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\ FRANCISCO BERTRAND GALINDO

JOSE ALBINO TINETTI


SILVIA LIZETTE KURI DE MENDOZA
<*ARIA ELENA ORELLANA

D E R E C H O
CONSTITUCIONAL

TOMO I

C e n tro d e In fo rm a c i n J u rd ic a
M inisterio d e Justicia

IS- -i Jbra completa: 84-89544-00-x

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Tomo i: 8*' 89544-03-4
1 rs Edicii

1992

r ' Edicin. 19 <

Contro de Informar 6n urdica


Mi a te rio de Justicia
Complejo iian Maestro Centro de Gob> " <o
Edificio B-2, 1a. planta 17 AV. Norte
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>0.
San Salvador, E! Salvad >r, C. V.

Hecho el depsito aue manda la ley. Dee, ;* " ;ervado..


Impreso en El Salvador. Pt >ied ir t V \a >
Talleres Grficos CA

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INDICE GENERAL
Pgina

TOMO I
PRESENTACION .

................................................... xxxi

AG R AD EC IM IEN TO S....................................................
CAPITULO I
CONCEPTO, OBJETO, NATURALEZA Y
UBICACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
1. Concepto y O b je t o ................................................
1.1. C o n stitu ci n

.....................................................

1.2. Derecho ........... .............................................

N.

2. Naturaleza

.......................................................12

3. Ubicacin . .

.......................................................16

3.1. El orden in te rn o .............................................18


3.2. El orden internacional................................... 19
CAPITULO II
RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
1. Poltica ....................................... ' .......................... 27
. Sociologa

......................................................... 29

3. Economa . ..............................................................30
4. Historia .................................................................... 33
5. Otras ramas del d e re c h o ...................................... 3 4
5.1. Derechos poltico, social y econmico . . . 34
5 . 1 . 1 . Derecho poltico ................................35
5.1.2. Derecho s o c ia l................................... 36
5.1.3. Derecho econmico

..........................39

5.2. Derecho adm inistrativo................................40

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CAPITULO III
FUENTES
1. La Constitucin y las fuentes formales del
ordenamiento jurdico salvadoreo...................... 43
1.1. Generalidades

.............................................43

1.2. La Constitucin como fuente principal


del D e re ch o ................................................... 44
1.3. La regulacin de las fuentes formales
en la Constitucin salvadorea................... 46
1.3.1 .La l e y ................................................... 47
A. D e fin ic i n ...................................... 47
B. Clasificacin................................... 47
C. Procedimiento de formacin
de la l e y ......................................... 49
a. Conceptos g en e ra le s................ 49
b. Etapas de formacin
de la le y ...................................... 51
D. Reserva de ley y congelacin
de ra n g o ......................................... 63
1

3 2.T r a ta d o s ................................. 65
A. D e fin ic i n ...................................... 65
B. Proceso de celebracin
de un t r a t a d o ................................66
C. Valor de los tratados como
fuente f o r m a l................................66

1.3.3. Decretos con jerarqua de ley

67

A. Decretos-ley................................... 67
B Decretos de urgencia o
necesidad...................................... 67
1.3.4. R eglam entos...................................... 68
A Reglamentos de ejecucin . . . .

68

Pgina
B. Reglamentos autnomos o
in d ep e nd ie nte s............................68
C. Reglamentos d e le g a d o s ........... 69
1.3.5.Decretos, acuerdos, rdenes,
resoluciones, ordenanzas .................... 69
1.3.6.

Principios generales constitucionales


y valores constitucionales.................... 70

1.3.7. La co stu m b re .......................................... 73^


^1-3.8. La jurisprudencia..................................... 74
2
3

Criterios constitucionales de ordenacin


y relacin de las fu e n te s ............................................78
Las fuentes del Derecho constitucional

................ 83

3.1. Las fuentes ideolgicas o


fundamentales .................................................84
3.2. Las fuentes materiales o reales . . . . . . .

85

3.3. Las fuentes fo r m a le s .................................. 86


3.3.1 .Las fuentes d ir e c t a s .............................86
A. La C o nstitucin.............................86
B. La c o s tu m b re ................................ 87.
3.3.2. Las fuentes indirectas

.............................91

A. La ju risp ru d e n cia ........................ 91


f

B. Derecho internacional pblico


a. Como fuente indirecta
b. Como fuente directa

. .

99

............ 99
. . . . .

101

CAPITULO IV
TIPOLOGIA, CLASIFICACION,
CONTENIDO, CARACTERISTICAS
1. Tipologa de la C o n s titu c i n ............................103
1.1. Constitucin real y efectiva y
Constitucin escrita o ju rd ica ................... 104

Pgina
1.2. Constitucin en sentido material y
en sentido f o r m a l...................................... 106

2. Clasificacin de las constituciones................... 109


2.1. Escritas, codificadas u orgnicas y
consuetudinarias, dispersas
o
in o rg n ic a s .................................. 109
2.2. Originarias y d e riv a d a s .............................112
2.3. Flexibles y rg id a s ...................................... 113
2.3.1 .Constitucin flexible

..................... 113

2.3.2.Constitucin r g id a ..........................114
2.4. Ideolgico-programticas y utilitarias . . .

116

2.5. Otorgadas, pactadas, democrticas,


seudo-democrticas e im puestas.............117
2.6. Normativas, nominales y semnticas . . .

120

2.7. Sumarias y desarrolladas..........................122


3. Contenido.............................................................
3.1. Parte orgnica
3.2. Parte dogmtica

123

......................................... 126

...................................... 127

3.2.1. Declaraciones de principios

. . . .

127

3.2.2. Derechos fundam entales................ 128

3.3. Relacin entre las dos partes


tradicionales de la Constitucin................ 129
3.4 Consideraciones contemporneas del
tpico del contenido constitucional . . . .

130

4 C aractersticas................................................... 134
4.1. La supremaca constitucional...................134
4 I 1 N o c i n .............................................134
4 1.2.Su s u rg im ie n to ................................ 134
4.1.3. Razn de s e r ................................... 136
4 1 4. C la s e s .............................................137
4 1.5.Consecuencias................................ 138

1.6. La recepcin del principio de


supremaca en el Derecho
salvadoreo...................................... 138
4.2. La fundamentalidad de la Constitucin . . 140^
4.2.1 .Significacin de fundamentalidad
constitucional. Relacin entre
fundamentalidad y supremaca . . .

141 *

4.3.

La regularidad jurdica

........................... 142

4.4.

Sistematizacin . . ................................. 143

4.5.

Demostrabilidad........................................ 143

4.6.

Im p erativida d........................................... 144


4.6.1. El principio de imperatividad
constitucional y los diferentes tipos
de declaraciones jurdicas de la
Constitucin ................................... 149
A. Las declaraciones
de principios . . . ....................... 150
B. Normas p ro g ra m tica s .............153
C. Declaracin de derechos
individuales y sociales .............154
CH. Normas de organizacin

. . . .

156

D. Normas o p e ra tiv a s ................... 156


E. Normas de control

.................. 157

F. Normas de vig e ncia .................. 158


G. Normas de a d a p ta c i n ............158
CAPITULO V
LA ELABORACION Y EL
CAMBIO DE LA CONSTITUCION
1. La Elaboracin de la C onstitucin................... 161
1.1.

El poder constituyente

........................... 161

1.1.1. Importancia de la doctrina del


poder constituyente..........................161
1.1.2. Antecedentes de la doctrina del
poder constituyente......................... 162
1.1.3. C o n ce p to .........................................

166.

Pgina
1.1.4.Clases

..........................................167

A. Poder constituyente
originario ...................................167 '
B. Poder constituyente
d erivado................................... 170

C. Poder constituyente formal


y m a te ria l...................................170
1.1.5.

La titularidad del poder


constituyente................................... 171

1.1.6. Los problemas de la teora del


poder constituyente.......................172
El cambio de las c o n s titu c io n e s ...................... 174
2.1. Necesidad del cambio constitucional . . . 174
2.2. Tipos de cambio constitucional............. 175
2.2.1. La reforma constitucional............. 176

'

A. Consideraciones generales . . . 176


a. Nocin

................................ 176

b. Principio democrtico,
principio de supremaca y
reforma constitucional . . . .

177 \ f

B. Clases de reforma
co nstitu cio na l..........................178
C. Procedimientos de reforma

. . . 179

a. Iniciacin del procedimiento. . 179


b. La reforma propiamente
d ic h a ................................... 183
CH Lmites de la reforma
constitucional........................ 185y
D La reforma total. La reforma de
la clusula de reforma..............188
E Control jurisdiccional de
las reform as.............................199

Pgina
F. Brevsima sntesis histrica del
procedimiento de reforma en
nuestro Derecho nacional . . . .
2.2.2.La mutacin co nstitucional.............
A. Nocin..........................................

201 *
205 o
205

B. Clases de mutaciones
constitucionales.......................... 206
C. La relacin entre la reforma y las
mutaciones constitucionales . . 208 *
CAPITULO VI
LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
1. Nocin

......................................................

2. Im portancia................................................

2 t4

3. Los sistemas bsicos de


interpretacin general .............................

214

4. Las reglas doctrinarias bsicas (................

217

5. El Derecho s a lv a d o re o ..........................

221

5.1. Las constituciones anteriores . . . .

221

5.2. El Cdigo Civil de 1860 ...................

221

5.3. La Constitucin de 1983

224

................

5.4. La exposicin de m o tivo s ................


5.5. El Derecho co m p a ra d o ...................
5.6. La interpretacin a u t n tic a .............
c a p it u l o (vn )

LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION
1. Introduccin

............................................

2. Concepto de la defensa constitucional . .


3. Los dos grandes sectores: proteccin
constitucional y garantas constitucionales

234

Pgina
4. Diversos aspectos de la proteccin
constitucional......................................................237
4.1. Medios de proteccin p o ltic a ................... 238
4.1.1 .Divisin de poderes
(versin clsica) ............................ 239
4.1.2. La versin contempornea de la
divisin de p o d e re s ......................... 240
4.2. Medios econmicos y financieros.............248
4.3. Medios so cia les......................................... 249
4.4. Medios de tcnica jurdica: supremaca
constitucional y procedimiento dificultado
de reforma ................................................250
5. Las garantas constitucionales......................... 251'
5.1. Consideraciones p r e v ia s ......................... 251
5.2. Diversos tipos de garantas
constitucionales......................................... 252
5.2.1 .Jurisdiccin constitucional
de la lib e r ta d ...................................252
5.2.2. Jurisdiccin constitucional
orgnica ......................................... 258
5.2.3 Jurisdiccin constitucional de carcter
internacional y comunitaria.............. 261
6. La teora del control en el Estado
constitucional........................................................

262

6.1 Consideraciones p re v ia s ......................... 262


6.2?) Controles intrargano y controles
interrganos................................................

270,X

6.2.1. Ejemplos de controles


intrargano .......................................271 >
A. Del Organo L e g is la tiv o .............271 ^
B. Del Organo E je cu tivo ................

274 j /

C. Del Organo J u d ic ia l................... 275

Pgina
CH. De los Organos
Independientes......................... 276
D. De los M u n icip io s..................... 276
6.2.2. Ejemplos de controles
interorgnicos...................................
A. Del Organo Legislativo al
Ejecutivo ...................................

276
277

s B. Del Organo Legislativo al


J u d ic ia l...................................299
C. Del Organo Ejecutivo al
Organo L e g is la tiv o ................ 301
CH. Del Organo Ejecutivo
al J u d ic ia l................................301
-i D. Del Organo Judicial a los
otros rg a n o s ..........................301
E. De los Organos Independientes
a ios otros O rg a n o s................302
a. Del Ministerio Pblico.......... 302
b. De la Corte de Cuentas
de la R epblica ...................303
7. Los medios especficos de defensa
de la Constitucin............................................. 304
7.1

Consideraciones p r e v ia s .....................304

7.2. La jurisdiccin constitucional...............305


7.2.1. Etapas evolutivas de la
jurisdiccin constitucional

......... 305

7.2.2. Los principios que deben regir


la jurisdiccin constitucional. . . .

306

7.2.3. Garantas constitucionales, justicia


y jurisdiccin constitucionales,
Derecho procesal constitucional . .

307

7.2.4. Naturaleza'jurdica de las instituciones


de la jurisdiccin constitucional . . . 308

Pgina
7.2.5. Los rganos que tienen a su
cargo la jurisdiccin constitucional
en El S a lv a d o r................................

309

A. C o m p e te n cia .............................

312

Elhbeas c o rp u s .............................

314

A. Denominacin.............................

314

B. Precedentes h is t ric o s .............

315

C. Objeto del hbeas corpus:


la tutela de la lib e rta d ................

319

CH Concepto y naturaleza del


hbeas corpus .......................... 325
D. Distintos tipos de hbeas crpus
y de actos le s iv o s ......................

330

E. Caractersticas del
hbeas corpus ..........................

331

F. El hbeas corpus en
El S a lv a d o r................................

333

a. Marco histrico
constitucional..........................333
b. Marco histrico en la
legislacin secundaria

. . . .

337

c. Caractersticas generales del


hbeas corpus en la
legislacin v ig e n te ................ 340
d. Forma procesal del hbeas
corpus en la normativa
v ig e n te ................................... 341
7.2.7(EI am parcT)...................................... 356
A*~'P?ecedentes histricos

. . ...

356

B. Concepto y naturaleza
jurdica ...................................... 362
C Principios fundamentales
del a m p a r o ................................ 372

Pgina
a. Principio de iniciativa o
de instancia de parte
agravia d a ................................ 373
b. Principio de la existencia del
agravio personal, directo
y objetivo...................................375
c. Principio de definitividad o
de subsidiariedad................... 380
ch. El principio de estricto Derecho
y la facultad de suplir la queja
d e fic ie n te ............................383
d. Principio de relatividad . . . .

387

CH. El amparo en El Salvador . . . .

391

v 'a. Marco histrico


constitucional......................391
b. Marco histrico de legislacin
s e c u n d a ria .........................395
c. Caractersticas generales del
amparo en la legislacin
v ig e n te ................................401
d. La forma procesal del amparo
en El S a lv a d o r...................408
e. Desarrollo del procedimiento
en el amparo salvadoreo . .

426

I control de la constitucionalidad
de las le y e s ...................................450
A.Temas P re lim in a re s................450
a. Precedentes histricos . . . .

450

b. Consideraciones previas.
Debate sobre tipo de
control. Sistemas
jurisdiccionales de control . . .

455

Pgina
B. El control de la constitucionalidad
de las leyes en El Salvador . . . 471
a. Generalidades y clases
de c o n tro l................................471
C. Declaratoria general de
inconstitucionalidad................... 471
a. Marco histrico
constitucional..........................471
b. Marco histrico de Legislacin
S e cu n d a ria .............................478
V / CH/La inaplicabilidad o
desa p lica ci n .............................518
a. Precedentes histricos . . . .

518

b. Marco histrico
constitucional..........................524
c. Consideraciones generales . . 526
ch. Caractersticas de la inaplicacin
en El Salvador y principios
doctrinarios y de legislacin
comparada sobre su forma
de o p e r a r ................................ 534
7.2.9. El Procurador para la Defensa de los
Derechos Humanos ...................... 544
A. Precedentes histricos:
El Ombudsman. Expansin
mundial de la institucin..............544
B. Razones fundamentales para
la aparicin del Ombudsman . . 547
C. Concepto del Ombudsman
arquetpico y notas caractersticas
del m is m o ................................... 550

VII

Pgina
CH. La institucin en El Salvador:
El Procurador para la Defensa
de los Derechos Humanos . . .

555

a. Marco histrico
constitucional......................555
b. Marco de legislacin
s e c u n d a ria ......................... 556
c. Aspectos ms relevantes de la
institucin salvadorea . . . .

557

TOMO II
CAPITULO VIII
EL PUEBLO
1. Los roles de la persona humana segn
la C o n s titu c i n ............................................... 605
2.

Concepto de pueblo

3.

Pueblo y nacin

4.

Clasificacin del pueblo

5.

La nacionalidad.............................................. 610
5.1. Nocin

.................................... 607

........................................... 608
.............................. 609

...................................................610

5.2. Naturaleza

............................................ 610

5.3. Clases de nacionalidad......................... 611


5.4. Sistemas para adquirir la'nacionalidad . .

611

5.4.1. Por n a c im ie n to .............................611


A. Argumentos a favor de
cada s is te m a ......................... 612
5.4.2. Por naturalizacin

...................... 613

5.5. Condicin jurdica de los salvadoreos


por nacimiento y de los naturalizados . .

615

5.6. Principios tericos de la nacionalidad

616

. .

5.7. Prdida de la N acionalidad................... 619

XIII

Pgina
6. La nacionalidad de las personas jurdicas . . . 620
6 1 Sistemas para determinar la nacionalidad
de las personas ju rd ic a s ......................... 621
CAPITULO IX
LOS CIUDADANOS, SUS DERECHOS Y DEBERES
POLITICOS Y EL CUERPO ELECTORAL
1.

C iu d ad a na ........................................................ 625
1.1. Nocin

...................................................... 625

2. Los derechos p o ltic o s ...................................... 626


2 1. El sufragio...................................................626
2.1.1 .Naturaleza jurdica del sufragio . . . 627
2.1.2.Clases de s u fra g io ......................... 629
A. Sufragio universal...................... 629
B. Sufragio lim ita d o ...................... 631
2.1.3.

El cuerpo e le c to ra l.............. 633


A. De la suspensin de los
derechos polticos...................... 634
B. De la prdida de los derechos
p o ltic o s ...................................... 635

2.1.4. Sistemas e le cto ra le s...................... 636


A. Sistemas directo eindirecto . . . 636
B. Sistema uninominal y
plurinom inal................................637
C. Sistema mayoritario y con
representacin de laminora . . 637
a. Sistemas em pricos................638
b. Sistemas racionales o
p ro p o rcio n a le s...................... 639
2.2. La asociacin p o ltic a ................................640
2.2.1 Nocin

............................................ 640

2.2.2. Antecedentes................................... 641

Pgina
2.2.3.Su funcin

...................................... 643

2.2.4. Los sistemas de partido

................644

2.2.5.Clasificacin de los
partidos p o ltic o s .............................647
A. De clase o p lu ricla s ista .............647
B. De cuadros o de m a sa s.............647
2.2.6.

Los grupos de presin

..........

2.2.7. La regulacin constitucional


salvadorea...................................... 652
2.3. La opcin a cargos pblicos
3.

................... 654

Los deberes p o ltic o s ........................................ 654


3.1. Ejercer el sufragio...................................... 655
3.2. El cumplimiento de la Constitucin . . . .

656

3.3. Velar porque se cumpla


la Constitucin ..........................................656
3.4. Servicio al E stad o ...................................... 656
CAPITULO X
LA CONDICION JURIDICO-CONSTITUCIONAL
DEL EXTRANJERO
1.

Nocin

.............................................................. 657

2.

Antecedentes g e n e ra le s ..................................657
2.1. Grecia y Roma antiguas
2.2. El Medievo

......................... 657

................................................658

2.3. La Edad M oderna...................................... 659


2.4. La poca contempornea......................... 660
2.5. El Derecho internacional convencional
aplicable a El S a lv a d o r.............................661
2.6. Status constitucional del extranjero . . . .

663

651

Pgina
CAPITULO XI
INTRODUCCION A LA TEORIA DE LOS
DERECHOS Y GARANTIAS FUNDAMENTALES
\ " Y A LOS DEBERES CONSTITUCIONALES
1

La dignidad h u m a n a ....................................... 667

2.

Precedentes de las d eclara cio n es..................672


2.1. Concesin unilateral

................................672

2.1.1. Edad A n tig u a ...................................672


2.1.2. Edad M e d ia ...................................... 673
2.2. Pacto o convencin...................................674
2.2.1 .In g la te rra ......................................... 674
2.3. Declaraciones emanadas del pueblo . . . 676
2.3.1. Estados Unidos de Amrica

. . . .

676

2.3.2. F ra n c ia ............................................ 677


2.3.3. Unin de Repblicas Socialistas
Soviticas......................................... 677
3.

Proyeccin de las declaraciones.....................678

4.

Latinoamrica

5.

Internacionalizacin de los derechos...............682

................................................. 680

5.1. Sistema mundial

...................................... 683

5.1.1. Declaracin Universal de los


Derechos Humanos ...................... 684
5.1.2. Pactos internacionales y
convenciones................................... 684
5.2. SiStemas regionales

.............................687

5.2.1 .Sistema e u ro p e o .............................687


5.2.2.Sistema a fric a n o .............................688
5.2.3.Sistema interamericano

................688

B. Convencin Americana de
Derechos Humanos o "Pacto
de San Jos de Costa Rica. . . 691

Pgina
6.

Derechos fundam entales.................................. 695


6.1. Denominacin.............................................695
6.2. Concepto de derechosfundamentales . . 698
6.2.1 Concepciones iusnaturalista
y positivista........................................ 698
6.3. Caractersticas de los derechos
fundamentales ..........................................701
6.3.1 .Consideraciones generales . . . .

701

6.4. Clasificacin de los derechos


fundamentales ...................................... 703
6.4.1 .Clasificacin en la Constitucin
salvadorea....................................707
6.5. La limitacin a los derechos
fundamentales ...................................... 708
6.5.1 .Los deberes constitucionales
7.

.. . .

709

Garantas constitucionales.............................. 711

CAPITULO XII
LOS DERECHOS INDIVIDUALES
1.

La vida y la integridad fsicay moral................... 715


1.1. Derecho a la v id a ...................................... 715
1.1.1.Nocin
1.1.2.

......................................... 715
Antecedentes g e n e ra le s .716

1.1.3.Ordenamientos internacionales

. .

717

1.1.4. Ordenamiento jurdico


salvadoreo ................................717
1.1.5. La pena de m u e rte ...................... 719
A. Antecedentes generales . . . .

719

B. Ordenamientos
in terna cio na le s...................... 720
C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo............................ 720
1.2. La integridad fsica y m o r a l................... 724

xvii

Pgina
1.2.1.Nocin

.............................................. 724

1.2.2 Antecedentes g e n e ra le s ................725


1.2.3. Ordenamientos internacionales

. . 726

1.2.4. Ordenamiento jurdico


salvadoreo...................................... 726
2. La libertad y sus manifestaciones

................... 728

2.1. La lib e rta d ...................................................


2.1.2.

728

Antecedentes g e n e ra le s .....729

2.1.3. Ordenamientos internacionales

. . 730

2.1.4. Ordenamiento jurdico


salvadoreo...................................... 731
2.1.5. Aspectos que comporta
IS libertad............................................732
2.1.6. Las incompatibilidades de
la lib e rta d ......................................... 734
A. Antecedentes generales

. . . .

735

B. Ordenamientos
in terna cio na le s..........................736
C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................737
2.2. Las manifestaciones de la libertad . . . .

739

2.2.1 Libertad de in tim id a d .......................739


A. N ocin......................................... 739
B. Antecedentes generales

. . . .

740

C. Ordenamientos
in terna cio na le s..........................741
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 741
D. Proyecciones de la libertad
de intimidad..................................742

XVIII

Pgina
E. Clases de in tim id a d ................... 743
a. Inviolabilidad de la morada . . 743
b. Inviolabilidad de la
Correspondencia y
Comunicacin ...................... 747
2.2.2. Derecho al h o n o r .............................752
A. N ocin..........................................752
B. Ordenamientos
interna cio na le s..........................752
C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 753
2.2.3. Derecho a la propia imagen

. . . .

755

A. N ocin..........................................755
B. Antecedentes generales

. . . .

755

C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 756
2.2.4. Libertades de circulacin y de
domicilio o residencia...................... 757
A. N ocin......................................... 757
B. Antecedentes generales

. . . .

757

C. Ordenamientos
in tern a cio n a le s..........................759
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 759
2.2.5. Libertad de expresin, de difusin
del pensamiento, de prensa. Derecho
de respuesta y rplica ................... 764
A. N ocin..........................................764
B. Antecedentes generales

. . . .

765

C. Ordenamientos
in terna cio na le s..........................766
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................767

xix

Pgina
2.2.6. Libertad de religin o cultos

. . . .

771

A. N ocin........................................ 771
B. Antecedentes generales . . . .

772

C. Ordenamientos
in terna cio na le s..........................773
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................774
2.2.7. Libertad de reunin y asociacin . . 777
A. Nocin..........................................777
B. Antecedentes generales

. . . .

781

C. Ordenamientos
interna cio na le s..........................782
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 782
2.2.8. Libertad de tr a b a jo ..........................788
A. N ocin..........................................788
B. Antecedentes generales . . . .

789

C. Ordenamientos
interna cio na le s..........................790
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 790
2.2.9. Libre disposicin de los bienes y
libertad de contratacin................... 792
A. N ocin..........................................792
B. Antecedentes generales............. 792
C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 793
L.i Ig u a ld a d ..........................................................795
3.1. Nocin

...................................................... 795

3.2. Antecedentes generales

..........................796

3.3 Ordenamientos internacionales................ 798


3,4. Ordenamiento jurdico salvadoreo . . . . 799

Pgina
3.4.1 .La igualdad como principio
jurdico................................................ 801
3.4.2.La igualdad real y e fe c tiv a .............806
3.5. El principio de igualdad en la justicia
constitucional............................................... 808
4. Derecho de p ro p ie d a d .......................................811
4.1. Nocin

...................

................ 811

4.2. La inviolabilidad de la p ro p ie d a d .............813


4.3. Las limitaciones a la propiedad.................. 815
4.4. Antecedentes generales

. - .......................816

4.5. Ordenamientos internacionales................ 819


4.6. Ordenamiento jurdico salvadoreo..............820
5. Seguridad jurdica
5.1. Nocin

............................................. 848

.......................................................848

5.2. Antecedentes generales

..........................850

5.3. Ordenamientos internacionales................ 851


5.4. Ordenamiento jurdico salvadoreo . . . . 851
5.5. Proyecciones de la Seguridad Jurdica . . 853
5.5.1. Irretroactividad de la L e y .................853
A. N ocin..........................................853
B. Antecedentes generales

. . . .

854

C. Ordenamientos
interna cio na le s..........................855
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 855
D. Excepciones al principio de
irretroactividad ..........................859
a. Irretroactividad en materia
de orden p b lic o ................... 859
b. La irretroactividad en
materia p e n a l..........................860

Pgina
E. La ley interpretativa e
irretroactividad ..........................862
5.5.2.Garanta de audiencia

................... 863

A. N ocin........................................ 863
B. Antecedentes generales

. . . .

863

C. Ordenamientos
in terna cio na le s..........................865
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 865
D. Conformacin de la garanta
de audiencia .............................868
a. Juicio previo............................. 868
b. Imposibilidad de que una
persona sea juzgada ms
de una vez por el mismo
h e c h o ...................................... 870
5.5.3.

Principio de legalidad........871
A.

N ocin................................. 871

B.Antecedentes generales

. . . .

873

C. Ordenamientos
in te rn a cio n a le s..........................874
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 874
a. Principio de legalidad
g e n e ra l................................... 875
b Principio de legalidad en
materia p e n a l..........................877
c. Principio de legalidad en
materia trib u ta ria ................... 883
6. Asilo

................................................................... 889

6.1. Nocin

........................................ 889

6.2. Antecedentes g e n e ra le s ..........................892

XXI I

Pgina
Ordenamientos internacionales . . . . . . .

893

6 4. Ordenamiento jurdico salvadoreo . . . . 899


/ I x tra d ic i n .......................................................... 901
7 I. Nocin

................................................

. 901

7.2 Antecedentes g e n e ra le s ......................... 902


7.3. Ordenamientos internacionales................ 903
7 4. Ordenamiento jurdico salvadoreo . . . .

906

II Derechos procesales constitucionales..............909


8 1. Delimitacin del te m a ................................ 909
0.2. Exclusividad del desarrollo funcional
de la potestad jurisdiccional. Derecho
fundamental a la tutela jurisdiccional y
forma de garantizar su ejercicio .............910
8.3. Jurisdiccin. Titularidad de su ejercicio.
Juez predeterminado por la ley;
independiente e imparcial; sujeto a la
Constitucin, a los tratados y a la ley;
con estabilidad en su c a rg o ...................... 912
8 4. Derecho a la jurisdiccin o derecho de
accin. Supuesto del mismo: derecho a
la tutela judicial efectiva.............................917
8.5. El proceso.................................................... 923
8.5.1 .Concepto........................................... 923
8.5.2. Principios constitucionales que lo
infraestructuran................................923
CAPITULO XIII
DE HECHOS SOCIALES
I Antecedentes.......................................................951
Manifestaciones de los derechos sociales . . . 953
2.1. Familia

...................................................... 953

2.1.1.Nocin

953

2.1.2.Ordenamientos internacionales

XXI I I

. . 954

Pgina
2.1.3.Ordenamiento jurdico
salvadoreo....................................... 954
2.2. Trabajo y Seguridad Social........................ 958
2.2.1.Nocin
2.2.2.

.............................................958
Antecedentes g e n e ra le s .... 959

2.2.3. Ordenamientos internacionales

. .

959

2.2.4. Ordenamiento jurdico


salvadoreo................................... 960
2.3. Educacin, ciencia y cultura
2.3.2.

................ 977

......................................... 977

2.3.1.Nocin

Antecedentes g e n e ra le s .978

2.3.3. Ordenamientos internacionales


y

. .

978

2.3.4. Ordenamiento jurdico


salvadoreo...................................... 980

^ 2 .4 . Salud pblica y asistencia s o c ia l.............984


2.4.1.Nocin
2.4.2.

......................................... 984
Antecedentes g e n e ra le s .984

2.4.3.Ordenamientos internacionales

. .

985

2.4.4.Ordenamiento jurdico
salvadoreo...................................986
CAPITULO XIV
TERRITORIO
1. Nocin

................................................................991

2. Ordenamiento jurdico salvadoreo

................992

3. Conpposicin......................... .........................

1000

3.1. Parte c o n tin e n ta l..................................

1002

3.2. Territorio insular.......................................... 1002


3.3 Aguas territoriales y aguas en
comunidad del Golto de Fonseca . . . .

1003

3 4 El espacio a r e o ..................................

1008

3.5. El s u b s u e lo .............................................

1011

\XIV

Pgina
3.6.

La plataforma continental e insular . . .

1012

3.7.

El mar, el subsuelo y ellecho marino . . 1013

CAPITULO XV
ORGANOS DEL ESTADO SALVADOREO
1. La forma del Estado

......................................

1019

1.1.

La cuestin co n c e p tu a l........................

1019

1.2.

Formas jurdicas del Estado

..............

1024

1.2.1. El Estado u n ita rio ..........................

1025

1.2.2. Federalismo

1.3.

................................

1025

A. La co nfe d e ra ci n ...................

1028

B. Estado federal..........................

1029

C. Organizaciones
in terna cio na le s......................

1031

1.2.3. Forma jurdica del Estado


salvadoreo...................................

1034

A. El p a s a d o ................................

1034

B. El p re s e n te .............................

1035

C. El fu tu ro ...................................

1037

..............

1038

1.3.1. T ip o lo g a ......................................

Formas plticas del Estado

1038

1.3.2. Forma poltica del Estado


salvadoreo...................................

1039

A. Forma poltica
"strictu se n su ".........................

1040

B. Forma socio-poltica................

1043

a. La poca lib e ra l...................

1043

b. El intervencionismo de
E s t a d o ................................

1044

c. La Constitucin actual

1049

. . .

Pgjna
2. La forma de gobierno......................................

1051

2.1. C o n c e p to ................................................

1051

2.2. T ip o lo g a ................................................

1052

............................

1052

2.2.2. El pensamiento m oderno.............

1056

2.2.3. El pensamiento
contemporneo.............................

1058

2.2.1 La antigedad

A. Sistemas de gobierno con


tendencia a la separacin rgida
entre los rganos o poderes
fundamentales ......................
1060
a. La monarqua
constitucional......................

1060

b. El presidencialismo.............

1061

B. Sistemas de gobierno tendentes


a la colaboracin entre el
Legislativo y el Ejecutivo . . . 1062
a. El parlam entarismo.............

1062

b. El gobierno colegiado . . . .

1065

C. Sistema convencional o
de A s a m b le a .........................
2.3.

Forma del gobierno salvadoreo. . . .


2.3.1 .El enfoque clsico

......................

2.3.2. El enfoque contemporneo . . . .


3. La estructura del g o b ie rn o ............................

1065
1066
1066
1072
1075

3.1.

Nocin de poder poltico

.....................

1075

3.2.

Las funciones del E s ta d o .....................

1076

3.3.

Los principios bsicos

1078

........................

3.3.1 La primaca del inters pblico . .

1078

3.3.2. El sometimiento al derecho . . . .

1078

3.3.3.La representacin poltica. . . .

1079

Pgina
3.3.4. La divisin de p o d e re s ................

1088

3.3.5. Las competencias limitadas

. . .

1089

3.3.6. Los controles re c p ro c o s .............

1090

3.4. El Organo L eg isla tivo .............................

1091

3.4.1 Antecedentes................................

1091

3.4.2.Tipolog a ...................................

1096

3.4.3.La
Asamblea Legislativa
salvadorea...................................

1097

A. Su formacin y
composicin ..........................

1099

B. Su funcionamiento

................

1100

C. Sus competencias

................

1102

3.5. El Organo E jecutivo................................

1105

3.5.1 Antecedentes................................

1105

3.5.2.Tipolog a ...................................

1108

3.5.3.

El Organo Ejecutivo
salvadoreo...................................

1110

A. A ntecedentes..........................

1110

B. El Ejecutivo, segn la
Constitucin vigente .............

1111

a. Su fo rm a c i n ......................

1111

b. Su com posicin...................

1112

c. Su fu n cio n a m ie n to .............

1116

ch. Sus c o m p e te n c ia s .............

1117

3.6. El Organo Judicial

................................

1119

3.6.1 .Su im p o rta n c ia .............................

1119

3.6.2.Su fo rm a c i n ................................

1120

3.6.3.Su com posicin.............................

1122

3.6.4. Su fu n cio n a m ie n to ......................

1125

3.6.5.Su independencia

......................

1125

3.6.6.Sus co m p e te n c ia s ......................

1126

XXVII

Pgina
3.7. Los Org linos A u t n o m o s......................

1128

3.7.1 .Cnntralizacin, desconcentracin


y descentralizacin o
autonoma ...................................

1128

3.7.2. La descentralizacin por razn


d l te rrito rio ...................................

1130

Los departamentos polticos y


sus gobernadores ................

1131

a. Las funciones ejecutivas

1131

..

b. Las funciones
jurisdiccionales...................
B Los municipios
a.

......................

Antecedentes histricos

1133
1134
1136

3.7.3.La descentralizacin por razn


dul servicio o institucional . . . .

1147

3.8. Organo' Independientes de Control:


Tribunal Supremo Electoral, Corte de
Cuenta;, de la Repblica, Ministerio
P b lic o ...................................................

1153

3.8.1. El control orgnico


independiente................................

1153

3.8.2.Tubunal Supremo Electoral

1154

..

El derecho electoral................

1154

Antecedentes jurdicos
sa lva d o re o s..........................

1155

C Rango y naturaleza del


Tribunal Supremo Electoral . .

1160

CH O rg a n iz a c i n .........................

1161

D Competencias.........................

1161

E
F

Los dems organismos


electorales .............................

1163

Rol electoral de los partidos


p o ltic o s ...................................

1164

Pgina
3.8.3.Corte de Cuentas de
la Repblica ................................ .
A. N ocin................................... .

1164
1164

. .

1164

C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo..........................

1165

Ministerio P blico ......................

1171

................................

1171

B. A ntecedentes......................

B. Antecedentes generales

A. Nocin

1172

C. Su com posicin...................

1176

a. Fiscala General de la R epblica..........................

1176

b. La Procuradura General
de la R epblica................

1181

c. El Procurador para
la Defensa de los
Derechos Humanos

. . .

1182

CAPITULO XVI
I MERGENCIAS CONSTITUCIONALES
1. G e n e ra lid a d e s................................................

1183

1.1. Rgimen de excepcin............................

1183

1.1.1 .Hojeada h ist rica .........................

1185

A. R o m a ......................................

1185

B. El Medievo

.............................

1186

C. La Edad M oderna...................

1186

a. Los pases anglosajones . .

1187

b. F ra n c ia ................................

1188

c. E s p a a ................................

1188

1.1.2. Institutos de defensa del orden


constitucional en situaciones de
emergencia.....................................

1189

XXIX

Pgina
1.1,3. Ordenamientos
internacionales.............................

1191

1.1.4 Ordenamiento jurdico


salvadoreo...................................

1192

1.1.5.Competencia de los
tribunales m ilita re s ......................

1201

1.2. Derecho de in s u rre c c i n ......................

1202

1.2.1 Antecedentes g e n e ra le s ............

1205

1.2.2. Ordenamiento jurdico


salvadoreo...................................

1208

Bibliografa

1217

PRESENTACION

A peticin del Consejo de Decanos de las Facultades de Derecho


i" i l '.. ilvador, la Oficina de Iniciativas Democrticas (ODI) de la Agencia
>(til uobierno de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional
(IIHAID) mediante el Centro de Investigacin y Capacitacin del
i 'myiN lo de Reforma Judicial, se comprometi a auspiciar la elaboracin
iln libios de texto para los alumnos de Ciencias Jurdicas de nuestras
tinlvttisidades. Por sugerencia de los decanos fuimos contratados para
I*mmlik ir el "Manual de Derecho Constitucional": Francisco Bertrand
1 iiiliiiilo, Jos Edgardo Ramos, Silvia Lizette Kuri de Mendoza y Mara
l Inii.i Orellana. De este equipo se retir, al poco tiempo, Jos Edgardo
humos
Iniciamos el proceso de elaboracin del manual con seminarios
holim "Metodologa de la Investigacin" y "Derecho constitucional"
liii|inrtdos por los doctores Richard Tovar y Leopoldo Schiffrin,
Mo|iiictivamente. Posteriormente presentamos un cuestionario a los
l<" .11 ios y catedrticos de la asignatura con la finalidad de determinar el
Hiiilunido y extensin de la obra. Procedimos a realizar una labor de
Iim nll/acin del material bibliogrfico y documental en las bibliotecas y
llhliulas del pas, con resultados bastante frustantes, por la escasez y
'i i'ioluscenciade las obras existentes en plaza. El Proyecto subsan esta
ilnih limcia constituyendo una biblioteca actualizada.
I neg, elaboramos una primera versin de la tabla de contenidos
'lu manual, la que fue sometida a las facultades de Derecho para su
i miMcleracin, habiendo sido aprobada.
I 'aiticularmente en la etapa inicial la tarea fue difcil, a pesar de que
..... lautos de parte del Proyecto de Reforma Judicial con todo el apoyo

necesario, pero pese a ello el material para la investigacin de ciertos


temas no estuvo a nuestra disposicin en el primer momento. Sin
embargo, algunos abogados nos permitieron resolver varios de estos
problemas, facilitndonos la utilizacin de sus bibliotecas.
A medida que se fueron completando captulos, se remitieron a las
facultades, para que se formulasen observaciones y sugerencias.
Luego se desarroll una jornada de trabajo, en la que contamos con
la participacin del constitucionalista costarricense Dr. Rubn
Hernndez Valle y del Dr. Jos Albino Tinetti, profesor salvadoreo de
Derecho constitucional. En dicha jornada se consideraron y discutieron
tanto las observaciones que nos enviaron las facultades de Derecho,
como las que formularon los consultores antes mencionados.
La ltima etapa de trabajo se dedic a incorporar a la obra el
resultado de dicho anlisis crtico. Dentro de esta etapa el Dr. Jos Albino
Tinetti tom a su cargo la revisin final de varios de los captulos del
manual, as como el desarrollo completo de algunos de los temas cuya
incorporacin nos fue sugerida.
Esta obra procura cumplir con los objetivos fijados por los seores
decanos de nuestras facultades de Derecho para los libros de texto que
se produzcan en el marco del Proyecto de Reforma Judicial, entre ellos,
reflejar en forma comprehensiva el estado actual de la situacin de la
ciencia constitucional; sin embargo, no se ha pretendido agotar la
temtica de esta disciplina, sino nicamente plantear la de mayor
significacin.
Debe tenerse en cuenta que no hemos elaborado un texto para
profesores, ni expertos en Derecho constitucional, ni Magistrados, ni
Jueces. Lo hemos preparado para el aprendizaje bsico y fundamental

ilo la disciplina, a nivel de li cenciatura en Ciencias Jurdicas, por lo que


luimos tratado de darle una estructura y un contenido didctico, as
i onio tambin hemos procurado emplear un lenguaje pedaggico. Todo
olio porque nuestro pensamiento siempre ha estado dirigido a sus
Iiiincipales destinatarios: los estudiantes de Derecho. A ellos est
ilodicado el presente esfuerzo y confiamos que con este manual
dispongan de un instrumento confiable y de fcil acceso para trabajar
1:0 n seguridad la d octrina , la le g islacin y la ju risp ru d e n cia
constitucionales.

Francisco Bertrand Galindo

Jos Albino Tinetti

Silvia Lizette Kuri de Mendoza

MaraElenaOrellana

San Salvador, septiembre de 1992

X X X 111

AGRADECIMIENTOS

Las siguientes palabras de agradecimiento son expresadas por


nosotros, los autores de este manual, pero tambin creemos representar
con ellas a toda nuestra comunidad jurdica, de hoy y de maana. Esta
obra es el resultado intelectual de un esfuerzo netamente salvadoreo,
pues se basa en la jurisprudencia, legislacin y doctrina nacional. De tal
lorma, que el primer agradecimiento es para todos esos hombres y
mujeres de derecho de nuestro pas que trabajan y cultivan la disciplina
constitucional. Agradecemos igualmente al Proyecto de Reforma
Judicial de la Oficina de Iniciativas Democrticas de la Agencia del
gobierno de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID)
por su gestin de apoyo y de supervisin de la actividad. De igual forma
por la gua, cooperacin y confianza de los seores decanos de las
facultades de Derecho de El Salvador, vaya nuestro agradecimiento a
ellos.
Nuestra gratitud debe ser extensiva al Doctor Rubn Hernndez
Valle de Costa Rica quien en su calidad de consultor del Proyecto de
Reforma Judicial, nos dio ideas y estableci pautas que fueron tomadas
muy en cuenta para el desarrollo del texto final. En este plano, tambin
debemos mostrar gratitud a los Doctores Richard Tovar, metodlogode
la investigacin jurdica de Colombia; Leopoldo Schiffrin, ilustre jurista
argentino; y Ernesto Pedraz Penalva, excelente procesalistade Espaa,
por sus invalorables colaboraciones.
En el captulo dedicado a la defensa de la Constitucin, tal como
all se reconoce, hemos incorporado al fruto de nuestras investigaciones
ol obtenido por los especialistas que trabajaron en la obra "La Justicia
Constitucional", que fue el estudio base para el anteproyecto de ley sobre
la materia, elaborado por la Comisin Revisora de la Legislacin
Salvadorea (CORELESAL). Particularmente til ha sido entre este
material el que produjo el Doctor Jos Gerardo Livano Chorro. Nuestras
(iradas para estos profesionales.

Tambin debemos agradecerlas sugerencias recibidas de parte del


decano de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la
Universidad de El Salvador, Doctor Jorge Alberto Gmez Arias y del Lic.
Rolando Alvarenga Argueta, profesor de la materia de la Facultad de
Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad "Doctor Jos Matas
Delgado".
Agradecemos profundamente la generosidad de todos aquellos
colegas que pusieron a nuestra disposicin sus bibliotecas y que se
tomaron el trabajo de hacernos llegar ejemplos de jurisprudencia para
ciertos temas, as como legislacin comparada.
Vaya adems nuestra ms profunda gratitud al equipo de apoyo
secretarial que desde el inicio hasta el final, nos acompa en este
esfuerzo. Mujeres jvenes salvadoreas que percibieron en fase
temprana de este esfuerzo, el significado del mismo y decidieron ir ms
all de su deber formal al dar ms horas que aquellas que sus contratos
remuneraban. Gracias a Uds. Alba Ortiz, Lorena Villacorta, Dinorah
Gallegos y Carolina de Ostos.
Finalmente, todo sacrificio en la elaboracin de esta obra se vio
siempre alentado por la comprobacin de un fenmeno gratificante:
existe un grupo creciente de jvenes que han comprendido que pueden
contribuir a la construccin de una nueva patria, ms justa, democrtica
y tolerante formndose con toda la seriedad que tal compromiso
demanda, por ello, nuestro mayor agradecimiento es para Uds.
estudiantes de derecho salvadoreos.

XXXVI

CAPITULO I
C O NCEPTO,OBJETO, NATURALEZA Y
UBICACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.
1. C oncepto y O bjeto
Podemos nidalmente decir que el Derecho constitucional es la
rama interna del Derecho pblico relativa a la Constitucin del Estado.
Este punto de vista ha sido sostenido por varios autores, entre ellos
el famoso publicista francs Maurice Hauriou, quien deca que el Derecho
constitucional: "tiene por objeto la Constitucin poltica y social del
Estado"1. Con variantes coinciden en este sentido, entre otros, Pessina2,
Orlando3, Romano4, Carr de Malberg5, Burgoa6, Tena Ramrez7,
Alessandri Somarriva8, Chalmers y Hood Phillips9 y Campbell Black10.

M a u ric e H a u rio u , P rin c ip io s de D erecho P b lic o y C o n s titu c io n a l, v e rs i n c a s te lla n a


d e C a r lo s R u z d el C astillo , R e u s , M a d r id , 1927, p. 2.

P e s sin a , e n s e a b a q u e el " d e re c h o c o n s titu c io n a l e s la p a r te d e l d e re c h o p b lic o q u e


e s tu d ia la C o n s titu c i n d el l is ta d o , (tra d u c c i n lib re ). E n ric o P e s sin a , M a n u a le del
D ir itto P u b b lic o C o s titu z io n a le , E d . S ta b ilim e n to P o lig r fic o , a p le s , 1849, p. 8.

P a ra O r la n d o el " d e re c h o c o n s titu c io n a l e s a q u e lla c ie n cia q u e e s tu d ia el o rd e n a m ie n to


ju rd ic o

del

E s ta d o

re p r e s e n ta tiv o

m o d e rn o ,

co n

p a r tic u la r c o n s id e ra c i n

la

C o n s titu c i n p o s itiv a d e l E s ta d o , (tr a d u c c i n lib re ). V .E . O rla n d o , P rin c ip ii d i D ir itto


C o s titu z io n a le , C iiu ffr, F ire n z e , 1894, p. 31.
R o m a n o d e fin e el D e r e c h o c o n s titu c io n a l c o m o "el o rd e n a m ie n to s u p r e m o d e l E s ta d o " ,
(tr a d u c c i n lib re ). S a n ti R o m a n o , P rin c ip ii d i D ir itto C o s titu z io n a le G enrale, G iu ffr ,
M il n , 1947, p. 2.
S e g n C a r r d e M a lb e rg el D e re c h o c o n s titu c io n a l "es, c o m o su p ro p io n o m b re lo indica,
la p a r te d e l d e re c h o p b lic o q u e tr a ta d e las re g la s o in s titu c io n e s cuyo c o n ju n to fo rm a
e n c a d a m e d io e s ta ta l la C o n s titu c i n d el E s ta d o " , (tr a d u c c i n lib re ). R . C a r r d e
M a lb e rg , T e o ra G e n e ra l del E stado, v e rs i n c a s te lla n a d e J o s L i n D e p e tr e , F o n d o d e
C u ltu r a E c o n m ic a , M x ico , 1948, p . 21.
" A u n q u e p a re z c a ta u to l g ic o , d e b e d e c irse q u e el D e re c h o C o n s titu c io n a l e s tu d ia la
C o n s titu c i n ; p e r o n o la C o n s titu c i n e n a b s tr a c to c o m o e n te id e a l c a r e n te d e ju rid ic id a d ,
o s e a , c o m o u n c o n ju n to d e p rin c ip io s d e o n to l g ic o s sin c o n s a g ra c i n p o s itiv o -n o rm a tiv a ,

Puede advertirse en la generalidad de las definiciones transcritas,


que la expresin "Derecho constitucional" es entendida como rama de
la ciencia jurdica, es decir como disciplina cientfica; sin embargo, en
algunas de dichas definiciones se alude a lo que es el objeto de
conocimiento de tal disciplina: la materia constitucional, principalmente
el orden jurdico y fundamental del Estado, su "ordenamiento supremo",
como dice Romano11.
La definicin inicial es de las que el penalista espaol Luis Jimnez
de Asa dice que: "son un silogismo que si bien plantea correctamente
los problemas, los resuelve luego tautolgicamente"12. En otras
palabras, que no le agregan conocimiento al que ya sabe y no las
e n tie n d e el que no sabe. Para co m p re n d e rla es n e ce sa rio
descomponerla en sus ideas principales y puntualizar la problemtica
que cada una de ellas presenta. Tales ideas son: Derecho y Constitucin.

s in o u n a C o n s titu c i n e sp e c fic a , p a r tic u la r d e un E s ta d o d e te rm in a d o " . Ig n a c io B u rg o a , ]


D ic c io n a rio d e D ere cho C o n s titu c io n a l, G a ra n ta s y A m p a ro , P o r r a , M x ic o , 1989, p.

112 .
7

P a r a T e n a R a m re z , "el d e r e c h o c o n s titu c io n a l tie n e p o r o b je to el e s tu d io d e la


C o n stitu c i n " . F e lip e T e n a

R a m re z , D ere cho C o n s titu c io n a l M e xica n o , P o r r a ,

M x ic o , 1944, p . 56.
8

"E l D e r e c h o C o n s titu c io n a l d e te r m in a la fo rm a d e l E s ta d o , o rg a n iz a lo s p o d e r e
p b lic o s , fija s u s a trib u c io n e s y e s ta b le c e lo s d e re c h o s in d iv id u a le s" . A r tu r o A le s s a n d ri
R o d rg u e z y M a n u e l S o m a rr iv a U n d u rra g a , C u rso de D ere cho C iv il, C h ile 1939, p . 26.

"E l d e re c h o

c o n s titu c io n a l d e un E s ta d o e s el d e r e c h o re la tiv o a su C o n s titu c i n "

C h a lm e r s a n d H o o d P h illip s, C o n s titu c io n a l Law s o f G re at Itr it a in , th e B ritis h E m p ir


a n d C o m m o n w e a lth , six th e d itio n b y O . H o o d P h illip s, L o n d r e s , 1946, p. 8.
10

"T hat

D e p a r tm e n t

o f Science

o f law, w hich

tr e a ts all

the

C o n s titu tio n s ,

thei:

e s ta b lis h m e n t, c o n s tr u c tio n , a n d in te r p r e ta tio n a n d th e v a lid ity o f legal e n a e tm e n ts


te s te d b y t h e c rite rio n o f c o n fo rm ity to th e fu n d a m e n ta l law ". E s la ra m a d e la c ienci
ju rd ic a q u e tr a ta d e la n a tu ra le z a d e la s c o n s titu c io n e s , su e s ta b le c im ie n to , eo n stru cc i ;
e in te r p r e ta c i n , y d e la v a lid e z d e las s a n c io n e s le g a le s e x a m in a d a s p o r el c r ite r io d
c o n fo rm id a d c o n la ley fu n d a m e n ta l, ( tr a d u c c i n lib re ). I le n ry C a m p b e ll B lack, B lack]
L aw D ic tio n a ry , 6o. E d . W e s t p u b lis h in g C o. S t. P a u l M in n e s o ta 1990, p. 311.
11

Ib d . p . 2

12

L u is J im n e z d e A s a , L a Ley y el D e lito , M erm es, M xico, 1986, p . 18.

La primera idea, la del Derecho, es conocida por los lectores de este


manual, quienes en los primeros aos de la carrera la han estudiado en
In materia Introduccin al Estudio del Derecho y los de aos avanzados
y los graduados han profundizado el tema al adentrarse en la temtica
ilo la Filosofa Jurdica. Podramos remitirnos a lo entonces estudiado;
poro la idea del derecho, en cuanto constitucional, necesita algunas
prucisiones que de alguna manera lo singularizan. Para hacerlas es
nocesario, previamente tener un concepto, aun cuando elemental, de lo
que es el objeto de tal rama jurdica o sea de la Constitucin, que es la
iwjunda idea a que nos hemos referido. Debemos, por tanto, alterar el
urden que pareciera lgico y comenzar por la diferencia especfica para
ilnspus examinar el gnero prximo, t

1.1. Constitucin
La idea de Constitucin es toral en nuestra materia, como que de
nll.i dependen las estructuras supremas, jurdicamente hablando, del
i lado. Aun en una obra sinttica como sta, amerita un tratamiento ms
profundo, que el que de momento ha de servirnos para delimitar el
imtorno y los contenidos de nuestro derecho; por ello, se le dedican
iiliiunos captulos adelante13.
En el sentido propio de las ciencias naturales, constitucin signific
i (imposicin o estructura de un cuerpo. En el mbito poltico el uso de
Inexpresin constitucin se remonta a la Grecia antigua, se le designaba
puliteia", los romanos la conocieron como "constitutio", ambas
i opresiones indicaban la forma total de ser de la comunidad, incluido el
i A
iiipecto jurdico14.
Posteriormente se llamaron constituciones los cuerpos legislativos
pmmulgados por los emperadores. Dentro de esta evolucin en el
Mntlievo, el trmino se ampli a los actos legislativos de otros cuerpos,

11

V e r in fla C ap . IV y ss.

11

Se sigue e n e ste p u n to la b ie n d o c u m e n ta d a re la c i n d e R e y n a ld o G a lin d o P ohI. G u i n


H is t ric o tic la C ie n c ia del D erecho, T . I, U C A E d ito re s , .San S a lv a d o r, 1978, p p . 524 y

polticos o no, entre ellos, la Iglesia. En la Edad Media se reconocieron


cuerpos normativos con la jerarqua que ahora se les da a las
constituciones, pero no se les design as y tampoco se contempl un
sistema de control que asegurara la aplicacin de la misma.
En el Renacimiento, al aparecer el moderno Estado, la Constitucin
cobra realce y es concebida como el instrumento jurdico poltico ms
idneo para sentar las bases del Estado de Derecho y normar las reglas,
bsicas que aseguren que el ejercicio del poder sea en beneficio de su
titular: el pueblo.
Son muchos los conceptos que se dan de Constitucin y son
diferentes los puntos de vista desde los cuales se aborda tal idea. Sin
perjuicio de ahondar adelante en este tema15, debemos dejar en claro
que cuando hablemos en adelante de Constitucin nos referiremos al
concepto formal. La palabra Constitucin no la usaremos como la total
realidad de una sociedad, ni como la totalidad de la normacin jurdica,
sino slo como parte de sta y ello en cuanto signifique las normas
bsicas y fundamentales dla estructura de un Estado, tal como lo afirma
Lucas Verd "com o estructura, com o conjunto de elementos
interdependientes cuya ordenacin jurdica -normativa e institucionalorganiza y delimita el poder del Estado"16.
|
Como Heller dice, es el legislador quien decide cuales son en
concreto esos preceptos jurdicos, que deben ser fijados en el texto
constitucional17.

7.2. Derecho
Derecho, etimolgicamente viene del latn "directus", directo,
dirigere, enderezar o alinear. Posee mltiples acepciones y as se habla

15
16

V e r in fr a C ap . IV.
P a b lo L u c a s V e rd , C urso de D ere cho P o ltico , V ol. II, 3a. lid ., T e c n o s , M a d rid , 1983
p. 422.

17

V e r H e rm a n n H e lle r, T e o ra del E stado, F o n d o d e C u ltu ra E c o n m ic a , M xico, 1934, p


295.

iIhI ili'im lio como ciencia, como norma, como facultad, como ideal tico
i | m | h II i la, ote., por lo que no resulta fcil delimitarlo. Cuando se
in. IhimII, i .o advierte que, su tratamiento es emprico, histrico si se
pino tambin filosfico y su aprehensin requiere un largo
............. do almacenamiento de conocimientos y de una rigurosa
illm Ipllna Inlolectual. La palabra derecho origina polmicas, segn la
i" ' 1. 1, ni Im,filosfica que se adopte, y as se le puede conceptuar como
i oi* ti i| >li 11 lo justicia, como un conjunto o sistema de normas, como una
iii-Mlih ln o como realidad social compuesta por conductas humanas
mu mliu ln do alteridad social. Pensamos que todas esas concepciones
oin ilii la . y no excluyentes entre s. Quizs en la de institucin se
HHi|l'i|iaii i comprenden todas las manifestaciones del derecho, las
un!....... . Inlorrelacionan e influencian mutuamente.
I nloiulldo como sistema normativo, el derecho se caracteriza:
i rm ii lillateralidad, intersubjetividad, socialidad o alteridad, es decir,
Ii> Impone deberes correlativos de facultades o concede derechos
niioliitlvos de obligaciones. Por lo que encontramos frente al
|iii (i ll< amonte obligado a otro sujeto facultado para reclamarle la
nli .invalida de lo prescrito.
t> l'm dor heternomo, es decir, que rige la conducta humana sin
ilmlvnr su validez de la voluntad de los sujetos vinculados, y s de
una voluntad superior o diferente a la de ellos, es decir la voluntad
ilnl pueblo expresada por s mismo a travs de la costumbre o por
m allo do sus delegados, sea el legislador, quien se expresa por
i i h m I I i i do la ley o el administrador, que se vale del reglamento18.
I

l'm su exterioridad, porque atiende esencialm ente a las


in.mili':,taciones externas de los actos.

i I i o ,oi coercible, es decir, por la posibilidad de que el cumplimiento


iln la norma sea logrado en contra de la voluntad del obligado.

IW

i Jim. h Ir ru n o s a q u s o la m e n te a las n o rm a s d e c a r c te r g e n e ra l, lo q u e n o e s b ic e p a ra
lii nlM rni'ia d e n o rm a s in d iv id u a liz a d a s , c o m o las g e n e r a d a s p o r lo s c o n tra to s , las
ni* ni i.r. v los a c to s u n ila te ra le s .

En trm in o s generales podem os afirm ar que el Derecho


constitucional, como conjunto normativo, se ajusta a las expresadas
caractersticas. Sin embargo, hay tres de ellas, la bilateral dad, la
heteronoma y la coercibilidad, que merecen alguna reflexin particular.
1. La bilateralidad supone, como lo acabamos de indicar, una relacin
jurdica, en la cual frente a un sujeto de obligacin hay uno de
pretensin. Para ste surge un derecho, para aqul una obligacin.
La bilateralidad no significa que existan obligaciones recprocas
como sucede en los contratos bilaterales, en los cuales hay
obligaciones y derechos para ambos sujetos de la relacin: a la
obligacin del vendedor de dar la cosa corresponde la del
comprador de pagar el precio. No es sta la bilateralidad a que
aludimos, nos referimos, siguiendo el ejemplo de la compraventa, a
que a la obligacin del vendedor, de dar la cosa, corresponde el
derecho del comprador de exigir su entrega, a la vez, a la obligacin
de ste de pagar el precio corresponde el derecho del vendedor de
exigirlo. En los contratos y actos unilaterales las cosas son ms
claras. A la obligacin del donante, por ejemplo, de dar lo donado
corresponde el derecho del donatario de exigir su entrega. Garca
Mynez dice que: "Esto equivale a declarar que no hay deber jurdico
sin derecho subjetivo, ni derecho subjetivo al que no corresponda
un deber de otra persona. Deber jurdico y derecho subjetivo son,
pues, trminos correlativos"19. La dea de la bilateralidad pierde su
singularidad cuando se aplica al Derecho constitucional o ms
precisamente a ciertas zonas de su campo normativo.
Sin pretensin de exhaustividad, veamos algunos ejemplos que
evidencian lo dicho.
Las normas declarativas. El Art. 83 Cn, por ejemplo, declara que 'El
Salvador es un Estado soberano". El carcter de norma jurdica de
esta disposicin se da por sentado, pero cabe indagar cul o cules
son las relaciones jurdicas y quines los sujetos de pretensin y
obligacin, que dan cuerpo a la misma. Si nos trasladamos al mbito

19Lid u a r o ( i a rea M yncz, F ilo s o fa d el D e re c h o , 4a. lid .. P o r r a . M xico, 1983, p. 66.

Internacional la respuesta es fcil, los sujetos obligados son los otros


ostados y dems sujetos de Derecho internacional, el pretensor ser
III Salvador y el objeto de las relaciones jurdicas entre ste y cada
uno de aqullos ser la obligacin de no interferir en los asuntos
propios del Estado pretensor. Mas ello es as, no en virtud del Art. 83
Cn, sino por normas del Derecho internacional. Por otro lado, lo que
en ese mbito es claro, no lo es tanto en el campo interno; resulta
fcil, s, entender que todos, gobernados y gobernantes, personas
naturales o jurdicas, por grande que sea su poder poltico,
econmico, militar, religioso o cultural, estn obligados a respetar el
poder supremo del Estado. Mediante un anlisis simplista la cosa se
o scu re c e cu a n d o re p aram o s que la m ism a d is p o s ic i n
constitucional declara que ese poder -la soberana- reside en el
pueblo, el cual est integrado por los mismos gobernados y
gobernantes. Pareciera entonces que uno mismo es el obligado y
pretensor: el pueblo. Retornaremos a este tema ms adelante.
Las normas organizativas y operativas, llamadas por algunos como
constitucionales en sentido estricto, son las que constituyen, fundan
y organizan esa corporacin jurdica que es el Estado. Es difcil
concebir al Estado separado del derecho. De ah la celebre frase:
'Ubis societas ibi ius". Estas normas, que son fundantes y
organizativas, no necesitan para su aplicacin de leyes que las
desarrollen: tienen inmediatez y tampoco encontramos en ellas
fcilmente la clsica relacin jurdica que vincula entre s a los sujetos
de pretensin con los de obligacin. Ms bien se trata de normas
"erga omnes" que obligan por igual a gobernantes y gobernados.
Para m antener la vigencia de estas normas, hay medios
socio-polticos, jurdico-polticos y estrictamente jurdicos. Entramos
por aqu al dilatado campo de las colaboraciones obligadas y de los
controles de la constitucionalidad. Y en esta rea, la de los controles,
encontramos que a menudo se establecen obligaciones para el
Estado como corporacin, pero tambin se estatuyen para sus
20
rganos dentro de s y entre si . Aparte de que no aparece el sujeto

,11

V e r K arl L o e w e n ste in , T e o ra de la C o n s titu c i n , tr a d u c id o p o r A lfr e d o G a lle g o


A n a b ita rte , 2a. re im p r e s i n , A rie l, B a rc e lo n a , 1982, p p . 232 y ss.

de pretensin, resulta, adems, que ni sus rganos ni sus agentes


tienen, com o tales personalidad jurdica, salvo los rganos
descentralizados, de lo que resulta que el mismo obligado es el
pretensor, o sea el Estado, en cuyo nombre actan los diferentes
rganos centralizados. Veamos, a va de ejemplo, el caso de la
legislacin, es decir el de los rganos facultados para emitir las
normas de carcter abstracto y general, como son en nuestro
sistema, la Asamblea Legislativa y el Presidente de la Repblica.
Las normas de organizacin, dentro de las cuales se encuentran las
que establecen competencias. En stas se da una situacin
parecida, hay sujetos de obligacin, pero no de pretensin21.
Ejemplo, las normas constitucionales de Derecho tributario. De una
parte, es evidente que en la relacin ju rd ico tributaria el
contribuyente, es decir el particular, tiene obligaciones respecto al
Estado-fisco, de coadyuvar a la determinacin del monto del
impuesto y la de pagarlo, una vez determinado. Aparentemente el
Estado-fisco, es el sujeto pretensor, empero encontramos que lo que
tienen l y sus rganos representantes no son facultades, que
pueden, jurdicamente hablando, ejercer o no, sino que estn
investidos de competencias que los obligan a promover y cobrar -en
su caso- el impuesto. El Derecho penal sera otro ejemplo.
2. Ser heternomo significa que se est sometido a un poder o ley
extrao a uno mismo. Esta caracterstica de lo jurdico se cumple en
la mayora de las situaciones de la vida de los sujetos de derecho,
pero la situacin parece cambiar radicalmente cuando se trata del
Derecho constitucional, dado que es el propio Estado, el que da la
ley y a la vez es el principal obligado a cumplirla, sea que se trate de
las normas de organizacin o constitutivas propiamente dichas, de
las programticas o normas de contenidos ideales a realizar en
bsqueda incesante del bien comn o de las que establecen los
lmites de su poder frente a los gobernados. Para comprender esta

21

P a ra a m p lia c i n c o n s u lta r el in te r e s a n te o p s c u lo d e G e rm n J . B id a rt C a m p o s, L a s
( )M ijacions n i I I>* i t 'Ii > ( ' in s titu c io n a l, E D I A R , B u e n o s A ire s , A r g e n tin a , 1987.

ilinacin es preciso estudiar ia diferencia entre poder constituyente


y poderes constituidos22.
I n cuanto al problema de la coercibilidad se ha planteado la
Interrogante de si sta es o no elemento esencial del derecho. Es en
doctrina una cuestin ardua hasta el presente no solucionada en
lorma satisfactoria.
Son ya clsicas las contradictorias posiciones: unos entienden que
l.i coercibilidad es elemento esencial y criterio diferenciador del
derecho, entre los que podemos citar a Del Vecchio quien sostiene
que "All donde falta la coercibilidad, falta tambin el Derecho. El
Derecho es siempre la determinacin de una relacin entre varias
I h'isonas, por la cual, al deber de una corresponde la exigibilidad, la
pietensin de otra, y por ende tambin, la coercibilidad. Los
conceptos de coercibilidad y de Derecho son real y lgicamente
23
Inseparables" ; muchos concuerdan con l, entre ellos, iusfilsofos
lat ilustres como Kelsen24, y Legaz y Lacambra25
( Mos autores contrariamente, niegan que la coercibilidad sea nota
esencial de lo jurdico, entre los que podemos mencionar Cathrein,
Huber Gallo, Morineau y Ehrlich. Este ltimo, considera que el
i ili 'ment coactivo no es esencial al concepto de derecho, por lo cual
i lobo de ser excluido. En general, este sector del pensamiento
|i ii l<lico plantea que la coercibilidad falta en ciertas situaciones las
cu,iles, son, sin embargo, estimadas como figuras jurdicas, de lo

V er Inl ra C ap . V.
i in nj*M 1 1)el V e cc h io , Lecciones de F ilo s o fa del D erecho, 9a. E d . B o sch, B a rc e lo n a , 1980,

i. 1
IsrlMii so stie n e : " Q u e el d e re c h o sea un o rd e n c o a c tiv o q u ie re d e c ir q u e su s n o rm a s
M uluycn a c to s d e c o ac c i n a trib u ib le s a la c o m u n id a d ju rd ic a ". H a n s K e lse n , Te ora
r u i n d el D e re c h o , tr a d u c id o p o r R o b e r to J . V e rn e n g o , 6a. re im p r e s i n , P o r r a , M xico,
IW I, | 47.
I )ii/ y I c a m b ra , e x p re sa : "L a c o a c tiv id a d s e ra la p o s ib ilid a d d e e je rc e r la c o a c c i n , y
t Mu p o sib ilid a d n o le p u e d e s e r n e g a d a al D e re c h o " . L u is L e g a z y L a c a m b ra , F ilo so fa
ilr l D eiecho, 3a. E d ., B o sch , B a rc e lo n a , 1972, p. 397.

que deducen que la coercibilidad no es elemento esencial del


derecho. Los casos citados son: el Derecho internacional que carece
en la mayora de los casos del atributo de la coaccin, las
obligaciones naturales que no dan accin para reclamarlas y ciertos
derechos jurdicos consai irados en los textos legislativos, para el
caso, determinados deberes familiares.
Lo anterior nos obliga a pensar que lo jurdico no necesariamente
implica coercibilidad. Se roliere ms bien a que de sus normas nacen
obligaciones y derechos, vnculos jurdicos, aun cuando no sean
exigiles por la va coactiva que generalmente el Estado prev para
las normas legales. En ose sentido Galindo Pohl expresa: "Las
categoras jurdicas han de responder al anlisis de la realidad. Se
prueban en la fragua de la investigacin y el manejo de dicha
realidad. La categora derecho, por ejem plo, configurada
esencialmente por la coercibilidad o por la coercin, no es la nica
posible. Por ejemplo, hoy <|ue las relaciones internacionales crecen
y se institucionalizan, y el Derecho internacional emerge como el
derecho comn de los pueblos y el derecho fundante de los
derechos nacionales. Y sin embargo, est lejos de poseer la
coercibilidad del derecho Interno, o si la tiene de modo peculiar,
podra necesitarse de reolaborar la nocin del Estado soberano y
particularmente de las caractersticas de lo jurdico"26.
Algunas normas de Derecho constitucional como las llamadas
programticas, que para algunos autores son las que requieren de
otra norma ulterior que las reglamente, en una concepcin ahora en
francabancarrota, no tienen aplicacin inm ediata27. Estas
disposiciones requieren de leyes que las desarrollen y tornen
aplicables en la prctica Por ejemplo, la Constitucin vigente
establece en el artculo
que: "Toda persona tiene derecho...al
trabajo...". Para que esta norma se cumpla se requiere todo un

26

R c y n a ld o ( a lin d o P o h l, "1 ;<\ C o e rc ib ilid a d d e lo J u rd ic o " , R e v is ta d e E s tu d io s , C e n tr o


d e I l u d i o s J u rd ic o s , T . I, H d ito rm l U n iv e rs ita ria " J o s B. C isn e ro s " , N o. 5, S a n S a lv a d o r,
1965, p. 155.

27

S o b re el te m a , v e r inlra ( ap . IV.

conjunto de instituciones y polticas, no todas jurdicas, que vuelvan


posible el pleno empleo, viejo sueo de los economistas, el cual
parece no haberse cumplido en ningn tiempo ni en ninguna parte.
En El Salvador, cuyas tasas de desempleo son muy altas el
cumplimiento de esta norma est bastante lejos e incluso parece
utpico. Cabra preguntar si los desempleados tienen alguna
accin jurdica para hacer valer su derecho al trabajo?. La respuesta
posiblemente sea negativa, aun cuando es posible que el desempleo
masivo genere reacciones que tienen cauces sociolgicos ms que
jurdicos.
Estas reflexiones en torno al Derecho constitucional pueden, en
algunos casos, proyectarse a otras ramas del derecho, lo cual insina
i|ue se impone una seria revisin de lo que es derecho y cules son sus
verdaderas caractersticas. Esta indagacin filosfica jurdica excede a
los lmites asignados a este manual. Lo dejamos apuntado, pero esas
reflexiones al igual que las hechas sobre la Constitucin nos sirven no
para rehacer la definicin inicial del Derecho constitucional, sino para
ontenderla o al menos captar sus mltiples implicaciones.
Si quisiramos explicarla, sin modificarla fundamentalmente, '
podemos decir que el Derecho constitucional es el conjunto de normas
y principios jurdicos que organizan al Estado, determinan sus rganos,
las relaciones de stos entre s y sus funciones; as como los derechos
fundamentales de los gobernados y de los grupos sociales frente al
poder del Estado y de quines lo ejercen.
Este Derecho constitucional se caracteriza:
1. Por ser fundamental, es decir que toma al Estado en su unidad, lo
identifica en la comunidad internacional y trata, en definitiva, de
establecer un conjunto institucional y normativo que haga posible la
realizacin del bien comn.
2. Por ser coordinador de todo el ordenamiento jurdico, que encuentra
en l, segn la expresin de Pellegrino-Rossi los "ttulo^, de. sus

captulos"28, es dec Ir, como un tronco del que parten las diferentes
ramas del derecho
3. Es formalmente auinomo, es decir que necesita de especiales
requisitos para la formacin y reforma de sus normas y sus
instituciones se diferencian externamente de las de otras esferas
jurdicas.
4. Es materialmente autnomo, por su peculiar contenido poltico.
5 . Es extensivo, no to<lo el Derecho constitucional est contenido en
la C onstitucin, ni todo el contenido de sta es Derecho
constitucional29 y por otra parte toda la normativa constitucional se
afirma, se perfecciona, se aclara en su aplicacin. Las leyes polticas
de ntima relacin <un el Derecho constitucional, como son las de
Imprenta, Procedimientos Constitucionales, Electoral; el Derecho
administrativo, la c< istumbre, las sentencias, sobre todo de la Sala
de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia son buena
prueba de ello.

2. Naturaleza
on

Hablar de la naturaleza de una rama jurdica, la civil, la penal, por


ejemplo, es decidir si fila es Derecho pblico o Derecho privado. La

28

C ita d o p o r P a o lo B is c a re tii di R u ffia , D erecho C o n s titu c io n a l, T e c n o s , M a d r id , 1973, p.


154.

29

M u c h a s v c cc s las c o n s titu io n e s c o n tie n e n d is p o s ic io n e s q u e g u a rd a n p o c a re la c i n con


el I ) e re c h o c o n s titu c io n a l iis p o r e je m p lo , "el a rtc u lo 6 d e la C o n s titu c i n d e C d iz d ice:
"1,1 a m o r a la p a tria e s u |ia d e las p rin c ip a le s o b lig a c io n e s d e to d o s lo s e s p a o le s , y
a sim ism o el s e r ju s to s y M rnficos". E l a rtc u lo 25 b is d e la C o n s titu c i n s u iz a p r o h b e
s a c rific a r a lo s a n im a le s

|n a n te s a tu r d ir lo s , y el a rtc u lo 9 d e la C o n s titu c i n ita lia n a

a firm a : "L a R e p b lic a fo m e n ta el d e s a r r o llo d e la c u ltu ra y la in v e stig a c i n c ie n tfic a y


t c n ic a . T u te la el p a isa je l e p a tr im o n io h is t ric o y a r ts tic o d e la n a ci n ". P a b lo L u c a s
V e rd , V ol. I l.c it. p. 424
30

L a n a tu ra le z a d e u n a n o i toa ju rd ic a e s u n c o n c e p to im p re c is o ; p u e d e s e r c o n s id e ra d o
d e s d e o tr o s p u n to s d e v is I m. N o s o tro s u s a m o s el m s u su a l e n tr e los a u to re s .

doctrina no es pacfica en cuanto a si tal divisin es cientficamente


vlida31. Es difcil establecer una lnea divisoria entre lo que sea pblico
y lo que sea privado. Adems, dependiendo de la mayor o menor
uKtonsin del "ius cogens", la cual vara a travs de la historia, hay
i ni lonamientos jurdicos o parte de ellos, que en un tiempo pertenecieron
ni campo de lo que se llama Derecho privado, los cuales han pasado a
mu considerados parte del Derecho pblico, y viceversa. Todo derecho
ni; tal, en virtud de su reconocimiento por parte de la comunidad poltica
ii Estado, a travs de la costumbre o por medio de la legislacin, y
imisiguientemente, todo derecho deviene pblico y.-s esa comunidad
In que segn las ideas predominantes restringe o entiende el campo de
Ius relaciones sobre las cuales los particulares pueden libremente
establecer sus reglas de conducta obligatoria,~pero por grande que esta
Area de libertad sea, siempre habr zonas vedadas a la libertad jurdica
de los particulares. (Reglas sobre capacidad, objeto, causa,
milemnidades, registros, etc.).
I , ..t 1-r m . /

L) i n >

. J, i, *

Tampoco hay unanimidad en relacin a cul sea el criterio


ililerenciador, si es que se admita la distincin. Muchos son los criterios
op
propuestos y de ellos los lectores tienen ya noticia .
En lo que al Derecho constitucional respecta, el planteamiento
mismo del problema parece una cuestin bizantina, algo as como
discutir, como algunos telogos lo hicieron en la Edad Media, cuantos
angeles caben en la cabeza de un alfiler. En efecto, si la divisin no se
33
acepta y se admite en cambio la unidad del ordenamiento jurdico, la
discusin carece de objeto. El Estado y el derecho se confundirn y todo

11

L e g a z y L a c a m b ra , in s p ira d o e n R a d b r u c h n o s re c u e r d a q u e el a n tig u o D e re c h o
g e rm n ic o n o c o n o c i la d is tin c i n y s e a la q u e "el s o c ia lis m o a b s o lv e ra to d o D e re c h o
p riv a d o e n D e r e c h o p b lic o " . L u is L e g a z y L a c a m b ra , cit. p. 512.

12

R e c o rd e m o s , u n a v ez m s, q u e e s te m a n u a l e s t d e s tin a d o , a lo s a lu m n o s d e las fa c u lta d e s


d e d e re c h o . E n e lla s se im p a rte , d u r a n te lo s p rim e r o s ciclos, la m a te ria : In tr o d u c c i n al
E s tu d io d el D e re c h o , en la q u e se e s tu d ia el te m a a q u e n o s re fe rim o s . C o n s lte n s e los
te x to s m s u sa d o s; E d u a r d o G a rc a M y n ez, A b e la r d o T o r r y B a s c u n V ld e z . L o s
iu s fil s o fo s L e g a z y L a c a m b ra , R e c a se n s S ic h e s, D el V e cc h io , K e lse n , y m u c h o s o tr o s
tr a ta n el te m a y ta m b i n c o n v ie n e c o n s u lta rlo s .

"E l d u a lis m o d e D e re c h o p b lic o y p riv a d o d e s g a rr a -d ic e K e lse n - la u n id a d d e l s is te m a


ju rd ic o . I ta n s K e lse n . T e o ra G en era l le E s ta d o , t ra d u c id o p o r L u is L e g a z y L a c a m b ra ,

13

derecho ser a la vez pblico y estatal. Al respecto Legaz y Lacambra


expresa: "en la poca actual, la vida presenta una sequedad -a pesar de
sus opulentos y deslumbradores contrastes-, un tono unificado y gris y
una falta de profundidad e interioridad, cuyo reflejo en el Derecho tiene
que ser precisamente la unidad bajo el signo de la publicidad"34.
j^)

Si la llamada "summa divisio" del derecho se admite, como lo hacen


ilustres juristas contemporneos35, el Derecho constitucional -si
recordamos su contenido y su objeto- tambin ser considerado parte
del Derecho pblico, cualquiera que sea el criterio de diferenciacin que
se acepte.
Si examinamos la divisin romanista del jurista Ulpiano: "Jus
publicum est quod ad statum rei romanae spectat. Jus privatum quod ad
singulorum utilitatem spectat"36; divisin que como afirma Galindo Pohl
"se basa en la utilidad del pueblo -jus publicum- y de la utilidad de los
particulares -jus privatum-"37, nos encontramos que los grandes temas
del Derecho constitucional: la estructuracin del Estado y del gobierno
y aun el rgimen de derechos individuales y sociales, son de evidente
inters del pueblo, por tanto ser Derecho pblico.
A igual conclusin arribaremos si, siguiendo la presentacin que
hace Biscaretti di Ruffia, abandonamos ese primer criterio de distincin
que l llama material, y adoptamos el subjetivo, esto es decidir si el
derecho es pblico o privado segn la calidad de los sujetos de la
relacin jurdica; si uno de ellos est dotado de imperio la norma
respectiva ser de Derecho pblico y en caso contrario la norma ser de
Derecho privado. Es evidente que el Derecho constitucional, desde este
punto de vista, es pblico, por cuanto sus normas son las supremas
dentro del ordenamiento jurdico estatal y la Constitucin tiene

15a l l., lid i lo ra N a cio n a l. M x ico , 1979. p. 119.

34

I ,uis 1

y I .a c a m b ra , cit. p. 514.

35

( o n s lese l\io lo H isca re tti di R u ffia . D erecho C o n s titu c io n a l, cit. p p . 144 y ss.

36

D ig e s to 1.1.1.2.

37

R e y n a ld o ( a lin d o P o h l, C u i n H is t ric o de la C ie n c ia del D erecho, T . I., cit. p. 519.

naturaleza pblica, aun cuando en determinado momento se refiera a


cuestiones de orden privado, como son las normas referentes a la
regulacin dla contratacin, de la testaprentifaccin, de la filiacin, etc.
En todos los casos la Constitucin (^expresin del poder supremo del
Estado, que es el Constituyente y/en cierto sentido puede decirse que
es la mxima expresin de soberana y por tanto su carcter pblico es
indiscutible.
Biscaretti di Ruffia nos presenta tambin el criterio formal de
distincin de las dos grandes ramas del derecho y nos dice que lo que
cuenta es la forma exterior de la relacin jurdica; si sta gira en la rbita
del Derecho pblico tendr implcita la posibilidad del procedimiento
coactivo y su expresin casi siempre ser la de un acto unilateral de
poder. En consecuencia, la violacin de una norma de Derecho pblico
traer aparejada el ejercicio de una accin que compete al Estado. A
diferencia, las acciones por violaciones a normas de Derecho privado se
encuentran reservadas a los particulares. La conclusin es la misma que
en los dos supuestos anteriores, el Derecho constitucional es un acto de
imperio, si bien puede surgir histricamente a travs de una forma
contractual, sea por la costumbre o por un pacto escrito o Constitucin
formal, una vez tomada la decisin sta se vuelve obligatoria para todos
y sus violaciones desatarn los mecanismos del Derecho pblico, e
incluso cuando los individuos accionan para buscar la reparacin de una
violacin a la C o n stitu ci n com o es el caso del proceso de
inconstitucionalidad de la ley, lo hacen como rganos estatales, como
ciudadanos, no como particulares.
Las debilidades de todos estos criterios han sido profusamente
sealadas y como afirma con acierto el autor ltimamente citado "suele
ocurrir que los elementos de verdad contenidos en cada definicin
particular (que tom ados aisladamente pareceran im precisos e
insuficientes) se complementan y perfeccionan combinndose con
otros"38. As:

.18

P a o lo B is c a re tti d i-R u ffia , cit. p. 146.

1. En el Derecho pblico en su aspecto institucional es el criterio material


(el del inters) el que constituye el mejor medio para fijar la distincin,
sobre todo si se complementa con el criterio subjetivo. Cuando los
intereses generales son tutelados directamente por el Estado o por
sus entes pblicos dotados de autonoma, estamos en la rbita del
Derecho pblico y cuando los intereses son abandonados a entes o
individuos que se caracterizan por su autonoma jurdicamente lcita,
frente al Derecho privado.
2. En cuanto al Derecho pblico en su aspecto normativo ms limitado,
deben de tomarse en cuenta los criterios materiales y subjetivos y
as las normas de Derecho pblico son las que atienden a
situaciones en las cuales necesariamente est implicada la
participacin del Estado o de sus auxiliares actuando en una
posicin de supremaca frente a los individuos, mientras que elj
Derecho privado regula la relacin entre particulares y tambin la de I
stos, el Estado y los otros entes auxiliares suyos, en cuanto que
OQ
estos ltimos acten como individuos .
De lo anterior, e independientemente de la posicion que se tome y
los criterios en los cuales se fundamente, podemos inferir, con el citado
tratadista, que el Derecho constitucional siempre ser clasificado dentro
del rubro del Derecho pblico, ya que "atiende a situaciones y relaciones
en las cuales necesariamente, o sea, segn el contenido de las mismas
normas, est implicada la participacin del Estado o de sus auxiliares,
en tanto que las del derecho privado concierne a situaciones y relaciones
en las cuales tal participacin es slo eventual"40.

3. U bicacin
El Derecho positivo se integra con diferentes ordenamientos
jurdicos siendo estos "sistemas de normas generales e individuales entre
s enlazados en cuanto a la produccin de cada norma perteneciente a

39

Ib id.

40

llid.

o
uno sistema

se encuentra determinado por otra norma del sistema y, en


iilllma instancia, por su norma fundante bsica"41. Las normas se
encuentran enlazadas entre s porque cada norma jurdica es creada de
(cuerdo con las prescripciones de otra norma y, en ltima instancia,
conforme con lo que establece la norma fundamental que constituye la
unidad del sistema. Ahora bien, la norma que determina la creacin de
nlia es superior a sta; la creada de acuerdo contal regulacin es inferior
n nqulla. No es de coordinacin la relacin existente entre la norma que
ingula la creacin de otra y esta misma norma, ya que se encuentran en
I llanos y niveles diferentes de actuacin y adems su valor no es idntico,
iln lo que resulta una subordinacin de una norma con respecto de otras.
Un donde procede la idea de la jerarquizacin del conjunto normativo.
Kelsen expresa que el orden normativo, "no es un sistema de normas de
ilurecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino
una construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas.
Un unidad est configurada por la relacin resultante de que la validez
iln una norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma,
cuya produccin a su vez est determinada por otra; un regreso que
concluye, a la postre, en la norma fundante bsica presupuesta. La
norma fundante bsica, hipottica en ese sentido, es as el fundamento
ilo validez supremo que funda la unidad de esta relacin de produccin.
DI, por de pronto, se observa un orden jurdico estatal, el estrato superior
.
r
4P
Jurdico positivo, esta representado por la constitucin" .
Merkl, discpulo de Kelsen, compar la estructura con una pirmide,
conocida como pirmide jurdica, en la cual las normas se distribuyen
mi diferentes gradas, en forma escalonada que van desde el vrtice hasta
In base, disminuyendo en la misma forma la generalidad, encontrndose
mi el plano ms alto las normas constitucionales y en la base las normas
Individualizadas, y debajo de stas los actos de ejecucin material de las
AO
mismas .

