ombudsman a sus regmenes jurdicos. Es ya,
entre nosotros, una figura de prestigio. El peligro es que se le cree slo
para lucirla, para simular, para pantalla, pero que no se le dote de los
elementos necesarios para que realmente pueda funcionar".
Es de hacer notar que varios pases europeos ex-socialistas han
dado acogida a la institucin, entre ellos estn Polonia, Hungra y
Checoeslovaquia.
Finalmente, est por franquearse al Ombudsman un nuevo campo
de accin: el supranacional. Los tratados de Maastricht, de 7 de febrero
de 1992, entre los que se encuentra el Tratado de la Unin Europea, crean
un Ombudsman, el cual ser nombrado por el Parlamento Europeo, que
estar facultado para recibir reclamaciones -que sern presentadas por
un Diputado de tal Parlamento- de cualquier ciudadano de la Unin o de
cualquier persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social
en un Estado-miembro. Tambin podr actuar por iniciativa propia631.
B. Razones fu n d a m e n ta le s para la aparicin del

Ombudsman
Este problema se puede enmarcar con la siguiente pregunta. Por
qu y para qu se necesita un Ombudsman?. A ella se ha dado respuesta
por la doctrina, as como tambin se ha recogido el fruto de la experiencia
prctica donde la institucin ha funcionado exitosamente para justificar
su existencia. Las respuestas, como es obvio, estn condicionadas por
el momento histrico y por el contexto de cada pas o regin.
Originalmente632 l a razn de ser del Ombudsman en los pases
nordeuropeos se h a l l a en su inclinacin en no confiar a los tribunales de
justicia el control de l a administracin; en que algunos cargos pblicos
631
Vctor
Fairn
pronunciada
cn
(uilln. Fl < )m l>udsman y los Derechos F u ndam entales,

las a n t e r i o r m e n t e
citadas
Procesal, e n C u e r n a v a c a . M x i c o , a g o s t o d e
632
XIII
Jornadas
Iberoamericanas
I9 9 2 (indita), s.p.
S o b r e este t e m a v a s e V ctor Fairn (uillen, op. cit. pp. 4 5 - 4 6 .
547
Conferencia
de
Derecho
disfrutan de una gran autonoma, fruto de una gran descentralizacin

jerrquica, lo que les permite tomar decisiones o acuerdos sin el control
de los respectivos ministros. En tal contexto y en esa primera poca se
sinti la necesidad de vigilar la actividad de esos funcionarios, y luego
despus de toda la administracin, a travs de una institucin de
vigilancia, que pudiese actuar oficiosamente, a travs de una de las
formas que han venido a ser caractersticas del Ombudsman, o sea las
inspecciones, para corregir y prevenir los errores, evitando su
incremento y su ms dificultosa enmienda posterior. Institucin a la que
tambin pudiesen acudir las personas particulares cuando sufriesen un
agravio, e, incluso para tratar de remediar un agravio ajeno.
Se busc entonces un rgano que sin formalismos exagerados y
costosos como los existentes en la rama judicial, con poderes
discrecionales y no resolutorios, satisfaciese las necesidades de las
personas que "no saben a quien dirigirse" cuando estiman perjudicados
sus derechos e intereses por las actuaciones de la administracin
pblica.
Jorge Carpizo633, alude a la justificacin contempornea de la
institucin y seala que la actividad gubernamental ha crecido
grandemente y, en consecuencia, las oportunidades de friccin entre el
gobierno y la persona, tambin se han multiplicado.
Por otra parte -aade- los mecanismos tradicionales de control han
resultado insuficientes y se busca uno nuevo que venga a reforzarlos,
precisamente donde aquellos han demostrado sus debilidades. Citando
a Per-Erik-Nilsson, ex Ombudsman-Jefe de Suecia, dice que la
necesidad del Ombudsman surge "porque no existen muchas instancias
para presentar quejas y los tribunales generalmente son muy lentos,
formalistas y costosos y porque cada da es mayor la corriente
internacional que est preocupada de que efectivamente se protejan los
derechos de los individuos"634.
6 .VI
O p . cit. pp. 3 V ss.
lliil. p. .V
vlX
Adems del aspecto que antes se ha sealado, que los controles

tradicionales de poder se debilitan, l dice que ahora surgen nuevas
competencias y formas de poder. Entonces, los sistemas democrticos
crean tambin nuevos mecanismos para controlarlo. "Aqu -manifiestaes donde aparece la figura del Ombudsman como un instrumento ms,
pero importante, en el complejo mecanismo que tiende a controlar el
poder en beneficio de la libertad, igualdad y seguridad jurdica de las
personas".
Ilustra el tema de la justificacin del Ombudsman con una cita de
Jorge L. Maiorano, para quien la institucin "frente al control jerrquico,
privativo de la propia administracin, ofrece la ventaja de tratarse de un
rgano externo, ajeno a ella. Frente al control parlamentario tradicional,
insuficiente para atendertodos los casos y afectado, adems por mviles
polticos, presenta la objetividad y profesionalidad de su funcin. Frente
al costoso, complicado y lento proceso judicial, ofrece un procedimiento
gil, gratuito, rpido y flexible".
Contem porneam ente, la ju stificacin de la existencia del
Ombudsman se robustece. Segn resalta este autor635, en la gran
mayora de pases la proteccin real de los derechos humanos es una
de las demandas sociales ms fuertes y sentidas. Como la institucin del
Ombudsman ha sido y es exitosa como instrumento flexible y
antiburocrtico para combatir la arbitrariedad y la impunidad, l
considera -y as est sucediendo- que el futuro del Ombudsman est
cada da ms en ser uno de los instrumentos que otorga el orden jurdico
para la mejor defensa de los derechos humanos. Desde luego, deber
seguirse ocupando de arbitrariedades o faltas menores, ello no se
discute, pero su importancia real y trascendente est precisamente en
la proteccin de los derechos humanos. Esta nueva razn de ser de la
institucin resulta evidenciada hasta en el nombre que recibe en los
pases que ahora lo estn acogiendo, en su elenco de vas de defensa
de la Constitucin: Procurador de los Derechos Humanos en Costa Rica
y en Guatemala; Comisionado para la Proteccin de los Derechos Civiles
en Polonia; Defensordel Pueblo en Espaay Procuradorpara la Defensa
635
Ibl. pp. 35-36.
5-4J
de los Derechos Humanos, entre nosotros. Hctor Fix-Zamudiofe3('

corrobora la apuntada evolucin de las razones justificativas de la
institucin, en esta forma: "Aun cuando el Ombudsman surgi con el
propsito de tutelar derechos e intereses legtimos de los administrados,

particularmente en el campo de la legalidad administrativa, el crecimiento
espectacular de sus atribuciones y su difusin por un sector cada vez
ms amplio de los ordenamientos de los ms diversos sistemas o familias
jurdicas, lo mismo del derecho continental europeo, que del Common
Law, e inclusive en muchos pases en vas de desarrollo[...], lo ha
vinculado cada vez ms con la tutela directa de los derechos
fundamentales...".
C. Concepto del O ni budsmiin arqnetpico y notas

caractersticas del mismo
Hemos sealado que la difusin universal de la institucin y la
incorporacin de aspectos vernculos a la misma, dificulta -por no decii
imposibilita- una definicin de ella de general aceptacin. A lo ms quo
se puede llegar es a elaborar una descripcin muy genrica quo
incorpore los elementos comunes a una buena parte de sus versiones;
o, aenunciarnotascaractersticas, particularmentede la versin original.
As, Hctor Fix-Zamudio637 describe al Ombudsman originario
"como el organismo dirigido por uno o varios funcionarios, designados
por el rgano parlamentario, por el ejecutivo o por ambos, que con til
auxilio de personal tcnico, posee la funcin esencial de recibir o
investigar las reclamaciones por la afectacin de los derechon
fundamentales de los gobernados realizada por las autoridades
administrativas, no slo por infracciones legales, sino tambin poi
injusticia, irrazonabilidad o retraso manifiesto y con motivo de estli
investigacin puede proponer, sin efectos obligatorios, las solucionen
que estime ms adecuadas para evitar o subsanar las citad.n
violaciones. Esta labor se comunica peridicamente a los ms altois
rganos del gobierno, y al parlamento, o a ambos, con la facultad do

sugerir las m edidas legales y reglam entarias que considere
necesarias...".
coo
VctorFairnGuilln
expresa que el Ombudsman arquetpico es
una figura independiente y no influida por el partidismo poltico,
n om brado p o r el P arlam ento y re p re s e n ta n te suyo; recibe
"instrucciones" de dicho rgano legislativo en forma de normas
generales, pero aqul no puede dictar ninguna norma a imponerse "para
casos particulares"; figura cuyos quehaceres bsicos consisten: (1 o.) en
supervisar la Administracin, con potestad de investigar, criticar y
publicar sus actuaciones, pero sin potestad de revocar ningn acto
administrativo; y (2o.) atiende a las "quejas" especficas de las personas
contra lo que estimen injusticias administrativas, incluyendo la "mala
administracin".
En cuanto a las notas caractersticas de los ombudsman este autor
incluye las siguientes:
1. La no vinculacin de sus decisiones. Sus resoluciones, en forma
de "sugerencias", "advertencias", "recordatorios", "admoniciones" o
incluso "reprimendas", no vinculan a sus destinatarios. Los
ombudsmen no son jueces, ni tribunales pero intervienen como
supervisores de la Administracin y como defensores de los
derechos fundamentales de las personas y de los grupos que ellas
forman, pero sin potestad coercitiva directa, que es un elemento
clsico de la potestad jurisdiccional. Los ombudsman "no vencen",
sino que "convencen". Se trata de una "Magistratura de disuacin y
no de imposicin coercitiva"639. Del Ombudsman se ha dicho que
es "un cargo sin poder, que se impone"640, pues aun cuando no
puede aplicar coercitivamente sus resoluciones, cuenta con armas
formidables para imponerlas, cual sera el caso de la publicidad dada
oficialmente a sus decisiones.
638
Kl D e f e n s o r del P u e b l o - ( ) in b u ( ls n i a n . cil. p. -15
63 6
La C o n s t i t u c i n y su D e fe nsa , cil. pp. ('>9-70.
639
Ihcl. p. 46.
M7
La C o n s t i t u c i n y su D e fe n sa , cit. p. 69.
640
I b i U p . 14.
Ssl)
2. El prestigio ("auctoritas") del Ombudsman. Este autorconsideraquo

la clave de la eficacia de las decisiones del Ombudsman se basa un
el prestigio -la "auctoritas" de la que hablaban los romanos- quo SM
ha ganado o debe ganarse, tanto por parte del pblico en general,
como de los funcionarios.
Como medios con los que cuenta para ganarse esa auctoritn
seala:
a. Ser ajeno y estar alejado de la poltica. Para salvaguardar esto
aspecto lo usual es establecer inhabilidades para acceder al
cargo, incompatibilidades durante su ejercicio, as com o
prohibiciones. Adiconalmente se toman otras medidas para
evitar que el Ombudsman se convierta en amortiguador do
disputas polticas. Porejemplo, Jorge Carpizo641 opina que "hay
Derechos Humanos de los cuales no puede ocuparse como son
los electorales porque no debe intervenir en las contiendan
polticas y partidistas del pas, donde tendra poco que aportar y
mucho que perder: nada menos que su autoridad moral".
b. La publicidad del cargo y de las actuaciones del Ombudsman
PAO
Es preciso, dice Fairn Guilln
, que se hagan pblico;;,
primero el propio cargo, y despus sus actividades. Esto on
-aade- que la colectividad conozca lo que es el Ombudsman y
lo que son sus atribuciones y luego que el pblico mismo juzguo
si la actividad de tal rgano es satisfactoria o no por medio do
los informes que de su actuacin da al Parlamento, o al pblico
en general por los medios masivos de com unicacin, o
visitndolo en sus sedes ordinarias y de la manera ms llana
posible. Se insiste en que la publicidad de la institucin dol
Ombudsman es especialmente importante para las capas do
menor ingreso, por ser las que ms necesitan de su ayuda y a
las cuales debe informrseles sobre su derecho a quejarse y do
las medidas que puede tomar el Ombudsman. Se habla de un
6 4 1 ( )p. i it. p. 39.

