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JURDICA
LEGAL DUE DILIGENCE: UMA VISO MULTIDISCIPLINAR
NO DIREITO EMPRESARIAL BRASILEIRO
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TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente
por sistemas grficos, microflmicos, fotogrficos, reprogrficos, fonogrficos, videogrficos. Vedada a memorizao e/ou a recuperao
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de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).
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MARCUS ABRAHAM
(coordenador)
MANUAL DE AUDITORIA
JURDICA
LEGAL DUE DILIGENCE: UMA VISO MULTIDISCIPLINAR
NO DIREITO EMPRESARIAL BRASILEIRO
Luciene Sherique
Fernando Loureiro
Fernanda Berendt
Mario Cortez
Marcus Abraham
www.quartierlatin.art.br
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ABRAHAM, Marcus (org.) Manual de Auditoria Jurdica Legal Due Diligence: uma viso multidisciplinar no Direito
Empresarial Brasileiro So Paulo : Quartier Latin, 2008.
ISBN 85-7674-294-2
1. . 2. . I. Ttulo
Contato: editora@quartierlatin.art.br
www.quartierlatin.art.br
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SUMRIO
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APRESENTAO
Em uma aula de Reestruturao Societria que ministrei no curso de
Ps-graduao em Direito Empresarial do IBMEC-RJ, no ano 2005,
surgiu a idia de escrevermos, em conjunto, e conforme as respectivas
reas de afinidade, experincia profissional e especializao de cada um
dos alunos, uma obra que contemplasse, nas principais reas do Direito
Empresarial, a abordagem de um tema pouco debatido e escasso em termos bibliogrficos: a Auditoria Jurdica, conhecida tambm como Legal
Due Diligence, atividade fundamental nas operaes que envolvem fuses, aquisies e outras operaes societrias de relevncia empresarial.
A expresso due diligence indica, pela sua traduo literal, o devido cuidado que deve ser empregado na conduo de negcios jurdicos,
especialmente os de carter empresarial, complexos pela sua prpria
natureza, j que envolvem diversos elementos tcnicos e especficos,
que produzem reflexos em inmeras reas do Direito.
Assim, na esteira do desenvolvimento dos negcios, cada vez mais
complexos e multifacetados, planejamentos jurdicos de todas as naturezas so demandados. Hoje, qualquer contrato ao ser elaborado e assinado requer um razovel contingente de advogados e consultores, de
toda as reas de conhecimento e especializao, no sentido de harmonizar os seus efeitos e buscar a mxima eficcia e eficincia para se atingir os objetivos pretendidos.
Nesta linha, no podemos negar que a rpida diminuio de tempo
e de distncias no mundo contemporneo e o desenvolvimento das comunicaes, especialmente as eletrnicas, fazem com que o Direito
enquanto instrumento necessrio paz social, determinante para a convivncia harmnica entre os povos e regulador de negcios e empreendimentos econmicos desenvolva-se e aperfeioe-se como um
mecanismo imprescindvel e necessariamente presente no dia-a-dia do
mundo empresarial moderno. Portanto, os ordenamentos jurdicos, veiculadores das normas econmicas e empresariais, so fundamentalmente
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formulados a partir de uma concepo dinmica, com flexvel adaptao de postulados clssicos aos crescentes desafios, no raras vezes reveladores de solues inditas. Tal condio eleva-o qualidade de
elemento-chave na tomada de deciso do empreendedor, razo pela qual
deve ser efetivamente compreendido e aplicado. Mas poucos so os profissionais que o dominam, em ampla escala, nos diversos seguimentos
desta cincia.
O fato que o Brasil, a partir da dcada de 90, tem sido palco de
grandes negcios, que vo desde fuses e incorporaes (mergers and
acquisitions) de bancos, indstrias qumicas e farmacuticas, empresas
de telefonia e de energia, at o atual movimento de abertura de capital,
com a implementao dos novos preceitos de Governana Corporativa.
Neste cenrio, imprescindvel para as empresas, seus gestores e investidores a mxima e melhor utilizao do procedimento de auditoria jurdica como medida necessria para identificar e resguardar a regularidade
e a segurana jurdica das suas atividades.
Mas para compreendermos melhor este instituto, devemos fazer
uma pequena regresso histrica: devido quebra da Bolsa de Valores
de Nova Iorque em 1929 e seus reflexos na economia mundial, especialmente quanto insegurana gerada para os investidores, costumase relacionar a origem da Due Diligence, nos Estados Unidos, com a
promulgao do Securities Exchange Act de 1933 (SEC), que criou a
agncia reguladora daquele mercado de capitais (similar nossa Comisso de Valores Mobilirios), cuja finalidade foi a de instituir regras
sobre a responsabilidade de compradores e vendedores na prestao
de informaes, em procedimentos de emisso de ttulos, aquisio de
companhias e outros negcios empresariais, visando prevenir omisses (culposas ou dolosas) ou manipulaes nas informaes levadas
ao mercado. Porm, podemos, tambm, remeter a origem desta prtica
ao Direito Romano, quando o cidado poca estabelecia um zeloso mtodo prprio para administrar seu patrimnio, denominado de
diligentia quam suis rebus.
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eventualmente registrados na companhia; a existncia e o funcionamento dos rgos sociais; as demonstraes financeiras obrigatrias e
facultativas; o organograma das empresas, incluindo suas subsidirias,
controladas e coligadas; o respeito aos direitos dos scios cotistas e acionistas e, em especial, a responsabilidade dos seus administradores.
No segundo texto, em que se abordam as questes sobre o Direito
Civil, Contratual e de Litgios Administrativos e Judiciais, Alex Vasconcellos Prisco, Bernardo Santos Correia e Cludio Morison Favraud
analisam temas que envolvem as obrigaes assumidas pelas empresas,
tais como mtuos, garantias, locaes e demais contratos em geral, os
quais abrangem obrigaes de dar ou de fazer, bem como a imperiosa
necessidade de aferio de potenciais litgios, atravs da identificao e
classificao de clientes, fornecedores e representantes comerciais e respectivos riscos na esfera administrativa ou na judicial.
No terceiro texto, sobre a Auditoria Jurdica Trabalhista, de minha
autoria, procuramos identificar eventual passivo trabalhista, visando,
preventivamente, reduzir os riscos inerentes s operaes negociais que
envolvem fuses, aquisies, joint-ventures ou qualquer sorte de associaes empresariais, devido elevada carga de obrigaes laborais a que
as empresas brasileiras esto sujeitas, tendo em vista a importncia dada
aos Direitos Sociais pela Constituio Federal de 1988 que gera, por
conseqncia, uma legislao protetiva em favor do trabalhador, uma
justia do trabalho paternalista, sem mencionar os excessivos encargos
sociais (Contribuies Sociais e Previdencirias, Fundo de Garantia por
Tempo de Servio etc.) e as diversas normas jurdicas de responsabilidade empresarial para estas obrigaes. Assume, assim, relevo a certificao do cumprimento pela empresa de suas inmeras obrigaes
trabalhistas, que vo desde o impedimento de demisses arbitrrias, piso
salarial e sua irredutibilidade, dcimo-terceiro salrio, salrio-famlia,
participao nos lucros, jornada de trabalho determinada em lei ou em
conveno, remunerao por trabalho extraordinrio e repouso semanal
remunerado, licena gestante e paternidade, aviso prvio, reconhecimento
de convenes e acordos coletivos, seguros contra acidentes de trabalho
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e constituio de CIPAs (Comisso Interna de Preveno de Acidentes), dentre outros tantos deveres, alm de confirmar a regularidade da
escriturao das obrigaes trabalhistas nos registros prprios (livros trabalhistas, carteiras de trabalho etc.) e a sua adequada manuteno e
guarda, bem como levantamento de eventual passivo originrio de cobranas das multas aplicadas pela fiscalizao do trabalho e das reclamaes trabalhistas no Poder Judicirio, do cumprimento de acordos
firmados e das demais obrigaes junto aos rgos pblicos.
No quarto texto, so abordados, por Flavia Nanci Tainha, Marco
Aurlio Moreira Alves e Rosngela Carvalho Rocha, os aspectos relevantes sobre a Responsabilidade Civil e Direitos do Consumidor na
esfera empresarial, especialmente quanto aos conceitos basilares de Fornecedor e de Consumidor; as normas jurdicas aplicveis s relaes de
Consumo e os rgos reguladores; os conceitos de produtos e servios,
especialmente quanto aos vcios, preveno e reparao de danos; a
responsabilidade civil objetiva, subjetiva e contratual do fornecedor; as
prticas comerciais abusivas; os contratos luz da legislao consumerista; a desconsiderao da personalidade jurdica no Cdigo de Defesa
do Consumidor; a propaganda abusiva e enganosa e a cobrana de dvidas e do cadastro de consumidores.
O quinto texto, de autoria de Luciene Sherique, trata da questo da
auditoria jurdica das obrigaes relacionadas ao mercado de capitais
para identificar as contingncias capazes de afetar o valor dos ativos
envolvidos no negcio e a responsabilidade pelo contedo das declaraes contidas nas informaes apresentadas sobre a companhia envolvida em operaes de ofertas pblicas de valores mobilirios, fuses e
aquisies, dentre outros tipos de operaes, tendo como objetivos principais o levantamento de informaes sobre as entidades relacionadas
operao de captao de recursos e a reunio e documentao de elementos de defesa, para utilizao no caso de eventuais questionamentos formulados por investidores ou terceiros que venham a julgar-se
prejudicados em razo de deficincias nas informaes constantes da
oferta pblica. O foco do estudo, portanto, est voltado, necessariamen-
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te, s sociedades annimas de capital aberto, uma vez que apenas esse
tipo societrio est sujeito s regras do mercado de capitais brasileiro.
J no sexto texto, Fernanda Berendt, Flavio Barros, Mariana Zonenschein, Mario Cortez e Norberto da Rocha abordam questo de extrema
relevncia e complexidade numa auditoria jurdica, qual seja, a tributria.
Diante da elevada carga fiscal, da extensa diversidade de tributos, das inmeras obrigaes acessrias e do excesso normativo tributrio, que tornam
o cumprimento das obrigaes fiscais (principais e instrumentais) cada vez
mais complexo, esta rea do Direito ganha, a cada dia, maior preocupao
do empresrio e, por conseqncia, destaque em uma auditoria jurdica.
No stimo texto, sobre Auditoria Jurdica no Direito de Concorrncia, Ilson Soares Junior aborda o tema luz da represso ao abuso do
poder econmico, em especial sobre a livre concorrncia, visando identificar, no procedimento de auditoria, possveis infraes que podem
cominar penalidades para a empresa e seus gestores. Alm disso, procura identificar as normas e formas de relacionamento com o CADE,
agncia reguladora e julgadora da defesa da concorrncia.
No oitavo texto, sobre a auditoria jurdica no Direito Ambiental,
tambm de minha autoria, procuramos revelar o que se denomina por
passivo ambiental, originrio do descumprimento de deveres estabelecidos na legislao perante os rgos pblicos responsveis pela concesso de licenas ambientais para as atividades que envolvam riscos ao
meio ambiente e a sua respectiva fiscalizao. Alm disto, busca-se reconhecer e analisar as respectivas demandas administrativas e judiciais,
tendo em vista as sanes existentes, inclusive na Constituio Federal,
impostas no apenas aos responsveis, como tambm pessoa jurdica
causadora do dano ambiental.