II

V e r H a n s K e lse n . T e o ra P u r a d e l D e re c h o , cit. p. 243.

I'

1Ia n s K e lse n , T e o ra P u r a d e l D e re c h o , cit. p. 232.

11

V e r A b e la r d o T o r r , I n tr o d u c c i n a l D e re c h o . P e rr o t, B u e n o s A ire s , 1977. pp . 215-216.

17

3.1. El orden interno


El orden jurdico estatal se encuentra, pues, enmarcado dentro de
lmites: en un extremo, la norma fundamental sobre la que no hay otro
precepto que la rija y en el otro, las inferiores, formadas por los actos
individualizados, cuyos resultados no tienen generalidad, sino que
vinculan solamente a los rganos emisores y a los destinatarios de los
mismos. El Derecho positivo salvadoreo se compone de los siguientes
rdenes de normas jurdicas: las constitucionales, los tratados
internacionales44, las leyes se cundarias, los reglam entos, las
ordenanzas y las individualizadas (decretos con contenido individual,
sentencias judiciales y resoluciones administrativas, actos jurdicos de
los particulares como las clusulas de un contrato). Son de tipo general,
a excepcin de las individualizadas se refieren a situaciones jurdicas
particulares.

Las normas constitucionales, son aquellas que sealan las


directrices fundamentales del ordenamiento jurdico, el cual es una
unidad y que hacen que los distintos grupos de esta unidad parezcan
partes de un solo todo. Balladore Pallieri estima "exactsimo decir....que
el derecho constitucional suministra el fundamento de todas las otras
disciplinas jurdicas internas"45.
Es por tanto, el Derecho constitucional, la ciencia jurdica que tiene
por objeto la Constitucin del Estado, es el derecho fundamental, el cual
fija el orden de las competencias supremas del mismo, donde se
encuentran, como con acierto lo indic Pellegrino Rossi, "los epgrafes
generales de todo el Derecho"46, a l deben subordinarse, en su
orientacin, las dems ramas del Derecho positivo.

44
45

V e r A l t. 144 C n.
C ita d o p o r S e g u n d o V. L in a r e s Q u in ta n a , T r a t a d o

de la C ie n c ia d e l D e re c h o

C o n s titu c io n a l A rg e n tin o y C o m p a r a d o , T . I, A lfa , B u e n o s A ire s , 1953, p. 303.


46

C ita d o p o r P a b lo I ,ueas V e rd , C u rs o d e D e re c h o P o ltic o , V ol. I, cit. p. 356.

18

i ;

I I orden internacional

I n anterior hace relacin al interior del Estado y por lo tanto, no


i ... .* plenamente la cuestin de la ubicacin jerrquica del Derecho
iMumllliicional. Existe otro orden normativo que trasciende y a la vez
I mui'lia las fronteras de aqul. La comunidad internacional da origen y
nlti" un derecho propio que regule las relaciones entre sus diferentes
mi..... Iiros y dems sujetos de derecho que tienen relevancia fuera del
Imillurlo de los estados; ese orden es el Derecho internacional. Es
ni" i' .ario entonces establecer la jerarqua entre uno y otro derecho.
I I la la gama de normas de Derecho internacional, especialmente
i|iin se refieren a la integracin regional y a la proteccin de los
ilwniihos fundamentales del hombre han generado la doctrina que gana
liutnno cada da ms en el sentido de que el Derecho internacional est
leu micima del constitucional e incluso le da fundamento. Ya, antes de
imlii ust desarrollo, Kelsen sostena: "Si se parte del primado del orden
|i|lli!lco internacional" -se refiere al Derecho internacional-, "se le
(HtiMilpone como de superior jerarqua a todos los Estados, pues el
Iniiilamento de su validez no radica ya -como en la teora del primado
ilnl uiden estatal propio- en la voluntad del Estado, sino que, ala inversa,
m! fuiklamento de la validez del Derecho interno radica en el orden
|iltlillco internacional, en la "voluntad" de la comunidad jurdica
lilmnacional" y adelante aade: "La proposicin que constituye el
fundamento de la validez del Derecho interno y, por tanto, su principio
i|i> Individualizacin, se encuentra, de hecho, en toda norma jurdica
llili'inacional que determina bajo qu condiciones debe considerarse
(Monte un Estado en Derecho internacional"47.

I m >i

En otras palabras, a nivel terico, la vieja polmica que nos han


do irrito los tratadistas de Derecho internacional entre dualistas (Triepel
, Ai i/ilotti) y monistas (Kelsen, Scelle, Verdross, Kunz)48, parece ser cosa

I Iiiis K e lse n , T e o ra G e n e ra l del E stado, cit. p. 165.


I I d is tin g u id o c o n s titu c io n a lis ta a rg e n tin o B id a rt C a m p o s, re s u m e e sa s p o s ic io n e s as:
"I I m o n is m o a firm a q u e e n tr e el d e re c h o in te rn a c io n a l y d e re c h o in te r n o e x iste u n id a d
le o rd e n ju rd ic o y, p o r e n d e , u n id a d en el s iste m a d e fu e n te s. E l d u a lis m o a firm a q u e
hay d u a lid a d d e r d e n e s ju rd ic o s , e in c o m u n ic a c i n e n tr e a m b o s. C a d a u n o p o s e e su

19

del pasado. La preeminencia del Derecho internacional ha sido


reconocida por la jurisprudencia internacional49 y los mismos estados
miembros de la comunidad internacional han hecho lo propio, al suscribir
la Convencin de Derecho de los Tratados en Viena, cuyo Art. 27 dispone
que "Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado"50.
Ahora bien, lo que es avance en el terreno doctrinario a nivel
internacional no parece haber alcanzado el mismo estadio de desarrollo
en los niveles estatales internos51.
Podemos observar al referirnos a nuestro sistema jurdico nacional,
que nuestra Constitucin acepta que los tratados vigentes en El Salvado!
son superiores a la legislacin secundaria y dems normas jurdicas
nacionales, pero rechaza la idea de que el tratado prevalezca sobre la
Constitucin52, al grado que, por una parte, prohbe a los negociadores

p r o p io s is te m a d e fu e n te s , c o n lo q u e las fu e n te s d el d e re c h o in te rn a c io n a l n o fu n c io n a l
d ir e c ta m e n te c o m o fu e n te s d el d e re c h o in te rn o . P a ra q u e se o p e r e la in c o rp o ra c i n do|
p r im e r o al s e g u n d o , h a ce fa lta q u e u n a fu e n te in te rn a d re c e p c i n al d e re c h l
in te rn a c io n a l" .

G e rm n

J.

B id a rt

C a m p o s,

T ra ta d o

E le m e n ta l

de

D e re c li

C o n s titu c io n a l A rg e n tin o , T . I, E d ia r , B u e n o s A ire s , 1989, p. 47.


49

" D e sd e el p u n to d e v ista d el D e r e c h o in te rn a c io n a l, las leyes n a c io n a le s s o n sim ple


h e c h o s , m a n ife s ta c io n e s d e la v o lu n ta d y de la a c tiv id a d d e los e s ta d o s , lo m is m o q u e la
d e c isio n e s ju d ic ia le s a d m in is tra tiv a s " . S e n te n c ia d e la C o rte P e rm a n e n te de Ju stici
In te rn a c io n a l (C .P .J .I .) d ic ta d a e n el a s u n to " In te re s e s a le m a n e s en A lta S ilecia1
p u b lic a c io n e s d e la C .P .J.I., S e rie A . p. 19. L o s la u d o s a r b itr a le s en los a s u n to s M ontijc
d el 26 d e ju lio d e 1875, M o o re , "I lis to ry a n d D ig e st o f I n te r n a tio n a l A r b itr a tio n s to whic
th e U n ite d S ta te s h a v e b e c n a P a rty ", 1898;y G . P in s o n , d e 19 d e o c tu b r e d e 1928, "R ecuc
d e s s e n te n c e s a rb itr a le s " , 1952, p. 393; s o s tie n e n q u e lo a n te r io r va le in c lu so p a ra las le y if l
c o n s titu c io n a le s o p u e s ta s al D e r e c h o in te rn a c io n a l. S e n te n c ia d e la C .P .J .I.. en InB
a s u n to s d e las z o n a s fra n c a s. P u b lic a c io n e s d e la C .P .J .I., S e rie A /B , 46, 1932, p. !(>
F ra n c ia n o p u e d e b a s a rs e en su p ro p ia le g islac i n p a r a lim ita r el m b ito d e silfl
o b lig a c io n e s in te rn a c io n a le s . L o m is m o en el a s u n to S b d ito s p o la c o s e n D a n z ig , S e r
A /B , 44, 1932, p. 24. U n E sta d o , n o p u e d e a d u c ir c o n tra E s ta d o su p r o p ia C o n s titu c i B
co n v ista a e v a d ir o b lig a c io n e s q u e le in c u m b e n b a jo el p u n to d e v ista d e l D e r c c l
in te rn a c io n a l.

50

E l D e r e c h o c o n s titu c io n a l e s d e re c h o in te rn o d el E s ta d o .

51

H a y e x c e p c io n e s c o m o la L ey F u n d a m e n ta l (C o n s titu c i n ) d e A le m a n ia F e d e ra l.

52

V e r A rt. 144 in c iso 2o. C n . L a S a la d e lo C o n s titu c io n a l en el a m p a r o N o. 2 9 -M -8 5 , M u rn

20

Inicuos celebrar tratados que contravengan la Constitucin y a la


" unliliM Legislativa le prohbe el ratificarlos53. Adems, franquea
|H|inNiimente la posibilidad de que un ciudadano demande la
lu iiiinlltucionalidad de un tratado cuyas disposiciones sean contrarias
h Imh ild la Constitucin y faculta a los tribunales para, en el mismo
mi|tiiii'.lo, declarar su inaplicabilidad54.
y
I I problema se plante en el pasado. Cuando se preparaba la
l diminucin de 1950 se pretendi dar cabida, al menos parcialmente, a
ImMi i i le la superioridad del Derecho internacional, ponindolo, a la par
Ih Ii k principios del Derecho natural (lo honesto, lo justo y conveniente
In nimiedad), como una limitacin a la soberana. La Comisin
Hiladora se expres en los siguientes trminos: "El Proyecto acepta la
liiniiiii Ion que trae el Anteproyecto, fundado a su vez en la Constitucin
iIh lliltii Y agrega la limitacin fundada en "los principios de Derecho
Iii I minacional que garantizan la dignidad humana y la igualdad jurdica
iIm Iihi I stados". "La interdependencia de los pases modernos, la
111*1 lmilc cantidad de problemas que escapan a los nacionales para caer
til Im11 msideracin comn, y el lento pero firme proceso de organizacin
JfUniiilacin de la Sociedad de Estados, hace que no pueda hablarse de
Itt mimiana, en cierta medida, sino como una competencia que el
Hhiim Im Internacional precisa y define cada da mejor"..."Los derechos
lllinia!ii is ya no conciernen a los Estados aisladamente considerados,
fin *! 11 mtrario, tiende a drseles beligerancia universal, garantizada por
iMMiIns que, si de momento no tienen otra sancin que la de ndole
IHmiuI que se deriva de la opinin pblica, urgen de una regulacin ms
illi a.' y prctica"...."Ningn peligro para la libre determinacin del Estado
Klwmloreo existe con este precepto. Son los poderes pblicos

"Mii ii vis. J u n ta d e V ig ila n c ia d e la P ro fe s i n M d ic a , s o stu v o : "las d is p o s ic io n e s d e un


liiiim lo o c o n v e n io in te rn a c io n a l si n o c o n tra d ic e n la C o n s titu c i n d e b e n s e r o b je to d e
ip lln u i n a u n c u a n d o n o c o n c u e rd e n co n lo s p r e c e p to s d e u n a ley o rd in a ria " . S e n te n c ia
ih

l>K7, c o m e n ta d a

por

el

D r.

G a b rie l

M a u ric io

G u ti r r e z

C a s tro ,

D erecho

t (in s titu c io n a l S alvadoreo, C at lo go de J u ris p ru d e n c ia , 2a. E d ., P u b lic a c io n e s


I 'ipri iales d e la C o r te S u p r e m a d e J u s tic ia , S an S a lv a d o r, 1991, p. 35.
\

Vi i A rts. 168 N o. 4 o . y 5 o , 144, 145 y 146 C n.

21

salvadoreos y el pueblo salvadoreo quienes tienen que justipreciar los


actos que podran significar un abuso de poder"55.
Cuando se discuti la propuesta de la Comisin Redactora en el
seno de la Asamblea Constituyente, en el acta respectiva aparece que la
parte relativa al Derecho internacional fue rechazada por mayora de
votos y el artculo pertinente, que era el primero, fue aprobado as: "El
Salvador es un Estado soberano. La soberana reside en el pueblo y est
limitada a lo honesto, justo y conveniente a la sociedad". No aparecen
en esa acta las razones en que se fundaron los constituyentes para hacer
tal rechazo, solamente se consigna que hubo intervenciones de los
diputados, Carlos Armando Domnguez, Romero Hernndez y Cordero
Rosales. De ese documento no se puede inferir que realmente se haya
rechazado la preeminencia del Derecho internacional. En primer lugar,
porque los principios de esta materia, a que la propuesta se refera, sobre
derechos humanos y la igualdad jurdica de los estados, estn
contenidos en los principios del Derecho natural que sfueron aceptados
como limitaciones a la soberana. En segundo lugar, haba en esa
Constitucin otras disposiciones que reflejaban la conformidad del
Derecho nacional con el Derecho internacional.
Al prepararse la exposicin de motivos del proyecto de la
Constitucin actual de 1983, se expresaron los redactores de la siguientg
manera: "La Constitucin de 1962, despus de declarar que la soberana
reside en el pueblo, la limita a "lo honesto, justo y conveniente a la
sociedad. Consider la Comisin que estas expresiones eran demasiadd
a m biguas, su sc e p tib le s de varias, d istin ta s y aun opuestas
interpretaciones, y que era ms tcnico y apropiado dejar establecida*
las limitaciones a la soberana desde un punto de vista eminentemente
jurdico. Es precisamente el carcter jurdico de la soberana lo que lo
hace susceptible de determinadas limitaciones que la sujetan en sJ
ejercicio a normas pre-establecidas por el mismo poder soberano. La
soberana es absoluta, es un poder supremo que no admite sobre s(
ningn otro poder y no puede ser determinada ms que por s misrnai
Pero, en tal virtud, ese poder puede autolimitarse y lo hace estableciendo

55

E l S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te . D o cu m e n to s H is t ric o s 1950-1951. Im p re n li


N a c io n a l, S an S a lv a d o r, p. 40.

Ominas jurdicas para su ejercicio. Esto es el significado usado en el


proyecto cuando se refiere al ejercicio de la soberana "en la forma
IHMScrita y dentro de los lmites de esta Constitucin"". Y al referirse
Hincretamente a los tratados, los redactores manifestaron lo siguiente:
to han reunido en esta seccin todas aquellas disposiciones contenidas
lila Constitucin de 1962 relacionadas con los tratados internacionales,
Inlioduciendo nuevos principios que no estaban anteriormente
niiil(!mplados"..."En primer lugar, se establece el principio de que los
Ilutados internacionales, una vez entren en vigencia conforme a sus
mlimas disposiciones y la Constitucin, son leyes de la Repblica. De
tinhi manera se acepta el criterio de que los tratados validamente
in lo b ra d o s y ra tific a d o s fo rm a n p a rte del o rd e n ju rd ic o
mlvadoreo"..."EI segundo principio ha sido el de establecer la posicin
Im los tratados en el orden jerrquico dentro del sistema jurdico de El
Mnlvador. As, se establece, sin lugar a ninguna duda, que los tratados
llenen una jerarqua superior a las leyes secundarias, sean estas
iinloriores o posteriores a la vigencia del tratado. De esta manera,
iiiik liante el tratado puede derogarse la ley secundaria anterior, pero
nlnquna legislacin secundaria podr derogar o m odificar las
deposiciones de un tratado. En caso de conflicto entre ambos,
(itiivalecer el tratado"..."Distinto es el caso del conflicto entre el tratado
y In Constitucin. Hay que reconocer que este es un tema de amplio
ilithate entre los tratadistas de Derecho Internacional. La exposicin de
M distintas teoras no caben en un informe como el presente, que se
limita a exponer las razones que sustentan las disposiciones del
I'i< lyocto, sin acopio de citas o de argumentos que excedan el propsito
i'liiinciado, que no es, precisamente, didctico. El Artculo 145 concede
n Ius tribunales la facultad de declarar la inaplicabilidad de los tratados
liontrarios a los preceptos constitucionales y, prev adems, la
ilnclaratoria de inconstitucionalidad de un tratado de un modo general y
nbllqatorio, en la misma forma prevista por la Constitucin paralas leyes,
decretos y reglamentos, esto es, por la Sala de lo Constitucional de la
i mo Suprema de Justicia. Basa la Comisin sus puntos de vista en los
urdientes argumentos: 1- Acepta como principio el de la supremaca de
U i (institucin en el territorio de El Salvador, puesto que no concibe que
intu liante la violacin de la propia Constitucin pueda sobreponerse otro
mden jurdico distinto que obligue a los tribunales nacionales. 2- El
iidmitir que los tratados pueden tener una jerarqua superior al orden
11 institucional equivale a abrir la puerta para que pueda modificarse

r
la Constitucin sin las formalidades en ella previstas. A manera de
e je m plo: Si llegara a ra tifica rse con tod a s las form alidades
constitucionales un tratado en que se establezca la extradicin de
salvadoreos, y si no se deja claramente consignada la supremaca de
la C o n s titu c i n , la C orte Suprem a de Ju sticia o el trib u na l
correspondiente, podra, basado en la teora de la supremaca del
Derecho Internacional, conceder esta extradicin. Casos similares pueden
sucederse en las materias relativas a la soberana, al te r rito rio , a los
d e re c h o s hum an o s y a c u a lq u ie r o tro a sp e cto constitucional.
3- La Comisin reconoce que desde el punto de vista del Derecho
internacional, el incumplimiento por parte de El Salvador de un tratado
celebrado de buena fe con otra parte, y que es contrario a los preceptos
constitucionales salvadoreos, da derecho a una reclamacin
internacional de reparacin por dicho incumplimiento, en los trminos
aceptados por el propio Derecho Internacional que regula esta
situacin"..."Dentro de la seccin de los tratados se ha incluido con toda
claridad, para que en el futuro no exista duda alguna, la facultad da
someter la decisin de controversias a la jurisdiccin de arbitraje o
tribunales internacionales" .
De la anterior exposicin de motivos se infiere que la intencin del
constituyente fue que el principio de supremaca de la Constitucin5
operara tanto respecto al Derecho interno como al internacional, y esto
no slo en relacin al convencional sino tambin al consuetudinario. Es
una manifestacin del nacionalismo del cual pocos pases escapan. Los
tratadistas del Derecho internacional indican "que los tribunales estatales
son rganos de un determinado ordenamiento jurdico estatal, y como
tales, han de aplicar las normas que el derecho propio les prescribe,
Ahora bien: como no cabe presumir que un Estado quiera violar
conscientemente el Derecho internacional, rige con carcter general en
la interpretacin de la leyes la regla de que en lo posible han de aplicarse

56

E l S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U n ico . C o m is i n de E s tu d io del P royectil


de C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s de in C o n s titu c i n de 19X3), T a lle re s G r fic o !
d e la C o rte S u p r e m a d e J u s tic ia , S a n S a lv a d o r, 1991. p p . 55, 64 y 65.

57

V e r in fra C ap . IV .

2-4

h la In/

del Derecho internacional. Slo cuando una ley contiene clara e


.... .
una norma contraria al Derecho internacional, habr
mu aplicada tal cual por los tribunales estatales, mientras el propio
ili'HHiho estatal no determine otra cosa. Pero hemos de matizar esta
.... ipmbacin, aadiendo que la evolucin jurdica ms reciente se
ni' lina a considerar que los rganos estatales quedan directamente
(hllyndos por el Derecho internacional a negarse a obedecer
i iipcionalmente a una ley de su propio estado, si el rgano en
.... niln, al aplicarla, incurriere en un delito internacional"58.
Adems hay que recordar que existe la responsabilidad
liilmiiacional del Estado. En el supuesto de que los tribunales nuestros
-"lindaran a aplicar un tratado por considerarlo inconstitucional, nacera
l'itiii El Salvador responsabilidad trente al Estado o estados
Miiucriptores del convenio.
I or otro lado, y no obstante la declaracin de la Comisin
h"l ictora, ella misma introdujo propuestas de artculos que fueron
> "piados por el pleno de la Constituyente, en los cuales se admite que
i-ii materia de integracin centroamericana el tratado puede prevalecer
"im! t*| orden jurdico nacional, que incluye la Constitucin. Incluso un
IimIihIo tendiente a que nuestro Estado se fusionase con otro u otros de
k listados del Istmo o se federase o se confederarse con ellos,
i... . .
nuestro ordenamiento legal interno comprendible tambin
iiHK ,lia Constitucin, la cual podra llegar a ser abrogada59.

Vi'itlross A lfred , Derecho In te rn a tio n a l P blico, B ib lio teca J u rd ic a A g uilar, M adrid,


I *>72, p. 64.
I

I i i il caso ele crearse p o r ejem p lo , enire MI S a lv a d o r y H o n d u ras un E stad o u n itario , seria


iH 'tfsaria la respuesta fav o rab le de! p u eb lo a travs de un refern d u m o c u alq u ier sistem a
di dem ocracia in d irecta. V er A il. 89 Cn.

25

CAPITULO II
RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Las relaciones del Derecho constitucional son extensas y variadas.
I I I :.tado, institucin poltica por excelencia, es la organizacin jurdica
ilu la sociedad. Por lo tanto, el derecho que lo conforma o le da
lundamento, es decir,el Derecho constitucional, no puede menos que
rtini fuertemente influenciado por los fenmenos polticos, econmicos
y nocales, los que a su vez son el substrato de la historia, la que
uiiministra los datos que nos explican el comportamiento de la sociedad/
l'm otra parte,el Derecho constitucional es el fundamento del sistema
Imldico del Estado y da directrices para la debida conformacin de las
limlltuciones que integran las restantes ramas jurdicasy stas a su vez
lo proporcionan los conceptos doctrinarios e instrumentos tcnicos
mu osarios.

I Poltica
i I
*
Desde tiempos inmemoriales la poltica y la organizacin del
I filudo, aun en sus estadios preconstitucionales60, ha sido estrecha. *
i Alinteles utilizaba la expresin poltica en referencia a la ciudad-estado
ilti Ius griegos.Para l, la poltica, como para los antiguos en general,
lana sentido global, supona el buen cuidado de la ciudad o polis. Por
liiiilii, el poltico -el ciudadano que participaba en las funciones pblicas-,
imcesitaba tener conocimiento de la religin, la moral, la ciencia y el
ilmocho, disciplinas cuyas fronteras eran, entonces, imprecisas.

ti*

"La p r e h is to ria d e la c ie n c ia p o ltic a y c o n s titu c io n a l c o m ie n z a co n los o rg e n e s d e la


h u m a n id a d y a lc a n z a h a s ta fin e s d el s ig lo X IX , y p a ra c ie rto s p a s e s h a s ta m e d ia d o s d e la
c e n tu ria e n q u e v iv im o s. L a c a lific ac i n d e p re h is to r ia n o c o m p o rta d e s m e r e c e r el v a lo r
ile las o b r a s c o r r e s p o n d ie n te s a d ic h o la p so , a lg u n a s d e la s c u a le s p o r el c o n tra rio , q u iz s
n o h ay an s id o ig u a la d a s en p o c a s p o s te r io re s ; s in o , s im p le m e n te , r e c o n o c e r q u e e n tal
p e ro d o n o se tie n e c o n c ie n c ia d e q u e la p o ltic a se a un o b je to d e c ie n cia , n o s e a p lic a n a
su e s tu d io m to d o s rig u r o s a m e n te c ie n tfic o s y, en s u m a , n o e x iste u n a c ie n c ia p o ltic a en
I s e n tid o e s tr ic to d e l t rm in o " . S e g u n d o V . L in a re s Q u in ta n a , D erecho C o n s titu c io n a l
In s titu c io n e s P olticas, T . I. P lu s U ltra , B u e n o s A ire s . 1981, p. 140.

*AI final de la Edad Media y principios de la Moderna, aparece e


Estado con sus actuales contornos y pasa a ser el centro de la poltica,
Actualmente al >arca otros fenmenos que el puramente estatal, su centro
o ncleo es el poder.Por consiguiente, la poltica trata de conocer,
comprender, c onducir y valorar los fenmenos polticos, es decir los
referentes al pe iderdel Estado.'As por ejemplo, Hermann Heller sostiene
que "el concepto de lo poltico es mucho ms amplio que el de lo estatal
Han existido ai lividades polticas y formas de actividades polticas antes
de que hubier; i Estado, del mismo modo que existen, an hoy, grupos
polticos dentro de los Estados y entre los Estados"..."La poltica y e
Estado se ene uentran, en verdad, estrechamente relacionados tanto
conceptualmente como en la realidad, pero no deben ser identificados,
No es slo ei E stado el que despliega puro poder poltico, sino tambin
los grupos polticos intraestatales o interestatales tales como los
partidos, las lianzas, la Sociedad de las Naciones y, adems, otros
grupos cuya funcin no es, en s, poltica, como las Iglesias y las
asociaciones ( tatronales y obreras"61.
Una postura intermedia es la sostenida por Bourricaud, quien
participa de la ' ipinin de que la poltica suele circunscribirse "a una zona
intermedia, ms vasta que el Estado pero menos dilatada que la zona en
que se produc i;n fenmenos de poder"62.
Natale p< ir su parte, nos expresa que "la poltica es la forma de
obtener y ejer# er el poder en las sociedades humanas"63.
Cualquier* que sea la concepcin que se tenga sobre la poltica
resulta innegable la relacin entre ella y nuestra materia. No podemos
desconocer <lel Derecho constitucional su carcter poltico, si lo
hiciramos estaramos desconociendo su objeto64. Tal es su relacin.

61

V e r I le m a n H I Ie lle r, cit. p p . 221-223.

62

C ita d o p o r 1^ l in u e l J im n e z d e P a rg a , L o s R e g m e n e s P o ltic o s C o n te m p o r n e o s , 5a
lid ., l e n o s , M ad rid , 1974, p . 60.

63

A lb e r to A , M uale, D erecho P o ltic o , D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 1979, p. 8.

64

V e r s u p ra ( .t|> I

f
t|tM' iin.i Constitucin nunca podr estar alejada del aspecto poltico que
Influyo y que la inspira, por lo que no se le considerar nicamente en
mi iiipecto jurdico, sino que, por el contrario, tendr que examinarse a
Im I i i. ' i lo todos aquellos elementos que contribuyen a su formacin^ verbi
IIIm i la, lo poltico, lo moral, lo econmico, lo social, etc. La poltica, como
Hunda, ser el fundamento de toda verdadera y vlida creacin
(Miimlltucional. Es sta, la que regular el ordenamiento estatal y la
1 nii'.iltucin se ver totalmente influida por el carcter determinante de
Im i luncia poltica. *
Im

, lo anterior podemos verlo claramente si consideramos algunas de


Im'i Instituciones bsicas del Derecho constitucional: la soberana, la
Inlina de Estado, el rgimen de gobierno, el poder, su distribucin y
HMilfol, las garantas de los gobernados, etc., son eminentemente
|n illlleas. Su conexin es demasiado estrecha como para intentar trazar
i un xito una lnea divisoria entre ambas ciencias.-

Sociologa
La sociologa es otra ciencia no jurdica que se relaciona
Inllmamente con la estructura constitucional de los estados. Afirmar que
Im Nnciologa es la ciencia de la sociedad impone la necesidad de definir
Hutn trmino.En un sentido comn las sociedades estn constituidas
Imii un conjunto de individuos ligados los unos con los otros por la
vi tluntad de vivir colectivamente, ya sea como resultado de un contrato,
iln un parentesco, de una alianza, etc. Esta concepcin es rechazada
I hii Ii >s socilogos para quienes la sociedad, objeto de la sociologa, es
nn conglomerado humano constituido por un sistema de interacciones,
i|lln se desarrollan en el cuadro de status y de roles prestablecidos,
n ii ii diados a su vez, unos a otros, en varios escenarios que forman lo
i|llo se llama un sistema"65.
La sociologa ha sido definida como "la ciencia que estudia, desde
un punto de vista general, el proceso de interaccin humana y sus

hfc>

V e r M a u ric e D u v e rg e r, S ociologa de la P o ltic a , tr a d u c id o p o r A n to n io M o n re a l, J o s


A c o sta y E lis e o A ja , 2a. r e im p r e s i n , A rie l, B a rc e lo n a , 1980, p p . 14 y ss.

productos, talos co m o so dan en la realidad". Los llamados "productos"


de la interaccin humana constituyen lo que Durkheim denomina
"institucionos" *
* Para ol legislador constitucional es determinante el estudio de esta
ciencia ya que, ella, la sociologa, le proporciona la perspectiva social de
las instituciones jurdicas y el conocimiento cientfico de la sociedad para
la cual est legislando. Sin ello, difcilmente podr contribuir a la
integracin y al entendimiento de los grupos que la forman, ni a la
armona, ni al equilibrio de la comunidad.
e>
El olvido de los datos de la sociologa determinar una defectuosa
elaboracin de la norma constitucional, y sta no surtir los efectos
sociales deseados.

3. Econom a
* La economa es la ciencia social que estudia los procesos de
produccin, circulacin, distribucin y consumo. Como es sabido, el
aspecto tcnico de la produccin lo estudian las ciencias naturales y
tcnicas; y el aspecto social, es decir las relaciones sociales de
produccin, o sea las relaciones econmicas entre los hombres, que es
lo que nos interesa, conciernen a la economa poltica.
No puede negarse que en los grandes acontecimientos que registra
la historia, el factor econmico aparece siempre marcado con caracteres
notables, ha sido este factor el que ha determinado la divisin de los
hombres en clases sociales, la lucha por la posesin de riquezas y en las
revoluciones ha estado en primer plano, t
Son distintos los sistemas que se proponen para regir el orden
econmico67:

66

J o s A lb e r to ( a r r o n e , D ic c io n a rio J u rd ic o A beled o-P erro, T . III, A r te s G r fic a s


C 'an d cl, D u e o s A ire s , 1987, p. 448.

67

V e r I Io ra c io A . Cin ic ia B e lsu n s e , G a r a n t a s C o n s titu c io n a le s , D e p a lm a , B u e n o s A ire s ,


1984, pp. 15 a 28.

Economa de mercado (economa capitalista). Es un sistema social


de divisin del trabajo basado en la propiedad privada de los medios
de produccin y en la libre competencia de los productores y
vendedores de bienes y servicios, dando por sentado que esa libre
concurrencia fijar automticam ente los precios ms justos
posibles, as com o determ inar los verdaderos niveles de
produccin.
Socialismo, economa centralmente planificada, capitalismo de
Estado, colectivismo, comunismo, nombres bajo los cuales se
expresa el sistema econmico en el que los medios de produccin
pertenecen al Estado, el cual maneja la economa en forma
centralizada y planificada, o sea que excluye la libertad de empresa
o la limita al mximo.
Intervencionismo de Estado, que puede ser:
a. Amplio, el cual es un verdadero intervencionismo, donde se
admite la propiedad privada de los medios de produccin, pero
son los titulares del poder pblico los que determinan que
factores de produccin se van a explotar.
b. Subsidiario o supletorio, el cual admite y garantiza la existencia
del mercado, pero acepta el intervencionismo estatal como una
necesidad para suplir la ausencia de las actividades privadas en
el mercado en ciertas situaciones o bien para coadyuvar a
superar los obstculos que impiden el libre juego de las reglas
fifi
de competencia .
A esos sistemas econmicos, Ibisate69, agrega, utilizando tambin
(demento social, el sistema de economa social con mercado, y

lis te s is te m a e s el lla m a d o E c o n o m a S o cial d e M e rc a d o , M o d e lo c a p ita lis ta a le m n


p ro c la m a d o p o r L u d w ig E r h a r d .
l i a n c isc o

J a v ie r

Ib is a te ,

D ecano

de

C ie n c ia s

E c o n m ic a s

de

la

U n iv e rs id a d

( c n lr o a m e r ic a n a J o s S im e n C a a s , " L icitac i n p a r a c o n s tr u ir u n M o d e lo E c o n m ic o
en E l S a lv a d o r", R evista del D e p a rta m e n to de A d m in is tra c i n de E m presas, U C A
E d ito re s , N o . 31, e n e r o - m a r z o 1987, S a n S a lv a d o r, p. 8.

31

I
expresa: "por "economa social" queremos indicar una economa cuyQ
eje central u objetivo primordial sea la "satisfaccin de las necesidad
humanas" Al aadir la modificacin "con mercado" pretendemos busca
una solucin a la falta de mercado y demanda para estas necesidad*
bsicas. Ms en concreto queremos ver cmo es posible crear un niv>t
de empleo e ingresos que puede auto-sostener simultneamente In
demanda y oferta"70.
Cualquiera que sea la forma y el sistema econmico que se quieta
implantar, lo cierto es que el derecho en general y por consiguiente ni
Derecho constitucional, tratarn de organizar la vida social de tal manerf
que el conjunto normativo que regula las relaciones entre los individuo!
y los entes estatales, en lo que a la economa se refiere, conduzca a l|
realizacin de sus objetivos.
Por otra parte, la economa tiene una gran influencia en el Derecha
constitucional, tanto es as que las constituciones son generalment|1
verdaderos planes de poltica econmica, si no los contienen, al menoj
crean el rgano adecuado para que oriente la economa nacional, f
constituyente ha preferido estampar su opinin en las constitucionei
para evitar que sea tergiversada por los diputados o parlamentarios, a
as como hay constituciones que contienen definiciones dogmtica!
acerca del sistema econmico que debe regir; otras en cambio, cornil
la nuestra, dejan abierta la posibilidad para una economa de mercado!
una economa social de mercado o una economa social con mercadoL
por lo que podemos decir que es en este punto flexible. Es pues evidentafj
que hay una relacin estrecha entre el derecho y la economa71.

i H is to ria

ogn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia,


mk 11 narracin y exposicin verdadera de los acontecimientos pasados
...... ius memorables. En sentido absoluto se toma por la relacin de
in d i o s pblicos y polticos de los pueblos; pero tambin se da este
tumil no a los sucesos, hechos o manifestaciones de la actividad humana
Hmt ualquier otra clase"72. La historia como ciencia tiene dos trabajos:
H| h i los hechos y dejar establecido los acontecimientos, pero tambin
*.| illi arlos y comprenderlos.
Jurdicamente, Cabanellas define la historia como: "Exposicin
i lunllllca (verdadera, crtica y sistematizada) que estudia los fenmenos
juiii Ileos en su evolucin a travs del tiempo, la formacin y desarrollo
i Ih Ius instituciones jurdicas, en un pueblo determinado o de varios,
Hmiparndolas entre s"73.
La historia implica el estudio y la interpretacin de los hechos
lo largo del tiempo a la humanidad o a un sector de la misma.
111 (mocho constitucional fundamenta la vida social y en consecuencia,
i IhI ih lomar en cuenta los datos y la interpretacin que la historia de la
liiilmlad le suministra. Es necesario adems estudiar y conocer a
(ilnlundidad las regulaciones legales que en el pasado han afectado a la
tu Imlad. El desco n ocim ie nto de la sociedad que se regula,
Milu (cimiento que slo se puede obtener a travs del estudio de la
(ilutarla, de sus instituciones, de sus pobladores y todos aquellos
Ihihunenos que de alguna manera la han conformado, puede volver
" H i M l o r i a la labor del constituyente, como parece haber sido el destino
iIh la:, constituciones latinoamericanas74.
mi .mcklos a

Ur.il A c a d e m ia E s p a o la , D ic c io n a rio de la Lengua E spa ola, T . II, V ig sim a E d .


I's p a s a -C a lp e s , M a d rid , 1984, p. 738.
70

II)id. (i. 8

71

N o o lv id e m o s q u e M arx s o s te n a q u e la fo rm a d e p ro d u c c i n , f e n m e n o e c o n m ic o , eL

(in ille r m o C a b a n e lla s , D ic c io n a rio E n c ic lo p d ic o de D ere cho U su a l, T . IV , H e lia s ta ,


Ih ic n o s A ire s , 1989, p. 291.

e l q u e d e te rm in a el re s to d e las m a n ife s ta c io n e s so c ia le s. E n e s te s e n tid o la e c o n o m a


s e r a la e s tr u c tu r a y e l D e re c h o c o n s titu c io n a l s e ra u n a s u p e r e s tr u c tu r a . O tr o s a u t o r a

:I

"H asta h a b e r s e a s o m a d o a la h is to ria ib e ro a m e ric a n a p a r a e n c o n tr a r , c o m o u n a e v id e n c ia

n ie g a n e s ta d e te rm in a c i n e c o n m ic a , r e c o r d a n d o q u e h a y o tr o s fa c to re s q u e c o ad y u v a d

In so slay ab le, el h e c h o

c o n la e c o n o m a a d e te r m in a r la e s tr u c t u r a d e u n a s o c ie d a d .

m tle p e n d e n c ia y a u n a n te s , h a n te n id o p o r s u m s a lta v o c a c i n p o ltic a v iv ir e n un s is te m a

32

de

q u e a q u e llo s p u e b lo s , d e s d e

la a u r o r a

m is m a d e su

le lib e rta d y d e d e m o c ra c ia . P e ro ta m b i n e s s u fic ie n te d e te n e r s e e n la c o n s id e ra c i n d e

5. Otras ram as del derecho


<> De lo expuesto en el captulo referente a la ubicacin jerrquica del
Derecho constitucional resalta claramente el enlace de ste con todas
las ramas jurdicas internas del Estado, as como con el Derecho
internacional, en lo que al exterior del mismo se refiereNo es necesario
insistir en este punto. A lo largo del desarrollo del manual se ver como
surge con nitidez su conexin con instituciones de otras ramas del
derecho. As, por ejemplo: la familia, la propiedad y las libertades de
contratacin y de comercio lo vinculan con los derechos civil, mercantil
y agrario; lo referente al trabajo con el Derecho laboral; las garantas de
seguridad jurdica con los derechos procesal y penal; etc. Sin embargo,
cabe destacar algunas relaciones que cobran mayor importancia.

5.1. Derechos poltico, social y econmico


Hemos considerado ya la ntima relacin que existe entre poltica,
sociologa y economa, por una parte y Derecho constitucional, por otra.
Aqullas proporcionando los contenidos reales de ste; el cual por su
lado, establece las normas bsicas, primarias o constitucionales de los
comportamientos individuales y sociales, los que presentan la triple
perspectiva de lo poltico, lo econmico y lo social. En este sentido, el
Derecho constitucional fija los cauces matrices dentro de los cuales la
sociedad, la "polis" dira Aristteles, trata de regular la conducta de sus
miembros (ciudadanos para el Estagirita). Algunas de estas normas
bsicas necesitan desarrollarse y concretarse por medio de leyes,
reglamentos y tratados.

e sa h is to ria p a ra c o n c lu ir q u e tal d e s e o h a s id o m s u n a p re te n s i n f r u s tr a d a q u e una


re a lid a d c o n se g u id a . P o r u n la d o , h a n m a rc h a d o las g ra n d e s d e fin ic io n e s p ro g r a m tic a s ;
p o r o tr o , las re a lid a d e s c o tid ia n a s : g o lp e s d e e s ta d o , d ic ta d u ra s , fr a u d e s e le c to ra le s ,
m a rg in a lid a d p o ltic a d el p u e b lo , e sc a sa p a rtic ip a c i n social... U n a v ez m s p o d ra
c o n c lu irs e q u e e s v a n o e s p e r a r q u e las in s titu c io n e s p o ltic a s d e m o c r tic a s fu n c io n e n en
c o m u n id a d e s q u e n o s e a n s o c ia lm e n te d e m o c r tic a s " . M a u ric e D u v e rg e r, In s titu c io n e s
P o ltic a s y D erecho C o n s titu c io n a l, A rie l, B a rc e lo n a , 1980, p. 591. B a jo la d ire c c i n del
p r o f e s o r d e la U n iv e rs id a d d e M a d rid , A n to n io L a g o C a rb a llo .

'l

I
Esos conjuntos o sistemas independientes de normas, que no
ulmlante su autonoma cientfica estn subordinados a la Constitucin,
Ii innan o son, con otros, los derechos denominados poltico, econmico
V Nocal, segn predomine uno u otro aspecto, y decimos predomine,
lii(|ue todas esas normas tienen elementos de las tres ciencias y slo
un distinguen por su acento75.

5.1.1. Derecho poltico


*
Este derecho es ms amplio que el constitucional, el cual es su parte
mrts importante, al grado que para muchos autores entre uno y otro no
oxlste diferencia y si la encuentran, ms bien, les parece de grado, de
|orarqua, que de contenido. El Derecho constitucional sienta las bases
ilo la organizacin de la vida poltica del Estado, el que por su esencia
os poltico. >
Algunas de estas bases son de aplicacin inmediata, otras deben
nor desarrolladas, ya se dijo, por normas de menor jerarqua, leyes
mirmalmente76, las que tambin son Derecho poltico, el cual entonces,
ost formado, adems de las constitucionales, entre otras, por las leyes
i oferentes a la materia electoral, los partidos polticos, grupos de presin,
In ciudadana, la extranjera, el municipio, etc.
1 En esta lnea de pensamiento, Lucas Verd expone: "se desprende
i|iie el Derecho constitucional es el sector estrictamente jurdico del
Derecho poltico, por consiguiente las relaciones entre el Derecho
poltico y Derecho constitucional pueden enfocarse as: *
l El Derecho poltico como Derecho constitucional. El Derecho poltico
encuentra en el Constitucional, en cierta medida, su verificacin
jurdica, es decir, en l cabe hablar de una dogmtica jurdica (la
constitucional); de fuentes del Derecho constitucional; normas

1S

lis ta s u b o rd in a c i n a la C o n s titu c i n o p e ra p a ra c u a lq u ie r n o rm a d e D e re c h o n a cio n a l,


n o s lo p a ra las p o ltic a s, e c o n m ic a s o so cia le s.

/(i

1,o q u e n o im p lic a la in e x isten c ia d e tr a ta d o s ni d e re g la m e n to s.

35

constitucionales; interpretacin de las mismas. En definitiva, cabe el]


tratamiento tcnicojurdico de todo este sector.
2. A su vez, conviene considerar al Derecho constitucional como
Derecho poltico, en la medida que las estructuras y factores'
socio-polticos impregnan al Derecho constitucional, calificndole,
As las ideologas polticas, las fuerzas polticas (partidos, clubes,
grupos de presin, sindicatos) condicionan y relativizan las normas]
e instituciones constitucionales.
f Pero conviene insistir y no olvidar que en las relaciones entra
Derecho poltico y Derecho constitucional cualquiera que sea el enfoque,
desde a. o desde b., queda un importante resto extrajurdico (aspectos!
sociolgicos, histricos, ticos, y cientficopolticos) que todo lo ms son]
c o m p le m e n to , a p o yo o c a lific a c i n de los co nte nido s;
normativo-institucionales propios del Derecho constitucional"77. '*

5.1.2. Derecho social


Hablar de Derecho social es una tautologa, dado que el derecha
es siempre social, cualquiera que sea la actividad o clase de conducta
que se trate de regular. Aqu ocupamos la expresin social en su "strictu
sensu", que no por restringido deja de ser usual. Desde hace varias
dcadas el derecho, inspirado en la idea de la justicia distributiva, trata
de contribuir al mantenimiento de la paz social creando instituciones que
elevan la calidad de vida de la poblacin a niveles propios del ser humano
y mitigar las diferencias de clase y de fortuna. Esto supone la intervencin
del Estado en trminos y extensin que, de acuerdo a los parmetros
78
constitucionales, determina el legislador .
La Comisin de estudio del proyecto de Constitucin de 1983 en
uno de sus prrafos expone al respecto: "El antiguo conflicto existentf

77

Pablo I Aicas V erd, C urso de D erecho P o ltico , T . I, cit. p. 41.

78

N o s re fe rim o s al Listado S o cial y D e m o c r tic o d e D e re c h o , s ie m p re d e n tr o d e Iti


c o n c e p c i n o c c id e n ta l. I:n u n a s o c ie d a d so c ia lis ta el p la n te a m ie n to e s d ife re n te . U n a sol
c la se so cia l (e n te o r a ) existe: la d e los tra b a ja d o re s .

36

i losde los albores de la historia entre el derecho a la libertad de la persona


ionio individuo y la aspiracin igualitaria entre los miembros de la
sociedad se mostr en forma abierta o latente, en nuestras discusiones.
I o(|rar un justo equilibrio entre estos dos conceptos fue la motivacin
lempre presente en la difcil tarea de la Comisin"79.
Adelante en su informe, la misma Comisin, fundamenta la razn
iln ser de los derechos sociales as: "Para los miembros de la Comisin
ni lin ltimo del Estado, es el hombre mismo, la persona humana. El
I slado no se agota en s mismo, no es una entelequia intrascendente, si
no creacin de la actividad humana que trasciende para beneficio de las
inopias personas. Por eso se dice en el Artculo 1 que "la persona humana
ni el principio y el fin de la actividad del Estado"..."Pero como creacin
misma del ser humano, el Estado no se concibe como organizado para
ni beneficio de los intereses individuales, sino el de las personas como
miembros de una sociedad. La realidad social es tan fuerte como la
(nulidad individual. El hombre no es simplemente un ser, es como diran
Ii is iusfiisofos "un ser entre", "un ser para", "un ser con". Persona humana
ululada es imposible de concebir puesto que debe su vida a otros sers
humanos con los cuales se relaciona. La regulacin de estas relaciones,
Ius relaciones de la sociedad y de sus miembros entre s, es el objeto y
i
fif)
In finalidad del Derecho y del Estado" .
Finalmente la Comisin justifica el porque de la inclusin en el texto
ilo los derechos que califica en conjunto, sin definirlos, como sociales:
In familia; el trabajo y la seguridad social; la educacin, la ciencia y la
cultura; y la salud y asistencia social; y explica su contenido81.
Consecuencia de tales puntos de vista, que fueron aceptados por
I pleno de la Asamblea Constituyente, fue la inclusin en el texto
mnstitucional del Ttulo II, que se d e n o m in a "Los D ere cho s y
(iirantas F undam entales de la Persona". Este se d ivid e en

/')

El S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te , I n f o r m e U n ic o , C o m is i n d e E s tu d io d e l P ro y e c to
d e C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s d e la C o n s titu c i n d e 1 9 8 3 ), cit. p. 43.

NU

Ib d . p p . 44-45.

NI

Ibd. p p . 50 a 53.

dos captulos, el primero referente a los derechos individuales y el


segundo, a los d e r e c h o s s o c ia le s , de lo s que en a d e la n te
op
,L
n o s o c u p a m o s en d e ta lle
H is t r ic a m e n te no es la
Constitucin de 1983 el inicio del tratamiento de la cuestin social en El
Salvador. Hay antecedentes tanto de legislacin secundaria como
i83
constitucional de lo que ahora llamamos "Derecho social1 ...
De hecho la relacin entre ambas ramas jurdicas existe, cualquiera
que sea la inspiracin filosfica de la Constitucin y de cual sea el papel
asignado al Estado dentro del actuar socio-econmico. As por ejemplo,
podra pensarse que el Derecho constitucional decimonnico, liberal y]
burgus, no tena, por su marcado acento abstencionista en cuanto al I
rol del Estado, ninguna vinculacin con el Derecho social, del cual no se
ocupaba y cuyas instituciones tambin ignoraba. Esta afirmacin slo
podra hacerse por una observacin a primera vista; porque lo cierto es :
que precisamente esa abstencin estatal implic una toma de posicin j
frente a la cuestin social, al dejar en libertad a los factores de la
produccin para establecer sus acuerdos sobre las condiciones de
trabajo; en otras palabras, no dio resguardo constitucional a las
instituciones del Derecho social, all donde las haba, quedando su

82

V e r in fra C ap s. X I, X II y X III

83

E l p r im e r a n te c e d e n te d el D e re c h o so cia l en E l S a lv a d o r lo e n c o n tr a m o s en la s leyea
c o lo n ia le s te n d ie n te s a p r o te g e r a la p o b la c i n a b o rig e n . Y a , en la p o c a in d e p e n d ie n te !
y c o n te m p o r n e a , s u p r im e r a m a n ife s ta c i n e s la L ey d e A c c id e n te s d el T r a b a jo , e m itid a !
p o r D e c r e to L e g isla tiv o d el 11 d e m a y o d e 1911 y p u b lic a d a en el D ia r io O fic ia l d e fe c h a !
13 d e l m is m o m e s y a o , b a jo el im p u ls o d e l P r e s id e n te M a n u e l E n r iq u e A ra u jo , q u ie n I
fu e a s e s in a d o el 9 d e f e b r e r o d e 1913. N o se c o n o c e n c o n p re c isi n los m o tiv o s d e lo s l
in s tig a d o re s d e su m u e r te , p e r o

n o se d e s c a rta la p o s ib ilid a d d e u n a re a c c i n l

u ltr a c o n s e r v a d o r a a n te su a c titu d p ro - la b o r a l. A nivel c o n s titu c io n a l el " D e re c h o social"


a p a r e c e en la C o n s titu c i n F e d e ra l d e 1921 y p o s te r io r m e n te en la n a c io n a l d e 1939, a u n l
c u a n d o en fo rm a in c ip ie n te ; se a m p lia en la d e 1945, q u e e r a la m is m a d e 1886 con la l
in c lu si n d e la re g u la c i n d e la c u e s ti n social: fa m ilia y tr a b a jo ( ttu lo X IV ) y c lj
M in is te r io P b lic o , c o n fu n c io n e s e n tr e o tra s , p a r a la d e fe n s a d e Tas p e r s o n a s e in te re s e * !
d e lo s m e n o re s , in d ig e n te s o in c a p a c e s; y se p e rfe c c io n a , p o r a s d e c irlo , e n la C o n stitu c i n I
d e 1950, c u a n d o la c o r r ie n te in te rv e n c io n is ta d e E s ta d o , in s p ira d a en W e i m a r d e 1919 y|
la C o n s titu c i n M ex ic a n a d e 1917, p la s m a el E s ta d o S o cial y D e m o c r tic o d e D e r e c h o l
L a d e 1962 y la a c tu a l s o n , en el fo n d o , la m ism a C o n s titu c i n d e 1950 co n e n m ie n d a s !
V e r in fra C ap . X IV .

38

Ii ilinacin y eficacia librada a la ley secundaria o a la actitud personal de


Ion uobernantes y sus grupos de presin.
En lo que a nuestra Constitucin se refiere la relacin es ms que
Hiniilliesta. El gobierno puede variar el acento, la tendencia, mas no
|tiiiil(> desconocer al Derecho social y ello porque las bases normativas
tlt u s instituciones son parte de la Constitucin formal del Estado.
5 . 1.3.

Derecho econmico

El Derecho econmico, que hace relacin a las normas que regulan


In actividad de esta naturaleza, tiene su fundamento inserto en la
l (institucin. Sea sta liberal o socialista, la legislacin en materia
vonnmica deber responder a la orientacin de la Constitucin. El
i n m p o rta m ie n to e c o n m ic o que el E stad o e spe ra de sus
mlministradores y de los particulares o gobernados, ser fijado por
mimas de carcter general, leyes secundarias, tratados y reglamentos
i|iiiMlesarrollarn los principios de la Constitucin. Esta en sus primeras
'/Misiones, era liberal y burguesa, no expresaba claramente su tendencia
ii manera como esperaba que el legislador secundario y los rganos
ilm in is tra tiv o s re g u la ra n la c u e s ti n e c o n m ic a ; pero el
i nnsagramiento en el texto de la misma de derechos como el de
| impiedad, en el sentido romano y de la autonoma de la voluntad en
Huilonas civil y mercantil, hicieron polmico el aparecimiento de leyes
i|Ut) regulaban actividades econmicas, algunas de la cuales fueron
04
im hadas de inconstitucionales . Haba Derecho econmico, pero para
i|tlt> ste estuviese acorde con la Constitucin deba ser de corte liberal.
Al cam biar la d ire c c i n de la C o n stitu ci n y al aparecer el
liilnivencionismo estatal, la interrelacin entreambas disciplinas, se hace
vidente85.

111 Asi la L ey M o r a to r ia d e c r e ta d a el 12 d e m a y o d e 1932. e m itid a p a r a s a lv a r d e la q u ie b ra


.1

los d e u d o r e s h ip o te c a r io s g ra v a d o s co n a lto s in te re s e s y la c u al s u p u s o

una

s u p e rp o s ic i n d e la v o lu n ta d d el E s ta d o s o b re la v o lu n ta d del c o n tr a ta n te a c r e e d o r.
in

1,1 P r e s id e n te d e la A s a m b le a C o n s titu y e n te d e 1950, D r. R e y n a ld o G a lin d o P o h l, en el


d is c u rso in a u g u ra l p r e s e n t la n u e v a p e rs p e c tiv a d e la c u e s ti n e c o n m ic o -so c ia l, asi': El
D e re c h o C o n s titu c io n a l, e s u n a d o c trin a c ie n tfic a q u e tr a n s fo rm a d e a c u e rd o con la
h is to ria . D e a q u e lla s c iu d a d e s e s ta d o s q u e s irv ie ro n a A r is t te le s p a ra in d u c ir g ra n p a r te

Consecuentes con esa nueva posicin filosfica los constituyentes lile los temas del mismo, como son la estructura del Estado y de sus
introducen cambios profundos en la estructura de la Constitucin y abren 'irganos fundamentales, la fijacin de sus competencias, relaciones y
una ancha brecha para la regulacin del comportamiento econmico, :ontroles, son temas comimos a ambas disciplinas. En cierto sentido, la
todo lo cual ha dado origen a una amplia gama de legislacin en la cual llferencia es de grado, do jerarqua, ms no de contenido. Por eso se ha
la tradicional libre disposicin de los particulares se ve no suprimida, peroMilicho que el Derecho administrativo es a la Constitucin lo que el
8 'iiglamento es a la loy
s limitada.

5.2. Derecho administrativo


Es muy estrecha la unin del Derecho constitucional con el Derecho
administrativo86, especialmente en la parte orgnica del primero, dado1
.
d e su P o ltic a , a l E s ta d o lib e ra l q u e c re la R e v o lu c i n F r a n c e s a , p o r e je m p lo , va m ucho|

El tratadista argentino Linares Quintana afirma "El derecho


fonstitucional considera al Estado en cuanto constituido, mientras que
I derecho administrativo enfoca a aqul en tanto acta en el logro de
iis fines. Es as que, quiz incurriendo en exageracin, suele afirmarse
|iie mientras el primero investiga la anatoma estatal, el segundo se
oupa de la fisiologa del I stado, que equivale a sostener que uno trata
lo la esttica y el otro do la dinmica del Estado"87.

d is ta n c ia . Y ta m b i n la h ay e n tr e e s te ltim o y el E s ta d o p r o m o t o r d e l b ie n pblico,

Para cumplir sus finos el Estado, cuya organizacin fundamental


i
jist
diseada en la Constitucin, necesita de una serie de rganos
en la R e p b lic a d e W e im a r y h a c i n d o s e re a lid a d c a d a d a , e n la m a y o r p a r te d e lo
e s ta d o s d e m o c r tic o s d e hoy. S o m o s , p u e s, h o m b re s d e n u e s tr o tie m p o , y p a rtic ip a m o sH mcundarios y de una complicada red de normas jurdicas, que le
d e la s lim ita c io n e s q u e im p o n e n u e s tr o tie m p o . P re c is a m a n te n e r lo s g ra n d e s p rin c ip io s,
i lormitan en beneficio do la colectividad, alcanzar aqullos y a la vez es
a u n q u e co n o tr o s f u n d a m e n to s filo s fic o s, m uy le ja n o d e l d e r e c h o n a tu r a l q u e g a ra n ti/ii
I locesario que esa actividad de la administracin sea hecha de manera
el fu e ro d e l in d iv id u o d e n tr o d e l p o d e r a b s o r b e n te d el E s ta d o , p a r a a s e g u ra rle la p e n i Un
d e su p e r s o n a lid a d y la v id a d ig n a q u e le c o r r e s p o n d e d e n tr o d e la c o n c e p c i n d e nuestril1 ti que no lesione los intereses legtimos de los administrados y que si,
c a r a c u ltu ra d e o c c id e n te . P o r a q u s e e n tr a al d ila ta d o c a m p o so c ia l, e c o n m ic o y c u llu n il,, 11 cumplimiento de sus altos fines, los lesiona, los repare debidamente.
q u e d e n tr o d e la s id e a s im p e r a n te s u rg e n d e la s u p e r le g a lid a d q u e o to rg a n la
odo ello supone un conjunto orgnico de normas jurdicas que son
c o n s titu c io n e s rg id a s p a r a lib r a r las g ra n d e s a s p ir a c io n e s p o p u la r e s d e la s v e le id a d e s del
incisamente el Derecho administrativo.
le g is la d o r o r d in a rio . E s ta A s a m b le a tie n e q u e a b o r d a r co n d e c isi n la to ta lid a d di'
b a r r u n ta d o p o r la m ism a F r a n c ia e n m il o c h o c ie n to s c u a r e n ta y o c h o , m e jo r c o n c re ta d o

p ro b le m a s d e i n te r s p b lic o ; d e o t r o m o d o n o e s ta ra a la a ltu r a d e su p o c a , la in q u ie tu d
c o n s titu c io n a lis ta s e m a n te n d r a , y la o b ra , h e c h a s lo p a r a el d a d e hoy, e s ta r a p ro n to
e n v e je c id a y p o c o d e s p u s e n te r r a d a . E l h o m b re e s u n s e r a m b iv a le n te , p u e s discurr'
, c o m o in d iv id u o in m e rs o d e la s o c ie d a d , su in d is c u tib le s o c ia b ilid a d

110

p u e d e d e sp o ja rla

d e la in tim id a d d e s u yo. E n tr e e s a s d o s s u s ta n c ia s .s e d e se n v u e lv e el d e re c h o . L a histoflll


n o s e n s e a q u e n u n c a , fu e ra d e la te o r a p u r a el d e r e c h o h a v is to s lo al in d iv id u o o slo
a la s o c ie d a d . L a in s ta n c ia d e l in d iv id u a lis m o p u r o e s el a n a r q u is m o ; la d e l socialism o
e n te n d id a c o m o tre g u a a b s o lu ta d e l in d iv id u o al g ru p o s e r a u n a e sc la v itu d , p e o r q u e In
q u e n a c i d e la c o n q u is ta g u e r r e r a y se d a ra en u n e s ta d o d e to ta lita r is m o d e se n fre n a d ! 1,
E n n in g n tie m p o ni en el d e l e s ta d o g e n d a r m e se ig n o r d e l to d o la d im e n s i n so cia l del
h o m b re . N u e s tr a p o c a re c la m a c a r g a r e l a c e n to d e e s ta d im e n s i n s ie m p re q u e e s e logro
n o sig n ifiq u e la p rd id a d e lo s a tr ib u to s q u e d ig n ific a n la p e r s o n a , la m a n ife s ta c i n mui
e x c e le n te d e la c u ltu ra . E s ta e s la d ifcil ta r e a q u e c o m p e te a lo s e s ta d o s d e m o c r tic o s lio
hoy; o rg a n iz a n d o la d im e n s i n so c ia l, s a lv a r la p e r s o n a lid a d d e l c iu d a d a n o " . E l S a lv a d o r

86

A s a m b le a C o n s titu y e n te , D o c u m e n to s H is t ric o s 1 9 5 0 -1 9 5 1 , cit. p p . 31 y 32.

D e re c h o A d m in is tra tiv o , T . I, 2a. l id., P lu s U ltra , B u e n o s A ire s , 1980, p . 47.

'T a le n d e m o s p o D e re c h o a d m in is tra tiv o la ra m a d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o q u e esludln

S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , I ru la d o de la C ie n c ia del D erecho C o n s titu c io n a l, P lu s

el 1 o m p le jo di- p rin c ip io s , n o rm a s d e d e re c h o p b lic o in te r n o q u e re g u la n la o rg a n iz a ci n

I Jltra , B u e n o s A ire s , 1978, p p . 315 y 316.

la a e liv id a d di- la a d m in is tra c i n p b lic a y su c o n tro l" . M a n u e l M a ra D ie z , M a n u a l 1I1

CAPITULO III
FUENTES
1. La C o n stitu ci n y las fue nte s form ale s del
orden am ie nto ju rd ic o salvadoreo

1.1. Generalidades
- Fuente del Derecho88 es todo acto o hecho creador de normas
jurdicas.
En trm inos generales la palabra fuente tiene diferentes
connotaciones:
I "Fuente de produccin: es el rgano o sujeto competente para
producir la norma. En este sentido, fuente de produccin es el
rgano estatal (Asamblea Legislativa, Presidente de la Repblica,
etc) o bien todos los miembros de la comunidad (cuando se trata de
la costumbre).
I ?. Fuente de cognicin: es el acto o documento en el cual se contienen
las normas jurdicas. Puede estar constituido por un acto
form alm ente legislativo (Ley) o form alm ente adm inistrativo
(reglamento), o por un simple comportamiento (costumbre).
;t Fuente de elaboracin: es el procedimiento de creacin de las
normas, al cual el ordenamiento le reconoce tal idoneidad. Por
consiguiente, la Constitucin y a veces los tratados y la ley son los
que habilitan a determinadas personas y rganos estatales para

l *is f u e n te s d e l d e r e c h o se e s tu d ia n en la m a te ria In tr o d u c c i n al E s tu d io d e l D e re c h o ,
la c u a l s e im p a r te e n lo s c iclo s in ic ia le s d e la c a r r e r a . L o s e s tu d ia n te s d e c ic lo s a v a n z a d o s
y los g r a d u a d o s , h a n p ro f u n d iz a d o el te m a al a d e n t r a r s e al e s tu d io d e la F ilo so fa d el
I )c re c h o .

de las normas que esos sujetos crean"; y la subordinacin <ta|


carcter material como un condicionamiento negativo en cuanto qufl
excluye la posibilidad que formen parte del ordenamiento jurdioo
normas que la contradigan, ya que "cualquiera que sea el contenan,
de la Constitucin, sta condiciona toda la creacin del derecho, pofl
cuanto no formarn parte del ordenamiento ms que las normnnl
m ateriales y form alm ente acordes con las p re scrip cio rm ^
constitucionales"92.
5. No siempre regula completamente el sistema de fuentes en sk
conjunto, sino que da los lineamientos a seguir y las reglas bsiciti
para resolver los problemas que pudieran surgir, por lo que delxmj
guardar los dems ordenamientos que contienen re g ula ci n ^
generales sobre las fuentes una estrecha relacin con el sistema di
fuentes que la Constitucin misma establece, ya que en la medlc
que lo contradigan, quedan derogados. En nuestro ordenamiento)
jurdico, la regulacin general y detallada de las fuentes se encuentra
contenida en el Cdigo Civil, como un reflejo del sistema del c u fl
heredamos dicha normativa, donde la ley estaba en la cspide <l|
las restantes fuentes y no la Constitucin. Como entre nosotros tio ii
plena vigencia el principio de supremaca normativa de I
Constitucin, el enfoque del sistema de fuentes debe desprivatizam
y constitucionalizarse. Adems, hay que tener en cuenta el desarn >lh|
del tpico de las fuentes en el Derecho pblico, cual es el caso d
Derecho administrativo y en el social, como el familiar y el labori4
En este ltimo aparecen fuentes productoras de derecho que iinj
contempla el Cdigo Civil, Arts. 39 Cn. y 418 C.T.

1.3. La regulacin de las fuentes formales en


Constitucin salvadorea
La Constitucin regula la ley, su procedimiento de creacin,
tratados, los reglamentos, los decretos, los acuerdos, las resolucioim(
las ordenanzas aunque no establece ningn tipo de procedimiento {

92

Ignacio de O tto, D e re c h o C o n s titu c io n a l, S is te m a d e F u e n te s , A riel, Barcelona, l'Jl


pp . 82-83

nihi Iiiii do los ltimos, as com o los principios generales


^lllm im me. I ' "los estos constituyen fuentes formales que emanan
P

t M il

l i l i |l ll 'l ll

I i I I ti ley
I

Definicin

....... ii ><-dlqo Civil la define en su Ttulo Preliminar, Art. 1 que dice:


j)|y im iihii ilnd.iracin de la voluntad soberana que, manifestada en
I^ Iiih | ii k mili.i por la Constitucin, manda, prohbe o permite", no as
ItlM 1 oiihlllucln, la cual nicamente se limita a expresar que le
i|uh .1 Ii i Ariambfea Legislativa fundamentalmente la atribucin de
^|Ihi , AH i l; as como, la facultad de "Decretar, interpretar
mi, niimiln, informar y derogar las leyes secundarias", Art. 131
JllHl i , y titiliibloce el proceso de formacin de la ley, en la Seccin
pinlii ilnl ( npltulo I, del Ttulo VI. Sin embargo, podemos extraer de
illl h*!( Ii >mv. un concepto estrictamente formal de ley y decir que
hl mi l .i "m im ado de la Asamblea Legislativa, siguiendo el
^v illM iii'iilo loqislativo y que se encuentra normativamente
Miilliimlii ,i l.i Constitucin y a los tratados.

II ( 'lasijicacin
M l |...... In atribuye nuestra Constitucin a la ley ninguna
UMmiI'iIIi u no dice que debe ser general y abstracta, ni fija su
^ l i l i l i l'n'.n a ello, conforme a nuestro ordenamiento constitucional
JHImihIih i Williams, podemos clasificar las leyes segn la Constitucin

ll

h , ii" i "lumia constitucional: es la que, dictada en el ejercicio de la


(mili iiinl uinstituyeme derivada, tiene por finalidad modificar algn
I.t... i.|iin i (institucional de acuerdo al procedimiento que seala la
i ..n lili h liiii nn su Art. 24893.

illi,11

ii 11

2. Ley interpretativa constitucional: es la que dictada en ejercicio tlit


potestad constituyente tiene por finalidad fijar el sentido o alcannl
de un precepto constitucional. No existe en nuestra Carta M a flil
ninguna norma constitucional que se refiera a su interpretacli'il
autntica, sin embargo nuestro Cdigo Civil lo regula en su Art. 3
3. Ley orgnica constitucional: es la dictada en ejercicio de la potesta
legislativa sobre las materias que especficamente seala el texfl
constitucional. Este tipo de ley no se encuentra incluido en nuesti(|
Constitucin, sin embargo, todas las constituciones nacionaM
desde 1871 hasta 1945, as como las dos ltimas federales, es do* I
de 1898 y 1921 las incluyeron, llamndolas "Leyes Constitutivas"
Es necesario hacer notar que hasta la Constitucin-proyecto de 1tllll
nicamente se consideraba como Ley constitutiva la del Estado il^
Sitio, y a partir de dicha Constitucin las leyes que tuvieron tu
categora normativa fueron adems de la del Estado de Sitio, la il^
Imprenta, la de Amparo y la Electoral.
4. Ley de quorum calificado: es aquella que la Constitucin estableo!
para regular determinadas materias y que requieren para n
aprobacin el voto de la mayora calificada de los diputados electnl
5. Ley ordinaria: es aquella que requiere para su aprobacin
modificacin el voto de la mayora simple de los diputada
electos"96.

94

N u e s tr a C o n s titu c i n e s ta b le c e p o r p rim e r a vez los d o c u m e n to s q u e se te n d r n c<n


fid e lig n o s p a ra in te r p r e ta r la C o n s titu c i n , A rt. 268. V e r in fra C a p . V I.

95

"Se c o n c ib e n las ley es c o n s titu tiv a s c o m o un tip o d e d is p o s ic io n e s q u e re g u la n c in lj


m a te ria s c o n s titu c io n a le s q u e se d e s ta c a n p o r su im p o rta n c ia g e n e r a l o in trm su l
e x c lu y n d o la s d e la r u tin a d e la le g islac i n o rd in a ria y p o r e llo en la je r a r q u a normiiltV
d e e s ta s ley es se s it a n en u n a z o n a in te rm e d ia e n tr e la C o n s titu c i n y las leyes o rd im n id
ya q u e su p ro c e d im ie n to d e g e sta c i n , re fo r m a o d e ro g a c i n e s t d o ta d o d e u n a li)fM
n o ta d e rig id ez". C o m isi n R e v iso ra d e la L e g isla ci n S a lv a d o re a , L a S itum lri
E x c e p c io n a l, T . I, v e rs i n m im e o g ra fia d a , S a n S a lv a d o r, p. 66.

96

J a im e W illia m s, cit. p. 250.

Vrocedimiento de formacin de la ley


a ( 'onccptos generales

( I di tu rio produccin normativo, denominado ley, no es un acto


tiM iiiin (|tn> por el contrario es el resultado de un procedimiento,
iIm i |i i I i i i in. i serie de actividades ordenadas sistemticamente, con
i |u matizar una finalidad unitaria mediante el ejercicio de la
lltltu l lnglslatlva. Entendemos por procedimiento legislativo la serie
i. i|in> conducen a la creacin de la ley, desde la iniciativa hasta
Itlllllli

.11

lu !

wii i Minhiirgo, nuestra normativa constitucional dedicada al


l<>(jislativo es escueta, en consecuencia llena de vacos,
o Im i|iin | i. i i . i colmar tales lagunas y analizar crticamente algunos
I* m 11 mui sera el caso del Reglamento Interior de la Asamblea
|y|hlnii i ilclirm os de tomar como punto de partida la consideracin
mIm.. |him iplii:, qenerales que nuestra Constitucin consagra.
m oillinlniiiii

I
ii imlo caso el principio de mayor relevancia es el principio
m u . n iiilli 11, el cual, por ser medular, es tanto organizativo como
lli i it'i ilal y es en esta segunda dimensin donde nos ser de mayor
||)lliliii| |uiia nuestro anlisis. Este principio lo acoge nuestra
h MnIHih Ii iii al atribuirle al pueblo la soberana y la consecuencia de que
n i" In i | mii lores del Estado emanan de aqul.
h ii ulia parte la Ley Suprema califica nuestro rgimen poltico de
|N,. mil ntlvi i y declara que el sistema poltico es pluralista, optando de
* ' Im ii m pi ir una concreta caracterizacin de la democracia.
I
m a utiiblna Legislativa es, pues, un rgano representativo, cuyos
H ii iiiiinilir. al igual que el Presidente de la Repblica son de eleccin
n |n i|iii y pin lo tanto representantes directos de la voluntad popular,
M i l n l i ' "ii Iqualdad de condiciones en cuanto al respaldo social. Por lo
tllH tima pn Minutarse Por que se sigue encomendando a la Asamblea
lHW.iii a la atribucin de dictar normas que vinculan al resto de
Hy^iin ilnl i stado?. La razn, es la calidad del respaldo social de la
iim I iI i i I a opcin por el pluralismo poltico ha determinado que para

elecciones de diputados se adopte el sistema de representacin


proporcional (2o. Inc. del artculo 79 Cn.) y que se declare que "l(
existencia de un partido nico oficial es incompatible con el sistenid
democrtico y con la forma de gobierno establecidos en la Constitucli'm
(ltimo inciso del artculo 85 Cn.). Con esto se ha tratado de consegulf
que la Asamblea Legislativa no sea slo un rgano de eleccin populai
sino que, por contener la representacin de la pluralidad de opcional
polticas, permita que todas ellas y no slo la mayoritaria participen uj
la elaboracin de las normas que emanan de tal rgano.
Estos antecedentes y tal conformacin, como ya se dijo, se dehiti
reflejar en el procedimiento legislativo, para que la ley goce de ll
legitimidad que le depara el sistema democrtico"97.
A su juicio, para que el procedimiento parlamentario cumpla U
funcin legitimadora de la ley, debe reunir las siguientes caracterstica
principales:
1. "El procedimiento de elaboracin normativa, en su fase central!
constitutiva, lo lleve a cabo un rgano cuyos miembros han sldl
electos directamente por el pueblo, mediante mecanismos qu
garanticen la representacin en el mismo de la pluralidad <|i
opciones polticas.
2. El procedimiento legislativo debe gozar de las caractersticas d#
contraste y libre deliberacin.
3. Para reforzar la anterior caracterstica, en la general dad de los palMf
se han implantado una pluralidad de mecanismos que procuitltl
darle participacin proporcional en el procedimiento legislativo a ll
minoras.
4. Sus decisiones no son el producto de una sola voluntad, sino <|U
de un cuerpo colegiado (primera parte del Art. 121 Cn.) que p f l

97

J o s A lb in o T in e tti, N o ta s a l a rtc e n lo "L a s F u e n te s d e l O r d e n a m ie n to J u r d ic o e n ( hilfl


Revista de ('e n c a s J u rd ic a s , N o . 1, cit. pp. 3 0 7 y ss.

50

P m| mi i mi |i lloro, al menos, el voto favorable de la mayora (2o. Inc.


P I hiIIi ulu KM Cn.).
H huImiiih momee algunas aclaraciones. Si bien es cierto que la
M *lhinn final, que agota el procedimiento legislativo dentro de la
piHHiM.' i mi toma por la mayora de los diputados, ello no debe
BHvio i"* " garantice a la minora su derecho al debate.
^liMioMHlmoiito, la voluntad general, no se considera como
IM'Nhiim |mi<ir. como todo poder, dentro del Estado, se encuentra
to. uliii ii 11 hii l.i Constitucin. La subordinacin del legislador a la
llNiifliliH inn, on la concepcin contempornea de la democracia,
fegMiili/.i los dorechos de las minoras frente a la mayora. Se
liilitiiiiln quii la mayora no tiene el monopolio de la verdad y que
(i niln 'iijr(|o dol libre juego de opiniones.
iJiim i mili loiistica fundamental es la publicidad, la cual deriva de la
llH in l 'i" mpresentativo que tiene el Organo Legislativo, ya que si
" |nlm iiiiiin id :,irlo en el pueblo y el poder de la Asamblea emana
tii|iinl o'. Indispensable que los procedimientos de este rgano
l l I ii *i y11* Ion ,i l.i comunidad.
| h |miilli iil.ul consiste no slo en que los trabajos parlamentarios
I Mulla qoiioial sean pblicos, sino que tambin los ciudadanos
CliMil ni mu odos en las comisiones de la Asamblea, cuando su
Rtsio . | oii H1.1 \ur afectado98.
/1 i tupas de formacin de la ley
AhI.....I" hablar de las etapas del proceso de formacin de la ley,
P ^ t iiliiiln m u i , il,ir cules son las fuentes de nuestro procedimiento
pllli/H Mundo estas las siguientes:
t mi lilil ion lo regula principalmente en sus Arts. 133 al 143;

|H il i r

mu

5 1

2. El Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa en sus Arts. 11,


12, 31 y siguientes; y
3. Los artculos del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en lo que no
contradigan a la Constitucin.
Ahora bien, dentro del procedimiento de formacin de ley se
pueden distinguir, siguiendo nuestro ordenamiento constitucional, las
sig u ien te s fases: iniciativa, d iscusin y aprobacin, sancin,
promulgacin y publicacin. Esta ltima no es considerada por la Sala
de lo Constitucional, como se ver posteriormente, como integrante de
dicho proceso.
1. Iniciativa. En esta fase Tinetti, distingue dos sub-fases: a) la de los
trabajos preparatorios y b) la de iniciativa. La primera es decir, la de
los trabajos preparatorios, "no es considerada formalmente como
parte del procedimiento que se examina, es la fase final del proceso
de formacin de la voluntad poltica, la cual en buena medida es
extrajurdica y prcticamente no juridificable, lo que ha determinado
que en nuestro pas no haya merecido mayor atencin, ni desde la
perspectiva acadmica, ni desde la de los restantes operadores
jurdicos"..."Este vicio se puede evitar aplicando las tcnicas de la
llamada sociologa legislativa, investigacin social para legislar o
investigacin socio-jurdica"99; y la segunda, la sub-fase de iniciativa,
es la fase introductoria e instauradora del proceso de formacin de
ley y la cual contempla nuestra Constitucin. Constituye el requisito
necesario para que el procedimiento se origine y consiste en el
derecho que tienen ciertos rganos del Estado de presentar a la
Asamblea Legislativa un proyecto de ley sobre una cuestin
determinada, con la obligacin de sta de deliberar y resolver sobre
l.
De acuerdo al Art. 133 "tienen exclusivamente iniciativa de ley:
lo. Los Diputados;

99

Ibi'd. p. 312.

2o. El Presidente de la Repblica por medio de sus Ministros;


3o. La Corte Suprema de Justicia en materias relativas al Organo
Judicial, al ejercicio del Notariado y dla Abogaca, y a la jurisdiccin
y competencia de los Tribunales;
4o. Los C o n cejo s M u n icip ales en m ateria de im puestos
municipales".
La iniciativa legislativa es ejercida por los diputados sobre cualquier
materia, excepto aquellas que la C o n stitu ci n le reserva
exclusivamente a otros rganos del Estado, para el caso, tiene el
Organo Ejecutivo iniciativa exclusiva en determinadas materias,
verbigracia, en la celebracin de tratados y convenciones
internacionales, Art. 168 ordinal 4to.
La iniciativa del Organo Ejecutivo, por su parte es conferida al
Presidente de la Repblica por medio de sus Ministros, esta facultad
implica en el fondo, dice Hernndez Valle, "una ruptura del clsico
principio de la divisin de poderes, pues proviene de un rgano
externo y ajeno al Poder Legislativo"100.
En lo que concierne a la iniciativa conferida al Organo Judicial est
restringida. La Corte Suprema de Justicia tena antes de la
Constitucin vigente, una iniciativa total, la cual se limit a las
materias relativas al rgano judicial, al ejercicio del notariado y de la
abogaca y a la jurisdiccin y competencia de los tribunales/ Al
respecto la Comisin Redactora de la Constitucin de 1983 sostuvo
que: "contrario a lo que en apariencia pudiera pensarse el propsito
ha sido el de fortalecer a la Corte Suprema de Justicia. Ha sido
prctica en los gobiernos pasados, el de buscar la iniciativa de la
Corte Suprema de Justicia para ejercitarla conjuntamente con el
Presidente de la Repblica a travs de alguno de sus ministros, lo
cual indica que antes de la presentacin de la ley a la Asamblea han
existido algunos acuerdos, arreglos y negociaciones entre la misma
Corte y el Jefe del Poder Ejecutivo. Es necesario que la Corte

lili)

Rubn Hernndez V alle. L a s F u e n te s N o r m a tiv a s e n C o s ta R ic a , cit. p. 124.

53

mantenga en todo tiempo su independencia para poder dictaminar,


cuando as lo pida un ciudadano, sobre la constitucionalidad de las
leyes"..."En el fondo de esta disposicin hay algo que la Comisin
quiere dejar claro en el espritu de la Constitucin: Es el apartamiento
de la Corte Suprema de Justicia de toda actuacin de carcter
poltico partidista. Las leyes son el producto de polticas de partido.
El control de su constitucionalidad es el producto de interpretacin
independiente de la ley fundamental"101.

I
1
I
1
1
i

En cuanto a la iniciativa de los Concejos Municipales, sta tambin


es limitada y es solo relativa en materia de impuestos municipales.
Apareci por primera vez contemplada en nuestra Constitucin i
vigente.
2. Discusin y Aprobacin. Esta etapa, junto con la de sancin, es j
conocida como la fase constitutiva de la ley, la cual "es un acto i
complejo, pues requiere la concurrencia de dos voluntades estatales 1
-la Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo- para su aplicacin y
1n?
posterior sancin"
Sin embargo, dice Tinetti, no puede decirse
que el Ejecutivo legisla, ya que no tiene acceso al texto de la ley, ni
en todo ni en parte, pues en la fase constitutiva o central slo acta
la Asamblea Legislativa y en los supuestos de veto, slo ella puede
ejecutar actos que afecten el contenido de la ley" .
La etapa de discusin y aprobacin no se encuentra regulada en
nuestro ordenamiento constitucional ya que el Art. 135 nicamente
se limita a establecer que "todo proyecto de ley, despus de
discutido y aprobado, se trasladar"...al Organo Ejecutivo, por lo que
en ausencia de la normativa constitucional debemos acudir al
Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa.

101

I l S a lv a d o r, A sa m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U nico, C o m is i n de E stu d io del Proyecto


de C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s de la C o n s titu c i n de 1983), cit. p p . 63-64.

102

R u b n I le rn n d e z V alle, Las Fuentes N o rm a tiv a s en Costa Rica, cit. p. 127.

103

J o s A lb in o T in e tti, cit. p. 320.

54

Dicho Reglamento no establece el procedimiento a seguir de una


manera sistemtica, sin embargo de sus disposiciones legales
podemos colegir que:
Corresponde a las secretaras revisar los proyectos de ley, quienes
deben entregar una copia a cada uno de los diputados, Art. 11,
literales a y e del R.I.A.L.
Posteriormente se procede a la primera lectura ante el pleno, Art. 31
R.I.A.L., y se decide, si se somete el proyecto al estudio o dictamen
de una o varias de las Comisiones de la Asamblea, Art. 12 R.I.A.L.104,
correspondiendo en este caso al Presidente de la misma de
conformidad al Art. 31 inciso 2o. R.I.A.L. determinar la comisin o
comisiones que deben conocer sobre el asunto; o si se acuerda la
dispensa de trmites, la cual procede nicamente en casos urgentes
o cuando se trate de un proyecto de ley que no sea trascendental,
sta se da a peticin de alguno de los diputados, pudindose en este
caso discutirse el asunto en la misma sesin, aun sin el dictamen de
la comisin respectiva, Art. 32 R.I.A.L. Es importante hacer notar que
la calificacin de la misma se deja a criterio de la mayora simple.
Una vez las comisiones hayan dictaminado sobre los proyectos de
ley, en el caso de que conozcan de ellos, se someten nuevamente
al conocimiento del pleno, procedindose a la segunda lectura del
mismo, por el Secretario de la comisin respectiva, la cual se puede
obviar si la Asamblea as lo decide, Art. 33 R.l. A.L.

KM C o m o b ie n lo s e a la T in e tti, n u e s tr a C o n s titu c i n n o h a p re v is to la e x iste n c ia d e las


C o m is io n e s d e la A sa m b le a p a r a el a u x ilio d e la fu n c i n le g islativ a. L a s c o m is io n e s a q u e
a lu d e el o rd in a l 32o. d el a rtic u lo 131 C n. e s t n d e s tin a d a s a a p o y a r la fu n c i n c e n s o ra d e
la A s a m b le a , m a s n o la le g islativ a. E s te s ile n c io n o e s o b s t c u lo p a ra q u e el R e g la m e n to
las o rg a n ic e y re g u le " ..." E n tre las p rin c ip a le s v e n ta ja s d el tr a b a jo d e las c o m is io n e s se
d e s ta c a n q u e co n la e sp e c ia liz a c i n se c o n sig u e a s e g u r a r un m e jo r tra b a jo ; q u e
d e te rm in a n un a h o r r o d e tie m p o a las s e s io n e s d el p le n a rio ; q u e p e rm ite n un e s tu d io m s
a m p lio y e n d e ta lle d e lo s p ro y e c to s d e ley; q u e las c o m is io n e s v ie n e n a c o n s titu ir un
p u e n te e fic a z e n tr e la A sa m b le a y la c o le c tiv id a d ; al re c o g e r in fo rm e s, o r o p in io n e s ,
re c a b a r d a to s d e re a lid a d , p e d ir a s e s o ra m ie n to , p u ls a n d o la o p in i n p b lic a . A u n c u a n d o
el R e g la m e n to I n te r i o r d e la A sa m b le a L e g isla tiv a a b re ta le s p o s ib ilid a d e s al p le n o , es
n a tu ra l q u e ste , p o r d iv e rs a s ra z o n e s , n o p u e d e h a c e r un uso ta n e fic a z d e ta le s
m e c a n is m o s c o m o las c o m isio n e s" . Ib d . p. 317.