642
Op. n i p. 51.
especial obligacin de dar a conocer bien la institucin y de los

medios de llegar a ella. Jorge Carpizo643 expresa que: "Una de
las columnas sobre las cuales basa el Ombudsman su actuacin
es el principio de publicidad de sus acciones. Sin este principio
toda su actividad no tendra efectos. Figurmonos lo que sera la
frmula: recomendaciones ms secreca".
c. El hecho de que sea muy fcil el acceso a l por parte de las
personas.
ch. En ntima conexin con lo anterior sus procedimientos flexibles,
informales y rpidos.
d. El que se co nsiga el im p a cto d ire cto e in d ire cto de sus
decision e s. Se dice que los b e n e fic io s de la a ctu a ci n
del O m b u d sm a n d e b e n a fe c ta r d ire c ta m e n te a los
que jo so s e in d ire cta m e n te al resto de la p o b la ci n .
La forma ms clara de impacto directo es cuando el quejoso ve
que se rectifica una actividad, como consecuencia de la
intervencin del Ombudsman. Pero ese impacto directo debe
conseguirse tambin en los casos negativos. Si el Ombudsman
es incompetente debe dar al quejoso todas las explicaciones
necesarias para que comprenda la situacin y si hay vas
alternativas mostrrselas y de ser posible auxiliarlo para que las
emplee. Si se desestima la queja hay que fundamentar el
resultado. Ante uno de los grandes problemas de la institucin,
cual es el de las quejas no serias o faltas de importancia hay que
proceder con mucha cautela. Se ha dicho que el impacto directo
del Ombudsman no puede ser fuerte si los casos de que trata no
son serios. Adems, a medida que la institucin se prestigia
aumenta el nmero de quejas, lo cual lleva a la prctica de
rechazar inmediatamente aquellas que se juzguen de pequea
importancia o que sean claramente infundadas, supuestos en los
cuales debe seguirse la misma prctica antes recomendada, es
43 Op. c it.p . 21.
d ecir motivar debidamente el rechazo. En esto juega un

primordial papel otra de las funciones del Ombudsman y es el
educativo en relacin a los derechos humanos. Ahora bien, en

preciso no co nfundir los conceptos. Quejas no serias,
infundadas o sin importancia no quiere decir no interesantes a
los ojos del gran pblico o de los medios de comunicacin
masiva, pues la prctica ensea que un buen nmero de casos
atendidos porla institucin no excitan el inters pblico. Hay quo
tener en cuenta que "Materias triviales constituyen una buena
parte de la vida de la mayor parte de las personas"64 . So
recomienda que las quejas se rechacen cuando existan razones
vlidas para ello, las cuales deben ser explicadas al quejoso.
645
Jorge Carpizo
expone sobre este particular que: "Al
Ombudsman se le exige y si no puede aceptar la queja por ser
incompetente entonces en muchos pases se le reprocha de quo
no sirve para nada. El[...]tiene que actuar con prudencia pero
con firmeza. Nunca crear una falsa expectativa, pero siempre
actuar y actuar bien cuando la queja s se encuentra dentro do
su competencia. Asimismo, el Ombudsman debe expresar las
razones de su incompetencia, tratar de convencer y en pases en
los cuales no existe institucin de asesora jurdica, dar sta en
la medida de su capacidad, hasta el lmite de ella. Estas funciones
encajan dentro de su misin educativa...".
La mejor va para conseguir el impacto indirecto del Ombudsman
es que la medida consiga resultados que vayan ms all de lo
que concierne al quejoso individual. Se debe tratar de construir

una solucin general a partir de la peticin individual. El
Ombudsman debe tratar de auxiliar para que se resuelva el
problema individual, pero si localiza una prctica indebida
generalizada, debe extender su esfuerzo para obtener que so
erradique. Se dice que el efecto ms lejano a alcanzar es
promover una nueva legislacin para prevenir en el futuro casos
sobre los que se han producido quejas.
644
Pairen (lu illcn, til. p. 65.
645
( )p. cil. p. 16.
3. La independencia del Ombudsman. Jorge Carpizo646expresa quo

"Un Ombudsaman que no es autnomo, realmente no es un
Ombudsman. La autonoma es un requisito sine qua non para su
buen funcionamiento". "El Ombudsman es un rgano del Estado, no
del gobierno. Es decir, es un rgano pblico creado por la
Constitucin o por la ley para que cumpla funciones pblicas y cuyas
atribuciones le estn expresamente sealadas por la propia ley, pero
no es ni forma parte de ningn rgano de gobierno".
CH.Lci institucin cn E l Salvador: El Procurador p a ra

la Defensa de los Derechos Humanos
a. M a rc o h is t ric o c o n s titu c io n a l
La institucin se ha incorporado a nuestro sistema jurdico

recientemente. El 27 de abril de 1991 se suscribieron los llamados
"Acuerdos de Mxico", que entre otros aspectos comprendan un
anteproyecto de reformas constitucionales, que recogan los acuerdos
polticos, fruto de las negociaciones entre el Gobierno de El Salvador y
el Frente Farabundo Mart para la Liberacin Nacional.
En el acpite "II. SISTEMA JUDICIAL Y DERECFIOS HUMANOS" se
consign que entre los acuerdos sobre reformas constitucionales
destinadas a establecer mecanismos de garanta para los derechos
humanos se encontraba: "c. Creacin del Procurador Nacional para la
Defensa de los Derechos Humanos, que tendr por misin esencial la de
promover los derechos humanos y velar porque sean respetados", En la
letra d. de ese mismo apartado, se comprendi como otro acuerdo la
eleccin por los dos tercios de los diputados electos de dicho
Procurador. Adems, se aprob el referido anteproyecto que inclua una
reforma al Art. 194 Cn. para darle cumplimiento al acuerdo antes rotor klo
El 29 de abril de 1991 la Asamblea Legislativa que en oso i d o s
conclua su perodo, aprob las reformas constitucionales, que
comprendieron las relativas a los Arts. 194; 131, ordinales 19o. y 36o.;
y 236 , 1er. Inc. relacionadas con la creacin de dicho Procurador y con
aspectos vinculados al mismo. Adems, en el artculo 41 (Transitorio) del
Acuerdo de Reformas No. 1, se prescribi que: "El Procurador para la
Defensa de los Derechos Humanos creado por el presente Acuerdo, ser
elegido dentro de los noventa das siguientes a la ratificacin de la
reforma constitucional, por la Asamblea Legislativa que se instalar el 1o.
de mayo de 1991".
Mediante Decreto No. 64, de fecha 31 de octubre de 1991, la
legislatura ltimamente referida ratific una parte del mencionado
acuerdo de reforma, en la cual estaba comprendida la normativa
referente al Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos. En
vista de que tales regulaciones van a ser frecuentemente citadas en el
desarrollo posterior, no se trancriben en esta parte.
h. M a rc o de le g is la c i n se cu n d a ria
En los Acuerdos de Paz, o Acuerdos de Chapultepec, se reiter quo

el Procurador sera designado dentro de los 90 das siguientes a la
entrada en vigencia de la reforma constitucional emanada de los
Acuerdos de Mxico, y adems se convino lo siguiente: "B. Se encarga
a COPAZ647 la preparacin del anteproyecto de ley orgnica de la
Procuradura Nacional para la Defensa de los Derechos Humanos. C. El
anteproyecto establecer medios apropiados para hacer efectivo el firmo
compromiso asumido por las Partes en el curso de las negociaciones do
647
hn el A c u e rd o de N ueva Y o rk , de 25 de septiem bre de
I9 9 I . se lo rm la Comisin
N a cio n a l para la C o n s o lid a c i n de la Paz (C O P A Z ) y en re la cin a la m ism a se dispuso!

I. Hl c u m p lim ie n to de lodos los acuerdos p o llic o s alcanzados p o r las P alles quedimi
so m e tid o a la su p e rvisi n de la C o m is i n
N a cio n a l para la C o n s o lid a c i n de la Pili
(C O P A Z ). C O P A Z es un m e can ism o de c o n tro l y p a rtic ip a c i n de la sociedad civil en el

proceso de cam bios resultante de las negociacio ne s, tanto en re la c i n con la Piiei/n
A rm a n d a en p a rtic u la r, co m o con los dem s puntos de la agenda. 2. C o m p o s ic i n : n)
C O P A Z quedar integrada p o r dos representantes del G o b ie rn o , in c lu id o un miembro
de la Puerza A u n a d a , dos del KY1I.N y uno p o r cada uno de los p artid o s o co a lic io n e s c o n
representacin
en
la A sa m ble a
L e g is la tiv a ,
b) P l A rz o b is p o
de San S a lv a d o r y lili
delegado de O N U S A 1 . tendrn acceso a sus trabajos y d e lib e ra c io n e s , en ca lidad di*

observadores.
identificar y de erradicar cualesquiera grupos que practiquen violaciones

sistemticas de los derechos humanos, especialmente la detencin
arbitraria, los secuestros y el ajusticiamiento, as como otras formas de
atentado contra la libertad, la integridad y la seguridad de la persona, lo
que incluye el compromiso de identificar, y, en su caso, suprimir y
desmantelar toda crcel o lugar de detencin clandestinos. En todo
caso, las Partes estn de acuerdo en dar mxima prioridad a la
investigacin de- casos de esta naturaleza, bajo la verificacin de
ONUSAL".
COPAZ procedi a elaborar dicho anteproyecto y la Asamblea
Legislativa, mediante Decreto No. 183 de 20 de febrero de 1992 dict la
"Ley para la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos"(en
adelante L.Proc.D.D.H.), publicada el D.O. No. 45 T. 314, de fecha 6 de
marzo del mismo ao ltimamente citado. Dicha ley comprende los
siguientes captulos: Cap. I. Creacin, Objeto y Naturaleza; Cap. II. Del
Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos; Cap. III.
Atribuciones del Procurador; Cap. IV. De la Organizacin; Cap. V.
Rgimen Financiero y Patrimonio; Cap VI. De los Procedimientos; Cap.
VII. Inspecciones a Centrosde Detencin y Situaciones Especiales;Cap.
VIII. Disposiciones Generales; y, Cap. IX. Disposicin Transitoria y
Vigencia.
c. A spectos ms releva ntes de la in s titu c i n s a lva d o re a
U b ic a c i n e in d e p e n d e n cia
El Art. 1 de la ley de la materia expresa que: "La Procuradura es una

institucin integrante del Ministerio Pblico, de carcter permanente e
independiente, con personalidad ju rd ica propia y autonom a
administrativa...".
El Ministerio Pblico salvadoreo, como ya se sabe, est
compuesto, adems, por la Fiscala General de la Repblica y por la
Procuradura General de la Repblica. No hay ningn organismo
supraordinado a los componentes de dicho Ministerio y las entidades
que lo integran se encuentran en un plano de igualdad jerrquica. Es
decir que tal ubicacin no menoscaba la autonoma del Procurador para
557
la Defensa de los Derechos Humanos, a diferencia de algunos casos do

instituciones de esta naturaleza a las que la doctrina les critica til
habrseles colocado como una dependencia del Ministerio Pblico.
Como podr haberse advertido, el modelo salvadoreo se apart.i
del arquetpico porque no se estructur al Procurador como un
comisionado o representante del Organo Legislativo, pese a que ste lo
nombra y puede destituirlo y aqul debe rendirle informe anual de sus
actividades.
La naturaleza escogida para la institucin salvadorea es la de un
rgano constitucional del Estado, a semejanza de los otros dos
componentes de nuestro Ministerio Pblico, as como del Consejo
Nacional de la Judicatura y de la Corte de Cuentas de la Repblica.
Es un rgano estatal por cuanto la actividad que el Procurador paru

la Defensa de los Derechos Humanos realice se imputa al Estado y es
un rgano constitucional porque la estructura bsica de su funcin se
halla determinada directamente por la Constitucin, con arreglo a la cual
(a sus disposiciones, valores y principios) debern ser interpretadas las
normas que lo regulen.
C om o se sabe, n o ta s c a ra c te rs tic a s de lo s rg a n o s
constitucionales del Estado, son:
1. Estn configurados inmediatamente por la Constitucin, de la cu.il
reciben los atributos fundamentales de su condicin y posicin. Esta
caracterstica es vlida para el Procurador para la Defensa de los
Derechos Humanos, ya que el apartado I del Art. 194 Cn. introduce
expresamente esta institucin en el Derecho constitucional
salvadoreo, ubicndola dentro del Ministerio Pblico y le atribuyo
tambin en forma expresa sus funciones primordiales.
2. Representan un com ponente fundam ental de la estructura
constitucional, tan esencial que su desaparicin afectara a la
sustancialidad del sistema. Esto se advierte claramente de una serio
de valores, principios y disposiciones de la Ley Fundamental do
acuerdo a los cuales El Salvador es un Estado Democrtico do
Derecho, al cual la tu te la y p ro m o ci n de los derechos
fundamentales le es inherente. De todo ello, se infiere que la

concepcin de Estado consagrada en la Constitucin salvadorea,
reclama, entre otros, la existencia de un rgano que cumpla tales
funciones, exigencia que se ve satisfecha con la creacin de este
Procurador.
3. Se colocan en el plano de ejecucin inmediata de fines esenciales.
Esta funcin la cumplen los rganos constitucionales de dos
maneras: los rganos que son titulares del poder poltico, mediante
decisiones polticas libres; otros, que son rganos de garanta
c o n stitu cio n a l, aseguran el respeto de la ejecucin de la
Constitucin. En este segundo grupo est ubicado el Procurador
para la Defensa de los Derechos Humanos cuya misin institucional
es la proteccin y promocin de los derechos fundamentales.
4. Se encuentran en un rango igualitario respecto de los restantes
rganos constitucionales; o por lo menos tienen una especial
situacin de autonoma, dentro del sistema poltico respecto de otros
rganos de igual naturaleza. En principio esa paridad es plena en lo
que se refiere a los rganos fundamentales del Estado -Legislativo,
Ejecutivo y Judicial-, pero los restantes, como la Corte de Cuentas
de la Repblica, el Tribunal Supremo Electoral, el Consejo Nacional
de la Judicatura y ahora el Procurador para la Defensa de los
Derechos Humanos, son autnomos, no estn sobordinados a
ningn otro rgano constitucional, porque si as fuera, su respectiva
funcin se desnaturalizara.
Hemos sealado como una de las caractersticas esenciales de la
institucin la independencia. Los autores de la Ley para la Procuradura
para la Defensa de los Derechos Humanos estuvieron bien conscientes
de lo anterior. Acabamos de ver que en el Art. 2 hay dos menciones a tal
caracterstica, ya que por un lado califican a esta Procuradura de
"independiente" y por el otro expresa que gozar de "autonoma
administrativa".
En cuanto al Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos
en el Inc. 2o. del Art. 4 de esa misma ley se prescribe que: "En el ejercicio
de su cargo no depender de ninguna institucin, rgano o autoridad
del Estado y slo estar sometido a la Constitucin y a las leyes de la
55l)
T
Repblica". En la primera parte se alude a la llamada independencia
relacional u orgnica, la cual significa falta de sometimiento o
dependencia a los otros rganos estatales. En la segunda, se hace
referencia a la llamada independencia funcional o intrnseca y, ms
precisamente, imparcialidad o sea la libertad de decidir las quejas que
se presenten al Procurador y a cumplir con sus restantes atribuciones
segn su ciencia y conciencia y sin ms sometimiento que a la
Constitucin y a la ley. Es indudable que estas caractersticas son
semejantes a las que corrresponden al Organo Judicial y a su personal
jurisdicente. Como veremos no slo en esto hay similitudes y ello no es
un rasgo peculiar de nuestra institucin, sino que el derecho comparado
nos ensea que en varios pases se ha credo adecuado atribuir
caractersticas de probada eficacia del Organo Judicial al Ombudsman.
En la primera parte del Art. 10 L.Proc.D.D.H. se reitera que: "El
Procurador actuar en forma independiente en el ejercicio de su cargo
y no podr ser impedido ni coartado por ninguna autoridad", y en la
primera parte del Art. 23 de la misma se expresa que: "La Procuradura
gozar de autonoma en la administracin de su patrimonio". Por otro
lado, como se ver adelante, existen otras previsiones dentro de la ley
de la materia, encaminadas a garantizar la independencia-generalmente
poltica- del Procurador, tal es el caso de los requisitos a cumplir por el
rgano competente para nombrarlo y para destituirlo, de los requisitos
para ocupar el cargo, de las inhabilidades o causas de inelegibilidad, de
las incompatibilidades y prohibiciones, etc.
E l n o m b ra m ie n to
Al igual que lo hacen diversos pases este Procurador es nombrado

