ons Praust ne Ararat N°2 (3006), pp, 97-106, LA INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS ARBITROS Jost Mania ALonso () SUMARIO: I. Le inpurcialidad e independencia del drbitro, 2. EI deter de reecleién de dito, 3. Hecia una idea internacional del contenido y al cance del deber de revelacién del drbitro, 4. El érbitzo uomtrade por 1 parte. 5. Apuote fal El tema de los arbitros reviste una importancia decisiva en el Ambito del arbitraje en general y, més especialmente, en el mbito del arbitraje comercial internacional. De los érbitros depende en gran medida que el arbitraje responda a las expectativas de las partes de ver resuelta su controversia a través de un procedimiento riguroso y nalmente eficaz, Solamente si los drbitros demuestran una elevada capacidad de acci6n, particularmente en cuanto a conocimiento del asunto, dedicacién y celeridad, y, sobre todo, si son imparciales, el arbitraje se consolidard como la alternativa ideal a la jur ta solucién de conflictos entre las partes. sues, Abogados y Asesores Tributatios. feulo esté hasado en la ponencia presentada por el autor sobre “Los ‘rbitrox seleccibn, recusacidn y reemplaza” en el ambito de la 3* Couferencia Anal sobve Avbitraje Comercial Internacional en América Latina: La perspectiva de ta CCh, ‘organizaca por la Corte Internacional de Avbitraje de la CCI, en Miami, entre el 6 yel 8de noviembre de 2008. 97Jost Mania Atonso 1, LAIMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA DEL ARBITRO EL principio generalmente aceptado cn el ambito del arbitraje in- ternacional, respecto a las cualidades esenciales que debe reunir un arbi- two, ¢s que este ha de ser independiente e imparcial, Este principio cs cl acogido en la Ley Modelo UNCITRAL (United Nations Commission on Iniernational Trade Law) y ev las mas recientes Directrices de la International Bar Association sobre Contlictos de Intereses en el Arbitraje Inte iacional, Hay mucho escrito sobre el significado de cada uno de estos dos términos, ‘independencia’ e ‘imparcialidad’, en el contexto del arbitraje internacional. Frecuentemente se ha entendido que la ‘in- dependencia’ es un concepto objetivo, apreciable a partir de las rela- ciones del drbitro con las partes, mientras que la ‘imparcialidad” apun- ta mds a.una actitud o un estado mental del arbitro, necesariamente subjetivo, frente a la controversia que se le plantea. Los términos de ‘independencia’ ¢ ‘imparcialidad’ no apare- cen expresamente reflejados en todas las modernas legislaciones na- cionales sobre arbitraje. En Francia, por ejemplo, dichos términos no aparecen explicitamente en la ley, aunque sf han sido reconoci- dos por la jurisprucencia como cualidades esenciales de la funci6n arbitral. En otros paises, los términos de ‘independencia’ e ‘imp: cialidad’ sf aparecen expresamente recogidos en la legislacién ar tual; como es el caso, por ejemplo, de Alemania, Bélgica, Holanda, Brasil, Turquia, Finlandia, Guatemala, Grecia, Egipto, Japén y Espa- fia, En otros casos, como el inglés 0 el sueco, Ia Ley s6lo se refiere expresamente al requisito de imparcialidad. imilares diferencias terminolégicas sc aprecian en los distin- tos reglamentos de arbitraje de las instituciones arbitrales, Asi, el ar culo 7(1) del Reglamento de Arbitraje de COL (Camara de Comercio Internacional) s6lo hace referencia explicita a la independencia, mientras que los Reglamentos de Atbitraje de la LCIA (London Court of International Arbitration) (articulo 5.2), la AAA (American Arbitration Association) (articulo 7.1) y el Instituto de Arbitraje de la Camara de Comercio de Estocolmo (articulo 5.4), asf como las més reciente- mente aprobadas Swiss Rules of International Arbitration (axticulo 9.1), siguen Ja £6rmula UNCITRAL de referirse tanto a la independencia como a la imparcialidad del arbitro, 98LA iDHrENDENCHA € SIPAREALIOAD DE LOS ARBTROS Estas diferencias terminolégicas, ya sea entre