No nono texto, sobre a auditoria jurdica atingida pelas normas do
Direito Regulatrio na rea de Energia Eltrica, Ana Paula Serapio,
Gergia Campos de Almeida e Mariana Menezes Crtes realizam estudo do respectivo setor, no apenas no mbito de atuao da Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), mas tambm identificando a funo
regulatria exercida, em um primeiro momento, pelo Mercado Atacadis-
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ta de Energia Eltrica (MAE), sucedido pela Cmara de Comercializao de Energia Eltrica (CCEE), e o Operador Nacional do Sistema Eltrico (ONS), com a finalidade de identificar e comentar os principais
marcos legais do setor, para ento, a partir de um check-list especfico,
assinalar as principais obrigaes a serem atendidas e possveis penalidades decorrentes do descumprimento destas obrigaes
No dcimo texto, Ana Paula Serapio, Gergia Campos de Almeida
e Mariana Menezes Crtes elaboram trabalho sobre auditoria jurdica na
rea de telecomunicaes, tendo como escopo apresentar um panorama
das principais normas a serem observadas pelas empresas que atuam neste segmento da economia, com vistas a obter informaes que influenciaro na deciso empresarial (aquisio de controle, investimentos, preo
de compra etc.) bem como indicar o procedimento e os itens a serem
atendidos nesta diligncia, que tem na Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), o seu principal agente regulador, e a Lei n 9472,
de 16 de julho de 1997, denominada de Lei Geral das Telecomunicaes
(LGT), como fonte fundamental normativa .
No dcimo primeiro texto, Gustavo Passos Corteletti discorre sobre auditoria jurdica no mbito do Direito do Petrleo, com especial
ateno para as relaes da empresa com a Agncia Reguladora responsvel pelo setor Agncia Nacional do Petrleo (ANP) , que tem
como funo promover a regulao, a contratao e a fiscalizao das
atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo, dado que
caber a ela: elaborar editais e promover a licitao dos blocos para explorao, desenvolvimento e produo de petrleo, atravs de contratos
de concesso; autorizar a prtica do refino, processamento, transporte,
distribuio, importao e exportao; e fiscalizar as atividades integrantes
da indstria do petrleo, aplicando sanes administrativas e pecunirias previstas na lei, regulamentos ou contrato.
No dcimo segundo e ltimo texto, mais uma vez discorrem Ana
Paula Serapio, Gergia Campos de Almeida e Mariana Menezes Crtes, agora sobre auditoria jurdica na rea de transportes terrestres, no
sentido de identificar as normas e exigncias hoje formuladas pela Agn-
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cia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), que tem como objetivo implementar as polticas setoriais formuladas pelo Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transporte (CONIT), bem como pelo
Ministrio a que est vinculada, e, ainda, regular ou supervisionar as
atividades de prestao de servios e de explorao da infra-estrutura de
transportes exercidas por terceiros.
Para encerrar esta apresentao, devo ressaltar que a funo deste subscritor foi a de mero orientador, no sentido de indicar as linhas mestras a
serem abordadas pelos autores, apontando os caminhos a serem trilhados
especialmente para se revelar as caractersticas e os princpios bsicos de
cada uma das reas abordadas, a responsabilidade dos gestores e das partes
interessadas e, finalmente, a identificao do check-list de auditoria, com a
respectiva anlise jurdica. Assim, de exclusiva responsabilidade de cada
autor o contedo e a forma dos temas e textos elaborados. Finalmente, o
ineditismo deste trabalho est diretamente relacionado ao enfoque estritamente jurdico que repousar sobre cada um dos aspectos abordados.
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1. INTRODUO
O processo de legal due diligence (auditoria legal) um procedimento
detalhado e rigoroso de investigao, exame e coleta de informaes que
deve seguir um roteiro racional e sistematizado para atingir os seus melhores objetivos.
Destarte, se for estabelecida uma ordem (crono)lgica neste processo dentre os ramos jurdicos, poder-se-ia afirmar que o Direito Societrio
seria, em conjunto com a parte geral do Direito Civil (pessoas e capacidade, negcios jurdicos), a primeira etapa do trabalho a pedra angular.
Afinal, que efeito surte a execuo de auditoria legal dos atos constitutivos de uma sociedade seno a real verificao da legalidade que d
origem a todos os demais atos praticados pela sociedade empresria? E
que atos so esses seno o exerccio de seu objeto social, que o meio
jurdico pelo qual se pretende alcanar seu fim econmico: o lucro?
Com efeito, se vislumbrarmos as reas jurdicas em forma de pirmide, assim como o escalonamento normativo de Kelsen, a auditoria
societria seria sua base, a qual todos os demais campos da cincia jurdica devem observar para que eles prprios tenham validade.
Com esse foco destacado e pelas questes suscitadas, percebe-se a
importncia da auditoria societria primeiramente como verificao dos
instrumentos de validade de todos os atos empresariais e tambm dos
riscos intrnsecos ao prprio Direito Societrio, em que devem ser identi-
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ficadas as eventuais contingncias para prever riscos futuros os quais podem influenciar no preo de uma aquisio, por exemplo, ou mesmo acarretar a no realizao do negcio.
Auditoria societria, de forma prtica e sucinta, poderia ser definida
da seguinte maneira, segundo Edmundo Nejm e Srgio Varella Bruna:
avaliao dos atos constitutivos da empresa e do seu estado perante os rgos de registro do comrcio, a fim de que possam ser
identificados eventuais entraves operao em andamento, bem
como a anlise de seus livros societrios, com vistas verificao
da regularidade dos atos neles registrados. No tocante s empresas
de capital aberto, devem tambm ser verificados: os registros na
comisso de Valores Mobilirios e Bolsa de Valores; a emisso de
ttulos pela empresa auditada1 ; as ofertas pblicas eventualmente
realizadas; a conduta da companhia quanto observncia dos
direitos minoritrios. 2
Assim, ser visto no presente trabalho as especificidades dessa avaliao tanto para as Sociedades Limitadas, regidas pelo Cdigo Civil de
2002, quanto para as Sociedades Annimas, reguladas pela Lei n. 6.404/
1976 e alteraes posteriores (Lei das S.A.).
Quando as Sociedades Annimas forem de capital aberto, tambm sero aplicadas as Instrues da Comisso de Valores Mobilirios
(vide Lei n. 6.385/1976) e resolues da Bovespa (Bolsa de Valores de
So Paulo), conforme o nvel adotado de governana corporativa3.
Em primeiro momento ser feita abordagem introdutria e genrica
quanto ao tipo societrio (Sociedade Limitada e Sociedade Annima) e
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legislao aplicvel. Aps, preparado check-list de quais documentos devem ser analisados no processo de due diligence, conceituando previamente
os institutos jurdicos correlatos para a correta compreenso do risco envolvido havendo qualquer irregularidade no documento sob anlise.
2. SOCIEDADES LIMITADAS
2.1. ASPECTOS
Muito dificilmente uma legal due diligence ser realizada em uma sociedade do tipo
simples e, portanto, nos restringiremos, neste estudo, anlise das sociedades empresrias. Entretanto, com vistas a impedir determinada lacuna, importante destacar que
a distino entre Sociedades Simples e empresrias no reside no seu intuito lucrativo,
mas sim no modo de explorao de seu objeto, ou seja, se explorado com
empresarialidade (com a organizao empresarial dos fatores de produo) ou no.
Nas Sociedades Annimas, entretanto, este tipo de dvida se mostra inexistente, pois,
conforme o artigo 982 do Cdigo Civil e o artigo 2, 1, da Lei das SA, elas sero
sempre empresrias.
Informao apurada no site do Departamento Nacional de Registro do Comrcio (http:/
/www.dnrc.gov.br/), no qual estatsticas demonstram que, entre os anos de 1985 e 2005,
foram registradas 4.300.257 Sociedades Limitadas no Brasil, enquanto, no mesmo perodo, foram registradas apenas 20.080 Sociedades Annimas.
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2.2. OS
Ao ingressar em uma sociedade empresria, qualquer que seja ela, o scio deve
contribuir para o capital social. Se a sociedade est em constituio ou se houve
aumento do capital social com novas participaes, o ingressante subscreve uma parte.
Ou seja, ele se compromete a pagar uma quantia determinada para a sociedade,
contribuindo, assim, com o capital social e legitimando a sua pretenso percepo de
parcela dos lucros gerados pelos negcios sociais. Poder faz-lo vista ou a prazo. Na
medida em que for pagando o que ele se comprometeu a pagar, na subscrio,
sociedade, diz-se que ele est integralizando a sua participao societria. Quando
todos os scios j cumpriram com as respectivas obrigaes de contribuir para a formao da sociedade, o capital social estar totalmente integralizado (COELHO, Fbio
Ulhoa. Manual de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2002).
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Podem ser dessa categoria a Sociedade Limitada (Ltda.) e a Sociedade Annima (S.A.).
O direito brasileiro apenas contempla um caso no qual todos os scios possuem responsabilidade ilimitada, que a sociedade em nome coletivo.
So dessa categoria a sociedade em comandita simples (enquanto o scio comanditado
responde ilimitadamente pelas obrigaes, o scio comanditrio responde
limitadamente) e a sociedade em comandita por aes (os scios diretores tm responsabilidade ilimitada e os demais acionistas respondem limitadamente).
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Este valor pode ser zero, na medida em que, se todo o capital da sociedade j estiver
integralizado, os credores no podero alcanar o patrimnio particular de qualquer
scio com responsabilidade limitada. Isto apenas em casos bastante especficos.
Entendemos, todavia, ser cabvel o direito de regresso do scio que integralizou a sua
parte do capital social em face do que no o fez.
Ningum nega que as sociedades tm personalidade distinta das dos scios. Todavia,
vem-se afirmando gradativamente o entendimento de que a personalidade jurdica
no deve constituir uma couraa acobertadora de situaes antijurdicas. Aos scios
ou acionistas no ser dado utilizar a pessoa jurdica como instrumento de desgnios
pessoais estranhos destinao do instituto. (...) A teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica seria aplicvel sempre que, por m-f, dolo ou atitude temerria, a sociedade estivesse sendo empregada no para o exerccio regular do comrcio, mas para os desvios ou aventura de seus titulares. No tem essa doutrina o
alcance de anular a personalidade jurdica, mas o de afast-la em situaes especficas, nas quais, com efeito, no tenha agido a sociedade segundo seus interesses, mas
os scios, que a manipularam como instrumento de pretenses pessoais. (...) A regra,
plenamente vigente (art. 50 do novo Cdigo Civil), a da absoluta separao dos
patrimnios, sempre se admitindo super-la quando haja ruptura manifesta entre a
realidade e a forma jurdica. Atinge-se o scio porque a atuao foi dele e no da
sociedade simples anteparo; o ato foi ditado pelo interesse do scio e no pelo da
sociedade, que era distinto. (BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 9.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 32-36).
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O objetivo de toda due diligence , resumidamente, averiguar os riscos de uma determinada operao. Considerando, em funo disso, as
normas e conceitos no mbito do Direito Societrio, h documentos que
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devem existir e estarem vlidos para que o risco societrio seja ao mximo
afastado ou, pelo menos, passvel de investigao e quantificao.