por el Organo Legislativo y el acuerdo respectivo debe ser tomado por
mayora calificada de los dos tercios de los Diputados electos (ordinal
19o. del Art. 131 y 1er. Inc. del Art. 192, ambos Cn. y 1er. Inc. del Art. 4
L.Proc.D.D.H.). El quorum calificado de los dos tercios fue una medida
sistemticamente usada en las reformas constitucionales, como uno de
los distintos instrumentos tendentes a procurar una escogitacin de
candidatos en base a cualidades personales, que posibilitaran el
consenso en la designacin y evitaran que sta estuviese basada en
eventuales mayoras parlamentarias. Por otra parte este sistema
560
contribuye a robustecer ia independencia del candidato y a evitar su

dependencia de un solo partido poltico.
Jorge Carpizo648 no se pronuncia por un determinado sistema de
nombramiento y dice que varios de los conocidos en la experiencia
mundial pueden ser adecuados "siempre y cuando se respeten ciertos
aspectos: que el designado sea una persona idnea, que su
nombramiento no sea consecuencia de una negociacin poltica y que
realmente el sistema le asegure autonoma funcional. ..".
P la zo de desempeo. R e e le g ib ilid a d
El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos dura tres

aos en el ejercicio de su cargo y puede ser reelegido (Arts. 192, 1er.
Inc. Cn. y 4 inciso 1o. L.Proc. D.D.H.).
En los pases donde el Ombudsman es un comisionado o
mandatario del Organo Legislativo lo usual es que la duracin del cargo
de aqul sea igual al del rgano que lo nombr. Los estudios de
649
legislacin comparada que se han realizado sobre este punto
evidencian que se est adoptando una media de cuatro a cinco aos
como plazo del cargo. En nuestro caso parece ser que el plazo es muy
corto, lo cual acarrea diversas desventajas. Por un lado, puede no ser
atractivo para los candidatos que sean realmente idneos para ocuparlo.
Porotra parte los plazos cortos conspiran contra la independencia, pues
el titular vive con la zozobra de la reeleccin. Adicionalmente, en esta
primera etapa en nuestro pas, por tratarse de una institucin sin
precedentes puede ocurrir que cuando la persona nombrada empiece a
ganar experiencia y auctoritas ya est a punto de dejar el cargo o de
someterse a los avatares de una nueva designacin. En el medio
latinoamericano, por la cercana y nada grata experiencia de predominio
tctico del Organo Ejecutivo, se recomienda traslapar los perodos de
ejercicio de funcionarios como ste con el de los Presidentes de la
648
O p. t il. p. 9.
649
V a s e V c to r Pairen Guillen. I 'l D e fe n s o r del P u c b lo - > 1> (I si
111 11 11:111. i il.
p. I5 3 .
Repblica, a fin de que l no tenga la posibilidad de contar durante todo

su mandato con "su" Procurador.
En cuanto a la reeleccin en varios pases se ha pensado permitirla
slo por algn nmero determinado de perodos, a fin de que lleguen al
cargo personas con ideas nuevas y de que una reeleccin indefinida no
permita que el Procurador venga a convertirse en un super-poder.
R e qu isitos p a ra o c u p a r el ca rg o
La Constitucin, a diferencia de lo que hace con los otros dos

miembros integrantes del Ministerio Pblico, no fij requisitos para
ocupar el cargo de Procurador para la Defensa de los Derechos
Humanos, y en el Inc. final del Art. 192 dispuso que la ley los determinara.
El Art. 5 de la L.Proc.D.D.H. establece que: "Para ser Procuradorse
requiere ser salvadoreo por nacimiento, del estado seglar, mayor de
treinta y cinco aos, abogado de la Repblica, de reconocida trayectoria
en la promocin, educacin y defensa de los derechos humanos o con
amplios conocimientos en ese campo, de moralidad y competencias
notorias, estar en el goce de los derechos de ciudadano y haberlo estado
en los seis aos anteriores al desempeo de su cargo".
Este artculo recoge requisitos que son comunes a la generalidad
de pases donde funciona la institucin. Uno de los ms frecuentemente
exigidos es que el designado debe ser un jurista de reconocido prestigio,
independencia y con experiencia o conocimientos en materia de
derechos humanos. En esto se sigue el modelo sueco, pionero de la
institucin, donde el cargo debe ser ocupado por un jurista de altura
comprobada y altsimas cualidades morales.
In h a b ilid a d e s o cansas de
in c le x ib ilid a d . in c o m p a tib ilid a d e s .
El Art. 6. L.Proc.D.D.H. fija las causas de inelegibilidad del

Procurador, de la manera siguiente: "No podrn ser elegidos Procurador:
los funcionarios de eleccin popular, los Ministros o Viceministros de
Estado, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, sus cnyuges
o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de

afinidad, los integrantes de partidos polticos que desempeen cargos
en los rganos de direccin, los militares de profesin que estn o hayan
estado de alta o quienes pertenezcan o hayan pertenecido a grupos
armados de cualquier naturaleza y los que hubiesen sido condenados
por violacin a los derechos humanos".
Por su parte el Art. 7. de esa misma ley establece las
incompatibilidades de dicho funcionario, durante su perodo de ejercicio,
as: "El cargo de Procurador es incompatible: con el desempeo de otro
cargo pblico y con el ejercicio de su profesin, excepto las actividades
de carcter docente o cultural; con la participacin activa en partidos
polticos; con el desempeo de cargos directivos en organizaciones
sindicales o empresariales y con la calidad de Ministro de cualquierculto
religioso".
Tambin en esta materia se han fijado causales de inhabilidad o de
incompatibilidad comunes a varios sistemas del derecho comparado y,
por otro lado, semejantes a las que aparecen para los miembros de la
judicatura, lo cual es lgico porque para ambos tipos de cargo la
imparcialidad es requisito esencial y una buena parte de estas
prescripciones tienden a fortalecerla. Una exigencia recurrente tanto
para quien pretenda ocupar el cargo, como para quien lo desempee,
es el desvincularse de la participacin activa en partidos polticos. En
nuestro medio, una participacin de tal naturaleza comprometera
mucho la imparcialidad del Procurador o, por lo menos, le hara perder
su auctoritas. Tanto para este caso, como para el de los miembros de la
judicatura, se ha aclarado que no se pretende de ellos una posicin
"asptica", en el sentido de desvinculada de la realidad social, econmica
y poltica del pas. Todo lo contrario, es preciso que haya de su part!
compromiso con tal realidad y conocimiento de ella. Lo que no se quiere
es que se involucren activamente en la militancia poltico-partidista.
E l " s ltilu s " ju r d ic o d ct l ro c u ro d o r
El "status" jurdico del Procurador est configurado por un lado, en

la 2a. parte del 2o. Inc. del Art. 192, y en el Art. 236 ambos Cn. y por el
otro por los Arts. 8, e Inc. final del Art. 9, los dos de la L.Proc.D.D.H. Los
artculos de la ley de la materia reiteran los aspectos normados por la
Constitucin.
El Art. 8. de dicha ley expresa que: "El Procurador ser inamoviblo
durante el perodo para el cual ha sido elegido y tendr durante el mismo,
todas las garantas, derechos, prerrogativas y seguridades necesaria:-,
para el cumplimiento de las atribuciones que le asignan la Constitucin
y esta ley. No podr ser juzgado por delitos comunes y oficiales duranto
el perodo para el cual ha sido electo, sin que la Asamblea Legislativa
declare previamente que hay lugar a formacin de causa conforme al
procedimiento del antejuicio".
El Inc. final del Art. 9 de la misma ley, reitera la disposicin
constitucional que para hacer cesar en sus funciones al Procurador, so
requerir el voto de los dos tercios de los diputados electos de la
Asamblea Legislativa. Disposicin que es corolario obligado de la quo
fija igual quorum para la designacin, pues de nada servira lo primero,
si una simple mayora podra invalidar la decisin original. Adems, la
Constitucin establece que tal destitucin solamente proceder por
causas legales. Con ello se proscriben las destituciones arbitrarias,
caprichosas o por mera motivacin poltica. El mismo Art. 9 fija esas
causas de separacin del cargo, adems de establecer otras causas por
las cuales el Procurador cesar en el mismo y estas ltimas son la muerto,
la renuncia y la condena por delito.
Volviendo al Art. 8, vemos que en primer trmino se dota al
Procurador de una condicin de la que tambin gozan los jueces y es la
inamovilidad, cuya denominacin ms tcnica para nuestro caso, ya quo
el perodo no es vitalicio, debera ser estabilidad. Este componente dol
"status" del Procurador est en funcin de una caracterstica de la
institucin recin estudiada: la independencia e imparcialidad. Un
Procurador que viva con la zozobra de la destitucin sorpresiva o
inmotivada difcilmente podr ser imparcial, yaquetenderanoprovocai
la medida por parte de quienes puedan tomarla.
El resto del Art. 8 complementa el "status" del Procurador,
asegurndole las garantas, derechos, prerrogativas y segundados
necesarias para el cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
legales. Adems, reitera el fuero que la Constitucin atribuye al

Procurador en el Art 236.
Rgimen orgnico
El inciso final, del apartado I del Art. 194 Cn. dispone que "El
Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos podr tener
delegados departamentales y locales de carcter permanente. Lo
anterior ha sido desarrollado en el Cap. IV, denominado "De la
Organizacin", en la L.Proc.D.D.H.
En ese captulo aparecen los siguientes artculos:
"Art. 13.- Adems de su Titular, la Procuradura estar integrada por
un Procurador Adjunto para la Defensa de los Derechos Humanos, los
Procuradores Adjuntos para la Defensa de los Derechos del Nio, de la
Mujer, de latercera edad, del medio ambiente, y los dems Procuradores
A djuntos que el Procurador considere necesario para el mejor
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales.
Estos fu n c io n a rio s sern nom brados por el P rocurador,
dependern directamente de ste y les sern aplicables las causales de
inelegibilidad e incompatibilidad establecidas en esta ley. Tendrn las
atribuciones que esta Ley, el Reglamento o el Procurador les asignen.
Art. 14.- La Procuradura contar con un Secretario General,
delegados departamentales y locales, jefes de departamento y
secciones y el personal tcnico-administrativo que el Procurador estime
conveniente. Los requisitos, atribuciones y funciones de este personal,
se regirn por el reglamento respectivo.
Las delegaciones departamentales y locales estarn dotadas de los
recursos humanos y materiales indispensables para el cumplimiento de
sus funciones, segn lo determine el Procurador.
Art. 15.- El Procurador Adjunto para la Defensa de los Derechos
Humanos, deber reunir los mismos requisitos que para el cargo de
Procurador. Sustituir a ste en los casos de ausencia o impedimento y
ocupar dicho cargo cuando quede vacante, mientras se elige al nuevo

titular".
El Art. 16 fija a los restantes procuradores los requisitos para ocupar
el cargo.
En el Art. 17 se prescribe que: "El Procurador podr nombrar a

personas o integrar comisiones encargadas de desempear una funcin
especial de las comprendidas en sus atribuciones. La designacin puede
recaer en personas que no formen parte de la Procuradura".
Finalmente el Art. 18 dispone que: "El personal de la Procuradura
est obligado a cumplir con especial diligencia, las funciones que les
sean encomendadas y guardar la mxima confidencialidad sobre sus
responsabilidades.
La violacin grave de lo preceptuado en el inciso anterior, dar lugar
a la destitucin del cargo, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que
haya lugar".
De esta normativa nicamente interesa, por ahora, destacar dos

aspectos. De conformidad a los Arts. 13, inciso 1o. y 15 existir un
Procurador Adjunto para la Defensa de los Derechos Humanos, quo
sustituir al Titular en los casos de ausencia o impedimento y ocupar
dicho cargo cuando quede vacante, mientras se elige el nuevo titular.
Ese Procuradoradjunto, de acuerdo al 2o. Inc. del Art. 13 ser nombrado
p or el Procurador. El sistema tiene precedentes en los restantes
componentes del Ministerio Pblico y en relacin a ellos se han
planteado serias dudas sobre la constitucionalidad de la medida, las
cuales seran trasladables a este caso. La atribucin de nombrar
Procurador corresponde a la Asamblea, quien no puede delegarla. Es
cierto que el Procurador puede tener los delegados que menciona la
Constitucin, lo cual le permitir poner en prctica un saludable sisterrui
de descentralizacin, para atender el cumplimiento de las numerosas
funciones que se le han encomendado; pero de esto a nombrar l una
persona que lo puede sustituir totalmente en sus funciones, por lapsos
que pueden ser considerables, hay una diferencia sustancial. De qu
habr servido haber diseado un cu idadoso m ecanism o do
nombramiento, que garantice una decisin de amplio respaldo en la
colectividad, si la mera voluntad del titular basta para nombrar a quien