Luego so abre la discusin, la cual debe ser metdica y clara, y


cuando so trato do un proyecto de ley, debe hacerse primero de un
modo general y luego por artculos, salvo cuando la Asamblea
acuerde hacerlo por captulos, Arts. 34 y 36 R.I.A.L. Cabe agregar,
que comenzada la discusin sobre un asunto, no se permite su
interrupcin para dar principio a otro, salvo con el consentimiento
de la Asamblea; adems, cada representante puede hacer uso de la
palabra por determinado lapso, variando en cada una de sus tres
intervenciones, con la salvedad de que los relatores de las
comisiones no se encuentran sujetos a limitacin en el uso de la
palabra, Art. 37 R.I.A.L. Sin embargo, cuando un punto ha sido
suficientemente discutido, puede el Presidente dar por terminada la
discusin y disponer que se vote sobre otro punto, Art. 39 R.I.A.L.
Adems, puede la Asamblea, al igual que las comisiones llamara su
seno a cualquier persona o funcionario, con el objeto que lustre o
auxilie en sus trabajos, Arts. 36 y 14 R.I.A.L, as como acordar or a
cualquier ciudadano si lo estima conveniente a solicitud escrita de
ste, Art. 44 R.I.A.L.
Terminada la etapa de la discusin en el plenario se procede a la
votacin, la cual es nominal y pblica en los casos establecidos en
la Constitucin y cuando as lo disponga la Asamblea, a mocin de
alguno de sus miembros, Art. 40 R.I.A.L.
Ahora bien, para tomar resoluciones se requiere por lo menos el voto
favorable de la mitad ms uno de los diputados electos, salvo los
casos en que conforme con la Constitucin se necesite una mayora
diferente, Art. 123.
^ Una vez que el proyecto cuente con la quorum requerido se
configura la fase de la resolucin que expresa la voluntad final del
Organo Legislativo. De inmediato, la Secretara formula el decreto
legislativo correspondiente, y procede a la tramitacin que seala la
Constitucin, la cual consiste, de acuerdo a los Arts. 134 y 135, en
que el proyecto de ley debe ser firmado por la mayora de los
miembros de la Junta Directiva, sin que en ningn caso pueda bajar
de cinco el nmero de ellos. No obstante cuando no se encuentren
presente la mayora de los mismos, pero hubiera el voto de la mitad

56

ms uno de los diputados electos, los decretos deben ser firmados


por la mayora de los diputados presentes, Art. 43 R.I.A.L. Se debe
tidems guardar un ejemplar en la Asamblea y enviar dos al
Presidente de la Repblica, a ms tardar dentro de los diez das
posteriores a su aprobacin.
;i Sancin. Sancionar una ley, dice la Sala de lo Constitucional "no es
ms que aprobarla, el Ejecutivo105 sancion'una ley cuando la da
por buena, cuando expresa su conformidad por no existir a su juicio
on la m ism a, vio la cio n e s c o n s titu c io n a le s o razones de
inconveniencia que justifiquen su devolucin. Si existen dichas
razones, el Ejecutivo no la sanciona, vale decir la devuelve vetada o
con observaciones"106.
Por lo que una vez el Presidente recibe el proyecto de ley lo examina,
salvo excepciones especiales, que seala el Art. 135 inciso 2o. a
efecto de determinar.
a. Si una ley es constitucional;
b. Si una ley es, a su juicio, conveniente; y
c. Si la ley, siendo constitucional y conveniente, no amerita
observaciones.
SI el Presidente de la Repblica considera que el proyecto de ley
sometido a su consideracin est comprendido en los supuestos
dichos, deber darle su aprobacin o sancin, devolver uno de
los ejemplares del mismo a la Asamblea, dejar el otro en su

llli

lis n e c e s a r io a c la r a r q u e la S ala d e lo C o n s titu c io n a l d e la C o rte S u p r e m a de J u s tic ia se


re fe ra al O r g a n o E je c u tiv o , ya q u e a s e ra c o m o se e n c o n tr a b a e s tip u la d o en la
C o n s titu c i n , p e r o a p a r tir d e la s re fo r m a s d e 1991, c o r re s p o n d e al P r e s id e n te d e la
R e p b lic a la sa n c i n d e la ley.

I(K> l i l S a lv a d o r, C o rte S u p r e m a d e J u stic ia , S c n lc n c iis ( S e p a r a ta d e la R e v ista J u d ic ia l) ,


T alleres G r fic o s , S an S a lv a d o r, m a y o 1989, p. 34.

57

archivo y mamlar a pul)llcar el texto como ley en el rgano oficial


correspondiente (Diario Oficial), Art. 136.

__^

En el primero de los supuestos, si el Presidente considera que el


proyecto es inconstitucional deber devolverlo sin sancionarlo,
a la Asamblea dentro de los ocho das siguientes al de su recibo,
debiendo puntualizar las razones en que funda su veto107. La
Asamblea lo reconsiderar y si lo ratifica con los dos tercios de
votos (56), por lo menos de los diputados electos, lo enviar de
nuevo al Presidente, quien deber dirigirse a la Corte Suprema
de Justicia, dentro de tercero da, para que sta, oyendo las
razones de ambos rganos, decida si es o no constitucional. En
caso afirmativo, el Presidente de la Repblica se encontrar
obligado a sancionarlo y publicarlo como ley, Arts. 137, incisos
1o. y 2o. y 138.
En el segundo caso, si lo considera constitucional, pero
inconveniente, lo devolver a la Asamblea, quien tambin
reconsiderar el proyecto de ley y si lo ratifica con el mismo
nmero de votos que en el caso anterior lo enviar de nuevo al
Presidente, el cual deber sancionarlo y mandarlo a publicar
como ley, Art. 137, incisos 1o. y 2o.
En el tercer supuesto, si el Presidente lo estima constitucional y
conveniente, pero cree que amerita observaciones lo devolver
a la Asamblea, sta reconsiderar dichas observaciones y
resolver lo que crea conveniente por mayora simple, o sea la
mitad ms uno de los diputados electos, lo enviar al Presidente
el que deber sancionarlo y mandarlo a publicar, Art. 137 inciso
3o. Constituye este aspecto de las observaciones una novedad
en la Constitucin vigente, distinguiendo la Comisin Redactora
del proyecto "la circunstancia en que el Presidente de la

107

1,1 v e to se p u e d e c o n c e p tu a r, d e a c u e r d o a T in e tti, "c o m o la p o te s ta d q u e tie n e "..."e l


P r e s id e n te d e la R e p b lic a p a ra o b je ta r , s e a p o r ra z o n e s d e o p o r tu n id a d o c o n v e n ie n c ia ,
o s e a p o r m o tiv o s d e in c o n s titu c io n a lid a d , lo s p ro y e c to s d e ley a p r o b a d o s p o r la A sa m b le a
I .eg islativ a", cit. p. 329.

Repblica veta un proyecto de ley y aquella en que lo devuelve


a la Asamblea con simples observaciones. Estima la Comisin
que se trata de dos situaciones diferentes. El veto se produce por
razones de fondo, cuando el Presidente objeta el proyecto por
su propio contenido, en tanto que cuando lo devuelve con
observaciones, se trata de propuestas de cambio accidentales
que no alteran el fondo y sustancia del proyecto. En el primer
caso se requiere de una ratificacin de dos tercios de los
diputados electos; en tanto que en el segundo caso, basta con &
108
la simple mayora de los mismos"
En estos dos primeros casos el Presidente de la Repblica veta
el proyecto y en el tercero le hace observaciones, tanto el veto
como las observaciones tienen un efecto suspensivo ya que
mediante la interposicin de stos, lo nico que se produce es
un retraso en la sancin, promulgacin y publicacin de la ley,
no agota, pues, la competencia legislativa, puesto que la
Asamblea tiene que reconsiderar dicho proyecto. Sin embargo,
existe un vaco en nuestro ordenamiento ya que no fija plazo para
que la Asamblea Legislativa reconsidere el proyecto de ley
vetado.
Cabe agregar que el veto, al igual que la sancin, promulgacin
y la orden de publicar son decretos del Presidente de la
Repblica, por lo que para que tengan eficacia jurdica, deben
ser refrendados y comunicados por los Ministros en sus
respectivos ramos, o por los Viceministros en su caso, no
teniendo sin esos requisitos autenticidad legal, Art. 163. Tal
exigencia, dice Tinetti, "que aparenta ser una mera formalidad,
involucra un control Intraorgnico y es relevante para la
deduccin de la responsabilidad solidaria establecida por el
artculo 171"109.

|I)K

I I S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U n ico , C o m is i n de E stu d io s del


Proyecto de C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s de la C o n s titu c i n de 1 9 8 3 ), cit. p.

M.
1119 O p . cit. p. 330.

59

No regula nuestra Constitucin el veto parcial el cual consiste en


la oposicin a una parte del texto, pero s el veto total que es
cuando se objeta todo el proyecto. Este punto ha dado origen a
una gran polmica. La Sala de lo Constitucional ha sostenido en
la sentencia pronunciada en procesos acum ulados de
inconstitucionalidad del 7 de febrero de 1985 que no procede el
veto parcial al expresar que "El Organo Ejecutivo no puede en
ningn caso alterar, modificar o dividir contenido; solo puede
vetar o hacer observaciones, pero es en definitiva siempre el
Organo Legislativo el que forma la ley, por consiguiente el
Ejecutivo no puede sancionar, promulgar y publicar algo
diferente de lo aprobado por el Legislativo. En el presente caso,
al haber sancionado y mandado a publicar el Decreto que
contiene la ley electoral, con excepcin de ciertos artculos, el
Presidente de la Repblica ha modificado o mejor dicho, intent
modificar lo legislado por la Asamblea Legislativa, infringiendo lo
dispuesto en el Art. 86 de la Constitucin que establece el
principio de legalidad y la divisin de los rganos fundamentales
del gobierno, dotndolos de atribuciones y competencias, e
infringe las normas que regulan el proceso de formacin de la
ley contemplados en los Arts. 135 y 136 de nuestra Constitucin,
hacindolo invlido por defectos en la forma"110.
Algunos profesionales del derecho, entre ellos Tinetti, han
sostenido que: "1) Nuestra Constitucin de manera implcita,
permite el veto parcial, ya que el Presidente de la Repblica
puede objetar todo el proyecto, una parte de l, un artculo, e,
inclusive, un inciso. En la prctica y por el revuelo causado por
el caso resuelto por la sentencia ltimamente citada, aun cuando
la objecin presidencial se base en una sola disposicin, se ha
impuesto el uso de decir que se veta todo el proyecto. Lo cierto
es que el Presidente puede vetar todo el proyecto, o una parte
de l; pero en ambos supuestos debe tenerse presente que el
artculo 137 dice que: "lo devolver a la Asamblea Legislativa", es

110

E l S a lv a d o r, ( )r g a n o J u d ic ia l, C o rte S u p r e m a d e J u s tic ia , R evista J u d ic ia l, T . L X X X V I,


N o. I y 2, T a lle re s ( i rt icos, S an S a lv a d o r, E n e r o a ju n io - ju lio a d ic ie m b re 1985, p. 195.

decir el ejemplar ntegro que recibi, y no slo la parte objetada.


Esta no es una mera interpretacin gramatical, sino que tiene un
particular sentido al que se aludir ms adelante; 2) Lo que no
puede el Presidente de la Repblica es sancionar, promulgar o
publicar parcialmente el proyecto recibido, pues ello es
inconstitucional. Al destacar el trmino "el proyecto", como
objeto del trmite de formacin de ley, la Constitucin est
indicando la inescindibilidad del cuerpo legal y si ste es
cuestionado, aquel vocablo sugiere adems, la necesidad de que
sea reexaminado totalmente por la Asamblea Legislativa para
que ella decida, con base en sus facultades privativas, si lo
ratifica, si sustituye los artculos objetados caso de haber sido
parcial el veto, por unos ms convenientes u oportunos, o por
otros que se acomoden a la Constitucin si la Sala dict una
sentencia estimatoria; si suprime la parte objetada, porque ello
no afecta el sistema general o la unidad del proyecto respectivo;
o si, fin a lm e n te , por a fe cta rla y no ser salvables las
inconstitucionalidades, por ejemplo, desiste de legislar en la
materia de que se trate. Slo al Organo Legislativo, de
conformidad a la parte final del artculo 121 y ordinal 5o. del
artculo 131, le estn atribuidas estas decisiones por la Ley
Fundamental, por ser el nico que tiene la posibilidad de
representar opciones polticas existentes en la colectividad y si
otro Organo del Estado las toma, estara infringiendo la
Constitucin. 3) Si se quiere permitir la sancin, promulgacin y
publicaciones parciales es preciso modificar la Constitucin"111.
L Promulgacin. En el proceso de formacin de ley, de acuerdo a la
jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, la promulgacin
constituye el ltimo acto, sin el cual la ley no tendra existencia y
posteriormente viene la publicacin, la cual no tiene nada que ver
con la ley, sino que nicamente con su obligatoriedad y expresa que
"siendo la sancin la aprobacin de la ley y la publicacin el hecho
material de aparecer reproducido su texto en el Diario Oficial, la
promulgacin no es ms que la orden de publicacin, al hacer

Op. cit. p. 336.

61

publicar la ley (Arts. 135, 136, 137, 138 y 139 constitucionales)"..."En


nuestro medio la orden de publicacin constituye la promulgacin y
en su contenido encierra: a) la orden de que se publique la ley; b) la
orden de que se ejecute o cumpla en un sentido general; y c) la
autenticidad del texto, en el sentido de que el texto cuya publicacin
se ordena es el que aprob el Legislativo y sancion el Ejecutivo"..."Si
bien nuestra Constitucin vigente no seala a diferencia de otras
C onstitu cio n es anteriores, alguna form a sacramental para
promulgarla ley, esto no nos debe inducir al equvoco de pensar que
puede haber una ley vlida sin una orden de publicacin formal, pues
para que una publicacin como hecho material pueda producir
efectos debe ser ordenada por la autoridad competente o sea por el
Presidente de la Repblica o en su caso por el Presidente de la
Asamblea Legislativa. Ahora bien, como hemos sealado la orden
de publicacin o sea la promulgacin de la ley es de la esencia
misma, siendo este un requisito que se cumple con posterioridad a
la aprobacin del contenido de la ley, o sea de su texto, no forma
parte del mismo"112.
5. Publicacin. Despus de promulgada una ley, es necesario hacerla
del conocimiento de todos los ciudadanos para que queden
obligados a su cumplimiento, este objetivo se alcanza mediante la
publicacin, la cual no es ms que un acto material que no tiene que
ver con la ley, sino con su obligatoriedad y que se verifica cuando la
ley se inserta en el Diario Oficial correspondiente. As el Art. 140
establece que "Ninguna ley obliga sino en virtud de su promulgacin
y publicacin. Para que una ley de carcter permanente sea
obligatoria debern transcurrir, por lo menos ocho das despus de
su publicacin. Este plazo podr ampliarse, pero no restringirse".
Al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "I) Que la
publicacin es la insercin material del texto de la ley en el rgano
oficial correspondiente en nuestro medio el Diario Oficial (Arts. 136
y 140 Constitucin: Art. 1 Reglamento y Tarifa del Diario Oficial); II)
La publicacin es la condicin o requisito sine qua non para la

112

1,1 S a lv a d o r, ( o r le S u p re m a d e J u s tic ia , S e n te n c ia s , M ayo 1989, cit. p. 241.

(>2

vigencia de ia Ley, en consecuencia ninguna ley obliga si no ha sido


publicada en el Diario Oficial (Art. 140 Cn.; Arts. 6, 7 y 8 del Cdigo
Civil); III) La fecha de la publicacin es la fecha del peridico oficial
y por consiguiente es la fecha cierta para contar el plazo para su
vigencia. Este en ningn caso debe estimarse como pura formalidad,
sino que es la esencia misma de la Institucin, de tal manera que
fecha del peridico y realidad material de existencia deben concurrir
efectivamente, en caso de que no coincidieren ambas situaciones el
requisito de la publicacin no estara constitucionalmente cumplido
y la sealada publicacin sera inconstitucional; IV) El efecto legal de
tal declaratoria de inconstitucionalidad sera que la ley no tendra
vigencia, vale decir no obligara. Y en los plazos para que obligara
se contaran a partir de la publicacin correcta de la ley"113.
Expresa adems nuestra Constitucin en el Art. 139 que el trmino
para la publicacin de las leyes es de quince das, imponiendo al
Presidente de la Repblica la obligacin de hacer publicar la ley que
sancione. Prev adems la resistencia del Presidente de la Repblica
a publicar una ley que ha sido aprobada sin su consentimiento y
dispone en este caso, que lo har el Presidente de la Asamblea
Legislativa, en el Diario Oficial y si ello no fuere posible porque dicho
peridico depende del Ejecutivo (Ministerio del Interior) aqul lo
mandar a publicar en cualquier otro diario de los de mayor
circulacin en la Repblica, Art. 139.

D. Reserva de ley y congelacin de rango


La reserva de la ley debe ser entendida como una reserva de
materia. En trminos generales, dice Hernndez Valle, "existir reserva
legal en todos aquellos casos en que determinadas materias o parte de
ellas puedan ser disciplinadas slo por la ley, quedando excluida su
regulacin por otro tipo de fuentes". Adems, agrega dicho autor, "la
reserva debe tener un fundam ento evidente en un precepto
constitucional aunque sea en forma implcita, a fin de poder imponerse

113

G a b rie l

M a u ric io

G u ti r r e z

J u ris p ru d e n c ia , cit. p. 254.

C a s tro ,

D erecho

C o n s titu c io n a l,

C atlogo

de

al propio legislador, a quien le deber estar prohibido el abandonar,


aunque sea temporalmente el ejercicio de la potestad legislativa o bien
su concreto ejercicio en materias determinadas"114. Es decir que las
reservas no implican solamente un lmite a la potestad reglamentaria, a
la que se le debe regular ciertas materias, sino que significan tambin un
lmite al propio legislador.
El fundamento de la reserva de ley en el Estado democrtico es
asegurar que la regulacin de ciertas materias se haga mediante el
procedimiento legislativo, que se asienta sobre la publicidad, la
contradiccin y el debate, con lo cual se tiende al aseguramiento del
pluralismo democrtico. Tal garanta peligra si se pone en manos del
Organo Ejecutivo la posibilidad ilimitada de crear derecho al margen de
tal procedimiento, pues la elaboracin de normas por la rama ejecutiva
no se sujeta a las referidas caractersticas.
La operatividad de la reserva de ley se advierte con mayor claridad
en aquellos estados donde el Organo Ejecutivo goza de mayores
.potestades normativas, donde hay, por ejemplo la posibilidad de
legislacin delegada; reglamentos autnomos, etc.; o en aquellos otros
donde la Constitucin reparte de manera explcita y detallada la tarea
normadora de la ley y del reglamento, mediante una lista que asigna
materias a la ley y deja el resto al reglamento como campo propio
sustrado al legislador -reserva a reglamento-; tal es lo que ocurre, por
ejemplo en la Constitucin francesa de 1958, que retom una vieja
tradicin germana, inspirada en una forma peculiar de monarqua.
En nuestra Constitucin el sistema es diferente a los dos
anteriormente referidos, ya que las potestades normativas del Organo
Ejecutivo estn severamente limitadas, prcticamente slo puede dictar
reglamentos de ejecucin, como adelante se ver y la subordinacin del
reglamento a la ley se produce en todos los campos, ya que tampoco
se ha reservado materia a los reglamentos, por lo que se dice que hay
una reserva de ley total. Esto significa que nuestra Asamblea Legislativa
no tiene lmites en su potestad normadora, excepto los que proceden de

114

Rubn Hernndez V alle, L a s F u e n te s N o r m a tiv a s e n C o s ta R ic a , cit. p. 118.

los principios constitucionales; pero est obligada a legislar sobre


determinadas materias siguiendo el procedimiento legislativo -por las
razones antes expuestas- y que vendran a constituir los casos expresos
de reserva de ley incluidos en nuestra Ley Suprema, siendo un ejemplo
de ella la parte inicial del Art. 231, segn el cual "No podrn establecerse
contribuciones sino en virtud de la ley y para el servicio pblico".
Entre nosotros, la primaca jerrquica de la ley sobre el reglamento
produce otro efecto que ha sido llamado "reserva de ley impropia" o
"congelacin de rango" que consiste en que, una vez que una materia
ha sido regulada por la ley, sea que se trate de un rea reservada a ella
por la Constitucin o no, la ley produce una reserva a su favor de la
materia que ha regulado, la encasilla en su rango, o sea el legal, y slo
otra ley puede sacarla en el futuro de tal encasillamiento. El reglamento
podr ocuparse de esa materia de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal
14o. del Art. 168, pero respetando lo que la ley haya dispuesto sobre ella.
Por ejemplo, si la ley no se apega a lo que la tcnica aconseja y llega a
regular los detalles de aplicacin y desarrollo, actividades que en
principio corresponden al reglamento, ste no podra disponer otra cosa
sobre tales aspectos, hasta que otra ley los cambie, o nada diga sobre
ellos.
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1.3.2. Tratados
A. Definicin
Los tratados son tambin fuentes formales regulados por nuestra
Constitucin y son definidos por la Convencin de Viena sobre el
Derecho a los Tratados "como un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre "estados" y regidos por el derecho internacional". La
doctrina por su parte, extiende la definicin a los acuerdos entre los
sujetos de derecho internacional aunque no sean estados (organismos
supranacionales).

B. Proceso de celebracin de un tratado


Los tratados conform e a los ordenamientos jurdicos internos
siguen diferentes etapas para su celebracin, las cuales las podemos
descom poner en: negociacin, firma, aprobacin y ratificacin.

El acto de celebracin de un tratado es, en nuestro ordenamiento


constitucional, un acto complejo, porque requiere la concurrencia de
voluntades de dos rganos, el Ejecutivo al que le corresponde la facultad
de celebrar tratados y convenciones internacionales y al Legislativo que
le corresponde la ratificacin de los mismos, Arts. 168 No. 4 y 131 No.
7, respectivamente. El tratado as ratificado debe ser sometido a la
sancin del Organo Ejecutivo, de conformidad al Art. 135.
C. . Valor de los tratados

como fuente formal

Los tratados tienen rango de ley desde el momento en que entran


en vigencia, sta es la tesis sostenida en la exposicin de motivos de
nuestra Constitucin vigente la cual establece: "el principio de que los
tratados internacionales, una vez entren en vigencia conforme a sus
mismas disposiciones y la Constitucin, son leyes de la Repblica".
Adems expresa que "los tratados tienen una jerarqua superior a las
leyes secundarias, sean estas anteriores o posteriores a la vigencia del
tratado" 5, por lo que en caso de conflicto prevalecer el tratado. Estos
principios quedaron plasmados en el Art. 144 que dice "Los tratados
internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con
organismos internacionales, constituyen leyes de la Repblica al entrar
en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta
Constitucin.
La ley no podr modificar o derogar lo acordado en un tratado
vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley,
prevalecer el tratado".

115

E l S a lv a d o r, A sa m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U n ico , C o m is i n de E s tu d io del P royecto


de C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s de la C o n s titu c i n de 19X3), cit. p. 65.

1.3.3. Decretos con jerarqua de ley


A. Decretos-ley
Los decretos ley que dicta el Presidente de la Repblica en materias"
propias de la ley, sin que medie autorizacin alguna, no son permitidos
por nuestra Constitucin, constituyen legislacin irregular, por lo que no
son fuentes formales de la misma. Sin embargo, en nuestro pas cuando
lian habido gobiernos de facto, estos han disuelto en sus primeras
providencias la Asamblea Legislativa y dictado decretos-ley, que son
para algunos autores, decretos por su forma y ley por su contenido. Estos
decretos han sido considerados como ley, a tal punto que muchos de
ellos todava perviven, al haberse aceptado la tesis de la continuidad de
los mismos, sea por razones de seguridad jurdica o para no afectar los
derechos adquiridos. Instalada la Asamblea Constituyente, despus de
los gobiernos de facto, ha sido prctica que en uno de sus primeros
decretos, ratifiquen la casi totalidad de la actuacin de dicho gobierno,
continuando vigentes los decretos hasta que sean derogados por la
Asamblea Legislativa o declarados inconstitucionales por la Corte
Suprema de Justicia, en atencin no a su origen, sino por ser contrarios
a la Constitucin.

B. Decretos de urgencia o necesidad


Los que s permite nuestra Constitucin son decretos llamados de
urgencia o necesidad que son actos que el Ejecutivo dicta sobre asuntos
que competen al legislador, fundndose en un estado de excepcin.
Estamos, pues, en presencia de un Ejecutivo "de jure", con una Asamblea
luncionando, la cual se encuentra en receso cuando se produce una
situacin excepcional que hay que resolver sin dilatacin alguna. Nuestra
Constitucin contempla este tipo de decreto en el Art. 167 ordinal 6o. al
facultar al Consejo de Ministros a suspender y restablecer las garantas
constitucionales a que se refiere el Art. 29 de la Constitucin, cuando la
Asamblea Legislativa no estuviere reunida. Actualmente es muy difcil
que se d esta situacin ya que la Asamblea se rene continuamente, y
no existen los "perodos de sesiones" que consideraban las
constituciones anteriores a la presente, por lo que esta facultad

concedida al Organo Ejecutivo no tiene mucha operancia, a no ser que


el cumplimiento del pre-requisito se deba a falta de quorum necesario
para declarar el estado de excepcin por imposibilidad de algunos de
los diputados de acudir a la Asamblea Legislativa.

1.3.4. Reglamentos
Tambin nuestra Constitucin regula el reglamento como fuente
formal, sin que establezca procedimiento alguno para su elaboracin.
Los reglamentos son cuerpos normativos de carcter general
emanados normalmente por quien ejerce la administracin pblica, con
carcter autnomo o para desarrollar los principios contenidos en la ley
ordinaria.

A. Reglamentos de ejecucin
Los reglamentos de ejecucin son los que se dictan con el objeto
de hacer posible la aplicacin de la ley, detallando lo que ella regula,
desarrollndola, complementndola y asegurando su cumplimiento.
Nuestra Constitucin le otorga al Presidente de la Repblica la
potestad reglamentaria, pero no en forma general sino que la limita a
decretar aquellos reglamentos que fueren necesarios para facilitar y
asegurar la aplicacin de las leyes cuya ejecucin le corresponde, Art.
168 No. 14. Por lo que debe considerarse el reglamento con relacin a
la Constitucin no como una fuente autnoma sino que secundaria, ya
que se dicta para ejecutar leyes preexistentes debiendo existir una
relacin de correspondencia entre la ley y el reglamento que a ella se
subordina.

B. Reglamentos autnomos o independientes


Los reglamentos autnomos o independientes son "los que no
tratan de ejecutar una ley en concreto sino que regular materias en las
cuales no exista una ley que permita dictar un reglamento de ejecucin,
pero que la administracin puede dictar, en mrito a facultades que

surgen implcitamente de la Constitucin o en el ejercicio de los poderes


1 1 fi
discrecionales de que dispone"
Nuestra Constitucin admite algunos reglamentos autnomos los
cuales se encuentran expresa y taxativamente consignados en la misma.
Se trata ms que todo de reglamentos administrativos o de organizacin
ya que se encuentran destinados a organizar y regular el funcionamiento
de los rganos que lo dictan, para el caso tanto la Asamblea Legislativa
como el Consejo de Ministros, pueden decretar sus reglamentos
internos, a este ltimo le concierne adems decretar el Reglamento
Interno del Organo Ejecutivo, Arts. 131 ordinal 1ro. y 167 ordinal 1ro.,
respectivamente.

C. Reglamentos delegados
Los reglamentos delegados son los que se dictan en virtud de una
a u to riza ci n o h ab ilita ci n legislativa. Nuestro ordenam iento
constitucional no acoge este tipo de reglamento y tampoco debe
entenderse que el Presidente de la Repblica requiere de autorizacin
para ejercer la potestad reglamentaria, ya que es la misma Constitucin
la que se la atribuye, pero en la forma que se ha explicado.

1.3.5. Decretos, acuerdos, rdenes, resoluciones,


ordenanzas
Todos constituyen fuentes formales reguladas por la Constitucin,
as el Art. 164 en su parte inicial nos habla de decretos, acuerdos, rdenes
y resoluciones y el Art. 204 ordinal 5to. de las ordenanzas. Sin embargo,
no establecen el procedimiento bsico para dictarlos.
Son definidas por algunos autores de la siguiente manera:

116

M a n u e l M a n a D ie z , T . I, cit. p. 100.

Decretos son actos unilaterales de voluntad dictados por la


autoridad administrativa, los cuales deben estar revestidos de ciertas
formalidades.
Acuerdos son resoluciones adoptadas por un rgano colegiado de
la administracin pblica.
Resoluciones son actos unilaterales de voluntad dictados por
rganos inferiores al Ejecutivo.
Ordenanzas son normas de contenido general, emanadas de la
autoridad municipal y que regulan materias relativas a su organizacin y
funcionamiento. Nuestra Constitucin la regula en el Art. 204 ordinal 5,
al facultar al Municipio a decretar ordenanzas. As el Cdigo Municipal
las define en su Art. 32 al decir: "Las ordenanzas son normas de
aplicacin general dentro del municipio sobre asuntos de inters local.
Entrarn en vigencia ocho das despus de su publicacin en el Diario
Oficial".

1.3.6. Principios generales constitucionales y valores


constitucionales
En el estado actual de la ciencia jurdica el dogma de que todo
derecho se encuentra plasmado en el ordenamiento jurdico ha
desaparecido, por lo que habr que acudir a los principios generales del
derecho, para cubrir todas aquellas materias que no se encuentran
prevista en la ley o en cualquier otra fuente formal. Sin embargo, hay que
distinguir entre los principios generales del derecho y los principios
constitucionales que son los que nos interesan.
Antes de entrar a desarrollar, aunque brevemente, los principios
generales y constituciones, es importante establecer el significado de los
vocablos "principios" y "valores", ya que como es usual en varias
constituciones, e incluso en la obra de muchos autores, nuestra Ley
Fundamental no es rigurosa en el uso de ambos vocablos y los usa
indistintamente, sin embargo el anlisis de su respectiva significacin
resulta de acuerdo a Prez Luo imprescindible para clarificar y precisar
su peculiar funcin constitucional. Se ha indicado recientemente que los

70

valores son modos de preferencias conscientes y generalizabas. Los


v;ilores son, por tanto, los criterios bsicos para enjuiciar las acciones,
ordenar la convivencia y establecer sus fines. De ah que los valores
constitucionales supongan el sistema de preferencias expresadas en el
proceso constituyente como prioritarias y fundamentadoras de la
convivencia colectiva. Se trata de las opciones tico-sociales bsicas
deben presidir el orden poltico, jurdico, econmico y cultural". Agrega
dicho autor que el criterio ms adecuado para distinguir entre valores y
principios es el que se basa en el diferente grado de concrecin que
oxiste entre ambos. Expone que: "Los valores no contienen
ospecificaciones respecto a los supuestos en que deben ser aplicados,
ni sobre las consecuencias jurdicas que deben seguirse de su
aplicacin; constituyen ideas directivas generales que,"..."fundamentan,
orientan y limitan crticamente la interpretacin y aplicacin de todas las
restantes normas del ordenamiento jurdico. Los valores forman, por
tanto, el contexto histrico-espiritual de la interpretacin de la
Constitucin"...'"Los principios, por su parte, entraan un grado mayor
i le concrecin y especificacin que los valores respecto a las situaciones
a que pueden ser aplicados y a las consecuencias jurdicas de su
aplicacin, pero sin ser todava normas analticas.*'De otro lado, los
principios, ya posean un significado hermenutico (metodolgico), ya
acten como fuentes del derecho (ontolgicos), o como determinacin
de valor (axiolgicos), reciben su peculiar orientacin de sentido de
aquellos valores que especifican o concretan. Los valores funcionan, en
suma como metanormas respecto a los principios y como normas de
torcer grado respectl a s reglas o disposiciones especficas".. ."De igual
modo que los valores tienden a concretarse en principios que explicitan
su contenido, los principios, a su vez, se incorporan en disposiciones
especficas o casusticas en las que los supuestos de aplicacin y las
consecuencias jurdicas se hallan tipificadas en trminos de mayor
precisin. Tal proceso se realiza, en primer lugar, en las propias
i lisposiciones constitucionales y, a partir de ah, en las restantes normas
i lo inferior rango que integran el ordenamiento jurdico.
Conviene advertir -finaliza diciendo- que un valor o un principio
constitucional no precisan hallarse expresamente desarrollados en
normas especficas para que puedan ser invocados o aplicados, ya

71

que"..."son susceptibles de aplicacin inmediata en cuanto constituyen


normas constitucionales"117.
Miguel Aragn por su parte, refiriendose a la distincin entre
principios generales del derecho y los principios constitucionales
expresa que ambos disfrutan "de la doble condicin de fuente: 1) fuente
de primer grado o de aplicacin directa, en ausencia de norma escrita o
de costumbre; y, 2) fuente de segundo grado o Interpretativa". No
pudiendo sealarse hasta el momento distincin cualitativa alguna entre
ambos principios. Pero agrega, "cuando se pasa de la condicin
genrica de ordenamiento que el Derecho constitucional posee, a la
especfica del lugar que en el ordenamiento ocupa, aparece, de manera
inm ediata, una diferencia, ya cualitativa, entre los principios
constitucionales y los dems principios jurdicos. Debe tenerse en cuenta
que cuando el texto constitucional recoge estos principios, adems,
como es obvio, de conservar su carcter informador e integrador de
lagunas legales reciben otro carcter ms fuerte: participan de la fuerza
de la Constitucin. Los principios constitucionales ocupan, en las fuentes
del Derecho, el lugar de la Constitucin, simplemente porque son
Constitucin; disfrutan de la condicin normativa propia de la
Constitucin, pues ella los normativiza"118.
Las c o n s titu cio n e s contem porneas, expresa Tinetti, "-y
p rin c ip a lm e n te las que han in s p ira d o al c o n s titu c io n a lis m o
latinoamericano ms reciente- son ms "principialistas" que cualquier
otro sector del ordenamiento. Ahora bien, sobre todo cuando el texto
constitucional los recoge, adems de conservar los caracteres
apuntados, los principios constitucionales reciben otro carcter ms
fuerte: se transforman tambin en fuente normativa inmediata y en
cuanto forman parte de la Constitucin, participan de la jerarqua
normativa de la misma y vienen a ser parmetro de los estratos inferiores

117

A n to n io E n r iq u e P re z I .u o , " D e re c h o s I Iu m a n o s " , E s ta d o d e D e re c h o y C o n s titu c i n ,


T e c n o s , M a d rid , 1984, p p . 288, 291 y 292.

118

M a n u e l A ra g n . C o n s titu c i n y D em o cracia , T e c n o s , M a d rid , 1989, p p . 74 y ss.

del ordenamiento jurdico. Este otro carcter les es reconocido


expresamente por el 1er. Inc. del Art. 246 de la Constitucin"119.

1.3.7. La costumbre
La costumbre constituy por largo tiempo el derecho no escrito de
los pueblos primitivos, pero a partir de la amplia tarea codificadora
iniciada por Napolen y luego extendida, durante el siglo XIX, en todo el
mundo civilizado, su mbito se ha empequeecido. Slo en pocos
pases, cuya Constitucin es flexible o consuetudinaria, es la costumbre
el ncleo principal del ordenamiento normativo. Caso tpico es el de
Inglaterra, que si bien tuvo un perodo de Constitucin escrita, durante
la poca de Cromwell, ste fue efmero y el pas ingls se ha regido, salvo
algunas materias como son la Declaracin de Derechos o "Bill of Rights", \
ms por la costumbre que por el derecho escrito.
Tal com o sostiene Linares Quintana, "La costum bre es la
observancia general, constante y uniforme de un determ inado
comportamiento por los integrantes de una comunidad social, con la
conviccin de que responde a una necesidad jurdica y por ende es
jurdicamente obligatorio"
Dos elementos fundamentales resaltan para su existencia:
1. Uno material, el usus, uso o prctica, constituido por la repeticin
constante de ciertos comportamientos externos en una determinada
rea territorial; elemento, que si se toma en un forma aislada,
producir un mero uso.
2. El otro, es de orden espiritual o psicolgico, y consiste en la opinio
juris et necessitatis, o sea, la conviccin comn, o al menos

119

O p . cit. p . 352.

120

S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a . Reglas pa ra la In te rp re ta c i n C o n s titu c io n a l, P lu s U ltra ,


B u e n o s A ire s , 1987, p. 248.

predominante, de la necesidad jurdica de la norma instaurada


mediante el uso y, por ende, de su obligatoriedad jurdica.
La costumbre es analizada en diversas asignaturas de la carrera de
derecho y de limitada aplicacin dentro de nuestro sistema jurdico, por
lo que no profundizaremos en el estudio de esta fuente formal del
ordenamiento, pero si reservamos la consideracin de algunos de los
temas vinculados a ella, al apartado de este captulo que considera el
valor de la costumbre en materia constitucional.

L3.8. La jurisprudencia
El concepto de jurisprudencia es multvoco; etimolgicamente e
histricamente significaba la opinin de los autores. De ah pas a ser el
derecho como ciencia social. Esta ltima concepcin tiene vigencia,
pero paulatina y simultneamente se ha transformado en la opinin de
los tribunales expresada en sus decisiones judiciales.
De acuerdo a un principio universalmente aceptado las sentencias
judiciales producen efectos respecto de los procesos en los cuales se
pronuncian. Slo son obligatorias para los tribunales que han conocido
o pueden conocer de la causa y para las partes en la misma. En algn
sentido puede decirse que son fuentes de Derecho directas, pero no en
el sentido general que estamos usando la expresin, sino como creacin
de normas concretas individualizadas. Sin embargo, sucede que una
determinada sentencia por el prestigio del ponente, la solidez de su
razonamiento o su reiteracin, sirve como modelo, como precedente,
para resolver, en igual sentido, futuros casos semejantes. De esta
manera la sentencia se proyecta ms all del caso que resolvi y se
generaliza. La reiterada y habitual concordancia de las decisiones de los
rganos jurisdiccionales del Estado sobre situaciones jurdicas idnticas
o anlogas constituyen la jurisprudencia.
Nuestro pas, "adems de tener orientacin continental europea o
romanista en su sistema jurdico, hered sin haber causas autctonas
que lo justifiquen, la antipata o desconfianza hacia la creacin del
derecho por los jueces, reflejada en el artculo 5 del Cdigo Napolen
que prohiba a aquellos expedir normas de carcter general y que inspira

74

varias disposiciones vigentes de nuestra normativa, como el artculo 24


de la Ley Orgnica Judicial, que en su primer inciso dispone: "Los
Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la funcin
jurisdiccional, son independientes y estarn sometidos nicamente a la
Constitucin y a las leyes. No podrn dictar reglas o disposiciones de
carcter general sobre la aplicacin o interpretacin de las leyes ni
censurar pblicamente la aplicacin o interpretacin de las mismas que
hubieren hecho en sus fallos otros Tribunales, sean inferiores o
superiores en el orden jerrquico". Hay otras disposiciones que reflejan
tal influencia, como los artculos 3 y 5 del Cdigo Civil. Segn el primero
"Slo al legislador corresponde explicar e interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio. La interpretacin autntica de la Constitucin
y de las leyes constitutivas, para ser obligatoria, deber hacerse de la
manera establecida en los artculos 148 y 149 de la Constitucin". Tales
artculos, de la Constitucin de 1886, se referan al trmite de reforma de
la Constitucin y de las leyes constitutivas. De acuerdo al segundo: "La
Corte Suprema de Justicia, en uso de la Iniciativa de ley que le concede
la Constitucin, dar cuenta al Cuerpo Legislativo, en cada una de sus
sesiones ordinarias, de las dudas y dificultades que le hayan ocurrido en
la Inteligencia y aplicacin de las leyes y de los vacos que haya notado
en ellas, proponiendo los correspondientes proyectos de ley". Este
ltimo artculo es una clara reminiscencia, aunque claro moderada, del
sistema del "refer legislatif", que encarnaba la negacin revolucionaria
francesa de la libertad del juez y el rechazo rotundo a la creacin judicial
del derecho; de acuerdo a este sistema, cuyo prototipo es la ley francesa
de 1790, cuando los jueces consideren necesaria la interpretacin de la
ley por dudar de su sentido deben dirigirse al Cuerpo Legislativo para
que ste resuelva la dificultad. Otros artculos del Cdigo Civil, inspirados
en la dea de que "el juez es esclavo de la ley" son el 19, de acuerdo al
cual "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor
literal a pretexto de consultar su espritu".."Pero bien se puede, para
interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestada en ella misma, o en la historia fidedigna
de su establecimiento"; y el 23, en su primera parte: "Lo favorable u
odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o
restringir su interpretacin".
La misma orientacin afecta el artculo 421 Pr. C., que no incluye a
la jurisprudencia entre las fuentes jurdicas en las que el juez debe fundar

las sentencias; Igual ocurre con el artculo 418 del Cdigo de Trabajo,
pese a que este mismo Cdigo dispone -artculo 587- que el recurso de
casacin puede fundarse en infraccin de doctrina legal. Inercialmente
se sigue en esto una contradictoria doctrina segn la cual, a pesar de
que la infraccin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
puede dar lugar a la anulacin de la sentencia que la cometa, niega que
esta jurisprudencia sea parte del ordenamiento y habla slo de un "deber
moral" de sentenciar conforme la doctrina del Tribunal Supremo. Esas
ideas, que tanto pesan en el criterio de nuestros abogados, deben ser
so m e tid a s ahora a una am plia d iscu si n y c o n c ilia ria s con
planteamientos que si bien se dan en el seno de los principios centrales
de nuestro sistema continental europeo o romanista, tratan de superar
las crticas a la teora clsica de la funcin judicial. Muy someramente
aludiremos a algunos de los temas o instituciones vinculados a estas
perspectivas.
Es preciso que tanto en nuestras Universidades como en la Escuela
Judicial se estudien profunda y seriamente las crticas al modo clsico
de concebir la aplicacin de las normas y que se determinen, dentro de
nuestro marco constitucional, los mrgenes de libertad de que goza el
juez en el acto de aplicacin.
Esa libertad judicial, sin embargo, debe concillarse con principios
bsicos del Estado Democrtico de Derecho tutelados por nuestra
Constitucin. Una libertad incontrolada lesionara la seguridad jurdica,
ya que hara imprevisible el contenido de las sentencias judiciales. En
segundo lugar, violara la igualdad, ya que permitira que un mismo juez,
o varios, resolviesen en forma distinta casos iguales y la ley no sera igual
para todos. Finalmente se atentara contra la unidad del Derecho, ya que
sera posible que la ley fuese aplicada de manera diversa en distintos
lugares de nuestro territorio.
Un intento de conciliacin entre esa libertad y la aplicacin de los
principios enunciados ha sido nuestro sistema de casacin. En forma
paradjica la casacin se origin en un sistema que niega absolutamente
la posibilidad de creacin de derecho por los jueces, pero luego en
versiones del recurso como la nuestra se ha posibilitado que la
jurisprudencia venga a ser parte del ordenamiento jurdico. En efecto, la
casacin nace del sistema del "refer legislatif" que acaba de

76

relacionarse, ya que ante el hecho de las consultas que los jueces hacan
al Cuerpo Legislativo sobre las dudas que tenan en la interpretacin de
la ley, se cre en Francia un Tribunal de Casacin, como rgano poltico
auxiliar del legislativo, con la funcin de corregir las infracciones
cometidas por los tribunales, siempre que implicasen contravencin
expresa del texto de la ley.
Sin embargo, el sistema llev a un resultado contrario al esperado.
El "refere legislatif" fue suprimido y el Tribunal de Casacin se convirti
en un verdadero tribunal independiente del Poder Legislativo.
Entre nosotros, mediante el recurso ante un tribunal nico se ha
perseguido no slo el control de legalidad, como en la concepcin
revolucionaria francesa original, sino tambin en la creacin de una
interpretacin unitaria de la ley, mediante la llamada Institucin de la
"doctrina legal". De acuerdo al segundo inciso del ordinal 1o. del artculo
3 de la Ley de Casacin, "Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia
establecida por los Tribunales de Casacin, en tres sentencias uniformes
y no interrumpidas por otra en contrario, -antes de 1989 eran cincosiempre que lo resuelto sea sobre materias idnticas en casos
semejantes". Como una curiosidad se seala que en esta ley se siguen
teniendo en cuenta las conocidas palabras de Robespierre: "El trmino
jurisprudencia debe borrarse de nuestra lengua. En un Estado que tiene
una Constitucin, una legislacin, la jurisprudencia de los tribunales no
es otra cosa que la ley". Ese influjo se nota en la expresin "doctrina
legal", con el que se trat de nombrar en Francia, y tambin en Espaa
donde hasta 1984 se ha cambiado la terminologa, a lo que no es otra
cosa que la jurisprudencia. En lo que se refiere a los fines perseguidos
por la casacin, ellos se han visto frustrados en nuestro medio, por
diversas razones. La primera es que, slo un porcentaje mnimo de
recursos son admitidos y en proporcin muy menguada los recurrentes
obtienen sentencia favorable. El conocimiento del fondo de las
cuestiones debatidas casi nunca ocurre. Lo anterior ha motivado que se
le introduzcan reformas a la Ley de Casacin, mediante D. L. No. 339 de
fecha 28 de septiembre de 1989, publicado en el D O. No. 185 T. No. 305
de fecha 6 de octubre de ese mismo ao, con el fin principal de facilitar
la admisibilidad de los recursos, posibilitar la vigilancia de las sentencias
pronunciadas y conseguir el conocimiento del fondo del asunto en un
mayor nmero de casos. Es momento ya de evaluar los efectos de tales

77

reformas. Por otra parte la Revista Judicial, que es el vehculo para que
estas sentencia obtengan pblico conocimiento, ha padecido un atraso
de muchos aos, que muy recientemente empieza a corregirse, con lo
cual la funcin de interpretacin unitaria se ve estorbada. Adems, no
existen ndices jurisprudenciales, estudios y clasificaciones sistemticos
y fcilmente accesibles de jurisprudencia y dems instrumentos para
saber a ciencia cierta si se ha configurado doctrina legal sobre algunas
materias. Estas carencias estn tratando de ser satisfechas mediante el
programa de reforma judicial que lleva adelante la Corte Suprema de
Justicia.
Finalmente, otro aspecto que puede contribuir al reconocimiento
de la jurisprudencia como elemento integrante del ordenamiento y a
superar concepciones arcaicas de la funcin judicial, es que de
conformidad a instituciones que si bien es cierto no son nuevas entre
nosotros, recin hace muy poco tiempo empiezan efectivamente a
funcionar, las normas mismas se estn convirtiendo o van a convertirse
en objeto de juicio. Tal es el caso de las leyes por la jurisdiccin
constitucional y los reglamentos por la ordinaria y contencioso
administrativa, aunque no sea mediante accin directa en la ltima
materia. Uno de los primeros temas dentro de este campo es el de
discutir sobre la eficacia vinculante del precedente que proviene de la
Sala de lo Constitucional, tema que se aborda en el ltimo apartado de
este captulo dedicado a las fuentes del Derecho constitucional"121.

2. C riterios co n stitu cio n a le s de ordenacin


y relacin de las fuentes
Todos los ordenamientos jurdicos se encuentran conformados por
una multiplicidad de normas, las cuales son producidas por diversos
poderes normativos y en diferentes pocas. Los actos jurdicos a los que
el ordenamiento atribuye la virtualidad de crear derecho constituyen el
medio a travs del cual se realizan los cambios en las normas, por lo que
su inagotabilidad puede traer como consecuencia que las normas por

121

.lo s A lb in o T in e tli, cit. pp. .'M a 348.

78

tilas producidas de manera incesante puedan divergir en conflicto


reciproco.
Dado que las contradicciones que pueden existir entre las normas
son inevitables, los sistemas jurdicos presuponen ciertas reglas que al
mismo tiempo que fundamentan la pluralidad misma, la articulan
asignndole a cada fuente una determinada posicin en el conjunto, por
rilo, pese a la diversidad de fuentes apuntadas se habla de un sistema,
I >(>rque con diversos fundamentos, a lo largo del tiempo, se ha procurado
cumplir con el principio de la unidad del ordenamiento jurdico, segn el
cual las normas que lo integran no pueden contradecirse entre s. Si en
Ii is hechos la contradiccin ocurre, es decir si, por ejemplo, dos normas
Imputan al mismo caso soluciones incompatibles, la teora general del
derecho ha brindado a juristas y jueces, desde hace largo tiempo,
conocidos principios tales como los llamados lex superior, lex specialis
y lex posterior122; principios que son recogidos por el Derecho
constitucional y completados por otros propios de esta disciplina.
Ahora bien, la articu lacin entre las fuentes form ales del
ordenamiento jurdico, dice Otto , se lleva a cabo por dos tipos de
teglas: reglas acerca de la validez y reglas acerca de la aplicacin.
Veremos a continuacin cada una de ellas.
1.Las reglas acerca de la validez establecen los lmites a los diversos
poderes normadores, es decir el campo dentro del cual el sujeto
puede crear vlidamente derecho, las normas dictadas fuera del
mismo son nulas, no forman parte pues del ordenamiento.

I ''

( o rn o se s a b e , el p rin c ip io lex s u p e rio r p re s c r ib e q u e e n tr e d o s n o rm a s c o n tr a d ic to r ia s


de d iv e rs a je r a r q u a , d e b e p r im a r la d e m a y o r ra n g o ; el d e lex p o s te rio r e s tip u la q u e si
d o s n o rm a s s o n d e igual je r a r q u a y e n tr e e lla s h ay c o n tra d ic c i n la n o rm a p o s te r io r
p re v a le c e s o b r e la a n te r io r ; y el d e lex sp e c ia lis e s ta b le c e q u e se d p re f e r e n c ia a la n o rm a
e sp e c fic a q u e e s t e n c o n flic to c o n o tr a cu y o c a m p o d e a p lic a c i n e s m s a m p lio , si lo
q u e se p r e te n d e r e g u la r e s la m a te ria s in g u la r o b je to d e n o rm a c i n d e la p rim e r a .

I M ( )p. cit. p p . 87 a 95.

79

Esta limitacin se lleva a cabo ya sea mediante la subordinacin de


unas a otras, o mediante la asignacin a cada una de ellas de su
propio campo.
En el primer caso, la subordinacin se realiza mediante la
jerarquizacin formal. Esta es la ms significativa de las relaciones
entre las normas y consiste en que las normas que ocupan una
posicin inferior, pierden validez, es decir, que desaparecen cuando
contradicen a otras, que ocupan una posicin superior, as las
normas constitucionales que son las superiores no pueden ser
contradichas por una ley secundaria, que es inferior a aquella, ya
que la norma superior deroga o anula, en caso de contradiccin a
la norma inferior. A esta eficacia derogatoria que la norma superior
tiene frente a la inferior se le denomina fuerza activa, y fuerza pasiva
a la resistencia que la norma superior tiene frente a la inferior y que
consiste en la nulidad de sta cuando contradiga a aqulla. Nuestra
Constitucin sigue la ordenacin jerrquica al establecer en el Art.
246 que "los principios, derechos y obligaciones establecidos por
esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen
su ejercicio. La Constitucin prevalecer sobre las leyes y
reglamentos".
En el segundo caso, o sea mediante la asignacin a cada una de
ellas de su propio campo, la subordinacin de todas las fuentes a
las normas constitucionales implica que el criterio jerrquico sea
complementado, ya sea total o parcialmente, por la distribucin de
las materias susceptibles de regulacin entre las diversas fuentes
que integran el ordenamiento jurdico, es decir, asignar a ciertas
normas la regulacin de ciertas materias y nicamente a ellas.
Este ltimo criterio llamado de competencia se manifiesta en forma
pura, dice Hernndez Valle, cuando existe diversidad formal de
fuentes y separacin total de materias entre ellas, ya sea por el objeto
regulable o por el territorio o por ambos elementos al mismo
124
tiempo" . Un ejemplo lo constituye el ya visto de la reserva de ley.

124

R ubn I Icrnndez V alle. Las Fuentes N o rm a tiv a s en Costa R ica, cit. p. 52.

SO

Otto125, por su parte, lo denomina distribucin de competencias,


expresin que se debe dice dicho autor, a que esa distribucin suele
hacerse entre entes -por ejemplo el Estado y los municipios- y entre
rganos de un mismo ente; por ejemplo entre el rgano legislativo
y el ejecutivo cuando hay una distribucin de materias entre la ley y
el reglamento; caso que, como ya hemos considerado, no se da
netamente en nuestro pas, donde no hay "reserva a reglamento" y
prcticamente existe una reserva de ley total. Sin embargo, la
distribucin de materias se da tambin entre las diversas normas de
un mismo rgano, por ejemplo dentro del Organo Ejecutivo la
potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica es en relacin
a unas materias y la del Consejo de Ministros es en cuanto a otras.
Al atribuirse pues a una clase de normas la regulacin de una
determinada materia, produce como consecuencia la invalidacin
de las otras normas que invadan esa materia, no porque se produzca
contradiccin con otra superior, sino que la norma resulta nula por
haber regulado la materia vedada, para el caso una ley ordinaria no
puede regular una materia reservada a las ordenanzas municipales,
o al Reglamento Interno del Organo Ejecutivo.
2. Las reglas acerca de la aplicacin tratan de determinar cuando se
aplican unas reglas y cuando las otras, sin que ello suponga la
nulidad de la que no resulta aplicada. Lo que sucede es que se
establece un orden de prelacin, en el cual un derecho resulta de
aplicacin preferente y otro de aplicacin supletoria, o se utiliza el
criterio de las materias, de las personas y del territorio para
determinar cundo se aplica un ordenamiento y cundo se aplicar
otro. No est en juego, pues, en ningn momento, la validez de la
norma, ya que este tipo de articulacin permite la subsistencia
completa de los diversos ordenamientos. Este segundo sistema tuvo
su poca de apogeo cuando se libraba la lucha por implantar un
derecho comn por parte de la Monarqua, pero se aplica en ciertos
casos cual sera el de conflicto entre ley especial y ley general.
Actualmente el principio ms utilizado es el de jerarqua normativa.

I25

Ig n a c io d e O tto , cit. p. 90.

SI

La limitacin del poder se produce, dice Otto, "en la medida en que


junto a las reglas de aplicacin operen otras del primer tipo, relativas
a la validez"126.
Ahora bien, la regulacin de estas relaciones entre las fuentes
cambia de pas a pas o ha cambiado a lo largo del tiempo. Por ejemplo,
aun cuando el principio de jerarqua normativa es prcticamente el
mismo, no opera en igual forma en nuestro pas, donde desde que
nacimos a la vida independiente hemos proclamado que la norma
superior del ordenamiento es la Constitucin, que en aquellos pases,
como muchos de los europeos hasta hace relativamente corto tiempo,
donde la estructura jerrquica del orden normativo estuvo presidida por
la ley. De igual forma, la aplicacin del principio debi haber cambiado
entre nosotros, desde el momento en que la Constitucin vigente
supraordin el tratado a la ley.
En lo que respecta a la materia estrictamente constitucional de las
relaciones entre las fuentes, se deben de tener en cuenta algunas bases
generalmente reconocidas.
1. No debemos tratar de encontrar las soluciones a los conflictos entre
fuentes fundndonos exclusivamente en lo que algn autor diga
sobre una realidad jurdica diferente a la nuestra.
2. Debemos partir del postulado que la Constitucin -en nuestro caso
la salvadorea- fundamenta la validez de todo el ordenamiento
jurdico, ya que como se ha dicho ella prescribe cules son los actos
normativos, atribuye poder para dictarlos a determinados rganos
o sujetos, le da el respectivo valor a cada fuente de Derecho y
fin a lm e n te co n d icio n a la cre a cin del o rd enam iento, no
constituyendo parte de l las normas que la contradigan, sea formal
o materialmente, abstraccin hecha de que sean especiales o
generales, anteriores o posteriores.

126

Ig n a c io d e ( )lto , cil. p. 88.

82

127

3. Como indica Ignacio de Otto


"un principio general reconocido en
todo el ordenamiento dotado de Constitucin como norma suprema
-cual sera nuestro caso- es el de que la ley y todas las normas
jurdicas se interpreten conforme a la Constitucin, esto es, que caso
de existir varias posibilidades de interpretacin de la norma se escoja
aquella que sea conforme con la Constitucin y se rechace la que
sea contraria a sta. Este principio tiene su origen en el ya citado de
la unidad del ordenamiento jurdico, pero adems de partir de l lo
refuerza.
A dicho principio de unidad, en el caso concreto de la ley, se une el
principio democrtico, que potencia especialmente el principio de
interpretacin conforme a la Constitucin, de modo que los jueces
deben partir de la presuncin de constitucionalidad de la ley, y slo
deben declararla inaplicable, o declararla nula en el caso de la Sala
de lo Constitucional, cuando no sea posible encontrarle, mediante
la interpretacin, un sentido que se adece a la Ley Suprema".

3. Las fuentes del Derecho constitucion al


En este captulo examinaremos la aplicacin de la teora general de
las fuentes al Derecho constitucional salvadoreo.
Las fuentes del Derecho constitucional son las teoras, los hechos,
los actos, los rganos y los procesos de los cuales nacen los principios
128
y las normas jurdicas que determinan la Constitucin del Estado
Estas fuentes se pueden clasificar, refirindonos al Derecho
co nstitu cio na l salvadoreo, tripartitam ente, en: ideolgicas o
129
fundamentales; reales o materiales; y formales

I27
I2S

Ig n a c io d e O tto , o p . cit. p p . 79 y ss.


P a ra P a lm e rin i "las fu e n te s d el D e re c h o c o n s titu c io n a l so n los a c to s y los h e c h o s d e los
c u a le s n a c e n lo s p rin c ip io s ju rd ic o s y las n o rm a s q u e d e te rm in a n la C o n s titu c i n dej[
lis ta d o " , (T ra d u c c i n lib re ). M a s sin o P a lm e rin i, In tro d u z io n i A lio S tu d io del D ir itto
C o s titu z io n a le , R o m a , 1947, p. 33.

129

I Iay o tr o s c rite rio s p r o p u e s to s p a ra la c la sifica c i n . A d a p ta m o s la a n te r io r n o s lo p o rq u e

3.1. Las fuentes ideolgicas o fundamentales


Son los principios, las teoras, las doctrinas: 1. que inspiran al
sistema jurdico constitucional patrio; y 2. que ilustran o iluminan las
decisiones a travs de las cuales se aplica la Constitucin.
1. En el primer sentido, las fuentes del Derecho constitucional
salvadoreo inicialmente fueron, el pensamiento jurdico poltico del
siglo XVIII de Francia y de Inglaterra, la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica y ia Constitucin de Cdiz. A partir de 1939, pero
sobretodo de 1950, se agregan las Constituciones de Mxico de
1917 y de Weimar de 1919 y algunas otras de Amrica Latina. En la
elaboracin de la Constitucin de 1983 las fuentes ideolgicas, que
siguen un proceso acumulativo, son las dichas, ms las deas del
c o n s titu c io n a lis m o c o n te m p o r n e o , e s p e c ia lm e n te el
/
-jQQ
latinoamericano, el espaol, el aleman y el francs
Debe hacerse notar a este respecto, tres cosas:
a. Que las fuentes que podramos llamar originales, de estirpe
francesa y anglo-americana, estn a su vez impregnadas de las
ideas filosfico jurdico helenas, romanas y judas, que de alguna
manera se sintetizan en el Medievo, todo lo cual influy en los
grandes tericos del constitucionalismo moderno: Locke,
Rousseau, Montesquieu, Sieys y otros.

e s b a s ta n te a c e p ta d a , s in o p o r q u e e s la q u e m e jo r s irv e a n u e s tr o p r o p s ito . P a ra a m p lia r


c o n s lte s e a A b e la r d o ^ T o r r , In tro d u c c i n a l D erecho, E d u a r d o G a rc a M y n ez,
In tro d u c c i n a l E s tu d i o ce4 )e re c lio , G io rg io d e l V e cc h io , F ilo s o fa del D erecho, L uis
L e g a z y L a c a m b ra , F ilo s o fa /le D erecho.
130

A l r e s p e c to la C o m isi n .

a c to ra d ice: "A l in ic ia r su s la b o re s, d e te r m in ...a ) A d o p ta r

c o m o d o c u m e n to b a se la C o n s titu c i n d e '1952...A d e m s d el d o c u m e n to b a s e ya
m e n c io n a d o , s e c o n s u lta r o n la s C o n s titu c io n e s d e to d o s los p a se s d e A m ric a L a tin a , d e
E s p a a y o tr o s p a se s e u ro p e o s , a s c o m o ta m b i n c o m p e n d io s y tr a ta d o s s o b re D e re c h o
C o n s titu c io n a l y o tr a s d is c ip lin a s ju rd ic a s y filo s ficas". El S a lv a d o r, A s a m b le a
C o n s titu y e n te , In fo rm e U nico, C o m is i n de E s tu d io del P royecto de C o n s titu c i n ,
(E x p o s ic i n de M o tiv o s de la C o n s titu c i n de 19X3), cit. pp . 42-43.

84

b. Que esas ideas, algunas de las cuales conservan su vigencia, por


ejemplo, las teoras de la Constitucin y la de la representacin
poltica, se han visto influenciadas por el aparecimiento de ciertos
fenmenos polticos, los cuales se pretenden evitar, desterrar,
adoptar o mitigar, segn el caso, tales como el socialismo, el
fascismo, el presidencialismo latinoamericano, etc.
c. Que los textos derogados o vigentes, sus interpretaciones, los
cuales constituyen el Derecho constitucional comparado, y las
aplicaciones de las constituciones de otros pases constituyen
un preciado tesoro de conocim ientos que influencian la
redaccin y la aplicacin de la Constitucin patria.
2. En el segundo sentido, la doctrina es la de los tratadistas de la filosofa
(jurdica y general), la poltica, la sociologa, la economa y
especialmente la de los juristas dedicados a los derechos poltico y
constitucional. Desde luego, como lo acabamos de sealar, tales
ideas Influyen en el pensamiento de los constituyentes y se plasman,
si son aceptadas, en el texto constitucional. Adems, sirven para
lustrar el contenido del mismo y facilitan su interpretacin. Son
fuente indirecta del Derecho constitucional a travs de la
jurisprudencia de los tribunales, los que con alguna frecuencia, citan
las o p in io n e s de a u to re s co n n o ta d o s en a po yo de sus
consideraciones jurdicas, las que a su vez, expresan el fundamento
de sus fallos o decisiones.

3.2. Las fuentes materiales o reales


Son los fenmenos o elementos tcticos que provocan que un
determinado ordenamiento jurdico aparezca en el mundo cultural131,
que se modifique o incluso desaparezca. Es sta la vertiente histrica del
derecho, pero no entendida la expresin como referente a los
documentos o textos legales, las Leyes de Indias o a Constitucin de
1824, por ejemplo, sino como los acontecimientos acaecidos que
determinan el cambio mental que origina el cambio jurdico. Se confirma

131

E l d e r e c h o es un o b je to c u ltu ra l.

una vez ms la estrecha relacin entre Derecho constitucional y la


fenomenologa social.

3.3. Las fuentes formales


Estas fuentes, definidas anteriormente, a su vez se clasifican en:

1. Directas o inmediatas, que son en opinin de Biscaretti di Ruffia las


que producen inmediatamente la aparicin de la norma jurdica en
el mismo ordenamiento constitucional,
2. Indirectas o mediatas, que segn el mismo autor, surgen en otros
ordenamientos con la finalidad de producir relevancia en el
ordenamiento constitucional .

3.3.1. Las fuentes directas


Entre stas encontramos a la Constitucin y a la costumbre y en
algunos casos la jurisprudencia y los tratados.

A. La Constitucin
En los pases donde se adopta el sistema de derecho escrito, como
el nuestro, si partimos de que las fuentes formales se encuentran
constituidas por los rganos y por los procesos de creacin de las
normas, no cabe duda que la actividad del poder constituyente, de
elaborar, reformar e interpretar la Constitucin, es la fuente principal, sino
nica del Derecho constitucional. Si adoptamos la otra postura sealada,
de identificar a la fuente no con el rgano y proceso sino con el resultado,
entonces sera la Constitucin, entendida est en su acepcin formal, la
fuente del Derecho constitucional.

t
132

V e r B isc a re tti di R u ffia , D erecho C o n s titu c io n a l, cit. p. 158.

86

B. La costumbre
En el mbito del derecho constitucional, "la costumbre se refiere
u'.i.mcialmente a las conductas de los funcionarios pblicos que
n|nM:on el poder poltico como titulares de los rganos bsicos del
,

i ,,133

I 'iludo

Al aplicar los elementos de la costumbre en el campo del Derecho


II institucional nos encontramos con que en lo relativo al elemento

material su exigencia de la repeticin constante es menor. En algunos


rusos unas pocas prcticas han bastado para conformar la costumbre
y on otros ha sido suficiente una sola oportunidad para que haya
* udquirido tal carcter.
No necesitan los actos de los funcionarios pblicos destinados a
ti.msformarse en costumbre el consentimiento de los gobernados,
uparte de que no siempre se sabe, con certeza, si ste existe o no134.
Diferente es lo que ocurre en el Derecho privado donde resulta
Indispensable que los hechos sean suficientemente conocidos por los
gobernados, para que sea posible la aprobacin implcita.
En cuanto al segundo elemento, es decir el de orden espiritual en
ni Derecho privado los actos consuetudinarios se producen en vista de
que nace en los sujetos la necesidad de que el derecho se ocupe de tal
relacin y la legitime; diferente es lo que ocurre en el rea constitucional,
en donde el funcionario que va a instaurar la costumbre nicamente
i apta una necesidad inherente al rgano u rganos de cuya relacin se
trata y la cual puede ser consagrada por el sistema. En ambos derechos
ol proceso psquico de captacin de la necesidad debe de realizarse,
con la diferencia de que en el Derecho constitucional, tiene un origen
mediato y en el Derecho privado inmediato y directo.
Se puede citar como ejemplo la prctica que se inici en tiempos
del perodo presidencial del Cnel. Jos Mara Lemus, quien al salir del

I VI

S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , R eglas pa ra la In te rp re ta c i n C o n s titu c io n a l, cit. p. 248.

I VI

I ,as e n c u e s ta s d e o p in i n p o d ra n a y u d a r a e llo , p e ro n o s u e le n u tiliz a rs e p a r a tal fin.

87

pas para atender invitacin del Gobierno de los Estados Unidos de


Amrica dej en su lugar al Dr. Humberto Costa, quien a la sazn era el
Vicepresidente de la Repblica y ste fungi como Presidente. El acto
fue impugnado en los peridicos por un distinguido constitucionalista el
Dr. Julio Eduardo Jimnez Castillo, quien sostena que no podan haber
dos presidentes simultneamente, uno en el pas y otro fuera. Lo rebati
el Dr. Alfredo Martnez Moreno, cuya opinin ha prevalecido, ya que a
partir de entonces esa prctica se ha vuelto una costumbre135.
Ahora bien, para determinar el valor que tiene la costumbre en
materia constitucional la enfocaremos de acuerdo con la tradicional
tipologa romano-canonista:

135

F r a n c is c o B e r tr a n d G a lin d o o p in a q u e " s o b re la c o s tu m b re n o s e h a in v e stig a d o


s e r ia m e n te su p o s ib lid a d d e q u e o p e r e c o m o fu e n te d el D e re c h o c o n s titu c io n a l
s a lv a d o r e o y e s q u e el p rin c ip io d e s u p e r io r id a d d e la C o n s titu c i n p r c tic a m e n te
ex clu y e la p o s ib ilid a d d e su a p lic a c i n . S in e m b a rg o , p o s ib le m e n te , u n a in v e stig a c i n
c u id a d o s a y d o c u m e n ta d a d e lo s rg a n o s fu n d a m e n ta le s d e l E s ta d o n o s p e rm itir a
d e s c u b r ir q u e e x iste n c ie rta s c o s tu m b re s q u e h a n g e n e r a d o D e r e c h o c o n s titu c io n a l.
D u r a n te lo s p e r io d o s en lo s c u a le s el E s ta d o h a s id o re g id o p o r g o b ie rn o s d e fa c to se
o b s e r v a n u n a c ie rta c o s tu m b re e n c u a n to a q u e lo s p a s o s in ic ia le s s o n , e n la fo r m a , m uy
s im ila re s , al g r a d o q u e p a re c ie r a q u e e x iste la c o n v ic ci n q u e s o n o b lig a to rio s .
A s p o d e m o s o b s e iv a r q u e to d o m o v im ie n to d e fa c to c o n s ta d e las s ig u ie n te s fases:
a. P ro c la m a q u e ju s tific a la in s u rre c c i n y e n u n c ia su s p rin c ip io s y fines.
b. D e c r e to s in ic ia le s p o r lo s c u a le s se:
b . l . D e s titu y e n lo s a lto s fu n c io n a rio s , in c lu id o s lo s d e e le c c i n p o p u la r;
b.2 . S e a r r o g a el g o b ie rn o d e fa c to to d o el p o d e r d e l E s ta d o .
b.3. E l g o b ie rn o d e fa c to d e le g a el p o d e r ju ris d ic c io n a l e n el p o d e r ju d ic ia l y lo s m ie m b ro s
d e la C o r te S u p r e m a d e J u s tic ia , so n c a m b ia d o s .
b.4. El g o b ie rn o e je rc e lo s P o d e re s L e g is la tiv o y E jec u tiv o .
b.5. E l g o b ie rn o d e fa c to e m ite la le g islac i n re v o lu c io n a ria . C a m b io to ta l o p a rc ia l d el
s ta tu s q u o .
b . 6 . S e a r r o g a el g o b ie rn o el n o m b r a m ie n to d e lo s C o n se jo s .
c.

T r a n s c u r r id o un la p so p ru d e n c ia l se b u s c a la le g itim a c i n d el r g im e n y d e los c a m b io s,

p o r m e d io d e e le c c io n e s d e u n a A s a m b le a C o n s titu y e n te .
ch. L a A s a m b le a C o n s titu y e n te se a rro g a el P o d e r L e g is la tiv o o c a m b ia a los m ie m b ro s
d el g o b ie rn o d e fa c to , rev isa las re fo r m a s y e la b o r a la C o n s titu c i n .
d. V ig e n te la C o n s titu c i n , la A s a m b le a C o n s titu y e n te se a u to tr a n s f o r m a e n le g islativ a.
e. Se o rg a n iz a n n u e v a s e le c c io n e s p a r a P r e s id e n te d e la R e p b lic a y se o rg a n iz a el O r g a n o
J u d icial.
f. Se d a p o s e s i n al P r e s id e n te e le c to y se re a n u d a la vida n o rm a l d e l g o b ie rn o " .

I Costumbre "secundum legem o interpretativa. Esta se funda en una


clusula expresa de la Constitucin, a la cual precisa o aclara,
completndola. En este caso la costumbre ms que fuente acta con
un elemento de interpretacin, supone siempre la preexistencia de
la norma constitucional, por lo que se afirma que no es derecho
consuetudinario, sino derecho escrito convertido en costumbre.
Para Laferrire "la idea de una Constitucin rgida excluye la
posibilidad de la existencia de reglas consuetudinarias con el mismo
valor jurdico que aqulla. En definitiva, limita el valor de la costumbre
o la tradicin como valiosos elementos a tener en cuenta en la
interpretacin de la Ley Fundamental, mas formula al respecto dos
observaciones:
a. Es posible que el uso evidencie que los trminos empleados por
una Constitucin, para determinar, por ejemplo, la competencia
de una autoridad, comporten la posibilidad para esta autoridad
de realizar un acto o de actuar de una manera que la Constitucin
no menciona expresamente; en cuyo caso, las reglas as
deducidas de la Constitucin tendrn valor constitucional,
porque estaban en la Constitucin misma.
b. Para proceder a esta interpretacin que har producir pleno
efecto a las disposiciones de la Constitucin, es legtimo y hasta
necesario teneren cuenta los usos, las prcticas, latradicin; en
una palabra, debe tomarse en consideracin a la costumbre en
su sentido ms comprensivo y genrico"136.
Se podra citar como ejemplo, el del Art. 137, que expresaba que
corresponda al Organo Ejecutivo vetar un proyecto de ley. En la
prctica no era el Organo Ejecutivo, el cual de conformidad con el
Art. 150 est integrado por "El Presidente y el Vicepresidente de la
Repblica, los Ministrosy Viceministrosde Estado y susfuncionarios
dependientes" el que ejerca el veto, sino que lo haca el Presidente

I Wi J ti lien L aferrire, M a n u e l d e D ro it ( 'u n s tilu tio m u l,


Pars, 1947, p. 347. (T rad u cci n libre).

89

Iklitions

D om a t-M o n te lire stiem ,

de la Repblica. Esta costumbre ha tenido tal fuerza que influenci


a la jurisprudencia, al grado que la Sala de lo Constitucional de la
C o rte S uprem a de J u s tic ia en d iv e rs o s p ro c e s o s de
1X7
/
inconstitucionalidad, la ha hecho suya
y determino la reforma de
los artculos constitucionales pertinentes en 1991.
2. Costumbre "praeter legem" o supletoria. Esta cubre las lagunas
constitucionales en el caso de omisin o silencio de la Constitucin.
Esta costumbre como principio general no es admitida. Pudiera ser
aceptada como excepcin, con la ms estricta prudencia, ante el
silencio u omisin de la Constitucin, siempre que las reglas
consuetudinarias mantuvieran una perfecta armona con los
principios y normas constitucionales y adems si resultara
indispensables para hacer ms efectiva la libertad y dignidad del
hombre. Ejemplo de este tipo de costumbre, es el ya citado caso del
Vicepresidente de la Repblica que asume la funcin de Presidente.
No podr considerarse costumbre las prcticas por las cuales se
extiende la competencia de los rganos del Estado o que restrinjan
los derechos constitucionales de los gobernados, Art. 86 inciso
3ro.138
3 . La costumbre "contra legem" o modificatoria. Esta pretende
modificar una norma expresa de la Constitucin, con la cual choca.
Puede asumir dos aspectos distintos: a- Cuando la norma
consuetudinaria se forma en contraposicin a la contenida en el texto

137

P o r e je m p lo , e n s e n te n c ia p r o n u n c ia d a a las o c h o h o ra s y tre in ta m in u to s d el d a siete d e


f e b r e r o d e m il n o v e c ie n to s o c h e n ta y cin c o e n los p ro c e s o s d e in c o n s titu c io n a lid a d
re g is tra d o al n m e ro 2-85. s o s tu v o el s ig u ie n te c rite rio : "E n e s te e s ta d o y en v irtu d de
h a b e r s id o c u e s tio n a d o p o r la A sa m b le a L eg isl a tiv a c o n v ie n e s e a la r q u e c u a n d o n u e s tr a
C o n s titu c i n re g u la las fa c u lta d e s d e l E je c u tiv o , p a ra s a n c io n a r y m a n d a r p u b lic a r la ley,
en su c aso , d e h a c e rle o b s e rv a c io n e s o v e ta rla , se e n tie n d e q u e la e je rc ita p o r m e d io del
P r e s id e n te d e la R e p b lic a ; n o o tr a c o sa se d e s p r e n d e d e la e v o lu c i n y d e sarro llo
h is t ric o d e d ic h a s in s titu c io n e s en n u e s tr o d e re c h o c o n stitu c io n a l" . G a b rie l M a u ric io
G u ti r r e z C a s tro . D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreo, C at lo go de J u ris p ru d e n c ia ,
cit. p. 322.

138

"L o s fu n c io n a rio s d el Co b ie rn o so n d e le g a d o s d e l p u e b lo y n o tie n e n m s fa c u lta d e s q u e


las q u e e x p re s a m e n te les d a la ley". A rt.

86

in ciso 3ro.

constitucional; b- Cuando tiene origen por desuso, imponindose


entonces, la simple inobservancia de la norma escrita.
Este tipo de costumbre es inadmisible en el sistema de las
constituciones absolutamente rgidas y relativamente rgidas o si se
prefiere relativamente flexibles, como la nuestra
, la cual preve en
su propio texto su procedimiento de reforma, Art. 248, quedando
excluido cualquier otro procedimiento de enmienda ya sea total o
parcial140. Contrara adems el principio de legalidad o imperio de
la ley establecido en el Art. 86 inciso 3ro. y el de "autoridad formal
de la ley", Art. 142, segn el cual las resoluciones del Organo
Legislativo no pueden ser derogadas, modificadas o aclaradas ms
que por otra resolucin del mismo rgano y ceidas a los mismos
procedimientos establecidos para su formacin; por lo que se
considera que toda modificacin consuetudinaria de la Constitucin
no sera ms que una violacin de est.
Sin embargo, se sostiene que es innegable que todas las
constituciones, incluso las absolutamente rgidas, acaban por sufrir tarde
o temprano, modificaciones por la va consuetudinaria.

3.3.2. Las fuentes indirectas


A. La jurisprudencia
El tpico de si la jurisprudencia constitucional debe incluirse en el
catlogo de las fuentes de nuestro derecho ha motivado muchas
polmicas, parte de las cuales se originan en la circunstancia de que se
mezclan temas de diversa ndole, por lo cual es preciso deslindarlos
metdicamente y en el mbito preciso de cada uno de ellos localizar las
diversas posiciones y analizarlas crticamente. Dado el carcter de este
manual esta tem tica no ser considerada hasta sus ltimas

139

V e r in fra C a p . IV.

MU

V e r in fra C ap . V.

91

consecuencias, pero ella brinda material adecuado para actividades


tales como las discusiones de grupo.
Sin pretensiones de exhaustividad podemos decir que los
sub-temas que podran considerarse dentro de este tpico general
podran ser:
(1) Es conveniente a trib uir eficacia vinculante al precedente
constitucional?.
Quienes responden afirmativamente a esta pregunta usualmente
basan sus argumentos en la igualdad y en la seguridad, algunos
aaden la economa procesal. Los que responden negativamente
aducen que si un tribunal inferior debe someterse a los criterios de
interpretacin de uno superior se estara violando la independencia
funcional de la judicatura; otros argumentan que si los precedentes
vinculan inexorablemente a los jueces el progreso es imposible y se
priva a la Constitucin de una de sus caractersticas esenciales: la
elasticidad, o sea su aptitud de adaptacin gradual a los cambios
contextales.
(2) Si la respuesta anterior fuese afirmativa Cabe la posibilidad dentro
de nuestro sistema constitucional que las decisiones de quienes
dictan sentencia en materia constitucional tengan efectos
generales?.
(3) Si el asunto lo limitamos a la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia es preciso dilucidar:
a. Si se dotara de fuerza vinculante general a las interpretaciones
de la Constitucin que haga en todo tipo de procesos (amparo,
hbeas corpus, inconstitucionalidad) o slo en alguno de ellos;
b. Si se va a dar fuerza vinculante a algunas de sus sentencias la
misma corresponder slo a su parte dispositiva o incluso a su
motivacin?141;

141

C u a n d o se h a b la d e la a u to r id a d d e la m o tiv a c i n d e la s e n te n c ia , la d o c trin a d o m in a n te

92

c. Es conveniente establecer slo la vinculacin de los restantes


tribunales y juzgados a los precedentes de la Sala de lo
Constitucional o tambin debe prescribirse la autovinculacin de
cada juzgado o tribunal -incluida la Sala- a sus propios criterios
de interpretacin?.
d . Como se sabe, en un proceso de inconstitucionalidad la
s e n te n c ia d e fin itiv a puede ser e s tim a to ria -d e c la ra
inconstitucional la norma cuestionada-; desestimatoria -no
estima fundado el cuestionamiento de inconstitucionalidad
alegado-; o interpretativa -no declara inconstitucional la norma
cuestionada si se interpreta en una forma que la haga compatible
con la Constitucin-; por lo cual debe examinarse en relacin a
cada una de ellas si sus efectos sern generales y en cada caso,
hasta donde llegar tal efecto: slo al mbito judicial o a los
re s ta n te s O rg a n o s del E stad o y a los p a rtic u la re s .
Particularmente en las sentencias interpretativas la Sala no slo
interpreta la Constitucin, sino que la ley ordinaria. Debe
dotarse de efecto vinculante "erga omnes" incluso a sus
interpretaciones de la ley ordinaria?

e s tim a q u e se a lu d e a a q u e llo s m o tiv o s q u e s e a n el s o s t n n e c e s a r io d e la p a r te re s o lu tiv a


y n o a las f rm u la s q u e el trib u n a l m e n c io n a in c id e n ta l o ta n g e n c ia lm e n te , sin re la c i n
d ire c ta c o n la s o lu c i n a d o p ta d a .
142

S o b r e lo s a s u n to s c o n te m p la d o s e n los ltim o s d o s a p a r ta d o s , s e n a r e p r e s e n ta tiv o d e u n a


c o rr ie n te d e o p in i n el s e o r P r e s id e n te d e la C o r te S u p r e m a d e J u s tic ia y ta m b i n d e la
S a la d e lo C o n s titu c io n a l, D r. G a b rie l M a u ric io G u ti r r e z C a s tro , q u i n ha dich o :
" C o n se c u e n c ia d ire c ta d el h e c h o d e q u e los trib u n a le s c o n s titu c io n a le s e je rc e n con
e x clu siv id a d la in te rp r e ta c i n ex clu siv a y e x clu y em e d e la n o rm a p rim a r ia y s u p e r io r , es,
q u e la d o c trin a c o n te n id a e n s u s re s o lu c io n e s , e s fu e n te d ire c ta d el d e re c h o o s e a q u e
v in c u la n o s lo al trib u n a l c o n stitu c io n a l s in o q u e a to d o trib u n a l y a u to rid a d .
P e r m ta s e n o s a c la r a r un p o c o e s te c o n c e p to : A l p r o n u n c ia r u n a s e n te n c ia , e n su s
c o n s id e r a n d o s ,p a r a fu n d a m e n ta r e ! F a llo ,e l trib u n a l tie n e q u e h a b e r d e s a r r o ll a d o y d a rle
c o n te n id o a lo s c o n c e p to s , p rin c ip io s y d e re c h o s q u e las d e m s d e las v eces s o lo a p a r e c e n
e n u n c ia d o s en la C o n s titu c i n o d e s a rr o lla d o s d e m o d o g e n e ra l d a d o su c a r c te r d e
n o rm a b sic a ; o sea , q u e el trib u n a l d e s a rr o lla , a m p la y lle n a el c o n te n id o d e la
C o n s titu c i n m ism a y c o m o e s el n ic o trib u n a l y a u to r id a d q u e p u e d e h a c e rlo , n a d ie
p u e d e c a m b ia r e se c o n te n id o d e s a r r o lla d o s in o e s el trib u n a l c o n s titu c io n a l m s q u e en
to d o c a s o d e b e r a z o n a r y fu n d a m e n ta r su c a m b io d e d ire c c i n . P o r c o n s ig u ie n te , n in g n
trib u n a l o a u to r id a d p u e d e d a rle a las n o rm a s c o n s titu c io n a le s u n a in te rp r e ta c i n
d if e r e n te a la q u e le h a d a d o el trib u n a l c o n s titu c io n a l, p u e s al h a c e rlo v io la ra la

93

Con lo anterior quedan planteados los principales problemas que


deben ser abordados dentro de la presente temtica. Pasamos a exponer
una somera consideracin de algunos problemas de la jurisprudencia
constitucional.
En lo que a nuestro Derecho constitucional se refiere, la afirmacin
de que la jurisprudencia es fuente indirecta tiene excepciones, en
ocasiones lo es y en otras es fuente directa.
1. Como fuente indirecta. Ser fuente indirecta si un tribunal, en
ejercicio de la facultad que le confiere el Art. 185143, en un
proceso no constitucional no aplica un tratado, una ley, un
reglamento, o una ordenanza, por contrariar a la Constitucin.
En este supuesto, la resolucin del tribunal por medio de la cual
declara no aplicable alguna ley, reglamento, ordenanza o tratado,
slo tiene efecto dentro del proceso en el cual dicha sentencia,
interlocutoria o definitiva, se ha pronunciado. Y para el resto de los
casos pendientes o futuros que sean similares correr la suerte de
toda jurisprudencia, como hemos indicado al inicio, y as podr ser
aceptada o rechazada por los dems tribunales.
2. Como fuente directa. Ser fuente directa:
a. Si las sentencias de casacin constituyen doctrina legal y se
fundasen en una interpretacin de la Constitucin. En este caso,
la doctrina legal es obligatoria para los tribunales inferiores y su
violacin franquea el recurso de casacin, pero para la Sala
competente sigue siendo fuente indirecta, dado que puede
cambiar la jurisprudencia sentada por ella misma, lo cual es ms
probable, si los integrantes de la Sala han variado o la

C o n s titu c i n m ism a , v ale d e c ir, su q u e h a c e r d e v e n d r a e n in c o n s titu c io n a l" . D e re c h o


C o n s titu c io n a l S alvadoreo, C at lo go de J u ris p ru d e n c ia , cit. P r lo g o .
143

A r t . 185 C n. " D e n tro d e la p o te s ta d d e a d m in is tr a r ju s tic ia , c o r r e s p o n d e a los trib u n a le s ,


en lo s c a so s q u e te n g a n q u e p ro n u n c ia r s e n te n c ia , d e c la r a r la in a p lic a b ilid a d d e c u a lq u ie r
ley o d is p o sic i n d e lo s O rg a n o s , c o n tr a r ia a los p re c e p to s c o n s titu c io n a le s " .

concepcin jurdica ha evolucionado. La frecuencia de este tipo


de sentencias probablemente tienda a disminuir, ya que se ha
suprimido como motivo del recurso, el haberse aplicado en la
sentencia recurrida una ley inconstitucional, afn de que el asunto
se resuelva por la va del amparo.
b. Si es dictada en un proceso de amparo en el cual se interpreta la
Constitucin.
Entre nosotros, un sector de pensamiento considera en este
caso, que la interpretacin que ella hace es obligatoria slo para
las partes, en atencin al principio de relatividad del amparo y
para la Sala, igual que en el caso anterior, sigue siendo
jurisprudencia indirecta y por tanto puede variarla.
c. Si la jurisprudencia est contenida en una sentencia definitiva,
dictada por la Sala de lo Constitucional en ejercicio de la
competencia que le confiere el Art. 183.
En este caso, la Sala de lo Constitucional ms bien ejerce una
facultad legislativa constitucional, ya que el efecto de la sentencia
es general y obligatorio igual que el de una ley.
Esto no sucede en todas las decisiones tomadas por dicha Sala,
por lo que es necesario distinguir entre sentencias estimativa,
desestimativa e interpretativa.
a En cuanto a la primeras estas son, como ya se dijo, las que
declaran que existe inconform idad entre un cuerpo
normativo, o parte de l, con la Constitucin. A este tipo de
decisin considerada como declarativa es al que se refiere
nuestro ordenamiento constitucional en forma clara en el Art.
183 y le seala sus efectos que son la generalidad y la
obligatoriedad.
La sentencia es adems de un acto declarativo, un acto
general y obligatorio. Vincula a todos, los restantes tribunales
y jueces, incluida las otras Salas y la Corte en pleno, a los

95

otros rganos del Estado y a sus autoridades y funcionarios


y a todos los habitantes, ya que el texto declarado
inconstitucional, desaparece del ordenamiento. Lo anterior
aparece reafirmado en el Inc. 1o. del Art. 10 de la Ley de
Procedimientos Constitucionales: "La sentencia definitiva no
admitir ningn recurso y ser obligatoria de un modo general
para los rganos del Estado; para sus funcionarios y
autoridades y para toda persona natural o jurdica".
En lo que atae a la eficacia y autoridad que nuestras
constituciones, desde 1950, adjudican a las sentencias
estimatorias de inconstitucionalidad hemos estado en mejor
posicin -aunque cabe reconocer meramente en el plano
norm ativo- que otros pases de la regin, donde las
autoridades administrativas y legislativas quedan en libertad
de acatar o no la decisin judicial. La doctrina constitucional
dominante sostiene que el dotar de fuerza "erga omnes" a
estas decisiones implica un trascendente y saludable cambio
en el equilibrio de los pesos y contrapesos que ejercen los
rganos fundamentales del Estado y "un paso necesario para
la consagracin del rol institucional del Poder Judicial en la
consolidacin de la democracia"144.
Lamentablemente, este tipo de control de constitucionalidad,
que para algunos es la actividad ms importante que cumple
el Organo Judicial como rama del gobierno, ha permanecido
entre nosotros por largo tiempo como aletargada. Es hasta
ahora que hemos visto surgir un movimiento democrtico que
aspira a consolidarse, que el control ha comenzado a
funcionar en la prctica. Ese funcionamiento inicial ya ha
empezado a dar cabida a otra gran polmica que se ha
planteado desde hace muchos aos en los pases donde el
co ntro l funciona efectivam ente. La cuestin aparece

144

A le ja n d ro M. G arro , "E ficacia y au to rid ad del p re c ed e n te co n stitu cio n a l en A m rica


L atin a: las

le c cio n e s

C o n s titu c io n a l.