legistaciones na- cionales 0 entre reglamentos de arbitraje, no encierran a mi juicio ninguna diferencia sustancial o de fondo respecto ala idea de princi- pio ala que inicialmente me referi, ampliamente extendida yacepta- da en el dmbito del arbitraje internacional, de que el arbitvo debe ser independiente e imparcial, Distinguidos comentaristas del Reglamen- to de Arbitaje de la Camara de Comercio Internacional, al referirse al articulo 7(1) del mismo, en el que sélo se hace referencia a la independencia del arbitro (sin mencionar expresamente su impar cialidad), han ayudado a clarificar esta cuestién setialando que el principal objetivo del articulo 7(1) es asegurar el nombramiento de Arbitros imparciales y que si el Reglamento de la Camara de Comer cio Internacional ha preferido expresar el requisito relevante en té minos de independencia, ello ha sido por entender que la indepen- dencia ¢s una nocién més objetiva, més fécilmente verificable por la Corte, a la vista de las relaciones pasadas y presentes del arbitrot. 2. ELDEBER DE REVELACION DEL ARBITRO ‘Tan importante como el anterior principio de que el arbitro debe ser independiente € imparcial lo es también el principio de que las partes han de tener la oportunidad de valorar efectivamente concurren en el érbitro. Y para ello, obviamente, no basta con que el drbitro se considere a sf mismo o simplemente se declare independiente e imparcial, sino que es necesario que aquel revele a las partes cualquier circunstancia que pueda dar lugar a du- das justificadas sobre su imparcialidad o independencia. dichas cualidades Este deber de revelacién del drbitro es uno de los mas impor tantes y delicados de los que integran la fumcién arbitral, Su correcto cumplimiento sitve al doble propésito de respetar la voluntad de quienes acuden al arbitraje y de proteger el futuro laudo, Al referirme a este deber como un deber delicado del arbitro, quiero decir que su ejercicio no siempre es tarea fécil, porque las ©) Denatss, ¥.y Scamaerz, Ey A Guide t the New IGC Rules of Arbitration, Kluwer Lave International, 1098, 99Jost Masts Atonso. circunstancias a revelar no son solamente las que el propio arbitro considere que ponen en duda su imparcialidad o independencia y que, a buen seguro, le Hevarén directamente a comunicar a las partes que no puede actuar como tal, sino también aquellas otras circuns- tancias que, a los ojos de las partes, pongan en duda esas cualidades, Se exige asi al drbitro un esfuerzo de apreciacién, marcado necesa- riamente por su visién subjetiva de las cosas, de lo que otras visiones también ineludiblemente subjetivas, las de las partes, puedan enten- der como “dudas justificadas” sobre la imparcialidad ¢ independen- cia de aquél. Inmerso en este subjetivismo, el método mas seguro que pro- bablemente pueda seguir el arbitro para dar cumplimiento a su de- ber de revelacién consista en revelar lo que directamente crea que debe revelar y ademas lo que dude si debe revelar. Esta es la norma que, con buen sentido, se sigue en los arbitrajes ante la CCI, donde las personas propuestas para ser arbitros deben completar una “De- claracién de aceptacién y declaraci6n de independencia de arbitro”, en la que expresamente se advierte al candidato que "[e]n caso de duda usted deberd optar por la revelacién”.Y es que, por poca que sea la relevancia que tenga una determinada cireunstancia a los ojos del Arbitro, la decision de ponerla en conocimiento de las partes en caso de duda parece la més acertada; no tanto por la circunstancia en sf, que una vez revelada por cl arbitro es bien posible ~y ademas fre- cuente= que no dé lugar a ninguna objecién, sino por las dudas que podria despertar en una de las partes, que més tarde tuviese cono’ miento de esa circunstancia, el hecho de que el arbitro no la hubiese reveladlo antes. En este sentido, ¢s importante que las personas lamadas a ac- tuar como rbitros afronten su deber de