lo supla plenamente?. Hay pases donde este supuesto es aceptado,
pero est previsto en la Constitucin. Si el criterio seguido por esta ley
fuese aceptable, tambin cabra, por ejemplo, que el Presidente del
Organo Judicial nombre a su suplente. Podra buscarse una solucin
intermedia y es que el titular proponga a la Asamblea una terna para
designar a su adjunto, con lo cual se cumplira con la Ley Suprema y se
satisfara otra aspiracin legtima y es la de que el titular cuente con su
colaborador ms estrecho escogido entre personas de su confianza.
El otro aspecto a considerar es el del deber de confidencialidad que
se exige al personal de la institucin. En ntima relacin con esto se
encuentran la primera parte del primer inciso del Art. 34 de esa misma
ley, de acuerdo a la cual: "En la investigacin de presuntas violaciones
de los derechos humanos, el Procurador o sus delegados podrn
entrevistar libre y privadamente testigos, vctimas, y presuntos
responsables,...";y el inciso final de esa misma disposicin que expresa:
"La Procuradura tendr la obligacin de informar al denunciante, vctima
y testigos del derecho a que su identidad se mantenga en reserva de
confidencialidad, si as lo solicitare".
Estas disposiciones deben ser concilladas con un principio clave
de la institucin, comnmente aceptado y que constituye, como se ha
visto, una de las bases de la auctoritas del Procurador y es el de la gran
publicidad que deben tener sus resoluciones y sus actuaciones.
No habra m ayor fricci n con el prin cip io y el deber de
confidencialidad que se impone al personal, en relacin a los casos en
curso de investigacin. En las otras materias habra que distinguir. Es
obvio que esta normativa ha sido inspirada por nuestro contexto muy
reciente de entronizamiento de una violencia despiadada, que causaba
terror a vctimas y testigos de violaciones de los derechos humanos. Pero
deber someterse al mismo trato cuasi-inquisitorio, por ejemplo, el
examen de testigos de descargo que presente la autoridad demandada
en un caso de vicios en la administracin'7 La tendencia mundial que va
generalizndose es la de someter estos procedimientos a los mismos
requisitos y garantas que los que existen en materia procesal, con lo
cual, entre otras cosas, hay publicidad principalmente para quejosos y
presuntos responsables; se les permite asistir a las audiencias en que se
produzca prueba y tienen facultad de controlarla, en igualdad do

condiciones, etc. No pretendemos llegar a una conclusin rgida en esto
punto. Solamente sealamos la necesidad de discutirlo y de buscar una
solucin adecuada para cada caso.
R gim en fin a n c ie r o y p a trim o n io
En el Cap. V se establece el rgimen financiero y estn incluidas las

regulaciones concernientes al patrimonio de la institucin. En cuanto ;i
lo primero se dispone en el Art. 19 L.Proc.D.D.H. que para su
funcionamiento, la Procuradura tendr un presupuesto especial; en
cuanto a lo segundo, que ella gozar de autonoma en la administracin
de su patrimonio.
En relacin a esta materia Jorge Carpizo650 expresa: "Un aspecto
que hay que cuidar es el presupuesto con que cuenta el Ombudsman,
porque a travs de su asignacin, se le puede tratar de controlar. Es
obvio que el Ombudsman debe contar con los recursos humanos,
materiales y econmicos suficientes para poder llevar a cabo sus
funciones. Si no, la calidad de su tarea sufrir". Una de las conclusiones
de la Conferencia sobre el Ombudsman, celebrada en Madrid del 21 al
27 de mayo de 1992 fue: "6) La oficina del Ombudsman debe disponer
de los recursos necesarios para desarrollar sus competencias y hacer
frente a todas las quejas que se le presenten".651
Pese a tales razones de dotar a la institucin de independencia
financiera, siempre en aras a garantizar su imparcialidad, y, en este caso,
tambin su eficiencia, es frecuentre la queja de los Ombudsmen de la
carencia de medios materiales y personales. Una muy singular
excepcin la constituye Israel, por lo cual es conveniente analizar cmo
ha conseguido un financiamiento substancial y sin ataduras para dotar
la oficina correspondiente.
6 50
O p . c il. pp. 12-13.
651
V c to r Fairn (u ill n . Kl O m lm d s m a n y los D e re c h o s F u n d a m e n t a l e s , c il.. s.p.
56X
Consideramos que en nuestro caso hubiese sido deseable que el

presupuesto de la Procuradura lo aprobase la Asamblea Legislativa por
propuesta directa del Procurador. Sobre el punto, el ordinal 11o. del Art.
12 L.Proc.D.D.H usa una frase muy ambigua, al establecer como una de
las atribuciones del Procurador: "Elaborar el proyecto de presupuesto
anual y remitirlo a la instancia correspondiente". Por otro lado, de
conformidad al Art. 22 de la misma ley, establece como la primera fuente
de constitucin del presupuesto de la Oficina "Los aportes y subsidios
del Gobierno Central" que si bien se mira, al analizar las restantes fuentes,
puede ser la principal, lo cual amenaza gravemente la independencia
financiera de la institucin.
O b je tiv o h' la in s titu c i n . A trib u c io n e s d e l P ro c u ra d o r
La parte final del Art. 2 de la L.Proc.D.D.H. expresa que el objeto

-aqu la palabra se toma como "fin" o "finalidad"- de la Procuradura "ser
el de velar por la proteccin, promocin y educacin de los Derechos
Humanos;"
Contemporneamente existe conciencia de que no basta con
declaraciones que plasmen derechos humanos, sino que es preciso
potenciar la eficacia de tales derechos y conseguir una garanta efectiva
para los mismos. En razn de ello pueden distinguirse dos tipos de
actividades:
1. Las actividades de proteccin, que estn dirigidas a restablecer en
el goce de sus derechos fundamentales a quienes hubiesen sufrido
violacin de los mismos; o al mantenimiento o conservacin del
derecho fundamental amenazado con la violacin; y
2. Las actividades de promocinque como su nombre lo indica tienden
a la elevacin o mejora de la situacin de tales derechos. Ac se
busca la potenciacin de los derechos humanos, su evolucin
progresiva. Bajo este rubro caen actividades como la generacin de
nueva legislacin que incorpore nuevos derechos fundamentales al
ordenamiento, que ample el mbito y contenido de los existentes, y
que perfeccione las instituciones tutelares de derechos humanos; la
investigacin en materia de tales derechos; las acciones preventivas
de violaciones de derechos humanos; el estmulo de actividades quo

tiendan a potenciar el protagonismo de las personas, tanto en forma
individual como a travs de diversas modalidades organizativas para
coadyuvar a la eficacia de los derechos humanos; desarrollar
estndares de conducta funcionariales que tiendan a la eficacia y
garanta de los derechos humanos; la remocin de obstculos quo
im p id e n el e je rc ic io ple no de esos d e re c h o s ; la
enseanza-aprendizaje de los derechos humanos, aun cuando
algunos autores consideran esta ltima clase de actividades como
independiente de las dos anteriores, aunque sus frutos son
aprovechados por ambas; la produccin, adquisicin y difusin do
bibliografa y material documental en materia de derechos humanos,
etc.
La Constitucin fija en el apartado I del Art. 194 Cn. las atribuciones
del Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos; la
L.Proc.D.D.H., en el Art. 14 repite esos preceptos y, aprovechando que
el ordinal 12o.) del apartado I de la disposicin constitucional antes
citada, expresda que el Procurador tendr las dems funciones que le
atribuyan la Constitucin y la ley, en el Art. 12 encomienda otras
atribuciones a este funcionario. Para facilitar el anlisis de todas las
funciones del Procurador, podramos agruparlas bajo los dos grandes
acpites primeramente sealados -proteccin y promocin-, luego la
tradicional funcin supervisora sobre la actividad de la administracin
pblica y las que no encajen en tales trminos de la clasificacin, bajo el
rubro "otras funciones". Se ver que en cuanto a las dos primeras
categoras generales hay algunas atribuciones que pueden desempear,
segn las circunstancias, tanto funciones de proteccin como de
promocin. Antes de proceder a tal agrupacin y a ciertos comentarios
sobre algunas de tales atribuciones, cabe hacer notar que en el modelo
salvadoreo se observa una obvia superioridad cuantitativa de las
atribuciones del Procurador dedicadas a la defensa de los derechos
humanos, que a la tradicional u original de supervisar a la Administracin,
funcin a la cual el artculo constitucional pertinente, slo dedica un
ordinal, frente a doce dedicados a la defensa de los derechos humanos,
Esto se ha reflejado tambin en la organizacin prevista por la ley de la
materia para la Procuradura, en la cual no se considera Procurador
Adjunto para la supeivisin de la administracin-pblica.
A trib u c io n e s de l P ro c u ra d o r que tienden
a la / t i n i i 'i i h)il de
lo s derechos hum anos:
1. Velar por el respeto y la garanta a los derechos humanos. Esta os la

funcin genrica bajo este rubro y las restantes constituyen un
desarrollo de la misma.
a. Investigar, de oficio o por denuncia que hubiere recibido, casos
de violaciones a los derechos humanos.
b. Asistir a las presuntas vctimas de violaciones a los derechos
humanos.
c. P rom over re c u rs o s ju d ic ia le s o a d m in is tra tiv o s para
la p r o t e c c i n de lo s d e r e c h o s h u m a n o s . Se ha
in te rp re ta d o que la p a la b ra "re c u rs o " usada ta n to en
el o rd in a l 4o. del a p a rta d o I de la C o n s titu c i n , com o
en el m ism o nm ero del Art 11o. de la L .P ro c.D .D .H .
se ha to m a d o en un se n tid o a rc a ic o , que e n g lo b a
todo tip o de m e d ios im p u g n a tiv o s , tal es el caso del
a m p a r o , d e l h b e a s c o r p u s y d e la a c c i n
c o n te n c io s o -a d m in is tra tiv a , que es una d o c trin a ya
su p e ra d a y va rias le g is la c io n e s los lla m a "re c u rs o s ",
c u a n d o t c n ic a m e n te no lo s o n , c o m o ya se ha
c o n s id e ra d o . D entro de ello s ta m b i n d eb e in c lu irs e
la a c c i n q u e p o n e en m a r c h a el p r o c e s o de
in c o n s titu c io n a lid a d . La d o c trin a c o n s id e ra que el
arma ms p o d e ro s a con la que c u e n ta el P ro c u ra d o r,
en e ste m b ito de la p ro te c c i n de lo s d e re c h o s
fu n d a m e n ta le s , es la de a c tu a r com o p a rte en los
p r o c e s o s de in c o n s t it u c io n a lid a d p u ra - p o r va
d ire c ta o a u t n o m a - o de a cto s c o n c re to s -a m p a ro y
hbeas c o rp u s -. Se c o n s id e ra que la ley de la m a te ria
no se d e b ie ra hab e r lim ita d o a re p e tir esta a trib u c i n
e n c o m e n d a d a p o r la C o n s titu c i n al P ro c u ra d o r, sino
que la h u b ie se d e s a rro lla d o para c la rific a r que tie n e
a trib u id a le g itim a c i n p ro c e s a l a c tiv a en to d o este
tip o de p ro c e s o s .
.V 7 I
Por otro lado y siempre en relacin a esta funcin, segn hemos

sealado antes, el habrsele concedido legitim acin al
Procurador para promover estos "recursos" puede resolver el
problema de solventar el acceso al amparo, por ejemplo, de los
intereses colectivos, o difusos, de los grupos sociales sin
personalidad jurdica o de los sectores socio-econmicos ms
marginados y deprimidos6"2.
ch. Vigilar la situacin de las personas privadas de su libertad y cuidar
que sean respetados los lmites legales de la detencin
administrativa. Para facilitar el cumplimiento de esfa funcin la
Constitucin y la ley de la materia, dicen que ser notificado de
todo arresto. Esa misma ley complementa esta atribucin,
mediante otra asignada al Procurador y es la de llevar un registro
centralizado de personas privadas de su libertad y de centros
autorizados de detencin (ordinal 3o. del Art. 12).
d. Practicar inspecciones, donde lo estime necesario, en orden a
asegurar el respeto a los derechos humanos. Vctor Fairn
Guilln653 co nside ra que entre las m uchas actividades
probatorias que puede desarrollar normalmente un Ombudsman
las de mayor trascendencia pueden ser las inspecciones, sobre
todo las practicadas de oficio. La inspeccin es la prueba directa
por excelencia, al poner a quien las practica en contacto con la
realidad exterior. Mediante ellas -dice- el Ombudsman puede
descubrir irregularidades gravsimas que hasta entonces
aparecan rigurosamente cubiertas en la oscuridad. La prctica
de o tro s pases recom ienda que una vez lo calizadas
irregularidades en un sector, las inspecciones continen hasta
que se constate que se ha alcanzado un perodo de
funcionam iento normal ya sano, es decir, hasta que se
erradiquen las irregularidades.
652
V a s e V c t o r Fairn (uilln.
653
l'-l On)hii(lsmai)
Fl O m b u d s m a n
los Derechos F u n d am en tales ,
los Derechos F u nd am en tales,
cil.. s.p.
cit. s.p.
La Ley para la Procuradura para la Defensa de los Derechos

Humanos en unaparte del Cap. VII denominado "Inspecciones
a Centros de Detencin y Situaciones Especiales" (Arts. 40 y 41)
se refiere a las inspecciones a centros de detencin. En l est
supuestoque ejerza lafuncin no slo en centros penitenciarios,
crceles o cualquier lugar pblico donde se presuma que se
encuentra una persona privada de su libertad, sino en lugares
privados.
e. Formular c o n c lu s io n e s y re co m e nd a cion e s p b lica o
privadamente. Esta atribucin la puede cumplir el Procurador
tanto para conseguir proteccin, como promocin de los
derechos humanos. Y la puede ejercer tanto en materia de
derechos fu n d a m e n ta le s, com o de su p e rvisi n de la
administracin pblica.
f. Elaborar y publicar informes. La doctrina654 incluye en la
expresin "informes del Ombudsman" las decisiones del mismo
que se comunican al funcionario denunciado, a su superior
jerrquico y al quejoso -si lo hubo-; los llamados "informes
especiales" que se dan en casos de importancia; y el informe
anual de labores que en la generalidad de pases debe rendirse
al Organo Legislativo (que en nuestro caso sera el que
contempla el ordinal 36o. del Art. 131 Cn.).
Se suele distinguir el informe, que es una comunicacin solemne,
de las simples "comunicaciones" o "notificaciones, menos
solemnes, pero a las que se reconoce gran importancia, porque
en la generalidad de pases se pone especial empeo que en los
procedimientos seguidos en esta institucin se respeten los
principios de contradiccin o bilateralidad procesal, de
audiencia, y, en general el fundamental inviolabilidad de la
defensa.
654
P o r t o d o s vase V i Vl o r l aiivn ( iu ill n , l-'.l Ih'tV n s o r del P u e b l o -() i n h i i d s m a n - . cit. pp.