A o

del
8

d erech o

, No. 2 4 ,

C o n stitu cio n a le s, M ad rid , p. 134.

co m p a ra d o ."

en

Revista

S e p tie m b re -D ic ie m b re

E spaola de Derecho

1988, C en tro

de

E studios

planteada con gran acierto por Otto Bachof:145 "No se ha


pedido demasiado al juez -tal es la objecin formulada contra
el Poder Judicial-, no se le ha cargado con una funcin poltica
en el fondo y esencialmente extraa a la administracin de
justicia, dando lugar con ello al peligro, a menudo presentido
de una politizacin de la justicia?. No se ha contravenido
tambin un principio fundamental de la divisin de poderes,
en cuanto se ha transformado a uno de los poderes del Estado
en control de los restantes?. Finalmente, no es fundada la
objecin de que tal poder judicial ha arrebatado el poder al
pueblo y es antidemocrtico porque, en ltima instancia,
sobre el sistema de valores de la Constitucin ya no decide el
Parlamento, representante del pueblo, sino un pequeo
gremio...?.
a Sentencia desestimatoria, como se ha dicho, es la que
rechaza totalmente la alegada incongruencia entre un texto
legal y la Ley Suprema. En este caso se plantea la polmica
de si las sentencias de rechazo son susceptibles de alcanzar
efectos generales, ya que nuestra Constitucin se refiere
nicamente a las estimativas. Nuestra Ley de Procedimientos
Constitucionales (2o Inc. del Art. 10) ha dotado de efectos
generales a estas sentencias al prescribir que "Si en la
sentencia se declarare que en la ley, decreto o reglamento no
existe la inconstitucionalidad alegada, ningn juez o
funcionario podr negarse a acatarla, amparndose en las
facultades que conceden los artculos 185 y 235 de la
Constitucin".
Algunos han justificado darle efectos generales a la sentencia
de rechazo en aras de la seguridad jurdica y consideran que

II5

O tto B a c h o f, Jueces y C o n s titu c i n . C iv itas, M a d rid , 1985. p p . 57-58. A d e m s d e la


re fu ta c i n d e e s te a u t o r a ta le s c rtic a s, v ase un re p la n te a m ie n to m s re c ie n te -la o b ra
o rig in a l d e B a c h o f a p a r e c i en 1959- d e 1a c u e s ti n e n el e n sa y o d e M a u r o C a p p e lle tti
"N e c e s id a d y L e g itim id a d d e la J u s tic ia C o n s titu c io n a l" e n : T rib u n a le s C o n s titu c io n a le s
E uropeos y D erechos F u n d a m e n ta le s . C e n tr o d e E s tu d io s C o n s titu c io n a le s , M a d rid ,
1984. pp . 620 y ss.

97

es una competencia implcita de la Sala de lo Constitucional


d e se stim a r la cu e sti n de in c o n s titu c io n a lid a d , en
correspondencia con la facultad de estimarla y en ambos
casos con iguales efectos. Sin embargo, es preciso matizar la
afirmacin anterior haciendo la salvedad de que la sentencia
estimatoria vincula tambin a la propia Sala, ya que la norma
declarada inconstitucional se expulsa definitivamente del
ordenamiento y no puede la Sala reincorporarla al mismo
mediante otro fallo. En cambio, la sentencia desestimatoria no
vincula definitivamente a la Sala de lo Constitucional, pues,
como dice Rubn Hernndez Valle,146 "Hoy en da es pacfica
la tesis de que la legitimidad constitucional de una norma no
puede ser definitivamente sellada por un pronunciamiento
jurisdiccional"..."En otros trminos, ningn pronunciamiento
jurisdiccional puede conferirle un sello de legitimidad
constitucional ad-perpetuam a una norma jurdica, dado que
siempre deber subsistir la posibilidad de comprobar su
conformidad con el parmetro constitucional y, por lo tanto,
de declararla constitucionalmente ilegtima"..."La sentencia
que rechaza la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley
no tiene la virtud de impedir la presentacin de nuevas
demandas de inconstitucionalidad contra la misma norma
impugnada, ya sea con base en los mismos argumentos o
bien fundada en otras razones jurdicas diversas de las
originalmente planteadas".
Lo anterior se evidencia hasta en la terminologa utilizada por
los tribunales constitucionales de mayor tradicin. Ellos,
cuando rechazan la inconstitucionalidad de una ley, no
expresan que la misma es constitucional, sino que la
pretensin se desestima en los trminos en que ha sido
planteada.
La solucin dada por nuestro legislador, en relacin a la
naturaleza jurdica de la sentencia desestim atoria de

146

R u b n H e r n n d e z V a lle , La T u te la de los D erechos F u n d a m e n ta le s, J u r ic e n t r o , S an


J o s , 1990. p p . 224.

in c o n s titu c io n a lid a d , se acom od a a los a n te rio re s


planteamientos doctrinales: de all en adelante los jueces, ya
no p ue d en in a p lic a r la norm a cu ya a le ga d a
inconstitucionalidad fue rechazada por la Sala; pero esto no
impide la presentacin de nuevas demandas a la Sala, ni
imposibilita que ella se pronuncie nuevamente sobre el
asunto.
H Como ya tambin se ha dicho existe un tercer tipo de
sentencia, la interpretativa, en la cual el tribunal constitucional
expresa que una ley ser constitucional siempre y cuando se
la interprete en el sentido que l determina, el cual puede ser
no conforme con el que el legislador quiz darle. La doctrina
alemana e italiana se han ocupado ampliamente de este tema,
el cual est colmado de dificultades, particularmente en lo que
respecta al aspecto que aqu nos interesa, o sea el de la
medida en que se impondr obligatoriedad de estas
sentencias. Sobre ella nada dice la ley de la materia y tampoco
pueden encontrarse ejemplos netos de las mismas en nuestra
jurisprudencia constitucional, pero a medida que se desarrolle
seguramente aparecern, como ha ocurrido en la generalidad
de sistemas de justicia constitucional, por lo cual es oportuno
empezar a investigr el tpico.
V f

'

'

B. Derecho internacional pblico


a. Como flenle indirecta
Es considerado fuente indirecta del Derecho constitucional, en
cuanto influye en los constituyentes y los mueve a adaptar la Constitucin
a la evolucin de la regulacin jurdica de la Comunidad Internacional,
as como sirve para ilustrar e interpretar pasajes de la Constitucin, la
cual en ocasiones utiliza el lenguaje del Derecho internacional.
En algunos casos la casi similitud de los temas regulados por ambos
derechos es tal que se influencian mutuamente y slo un cuidadoso
.mlisis histrico podra decidir cual ha precedido a cual. Aunque, en
()eneral, puede afirmarse, por la evolucin histrica de la humanidad, que

el derecho interno ha precedido al internacional e incluso por largo


tiempo lo ha influenciado fuertemente. Contemporneamente los
papeles han cambiado y es la organizacin jurdica de la Comunidad
Internacional la que prevalece e influye poderosamente la conformacin
de los derechos nacionales, y desde luego el constitucional.
Esto es cierto no slo en el orden jurdico, sino que tambin en los
rdenes polticos, econmicos y de otra ndole, al grado que ya no se
cree que la poltica internacional o las relaciones internacionales, como
tambin se le llama, pueda ser estudiada partiendo de la actividad del
Estado, sino que se comprende solamente examinando y estudiando el
Sistema Internacional, que puede ser mundial o regional y desde luego,
en ello juega un rol importante el Estado.
Desde luego, dado que los rdenes que se regulan por uno y otro
derecho son distintos, las instituciones del Derecho internacional no
pueden adaptarse directamente al Derecho constitucional, ni viceversa,
porque los sujetos de las relaciones jurdicas respectivas actan en
planos distintos y adems, las tcnicas propias de cada sistema son
diversos. Ambos derechos son considerados como pblicos, pero la
proyeccin de su publicidad es diferente; en el internacional prevalece
la coordinacin, an cuando hay casos de supranacionalidad, en cambio
en el constitucional prevalece la supra-subordinacin an cuando hay
tambin, casos de excepcin, tales como la colaboracin de los poderes
pblicos entre s y los controles recprocos entre los mismos. En este
derecho hablamos de soberana, en aquel de independencia.
Por ejemplo, el mbito de validez del orden jurdico del Estado est
determinado por el territorio, pero como resulta que contiguo a este
territorio necesariamente existe o puede existir el territorio de otro
Estado, las formas de determinar los respectivos lmites, si las posiciones
de los dos estados no son concordantes, se vuelve tema del Derecho
internacional y son las doctrinas, tcnicas y formas de solucin de
conflictos de ste las que se habrn de aplicar. El Derecho humanitario
por ejemplo ha influenciado fuertemente las constituciones y podemos
observar como en nuestro caso, la Constitucin de 1983 introduce en
forma reiterativa el tema de los derechos humanos, que fue puesto en
vigor o resaltado en las ltimas dcadas y as en otros casos.

b. Com o flenle directa

Finalmente hay que recordar que hay casos especficos en que el


Derecho in terna cio na l se vuelve fuente d ire cta del Derecho
constitucional. Refirindonos expresamente a El Salvador debemos
neniar que el Art. 89 dispone que El Salvador debe alentar y promover
"In integracin humana, econmica, social y cultural con las Repblicas
umcricanas y especialmente con la del Istmo Centroamericano". Para
I ii >der efectuar tal integracin, El Salvador puede celebrar tratados para
fundar organismos con funciones supra-nacionales.
Tambin debe propiciar la reconstruccin total o parcial de la
Hopblica de Centroamrica, en forma unitaria, federal o confederada,
cuso en el cual el proyecto y bases de la unin se sometern a consulta
popular. Necesariamente si prosperara algn intento de esta clase, ese
I ii i lyecto y esas bases requerirn de tratados entre los pases a integrarse
y stos implicarn una modificacin a la Constitucin e incluso si la
decisin fuera de formar un Estado unitario centroamericano, la
Constitucin salvadorea desaparecera.

CAPITULO IV
TIPOLOGIA, CLASIFICACION,
CONTENIDO, CARACTERISTICAS
1. Tipologa de la C on stitucin
Al inicio de su obra Teora de la Constitucin destaca Cari Schmitt-
<1110 la palabra Constitucin "reconoce una gran diversidad de sentidos.
I n una acepcin general de la palabra, todo, cualquier hombre y
cualquier objeto, cualquier establecimiento y cualquier Asociacin, se
encuentra de alguna manera en una "constitucin", y todo lo imaginable
Iluede tener una "constitucin". Si se quiere llegar a una inteligencia hay
que limitar la palabra "constitucin" a Constitucin del Estado, es decir,
la unidad poltica de un pueblo"147.
En el curso del tiempo han sido expuesto una diversidad de
conceptos de Constitucin, por lo que los tratadistas han intentado
clasificarlos, atendiendo a sus caractersticas comunes, as Schmitt
distingue entre los conceptos absoluto, relativo, positivo e ideal de
Constitucin. Heller desarrolla cinco conceptos de Constitucin: dos
conceptos sociolgicos, dos conceptos jurdicos y un concepto de
Constitucin formal. Desde otro punto de vista los clasifica en: a)
Constitucin poltica total y como contenidos parciales de esta: a.1)
Constitucin no normada; y a.2) Constitucin normada; y dentro de esta
ltima; a.2.1) Constitucin normada extrajurdicamente; y a.2.2)
C onstitucin norm ada jurdicam ente; b) C onstitucin jurdica
destacada14 ; y c) Constitucin escrita. Kelsen habla de Constitucin en

I 17 C a ri S c h m itt, T e o ra de la C o n s titu c i n , N a c io n a l, M xico, 1981, p. 4.


148

I^a c u al s e d e fin e as: "n o la e s tr u c tu r a d e un " sta tu s" p o ltic o to ta l, s in o n ic a m e n te el


c o n te n id o n o rm a tiv o ju rd ic o d e s ta c a d o d e e s ta re a lid a d ; n o u n a e s tr u c tu r a social
c o n fo rm a d a p o r n o rm a s , s in o u n a e s tr u c tu r a n o rm a tiv a d e s e n tid o ; n o u n s e r, s in o un
d e b e r ser", H e rm a n n H e lle r, cit. p . 278.
D e s d e e s e p u n to d e v ista la C o n s titu c i n si b ie n s lo se c o n s id e ra c o m o el c u e r p o
n o rm a tiv o q u e o rg a n iz a al E s ta d o , v ie n e a s e r la to ta lid a d d e la n o rm a c i n ju rd ic a , p u e s to
q u e to d a s y c a d a u n a d e las n o rm a s ju rd ic a s , q u e s o n u n to d o c o h e r e n te , le d a n fo rm a y

sentido lgico-jurdico y Constitucin en sentido jurdico-positvo y de


Constitucin formal y material.
Vamos a prescindir en este manual del anlisis exhaustivo de las
tipologas que ofrece la doctrina, por lo que nos limitaremos a ciertos
tipos genricos en los que pueden subsumirse varios de los sentidos y
sern tambin, los que, en mayor medida se aplican en el anlisis de las
m aterias c o n s titu c io n a le s . U tilizarem os la te rm in o lo g a ms
generalizada, no sin antes aclarar que ciertos autores aluden a realidades
distintas, aun cuando usan el mismo nombre que otros149.

1.1. Constitucin real y efectiva y Constitucin escrita o


jurdica
Los orgenes de esta distincin se encuentran en Lassalle, quien en
1862 en una conferencia dictada a los berlineses expuso la teora que en
todo Estado hay dos constituciones, la "Constitucin real y efectiva,
formada por la suma de factores reales y efectivos que rigen en la
sociedad, y esa otra Constitucin escrita, a la que, para distinguirla de la
primera, daremos el nombre de hoja de papel" 50 Los factores reales de

c o n te n id o a u n E s ta d o , d e te r m in a n ju r d ic a m e n te su m a n e ra d e e s ta r c o n s titu id o . A s
S c h m itt d ic e q u e "C o n s titu c i n en s e n tid o a b s o lu to p u e d e s ig n ific a r u n a re g u la c i n legal
fu n d a m e n ta l, e s d e c ir, un s iste m a d e n o rm a s s u p re m a s y ltim a s " y a g re g a "n o s e tr a ta d e
ley es o n o rm a s p a rtic u la re s , si b ie n q u iz m u y im p o r ta n te s p ro d u c id a s co n d e te r m in a d a s
c a r a c te rs tic a s e x te rn a s , s in o d e u n a n o rm a c i n to ta l d e la v id a d e l E s ta d o , d e la ley
fu n d a m e n ta l en el s e n tid o d e u n a u n id a d c e r ra d a , d e la "ley d e las le y e s""..."A q u la p a la b r a
" C o n stitu c i n " d e sig n a u n a u n id a d y to ta lid a d . T a m b i n es, p o r e s o fa c tib le id e n tific a r
E s ta d o y C o n stitu c i n " , C ari S c h m itt, cit. p.

149. C o n s u lta r s o b re el c o n c e p to d e C o n s titu c i n a C a ri S c h m itt, cit. S e c ci n P r im e r a , p p .


3-142; H a n s K e lse n , T e o r a G e n e r a l d el E s ta d o , cit. L ib ro T e r c e r o , N o. 36, p p . 325-33;
H e r m a n n H e lle r, cit. P a rte 111, C ap . III, N o . 5, p p . 267-298. y M a n u e l G a rc a P elay o ,
" C o n s titu c i n y D e re c h o C o n stitu c io n a l" , R evista de E studio s P olticos, M a d r id , A o
V III 37/38, p. 53.
150

E n 1847, F e d e ric o G u ille rm o IV a c c e d i a c o n v o c a r u n a d ic ta u n ific a d a d e la s o c h o


p ro v in c ia s d e P ru sia , n o sin a n te s p re v e n ir c o n tra la p o s ib ilid a d d e q u e la d ie ta in te n ta r a
e la b o r a r u n a C o n s titu c i n , a d v irtie n d o q u e e n tre D io s, d e q u ie n l h a b a re c ib id o el
p o d e r, y el p u e b lo n o p o d a in te r p o n e r s e n in g u n a "hoja d e p a p e l". Sin e m b a rg o , e n 1850
te n d r a q u e a c c e d e r a j u r a r u n a C o n s titu c i n , a u n c u a n d o su c a r c te r e r a m a r c a d a m e n te
a n tid e m o c r tic o . E n a b ril d e 1862 L a s a lle p ro n u n c ia su p r im e r a c o n fe re n c ia s o b re la
C o n s titu c i n y to m a d e a q u e lla fra s e d e l M o n a rc a , con u n su til iro n a , el n o m b r e d e u n o

104

poder son, de acuerdo a Lassalle "la realidad de una Constitucin. Se


toman esos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel,
se les da expresin escrita, y a partir de este momento, incorporados a
un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que.se han
erigido en derecho, en instituciones jurdicas, y quien atenta contra ellos
atenta contra la ley, y es castigado". As, pues, considera Lassalle que
"todo pas tiene, y ha tenido siempre, en todos los momentos de su
historia una Constitucin real y verdadera. Lo especfico de los tiempos
modernos no son las constituciones reales y efectivas, sino las
constituciones escritas, las hojas de papel"... "En efecto, en casi todos
los Estados modernos vemos apuntar, en un determinado momento de
su historia, la tendencia a darse una Constitucin escrita, cuya misin es
losumir y estatuir en un documento, en una hoja de papel, todas las
Instituciones y principios de gobierno vigentes en el pas" 51.
La Constitucin real expresa Heller es "la accin concreta de dar
lorma a la cooperacin de los individuos y grupos que participan en el
todo, mediante la supra-, sub- y co-ordinacin de ellos"152.Los factores
de poder cambian constantemente, pero su Constitucin, su manera de
estar ordenados, aun cuando puedan y de hecho estn en confrontacin,
permanecen a travs de los cambios de tiempos y personas, gracias,
dice Heller, "a la probabilidad de que se repita en el futuro la conducta
humana que concuerda con ella"
Este concepto de Constitucin real desborda lo meramente jurdico
y se adentra en las realidades culturales, polticas, sociales y econmicas
del pueblo o de la comunidad que la misma organiza, va ms all del
nb|oto de nuestro estudio que es eminentemente jurdico y es ms bien
propio de la Teora del Estado, o si se quiere de la Ciencia Poltica. Con
todo, se le debe tomar muy en cuenta, porque difcilmente una
Constitucin, como cuerpo jurdico, tendr efectiva vigencia si no se

ilr los Ipos d e su cla sifica c i n .


I ''I

Iv n lin a n d L a s s a lle , Q u es u n a C o n s titu c i n ? , versin c astellan a de W en sc esla o R o ce s,


Ariel, B a rc e lo n a , 1976, pp. 55 y ss.

IV

lltim ann H e lle r, eit. p. 267.

asienta en la realidad social; adems, conviene recordar que ambn


154
mundos, el del ser y el del deber ser se influyen mutuamente

1.2. Constitucin en sentido material y en sentido formtil


El primer trmino de esta clasificacin parte de la base de que hay
un contenido tpico de la Constitucin, una materia constitucional qim
es tal por s misma, abstraccin hecha de quien la haya dictado y de al
se han observado los procedimientos previstos al efecto. En las etapan
iniciales del constitucionalismo pudo haber existido un acuerdo bsico
sobre cuales deban ser tales contenidos, pero progresivamente ol
asunto se ha ido complicado.
La Constitucin en sentido material, como dice Kelsen, se refiere ii
"las normas relativas a los supremos rganos creadores de Derecho"ll,n
Para otros autores es el conjunto de reglas o prescripciones que so
refieren a la organizacin y funcionamiento de los poderes pblicos y
fijan la extensin de la competencia de dichos rganos, en sus relaciono
recprocas y en sus relaciones con los gobernados; sin que haya que
distinguir si estas reglas han sido dictadas por va constituyente y en un
acto concebido en forma de ley constitucional, o por va simplemenlo
legislativa y mediante una ley ordinaria. Lo que importa es el contenido
y no la forma.
A la Constitucin material que se refiere a la creacin del ordon
normativo, se le llama tambin Constitucin en sentido estricto y cuando
existe documento constitucional, se le llama parte organica

154

P o r e je m p lo , las d e s ig u a ld a d e s s o c ia le s , q u e so n u n h e c h o re a l, g e n e r a r o n el p rin c ip io
filo s fico ju rd ic o

de

la

ig u a ld a d ,

g e n e r a lm e n te

p la s m a d o

en

n o rm a s jurdit'Mh

c o n s u e tu d in a ria s o e sc rita s . A su vez, e s ta s n o rm a s , q u e a v e ce s las v e m o s com o


a s p ir a c io n e s o p ro g r a m a s d e v id a c o le ctiv a , in d u c e n a g o b e r n a n te s y g o b e rn a d o * n
r e m o v e r lo s o b s t c u lo s a tal ig u a ld a d .
155

1 la n s K e lse n , Te o ra G e n e ra l del E sado, cit. p. 330.

156

A l a p a r e c e r la id e a d el E s ta d o d e D e re c h o se in c o rp o r a los d o c u m e n to s c o n s ti tu c io n a l^
lo re fe r e n te a las lim ita c io n e s d el p o d e r d e l E s ta d o y d e q u i n e s lo e je rc e n fr e n te

ii

Ion

g o b e rn a d o s , o d e re c h o s y g a ra n ta s in d iv id u a le s. P a ra el q u e p a rtic ip e d e u n a concepcin)
d e m o c r tic a , e s ta p a r te n o p o d r f a lta r e n u n a C o n s titu c i n y s e le lla m a C o n s titu c i n cu

106

I ti i .onstitucin formal por su parte, alude, tal como lo expresamos


rtitifililimente, a la "ley suprema contenida en uno o varios documentos
|ai'i!ln'< que se caracterizan por su preeminencia, jurdicamente
iNltt <11 ilo respecto de todas las normas de un ordenamiento jurdico y
|iim iiil(|u ie re n relativa perm anencia o rigidez al re g ue rir un
|m .... Iliuiento especial para su reforma o modificacin, en relacin con
ti! i|iiu
exige para las leyes ordinarias"157. Agu lo gue interesa a
i mui mu l.i de la Constitucin material es la forma y no el contenido o
liitilm In Si la perspectiva atiende nada ms a este trmino de la
iImmIIIi licin, hay que basarse exclusivamente en el texto de la
* M,mui in, para decir si una disposicin, una institucin o un derecho,
Mlrtu ii in (incorporados en la Ley Suprema. Basta su inclusin para que
h ...... . Ii irmalmente constitucional, basta su exclusin para que no lo
i I o que quede fuera, aunque sea materia generalmente aceptada
i ni un i ni istitucional, formalmente se considerar como ley ordinaria y
ii i iii 11 ni 10 reglamento.
Al mspecto Kelsen, sostena: "Hay Estados, la Gran Bretaa, por
que no tienen una Constitucin "escrita" y, por tanto, gue

m | h i i i | iI i i ,

nllilii a m p lio y ta m b i n p a r te d o g m tic a .

ri* ImiiIII d e n tr o d e su c o n c e p to lo g a d e C o n s titu c i n , in clu y e el c o n c e p to id e a l d e


l nthl 1 1 icin d e l E s ta d o d e D e r e c h o y d ic e q u e : " d e sd e el s ig lo X V III, s lo s e h a n
ilnnlU lliulo c o m o C o n s titu c i n a q u e lla s q u e c o rre s p o n d a n a la s d e m a n d a s d e lib e rta d
I i m i | m m i . , i y c o n te n a n c ie rta s g a ra n ta s d e d ic h a lib e rta d " , y a g re g a q u e e s te c o n c e p to

I.....................ni', .i e n la d iv isi n d e c o n s titu c io n e s lib e ra le s y n o lib e ra le s , q u e en su o p in i n re c ib e

mi Mi'.nil icacin c o n c r e ta d e u n a s p a la b r a s d e M o n te s q u ie u en el " E s p ritu d e la s L e y e s ,


t|in i'l r i l a as: " U n a s C o n s titu c io n e s tie n e n c o m o o b je to y fin in m e d ia to s la g lo ria d e l
I Mnili i < "la g lo ire d e l ta t" ); o tra s , la lib e rta d p o ltic a d e lo s c iu d a d a n o s " . C it. p . 43.
I 'i inli i-ste p u n to d e v ista las c o n s titu c io n e s p o d r n c la sific a rs e s e g n su c o n te n id o
nli i i| i i|' i o, y a s p o d r h a b la rs e d e c o n s titu c io n e s lib e ra le s, s o c ia l- d e m c ra ta s , s o c ia lis ta s,

<11
I

ii m m ie n te , c o n las C o n s titu c io n e s d e M x ico d e 1917 y la d e W e im a r d e 1919, se

ii|iii(i,n .i lo s d o c u m e n to s c o n s titu c io n a le s u n a s e r ie d e n o rm a s q u e g a ra n tiz a n los


lliliiiiiiIi is d e re c h o s s o c ia le s y e llo c o in c id e co n la c o n c e p c i n d e l lis ta d o S o cial d e
I l|i|l'l In i.
I l ' i l i ii

l'ix Z a m u d io ,

"L a C o n s titu c i n y su D e fe n sa " (P o n e n c ia g e n e ra l en

i m i lili ic i n y s u D e fe n s a ), U N A M , M x ico , 1984, p. 14.

1(17

La

carecen de Constitucin en sentido formal y del documento solemne que


llamamos "Constitucin". En este caso, la Constitucin (en sentido
material) tiene el carcter de Derecho consuetudinario y, por
consiguiente, no hay diferencia entre las leyes constitucionales y las
ordinarias. La Constitucin en sentido material, puede ser escrita o no
escrita, o sea, tener el carcter de derecho legislado o de derecho
consuetudinario"

158

La Constitucin material no necesariamente coincide con la formal,


aunque, generalmente, sta contiene a aqulla. Algunas constituciones
formales, la de nuestro pas para el caso, cuentan con una serie de
normas que no son las usualmente reconocidas como materialmente
constitucionales, no lo son por su esencia, pero a las cuales se les incluye
en el documento constitucional o Constitucin formal, para darles la
estabilidad poltica que tiene sta y por otra parte, hay normas de
Derecho constitucional, materialmente hablando, que no estn
contenidas en el documento que contiene a la Constitucin formal.
Actualm ente, dice Hernndez Valle, para la doctrina m&
a u to riz a d a , "no e xisten m aterias que sean, p or s m ism as,
constitucionales. En otros trminos, lo que determina, al menos en
nuestro ordenamiento, que una disposicin tenga rango constitucional
es simplemente el procedimiento de su formacin y no la materia
regulada"159.

ISK

I l.m s K e lse n , T e o ra P u r a d e l D e re c h o , Im p r e n ta U n iv e rs ita ria , M xico, 1950, p. 129.

159

K w hcn I le m n d e / V a lle , L a T lle la d e lo s D e re c h o s F u n d a m e n ta le s , cit. p. 143.

IO S

2. C lasificacin de las co n stitu cio n e s


a. Clasificacin
tradicional

- Consuetudinarias
Escritas

b. Clasificacin

- Dispersas o inorgnicas
Codificadas u orgnicas

1. Por su form a jurdica


contem pornea
a. Originarias
2. Por su valor creativo
b. Derivadas
a. Clasificacin
3. Por el m ayor o menor
grado de dificultad
para su reforma

original
(Lord James Bryce)

b. Clasificacin
contem pornea

Flexibles
Rgidas
Flexibles
Rgidas
* Relativamente
* Absolutam ente

4, Por su contenido
ideolgico

a. Ideolgico - Program ticas


b. Utilitarias

5. Por su fuente u

a. Impuestas
b. Otorgadas

origen

6. Por su concordancia
con la realidad que
pretenden norm ar y
por su fin.

c. Pactadas, contractuales o de com prom iso


d. Democrticas
a-. Normativas
b. Nominales
c. Sem nticas

a. Sum arias
7. Por su extensin
b. Desarrolladas

2.1. Escritas, codificadas u orgnicas y consuetudinarias,


dispersas o inorgnicas
Por su form a ju rd ica las constituciones se clasifican en
consuetudinarias y escritas. Cuando la Constitucin resulta de los usos
y las prcticas que por su reiteracin generan la conviccin de que son
obligatorias; se dice entonces, que la Constitucin es consuetudinaria.

1 09

El ejemplo tpico es la del Reino Unido, cuyas normas constitucionales


(en sentido material), salvo el caso del "Bill of Rights" o Declaracin de
Derechos y otros textos legales particulares, no estn escritas. En
cambio, la mayora de pases han optado por un documento oficial,
solemne, revestido de determinadas caractersticas y que puede
fcilmente ser conocido por todos. Estas son las constituciones escritas
o formales, como tambin se les llama.
Las primeras constituciones escritas se considera que se dieron en
Inglaterra y fueron en tiempos del gobierno del protector de la Repblica
de Inglaterra, Oliverio Cromwell, llamadas el Acta del Pueblo y el
Instrumento del Gobierno. Sin embargo, su vida fue efmera como lo fue
el gobierno en el cual se dieron y al ser decapitado su autor,
desaparecieron de la vida jurdica inglesa. Posteriormente, las colonias
inglesas de Amrica del Norte al emanciparse en 1776, despus de la
Confederacin, que tambin fue efmera, se constituyen en Federacin
y se da la primera Constitucin escrita. Posteriormente Francia, al
derrocar a la monarqua de los Luises, se da la propia. Esta tendencia de
las constituciones escritas se difunde, en parte porque de esa manera
se le da seguridad a las normas fundamentales y a los derechos de los
gobernados; y en parte, por que as se puede conocer con certeza su
contenido. Tambin hubo de por medio una aspiracin culturizante, en
el. sentido de que el individuo se volviera ciudadano por el conocimiento
de sus derechos y deberes frente al Estado.
Ahora bien, esta terminologa de constituciones escritas o no
escritas es muchas veces susceptible de engendrar confusin y
equvoco, ya que tal como lo seala Linares Quintana "no se trata
precisamente de que unas constituciones consten por escrito y otras
no"..."Vale decir, que la nota esencial de una Constitucin escrita no
consiste en el simple hecho de constar en un documento escrito, sino
primordialmente en que en ese documento escrito estn consignados,
de manera orgnica y total, los principios bsicos que regulan la
organizacin y funcionamiento del gobierno, a la vez que incluya la
enunciacin de los derechos humanos y de sus respectivas garantas;
siendo caracterstica ya hoy inseparable de esa idea, la cualidad de
fundamental y suprema gue la Constitucin escrita reviste, a la cual, en
consecuencia, deben acomodarse todas las dems normas jurdicas, so
1 fin
pena de su eventual declaracin de inconstitucional"

160

S e g u n d o V . L in a re s (Q u in tan a, T r a t a d o d e la C ie n c ia d e l D e re c h o C o n s ti tu c io n a l, T . 111,

110

Por lo que Edward McChesney Sait inspirado en la terminologa


ompleada por Boutmy al comparar las constituciones de Francia e
Inglaterra, propuso sustituir la terminologa de constituciones escritas y
no escritas por las de constituciones codificadas y constituciones
dispersas, y que de acuerdo a este autor: "Uno y otro tipo reflejan,
concepciones polticas distintas. El tipo de Constitucin codificada
responde a una concepcin mecanicista o newtoniana que establece la
su pe rio rida d y la perm anencia de un sistem a co nstitu cio na l
cuidadosamente planeado. El tipo de Constitucin dispersa, en cambio,
obedece a una concepcin evolutiva o darwiniana que reconoce la
naturaleza compleja de las instituciones polticas, su desenvolvimiento
gradual y su cambio imprevisible de acuerdo con las necesidades y
exigencias"161.
Se ha discutido cul es la mejor forma de Constitucin, si la
consuetudinaria o dispersa o la escrita o codificada. Se ha invocado a
favor de la primera, que uno de los pases ms democrticos y donde
m ejor protegido se encuentra el individuo es Inglaterra, cuya
Constitucin, como ya dijimos, es consuetudinaria. Y ello, no obstante,
que es un Reino. Se argumenta en contra que eso est bien para pases
con larga y segura tradicin democrtica, de respeto a la ley y a los
derechos individuales, pero que en los pases, cuya historia muestra
tendencias, por una parte al desorden y al libertinaje, y por otra, al abuso
de los gobernantes, quienes son proclives a volverse autoritarios y
despticos, la Constitucin escrita se vuelve necesaria, como un freno
o por lo menos, un intento de ordenar al poder y someterlo dentro de
lmites jurdicos. La decisin debe fundarse en la naturaleza del pas, de
su pueblo, de sus costumbres y tradiciones, ms bien en su Constitucin
real que en aspiraciones ideales. Es aqulla, la real, la que debe
determinar si la Constitucin ha de ser de uno u otro tipo.
En lo que a nuestro pas respecta la decisin fue tomada desde el
inicio de la vida independiente, tanto bajo la forma federal como de la

cit. p. 113.
161

T r a n s c r ito p o r S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , T ra ta d o de la C ie n c ia del D erecho


C o n s titu c io n a l, T o m o III, cit. p. 115.

unitaria. Nuestros proceres y dems ciudadanos que han ejercido el


poder constituyente, han optado, siguiendo los modelos americano,
francs y el espaol de Cdiz, por la forma escrita.
/O
j
Para que un documento rena la calidad de Constitucin, debe de
conformar determinadas caractersticas que la distingan de las que se
refieren a una ley ordinaria o secundaria.

2.2. Originarias y derivadas


Karl Loewenstein presenta, entre otras, esta clasificacin de las
constituciones atendiendo a su valor normativo en originarias y
derivadas, segn que den nacimiento a instituciones nuevas o
simplemente reproduzcan o adapten otras existentes, y as expresa:
"Bajo una constitucin "originaria" se entiende un documento de
gobierno que contiene un principio funcional nuevo, verdaderamente
creador, y por tanto "original", para el proceso del poder poltico y para
la formacin de la voluntad estatal, ^ a expresin de Constitucin
"derivada" (o "derivativa") designa un tipo de Constitucin gue sigue
fundam entalm ente los modelos constitucionales nacionales o
extranjeros, llevando a cabo tan slo una adaptacin a las necesidades
nacionales. El decidir si una Constitucin es realmente creadora o
simplemente una copia, supone, frecuentemente, un juicio de valor
subjetivo"162.
No ha sido fecunda la creacin constitucional y son pocas las
instituciones de las constituciones contemporneas que pueden
considerarse originarias, casi siempre las constituciones estn basadas
en antecedentes del propio pas o del extranjero, segn las influencias
ideolgicas que el legislador constituyente haya experimentado. Se
sealan como originales, entre otras instituciones constitucionales, al
parlamentarismo britnico, al presidencialismo de los Estados Unidos de
Amrica, al sistema plebiscitario francs, al Soviet de los trabajadores de
las Repblicas Socialistas.

162

O p . cit. p . 209.

112

En lo que respecta a El Salvador, se necesitara una investigacin


muy profunda sobre la historia constitucional patria y sobre el Derecho
constitucional comparado, para decidir si hay realmente alguna
Institucin que sea originaria. Todo parece indicar que son derivadas, es
i lucir tomadas de otros sistemas y adaptadas al pas. Talvez el Art. ^ e
la Constitucin que estableci la irreductibilidad del territorio y elev a la
( alegora de norma fundamental la distancia del mar adyacente (200
millas marinas), sea un ejemplo de Constitucin originaria, pero slo
inferido al mbito espacial de validez del orden jurdico salvadoreo y
no a los rganos y procesos de creacin del derecho.

2.3. Flexibles y rgidas


Esta clasificacin de las constituciones atendiendo al mayor o
menor grado de dificultad para su reforma en flexibles y rgidas fue
formulada originalmente por el notable jurispublicista irlands Lord
James Bryce, en su famoso ensayo "Flexible and Rigid Constitutions"
(Constituciones Flexibles y Rgidas), incluido en sus "Studies in History
and Jurisprudence" (Estudios sobre Historia y Jurisprudencia) en 1901.
Contemporneamente se clasifican en constituciones flexibles y rgidas
y estas ltimas en relativamente rgidas y absolutamente rgidas.

2.3.1. Constitucin flexible


La Constitucin flexible es la que no requiere ms trmites para su
informa que los necesarios para modificar una ley ordinaria. Procede de
la misma fuente que las leyes ordinarias, y por consiguiente, son
aprobadas y susceptibles de ser modificadas por el mismo rgano, el
I ogislativo y por el mismo mtodo que dichas leyes, por lo que suele
decirse que falta la distincin entre poder constituyente y poder
constituido.
Estas constituciones se caracterizan de acuerdo a James Bryce por
i 'i "mviles es decir que nunca estn en reposo, sino que por el contrario
Jompre se encuentran expuesta, algn cambio, aunque sean
Imperceptibles en la legislacin ordinaria; por ser flexibles, es decir,
In>rque tienen elasticidad, es decir que pueden ser adaptadas y alteradas

113

en su forma, conservando sus caractersticas principales, por lo que su


distintivo es ser elsticas.
Una Constitucin flexible, siendo conforme a Bryce "fcil y
rpidamente modificable, y teniendo tambin generalmente una
estructura menos soldada y cohesionada, puede inclinarse sin romperse,
ser modificada de manera de satisfacer las demandas populares, evitar
las revoluciones por la prctica sumisin de una de las fuerzas
contendoras en la disputa particular"163, es decir, que tiene como ventaja
la de adaptarse ms fcilmente al sistema jurdico de las nuevas
concepciones poltico, sociales y econmicas.
Pero frente a esa ventaja, existe una desventaja que es digna de
tomarse en cuenta. "Como el rgano legislativo puede modificar las leyes
fundamentales con igual facilidad que las ordinarias hay un gran peligro
para el ejercicio de la libertad, fuera del sentimiento de inseguridad que
se apodera de aquellos que no aprueban los actos de la mayora"
El caso tpico de Constitucin flexible es el de Inglaterra, cuyo
parlamento posee el poder constituyente y el poder legislativo ordinario
a la vez, no existiendo diferencia, ms de las que resulten de su
contenido, entre normas constitucionales y leyes ordinarias.

2.3.2. Constitucin rgida


Las constituciones rgidas se puede sub-clasificar en:

1. Absolutamente rgidas, perennes, eternas o granticas son las que


se declaran as mismas irreformables. Como dice Kelsen, "esas
disposiciones que declaran la eternidad de la Constitucin, como

163

T r n s e n lo p o r S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , T ra ta d o de la C ie n c ia del D erecho
C o n s titu c io n a l, T o m o III, cit. p p . 118 y ss.

164

J o s A lb in o T in e tti, D erecho C o n s titu c io n a l, a p u n te s d e clase, v e rs i n m im e o g ra fia d a ,


S a n S a lv a d o r, p. 29.

114

normas jurdicas que son, deben respetarse; pero son inoportunas,


porque la historia y la realidad demuestran su ineficacia"165. Nuestra
Constitucin nacional de 1824 se declar irreformable por un
perodo de ocho aos, as el Art. 82 estatua: "A los ocho aos cuando
la p r c tic a y ms c o n o c im ie n to s hayan d e s c u b ie rto los
inconvenientes o ventajas de la presente Constitucin, podr
convocarse un Congreso constituyente para que examinada su
totalidad pueda reformarla".
2. Relativamente rgidas o flexibles relativamente que en la prctica son
ms bien semi-rgidas o si se quiere semi-flexibles, segn que su
tendencia sea a la rigidez o a la flexibilidad son las que la posibilidad
de su reforma se encuentra prevista constitucionalmente, pero
requieren para su m odificacin rganos y procedim ientos
especiales, distintos de los exigidos para reformar una ley ordinaria.
Se caracterizan por ser fijas, estables y por derivar usualmente de
una fuente diferente de rango superior a las leyes ordinarias,
pudiendo nicamente ser reformada por dicha fuente o por la ruptura
revolucionaria.
Tal es el caso de la nuestra, pues tiene normas irreformables
llamadas clusulas constitucionales ptreas o eternas, y otras de
rigidez o flexibilidad relativa, es decir que estas ltimas son
reformables, pero a travs de trmites ms complicados que los de
la ley ordinaria166.
En las relativamente rgidas la rigidez puede ser:
a. Orgnica que consiste en que tanto el rgano com o el
procedimiento para la reforma son especiales.
b. Formal o de procedimiento agravado que consiste en que el
rgano es el mismo, pero el procedimiento es especial.

165

I la n s K e lse n , T e o r a G e n e r a l d el E s ta d o , cit. p.332.

166

V e r in fra C ap . V.

A diferencia de la Constitucin flexible, la rgida tiene dificultad para


adaptarse a las exigencias histricas-sociales del momento, desventaja
que se contrapesa con la garanta de permanencia, estabilidad y
seguridad.
En la p r c tic a , d ice Loew enstein, esta c la s ific a c i n de
constituciones flexibles y rgidas "coincide con la clasificacin entre
c o n s titu c io n e s e scrita s y no e scritas, dado que las form as
constitucionales de las ltimas pueden ser modificadas por legislacin
ordinaria"..."Esta clasificacin es altamente formalista e irreal. La
c o n s titu c i n c o n te n id a en un d o c u m e n to se a d a p ta a las
transformaciones no slo a travs de una enmienda constitucional
formal, sino tambin a travs de las instancias gubernamentales, el
-

parlamento y los tribunales"

167

2.4. Ideolgico-programticas y utilitarias


El contenido ideolgico es uno de los criterios utilizados para
clasificar las constituciones.
Se distingue entre:
1. Constituciones ideolgicas o programticas que son aquellas cuyas
normas tienden a que en la sociedad respectiva los problemas
socio-econmicos se afronten y se resuelvan desde una perspectiva
doctrinaria determinada. A estas constituciones Schmitt les llama
ideolgicas y al respecto expresa que "Con frecuencia se designa
como "verdadera" o "autntica" Constitucin, por razones polticas,
la que responde aun cierto ideal de Constitucin"..."La terminologa
de la lucha poltica comporta el que cada partido en lucha reconozca
como verdadera Constitucin slo aquella que se corresponda con
sus postulados polticos. Cuando los contrastes de principios
polticos y sociales son muy fuertes, puede llegarse con facilidad a
que un partido niegue el nombre de Constitucin atoda Constitucin

167

( )p. cil. |>. 208.

16

1
que no satisfaga sus aspiraciones"168. Desde este punto de vista una
Constitucin puede ser liberal, socialista, intervencionista de Estado,
etc. La nuestra parece estar enmarcada en esta ltima tendencia lo
cual precisaremos despus169.
2. Constituciones utilitarias o neutras son las que se proponen, en
opinin d Loewenstein, "sin ningn tipo de preferencia ideolgica,
ofrecer un cuadro funcional dentro del cual las fuerzas sociales y
p o ltic a s de la c o m u n id a d debern e n fre n ta rse en lib re
concurrencia"170.

2.5. Otorgadas, jactadas, democrticas, seudo-democrticas


e impuestas
Si atendemos a la fuente u origen las constituciones las podemos
clasificar en cinco grupos principales.
1. Otorgadas. Es el documento legal mediante el cual el monarca gue
ejerce un poder absoluto y sin limitaciones, concede por va de
gracia al pueblo o a un sector del mismo, algunas garantas o
franquicias. Tpica es la Constitucin francesa de 1814 que el
monarca francs Luis XVIII, influido por su ministro Talleyrand,
otorg a sus sbditos.
2. Pactadas, tambin llamadas contractuales o de compromiso son las
que resultan de un acuerdo bilateral entre un rgano del Estado y el
pueblo o una parte de l, o entre componentes del poder efectivo o
real de una organizacin poltica.

Los ejem plos usuales de las "constituciones pactadas" los


encontramos durante casi todo el siglo XIX. Su mbito geogrfico
general es el continente europeo y el lugar tpico, Alemania.

UiK

<)p. cit. p.

\ h ')

V e r in fra C a p . XV.

170

( ) p . cit. p. 212.

2 1 1

117

El sistema poltico imperante es la llamada Monarqua limitada,


constitucional o moderada. Otra forma de nombrar este sistema es
"dualismo monrquico". Ignacio de Otto171 dice que este sistema
"concibe al Estado constitucional como agul en el que el poder del
Monarca no es sustituido por el de la representacin nacional, sino
simplemente limitado por ella"..."Se trata de...una frmula transitoria
p e ro d u ra d e ra , de c o m p ro m is o e ntre las a s p ira c io n e s
revolucionarias y el mantenimiento del antiguo orden".
Este sistema ofrece diversas configuraciones y fundamentos
>
1 72
tericos, pero -segn destaca Javier Perez Royo - "si hay un punto
en el que todos los intrpretes de la Monarqua Constitucional estn
de acuerdo, es en el de que dicha forma poltica descansa en ltima
instancia sobre un pilar fundamental: la idea de pacto, de
com prom iso, de acuerdo entre fuerzas sociales y polticas
diferentes".
En esta poca el pacto se efecta entre el Monarca y el Parlamento.
Aun cuando hay diferencias en cada pas, existe un esquema bsico
17^
comn desde comienzos del siglo XIX : "El Monarca absoluto
requiere constantem ente de los prstamos de los grandes
propietarios. Estos, apoyndose en su poder econmico, exigen
como contraprestacin la constitucionalizacin del rgimen, y a
travs de ella, insertarse entre la nobleza y la monarqua que antes
dirigan al Estado, para controlarlo entre todos. Por otra parte hay
que tener en cuenta que en esa poca se entenda que solamente
los propietarios tenan inters en la marcha del Estado, porque
sufran las consecuencias de esa marcha sobre su propiedad, y la
conclusin era que slo ellos deban elegir a los miembros del
Parlamento. Todo el sistema constitucional se organiza sobre este
principio, que slo permite votar a quienes figuran en el censo de los
grandes propietarios (sufragio censitario)".

171

( )p. n i . p. l.TV

172

J a v ie r r e r e / R oyo, L a R e f o rm a d e la C o n s titu c i n , P u b lic a c io n e s d e l C o n g re s o d e los


I )ipntiK os, M a d rid , 1987. p p . 59-60.

173

l'C i'd in n n d I a ssa lle , cit. p p . 6-14.

118

Aparentemente el conocimiento de esta etapa slo contribuira a


acrecentar nuestra erudicin histrica, pero su importancia es doble
desde la perspectiva doctrinaria. En primer lugar, como apunta De
Otto174 "a partir del dualismo monrquico de corte germnico se
sientan las bases del derecho pblico moderno y se formulan
conceptos que siguen teniendo una enorme influencia".
Adicionalmente y este es el punto que desde la perspectiva de la
vigencia contem pornea de esta cla sifica ci n interesa, la
Constitucin democrtica pluralista contina descansando en un
pacto o compromiso, pero no ya entre el Monarca y la sociedad civil
filtrada por medio del sufragio censitario, sino que entre fuerzas
sociales y polticas internas de tal sociedad, diferentes y en algunos
casos antagnicas. Al respecto, Karl Loewenstein expresa: "Ahora
bien, volviendo la mirada hacia la constitucin del Estado liberal,
democrtico y con una estructura pluralista, se observa que aun la
mejor constitucin -esto es, aquella que goza del mayor consenso
y que ha sido elaborada de la forma ms cuidadosa- es tan slo un
compromiso, no pudiendo ser, adems, otra cosa. La constitucin
presenta la situacin de equilibrio temporal entre las fuerzas sociales
que participan en su nacimiento, tal como estn "representadas" a
travs de los partidos polticos. Los grupos gue participan en el acto
de creacin constitucional se esfuerzan, a travs de una mutua
acomodacin de sus intereses, por conseguir un equilibrio aceptable
para todos ellos, y que presente el mximo acercamiento entre la
Constitucin real y legal, tal como fue formulada por Lasalle en su
famosa conferencia de 1862"175.
3. Democrticas. Son las que tienen por fuente la voluntad popular,
auscultada por medios idneos, por ejemplo eligiendo libremente a
quienes la elaboran, y en algunos casos, adlcionalm ente,
ratificndola mediante referndum.

4. Seudo-democrticas. Son las aprobadas por detentadores del poder


que han sido electos slo aparentemente, es decir, a travs de un
proceso electoral viciado. En estricta teora jurdica estas
constituciones no tienen valor, pero muchas veces lo adquieren a
travs de la cotidiana aceptacin que de sus principios hacen los
ciudadanos y los grupos polticos.
5. Impuestas. El trmino "impuesta" ha sido tomado en dos sentidos:
bien sea el caso de las constituciones que el rey tena que aceptar,
debido a que el Parlamento se las impona, como en el caso de la
Constitucin espaola de 1836 que las Cortes le impusieron a la
Reina Cristina en Espaa; o, en el sentido inverso, es decir, cuando
una autocracia impone una Constitucin al pueblo.

2.6. Normativas, nominales y semnticas


Esta clasificacin que atiende a su concordancia con la realidad que
pretende normar y por su fin, se debe a Loewenstein176, quien sostiene
que: "Teniendo en cuenta el cambio fundamental que ha sufrido el papel
de la constitucin escrita en la realidad sociopoltica, se hace
completamente necesario un nuevo intento de clasificacin"; y propone
que la base de esa clasificacin sea la realidad "ortolgica". El anlisis
de una Constitucin desde este punto de vista supone un examen de la
concordancia de las normas escrita de la Constitucin con la realidad
del proceso del poder".
De acuerdo a este criterio las divide en normativas, nominales y
semnticas.
1. Normativas. De acuerdo a lo expresado por el mencionado autor,
"el anlisis ontolgico radica en la concordancia de las normas
constitucionales con la realidad del proceso del poder. Su punto de
partida es la tesis de gue una constitucin escrita no funcin por s
misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una
constitucin es lo que los detentadores y destinatarios del poder

176

( )|>. c it. ||. 216-217.

hacen de ella en la prctica"..."Para ser real y efectiva", afirma


Loewenstein, "la constitucin tendr que ser observada por todos
los interesados y tendr que estar integrada en la sociedad estatal y
est en ella"..."Solamente en este caso cabe hablar de una
Constitucin normativa: sus normas dominan el proceso poltico o
a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la
constitucin y se somete a ellas".
En otras palabras las constituciones normativas son las que
realmente norman la actuacin del poder estatal. Debe haber una
correspondencia entre la norma escrita y el acaecer existencial en
materia poltica.
Cita el mencionado autor, como ejemplos de estas constituciones:
"los pases o ccid en tales con larga tra d ici n de gobierno
constitucional y con un grado relativamente alto de homogeneidad
social y econmica", los ejemplos son el de Gran Bretaa, y los
Estados Unidos de Amrica, entre otros.
2. Nominales. Si en la prctica el carcter normativo de la Constitucin
no se confirma, sta, para Loewenstein, no ser normativa. "Una
constitucin", afirma, "podr ser jurdicamente vlida, pero si la
dinmica del proceso poltico no se adapta a sus normas, la
constitucin carece de realidad existencial. En este caso, cabe
calificar a dicha constitucin de nominal". Y ms adelante afirma que
"lo que la constitucin nominal implica es que los presupuestos
sociales y econmicos existentes/-por ejemplo, la ausencia de
educacin en general y, en particular de educcin poltica, la
inexistencia de una clase media independiente y otros factores-/en
el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre
las normas constitucionales y las exigencias del proceso del
poder"..."Probablemente, la decisin poltica que condujo a
promulgar la constitucin, o este tipo de constitucin, fue prematura.
La esperanza, sin embargo, persiste, dada la buena voluntad de los
detentadores y los destinatarios del poder, de que tarde o temprano
la realidad del proceso del poder corresponder al modelo
establecido en la constitucin".

121

Para l la "constitucin nominal encuentra su terreno natural en


aquellos Estados en los que el constitucionalismo democrtico
constitucional se ha Implantado, sin una previa incubacin espiritual
o madurez poltica, en un orden social de tipo colonial o feudal
agrario".
Iberoamrica es para Loewenstein, el ejemplo clsico de los pases
en donde se asienta la constitucin nominal.
3. Semnticas. Son agullas constituciones que se aplican, pero en
beneficio de los detentadores del poder, independientemente que
stos sean un individuo, una junta, un comit o un partido. La
Constitucin no cumple en este supuesto, la finalidad democrtica
de distribuir y regular el poder, sino por el contrario de asegurar que
el mismo funcionar en pro de los intereses de sus detentadores.
Ejemplos de esto han sido para el autor, la Constitucin de Cuba en
la poca de Fulgencio Batista, la de Italia en tiempos de Mussolini y
la de la Unin Sovitica en poca de Stalin177.

2.7. Sumarias y desarrolladas


Por su extensin las constituciones se clasifican en sumarias y
desarrolladas.
1. Las constituciones sumarias son aqullas que contienen las materias
en forma escueta y se limitan a exponer los fundamentos de la
organizacin poltica. Durante una poca la sumariedad fue
considerada una caracterstica deseable de las constituciones.
Thomas Payne dijo al efecto que "una Constitucin no existe ms,
178
que cuando se puede guardar en el bolsillo" .

177

V e r o p . cit. p p . 216-222. H ay q u e to m a r en c u e n ta q u e la e d ic i n o rig in a l d e e s a o b ra ,


a p a r e c i en 1957 co n el ttu lo d e "P o litic al P o w e r a n d th e C io v e rn m e n ta l P ro c e ss"
(U n iv e rs ity o f C h ic ag o P re s s).

178

T r a n s c r ito p o r G e o rg e B u rd e a u . D e re c h o C o n s ti tu c io n a l e I n s titu c io n e s P o ltic a s ,


N a c io n a l, M a d rid , 1981, p. 83.

2. Las constituciones desarrolladas son las que, adems de exponer


los fundamentos de dicha organizacin, insertan disposiciones
relativas a otra materias.
Varios autores han localizado com o una tendencia de las
constituciones contemporneas el alargamiento de sus textos. Ha
crecido el nmero de artculos y el texto de ellos. Entre las causas de
este fenmeno se seala gue los grupos de presin se han percatado de
las ventajas gue entraa la superlegalidad constitucional y han exigido
que sus intereses sectoriales sean protegidos por sta.
Como acabamos de decir, la brevedad es considerada por algunos
como una de las cualidades de una buena Constitucin. Sin embargo,
hay guienes consideran que la brevedad o extensin responde a la
realidad poltica y social de cada pas.

3. C ontenido
Hemos indicado que el contenido material de la Constitucin se
refiere a esa organizacin y a la forma y estructura del poder, sus
limitaciones si las hay, y sus controles. A veces la Constitucin no
contiene exhaustivamente esos temas, como ya hemos sealado, y en
ocasiones, incluye en su texto ms de lo gue es estrictamente hablando,
Constitucin en sentido material.
Es por ello que el contenido de una Constitucin vara. Una primera
lnea divisoria se encuentra, pues, de acuerdo a ^h e a re , "entre los que
consideran una Constitucin originaria y casi exclusivamente un
documento legal donde hay un lugar para las normas legales y
prcticamente, para nada ms, y los que opinan que una Constitucin
es como un manifiesto, una confesin de fe, una declaracin de ideales
o, como el seor Podsnap la denomin, una "Carta de la Patria"179. Estas
ultimas pecan muchas veces por su marcado contenido ideolgico.
Ejemplo, de la primera lo encontramos en la Constitucin de los Estados

179

K .C . W h e a re , L a s C o n s ti tu c io n e s M o d e r n a s , L a b o r, B a r c e lo n a , 1971, p. 37.

123

Unidos de Amrica y de la segunda, en la mayora de las restantes


c o n s titu c io n e s, las cuales suelen in clu ir m aterias de tip o no
constitucional, para el caso el Art. 25 bis de la Constitucin Suiza de 1893,
que prohbo apualar a los animales destinados al matadero para carne
sin haber sido previamente apaleados y aturdidos. No existe pues, una
forma de Constitucin viable, adecuada y aceptada por todos las
comunidades.
Nuestros constituyentes han continuado con el esquema tradicional
en lo que respecta a la distribucin de las partes del contenido de la
Constitucin. As los redactores de la. Constitucin
de 1950 lo dividieron
__
-ion
en tres partes: dogmtica, orgnica y sistemtica , correspondiendo
la primera de ella, a la orgnica, lo cual obedeci a un principio de filosofa
poltica. En efecto, sostenan los Redactores del Proyecto "primero debe

ISO

P a r te s is te m tic a : E s ta p a r te , tal c o m o se vio a n te r io r m e n te a p a r e c i n ic a m e n te


m e n c io n a d a e n la e x p o sic i n d e m o tiv o s d e la C o n s titu c i n d e 1950, p e r o n o a p a r e c e a ll
d e fin id a . In v e s tig a c io n e s q u e se h a n h e c h o al r e s p e c to

110

a r r o ja n u n a o p in i n u n n im e

s o b r e c u al s e a su c o n te n id o , a s p a ra el c aso , el D r. R e y n a ld o G a lin d o P o h l, q u e e r a el
P r e s id e n te d e la A s a m b le a C o n s titu y e n te q u e d e c r e t d ic h a C o n s titu c i n , s o s te n a q u e :
"las c o n s titu c io n e s co n fre c u e n c ia tie n e n u n a te r c e r a p a r te q u e co n g ra n im p r o p ie d a d h a
s id o lla m a d a p a r te s is te m tic a , en la c u al a p a r e c e n to d o s a q u e llo s a s u n to s e in s titu c io n e s
q u e e n las c irc u n s ta n c ia s c o n c r e ta s d e c a d a p a s, se q u ie re n tu te la r c o n la fu e rz a q u e
o to r g a la s u p e r le g a lid a d c o n s titu c io n a l. S o b r e el c o n te n id o d e e s ta te r c e r a p a r te

110

hay

re g la a lg u n a p o r q u e d e p e n d e d e c irc u n s ta n c ia s m uy c o n c r e ta s d e c a d a p a s, d e s d e lu e g o .
A v e c e s p u e d e f a lta r p o r c o m p le to . O tr a s v e c e s c o n tie n e d is p o s ic io n e s m u y c u rio s a s q u e
p r o b a b le m e n te se e x p lic an p o r las c irc u n s ta n c ia s d e c a d a p a s". (R e y n a ld o G a lin d o P o h l,
v e rs i n m im e o g ra fia d a d e s u s c la se s d e T e o r a d el E s ta d o , s.n .i.). C o m o e je m p lo e s ta ra
el a n te r io r m e n te c ita d o d e la C o n s titu c i n su iza .
Sin e m b a rg o , p a ra u n o s e s el c o n ju n to d e n o rm a s d e la C o n s titu c i n q u e s e a la n las
fo r m a s o m a n e ra s e n q u e s e h a n d e e n f o c a r lo s p ro b le m a s s o c io e c o n m ic o s y s u s p o s ib le s
s o lu c io n e s ; p a r a o tro s , s e re fie re m s b ie n a la s re g la s o n o rm a s t c n ic a s d e o p e ra c i n d el
o r d e n a m ie n to c o n s titu c io n a l, ta le s c o m o lo s s is te m a s d e c o n tro l, los m e c a n is m o s de
re fo r m a y re g la s d e in te rp r e ta c i n .
E n c u a n to a lo p r im e r o c o m o n u e s tr a C o n s titu c i n tie n e d o s a p a r ta d o s , el T tu lo V ,
r e f e r e n te al o rd e n e c o n m ic o e n el cu al se s ie n ta n las b a s e s d e c m o el E s ta d o d e b e d e
re s o lv e r lo s p ro b le m a s d e tal n a tu ra le z a ; y el C a p tu lo 11 d e l T tu lo V II, r e f e r e n te a la
I la c ie n d a P b lica .
S o b r e lo s e g u n d o , la C o n s titu c i n e s ta b le c e el T tu lo V III, s o b re re s p o n s a b ilid a d d e los
fu n c io n a rio s p b lic o s, el IX , s o b re a lc a n c e s, a p lic a c i n y re f o r m a d e la C o n s titu c i n ; y el
T tu lo X q u e c o n tie n e las d is p o s ic io n e s tr a n s ito r ia s p a r a a d a p t a r el r g im e n n o rm a tiv o
v ig e n le a la fe c h a d e e n tr a d a en v ig o r d e la C o n s titu c i n a las d is p o s ic io n e s d e sta .

estructurarse jurdicamente el Estado. De esta estructuracin nace la


parte dogmtica, no como consagracin de derechos naturales, sino
como una conceptualizacin jurdica de un ideal de cultura"..."Las viejas.v'
constituciones, en general, cuando respondan a un plan de filosofa
poltica, colocaban en los comienzos la parte dogmtica, porque partan
i le supuesto de que el Estado est hecho para reconocer los derechos
anteriores y superiores del individuo. Es ms, el m ovim iento
constitucional moderno, naci con las clebres Declaraciones de
Derechos y despus de ellas, y para su garanta y florecimiento, se dieron
las Constituciones, que incluyeron en su texto, con frecuencia, el
contenido de aqullas. Se trat, en un principio, de una precedencia
cronolgica, que revelaba una precedencia lgica"..."Sin embargo,
nosotros hemos tenido constituciones que responden, en general, a esa
Ideologa, y que han tratado de los derechos y garantas despus de la
organizacin del Estado"..."Cambiada la doctrina sobre los derechos que
se reconocen a los habitantes del pas, se ajusta ms a ella la precedencia
181
idoptada en el Proyecto"
En lo gue respecta a la Constitucin vigente, ya no se hizo alusin
a la parte sistemtica, sino que la Comisin Redactora de la misma se
infiri nicamente a las partes dogmtica y orgnica, cambindole
nuevamente la estructura de la misma, dejando a la parte orgnica
posterior, por considerar gue "las disposiciones transpiran una
concepcin personalista de la organizacin jurdica de la sociedad, por
Ii i cual empieza por definir los fines del Estado en relacin con la persona
humana para, a continuacin, desarrollar y enumerar los derechos y
garantas fundamentales de la misma como miembro de la sociedad en
que vive. La parte orgnica aparece posteriormente, ms conforme con
el concepto de gue el Estado, los rganos del Gobierno y las funciones
que realizan, estn al servicio de la sociedad salvadorea gue se ha
(irganizado en la realizacin de los ms altos valores en beneficio de los
18?
miembros que la componen"

IKI
IK2

Hl S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te , D o c u m e n to s H i s t r i c o s ! 9 5 0 -1 9 5 1 , cit, p. 37.


I I S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U nico, C o m is i n de E s tu d io del P royecto
de C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s de la C o n s titu c i n de 19X3), cit. p. 67.

Analizaremos a continuacin las dos partes en las que la doctrina


tradicional divido el contenido de la Constitucin.

3.1. Parte orgnica


De acuerdo a una descripcin ya clsica de Jellinek, la parte
orgnica de la Constitucin comprende:
1. Los principios en los que se enuncian y designan los rganos
supremos del Estado;
2. Las reglas que establecen los modos de elegir, designar o crear tales
rganos supremos;
3. Los preceptos gue regulan las relaciones entre los indicados
organismos; y,
4. Las normas que establecen las funciones o crculo de accin de cada
uno de los rganos del poder supremo.
Por su lado, Germn J. Bidart Campos
expresa que: "Una parte
de la constitucin -perfectamente deslindada y deslindable en las
constituciones escritas o codificadas- se dedica a organizar el poder, sus
funciones, los rganos que las desempean, las relaciones entre ellos,
su distincin y separacin, el modo de acceso al poder, etc.". Este mismo
1R4
autor
estima que el contenido de esta parte -a la que l llama Derecho
constitucional del poder- comprendera "la forma de estado, la forma y
titularidad del gobierno, su rbita de accin, sus rganos, sus funciones,
la distribucin de competencias, las relaciones entre los rganos, los
equilibrios, controles y responsabilidades, el modo efectivo de ejercerse
el poder, los fenmenos de presin y contrapoder, etc.".

183

( ie r m d n .1. B id a rt C a m p o s, El D erecho C o n s titu c io n a l del Poder, T . I, E d ia r , B u e n o s


A ire s , 1967, p. 14.

184

C e rm n .1. B id a rt ( 'a m p o s , T ra ta d o E le m e n ta l de D erecho C o n s titu c io n a l A rg e n tin o ,


T . II, E d ia r, B u e n o s A ire s , 1989, p.

126

3.2. Parte dogmtica


Esta parte contiene por un lado, las declaraciones de principio
bsicos que informan a la Constitucin y de otro lado, la enumeracin
de los derechos fundamentales y sus garantas. En la poca del Estado
liberal burgus, el nico contenido de la parte dogmtica eran los
derechos individuales y los polticos, pero al aparecer las deas del
Estado Social de Derecho, se ha acostumbrado a agregar a tales
derechos, los calificados de "sociales" o sociales econmicos y
culturales. Esta tendencia iniciada entre nosotros en 1939 y en el mbito
federal en 1921, llega a su mximo desarrollo en 1950, se confirma sin
mayores cambios en 1962 y con algunas variantes en la vigente de 1983,
la cual ya incluye algunos de los llamados derechos fundamentales de
185
la tercera generacin o derechos de solidaridad

3.2.1. Declaraciones de principios


En lo gue se refiere a las declaraciones de principios, es de sealar
que la parte normativa de nuestra Constitucin est precedida de un
prembulo, en el cual los diputados constituyentes reconocen su calidad
de representantes del pueblo salvadoreo y que se encuentran en
ejercicio de la potestad soberana que ste les ha conferido. En esta
declaracin los constituyentes estiman que son el mximo poder de la
sociedad poltica y aunque no hablan de que el pueblo les haya
traspasado tal soberana, afirman que l se las ha conferido,
posiblemente con el nimo de no reconocer limitacin alguna que
emanase del orden legal preexistente, fuese del revolucionario de la
Junta de Gobierno que convoc a las elecciones o de los gobiernos
anteriores, que actuaban por medio de poderes constituidos. Se afirma
tambin en ese prembulo que se desea establecer los fundamentos de
la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad de la persona
humana, en la construccin de una sociedad ms justa, lo que

185

S o b r e el te n ia d e lo s tip o s d e d e re c h o s fu n d a m e n ta le s , v a s e in fra C ap . X I.

127

consideran que es la esencia de la democracia y el espritu de libertad y


justicia como valores tradicionales de una herencia humanista.
Desde luego, el prembulo no constituye un cuerpo normativo, pero
s constituye una buena base para la interpretacin de las normas de la
Constitucin y se le debe tomar en cuenta cuando se trata de identificar
la finalidad de la Carta Fundamental186.

3.2.2. Derechos fundamentales


En el Captulo Unico del Ttulo I, la Constitucin en su Art. 1 reconoce
a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado,
al cual le seala sus fines: la consecucin de la justicia, de la seguridad
jurdica y del bien comn. Como consecuencia considera gue es
obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la Repblica el goce
de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia
social.
Desde luego, estas normas, si bien son jurdicas por consiguiente
obligatorias, slo pueden cobrar completa realidad efectiva si son
desarrolladas por leyes posteriores, pero cabe advertir gue parte de ese
desarrollo est en la propia Constitucin y cuando esto sucede, las
normas respectivas tienen inmediatez, esto es que se aplican sin
necesidad de pasar por el tamiz de la Asamblea Legislativa, ni de ningn
otro rgano constituido. La necesidad de que un principio constitucional
sea desarrollado se presentar cuando as lo disponga expresamente la
Constitucin o cuando la propia naturaleza de la institucin consagrada
en la Constitucin requiera de un desarrollo posterior.
Respecto a los derechos individuales, nuestra Constitucin sigue la
clasificacin tradicional de los derechos de la vida y la integridad
personal, de la libertad, la igualdad y la propiedad, aun cuando sta y la
segunda aparecen limitadas o encaminadas a cumplir una funcin social.

186

V er infra Cap. VI

Adems, incluye los captulos (el III del Ttulo II "Los Ciudadanos,
sus Derechos y Deberes Polticos y el Cuerpo Electoral" y el VIII "Tribunal
Supremo Electoral"), que tienen relacin con los derechos polticos.
En lo que se refiere al derecho social, destinado a proteger las
instituciones fundamentales de la sociedad actual o "Estado Comunidad"
y a promover el mejoramiento de la calidad de vida de los menos
favorecidos social y econmicamente, nuestra Constitucin tiene
normas para garantizar a la familia, a la que llama la base fundamental
de la sociedad, Art. 32; al trabajo, que considera una funcin social fuera
del mercado, Art. 37; a la seguridad social, como servicio pblico de
carcter obligatorio, Art. 50; a la educacin y la cultura, como derechos
inherentes a la persona humana y a la investigacin cientfica como
quehacer que debe promover el Estado, Art. 53; y a la salud de los
habitantes de la Repblica, como un bien pblico, Art. 65.
Como ya se dijo, en forma incipiente, la Constitucin de 1983
considera algunos de los derechos fundamentales de la tercera
generacin o derechos de solidaridad, como el derecho a gozar de un
medio ambiente sano, adecuado y ecolgicamente eguilibrado, por
ejemplo el inciso ltimo del Art. 69.

3.3. Relacin entre las dos partes tradicionales de la


Constitucin
Se considera que las declaraciones de derechos mejor inspiradas
no pasan de ser simples frmulas literarias sin una garanta que les d
efectividad prctica y esa garanta la puede brindar, entre otros factores,
una parte orgnica con controles de poderes eficaces.
La diferenciacin tradicional de contenidos de la Constitucin, se
corresponde con los dos principios que, en opinin de Schmitt ,
caracterizan al Estado de Derecho: un principio de distribucin, segn
el cual la esfera de libertad del individuo se supone como un dato anterior
al Estado, quedando I libertad del individuo ilimitada en principio,

187

V e r C ari S c h m itt, cit. p. 147.

mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio;


y un principio de organizacin, que sirve para poner en prctica aqul
principio de distribucin: el poder del Estado se divide y se encierra en
un sistema de competencias circunscritas. El principio de distribucin
encuentra su expresin en los derechos llamados fundamentales; el
principio de organizacin est contenido en la doctrina de la llamada
divisin de poderes, o en el sistema de frenos y contrapesos.

3.4. Consideraciones contemporneas del tpico del


contenido constitucional
El tema del contenido constitucional se enfoca ahora de modo
1fifi
diferente al tradicional, as por ejemplo, Loewenstein ._ considera gue
"tras los ensayos profundos de las revoluciones inglesa, americana y
francesa, la experiencia en el campo constitucional haba alcanzado un
punto en el que se pudo llegar a un acuerdo sobre [os requerimientos
m nim os de cualgu ie r form alizacin de orden constitu cio na l.
Considerando los siguientes elementos fundamentales como el mnimo
irreducible de una autntica constitucin:
1. La diferenciacin de las diversas tareas estatales y su asignacin a
diferentes rganos estatales o detentadores del poder para evitar la
concentracin del poder en las manos de un nico y autocrtico
detentador del poder.
2. Un mecanismo planeado que establezca la cooperacin de los
diversos detentadores del poder. Los dispositivos y las instituciones
en forma de frenos y contrapesos -los "checks and balances",
familiares a la teora constitucional americana y francesa-, significan
simultneamente una distribucin y, por tanto, una limitacin del
ejercicio del poder poltico.
3. Un mecanismo, planeado igualmente con anterioridad, para evitar
los bloqueos respectivos entre los diferentes detentadores del poder

188

O p . c it. p p . 153-154

130

autnomos, con la finalidad de. evitar que uno de ellos, caso de no


producirse la cooperacin exigida por la constitucin, resuelva el
"impasse por sus propios medios, esto es, sometiendo el proceso
del poder a una direccin autocrtica. Cuando, finalmente, bajo el
impacto de la ideologa democrtica de la soberana popular del
pueblo, el constitucionalismo alcanz el punto en el cual el rbitro
supremo en los conflictos entre los detentadores del poder
establecidos qued encarnado en el electorado soberano, la dea
originaria del constitucionalismo liberal qued completada en la idea
del constitucionalismo democrtico.
4. Un mtodo, tambin establecido de antemano, para la adaptacin
pacfica del orden fundamental a las cambiantes condiciones
sociales y polticas -el mtodo racional de la reforma constitucionalpara evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin.
5. Finalmente, la ley fundamental debera contener un reconocimiento
expreso de ciertas esferas de autodeterminacin individual -los
derechos Individuales y libertades fundamentales- y su proteccin
frente a la intervencin de uno o todos los detentadores del poder.
Que este punto fuese reconocido en una primera poca del
desarrollo del constitucionalismo es un signo de su especfico telos
liberal. Junto al principio de la distribucin y, por lo tanto, limitacin
del poder, estas esferas absolutamente inaccesibles al poder poltico
se han convertido en el ncleo de la constitucin material. En otra parte de su mismo libro189 este autor afirma que los
derechos sociales, econmicos y culturales "es slo en nuestro siglo,
tras la primera y, en mayor grado todava, tras la segunda guerra mundial
cu a n d o se han c o n v e rtid o en el e g u ip a je e s ta n d a r deJ
constitucionalismo".
. Ahora bien, uno de los anlisis ms exhaustivos del contenido de la
C onstitucin contem pornea, es el de Luis Recasens Siches,
adecuadamente resumido por el Dr. Julio Fausto Fernndez. Dicho

189

O p . cit. p. 399.

jurista indica que los contenidos usuales de las constituciones escritas


actuales son los siguientes:
'la Algunas veces, no siempre, normas que dificultan la reforma de la
constitucin, ms que la reforma de las otras leyes.
2a. Normas relativas a la elaboracin de las leyes ordinarias, al ejercicio
del poder ejecutivo, a la administracin de justicia y las que
contienen las leyes econmicas supremas.
3a. Enumeracin de los derechos fundamentales o de libertad individual
(derechos del hombre).
4a Los derechos polticos; generalmente inherentes a la calidad de
ciudadano (derechos del ciudadano).
5a Los derechos reconocidos a los particulares para demandar la
prestacin, por parte del Estado, de ciertas prestaciones positivas
de carcter econmico-social. Estas prestaciones, llamadas
derechos sociales (aun cuando es discutible gue entraen
verdaderos derechos subjetivos de los reclamantes), estn incluidos
en la que ha llamado parte programtica de la constitucin, la cual
algunos tratadistas consideran que constituye una rama autnoma
nueva del derecho, el llamado derecho social, en tanto que otros la
estiman incluida todava en el derecho pblico general, como una
rama de ste, al lado del derecho constitucional, del derecho
administrativo, etc. Esta novsima rama del derecho pblico, sin
embargo, ha cobrado tal lozana en la actualidad, que ha dado pie a
que se afirme, a mi juicio con razn suficiente, que el Estado
contemporneo ya no es un simple Estadod&derecho, sino quees,
o tiende a ser, un autntico Estado de derecho social.
6a. Otros derechos que tradicionalmente han sido enmarcados dentro
del derecho privado.
De lo anterior se desprende que la Constitucin consta de todas o,
por lo menos, de alguna de las partes siguientes:

1a La parte que contiene las normas que prescriben la reforma


dificultada de la misma.
2a La parte rgnica que estructura institucionalmente al Estado,
creando sus organismos, (poderes) fundamentales, prescribiendo
las atribuciones respectivas y las reglas ms generales que regulen
el ejercicio de stas.
3a La parte que tradicionalmente se ha llamado dogmtica, la cual
comprende la enunciacin de los derechos fundamentales del
individuo y del ciudadano (llamada genricamente, unas veces
"Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano"; y otras,
"Declaracin de Derechos Humanos" y, en ocasiones -como lo haca
nuestra constitucin de 1886-, "Derechos y Garantas").
Parece que, histricamente, ha llegado el momento de subdividir
esta parte en dos secciones: "Derechos fundamentales de todo
individuo" y "Derechos polticos esenciales de los ciudadanos"
4a. La parte llamada por la doctrina "Derechos Sociales" y por nuestra
constitucin, "Rgimen de derechos sociales". Aqu tambin va
siendo hora de introducir una subdivisin: "La enunciacin de los
d erech o s sociales", por un lado; y por otro, "las normas
programticas" que contiene las indicaciones ms generales de la
forma en que el Estado se compromete solemnemente a hacer
e fe c tiv a s las p re s ta c io n e s e c o n m ic a s y s o c ia le s que
necesariamente lleva consigo el ejercicio de los derechos sociales

y.
5a. La parte que contiene disposiciones de derechos privados que, por
razones pragmticas y no doctrinales, han sido introducidas en el
corazn mismo del derecho pblico: la constitucin poltica o ley
fundamental del Estado"190.

190 J u lio F a u s to F e rn n d e z , E n s a y o s C o n s titu c io n a le s , Im p r e n ta N a c io n a l, S an S a lv a d o r,


1978, p p . 169 a 171.

133

Como hemos podido observar, los autores antes mencionados han


abandonado el modelo tradicional de tratar de acomodar forzadamente
el contenido de las constituciones, cada vez ms amplio y heterogneo,
en partes dogmticamente conceptuadas, y han seguido la tendencia
contempornea dirigida ms bien a dar un enfoque descriptivo del
contenido de la misma, el cual se encuentra influido, en la mayora de
los casos, por el contexto socio-poltico de cada pas. Es decir que ahora
el asunto no se plantea prescriptivamente "Que debe contener una
Constitucin?", sino descriptivamente "Qu contiene usualmente una
Constitucin?"

4. Caractersticas
4.1. La supremaca constitucional

4.1.1. Nocin
Al reflexionar sobre la ubicacin del Derecho constitucional en la
escala jerrquica de las normas jurdicas de un Estado, dijimos191 que
era y gozaba en lo intern del Estado de supremaca. De aqu se origin
el principio de la supremaca o superlegalidad de la Constitucin.
En virtud de su supremaca, la Constitucin ocupa la cima del orden
jurdico del Estado. Es la ley suprema. A ella se encuentran subordinadas
todas las dems normas jurdicas.

4.1.2. Su surgimiento
La doctrina moderna de la supremaca constitucional se le debe al
abate francs Emmanuel Sieys (1748-1836). El expuso dos nociones
importantes que todava se proyectan en el constitucionalismo actual; la
del poder constituyente y la de la representacin poltica. En virtud de
tales instituciones surge como normal la superioridad de la Constitucin

191

V e r s u p ra ( ap . I

134

que es obra en opinin de Sieys de la nacin, la cual por no poder


ejercer su poder directamente lo hace a travs de sus representantes o
diputados constituyentes, quines por medio de la Constitucin
organizan el Estado. r
Los inmigrantes que fundaron las colonias inglesas en el noreste de
los Estados Unidos de Amrica y cuando, despus de su independencia
(1776), adoptan su Constitucin federal en el ao 1787, incluyeron en
sta un artculo, el seis, cuya clusula segunda estatuye: "Esta
Constitucin, y las leyes de Estados Unidos y las leyes que sern
dictadas como consecuencia de la misma, y todos los tratados
concertados o que se concierten al amparo de la autoridad de Estados
Unidos, sern la ley suprema de la Nacin; y en todos estados los jueces
estn obligados por la misma, pese a lo que puedan sealar la
Constitucin o las leyes de un estado cualquiera". Dice Corwin que "Se
ha dicho de este pargrafo que es "la esencia de la Constitucin", y con
mucha razn, porque combina al gobierno nacional y a los estados en
una misma organizacin gubernamental, un Estado Federal. Tambin
aclara el hecho de que, si bien el gobierno nacional es en general uno
de los poderes enunciados, por lo que hace a sus atribuciones prevalecer
sobre todos los poderes contrarios de carcter estadua'192 Como se
ve ms bien, se trata de dilucidar la relacin entre el poder federal y los
poderes de los estados miembros de la federacin con preeminencia
para aqul. Sin embargo, el artculo dio pie para el desarrollo de la
doctrina de la supremaca constitucional de los Estados Unidos por
medio de una larga prctica jurisprudencial, que por otra parte, signific
el primer precedente del control judicial de la constitucionalidad de la
leyes. Este se dio en el caso Marbury vrs. Madison, en cual el Presidente
de la Suprema Corte, el Juez Marshall, sostuvo que el Congreso se haba
excedido del poder que le haba dado la Constitucin y que era
obligacin de sta, declarar nulo el apartado de una ley judiciaria de
1789, que importaba agregar a la jurisdiccin original de la Suprema
Corte el poder de emitir nombramiento de jueces. Desde entonces la
Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica ha sostenido el poder

192

E d w a rd S. C o rw in , La C o n s titu c i n de los Estados U nido s y su S ig n ific a d o A ctual,


re a liz a d a p o r I la r o l d W . C h a s e y ( ira ig R. D u c a l, G r fic a Y e a n in a , B u e n o s A ire s , 1987.
p . 353.

de anular las leyes (|i le se oponen a la Constitucin; ello es el antecedente


19 3
inmediato del proceso de inconstitucionalidad de la ley
A partir de
esos antecedentes, el principio de supremaca constitucional ha
" adquirido una ipllcacin casi universal, aunque algunos autores
consideran que es inaplicable en los pases de derecho consuetudinario
o de Constitucin flexible, en los cuales no puede hablarse de
Constitucin formal, sino slo material.