Para a correta avaliao desses riscos, em negcios simples ou complexos, mostra-se absolutamente necessria a anlise de certos documentos societrios e, ainda mais importante, o entendimento sobre a
sua necessidade. o que pretende o check-list a seguir.
2.3.1. a) Organograma da estrutura corporativa; b) Certido de Inteiro Teor da Junta Comercial Competente da Sociedade e
das suas Subsidirias; c) Quadro atualizado indicando os principais cotistas e respectivas participaes, da Sociedade e de
suas Subsidirias, bem como, no caso das Subsidirias, o nmero de aes em tesouraria de cada sociedade; d) Lista contendo o nome de cada uma das Subsidirias, diretas e
indiretas, da Sociedade, data de constituio, capital social e
sua modificao nos ltimos 5 anos; e) Relao atualizada
dos cotistas detentores de mais de 5% das cotas da Sociedade
e de suas Subsidirias e o nmero de cotas por eles detidas.
Descrio de tais cotistas e de seus negcios.
A Estrutura Corporativa e o Contrato Social
Como ponto de partida em uma legal due diligence, importante
verificar a certido de nascimento da Sociedade Limitada, ou seja, o
seu contrato social, bem como a sua estrutura corporativa, de forma a
especificar todos os integrantes da relao jurdica negocial, seus respectivos direitos e deveres. Alguns autores, como Fabio Ulhoa Coelho,
apontam o contrato de sociedade como espcie do gnero contrato
plurilateral, em que converge para um mesmo objetivo comum a vontade dos contratantes16.
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Ademais, o contrato social deve preencher alguns requisitos, genricos e especficos, para ser considerado vlido, sob pena de ser decretada a anulao ou ser declarada a nulidade da sociedade. Atentar-se para
estes requisitos condio sine qua non para o incio de uma legal due
diligence satisfatria.
Como requisitos genricos, podemos apontar aqueles que so compatveis com quaisquer contratos, presentes em regras usuais de direito
civil, como, por exemplo: (i) a capacidade dos contratantes17; (ii) a possibilidade jurdica e a licitude do objeto18 contratado; e (iii) a forma
prescrita ou no defesa em lei.
Os requisitos especficos de validade de um contrato social so, em
resumo, os seguintes: (i) todos os scios devem contribuir para a formao do capital social, seja em bens, crditos ou dinheiro; e (ii) todos os
scios devem participar dos resultados, positivos ou negativos, da sociedade19. Saliente-se, sobre esse tema, que a legislao no veda a distribuio desigual de lucros e prejuzos entre os scios, nem a distribuio
cuja proporo seja diferente daquela expressa na participao de cada
scio no capital social. A vedao recai to somente sobre a excluso de
scio desta diviso.
Alm dos requisitos acima apontados, a existncia de qualquer Sociedade Limitada requer, ainda, alguns pressupostos fticos, como (i) a affectio
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societatis20 e (ii) a pluralidade de scios21. Na ausncia desses pressupostos, a existncia do ente social se compromete. Diferentemente, portanto,
dos requisitos genricos e especficos, cuja ausncia compromete a validade da sociedade.
Grosso modo, o contrato social de uma Sociedade Limitada deve
conter, tambm, determinadas clusulas sem as quais o instrumento contratual no pode ser levado a registro (Lei n. 8.934/94). Dentre as denominadas essenciais, encontram-se as seguintes: (i) a especificao do
tipo societrio; (ii) o objeto social22; (iii) o capital social, bem como o
modo e o prazo de sua integralizao e as cotas pertencentes a cada um
dos scios; (iv) a definio da responsabilidade dos scios (se limitada ou
ilimitada); (v) a qualificao dos scios; (vi) a nomeao de um administrador, scio ou no, no prprio contrato ou em ato apartado tambm
levado a registro; (vii) o nome empresarial sobre o qual girar a sociedade23; (viii) a sede e o foro; e (ix) o prazo de suja durao. Adicione-se a
isto uma outra formalidade, exigida pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (artigo 1, 2), qual seja, o visto de um advogado.
Podem existir, ainda, diversas outras clusulas, denominadas incidentais, como a arbitral, a sobre reembolso (que fixa prazos e procedimentos
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Como previsto no Cdigo Civil, art. 1.055, o capital social dividese em cotas25, de iguais ou diferentes espcies, de valor nominal igual ou
desigual26. Elas sero distribudas entre os scios na proporo de suas
contribuies para a formao do capital social, com a finalidade de
facilitar: (i) a cesso de transferncia das cotas para a sociedade, outros
scios e terceiros; (ii) a onerao e o gravame das cotas; (iii) a criao de
cotas de diferentes espcies (ordinrias e preferenciais); e (iv) o cmputo dos votos nas assemblias gerais.
Quanto integralizao, o cotista dever faz-la nos prazos e condies acordadas, podendo a sociedade, se houver impontualidade, promover a competente ao de execuo. O scio remisso, semelhante
aos das demais sociedades, responder por perdas e danos, podendo a
maioria dos demais scios preferir a sua excluso, com reduo do capital ou a reduo de sua participao27. A realizao das cotas poder consistir na contribuio efetiva de qualquer espcie de bens, corpreos e
incorpreos, fungveis e infungveis, suscetveis de avaliao em dinheiro,
que se prestem consecuo do objeto social 28. Desse modo, o nmero, a
espcie e o valor das cotas de cada scio, o modo e o prazo de pagamento devero ser especificados no contrato social.
Em virtude da natureza jurdica da Sociedade Limitada, a cesso e a
transferncia de cotas podem sofrer vrias restries, desde que previstas
no contrato social (artigo 1.057 do Cdigo Civil)29, no qual dever cons-
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Para Tavares Borba, a cota social significa uma parcela indivisvel do capital. Havendo
co-proprietrios, os direitos dela decorrentes somente podero ser exercidos pelo representante designado pelos condminos, ou pelo inventariante no caso de esplio
(Cdigo Civil, art. 1.056 1). (BORBA, op. cit., p. 113).
Na prtica sempre se adotou, e certamente continuar-se- a adotar, o sistema de cotas
de igual valor, graas simplificao que oferece. Ao cotista cabero tantas cotas
quantas se comportarem no momento de sua participao no capital. (BORBA, op. cit.,
p. 114).
BORBA, op. cit., p. 114.
LOBO, op. cit., p. 98.
Apenas se permite a livre transferncia das cotas quando o cessionrio for um outro
scio. A cesso a estranhos passa a depender de ausncia de oposio dos cotistas
que representem mais de um quarto do capital social. Impe-se, portanto, a prvia
consulta ao quadro social, para apurar a inexistncia da referida oposio (BORBA,
op. cit., p. 117).
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subscrio prioritria nos aumentos de capital; e g) direitos sobre determinados bens em caso de dissoluo.
Com o artigo 1.081, 1 do Cdigo Civil, o direito de preferncia
dos cotistas fica imperativamente assegurado em lei, garantindo-se-lhes
um prazo de 30 dias contados da deliberao para, se o quiserem, exercer
o direito de participar do aumento de capital. Aps a deliberao do aumento, e cumprida a necessria publicidade, caber aguardar, decorrido o
prazo de 30 dias, para, somente aps, e desde que inteiramente subscrito o
novo capital, alterar o contrato social, efetivando o aumento pretendido, a
no ser que todos os scios exeram imediatamente a preferncia ou abram
mo dela. Desse modo, o direito de preferncia subscrio das cotas
decorrentes do aumento de capital um direito essencial, que nem o contrato social, a reunio ou a assemblia geral podem restringir ou suprimir.
As cotas preferenciais tero sempre direito de voto, alm dos benefcios, vantagens e privilgios especificados no contrato social; a uma,
porque o carter personalssimo da sociedade e o princpio da igualdade
entre os scios impem que todos tenham direito de voto, exeram-no
ou no nas reunies ou assemblias gerais; a duas, porque o Cdigo
Civil, ao disciplinar a instalao e deliberao das reunies ou assemblias gerais de scios, sempre leva em conta o capital social, representado pela totalidade das cotas sociais ou determinado percentual do
capital social, e no o capital votante, jamais referido no captulo das
sociedades limitadas, nem, tampouco, das sociedades simples.
2.3.3. a) Descrio dos principais investimentos e redues de capital, inclusive participaes em outras sociedades, nos ltimos 5 anos; b) Descrio dos eventos de transformao e/ou
reestruturao societria ocorridos nos ltimos 5 anos.
O Aumento e a Reduo do Capital Social
O capital somente poder ser aumentado depois de integralizado
(artigo 1.081 do Cdigo Civil). Para Tavares Borba, essa determinao
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Os scios, em reunio ou assemblia geral, especialmente convocada, podem tambm deliberar a reduo do capital social, alterando, em
conseqncia, o contrato social (artigo 1.082 do Cdigo Civil).
Em geral, o capital social reduzido em virtude de diversos fatores:
(i) de perdas irreparveis (artigo 1.082, I do Cdigo Civil); (ii) de ser
excessivo (artigo 1.082, II do Cdigo Civil); (iii) do exerccio do direito
de recesso de scio dissidente (artigo 1.031, 1 do Cdigo Civil); (iv)
da morte de scio com pagamento dos haveres aos seus herdeiros (artigo 1.028, c/c 1.031, 1 do Cdigo Civil); (v) de excluso de scio por
justa causa (artigo 1.030 c/c 1.031, 1 do Cdigo Civil) ou por inadimplemento da prestao prometida (artigo 1.004, nico do Cdigo Civil); (vi) da diminuio do valor do ativo.
Se o capital social estiver integralizado e forem constadas perdas
irreparveis que exijam um saneamento financeiro da sociedade, a reduo do capital determinar a diminuio proporcional do valor nominal
das cotas de cada scio (artigo 1.083 do Cdigo Civil). Se o capital no
estiver integralizado e se for constatado ser excessivo em relao ao objeto social, a reduo do capital determinar a restituio proporcional
do valor das cotas aos scios ou a dispensa do pagamento das prestaes devidas, com diminuio proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das cotas (artigo 1.084 do Cdigo Civil). Para reduzir o
capital, indispensvel que a deliberao dos scios seja aprovada por
votos correspondentes, no mnimo, a trs quartos do capital social, salvo
se o contrato social fixar quorum maior, (artigo 1.076, I do Cdigo Civil), garantindo-se ao scio manter a mesma participao societria, por
fora do princpio da igualdade.
2.3.4. a) Quadro contendo relao atualizada dos administradores da
Sociedade e de suas Subsidirias (membros da Diretoria, do
Conselho de Administrao, do Conselho Fiscal e de quaisquer Comits, no caso de sociedades por aes), incluindo suas
respectivas funes e responsabilidades; b) Alteraes do Contrato Social e Atas de Assemblias de Quotistas, de Assembli-
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REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 25. ed., 1 vol. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 441-2.
Vrias so as teorias a respeito da natureza jurdica do administrador, valendo destacar,
em apartada sntese, a de Vivante (o diretor ou gerente seria um mandatrio), a de
Valverde (teoria da representao), a alem (locao de servios) e a Teoria do rgo.