4 6 7 y ss.
En los informes sobre cada caso en particular se recomienda quo

la resolucin final contenga un resumen de la investigacin; du
los errores o defectos que se hubiesen hallado en ella, como
tambin, cuando sea procedente, los fundamentos del rechazo
de alg un a s q u e ja s; y, fin a lm e n te la c rtic a , o p in i n ,
recomendacin, propuesta, etc. que el Procurador haga.
Una categora interesante es el de los informes sobre grupos do
casos, que se renen en un slo expediente por razones do
conexin o identidad. En muchas ocasiones ellos han tenido un
impacto efectivo, tal sera el caso de los informes sobre el respeto
de los derechos de los detenidos y el trato que reciben; sobre l;i
asistencia que se presta a los afiliados al Seguro Social, etc.
En relacin al informe anual de labores en muchos pases so
distribuye a todos los funcionarios administrativos; es discutido
en las comisiones pertinentes del Organo Legislativo, donde en
ocasiones se invita al Ombudsman para su comentario y so
aprovecha tanto para evaluar la actividad de ste como par.i
debatir los hechos descubiertos en las investigaciones.
Como se podr haber advertido, los informes pueden sor
utilizados en relacin a cualquiera de las atribuciones genricas
que corresponden al Procurador -proteccin y promocin de los
Derechos Humanos y supervisin de la actividad de la
Administracin Pblica-,
Humanos contempla un tipo particular de informes, en relacin
a lo que llama "situaciones especiales" en el Cap. VII, ellos
pueden ser tanto oficiosos como rogados. Las disposiciones
pertinentes son las que siguen:
"Art 42.- Cuando el Procurador advirtiere una prctica
sistemtica de violacin a los derechos humanos o en casos y
situaciones que revistan especial gravedad o trascendencia
nacional, sin perjuicio de la resolucin sobre hechos individalos,
574
deber adoptar cualquiera de las medidas

siguientes:
adicionales
1o) Har las investigaciones necesarias para determinar la

naturaleza y las causas de la violacin;
2o) Elaborar y publicar un informe especial, sobr e el resultado
de la investigacin, las conclusiones y sus recome ndaciones; y
3o) Establecer los mecanismos correspondientes .paravigilarel
cumplimiento de sus recomendaciones.
Art. 43.- El Procurador podr elaborar y publicar informes sobre
situaciones generales o especiales, que afecten los derechos
humanos. Para tal fin, si lo considera conveniente , solicitar la
asesora y co la bo ra ci n de las personas, auto rid a de s,
funcionarios o entidades pertinentes.
Art. 44 - Los informes a que se hace referencia en los dos artculos
anteriores pueden ser solicitados por cualquier persona natural
o jurdica, autoridad, funcionario o entidad estatal. E l Procurador
de manera discrecional considerar la elaboracin del informe
solicitado."
g. Emitir resoluciones de censura pblica contra los responsables
materiales o intelectuales de violaciones a los derechos
humanos. Lo usual en los distintos ordenamientos en los que
existe la institucin, es que se brinde a sta una gama de medidas
a adoptar en la resolucin final de sus investigaciones, las que,
como ya se ha visto, no vinculan a la autoridad a la que se dirigen,
aunque en la prctica son obedecidas o causan un impacto
efectivo, dada la auctoritas del Ombudsman. Dentro de todas
esas medidas hay algunas que se ordenan jerrquicamente por
el distinto "tono" que adoptan y van desde las sugerencias,
recomendaciones, recordatorios, hasta las admoniciones,
reproches, crticas y censuras. Dentro de tales medidas la
Constitucin incluye las conclusiones y recomendaciones, y la
ley de la materia las censuras pblicas.
575
por el estricto cumplimiento de los procedimientos y plazos

es en los distintos recursos que hubiere promovido o en las
',nes judiciales en que se interesare. Esta atribucin es un
complemento de la que le da al Procurador legitimacin procesal
para intervenir, sobre todo, en los procesos de la llamada justicia
constitucional; pero tambin le allana el camino para ejercer
supervisin en materia judicial.
ccc
i. Velar por el respeto a las garantas del debido proceso

y evitar
la incomunicacin de los detenidos. Esta es otra atribucin que
tiene que ver, en su prim era parte, con la actividad de
magistrados y jueces. En esta materia, despus de una gran
discusin, se viene aceptando ya por un nmero creciente do
pases que el O m budsm anb puede c o n o c e r y hacer
recomendaciones sobre aspectos de procedimiento que en
nada afecten el fondo del asunto jurdico y sobre actos
administrativos de los magistrados y jueces.
Atribuciones del Procurador que tienden a la promocin de
los derechos humanos:
1. Desarrollar un programa permanente de actividades de promocin
sobre el conocimiento y respeto de los derechos humanos. En la
primera parte de esta atribucin que la Ley Suprema y la ley de la
materia encomiendan al Procurador, se encuentra la funcin
genrica de promocin o eficacia de los derechos humanos, quo
corre sp on d e a dicho funcionario. Ya hemos ofrecido una
enumeracin ejemplar de las actividades que puede comprender tal
funcin.
En su segunda parte la atribucin se refiere a un medio de
trascendental importancia para conseguir la promocin de los
derechos humanos y mediatamente su proteccin, as como para
prevenir la violacin de los mismos. Ese medio es el conocimiento
de tales derechos. A ese conocimiento se llega mediante la
655
V a
m Ira C a p . X I
investigacin y los frutos de sta son aprovechados por el proceso

enseanza-aprendizaje, sea este formal o informal.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su prembulo,
la proclam "como ideal comn por el que todos los pueblos y
naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como
las instituciones, inspirndose constantemente en ella, promuevan,
mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos
y libertades,..." y en el Art. 26.2 estableci como uno de los objetivos
de la educacin "el fortalecimiento y respeto a los derechos
humanos." De igual manera, nuestra Constitucin en el Art.55 fija
como uno de los fines de la educacin "inculcar el respeto a los
derechos humanos".
En el Primer Seminario Interamericano sobre la Enseanza de los
Derechos Humanos656 se sostuvo que: "En la actualidad, es opinin
compartida en gran cantidad de pases que la educacin tiene una
funcin vital en el cumplimiento progresivo de los principios de los
Derechos Humanos. El sistema educativo tiene muchos fines que
cumplir, pero pocos revisten tanta relevancia para el futuro de la
sociedad como la enseanza de los Derechos Humanos".
Es indudable que no slo al Procurador para la Defensa de los
Derechos Humanos compete la investigacin y enseanza de los
derechos humanos, pero su contribucin debe ser sustancial. Jorge
Carpizo657 sostiene que: "Una de las funciones ms importantes,
quiz la ms importante del Ombudsman consiste en educar. Por
ello debe saber divulgar su obra, que sta llegue realmente a la
sociedad para que conozca mejor sus derechos y sepa cmo
defenderlos, y para que los funcionarios pblicos sepan cmo
cumplir mejor con sus obligaciones. En muchas ocasionas, el
Ombudsman tendr que repetir sus sugerencias, consejos y
Instituto
Inleramericano
de
Derechos
I l u m a n o M 111)11). ler. S e m i n a r i o
lntcrameiu ano
h d u c a c i n y D e r e c h o s H u m a n o s , D e p a r t a m e n t o J e P u b l i c a c i o n e s del 111)11 y A s o c i a c i n
L i b r o Libre. S a n .los. ll)X6, p. H .
7
O p . cit. p. 26.
577
_ daciones. No importa. Las deber repetir cuantas veces sea

o y nunca perder la paciencia. Esta labor educativa es la quo
je perdurar".
2. Promover reformas ante los rganos del Estado para el progreso do
los derechos humanos. Estas reformas pueden ser de orden legal,
cual es el caso de la atribucin que le fija la ley de la materia al
Procurador en el Art. 12, en la siguiente forma:
"4o) Presentar propuestas de anteproyectos de leyes para el avance
de los derechos humanos en el pas;", pero pueden ser de otra ndole,
de acuerdo al tipo de derecho humano de que se trate. As, para el
caso, ia prctica ha demostrado que en materia de respeto a los
derechos humanos del imputado han dado muy buen resultado,
tanto o ms que las reformas legales o las charlas sobre la materia,
el desarrollo de un hbito de observancia de prcticas que
garanticen ese respeto. En materia de derechos sociales las
reformas sern de naturaleza econmico-social y no slo legales. En
lo que respecta a los derechos de la tercera generacin las reformas
tienen que ser hasta actitudinales, como sera en el caso del derecho
a la paz, donde lo que debe cambiare es el espritu de intolerancia,
etc.
3. Emitiropiniones sobre proyectos de leyes que afecten el ejercicio de
los derechos humanos. Esta es una atribucin que puede ser de muy
amplios contornos. El Procurador debe velar porque en tales leyes
se potencie la eficacia de los derechos humanos y se perfeccionen
los instrumentos de garanta de los mismos. Si es el caso de leyes
que regulan el ejercicio de tales derechos debe procurar que se
respete y jams se viole su contenido esencial y si se trata de normas
que se ocupen de conflictos entre derechos fundamentales, debo
propiciar las soluciones que procuren el mnimo menoscabo para
los derechos en conflicto.
4. Promover la firma, ratificacin o adhesin a tratados internacionalos
sobre derechos humanos. Aun cuando nuestro pas ha ratificado una
buena parte de los tratados internacionales sobre la materia, an no
lo ha hecho en relacin a algunos de muy significativa trascendencia
en lo que al respeto de los derechos humanos se refiere, cual es ni
57X
caso de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas

Crueles, Inhumanos o Degradantes. Por otro lado, nuestro pas es
signatario del Pacto de San Jos de Costa Rica, pero no ha
concedido competencia a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Unas trascendentales iniciativas en el campo de la
promocin -y tambin de la mejor proteccin- de los derechos
humanos en nuestra Repblica seran las de que el Procurador
promoviese la adhesin a los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos que no suscribimos o ratificamos en su
momento, y que tambin se deje sin efecto la reserva mediante la
cual no reconocimos competencia a dicha Corte. Para el futuro, esta
atribucin es un medio muy eficaz para conseguir la promocin
cualitativa y cuantitativa de los derechos humanos en nuestra Patria.
5. Promover y proponer las medidas que estime necesarias en orden
a prevenir violaciones a los derechos humanos. Las actividades
preventivas tienen un lugar preponderante en materia de promocin
de derechos humanos y lo deseable es evitar las violaciones, ms
que reprimirlas. Esta es otra atribucin que abre un campo muy
amplio de actividades a la Procuradura y su trascendencia se
ensancha en el presente perodo de reconciliacin nacional.
6. Crear, fomentar y desarrollar nexos de comunicacin y cooperacin
con organismos de promocin y defensa de los derechos humanos,
gubernamentales, intergubernamentales y no gubernamentales,
tanto nacionales como internacionales y con los diversos sectores
de la vida nacional. La experiencia 'ha demostrado que para
conseguir el respeto y potenciamiento, y en definitiva la eficacia real
de los derechos humanos, no basta con las medidas institucionales
que desempean los poderes pblicos, sino que es preciso
completar tales medidas con el propio compromiso de las personas
y de los grupos que ellas forman. En una democracia pluralista y
participativa, como la que se pretende consolidar en El Salvador todo
arranca de un abierto protagonismo de los miembros de la
colectividad.
Este tema es vasto y aqu slo se deja enunciado. La gama de
medidas a adoptar es compleja. La "educacin para la libertad" juega
en esto un papel significativo. Una de las medidas a tomar es
fomentar el asodacionismo -de vecinos, de consumidores, etc.- EI

terreno es frtil, con grandes potencialidades, pero tambin con
grandes riesgos, cual es el de "oficializar" estos movimientos. Do
fomentar organizaciones sin afiliados, cuyo nico aglutinante sea la
subvencin oficial o de cualquier otra fuente de financiamiento.
Estimamos que la presente funcin ha sido bien concebida por la ley
de la materia. El Procurador crear, fomentar y desarrollar nexos
de comunicacin y cooperacin con organismos de promocin y
d e fe n s a de los d e re c h o s hum anos g u b e rn a m e n ta le s o
intergubernamentales para conseguir una actuacin armnica. Hay
que tener presente que el Procurador no compite con ellos, sino que
todos deben colaborar en la consecucin de objetivos comunes.
Con ello se reafirmar el comn compromiso de los poderes
pblicos en la garanta y promocin de los derechos humanos.
Esos nexos tam bin existirn con las o rganizaciones no
gubernamentales y con los diversos sectores de la poblacin. Esos
nexos sern simplemente de com unicacin y cooperacin,
evitndose as el paternalsmo y la oficializacin, como tambin las
pugnasestriles.
Finalmente los nexos sern con organismos internacionales, lo cual
es in d is p e n s a b le en este m undo a ctu a l en el que la
intercomunicacin mundial es indispensable. Hay que resaltar que
la Procuradura ha conseguido, pese a su corta existencia, una
significativa cooperacin internacional para el desarrollo de sus
programas, de las ms diversas parles del mundo, lo cual afianza su
independencia.
La funcin supervisl a del del Procurador sobre la actividad
de la administra! ion pblica
Supervisar la actuacin de la administracin pblica frente a las
/reo
personas
Como ya sabemos sta es la atribucin tradicional de la
Sobr e este tema vase: Jos Luis Car ro Lem mle /.-Valm ay or. "D e fe n so r del Pue blo y
A dminis tra cin Pblica", en K studio s s o b r e la C o n s t i t u c i n E s p a o l a , H o m e n a j e al
institucin. La Constitucin la contigura como una atribucin autnoma

y especfica, distinta de las otras dos que hemos estudiado y que son la
proteccin y la promocin de los derechos humanos. Sin embargo,
puede darse el caso que la supervisin de la administracin pblica sirva
al Procurador para conseguir la finalidad de proteger los derechos
humanos, en ciertos casos.
Hay que reparar que la funcin de la supervisin la concreta la
Constitucin en su actuacin "frente a las personas", es decir que no
tendr a su cargo la fiscalizacin global e indiscriminada de la
administracin pblica, sino en relacin a las actuaciones de sta que
causen agravios a las personas.
Esta funcin pervive en los diversos pases que cuentan con la
institucin, aunque el nfasis se haya desplazado a la tutela de los
derechos fundamentales. Los fundamentos actuales para mantenerla,
entre otros, son la deficiencia de los controles internos en sede
administrativa. Entre nosotros ese problema se agrava, ya que ni siquiera
contamos con una ley general de procedimientos administrativos, con
consecuencias tales como que en esta materia, en muchos casos, se
carece de recursos reglados.
Porotro lado, a nivel mundial es generalizada la queja que el control
jurisdiccional de la administracin pblica -mediante el proceso
contencioso-administrativo-, en primer lugar no extiende su control a
todas las modalidades de la actuacin administrativa; en segundo lugar,
tal proceso descansa sobre el principio de la legitimacin individual, con
lo que deja fuera de su crculo de proteccin los llamados intereses
colectivos, difusos o de grupos. El Procurador puede superar tales fallas.
No se pretende que sustituya los controles internos existentes, o que los
supla en casos como el nuestro donde son prcticamente nulos en
algunos casos. El vendr a ser un tilsimo complemento de todo el
sistema de control de la administracin, tanto en el mbito interno, como
en el del control jurisdiccional de la administracin. La institucin, dice
659
CarroFernandez-Valmayor
"puede encontrar perfectamente su sitio
Pr ofe so r E d ua rd o ( arca de Hnlcrra. l o m o I. Civilas. Madrid. 1991. cil. pp. 2 6 7 9 y ss.