revelacién con rigor y sin miedo a que las circunstancias que revelen puedan ser consideradas por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, que es la encarga- da de resolver la recusacién que pueda formular cualquiera de Tas partes, como un impedimento para ¢jercer como atbitros. A pesar de que el Reglamento de Arbitraje de la CCI no exige ala Corte el motivar su decisién sobre una recusacién, la CCI ha dado buena muestra, durante aiios, de que la revelacién de circunstancias por los 100Ex nioerenonicn € MPARCANDAD D¢ LOS ARBIROS Arbitros no determina en absoluto que una recusacién formulada por una parte sobre la base de alguna de esas circunstancias tenga necesariamente que prosperat, 3. HACIA UNA IDEA INTERNACIONAL DEL CONTENIDO Y¥ ALCANCE DEL DEBER DE REVELACION DEL ARBITRO Entender de un modo u otro el significado de la ‘imparciali- dad ¢ independencia’ del arbitro conduce, casi irremisiblemente, a entender de forma distinta cémo ha de dar cumplimiento un arbitro a su deber de revelacién; 0, dicho de otro modo, cual debe ser el contenido y alcance de ese deber; Esto hace que sea deseable, en el Ambito general del arbitraje, la biisqueda de un significado homogeé- neo de los términos ce ‘imparcialidad ¢ independencia’; 0, al me- nos, si esta btisqueda de conceptos resultare excesivamente dificil, la brisqueda de tuna idea homogénea de lo que deba entenderse por ‘que un arbitro debe revelar para satisfacer el derecho de las partes de conocer cualquier cireunstancia que pucda dar lugar a dudas justificadas sobre aquellas dos cualidades, La confluencia en el arbitraje internacional de partes, aboga- dos y arbitros de distintas nacionalidades y tradiciones juridicas ha ido poniendo de relieve desde hace aiios, con mucha més intensidad que en el ambito del arbitraje doméstico, el buen sentido de hacer un esfuerzo comtin por buscar un punto de encuentro respecto a cual ha de ser el contenido y alcance del deber de revelacién del Arbitro. Un punto de encuentro este que sirva de esténdar interna- cional y contribuya a la convergencia de la legisaci6n y la jurispru- dencia de los distintos paises en esta materia, con el fin de dotar de mayor seguridad juridica a Ia resoluci6n de las disputas que suujan en el comercio internacional. Un primer paso importante hacia ese punto connin de encuen- tro, atin pendiente en algunos paises, lo consticuye fa toma de con- ciencia por parte de los legisladores nacionales de que las causas de recusacion de jueces y magistrados, que normalmente aparecen tasa- das e identificadas en las logislaciones de cada Estado, no sirven para explicar -y mucho menos para agotar— fas circunstancias que pue- 101Jost Masia Atonso den razonablemente poner en duda la independencia 0 la impar cialidad de un rbitro, Aunque en un plano conceptual parece ade- cuado admitir que estas cualidades del arbitro deben significar algo ciertamente préximo a lo que quiso expresarse en el articulo 10 de Ia Declaracién Universal de Derechos Humanos y en el artéculo 6 del Convenio Europeo para la Proteccién de los Derechos Huma- nos y de las Libertades Fundamentales, cuando en ambos se hizo referencia al derecho a ser juzgado por un tribunal “independiente e imparcial’, lo cierto es que la propia esencia de la institucién arbi- tual, cuya raz6n de ser no es otra que la voluntad de las partes, hace que la ‘vara de medir’ la independencia e imparcialidad de los 6 ganos judiciales, a partir de un nimerus clausus de circunstancias, siempre corra el riesgo de ser inapropiada en un arbitraje, por de- fecto 0 incluso por exceso. Ow paso sin duda titil para seguir avanzando hacia un enten- dimiento internacional mas homogéneo del deber de revelaci6n de los drbitros vino dado el 22 de mayo del pasado aito, con Ia aproba- cién, por el Consejo de la IBA (International Bar Association), de sts Directrices 0 “Guidelines” sobre Conflictos cle Intereses en el Arbitra- je