4.1.3. Razn de ser


Surge la pregunta del porqu de esta alta jerarqua normativa que
engendra cierta inmovilidad legal, lo cual a algunos les parece un valladar
al progreso y tambin garanta de una situacin de dominacin. A esto
cabe, por una parte, responder que la Constitucin cumple una funcin
poltica estabilizadora, es un pacto entre los diferentes sectores sociales,
econmicos y polticos que obtienen a travs de negociaciones, (no
siempre o casi nunca, visibles) arreglos para conformar al Estado de
\ determinada manera y someterse a las reglas discutidas y acordadas.
Se espera as, que ningn sector, aun cuando disponga del poder para
ello, tenga inters en sobrepasar las normas de la Constitucin, pues de
hacerlo estara poniendo en peligro el equilibrio obtenido en ella y se
expondra a perder las ventajas adquiridas. Desde luego, para que esto
funcione as, es necesario que la Constitucin sea producto de un
proceso de decisin democrtico, el cual ha de permitir la participacin
1 de todos los sectores polticos, los que a su vez representan a los dems
componentes e intereses sociales. La Constitucin, aun cuando
aprobada por mayora, exige la pluralidad y el tener en cuenta los
intereses de todos los sectores, incluso los minoritarios, estn o no
representados en el rgano decisor. Slo de esta manera, tendr
verdadera supremaca, porque as gozar del respeto de todo el
conglomerado y ste aceptar que el contenido de las leyes, de los
tratados, de los reglamentos, de las ordenanzas, de las sentencias y de
los actos administrativos, sea conforme a los parmetros de la
Constitucin, que no es otra cosa que la supremaca de sta. De otra
parte, la Constitucin no es inmutable y por tanto, puede adaptarse al

193

V e r in fra C ap . V II.

136

cambio de condiciones de la sociedad, pero para modificarla se necesita


del respeto a ciertos procedimientos; el cual nace precisamente de su
superioridad. Tales procedimientos de reforma, aun cuando pueden ser
diferentes de los de creacin, deben seran democrticos como stos.

4.1.4. Clases
La supremaca de la Constitucin puede ser:
N
^
1. Material, si se refiere al natural predominio que las normas jurdicas
constitucionales en sentido material proyectan sobre el resto de las
normas estatales; o
2. Formal, si es que se atiende la superlegalidad concedida al
docum ento especial y solemne designado con la palabra
' Constitucin".
Sobre la primera el autor francs Burdeau expresa que "la
superioridad material de la constitucin resulta de que organiza las
com petencias. En efecto, creadora de las com petencias, es
necesariamente superior a las autoridades investidas de ellas. Por
consiguiente, stas no podran ir contra la constitucin sin despojarse al
mismo tiempo de su ttulo jurdico".
Sobre la formal, el mismo autor, expresa que el contenido material
de la Constitucin exige "lgicamente una consagracin formal. En este
sentido ya la redaccin de la constitucin exterioriza la fuerza particular
que se da a sus disposiciones. Pero esta garanta es todava insuficiente
y por eso se ha imaginado, para hacerla mas eficaz, la subordinacin de
la elaboracin y de la modificacin de los textos constitucionales al
/
'
194
respeto de ciertas condiciones de forma mas difciles"

194

O p . cit. p p 103-105.

137

I
4.1.5. ( 'onsccuencias
Dicha superioridad produce ciertas consecuencias; en primer lugar
da un cierto valor o refuerzo a la legalidad, porque el acto violatorio de
la ley se considera sin valor, y por consiguiente, la violacin a la
Constitucin, que es la ley suprema, se considera que carece de valor195;
y por otra parte, produce la nulidad de la delegacin de competencias,
ya que un rgano que est investido de alguna, no puede delegarla, pues
para ello no tiene poder, a menos que expresamente la Constitucin se
lo haya concedido. Admitir la delegacin sera admitir el rompimiento del
principio de que el poder no debe estar concentrado en un solo rgano.
La consecuencia de la superioridad formal se traduce en la rigidez
de la Constitucin, entendida esta expresin como que la posibilidad de
modificarla encontrar ms obstculos legales que las que encuentra la
modificacin de una ley ordinaria.
'

4.1.6. La recepcin del principio de supremaca en el


Derecho salvadoreo
En El Salvador todas las constituciones, incluidas las federales, de
alguna manera han reconocido el principio de la supremaca de la ley
constitucional.
Es de rancio abolengo la norma constitucional, hoy el Art. 235, que
ordena que todo funcionario al tomar posesin de un cargo proteste ser
fiel a la Repblica y hacer cumplir la Constitucin, atenindose a su texto
cualesquiera que sean sus leyes, rdenes o resoluciones que la
contradigan.

195

lis ta s o lu c i n q u e es la c o rre c ta en b u e n a t c n ic a ju rd ic a , c o n fro n ta el p ro b le m a en la


p r c tic a d e q u e en o c a s io n e s y m s b ie n g e n e r a lm e n te , c u a n d o se d e c la ra q u e la ley e s
in c o n s titu c io n a l, se h a n p ro d u c id o y g e n e r a d o d e re c h o s al a m p a r o d e la d ic h a ley. P o r
e s to a lg u n o s c o n s id e ra n q u e el re c o n o c im ie n to d e q u e la ley e s v io la to ria d e la
C o n s titu c i n

debe

p ro d u c ir

e fe c to s

al

fu tu r o ,

sea

que

su

d e c la r a to r ia

de

in c o n s titu c io n a lid a d o p e r a c o m o d e ro g a to ria . O tr o s p ie n sa n q u e d e b e d rs e le e fe c to


re tro a c tiv o , p e ro sin a fe c ta r d e re c h o s a d q u irid o s .

138

A partir de 1939, y generalmente con inspiracin en la Constitucin


Federal de 1921, aparecen otras disposiciones que se refieren a tal
supremaca. En la Constitucin que se emiti en dicho ao, encontramos
el Art. 82 que dispona que si el Poder Ejecutivo vetaba un proyecto de
ley y lo devolva a la Asam blea Legislativa, por considerarlo
inconstitucional, sta deba considerarlo y si lo ratificaba con mayora
calificada, el Ejecutivo habra de dirigirse a la Corte Suprema de Justicia,
dentro de tercero da y sta, oyendo las razones de ambos Poderes,
decida si era o no co n stitu cio n a l. Si la d ecisin era por la
constitucionalidad del proyecto, el Poder Ejecutivo deba sancionarlo y
publicarlo como ley.
En las siguientes constituciones, la de 1944 y de 1945 que en el
fondo eran la misma de 1886 con enmiendas, no se dispuso nada al
respecto.
En 1950 se vuelve a introducir la disposicin de 1939, con el mismo
texto. De la misma manera aparece en las constituciones de 1962 y en
la actual (1983), en el Art. 138, con el nico cambio de que sustituye la
palabra Poder por la de Organo, designacin que se refiere al Ejecutivo
y al Legislativo.
En la mencionada constitucin de 1939 apareci, por vez primera,
la institucin de lajnaplicabilidad de la ley Inconstitucional, que consiste
en la facultad que tienenos tribunales dependientes del Organo Judicial
de declarar Inaplicable cualquier ley o disposicin de los otros poderes
contraria a los preceptos constitucionales, al momento de pronunciar
sentencia. Esta disposicin fue reproducida en la Constitucin de 1945,
lo que tambin sucede en la de 1950, la de 1962 y en la actual.
De todas esas disposiciones se colige que la Constitucin tena
suprem aca sobre las normas jurdicas vigentes en el Estado
7 salvadoreo. Pero es hasta en la de 1950, Art. 221, que se introduce
claramente el principio de la supremaca de la Constitucin, al disponer
que: "la Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos" y
que "los principios, derechos y obligaciones establecidas por esta
Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su
ejercicio", prohibicin esta ltima, que acarrea la nulidad de los actos
que la contraren.

139

La de 1962 y la actual reproducen dicho principio, que en estos


momentos est consagrado en el Art, 246.
Concordado con ese principio, el Art. 145 de la Constitucin actual
prohbe la ratificacin de los Tratados en que se restrinjan o afecten de
alguna manera las disposiciones constitucionales, a menos que la
ratificacin se haga con las reservas correspondientes. Expresa tambin
dicho artculo que las disposiciones del Tratado sobre las cuales se
hagan las reservas no sern leyes de la Repblica.
El Art. 244 ordena que se sancione la violacin e infraccin o la
alteracin de las disposiciones constitucionales.
Adems la Constitucin establece medios de control para asegurar
que las normas secundarias del Estado sean conformes con ella. A tal
efecto, ha estatuido los procesos de inconstitucionalidad, de amparo y
el hbeas corpus. Incluso consagra el derecho de insurreccin.
*

'jTodas las anteriores disposiciones demuestran claramente que en


El Salvador existe el principio de la supremaca constitucional.

m,

4.2. La fundamentalidad de la Constitucin


El principio de supremaca constitucional se suele vincular con la
fundamentalidad de la Constitucin, cualidad que hace que a sta se le
califique como "Ley Fundamental del Estado". Lo que entraa, de
acuerdo a Burgoa "que la Constitucin sea el ordenamiento bsico de
toda la estructura jurdica estatal, es decir, el cimiento sobre el que se
a sie nta el sistem a n o rm a tivo de d erech o en su in te g rid a d .
Consiguientemente, el concepto de fundamentalidad equivale al de
r"7 primariedad, o sea, que si la Constitucin es la "Ley Fundamental", al
mismo tiempo es la "Ley primaria".

14(1

La fundam entalidad significa tambin, dice Burgoa que la


Constitucin "es la fuente de validez formal de todas las normas
secundarias que componen el derecho positivo"196.

4.2.1. Significacin de fundamentalidad constitucional.


Relacin entre fundamentalidad y supremaca
^ Al carcter de Derecho fundam ental que caracteriza a la
Constitucin, Luis Snchez Agesta le atribuye tres significaciones.
La primera "alude a la conexin inmediata con los factores reales
de poder de un Estado, en cuyo carcter se apoya la vigencia efectiva
de la misma y es la nica garanta de su perdurabilidad. Es decir que, la
Constitucin va a ser ms perdurable en la medida en que sea la
expresin de los factores reales del poder. Una segunda significacin
alude a que en la Constitucin se contienen el mnimum de elementos
para que el orden pueda existir; en cuyo sentido vale tanto como esencial
del orden, vinculndose el trmino a significaciones tales como
Importancia o principalidad, es decir que la Constitucin es la estructura
esencial del orden, por lo que la tendencia a asegurar su estabilidad,
incita a establecer trabas para su transformacin. De donde, la reforma
de la misma se somete a un procedimiento especial llegndose Incluso
a prohibir la reforma de algunas instituciones establecidas por la
Constitucin. Una tercera significacin del trmino fundamental est
referida a su sentido genuino de cimiento o fundamento sobre el que se
levanta alguna cosa. 'Orden fundamental quiere decir aqu que la
Constitucin es la base en que descansa el restante ordenamiento
jurdico"197.
A hora bien, si tal com o se ha expresado ante rio rm e n te
consideramos que la Constitucin es la ley fundamental, al mismo tiempo
es la ley suprema del Estado, por lo que la fundamentalidad y la

196

Ig n a c io B u rg o a , D erecho C o n s titu c io n a l M e x ic a n o , P o r r a , M xico, 1973, p. 412.

197

T r a n s c r ito p o r S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , T ra ta d o de la C ie n c ia del D erecho


C o n s titu c io n a l, T o m o III. cit. p p . 303-304.

supremaca son por ende de acuerdo a Burgoa, "dos conceptos


inseparables que denotan dos cualidades concurrentes en toda
Constitucin Jurdico positiva, o sea, que sta es suprema por ser
fundamental y es fundamental porque es suprema. En efecto, si la
' Constitucin 110 estuviese investida de supremaca, dejara de ser el
^ fundamento de la estructura jurdica del Estado ante la posibilidad de
que la normas secundarias pudiesen contrariarla sin carecer de validez
formal. A la inversa, el principio de supremaca constitucional se explica
lgicamente por el carcter de "ley fundamental" que ostenta la
19 8
Constitucin, ya que sin l no habra razn para que fuese suprema"

4.3. La regularidad jurdica


Anteriormente hemos hablado del ordenamiento jurdico y de su
estructuracin piramidal199, es decir que las normas se encuentran
jerarquizadas, por lo que la relacin de correspondencia y conformidad
que debe existir entre un grado inferior y el superior constituye el
fenmeno de la regularidad jurdica. La conformidad debe darse tanto
en el cumplimiento de las reglas que las normas superiores fijan para la
creacin de las inferiores, como en cuanto a su contenido, el cual, en
ocasiones, la norma superior lo determina limitndolo. El principio debe
cum plirse en todos los estratos, los cuales estn, inmediata o
, mediatamente, subordinados a la Constitucin.
Por otra parte, siendo la Constitucin fuente en s misma, a la cual
se subordinan todos los rganos y procedimientos, porque ella
jurdicamente los crea, es evidente, dice Tinetti, "que las llamadas
garantas de la Constitucin no son sino garantas de la regularidad de
las normas inmediatamente subordinadas a ella, es decir, esencialmente
garantas de su constitucionalidad. Este enfoque del principio de
regularidad jurdica supera la visin meramente formalista de atender al
cumplimiento de las reglas que tienen que ver con la produccin de las
normas. De donde se deduce que las garantas de la Constitucin no

198

Ig n a c io B u rg o a . D erecho C o n s titu c io n a l M e xica no, cil. pp . 413-414.

199

V e r s u p ra C ap . I.

142

slo constituyen un medio para tutelar su cumplimiento, sino adems


una forma de conseguir el ejercicio regular de las funciones estatales.
Un regulador jurdico importante para que el principio de regularidad
jurdica tenga efectividad es el Tribunal Constitucional"200, entre nosotros
la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

4.4. Sistematizacin
^

La sistematizacin de la Constitucin escrita consiste en que es un

conjunto de normas codificadas y cerradas, en las cuales se encuentran


contenidas fundamentalmente todas las soluciones para la organizacin
del Estado.

4.5. Demostrabilidad
Esta caracterstica de la Constitucin exige que pueda ser conocido
con certeza su contenido, lo cual implica que debe existir un documento
en el cual aqul se encuentre determinado; debiendo reunir ste la
caracterstica de un documento legislativo, similar al de una ley ordinaria,
pero adoptado por rganos y mediante procedimientos especiales, es
em itida por una manifestacin directa o indirecta del pueblo,
generalmente una Asamblea Constituyente, o un referndum201 o una
f
202
acumulacin de ambos. Usualmente no se usa la sancin ejecutiva

200

J o s A lb in o T in e tti, "L o s fu n d a m e n to s d el v a lo r n o rm a tiv o d e la C o n s titu c i n " , R evista


de C ie n c ia s J u rd ic a s , N o. 2, P r o y e c to d e R e f o rm a J u d ic ia l R e p b lic a d e E l S a lv a d o r,
A o I, E n e r o 1992, p. 208.

201

E n n u e s tr o c a s o n o se u sa la c o n s u lta p o p u la r, p e r o s la C o n s titu c i n e s a p r o b a d a y
p ro m u lg a d a p o r u n a C o n s titu y e n te .

202

E n a lg u n o s c aso s, p o r e je m p lo en 1950 y 1962, se u tiliz la s a n c i n d el g o b ie r n o d e fa c to


q u e c o n v o c a e le c c io n e s d e la C o n s titu y e n te , p e ro e s te a c to n o tie n e s in o v a lo r p o ltic o
o si se q u ie re so c io l g ic o p a ra s ig n ific a r q u e el s e c to r q u e o s te n ta b a la fu e rz a re s p a ld a b a
la C o n s titu c i n .

143

4.6. Imperatividad
Anteriormente nos hemos referido al contenido de la Constitucin
desde el punto de vista de las materias que trata. En ste examinaremos
su valor normativo como un todo y el de las diferentes clases de
declaraciones jurdicas en ella contenidas, lo que implica examinar su
PQQ
correspondiente valor vinculatorio
Hemos dicho que el Derecho constitucional es el derecho de la
Constitucin, pero al desglosar el contenido normativo de sta resulta
que ella misma es una norma. Es decir, que rige para ella el principio de
imperatividad constitucional, segn el cual ella tiene operatividad
inmediata que establece una vinculacin automtica dado que ella entra
en vigencia, para gobernantes y gobernados.
La anterior afirmacin entraa una toma de posicin que contradice
abiertamente a otra, segn la cual la Constitucin es ms bien un
programa, un ideario o una formulacin de lneas polticas a seguir en
materia de derechos fundamentales, derechos sociales, cuestiones
econmicas y financieras que slo tendra valor de norma, aplicable
directamente o con inmediatez, en aquellas partes referentes a la
creacin de los rganos estatales, de la d istrib u ci n de sus
competencias, su operatividad y controles. En otras palabras sera la
parte de la Constitucin que hemos llamado orgnica.
La idea de que algunas disposiciones de la Constitucin, o quizs,
la Constitucin misma, necesitan para su efectividad y aplicacin
prctica de la emisin de leyes secundarias que desarrollen sus
principios, ha nacido, en nuestra opinin, de dos motivos principales:
Uno, del e s tu d io de o bras d o c trin a ria s que co m e n ta n
constituciones extranjeras en las cuales aparecen normas que obligan a
desarrollar en leyes los principios de la Carta Fundamental. Aun cuando
es discutible la tecnicidad de tal clase de normas, es natural que formen

203

A lg o d e e s to h e m o s v isto c u a n d o s e a la m o s lo s c o n to rn o s d e la e x p re s i n D e re c h o
c o n s titu c io n a l. V e r s u p r a C ap .l.

144

corriente de pensamiento que conduce a volver letra muerta a la


Constitucin, mientras no se emita la ley secundaria.
Decimos que es tcnicamente discutible tal clase de interpretacin
porque ella conduce a subvertir el orden jerrquico de las normas; el
verdadero constituyente resultara ser el legislador ordinario y la
verdadera Constitucin, normativamente hablando, vendra a ser la ley,
la cual por naturaleza y por definicin ocupa un lugar secundario204.
El segundo motivo, posiblemente nazca del presidencialismo
latinoamericano, que es herencia de los gobiernos monrquicos
autocrticos. Al producirse un movimiento poltico, sea revolucionario o
de golpe de Estado, que altere el orden constitucional vigente se produce
lo que nuestro maestro de Sociologa, Dr. Ricardo Salvador Merlos, que
por otra parte era un gran constitucionalista, llamaba "euforia juvenil
revolucionaria", en virtud de la cual, deca, los constituyentes, que
normalmente eran jvenes, impregnados del espritu libertario que se
haba invocado para el cambio poltico, magnificaban su labor y
redactaban la Constitucin pensando ms en sus ideales que en las
posibilidades reales de su aplicacin al medio socio-poltico nacional.
Esto, segn el distinguido maestro, originaba una reaccin
posterior del legislador secundario, el cual ya contaminado por el
ejercicio del poder y ante las realidades socioeconmicas del pas, se
daba cuenta que aquellos ideales no podan concretarse en realidades
y consiguientemente, se abstena de emitir las leyes secundarias
correspondientes. Ello gener la teora de que para que una norma
constitucional programtica o de las que podramos llamar contentivas
de lineamientos econmicos y sociales, pudiera aplicarse era necesaria
la emisin de la ley secundaria que desarrollase tales principios o
205
lineamientos

204
205

E l A rt. 1 d el C d ig o C ivil, im p lica q u e la ley s e c u n d a ria e s t s u je ta a la ley fu n d a m e n ta l.


E x p lic a c io n e s d e C te d r a , F a c u lta d d e J u ris p ru d e n c ia y C ie n c ia s S o c ia le s, U n iv e rs id a d
d e E l S a lv a d o r. 1952.

145

Contra esta postura se ha reaccionado contemporneamente con


mucha tuerza, especialmente en las democracias nacidas despus de la
Segunda Guerra Mundial. As por ejemplo, en Espaa el maestro
Eduardo Garca de Enterra, despus de sostener que la tradicin del
Derecho constitucional espaol conduce "a negar a la Constitucin valor
normativo especfico fuera del mbito de la organizacin y las relaciones
de los poderes superiores; todos los dems, y en concreto toda la parte
material de la Constitucin, contendra slo principios "programticos",
indicaciones que slo en cuanto el legislador recogiera llegaran a
encarnarse en normas jurdicas verdaderas"; expresa su desacuerdo de
la siguiente manera: "Resulta claro que la Constitucin de 1978 intenta
resueltamente huir de este modelo y as, por una parte, declara de
manera expresa que "los ciudadanos y los poderes pblicos estn
sujetos a la Constitucin" (art. 9.1); por otra parte, declara "derogadas
cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitucin"
(disposicin derogatoria 3); adems, en su propio texto destaca alguno
de sus contenidos materiales como directamente vinculantes a todos los
poderes pblicos, con tutela judicial inmediata, e incluso reforzada a
travs del amparo constitucional (arts. 53, apartados 1 y 2, y 161,
apartado 1, b); finalmente, lasleyestan han dejado de ser el nico camino
de positivizacin facultativa del supuesto "programa" constitucional que
ellas mismas sern nulas si contradicen los preceptos de la Constitucin
(artculos 161, apartados 1, a, y 164)"206.
Lo dicho por Garca de Enterra para la Constitucin de su patria es
vlido para la nuestra. En efecto el Art. 83 despus de declarar que el
Estado de El Salvadores soberano y que la soberana reside en el pueblo,
ordena que ste la ejerza en la forma prescrita y dentro de los lmites de
la Constitucin, lo que equivale a sujetar a los componentes del pueblo,
gobernantes y gobernados, al imperio de la Constitucin. Por otra parte,
las violaciones a la misma, si emanan del Organo Legislativo en forma
de leyes o ratificacin de tratados, o del Organo Ejecutivo y sus
dependencias descentralizadas, en forma de reglamentos u ordenanzas,
son sujetas de ser excluidas del ordenamiento jurdico nacional por la

206

E d u a rd o

(.area

de

lin te rn a .

La

C o n s titu c i n

com o

C o n s titu c io n a l. 3a. re im p r e s i n , ('v ita s . M a d rid , 1991, p. 39.

N o rm a

el

T r ib u n a l

va de la declaracin de inconstitucionalidad (Arts. 149 inciso segundo,


174 y 183). Adems, son susceptibles de no ser aplicadas por los
tribunales de acuerdo con el Art. 185. Asimismo, los acuerdos,
resoluciones o actos que lesionen derechos consagrados en la
Constitucin a favor de los gobernados pueden ser anulados por la va
del amparo constitucional o del hbeas corpus, Art. 247. Finalmente,
cabe recordar que de acuerdo al Art. 244, la violacin, la infraccin o la
alteracin, de las disposiciones constitucionales son penadas
especialmente por la ley.
Lo anterior nos lleva a retomar las palabras de Garca de Enterra y
decir con l: "La explicacin de todo este nuevo valor normativo de la
Constitucin nos exigir remontarnos a algunas cuestiones de principio,
lo que haremos en la medida indispensable para hacer posible esa
explicacin y permitirnos operar tcnicamente con esa especie nueva
de norma con que se encuentra ahora nuestro Derecho,...norma que es,
,
207
ademas, la primera entre todas y la ms relevante" .
El actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia y de la Sala de
lo Constitucional, Dr. Gabriel Mauricio Gutirrez Castro, rotundamente
ha sostenido la validez de la tesis anterior, cuando expresa: "S quisiera
sealar algunos puntos, que el observador agudo encontrar con
facilidad desde el inicio de la doctrina contenida en las resoluciones y
sentencias de la Sala de lo Constitucional: La verdadera valorizacin
normativa de la Constitucin, es decir, el reconocimiento franco, sin
ambages ni reticencias, de la norma constitucional como "lex superior"
y como tal que prevalece "sin componendas" sobre la ley y el
P O f
reglamento"

207
208

O p . cit. p. 40.
G a b rie l M a u ric io G u ti r r e z C a s tro , D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreo, C atlogo de
J u ris p ru d e n c ia , eit. p r lo g o .

147

En el mismo sentido se expresa Tinetti, quien sostiene la validez de


los siguientes postulados, que son concordantes con la doctrina que
promovemos:
1. "La Constitucin es Derecho. Es decir que no se trata de una
institucin ideal o simblica, sino de un documento jurdico y como
tal vinculante".
2. "Toda la Constitucin tiene un valor normativo inmediato y directo".
3. "La Constitucin no slo es norma, sino precisamente la primera de
las normas del ordenamiento jurdico entero, la norma fundamental,
"lex superior"209.

209 J o s A lb in o T in e tti, P r im e r C u rs o B sic o d e la E sc u e la J u d ic ia l " A r tu r o Z e le d n


C a s trillo " , A s ig n a tu ra : A s p e c to s C o n s titu c io n a le s re la c io n a d o s con el O rg a n o J u d ic ia l y
P r o c e d im ie n to s C o n s titu c io n a le s , P u b lic a c i n m im e o g ra fia d a d e la C o rte S u p r e m a d e
J u s tic ia , 1991, p. 1.
M s a d e la n te T in e tti re a firm a su te sis d e la s ig u ie n te m a n e ra : "S egn s a b e m o s , d e
acu e rd o

al p rin c ip io

de

im p e ra tiv id a d

c o n s titu c io n a l,

la C o n s titu c i n

tie n e

una

o p e ra tiv id a d in m e d ia ta , q u e e s ta b le c e u n a v in c u la ci n a u to m tic a , d e s d e q u e e lla e n tr a


en v ig e n c ia, p a r a g o b e r n a n te s y g o b e rn a d o s . L a C o n s titu c i n tie n e un v a lo r n o rm a tiv o
in m e d ia to y d ire c to , q u e n o se lim ita al O rg a n o L e g isla tiv o , s in o a to d o s lo s d e m s.
P a s a r e m o s a c o m p r o b a r q u e en el s is te m a ju rd ic o c o n fig u ra d o p o r la C o n s titu c i n
s a lv a d o re a , el p rin c ip io q u e se c o m e n ta tie n e a p lic a c i n p le n a y c o n sis te n te " ..." E n
p r im e r t rm in o , la C o n s titu c i n s a lv a d o re a tie n e v a lo r n o rm a tiv o y v in c u la n te d ire c to
q u e a fe c ta a to d o el p u e b lo -sin p e rju ic io d e q u e l e s el titu la r o rig in a r io d e la s o b e r a n a y, e n g e n e ra l, a to d o h a b ita n te . E fe c tiv a m e n te , la s e g u n d a p a r te d el a rtc u lo 83
C n ...d e c la ra lo s ig u ie n te : "L a s o b e r a n a re s id e en el p u e b lo , q u e la e je rc e en la fo rm a
p re s c rita y d e n tro de los lm ite s de esta C o n s titu c i n ". S e g n se h a v isto , e s ta d is p o sic i n
d a b a se p a ra p o s tu la r q u e el p u e b lo , titu la r o rig in a r io d e la s o b e r a n a , ha s u b s u m id o en
la C o n s titu c i n su p ro p io p o d e r s o b e r a n o y m ie n tra s la C o n s titu c i n ex ista e lla v in c u la a
to d o s , in c lu so a q u ie n la c re . H a s ta la p o te s ta d ju rd ica d e a lte r a r la C o n s titu c i n , q u e
es u n a fa c u lta d la te n te d e la s o b e r a n a , s lo c a b e e je rc e rla le g tim a m e n te p o r los c au c e s
p re v is to s e n la p r o p ia C o n stitu c i n " ..." L a s u m isi n d el p u e b lo a la L ey S u p r e m a s e r e ite r a
en el o rd in a l 2o. d el a rtc u lo 73 C n.: " L o s d e b e r e s p o ltic o s d el c iu d a d a n o so n : ...2o.
C u m p lir y v e la r p o rq u e se c u m p la la C o n s titu c i n d e la R e p b lic a "..."E n lo q u e se re fie re
a lo s e x tra n je ro s , la C o n s titu c i n lo s v in c u la e s tr ic ta m e n te a n u e s tr o o r d e n ju rd ic o el
cu al, c o m o ya s a b e m o s , e s t p re s id id o p o r la C o n s titu c i n . E s to se p u e d e c o m p r o b a r en
el s ig u ie n te a rtc u lo c o n stitu c io n a l: "A rt. 96. L o s e x tra n je ro s , d e s d e el in s ta n te en q u e
lle g a re n al te r r ito r io d e la R e p b lic a , e s ta r n e s tr ic ta m e n te o b lig a d o s a r e s p e ta r a las
a u to r id a d e s y a o b e d e c e r las leyes, -la C o n s titu c i n e s la p rim e r a ley d el E s ta d o - y
a d q u ir ir n

d e re c h o

ser

p ro te g id o s

148

por

e lla s"..."P o r

o tr a

p a rte ,

lo s

rg a n o s

4.6.1. El principio de imperatividad constitucional y los


diferentes tipos de declaraciones jurdicas de la
Constitucin
Las declaraciones de voluntad contenidas en la Constitucin, para
efectos del examen que pretendemos realizar, las agruparemos en
diferentes conjuntos, as:
1. Declaraciones de principios;
2. Normas programticas;
3. Declaracin de derechos Individuales y sociales;
4. Normas de organizacin;
5. Normas operativas;
6. Normas de control;
7. Normas de vigencia;

f u n d a m e n ta le s d e l g o b ie rn o -L e g isla tiv o , E je c u tiv o y J u d ic ia l-, e s t n ta m b i n s u je to s a la


L e y S u p r e m a , s e g n se p re s c r ib e e n el p r im e r in c is o d e l a r tc u lo

86

"E l p o d e r p b lic o

G o b ie r n o

em ana

d e l p u e b lo .

L o s rg a n o s

del

in d e p e n d ie n te m e n te d e n tro de las respectivas a trib u c io n e s

d e la m ism a , q u e dice:
y

lo

e je rc e r n

co m p e te n cia s que

establecen esta C o n s titu c i n y la s leyes", -en e se o rd e n -. E s te e s un a s p e c to c a r a c te rs tic o


d e la e s tr u c tu r a c o n s titu c io n a l, y c o n sis te en q u e la o rd e n a c i n in te r n a y c o o rd in a c i n de
fu n c io n e s y las a trib u c io n e s d e c a d a rg a n o , se d e b e n re a liz a r co n a r r e g lo d e u n a
n o rm a tiv id a d ju rd ic a q u e e s t m s a ll d e la v o lu n ta d a r b itr a r ia d e los titu la r e s d e l p o d e r,
p o r a lto s q u e e s to s s e a n , ya q u e co n e llo se p r o p o r c io n a la m n im a g a ra n ta d e u n id a d y
p e rm a n e n c ia . S e g n e s to el p o d e r d e l E s ta d o -q u e se o rig in a e n el p u e b lo - s e d e b e e je r c e r
a tra v s d e l e s q u e m a e s ta b le c id o e n la C o n stitu c i n " ..." A su v ez to d o fu n c io n a rio p b lic o
e s t v in c u la d o p o r la C o n s titu c i n s a lv a d o re a y e lla lo r e ite r a e n v a rio s a rtc u lo s . E l q u e
p o s tu la e s ta s u m isi n d e c u a lq u ie r fu n c io n a rio a la L ey F u n d a m e n ta l c o n m a y o r
g e n e r a lid a d , e s el 235 C n ., en su p r im e r a p a rte : " T o d o fu n c io n a rio civil o m ilita r, a n te s
d e t o m a r p o s e s i n d e su c a rg o , p r o te s ta r b a jo su p a la b ra d e h o n o r, s e r fiel a la R e p b lic a ,
c u m p lir y h a c e r c u m p lir la C o n s titu c i n , a te n i n d o s e a su te x to c u a le s q u ie ra q u e fu e re n
la s leyes, d e c r e to s , r d e n e s o re s o lu c io n e s q u e la c o n tra re n ...." , p p . 63 a 65.

8. Normas de adaptacin
El valor vinculatorio de esas declaraciones no es igual, depende, en
primer lugar, de que sean verdaderas normas jurdicas y en segundo
lugar, de que tengan inmediatez o carezcan de ella.
Cuando hablamos de que sean normas jurdicas nos referimos a
que establezcan verdaderos lazos obligatorios, en virtud de los cuales
una de las partes de la relacin jurdica que se crea con la norma, tenga
alguna obligacin respecto a alguna otra parte de la misma relacin,
parte que bien puede ser un sujeto individual, una pluralidad de sujetos
o una universalidad.
Cuando hablamos de la inmediatez nos referimos a que lo dispuesto
en la norma constitucional se aplique sin necesidad de pasar por el tamiz
de la legislacin secundaria.

A. Las declaraciones de principios


Los textos constitucionales suelen contener declaraciones en las
cuales sus autores expresan su fe o su creencia en ciertos valores, los
cuales sern inspiracin de su obra o en la existencia de seres ideales,
que a su juicio guan su labor o cuyo beneficio o felicidad buscan.
El lugar normal donde se encuentran estas declaraciones, sin
perjuicio de que existan dentro del articulado de la Constitucin, es el
pi n
prembulo

210

S u te x to e s el sig u ie n te :
"N O S O T R O S , R E P R E S E N T A N T E S D E L P U E B L O S A L V A D O R E O R E U N ID O S
EN

A SAM BLEA

C O N S T IT U Y E N T E , P U E S T A

N U ESTRA

C O N F IA N Z A

EN

D IO S , N U E S T R A V O L U N T A D E N L O S A L T O S D E S T IN C )S D E L A P A T R I A Y E N
E JE R C IC IO

DE

LA

PO TESTA D

SO BERA N A

QUE

EL

PU EBLO

DE

EL

S A L V A D O R N O S II A C O N F E R I D O , A N I M A D O S D E L F E R V I E N T E D E S E O D E
E S T A B L E C E R L O S F U N D A M E N T O S D E L.A C O N V I V E N C IA N A C I O N A L C O N
B A S E E N E L R E S P E T O A L A D IG N ID A D D E L A P E R S O N A H U M A N A , E N L A
C O N S T R U C C IO N

DE

UNA

S O C IE D A D

M AS

JU S T A ,

E S E N C IA

DE

LA

D E M O C R A C I A Y E L E S P IR IT U D E L I B E R T A D Y J U S T I C I A , V A L O R E S D E
N U E S T R A H E R E N C I A I I U M A N I S T A ,
"D E C R E T A M O S ,

S A N C IO N A M O S

15 0

PR O C LA M A M O S,

la

s ig u ie n te

En el prembulo de nuestra Constitucin (1983) podemos observar


varias declaraciones de principios, que a la vez constituyen la aceptacin
de ciertas instituciones bsicas y fundamentales para nuestro orden
constitucional. Veamos:
1. El principio de representacin popular. Los Diputados constituyentes
no actan a nombre propio, ni de un grupo particular del pueblo,
sino que a nombre de ste.
2 . El principio de la supremaca constitucional. La Asamblea,
convocada para hacer la Constitucin, afirma tal calidad y por
consiguiente, le confiere a su obra supremaca legal, lo que confirma
posteriormente en el Art. 246, que establece que los principios,
derechos y obligaciones establecidos en la Constitucin no pueden
ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio y que ella, la
Constitucin prevalece sobre todas las leyes y reglamentos.
3. La confianza en Dios. Esta es ciertamente una mera declaracin de
principios que expresa el tesmo de los constituyentes y por cierto
de muy discutible propiedad, porque no conduce a nada prctico,
puesto que la Constitucin establece el laicismo y la separacin entre
la Iglesia y el Estado, si bien reconoce, como no poda dejar de
hacerlo, la libertad de culto211.

C O N S T IT U C I O N " .
211

D u r a n te la re d a c c i n d e las c o n s titu c io n e s d e 1939 y d e 1950, la in c lu s i n d e la in v o c a c i n


a D io s e n el p re m b u lo fu e te m a d e fu e rte s d e b a te s y b s ic a m e n te e ra n los m is m o s
a rg u m e n to s . E n lo s D o c u m e n to s H is t ric o s d e la A s a m b le a C o n s titu y e n te d e 1950
a p a r e c e al re s p e c to lo q u e e x p re s la C o m is i n q u e e la b o r el P r o y e c to d e C o n s titu c i n :
"L a m e n c i n d e D io s es, sin d u d a , el p u n to q u e s e r m s d e b a tid o ... A u n q u e n o hay un
c rite r io u n ifo r m e e n el s e n o d e la C o m is i n , p re v a le c i la te sis a d o p ta d a . Se a rg u y e q u e
la C o n s titu c i n , c o m o o b r a h u m a n a , n o d e b e e n r o l a r a D io s q u e , p o r g ra n d e , d e b e q u e d a r
al m a rg e n d e las im p e rfe c c io n e s d e las o b ra s h u m a n a s . P e ro a q u n o s e tr a ta d e h a c e r a
D io s p a rtc ip e d e lo s p o s ib le s y e rro s d e la L ey F u n d a m e n ta l; se tr a ta d e q u e los
le g is la d o re s , q u e c re e n h o n d a m e n te en la e x iste n c ia d e la d iv in id a d , p o n e n e n e lla su
c o n fia n z a e n el m o m e n to tr a s c e n d e n ta l d e c o n fe c c io n a r la C a r ta M a g n a , d e cuyo a c ie r to
o fra c a s o d e p e n d e r , e n a lg u n a m e d id a , el f u tu r o d el p u e b lo s a lv a d o re o . Se re s p o n d e
a q u , p u e s, a u n im p e ra tiv o d e c o n c ie n c ia . O tro s , f u n d a d o s ta m b i n e n u n im p e ra tiv o de
c o n c ie n c ia , p o d r a n n e g a rs e a a d m itir e sa m e n c i n e n el p re m b u lo " .
A l d is c u tirs e d ic h o p ro y e c to e n el s e n o d e la P le n a ria , s e g n el a c ta re s p e c tiv a , se d io

151

4. La confianza en los altos destinos de la patria. Esto tambin es una


declaracin de principio, de contenido nacionalista y sociolgico,
ms congruente que la mencin de Dios con la naturaleza de la
Constitucin Los constituyentes han sido consecuentes con esa
declaracin en el sentido de mantener los principios propios de la
nacionalidad en el articulado de la misma.
5. El principio de la soberana popular, que es del cual se deriva el
a n te rio rm e n te m e n cionado de la representacin, dada la
imposibilidad prctica de que el pueblo ejerza directamente el poder
supremo del Estado. Esta afirmacin, concretada en el Art. 83, es un
principio fundamental del Estado democrtico y adems norma
vinculante.
6. El sealamiento de los fundamentos de la convivencia nacional, que
a juicio del constituyente son el respeto a la dignidad de la persona
humana, la justicia social, la democracia, la libertad y la justicia.
Se ha discutido entre los tericos si los prembulos son o no
obligatorios, polmica que tambin se presenta sobre las llamadas
declaraciones de derechos, como la de Francia de 1789, la de Estados
Unidos de 1776, la Universal de Derechos Humanos de 1948 y la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombres,
tambin de 1948. La tendencia inicial dominante ha sido contraria a darle
valor jurdico tanto a los prembulos como a tales declaraciones, pero
lentamente viene ganando terreno la tesis contraria, as por ejemplo en
Francia, segn nos lo indica el interesante estudio de Francois
212
Luchaire
la expresada Declaracin de Derechos del Hombre y del

e fe c tiv a m e n te la d is c u s i n q u e s u s r e d a c to r e s p re v e a n , ya q u e u n d is tin g u id o c iu d a d a n o ,
el P ro f. J o s F. F ig e a c y lo s r e p r e s e n ta n te s , D rs . A n a y a , T e n o rio y M a s f e r r e r , M a y o r
C a n ju ra , V c to r D a n ie l R u b io y S r. S n c h e z G o n z le z , a r g u m e n ta r o n en fa v o r d e la id e a
d e n o in c lu ir el n o m b re d e D io s cn el p r e m b u lo ; los re p r e s e n ta n te s , D r. M a r io H c to r
S a la z a r, C a a s P r ie to , G u a n d iq u e , R o m e r o I le rn n d e z , B e n e d e tto , M o lin a R eyes,
A lv a re z y lo s S res. O s c a r R o sa le s, A la s y P e r a lta S a la z a r, a p o y a r e l te x to d e l p r e m b u lo ,
el c u al fu e a p r o b a d o e n la fo rm a p r o p u e s ta . El S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te ,
D o c u m e n to s H is t ric o s 1950-1951, cit. p p . 35-47.
2 12 "E l C o n s e jo C o n s titu c io n a l F ra n c s" , T rib u n a le s C o n s titu c io n a le s E uro peos y D erechos

152

21 Q

Ciudadano, se considera ahora obligatoria, es decir vinculante


Pensamos que en nuestro medio se ha dado la misma evolucin y que
la tendencia actual es considerar que si bien el prembulo no es una
norma jurdica en s, contiene guas para interpretar no slo las normas
constitucionales, propiamente dichas, sino tambin las secundarias y no
podra emitirse alguna de stas que contrarase a las instituciones y
valores insertados en el prembulo.

B. Normas programticas
La conceptuacin de estas normas, tambin llamadas "directivas"
no es uniforme. Para unos autores son aquellas que contienen principios
particularmente abstractos y generales. Para otros, son normas
incompletas, pues les falta desarrollo legislativo para poder operar. Otro
sector de la doctrina las concibe como recomendaciones sobre polticas
legislativas, usualmente relacionadas con los derechos sociales,
culturales y econmicos. Finalmente, est el criterio de los destinatarios:
ellos estn dirigidos nicamente a los legisladores. Se ha discutido si
estas normas son realmente jurdicas, por cuanto establecen derechos
que aparentemente, ya lo hemos visto al principio, no son susceptibles
de ser exigidos jurisdiccionalm ente, es decir que carecen de
214
coercibilidad
. Esto que en algunos casos es cierto, no nos debe llevar
a la conclusin equivocada de que la norma programtica carece
totalmente de valor jurdico; y ello por algunas razones:
1. La norma programtica obliga al legislador, o al Ejecutivo, en su
caso, a emitir la ley o el reglamento que desarrollen el principio
constitucional;

F u n d a m e n ta le s , C e n tr o d e E s tu d io s C o n s titu c io n a le s , M a d rid , 1984, p p . 55 a 132.


213

V e r in fra C a p . X I.

214

V e r s u p ra C a p . I.

2. No se pueden emitir leyes ni reglamentos que lesionen o restrinjan


los derechos que la norma program tica pretende que se
establezcan.
3. El intrprete judicial o administrativo, en su caso, no puede dejar de
aplicar lo dispuesto en la norma programtica; es decir que la
interpretacin de la ley secundaria y del reglamento no puede
concluir en una negacin de los principios contenidos en aqulla.
El alegar que la norma programtica slo ser aplicada cuando se
emita la ley que la desarrolle es lo mismo que admitir que pueden
coexistir dos constituciones, una que es la vigente y otra que sera la
derogada, fenmeno que se dara si los principios de una y otra fueren
d ife re n te s o co n tra rio s; su pe rp o sici n de rdenes ju rd ico s
constitucionales que, por absurda, debe rechazarse.
Confirmando lo anterior, el prestigiado autor argentino Bidart
Campos sostiene que: "en el tema de las normas programticas, hemos
de adelantar por ahora que, no por su naturaleza de tales, se las debe
reputar intiles o totalm ente inaplicables mientras les falte la
reglamentacin. En ese intervalo, surten por lo menos los siguientes
efectos: a) impiden que se dicten normas opuestas, a las que, en todo
caso, convierten en inconstitucionales; b) la falta de vigencia sociolgica
(por desuso o por no reglamentacin en tiempo razonable) no les quita
la vigencia normolgica, cuya subsistencia permite aplicarlas en
cualquier momento; c) sirven como pautas de interpretacin para aplicar
OI R
el derecho vigente"

C. Declaracin de derechos individuales y sociales


En las constituciones anteriores a la de 1950, las normas contentivas
de los derechos individuales de los habitantes, o mejor dicho de los
gobernados frente al Estado, en forma mediata y de quienes ejercen su
poder, en forma inmediata, solan tener un carcter absoluto, con lo que
queremos significar que salvo algunas excepciones, la Constitucin no

215

O p . cit. T . I, p. 60.

haca remisiones a la ley secundaria, sino que estableca el principio de


una forma clara y terminante.
A partir de 1950 la situacin cambia notablemente, porque se tienen
en cuenta las instituciones propias del Estado social de derecho,
generalmente inspirado en la Constitucin de Weimar de la preguerra
(Segunda Guerra Mundial), 1919, y especialmente la mexicana de 1917.
Pero como, por otra parte, el legado liberal de las constituciones
anteriores, desde la independencia y de manera singular la de 1886, era
muy fuerte, la nueva tendencia, en una especie de conjugacin de ambos
sistemas o principios, de una parte, trata de preservar la libertad
individual, la que implica las de libre contratacin y de empresa; y de otra
parte, la de introducir el sentido social de las instituciones, lo que supone
limitar a aqulla. De esta manera, los redactores de las constituciones
del 50, del 62 y del 83, introducen una serie de cambios en el tratamiento
de los derechos individuales. Incluso, el derecho de propiedad privada,
si bien queda garantizado dentro del principio de audiencia, es
trasladado del captulo de derechos individuales al del orden econmico
y se le concibe ya no en forma absoluta, como expresin del derecho
natural, sino en funcin social.
Por lo anterior, algunos han pretendido que las normas que
instituyen losderechos individuales notienen inmediatez, sinoquedeben
ser desarrollados por leyes secundarias. Esto es un error de
interpretacin. Los derechos estn garantizados y mientras no exista la
ley que los desarrolle debe entenderse que operan en forma absoluta, a
menos que la propia Constitucin indique cual es la manera en que se
puede entender que estn limitados216.

216

A lg u n o s e je m p lo s q u iz s e x p liq u e n lo a n te r io r . El a rtc u lo q u e a firm a q u e n a d ie p u e d e


s e r e sc la v o d e n tr o d e l te r r i to r io d e la R e p b lic a n o n e c e s ita n in g u n a ley q u e lo d e s a rr o lle
y q u ie n in g re s e al m is m o te n ie n d o la c a lid a d d e e sc la v o o d e s ie rv o en su p a s d e o rig e n ,
a u to m tic a m e n te a d q u ie r e to d o s lo s d e re c h o s d e la p e r s o n a h u m a n a , sin m s lim ita c io n e s
q u e las q u e la ley, d e m a n e ra g e n e ra l, e sta b le z c a p a ra el re s to d e los g o b e rn a d o s .
E l p rin c ip io d e la ir r e tro a c tiv id a d d e la ley se a p lic a d e m a n e ra a b s o lu ta e in m e d ia ta , salv o
q u e se d e n lo s c a s o s d e e x ce p c i n (o r d e n p b lic o y ley p e n a l fa v o ra b le al d e lin c u e n te )
s ie m p re y c u a n d o la A s a m b le a L e g isla tiv a d e m a n e ra e x p re sa le d a la ley e fe c to
re tro a c tiv o .
El A rt. 22 d is p o n e q u e to d a p e rs o n a tie n e d e re c h o a d is p o n e r lib r e m e n te d e s u s b ie n e s
c o n fo rm e a la ley. E s to sig n ific a q u e sta , e s d e c ir la ley s e c u n d a ria , p u e d e lim ita r la lib re

155

( II Non neis de organizacin


Son las que se refieren a la creacin de los rganos fundamentales
del Estado, a su organizacin y ala manera como se interrelacionan entre
s Esta normas, si bien presentan algunos problemas tericos sobre
quines pueden ser los sujetos de pretensin y cules los de obligacin,
son evidentemente normas de estricta vinculatoriedad, especialmente
porque son creadas para cumplir dos de los grandes principios del
Derecho constitucional contemporneo, cuales son: a) Que no puede
existir poder poltico, jurdicamente hablando, que no est basado en la
ley y que no tenga por fundamento la Constitucin; y b) evitar la
concentracin del poder, lo cual supone la distribucin del mismo en
'
217
diferentes organos estatales

D. Normas operativas
Son las que indican los procedimientos por medio de los cuales los
rganos creados por las normas de organizacin ejercen las facultades

d is p o sic i n , p e r o m ie n tra s n o lo h a g a, e lla e x iste sin lm ite a lg u n o e in c lu so la ley n o p u e d e


lim ita r el d e re c h o d e lib re d is p o sic i n e n fo rm a tal q u e lo v uelva n u g a to rio .
E n lo q u e se r e f ie r e a la p ro p ie d a d , a la c u al la C o n s titu c i n a sig n a u n a fu n c i n so cial,
p u e d e a firm a r s e q u e el d e r e c h o s u b s is te e n la fo rm a en q u e e s ta b a r e g u la d o en la
le g islac i n a la fe c h a d e la v ig e n c ia d e la C o n s titu c i n y q u e las lim ita c io n e s a su e je rc icio ,
d e b e n d e s e r, a d e m s d e las q u e la p ro p ia C o n s titu c i n s e a la (la s c u a le s tie n e n
in m e d ia te z ) , las q u e se e s ta b le z c a n en las ley es s e c u n d a ria s q u e d e s a rr o lle n el p rin c ip io
d e su fu n c i n so cial.
217

P o r e je m p lo , la d is p o sic i n q u e e s ta b le c e c u a le s s o n lo s rg a n o s f u n d a m e n ta le s del
E s ta d o n o n e c e s ita d e ley a lg u n a q u e lo d e s a rr o lle . L o s rg a n o s a ll m e n c io n a d o s e x isten
p o r m a n d a to c o n s titu c io n a l y n o e s t n s u je to s al v aivn d e l le g is la d o r s e c u n d a rio . L o
m is m o p u e d e d e c irse re s p e c to a s u s c o m p e te n c ia s . A s c u a n d o d ic e q u e c o r r e s p o n d e a la
A s a m b le a L e g isla tiv a d e c r e t a r im p u e s to s, ta s a s y d e m s c o n trib u c io n e s s o b re to d a clase
d e b ie n e s , se rv ic io s e in g re s o s, en re la c i n e q u ita tiv a ; se le e s t fa c u lta n d o p a r a q u e e m ita
la ley tr ib u ta r ia c o r re s p o n d ie n te , s ie m p re q u e re s p e te los e le m e n to s c o n te n id o s e n la
d is p o sic i n c o n s titu c io n a l, lo s c u a le s c o n fo rm a n la le g a lid a d trib u ta r ia , p e r o n o n e c e s ita ,
la A s a m b le a , d e ley s e c u n d a ria n in g u n a p a ra e s ta r a u to riz a d a a e m itir leyes d e o rd e n
fiscal. P o r o tr a p a rte , e sa m ism a d is p o sic i n o b lig a a los d e m s rg a n o s d e l E s ta d o a
a b s te n e r s e d e e m itir r e g la m e n to s ,,o r d e n a n z a s o c u a lq u ie r o tr a c lase d e n o rm a s
c o n te n tiv a s d e c o n trib u c io n e s , lo cu al ta m b i n e s d e a p lic a c i n d ire c ta e in m e d ia ta .

156

que stas les atribuyen y por consiguiente, son de carcter vinculatorio;


tanto es as, que nuestra Constitucin prev la posibilidad de que una
norma, un reglamento o un tratado, sea declarado inconstitucional por
razndelaforma218, esto es por no haberse respetado su procedimiento
de creacin, el cual es un procedimiento operativo al que se deben de
atener los rganos encargados de elaborar la ley, el tratado o el
reglamento.

E. Normas de control
Es verdad universalm ente adm itida que las normas de la
Constitucin no tendran ningn valor prctico sino hubiesen sistemas
que permitan el mantenimiento de su eficacia. En otras palabras, si no
hay formas de contralor de la actividad de los diferentes titulares de los
rganos estatales, la Constitucin devendra en letra muerta, sera una
simple hoja de papel, a menos que se diese el raro caso de que todos
los funcionarios fuesen espontneamente respetuosos de la misma.
C om o es de p re v e r que h a b r n q u ie n e s , c o n s c ie n te o
inconscientemente, se desatiendan de la normacin constitucional, se
vuelve necesario establecerun sistema de controles219. Es lo se llama el
sistema de los frenos y contrapesos dentro del Estado. Como deca
Montesquieu, "He aqu, pues, la constitucin fundamental del Gobierno
al que nos referimos: el cuerpo legislativo est compuesto de dos partes,
cada una de las cuales tendr sujeta a la otra por su mutua facultad de
impedir, y ambas estarn frenadas por el poder ejecutivo que lo estar
a su vez por el legislativo"..."Los tres poderes permaneceran as en
reposo o inaccin, pero, como por el movimiento necesario de las cosas,
estn obligados a moverse, se vern forzados a hacerlo de comn
ppQ
acuerdo"

218

"A lt. 183.- La C o rte S u p rem a de Ju stic ia p o r m e d io ce la S a la de lo C o n stitu cio n a l ser


el n ic o trib u n al co m p e ten te para d e c la ra r la in co n stitu cio n alid ad de las leyes, decretos
y re g la m e n to s, en su fo rm a y co n ten id o , de un m o d o g e n eral y o b lig a to rio y p o d r h a ce rlo
a p e tic i n de c u a lq u ie r c iu d a d an o ". (El su b ra y ad o es n u estro).

219

V er infra Cap. VII.

220

M o n t e s q u i e u , D el K s p r itu de las Leyes, trad u cci n M ercedes B lsquez y P e d io de

157

Desde luego, todas estas normas tienen inmediatez y su


obligatoriedad os independiente de que exista o no ley secundaria que
lasdesarrollo
/ '.

Normas de vigencia

Estas se refieren a la vigencia de la Constitucin, cuyo "vacatio legis"


suele ser ms larga que la de las leyes ordinarias, a fin de permitir la
adaptacin de los ciudadanos y de los gobernados en general a las
nuevas instituciones o a los cambios introducidos en las antiguas.
Adems, las constituciones suelen tener para asegurar su vigencia,
disposiciones derogatorias como es nuestro Art. 249 que deroga la
Constitucin de 1962, su rgimen de excepciones, as como todas
aquellas disposiciones que estuvieren en contra de cualquier precepto
de la nueva Constitucin.
Salta a la vista que tanto la disposicin que seala la fecha de
vigencia de la Constitucin como la que deroga todas las dems
disposiciones que se le opongan, tienen aplicacin inmediata y directa
y nadie puede alegar que es necesaria la intermediacin legislativa, a
menos que la propia Constitucin seale perodos de adaptacin.

G. Normas de adaptacin
Cuando los cambios previstos en la nueva Constitucin son muy
profundos o diferentes, se suele dar un plazo para que se emita la nueva
legislacin secundaria que adapte la institucin que se reforma a los
principios de la nueva Constitucin. En este caso durante el perodo
intermedio se aplica la ley antigua, aun cuando no est conforme con las
nuevas disposiciones constitucionales.

V eg a, T e c n o s, M adrid, 1985, p. I 13.

Si al vencerse ese plazo ya se ha emitido la nueva ley que adapta


la norma secundaria a la Constitucin vigente, no habr problema,
puesto que la nueva ley se aplicar, siempre y cuando en el proceso de
adaptacin no se haya violentado la nueva normacin superior221.
Se puede presentar el problema de que venza el plazo para que el
legislador secundario emita la ley de adaptacin y no lo haya hecho. Aqu
las opiniones se han dividido. Algunos consideran que vencido el plazo
la eficacia de la Constitucin opera a plenitud y por tanto deroga, tanto
por ser ley superior como por ser ley posterior, a cuanta norma
secundaria se le oponga; otros sostienen que la ley no modificada
contina vigente porque se presume que el legislador entendi que tal
ley est conforme con la Constitucin222. Esta interpretacin no obstante
que ha sido sostenida por la misma Sala de lo Constitucional, es errnea
e incluso podra ser atentatoria contra el sistema del Estado de derecho.
En el Ttulo X la Constitucin, bajo el rubro de disposiciones
transitorias, regul diferentes situaciones especialmente para no causar
perjuicios al buen funcionamiento de la Administracin Pblica que no
se hubiesen interrumpido los perodos de los funcionarios que estaban
en funciones, para lo cual tom las previsiones correspondientes.

221

P o r e je m p lo el A rt. 264 d ic e q u e : " M ie n tra s

110

se e rija la ju ris d ic c i n a g ra ria s e g u ir n

c o n o c ie n d o e n e s ta m a te r ia las m is m a s in s titu c io n e s y trib u n a le s q u e d e c o n fo rm id a d a


la s re s p e c tiv a s ley es tie n e n tal a trib u c i n a p lic a n d o lo s p ro c e d im ie n to s e s ta b le c id o s en
la s m ism as".
222

R e s o lv ie n d o la d e m a n d a d e in c o n s titu c io n a lid a d 3-85, e n s e n te n c ia d e 1989, la S a la dijo:


"R e s p e c to a la le g islac i n s e c u n d a ria , se e s ta b le c i e n el A rt. 271 d e la C o n s titu c i n , la
o b lig a c i n d e a rm o n iz a rla al te x to d e e s ta C o n s titu c i n , fija n d o p a r a la A s a m b le a
L e g isla tiv a , el p la z o d e un a o p a ra re a liz a rlo . Y , al n o h a b e r e x istid o d e c la r a to r ia e x p re sa
d e p a r te d e la C o n s titu c i n , e n el s e n tid o d e q u ley es s e c u n d a ria s se e s tim a b a n
d e ro g a d a s , d e b e c o n s id e r a r s e v ig e n te s y co n p re s u n c i n d e c o n s titu c io n a lid a d ta le s leyes,
h a s ta q u e fu e re n d e ro g a d a s , p o r e s tim a r s e in c o n s titu c io n a le s p o r la m ism a a u to r id a d q u e
la s d ic t , o m e jo r d ic h o , p o r el rg a n o a u to riz a d o c o n s titu c io n a lm e n te p a r a le g is la r o
q u e , m e d ia n te s e n te n c ia d e e s ta S a la d e lo C o n s titu c io n a l d e la C o rte S u p r e m a d e J u s tic ia ,
se d e c la r e n in c o n s titu c io n a le s d e un m o d o g e n e ra l y o b lig a to rio p a r a to d o s lo s rg a n o s
d e l E s ta d o , p a r a s u s fu n c io n a rio s y a u to r id a d e s y p a r a to d a p e r s o n a n a tu ra l o ju rd ic a , d e
a c u e r d o a lo q u e d is p o n e e l A rt. 10 d e la L ey d e P r o c e d im ie n to s C o n s titu c io n a le s y los
A rts . 174 y 183 d e la C o n stitu c i n " . G a b rie l M a u ric io G u ti r r e z C a s tro , D e re c h o
C o n s titu c io n a l S a lv a d o re o , C a t lo g o d e J u ris p ru d e n c ia , cit. p. 210.

159

CAPITULO V
LA ELABORACION Y EL
CAMBIO DE LA CONSTITUCION
1. La E laboracin de la C on stitucin

1.1. El poder constituyente

1.1.1. Importancia de la doctrina del poder constituyente


22*3

Se ha dicho
que con la tesis que separa el poder constituyente
y los poderes constituidos, se funda el constitucionalismo; que gracias
a ella tienen consagracin y pueden estar asegurados los derechos
fundamentales y que tal separacin es un rasgo esencial del Estado de
Derecho.
004

Ignacio de Otto
considera que la funcin de la teora del poder
constituyente es doble. En primer lugar con ella se deja en claro que los
poderes que la Constitucin regula estn subordinados a ella,
constituidos por ella, funcin que fundamenta el principio de la
supremaca de la Constitucin. En segundo lugar la teora es una
explicacin acerca del origen de la Constitucin misma, no acerca de su
origen fctico, sino de su fundamento, de su validez: la Constitucin es
vlida porque procede de quien tiene el poder de darla; esta teora es,
por tanto -dice- "la formulacin en trminos de dogmtica constitucional
del principio de legitimacin democrtica, del mismo modo que lo es el
dogma de la soberana popular, de la cual el poder constituyente es la
expresin mxima".

223

E n t r e o tr o s v a s e C a rlo s S n c h e z V ia m o n te , tra n s c r ito p o r S e g u n d o V . L in a r e s


Q u in ta n a , T ra ta d o de ia C ie n c ia del D erecho C o n s titu c io n a l, T . III, cit. p. 173.

224

O p . cit. p. 53.

1. 1.2. Antecedentes de la doctrina del poder constituyente


Histricamente, se han consagrado dos grandes modelos que han
marcado la actuacin del poder constituyente, los cuales establecieron
desde el comienzo las diferencias entre el constitucionalismo americano
y el francs.
"Por una parte aparece, la tesis propiciada por los colonos puritanos
de Norteamrica, segn la cual, el ejercicio del poder constituyente
requiere siempre la participacin directa del pueblo como efectivo titular
de la soberana. Por otra parte, se presenta la tesis sostenida por Sieys,
conforme a la cual se admite la delegacin de competencias y se
incorpora el principio representativo a la mecnica del poder
22^
constituyente
.
La tesis norteamericana aluda el origen del poder constituyente a
la teora del pacto llamado "de la gracia puritana", que consista en
organizar la comunidad religiosa por medio de un contrato, en el cual se
establecan las reglas del culto, por lo que pensaron que si lo hacan
libremente con dicha comunidad, de igual manera podan organizar la
comunidad poltica, por lo que el pacto se transform en poltico y
procedieron a redactar los "covenants", "que eran autnticos contratos
sociales, suscritos por los colonos en nombre propio y en el de sus
familias, y en los que se fijaban las normas a tenor de las cuales la colonia
deba funcionar. Lo que importa sealar es que, en la elaboracin de los
covenants, subyacen las dos ideas fundamentales que posteriormente
habran de caracterizar toda la construccin constitucional americana.
Por un lado, que el acto constitucional se identifica en cierta medida con
el contrato social. Y, por otro lado, que el ejercicio de la potestad
constituyente por tratarse de una potestad inalienable, no puede
efectuarse a travs de representantes. Lo que se traducira luego en el
hecho de que, puesto que la soberana del pueblo no puede ser
representada, las Convenciones creadas para elaborar los proyectos de

225

P e d r o d e V e g a, La R e fo rm a C o n s titu c io n a l, T e c n o s , M a d rid , 1988, p p . 29-30.

162

Constitucin, no podran tampoco ser consideradas, en ningn caso,


depositaras o titulares del poder constituyente. Cualquier proyecto de
Constitucin elaborado por las Convenciones o Asambleas designadas
al efecto, exigiran, por tanto, la ratificacin ulterior, bien de las "town
meetings", bien del pueblo mismo"226. As, para el caso la Constitucin
de Massachusetts de 1780, se origin pidiendo a las asambleas de los
colonos (town meetings) que enviaran sus representantes a la
convencin del Estado que elaborara el proyecto correspondiente. El
proyecto de la convencin fue sometido a las asambleas de la colonia
(town meetings) para su aprobacin (el 16 de junio de 1780). Este
procedimiento, seguido en Massachusetts, se aplic, tambin, en la
Constitucin Federal de 1787.
"De los datos anteriores se desprende -como apunta Julius
Hatschek- lo siguiente: L El poder constituyente corresponde al pueblo;
2. Este poder no puede ejercerse por representantes. Cuando sucede
esto, las llamadas Conventions que elaboran la Constitucin, sus
miembros, son simples delegados del pueblo y ste tiene que ratificar el
proyecto de Constitucin"227.
Radicalmente diferente es la concepcin que introdujo Sieys, en
Francia, justamente con la Revolucin francesa, sobre el poder
constituyente y la representacin poltica. Parti de esta ltima para llegar
a la primera y a la Constitucin, indicando que ante la carencia de
Constitucin, no se deba de acudir a los notables sino que a la nacin
misma, pues slo la nacin tiene derecho a hacer la Constitucin. La
nacin deca existe ante todo, es el origen de todo, con lo que sustituy
el concepto de soberana popular por el de soberana de la nacin. Antes
que ella y por encima de ella slo existe el derecho natural. Ahora bien,
al ser la nacin un ente abstracto, slo puede expresar su voluntad a
travs de representantes, la voluntad constituyente solo podr actuarse

226

P e d r o d e V e g a , cit. p p . 31-32.

227

T r a n s c r ito p o r P a b lo L u c a s V e rd , C urso de D erecho P o ltic o , V ol. II, cit. p. 581.

a travs del mecanismo (lo la representacin. "Los representantes no son


sino la manera de ser que la nacin ha querido darle a su gobierno
delegado; y esa "manera de ser" est dada por las formas constitutivas,
que no son otra cosa que la constitucin poltica"228. "En cada una de
sus partes la Constitucin no es obra del poder constituido sino del poder
constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada
en las condiciones de la delegacin. En este sentido, las leyes
constitucionales son fundamentales. Las primeras, o sea las que
establecen la legislacin, son fundadas por la voluntad nacional, con
anterioridad a toda Constitucin, forman el primer peldao de ella. Las
segundas deben ser establecidas por una voluntad representativa
especial. As todas las partes del gobierno se corresponden y dependen
t
f
r
229
en ultimo analisis de la nacin"
Resumiendo los puntos bsicos de la teora de Sieys, tenemos
siguiendo la exposicin de Hatschek: "1. La Nacin tiene un poder
constituyente distinto de los poderes fundados en la Constitucin
(poderes constituidos): legislativo, ejecutivo y judicial. 2. El poder
constituyente no puede ejercerse por la Nacin misma sino mediante
representantes suyos extraordinarios. 3. Estos ltimos estn vinculados
a un compromiso. Son comisionados. 4. Quienes ejercen el poder
constituyente no pueden ocuparse de funciones que corresponden a los
poderes ordinarios (poderes constituidos). Slo pueden dar la
Constitucin"230.
Dentro del propio proceso revolucionario francs la concepcin de
Sieys sobre el poder constituyente fue criticada, opinndose que la
establecida en Amrica, por los puritanos, era mucho ms coherente y

228

J o rg e R e in a ld o A . V a n o ssi, T e o ra C o n s titu c io n a l, T . I, D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 1975.


p. 16.

229

H m m a n u e l Sieys, Q u es el E s ta d o L la n o ? , In s titu to d e E s tu d io s P o ltico s, M a d rid ,


1950, pp. 141-142.

230 T r a n s c r ito p o r P a b lo I ,u cas V e rd , V o l. II, cit. p. 582.

164

ms concorde con las exigencias del principio democrtico. Se dijo que


al asignarle el poder constituyente a una Asamblea y escamotearle al
pueblo todo tipo de intervencin directa, implicaba establecer una ficticia
soberana de la Nacin, y una soberana real de las asambleas. Laboulaye
lleg a decir que "Sieys lo que hizo fue confundirlo todo, embrollarlo
p o 1
r
todo y, a la postre, perderlo todo" . Pese a todo la concepcin de
Sieys es la que se generaliz en el posterior constitucionalismo
europeo.
Finalmente, en lo que respecta al tema de los antecedentes de la
teora del poder constituyente, hay que recordar la advertencia que ha
o op
formulado Jos Juan Gonzlez Encinar , quien expresa que no resulta
posible trasladar la idea de poder constituyente, tal y como aparece en
los orgenes del constitucionalismo, para integrarla en una teora del
estado constitucional democrtico contemporneo, o en una teora de
la Constitucin actual, cual sera el caso de la Constitucin salvadorea
de 1983. Por ejemplo, hay que tener en cuenta que al introducirse hace
ya ms de dos siglos en la teora constitucional la idea de un poder
constituyente como "poder absoluto, total y soberano", lo que se estaba
haciendo era trasladar mecnicamente a la teora constitucional la
doctrina de Bodino sobre la soberana, que sirvi para fundamentar la
monarqua absoluta. Por otra parte, la teora original parti del dogma
rousseauniano de la voluntad general del pueblo, es decir de que el
pueblo cuenta con una voluntad unitaria. Esto pudo haber sido aceptado
en la etapa del constitucionalismo clsico donde inicialmente hubo una
paz doctrinaria. Actualmente lo que ocurre es que "El pueblo y su
voluntad estn diseminados en el pluralismo y necesitados de forma para
actuar. El pueblo se compone de una pluralidad de grupos con intereses
propios y distintos, o antagnicos, y el pueblo es, por s mismo, por esa
,
233
razn, incapaz de una voluntad unitaria,..." . En nuestros das la

231

T r a n s c r ito p o r Ig n a c io d e O tto , cit. p. 33.

232

J u a n J o s G o n z le z E n c in a r, "L a C o n s titu c i n y su R e fo rm a " , R evista E sp a o la de


D ere cho C o n s titu c io n a l, A o

, N o . 17, m a y o -a g o sto ,

C o n s titu c io n a le s , M a d rid , p. 354.


233

Ib id. p p . 354-355.

165

1986, C e n tr o d e E s tu d io s

Constitucin se legitima si los encargados de elaborarla han sido


dem ocrticam ente elegidos y si ella es el fruto del "consenso
constitucional" de las fuerzas polticas que intervinieron en su
elaboracin.

1.1.3. Concepto
Si por poder entendemos, dice Bidart Campos, "una competencia,
capacidad o energa para cumplir un fin, y por "constituyente" el poder
que constituye o da constitucin al estado, alcanzamos con bastante
precisin el concepto global: poder constituyente es la competencia,
capacidad o energa para constituir o dar constitucin al estado, es decir,
'
234
para organizarlo, para establecer su estructura juridico-politica"
Por su parte Segundo V. Linares Quintana235 expresa que "el poder
constituyente es la facultad inherente a toda comunidad poltica
soberana a darse su ordenamiento juridicopoltico fundamental
originario por medio de una Constitucin, y a reformar a sta total o
parcialmente cuando sea necesario."
De esta segunda definicin fluye la primera clasificacin del poder
constituyente, el cual puede ser originario y derivado o instituido.

234

( c rm n I B id a rt C a m p o s, T r a t a d o E l e m e n ta l d el D e re c h o C o n s ti tu c io n a l A rg e n tin o ,

I I, cit. p. IOS.
235

T r a t a d o d e la <Ciencia d el D e re c h o C o n s titu c io n a l, T . 3. cit. p. 201.*

166

1.1.4. Clases

1. Por la presencia
o ausencia de

a. O riginario

- Fundacional
I - O riginario por la ruptura
de la continuidad

L constitucional

subordinacin a una
Constitucin anterior

b. Derivado o constituido

a. Dem ocrtico
2. Por su le g itim id ad
b. Antidem ocrtico

3. Por el O rgano que


ejecuta actos de
contenido constituyente
y por su apego a las
form alidades jurdicas

a. Formal

b. Real

Legtim o, pero
m eram ente m aterial
Fctico

A. Poder constituyente originario


El poder constituyente originario es el que se ejerce, ya sea en la
etapa fundacional de un Estado, para darle nacimiento y estructura, o
cuando en un Estado ya constituido ha sido derrocado el rgimen
anterior y se va a dar un nuevo sistema jurdico. Como dice Lucas Verd
este primer tipo de poder constituyente es "la voluntad originaria,
extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta las normas
fundamentales
para la organizacin y funcionamiento de su convivencia
pqc
poltica" . Este poder es el que se encarga de elaborar la Constitucin.
Se caracteriza:
1. Por ser originario, es decir que reside directamente en su titular y
que no se deriva de ningn otro poder, es como dice el mismo autor

236

C u r s o d e D e r e c h o P o l t i c o , Y o l . I I , c it . p . 5 8 3 .

237

Lucas Verd "inmanente a la comunidad"


poltica de que se trate.
Ahora bien, esto plantea una cuestin de si las asambleas
constituyentes que normalmente decretan las constituciones,
ejercen un poder originario o derivado. La mayora de los autores
entienden que los constituyentes representan directamente al
pueblo y por tanto, ejercen el poder originario de ste, lo cual no
significa que aqul desaparezca, sino que puede recabar el derecho
de modificar la Constitucin, de ratificarla e incluso por la va
revolucionaria, de cambiarla totalmente. Hauriou sostena que el
238
poder constituyente es originario y revolucionario
2. Por ser soberano, es decir no existe ningn otro poder sobre l. Es
el rgano de mayor rango dentro de la escala de los poderes
polticos; en cierto sentido, es ms propio decir que es un rgano
preestatal, cuya misin es darle vida a la Constitucin y por tanto,
determina la clase y organizacin concreta y particular del Estado
de que se trata. Los otros poderes, los que nacen de la Constitucin,
o mejor dicho que son estatuidos en sta y que constituyen la
estructu ra orgnica del Estado, son poderes derivados o
constituidos. Tambin se les llama ordinarios, por cuanto son los que
estn encargados de viabilizar los procesos de poder estatal
cotidianamente.
Es por tanto, el poder mximo de una sociedad, nacin, deca
Sieys, por el cual adopta la decisin fundamental de organizar el
Estado. La Constitucin "brota de una instancia suprema", dice
Lucas Verd239.
3. Por ser extraordinario, porque opera solamente en situaciones
excepcionales, para aprobar y promulgar la Constitucin, o sea
organizar el Estado, para reformarla y para sustituirla en situaciones
todava ms excepcionales y como culminacin de un proceso

237

lilil. |1. 583.

23 8

V e r M au riiv lla u rio u . IV t/is d e D ro it (."o n stitiiH o iinel, S irey . P ars. 1923, pp. 2 10 y 282.

23 9

Ib id. p. 58-1.

insurreccional victorioso que termine en una revolucin. En ambos


casos estamos en presencia de lo que se llama etapa de
primigeneidad, la cual es breve en el tiempo, sobre todo si se le
compara con la que le sigue, que es llamada etapa de continuidad
y es la que surge una vez aprobada la Constitucin. En este segundo
momento el poder constituyente desaparece, cediendo su lugar a la
propia norma por l creada. Todos los poderes del Estado pasan a
ser poderes constituidos.
4. Por ser, en principio, ilimitado. Sieys acu una frase lapidaria
sobre esta idea: "El poder constituyente todo lo puede...No se
encuentra de antemano sometido a ninguna Constitucin... Por ello,
para ejercer su funcin, ha de verse libre de toda forma y todo
control, salvo los que a l mismo le plugiere adoptar"240. Hay que
re p a ra r que "el p o d e r c o n s titu y e n te , en c u a n to p o d e r
pre-jurdico,...no slo es ilimitado en los contenidos, sino en las
propias formas de su ejercicio"241. No se encuentra sometido a
ningn ordenamiento jurdico positivo, ya sea porque no hay ninguna
norma jurdica preexistente, en el caso del surgimiento de un nuevo
Estado, o porque si hubieron normas jurdicas anteriores, como
sucede en el caso del cambio rgimen, stas ya no tienen vigencia
y si la tuvieran su validez no derivara de ningn ttulo antiguo, sino
de la convalidacin, ya sea tcita o expresa, de parte del poder
constituyente.
Sus limitaciones pertenecen, para algunos al mundo del derecho
natural; o de las convicciones jurdicas predominantes en una
sociedad determinada; en alguna medida tiene restricciones
derivadas de la existencia y regulacin jurdica de la comunidad
internacional; por otra parte est sujeto al condicionamiento del
entorno socio-poltico donde est supuesto a operar.

240

T ra n s c rito p o r P e d ro d e V e g a, cit. p. 28.

241

I b d p . 29.

16 9

B. Poder constituyente derivado


El poder constituyente derivado es el que se ejerce para reformar
la Constitucin, a este ltimo tambin se le llama poder "constituyente
constituido o instituido". De manera ms precisa podemos decir, que el
poder constituyente derivado es el que, dentro del marco de una
Constitucin rgida se ejerce para reformarla, mediante un procedimiento
que la misma ha previsto en su texto, (Art. 248 Cn.). A diferencia del
anterior ste es un poder esencialmente limitado ya que se debe ejercer
de la manera prevista por la Constitucin que reforma. De los lmites
especficos de este poder se hablar cuando se aborde el tema de la
reforma constitucional. Para algunos autores este segundo tipo de poder
constituyente "no posee el carcter de poder constituyente strictu sensu,
por la sencilla razn de que recibe sus facultades de la misma
Constitucin que se va a reformar, cuya identidad fundamental persistir
a travs de todas las modificaciones normales que se le introduzcan. Esa
facu lta d de reform ar la C o n stitu ci n , aunque tenga carcter
extraordinario, es una competencia basada en el Derecho constituido;
f
,
242
' y, a fuerza de tal, esta regulada y limitada por este" . Para otros autores
lo que caracteriza al poder constituyente no es la limitacin, sino que la
potestad de determinar cambios en materia constitucional y como ste
puede hacerlo, le reconocen la calidad de tal.

C. Poder constituyente formal y material


La ltima observacin nos lleva a considerar otra clasificacin del
poder constituyente que formulan algunos autores, siendo uno de ellos
040
Bidart Campos . Este autor indica que se puede hablar de poder
constituyente formal y poder constituyente material. En el primero
estaran incluidos el originario y el derivado antes analizados. Adems,
en uso y ejercicio del poder constituido e incluso tcticamente, ocurre
que los titulares de aquel poder, "accionan fuentes del derecho

242

I a i is R e c a s c n s S ich es, T r a t a d o G e n e r a l d e F ilo s o fa d e l D e re c h o , 6a. E d . P o r ra , M xico,


1978 pp. 306-307.

243

T r a t a d o K l e m e n t a l d e D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l A r g e n t i n o , T . I , c it . p . 1 0 8 .

constitucional que inciden en la constitucin material y que, por ende,


consideramos como ejercicio material de poder constituyente. Este
ejercicio no es invlido si la constitucin formal -en caso de existir- no
resulta violada en su supremaca"244. Este ejercicio material de poder
constituyente tambin se da en los pases que carecen de Constitucin
formal y escrita, o en los que la tienen flexible, cuando la materia
constitucional resulta cambiada, por ejemplo por el parlamento. Tambin
hay ejercicio de poder constituyente, aunque legtimo, cuando
tcticamente se cambia la Constitucin.

1.1.5. La titularidad del poder constituyente


La respuesta a la interrogante de quin es el titular del poder de
aprobar y promulgar la Constitucin, depender del rgimen poltico que
impere en el Estado de que se trate.
En un Estado monrquico, ser el monarca el titular de ese poder,
pero aun en este caso lo har encarnando a su comunidad poltica. En
los momentos actuales en los pases como el nuestro, donde se admite
el principio poltico democrtico de la soberana popular, tambin se
afirma que la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo.
Ha habido, sin embargo, dos vertientes en cuanto a la titularidad del
poder constituyente dentro de un Estado democrtico. Sieys sostena
que era la nacin la titular de tal poder y que sta, la nacin, era anterior
al Estado, al cual organizaba por medio de la Constitucin. Despus
naci la teora de la soberana popular, segn la cual la titularidad no
corresponde a la nacin, sino al pueblo como conjunto de los
ciudadanos de una comunidad poltica. Entre nosotros se ha adoptado,
(Constitucin de 1983) la ltima de las teoras y as vemos que el
prembulo de la misma dice: "Nosotros, representantes del pueblo
salvadorenTreunidos en~Asamblea Constituyente"; lo que se reafirma
en el Art. 125 Cn. que reza "los diputados representan al pueblo entero
y no estn ligados por mandato imperativo", aunque a decir verdad, el

244

Ib id p. 109.

171

principio de que el representante no est ligado a mandato imperativo


es ms propia de la teora de la soberana nacional que de la popular.
Bidart Campos245 expresa, siguiendo a Snchez Viamonte, que el
poder constituyente es un producto de las circunstancias histricas y
est condicionado por ellas, y que no obstante que ahora se admita que
el titular vlido o legtimo del poder constituyente es el pueblo, habr
siempre actos emitidos por otros rganos y hasta personas sin
investidura formal para ello y en ocasiones sin ninguna legitimidad. A
estos titulares se les llama de facto, cuando son ilegtimos y materiales
cuando cumplen actividad constituyente sin atribucin formal al efecto,
pero en uso de un poder constituido vlido, tema del que se hablar al
considerar las mutaciones constitucionales.

1.1.6. Los problemas de la teora del poder constituyente


Ha dicho Ignacio de Otto246 que la diferencia entre el proceso de
creacin de la Constitucin y el de creacin de derecho ordinario tiene
su e x p re s i n en una te o ra p o ltic a tan problemtica co m o
universalmente reconocida: la distincin entre el poder constituyente y
los poderes constituidos. El contina diciendo que en lo que esta teora
tiene de negacin, esto es, en cuanto que excluye que la Constitucin
est a la disposicin de los poderes constituidos, la doctrina no plantea
problema alguno. En lo que tiene de afirmacin, es decir, en la imputacin
de la Constitucin al pueblo, la doctrina es, por el contrario, tan
problemtica como la de la soberana y oscurece ms que aclara la
gnesis y la estructura de un ordenamiento constitucional, pues se puede
llegar a plantear el siguiente dilema: "si el pueblo tiene poder
constituyente, la Constitucin no lo limita, y si la Constitucin lo limita, el
247
pueblo no tiene poder constituyente"

245

T r a t a d o K le m e n la l d e D e re c h o C o n s ti tu c io n a l A rg e n tin o , T . I. cit. p. IOS.

246

( ) p . cit. p. 531.

247

Ib id p. 55.

172

248

El mismo problema es planteado por Pedro de Vega , quien


expresa que los postulados del principio legitimador democrtico que
adjudica al pueblo, como titular de la soberana, el ejercicio indiscutible
del poder constituyente; y el principio de supremaca, que considera a
la Constitucin como una ley superior que obliga por igual a gobernantes
y gobernados, producen un conflicto, el cual "estallar inevitablemente
desde el momento en que, respondiendo a exigencias y requerimientos
de la realidad y de la historia, se hace necesario introducir modificaciones
en la legalidad fundamental. El dilema a resolver en estas circunstancias,
y al que la racionalizacin jurdica del Estado constitucional no puede
dejar sin respuesta, es el que se plantea en los siguientes trminos: o se
considera que la Constitucin como ley suprema puede prever y
organizar sus propios procesos de transformacin y de cambio, en cuyo
caso el principio democrtico queda convertido en una mera declaracin
retrica, o se estima que, para salvar la soberana popular, es al pueblo
a quien corresponder siempre, como titular del poder constituyente,
realizar y aprobar cualquier modificacin de la Constitucin, en cuyo
supuesto quien se ver corrosivamente afectada ser la idea de
supremaca. Difcilmente cabr otorgar a la Constitucin el calificativo de
ley suprema, si sus obligadas y ms elementales adaptaciones al cambio
histrico no pueden ser previstas ni reguladas por ella misma.
Como solucin a este pattico dilema y, en definitiva, como punto
de confluencia y lugar de encuentro de toda la problemtica que suscita
el antagonismo entre los supuestos poltico y jurdicos en que descansa
el E stado c o n s titu c io n a l, aparece la t c n ic a de la reform a
constitucional...". Este es el tema del que nos ocuparemos en el siguiente
apartado.

248

O p . cit. p p . 19 y ss.

173

2. El cam bio de las con stitucion es

2.1. Necesidad del cambio constitucional


Toda Constitucin tiende a perdurar y a conservarse, sea por la
fuerza de la costumbre o por requisitos especiales de que se le dota, si
se trata de una escrita. Su aspiracin es ser la ley bsica o quiz mejor
expresado, el pacto poltico permanente de su comunidad.
Ello se advierte si es escrita, por su codificacin, su promulgacin
solem ne a travs de procesos form ales especiales y por su
consideracin de supra-ley o norma bsica. Si es dispersa tambin
tiende a proyectarse en el tiempo, pero, a diferencia de la otra, no recurre
a expedientes formales que le den estabilidad, no es codificada, ni
sistemtica, ni declara su supremaca. Basada como est en la
costumbre, evoluciona de acuerdo a los cambios que ocurren en la
mentalidad jurdico-poltica de los ciudadanos.
Tanto las codificadas o escritas, como las dispersas, que suelen ser
predominantemente consuetudinarias, se pueden reformar o dejar de
aplicar, siguiendo procedimientos especiales; o por medio de normas
secundarias, o de hecho.
Entre los dos extremos, el de la facilidad plena para la reforma y el
de la dificultad extrema para impedirla, es este ltimo el que ms
fcilmente puede arrastrar al decaimiento de un rgimen constitucional.
La realidad social impone la adaptacin de la ley fundamental a los
cambios.
Podemos comprender la relatividad de la idea de la permanencia
de la Constitucin, si recordamos, con Lucas Verd: "que la Constitucin
es la completa regulacin jurdica del incesante y diverso proceso
renovador de la vida de un Estado"249. Y tal como l contina afirmando,
"En la medida que la Constitucin armoniza con los procesos reales,
asumindolos, acomodndose a ellos, encausndolos, los cambios

249

C u r s o <le D e r e c h o l ' o l l i c o , Y o l . I I , p . 6 4 9 .

sociales le afectan, pero los integra en su seno, la Constitucin dura, se


renueva y, sin embargo, contina. De lo contrario, la Constitucin es
desbordada por esos procesos e incapaz de asumirlos, se ha roto, ha
sido violada, incumplida y, a la postre, cede el paso, sin importar su
vigencia retrica, a la revolucin o a otra nueva Constitucin surgida, sin
tener en cuenta las prescripciones de aquella caduca"250.
De lo anterior se advierte que la eternidad de la Constitucin no
pasa, en el mejor de los casos, de ser una buena intencin de sus
creadores. La historia ensea que por la va jurdica o por la va de hecho,
las constituciones son susceptibles de dejar de ser aplicadas
temporalmente, de modificarse, o lo que es peor de ser violadas,
sustituidas e incluso seguir intactas semnticamente, pero, totalmente o
parcialmente, inaplicadas en la prctica.