659
Op. cil. p. 2671.
en el Estado social, prestacional, de nuestros das como eficaz 1

instrumento de correccin de los abusos administrativos que sean
difcilmente encuadrables en la rbita de la legalidad".
Otras funciones del Procurador
<
\
NO
fV i
1. Procurar la conciliacin entre las personas cuyos derechos han sido

vulnerados y las autoridades o funcionarios sealados como
presuntos responsables, cuando la naturaleza del caso lo permita.
Jorge Carpizo660 opina que: "Un camino muy adecuado para la
resolucin de las quejas es la conciliacin o amigable composicin
porque siempre sern ms rpidas que una recomendacin. Su
flexibilidad y antiburocratismo las hacen un medio ejemplar, adems
de que la persuacin y el dilogo se impondrn a un solo punto de
vista. Es la mejor forma de demostrar a la autoridad que el
Ombudsman es un verdadero colaborador que nicamente persigue
la realizacin de la justicia al caso concreto. Cuando la conciliacin
o la amigable composicin no prospera, entonces procede la
recomendacin".
Los autores de la ley de la materia han estado concientes de la
potencialidad de la conciliacin en el trabajo del Procurador y le han
encomendado procurarla, claro est, cuando la naturaleza del caso
lo permita. Por otro lado, la corriente poltico-criminal que cada da
gana ms adeptos, que gira en torno a la introduccin del inters de
la vctima al sistema penal, patrocina la solucin consensual a los
c o n flic to s sociales co n cre to s. Finalm ente las soluciones
conciliatorias son oportunas para consolidar la tan necesaria
reconciliacin nacional.
Pese a todas esas ventajas de los modelos conciliadores, hay que
tenerencuentalaprevencindeVctorFairnGuilln661 de no llegar
al extremo de convertir al Ombudsman en un funcionario
exclusivamente entregado a administrar "justicia conciliatoria", ya
660
()p. cil. p. Il).
6 6 1 I I O m b i i d s m a n y los D e r e c h o s F u n d a m e n t a l e s , c il. s.p.
que se perderan de vista sus objetivos fundamentales, cuales son

la proteccin de los derechos humanos y la supervisin de la
Administracin pblica, incluso de oficio.
2. Emitir el reglamento para la aplicacin de la Ley para la Procuradura
para la Defensa de los Derechos Humanos y los reglamentos
internos que fueren necesarios. Como se puede ver, la ley confiere
potestad reglamentaria al Procurador. El tema de la existencia o
atribucin de una potestad reglamentaria arganos constitucionales
diferentes el Ejecutivo, cuando la misma Constitucin no se los
adjudica ha sido controvertido entre nosotros. Ahora parece ser ya
generalmente aceptada la tesis que se expone en otro captulo de
este manual662, segn la cual la potestad reglamentaria sobre la
materia que se administra, est implcita en el rgano que ejerce la
administracin. Porotraparte, esa potestad es adjudicadacomouna
consecuencia de la autonoma e independencia del rgano
constitucional de que se trate. Sobre esas bases las leyes ordinarias
han reconocido potestad reglamentaria a la Corte Suprema de
Justicia, al Consejo Nacional de la Judicatura y en este caso, al
Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, como otra
de las medidas que robustecen una caracterstica esencial del
mismo: su independencia.
3. Nombrar, remover, conceder licencias y aceptar renuncias a los
funcionarios y empleados de la institucin. Como se ve el Procurador
goza de autogobierno en materia de medios personales.
4. Elaborar el proyecto de presupuesto anual y remitirlo a la instancia
c o rre s p o n d ie n te . Esta a trib u c i n ya ha sido co m entada
anteriormente.
1
Los procedimientos
Considera iones previos
Humanos dedica el Cap. VI (Arts. del 24 al 39) a los procedimienfos. En
l se desarrolla el procedimiento que se pone en marcha cuando so
denuncia al Procurador una presunta violacin a los derechos humanos.
El ltimo de los artculos de ese captulo expresa que se aplicarn esos
mismos procedimientos cuando el Procurador acte de oficio y no sobre
la base de una denuncia recibida. Nada dice la ley sobre el procedimiento
a aplicar cuando el Procurador ejerza la supervisin de la administracin
pblica, actividad que hubiese merecido algn tratamiento especial en
relacin adeterminadas materias. Mientras nada se regule expresamente
habr que aplicar el mismo procedimiento considerado en este captulo
y tener en cuenta lo que establece el inc. 2o. del Art. 51 L.Proc.D.D.H.:
"En lo no previsto sern aplicables las normas establecidas en el derecho
comn, siempre que no se opongan al espritu y principios que informan
estaley".
Sus principios L a particular forma de actuacin del
Procurador
El Art. 45 de la L.Proc.D.D.H. plasma los ms importantes principios
de estos procedimientos, al decir que los que "se sigan ante la
Procuradura sern gratuitos, de oficio, breves y sencillos: estarn
sujetos nicamente a las formalidades esenciales que requieran los
expedientes respectivos. Las actuaciones se efectuarn de acuerdo a
los principios de discrecionalidad, inmediacin y celeridad. Se procurar
el trato directo con los denunciantes, vctimas, testigos, autoridades y
presuntos responsables, a fin de evitar comunicaciones escritas que
puedan retrasar la tramitacin".
Esquemticamente podemos decir que en esa disposicin estn
plasmados los siguientes principios: 1) gratuidad: 2) impulso oficioso; 3)
antiformalismo; 4) antiburocratismo; 5) discrecionalidad, en el sentido
de actuacin libre y prudente, aunque sometida aun mnimum de formas
particularmente las que salvaguarden derechos fundamentales de los

ntervinientes en estos procedimientos; 6) celeridad; y 7) trato directo.
La d o c trin a aade o tros p rin c ip io s que deben re g ir los
procedimientos de esta institucin, entre los que se encuentran la
flexibilidad; la fcil accesibilidad; la contradiccin; la pronta efectividad
y la gran publicidad de las actuaciones y resoluciones. En la generalidad
de pases se postula, como en el nuestro, que el Ombudsman, al que
nosotros llamamos Procurador, est sometido nicamente a la
Constitucin y a las leyes, sin embargo, a travs de la experiencia se ha
generado la regla que la humanidad en la interpretacin de las normas
y la equidad deben inspirarlo. En los pases donde el sistema funciona
adecuadam ente se ha reconocido a los Ombudsmen el papel
humanizador que han desempeado en la aplicacin muy severa de las
normas. Una forma de conseguirlo ha sido que ellos han influido en que
los jueces hagan un mejor uso de la facultad discrecional de que
disponen. Sobre este tema Jorge Carpizo663 escribe lo siguiente: "El
anlisis que realiza el Ombudsman de cada caso no slo ser desde el
punto de vista legal, sino tambin desde el de la justicia, la equidad,
principios de coexistencia social y la conducta que deben seguir los
funcionarios pblicos. Es por el principio de justicia que debe guiar al
Ombudsman que ste puede actuar motu propio, en casi todos los
pases".
Otra norma de conducta recomendada para los titulares de esta
institucin es que deben empearse en comprender plenamente la
situacin del quejoso, al grado de llegar a estar, en cierta medida
identificados mental y emocionalmente con aqul. Pese a esto deben
tambin ser objetivos, pues de otra forma seran ineficientes y perdern
influencia. De ello resulta que deben actuar con prudencia pero con
firmeza y que el "vigor en su camino es su marca registrada". Si no actan
de esta forma sern unos burcratas ms.
663
O p . c il. p. 2 0 .
Objeto de! control ejercido por el Procurador
En materia de proteccin de los derechos humanos

Como podr haberse advertido, de todas las instituciones
configuradas para la proteccin de los derechos humanos sta es la que
tiene el ms amplio objeto de control: lo son tanto los actos de violacin
concreta de cualquier derecho fundamental -tanto de las que protege el
hbeas corpus como el amparo-, como de actos regla que la produzcan.
Un tema que todava se debate, como ocurre en relacin a las otras
garantas estudiadas, es si pueden ser objeto de control por parte del
Procurador los actos de las personas privadas. De acuerdo a la
concepcin tradicional664 los derechos humanos definen aqulla rea
de la dignidad de las personas que debe ser respetada por las
autoridades. En las relaciones entre particulares, los conflictos y los
actos antijurdicos deben resolverse aplicando la ley, y se supone que
es una relacin entre iguales. En cambio en las relaciones entre las
autoridades pblicas que ejercen todo el poder del Estado y un
particular, la relacin no es de igualdad y se configura un sistema de
tutela reforzada para proteger al particularmente a las violaciones de sus
derechos fundamentales, que puedan cometer dichos funcionarios. De
all se vino a entender que para que exista violacin de un derecho
humano, es necesaria la intervencin de una autoridad pblica.
El anterior concepto ha ido evolucionando y hoy en da, en muchos
pases y en amplios sectores de la doctrina, se admite que a veces la
violacin no la realiza directamente elfuncionario pblico, sino algnotro
agente social que cuenta con la anuencia, la tolerancia o el apoyo de un
servidor pblico, y que en estos casos debe considerarse que s existe
violacin a un derecho humano. Desde luego que as debe ser, porque
en estas situaciones el individuo tambin est sufriendo una
arbitrariedad, cometida por alguien que est respaldado por el poder del
Estado.
661
Kn esta parte re sum im os c onsi de ra cio ne s de Jorye Carpiz o. op. cil. pp. 32-34.
El mundo moderno se ha vuelto muy complejo, y el individuo

actualmente se enfrenta a organizaciones y poderes fuertes que, en su
actuacin, pueden lesionar sus derechos al encontrarse en una situacin
de superioridad, como acontece en su relacin con el Estado.
En estos casos, si los directivos de esas organizaciones violan
derechos, puede considerarse que tambin estn violando derechos
humanos? La contestacin dice este autor- no responde a una
necesidad terica, sino a una muy prctica, ya que para el resarcimiento
de los derechos humanos, los rdenes jurdicos cuentan generalmente
con medios de proteccin ms rpidos, giles, diversos y efectivos que
cuando se trata de otra clase de violaciones.
Poco a poco las legislaciones nacionales irn considerando que las
organizaciones o agrupaciones de particulares s pueden violar los
derechos humanos por la fuerza que poseen y que colocan al individuo
frente a ellas en un plano de desigualdad. Para el individuo, enfrentarse
a esas organizaciones es muy parecido a enfrentarse al poder del Estado.
En algunos sistemas jurdicos ya se admite que quedan comprendidas
en el mbito de actuacin de esta institucin las personas jurdicas
privadas, en cuanto ejerzan funciones estatales delegadas o
prerrogativas pblicas, o en cuanto presten servicios pblicos por
concesin o por cualquier acto administrativo del Estado.
Nuestra Constitucin ha empleado una terminologa muy amplia lo
cual permite someter al control del Procurador actos de particulares. En
materia de garanta de la libertad libertad individual ya se cuenta con el
antecedente del hbeas corpus que cubre actos violatorios provenientes
de particulares, por lo cual ese criterio, en ese mbito concreto, puede
hacerse extensivo a la presente institucin. La ley de la materia parece
partir de la base de que los actos de los particulares estn comprendidos
dentro del mbito de proteccin del Procurador, pues, por ejemplo, en
el Art. 27 se expresa que se pedir informe, entre otro a la persona
sealada como presunto responsable; y, en el segundo inciso del Art.34
de ella se contempla el supuesto en que las violaciones se ejecuten en
lugares privados.
Sabemos que el tema es polmico y debe ser objeto de amplio
debate.
En lo que rcspccla ti la supervisin de a actividad de til

administracin pblica
El objeto de supervisin en lo que a esta otra funcin respecta

comprende los actos, hechos u omisiones de la administracin pblica
"frente a las personas". La doctrina sostiene que debe entenderse por
administracin pblica tanto la centralizada como la descentralizada, las
instituciones oficiales autnomas, los municipios, e incluso las
sociedades de economa mixta o aquellas que tengan participacin
estatal mayoritaria.
En esta materia han existido aspectos polmicos. Uno de ellos es
la posible funcin de supervisin sobre la administracin de justicia-tema
ste que ya adelantamos-. Debe precisarse que ac se alude a los actos
materialmente administrativos dentro de la administracin de justicia y
no a la funcin jurisdiccional en sentido estricto. Por ejemplo, la cuestin
sera si el Procurador puede controlar el retraso en el manejo del flujo de
casos, en laadministracindejusticia. Latendencia ahora predominante
se inclina por la respuesta afirmativa en lo que respecta al control sobre
actos meramente administrativos. En cuanto a la materia estrictamente
jurisdiccional, si en ella existiese violacin de derechos humanos la
Constitucin le franquea el camino al Procurador para promover
"recursos" -lase acciones en este caso- para la proteccin de aquellos
derechos, cual sera el caso del hbeas corpus y el amparo. Lo que s es
excepcional -como ejemplos pueden citarse Suecia y Noruega- es que
la institucin ejerza control sobre los tribunales incluso en lo que respecta
a su objetividad e imparcialidad, o que se le confiera la atribucin de
criticar las sentencias.
El parmetro o norma de referencia
En relacin a la proteccin de los derechos humanos
Para localizar los elementos integrantes del parmetro en cuanto a