No nos aprofundaremos no estudo de cada uma, mas se insta afirmar que esta ltima
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tem sido aceita em nosso Direito. Por esta teoria, o administrador tido como um rgo
da sociedade, rgo este que executa a vontade da pessoa jurdica (como um brao ou
uma boca, na pessoa natural). Diz-se, com isso, que a sociedade no se faz representar,
mas se faz presente pelo seu rgo. Vimos ao longo deste estudo diversos rgos que
permitem a presena da empresa no mundo exterior, como a assemblia geral e o
conselho fiscal, por exemplo.
COELHO, op. cit., p. 162.
O administrador no poder se fazer substituir no exerccio de suas funes (artigo
1.018 do Cdigo Civil).
As procuraes, como instrumentos do mandato, so outorgadas pela prpria sociedade, representada pelos seus administradores, que o faro nos limites de seus poderes e
de acordo com as normas contratuais ou estatutrias.
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dade no mbito restrito dos poderes que lhe forem conferidos. O administrador, por sua vez, detm a plenitude dos poderes de administrao
da sociedade, ressalvadas as limitaes constantes do contrato social.
Assim, o mandatrio no gera vontade, apenas a transmite conforme as
instrues do mandante.
Vale lembrar que, se o contrato social conferir a administrao a
todos os scios, essa atribuio ser considerada limitada aos que possuam a condio de scio naquela ocasio. Os futuros scios s iro deter
os poderes de administrao se receberem uma outorga especfica ou se
houver renovao da atribuio da administrao a todos os scios.
No mais se admite a delegao de gerncia ou administrao, mas a
sociedade, havendo permissivo contratual, poder ter administradores noscios. Todavia, enquanto no integralizado o capital, somente unanimidade dos scios caber promover essa nomeao. Integralizadas todas
as cotas, a designao poder se fazer por um mnimo de dois teros. A lei
no elucida se os dois teros seriam calculados em relao ao capital ou ao
nmero de scios37. Considerando que o princpio prevalecente na lei o
da maioria do capital, da se segue a concluso lgico-dedutiva de que os
dois teros concernem ao capital38.
O administrador da sociedade aquele que faz atuar a empresa. Os
seus poderes sero aqueles que forem determinados no contrato social e,
no silncio do contrato, tero os administradores amplos poderes de gesto, excetuando a onerao e a alienao de bens imveis, se estes atos
no integrarem o objeto social (artigo 1.015 do Cdigo Civil), hiptese
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Os administradores so escolhidos, sempre, pela maioria societria qualificada, variando o quorum de deliberao segundo o instrumento de designao (contrato social ou
ato apartado) e o status do administrador (scio ou no). Especificamente, o administrador scio nomeado em contrato social ser eleito por scio ou scios titulares de do
capital (este o quorum para modificao do ato constitutivo artigo 1.076, I) e o
designado em ato apartado, por scio ou scios representantes de mais da metade do
capital (art. 1.076, II). J o administrador no scio, independentemente do instrumento
de sua nomeao, deve ser escolhido pela unanimidade dos scios, enquanto o capital
no estiver inteiramente integralizado, e por scio ou scios detentores de 2/3 desse
capital, aps a sua integralizao (art. 1.061). A escolha do administrador s pode recair
sobre pessoa no scia se expressamente permitido pelo contrato social (COELHO, op.
cit., p. 49-50).
BORBA, op. cit., p. 108.
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segundo a qual se exigiria a aprovao da maioria do capital. O administrador deve prestar contas aos scios reunidos em assemblia anual (ou
como previsto no contrato social). Junto com as contas, apresentaro aos
scios os balanos patrimoniais e de resultados num prazo de quatro meses contados a partir do fim do exerccio social.
A Responsabilidade dos Administradores
Quanto aos dbitos da sociedade, classificados em dvida ativa, de
natureza tributria (artigo 2 da Lei n 6.380/8039), os administradores,
scios ou no, respondem por inadimplemento da limitada (artigo135,
III, do Cdigo Tributrio Nacional40). Quando a Sociedade Limitada
est sujeita regncia supletiva do regime das sociedades simples, ela
no responde pelos atos praticados em seu nome que forem estranhos
ao objeto social ou aos negcios que ela costuma desenvolver (artigo
1.015, III do Cdigo Civil).
Em regra, os administradores no respondem por atos ordinrios de
gesto se tais atos forem praticados estritamente em conformidade com o
contrato social e observarem as disposies legais pertinentes. Embora
descritos nos artigos 153, 155 e 158 da Lei das S.A., os deveres de diligncia, de informar e de lealdade dos administradores devem ser tidos
como preceitos gerais, aplicveis a qualquer espcie ou estrutura societria. Esta regra tambm pode ser encontrada no artigo 1.011 do Cdigo
Civil e outras nos artigos 1.016 e 1.017 do mesmo diploma. Assim, a
responsabilidade do administrador origina-se de alguma ilegalidade ou
fraude que praticar na constncia de sua funo ou cargo.
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Com fulcro no artigo 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional, o administrador pessoalmente responsvel41, ainda, pelas obrigaes tributrias
da sociedade, quando originrias de atos praticados com excesso de
poderes42 ou infrao lei, contrato social43 ou estatuto. Esta responsabilidade , em regra, solidria entre os administradores e aqueles que concorrerem com a prtica dos atos infracionrios ou abusivos (artigo 158, 2 e 5,
da Lei das S.A.). No caso especfico dos diretores, entretanto, a responsabilidade individual, ou seja, cada diretor responsabilizado individualmente
pela prtica dos atos contrrios ao estatuto ou s disposies legais.
Os administradores, diretores e conselheiros tambm podem ser
responsabilizados na seara trabalhista, de forma solidria e ilimitada (artigo 1.016, do Cdigo Civil), pelo excesso de mandato e pelos atos que
violem o estatuto ou a lei. Como exemplo, pode-se afirmar que so considerados responsveis diretos pelos crditos devidos pela sociedade por
uma m ingerncia ou excesso de mandato quando das contrataes de
empregados ou de empresas terceirizadas.
O Conselho Fiscal
O contrato social pode prever, ainda, a instalao e funcionamento
do conselho fiscal na limitada. Este rgo s se justifica nas sociedades
em que houver nmero significativo de scios afastados do cotidiano da
empresa. Na generalidade das limitadas, no deve ser conveniente ou
economicamente justificvel sua instalao e funcionamento. O conselho deve ser composto por no mnimo trs membros efetivos e respectivos suplentes, que podem ser scios ou no. H impedimento para
os membros da administrao da prpria sociedade ou de outra, por ela
controlada, empregados de ambas ou dos respectivos administradores,
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aplicando-se-lhe todos os requisitos tradicionais de validade de um contrato. Alm disso, seus efeitos podem ser semelhantes aos daqueles produzidos por um acordo de acionistas (vide tpico abaixo), sendo-lhe
vedado, obviamente, o exerccio abusivo de poder e de voto47.
Por analogia Lei das Sociedades Annimas, entendemos que o
acordo de cotistas deva ser arquivado na sede da companhia. Entretanto,
como postura conservadora a ser adotada, sugerimos que o acordo seja
tambm levado a registro na Junta Comercial e no Cartrio de Ttulos e
Documentos, especialmente para que se presuma a publicidade geral e
eficcia erga omnes, mormente contra futuros adquirentes de cotas.
2.3.6. a) Demonstraes Contbeis; b) Poltica de distribuio de
lucros dos ltimos 5 anos da Sociedade e de suas Subsidirias
contendo detalhamento da forma de pagamento, prescrio
e direitos em caso de no pagamento; c) Descrio de todos
os valores mobilirios emitidos por suas Subsidirias (conversveis ou no), incluindo descrio de direitos, vantagens
e restries; d) Descrio de ofertas pblicas de distribuio
efetuadas pela Sociedade ou por suas Subsidirias ou terceiros envolvendo valores mobilirios de emisso da Sociedade
ou de suas Subsidirias ocorridas nos ltimos 5 exerccios
47
No acordo entre os scios de uma sociedade limitada poder ser objetivado tudo
aquilo que vimos como juridicamente palatvel dentro do acordo de acionistas, e at
com mais elastrio diante da muito menor carga de institucionalidade aqui presente. O
caminho vasto da conveno de voto ainda mais aberto nas limitadas, podendo se
ajustar votos conjuntos em certas matrias, votos comprometidos eleio de tal ou
qual diretor (scio-gerente) indicado por um determinado cotista, etc. Os limites estaro
a, em termos do exerccio do voto acordado, na norma do voto abusivo, ou do abuso do
poder de controle, como acima visto, e, claro, nas fronteiras gerais do ilcito, da ordem
pblica e dos bons costumes. L como c tambm de se ter por descabido o voto
subordinado de um cotista a outro, pelo que se observa ai de verdadeira desqualificao
da natureza do direito de voto. Enfim, tambm de serem rejeitados os compromissos de
verdade, aqueles repudiados, de forma unnime pela doutrina, onde j se assumem a
fortait aprovaes de balanos, de relatrios de gesto, etc., pela contundente distonia
entre a veracidade do controle societrio e esse tipo malso de ajuste. Por fim, nas
sociedades por cotas tambm os direitos de preferncia a aquisio de fraes do
capital, aqui bem assegurado em lei pela pessoalidade da empresa podem ser livremente limitados ou intercambiados por meio do acordo (ROCHA, Joo Luiz Coelho da.
Acordo de Acionistas e Acordo de Cotistas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. p. 106).
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sociais ou no presente exerccio, se houver, bem como a existncia de ofertas pblicas feitas pela Sociedade ou por suas
Subsidirias relativas a aes de emisso de outra Sociedade,
em tal perodo; e) Lista dos locais nos quais a Sociedade e
suas Subsidirias esto autorizadas a efetuar negcios; f)
Quaisquer outros contratos envolvendo valores mobilirios
de emisso da Sociedade ou de suas Subsidirias, incluindo
planos de outorga de cotas/aes, que sejam de conhecimento ou estejam refletidos em livros societrios competentes.
Demonstraes Contbeis
obrigao comum a todos os empresrios: (i) registrar-se no Registro de Empresas antes de iniciar suas atividades (artigo 967 do Cdigo Civil); (ii) escriturar regularmente os livros obrigatrios; (iii) levantar balano
patrimonial e de resultados econmicos a cada ano (artigo 1.179 do Cdigo
Civil). A escriturao contbil e fiscal deve retratar nos livros e demonstraes contbeis as variaes patrimoniais, a formao do resultado, a posio
da riqueza dos scios, a condio econmico-financeira da empresa e todos
os valores de bens, direitos e obrigaes envolvidos no negcio.
A materializao da contabilidade se efetiva atravs da escriturao
dos livros e da feitura dos demonstrativos contbeis a eles vinculados, tudo
decorrente do processo de registro das operaes envolvendo recursos financeiros, bens, direitos e obrigaes. Assim, este procedimento deve expressar com responsabilidade a essncia da verdade dos fatos empresariais.
Quanto s prerrogativas profissionais da atividade contbil e o modo
de exerc-las, includa a escriturao dos livros, bem como a elaborao
dos demonstrativos produzidos pela contabilidade, estes esto disciplinados por diversos diplomas legais, neles includos as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade e em especial o Decreto-Lei
n 9.295/1946 que regulamentou a profisso contbil no Brasil.