Internacional. En el tema del deber de revelacién 0 “duty of disclosure” del arbitro, estas Directrices vinieron a sustituir lo to anteriormente en las "BA Rules of Ethics” de 1987. Alnargen de que estas Directrices acogen el pri de imparcialidad ¢ independencia del érbitro (“General Standard” N® 1) ytambién disponen que cualquier duda respecto asiha de revelarse una determinada circunstancia ha de ser resulta a favor de la revela- cién (“General Standart” N° 3.c), su aportaci6n mas especifica consis- te en incorporar cuatro listas donde aparecen catalogadas, sin animo de exhaustividad, distintas circunstancias que pueden darse en la practica con relacidn al deber de revelacién del érbitro, con el fin de orientar a este, a las partes, a las instituciones arbitales ya los jueces sobre el sentido y alcance de aquel deber:® © Directrices de la IBA sobre Conflicios de Intereses en ef Arbitraje Internacional, Prectical Application of the General Standards, puntos 2,3 y 6: 102LaINDarenomces E SIARCIALDAD DE LOS ARBTROS. — Lista Roja “no renunciable”: Circunstancias que incapacitan a una persona para actuar como Arbitro, aunque sean reveladas las partes. = Lista Roja “renunciable”; Circunstancias que sélo permiten a una persona actuar como atbitro si las partes, conociéndolas, asf expresamente lo acuerdan. = Lista Naranja: Gircunstancias que el arbitro debe revelar a las partes y que estas, al conocerlas, pueden aceptar por simple silencio u omisin de objecién. - Lista Verde: Circunstancias que no es neces revele a las partes. rio que el abi perjuicio de los puntos para la discusidn que susciten, es {justo reconocer a estas Listas un indudable valor orientativo en el ‘Ambito del arbiuaje internacional. No aspiran a la imposible misién de identificar y encerrar en um numerus clausus todas las circunstan- cias concretas que un arbitro deba revelar, sino a la més prudente de servir de guia para abordar més ficilmente el problema de un pos “The non-waivable Red List includes situations deriving frm the overidingprinciplo that tan person ca bhi her exon judge. Therefor, disclosure of such a situation cannot cure the conflict”, + “The waioable Red List encompasses sitations that ave sevions but not as severe. Because of ther seriousness, unlike cireunslancss described in the Orange List, ese situations should be considered waivable only if and when the partes, being aware of the conflict of intrest situation, nevertheless expressly state tel willingness a have such a person ac as arbitrator, a sel forth in General Standard (c) 4 “The Orange List ia non eshaustive enumeration of speific situations which (depending on the fate of a given case) n the ees ofthe pats may give raise fo justifiable daub as (othe artitraton’s Impartiality and independence. The Orange List reflects situations that would fl under General Standard 3(a), so Ua the arbitrator has a duty to disclose such situations". + “The Green List contains a noneshaustive enumeration of specific situations there no appearance of, and ro actual, conflict of interest exists from the levant ebjetive point of view, Thus, the arbitrator has no dy to disclose situations falling within he Green dae 103Jost Masts Atonso. ble conflicto de intereses del drbitro frente a las partes 0 a los repre- sentantes de estas en un procedimiento arbitral. 