esta actividad debe partirse de lo que dispone el 2o. inc. del Art. 2 de la
L.Proc.D.D.H.: "Para los efectos de la presente ley se entender por
derechos humanos los civiles y polticos, econmicos, sociales y
culturales y los de la tercera generacin contem plados en la
Constitucin, Leyes y Tratados vigentes; as como los contenidos on

declaraciones y principios aprobados por la Organizacin do las
Naciones Unidas o por la Organizacin de Estados Americanos".
En este punto tambin se encuentra una considerable extensin en
cuanto a los elementos del parmetro, en comparacin a las garantas
tradicionales de nuestro ordenamiento, como sera por ejemplo el caso
del amparo. Tal como se desprende de la disposicin citada, el
parmetro no slo est Integrado por la Constitucin formal, sino por las
leyes que contemplen derechos fundamentales, tratados vigentes y,
adems, las declaraciones y principios aprobados por los organismos
internacionales all mencionados. Esta es una novedad muy importante
porque, como se sabe, hay, por ejemplo derechos fundamentales
contenidos en los tratados que no lo estn en la Constitucin. Hay, o ha
habido, derechos de la personalidad que slo estn contenidos en el
Cdigo Civil por todo lo cual su tutela reforzada por la va del amparo no
ha sido posible. De otra parte, esta ampliacin permite mantener en
consonancia la funcin protectora de la institucin con la llamada
tendencia progresiva de los derechos humanos, o sea su propensin a
aumentar en nmero o a ampliar su contenido.
En relacin a la funcin supervisara de la administracin
pblica
La doctrina dominante contempornea postula que la supervisin

de la administracin, que debe llevar a cabo el Ombudsman, no parta
exclusivamente de parmetros de legalidad, sino tambin de eficacia. Se
dice que esta institucin se muestra especialmente adecuada para
analizar la actuacin administrativa desde la ptica de la eficacia, que
tan directamente afecta a las personas y que exige a la administracin
una permanente adaptacin al inters pblico. Tambin desde la
perspectiva del principio de eficacia el Procurador puede controlar el
silencio administrativo, del que tanto se abusa, as como de todo tipo de
pasividad de la administracin que suponga violacin a tal principio.
Otro principio que integra el parmetro en esta materia es el de
objetividad el cual se dirige contra toda actividad administrativa
discrim in ato ria y para cuya tutela el Procurador es idneo y
complementa los controles tradicionales ya que, como dice Carro
Fernndez-Valmayor........es p o s ib le que m uchas a c tu a c io n e s

administrativas, movindose en un plano de estricta legalidad, puedan
albergar un cierto grado de parcialidad de difcil prueba y de todava ms
difcil acceso a los tribunales".
Es de resaltar que en Israel la institucin controla en este campo si
las entidades supervisadas han operado de manera econmica, eficiente
y moralmente irreprochable.
Dcrcchos fundamentales Iniciados
De la misma disposicin transcrita en el apartado precedente -2o.

inc. del Art. 2 L.Proc.D.D.H - aparece que corresponde tutelar al
Procurador toda la gama de derechos fundamentales: individuales y
polticos; econmicos, sociales y culturales; y los derechos de
solidaridad. Es decir, las tres generaciones de derechos.
En esto la doctrina recomienda tener bien presente que los medios
de tutela son diferentes de acuerdo a la naturaleza de cada derecho. Por
ejemplo, en el caso de los derechos sociales, econmicos y culturales,
hay algunos cuya plena satisfaccin depende de la existencia de
recursos materiales, lo cual debe calibrarse objetivamente; pero que
dentro de ellos hay algunos de exigibilidad inmediata, como sera el
derecho de sindicacin, de huelga y a la igualdad de los hijos.
De paso cabe comentar que las carencias presupuestarias de la
Procuradura, en esta fase inicial de funcionamiento, la han obligado a
establecer prioridades en la proteccin de los derechos humanos
limitndose a tutelar, por ahora, vida y libertad.
Legitimacin activa
En algunos pases se exige el inters legtimo como condicin de

acceso a los procedimientos a cargo de esta institucin, lo cual ha sido
muy criticado. La ley tiene en este punto una orientacin amplia ya que
665
O p . c il. p . 2 6 X 2
en el primer inc. del Art. 24 dispone que: "Toda persona puede interponer
denuncia sobre presuntas violaciones a los derechos humanos". Hay
aqu una verdadera accin popular, lo cual es congruente con la
naturaleza de la institucin que trasciende el crculo de los meros
intereses privados. Congruente con ello es que, como ya se ha visto, el
Procurador puede iniciar los procedimientos oficiosamente, lo cual
tornara incongruente la exigencia del inters legtimo. Adecuadamente,
tambin, la ley caracteriza la queja con una denuncia.
En este caso es de lamentar, nuevamente, que nada se diga sobre
la legitimacin procesal activa en materia de supervisin de la actividad
de la administracin. Entendemos que en este caso debe aplicarse la
misma solucin que para el supuesto de violacin de derechos humanos,
pues ya que el Procurador puede actuar do oficio, cabe que reciba
denuncias sobre las irregularidades en materia administrativa.
Con la consideracin del objeto de estos procedimientos creemos
haber abordado simultneamente los problemas de la legitimacin
pasiva, por lo que no se le dedicar un apartado adicional.
L u g a r de presentacin de las denuncias
El 2o. inc. del Art. 24 L.Proc.D.D.H expresa que: "Las denuncias

sern presentadas en la Secretara General de la Procuradura o en las
oficinas de las delegaciones departamentales o locales. Tambin podrn
ser recibidas por funcionarios, delegados del Procurador y otro personal
designado para tal fin".
La ltima parte de la disposicin sigue el principio de flexibilidad y
permite el acomodo a las peculiares funciones a desempear por el
procurador, como sera el caso de recibir la queja de alguien a quien se
restrinja ilegalmente la libertad.
Formalidades y ret/iiisilos de la denuncia
El Art. 25 de l.i I Proc D.D.H tija los requisitos y formalidades de la

denuncia y es evidente que en l se han aplicado los principios de
antiformalismo y fcil accesibilidad, entre otros. Para empezar se
prescribe que la denuncia puede ser presentada por escrito, en forma

verbal o usando cualquier sistema de comunicacin. La admisin de la
denuncia verbal, que todava no se permite para el amparo y el hbeas
corpus, entre otras cosas adapta el procedimiento a nuestro contexto
donde, sobre todo en el rea rural, existe un alto porcentaje de
analfabetismo, particularmente entre las capas poblacionales que mayor
proteccin pueden obtener de la Procuradura. Por otro lado, aun
cuando alguien sepa leer y escribir carece de la idoneidad tcnica para
redactar este tipo de escritos, aunque los requisitos a llenar sean
mnimos, por lo que deben solicitar auxilio de especialistas y con ello
empieza a vulnerarse el principio de fcil accesibilidad que debe orientar
este procedimiento.
Entre los requisitos formales mnimos de admisibilidad fijados por
esta disposicin, adems del nombre y generales del denunciante, se
encuentran los establecidos por los siguientes ordinales del mismo:
"2o) Relacin de los hechos, sealando en lo posible la forma, fecha
y lugar de la violacin denunciada;
3o) Proporcionar, si es posible, nombre de la vctima, presuntos
autores o partcipes en el hecho, testigo o personas que pudieran aportar
datos respecto a las circunstancias de su realizacin; y
4o) Cualquier otro elemento o indicio que pueda contribuir al
esclarecimiento del hecho denunciado".
En el inciso final de la misma disposicin, en cumplimiento de los
principios que orientan este procedimiento, se prescribe que la
Procuradura deber dar todas las facilidades para que las denuncias
llenen los requisitos establecidos en el artculo que se comenta.
Inadmisibilidad e improcedencia de la denuncia
Las causas para declarar inadmisible o improcedente una denuncia

estn fijadas por el Art 26 L.Proc.D.D.H., segn el cual el Procurador no
conocer de la denuncia cuando:
1. Fuere annima. Esta es una causa comunmente establecida por I

derecho comparado, yaque el anonimato descalifica la contabilidad
mnima que debe poseer la denuncia y las actuaciones basadas en
prcticas de esta naturaleza minaran la auctoritas del Procurador.
2. Advierta malafe, inexistenciao inverosimilitud del hecho denunciado
o contenga fundamento ftil o trivial.
3. La investigacin de los hechos o acciones que no sea de su
competencia.
En estos dos ordinales se abordan causas de inadmisibilidad que
tienen fundamentos semejantes. En primer lugar est la situacin de
quejas movidas por la mala fe, y aquellas que advierta inexistencia
o inverosim ilitud del hecho denunciado. Usualmente estas
denuncias tienden a desprestigiar la institucin. Sin embargo, la
potestad de rechazarlas debe ser manejada con prudencia y slo
hacer uso de ella cuando los vicios relacionados sean palmarios o
manifiestos, ya que tambin un rigorismo exagerado afectara el
prestigio de la institucin.
En segundo lugar se regulan situaciones a las que ya habamos
dedicado algn comentario y son las quejas "no serias", "faltas de
importancia" o "infundadas, as como de aquellas para cuyo
conocimiento no tiene competencia el Procurador. Sobre ellas Jorge
Carpizo666 ha escrito lo que sigue: "Un problema actual para la
mayora de los Ombudsmen es la cantidad de quejas infundadas que
recibe. Baste leer los informes anuales en muchos pases. Y es un
problema por la cantidad de tiempo que se invierte en contestar y
explicar las razones de la incompetencia. No est en los mejores
intereses de la sociedad que el Ombudsman est recargado de
trabajo y su capacidad de respuesta e investigacin pueda ser
rebasada. Sin embargo, en este aspecto hay que tener mucho
cuidado.
666
O p . c il . p p . 1 7 - 1 8.
Desde luego, hay personas que presentan quejas sabiendo que el

Ombudsman es incompetente o que no les asiste la razn. Lo hacen
para ver si "pega". Esta actitud no se puede justificar y resulta
socialmente irresponsable, especialmente cuando se trata de
personas con recursos econmicos sobrados.
Empero, hay que tener cuidado porque muchas personas que
presentan quejas sin fundamento son las econmica y socialmente
desprotegidas, y en estos casos es cuando ms hay que orientarlas
y aconsejarlas jurdicamente.
Por ello, es preferible pecar de exceso que de defecto: recibir sin
ningn formalismo todas las quejas que se presenten, analizarlas
con cuidado y si no se es competente: explicar y explicar, asesorar
y asesorar, tratando de convencer.
Si el Ombudsman s es competente deber comenzar de inmediato
su procedimiento".
Una medida encomiable que se ha previsto en la parte final del
apartado 3o. de la disposicin que se comenta es que en los casos
de incompetencia del Procurador, si fuere procedente, remitir la
denuncia a la autoridad competente.
4. Fuere esencialmente la misma examinada anteriormente y no
contenga hechos, datos, elementos o indicios nuevos.
5. Se advierta en su contenido que es motivada por intereses polticos
y al margen de consideraciones de ndole humanitaria. Esta es otra
de las disposiciones que tratan de cimentar la confiabilidad en la
institucin, en este caso alejndola de la instrumentalizacin poltica.
Es oportuno resaltar que en este procedimiento, no se exige el
agotamiento previo de los recursos que pudieran existir en la sede donde
la violacin de los derechos humanos se hubiere producido.
1
Medidas dintelares
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 36 L.Proc.D.D.H., el Procurador,

al recibir la denuncia o tener conocimiento de los hechos, para evitar que
se consumen daos irreparables a la persona, podr adoptar las medidas
cautelares que estime necesarias y eficaces. Estas medidas puede
adoptarlas, adems, en cualquier estado del procedimiento. La misma
disposicin aclara que la adopcin de tales medidas no prejuzgar la
materia de la resolucin final.
Trmites iniciales en el supuesto de admisin de la denuncia
De acuerdo a los Arts. 27 y 36 L.Proc.D.D.H., admitida ladenuncia,

el Procurador:
1. Promover la investigacin del caso.
2. Solicitar inmediatamente al funcionario, institucin autoridad o
persona sealada como presunto responsable o a su superior
jerrquico, rinda un informe sobre el hecho y las medidas adoptadas
al respecto. Con lo anterior se est dando cumplimiento al principio
de contradictorio y respetndose la garanta de audiencia.
'la:o para rendir informe. Consecuencias de no rendirlo.
Ampliacin
El Art. 28 L.Proc.D.D.H. dispone que el informe a que se hace

referencia en el apartado anterior, deber ser presentado por el obligado
de inmediato o dentro del plazo que determine el Procurador, el cual no
exceder de setenta y dos horas.
Que si el informe no se rindiere en el plazo establecido, se
presumirn ciertas las afirmaciones del denunciante, salvo prueba en
contrario, slo para los efectos de proseguir la investigacin, sin perjuicio
de la responsabilidad legal en que incurra el infractor.
VIS
Finalmente que el Procurador podr solicitar la ampliacin de los

informes para lo cual fijar el plazo que estime conveniente. Esta es una
saludable medida, que tambin debiera contemplarse en el amparo.
Resolucin posterior ni informe
De acuerdo al Art. 29 de la L.Proc.D.D.H. dentro del trmino de ocho

das, contados a partir de laf echa en que se haya presentado la denuncia,
el Procurador dictar un resolucin, sobre la base de la informacin o
indicios recabados pronuncindose en cualquiera de las formas
siguientes:
1. Archivar el expediente si no existen elementos suficientes, al menos,
para presumir violaciones de derechos humanos, sin perjuicio de
informar del hecho a las autoridades correspondientes y solicitar su
intervencin si procede. Si posteriormente hubiesen nuevos
elementos sobre el caso, se podr reabrir el expediente;
2. Promover las acciones que estime conveniente, cuando existan
razones suficientes para presumir la violacin a los derechos
humanos, y sealar un plazo no mayor de treinta das para concluir
la investigacin; y
3. Comprobada la violacin a los derechos humanos, proceder segn
se explica en el siguiente apartado.
Puede advertirse que, por lo menos en el plano de la normativa
comentada, se trata de cumplir con el principio de celeridad.
Informe, conclusiones v medidos n lomar al comprobarse
violaciones a los derechos humanos.
En el Art. 30 de la L.Proc.D.D.H se regula que al reunirse suficientes