2.2. Tipos de cambio constitucional


L la m a re m o s ca m b io c o n s titu c io n a l a las in e v ita b le s
acomodaciones del Derecho constitucional a la realidad, es decir al
acoplamiento de! plano jurdico normativo fundamental a la dinmica
realidad poltica, o dicho con una terminologa ya definida, al acomodo
de la Constitucin jurdica -"hoja de papel"- a la Constitucin real251
Los medios por los cuales se produce el cambio constitucional son
dos: la reforma constitucional y la mutacin constitucional

250

Ib d . p .6 4 9 .

251

V e r s u p ra C ap . IV.

175

2.2.1. La reforma constitucional


A. Consideraciones generales
a. Nocin
Reforma constitucional es la modificacin del texto constitucional
practicado de conformidad al procedimiento y por el o los rganos que
ella misma pre-establece para realizar dicha modificacin. Es decir que
se trata de una manera formal de obtener el cambio de la Constitucin.
La reforma de las normas de la Constitucin amerita consideracin
cuando se trata de tnodificar una Constitucin de las conocidas como
"formales", escritas o codificadas, tal es el caso de la nuestra. Si la
Constitucin no es formal se reformar como cualquiera otra ley o por
medio de la modificacin de las costumbres, si fuera consuetudinaria.
Ya hemos dicho en qu consiste la Constitucin formal y cuales son
sus caractersticas y su clasificacin desde el punto de vista de su rigidez
o flexibilidad252.
Radbruch ha dicho que "Una constitucin es como un escudo que
es tanto ms estimado por su portador cuantos ms araazos y
abolladuras de pasadas luchas muestra"253. Sin embargo, la realidad
social impone las adaptaciones de la Ley Fundamental a los'cambios.
Por ello generalmente todo Estado tiene determinada forma de modificar
su Constitucin.
Karl Loewenstein incluso, considera al procedimiento de reforma
como uno de los elementos fundamentales que integran el mnimo
irreductible de una autntica Constitucin. "El mtodo racional de la
reforma constitucional", nos dice "debe de estar establecido de

252
253

V e r s u p r a C a p . IV.
C ita d o p o r M a n u e l F ra g a Ir ib a r n e , E l P o d e r C o n s titu y e n te , d e N ic o l s P re z S e rr a n o ,
R evista de E stu d io s P olticos, T . X V II, n m e ro s 31-32, p. 467.

176

antemano en la misma para la adaptacin pacfica del orden fundamental


,i las cambiantes condiciones sociales y polticas y poder evitar de esta
r
2*54
forma el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin"
Ese autor le da al concepto de reforma constitucional dos
significados, que por lo dems son aceptados generalmente por la
doctrina, uno formal o procesal y otro material o sustantivo. En sentido
formal la entiende como "la tcnica por medio de la cual se modifica el
texto, tal como existe en el momento de realizar el cambio de la
constitucin"... 'La reforma constitucional en sentido material, por otra
parte, es el resultado del procedimiento de enmienda constitucional, esto
es, el objeto al que dicho procedimiento se refiere o se ha referido"255.
b. Principio democrtico, principio de supremaca y reforma
constitucional

Finalmente, recordemos que terminamos el apartado dedicado a la


problemtica del poder constituyente expresando que segn afirma
Pedro de Vega256, la temtica de la reforma constitucional aparece como
un intento de solventar las contradicciones entre el principio democrtico
y el principio de supremaca de la Constitucin, as como un sistema de
equilibrio ante un dilema con alternativas aparentemente irreconciliables,
por lo que es ahora oportuno considerar como se concibe este modelo.
De acuerdo a la lgica del Estado constitucional -expresa de Vegano se niegan las facultades soberanas del poder constituyente, que,
como poder previo, limitado y sin control, en cualquier momento tiene
derecho a reformar y cambiar la Constitucin. Lo que realmente se
consagra es una separacin fundamental en el ejercicio de la facultad
constituyente. Ella puede ser concebida como libre y soberana, y como
tal no sometida a ningn procedimiento jurdico. Pero tambin puede
aceptarse que el poder constituyente, que es libre y soberano, disponga

254

V e r K a rl L o e w e n s te in , cit, p. 153.

255

Ib id. p. 165.

256

O p . cit. p p . 61 y ss.

177

su propia limitacin. Advierte este autor que una vez que se admite la
posibilidad de autolimitacin del poder constituyente, y frente al ejercicio
de unas facultades soberanas y sin control jurdico, se reconoce la
existencia de un poder de reforma, reglado y ordenado en la propia
Constitucin, lo que ya no cabe bajo ningn concepto es entremezclar
y confundir las nociones de poder constituyente y poder de revisin JEI
poder constituyente, como poder soberano, previo y total, podr en todo
momento, modificar, transformar y hasta destruir el ordenamiento
constitucional, pero lo har como poder fctico y no como poder jurdico.
A la inversa, cuando hay ejercicio de poder de reforma, el cual es reglado
y limitado, no debe pretenderse que el mismo sea soberano y libre. De
esta manera se concreta la distancia y la separacin que media entre la
accin legal y la revolucin.

B.

Clases de reforma constitucional

Una reforma constitucional se puede producir:


1. En forma de complemento constitucional, es decir, cuando la
Constitucin contiene lagunas, las cuales pueden ser descubiertas
u ocultas. Las descubiertas, se dan cuando el poder constituyente
consciente de la necesidad de una regulacin jurdico constitucional,
omite hacerla por determinadas razones; y las ocultas se producen
cuando en el momento de crear la Constitucin o no exista o no se
pudo prever la necesidad de regular normativamente una situacin
determinada.
2. Cuando se suprime algo.
3. Cuando se sustituye el texto existente por otro.
Tambin se expresa que la reforma constitucional admite entre sus
especies la reforma total, precedida de una derogacin del texto y la
simple modificacin o reforma parcial. El primer trmino de esta ltima
clasificacin ha provocado mucho debate, por lo cual se dedica un
apartado especfico al tema.

C. Procedimientos de reforma
Los procedimientos de reforma son muy variados; tratan de evitar
Imito una excesiva facilidad que pudiera poner en peligro la estabilidad
lid Estado, como una excesiva rigidez, que vuelva imposible la reforma.
Prescindiendo de la particularidades propias de cada ordenamiento
constitucional, es posible descomponer el procedimiento de reforma en
l.is siguientes fases: la iniciacin del procedimiento y la reforma
propiamente dicha.
a. Iniciacin del procedimiento.

Cuestin importante es determinar quin posee la competencia


para iniciar el proceso de reforma. Hay constituciones que prevn un
mecanismo automtico, en otras, las reformas las deciden uno o varios
rganos del Estado en el momento en que se hace sentir la necesidad,
confindose la iniciativa, segn los casos, al gobierno, al parlamento o
al cuerpo electoral, pudiendo pues sealarse:
1. Iniciativa exclusiva del Organo Ejecutivo. Este sistema corresponde
a los regmenes autoritarios, se practic durante los imperios de los
Napoleones y fue seguido por las constituciones portuguesa de 1933
y rumana de 1938.
Iniciativa exclusiva del Organo Legislativo. Se caracteriza este
sistema por su compromiso democrtico y pluralista. Es seguido por
nuestra Constitucin al establecer en el Art. 248 inciso 3ro. Cn. que:
"La reforma nicamente puede ser propuesta por los diputados en
un nmero no menor de diez".
3. Iniciativa indistinta del Organo Legislativo o Ejecutivo. Se encuentra
inspirado en la moderacin y equilibrio de poderes. Este sistema fue
empleado por las Leyes Constitucionales francesas de 1875 y la
Constitucin de dicho pas de 1946, es seguido adems por un
importante ncleo de constituciones para el caso la de los pases
escandinavos, Blgica, Holanda, Polonia etc.

17 9

4. Iniciativa conjunta del pueblo y del Organo Legislativo. Este sistema


es considerado el que esta ms acorde con la formula democrtica,
es un injerto de la democracia directa en un rgimen representativo,
que se expresa en una forma semidirecta de democracia. Nuestra
Constitucin de 1939 contemplaba esta institucin.
La iniciativa popular y el referndum destinado a aprobar o rechazar
las reformas acordadas o una nueva Constitucin, tienen algunos
aspectos comunes, pero la doctrina257 se afana en que se reconozca
que desempean papeles y cumplen objetivos diferentes. Los
referndums, como se ver a continuacin, cumplen una funcin de
control; la iniciativa popular lo que persigue es dinamizar la instancia
legislativa, para evitar que el cam bio constitucional quede
secuestrado por ella. El constitucionalismo suizo ha consagrado la
imagen de que el referndum es la brida que sujeta al corcel
legislativo, mientras que la iniciativa es la espuela que lo azuza y
golpea. Por tratarse de dos instituciones con finalidades y objetivos
diferentes lo que se recomienda es que tanto para expresar sus
virtudes, como para criticarlas, no se entremezclen los argumentos.
5. Iniciativa de revisin automtica por la misma Constitucin. Se fija
una periodicidad en la reforma, cuyos mecanismos se deben de
poner en funcionamiento cada tantos aos, este sistema es el que
sigue la Constitucin portuguesa de 1933 y la nuestra de 1939, cuyo
plazo de revisin era de 25 aos.
Una vez verificada la iniciativa se plantea la cuestin: a qu rgano
le corresponde decidir si debe precederse a la reforma?. Generalmente
le corresponde al Organo Legislativo, aunque hay pases donde se exige
la participacin comn de la legislatura ordinaria y el pueblo.
Los sistemas principales son los siguientes:
1. La reforma por la Asamblea Legislativa, casi siempre, con una
iniciativa y procedimiento especial. Se exige generalmente una

257

V a s e P e d r o d e V e g a, cit. p p . 120 y ss.

mayora calificada para poder llevarla a cabo. Ello con la finalidad de


obtener el consenso ms amplio entre los partidos representados en
la misma.
>. La reforma por una Asamblea Constituyente, especialmente elegida
al efecto y la cual tiene como misin nicamente la de acordar la
reforma constitucional.
i . La intervencin del pueblo por va del referndum y que consiste
en la votacin popular sobre la enmienda constitucional efectuada
por el parlamento.
258

Ha dicho Pedro de Vega


que el referendum constitucional tiene
por finalidad "impedir que del seno mismo del Estado constitucional
emerjan falsos y subrepticios poderes soberanos". Expresa,
adems, que: "Frente a la fcil e infundada crtica de quienes ven en
el referndum un elemento distorsionante de la democracia
representativa, por el hecho de poner a veces de manifiesto la
discordancia entre el pas legal (las Asambleas) y el pas real, hay
que sealar que el fundamento y la grandeza de la institucin radica
en la pretensin de evitar que la voluntad del pueblo, expresada a
travs de las Asambleas, pueda ser trastocada por stas y convertida
en su nica y soberana voluntad. Ante hipotticas arbitrariedades de
mayoras calificadas y ante la veleidad y propensin de todo poder
constituido a transformarse en poder constituyente, el referndum
aparece como institucin de garanta y de proteccin de las
minoras, que se inserta en el juego de los "checks and balances",
de los frenos y contrapesos, en que descansa el Estado
constitucional representativo"259.
Este autor acepta que puedan existir los peligros de la utilizacin
plebiscitaria y demaggica de las instituciones de la democracia
directa. Recurdese el caso de los referndums franceses
celebrados a lo largo de los dos imperios napolenicos, y de los

K ( )p. cit. p. 118.


l)

I b d .p p . 118-119.

utilizados por el fascismo. Entre nosotros se les ha visto con recelo


porque fueron utilizados en ocasiones para vehicular el continuismo
o la reeleccin presidenciales. Sin embargo el dice que: "No
obstante, una obligada matizacin se impone. Habida cuenta de que,
por operar en el seno del Estado constitucional, las posibilidades de
actuacin del referndum y de la iniciativa popular vienen
determinadas y limitadas en el propio texto de la Constitucin, el
peligro y el riesgo de una utilizacin demaggica de ambas
instituciones estar siempre en funcin de la regulacin que sobre
ellas realice el ordenamiento constitucional. As las cosas, es claro
que no cabe considerar intrnsecamente perversas, y esencialmente
disfuncionales, para la democracia representativa, a las Instituciones
de la democracia directa. Su disfuncionalidad comienza cuando
dejan de ser instrumentos correctores de hipotticos defectos en el
funcionamiento de la democracia representativa, para convertirse en
medios, a cuyo travs, el sistema de legitimidad del Estado
constitucional, se opone un sistema de legitimidad diferente. Dicho
en otros trminos, eLproblema del referndum y de la iniciativa no
es el de su reconocimiento y regulacin por el ordenamiento
constitucional, sino el del uso o el abuso que de ellos pueda hacerse
por los propios poderes constituidos, cuando, conculcando la lgica
del sistema, los utilizan en una perspectiva diferente y con unos fines
distintos de los legalmente previstos"260.
A pesar, que en este sistema se da una verdadera participacin de
democracia semidirecta del electorado, surge la duda si el elector
podr realmente emitir un juicio razonable sobre un documento tan
complicado como es la Constitucin. Loewenstein estima: "que en
el supuesto de admitirse la institucin del referndum constitucional,
solamente es aconsejable en el caso de una nueva constitucin,
m ientras que la votacin sobre determ inadas enm iendas
constitucionales, casi siempre de naturaleza tcnica, exige un
esfuerzo intelectual por parte del electorado para el cual ste no est
Pfi 1
preparado"
. Algunos autores han criticado este punto de vista,

260

Ibi'd. p p . 124-125.

261

O p . cit. p. 182.

porque segn indican, si es d ificu ltoso para el electorado


com prender las ventajas o desventajas de unas reformas
particulares, con mayor razn lo ser captar el sentido de todo un
nuevo texto constitucional.
4 . Reforma de una Constitucin federal, donde se exige la participacin
de los estados miembros, con la ratificacin de una mayora simple
o calificada de los mismos, o por el hecho de que una minora puede
impedir su reforma.
Varios autores consideran que un Estado federal no puede ser
calificado de tal, si los estados miembros no tienen la facultad de
participar en el proceso de reforma de la Constitucin federal.
b. L a reforma propiamente dicha
Hay que distinguir cuando la reforma constitucional es materia de
decisin de rganos especiales, en este caso vamos a hablar de
diferencia orgnica, y cuando se trata de rganos cuya competencia
normal consiste en el ejercicio de atribuciones del poder legislativo y que
extraordinariamente asumen el ejercicio de la funcin constituyente, nos
referiremos a la diferencia procesal.
1. Diferencia orgnica, cabe distinguir dos supuestos segn se trate
de una Asamblea Constituyente o de una Asamblea General.
a. Asamblea Constituyente, es un rgano diferente al legislativo
ordinario, electo por el pueblo y con el fin de cumplir la funcin
constituyente. Este sistema de la convencin fue creado por la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (Filadelfia) de
1787, es seguido por algunos pases para el caso Argentina y en
la mayora de nuestras constituciones, a excepcin de la de 1824
y la actual.
b. Asamblea Nacional, no se elige popularmente pero se forma
valindose de la reunin especial de otros rganos existentes.
Este sistema era el establecido por las leyes constitucionales
francesas de 1875, en el cual la Asamblea Nacional estaba

18 3

compuesta por los miembros de ambas cmaras, los cuales


pasaban a formar una nueva Asamblea.
Diferencia procesal. Radica la diferencia en simples circunstancias
de carcter procesal, ya que el mismo rgano asume el poder
legislativo y el poder constituyente. Podemos distinguir los
siguientes criterios:

a . Mayora legal. Tiene lugar cuando se requiere para la aprobacin


de la reforma constitucional el voto de la mayora calculada en
relacin con el nmero legal de miembros que componen la
Asamblea.
b. Mayora calificada. Se exige adems del quorum para sesionar
validamente, una mayora especial de votos que se calcula sobre
el nmero legal de miembros de la Asamblea.
c . Doble aprobacin en un mismo perodo de sesiones. Se requiere
una repeticin del acto parlamentario de aprobacin de reforma,
con distancia de tiempo, pero siempre dentro del mismo perodo
de sesiones.
ch. Varias aprobaciones en perodos consecutivos. Se espera en la
segunda votacin la renovacin ordinaria de la Asamblea. Este
es el sistema adoptado por nuestra Carta Magna en su Art. 248
incisos 1o. y 2o. al establecer que "La reforma de esta
Constitucin podr acordarse por la Asamblea Legislativa, con
el voto de la mitad ms uno de los Diputados electos.
Para que tal reforma pueda decretarse deber ser ratificada por
la siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios
de los Diputados electos". Este sistema tiene como desventaja X
que puede ocasionar una demora excesiva en circunstancias en
que la reforma es apremiante y urgente.
Se ha dicho que este sistema tiene el carcter de un referndum
implcito, pues si hay un proyecto de reforma cuyo contenido ya
conoce el electorado, ste, segn su criterio, votar, por ejemplo, '/

por el partido que patrocine las reformas; pero varios autores


iludan de la eficacia de tal sistema que mezcla sin distinguir
i Inminente aspectos electorales con consultas de opinin. En el
cuso del Art. 248 Cn. habra que introducirle reformas para que
(Himpla este propsito, si es que se cree que merece !a pena,
pilos puede ocurrir, como efectivamente sucedi con las
lucientes reformas constitucionales, que ya estaban electos los
nuevos diputados cuando se plante el tema de las reformas, el
i mil no haba sido incluido en la plataforma poltica de ninguno
do los partidos contendientes.
'
il

A p ro ba ci n parlam entaria o le gisla tiva, con referndum


luc/ilativo. Se da cuando se prev constitucionalmente que la

inlorma puede quedar sujeta a la aprobacin por va de


lolorndum si media: d.1.) pedido de cierto nmero de
ciudadanos o de ciertos rganos del Estado, d.2.) carencia de
d o r ia m ayora c a lific a d a de vo to s en la a p ro b a ci n
parlamentaria.
M H i'lc iriid u m obligatorio. Cuando para que una reforma entre en

Vli|oncia se requiere que sea aprobada por la mayora de


ciudadanos que hayan participadode lavotacin en referndum.
f

Participacin de los estados o provincias en los regmenes


tmlnmlos. Son los casos de los Estados Unidos de Amrica y de

Mxico, en los que los Estados como tales tienen poder de


inllllcacin de las reformas introducidas a la Constitucin

II. Lmites de la reforma constitucional

n unnime la doctrina en cuanto a que'el rgano competente para


la Constitucin no tiene poderes limitados, sino que sus
lm ulliii Inri osln determinadas por las disposiciones de la Constitucin.
I m| m mu n-pilca porque el poder que hace la Constitucin, es el poder
ii|iiiiiini ilol I slado y se considera que es el delegado inmediato del
jHliitilii, mientras que el otro rgano, entre nosotros la Asamblea
I Hi||iiliillvii, no es un poder originario sino que derivado, o sea que aqul
in I miiiiiii

18 5

es constituyente y ste constituido y por lo tanto, sometido a las


limitaciones que aqul le determine.
El poder constituyente originario, como ya se vi, a pesar de que
no tiene^TTffteslurdcos, nada'impide dice Vanossi, reconocerle "la
presencia de otros tipos de lmites que actan sobre el constituyente
"originario" y que, obviamente, deben ser considerados como lmites
extrajurdicos: a) los ideolgicos, consistentes en creencias (para los
orteguianos) o en valores (para los jus naturalistas), que operan en el
mbito de la supraestructura (para los marxistas); y b) los estructurales,
que conforman el mbito social subyacente (la infraestructura); como el
sistema productivo,las clases, etc. Aqu es importante advertir, desde
ahora, que esta clase de limitaciones afectan no slo al llamado poder
co nstitu yen te "originario", sino tam bin al denom inado poder
constituyente "derivado": cualquier clase de constituyente tendr que
vrselas con esos factores que lo limitan o condicionan en sus
decisiones"262.
Agrega Vanossi que "si trasladamos la cuestin al terreno del
llamado poder constituyente "derivado" o "reformador", veremos en
seguida que como consecuencia de su ubicacin conceptual en el plano
de la normatividad, las limitaciones que en l reconocemos son de
naturaleza jurdica, sin perjuicio de la simultnea presin de los
condicionamientos extrajurdicos mencionados en el prrafo anterior. En
efecto, el derecho positivo contiene numerosos ejemplos que delatan la
existencia de varias clases de lmites al poder constituyente de reforma,
todos ellos previstos por el propio ordenamiento jurdico. Segn el plano
de jerarqua normativa, podemos distinguirlos en: lmites autnomos y
lmites heternomos.
1. Lmites autnomos, as llamados porque provienen de la propia
Constitucin positiva, o sea, que son "internos" al ordenamiento que
se reforma; estos a su vez pueden ser clasificados en:

262

J o rg e R e in a ld o A . V a n o ssi. O p . cit. p p . 176-177.

18 6

a. Lmites procesales que ataen al trmite o procedimiento que


tiene que cumplir la reforma en cuanto a su procedimiento y entre
los cuales podemos distinguir: lmites formales que concierne al
trmite a seguir por el rgano (mayora, quorum, etc.); lmites
temporales o plazos de espera, el cual consiste en que el
legislador constitucional puede ordenar que el texto de la
Constitucin no sea sometido a ninguna reforma durante un
determ inado perodo, con el fin de dar posibilidad a la
Constitucin de aclimatarse, y a la nacin de familiarizarse con
ella.
b. Lmites sustanciales, se refieren a las limitaciones de contenido
o sustantivas, ms frecuentemente conocida con el nombre de
clusulas ptreas o disposiciones intangibles. Las disposiciones
intangibles o ptreas son aquellas que tienen por finalidad librar
radicalmente de cualquier reforma a determinadas normas
c o n s titu c io n a le s . Hay que d is tin g u ir: b.1.) intangibles
articuladas, que son aquellas medidas de proteccin de
co ncreta s in stitu cio n e s co n stitu cio n a le s, es decir que
determinadas disposiciones constitucionales se sustraen a
cualquier enmienda por medio de una prohibicin expresa de la
Constitucin. Nuestra Constitucin contempla en su artculo 248
inciso final este tipo de disposiciones al establecer que: "No
podrn reformarse en ningn caso los artculos de esta
Constitucin que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al
territorio de la Repblica y a la alternabilidad en el ejercicio de la
Presidencia de la Repblica"; b.2.) lmites inmanentes a la
reforma constitucional, se da cuando las prohibiciones de
reforma se producen a partir del espritu de la Constitucin, sirven
para garantizar valores fundamentales de las constituciones sin
que exista una proclamacin expresa en una proposicin jurdico
constitucional.
2. Lmites heternomos, as denominados por cuanto derivan de
normas jurdicas ajenas a la Constitucin en s misma, o sea, que
son "externos" al derecho local aunque ste los admite, recibe e
incorpora". En cuanto a estos limites podemos distinguir tres
hiptesis:

1K 7

a. Los pactos federales, los cuales conducen a una limitacin del


rgano constituyente en cuanto a la forma de Estado a
establecer.
b. Los alcances del poder constituyente de la estados, cuando
estamos en presencia de un Estado federal.
c . Los tratados internacionales que pueden darse dos situaciones:
c.1.) de paz: como los procesos de integracin regional, en los
cuales surge un cierto poder supranacional (v. gr. en Europa
occidental); y c.2.) de guerra: como las condiciones que los
pases vencedores imponen a los vecinos, a los fines de su
reordenacin constitucional (v. gr. Alemania, Italia y Japn
despus de la Segunda Guerra Mundial)263.

D. La reforma total. La reforma de la clusula de


reforma.
Los tem as que encabezan este apartado, usualm ente se
desjuridifican y se politizan cuando el entorno es de grave crisis poltica,
de cuestionamiento por algunos de los sectores del tipo de sociedad en
que se vive, de enfrentamiento radical de posiciones ideolgicas
irreconciliables, en ocasiones con nimo de aniquilamiento recproco y
de una consecuente desconfianza mutua. Tal es el caso del perodo de
entreguerras mundiales y entre nosotros, el que se viva cuando se
negociaron por los protagonistas del conflicto armado, que recin acaba
de concluir, las recientes reformas constitucionales. Por lo anterior, es
preciso hacer un esfuerzo adicional al que usualmente debe llevarse a
cabo en esta disciplina, para considerar estos problemas con la mayor
objetividad posible. Para empezar habr que ordenar los sub-temas y los
enfoques, que frecuentemente se han entremezclado por los partcipes
en la polmica, para analizarlos de manera ordenada y sistemtica.
Adems, al consultarse bibliografa sobre la materia, hay que tener bien

2 63

V e r V a n o ss i, cil. pp. 178-179.

presente el contexto normativo fundamental al que alude el autor de que


se trate y el mbito socio-poltico que lo rodea.
Entre las cuestiones que habr que separar y dilucidar estaran;
o Cundo se entender que hay reforma total?.
n Es conveniente incluir clusulas de intangibilidad en las
constituciones?.
n Si la Constitucin no incluye clusulas ptreas y tiene trmite
previsto para la reforma general de la Constitucin, como en
el caso de Espaa y Costa Rica Habr clusulas ptreas
implcitas que deber respetar el poder constituyente
derivado?.
Q Si, como es nuestro caso, existen clusulas de intangibilidad
expresas Cabe derogarlas y siguiendo el llamado trmite de
revisin en dos fases, reformar las materias constitucionales
que antes estaban petrificadas?.
n Puede cambiarse el trmite de reforma siguiendo el trmite
por l sealado?.
Pasemos a considerar algunas de estas cuestiones.
Durante el siglo XIX el tpico de la reforma constitucional, en
trminos generales, slo era considerado desde la perspectiva
acadmica. En el perodo de entreguerras mundiales se convierte en un
tema palpitante para la teora y la prctica constitucionales y dentro del
mismo, el tpico de las clusulas de intangibilidad o clusulas ptreas
O C .A
viene a ser el tema central del estudio de la institucin
En este perodo, con enormes dificultades, se trata de instaurar
como solucin general en el continente europeo el Estado democrtico,
es decir el basado en el principio de que el poder procede del pueblo.

264

J a v ie r P re z R o y o . cit. p p . 71 y ss.

189

La contienda ideolgica se libr, fundamentalmente, entre los partidarios


de la democracia parlamentaria y los de la dictadura del proletariado.
Algo que hay que tener en cuenta es que tanto los seguidores de esta
ltima corriente, es decir la izquierda que contendera con la posicin
liberal democrtica, como las posiciones de derecha que terminaron por
desembocar en el fascismo, nunca aceptaron las potencialidades del
Estado democrtico parlamentario y vieron en l un anacronismo.
Es comnmente aceptado que en esta poca, la discusin sobre
los lmites de la reforma constitucional arranca con el planteamiento ms
destacado del tema que indudablemente fue el de Cari Schmitt, quien
vendra luego a ser "el abogado de lujo del nacional socialismo alemn".
Schmitt distingui entre "Constitucin", por un lado, la cual consista para
l en una pluralidad de "decisiones fundamentales", como seran en la
Constitucin de Weimar la forma republicana de gobierno, la forma
federal de Estado, el principio democrtico, la calificacin de Estado
burgus de Derecho con reconocimiento de los derechos fundamentales
y la divisin de poderes; y "Leyes Constitucionales", por el otro, las cuales
eran simples documentos jurdicos de modificabilidad dificultada; con tal
distincin l lleg a la conclusin de que la Constitucin no era
modificable mediante "Leyes Constitucionales", ya que estas ltimas slo
eran concebibles sobre la base de aqulla. Fundado en lo anterior
sostuvo: que el procedimiento de reforma no puede cambiarse, por
cuanto las Asambleas que conocen de ellas no tienen un poder
originario, sino derivado del poder constituyente. Se trata ms bien de
un poder constituido, aun cuando sea de naturaleza constituyente y esto
porque puede materialmente cambiar algunas (las no intangibles)
normas de la Constitucin; por tanto, el cambio constitucional debe
hacerlo la Asam blea o Asam bleas com petentes siguiendo el
procedimiento que le ha sealado la Asamblea originaria o sea la
Constituyente, que es la que recibi el encargo del pueblo de elaborar
la Constitucin265. Adems expres que: "la facultad de reformar la
Constitucin contiene, pues, tan slo la facultad de practicar, en las
p re s c rip c io n e s le g a l-c o n s titu c io n a le s , reform as, a d icio n e s,
refundiciones, supresiones, etc.; pero manteniendo la Constitucin; no

265

C a ri S c h m itt, cit. p. 120.

la facultad de dar una nueva Constitucin, ni tampoco la de reformar,


ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia
de revisin constitucional"
En sentido inverso se encontraba una de las grandes figuras
jurdicas de tal perodo, Hermann Heller, para el cual plantearse el tema
de los lmites de la reforma constitucional era como intentar ponerle
puertas al campo; este autor dijo, adems, que no hay forma ninguna de
inviolabilidad de las normas constitucionales que pueda detener
revoluciones o restauraciones267.
El debate se ha dado en otros contextos, incluso en el de aquellos
pases donde la Constitucin no petrifica expresamente ninguno de sus
contenidos y tiene previsto trmite para la reforma general de la
Constitucin. Un ejemplo sera el caso de Costa Rica donde, segn relata
Rubn Hernndez Valle268, hace algunos aos, con motivo de la
convocatoria a una Constituyente, el profesor Eduardo Ortiz sostuvo que
las reformas generales "son imposibles desde un punto de vista lgico
jurdico, por cuanto la Constitucin no puede consagrar medios jurdicos
para su propia autodestruccin. En el fondo, las reformas generales a la
Constitucin implican una revolucin, por cuanto por medio de ellas se
pueden reformar clusulas ptreas -en el caso de Costa Rica seran
implcitas-que, por su propia naturaleza, son Inmodificables. Es decir, la
reforma general a la Constitucin no puede darse, dado que aunque
tericamente estara sujeta a todos los lmites impuestos tanto por la
Constitucin (principalmente por sus clusulas ptreas) y la ley de
convocatoria, la Asamblea Constituyente que se convocare al efecto, en
la prctica, no sera un Poder Constituyente derivado, sino ms bien
fundacional y originario, toda vez que de hecho no estara sujeto a lmites
de ninguna ndole. Por ello, la reforma general es un contrasentido
jurdico, dado que implicara una autorizacin del ordenamiento jurdico
para su propia destruccin".

266

Ib id. p. 120.

267

O p . cit. p. 278.

268

L a T u te la d e lo s D e re c h o s F u n d a m e n ta le s , cit. p p . 167 y ss.

19 1

La tesis del profesor Ortiz, sobre la imposibilidad jurdica de la


reforma general aun en pases donde el poder constituyente derivado no
tiene fijados lmites explcitos, es rebatida por Rubn Hernndez Valle en
los siguientes trminos: "La existencia de clusulas ptreas tiene el efecto
poltico de privar al Poder Constituyente derivado o reformador de su
funcin primordial, que es justamente la de evitar o hacer innecesaria la
aparicin de un Poder Constituyente originario o fundacional. Desde el
plano poltico no significa nada, sino la obligacin de recurrir a la
revolucin para modificar aquellas disposiciones proclamadas como
inmutables en el momento de la promulgacin de la Constitucin.
En otros trminos, los contenidos ptreos tienen ms bien un efecto
contraproducente desde el ngulo poltico, dado que no importa cul
sea la validez ltima de tales disposiciones, su existencia hace ms
probable que sobrevenga una revolucin violenta, por cuanto limitan la
posibilidad de efectuar cambios revolucionarios de modo gradual y
paulatino. Como dice Friederich "Al obligar de este modo a quienes
pudieran constituir un naciente poder Constituyente a recurrir a la
revolucin violenta, tales prohibiciones tendran el efecto jurdico de
privar al poder constituyente derivado de su funcin esencial, a saber,
prever la aparicin revolucionaria de un poder Constituyente...". Una
Constitucin prudentemente redactada puede anticiparse a las
potencialidades revolucionarias del primer Constituyente, construyendo
el poder de reforma en forma tal que una presin continuada puede
producir cambios tajantes en ei sistema de limitaciones puestas al
gobierno.
En segundo trm ino, las clusulas ptreas no consiguen
mantenerse vigentes ms all de los tiempos de la normalidad y
estabilidad. Por ello, cuando vienen tiempos de crisis fracasan en su
finalidad de mantener inclumes los principios que consagran, dado que
en el fondo son prohibiciones preadas de soberbia eterna.
Sobre el particular nos dice Loewenstein lo siguiente: "En general,
sera de sealar que las disposiciones de intangibilidad incorporadas a
una Constitucin pueden suponer en tiempos normales una luz roja til
frente a las mayoras parlam entarias deseosas de enmiendas
constitucionales -y segn la experiencia tampoco existe para esto una
garanta completa- pero con ello en absoluto se puede decir que dichos

19 2

preceptos se hallen inmunizados contra toda revisin. En un desarrollo


normal de la dinmica poltica puede ser que hasta cierto punto se
mantengan firmes, pero en pocas de crisis son tan slo pedazos de
papel barridos por el viento de la realidad poltica".
En el fondo se trata de un renacimiento del Derecho natural, como
defensa frente al positivismo jurdico, que pretende fulminar con la
sancin de la nulidad cualquier intento de introducir cambios
fundamentales en las estructuras constitucionales.
Por otra parte, antes que un problema de orden jurdico, se trata
ms bien de una cuestin de creencias, las que, como tales, no pareciera
muy lgico que puedan servir como fundamento para que la generacin
de constituyentes originarios pretenda atar para siempre las manos de
los futuros constituyentes reformadores, los que lgicamente habrn de
pertenecer a las generaciones venideras. De aceptarse la tesis de la
inmutabilidad de tales clusulas se impedira concretar la posibilidad de
que cada generacin sea arquitecto de su propio destino.
De nuevo nos dice Loewenstein sobre el particular: "El mbito en
que se suelen producir estos conflictos en torno al contenido ideolgico,
fundamental de una Constitucin suele ser, la mayor parte de las veces
los posibles casos de aplicacin de los derechos fundamentales. En el
fondo de lo que se trata es de si los derechos fundamentales -o mejor,
los derechos del hombre- son trados consigo por el hombre con su
nacimiento a la sociedad estatal, siendo pues inviolables e inalienables
dado su carcter natural, o si por el contrario son otorgados por la
sociedad estatal en virtud del orden de la comunidad, pudiendo ser por
lo tanto limitados y determinados en su mbito de aplicacin.
Finalmente y desde un punto de vista jurdico en la doctrina
constitucional es pacficamente admitido que el Estado tiene la potestad
de decidir, mediante un procedimiento netamente jurdico, su propia
extincin, por anexin o fusin de su territorio a otro u otros estados.
Ahora bien, si el Estado puede jurdicamente acordar su extincin,
entonces no es posible entender cmo no podra acordar tambin la
modificacin radical de su ordenamiento supremo, o sea de su
Constitucin, aun actuando dentro del mbito del Derecho vigente. Es

19 3

ni ms ni menos la aplicacin del conocido adagio jurdico de que "quien


puede lo ms, tambin puede lo menos".
De todo lo dicho puede concluirse, sin mayor esfuerzo, que las
clusulas ptreas implcitas, es decir, aquellas de contenidos
constitucionales pretendidamente irreformables por supuesta afectacin
del espritu de la Constitucin escrita, no pueden ser jurdicamente
aceptadas..."269.
Desde una perspectiva lgico jurdica Alf Ross sostuvo la
im p o sib ilid a d de reform a de la norma que regula la reform a
constitucional, "al tomar como punto de partida la premisa de equiparar
a la norma que establece el procedimiento de reforma de la constitucin
con la norma bsica o fundamental del ordenamiento jurdico del Estado,
que encarna al ms alto presupuesto ideolgico de dicho orden jurdico,
no pudiendo ser considerada como sancionada por ninguna autoridad
ni pudiendo ser reformada tampoco: cualquier reforma de esa norma
que se lleve a cabo en la prctica, debe ser considerada como un hecho
a-jurdico y nunca como creacin por medio de un procedimiento
instituido"270.
Este punto de vista ha sido tomado en cuenta por Ignacio de Otto
para sostener en otro pas donde no existen clusulas ptreas explcitas,
una tesis limitativa. El dice que: "La Constitucin Espaola ha renunciado
a establecer de manera expresa lmites al poder constituyente
constituido, esto es, no utiliza la tcnica que han incorporado otras
C onstituciones de prohibir que alguno de sus preceptos sean
reformados. Es ms, el propio Art. 168 reconoce la posibilidad de una
revisin total de la Constitucin. En principio, por tanto, parece que es
posible que con el procedimiento agravado del Art. 168 se reformen
incluso las bases mismas del sistema constitucional, por ejemplo
estableciendo una Repblica, retornando a la estructura centralizada del
Estado con supresin del principio autonmico e incluso suprimiendo

269

R u b n H e rn n d e z V a lle , L a T u te la d e lo s D e re c h o s F u n d a m e n ta le s , cit. p p . 170-172.

270

A lf R o ss, tra n s c r ito p o r J o r g e R e in a ld o V a n o ss i, cit. pp . 240 y ss.

19 4

democrticamente la propia democracia. Por esta razn se ha acusado


a la Constitucin de 1978 de "indiferencia valorativa".
Sin embargo, a pesar de esta indiferencia aparente de la
Constitucin respecto de lo que pueda surgir de la reforma, hay buenos
motivos para afirmar que sta tiene al menos un lmite consistente en que
no sera conforme a la Constitucin suprimir la democracia misma, ni
siquiera utilizando para ello procedimientos democrticos, y ello por la
misma razn por la que es contradictorio afirmar que un poder absoluto
puede autolimitarse. Si el pueblo tiene un poder al que renuncia, la norma
en la que se contiene esa renuncia no puede tener su fundamento en el
poder del pueblo, porque esto significa que no ha habido tal renuncia.
La nueva Constitucin no democrtica no podra tener su fundamento
en la Constitucin democrtica hoy vigente"..."establecida la democracia
com o base del orden constitu cio na l, la C onstitucin im pone
implcitamente la prohibicin de suprimir la democracia misma, lo que
significa que si tal cosa ocurriera la nueva Constitucin resultante no
tendra el fundamento de su validez en la actual, sino en la eficacia,
exactamente igual que ocurre cuando se crea una Constitucin nueva
tras un proceso constituyente con explcita ruptura con el orden
271
anterior
En relacin al problema de la llamada autoreforma constitucional
dice que: "La teora constitucional se ha ocupado con frecuencia de un
problema que, a pesar de su aspecto meramente acadmico, podra
tener alguna relevancia prctica, habida cuenta de los defectos del Ttulo
X de la Constitucin. Se trata de saber si es posible reformar las normas
constitucionales que regulan la reforma utilizando para ello los
procedimientos que estas normas establecen: en la Constitucin
Espaola se trata de saber si cabe la reforma del Ttulo X en aplicacin
de las normas que dicho Ttulo contiene. En la terminologa clsica de la
teora constitucional se tratara de saber si el poder constituyente
constituido puede auto-reformarse"..."Expresado en lenguaje normativo:
del mismo modo que la norma que confiere un poder absoluto no puede
servir de fundamento a la norma que lo limita, la norma que confiere un

271

Ig n a c io d e O tto , o p . cit. p p . 64-65.

19 5

poder de reforma no puede servir de fundamento a la norma que


establece otro poder de reforma.
Tal imposibilidad no es ms que el resultado de la aplicacin a este
problema del principio general de que una norma no puede aplicarse a
s misma, de modo que si una norma es reformable es porque otra
lgicamente distinta de ella establece y regula esa posibilidad. Y esto
significa que la Constitucin es reformable porque hay normas que lo
permiten y regulan esa reforma, pero estas normas no estn a su vez
sujetas a la posibilidad de reforma establecida en otras y, por
consiguiente, no son reformables" . Tambin en Espaa Manuel
Aragn
descansa su argumentacin en algunas bases comunes a las
utilizadas por De Otto, pero en el tema de los lmites sostiene una
posicin diferente. Antes de considerar las discrepancias es preciso
conocer someramente sus puntos de partida, para no interpretarlo
equivocadamente. El considera que la soberana del pueblo, es una
respuesta constitucional normativa, al problema de la legitimacin del
poder, lo cual sig nifica que la soberana habr de ejercerse
jurdicamente. Acepta que el poder soberano en trminos absolutos, que
no acta a travs del Derecho, es una nocin a-jurdica. El dice que aun
la revolucin para crear un nuevo orden se sirve normalmente de reglas
provisionales que ella misma crea, ya que el poder actuando sin regla es
slo un acto de desnuda fuerza. De ah que la soberana popular, como
cuestin de hecho, hay que hacerla descansar en la nocin de consenso
P74
poltico. A su juicio , "la grandeza histrica de la Constitucin, como
categora, reside ju stam ente en su pretensin de garan tiza r
jurdicamente ese hecho de la soberana popular, ese poder del pueblo
para autodeterminarse o, lo que es igual, en pretender regular
jurdicamente los cambios de consenso. Convertir, pues, ese hecho en
Derecho supone regularlo, normativizarlo, asegurar su modo de
expresin con el objeto de que la voluntad popular no sea suplantada.
La normativizacin de la soberana popular no significa tanto su

272

Ib id p p . 65-66.

273

M a n u e l A ra g n , o p . cit. pp. 33 y ss.

274

Ib id pp. 33-34.

limitacin como su garanta y, en ese sentido, la autolimitacin del


soberano, constitucionalizndose, no repugna a su propia condicin de
soberano"..."Pero al precisar lo anterior, empiezan a perfilarse las
discrepancias con el autor anteriormente comentado"...Hay que aadir
dice- "que la nica autolimitacin del poder constituyente que resulta
compatible con la conservacin de su carcter de soberano es la
iutolimitacin procedimental, y no la autolimitacin material. La
|uridificacin de la soberana popular comporta, inexcusablemente, el
establecimiento de unas reglas sobre la formacin de la voluntad
soberana, pero no sobre el contenido de esa voluntad, porque el
soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de cambiar,
mdicalmente, en cualquier momento, de Constitucin, o, dicho en otras
palabras, el pueblo tiene que conservar la libertad de decidir,
jurdicamente, su propio destino". Este problema lo conecta -como lo
hace De Otto- con el poder de reforma de la Constitucin, pues considera
que es justamente ah donde ha de tratarse.
El expresa que lejos de ser los lmites materiales a la reforma una
exigencia del principio democrtico en la Constitucin, suponen una
verdadera restriccin de tal principio, puesto que se obliga al pueblo a
ejercer el derecho a revisar, reformar y cambiar la Constitucin fuera del
Derecho, sin procedimiento ni garantas. Aade que los lmites materiales
significan o que el Derecho impone a las generaciones futuras la
obligacin de quedar sometidas a la voluntad de las generaciones del
presente, con lo cual el Estado constitucional no sera del todo Estado
democrtico, o que la democracia impone a esas generaciones del futuro
la triste obligacin de expresar su voluntad al margen de la norma, con
lo cual el Estado democrtico perdera su completa condicin de Estado
de Derecho, es decir, de Estado constitucional.
En lo que respecta al planteamiento de Ross sobre la imposibilidad
de revisar la clusula de reforma, l lo refuta expresando que si el poder
de revisin total no es ms que el poder constituyente juridificado, se
est en presencia de un caso de omnipotencia autocomprensiva, y ese
poder, que fue capaz de definir su procedimiento, puede tambin
redefinirlo.
Al problema de si el pueblo puede, a travs de la clusula de reforma
cambiar la democracia en una dictadura, responde afirmativamente y

19 7

dice que: "Ah radica, precisamente, la grandeza de nuestra Constitucin:


en que ella misma facilita los medios jurdicos para su radical mutacin.
Y ah radica tambin la grandeza de nuestra democracia: en que permite
a sus propios enemigos destruirla, pero, eso s, por procedimientos
democrticos"2/t>.
Finaliza su planteamiento sealando la necesidad de distinguir entre
validez y legitimidad. El dice que si se utilizan las reglas de la propia
Constitucin para cambiarla, eso dotara al nuevo orden de validez, pero
no necesariam ente de legitim idad. "El soberano se autolim ita
procedimentalmente slo para que su voluntad, cuando se exprese a
travs del procedimiento, sea una voluntad jurdicamente vlida. La
legitimidad del orden que produzca depender, por el contrario, del
contenido de ese mismo orden. Si a travs del artculo 168 -de la
Constitucin espaola- se transformase la democracia en dictadura, ese
nuevo orden sera democrticamente vlido, pero no democrticamente
legtimo"276.
Aun con toda la crtica que ha merecido la prctica de incluir
clusulas ptreas explcitas en las leyes fundamentales, a partir de la
Segunda Guerra Mundial muchos pases las han incorporado en sus
textos constitucionales. Entre nosotros no se sigui esa prctica en la
Constitucin ms prxima a tal perodo -la de 1950-, pero s la actual la
incluye en el artculo 248. s de hacer notar que en tal artculo no se
petrific ni el procedim iento de reforma constitucional ni dicha
disposicin, para evitar la reforma en doble grado. Lo cierto es que como
dice Vanossi: "Slo conocemos una constitucin que en su texto
proclama expresamente que es irreformable la norma que regula la
reforma de la propia constitucin: es el Art. 129 (prrafo 3) de la
Constitucin de Lander del Palatinado del Rin, perteneciente a, la
Repblica Federal de Alemania" J_o anterior determina que mientras
el artculo 248 Cn. tenga vigencia asuntos tales como el de si l pueblo
puede decidir cambiar de rgimen poltico, por ejemplo de la democracia

275

I b d p .4 9 .

276

Ibi'd p. 51.

277

V a n o s s i, cit. p. 245.

19 8

.i la dictadura, o resolver que el perodo presidencial sea vitalicio, o se


acepte la reeleccin presidencial, son tanto problemas de validez como
de legitimidad.
La situacin anterior permite tambin considerar el problema de si
sera vlido, primero derogar el artculo 248 Cn., siguiendo los
mecanismos previstos por esa misma disposicin para las reformas
parciales, para proceder luego, si democrticamente as se desea, a
modificar las partes de la Constitucin que a tenor del artculo derogado
eran irreformables. En esta discusin deben deslindarse netamente los
problemas de conveniencia, de los de validez y de los de legitimidad.

E. Control jurisdiccional de las reformas


Se ha discutido en otros pases y por los tratadistas si las reformas
de la Constitucin, es decir, los acuerdos para reformar la misma, pueden
ser objeto de examen por parte del tribunal u rgano encargado del
control de la constitucionalidad.
Habra que distinguir si el control se refiere a lo adjetivo o a lo
sustantivo.
En el primer caso, esto es, en cuanto al procedimiento que la misma
Constitucin seala para su reforma, la opinin es prcticamente
^nnime, n el sentido de que procede el control de la constitucionalidad
y por tanto la posibilidad de anular una reforma que se hubiese adoptado
contraviniendo las reglas procesales de reformas. Al comentar el Art. V
"El poder de enmienda" de la Constitucin Americana, Edward S. Corwin
sostiene: "a juzgar por las opiniones formuladas en el caso Coleman v.
Miller, (1939), donde se suscitaron algunas cuestiones acerca del status
de la propuesta Enmienda acerca del Trabajo Infantil..., parecera que
actualmente la Corte cree que todas las cuestiones relacionadas con la
interpretacin de este artculo son "cuestiones polticas", y por lo tanto
incumben exclusivamente al Congreso"278 Sin embargo, el mismo autor,
que es posiblemente el ms renom brado com entarista de esa

278

O p . cit. p p . 347-348.

19 9

Constitucin, aade a continuacin que hubo fallos anteriores referidos


al dicho Artculo V, en los cuales la Corte s interpret la Constitucin e
inclusive en fallos de tribunales inferiores ha sido aclarado el proceso de
ratificacin. As, por ejemplo, en el fallo citado por Cushman, Hawke v.
Smith, la Corte sostuvo: "que la accin de la legislatura de un Estado que
ratifica una reforma federal no puede legalmente ser sometida al
referndum del pueblo, por el cual los votantes del Estado podran
rechazarla. La Constitucin de Ohio estipula precisamente esto, y
cuando en enero de 1919 la legislatura de Ohio ratific la Enmienda 18,
se puso en marcha la maquinaria para que la ratificacin fuera sometida
a tal referndum. Hawke, un ciudadano de Ohio, inici accin contra
Smith, secretario de Estado de Ohio, para impedir que se gastara el
dinero del Estado en tal eleccin, que l consideraba no vlida segn la
Constitucin federal". Relata Cushman que "al considerar nulo el
referndum de Ohio, la Corte dijo que cuando el Artculo V habla de
ratificacin por las "legislaturas", significa el "cuerpo representativo que
hizo las leyes del pueblo" con el cual estaban familiarizados los padres
fundadores. No significa el voto directo del pueblo. Si los forjadores
hubieran deseado que las reformas federales fueran ratificadas por voto
07Q
popular directo, lo habran dicho"
En Argentina varios autores entre ellos, Linares Quintana y Bidart
Campos admiten el examen de la constitucionalidad de la reforma y la
competencia del Organo Judicial para declararla. La Corte Suprema de
Justicia de la Nacin Argentina declar que no era cuestin justiciable la
consistente en el modo en que el Congreso cumple las prescripciones
constitucionales atinentes al procedimiento, pero aadi, que tal
principio cede en los supuestos de demostrarse la falta de concurrencia
de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin
de la ley"280.
En lo que a nosotros se refiere, la facultad del control constitucional
de la ley, de manera general y obligatoria est establecido en el artculo

279

R o b e r t E . C u sh m a n , P r c tic a C o n s titu c io n a l, B ib lio g r fic a , A rg e n tin a , 1958, p . 12.

280

V e r S e g u n d o V . I ,n a re s Q u in ta n a , D e re c h o C o n s ti tu c io n a l e I n s titu c io n e s P o ltic a s , T .
II, cit. 1981, p. 446.

\lH 3 que dice: "La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo
Constitucional ser el nico tribunal competente para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y
contenido, de un modo general y obligatorio, y podr hacerlo a peticin
(le cualquier ciudadano". Como puede verse la Constitucin no resuelve
expresamente el problema, por lo que es de esperarse que se preste a

debate^
Entendemos, interpretando la C onstitucin en un sentido
ideolgico, que en la expresin "ley" est contenido el acuerdo de
ratificacin de la o las reformas, el cual por su naturaleza es una
disposicin general y abstracta igual a la de cualquiera otra ley, salvo
que por su contenido se integra en el texto constitucional y adquiere
supremaca, pero no escapa al control jurisdiccional en lo que al
procedimiento se refiere, puesto que la competencia de la Asamblea para
acordar y ratificar la reforma slo existe dentro de los presupuestos que
la misma Constitucin seala.
En cuanto al fondo, se puede llegar a la misma conclusin en lo que
se refiere a los artculos no reformables o intangibles articulados como
los hemos llamado, pero la Sala de lo Constitucional no tiene
competencia para conocer de la inconveniencia o conveniencia, de la
prudencia o imprudencia de las reformas, cuando se trata de artculos
cuya modificacin no est prohibida. En este sentido las Asambleas,
tanto la que acuerda la reforma, como la que la ratifica, no tienen ningn
lmite.

F. Brevsima sntesis histrica del procedimiento de


reforma en nuestro Derecho nacional
Diferentes han sido los procedimientos establecidos en las
constituciones de El Salvador para su reforma. As, conforme el Art. 80
de la Constitucin del Estado del Salvador de 1824, poda el Congreso,
despus de dos aos de vigencia de la Constitucin, reformar uno u otro
artculo de la misma, sin necesidad de trmite especial, pero no podan
alterarse los artculos referentes a la independencia, la forma federal del
Estado, el territorio y la divisin del poder.

La Constitucin de 1841, por su parte, en su Art. 94, estableca que


se podan hacer reformas parciales a la Constitucin, a propuesta de la
cuarta parte de los representantes en cualquiera de las dos cmaras
legislativas, pudiendo acordarse por los dos tercios de votos de los
electos, y con la sancin del Ejecutivo. Ahora bien, cuando la opinin
pblica exiga, el cambio de su totalidad, se propona y acordaba en los
trm inos referidos y adems, se convocaba a una Asamblea
Constituyente para que la dictase. No podan restringirse las garantas
individuales ni alterarse la divisin del poder.
Tambin en la Constitucin de 1841, en lo referente a las reformas
parciales, no se establecan mayores requisitos que los necesarios para
reformar una ley secundaria, por lo que exista flexibilidad.
La Constitucin de 1864 aument los requisitos, siendo necesarias
dos Asambleas Legislativas para la aprobacin de las reformas, y as el
Art. 102 estatua, que las reformas parciales slo podan acordarse con
los dos tercios de votos de los representantes electos, en cada Cmara;
la resolucin de reformas deba publicarse en la prensa y se tena por ley
despus de aprobada de la misma manera por la prxima legislatura. Si
la opinin pblica y el bienestar general demandaba otras instituciones
se haca por una Representacin Nacional Constituyente.
El procedimiento ms largamente mantenido, con algunas variantes
es el establecido por las constituciones de 1871, 1872, 1880, 1883, 1886,
1945, 1950 y 1962. Conforme los Arts. 127, 137, 130, 133, 148, 171, 223
y 222 de dichas constituciones, respectivamente. La reforma poda
acordarse por los dos tercios de votos de los representantes electos; en
las cuatro primeras ese porcentaje se exiga para cada una de las
Cmaras que integraban el Congreso (de Representantes y Senado); y
en las restantes, para la Asamblea Legislativa. A partir de la Constitucin
de 1880 se requera adems que en la resolucin se puntualizara el
artculo o artculos a reformarse. La resolucin de reformas se deba
publicar en el Diario Oficial y volverse a tomar en consideracin en la
siguiente legislatura. Si sta ratificaba lo resuelto por la legislatura
anterior, se convocaba a una Asamblea Constituyente, para que si lo
tuviese a bien, decretase las reformas.

202

Las de 1886 y 1945 no permitan la reforma de los artculos que


prohiban la reeleccin del Presidente, Vice-Presidente y Designados y
la duracin del perodo presidencial.
La C onstitucin de 1939 present variantes en cuanto al
procedimiento de reformas y acaso sea la ms tcnica al respecto. En
su Art. 188, estableca tres vas:
1. Por una C o n stituyente convocada por a cuerdo en actas
plebiscitarias autorizadas por los dos tercios, por lo menos, de
los ciudadanos hbiles para votar;
2. Por una Constituyente que deba convocarse cada veinticinco aos
para introducir las innovaciones pertinentes que la experiencia
exigiera.
En ambos casos la Constituyente no tena ninguna limitacin de
facultades.
3. Por dos Asambleas Legislativas consecutivas, la primera con no
menos de dos tercios de votos de los diputados electos, debiendo
sealarse el artculo o los artculos que habran de suprimirse o
reformarse; tal resolucin deba de publicarse en el Diario Oficial, y
la segunda con igual nmero de votos, si ratificaba lo resuelto por la
anterior decretaba la reformas.
Ahora bien, los artculos comprendidos en los ttulos referentes a
forma de gobierno, derechos y garantas, los Poderes Legislativo,
Ejecutivo, Judicial, la Hacienda Pblica Nacional, y los procedimientos
de reforma de la Constitucin y Leyes Constitutivas, slo podan
reformarse por una Asamblea Constituyente281.

281

T a lv e z la im p o p u la rid a d q u e al fin al d e su p e r o d o a lc a n z el r g im e n d el P r e s id e n te
M ax im ilia n o H e r n n d e z M a r tn e z h a in flu id o en q u e n o se r e to m e las p re v is io n e s d e tal
C o n s titu c i n , n o o b s ta n te su s u p e r io r id a d t c n ica .

El Art. 248 de la Constitucin de 1983, vigente, fue elaborado con


pop
miras a "hacerla ms flexible" , en relacin a las anteriores.
La reforma slo puede ser propuesta por los diputados, en un
nmero no menor de diez.
Presentada la propuesta la Asamblea podr acordar la reforma con
el voto favorable de la mitad ms uno de los diputados electos.
Ese acuerdo debe ser ratificado por la siguiente Asamblea, con el
voto favorable de dos tercios, por los menos, de los diputados electos.
Una vez la reforma acordada ha sido ratificada por la segunda
Asamblea, sta emitir el decreto correspondiente, el cual mandar a
publicar en el Diario Oficial.
El Art. 248 en su inciso final contempla las disposiciones intangibles
articuladas que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al territorio
de la Repblica y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de
la Repblica, que no pueden en ningn caso ser reformadas283.

282

El S a lv a d o r. A s a m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U nico, C o m is i n de E s tu d io del P royecto


de C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s de la C o n s titu c i n de 1983), cit. p. 72.

283

E s te p a r g r a f o e s u n a a d a p ta c i n d e la p a r te te ric a d el a rtic u lo d e l a u to r , "L o s A c u e r d o s


L e g isla tiv o s d e 1991 s o b re R e f o rm a s C o n s titu c io n a le s " . R evista de C ie n cia s Ju rd ic a s ,
S an S a lv a d o r. A o I. N o . 1.
Se s u g ie re c o n s u lta r el fo lle to C o n sid e ra cio n e s Sobre las R e fo rm a s C o n s titu c io n a le s .
M in is te rio d e J u stic ia . El S a lv a d o r, 1991. el a rtc u lo "E l P r o c e d im ie n to d e R e f o rm a
C o n stitu c io n a l en El S a lv a d o r" e la b o r a d o p o r un e q u ip o d e in v e stig a c i n d e l I n s titu to de
E s tu d io s J u rd ic o s d e E l S a lv a d o r, C u a d e r n o 2. L a P ir m id e , S a n S a lv a d o r, 1991, p. 103
y ta m b i n la o p in i n d el d is tin g u id o ju r is ta s a lv a d o re o I) r. J o s L e a n d r o E c h e v e rra ,
p u b lic a d a en "E l D ia rio d e H oy", d e fe c h a s 25 y 28 d e o c tu b r e de 1991.
E s to s a rtc u lo s y p u b lic a c io n e s se re fie re n al p ro c e s o d e R e f o rm a a la C o n s titu c i n , q u e
se e s t lle v a n d o a c a b o en El S a lv a d o r en re la c i n a d iv e rs o s te m a s : d e r e c h o s h u m a n o s ,
fu e rz a a rm a d a , p ro c e s o e le c to r a l, a d m in is tra c i n d e ju s tic ia , a p lic a c i n d e la p e n a de
m u e rte a un n m e ro m a y o r d e d e lito s y p riv a tiz a c i n d e a lg u n o s se rv ic io s p b lic o s .

204

2. 2. 2. La mutacin constitucional

A. Nocin
J^ ^
f "u a n d o se producen cambios, transformaciones y estos se
incorporan a la Constitucin formal mediante el procedim iento
establecido en la misma, estamos frente a la reforma constitucionj, tal
como acabamos de considerarlo; pero ^ d ic h o s cambios ocurren y no
se introducen en el texto constitucional, permaneciendo ste intacto,
cabe hablar de mutacin constitucional^ siendo esta ltima ms
frecuente que la reforma en los estados que tienen Constitucin escrita.
Por lo que si se quiere realmente conocer el desarrollo de la vida
constitucional de un Estado, es necesario, de acuerdo a Biscaretti di
Ruffia, "tambin tener presentes las mltiples modificaciones no formales
de las normas constitucionales que siempre suelen tener lugar en medida
004
ms o menos acentuada, segn los diversos ordenamientos"
En la teora constitucional tradicional, |pr mutacin se entienden
los cambios y transformaciones reales que se operan en la Constitucin
material sin que se produzca modificacin en el texto de la Constitucin]
El concepto de "mutacin constitucional" se utiliza hoy en un sentido
amplio y en un sentido estricto. En el primer sentido -que es el ms
vinculado con el criterio tradicional- hay mutacin cuando existe
contradiccin entre la Constitucin y la realidad constitucional. Un sector
de la doctrina ha expresado que este fenmeno, con ser interesante, no
ofrece utilidad primaria para el constitucionalista, ya que jp que cambia
110 es el contenido de la Ley Fundamental, sino que otra cosj En el
concepto estricto de mutacin constitucional hay que considerar
aquellos casos en los que las normas constitucionales sin cambiar su
texto cambian de contenido, es decir reciben una significacin diferente;
tambin aquellos en los que manteniendo su letra inalterada, cambian o
pierden su fuerza normativa. La fuerza normativa depende de la
efectividad, es decir de que sea cumplida o aplicada la norma en caso
de violacin; como de la eficacia, que es el fenmeno de que logre el

284

P a o lo B is c a re tti di R u ffia , In tro d u c e 5


d e C u ltu ra E c o n m ic a , M x ico , 19"

'o C o n s titu c io n a l C o m p a ra d o , F o n d o

propsito para el que fue dictada. En el concepto estricto no cabe admitir


los casos aceptados por la doctrina tradicional, en los cuales la realidad
se impone a la norma, porque ellos representan violaciones de la
Constitucin. En resumen,|fg entiende que hay mutacin constitucional
en s e n tid o e s tric to cu a n d o , sin que pueda h a b la rse de
inconstitucionalidad, la norma fundamental, conservando su texto,
cambia su significado, o pierde su fuerza normativa]

(&yClases de mutaciones constitucionales


Las mutaciones pueden ocurrir:
c 9 En virtud de la expedicin de actos propios por parte de los rganos
estatales. Siendo en este caso las mutaciones constitucionales:
^ )D e carcter normativo (leyes, reglamentos, etc.).
'Estos actos normativo son de menor eficacia que las normas
form alm ente constitucionales, sin embargo las leyes de
ejecucin de las disposiciones constitucionales asumen una
gran importanQ^. Las normas de la Constitucin no pueden
jams regular en detalle la materia constitucional, por lo que
necesariamente deben apoyarse en las normas legislativas
ordinarias, ya sea refirindose a ellas de manera expresa, o por
el contrario aludindolas slo implcitamente.
Ahora bien, en tales casos, las normas legislativas, expedidas
con frecuencia a gran distancia de tiempo de la formulacin de
la Constitucin, y por tanto, a instancia de fuerzas polticas que
suelen ser notablemente diversas, pueden llegar a cambiar muy
s e n s ib le m e n te el c o n te n id o o rig in a l de la n orm a s
constitucionales.
Sin e m b a rg o , no ca b ra en e sto s ca so s h a b la r de
inconstitucionalidad de esas leyes, porque ha habido una
remisin expresa de parte de la Constitucin. Ejemplos los
encontramos a lo largo de nuestra Constitucin, para el caso el
Art. 2 inciso 3ro. donde se establece la indemnizacin, "conforme

a la ley"; el Art. 5 incisos 1o. y 2o. en lo relativo a la libertad de


trnsito, la cual se limita en los casos en que la ley establezca y
la libertad de domicilio y residencia que puede ser limitada por
mandato de autoridad judicial, en los casos especiales y
mediante los requisitos que la ley seale.
En relacin a las leyes de ejecucin de la Constitucin es
poc
necesario recordar, conforme a Biscaretti , otro fenmeno y
es la posible y persistente inactividad del legislador ordinario, que
al no expedir las normas de aplicacin previstas, impide, en
sustancia, la realizacin efectiva de no pocas disposiciones del
te x to c o n s titu c io n a l, aunque estas ltim a s co n tin e n
subsistiendo slo en el documento constitucional, en el cual han
sido enunciadas. Tal es el caso, del Art. 40 inciso 2o. en el cual
se establece un sistema de formacin profesional para la
capacitacin y calificacin de los recursos humanos, dejndose
a una ley la regulacin de sus alcances, extensin y forma en que
el sistema debe ser puesto en vigor, sin embargo a la fecha no
existe legislacin ordinaria que lo haya desarrollado.
Biscaretti286, nos habla adems de las leyes, de los reglamentos
parlamentarios, con peso decisivo en relacin al funcionamiento
concreto del Organo Legislativo.

De naturaleza jurisdiccional (sentencias, especialmente en el


campo del control de la constitucionalidad de las leyes). Las
sucesivas interpretaciones judiciales de las diversas normas de
la Constitucin pueden terminar, con frecuencia, por cambiar
profundamente su significadajEste fenmeno ocurre, entre otras
cosas, porque, como ha dicho Manuel Garca Pelayo287, toda
norma escrita se manifiesta a travs de palabras y la palabra, en

JN*i

lln'il. p p . 3 4 7 y ss.

Mi.

Iliui. p. 347 y ss.


M m u ic l G a rc a Ielay o . D erecho C o n s titu c io n a l C o m p a ra d o , 5a. E d ., R e v ista d e
* b r d e n t e , M a d rid , 1959. p. 133.

2 117

una lengua viva, no es una forma con un contenido fijo. La vida


de una lengua no se manifiesta solamente en la creacin de
nuevas palabras, sino tambin en la integracin de nuevos
pensamientos o en la sustraccin de los antiguos a las palabras
existentes. En adicin a lo anterior, ocurre que la Constitucin
incluye un buen nmero de conceptos jurdicos indeterminados,
normas abiertas, clusulas supuestamente vagas, tales como
democracia, orden pblico, vida, familia, inters social, pluralista,
etc. Estos conceptos, que no son privativos del texto
constitucional pero s ms numerosos que en otro tipo de
normativa, han facilitado el acomodo de la Ley Suprema a una
realidad cambiante.
E n virtud de hechos:
() De carcter jurdico como la costumbre
Simplemente de naturaleza poltico-social, tales como las
normas convencionales o de correccin constitucional o las
simples prcticas.

f C-] La relacin entre la reforma y las mutaciones


^ constitucionales
El tema de la costumbre constitucional, en sistemas como el nuestro
tiene ms inters acadmico que real. Lo que s abre un amplio campo
a la investigacin es el tema de las relaciones entre la mutacin por actos
de naturaleza legislativa y por sentencias de la judicatura y la reforma
constitucional, que por su amplitud aqu no queda ms remedio que
pQQ
dejarlo planteado

288 V e r s u p r a Cap. III.


289

S o b r e e s to s te m a s v eas P e d ro d e V e g a . cit. pp. 195 y ss.; J o s J u a n G o n z le z E n c in a r,


cit. p p . 376 y ss.

208

El carcter abierto de la normativa constitucional, y la remisin que


o constituyente hace a la legislacin de desarrollo, ofrecen un margen
1 1< libertad bastante amplio, tanto al legislador como al intrprete judicial,
poto tambin genera diversos problemas.
^ n un sistema poltico pluralista como lo es el salvadoreo -2o. Inc.
dol Art. 85 Cn.-, la facultad de especificar las normas abiertas o conceptos
|iir kJicos indeterminados de la Constitucin no slo corresponde a la
Sala de lo Constitucional, sino tambin al Organo Legislativc^ La
Indeterminacin del concepto en este caso habilita al juez constitucional
para desarrollar jurdicamente una especificacin correcta, pero el
pluralismo, en su dimensin jurdica, tambin habilita al legislador para
optar por otras especificaciones, por lo cual la funcin del juez
constitucional, en el supuesto de conceptos jurdicos indeterminados,
os lijar los lmites dentro de los cuales pueden plantearse legtimamente
Lis distintas opciones, pues si se fijase una sola opcin, esto sera la
negacin del pluralismo.
Se ha dicho que^a inconstitucionalidad es el lmite de la mutacin
y que la problem tica de la reforma constitucional comienza
electivamente all donde terminan las posibilidades de la mutacin
c o n s titu c io n a l Hemos dicho que los conceptos abiertos de la
C onstitucin y la rem isin a ley secundaria que ella efecta
Ireouentemente, proporcionan un amplio margen de libertad a
legisladores y jueces constitucionales, pero debe tenerse presente que
l.i concretizacin que ellos efecten de los contenidos constitucionales
slo puede operar dentro de los amplios lmites que la misma
Constitucin fija, sea expresamente o sea en razn de los principios y
valores que la sustentan. Por ejemplo, el 2o. Inc. del artculo 5 Cn.
expresa que: "Nadie puede ser obligado a cambiar de domicilio o
icsidencia, sino por mandato de autoridad judicial, en los casos
especiales y mediante los requisitos que la ley seale". Esta disposicin
y otras semejantes tienen en principio una finalidad laudable y es que las
materias de que se trate slo pueden ser reguladas por ley formal. Los
restantes rganos del Estado, aunque gocen de potestades normativas,
no pueden regular dichas materias. Al tratar del tema de las fuentes
formales del ordenamiento jurdico, hemos analizado por qu en el
Estado democrtico y pluralista se le tiene tanta confianza al proceso

2 1) 9

legislativo y esto determina la reserva de ley para ciertas materias290. ]LJn


primer lmite que el legislador tiene en estos asuntos es que no puede
burlar el principio de legalidad que la Constitucin ha querido establecer
para estos casos y dejar un margen muy amplio de discrecin a quien
aplique la ley de desarrolle^ Lo cual ocurrira en nuestro ejemplo si se
dispusiese que en casos de calamidad pblica el Comit de Emergencia
Nacional fijase los casos en los que las personas deban cambiar de
residencia y determinase los requisitos para aplicar tales medidas. Otra
limitacin que tiene el legislador, es que la ley mediante la cual se regule
el ejercicio de derechos fundamentales deber respetar el contenido
esencial de tales derechos. Algunas constituciones fijan este principio
expresamente, pero es obvio que el mismo fluye de la naturaleza misma
de cada derecho fundamental. De qu servira consagrar derechos
fundamentales si mediante la ley de desarrollo se les pudiese anular?. El
tema de los lmites de la mutacin constitucional y el muy complejo del
control efectivo de tales lmites son muy amplios y ahora nos basta con
concluir indicando que, como ya se a nticip la reforma constitucional
es necesaria cuando se han agotado las posibilidades de la mutacin
constitucional, cuando sta ha llegado a su lmite y su lmite es la
constitucionalidad. Si mediante la mutacin ya no es posible la
realizacin legtima de una materia constitucional, entonces lo que
procede es reformar la Ley SupremeADe paso, con lo anterior se rechaza
la posicin de aqullos que incluyen entre las mutaciones las
"m utaciones inco n stitu cio nales". Ellas no son mutaciones, son
violaciones de la Constitucin.
Todo funcionar adecuadamente si el sistema plasmado por la
Constitucin para su reforma responde al objetivo que Madison le seal
en El Federalista hace ms de dos siglos: "Proteger por igual contra la
facilidad extrema para cambiar el contenido de la Constitucin, que
convertira a sta en algo demasiado variable, y contra la exagerada
dificultad, que perpetuara los defectos manifiestos"291.

2<J0

V e r s u p r a Cap. III.

291

T r a n s c r ito p o r .lo s J u a n G o n z le z E n c in a r, cit. p. 382.

210

CAPITULO VI

LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
1. Nocin
Suelen caer en evidente error quienes pretende sustituir el trmino
Interpretacin por el de hermenutica y viceversa. La hermenutica
-.la-tematizarin^rip Jflts_^ riq p n ip ^ . mtpdos intergretativo y Ia
Interpretacin es aplicacin de la hermenutica. Esta descubre y fija los
principios que rigen a aqulla. La hermenutica es la teora cientfica del
292
arte de interpretar" .
La teora general de la hermenutica supone conocida del lector,
sin embargo es conveniente tratar este tema no para repetir lo all
estudiado, sino para reflexionar sobre las adaptaciones de esa teora a
la Constitucin, la cual por su naturaleza, las exige. Esto no es exclusivo
do ella, tambin sucede con otros cuerpos legales, como los derechos
administrativo, penal, laboral, por ejemplo.
El vocabl^interpretacigry1deriva del latn "interpretatio-onis" y
ulqnifica "accin o efecto de interpretar" y este verbo viene de
"Interpretan" y entr otras acepciones, quiere decir "explicar o declarar
el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de
i :laridad"293.
Esta ltima acepcin es aplicable a la Constitucin. Pero lo es slo
parcialmente, dado que la de sta va ms all de la explicacin-de los
loxtus obscuros. Relaciona en aadidura, y de manera principal, entre s
ir. diferentes artculos, a fin de darles un sentido nico racional que sea
compatible con las metas que, como regla mxima de conducta de un

S e g u n d o V. L in a re s Q u in ta n a , Reglas p a ra la In te rp re ta c i n C o n s titu c io n a l, cit. p. 11.


\

R ea l A c a d e m ia E s p a o la , D ic c io n a rio de la Lengua E spaola, T . II, cit. p. 782.

pueblo, se propone. Adems la adapta a la cambiantes circunstancias


sociales, polticas y econmicas de la sociedad.
La Cortstitucin nace_como expresin de la voluntad de los
representantes del pueblo,~qITB como hombres que son tignen y
expresan sus propias ideas e intereses y los de los grupos sociales a que
pertenecen. Nace, entonces, como expresin de la volufad d lo s
constituyentes, pero una vez terminada la labor de estos adquiere/
inctepeftdencia, vida propia, por as decirlo v queda sujeta a la s/
interpretaciones que de ella hagan los gobernantes y gobernados. ^
Ahora bien, cuando el texto fundamental se aplica por primera vez
a un nuevo presupuesto de hecho, lo que en realidad se produce, dice
Garca "es una actualizacin de la norma fundamental, la subsuncin de
un supuesto de hecho en un precepto constitucional no implica tarea
alguna de interpretacin en su estricto sentido jurdico, por lo que se
ocupan de la interpretacin los mtodos clsicos de la misma. Ocurre,
sin embargo, que cuando la norma a interpretar es la Constitucin, sus
p re ce p to s c o n tie n e n -c o n c e p to s ju rd ic o s tan absolutam ente
indeterm inados, que la operacin de subsuncin requiere una
especificacin (no slo como motivacin del acto), que viene a
~costituirse"en s rnisra^irT^eqlJivalOTTe^e iaTTonstitucin"..^Este.
fenmeno, a veces designado como concretizacin, llega a suponer upa
autntica c readrT<TeT sistema de norma suBcstitucionales que se
denominan oficialmente- "doctrina", que oj3era_como una norma-marco
para sucesivas funciones de subsuncin, equivaliendo, si el creador de
la norma subconstitucional es el intrprete autntico, a la Constitucin
misma". Ocurre adems, dice Garca, "que el concepto de interpretacin
constitucional es mucho ms amplio. Se utiliza ste con toda normalidad
; para d e s ig n a d o slo el proceso de especificacin por el rgano que la
propia Constitucin configura como intrprete autntico, sino Ja vivencia
y aplicacin de la Constitucin por otros rganos estatales, los grupos
sociales e incluso los cudadanos^-porque este entendimiento de los
preceptos constitucionales por todos y cada uno de los
slo los juristas) e~s~e qu va a HetermTr la vivencia real de la norma
fundamental''29

294

E n riq u e A lo n s o (arca, La In te rp re ta c i n de la C o n s titu c i n , C e n tro de E studios


C onstituciona les, M a d rid , 1984, pp. 1-2.

212

Hay que realzar pues que la Constitucin, precisamente por su


supremaca, es interpretada, consciente o inconscientemente, de
manera continua, cuando los poderes p b lico s ejercitan sus V
competencias y funciones e incluso por los particulares cuando realizan
sus negocios jurdicos. En efecto, la Asamblea Legislativa interpreta, por
ejemplo, a la Constitucin iuiando_en_ cumplimiento de un mandato de
i'ista emite una ley, como es el caso del Cdigo del Trabajo que est
ordenado en el Art. 38 Cn., disposicin que sienta los principios en que
aqul se ha de basar. Estos principios necesitan ser interpretados y
precisados en el Cdigo, que es una ley secundaria. En ocasiones, aun
cuando no lo ordene la Constitucin, la legislatura considera conveniente
dosarrollar un principio contenido en la misma, tal es el caso por ejemplo
de la jurisdiccin agraria. A veces, la Asamblea Legislativa emite una ley ,
que no parece tener a cimpio vista .una conexin directa con la
Constitucin, sin embargo aun estos casos, la interpretacin de stajse
produce cuando el legislador, por una parte, evita violar los preceptos
de la Ley Fundamental y por otra, al emitir la ley lo hace en el entendido
que est ejerciendo una competencia constitucional.
Algo similar, aunque con las naturales diferencias, se puede decir
lospecto al Organo Ejecutivo, cuando emite sus reglamentos y sus actos
administrativos individualizados.
^
O tro tan to puede afirm arse del O rgano Judicial, el cual
cotidianamente interpreta la Constitucin, ya que cada resolucin o
sentencia de los tribunales supone un examen previo de que la ley, el
tratado, el reglamento o la ordenanza aplicables al caso cuestionado son
conformes con la Constitucin y que la sentencia misma lo es tambin.
Lo que es cierto para la jurisdiccin, que llamaremos ordinaria, lo
os ms en lo que se refiere a la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, la cual necesariamente debe interpretar la
Constitucin para decidir si una detencin, un acto de administracin o
i le autoridad, una ley o cualquier otra norma de aplicacin general, estn
o no conformes con la Constitucin295.

2 IS

lis ta s c o n c o r d a n c ia s se v e n tila n en lo s p ro c e s o s d e h b e a s c o rp u s , a m p a r o y d e
in c o n s titu c io n a lid a d . V e r in lr a C ap . V II.

213

2. Importancia

La importancia de la interpretacin constitucional est dada por el


hecho de que la Constitucin escrita es un complejo-normativo que es
la ley suprema del Estado, en la cual se funda el orden jurdico poltico y
contiene expresa o implcitamente, una serie de principios y valores que
se proyectan a todos los sectores de la comunidad. Por lo que la
interpretacin de la Constitucin implica acorde con Sagus "dificultades
singulares. Tales obstculos existen, por cierto, con relacin a la
interpretacin de cualquier norma; pero se agravan si el precepto en
cuestin est en la Ley Fundamental. Por su condicin de superley, de
ley suprema, la exgesis de una clusula de la Constitucin pueden
impactar en todo el derecho positivo de un pas, y en las relaciones
polticas de los poderes del Estado"296. De ah que, Linares Quintana J
exprese que: "en la ciencia del derecho constitucional, la interpretacin / )
adquiere importancia decisiva; y no se exagera si se afirma que la
Constitucin ms perfecta ha de fracasar lamentablemente a travs de
x
PQ7
una defectuosa o errnea interpretacin
.

3. Los sistem as bsicos de interpretacin general


En las constituciones no existen, al menos que nosotros sepamos,
captulos expresos y orgnicamente dedicados a la interpretacin de sus
textos, aunque suelentener, dispersos algunos principios y normas atal
efecto aplicables. Esto nos obliga a retomar aunque sea someramente
el tema de la interpretacin a la luz de la doctrina general.
Recordemos queden doctrina existen dos grandes sistemas de ^
interpretacin: el reglado, en el cual los principios y lneas directrices que
la interpretacin debe obedecerse hallan determinados por el legislador;
de lo contrario, el sistema ser no reglado o de interpretacin libre. El
primero es adoptado por nuestro Cdigo Civil, as como por el chileno.

2%

N sto r P edro S ag es, Derecho Procesal C o n stitu cio n a l, Recurso E x tra o rd in a rio , T. II,
Asi rea, B uenos A ires, 1989, p.

297

86

Realas p a ra la In te rp re ta c i n C o n s titu c io n a l, cit. p. 15.

2 14

I I segundo, por los cdigos civiles francs y alemn. Este ltimo tiene
ln ventaja de que deja libre al juzgador, permitindole adaptar la
Interpretacin a las circunstancias imperantes a la fecha de aplicacin
i le la ley, que pueden ser bien diferentes de las de la poca de su emisin.
Adems, permite aplicar restrictivamente o extensivamente la ley segn
.0.1 de justicia o equidad. El sistema reglado, en cambio, transmite al
sistema social mayor seguridad y estabilidad, tratando de evitar, aunque
no impidiendo totalmente, la arbitrariedad judicial.
El sistema no reglado o de interpretacin libre, tiende a prevalecer
desde hace aos en el mundo contemporneo. En cambio, nuestros
Intrpretes parecen estar inmviles en el otro sistema. Estos sistemas
suelen arraigarse en la conciencia jurdica de los respectivos pueblos,
especialmente en jueces y litigantes y por ello tienden a proyectarse a la
298
cuestin constitucional
.
Ese sistema bipartito referido a la interpretacin constitucional
podemos desglosarlo en uno tripartito, as:
I "La jurisprudencia mecnica. Como su propia denominacin indica
atribuye a los tribunales una funcin exclusivamente mecnica299.
Considera que el fin primordial del intrprete es dar pleno efecto a la
voluntad del legislador.
Este sistema arranca del principio de la divisin de poderes
enunciado por Montesquieu, quien sostena que: "Hay en cada
Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo
de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder

298

N u e s tr o g ra n ju r is ta el D r. J u lio F a u s to F e rn n d e z , a u t o r d e n u m e ro s a s o b r a s d e d e r e c h o
y d e filo so fa, a s c o m o e x -m a g is tra d o d e la C o rte S u p r e m a d e J u s tic ia s o s te n a q u e : "L a
re g la d e o r o d e la h e rm e n u tic a c o n s titu c io n a l, e s la s ig u ie n te : la c o n s titu c i n e s un
c o n ju n to a rm n ic o , -e s tru c tu ra l y d o c trin a rio - , ni a u n la m s p e q u e a d e s u s n o rm a s d e b e
s e r in te r p r e ta u a en a b s o lu to a is la m ie n to d e la to ta lid a d o rg n ic a d e q u e fo rm a p a rte " ,
cit. p. 235.
Si b ie n se m ira , e s ta re g la d e in te r p r e ta c i n , p o r lo d e m s u n n im e m e n te a c e p ta d a p o r
los c ie n tfic o s d e l D e re c h o c o n s titu c io n a l, n o e s s in o u n a a p lic a c i n d e u n a d e las re g la s
d el m to d o e x e g tic o , q u e se e x p re sa , c o m o el p rin c ip io d e la in te r p r e ta c i n s is te m tic a .

299

S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , R e g la s p a r a la I n t e r p r e t a c i n C o n s ti tu c io n a l, cit. p. 33.

2 15

( ejecutivo}de los que dependen del derecho civil"..."Por el poder


legislativo, el principe, o el magistrado, promulga leyes para cierto
tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el
segundo poder, dispone de la guerra y de la paz, enva o recibe
embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por el
tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares.
Llamaremos a ste poder judicial, y al otro, simplemente, poder
ejecutivo del Estado". Y adelante agrega "los jueces de la nacin no
son, como hemos dicho, ms que el instrumento que pronuncia las
palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la
fuerza ni el rigor de la leyes"300.
Este sistema no diferencia entre ley constitucional y ordinaria en lo
que a interpretacin se refiere.
2. La escuela de la libre decisin legal. Esta se aparta del mtodo de
interpretacin estricta de la Constitucin y busca el verdadero
progreso del Derecho constitucional mediante la aplicacin
creadora de los jueces.
Este mtodo es preconizado por Francois Geny, quien sostiene la
prevalencia de la justicia sobre la mera exgesis de la ley y que
desata en el continente europeo una serie de actitudes innovadores
como son las de Salleilles con su mtodo histrico evolutivo y la de
Planiol, autor del positivismo teleolgico.
3. La escuela de la jurisprudencia realista o experimental. Esta es una
escuela desenvuelta por los angloamericanos y nos parece que el
juez Oliver Wendell Holmes es el que la caracteriza sobre la base
que el derecho es un instrumento de funcin social surgido de las
fuerzas sociales. Por consiguiente, su funcin es casi ilimitada, ser
la personalidad humana, el medio social, las condiciones sociales
econmicas predominantes, las emociones colectivas, las que son
a la vez autoras y productos del derecho301.

300

M o n ic s i|u ie u , cit. p p . 107 y 112.

301

V e r S e g u n d o I .n ares Q u in ta n a , R e a la s p a r a la I n t e r p r e t a c i n C o n s ti tu c io n a l, cit. p. 36.