4, EL ARBITRO NOMBRADO POR UNA PARTE Decfamos anteriormente que ¢l principio generalmente acep- tado en el ambito del arbitraje internacional, respecto a las cualida- des del arbitro, es que este debe ser independiente ¢ imparcial. Di- cho principio, tal y como est formulado en la Ley Modelo UNCITRAL, en las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intere- ses en el Arbitraje Internacional y en multitud de leyes nacionales y otras normas o directrices de distinto origen que estén dirigidas al arbitraje internacional, es aplicable a todos los arbitros, ya hayan sido estos nombrados por una parte, por todas ellas de comtin acuerdo 0 por un tercero imparcial Siendo lo anterior cierto, también es cierto que la figura del “party-appointed arbitrator” ba sido durante aiios y contintia hoy sicn- do frecuente objeto de reflexiones en el ambito del arbitraje interna- ional. La raf de muchas de estas reflexiones suele encontrarse en la percepcién, a mi juicio sensata, de que las partes que desean un tit bunal atbitral compuesto por tres arbitros independientes ¢ impa ciales, pero que al mismo tiempo descan que cada una de ellas nom- bre a un arbitro y que el presidente de! tribunal sea nombrado por un tercero, es posible que no descen ni esperen de los arbitros nom- brados por ellas la coincidencia en un patrén ontoldgico de inde- pendencia e imparcialidad con el tercer arbitro. La pregunta que surge naturalmente ante un tribunal arbitral asf constituido, y dado el silencio que la mayorfa de leyes y reglamen- tos de arbitraje guardan a este respecto, es la siguiente: zcabe admitir alguna diferencia entre la conducta del presidente del tribunal y la de sus dos coarbitros sin dejar de exigir a todos ellos los requisitos de independencia c imparcialidad? Y si asf fuese, gcudl podria ser con- cretamente tal diferencia? Ami juicio, esa diferencia de condueta puede darse y estar jus Lificada sin que ello implique que los érbitros nombrados por las par- 104[LainperexDencl € NARCIANDAD DE LOS AvanKOS tes dejen de ser independientes ¢ imparciales. ¥, en tal caso, dicha diferencia puede consistir en que cada uno de los dos codrbitros tra- te de asegurar que el caso presentado por la parte que lo nombré sea adecuadamente entendido por todos los miembros del tribunal arbi: tral. Como ha sefialado un distinguido conocedor del arbitraje inter- nacional, en esa diferencia cabe ver tanto un deber del coarbitro hacia la parte que lo nombré como un deber de aquél hacia todas las partes del caso, a las que debe suponerse haber buscado de buena fe, mediante la eleccién del arbitraje internacional, el asegurar la resolucién de sus disputas con arreglo a altos estndares de impar- cialicad, justicia y debido proceso que necesariamente requieren, rutinariamente, que el tribunal avbitral oiga y comprenda adecua- damente los casos presentados por cada parte del arbitraje, y no menos que eso. De lo demés hay que huir; especialmente de pretender que el cofrbitro Hamado a ser independiente ¢ imparcial sea realmente un abogado disfrazado en el seno del tribunal arbitral, Flaco favor el que se hace con ello la parte que piensa asf intentar sacar adelante sus pretensiones en el arbitraje; y flaco favor el que se hace, en tal caso, al arbitraje como institucidn. 5. APUNTE FINAL, Es dificil reflexionar sobre la figura del arbitro sin reflexionar, al mismo tiempo, sobre la idea misma que tengamos 0 deseemos te- ner del arbitraje en general, El respeto y la confianza que ambos des- pierten en la comunidad internacional van de la mano. Conviene que no sélo ef arbitro, sino también tas partes, los representantes de estas y las instituciones arbitrales astmnan el papel que a cada uno, respectivamente, corresponde para tratar de asegu- rar que la funci6n arbitral responda eficazmente a las expectativas de rigor e independencia que en ella se depositan. En este sentido, es ©) Gmuorea Naos, H. A, Partyeappointed arbitrators: @ Latin American perspective®, 1BA Arbitration Day Presentation, Sio Paulo, Febrero, 2004, 105Jost Mans Atonso importante que las partes y sus representantes 0 asesores sean cons- cientes que la libre seleccin de un Arbitro no es simplemente un derecho que les asiste, sino también un necesario ejercicio de res- ponsabilidad|; también es importante que las instituciones arbitrales se doten y hagan uso de mecanismos que les permitan, en alguna medida, controlar la independencia ¢ imparcialidad de los arbitros y stt eficacia en el desempetio de su labor 106