No tocante produo da escriturao contbil e responsabilidade
tcnica, a matria est disciplinada em especial nos artigos 1.179 a 1.195
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do Cdigo Civil e na Lei das Sociedades por Aes, mostrando que, dentre outras questes, alm da responsabilidade do empresrio no que se
refere ao contedo da escriturao, o contabilista assume tambm a responsabilidade tcnica pela escriturao. Este profissional dever estar legalmente habilitado junto ao Conselho Regional de sua jurisdio.
Desse modo, os responsveis pelo contedo dos livros e demonstrativos contbeis, o contabilista e o empresrio, devem observar sua guarda
principalmente quanto legalidade dos procedimentos e materialidade
dos fatos neles contidos, de modo a servir de testemunho processual, haja
vista o rigor das exigncias quando esta prova visa beneficiar a empresa ou
o titular destes livros.
O contrato - ou estatuto social - fixar o exerccio social, o qual
obrigatoriamente deve compreender o perodo de 12 meses, com exceo dos casos de incio de negcio ou alterao do exerccio social. O
exerccio social poder ser iniciado e encerrado em qualquer data do ano
civil. Por exemplo: 01 de fevereiro a 31 de janeiro do ano seguinte, ou 14
de maro a 13 de maro do ano seguinte. Na data fixada para encerramento do exerccio social, devero ser levantadas as demonstraes financeiras da sociedade.
As demonstraes financeiras compreendem: a) Balano Patrimonial; b) Demonstrao do Resultado do Exerccio; c) Demonstrao
dos Lucros ou Prejuzos Acumulados (usualmente elaborada a Demonstrao das Mutaes do Patrimnio Lquido); d) Demonstraes
das Origens e Aplicaes de Recursos; e e) Notas explicativas.
Participao nos Resultados Sociais
Quanto aos direitos dos scios, deve-se destacar o de participar dos
lucros e perdas sociais (artigo 1.007 do Cdigo Civil) na proporo ou
no de suas cotas (salvo disposio em contrrio no contrato social ou
em acordo de scios), sendo considerada nula a clusula que exclua algum scio dessa participao, conforme o artigo 1.008 do Cdigo Civil.
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O contrato social dever mencionar a participao dos scios nos lucros e perdas da sociedade, que poder ser proporcional ou no s suas cotas. Embora a repartio dos lucros seja clusula essencial do contrato de
sociedade, a doutrina sempre entendeu que, na sua omisso, os lucros sero
distribudos na proporo da participao de cada scio no capital social.
Nas sociedades limitadas com vnculo societrio instvel, a maioria dos scios delibera sobre a destinao do resultado, podendo livremente decidir
pelo reinvestimento da totalidade dos lucros gerados ou pela distribuio de
todo o resultado. Isto porque, nas normas de regncia da sociedade simples,
no estabelece a lei nenhuma obrigatoriedade de distribuio mnima de
parte dos lucros entre os scios ou de apropriao de reservas. J nas sociedades limitadas com vnculo societrio estvel, devem prever, no contrato
social, o dividendo obrigatrio a ser distribudo anualmente entre os scios.
Caso seja omisso o instrumento contratual, pelo menos metade do lucro
lquido ajustado deve obrigatoriamente ser distribuda entre os scios como
dividendos (artigo 202 da Lei das S.A.). Este o piso, j que integra aos
dividendos obrigatrios toda a parcela do resultado que no for apropriado
numa das reservas previstas em lei ou no contrato social.
3. SOCIEDADES ANNIMAS
3.1. ASPECTOS
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Art. 4o Para os efeitos desta Lei, a companhia aberta ou fechada conforme os valores
mobilirios de sua emisso estejam ou no admitidos negociao no mercado de
valores mobilirios.
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de 1997, pela Lei n 10.303, datada de 31 de outubro de 2001. O Cdigo Civil institudo pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, aplicvel apenas nas omisses da referida Lei 6.404/76, conforme dispe
o seu artigo 1.08950.
As companhias de capital aberto, ainda mais, alm de serem regidas pela legislao acima, esto sujeitas a leis especiais51 . Como, por
exemplo, podemos citar as normas emitidas pela Comisso de Valores
Mobilirios (CVM instituda pela Lei n. 6.385/76), tais como Instrues Normativas, pareceres, decises, dentre outras, bem como no
caso das instituies financeiras que recebem diretrizes do Banco Central do Brasil, atravs de suas resolues, comunicados, dentre outros.
3.2. OS
RESPONSABILIDADES
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Art. 1.089 do Cdigo Civil: A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-selhe, nos casos omissos, as disposies deste Cdigo.
Lei n. 6.385, de 07 de dezembro de 1976.
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extremamente importante que se observe tal previso no processo de auditoria, tendo em vista que, uma vez integralizadas as aes pelo
acionista, o mesmo encontra-se livre de qualquer exigibilidade adicional, tanto por parte da sociedade, quanto por parte de eventuais credores. Inclusive nos casos de falncia, o acionista que possuir sua
participao devidamente integralizada no sofrer qualquer reflexo.
Apenas a sociedade e o seu patrimnio podero ser atingidos. Isto salvo
em casos de fraude, abuso de poder etc., em que se aplica a Teoria da
Desconsiderao da Personalidade Jurdica.
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a) 1 requisito: subscrio, pelo menos por duas pessoas, de todas as aes em que se
divide o capital social fixado no estatuto. Necessrio identificarmos se todas as aes
representativas do capital social da Sociedade estejam subscritas. Os subscritores, ao
assinarem os respectivos boletins de subscrio, obrigam-se a participar da sociedade,
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encontrados nos artigos 82 a 93 da referida lei; e (c) providncias complementares, as quais encontramos nos artigos 94 a 99. Importante ressaltar
que as referidas providncias no necessitam ser providenciadas em etapas,
podendo muitas delas serem realizadas concomitantemente umas s outras
no processo de constituio.
3.3.2. Estatuto Social Estatuto social consolidado da Empresa
atualmente em vigor, com a prova de seu registro na Junta
Comercial e publicaes Cias. abertas ou fechadas.
Toda constituio de uma sociedade, incluindo as Sociedades Annimas, requer a elaborao de um ato constitutivo especfico, atravs do
qual os scios/fundadores regularo as condies bsicas da entidade, tais
como: (i) nome empresarial; (ii) domiclio; (iii) capital social; (iv) as aes
de cada um dos scios; (v) o objeto social (ramo de atividade da empresa);
(vi) forma de administrao; (vii) prazo de existncia; (viii) constituio e
atribuies dos rgos internos, como conselhos e diretorias, enfim, as
regras que devero ser observadas por todos, inclusive terceiros, durante a
existncia da sociedade. Principalmente quando a lei permite ou se omite,
neste documento que estaro todas as diretrizes a serem seguidas.
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abertas); c) Modelo de certificado de aes de emisso da companhia, se aplicvel Cias. abertas ou fechadas.
De forma preliminar classificao das aes, importante verificarmos a sua definio. Para isto, recorremos aos sempre pertinentes
ensinamentos de Fbio Ulhoa Coelho: As aes so valores mobilirios
representativos de unidade do capital social de uma Sociedade Annima,
que conferem aos seus titulares um complexo de direitos e deveres53. Como
unidades do capital, as aes poderiam ser todas iguais em suas caractersticas, porm elas variam quanto aos direitos que conferem a seus titulares e quanto forma de circulao.
Caber ao estatuto social da companhia definir as espcies, classes
e formas das aes. Existem duas classificaes: a) quanto aos direitos e,
neste caso, tm-se as espcies e classes de aes; e b) quanto circulao, que a forma. No que concerne aos direitos, as aes podem ser de
trs espcies: (i) ordinrias; (ii) preferenciais; e (iii) de fruio54 .
A forma das aes encontra-se diretamente relacionada circulao ou transferncia das participaes existentes em uma sociedade. Na
sistemtica legal vigente, todas as aes devem ser nominais (nominativas ou escriturais), sendo a forma nominativa obrigatria, conforme
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institui o artigo 20, da Lei das S./A., tendo sido extintas as formas ao
portador e endossvel (lei 8.021/90).
As aes nominativas so lanadas no Livro denominado Registro
de Aes Nominativas em nome do acionista que a possui e, consumado esse registro, resulta a sua propriedade. A transferncia da ao nominativa ocorre atravs de um termo lavrado no livro societrio
denominado Transferncia de Aes Nominativas e este dever ser assinado pelo alienante e pelo adquirente.
Ao invs das aes serem registradas nos livros das companhias, as
aes escriturais devem ser registradas nos livros da instituio financeira designada para a prestao dos servios. Uma grande diferena
das aes escriturais para as aes nominativas que as aes escriturais
no requerem certificados, apenas recebem um extrato da denominada
conta-depsito das aes.
Existem alguns doutrinadores que acreditam que as aes escriturais oferecem riscos em sua circulao, pois as transferncias destas aes
acontecem em simples ordens escritas, no possuindo as instituies
financeiras recursos para promover a identificao pessoal do alienante,
apenas atravs da assinatura.
3.3.4. Capital Social e Mutaes ltimo mapa de composio de
capital, suas modificaes nos ltimos 3 (trs) anos Cias. abertas ou fechadas; tambm aplicvel s Sociedades Limitadas.
O capital social constante em um estatuto nada mais do que o
montante dos bens que os subscritores prometeram integralizar na sociedade correspondente a suas participaes em nmero de aes. Em
outras palavras, so os valores que os scios, ao subscreverem suas aes
na sociedade, tero que transferir de fato sociedade de forma a pagar
por suas aes.
O capital social, entretanto, tambm passvel de mudanas e, em
certos casos, podemos avaliar que pode e deve ser aumentado com o
ingresso de novos recursos na companhia. Neste sentido, temos que o
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Art. 8 A avaliao dos bens ser feita por trs peritos ou por empresa especializada,
nomeados em assemblia geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida
por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocao com a presena de
subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda
convocao com qualquer nmero.
1 Os peritos ou a empresa avaliadora devero apresentar laudo fundamentado, com
a indicao dos critrios de avaliao e dos elementos de comparao adotados e
instrudo com os documentos relativos aos bens avaliados, e estaro presentes assemblia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informaes que lhes forem solicitadas.
2 Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assemblia, os bens incorporar-se-o
ao patrimnio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessrias respectiva transmisso.
3 Se a assemblia no aprovar a avaliao, ou o subscritor no aceitar a avaliao
aprovada, ficar sem efeito o projeto de constituio da companhia.
4 Os bens no podero ser incorporados ao patrimnio da companhia por valor
acima do que lhes tiver dado o subscritor.
5 Aplica-se assemblia referida neste artigo o disposto nos 1 e 2 do artigo 115.
6 Os avaliadores e o subscritor respondero perante a companhia, os acionistas e
terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliao dos bens, sem
prejuzo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em
condomnio, a responsabilidade dos subscritores solidria.
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e as espcies e classes das aes que podero ser emitidas; b) o rgo competente
para deliberar sobre as emisses, que poder ser a assemblia geral ou o conselho de administrao; c) as condies a que estiverem sujeitas as emisses; e d)
os casos ou as condies em que os acionistas tero direito de preferncia para
subscrio, ou de inexistncia desse direito (artigo 172).
O aumento de capital pode tambm ocorrer pela capitalizao
de lucros ou reservas, ou seja, sem qualquer ingresso de novas divisas
companhia.