11 nwollyn enumera las caractersticas de esta tendencia:


n ) "el realismo no constituye en verdad una escuela, sino que es un
movimiento de pensamiento y accin alrededor del Derecho;
b) el realismo significa una concepcin del Derecho en funcin y
como un medio para la consecucin de los fines sociales;
importa la idea de que la sociedad cambia ms rpidamente que
el Derecho;
<:) el realismo se aparta de las reglas y conceptos legales
tradicionales, y estima que las reglas son predicciones
generalizadas de lo que los tribunales harn;
d) el realismo insiste acerca de la evolucin de todas las partes del
302
Derecho en funcin de su efecto"

4. Las reglas doctrina rias bsicas


En el terreno doctrinario Segundo V. Linares Quintana ha elaborado
ro n xito y precisin las reglas bsicas para la interpretacin
11 institucional. Las formula de la siguiente manera:

I Interpretacin teleolgica. "En la interpre'


siempre prevalecer el contenido teleo
Constitucin, que si es instrumento
principalmente es restriccin de poderes en amparo de la libertad
individual. LaJigydsd_suprema y ltima de la norma constitucional
proteccin v la garanta ds.la libertad y la dignidad dol hombre.
Por consecuencia, la interpretacin de la Ley Fundamental debe
orientarse siempre hacia aqulla meta suprema. Y en caso de
aparente conflicto entre la libetta.d..y. elioters. deL.gobierno aqulla
debe privar siempre sobre este ltimo, porque no se concibe que la

MI,'

I lew elyn. tra n s c r ito p o r L in a r e s Q u in ta n a , R eg las p a r a la In te r p r e ta c i n C o n s titu c io n a l,


cit pp. 36-37.

2 17

accin estatal manifestada a travs de los cauces constitucionales


pueda resultar incompatible con la libertad, que es el fin ltimo del
Estado, de la misma manera que resulta un absurdo admitir que el
inters del mandatario pueda hallarse en pugna con el inters del
mandante, en tanto aqul ejecuta el mandato dentro de sus
verdaderos lmites. El contenido teieolgico de la Constitucin rige
en todas las situaciones y la emergencia no crea poder"303.
2. Interpretacin prctica. "La Constitucin debe ser interpretada con
un criterio amplio, liberal y prctico y nunca estrecho, limitado y
tcnico, de manera que, en la aplicacin prctica de sus
disposiciones, se cumplan cabalmente los fines que la informan"304
3. Interpretacin semntica. "Las palabras que emplea la Constitucin
deben ser entendidas en su sentido general y comn, a menos que
resulte claramente de su texto que el constituyente quiso referirse a
su sentido legal tcnico; y en ningn caso ha de suponerse que un
trmino constitucional es superfluo o est de ms, sino que su
utilizacin obedeci a un designio preconcebido de los autores de
la Ley Suprema"305. La primera fuente de interpretacin de la
Constitucin es su letra, por lo que las palabras deben entenderse
empleadas en su verdadero sentido.
4. Interpretacin sistemtica u orgnica. "La Constitucin constituye
un todo orgnico y sus disposiciones deben ser aplicadas
concertadamente". Lo que implica de acuerdo a Sagus que: "a)
Ningn artculo de la Constitucin puede ser interpretado
aisladamente. No hay, en otras palabras, reglas jurdicas solitarias
en la Constitucin; b) Toda prescripcin constitucional debe
evaluarse coordinndola con las dems. Ello se justifica porque cada
clusula constitucional complementa y explica el resto de ellas; c)
La interpretacin orgnica debe conducir a la coherencia y mutua

303

Ib d . p. 48

304

Ib d . p. 61

305

Ib d . p. 65

2 18

compatibilidad de las normas de la Constitucin. Esta intenta


tambin lograr un amoldamiento entre las diversas prescripciones
de la Constitucin; d) La interpretacin orgnica debe ser,
simultneamente, una interpretacin equilibrada. Ello importa,
desde luego, no magnificar la importancia de ciertas disposiciones
constitucionales, en disfavor de otras; y no minimizar la significancia
de algunas prescripciones de la Constitucin; e) La exgesis
sistemtica de la Constitucin tiene que resultar til. Adems de
coordinada, coherente, armnica y equilibrada, la interpretacin
orgnica intenta sertambin positiva, o eficiente, esto es, de manera
qr\
que arm onicen entre ellas" , debe pues la C o n stitu ci n
interpretarse como un conjunto armnico, en el cual "el significado
de cada parte debe determinarse en armona con el de las partes
restantes; ninguna disposicin debe ser considerada aisladamente
y siempre debe preferirse la interpretacin que armonice y no la que
OQ7
coloque en pugna a las distintas clusulas de la Ley Suprema"
Sin em bargo, en la interpretacin orgnica pueden haber
dificultades menores como las ambigedades y errores semnticos
y mayores como las redundancias normativas, las contradicciones
OQO
normativas y las contradicciones ideolgicas
5. Interpretacin progresista. "La Constitucin, en cuanto instrumento
de gobierno permanente, cuya flexibilidad y generalidad le permite
adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, ha de ser
interpretada teniendo en cuenta, no solamente las condiciones y
necesidades existentes al momento de su sancin, sino tambin las
condiciones sociales, econmicas y polticas que existen al tiempo

306

N sto r P ed ro S a g e s, cil. pp.

M)7

Ibd. p. 84.

86

y ss.

W)X La re d u n d a n c ia se da c u an d o u n a no rm a csiab lcce un el'ecio ju rd ic o , que en la m ism a


c irc u n stan c ia

l c tica .

esta

e sta b le c id o

en

otra

norm a.

Esta

se

puede

dar

por

in a d v e rte n cia del le g islad o r o p o r el deseo de e n fa tiz ar d ete rm in a d a solucin n orm ativa;
la c o n tra d icci n se da c u an d o Ja no rm a d isp o n e d o s c o n se c u en c ia s ju rd ic a s que se
exclu y en rec p ro c a m en te o se im putan efectos ju rd ico s in c o m p a tib le s a las m ism as
c o n d icio n es l c tica s y la c o ntradice:ion id eo l g ica que se da c u an d o el techo id eo l g ico en
que se b a sa la co n stitu ci n no es un ifo rm e. S ag es, cit. pp. 90 y ss.

de su interpretacin, a la luz de los grandes fines que informan a la


Ley Suprema del pas"309.
6. Regla y prueba de la razonabilidad. "Para determinar y decidir la
conform idad y adecuacin de los actos del Estado con la
Constitucin Nacional, sta, en su letra y en su espritu, ha impuesto
la regla de la razonabilidad. Toda actividad estatal para ser
oin

constitucional deber ser razonable"


7. Interpretacin restrictiva de las excepciones y los privilegios. Estos
y aqullas deben, por razn del principio de igualdad, de todos los
habitantes ante la ley, en forma restringida311.
8. Presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos. "Los actos
pblicos se presumen constitucionales en tanto y en cuanto,
mediante una interpretacin razonable de la Constitucin, puedan
o p
ser armonizados con esta" .
9. Principio "in dubio pro iibertate". "Con este principio se pretende
aludir, en trminos generales, a la presuncin general, propiadetodo
Estado de Derecho, en favor de la libertad de la persona. La regla
hermenutica referida ha evolucionado y tiende a ampliarse, ya que
la generalidad de Tribunales Constitucionales postulan que ella
significa slo que en supuestos dudosos habr que optar por la
interpretacin que mejor nroteiaJos derechos fundamentales, sino
que implica concebir el proceso hermenutico constitucional como
una labor que tiende a maximizar y optimizar la fuerza expansiva y
la eficacia de los derechos, valores y principios fundamentales en su
conjunto. Ello implica -como lo postulan los especialistas en la
materia- reemplazar la interpretacin esttica y defensiva de dicho
principio, por su caracterizacin positiva y dinmica. Supone, al

309

Ibd. p.

31(1

Ibd. p. 122.

311

Ibd. p. 134.

312

Ibd. p. 136.

95.

propio tiempo, contemplar el sistema de los derechos, valores y


principios constitucionales como un todo unitario. Esto obliga al
intrprete a no considerar cada uno de los artculos de la
Constitucin como un compartimento estanco dotado de una lgica
propia y un sentido autosuficiente, sino como un elemento de un
sistem a u nitario que expresa una estructura coherente y
313
jerarquizada en funcin de los valores que lo informan"

5. El Derecho salvadoreo
5 . 1. Las constituciones anteriores
Nuestras constituciones no son excepcin a la afirmacin que
anteriormente hemos hecho en el sentido de que no tienen reglas
lilstemticamente organizadas para su interpretacin.
En las constituciones precedentes no ha existido entre sus normas
ninguna relativa a la interpretacin, salvo la que se incluy desde la de
1841 hasta la de 1886, por la cual se dispona que ningn tribunal,
autoridad o persona poda restringir, alterar o violar las garantas
constitucionales. Esta disposicin ms bien se refera a las actuaciones
de los poderes constituidos y de los gobernados, sin embargo de ella se
ha concluido que la interpretacin de las normas referentes a los
derechos fundamentales es extensiva a favor de la libertad y restrictiva
de los poderes del Estado.

5.2. El Cdigo Civil de 1860


Es de recordar que en el ao 1860 entr en vigencia el Cdigo Civil,
ol cual en su Ttulo Preliminar, contiene el Captulo IV sobre la
Interpretacin de la ley, de los Arts. 19 al 24. Este Cdigo incorpor la
doctrina de Savigny, que entonces era la predominante. El deca que la

( .'om isin R e v iso ra d e la L e g is la c i n S a lv a d o re a , A n te p ro y e c to d e la C a r r e r a J u d ic ia l,


S an S a lv a d o r, M a r z o d e 1990, p p . 146-148.

_ y
interpretacin es "la reconstruccin del pensamiento contenido en la
ley"314. A su mtodo se le denomina exegticcTy distingue cuatro
elementos, el gramatical, el lgico, el histrico y el sistemtico.
En palabras de Claro Solar: "El elemento gramatical de la
interpretacin tiene por objeto las palabras de que se sirve el legislador,
es decir, el lenguaje en las leyes"..."El elemento lgico;tiene por objeto
la intencin o espritu de la ley o las relaciones lgicas que unen su s'
diversas partes"..."El elemento histrico.tiene por objeto el estado del
derecho existente sobre la materia a la poca de la confeccin de la ley,
para precisar el cambio introducido en la legislacin por la ley
interpretada"..."El elemento sistemtico,'tiene por objeto el lazo ntimo
que une las instituciones y las reglas del derecho. El legisladortena ante
sus ojos este conjunto, as como los hechos histricos que motivaron la
ley, y para posesionarnos de su' pensamiento ntegro, debemos
explicarnos claramente la accin ejercida por la ley sobre el sistema
general del derecho y el lugar que la ley ocupa en l"..."Estos diversos
elementos no son cuatro clases distintas de interpretacin, entre las
cuales se pueda elegir, segn el gusto y capricho de cada cual: son slo
cuatro operaciones diversas, cuya reunin es indispensable para
interpretar la ley"..."Pero estos cuatro elementos se clasifican
generalmente en dos clases de interpretacin: la interpretacin
gramatical, que tiene por objeto el primero de ellos, y la interpretacin
lgica, que rene los otros tres".
Adems, se entenda que haba ciertas reglas de interpretacin o
principios de la misma que se fueron formando jurisprudencialmente y
que eran, segn el mismo autor, los siguientes:
1. El argumento de analoga o "a par", segn el cual una disposicin
legal se extiende en su aplicacin a un caso anlogo previsto en
aqulla;

314

S a v ig n y ,T ra ite (le D r it K o m a in .T . I, 33, G u e n o u x . p. 205.

El argumento a "contrario sensu" o de contradiccin que supone que


la voluntad expresada en un caso previsto por el legislador implica
una voluntad negativa en los casos diferentes o como dice el viejo
aforismo "quien dice de uno niega de los otros" o "la inclusin de uno
importa la exclusin de los otros".
3. El argumento "a fortiori" el cual extiende la aplicacin de un
disposicin a un caso no previsto en ella, pero que contiene
elementos que tienen mayor fuerza para que la disposicin sea
aplicada. Lo que en el lenguaje corriente se conoce como "cuando
se concede lo ms se concede lo menos".
4. El principio segn el cual no debe distinguir el intrprete donde no
distingue la ley, que se expresa en el aforismo latino "ubi lex non
distinguit nec nos distinguere debemus", "donde la ley no distingue
no puede el hombre distinguir".
5. El principio de especialidad, segn el cual "las disposiciones de una
ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las
otras hubiere oposicin".
6. El principio de la prevalenciade la ley posterior. Si hay contradiccin
entre dos leyes o normas jurdicas generales de igual jerarqua, sobre
la misma materia, se prefiere la de vigencia ms reciente, e incluso
se entiende que sta deroga a aqulla tcitamente315.
Por el peso en esa poca liberal burguesa del Derecho privado
sobre el pblico, el Cdigo Civil, que constituy el esfuerzo ms
significativo del siglo pasado para afianzar las nuevas ideas y abolir los
lemanentes coloniales y precoloniales hizo que ste adquiriera una gran
preeminencia al grado que algunos han considerado que prevaleca y
prevalece aun sobre la Constitucin, no por razones tcnico jurdicas,
puesto que la supremaca de sta es indiscutible, sino por la fuerza y

* 15 C o n su lta r Luis C laro S o lar, IC xplicaciones d e D e re c h o C iv il C h ile n o y C o m p a r a d o , V ol.


I , Ju rd ic a d e C h ile, S a n tia g o de C hile. 1878-1979, pp. 118 a 127.

proyeccin de la ideologa que impregna las instituciones de dicho


Cdigo. Debido a este fenmeno los tribunales y los particulares, e
incluso algunos cultores del derecho, dan frecuente aplicacin al mtodo
exegtico antes expuesto para resolver no slo problemas de
interpretacin de leyes y reglamentos contenidos en cuerpos diferentes
al Cdigo Civil, sino que tambin para interpretar la Constitucin misma.
Lo anterior produjo un estancamiento del desarrollo de la
interpretacin constitucional. No obstante, ya lo hicimos ver, la Carta
Fundamental tiene sus propias caractersticas, las cuales exigen, no la
exclusin del mtodo exegtico, el cual difcilmente puede dejarse de
aplicar en El Salvador, dada su raigambre en la mente de los abogados,
pero s su atemperamiento y adaptacin a la estructura y fines propios
de la Constitucin.

5.3. La Constitucin de 1983


Vale la pena entonces intentar extraer de la Constitucin misma
algunos principios que pueden servir para interpretarla sin dejar de
desconocer, que en la medida que sea compatible, deben tomarse en
cuenta las reglas doctrinarias del mtodo exegtico.
Las reglas extradas de la Constitucin pueden enumerarse as:
1. La Constitucin y las normas secundarias. En virtud del principio de
la supremaca constitucional consagrado en los Arts. 145 y 246, toda
norma contenida en un tratado, ley secundaria, reglamento, decreto,
acuerdo, sentencia, etc. debe interpretarse, de ser posible, de
manera que concilie con la Constitucin y de no serlo debe
desecharse la aplicacin de la norma secundaria.
2. El elemento histrico. La historia fidedigna del establecimiento de la
Constitucin es un importante elemento de interpretacin, el cual no
estaba contemplado en las constituciones anteriores. Actualmente
aparece en el Art. 268 Cn.316. Respecto de la historia como fuente

316

A rt. 268. "Se te n d r n c o m o d o c u m e n to s fid e d ig n o s p a ra la in te r p r e ta c i n de e sta


C o n s titu c i n , a d e m s d el a c ta d e la s e s i n p le n a ria d e la A s a m b le a C o n s titu y e n te , las
g r a b a c io n e s m a g n e to f n ic a s y d e a u d io v id e o q u e c o n tie n e n las in c id e n c ia s y p a rtic ip a c i n

interpretativa, Garca seala que: "encubre diversas fuentes que


obedecen a una finalidad totalmente distinta. Unos autores
entienden por historia la intencin de los constituyentes, sean los
debates parlamentarioITsean los valores y el entendimiento de la
Constitucin por otros sujetos distintos de los constituyentes en el
momento de su promulgacin. En este supuesto la historia acta
. v inculada a la in te n c io n a lid a d constituyente huscandn la
legitimidad. Es lo que se ha venido a denominar "originalismo" y se
entiende por tal "la corriente interpretativa que proporciona una
especial relevancia al momento constituyente". Para esta corriente
interpretativa, "todo ejercicio de la jurisdiccin constitucional que se
aparta de esa intencin es una usurpacin de poder en contra de la
intencin de los constituyentes y del pueblo que adopt la
Constitucin". Expresa, adems Garca que "la bsqueda de la
intencionalidad de los constituyentes ofrece una serie de dificultades
que tienden a hacer imposible su uso como fuente: La primera
dificultad reside en que las palabras cambian de significado con el
paso del tiempo, de ah que descubrir las intenciones de los
constituyentes exija retrotraerse a la mentalidad del momento
/^co nstitu yen te . La segunda hace referencia a las contradicciones de
muchos de los datos histricos. La tercera objecin es ms
sustantiva porque incide en la posibilidad misma de la existencia de
la voluntad constituyente: como se investiga la intencionalidad de
los rg a n o s ? , q uines o ste n ta b a n re a lm e n te el p od e r
constituyente?. Es decir, existen tantsimas fuentes histricas que
averiguar qu debe entenderse por intencin de los constituyentes
resulta casi imposible. Pero la historia tambin acta como proceso
y puede constituirse en fuente de normas subconstitucionales como
tal proceso y totalmente desligada de la intencin del constituyente.
En este sentido no slo a la historia preconstitucional, sino tambin
017
la postconstitucional se constituye en fuente normativa"
.

ilc lo s D ip u ta d o s c o n s titu y e n te s en la d is c u s i n y a p ro b a c i n d e e lla , a s c o m o los


d o c u m e n to s s im ila re s q u e se e la b o r a r o n en la C o m is i n R e d a c t la d el P ro y e c to d e
C o n s titu c i n .

L a J u n ta

D ire c tiv a

de

la A s a m b le a

L e g is la tiv a

d e b er

d ic ta r las

d is p o s ic io n e s p e r tin e n te s p a ra g a r a n tiz a r la a u te n tic id a d y c o n s e rv a c i n d e ta le s


d o c u m e n to s " .
'I 7

r 'n r iq u e A lo n s o G a rc a , o p . cit. p p . 137 y ss.

225

3. La Constitucin debe interpretarse con un criterio finalista lo que est


conforme con la doctrina, pudiendo elaborarse algunas reglas que
podran enumerarse as:
a . La interpretacin debe hacerse, por una parte, de manera que la
persona humana aparezca como el fin supremo de todo el
ordenamiento poltico y que, por otra parte, el Estado y todas sus
instituciones tengan un papel instrumental al servicio de aqulla.
b. La interpretacin debe buscar la justicia, la seguridad jurdica y
el bien comn.
c . La interpretacin debe hacerse de manera que no se lesionen los
fines cuya realizacin persigue la Constitucin: la libertad, la
salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social, Art.
1 inciso 2o. Cn.
ch. Las disposiciones constitucionales se interpretan extensivamente cuando
favorecen la realizacin de tales valores y fines y restrictivamente cuando
se oponen a ellos.
d . E_n caso de duda la interpretacin debe atendejLaljnters pblico
con preeminenci'stDrl intersprivado, Art. 246 Cn. Esta debe
entenderse que se refiere al inters de la sociedad sobre los
intereses individuales, no a una preeminencia de los gobernantes
sobre los gobernados.
e . Las reglas sobre la parte orgnica, es decir sobre la distribucin
de funciones entre los diferentes rganos del Estado, sus
competencias y controles, deben aplicarse en sentido estricto,
favoreciendo la libertad de los gobernados y restringiendo el
ejercicio de los poderes pblicos, salvo que se trate de facultades
implcitas, esto es aquellas que son necesarias para que el
rgano pblico realice el fin que la Constitucin le ha asignado.
f . Las disposiciones sobre el orden econmico deben entenderse
de manera que realicen el fin que en esta materia el constituyente
le ha asignado al Estado, cual es el de conservar la libertad
econmica de los particulares, pero con facultades de intervenir

para preservar la fraternidad; esto es la posibilidad de limitar la


autonoma individual cuando el inters social as lo demande, sin
llegar a destruirla.

5.4. La exposicin de motivos 318


Esa exposicin de motivos, de acuerdo con el Art. 268 Cn., ya
citado, constituye un documento fidedigno para la interpretacin de la
Constitucin y es desde luego un poderoso auxiliar nara pila,, (jado quev
(Ni numerosas ocasiones explica las razones, motivos alcanne&^y
limitaciones de los preceptos constitimionales pj^opiMestos los cuales'
luoron casi siempre aprobados por el pleno. Adicionalmente y para la
total comprensin del criterio de los legisladores, es necesario escuchar
las versiones magnetofnicas y leer las actas respectivas.
Lo que aqu nos interesa no es el auxilio que tal exposicin pueda
proporcionar para interpretar determinados artculos de la Constitucin,
sino los principios de interpretacin de la misma que de dicho informe
se puedan deducir.
\
Esos principios no-son.obligatorios en tanto no constituyen normas
jurdicas, pero s tienen un valor auxiliar muy importante.
De a c u e rd o con esos p rin c ip io s , la C o n s titu c i n debe
interpretarase:
V

1. Como la base de la ordenacin poltico jurdica del Estado.


Como el producto del equilibrio de las fuerzas polticas existentes:
es decir que tiene un sentido consensual o de compromiso, cuyo
equilibrio debe conservarse con justicia, concillando "la libertad de
la persona como individuo y la aspiracin Igualitaria entre los
miembros de la sociedad".

IK

l.a e x p o sic i n d e m o tiv o s e s t c o n te n id a en el in fo rm e n ic o e la b o r a d o p o r la C o m isi n


d e E s tu d io d el P ro y e c to d e C o n s titu c i n , a d o p t c o m o b a se la C o n s titu c i n d e 1962,
c o n s u lt o p in io n e s d e s e c to re s g re m ia le s, p ro fe s io n a le s , t c n ic o s, p a r tid o s p o ltic o s,
e n tid a d e s g u b e rn a m e n ta le s y a lg u n o s c iu d a d a n o s e n su c a r c te r p a r tic u la r y s o lic it la
c o la b o ra c i n d e in s titu c io n e s , e n tid a d e s y ju ris c o n s u lto s p a ra e la b o r a r el p ro y e c to q u e
fue s o m e tid o al c o n o c im ie n to d el p le n o d e la A sa m b le a C o n stitu y e n te .

227

3. Teleolgicamente. De manera que a su intrprete le sea posible


"descubrir el verdadero alcance de sus disposiciones"..."Para los
miembros de la Comisin el fin ltimo del Estado es el hombre
mismo, la persona humana. El Estado no se agota en s mismo, no
es una entelequa intrascendente, sino creacin de la actividad
humana que trasciende para beneficio de las propias personas".
4. Sistemticamente. No debe "olvidarse que la Constitucin es un
conjunto armnica qijgj^debe-totapptearse aisladamente".
5. Equilibradamente. La filosofa de la Constitucin es una especie de
"humanismo'social11, en la cual "el Estado no se concibe como
organizado para el beneficio de los intereses individuales, sino el de
las personas como miembros de una sociedad. La realidad social es
tan fuerte como la realidad individual. El hombre no es simplemente
un ser, es como diran los iusfilsofos "un ser entre", "un ser para",
"un ser con". Persona humana aislada es imposible de concebir
puesto que debe su vida a otros seres humanos con los cuales se
relaciona. La regulacin de estas relaciones, las relaciones de la
sociedad y de sus miembros entre s, es el objeto y la finalidad del
Derecho y del Estado"319.

5.5. El Derecho comparado


La propia exposicin de motivos indica que los redactores del
proyecto de Constitucin de 1983 tuvieron a la vista diversos textos de
otras constituciones, europeas unas, latinoamericanas otras. Esto es
normal en casi todos los procesos legislativo-constituyentes y ello obliga
a estudiar los antecedentes, las circunstancias y las interpretaciones que
han tenido lugar en relacin al texto que se ha copiado por el legislador /
salvadoreo o que si no lo ha copiado textualmente se ha inspirado en
l. Por ejemplo, se introdujo con las reformas de 1991 a la Constitucin
vigente, la figura del Procurador para la Defensa de los Derechos
Humanos, inspirada en el/ombudsman . que es como dice Vergottini un

319

1,1 S a lv a d o r, A sa m b le a ( .o n s llu y a n te , I n f o r m e U n ic o , ( 'o m is i n d e E s tu d io d e l P ro y e c to


d e C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n d e M o tiv o s d e la C o n s titu c i n d e 19X3), cit. p p . 45.

228

"procurador o comisario parlamentario de origen escandinavo, rgano


do inspeccin parlamentaria y, sobre todo, tutelador de los intereses de
los ciudadanos respecto a abuso administrativos. Se trata de una
Institucin sueca que se "export" a varios pases: por ejemplo: Nueva
Zelanda, Alemania, Inglaterra. No cabe duda que puede, en este caso,
< ^20
operarse una comparacin
Ahora bien esa institucin la toma tambin Espaa y en nuestra
rogin Guatemala, en este caso es regla de interpretacin que deben
estudiarse esos antecedentes a fin de perfilar debidamente la naciente
Institucin, no slo para su creacin, sino tambin para la futura
interpretacin de las normas que la regulen, todo desde luego con las
adaptaciones del caso.

De esta manera el Derecho comparado es un auxiliar en la


Interpretacin y es por cierto una de sus funciones, junto con la de i
aumentar el conocimiento jurdico y la de ayudar a la preparacin de las
normas nuevas. /

5.6. La interpretacin autntica

La interpretacin autntica es la que realiza el mismo rgano que


emiti la ley. Tiene adems la caracterstica de que el texto interpretativo
so incorpora retroactivamente al momento de vigencia de la ley
interpretada, con la salvedad de que se respetan los derechos
adquiridos, especialmente los resueltos por sentencias ejecutoriadas.
Este tipo de interpretacin est aceptado en nuestra legislacin en
los Arts. 3o y 9o. C. Tambin nuestra Constitucin dispone en que
corresponde a la Asamblea Legislativa interpretar autnticamente las
leyes secundarias y que para tal interpretacin se observarn los mismos
Irmites que para su formacin, Arts. 131 nmero 5o. y 142.
En lo que a la Constitucin misma se refiere, no obstante que hay
una disposicin relativa a su reforma, el Art. 248, no existe ninguna norma

U,0

( iu s e p p e d e V e rg o ttin i, D e re c h o C o n s titu c io n a l C o m p a r a d o , 2a. E d ., E s p a sa C a lp e ,


M a d rid , 1985, p. 71.

que se ocupe de su interpretacin autntica, por lo que se presenta el


problema de si sta es posible o no y en el caso de que lo fuera a que
rgano correspondera tal interpretacin.
Pensamos que s es posible y que corresponde al poder
constituyente constituido o poder reformador como se le llama, tal tipo
de interpretacin y para ello debern seguirse los trmites propios de la
reforma sealados en la disposicin antes mencionada. Esta ha sido la
postura que tradicionalmente se ha seguido en nuestro pas en esta
materia y as lo establece el Cdigo Civil en su Art. 1.
Sin embargo el tema es ampliamente polmico y no podemos decir
que est resuelto. En El Salvador se dieron dos antecedente durante el
perodo presidencial del General Salvador Castaeda Castro321.

321

El p r im e r o se d io m ie n tra s e s ta b a en fu n c io n e s la A s a m b le a N a c io n a l C o n s titu y e n te q u e
e m iti la C o n s titu c i n d e 1945. P o r D e c r e to N o . 289 a c la r el A rt. 13(1 d e d ic h a
C o n s titu c i n r e f e r e n te a la L ey d e l P r e s u p u e s to G e n e r a l d e la N a ci n y en c u a n to a los
m ie m b ro s d el M in is te r io F iscal. E se D e c r e to se a u to c a lific d e " a c la r a to r io , y en l se
d is p u s o

que

q u e d a b a 'i n c o r p o r a d o

al te x to d e

las d is p o s ic io n e s c o n s titu c io n a le s

p e r tin e n te s .
El s e g u n d o e je m p lo p r o d u jo re a c c i n , la cu al p u e d e c a lific a rse d e e x tre m a , p u e s s irv i
p a r a ju s tific a r, e n tr e o tr a s ra z o n e s , el g o lp e d e e s ta d o d el C o n s e jo R e v o lu c io n a rio d e
G o b ie r n o q u e d e r r o c al P r e s id e n te C a s ta e d a C a s tro .
E l D e c r e to e n c u e s ti n e s el n m e ro 253, p o r el c u al se c o n v o c a b a a e le c c io n e s p a ra e le g ir
a las p e r s o n a s q u e h a b a n d e d e s e m p e a r los c a rg o s d e D ip u ta d o s P r o p ie ta r io s y
S u p le n te s a u n a A sa m b le a N a cio n a l C o n s titu y e n te p a r a q u e d e c id ie r a cul e ra la
v e r d a d e r a d u ra c i n d el p e r o d o p re s id e n c ia l. C u a n d o el G e n e r a l C a s ta e d a C a s tr o fu e
e le g id o la C o n s titu c i n d e 1939 e r a la v ig e n te y e s ta b le c a un p e r o d o d e s e is a o s , el cual
fu e a c o r ta d o a c u a tro a o s p o r la A s a m b le a C o n s titu y e n te q u e d e r o g a q u e lla
C o n s titu c i n , e s ta n d o ya el P r e s id e n te C a s ta e d a C a s tro cn fu n c io n e s.
I ,a fra c c i n fa v o ra b le a la p ro lo n g a c i n del p e r o d o p re s id e n c ia l s o s te n a q u e a q u l te n a
un d e r e c h o a d q u irid o a fu n g ir c o m o tal d u r a n te s eis a o s; en c a m b io , la fra c c i n d is id e n te ,
p o r c ie r to d e su m is m o p a rtid o , s o s te n a q u e la C o n s titu c i n d e 1945 e ra la a p lic a b le , o
s e a q u e el p e ro d o e ra d e c u a tr o a o s.
E sc I (c c re to fu e a p r o b a d o el 13 d e d ic ie m b re d e 1948 e n las p r im e r a s h o ra s d e la n o c h e .
A l d a s ig u ie n te , al m e d io d a , se p r o d u jo el m o v im ie n to cvico m ilita r a q u e a n te s h e m o s
h e c h o re fe re n c ia .

CAPITULO VII
LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION
1. In tro d u cci n
La preocupacin por la defensa de las normas fundamentales
Constitucin en el lenguaje contemporneo-, aparece en pocas muy
remotas y tal como veremos, se encuentra ya institucionalizada en las
culturas antiguas.
Contemporneamente el tema, que ahora se identifica con la frase
de la defensa de la Constitucin, empez a despertar enorme inters de
los especialistas a partir de la primera post-guerra mundial y la
preocupacin por el mismo se mantiene y replantea hasta el presente.
Luego de la segunda post-guerra mundial aparecen o se revitalizan una
variedad amplia de instituciones, conceptos y medios vinculados a la
idea de la defensa de la Constitucin, tales como la jurisdiccin o justicia
constitucional, la teora del control constitucional, las garantas
constitucionales, etc.
Si tomamos como ejemplo/l control ^ vemos que en un Estado
constitucional contemporneo, el mismo se ejerce por una multiplicidad
ile formas con caracteres heterogneos. Esa diversidad resulta de
distintos factores. Por un lado est el objeto del control, que puede ser:
las normas jurdicas, los actos de la administracin, los del rgano
judicial, la mera actividad de los titulares de rganos sujetos a control
poltico, etc. Por otra parte, en la actualidad, los agentes que pueden
ejercer el control se han multiplicado: los tribunales de justicia; los
rganos legislativos o parlamentos y sus comisiones investigadoras; la
o p o s ic i n ; ios m ism os rganos de la a d m in istra ci n ; entes

l,!2

S o b re e ste te m a v ase : M a n u e l A ra g n . "La in te rp r e ta c i n d e la C o n s titu c i n y el


C a r c te r O b je tiv a d o

d el

C o n s ti tu c io n a l,

6, N o .

A o

C o n tro l J u ris d ic c io n a l" ,

M a y o -A g o s to 1986. p p . 89 y ss.

17,

C e n tr o

de

R e v ista

E s tu d io s

de

D e re c h o

C o n s titu c io n a le s ,

E s p a o la

M a d rid ,

independientes de los rganos fundamentales del Estado, que ejercen


fiscalizacin de la actividad econmica del Estado y entes pblicos,
como sera el caso de nuestra Corte de Cuentas; los grupos de presin
e inters institucionalizados; la "opinin pblica"; el cuerpo electoral;
nuevas instituciones de fiscalizacin como el "ombudsman", cuya
versin salvadorea es el Procurador para la Defensa de los Derechos
Humanos; y hasta entes supranacionales de control, tanto de naturaleza
poltica como jurisdiccional. Y, finalmente, son tambin de muy diversa
naturaleza las modalidades que el control puede adoptar: poltico o
jurisdiccional; previo y posterior; de legalidad; de constitucionalidad; de
oportunidad; de eficacia, etc.
La heterogeneidad apuntada, que se da tanto en relacin al control
como a las diversas instituciones vinculadas con la defensa de la
Constitucin, ha determinado que algunos de los intentos de manejar el
tema de una manera conceptual unitaria hayan fallado; en unos casos,
porque se han tratado de manejar homogneamente realidades que son
diversas y en otros porque al querer manejar el tema con demasiado
rigor, se han excluido formas de defensa de la Constitucin que
palmariamente lo son.
Sin embargo, hay autores que han realizado un meritorio esfuerzo
tendente a realizar una sistematizacin rigurosa que ha permitido contar
con una visin de conjunto sobre los instrumentos que se han
establecido en las constituciones de nuestra poca, para la tutela de las
normas fundamentales. Entre ellos destacan en Europa, Mauro
Cappelleti y, en Latinoamrica, Hctor Fix-Zamudio. En el desarrollo de
este tema vamos a utilizar la metodologa que ambos han empleado al
efecto, principalmente la del segundo de ellos
Particularmente, en relacin con la realidad salvadorea, se
resumirn en este captulo, adaptados a la naturaleza de esta
publicacin, pasajes de otra obra tambin elaborada dentro del Proyecto
de Reforma Judicial y que es el fruto del trabajo de los investigadores de
la Comisin Revisora de la Legislacin Salvadorea (CORELESAL). Se

323

V e r I le c to r Fix Z a m u d io , "L a C o n s titu c i n y su D e fe n sa " , cit.

irata de "La Justicia Constitucional" 2 V. (versin mimeografiada, s.n.t.)


<|ue incluye estudio base -que ser el documento ms empleado-,
exposicin de m otivos y a nteproyecto de "Ley de la Justicia
Constitucional".
Precisamos que en el desarrollo de este tpico, al hablar de
Constitucin -salvo aclaracin en contrario-, estaremos aludiendo al
c o n c e p to n o rm a tiv o de ella y por e sta r re fe rid a s nuestras
consideraciones a la realidad salvadorea, se da por supuesto que la
Constitucin es codificada o escrita y relativamente rgida o flexible
relativamente324.
Finalmente, aclaramos que el nfasis se cargar en la teora del
control constitucional; en los principales medios jurdico- procesales
dirigidos a la reintegracin del orden constitucional salvadoreo: hbeas
corpus; amparo y controles de constitucionalidad: proceso de
Inconstitucionalidad, e inaplicabilidad o desaplicacin, y en el
Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos. De las restantes
Instituciones de la defensa de la Constitucin se har un estudio
panormico.

2. C on cepto de la defensa co n stitu cio n a l


Hctor Fix-Zamudio325 considera que "la defensa de la Constitucin
est integrada por todos aquellos instrumentos jurdicos y procesales
i |iie se han establecido tanto para conservar la normativa constitucional
como para prevenir su violacin, reprimir su desconocimiento y, lo que
es ms importante, lograr el desarrollo y la evolucin de las propias
disposiciones constitucionales en un doble sentido: desde el punto de
Vista de la Constitucin formal lograr su paulatina adaptacin a los
cambios de la realidad poltico social, y desde el ngulo de la
Constitucin material326, su transformacin de acuerdo con las normas

Ul VcrsiipraCap.lv.
"I
U(i

.1

( .'o n stitu c i n y su D e fe n sa " , cit. p p . 15-J6.

Se re fie re a la " C o n s titu c i n re a l y e fe ctiv a" en la te rm in o lo g a d e L a salle.

programticas de la propia carta fundamental". Para l una verdadera


defensa constitucional es la que puede lograr la aproximacin entre esos
dos sectores, que en ocasiones pueden encontrarse muy distanciados:
la Constitucin "escrita-hoja de papel" y la Constitucin "real y
efectiva"327.
A su juicio, la defensa de la Constitucin no debe considerarse slo
desde un punto de vista esttico, que la entiende como conservacin de
la Constitucin. "La Constitucin -dice328- tanto en su sentido material
-real o efectivo-, pero tambin desde el ngulo formal -normativo o
jurdico-, es forzosamente dinmica, y con mayor razn en nuestra
poca de cambios acelerados y constantes; por este motivo la defensa\
de la Constitucin, desde la apreciacijiiaTOaCaQmatiya- qu hemos
adoptado, tiene p or objeto no slo el mantenimiento de las normas
fundamentales s in o jambin su evolucin y su compenetracin con la
: realidad poltica para evitar que el documento escrito se convierta en una
simple frmula nominal o semntica, desacuerdo con el profundo
pBngginipntn Hpj<a7iTnpwpnstpin329 es decir, que slo resulta digno detutelarse un ordenamiento con un grado razonable de eficacia y de
proyeccin hacia el futuro, y no un simple conjunto de manifestaciones
declamatorias".

3. Los dos grandes sectores: pro te cci n


co n stitu cio n a l y garantas con stitu cio n a le s
Con el propsito de sistematizar la materia tan extensa, compleja y
heterognea, que comprende el concepto genrico de la defensa
constitucional, Fix-Zamudio considera que ella se puede dividir en dos

327

V e r s u p ra C ap . IV.

328

Ib d . p p . 16-17.

32'-> V e r s u p ra C ap . IV.

234

categoras fundam entales, que en la p rctica se encuentran


estrechamente relacionadas:
M l ^ c' '
' ' A j
t La proteccin de la Constitucin; y
2. Las garantas constitucionales. /
El expresa330 que la proteccin de la Constitucin "est integrada')
por todos aquellos instrumentos polticos, econmicos, sociales y de
tcnica jurdica que han sido canalizados a travs de normas de carcter
lundamental e incorporados a los documentos constitucionales, con el
propsito de limitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a los
llneamientos establecidos en la propia Constitucin. Es decir, con estos
Instrumentos se pretende lograr la marcha armnica, equilibrada y
normal de los poderes pblicos y, en general, de todo rgano de
autoridad".
Este autor se vale de un smil de carcter biolgico para describir
grficamente los instrumentos que integran la proteccin de la
Constitucin, o de conservacin constitucional, y dice que ellos se
refieren al aspecto fisiolgico de la Ley Suprema, ya que tales
Instrum entos tu te la re s tienen por o b je to lo g ra r el adecuado
luncionamiento de los rganos estatales331.
La segunda categora est formada por las llamadas garantas
constitucionales, estimadas en el sentido estricto332 y que l concepta
como "los medios jurdicos, predominantemente de carcter procesal,
que estn dirigidos a la reintegracin del orden constitucional cuando el
mismo ha sido desconocido o violado por los propios rganos de poder,
a pesar de los instrumentos protectores -es decir los que integran la
proteccin de la Constitucin-,[...] los cuales en esta situacin han sido

MI)

Ib d . p. 17.

ni

Ib d . p. 17.

I\2

V e r in fr a C ap . X I.

in s u fic ie n te s para lo g ra r el re sp e to de las d is p o s ic io n e s


fundamentales"333.
El recurre nuevamente a los smiles biolgicos para tornar ms
comprensible esta categora de instrumentos de la defensa de la
Constitucin y dice que las garantas constitucionales cumplen las
siguientes funciones:
1. Una correctora de los fenmenos de la patologa constitucional, "en
-"''virtud de que se utilizan cuando los medios protectores no han
podido lograr el buen funcionamiento de los rganos del poder y,
por tanto, la eficacia de las disposiciones fundamentales y, por este
motivo, las citadas garantas son necesarias para restablecer el
334
orden jurdico supremo"
2. Una preventiva, "que tiende a evitar la alteracin del orden jurdico
constitucional (movimiento que tambin se observa en las ciencias
de la salud, en las cuales se manifiesta cada vez ms una tendencia
oqc
preventiva en relacin con la teraputica tradicional)"
3. Una evolutiva en cuanto a la aplicacin de las disposiciones
^
constitucionales, en los dos sentidos que antes se han sealado: por
una parte la p au la tin a a d a p ta ci n de las d is p o s ic io n e s
constitucionales a la realidad poltico-social; y, por la otra, la
modificacin de la propia realidad por las normas programticas de
la Constitucin.

333

Ibi'd. p p . 17-18.

334

Ib d . p. IK.

335

Ib d . p. IK.

236

4. D iversos aspectos de la p ro te cci n co n stitu cio n a l

1) M edios de
Proteccin
Poltica
2) M edios
Econm icos y
Financieros
Proteccin
de la
Constitucin

3) M edios
Sociales
4) M edios de
tcnica jurdica
Suprem aca
constitucional y
procedim iento
dificu lta d de
reform as

En el cuadro precedente se ofrece una representacin esquemtica


de los instrumentos protectores que integran la primera categora de la
defensa constitucional, es decir la que Fix-Zamudio llama la proteccin
constitucional. A continuacin pasaremos somera revista a tales
instrumentos.

4.1. Medios de proteccin poltica

Divisin de Poderes
(Versin Clsica)

Bicameralismo

a) Controles
Intraorgmcos

Sepracin entre el Jefe


del Estado y el Jefe de
G obierno
Escalamiento de
Tribunales en el Organc
Judicial

i) Divisin Horizontal

- Veto del Ejecutivo


Medios de
Proteccin
Poltica

b) Controles
Interorgnicos
Divisin de Poderes
(Contempornea)

- Comisiones
Parlamentarias
Investigadoras

ii) D ivisin T em poral


(duracin limitada y
rotacin de funciones)

a) Federalismo
i) Divisin vertical

b) Estado regional
c) Autonoma M unicipal

a) Decisin poltica
conformadora
iv) Divisin Decisoria

b) Ejecucin de la
decisin
c) Control Poltico

En el primer sector de la defensa constitucional, aparece la


proteccin poltica tendente a lograr la aplicacin correcta y eficaz de
los preceptos constitucionales. El instrumento tpico de proteccin
poltica es la divisin o fraccionamiento del poder. En relacin a este
tpico cabe el estudio de los sistemas de control del poder para hacer
efectivo el principio democrtico que tiende a limitarlo, como la distincin

238

entre la versin tradicional de la teora de la divisin de poderes, de las


concepciones contemporneas336.

4.1.1. Divisin de poderes (versin clsica)


Uno de los dogmas del constitucionalismo clsico fue la teora de
la divisin de poderes; entendida despus como separacin de poderes
y luego como distincin de funciones.
La idea original -propugnada inicialmente por John Locke y con
mayor influjo por Montesquieu- se inspira por el antiabsolutismo. Con el
nimo liberal de proteger y asegurar la libertad se tomaron diversas
medidas, una de las cuales fue dividir el poder absoluto del Monarca, y
asignarlo a diversas personas u rganos, a los que correspondieron
funciones diferentes, de lo cual result un sistema de contrapesos y
balances. La idea era que el poder frenase al poder. El enfoque original
no estaba animado, o no lo estaba principalmente por el criterio tcnico
de la distincin de funciones para dividir el trabajo, sino por el poltico de
evitar la concentracin del poder que histricamente haba conducido al
despotismo.
La idea original result luego modificada y ello se evidenci en el
nombre mismo de ella, al hablarse de "separacin" de poderes -y por
algunos de manera ms tcnica, de funciones-, con el propsito de que
cada rgano cumpla con la funcin que le corresponde de manera
independiente y no interfiera en las funciones de los restantes.
Para los efectos del tema que nos ocupa la que ms interesa es la
versin original, que fracciona el poder para evitar su concentracin y al
dividirlo consigue la limitacin recproca.
Este esquem a influy sig n ificativam ente en las prim eras
constituciones escritas, pero luego fue sometido a crticas de muy
diversa orientacin. Entre las ms virulentas se encuentran las de los

VV S o b r e e s te te m a v ase : A lv a ro M a g a a , "L a D iv isi n d e P o d e re s " , R e v is ta d e C ie n c ia s


J u r d i c a s , S a n S a lv a d o r. A o I. N o. 3. J u lio , 1992. p p . 223-256.

sustentantes de tesis polticas transpersonalistas -hoy en franca


bancarrota-, aunque las hay tambin de autores pertenecientes a otro
tipo de posicin doctrinaria. Sin embargo, no puede afirmarse que dicha
teora carezca ahora de significacin, sino que se ha adaptado a la
versin contempornea de Estado Social y Democrtico de Derecho,
como veremos en el prximo apartado.

4.1.2. La versin contempornea de la divisin depoderes


Una relacin muy ilustrativa de la concepcin contempornea de la
teora de la divisin de poderes la ha ofrecido Manuel Garca Pelayo337.
En resumen, el dice que "la trinidad de poderes se ha hecho demasiado
simple para explicar la divisin del poder en un Estado y en una sociedad
acentuadamente complejos, lo que, unido a otros posibles criterios de
distribucin, ha conducido a la formulacin de nuevas teoras de la
divisin de poderes"338. Entre todas, l expone la de W. Stefani, tambin
relacionada por Fix-Zamudio en el trabajo que ha servido de modelo para
el desarrollo de este tema, y es la que se emplear para el anlisis de los
restantes medios de proteccin poltica.
Concluye, Garca Pelayo339 "que el sistema clsico de la divisin de
poderes ha pasado a constituir un subsistema dentro de un sistema ms
amplio, lo que no slo significa la relativizacin de su importancia desde
el punto de vista de la teora de la poltica y del Estado, sino que significa
tambin cambios sustanciales en su estructura interna, debidos
precisamente a la relacin de sus trminos con otros componentes del
sistema general". Como ejemplo de ello, cita la reduccin de la
independencia entre el Organo Ejecutivoy el Organo Legislativo, cuando
ambos son dominados por un mismo partido poltico, o por una coalicin
de partidos. "Pero nada de esto quiere decir -aclara- que el
mantenimiento y la funcionalidad jurdico-poltica de la divisin clsica

337

M a n u e l G a rc a P elay o . L a s T r a n s f o r m a c i o n e s del E s ta d o C o n te m p o r n e o , A lia n z a ,


M a d rid , 1982. pp. 57-61.

338

Ib d . p . 60.

339

Ib d . p p . 60-61

(le poderes carezcan de sentido, sino que simplemente han modificado


su sentido". Entre las funciones todava vigentes de la teora seala las
siguientes:
1. Asegurar la unidad y la estabilidad del Estado democrtico, "ya que
sobre la sola concurrencia de partidos y de organizaciones de
intereses no puede haber ms que un pluralismo desordenado y
desintegrado sobre el que es imposible fundamentar orden estable
alguno"340
2. Contribuir a la racionalidad del Estado democrtico, "introduciendo
factores de diferenciacin y articulacin en el ejercicio del poder
poltico por las fuerzas sociales y de obligar a los grupos
polticamente dominantes a adaptar el contenido de su voluntad a
un sistema de formas y de competencias, objetivando, as, el
ejercicio del poder, lo que, unido a la crtica de la oposicin en el
seno del Parlamento -entre nosotros Asamblea Legislativa-, pone
lmites a su ejercicio arbitrario por parte del Gobierno -para nosotros
Organo Ejecutivo- o de los partidos mayoritarios"341.
3. Garantizar jurdicamente la libertad individual. Finaliza expresando
que la politizacin del Organo Ejecutivo y del Organo Legislativo,
que, "como hemos visto, relativiza la autonoma de ambos trminos,
ha tratado de ser neutralizada, tanto en la teora como en la praxis
institucional, por el realzamiento de la judicatura a un poder capaz
de defender al ciudadano de los excesos de la administracin y de
la legislacin -ante todo mediante el control de la constitucionalidadque le convierten en el guardin del recto uso del aparato estatal,
hasta el punto que algunos tratadistas transforman la trinidad clsica
en la dualidad Gobierno-Parlamento -entre nosotros Organo
Ejecutivo-Organo Legislativo-, de un lado, y judicatura, de otro"342.

140

Ib d . p. 61.

Vil

Ib d . p.61.

VI2

Ib d . p. 61.

Como se ha dicho, entre las nuevas teoras de la divisin de poderes


se encuentra la de Stefani, quien distingue cinco tipos de divisin:
1. Divisin horizontal. Aqu puede incluirse la divisin clsica de
poderes, y contem porneam ente la teora de los controles
constitucionales -intraorgnicos e interorgnicos-, uno de cuyos
estudiosos ms conspicuos es Karl Loewenstein. Como ya se
anticip, a este tema se le dedicar un apartado especial dentro de
este captulo.
2. Divisin temporal. Con esta expresin se alude a la duracin limitada
y a la rotacin en el ejercicio del poder pblico, que establecen las
constituciones contemporneas, cuyo propsito es evitar las
extralimitaciones de los funcionarios, sobre todo de los titulares de
los rganos fundamentales del Estado, usuales en aquellas formas
de gobierno como las monarquas absolutas, o sistemas polticos
como los totalitarismos y autoritarismos donde los cargos supremos
son vitalicios, por tiempo indefinido o con posibilidad continua de
reeleccin.
De este instrumento ya hablaba Jean Dabin343, quien sobre el
particular expresaba: "todo o parte del pueblo, organizado en cuerpo
electoral, escoge a los individuos que tendrn a su cargo todas o
parte de las funciones de gobierno; al expirar el tiempo fijado para
la vigencia del "mandato", el pueblo reelige o no reelige. En este
sistema de responsabilidad poltica de los titulares del gobierno hay
un mecanismo a la vez preventivo y represivo de los abusos: el temor
al elector es el principio de la sabidura". El mismo sistema opera
cuando la eleccin no es de primer grado, por ejemplo los
funcionarios electos por la Asamblea Legislativa por un trmino
constitucionalmente sealado, saben que al finalizar el mismo, si es
que cabe la reeleccin, no la habr si su actuacin no ha sido
satisfactoria.

VI3

.lea n I >ibin, D o c lrin ;i (e n c ra l del Estado, E lem en tos de F ilo s o fa P o ltica , Juss. M xico,
I955, pp. 146-147.

242

La duracin temporal no slo se manifiesta sealando lapsos


determinados para el ejercicio de las funciones, en el caso de cargos
pblicos superiores, sino que tomando providencias para evitar la
reeleccin indefinida de sus titulares, o de algunos de ellos.
Entre los ejemplos de aplicacin de esta medida de proteccin
constitucional de carcter poltico, que podemos sealar en nuestra
Constitucin, estaran: el Art. 154 que establece un perodo
presidencial determ inado y prohbe de manera absoluta el
continuismo. El ordinal Iro. del Art. 152 que impide la reeleccin del
Presidente de la Repblica para el perodo inmediatamente
posterior. Estos principios del no continuismo y la no reeleccin,
habida cuenta de una amarga y reiterada experiencia histrica, han
recibido una tutela reforzada ya que, por un lado, el Art. 88 prescribe
que su violacin "obliga a la insurreccin" y el Art. 248 dispone que
no podrn reformarse en ningn caso los artculos de la Constitucin
que se refieren a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de
la Repblica.
Por otro lado, los Arts. 124, 186 inc. 2do. y 202 inc. 2do., todos Cn.,
fijan perodos de tres, nueve y tres aos a los Diputados, Magistrados
de la Corte Suprema de Justicia y miembros de los Concejos
Municipales, aunque todos ellos pueden ser reelectos. Un ejemplo
de rotacin de funciones podra ser el inciso final del Art. 174, que
seala que el Presidente de la Sala de lo Constitucional, que a su vez
lo es de la Corte Suprema de Justicia y del Organo Judicial, ser
elegido por la Asamblea Legislativa en cada ocasin en que le
corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de Justicia
-cada tres aos-, aunque el perodo de aquellos es de nueve aos.
3. Divisin vertical. Este tipo de divisin se refiere a la distribucin del
poder entre la instancia central y las regionales o locales, responde
a la tendencia de la descentralizacin territorial del poder. En
contraste con el Estado unitario centralizado -que difcilmente se
manifiesta en la realidad en forma pura-, donde toda actividad
pblica emana del centro y converge hacia l y donde nada es
cedido, todo es retenido, en base a este tipo de divisin se tiende a
establecer o vigorizar las entidades regionales. La aplicacin de este
tipo de divisin se puede hacer en distintos grados. El ejemplo

243

caracterstico de ella es el Estado federal. Al lado del federalismo


tradicional ha surgido una nueva forma de descentralizacin poltica
de carcter territorial y es el Estado regional, siendo ejemplos de l
Italia y Espaa.
En nuestro caso, el modelo adoptado es el de Estado unitario
descentralizado, ya que ciertas entidades territoriales -las Alcaldas
Municipales- tienen un mbito de competencia que les es propio y
que ejercen a travs de rganos propios, (Arts. 202 y ss. Cn.)
expresin de su voluntad y no a travs de agentes del poder central.
Este tipo de descentralizacin es ms bien administrativa que
poltica. El ordenamiento legal de las Alcaldas, tanto fundamental
(Secc. 2da. del Cap. VI del Ttulo VI de la Constitucin) como
ordinario (caso de Cdigo Municipal y de sus tarifas de impuestos),
procede de los rganos del poder central y aun cuando disfrutan de
potestad normadora en algunas materias (por ejemplo, para crear,
modificar y suprimir tasas y contribuciones; decretar su presupuesto
de ingresos y egresos; decretar las ordenanzas y reglamentos
locales, Art. 204 Cn.), la misma est subordinada a la ley formal (el
Cdigo Municipal, 1er. Inc. del Art. 203, y la ley general de que habla
el ordinal 1ro. del Art. 204 Cn.).
4. Divisin decisoria. Las divisiones anteriores tienen carcter
normativo, en cambio sta atiende a los actores que intervienen en
la prctica de la toma de las decisiones polticas trascendentales.
Este tema ha merecido la atencin predominante de la sociologa
poltica, pero tambin hay enfoques normativos de los instrumentos
tutelares existentes en relacin al proceso de toma de decisiones de
los rganos del Estado. Uno de los ejemplos ms conocidos de este
tipo de anlisis es el de Karl Loewenstein344, quien propone sustituir
la triparticin clsica -Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder
Judicial-, por otra contempornea, tambin compuesta de tres
sectores:

344

K arl I ,o e w e n sle in , til. pp. 62-72.

244

a. La decisin poltica conformadora o fundamental. El entiende


como decisiones polticas fundamentales "aquellas resoluciones
de la sociedad que son decisivas y determinantes, en el presente
y en el futuro, para la conformacin de dicha comunidad.
Conciernen tanto a asuntos extranjeros como internos"345. Las
principales decisiones de esta naturaleza se toman al decretarse
una Constitucin o al reformarla, pero las posibilidades de
ejercicio de poder constituyente tanto originario como derivado
son muy raras, por lo cual la Constitucin pluralista deja abiertas
posibilidades para tomar decisiones conformadoras por los
rganos constituidos, en la generalidad de casos recurriendo a
un compromiso. Este autor advierte, como dato fctico, que la
iniciativa de las decisiones polticas fundamentales procede de
un nmero relativamente pequeo de personas, pero es de la
esencia del constitucionalismo que en un determinado momento
del proceso de la toma de la decisin, tenga que darse por lo
menos una colaboracin entre lo que para nosotros son el
Organo Legislativo y el Organo Ejecutivo y en las democracias
avanzadas los electores o destinatarios del poder, adems,
participan generalmente en una etapa posterior en la toma de las
decisiones polticas fundamentales, bien directamente a travs
de referndum o indirectamente por medio de elecciones. El
expresa que cuanto ms completo sea el aparato democrtico,
tanto ms se insistir en la intercalacin del electorado en el
proceso de este tipo de decisiones.
El primer medio para la realizacin cotidiana de la decisin
poltica conformadora es la legislacin, con la colaboracin de
los rganos fundam entales arriba in d ica d o s y con la
participacin del electorado en forma directa o indirecta. Esto es
la regla general en el orden interno y lo es tambin en cuanto a
los asuntos internacionales, en sistemas como el nuestro donde
se exige la ratificacin del Organo Legislativo de los acuerdos
internacionales. En resumen, en la toma de las decisiones
p o ltic a s fu n d a m e n ta le s en el siste m a p o ltic o del

V5

Ib d . p. 63.

constitucionalismo, el Organo Ejecutivo y el Organo Legislativo


se distribuyen esta funcin, pudiendo ser posible la subsiguiente
participacin del electorado en dicho proceso
b . La ejecucin de la decisin poltica fundamental Loewenstein347
expresa que en los estados constitucionales esta funcin, al igual
que la anterior, est distribuida entre los rganos fundamentales
del Estado. En nuestro caso la Asamblea Legislativa participa al
formular, a travs de la legislacin, la decisin poltica tomada.
El Organo Ejecutivo participar en esta funcin a travs de la
administracin por medio de sus autoridades y funcionarios. En
la teora clsica de la divisin de poderes, que slo considera dos
funciones para los rganos estatales: la de crear la ley y la de
ejecutarla; los tribunales son meros ejecutores de la ley, y
participarn de esta funcin al resolver los casos concretos de
conflictos de intereses, as como al controlar la legalidad de la
administracin, es decir, si la actividad de sta se acomoda a la
ley o no lo hace. El control jurisdiccional de constitucionalidad,
no pertenece en absoluto a la teora clsica de la separacin de
poderes.
c. El control poltico. Este autor considera que el ncleo de la nueva
divisin que propone, radica en la funcin de control, a la cual,
como ya dijimos, le dedicaremos seccin especial dentro de este
captulo, por lo cual no ahondaremos ahora en ella. En el Estado
constitucional la funcin de control se distribuye entre todos los
titulares del poder: rganos fundamentales del Estado y
electorado. Es importante reparar que la distribucin del poder
poltico y el control del poder poltico no son categoras iguales.
La primera significa un recproco control del poder, cuando
diversos titulares del mismo participan y cooperan en el
cumplimiento de una funcin estatal. Un acto poltico slo ser
eficaz cuando diversos titulares de poder participan y cooperan
en su realizacin. Pero la distribucin del poder no agota la

346

Ib d . p p . 63-66.

347

Ib d . pp. 66-68.

esencia de controlar el poder. Existen adems, creadas por la


Constitucin, unas tcnicas de control autnomas que el titular
de un rg a n o fu n d a m e n ta l del E stad o puede usar
discrecionalmente. "En el Estado constitucional, la funcin del
control es doble: por una parte consiste en el hecho de que un
acto estatal slo tiene lugar cuando los diversos detentadores
del poder estn dispuestos a una comn actuacin. Aqu se da
el control por la distribucin del poder. Pero el control puede
tambin consistir en que un detentador del poder impida la
realizacin de un acto estatal, o ponga en juego su existencia.
Aqu se da el control autnomo del poder. Distribucin y control
del poder no son en todas circunstancias idnticos. El punto
crtico de la funcin de control poltico yace en la posibilidad de
exigir responsabilidad poltica. Existe responsabilidad poltica
cuando un determinado detentador del poder tiene que dar
cuenta a otro detentador del poder sobre el cumplimiento de la
funcin que le ha sido asignada, por ejemplo, el gobierno al
parlamento, el parlamento al gobierno y, en ltimo trmino,
040
ambos al electorado" . La responsabilidad poltica se ha
convertido en la tcnica ms eficaz para controlar a los titulares
del poder y permite privarlos de su ejercicio de una forma
constitucional, es decir, sin recurrir a la fuerza o a la violencia.
Todas las tcnicas del control estn ancladas en la Constitucin.
En relacin al tema del proceso de toma de decisiones de los
rganos del poder hoy ha cobrado relevancia el estudio de los medios
con que se dota a la oposicin para influir, y a veces impedir, las
decisiones de la mayora. Los medios son muy variados, por ejemplo,
uno sera el contemplado en el inciso segundo del Art.79 Cn., segn el
cual: "Para elecciones de Diputados se adoptar el sistema de
representacin proporcional". Otro, que no se formula en forma expresa
en nuestra Constitucin, sera la obligacin de incluir en la Directiva de
la Asamblea Legislativa y en las comisiones de la Asamblea, miembros
de los partidos minoritarios. Es tambin ejemplo de estos medios la
necesidad de quorums calificados para la toma de decisiones del Organo

348

Ib d . p. 70.

Legislativo, que se consideran de gran trascendencia, de lo cual tenemos


numerosos ejemplo en las reformas constitucionales de 1991.
A nivel constitucional o de ley ordinaria se configura ahora el
rgimen jurdico de la oposicin en diversos pases349.

4.2. Medios econmicos y financieros

Establecim iento de im puestos


por el legislador

M edios
E conm icos y
Financieros

Decreto de Presupuesto
por el legislativo
Aprobacin del inform e en
en m ateria hacendara
Fiscalizacin de la Hacienda
Pblica y de la ejecucin del presupuesto

Fix Zamudio350 expresa que: "Un segundo sector de instrumentos


protectores est relacionado con la regulacin constitucional de los
recursos econmicos y financieros, para evitar que sean utilizados de
manera discrecional por los rganos del poder, especialmente por el

349

U n e je m p lo re c ie n te s e n a el d e la C o n s titu c i n c o lo m b ia n a q u e incluye un c a p tu lo
in titu la d o "D e l e s ta tu to d e la O p o sic i n " , q u e c o n s ta d e u n s o lo a rtc u lo q u e d ic e lo
sig u ie n te :
"A rt. 112. L o s p a r tid o s y m o v im ie n to s p o ltic o s q u e n o p a rtic ip e n en el g o b ie rn o p o d r n
e je r c e r lib r e m e n te la fu n c i n c rtic a f r e n te a s te y p la n te a r y d e s a r r o lla r a lte rn a tiv a s
p o ltic a s. P a ra e s to s e fe c to s, s alv o las re s tric c io n e s legales, se les g a ra n tiz a n los s ig u ie n te s
d e re c h o s : d e a c c e so a la in fo rm a c i n y a la d o c u m e n ta c i n o fic ia le s; d e u s o d e los m e d io s
d e c o m u n ic a c i n so cial d el E s ta d o d e a c u e rd o con la r e p re s e n ta c i n o b te n id a e n las
e le c c io n e s p a ra c o n g re s o in m e d ia ta m e n te a n te rio re s ; d e r p lic a en lo s m e d io s d e
c o m u n ic a c i n d e l E s ta d o fr e n te a te rg iv e rs a c io n e s g ra v e s y e v id e n te s o a ta q u e s p b lic o s
p ro f e r id o s p o r a lto s fu n c io n a rio s o fic ia le s, y d e p a rtic ip a c i n en lo s o rg a n is m o s
e le c to ra le s .
L o s p a rtid o s y m o v im ie n to s m in o r ita r io s te n d r n d e re c h o a p a r tic ip a r en las m e sa s
d ire c tiv a s d e lo s c u e r p o s c o le g ia d o s , se g n su r e p re s e n ta c i n e n e llos.
U n a ley e s ta tu ta r ia re g u la r n te g ra m e n te la m a te ria " .

350

"L a C o n s titu c i n y su D e fe n sa " , cit. p. 26.

248

I |ocutivo, al cual corresponde la direccin de la poltica de los recursos


(lol Estado. Por este motivo, la mayora de las constituciones
imilemporneas contienen varias disposiciones e inclusive en algunos
casos, captulos especializados sobre esta materia, que se pueden
<Hjrupar bajo la denominacin de Derecho constitucional econmico".
(',0111o ejemplos de este tipo de normativa en nuestra Constitucin se
podran citar:
I

La reserva de ley para el establecimiento de tributos, (Inc. 1ro. del


Art. 231).

'?. La obligacin de presentar al Organo Legislativo los presupuestos


de ingresos y egresos para su aprobacin, (Arts. 227, 167, ordinal
3ro.; 131, ordinal 8o.)
:t . La obligacin de presentar informe en materia hacendarla para su
aprobacin, (2a. parte del 1er. Inc. del ordinal 6o. del Art. 168 y
ordinal 18o. del Art. 131.)
4. La fiscalizacin de la Hacienda Pblica y de la ejecucin del
presupuesto. Esta funcin se suele encomendar a organismos
tcnicos permanentes e independientes de los rganos centrales del
Estado. Entre nosotros la tutela de las disposiciones econmicas
fundamentales corresponde a la Corte de Cuentas, (Arts. 195 y ss.).

4.3. Medios sociales


Institucionalizacin jurdica de grupos
de inters y de presin
M edios
Sociales

Instrum estos de
d em ocracia
sem idirecta

- Referndum constitucional
Iniciativa popular

j-

- Form acin de Consejos


E conm icos y Sociales

Rgimen ju rdico de los partidos polticos

En este caso no se atiende a un fenmeno muy estudiado por la


ciencia poltica y la sociologa poltica, cul es el de los grupos de inters
y de presin, as como las formas que ellos utilizan para influir en las

decisiones polticas. Lo que aqu interesa es la nstitucionalizacin


jurdica de tales grupos, particularmente en las normas constitucionales.
Por ejemplo, nuestra Constitucin reconoce derechos, incluido el
derecho a la personalidad jurdica, a algunos de tales grupos y les tutela
mecanismos jurdicos para la defensa de sus derechos, (Arts. 47 y 48).
Otro estudio vinculado a este tpico es el de los mecanismos que
permiten la participacin de los diversos sectores de la sociedad en la
defensa de sus derechos constitucionales. En primer lugar se citan las
instituciones de la democracia semidirecta, tales como el referndum
constitucional y la iniciativa popular. Otro instrumento que sirve de
ejemplo es el de la formacin de consejos econmicos y sociales para
la tutela de los derechos constitucionales de los integrantes de los grupos
intermedios, ante los poderes pblicos, los cuales, como regla general
estn obligados a consultarlos antes de tomar medidas que los afecten.
Finalmente, otro aspecto importante de estos mecanismos sociales
de proteccin constitucional es el rgimen jurdico de los partidos
polticos, el cual, de conformidad a una tendencia cada vez ms vigorosa,
se incorpora a la normativa constitucional, donde se consignan los fines,
la estructura y las funciones de los mismos.

4.4. Medios de tcnica jurdica: supremaca constitucional y


procedimiento dificultado de reforma
O C -i

Estas dos instituciones, que ya hemos estudiado


, producen
efectos esenciales sobre la eficacia de las disposiciones fundamentales.
La supremaca constitucional viene a ser uno de los fundamentos jurdico
dogmticos del control de constitucionlidad, ya que mediante ella se
establece una jerarqua normativa del ordenamiento jurdico y el
fundamento de validez del mismo. La segunda de ellas, como ya tambin
se ha visto es un medio extraordinario de proteccin de la Constitucin.

351

V e r s u p ra C ap . IV y V .

250

5. Las garantas co n stitu cio n a le s

5.1. Consideraciones previas


Como se sabe, la expresin "garantas constitucionales" ha sido
ontendida en dos significados diversos: uno, tradicional, que identifica el
trmino "garantas" con el concepto de "derechos fundamentales".
Nuestra Constitucin sigue influida por este criterio al referirse en el Art.29
a suspensin de "garantas", equiparando la palabra a derechos
fundamentales, que son los que resultan suspendidos durante el rgmep
de excepcin. Un segundo sentido, ms tcnico y restringido, distingue ->
los derechos fundamentales de las garantas que los protegen, surge
entre sus primeros forjadores, George Jellinek352, quien al estudiar los
instrumentos de defensa de la Constitucin a finales del siglo pasado e
inicios del presente, los llam "garantas de derecho pblico" y las
clasific en sociales, jurdicas y polticas, abarcando parte de lo que se
lia estudiado aqu como "proteccin de la Constitucin". Dentro de la
misma corriente, Len Duguit dividi las garantas constitucionales en
preventivas (en cuanto tienden a evitar las violaciones de las
disposiciones constitucionales) y represivas (gue operan cuando las
primeras han sido insuficientes para evitar o impedir el quebrantamiento
de la Ley Fundamental). Por ltimo contribuye a la precisin del concepto
Kelsen, con su estudio sobre la garanta jurisdiccional de la Constitucin.
A partir de entonces se desarrolla una corriente doctrinal que da empuje
al concepto estricto de garantas constitucionales y que ejerce su influjo
en varios textos constitucionales, dentro de los que se encuentran
.ilgunos latinoamericanos. Esta corriente desemboca en el concepto de
garantas constitucionales que antes se ofreci.353.

VS2 ( ie o rg e J e llin e k . T e o ra G e n e r a l <lel E s lu d o , A lb a tro s , B u e n o s A ire s , 1954, p p . 591 y ss.


153

V e r S u p ra , a p a r ta d o 3.

5.2. Diversos tipos de garantas constitucionales


Hctor Fix Zamudio354 propone distribuir los instrumentos que
integran las garantas constitucionales en las siguientes categoras:

Proceso ordinario
i) Medios Indirectos Justicia Administrativa

Juicio Poltico
ii) Medios
C om plem entarios

1) J u r is d ic c i n
Constitucional
de la libertad

Resposabilidad del
Estado y de sus
funcionarios

- Hbeas Corpus
- Amparo
- Controles de
C onstitucionalidad

G a ra n ta s
C onstitucionales

Proceso de
Inconstitucionalidad
Inaplicabilidad

iii) Medios Especficos


- Procurador para la
Defensa de los
Derechos Humanos
(Ombudsman)

Determ inacin de
com petencias
2) Jurisdiccin
C onstitucional
O rgnica

Im pugnacin
preventiva
(control a priori de la
constitucionalidad)

3) Jurisdiccin
Constitucional
Internacional

5.2.1.Jurisdiccin constitucional de la libertad


La denominacin de esta categora est tomada del mismo nombre
que le diera a una de sus obras Mauro Cappelletti y en ella se
c o m p re n d e n "el c o n ju n to de in s tru m e n to s ju rd ic o s y

V><|

"I

.1

( '(in stitu c i n y su D e fe n sa " , cit. p p . 4 9 y s s .

252

predominantemente procesales dirigidos a la tutela de las normas


constitucionales que consagran los derechos fundamentales de la
persona humana en sus dimensiones individual y social"355.
A su vez, la jurisdiccin constitucional de la libertad es subdividida
por Fix-Zamudio en tres sub-categoras, dentro de las cuales sistematiza
instrumentos pertenecientes a diversas familias jurdicas. Nosotros
utilizaremos la clasificacin nicamente para ubicar en ella los
in s tru m e n to s e xis te n te s en n ue stro sistem a ju rd ic o . Tales
sub-categoras son las siguientes:
1. Medios indirectos. Fix Zamudio expresa que "son aquellos que estn
dirigidos a la proteccin de los derechos de carcter ordinario, pero
que en forma refleja pueden utilizarse para la tutela de ios derechos
fundamentales"
. Entre estos medios se encuentran:
a. El proceso ordinario. Este asume varias funciones en relacin a
la proteccin de los derechos fundamentales.
En primer lugar constituye el medio a travs del cual las personas
pueden lograr defensa contra cualquier afectacin de sus
derechos ordinarios, ya que usualmente las constituciones
contemporneas establecen el principio del debido proceso
O CZ"7
legal
en virtud del -cual las disposiciones constitucionales
sin/en de parmetro para conseguir que el proceso cumpla la
funcin tutelar que le corresponde. Nuestra Ley Suprema no
utiliza la expresin sacramental, pero varias de sus disposiciones
comprenden los elementos esenciales del principio, por ejemplo
os Arts. 11, 1er. Inc. y 15 Cn.

V5

Ib d . p p . 50-51.

IV,

Ib d . p p . 51-52.

V>7 S o b re e s te te m a , e n re la c i n a n u e s tr o s is te m a c o n stitu c io n a l v ase : M a u ric io A lfr e d o


C ia r , "E l D e b id o P r o c e s o L eg al", R e v ista d e C ie n c ia s J u r d ic a s , S an S a lv a d o r. A o I.
E n e r o 1992. N o . 2. pp. 109-146.

253

En un segundo aspecto, el proceso ordinario constituye un


medio para plantear la tutela de los derechos fundamentales,
porque en la generalidad de pases rige un principio -el cual
analizaremos ms adelante- que est recogido en el 3er. Inc. del
Art. 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales: "La accin
de amparo nicamente podr incoarse cuando el acto contra el
que se reclama no puede subsanarse dentro del respectivo
procedimiento mediante otros recursos". Esto determina que
para muchos casos no sea preciso acudir a la Sala de lo
C o n stitu cio n a l para obtener tute la para los derechos
fundamentales, ya que ella puede brindarla el juez ordinario. Este
tema tambin ser abordado con mayor detenimiento en un
oco
apartado posterior
Finalmente y en forma ms indirecta, el juez ordinario, cuando
aplica las normas infraconstitucionales a un caso concreto, debe
interpretarlas de conformidad a lo dispuesto por la Ley Suprema
-principio de la "interpretacin conforme a la Constitucin"-, con
lo cual se ejerce lo que se ha llamado un control de constitucional
mediante interpretacin judicial.
b. La justicia administrativa. Fix-Zamudio359 expresa que un
segundo instrumento indirecto para la tutela de los derechos
fundamentales est constituido por la justicia administrativa que
comprende dos aspectos: de un lado estn los recursos
administrativos internos, que aun cuando no son estrictamente
procesales, se utilizan para depurar los actos administrativos y
mediante ellos la persona puede encontrar tutela a un derecho
fundamental violado, sin tener que acudir a la accin de amparo,
por ejemplo.
Por otra parte se encuentra el proceso administrativo en sentido
estricto, ms conocido como contencioso administrativo, aun

358

V e r n fra C ap . X II. a p a r ta d o final.

359

Ib d . p p . 54 y ss.

254

cuando debe tenerse muy en cuenta que como dice Fix-Zamudio


"dicha tutela se refiere directamente al menoscabo de los
derechos ordinarios o secundarios de los gobernados, es decir,
est dirigida de manera inmediata a la proteccin del principio
de legalidad y no de constitucionalidad, por lo que slo de
manera refleja se protegen los derechos fundamentales de los
administrados"360.
2. Medios complementarios. Este tipo de medios no han sido
e s tru c tu ra d o s o rig in a lm e n te para p ro te g e r los derechos
fundamentales, pero se les utiliza para sancionar la violacin de los
mismos cuando ha sido consumada. Ellos seran los "medios
represivos" de que hablan algunos autores. Estos medios estn
contemplados en la Constitucin en el Ttulo VIII "Responsibilidad de
los Funcionarios Pblicos" y son:
a . El juicio poltico o de responsabilidad de los altos funcionarios.
Existen diversos sistemas para enjuiciar a los funcionarios de
mayor categora cuando cometen delitos oficiales y comunes.
Nuestra Constitucin ha tomado como modelo la versin
norteam ericana del impeachment, a unque con algunas
vanantes. En el caso de los funcionarios que menciona el Art. 236
Cn. se atribuye a la Asamblea Legislativa la potestad de declarar
si hay o no lugar a formacin de causa. En caso afirmativo se
pasan las diligencias a la Cmara Primera de lo Penal de la
Primera Seccin del Centro para que conozca en primera
instancia. Para conocer en segunda instancia y de otros recursos
tienen competencia los tribunales que menciona el penltimo
inciso del Art. 236 Cn.361.
Adems, la Constitucin y el Art. 415 Pr.Pn., en virtud de la
remisin legislativa que formula esta disposicin constitucional,
establecen procedimientos especiales para el juzgamiento de

360

Ib d . p. 55

V>1

A rts . 414-4 2 6 P r .P n . y 47-51 d el R e g la m e n to I n te r io r d e la A s a m b le a L e g isla tiv a .

otros funcionarios cuando se les impute haber cometido delitos


oficiales.
Este tipo de juicios constituyen instrumentos complementarios,
cuando se imputa a tales funcionarios haber infringido los lmites
que para su actividad han establecido las disposiciones
constitucionales, y particularm ente cuando han violado
derechos humanos. En el mismo ttulo de la Constitucin donde
aparecen las regulaciones de este tipo de juicios se encuentra el
Art. 244, de conformidad al cual: "La violacin, la infraccin o la
a lteraci n de las disp osicion e s co nstitu cio na le s sern
especialmente penadas por la ley, y las responsabilidades civiles
o penales en que incurran los funcionarios pblicos, civiles o
militares, con tal motivo, no admitirn amnista, conmutacin o
indulto, durante el perodo presidencial dentro del cual se
cometieron". La primera parte de tal artculo no ha sido J
desarrollada debidamente en la legislacin ordinaria.
b . La responsabilidad econmica del Estado y sus servidores. El
segundo sector de medios complementarios lo constituyen los
procedim ientos para hacer efectiva la responsabilidad
patrimonial del Estado o de sus funcionarios cuando violen
derechos fundamentales. Nuestra Constitucin (Art. 245)
expresa que: "Los fun cio n arios y em pleados pblicos
respondern personalmente y el Estado subsidiariamente, por
los daos materiales o morales que causaren a consecuencia de
la violacin a los derechos consagrados en esta Constitucin".
De conformidad a la doctrina ms admitida tal responsabilidad
patrimonial debe ser solidaria y as debiera disponerlo nuestra
Ley Fundamental. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que
esta responsabilidad de los funcionarios y empleados pblicos
es adicional a la disciplinaria y penal a la que se hacen acreedores
cuando violan derechos fundamentales.
3. Medios jurdicos y procesales especficos. Fix-Zamudio los
concepta como "aquellos que se han configurado para otorgar una
proteccin rpida y eficaz a los derechos fundamentales de manera
directa y generalmente con efectos reparadores, en virtud de que no

256

es suficiente la sancin de tales violaciones, requirindose la


restitucin al afectado en el goce de los derechos infringidos11362.
Aade dicho autor que si bien es cierto que los medios de defensa
de la Constitucin que se han mencionado "pueden aislarse para
efectos de estudio, en la realidad se encuentran compenetrados
entre s, de tal manera que la proteccin de los derechos humanos
ser ms efectiva en cuanto el ordenamiento respectivo pueda
combinar armnicamente los instrumentos directos -o especficos-,
indirectos y complementarios"363.
A estos medios, que en el derecho comparado son muy vanados de
conformidad a los diversos sistemas o familias jurdicas, les
dedicaremos un apartado especial dentro de este captulo referido
nicamente a nuestra normativa. Por ahora nos concretamos a
enumerarlos:
a. El hbeas corpus o exhibicin de la persona. (2o. Inc. del Art.
11, 1er. Inc. del Art. 174 y 2o. Inc. del Art. 247 Cn.).
b. El amparo constitucional. (1er. Inc. del Art. 247; ordinal 1o. del
Art. 182 y ler.lnc. del Art. 174 Cn.).
c. Los controles de constitucionalidad de las leyes, decretos,
reglamentos, tratados y dems disposiciones de carcter
general. Entre los cuales se encuentran:
n El proceso de inconstitucionalidad. (Art. 183; 1er. Inc. del Art.
174 y 2o. Inc. del Art. 149 Cn.).
a La inaplicabilidad o desaplicacin. (Art. 185 y 1er. Inc. del
Art. 149 Cn.).

V>2

Ib d . p. 59.

363

Ib d . p. 59.

257

a El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos.


(1ra. parte del Art. 194 Cn.)

5.2.2. Jurisdiccin constitucional orgnica


Algunos autores no separan este sector del anterior, ya que se
encuentran interrelacionados. Fix-Zamudio expresa que "la jurisdiccin
constitucional orgnica comprende los instrumentos de resolucin de
los conflictos entre los diversos rganos del poder, en relacin con las
competencias y atribuciones establecidas para dichos rganos en los
preceptos de las cartas fundamentales. Generalmente este tipo de
conflictos se conoce con la denominacin de controversias o litigios
constitucionales"364.
Histricamente estos instrumentos nacieron en los estados
federales para resolver las controversias que pudieran presentarse entre
los estados miembros y los poderes federales o centrales. Entre ellos
pueden citarse como ejemplos:
1. La determinacin de competencias. Es usual que a los tribunales
constitucionales se les atribuya la funcin de resolver los conflictos
que puedan presentarse entre los diversos rganos del poder, en
relacin a las competencias y atribuciones establecidas en las
normas constitucionales. La mayora de ejemplos de este tipo de
instrumentos se encuentran en las constituciones de los estados
federales, pero tambin las hay en los unitarios. Nuestra Constitucin
no atribuy esta funcin genrica a la Sala de lo Constitucional, sino
para un tipo especfico de controversia que se analiza en el siguiente
apartado.
2. La impugnacin preventiva de los proyectos de ley que se
consideren inconstitucionales. A este instrumento se le denomina
tambin control "a priori" de constitucionalidad. En nuestro
ordenamiento jurdico el ejemplo de tal instrumento es el veto por
razones de inconstitucionalidad. (Arts. 137, 138 y 174 inc. 1ro Cn.).

364

Ib d . p. 71

Ya hemos tenido ocasin de considerar el veto desde una


perspectiva general, que le es aplicable a este tipo de veto, al estudiar
el proceso de formacin de la ley365, ya que el Art. 137 Cn. fija un
mismo procedimiento inicial para cualquier tipo de veto hasta la
etapa de ratificacin por la Asamblea. De all en adelante empiezan
las diferencias, como se ver a continuacin.
De conformidad al Art. 138 Cn., si la negativa de sancionar el
proyecto lafunda el Presidente de la Repblica en la incompatibilidad
del mismo con la Constitucin -sea en el fondo o en la forma, ya que
la disposicin no distingue- y la Asamblea discrepa de su criterio, lo
cual se evidencia porque lo ratifica con los dos tercios de votos, por
lo menos, de los diputados electos, el procedimiento a seguirse
consiste en que "deber el Ejecutivo dirigirse a la Corte Suprema de
Justicia
dentro de tercero da, para que sta, oyendo las razones
de ambos rganos, decida si es o no constitucional, a ms tardar
dentro de quince das. Si la Corte decidiere que el proyecto es
constitucional, el Organo Ejecutivo estar en la obligacin de
sancionarlo y publicarlo como ley".
Hay algunos aspectos de detalle que no han sido desarrollados en
el Art. 138 Cn., pero que resultan obvios. Por ejemplo, no se dice que
la A sam blea, una vez ra tific a d o el p ro y e c to ve ta d o por
inconstitucional debe enviarlo de nuevo al Presidente de la
Repblica. Es lgico que se proceda de igual forma que en el otro
caso de insistencia contemplado en el Art. 137 Cn., pues la Corte
Suprema de Justicia deber tenerlo a su disposicin para decidir la
controversia planteada. Siendo as las cosas, es a partir del recibo
del proyecto que se debe contar el plazo de tres das que da la
Constitucin al Presidente de la Repblica para dirigirse a la Corte
Suprema de Justicia, por medio de la Sala de lo Constitucional y al
hacerlo, lgico es tambin, que le remita el proyecto que le envi la
Asamblea.

V)5

V e r S u p r a C a p .III.

366

D e c o n fo rm id a d al le r. Inc. d el A rt. 174 C n. p o r m e d io d e la S a la d e lo C o n s titu c io n a l.

Por la naturaleza de estos instrum entos de defensa de la


C o n stitu ci n , donde la celeridad es la norma general, es
recomendable que la ley que desarrolle la disposicin constitucional
que se comenta, de la cual todava se carece, establezca que la
audiencia referida sea comn.
La Constitucin regula nicamente el supuesto de que la sentencia
de la Sala sea desestimatoria de la inconstitucionalidad alegada por
el Presidente de la Repblica y ese trmite no merece comentario
adicional. Lo que no regula y s lo merece, es que la sentencia en
cuestin sea estimatoria. En este caso lo procedente es que la Sala
remita el proyecto, con certificacin de lo resuelto, a la Asamblea
Legislativa. Esta ya no puede insistir sobre disposiciones cuya
inconstitucionalidad fue declarada por la Sala, pero s podra
sustituirlas por otras que se acomoden a la Constitucin, o
suprimirlas si con ello no se atenta contra la unidad armnica del
proyecto o, desecharlo. Para tomar estas ltimas decisiones se
estima que basta con la mayora establecida en el Art. 123 Cn.. Al no
contemplar estos supuestos la Constitucin tampoco dice que si se
producen cambios en el proyecto, como consecuencia de la
resolucin de la Sala, ellos deban ser sometidos nuevamente a
conocimiento del Organo Ejecutivo.
Tampoco regula el Art. 138 Cn., que ocurre cuando se veta un
proyecto tanto por razones de conveniencia u oportunidad, como
de inconstitucionalidad. Tal como estn redactados los artculos
constitucionales pertinentes, pareciera ser que la Asamblea debe
conocer simultneamente de los dos tipos de cuestionamiento.
Algunas constituciones, a nuestro juicio de una manera ms tcnica,
prescriben que mientras el Tribunal Constitucional no ha resuelto la
controversia, el Organo Legislativo queda inhibido para .ratificar el
proyecto y es hasta que aqul se pronuncia, que se reconsidera el
proyecto en su integridad.
Cerramos este tema consignando que hay autores que se oponen a
los controles "a priori" de inconstitucionalidad. Uno de ellos es Mauro

Cappelletti367, quien opina lo siguiente en relacin al control ejercido


por el Consejo Constitucional francs: "el control se limita al breve
perodo anterior a la promulgacin de la ley. Esto revela, por
supuesto, un concepto indebidamente esttico del Derecho en
general, y del Derecho constitucional en particular, un concepto que
no est a la altura, preciso es decirlo, de la gran tradicin francesa
en la ciencia jurdica moderna. Antes de su promulgacin, una ley
no revela todas sus posibilidades de interpretacin, de aplicacin,
de evolucin. E incluso si revelase todas esas posibilidades, es la
Constitucin misma la que, como o incluso ms que cualquier otra
ley, puede revelar ms tarde significaciones, aplicaciones,
evoluciones imprevistas e imprevisibles en un momento dado. Es,
en suma, el concepto moderno, segn el cual el Derecho y la ley
estn siempre vivos, el que se opone al concepto esttico,
conservador, escolstico dira yo, de un control puramente a priori
de las leyes".