elementos y considerar establecida la violacin a los derechos humanos,
la Procuradura prepar un informe, en el que se expondrn los hechos,
sus conclusiones y adems:
1. Promover el cese Inmediato de la violacin y la restitucin do Inri

derechos violados, si fuese posible e interpondr lo:; rocuisnn
judiciales y administrativos pertinentes;
2. Si lo considera conveniente, har las recomendaciones pertinentes
para cam biar las prcticas o reform ar las polticas, leyes,
reglamentos o disposiciones normativas que propicien la violacin.
En este punto se acoge la recomendacin basada en la experiencia
que las medidas a tomar, para alcanzar el "impacto indirecto", deben
trascender el caso concreto investigado y procurar cambiar
prcticas generales violatorias de derechos humanos.
3. P odr/solicitar la aplicacin del debido procedimiento legal
respectivo contra el responsable, inclusive su destitucin o la
imposicin de cualquier otra sancin prevista en otras leyes y
reglamentos;
4. Recomendar la indemnizacin a la vctima y si sta hubiese muerto
a sus familiares; y
5. Adoptar cualquier otra medida que considere necesaria para el
cumplimiento de sus atribuciones y la garanta de los derechos
humanos en general.
Comunicaciones
El Art. 31 de la L.Proc.D.D.H prescribe que la resolucin que se

pronuncie cuando el Procurador compruebe violacin de los derechos
humanos, analizada en el apartado precedente, ser comunicada
inmediatamente al denunciante, al responsable o al funcionario,
autoridad o dependencia administrativa correspondiente; as como a los
dems interesados en el caso.
C a so (le in cin n /lin ticn lo de r e c o m e n d a c io n e s d e l
Procurador
El Art. 32 L.Proc.D.D.H. dice que cuando en la resolucin que

venimos comentando se hicieren recomendaciones a ser cumplidas por
V )7
j/ '
la persona, autoridad o entidad responsable, si en el plazo razonable

sealado por el Procurador no se tomaren las medidas o no se Informare
de las razones para no adoptarlas, emitir censura pblica, sin perjuicio
de hacer del conocimiento de la mxima autoridad de la entidad
involucrada, los antecedente del caso y las recomendaciones sugeridas.
Publicaciones
De conformidad al Art. 33 L.Proc.D.D.H. el Procurador podr

publicar la resolucin, si lo estimare conveniente o emitir resoluciones
de censura pblica en casos graves, violaciones sistemticas de los
derechos humanos, por falta de colaboracin u obstaculizacin en sus
actuaciones o por incumplimiento de sus recomendaciones y en las
dems situaciones que determine.
Poder de iniciativa y mxima de la libre investigacin
En el Art 34 L.Proc.D.D.H. se dispone que en la investigacin de

presuntas violaciones de los derechos humanos, el Procurador o sus
delegados podrn entrevistar libre y privadamente testigos, vctimas y
presuntos responsables, realizar inspecciones o visitar libremente
cualquier lugar pblico sin previo aviso, exigir la entrega o exhibicin de
toda clase de documentos o evidencias y practicar las diligencias
necesarias para su esclarecimiento.
En el caso de lugares privados, lo har con autorizacin judicial, la
cual le ser extendida por cualquier Juez de Primera Instancia con
jurisdiccin en lo penal, con la sola presentacin de la solicitud escrita
porel Procuradoro sus delegados. La autorizacin correspondiente ser
extendida por el Juez en cualquier da y hora, aunque no fuere de
audiencia. Esta es una muy sana medida que debiera ser adoptada en
supuestos semejantes que se dan en relacin a otras instituciones, y es
la de que toda actuacin que suponga restriccin de derechos
fundamentales, como los allanamientos, por ejemplo, slo puedan ser
dictadas por los jueces y no directamente por el funcionario, con lo cual
se da cumplimiento a disposiciones constitucionales como el Art. 20 Cn.
El mismo Art. 3 4 L.Proc.D.D.H. establece en su inc. 3o. que tocia

persona que sea citada por el Procurador, deber comparecer
personalmente y podr hacerse acompaar de abogado, quien no tendr
ms funcin que la aqu sealada; y si fuese citada por segunda vez y
no lo hiciere, ser obligada por apremio, salvo en los casos de fuerza
mayor. Con lo anterior se ha seguido una pauta comunmente acogida
en el derecho comparado y es la de que si bien es cierto que las
decisiones definitivas del Ombudsman no son vinculantes, en cambio,
l debe estar provisto de normativa con claras sanciones en materia de
procedimientos, pues no podra actuar si no estuviera apoyado por cierto
grado de coercibilidad, pues de otro modo su trabajo no podra
continuar.
La pauta de dotar de eficacia a los procedimientos seguidos ante el
Procurador se ve reforzada con el Art. 46 de la L.Proc.D.D.H. de
conformidad a la cual: "Toda persona que impidiere, coartare u
obstaculizare en cualquier forma, no enviare los informes que el
Procurador le solicite, negare su acceso a expedientes, lugares,
documentos e investigaciones necesarias para el cumplimiento de sus
atribuciones, incurrir en las responsabilidades penales o administrativas
correspondientes.
En cualquiera de los casos precitados -contina dicho artculo- el
Procurador dar aviso inmediatamente al Fiscal General de la Repblica
de los hechos respectivos, para que ejerza la accin penal pertinente y,
en su caso, a la autoridad administrativa competente".
En el inciso final de esta disposicin, lo cual ya se coment en otro
sitio, prescribe que la Procuradura tendr la obligacin de informar al
denunciante, vctima y testigos del derecho a que su identidad se
mantenga en reserva de confidencialidad, si as lo solicitare.
Relaciones y consultas con otros entidades para aclarar los
hechos
De conformidad al Art. 35 de la L.Proc.D.D.H. el Procurador

establecer comunicaciones y realizar consultas con cualquier
persona, organizacin, autoridad civil, militar o de seguridad pblica,
funcionarios pblicos, a fin de aclarar los hechos denunciados.
V I)
Las medidas a adoptar por el Procurador en el ejercicio de

sus funciones. Obligacin de las entidades que reciben
requerimientos del Procurador
En el ejercicio de sus funciones -dice el Art. 37 L.Proc.D.D.H.- el

Procurador podr recurrir a la Fiscala General de la Repblica, a los
Tribunales, a la Procuradura General de la Repblica y a cualquier otra
dependencia del Estado, a efecto de que inicien, de conformidad con la
ley, las diligencias o procedimentos encaminados a investigar y resolver
situaciones de la competencia de esas instituciones, especialmente
cuando se trate de violaciones de los derechos humanos constitutivas
de hecho punible, lo cual no obstar para que contine el trmite
pertinente ante la Procuradura.
Complementariamente, la misma disposicin prescribe que estas
instituciones estarn obligadas a informar al Procurador en el plazo
prudencial sobre el desarrollo y los resultados de su gestin667
Libre acceso a investigaciones de otros rganos. Aportacin
de frutos de su investigacin a otras entidades
El Art. 38 L.Proc.D.D.H. establece que cuando el mismo hecho

violatorio de los derechos humanos est siendo investigado por otra
autoridad o funcionario del Estado, el Procurador tendr acceso a toda
la informacin pertinente. Asimismo, podr aportar a las autoridades
competentes los elementos provenientes de su propia investigacin.
667
Una
nueva
dependenea
con
la cual
el
Procurador
puede
abonar
esfuerzos
para
un
particular tipo d e d e r e c h o es la D i r e c c i n (eneral d P r o t e c c i n al C o n s u m i d o r cjue sera

c r e a d a c u a n d o entre e n v i g e n c i a el D e c r e t o Legislativo N o . 2 6 7 del 19 d e junio d e 1 9 9 2 ,
m e d i a n t e el cual se a p r o b la L e v d e P r o l e c c i n al C o n s u m i d o r .
6(X )
Im pugnahilidad de las (tensiones tici
orin ad
Ni la Constitucin ni la ley de la materia disponen nada sobio la

impugnabilidad de las decisiones del Procurador. Va a suceder, cuando
empiecen a producirse informes, recomendaciones y sobre todo
censuras pblicas, que los sealados como responsables considoron
daada su reputacin o se sientan perjudicados en su carrera y deseon
impugnarlas, pues las decisiones del Procurador aunque no son
vinculantes, disfrutan de general autoridad y la experiencia de otros
pases demuestra que son generalmente obedecidas.
\
En la generalidad de pases la solucin es no conceder un medio
impugnativo formal al responsable. Una regla comunmente aceptada es
que los tribunales no puedan entrar a exam inar los informes,
recom endaciones, re co rd a to rio s, censuras pblicas, etc. del
Ombudsman. En algunos pases se toman providencias para que l
pueda reconsiderar sus decisiones. Otros establecen mecanismos para
que, en los casos en que procede, el responsable exija al Ombudsman
que le acuse para poder defenderse en los tribunales. Otros le dan
facultades al afectado para que pueda acudir a una Comisin
parlamentaria encargada de examinar permanentemente la labor del
Ombudsman y sta informa luego al pleno.
Este es otro tema que debe ser analizado cuidadosamente para
pensar luego, si es preciso, en alguna reforma legislativa.
Reflexiones finales
Queremos terminar el estudio de esta institucin recogiendo

algunos pensamientos acuados por la doctrina y sobre todo por la
experiencia de aquellos pases donde ha operado.
Mil
En primer lugar que ella slo funciona efectivamente all donde hay
un rgimen democrtico. Jorge Carpizo668 lo dice con claridad: "En los
sistemas totalitarios o autoritarios est de ms o se convierte en una
figura sin ninguna importancia o sin resultados prcticos.
El Ombudsman slo puede existir donde hay un inters real po'rqu
cada da la proteccin de los Derechos Humanos sea mejor, donde las
autoridades actan de buena fe y estn interesadas como los
gobernados en que sus errores puedan ser corregidos con la finalidad
de evitar que se vuelvan a producir. En una palabra, para el xito del
Ombudsman es indispensable la colaboracin de las autoridades y su
compromiso con el rgimen democrtico".
En segundo lugar, que el Procurador es uno, y nada ms que uno,
de la gran cantidad de medios con que se cuenta para la tutela de los
derechos fundamentales. Basta con ponerse a pensar que este captulo
del manual, dedicado a la defensa de la Constitucin -el ms largo de
todos ellos- tiene tales dimensiones porque as de amplio y variado es el
muestrario de medios de garanta de los derechos humanos.
Consecuentemente, no debe pensarse que el Procurador ser una
panacea que va a remediartodos los casos de violacin de los derechos
humanos en El Salvador o de abusos en las actividades de la
administracin pblica.
Lo cierto es que el Procurador para la Defensa de los Derechos
Humanos va a ser entre nosotros lo que todos y cada uno -l y sus
colaboradores, los funcionarios pblicos, los q uroso s y los grupos que
forman- le permitamos ser. No debemos tolerar, como se ha dicho en
otras partes, ni que sea un dragn ni una marioneta600, que en cualquiera
de las dos cosas pueda convertirse. Tampoco que su oficina la
66X ()p. cil. p. 5.

669 Vu lor hurn (m illn. 101 Defensor del Pueblo - ( )inl)udsman. eil. p. 16.

Manual de Derecho Constitucional Tomo 1

Caricato da

Informazioni sul documento

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Manual de Derecho Constitucional Tomo 1

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

\ FRANCISCO BERTRAND GALINDO

JOSE ALBINO TINETTI

IS- -i Jbra completa: 84-89544-00-x

r ' Edicin. 19 <

Contro de Informar 6n urdica

Hecho el depsito aue manda la ley. Dee, ;* " ;ervado..

1.2. Derecho ........... .............................................

3.1. El orden in te rn o .............................................18

5.2. Derecho adm inistrativo................................40

1.2. La Constitucin como fuente principal

1.3.3. Decretos con jerarqua de ley

Principios generales constitucionales

1.3.7. La co stu m b re .......................................... 73^

Criterios constitucionales de ordenacin

3.1. Las fuentes ideolgicas o

3.3. Las fuentes fo r m a le s .................................. 86

A. La ju risp ru d e n cia ........................ 91

B. Derecho internacional pblico

2. Clasificacin de las constituciones................... 109

2.5. Otorgadas, pactadas, democrticas,

2.7. Sumarias y desarrolladas..........................122

3.2.1. Declaraciones de principios

3.2.2. Derechos fundam entales................ 128

3.3. Relacin entre las dos partes

1.6. La recepcin del principio de

Sistematizacin . . ................................. 143

Im p erativida d........................................... 144

D. Normas o p e ra tiv a s ................... 156

F. Normas de vig e ncia .................. 158

1.1.1. Importancia de la doctrina del

C. Poder constituyente formal

La titularidad del poder

1.1.6. Los problemas de la teora del

A. Consideraciones generales . . . 176

a. Iniciacin del procedimiento. . 179

3. Los sistemas bsicos de

4. Las reglas doctrinarias bsicas (................

5.1. Las constituciones anteriores . . . .

5.2. El Cdigo Civil de 1860 ...................

5.3. La Constitucin de 1983

5.4. La exposicin de m o tivo s ................

2. Concepto de la defensa constitucional . .

6.1 Consideraciones p re v ia s ......................... 262

6.2.1. Ejemplos de controles

C. Del Organo J u d ic ia l................... 275

s B. Del Organo Legislativo al

7.2. La jurisdiccin constitucional...............305

7.2.2. Los principios que deben regir

7.2.3. Garantas constitucionales, justicia

7.2.4. Naturaleza'jurdica de las instituciones

B. Precedentes h is t ric o s .............

C. Objeto del hbeas corpus:

CH Concepto y naturaleza del

c. Caractersticas generales del

CH. El amparo en El Salvador . . . .

v 'a. Marco histrico

Clasificacin del pueblo

5.3. Clases de nacionalidad......................... 611

5.4.1. Por n a c im ie n to .............................611

5.5. Condicin jurdica de los salvadoreos

5.6. Principios tericos de la nacionalidad

5.7. Prdida de la N acionalidad................... 619

2. Los derechos p o ltic o s ...................................... 626

El cuerpo e le c to ra l.............. 633