O capital social pode ser aumentado mediante a subscrio de novas aes, em colocao pblica ou privada, desde que ao menos (trs
quartos) do capital social estiverem realizados.
O preo de emisso dever ser fixado tendo em vista, alternativa
ou conjuntamente, a perspectiva de rentabilidade da companhia, o valor
do patrimnio lquido da ao, a cotao de suas aes em Bolsa de
Valores ou no mercado de balco organizado (admitidos gio ou desgio em funo das condies do mercado).
Observe-se que a assemblia geral poder delegar ao conselho de
administrao a fixao do preo de emisso de aes a serem distribudas no mercado. Portanto, se a reunio do conselho de administrao
deliberar pela fixao do preo de emisso das aes, h que se verificar
a existncia da deliberao qual a mesma deve estar vinculada.
Se a subscrio de aes se der em bens, devem ser conjugadas as
seguintes normas: art. 8 e 2 e 3 do artigo 98.
Uma importante regra, contida no art. 171 e que deve ser verificada
a cada aumento, haja vista costumar ser causa de inmeros litgios, o
respeito ao direito de preferncia aos acionistas.
Se no for exercido esse direito, que se assegure o prazo fixado para
sua decadncia, jamais inferior a 30 (trinta) dias.
Com efeito, para companhias que contiver em autorizao para o aumento de capital, o direito de preferncia pode ser excludo mediante venda
em bolsa de valores ou subscrio pblica ou permuta por aes em oferta
pblica de aquisio de controle, nos termos dos arts. 257 e 263 (art. 172).
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Quando ocorre a reduo de capital, pode haver conflitos de interesses (sentido amplo) com os acionistas, mas em especial com credores da
companhia, dentre o quais os entes dotados do poder de tributar. A hiptese de reduo de capital, justamente pelo potencial de contingncias,
restritiva (atendendo ao princpio da intangibilidade do capital social), s
podendo ocorrer para absoro dos prejuzos acumulados ou se os acionistas julgarem ser o capital social excessivo para atingir o objeto social.
Quando de iniciativa dos administradores, a proposta de reduo
do capital social no poder ser submetida deliberao da assemblia
geral sem o parecer do conselho fiscal, se estiver em funcionamento, e
dever ainda proteger os credores56.
3.3.5. Assemblias Gerais - Atas das Assemblias Gerais Ordinrias e Extraordinrias e respectivos Livro de Atas de Assemblias Gerais e Livro de Presena de Acionistas Cias.
abertas ou fechadas
As Sociedades Annimas possuem basicamente quatro rgos: a
assemblia geral, o conselho de administrao (se houver), a diretoria e
o conselho fiscal (se houver).
por esses rgos que a sociedade se manifesta, competindo-lhes
produzir a vontade social: Assim, quando um rgo social se pronuncia a
prpria sociedade que est emitindo o pronunciamento57.
56
57
Art. 174. Ressalvado o disposto nos artigos 45 e 107, a reduo do capital social com
restituio aos acionistas de parte do valor das aes, ou pela diminuio do valor
destas, quando no integralizadas, importncia das entradas, s se tornar efetiva 60
(sessenta) dias aps a publicao da ata da assemblia geral que a tiver deliberado.
1 Durante o prazo previsto neste artigo, os credores quirografrios por ttulos anteriores data da publicao da ata podero, mediante notificao, de que se dar cincia
ao registro do comrcio da sede da companhia, opor-se reduo do capital; decairo
desse direito os credores que o no exercerem dentro do prazo. 2 Findo o prazo, a ata
da assemblia geral que houver deliberado reduo poder ser arquivada se no
tiver havido oposio ou, se tiver havido oposio de algum credor, desde que feita a
prova do pagamento do seu crdito ou do depsito judicial da importncia respectiva.
3 Se houver em circulao debntures emitidas pela companhia, a reduo do
capital, nos casos previstos neste artigo, no poder ser efetivada sem prvia aprovao
pela maioria dos debenturistas, reunidos em assemblia especial.
BORBA, op. cit., p. 351.
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ordinria, quando deliberam estritamente sobre as matrias previstas no art. 132, quais sejam: deve ser realizada anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao trmino
do exerccio social, para tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstraes financeiras;
deliberar sobre a destinao do lucro lquido do exerccio e a
distribuio de dividendos; e eleger os administradores e os
membros do conselho fiscal, quando for o caso; e
(ii)
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i) Criao de aes preferenciais ou aumento de classe de aes preferenciais existentes, sem guardar proporo com as demais classes de aes preferenciais, salvo se j
previstos ou autorizados pelo estatuto; (ii) alterao nas preferncias, vantagens e
condies de resgate ou amortizao de uma ou mais classes de aes preferenciais, ou
criao de nova classe mais favorecida; (iii) reduo do dividendo obrigatrio; (iv)
fuso da companhia, ou sua incorporao em outra; (v) participao em grupo de
sociedades; (vi) mudana do objeto da companhia; (vii) cessao do estado de liquidao da companhia; (viii) criao de partes beneficirias; (ix) ciso da companhia; e (x)
dissoluo da companhia.
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Aps a realizao das assemblias gerais, ordinria ou extraordinria, suas respectivas atas devero ser lavradas e registradas na Junta Comercial da sede da companhia. Posterior ao arquivamento no registro
do comrcio, devem ser publicadas nos mesmos veculos dos editais de
convocao da assemblia.
Aos acionistas que discordarem das deliberaes da assemblia que
aprovarem quaisquer pontos das matrias acima descritas em (i) a (iv) e
(ix), cabe-lhes o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas aes. O prazo para reclamao, decadencial, de
trinta dias a contar da publicao da ata da assemblia.
Portanto, nos procedimentos de due diligence, deve-se verificar, quanto assemblia geral, se e como foi convocada, sua instalao, os quoruns e deliberaes aprovadas, enfim, deve-se confirmar a observncia
das regras aqui narradas.
Devem as atas estar devidamente lavradas no livro de atas de assemblias gerais, verificado em conjunto com o livro de presena, e a
mesma ter em seus arquivos cpias das atas registradas na Junta Comercial do Estado de sua sede e dos respectivos editais de convocao,
tambm arquivados na Junta Comercial.
Caso seus atos dependam de prvia aprovao de rgo governamental, devido ao objeto social da companhia, necessria a verificao
dessa aprovao antes do arquivamento de cada ato no registro de comrcio, embora a prpria Junta esteja proibida por lei (Lei n. 8.934/1994, art.
35, VIII) de proceder a tal arquivamento (Instruo DNRC n. 32/1991).
Havendo qualquer irregularidade na convocao e/ou instalao,
violadoras da lei ou do estatuto da companhia, ou ainda se houver erro,
dolo, fraude ou simulao, a assemblia poder ser anulada judicialmente, correndo prazo prescricional de dois anos para a propositura da ao,
a contar da deliberao. Entende-se, entretanto, que, para terceiros, esse
prazo deva ser contado a partir da publicao da ata da assemblia geral.
A possibilidade de anulao da assemblia o grande risco a ser
constatado ou, preferivelmente, afastado. Importantes negcios po-
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Conselho de Administrao
Obrigatrio para as Sociedades Annimas de capital aberto, de capital autorizado (art. 138, 2 da Lei das S.A.) e de economia mista (artigo
239 da Lei das S.A.), facultativo para as de capital fechado, o conselho de
administrao , em conjunto com a diretoria, um dos rgos administrativos da sociedade, colocando-se em posio intermdia entre a assemblia e a diretoria60.
Seus membros, em nmero no menor que 03 (trs), podendo
haver suplentes, so eleitos pela Assemblia Geral (art. 122, II), devendo o estatuto expressamente estabelecer o nmero de Conselheiros, ou o mximo e mnimo permitidos, o processo de escolha e
substituio do presidente do Conselho pela Assemblia ou pelo prprio conselho de administrao, o modo de substituio dos Conselheiros e o prazo de sua gesto, que no poder ser superior a 3 (trs)
anos, sendo permitida a reeleio.
S podem ser eleitas conselheiros pessoas naturais. O conselheiro
deve ser ainda acionista da sociedade. Caso o conselheiro no seja residente no Pas, deve constituir procurador com residncia no Brasil.
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O estatuto poder prever a participao no conselho de representantes dos empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleio direta,
organizada pela empresa em conjunto com as entidades sindicais que
os representem.
H ainda a possibilidade de eleio dos conselheiros por voto mltiplo, prevista no artigo 141 da Lei das S.A. (vide tambm Instruo
CVM n. 165).
As funes do conselho de administrao so precipuamente deliberativas e as matrias so aprovadas de forma colegiada, estando incumbido de traar as estratgias da companhia a serem adotadas em especial
pela diretoria (art. 142, I). Inclusive, compete ao conselho de administrao eleger e fiscalizar, na qualidade de verdadeiros representantes dos acionistas, sempre observando o que dispuser o estatuto social (art. 142, II e
III). E compete-lhe ainda:
a)
b)
c)
d)
e)
autorizar, se o estatuto no dispuser em contrrio, a alienao de bens do ativo permanente, a constituio de nus
reais e a prestao de garantias a obrigaes de terceiros;
f)
Pela lei (art.142, 1), devero ser arquivadas no registro do comrcio e publicadas (art. 289), tal como ocorre nas assemblias gerais,
as atas das reunies do conselho de administrao que contiverem deliberao destinada a produzir efeitos perante terceiros; este um dado
que deve ser analisado na auditoria, sob pena de ineficcia do ato.
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Diretoria
A diretoria o legtimo rgo executivo da administrao da Sociedade Annima, obrigatrio em todas elas.
Como rgo e, portanto, parte da companhia, no a representa;
em verdade a prpria companhia que atua atravs da diretoria.
Os diretores, pessoas naturais residentes no Pas, so eleitos, em
nmero mnimo de dois (art. 143), sendo destituveis, a qualquer tempo,
pela assemblia geral ou pelo conselho de administrao, se for o caso.
Tal qual para o conselho de administrao, deve o estatuto estabelecer, alm do nmero de Diretores, ou o mximo e o mnimo permitidos, o
modo de sua substituio, o prazo de gesto, que no ser superior a 03
(trs) anos, permitida a reeleio e as atribuies e poderes de cada diretor.
Observe-se que, dentre os diretores, pode haver tambm membros
do conselho de administrao desde que obedecido o limite de at 1/3
(um tero) dos conselheiros.
Conforme disposto no art. 144 da Lei das S.A., no silncio do estatuto e inexistindo deliberao do conselho de administrao (artigo
142, n. II e pargrafo nico), competiro a qualquer diretor a representao da companhia e a prtica dos atos necessrios ao seu funcionamento regular.
Bem lembra Tavares Borba que: Alguns atos de competncia da diretoria podero exigir, por fora de disposio estatutria, a prvia aprovao dos diretores, em reunio para qual o prprio estatuto estabelecer
livremente o quorum de instalao e o quorum de deliberao61.
Havendo reunies de diretoria, devero ser as mesmas lavradas em
atas no competente Livro de Reunies de Diretoria, que, no processo
de due diligence, dever ser examinado, em conjunto, como sempre, com
o estatuto e tambm, se for o caso, com as deliberaes do Conselho de
Administrao.
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Em via de regra, este instrumento deve sempre focar o desenvolvimento das sociedades, tentando buscar vantagens tambm para os acionistas minoritrios, atravs de repartio da gesto social, enfim, tornar
mais equnime, justa e harmnica a relao intramuros das sociedades e seus acionistas.