5.2.3 Jurisdiccin constitucional de carcter internacional


y comunitaria.
Este sector va adquiriendo creciente im portancia y por su
complejidad y vertiginosa evolucin, slo puede ser someramente
considerado en este manual. La referida importancia deriva de las
lalaciones cada vez ms estrechas entre las normas de carcter
Internacional, y dentro de estas las llamadas comunitarias368, con los
preceptos constitucionales internos. Mediante este tipo de jurisdiccin
o procura la defensa de la Constitucin en su proyeccin hacia el
uxterior.
Entre los problemas esenciales que se analizan dentro de esta
lomtica estn:

U i/

M a u r o C a p p e lle tti, " N e c e s id a d y le g itim id a d d e la ju stic ia c o n s titu c io n a l" , T rib u n a le s


C o n s titu c io n a le s K u ro p e o s y D erechos F u n d a m e n ta le s , cit. p. 660.

WiK l int re ta le s n o rm a s c o m u n ita ria s e s ta ra n la s q u e d ic ta se n lo s " o rg a n is m o s crtn fu n c io n e s


s u p ra n a c io n a le s " d e lo s q u e h a b la el inc. 1ro. d el A rt. 89 C n.

1. La resolucin de los conflictos relativos a la conformidad de los actos


y de las disposiciones legislativas internas con las normas y
principios de carcter internacional y comunitario. En nuestro caso
se tratara del tema del control de lo prescrito en el 2do. inc. del Art.
144 Cn.
2. El examen de las disposiciones internacionales y comunitarias en
contraste con la Constitucin. Este examen puede ocurrir "a priori"
para lo cual nuestra Constitucin sienta algunas reglas (Por ejemplo:
Arts. 10, 145 y 146 Cn.) y en tal caso los problemas no son
considerables; o "a posteriori" (Art. 149), caso en el cual s pueden
ocurrir conflictos, ya que en forma unnime los tribunales
in te rn a c io n a le s c o n s id e ra n al D e re cho in te rn a c io n a l y
particularmente al comunitario, superior al Derecho nacional,
anterior o posterior, incluyendo el Derecho constitucional.

6. La teora del co n tro l en el Estado co n stitu cio n a l.

6.1 Consideraciones previas


X Un tem a que ha c o b ra d o p a rtic u la r re le v a n c ia en el
constitucionalismo contemporneo, es el del estudio de las variadas
formas de control que existen en el Estado constitucional/
'

370

A juicio de Manuel Aragn


"al margen de cualquier tipo de
adjetivaciones,', hablar de Constitucin tiene sentido cuando se la
concibe como un instrumento de limitacin y control del poder/
Efectivamente,'el control es un elemento inseparable del concepto de
Constitucin si se quiere dotar de operatividad al mismo, si se pretende

369

V e r K a rl L o e w e n ste in , cit. p p .2 3 2 y ss. y M a n u e l A ra g n . "L a I n te r p r e ta c i n de la


C o n s titu c i n y el C a r c te r O b je tiv a d o d e l C o n tro l C o n stitu c io n a l" , cit. p p . 85 y ss.; y
ta m b i n d e e s te ltim o a u to r , "E l C o n tro l c o m o E le m e n to I n s e p a r a b le d e l C o n c e p to de
C o n stitu c i n " , N o . 19. E n e ro - A b ril 1987. p p .1 5 y ss. d e la R e v ista E s p a o la d e D e re c h o
C o n s titu c io n a l, cit.

Y 370

"El C o n tro l c o m o E le m e n to I n s e p a r a b le d el C o n c e p to d e C o n s titu c i n " , cit. p. 16.

que la Constitucin se "realice", en expresin, bien conocida, de Hesse;


0 dicho en otras palabras, si la Constitucin es norma y no pura
entelequia o desnuda vaciedad. El control no forma parte nicamente de
un concepto "poltico" de Constitucin, como sostena Schmitt, sino de
su concepto jurdico, de tal manera que slo si existe control de la
actividad estatal puede la Constitucin desplegar su fuerza normativa y
slo si el control forma parte del concepto de Constitucin puede ser
sta entendida como norma".
o

-7

-i

El mismo autor
expresa que el control sobre los poderes pblicos
es algo que ya se encuentra, aunque con otros nombres, en las formas
polticas ms antiguas, que reaparece, despus de un cierto declive, en
la organizacin medieval y que se expande con el Estado moderno. Aun
cuando la nocin es vieja -aade- el nombre es relativamente ms joven.
Iroviene del trmino latino-fiscal medieval contra rotulum y de ah pas
al francs contre-role (controle), cuya significacin literal es "contra
libro", es decir, "libro- registro", que permite contrastar la veracidad de
le>s asientos realizados en otros. El expone como el trmino se generaliz
hasta ampliar su significado a "fiscalizar", "someter", "dominar", etc.
Seala que inicialmente en ingls el trmino signific "dominio", a
diferencia del francs donde equivale a "comprobacin", luego se amplia
(>n estos dos idiomas y en otros, incluido el nuestro, en los cuales se le
dan otras acepciones tales como "direccin", "freno", "inspeccin",
"verificacin", "vigilancia", "intervencin", "supervisin", "investigacin",
"examen", e tc.#
La pluralidad de significaciones de la palabra control, ya que se
aplica a fenmenos diversos y la utilizacin de una terminologa rica en
vocablos tambin aparece en la legislacin. Un ejemplo sera nuestra
propia Constitucin donde casi no se usa la palabra "control" en relacin
a los poderes pblicos, sino que otras o sus derivados, tales como
1supervisar", "vigilar", "investigar", "fiscalizar", "com probar" y
372
,
semejantes . Ademas hay varias actividades de control que no estn

Wl

"L a

I n te rp r e ta c i n

de

la

C o n s titu c i n

el

C a r c te r

O b je tiv a d o

d el

C o n tro l

C o n stitu c io n a l" , cit. pp. 87-88.


V72

lin t re o tr o s v a n s e A rts . 61 inc. 2 d o ., 65, 77, 131 o rd in a l 32o., 182 a trib u c i n 5a., 194
o rd in a le s l o .,5 o . y

6 0

.. 195 o r d in a le s lo ., 3o., 4 o . y 5 o ., 207, in c iso fin a l, 209, 240 inc. 3 ro .

263

nominadas con tal vocablo, ni con sinnimos, como el control de


constitucionalidad; el de legalidad; las interpelaciones; las rendiciones
de cuentas o informes, etc. Todo lo anterior evidencia que el control, en
nuestra realidad constitucional -y tambin podra comprobarse que la
legal ordinaria- tiene multiplicidad de significados, tal como ocurre en la
generalidad de pases.
Ante el fenmeno apuntado Manuel Aragn373 hace estas dos
consideraciones:
1. La pluralidad de medios de los que se vale el control, la diversidad
de objetos sobre los que puede recaer y la pluralidad de agentes que
pueden ejercerlo, impiden sostener un concepto nico de control.
Lo apropiado es formular diversos conceptos de control.
2. Sin embargo, esa variedad de significaciones no impide aceptar que
el control tiene un nico sentido. "Bajo las diversas formas
(parlamentaria, judicial, social, etc.) del control del poder y bajo las |
diversas facetas (freno, vigilancia, revisin, inspeccin, etc.) que.tal ,
control puede revestir, late una idea comn: hacer efectivo el
prinnipin Hp ig limitacin del poder. Todos los medios de control, en
el Estado constitucional, estn orientados en un solo sentido y todos
responden, objetivamente, a un nico fin: fiscalizar la actividad del
poder para evitar sus abusos"374. Citando a Ely'dice que el control
es manifestaciorBila capacidad de fiscalizacin de los gobernantes
por los gobernados a fin de garantizar que gobierne la mayora'y se
evite, al mismo tiempo, la tirana de esa mayora. En ltimo extremo
se trata de dar vigencia a la soberana popular e impedir el
375
absolutismo del poder

C n.
373

"L a

I n te rp r e ta c i n

de

la

C o n s titu c i n

C o n s titu c io n a l" , cit. pp. 88-90.


374

Ibd. p. 88.

375

Ib d . p. 88.

264

el

C a r c te r

O b je tiv a d o

d el

C o n tro l

Tal como hemos considerado antes, la defensa de la Constitucin


y los controles constitucionales dentro de ella, adems de velar porque
los poderes del Estado no rebasen los lmites fijados por la Constitucin,
deben desempear una funcin dinmica, evolutiva, tendente a la
compenetracin de las normas fundamentales en la realidad poltica, al
cambio de sta, a la realizacin de los principios y valores contenidos en
la Constitucin.
Manuel Aragn376 considera que para localizar adecuadamente los
conceptos que comprendan las diversas modalidades que adopta el
control, ha de arrancarse de algunas distinciones. La principal de ellas
es entre limitacin y control, ya que ambos se han confundido con
exceso por varios autores. No hay duda que limitacin y control son dos
trminos que estn fuertemente relacionados. Para el caso, poder
limitado es, necesariamente, poder controlado, pues limitacin sin
control es un contrasentido. Sin embargo, aunque se trate de trminos
interrelacionados, no son idnticos, ni siempre coincidentes. Este autor
ofrece diversos ejemplos para sustentar esta tesis, pero nos basta con
un solo de ellos, que de paso servir para tener elementos de juicio para
abordar una de las grandes polmicas de la justicia constitucional. El
3 77
dice
que cuando el Organo Judicial declara que una ley es
inconstitucional, o que una resolucin administrativa es legal, no est
actuando en situacin de supremaca sobre el Organo Legislativo o el
Organo Ejecutivo; no est limitando el poder, sino asegurando que los
lmites del poder se cumplan, es decir no est limitando, pero s
controlando. "Y ni siquiera, exactamente, est controlando a otros
rganos, sino a las actividades de otros rganos. Sobre esto hay una
excelente frase de Schmitt, cuando deca que "la justicia est ligada a la
ley, e incluso cuando decide sobre la validez de una ley se mantiene
dentro de la pura normatividad. Frena, pero no manda".
La verdadera relacin entre estos dos conceptos es que el control
viene a garantizar, precisamente, la vigencia de la limitacin.

376

Ib d . p p . 95 y ss.

377

Ib d . p. 97.

Un problema ms complicado de resolver y que todava se


encuentra en el mbito de la ambigedad, es el de distinguir entre control
y garanta. Damos por sentado que se da por superada la equiparacin
que antes se haca entre "derechos fundamentales" y "garantas
constitucionales". Hasta esta altura del desarrollo del manual hemos
utilizado un "concepto estricto" de garantas constitucionales378, que nos
ha servido para efectos didcticos, pero que resulta muy restringido para
la perspectiva de varios autores; adicionalmente, no existe todava una
nocin de garanta que sea aceptada pacficamente por un sector
considerable de la doctrina. Pasaremos a analizar algunas de las
posiciones ms difundidas, entre las cuales existen discrepancias, pero
por lo menos se contar con algunos elementos de juicio para el anlisis
de este tpico.
07Q

Manuel Aragn
expone algunas de las tesis ms difundidas
actualmente sobre la distincin entre garanta y control, de lo cual
haremos un breve resumen. El nos recuerda que Jellinek mezcl ambas
figuras, al referirse a las "garantas del derecho pblico". Aragn, como
muchos autores contemporneos, considera que es imprescindible
separarlas, para entender el recto sentido de cada una.
El dice que una corriente muy extendida en la doctrina italiana,
entiende la garanta constitucional como un instrumento encaminado a
asegurar la regularidad de la Constitucin. Uno de los estudiosos ms
conspicuos de este tema en Italia ha sido Galeotti, del cual Aragn380
transcribe el concepto de garanta constitucional: ella "alude a todos los
mecanismos institucionales objetivamente ordenados a asegurar el
respeto de la Constitucin" o, "a la tutela dla regularidad constitucional".
Rubn Hernndez Valle381, dice que de las ideas de Galeotti "se
deduce que el mbito de las garantas constitucionales no se limita a la

378

V e r s u p ra a p a r ta d o 3.

379

"L a

I n te rp r e ta c i n

de

la

C o n stitu c i n

el

C a r c te r

O b je tiv a d o

del

C o n tro l

C o n stitu c io n a l" , cit. p p . 98-100.


380

Ib d . p. 98.

381

R ubn

H e rn n d e z

V a lle ,

D erecho

P a rla m e n ta rio C osta rricen se,

266

In v e s tig a c io n e s

proteccin de los derechos fundamentales, sino que abarca la


proteccin de todos los bienes constitucionalmente tutelados".
El mismo Hernndez Valle382, con fundamento en las ideas de
Galeotti, considera que* "La garanta es el mecanismo jurdico mediante
el cual se asegura la adecuacin de los comportamientos a las normas
que les sirven de parmetro! Por ello la garanta precisa de tres elementos
concurrentes: a) la existencia de un inters jurdicamente tutelado; b) la
p o s ib ilid a d de que ese in te r s re su lte a m e na za do y c) la
instrumentalizacin de recursos jurdicos idneos y suficientes para
hacerle frente a esa amenaza contra el inters tutelado".
Hernndez Valle cita tambin a Garca Morillo, autor para el cual la
estructura de la garanta constitucional es compleja y en ella se pueden
distinguir dos componentes:
1. Un procedimiento articulado que posibilita la comprobacin, o
adecuacin del comportamiento que es objeto de la garanta a las
normas o principios que debieran regir dicho comportamiento. Este
primer elemento -para estos autores- es propiamente el control, "o
sea la confrontacin del comportamiento con las normas o principios
que debieran informarlo. Es decir, la verificacin de que el
comportamiento ha sido adecuado a los parmetros que tena
establecidos, al objeto de determinar si procede accionar el segundo
OQO
elemento, el sancionador, de la garanta"
2. Las medidas que se prevn para, supuesto que el comportamiento
indicado sea inadecuado, impedir su prosecucin y, eventualmente,
sancionar lo ya actuado. Este segundo elemento es el llamado
sancionador o conminatorio de la garanta "y consiste en las
medidas que se toman para que el sujeto controlante impida al
controlado la prosecucin de la actividad disconforme con el
parmetro y, eventualmente, le sanciona por la ya realizada, o bien,

J u rd ic a s , S a n .lo s . 1991. p. 322


382

Ib d . p p . 322-323.

383

Ib d . p . 323.

en caso de que la actividad controlada se haya ajustado a lo prescrito


,
384
en el parmetro, le otorga su aprobacin"
En esta perspectiva, pues, el control est inmerso en la garanta
constitucional: el control se refiere slo a la funcin de mera
comprobacin, pero la garanta tiene un segundo momento y es la
sancin, revocacin, etc., que como consecuencia del control puede
producirse.
En general la doctrina italiana considera que la nocin "garanta" es
ms amplia que "control", pues siempre la garanta engloba al control.
Galeotti se separa de esta corriente, pues slo concibe al control inmerso
en la garanta cuando se trata del control de constitucionalidad, pero no
en los dems casos. Cuando se trata de una garanta que no sea la
constitucional ella es un concepto ms amplio que el control -diceporque puede incluir elementos de sancin penal o disciplinaria que son
ajenos al control; en cambio, el trmino garanta constitucional" es
menos amplio que el de "control", porque para Galeotti los controles
constitucionales son controles exclusivamente jurdicos, tutelan valores
* positivados en la Constitucin, mientras que el control tutela no slo
conjuntos normativos, sino tambin intereses, programas, deas, e
incluso simple voluntad de la mayora, cual sera el caso de los que
hemos llamado medios sociales y polticos de proteccin de la
Constitucin385. Hay que advertir que esta limitacin que hace Galeotti
de las garantas constitucionales a las jurdicas nicamente, no es
generalmente aceptada por la doctrina, la cual incluye entre ellas
garantas de orden poltico y social, con lo cual las relaciones y
diferenciaciones anteriores entre control y garanta no tendran validez,
o no la tendra plenamente.
ooc

Manuel Aragn
dice que una va til para aclarar la cuestin es
distinguir primero, la nocin general de "garanta" de la nocin especfica

p.

3M

Ib d .

,t2'<

385

M a n u e l A r a r o n , "1.a I n te rp r e ta c i n d e la C o n s titu c i n y el C a r c te r O b je tiv a d o del


C o n tro l C o n stitu c io n a l" , cit. p p . 98-99.

386

Ib d . p p . 99-100.

de "garanta constitucional", para tratar de diferenciarlas luego del


control. Las garantas -dice- son los medios a travs de los cuales se
asegura el cumplimiento de las obligaciones (desde el punto de vista
subjetivo) o de normas o principios (desde el punto de vista objetivo).
"Las garantas constitucionales son, en consecuencia, los medios a
travs de los cuales se asegura el cumplimiento de la Constitucin, son
un tipo de garantas, no subjetivas sino objetivas y que aseguran no el
cumplimiento de cualesquiera normas o principios sino slo de las
normas y principio^ constitucionales" . En cuanto a la relacin entre
garantas y control este autor sostiene que el control es una garanta,
pero que el control no es todas las garantas. Unas veces es la nica
garanta, otras hace efectivas garantas preexistentes. Acepta que el
trmino garanta es ms amplio que el de control, aunque a veces pueda
confundirse con l.
No acepta la tesis sostenida entre otros por Garca Morillo, que limita
el control a la mera actividad de contraste o comprobacin, eliminando
totalmente el llamado "efecto conminatorio", el cual para Aragn es una
388
de las facetas ms interesantes del control. Considera
que "el
resultado del control, (sea cual sea la clase de ste, social, poltico o
jurdico) forma parte inescindible de la propia dea de control, ya que de
lo contrario se eliminara totalmente el elemento teleolgico, que es
esencial a dicha dea porque presta su ms autntica significacin a la
figura". Indica que ese resultado puede ser positivo o negativo para el
objeto controlado. Que el resultado negativo puede llevar aparejada a
veces la sancin inmediata y a veces no. Esto ltimo puede ocurrir
porque la sancin se demora en el tiempo, porque operan mecanismos
indirectos e incluso difusos de sancin, etc. Aun cuando sostiene que el
resultado sea un elemento indispensable del control, no postula que
deba hacerse depender exclusivamente la figura del control de la
existencia de la sancin, pues siempre hay control aunque el resultado
sea positivo para el objeto controlado y no se d la sancin.

v
387

Ib d . p. 99.

388

Ib d . p. 131.

269

Cuestin distinta es la de si el resultado negativo ha de ir


acompaado inexorablemente de la sancin y si sta debe ser inmediata,
es decir formar parte del mismo resultado. A esto, dice, no se puede dar
una respuesta nica, pues la sancin opera de muy diferentes maneras
en las diversas clases de control. Esto lo hace retornar al supuesto del
que parti y que ya consideramos, y es que pese a tener la figura del
control un nico sentido, no puede haber uno sino varios conceptos de
control. Por ejemplo, lo que caracteriza al control jurisdiccional, desde
el punto de vista del resultado y lo diferencia netamente del control
poltico o del control social, es que el resultado negativo lleva,
inexorablemente, aparejada la sancin.
Como puede haberse advertido y ya se anticip, esta temtica
divide a los exponentes de la doctrina constitucional y estn todava en
marcha los esfuerzos de sistematizacin. Algunos puntos concretos
pueden resolverse con lo visto, pero hay otros que ameritan ulteriores
investigaciones.

6.2. Controles intrargano y controles interrganos


Un importante aporte a la teora del control constitucional se debe
OQQ
a Karl Loewenstein
. El afirma que las tcnicas del control son
estructuralmente, de dos tipos:
1. Cuando las instituciones de control operan dentro de la organizacin
de un solo titular del poder, son designados como controles
intrargano. Como se sabe "intra" es una voz latina que significa
interioridad. Su sentido lo entendemos claramente cuando usamos
el prefijo en vocablos tales como "intramuros" o "intramuscular". A
este tipo de controles se les llama tambin controles en los rganos
o controles internos.
2. Cuando las instituciones de control funcionan enfrediversostitulares
del poder que cooperan en la gestin estatal, se les designa

389

O p. cit. pp. 2 3 2 y ss.

controles nterrganos. A ellos se les denomina tambin controles


entre los rganos o controles externos.

6.2.1. Ejemplos de controles intrargano


Los controles que se dan al interior de un rgano determinado
varan de Constitucin a Constitucin y de pas a pas. Su enumeracin
exhaustiva es ms propia de la ciencia del Derecho constitucional
comparado que de un manual de derecho constitucional salvadoreo,
por ello nos centraremos, principalmente en los controles propios de
nuestra Constitucin, sin que ello implique que no hagamos alusin a
instituciones importantes incorporadas en otras cartas fundamentales.

A. Del Organo Legislativo


1. El bicameralismo. La existencia de dos Cmaras en un mismo
Organo Legislativo es un control muy usado y puede funcionar
tanto para un control en cierta medida aristocrtico sobre el
estamento dem ocrtico, como ocurra en el Parlamento Ingls,
compuesto de la Cmara Alta o de los Lores y de la Cmara
Baja o de los Comunes integrada por representantes del pueblo
a travs de los partidos polticos; como para controlar los
intereses de los estados miembros de un Estado federal,
re p re sen tad o s en el Senado en relacin a los intereses
populares representados en la Cmara de Representantes. Este
sistema se usa en los estados federale.s y en el gobierno federal.
2. La representacin proporcional. Posiblemente el principal control
dentro de un Estado unitario, como el nuestro. Este permite que casi
todos los partidos contendientes en una justa electoral estn
representados en la Asamblea Legislativa. Slo no lo estn los que
obtienen escasos nmeros de votos en la eleccin.
Como se supone que los partidos representan sectores de
pensamiento y de intereses de la ciudadana, esto permite tres cosas:

271

a. Que sea necesaria para toda clase de resolucin la concurrencia


o el acuerdo poltico de diferentes sectores cuando ninguno de
ellos tiene la mayora necesaria;
b. Que aun teniendo un partido mayora simple para los acuerdos
ordinarios, sea necesaria la negociacin poltica con partidos
minoritarios, cuando no tenga el primero los nmeros suficientes
para aprobar acuerdos que necesitan mayora calificada.
c. Que aun cuando un partido tenga votos suficientes, tanto para
los casos de mayora simple como para los de calificada, el
Parlamento sirva como foro de discusin y caja de resonancia
de las diferentes opiniones polticas, sociales y econmicas que
se vierten sobre los diferentes temas que informan los proyectos
de ley. De esta manera, un partido puede perder la discusin
porque no tiene votos suficientes para ganar, pero puede
preparar el terreno para la siguiente eleccin si el electorado se
da cuenta que ese es el partido que defiende sus intereses.
Este tipo de control, como los dems que consideraremos en este
apartado no implica necesariamente y de manera directa una
defensa de la Constitucin, pues el tema a discutir puede ser o no
de naturaleza fundamental, pero en todo caso es una afirmacin
prctica del ejercicio de la soberana por parte del pueblo, el cual es
principio bsico del Estado de derecho.
El rgimen de los quorum, que en su forma ms atenuada exige que
haya un nmero determinado y mnimo de diputados presentes para
que un asunto se pueda tratar; y en la versin ms eficaz de esta
tcnica establece el rgimen de la mayora simple y de las mayoras
calificadas, que requiere en el primer caso la mitad ms uno de los
diputados electos y en los segundos, los dos tercios de los mismos,
o bien las tres cuartas partes de los votos de los diputados electos,
dependiendo de la trascendencia que a juicio del constituyente
revista la materia de que se trate (Art. 123 Cn.). Con estas tcnicas
se persigue la proteccin de la minora. En principio, en los
organismos colegiados las diversas opiniones individuales se
convierten en una voluntad comn, mediante la tcnica de la
decisin mayoritaria por votaciones y esto es ya en s una forma de

control, puesto que no cabe que una sola persona o una camarilla
impongan su voluntad. Sin embargo, el sistema se ha venido a
matizar para evitar que una mera mayora cuantitativa tiranice a la
minora y ello se ha conseguido con la tcnica en estudio.
Loewenstein390 manifiesta que '''Mayoras cualificadas son, por lo
tanto, una tcnica importante de los controles intrargano, por
medio de ios cuales el poder estar debidamente distribuido, y se
alcanzar una eficaz proteccin de la minora limitando a la mayora.
Si se eleva el grado de aprobacin para la formacin de la voluntad
general, una minora considerablemente menor a la mitad de los
miembros, puede impedir su realizacin. Y aqu hay que aadir un
elemento psicolgico: cuanto ms estrictas sean las exigencias
numricas, tanto ms convincentemente ser expresada la voluntad
general de la asamblea, y tanto mayor ser la disposicin de la
minora vencida en la votacin para aceptar la decisin tomada''.
Ejemplos, para crear y suprimir plazas (Art. 131, ordinal 9o. Cn.) se
necesita la mitad ms uno (43 votos); para la aprobacin de un
crdito internacional los dos tercios, Art. 148 inciso 2do. (56 votos),
y para aprobar un tratado sobre lmites de la Repblica se necesitan
las tres cuartas partes de los votos de los diputados electos (63
votos), Art. 147391.
En las recientes reformas de la Constitucin esta tcnica ha sido
profusamente utilizada para la eleccin de titulares de rganos
constitucionales del Estado, tales como la Corte Suprema de Justicia
y el Ministerio Pblico.
4. El rgim en de debates. Una adecuada re g la m e n ta ci n de
los debates p erm ite que los d ip u ta d o s expresen no slo
lo s p u n to s de v is ta de lo s s e c to re s c u y o s in te re s e s
re p resentan, sino que adem s perm ite la p o n d e ra ci n y la
re fle x i n sobre si un p ro ye cto de ley puede lle g a r o no a
a fe c ta r las d is p o s ic io n e s c o n s titu c io n a le s , caso de ser

.WO

Ib d . p. 245.

391

I ,a A s a m b le a I ,eg isla tiv a e s t in te g ra d a p o r o c h e n ta y c u a tro D ip u ta d o s .

273

aprobado. Adems, en cumplimiento del principio pluralista que


acoge la Constitucin, debe garantizar la participacin de la minora
en las deliberaciones. En otras palabras es el instrumento idneo
para el autocontrol.
5. El examen de las credenciales de sus miembros a efecto de
aceptarlas o no (Art. 131, 1a. parte del ordinal 2do. Cn.).
6. La deduccin de responsabilidades a sus miembros en los casos
previstos porla Constitucin. (Art. 131,2a. parte del ordinal 2do. Cn.).
7. La firma porla mayora de los miembros de la Junta Directiva de todo
proyecto de ley antes de ser enviado a la consideracin del Organo
Ejecutivo. (Art. 134. Cn.).

B. Del Organo Ejecutivo


1. La divisin del Organo Ejecutivo en el Consejo de Ministros, en la
Presidencia de la Repblica y en los Ministerios.
Algunas materias de acuerdo al Art. 167, son competencia del
Consejo de Ministros, que est integrado por el Presidente, el
Vicepresidente (de la Repblica) y los Ministros de Estado o los que
hagan sus veces, Art. 166.
La Constitucin extraamente no dispone sobre el quorum ni la
mayora necesarios para que el Consejo pueda tomar validamente
resoluciones, incluida la referente a la'aprobacin de su propio
reglamento. Debe entenderse que siendo la forma del Estado
salvadoreo democrtica, el expresado reglamento ha de establecer
la regla de la mayora. As ha sido entendido y el Art. 26 del
Reglamento Interno del Organo Ejecutivo lo ordena de esa manera.
2. La divisin de los negocios pblicos entre diferentes Secretaras de
Estado y la necesidad de que los decretos, acuerdos, rdenes y
providencias del Presidente de la Repblica sean refrendados y
comunicados por los Ministros en sus respectivos ramos o por los

274

Viceministros, en su caso, y que sin estos requisitos no tendra


autenticidad legal. Arts 159 y 163.
Desde luego este control es precario, porque el Presidente puede
sustituir al Ministro o Viceministro renuente por uno que de antemano
acepte autorizar su decisin, pero siempre ser una ocasin para
reflexionar sobre dicha objecin y adems, no siempre le es
conveniente polticamente al Presidente de la Repblica el cambio
sbito de un colaborador tan importante como lo es un Ministro o
Viceministro de Estado.
3. La responsabilidad solidaria, que segn el Art. 171 asumen el
Presidente de la Repblica, el Vicepresidente de la Repblica, los
Ministros y los Viceministros de Estado, por los actos que autoricen.
En los casos de Consejo de Ministros, los Ministros o quienes hagan
sus veces, sern responsables con slo haber estado presentes, aun
cuando salven su voto, si no renuncian inmediatamente despus de
adoptada la resolucin.

C. Del Organo Judicial


1. En virtud del principio de independencia funcional, los Magistrados
y Jueces no estn sujetos a ningn control de sus superiores
jerrquicos en lo que se refiere a la forma en que deben fallar los
procesos sometidos a su conocimiento; lo estn solamente a la
Constitucin y a las leyes, Art. 172 inciso ltimo Cn.
Pero, sus fallos estn sujetos a ser controlados por el tribunal
inmediato superior, por medio del sistema de recursos o medios
impugnativos y nicamente a travs de tal sistema. Pero en ningn
momento el tribunal superior puede avocarse a una causa pendiente,
Art. 17 Cn.
2. Respecto a sus deberes administrativos, los Magistrados y Jueces
s estn sujetos a controles, los cuales se encuentran establecidos
en la Ley Orgnica Judicial, prevista en el inciso 2do. del Art. 172 Cn.
y son ejercidos por la Corte Suprema de Justicia, de conformidad a

275

la atribucin 5ta. del Art. 182 Cn., que le obliga a "vigilar que se
administre pronta y cumplida justicia, para lo cual adoptar las
medidas que estime necesarias".
3. La Corte Suprema nombra a los Magistrados de las Cmaras de
Segunda Instancia, a los Jueces de Primera Instancia y a los Jueces
de Paz de las ternas que proponga el Consejo Nacional de la
Judicatura; a los Mdicos Forenses y a los empleados de las
dependencias de la misma Corte, pudiendo removerlos, conocer de
sus renuncias y concederles licencias (Art. 182 atribucin 9a. Cn.),
todo lo cual de alguna manera implica un control. *

CH. De los Organos Independientes


T am bin existen c o n tro le s in tra rg a n o , en los rganos
independientes, como son la Corte de Cuentas de la Repblica, el
Tribunal Supremo Electoral y el Ministerio Pblico, los cuales estn
establecidos en las leyes secundarias respectivas.

D. De los Municipios
Los Municipios, que son gobiernos locales, con autonoma
econmica, tcnica y administrativa, tienen tambin controles dentro de
s mismos, derivados de la existencia de dos autoridades diferentes: el
Alcalde y el Concejo. Las decisiones ms importantes estn reservadas
a este ltimo, as como el conocimiento en segunda instancia de las
decisiones del primero, todo lo cual est regulado en el Cdigo
Municipal, cuya emisin fue ordenada por la propia Constitucin.

6.2.2. Ejemplos de controles interorgnicos


Loewenstein
ha d ic h o que "el c o n c e p to de c o n tro le s
interrganos queda aclarado, sin ninguna dificultad, si se tiene presente
la estructura de la actual organizacin poltica de la sociedad estatal. El

392

Ib d . p. 233.

OQO

proceso de poder consiste en el interjuego de los cuatro detentadores


que participan por igual en l: electorado, parlamento (entre nosotros
Organo Legislativo), gobierno (entre nosotros Organo Ejecutivo) y
tribunales (es decir Organo Judicial). Mientras que el electorado es el
factor legitimador de todos los otros detentadores del poder, el
parlamento, el gobierno y los tribunales estn fundamentalmente
equiparados. Las respectivas influencias de ests cuatro detentadores
en el marco del proceso del poder constituyen la categora de los
controles interrganos". A continuacin se ofrecen ejemplos de este tipo
de controles.

A. Del Organo Legislativo al Ejecutivo


El tema del control parlamentario y el de la funcin de la garanta
constitucional en el mbito parlamentario han sido ampliamente
estudiados por la doctrina. En los enfoques tradicionales no se hace una
clara distincin entre garanta y control y se llega, por ejemplo, a
equiparar el control con la responsabilidad poltica, que lleva aparejada,
por ejemplo la remocin. O, crudamente, se equipara control con
remocin. Como ha dicho Hernndez Valle394, la tesis tradicional al hacer
consistir el control en la posibilidad de remocin de los miembros del
Organo Ejecutivo, por ejemplo, hara imposible la existencia del control
parlamentario en los regmenes presidencialistas, como el nuestro, en
que los m iem bros del O rgano E je cutivo no estn su jetos a
responsabilidad poltica respecto de la Asamblea Legislativa, pero en los
que, sin embargo, se consagran instituciones tpicas y propias del control
p a rla m e n ta rio , co m o las c o m is io n e s de in v e s tig a c i n , las
interpelaciones, etc. Esta tesis tradicional ignora que, tal como lo hemos
visto, el resultado del control es diverso, sin que ello prive a la figura de

393

E s lc a u t o r y o tr o s

m u c h o s u tiliz a n

las e x p re s io n e s

" d e te n ta d o r e s d e l p o d e r" y

" d e s tin a ta rio s d el p o d e r" , q u e e s m uy e x p re siv a , p e r o e n c a s te lla n o " d e te n ta r " sig n ific a
" r e te n e r u n o sin d e re c h o lo q u e m a n ifie s ta m e n te n o le p e rte n e c e " y " d e te n ta d o r " e s "el
q u e r e tie n e la p o s e s i n d e lo q u e n o e s su y o , sin ttu lo ni b u e n a fe q u e p u e d a
c o h o n e s ta rlo " , p o r lo q u e e s p re fe rib le u s a r o tr o tip o d e v o c a b lo q u e n o m u e v a a
c o n fu s i n .
394

D ere cho P a rla m e n ta rio C osta rricen se, cit. p p . 326-327.

277

que se trate del carcter de control; asimismo que la sancin opera de


muy diferentes maneras, sobre todo en los controles de naturaleza
poltica -cual sera el caso del control parlamentario- y que ella puede ser
inmediata o no serlo, o existir mecanismos indirectos, e incluso difusos,
de sancin.
Rubn Hernndez Valle ofrece una perspectiva del control
parlamentario que supera los vicios de la concepcin tradicional y de la
cual proporcionamos un resumen. Este autor expresa que el control
parlamentario "consiste, desde el punto de vista jurdico, en la actividad
de verificacin y formulacin de juicio del rgano legislativo respecto de
determinados hechos realizados por otros rganos o funcionarios
pblicos. En otros trminos, el control parlamentario consiste en verificar
la conformidad de las actuaciones de los rganos y funcionarios pblicos
a los parmetros, constitucionales, legales y polticos que deben
QQC
enmarcar su actuacin'
Agrega que junto a su manifestacin principal de verificacin de la
actuacin de los rganos pblicos, especialmente del Organo Ejecutivo,
la funcin de control parlamentario realiza una indudable labor de
influencia sobre la actividad de los organos sujetos a control
397

Por otra parte


sostiene que el nteres tutelado, en la funcin de
control -o garanta constitucional como dice una parte de la doctrinaque ejerce el parlamento es regular el funcionamiento de las instituciones
constitucionales que integran el rgimen poltico que el pueblo se ha
dado por medio del sufragio.
Es necesario que la Asamblea Legislativa, en cuanto representante
del pueblo (Arts. 86 y 125 Cn.) y como rgano donde se procura
institucionalmente que estn representadas la mayora de opciones
polticas dentro de la colectividad, ejerza control sobre la actuacin de
los dems rganos pblicos, especialmente respecto del Organo

395

Ib d . p. 332.

396

Ibd. p. 332.

.397 Ib d . pp. 330-331.

27K

I jocutivo, a fin de que su conducta se cia a los parmetros fijados por


ni orden y las exigencias polticas del momento.
En este punto hay que advertir que, tal como lo expone Luis Lpez
OQQ
,
Guerra , de acuerdo al esquema conceptual clasico el parlamento
aparece como el nico rgano representativo de la soberana popular y
nisulta, a la par, legitimado por sta. En consecuencia aparece como el
portavoz de la voluntad del pueblo. El Organo Ejecutivo, que no era
electo por el voto directo del pueblo, careca de tal representacin. Su
legitimacin era derivada y era un rgano vinculado por una relacin de
confianza -"fiduciaria"- al parlamento, pero sin legitimacin popular. El
control parlam entario, dentro de este esquema, supondra la
comprobacin, por parte del Parlamento, de que la actuacin del Organo
I jecutivo se acomoda a la voluntad popular; si el resultado del control
os negativo, poda producirse el mecanismo de la exigencia de
msponsabilidad. Lpez Guerra transcribe un prrafo de Montero399 para
ilustrar esta forma de pensamiento: "el control supone la verificacin de
que la actuacin del rgano gubernamental se ha adecuado a la voluntad
de la soberana popular representada por el Parlamento". Esta posicin
clsica corresponde a lo que la doctrina ha dado en llamar la poca de
la centralidad del Parlamento. En palabras de Jordi Sol Tura400 esta
tesis parte de "la idea de un Parlamento como instancia que representa
de una manera directa la voluntad del pueblo, que legisla precisamente
on funcin de esta voluntad y que controla a una especie de comit
encargado de tareas meramente ejecutivas..." que en nuestro caso sera
el Organo Ejecutivo. Actualmente es coincidente la opinin de que ese
modelo clsico ha sido un mero desarrollo de la teora, pero inexistente
en puridad en la prctica. Los parlamentos existentes no han
correspondido netamente a ese arquetipo, y ahora corresponden
menos, incluso en los esquemas tradicionalmente parlamentarios y ya
no se diga en los sistemas presidencialistas como el nuestro, donde la

WK

I .uis Lpez Guerra, "La funcin de control de los parlamentos: problemas actuales", E l
P a rla m e n to y sus T ra n s fo rm a c io n e s A ctuales, Tccnos, M adrid, 1990. pp. 233-234.

VW
KKl

Op. cit.p . 234.


Intervencin en la mesa redonda sobre el tema "El futuro dla institucin parlamentaria",
El P a rla m e n to y sus T ra n s fo rm a c io n e s A ctuales, cit. p. 379.

279

existencia de los controles del Organo Legislativo, no responden a la idea


de que el Legislativo ha de revisar la adecuacin de los actos del Organo
Ejecutivo a una "voluntad popular" empleada como parmetro, y cuya
representacin corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa;
pues siendo tanto los Diputados como el Presidente de la Repblica
funcionarios de eleccin popular (1er. Inc. del Art. 80 Cn.) tienen una
comn legitimacin democrtica. Tal como dice Lpez Guerra401 "se ha
admitido generalmente que no es posible hablar ya sin ms de una
"voluntad parlamentaria", sino que es necesario distinguir al menos entre
el criterio de la mayora y el criterio de la minora". Que de hecho cabe
dudar fundamentalmente que la mayora parlamentaria controle al
Organo Ejecutivo si ambos pertenecen al mismo partido o coalicin. En
lo que respecta al control del Organo Ejecutivo por parte de la minora
se ejerce por sta comparando la actuacin de dicho rgano con unos
parmetros que la minora aporta (es decir, su propio programa o sus
propias concepciones), pero desde luego sin la pretensin de identificar
estos parmetros ni con la voluntad parlamentaria, ni con la voluntad
popular, ya que es evidente que la minora es tal porque su programa no
triunf electoralmente. Cuando este control existe tiene un objetivo
diferente: no se trata de comparar la actuacin del Organo Ejecutivo con
una voluntad popular ya manifestada, sino con unos objetivos a
conseguir en el futuro, con la finalidad de motivar en elecciones
subsiguientes un cambiodevoluntad del electorado. Este autor concluye
diciendo que "la funcin de control representa, sobre todo, una funcin
de informacin, y que es en la difusin informativa donde reside la
efectiva capacidad controladora del Parlamento, o, para ser ms
exactos, de la minora en la oposicin"402.
De manera complementaria, -contina Hernndez Valle403 -"la
Asamblea cumple otra funcin de garanta democrtica, cual es la de
servir como foro de publicidad a la actuacin de los Poderes Pblicos,

401

Ib d . pp. 245-246.

402

Ib d . p ..246.

403

Ib d . p. 331.

280

mui i'l lin de que el pueblo, titular de la soberana, pueda conocer las
mi tinciones de tales Poderes y su justificacin.
Es evidente que sin la actuacin de la Asamblea, en el ejercicio de
tiincin de control parlamentario, numerosos asuntos de evidente
Inters pblico quedaran fuera del conocimiento de la opinin pblica.
I k decir, la Asamblea traslada al pueblo una gran cantidad de
Informacin que, de otra manera, no llegara a l".
mi

Para cumplir con tales objetivos, y en correspondencia con la


conce p ci n que H ernndez Valle404 tie n e de las g a ra n ta s
constitucionales, dice que es necesario que la Asamblea cuente con dos
tipos de medios:
1. Por un lado aquellos que procuran el exacto conocimiento de la
actividad gubernamental y confrontarla con los parmetros
establecidos por la propia Asamblea y con los fines sealados en la
Constitucin;
2. Por el otro, determinados procedimientos cuya finalidad es
establecer sanciones contra los infractores si la actividad investigada
fue desfavorable al sujeto controlado". Esto integra la actividad
conminatoria de la Asamblea. Dentro de un sistema presidencialista
como el salvadoreo esta actividad no supone sancin inmediata,
como regla general y ms bien habra que estudiarla como el
resultado del control parlamentario.
Nuestra Constitucin cuenta con tres mecanismos tpicos de
control parlamentario, los cuales en ocasiones se hacen funcionar de
manera combinada y tiene previstos algunos resultados precisos. Hay
otros resultados que pueden darse en la realidad, pero que no estn
expresamente regulados.
Inicialmente vamos a referirnos a esos tres tipos caractersticos de
control parlamentario y a los resultados que puedan derivar de su

404

Ibd. p. 331.

aplicacin. Cabe advertir que estos tipos de control operan tanto en


relacin al Organo Ejecutivo -lo cual es la materia de este apartado- como
en relacin a otros entes pblicos. A continuacin se ofrecern otros
ejempios de controles interorgnicos entre el Organo Legislativo y el
Ejecutivo.
1. Facultad de investigacin. Es universalmente reconocido que la
facultad de investigacin del Organos Legislativo es un privilegio o
prerrogativa esencial para el cumplimiento de sus funciones. Linares
Quintana405, transcribiendo a Helio expresa que "Bien se ha dicho
que este derecho de informacin "es inherente a todo poder que
delibera, que vota y que decide y que, a este fin, tiene la necesidad
de conocer la verdad"". A continuacin406 expresa "Se entiende por
investigacin parlam entaria -escribe Virga- toda indagacin
ordenada por la Cmara -entre nosotros la Asamblea- con el fin de
obtener elementos necesarios para un objeto determinado"; y
agrega que la investigacin constituye el instrumento ms eficaz con
el cual la Cmara ejerce la funcin especfica, aclarando que la
investigacin parlamentaria no afecta el principio de la divisin de
poderes porque a las comisiones investigativas -por medio de las
cuales usualmente se ejerce esta facultad- no se les atribuyen
funciones distintas de las que ataen a las Cmaras legislativas". Esta
facultad investigativa la ejerce el Organo Legislativo para su funcin
privativa, o sea para legislar, tambin para saber si las leyes son
ejecutadas y para ejercer su funcin de constatar si los restantes
entes pblicos cumplen con sus cometidos.
En las constituciones anteriores a la de 1983 no se le reconoca
expresamente a la Asamblea Legislativa la facultad de investigacin.
Igual ha ocurrido en otros pases, por lo cual puede advertirse en la
doctrina parlamentaria que el discurso est orientado a demostrar
que esa facultad es inherente a las funciones que la Constitucin le
ha encomendado a la Asamblea. Universalmente se le ha reconocido
a los parlamentos ese poder de investigacin, sea en forma expresa

405

T ra ta d o d r la ( c iu ia del D e re c h o ( 'o n s titu c io iia l. T .IX . cit. p. 378.

406

Ibd.

en la Constitucin o su existencia se ha fundamentado en la


costumbre. Entre nosotros, donde en el pasado casi crnicamente
los regmenes polticos fueron autoritarios, la Asamblea ni puso en
prctica ese poder implcito, ni advirti la necesidad de reclamar la
titularidad de su ejercicio y se conform a ser el ciego constitucional
del que hablar Joseph Barthlemy, condenado a no conocer sino
lo que el Organo Ejecutivo quisiera comunicarle y prepararle.
La Constitucin vigente viene a reconocerle expresamente esa
facultad a la Asamblea, mediante la institucionalizacin de la tcnica
ms utilizada universalmente para ejercerla, o sea la actividad de
comisiones especiales de investigacin. Por otro lado ha dotado a
tales comisiones de los poderes necesarios para poder investigar.
En efecto, en el ordinal 32o. del Art. 131 Cn. se expresa que una de
las atribuciones de la Asamblea es "Nombrar comisiones especiales
para la investigacin de asuntos de inters nacional y adoptar los
acuerdos o recomendaciones que estime necesarios, con base en
el informe de dichas comisiones". Por su parte, el primer inciso del
Art. 132 dispone que "Todos los funcionarios y empleados pblicos,
incluyendo los de Instituciones Oficiales Autnomas y los Miembros
de la Fuerza Armada, estn en la obligacin de colaborar con las
c o m is io n e s e sp e cia le s de la A sam blea L e g isla tiva ; y la
comparecencia y declaracin de aquellos as como las de cualquier
otra persona, requerida por las mencionadas comisiones, sern
obligadas bajo los mismos apercibimientos que se observan en el
procedimiento judicial".
Se ha entendido en la prctica y en la legislacin infraconstitucional,
que tambin estn legitimados para requerir informacin y la
comparecencia para informar, el pleno de la Asamblea Legislativa y
las comisiones previstas en el Art. 12 del Reglamento Interior de la
Asamblea Legislativa. Este criterio se encuentra respaldado por una
costumbre universal en materia parlamentaria, a la que antes se
aludi y en el caso del pleno existen algunas disposiciones de la
Constitucin que obviamente dan por supuesta tal potestad, como
sera el caso del ordinal 7o. del Art. 168 Cn. que fija como una de las
obligaciones del Presidente de la Repblica "Dar a la Asamblea
Legislativa los informes que sta le pida,..." y el ordinal 12o. de ese
mismo artculo que prescribe que el Presidente de la Repblica

283

mantendr informada a la Asamblea legislativa sobre las actuaciones


de la Fuerza Armada cuando en las situaciones que all estn
previstas se dispone de ella para el mantenimiento de la paz interna,
la tranquilidad y la seguridad pblica. El Reglamento Interior de la
Asamblea Legislativa reconoce legitimacin para pedir informacin
o requerir comparecencia a las Comisiones de cualquier tipo (Arts.
14 y 54) y al Pleno (Art. 36).
Retornando al tema de las Comisiones Especiales de Investigacin,
en el informe nico -exposicin de motivos- de la Comisin de
Estudio del Proyecto de Constitucin407 se expres lo siguiente,
sobre ellas: "Entre las atribuciones de la Asamblea Legislativa se
contem pla el nom bram iento de com isiones especiales de
investigacin de asuntos de inters nacional.
Es frecuente que en la vida pblica de todos los pases se presenten
situaciones que, pudiendo o no conformar la comisin de delitos,
afectan seriamente la vida poltica de la Repblica y que pueden tener
relacin con las actuaciones de funcionarios que se exceden en el
ejercicio de sus funciones, que incumplen disposiciones legales
expresas o en fin, que comprometen en alguna forma el buen
nombre de la Repblica. Para todos estos casos y otros similares,
que tienen graves repercusiones polticas, la Asamblea queda
facultada para nombrar comisiones de investigacin
No se trata de una constante interferencia en los actos de la
administracin pblica sino de la investigacin excepcional de
hechos que puedan tener graves consecuencias polticas y que sean
de inters nacional".
En relacin a las comisiones de investigacin parlamentarias, Rubn
Hernndez Valle408 d ic e que en g e n e ra l p re se n ta n tre s
caractersticas:

407

Cit. p. 63.

408

D ere cho P a rla m e n ta rio C osta rricen se, cit. p. 342.

284

a Suponen una actuacin colegiada, pues las investigaciones que


realizan se hacen a nombre de la comisin respectiva y no de los
diputados considerados individualmente. >
La potestad de recabar informacin, de la que venimos hablando,
experimenta ahora una evolucin que ya se refleja en algunos
cuerpos normativos. Tal como dice Juan Jos Lavilla Rubira409,
en relacin a este derecho de obtener informacin, el Organo
Legislativo no debe considerarse tanto un ente capaz de
expresar en forma suprema la voluntad estatal, y sometido
estrictamente, por consiguiente, a la regla de la mayora; sino
una institucin en la que se manifiesta el pluralismo poltico de la
sociedad y en la que, por lo tanto, la voluntad de la minora debe
tener reconocido un papel relevante. En otras palabras, la
p o s e s i n de s u fic ie n te in fo rm a c i n es p re s u p u e s to
indispensable para que la oposicin pueda ejercer plenamente
su funcin de control del binomio Organo Ejecutivo-mayora.
Esta ltima expresin cabe perfectamente en los sistemas
parlamentarios, donde el "gobierno" emana de la mayora
parlamentaria o es del mismo signo poltico que sta. En los
sistemas presidencialistas puede tener sentido cuando, tanto el
Organo Ejecutivo como la mayora parlamentaria son dominados
por un mismo partido poltico o por una misma coalicin de ellos.
Con estos fundamentos en algunos pases se reconoce ahora a
los diputados, considerados singularmente, la facultad de
recabar de los Organos ejecutivos y otros entes pblicos los
datos, informes o documentos que obren en poder de ellos; sin
embargo, la regla general es que no se les reconozca de manera
individual la facultad de exigir la comparecencia de funcionarios
u otras personas para obtener informacin verbal. Esta sigue
siendo una potestad colegiada.

409

Juan Jos Io v illa Rubira."Congreso de los Diputados y dems poderes pblicos:


informacin, control y responsabilidad". E studio s sobre la C o n s titu c i n E spaola,
Hom enaje al Profesor Eduardo tiarca de lin terna. 'I'. I.. Civitas. M adrid. 1991. p. 2007.

285

b. Son instrumento ocasional de informacin, pues slo se utilizan


para cuestiones de singular importancia. Esta caracterstica,
como acaba de verse, ha sido plasmada en nuestra Constitucin,
ya que se dice que la materia a investigar sern "asuntos de
inters nacional" y en la exposicin de motivos se destaca este
punto; y,
c . Estn dotadas de una serie de facultades especiales como medio
necesario para llevar a cabo su labor, tales como:
a Exigir la presencia de funcionarios pblicos y particulares a
declarar ante su seno. Esta facultad la contempla nuestra
Constitucin en el 1er. Inc. del Art. 132, tal como se ha visto;
n Solicitar informes a cualesquier funcionario pblico, as como
la exhibicin de documentos y registros. Entre nosotros estas
facultades se encontraran comprendidas en la frase general
"estn en la obligacin de colaborar" que aparece en el 1er.
Inc. del Art. 132 Cn.; por otro lado el ordinal 7o. del Art. 168
Cn. impone al Presidente de la Repblica la obligacin de dar
a la Asamblea Legislativa los informes que sta le pida. El
R eglam ento In te rio r de la Asam blea L eg isla tiva ha
desarrollado esta otra modalidad del derecho a obtener
informacin, al expresar en el Art. 54 que una de las formas
co m o deben c o la b o ra r los d e s tin a ta rio s de ta le s
requerimientos de informacin de las Comisiones especiales,
es "proporcionando por escrito cualquier informacin que se
les solicitare...". La doctrina ha precisado que estas
Comisiones tienen el derecho de solicitar y los destinatarios
del requerimiento la obligacin de proporcionar los datos,
informes o documentos que obren en poder de los segundos.
Tambin se sostiene que el concepto de "documento" toda
expresin en lenguaje natural o convencional y cualquier otra
expresin grfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier
tipo de soporte material, incluso los soportes informticos.410.

410

Juan Jos Lavilla Rubira,"Congreso de los Diputados y dems poderes pblicos:

a Sancionar eventualmente a los que desobedezcan sus


rdenes. El tema de los medios de reaccin frente al
incum plim iento del deber de facilitar la informacin o
documentacin solicitada o al de comparecer para facilitar
informacin verbal ha merecido la atencin de la doctrina y
ha tenido diversas soluciones en la legislacin comparada.
En nuestro caso, como hemos visto, el 1er. Inc. del Art. 132
Cn., en primer lugar impone a los funcionarios y empleados
pblicos que l menciona, la obligacin genrica de
"colaborar con las comisiones especiales de la Asamblea
Legislativa", pero no establece sanciones especficas por la
falta de tal colaboracin. Esta falta de colaboracin admite
diversas modalidades, como por ejemplo ausencia total de
contestacin, contestacin que deniega la informacin,
contestacin en la que se proporcionan datos falsos o
incompletos, etc. Un sector de la doctrina considera que
contra tal incumplimiento no es posible el empleo de ningn
otro medio de reaccin jurdica, sino solamente poltica. Otro
sector, porel contrario, estima que no parece posible sostener
por ms tiempo la tesis de que el Organo Legislativo o sus
comisiones, se hallan jurdicamente inermes frente a la
desatencin a su requerimiento de informacin, por el
destinatario de ste y hasta llegan a plantear la posibilidad de
entender incurso en algn tipo delictivo el incumplimiento del
deber de facilitar la informacin o documentacin solicitada.
En nuestro caso habra que analizar si tal incumplimiento se
comprende en el delito de desobediencia, tipificado por el Art.
455 Pn. y enfrentar el problema de si las Comisiones de la
Asamblea -o el Pleno- como despus veremos seran
"autoridades pblicas" en los trminos contemplados en el
Art. 459 Pn., o en caso contrario, ponderar la conveniencia de
crear un nuevo tipo delictivo para este supuesto. Aun cuando
hay un considerable sector de la doctrina que sostiene, como

informacin, control y responsabilidad", cit. pp. 2007 y ss.

ya se ha visto, que la aplicacin de la va penal no es lo


adecuado, sino la sancin poltica.
En segundo lugar, el 1er. Inc. del Art. 132 Cn. expresa que la
comparecencia y declaracin de aquellos funcionarios y
empleados pblicos -que seran una especie de las distintas
formas de colaboracin a que estn obligados- as como de
cualquier otra persona requerida por las mencionadas
co m isio n e s, "sern o b lig a to ria s b a jo lo s m ism o s
apercibim ientos que se observan en el procedim iento
judicial". Como se sabe, "apercibir" es hacer saber a la
persona citada, emplazada o requerida, las consecuencias
que se seguirn de determinados actos u omisiones suyas;
"apercibimiento" es el requerimiento hecho por el juez, para
que uno ejecute lo que manda o tiene mandado, o para que
proceda como debe, conminndole con multa, pena o castigo
si no lo hiciere; y que la expresin "bajo apercibimiento" se
utiliza para significar que puede tener consecuencias
desfavorables e incluso sancionatorias desor el llamamiento
hecho. En relacin a los "apercibimientos que se observan en
el procedimiento judicial", de que habla la Constitucin,
pueden citarse como ejemplos los Arts. 301 Pr. C. y 107 Pr.
Pn., pero a nuestro juicio, la disposicin constitucional citada
no faculta al Organo Legislativo, o a sus Comisiones, a aplicar
a quienes no colaboren con ellas las multas de que hablan
tales artculos o a apremiarlas o arrestarlas, sino que ellos
deben servir de parmetro de proporcionalidad para que en
una ley -ley formal y no, por ejemplo en el Reglamento Interior
de la Asamblea- se contemplen sanciones similares para las
faltas de colaboracin con el derecho de recabar informacin
de que goza el Organo Legislativo. Ante este supuesto, cabe
tambin la ponderacin de la posibilidad y conveniencia de
aplicar la va penal, en los mismos trminos que arriba se
utilizaron en relacin al incum plim iento del deber de
proporcionar a la Asamblea la informacin o documentacin
solicitada.
La potestad parlamentaria de recabar informacin tiene que
respetar ciertos lmites. De manera expresa slo encontramos

2KH

un ejemplo de restriccin en esta materia en el ordinal 7o. del


Art. 168 Cn. de acuerdo al cual el Presidente de la Repblica
est obligado a dar a la Asamblea Legislativa los informes que
sta le pida, excepto cuando se trate de planes militares
secretos. En cambio, en cuanto a negociaciones polticas que
fuere necesario mantener en reserva, el Presidente de la
Repblica deber advertirlo, para que se conozca en sesin
secreta. La doctrina postula y la jurisprudencia de otros pases
lo ha consagrado, que aun cuando nada se diga sobre lmites
materiales a la facultad del pleno y de las comisiones de
recabar la informacin y colaboracin que precisen, ello no
excluye la existencia de lmites implcitos derivados de otros
preceptos constitucionales destinados a proteger otros
derechos fundamentales u otros bienes constitucionalmente
tutelados; con la salvedad de que si es posible conciliar el
derecho a acceder a la informacin con la preservacin de los
bienes y derechos potencialmente afectados, tal conciliacin
es constitucionalmente debida411. La parte final del ordinal 7o.
del Art. 186 sera un ejemplo de tal conciliacin, ya que all no
se niega a la Asamblea su potestad de recabar informacin,
sino que se prescribe que se tomen medidas para garantizar
la confidencialidad, pero los datos son proporcionados a la
Asamblea.
Otro aspecto que cabe considerar es el de las consecuencias
que acarrean las conclusiones de las comisiones especiales
de investigacin, o los informes que ellas rinden al pleno de
la Asamblea Legislativa. El inciso final del Art. 132 Cn. dispone
que "Las conclusiones de las comisiones especiales de
investigacin de la Asamblea Legislativa no sern vinculantes
para los tribunales, ni afectarn los procedimientos o las
resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado sea
comunicado a la Fiscala General de la Repblica para el
ejercicio de acciones pertinentes". Lo primero es lgico
dentro de un Estado organizado con sujecin al principio de

Juan Jos Lavilla Rubira."Congreso de los Diputados y dems poderes pblicos:


informacin, control y responsabilidad", cit. pp. 2015 y s.

289

la divisin de poderes y al respeto de la independencia del


Organo Judicial. En lo que se refiere a la excitativa a la Fiscala
General de la Repblica, se estara frente a una de las medidas
41P
que, como dice Rubn Hernndez Valle , "constituyen el
complemento indispensable de las facultades investigativas
de la Asamblea, que, de lo contrario, perderan eficacia, pues
no basta con detectar los errores en que hayan incurrido los
funcionarios, rganos o entes investigados, sino que es
necesario, en resguardo de los intereses pblicos, que se
to m e n las m edidas c o rre c tiv a s o s a n c io n a to ria s
correspondientes". Otra medida de esta especie est
contemplada en el ordinal 37o. Cn. y es la de que la Asamblea
Legislativa puede, por ejemplo, recomendar a la Presidencia
de la Repblica la destitucin de los Ministros de Estado,
cuando as lo estime conveniente, como resultado de las
investigaciones de sus comisiones especiales413. Adems,
con las reformas constitucionales de 1991 se ha incorporado,
en ese mism o ordinal, el ms d r stico m ecanism o
conminatorio con que cuenta la Asamblea Legislativa, que
podra ser un ejemplo de responsabilidad poltica individual
ante la misma. All se dice que si ella, como resultado de estas
investigaciones, o de la interpelacin, resuelve que sean
destituidos los jefes de seguridad pblica o de inteligencia de
Estado, por causa de graves violaciones de los Derechos
Humanos, tal resolucin ser vinculante para el Presidente de
la Repblica.
Se suele distinguir entre la potestad de obtener informacin y
el control. Para este ltim o el vehculo idneo es la
interpelacin, de la que hablaremos luego. La primera facultad
es instrumental de la generalidad de capitales funciones que
la Constitucin le atribuye a la Asamblea Legislativa, y por ello

412
413

R u b n I Ie rn n d e z V a lle , D erecho P a rla m e n ta rio C o sta rric e n se , cit. p . 353.


D e e se o rd in a l s lo c o n s id e ra m o s lo c o n c e rn ie n te al c o n tro l in te r o r g n ic o e je rc id o p o r
la A s a m b le a L e g isla tiv a en re la c i n al O rg a n o E je c u tiv o c o n b a s e e n la fa c u lta d d e
in v e stig a c i n q u e e s ta m o s a n a liz a n d o .

290

ese derecho parlamentario a la informacin goza de mucha


amplitud y asume diversas formas. En mucha de sus
versiones no tiene vinculacin o no la tiene de manera
inmediata con el control. Para el caso, con el fin de asegurarse
que un proyecto de ley que fluya del mismo Organo
Legislativo, responda a concretas necesidades nacionales,
ste puede emprender una investigacin de campo al efecto.
Esa amplitud se manifiesta tambin en el nmero amplio de
entes legitimados para obtener informacin -todo tipo de
comisiones de la Asamblea, el Pleno y en algunos pases los
diputados en forma singular-, as como en los destinatarios
del requerimientos de informacin que segn hemos visto
comprende a entes pblicos y privados. >
En cambio el control, que en sistemas como el nuestro por
regla general tiende a que la Asamblea Legislativa exija a otros
sujetos la justificacin pblica de su actuacin, se halla
notablemente ms restringido, tal como veremos al estudiar
la interpelacin. Sin embargo, tal distincin terica puede ser
muy difcil de mantener en los hechos; es decir, en el
desarrollo de las sesiones de las comisiones de la Asamblea
o en las del pleno. En ciertos casos las preguntas, las
peticiones de ampliacin de respuestas dentro de una
actividad meramente investigativa se usan de manera velada
para expresar juicios valorativos o para exigir justificacin
poltica de actuaciones.
2. Los informes de labores de los Ministros. Nuestra Constitucin ha
previsto un sistema que permite que la Asamblea Legislativa cuente
en forma automtica y peridica con informacin de las actividades
del Organo Ejecutivo. El ordinal 6o. del Art. 168 Cn. en su primera
parte dispone que una de las obligaciones del Presidente de la
Repblica es presentar por conducto de los Ministros, a la Asamblea
Legislativa, dentro de los dos meses siguientes a la terminacin de
cada ao, el informe de labores de la Administracin Pblica en el
ao transcurrido. En relacin con esta prescripcin se encuentra el
ordinal 18o. del Art. 131 Cn., que fija como una de las atribuciones
de la Asamblea Legislativa recibir el informe de labores que debe
rendir el Ejecutivo por conducto de sus Ministros.

291

El medio de reaccin establecido por la Ley Suprema frente al


incumplimiento de esta obligacin es severo. El segundo inciso del
ordinal 6o. del Art. 168 Cn. prescribe que si dentro del trmino antes
citado no se cumpliere con la obligacin de rendir el informe,
quedar por el mismo hecho depuesto el Ministro que no lo verifique,
lo cual ser notificado al Presidente de la Repblica inmediatamente,
para que nombre el sustituto; que ste deber presentar dentro de
los treinta das siguientes el informe correspondiente, y que si an
en este caso no se cumpliere con lo preceptuado, quedar depuesto
el nuevo Ministro.
El ordinal 18o. del Art. 131 Cn. expresa que la Asamblea Legislativa
aprobar o desaprobar los informes de labores que debe rendir el
Ejecutivo por medio de sus Ministros. No est prevista en la
Constitucin cul es la consecuencia de la desaprobacin de una
memoria ministerial. Otros pases cuyo sistema es presidencialista,
como el nuestro, incluyen elementos parlamentaristas y un acto de
esta naturaleza equivaldra a una censura del Organo Legislativo que
determina la dimisin del Ministro, pero en nuestro pas no se ha
considerado conveniente adoptar esta institucin, y se ha preferido
mantener el modelo presidencialista ortodoxo, ya que ni el
Presidente ni los Ministros dependen de la confianza de la Asamblea
Legislativa, no estn sujetos a censura de aqulla, ni deben dimitir
cuando la misma no est satisfecha de su gestin. Los efectos de
esta falta de aprobacin no son inmediatos dentro de nuestro
sistema poltico y ms bien tienden a que el Organo Ejecutivo se
justifique pblicamente y sea luego el electorado, al momento de los
comicios, quien tome la decisin correspondiente.
Interpelacin. La Asamblea puede interpelar a los Ministros o
Encargados del Despacho y a los Presidentes de las Instituciones
Oficiales Autnomas (Art. 131, ordinal 34o. y Art. 165 Cn.).
La interpelacin es un instituto propio del sistema parlamentario de
gobierno y la institucin que regula nuestra Constitucin no se
equipara plenamente a la versin clsica. Las diferencias se originan
en las mismas razones que acabamos de ofrecer para explicar por
qu entre nosotros no se ha considerado conveniente incluir en el

2')2

Derecho parlamentario los votos de censura de la Asamblea


Legislativa al Organo Ejecutivo.
La interpelacin se concepta como "una solicitud de aclaraciones
hecha al gobierno -Organo Ejecutivo entre nosotros- sobre los
motivos o finalidades de los aspectos de su actuacin sobre los que
se solicite aclaracin"414. La interpelacin tiene una clara naturaleza
de control constitucional, pues su finalidad es que los interpelados
ofrezcan la justificacin pblica de su actuacin, es decir que
expliquen los motivos o propsitos de su conducta en cuestiones de
poltica general y que ello d lugar a un debate poltico pblico. En
cambio, como ya vimos, la potestad de la Asamblea Legislativa de
obtener informacin, en puridad, debiera concretarse a eso y no
derivar a exigencias de justificacin poltica.
Como tambin ya expresamos, la posibilidad de que la Asamblea
exija a otros funcionarios la justificacin pblica de su actuacin se
encuentra notablemente ms limitada que la potestad de requerir
informacin. Los destinatarios de esta ltima son numerosos, en
cambio slo pueden ser interpelados los Ministros o Encargados del
Despacho y los Presidentes de Instituciones Oficiales Autnomas.
Por otro lado, interpelar es una potestad exclusiva del pleno y
requerir informacin es, adems, una potestad de las comisiones de
la Asamblea, sea cual sea su naturaleza, y en algunos pases lo es
incluso de los diputados en forma aislada.
Los funcionarios llamados a interpelacin que sin justa causa se
negaren a concurrir, quedarn, por el mismo hecho, depuestos de
sus cargos (Inc. 2o. Art. 165 Cn.). Del tenor de la disposicin citada
se infiere que la interpelacin no puede ser sustituida por un informe
escrito.
Como hemos dicho la interpelacin est destinada a promover un
debate poltico en relacin con las respuestas del interpelado y, en

I l'l

J o s Ei. R o d rg u e z Ib e z y A n to n io G o n z le z T e m p r a n o , v e r voz c o r r e s p o n d ie n te en

D iccio n ario de C ie n c ia s Sociales, V . I, In s titu to d e E s tu d io s P o ltic o s , M a d rid , 1975. p.


1157.

algunos casos, como consecuencia de la interpelacin, la Asamblea


puede recomendar al Presidente de la Repblica la destitucin del
interpelado (ordinal 37o. del Art. 131 Cn.). La doctrina considera que
este eventual efecto conminatorio no es parte integrativa de la
estructura ni del procedimiento de la interpelacin.
Los Arts. 56 a 58 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa
regulan la interpelacin de una manera que algunos comentaristas
han calificado de escueta y repetitiva de la normativa constitucional.
Para concluir el anlisis de estos tres medios tpicos de ejercicio de
la funcin de control por parte de nuestra Asamblea Legislativa, se
considera oportuno presentar una versin resumida de algunas de las
conclusiones ms relevantes a las que llegaron en sus ponencias o
participaciones varios juristas, de diversa orientacin doctrinaria, en
unas jornadas recientemente realizadas sobre esta temtica415. Para
hacer ms comprensibles tales conclusiones se ha adaptado la
terminologa a nuestra realidad constitucional.
a. La funcin de control representa, sobre todo, una funcin de
informacin, y que es en la difusin informativa donde reside la
efectiva capacidad controladora del Parlamento, o, para ser ms
exactos, de la minora en la oposicin416.
b . Jurdicamente hablando, el control parlamentario se nos muestra
como una actividad que no incorpora, en s, sancin alguna para
el sujeto controlado y, hablando en trminos polticos, significa
que la eficacia del control depende, sobre todo, de su proyeccin
extraparlam entaria o, d icho con otras palabras, de su
repercusin social417.

415

El P a rla m e n to y su s T ra n s fo rm a c io n e s A ctuales. J o r n a d a s o rg a n iz a d a s p o r la A s a m b le a
R e g io n a l d e M u rc ia . C it.

416

L u is L p e z G u e r r a , cit. p.246

417 J o a q u n G a rc a M o rillo , cit. p. 247.

294

I I control parlamentario tiene un d estinatario poltico muy


i imcreto: el electorado. Desde el m om ento en que una fuerza
11*ilitica ostenta la mayora absoluta, lass fuerzas de la oposicin
deben partir de la base de que su activiidad parlamentaria ha de
tenor como objetivo fundamental la moidificacin de la voluntad
<M electorado en la sucesiva consulta electoral. La virtualidad
i lu control parlamentario radica, por e so, en su posibilidad de
trnsladar al electorado los errores de la poltica del Organo
I jecutivo y los programas alternativos de la oposicin. En
nlntesis, el autntico destinatario del co n tro l parlamentario no es
hi Asamblea, ni los miembros de la misma, ni los grupos
presentes en ella, sino el electorado. Para trasladar estos
mensajes los medios de comunicacion, resultan mediadores
li idispensables, para que el electorado te n g a noticia del ejercicio
dol control. La preservacin del papel d e la Asamblea Legislativa
011 el escenario poltico depende sustancialmente, hoy en da, de
la intensidad y eficacia con que se desempee el control
parlamentario, ms bien que de la actividad legislativa. Pero la
Intensidad y eficacia del control no estn en relacin directa con
el volumen cuantitativo de ste; de existir alguna relacin sera
ms bien inversa, en la medida en qu e un exceso de control
diluye el inters de ste y, por ello, s u eficacia, dificultando
notablemente su proyeccin sobre la s;ociedad a travs de los
4 -i o
medios de comunicacin

i li lis posible que algunos otros mecanismos de control, como las


interpelaciones; las preguntas, las comi siones de investigacin,
pasen a convertirse en elementos centrales del control
parlamentario. Pero si tenemos en cu en ta que sus efectos
jurdicos son prcticamente nulos, lo qu>e aparece en realidad es
que los mecanismos llamados de ccontrol constituyen otros
t;mtos medios para que la Asamblea Le gislativa se convierta en
una especie de caja de resonancia de las distintas alternativas
polticas y programticas.

IIS

lliil. p. 251

Naturalmente, para que esta caja de resonancia funcione, la


Asamblea Legislativa debe ser transparente, debe tener
mecanismos de comunicacin fciles y practicables con el resto
de la sociedad. Si la Asamblea Legislativa se encierra en s misma
419
y no trasciende al exterior, la caja de resonancia deja de serlo
d . Cuando el Organo Ejecutivo est dominado por el mismo partido
poltico al que pertenece la mayora parlamentaria, sta no tiene
nada que controlar porque es como controlarse a s misma, y
nadie se controla a s mismo.
De otra parte, ese Organo Legislativo que controlaba a los
gobiernos decimonnicos era un parlamento soberano, y hoy
da el Organo Legislativo es un rgano controlado. El est
controlado por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, que puede anular las leyes que la Asamblea
Legislativa hace, por lo que no es ya un rgano soberano. Es un
controlador controlado y, en consecuencia, un controlador que
tambin, desde este punto de vista, ha perdido muchos poderes.
Pese a todo, sigue existiendo una funcin de control, que quiz,
no es funcin de control del Organo Legislativo, sino funcin de
control que se da en el Organo Legislativo. El parlamento es el
lugar de esta funcin de control ms que su agente. Deben
practicarse reformas dirigidas a poner la iniciativa del control en
manos de los que pueden ser y son los autnticos agentes de
este control, que son las minoras. Tales reformas se pueden
encaminar, por ejemplo, a hacer posible que las minoras
determinen, en parte, las agendas de las sesiones de control; o
hacer posible que las comisiones de investigacin se formen
simplemente por iniciativa minoritaria y no por iniciativa
mayoritaria, etc.420.

419
4 20

Jordi S o l T u r a . cit. pp. 3 8 0 - 3 8 1.


F r a n c i s c o R u b i o Llrente, "Hl F u t u r o d e la Institucin P a r l a m e n t a r i a " El P a r la m e n to y

su s T r a n s f o r m a c io n e s A c tu a le s , T e c n o s , M a d r i d , 1990, cit. p. 387.

296

Pasamos, a continuacin, a ofrecer otros ejemplos de control


interorgnico ejercido por el Organo Legislativo, en relacin al Ejecutivo.
4. La aprobacin o rechazo de los proyectos de ley que cuentan con
la iniciativa del Organo Ejecutivo.
5. Control tributario. Si bien el ejercicio del poder tributario en cuanto
a la recaudacin de los impuestos, tasas y dems contribuciones
corresponde al Organo Ejecutivo, es a la Asamblea Legislativa a la
que, en virtud del principio de legalidad tributaria, le compete
establecer los elementos bsicos de las contribuciones, sujetos
obligados, hecho generador, cuantas, pocas de pagos, etc. (Arts.
231 y 131 ordinal 6o. Cn.)
6. Control crediticio. Los emprstitos son negociados por el Organo
Ejecutivo, pero deben ser previamente autorizados por la Asamblea,
la que adems revisa y aprueba, si lo tiene a bien, el contrato
respectivo. (Art. 148 Cn.).
7. Control financiero. El gasto pblico corresponde al Organo
Ejecutivo, pero debe hacerlo de acuerdo a las autorizaciones
contenidas en el presupuesto de egresos de la Adm inistracin
pblica, cuya aprobacin al igual que la del presupuesto de
ingresos, corresponde a la Asamblea. (Art. 131, ordinal 8o. Cn.)
8. Control sobre los tratados. Estos son negociados por el Organo
Ejecutivo, pero deben ser ratificados por la Asamblea Legislativa, la
que debe tener especial cuidado de que no contengan disposiciones
contrarias a la Constitucin; si se tratare de acuerdos sobre lmites
del territorio debe de ratificarlos con mayora especial. (Arts. 131,
ordinal 7o. y 147 inciso primero Cn.).
9. Control sobre el servicio civil. La creacin y supresin de plazas, as
como la asignacin de sueldos a los funcionarios y empleados de la
administracin que estn dentro del rgimen del servicio civil, es
atribucin de la Asamblea Legislativa, de manera que sta puede
controlar el tamao de la administracin y el volumen de sueldos a
pagar a los servidores pblicos. (Art. 131, ordinal 9o. Cn.).

2*J7

10. Control monetario. De acuerdo con el Art. 111 el poder de emisin


de especies monetarias corresponde exclusivamente al Estado, el
cual lo puede ejercer directamente o por medio de un instituto emisor
de carcter pblico, que en nuestro caso es el Banco Central de
Reserva, pero a la Asamblea le corresponde emitir la ley del rgimen
monetario, bancario y crediticio. (Art. 131, ordinal 13o. Cn.).
11. C ontrol sobre la permanencia en el cargo del Presidente,
Vicepresidente de la Repblica y los Designados. Estos funcionarios
no pueden renunciar a sus cargos libremente, ni gozar de licencias,
sin el consentimiento de la Asamblea Legislativa.
Adems sta se encuentra obligada a desconocer al Presidente de
la Repblica o al que haga sus veces, cuando terminado su perodo
presidencial intente continuar en el ejercicio del cargo o cuando se
establezca por una comisin de cinco mdicos nombrados por la
Asamblea, que alguno de dichos funcionarios estn incapacitados
fsica o mentalmente para el ejercicio del cargo. (Art. 131 ordinales
16o. y 20o. Cn.).
12. Control sobre la paz y la guerra. No obstante que el Ejecutivo es el
encargado de las relaciones exteriores y de hacer uso de la fuerza
armada, es a la Asamblea Legislativa a la que le corresponde declarar
la guerra y ratificar la paz, mas no por iniciativa propia, sino que en
base a los informes que aqul le proporcione. (Art. 131 ordinal 25o.
Cn.).
13. Control sobre las concesiones administrativas. Al Organo Ejecutivo
le corresponde otorgar las concesiones para muelles, ferrocarriles,
canales y otras obras materiales de servicio pblico, pero la
Asamblea Legislativa debe de aprobarlas. (Art. 131 ordinal 30o. Cn.).
14. Resolver sobre renuncias interpuestas y licencias solicitadas por el
Presidente y el Vicepresidente de la Repblica y los Designados,
previa ratificacin personal ante la misma Asamblea. (Art. 131 ordinal
15o. Cn.).

298

B. Del Organo Legislativo al Judicial


1 Control sobre la permanencia en el cargo. La Asamblea Legislativa
ejerce control sobre el rgano judicial al nombrar a los Magistrados
de la Corte Suprema de Justicia y al decidir sobre su destitucin o
reeleccin, al final de su perodo.
Este control es relativo porque en el juego poltico pueden darse
variantes que permitan la estabilidad de los funcionarios judiciales
aun cuando no concuerden las ideologas de los miembros del
partido o partidos dominantes en la Asamblea con las de los
Magistrados de la Corte. Este control permite a la Asamblea cambiar
a los Magistrados, que sin incurrir en delitos o falta grave que amerite
destitucin durante el perodo, se hayan ganado la animadversin
del pblico, del gremio de abogados, del partido poltico dominante
o de sectores influyentes en la vida nacional y no debe olvidarse que
el poder de eleccin no es total sino que est limitado a los miembros
que aparecen en la lista de candidatos que le propone el Consejo
Nacional de la Judicatura a la Asamblea, la mitad de la cual proviene
de los aportes de las asociaciones de abogados y que debe
representar las ms relevantes corrientes del pensamiento jurdico.
2 Control sobre el Consejo Nacional de la Judicatura, rgano
encargado de proponer candidatos para los cargos de Magistrados
de la Corte Suprema de Justicia, Magistrados de las Cmaras de
Segunda Instancia, Jueces de Primera Instancia y Jueces de Paz. La
Asamblea nombra sus miembros y ste es un control de la misma
naturaleza que el anterior, participa de lo poltico y de lo profesional.
3. Control financiero. El presupuesto de egresos, que ya dijimos es
aprobado por la Asamblea, comprende el del Organo Judicial y por
tanto puede ejercer alguna influencia en el monto de los salarios y
de las partidas de gastos de ste ltimo. Sin embargo, este control
es relativo porque, de una parte, de acuerdo a recientes reformas de
la Constitucin, Art. 172 inciso 4to., el monto global del presupuesto
de egresos del Organo Judicial debe alcanzar gradual, progresiva y
proporcionalmente hasta su total cobertura, en el trmino de cuatro

aos, el equivalente del seis por ciento de los ingresos corrientes del
421
presupuesto del Estado.
Por otra parte, la fraccin 13 del Art. 182 dispone que es atribucin
de la Corte Suprema de Justicia elaborar el proyecto de presupuesto
de los sueldos y gastos de la administracin de justicia y remitirlo al
Organo Ejecutivo para su inclusin sin modificaciones, en el
proyecto del Presupuesto general del Estado. A la Asamblea
Legislativa le corresponde hacer los ajustes a dicha propuesta, pero
debe consultar con la Corte Suprema de Justicia y desde luego, no
podr cercenar el porcentaje a que antes nos hemos referido.
4. Control sobre la salud de los Magistrados de la Corte Suprema de
Justicia. La Asamblea est habilitada por la fraccin 20 del Art. 131
para declarar la incapacidad fsica o mental de los Magistrados, lo
que requiere un dictamen previo y unnime de una comisin de cinco
mdicos nombrados por la Asamblea.
5. Control sobre las jurisdicciones y cargos del Organo Jurisdiccional.
La iniciativa para la creacin de tribunales penales, civiles,
mercantiles, laborales, contencioso administrativos, agrarios y de
otra naturaleza corresponde a la Corte Suprema de Justicia, pero es
la Asamblea la que debe decidir.
6. C o n tro l p o ltico . En uso de la a trib u c i n 32a. del Art. 131,
ya lo d ijim o s , la A sam blea L e g is la tiv a puede n o m b ra r
c o m isio n e s en la in v e stig a ci n sobre asuntos de inters
n a c i o n a l y a d o p t a r l o s a c u e r d o s y h a c e r l as
re co m e n d a cio n e s que estim e co nve n ie nte s: La ju s tic ia es
un asunto e videntem ente de inters nacional y en caso de
una grave a no rm alida d o presum irse que alguna existe en

421

I I a rtic u lo 43 deI A c u e r d o d e R e f o rm a s C o n s titu c io n a le s N o. 1, d e fe c h a 29 d e a b ril d e


1991, e x p re sa : "C o n el o b je to d e d a r c u m p lim ie n to a lo e s ta b le c id o en el in ciso 4o . d el
A rt. 172, la a sig n a c i n p re s u p u e s ta ria se h a r efe ctiv a en fo rm a g ra d u a l, p ro g re s iv a y
p ro p o r c io n a l h a sta su to ta l c o b e r tu ra , en un p la z o n o m a y o r d e c u a tro a o s c o n ta d o s a
p a r tir d e la v ig en cia d el d e c r e to c o rre s p o n d ie n te " .

\30()

el funcionamiento de la misma, la Asamblea podr hacer uso de


dicha facultad.

C. Del Organo Ejecutivo al Organo Legislativo


La sancin y el veto es el control ms significativo que ejerce el
I jecutivo en relacin al Legislativo se refiere a la funcin principal de ste,
400
cual es la de aprobar las leyes de la Repblica

CH. Del Organo Ejecutivo al Judicial


El nico control que tiene el Organo Ejecutivo sobre el Judicial es
el referente a la cuestin financiera, dado que le corresponde presentar
el presupuesto general del Estado. Sin embargo, este control es ms de
hecho que de derecho, pues ya lo dijimos, la Corte Suprema de Justicia
elabora libremente el presupuesto del Organo Judicial y lo remite al
Ejecutivo nicamente para su inclusin, no para su consideracin, el cual
lo deber presentar a la Asamblea Legislativa sin modificaciones.
En la prctica la influencia del Ministerio de Hacienda que es el ramo
encargado de elaborar el proyecto de presupuesto es determinante,
dado que es quien tiene los datos necesarios para calcular cual ser el
presupuesto de ingresos, que en suma es una estimacin de lo que el
Estado espera p e rc ib ir en co n ce p to de im puestos y dems
contribuciones y otros ingresos.

D. Del Organo Judicial a los otros rganos


El conjunto de los procesos bajo la competencia de la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia destinados a controlar la
efectividad de las normas y principios contenidos en la Carta
Fundamental constituyen la llamada justicia constitucional. Esos
procesos son el de inconstitucionalidad de la leyes, tratados y
reglamentos, el de amparo, el hbeas corpus, la calificcin de si una ley

122

V e r in fra C ap . III.

es de orden pblico y la resolucin del veto por inconstitucionalidad.


Tambin est comprendido pero no con carcter principal sino incidental
dentro de un proceso de diferente naturaleza, la inaplicabilidad de una
ley inconstitucional por parte del tribunal que conoce en caso penal, civil,
mercantil, etc.

E. De los Organos Independientes a los otros Organos


a. D el Ministerio Pblico.

El Ministerio Pblico es ejercido por tres entidades diferentes: la


Fiscala General de la Repblica, la Procuradura General de la Repblica
y el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, Art. 191.
El control ms importante es el que ejerce el Fiscal General, pues
su misin principal es defender los intereses del Estado y de la sociedad,
para lo cual se le confiere una serie de facultades, la mayora de las cuales
'< van encaminadas a ejercer la accin punitiva a nombre del Estado y a
velar por el cumplimiento de la legalidad. Si bien es cierto que este
funcionario no tiene facultades jurisdiccionales y por tanto no puede
decidir sobre la culpabilidad de los imputados, ni sobre la legalidad, ni
inconstitucionalidad de los actos de los dems rganos del Estado, s
tiene un papel preponderante, pues no slo puede iniciar accin en
contra de la inconstitucionalidad de una ley, un tratado, un reglamento,
o una ordenanza, sino que adems, puede ejercer todas las