Como negcio que estabelece forma de exerccio de poder no
mbito da sociedade ou de distribuio de seus dividendos, por exemplo, elemento imprescindvel de ser examinado na due diligence antes mesmo do Estatuto Social e das assemblias gerais e reunies do
Conselho de Administrao. Em verdade, esses ltimos que devem
ser analisados em conjunto com o acordo de acionistas para que possam ter sua validade assegurada63. Do contrrio, haver o risco de que
suas decises no sejam plenamente vlidas, com suas conseqncias
acima estudadas, sem o prejuzo de eventual penalidade imposta pelo
prprio acordo de acionistas.
A lei de regncia das Sociedades Annimas, n 6.404/76, em seu
artigo 118, consolidou uma regulao especfica para o acordo de acionistas. Entretanto, o legislador limitou a trs objetivos especficos a feitura de tal documento, quais sejam: (i) compra e venda de aes; (ii)
direito de preferncia na aquisio das aes; e, o mais importante de
todos por influenciar diretamente no poder de controle, (iii) exerccio
do direito de voto. Outros tipos de acordos, os quais versam sobre outras
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Ainda com relao ao exame a ser procedido nos acordos de acionistas existentes, primordial que seja verificado se os mesmos se encontram devidamente arquivados na sede da companhia, conforme assim
dispe o artigo 118, da Lei 6.404/76, pois s ser possvel op-los perante terceiros caso os referidos acordos estejam averbados nos livros de
registro (para os casos de aes nominativas) e nos controles da instituio financeira responsvel (para os casos de aes escriturais). Caso
contrrio, os interesses de terceiros podero ser considerados com um
maior grau de relevncia.
3.3.8. Conselho Fiscal Atas de Reunies do Conselho Fiscal e
Livro Cias. abertas ou fechadas.
Tambm rgo da sociedade, o conselho fiscal possui funo fiscalizadora sobre os administradores, que pode ser exercida por qualquer de
seus membros, haja visto que, aps a reforma da Lei das S.A. ocorrida
em 2001, deixou de ser um rgo de deliberaes colegiadas65.
O conselho fiscal normatizado pelos arts. 161 a 165 da Lei das
S.A. e ainda pelas Instrues CVM n. 324.
Diferente dos demais rgos, pode funcionar de modo permanente ou nos exerccios sociais em que for instalado a pedido de acionistas,
sendo composto de, no mnimo, trs e, no mximo, cinco membros,
assim como suplentes em igual nmero, acionistas ou no, eleitos pela
assemblia-geral.
Quando o funcionamento no for permanente, ser instalado pela
assemblia geral a pedido de acionistas que representem, no mnimo,
um dcimo das aes com direito a voto ou 5% (cinco por cento) das
aes sem direito a voto, e cada perodo de seu funcionamento terminar na primeira assemblia geral ordinria aps a sua instalao.
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Segundo o art. 162, somente podem ser eleitos para o conselho fiscal
pessoas naturais, residentes no Pas, diplomadas em curso de nvel universitrio, ou que tenham exercido por prazo mnimo de 3 (trs) anos, cargo de
administrador de empresa ou de conselheiro fiscal .
Alm dos requisitos previstos para os administradores, no podem
ser eleitos para o conselho fiscal membros de rgos de administrao e
empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo
grupo, assim como o cnjuge ou parente, at terceiro grau, de administrador da companhia.
Compete-lhe, em suma, fiscalizar os atos dos administradores; opinar sobre o relatrio anual da administrao; opinar sobre as propostas
dos rgos da administrao a serem submetidas assemblia geral, relativas modificao do capital social, emisso de debntures ou bnus de
subscrio, planos de investimento ou oramentos de capital, distribuio
de dividendos, transformao, incorporao, fuso ou ciso; denunciar aos
rgos de administrao e, se estes no tomarem as providncias necessrias para a proteo dos interesses da companhia, assemblia geral os
erros, fraudes ou crimes que descobrirem, assim como sugerir providncias teis companhia; convocar a assemblia geral ordinria, se os rgos
da administrao retardarem por mais de um ms essa convocao, e a
extraordinria, sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes; analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstraes financeiras elaboradas periodicamente pela companhia; examinar as
demonstraes financeiras do exerccio social e sobre elas opinar e exercer essas atribuies, durante a liquidao, tendo em vista as disposies
especiais que a regulam.
No processo de auditoria, importante verificar a instalao ou
no do conselho fiscal e observar suas opinies, pareceres e reunies
(assentadas no Livro de Reunies do Conselho Fiscal), que podem
inclusive antecipar tarefas no processo de legal due diligence e mesmo
alertar sobre eventuais contingncias, com possveis responsabilidades para os administradores.
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3.3.9. Demonstraes Financeiras a) Demonstraes Financeiras dos ltimos 03 (trs) anos (para os fins do Direito Societrio) Cias. abertas ou fechadas; b) Parecer dos auditores
externos Cias. abertas ou fechadas (se houver)
Tratadas nos artigos 175 a 188 da Lei das S.A., com regras aplicveis a
todas as companhias, artigos 247 a 250, com regras aplicveis s companhias coligadas, controladoras e controladas, artigo 275, aplicvel ao grupo
de sociedades, e 289 e 294, quanto s suas publicaes, e ainda regulamentadas pelas Instrues CVM n. 202, 235, 247, 248, 269 e 285, as demonstraes financeiras da companhia podem ser conceituadas, segundo Bulhes
Pedreira, da seguinte forma:
...so quadros elaborados com base em escriturao mercantil e
acompanhados de notas explicativas que apresentam, de modo resumido e com disposio que facilita sua compreenso, informaes
quantificadas sobre o patrimnio da companhia.
Esses quadros so designados demonstraes porque revelam, ou do
a conhecer, aspectos do patrimnio, e so financeiros porque fornecem informaes sobre as finanas da companhia. 66
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Sob o prisma da auditoria legal, esses so uns dos principais documentos a serem examinados; a existncia de fraudes ou mesmo equvocos podem implicar contingncias para a empresa em face dos acionistas,
credores ou de ordem tributria.
A escriturao contbil ser mantida em registros permanentes,
com obedincia aos preceitos da legislao comercial e desta Lei e aos princpios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar mtodos ou
critrios contbeis uniformes no tempo e registrar as mutaes patrimoniais segundo o regime de competncia (art. 177).
Para as companhias abertas, suas demonstraes financeiras observaro, ainda, as normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios e sero obrigatoriamente auditadas por auditores independentes
registrados na mesma comisso.
Seja a companhia de capital aberto ou fechado, as demonstraes
financeiras devero ser assinadas pela administrao e por contabilista legalmente habilitado, havendo ainda outros relevantes procedimentos aplicveis68.
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3.3.10. Companhias abertas - Registro perante a CVM dos Valores Mobilirios Negociados Prova da prestao das informaes peridicas CVM, tais como as Informaes Anuais
(IAN), as Informaes Trimestrais (ITR) e as Demonstraes Financeiras Peridicas (DFP); Verificao de Processos Administrativos junto CVM; e Registro na Bolsa
de Valores ou em mercado de balco organizado
Para efeitos de auditoria, devemos obrigatoriamente identificar o registro perante a CVM, conforme dispe os incisos I e II, do artigo 21, da
Lei 6.385/76, pois para estas companhias de capital aberto, impe-se,
tanto para negociar na Bolsa de Valores, quanto para negcios no mercado de balco, a saber:
Art. 21. A Comisso de Valores Mobilirios manter, alm do registro de que trata o art. 19:
I o registro para negociao na bolsa;
II o registro para negociao no mercado de balco, organizado ou
no.
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4. CONCLUSO
Como visto, a auditoria legal societria a base de todo o processo
de due diligence, implicando direta e indiretamente em todos os negcios celebrados pela sociedade.
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5. REFERNCIAS
BIBLIOGRFICAS
BORBA, Jos Edwaldo de Tavares. Direito Societrio. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2004.
BULGARELLI, Waldrio. Questes de Direito Societrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.
______. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Vol. 4. So Paulo: Saraiva, 1978.
CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Direito Societrio e Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Vol. 2, vol. 4,
tomo 1. So Paulo: Saraiva, 1997.
______. Acordo de Acionistas. So Paulo: Saraiva, 1984.
CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; ARAGO, Leandro Santos de (coord.). Reorganizao Societria. So Paulo: Quartier Latin, 2005.
COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 5.
COMPARATO, Fbio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Annima. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1977.
EIZIRIK, Nelson. Sociedade Annimas: Jurisprudncia. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
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1. INTRODUO
As due diligences compreendem procedimentos em uma srie de
atos sistematizados, previamente planejados e ajustados, com vistas
obteno de um resultado preventivo ou de reformulao de conduta
atravs da anlise de informaes e documentos relativos situao de
sociedades, estabelecimentos, fundos de comrcio e dos ativos que as
compem, avaliao dos riscos inerentes, garantias a prestar, etc1 .
Dentro do ambiente corporativo, esses procedimentos podem apresentar diversos objetivos, dentre eles: (i) avaliaes; (ii) fuses e aquisies; (iii) financiamentos estruturados; (iv) financiamentos bancrios;
(v) emisso de ttulos; (vi) financeiro/tributrio etc.
No h um rito procedimental formal ou oficial para as due diligences no direito brasileiro. Desta forma, resulta de uma prtica ou metodologia ajustada entre as partes.
Cabe destacar que seu papel primordial se verifica nas fuses e aquisies2, em que recomendvel uma profunda e pormenorizada investigao de todos os aspectos jurdicos de uma companhia objeto de qualquer
modalidade de aquisio.
Esta investigao pode abranger aspectos pessoais dos scios, o potencial de crescimento do negcio, o nvel de competio do setor, implicaes fi-
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2. O
PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO
2.1. FASE
INICIAL
O ponto de partida para toda e qualquer due diligence jurdica relacionada a fuses e aquisies necessariamente a veiculao de Information Memorandum. Este documento resultado de uma due diligence
interna procedida pela empresa que est sendo negociada a fim de informar aos potenciais interessados os principais aspectos jurdicos, fi3
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sumrio executivo da empresa, contendo, inclusive, as consideraes sobre seus principais investimentos;
(ii)
estrutura organizacional;
(v)
(vi)
principais clientes;
5
6
O sigilo um dos deveres anexos impostos pela clusula geral de boa-f, contida no
artigo 422 do Cdigo Civil.
MILANESE, Salvatore. O Processo de M&A passo a passo. Disponvel em: <http://
www.analisefinanceira.com.br/consultoria/m-a.htm>. Acesso em 10 maio 2006.
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Cabe aqui mencionar que o direito ao sigilo goza de proteo constitucional7, e a sua violao causa repercusses de ordem civil e criminal.
Na rbita do direito civil, a responsabilidade est regulada no artigo 186
do Cdigo vigente.
Na esfera penal, h expressa previso no artigo 153 do Cdigo Penal vigente, no que tange divulgao de segredo, e no artigo 154, que
trata da violao do segredo profissional.
O acordo de confidencialidade permite receber o Information Memorandum, que explica detalhadamente o que j foi antecipado em negociao, com o perfil sinttico ou blind profile. O Information Memorandum
deve ser redigido com mximo cuidado, destacando pontos fortes e fracos da empresa venda e indicando eventuais aes para melhorar a
situao da companhia.
2.2. A
NEGOCIAO
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2.3. LEGISLAO
BRASILEIRA
10
O Cdigo Civil tambm regula as Sociedades Annimas artigos 1088 e 1089, c/c 2.037.
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que regulam, dentre outras matrias, as responsabilidades e deveres daqueles que ocupam posio de relevncia na administrao da sociedade,
devendo-se observar ainda os atos normativos expedidos pelo BACEN,
pela CVM, rgo regulador e fiscalizador do mercado de bens mobilirios
no Brasil11, dentre outros.
Caso a empresa ou cliente interessado tenha negcios ou sede no
exterior, haver de se verificar, ainda, o preenchimento das condies
vigentes no mercado estrangeiro ou, como regra geral, as normas da
SEC (Securities and Exchange Commission USA), as editadas pela
Comunidade Europia (atravs de diretivas) e, as internas ou complementares, vigentes no pas a que se refiram os mesmos.
O direito comum12 tambm regula a responsabilidade civil decorrente de quaisquer atos comissivos ou omissivos capazes de gerar danos.
Assim, qualquer informao, documento ou esclarecimento que for dado
em desacordo com a verdade gera responsabilidade por parte de quem
comete a ao ou omisso, independentemente de ser ou no administrador da sociedade, devendo ainda ser observada a questo da responsabilidade civil pr-contratual, por fora do artigo 422 do Cdigo Civil13.
O auditor ou advogado envolvido na coleta de dados ou formulao de parecer deve tambm ter em conta que sua responsabilidade
poder existir quando houver falta de cuidado, impercia ou qualquer
outro elemento que possa ensejar dano e, conseqentemente, dever
de reparao.
Quanto aos aspectos penais, o artigo 177 do Cdigo Penal estabelece a tipicidade de condutas relativas a fraudes e abusos na fundao ou
administrao de sociedade por aes, os quais se referem principalmente
ao diretor, [a] o gerente ou [a]o fiscal de sociedade.
Como recomendao geral, os documentos ou informaes a serem
solicitados e enviados devem guardar estreita observncia quanto ao prin11
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3. ASPECTOS FINANCEIROS,
(EMPRESARIAIS E CIVIS)
CONTRATUAIS E OBRIGAES
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Obrigaes - Mtuos e Dvidas: Deve ser observada a documentao relativa a emprstimos ou financiamentos obtidos pela Sociedade ou qualquer de suas subsidirias e
coligadas, incluindo contratos que criem quaisquer nus
sobre os bens, ativos, propriedades e valores mobilirios da
Companhia, alm de cpia dos prospectos, circulares de oferta, contratos, legal opinions e outros documentos relativos s
ofertas e distribuies pblicas e privadas de aes, debntures, bonds, commercial papers, notas promissrias ou outros
valores mobilirios, realizadas pela Companhia, confisses
de dvida ou outros instrumentos relativos cobrana ou
quitao das principais dvidas da Sociedade.
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Demonstraes Financeiras17: Verificao das demonstraes financeiras, com pareceres dos auditores independentes, juntamente com cartas da administrao e dos auditores
internos a respeito das normas e relatrios dos auditores independentes contratados, bem como esclarecimentos fornecidos pelos advogados da Sociedade, que versem sobre
quaisquer matrias objeto de discusses durante o curso das
auditorias contbeis e financeiras.
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Devem ser solicitadas todas as minutas padro de contratos da companhia, tanto para os servios prestados pela empresa, se for o caso,
quanto para as contrataes padro da mesma.
Atravs dessa anlise, o advogado consultor tem a possibilidade de
extrair um levantamento geral de como os negcios da companhia so
operacionalizados. No obstante a individualidade dos contratos especficos, podem ser obtidos os seguintes aspectos da companhia: (i) qual sua
poltica de prestao de servios prazo de vigncia, nveis de servio,
dentre outros aspectos; (ii) qual sua poltica de penalidades por infraes
contratuais; (iii) qual sua poltica de recolhimento de impostos; (iv) quais
suas exigncias para contratao, (v) qual seu calendrio de pagamento;
(vi) qual sua poltica de renegociao de dvidas, dentre outros aspectos.
A anlise cuidadosa desse item de extrema importncia, pois tal questo pode engessar a mobilidade operacional da empresa compradora, im-
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Ponto fundamental desse item verificar a estabilidade dos contratos face dependncia da empresa aos clientes. Quando h um desequilbrio financeiro em relao aos clientes da empresa, isto , a maioria
da receita est vinculada a um nmero extremamente reduzido de clientes, mais relevantes se tornam a anlise da estabilidade do contrato e
o eventual ressarcimento de investimentos em face do vencimento antecipado das relaes contratuais.
Cabe destacar, ainda, que a Lei 9.279, de 14 de maio de 1996, a
qual regula os direitos e obrigaes relativos propriedade intelectual,
tambm dispe sobre a concorrncia desleal.
O artigo 195 desse dispositivo legal estabelece os crimes relacionados concorrncia desleal, devendo ser destacado, neste caso, de forma
exemplificativa, que comete crime de concorrncia desleal quem emprega meio fraudulento para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem.
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Representantes Comerciais: Listagem de todos os representantes comerciais da companhia em exame e cpia dos
principais contratos e respectivos aditivos. Essa relao deve
conter: (i) a indicao do produto ou servio fornecido; (ii)
o territrio abrangido; (iii) a data da contratao e o seu prazo de vigncia; (iv) os critrios de remunerao; (v) o volume de vendas, dentre outros aspectos relevantes.
Devem ser indicados, ainda, o percentual de influncia desses representantes no giro dos negcios e as conseqncias da resciso de tais
contratos, quantificando se o valor da resciso, incluindo multas e demais
penalidades. O disposto neste item deve ser analisado com base na especificidade da Lei 4.886, de 09 de dezembro de 1965, que regula as atividades dos representantes comerciais autnomos. Esta lei foi alterada em 08
de maio de 1992 pela Lei 8.420.
H que se destacar a peculiaridade na denncia contratual dos contratos de representao comercial firmados por prazo indeterminado.
Conforme podemos ver abaixo, no dispositivo da Lei em questo, h a
estipulao e a definio de causa justificada e justo motivo.
Art. 34 A denncia, por qualquer das partes, sem causa justificada,
do contrato de representao ajustado por tempo indeterminado e
que haja vigorado por mais de 06 meses, obriga o denunciante,
salvo outra garantia prevista no contrato, concesso de pr-aviso, com antecedncia mnima de 30 (trinta) dias ou o pagamento
de importncia igual a 1/3 (um tero) das comisses auferidas pelo
representante, nos 3 (trs) meses anteriores.
Pela Lei de Representao Comercial, em seu artigo 35, o contrato poder ser rescindido por justo motivo, pelo representado, nas
seguintes hipteses:
(i)
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(ii)
(v)
fora maior.
Por outro lado, com base no artigo 36 da referida Lei, o representante poder rescindir o contrato, alegando justo motivo, nas seguintes hipteses:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
fora maior.
Na anlise dessa espcie de contrato, deve ser estudadas, especialmente, mas no se limitando, as disposies constantes do Captulo
XII, Ttulo VI, Livro I, da Parte Especial do Cdigo Civil, nos artigos
710 a 721.
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importante ressalvar, ainda, a existncia da Lei 6.729, de 28 de novembro de 1979, que dispe sobre a concesso comercial entre produtores e
distribuidores de veculos automotores de via terrestre, mais conhecida como
Lei Ferrari.
Garantias: Relao de todas as garantias prestadas pela Sociedade em quaisquer contratos, ou da constituio de quaisquer outros gravames sobre os bens de sua propriedade,
inclusive se em favor de terceiros, seus empregados, administradores, scios e demais partes relacionadas. Juntar cpia de
toda a documentao pertinente, indicando os registros correspondentes, sempre que estes existirem18.
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POSIO DOS
LITGIOS
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4.1. ESTABELECENDO
CRITRIOS
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recomendvel que se faa ainda uma anlise aprofundada na avaliao financeira da contingncia, previamente realizada pela empresa e
seus advogados internos.
No entanto, a grande dificuldade da anlise do contencioso (seja
ele cvel ou de qualquer outra rea) o clculo preciso dos riscos de
ganho ou de perda da demanda examinada. Afinal de contas, o judicirio brasileiro rico em decises dspares sobre um dado tema. E nem
mesmo as cortes superiores uniformizadoras como STJ e STF conseguem chegar a uma definio segura a respeito do sentido e alcance de
suas interpretaes.
Portanto, a fim de amenizar o problema, a primeira recomendao
que se faz que o profissional esteja bastante familiarizado com a atual
jurisprudncia e doutrina em torno das causas examinadas, pois somente
assim suas anlises e respectivas prospeces sero crveis e confiveis.
Segue abaixo um breve roteiro de auxlio nas due diligences voltadas
anlise do contencioso:
(i)
(ii)
(iii) informao sobre fatos e atos que possam dar causa a processos judiciais ou administrativos.
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5. CONCLUSO
As atividades que envolvem a auditoria no campo do Direito Civil
(obrigaes, contratos e contencioso) tm por escopo a anlise e projeo dos riscos, assim considerado a postura da empresa frente legislao, fornecedores e parceiros, bem como a sua conduta nos litgios
administrativos e judiciais.
Deixamos claro, no entanto, que no existe frmula padro para os
procedimentos para uma boa conduo e sucesso da due diligence. Os
objetivos e peculiaridades de cada operao so os fatores que mais influem no modo pelo qual o a auditoria ser realizada.
Ainda assim, o cuidado e o zelo na realizao dos trabalhos so
requisitos fundamentais para qualquer due diligence bem sucedida.
Nessa ordem de idias, sobressai a importncia do relatrio, documento que conter os dados e a avaliao das anlises, sendo de suma
importncia que se constitua em uma verdadeira radiografia da empresa, de modo a fornecer slido e seguro suporte tomada de deciso.
6. BIBLIOGRAFIA
CARNEIRO, Maria Neuenschwander Escosteguy. Beab das fuses Due diligence
jurdica garante lisura de operaes. Disponvel em: <www.conjur.com.br>. Acesso
em: 12 maio 2006.
GOMES, Orlando. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1990.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Vol. 1. Rio de Janeiro: Aide, 1988.
SADDI, Jairo et ali. Fuses e Aquisies: aspectos jurdicos e econmicos. So Paulo: IOB,
2002.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. 3. 20. ed. Saraiva: So Paulo, 1991.
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Marcus Abraham
Procurador da Fazenda Nacional
Doutor em Direito Pblico pela UERJ
Professor Adjunto de Direito Financeiro da UERJ
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1. INTRODUO
Uma das mais importantes tarefas a se realizar durante um procedimento de due diligence a auditoria jurdica das obrigaes trabalhistas de uma empresa, visando, preventivamente, reduzir os riscos
inerentes s operaes negociais que envolvem fuses, aquisies, joint-ventures ou qualquer sorte de associaes empresariais. Isto se deve
elevada carga de obrigaes laborais que as empresas brasileiras esto sujeitas, tendo em vista a importncia dada aos Direitos Sociais
pela Constituio Federal de 1988 (art. 7o)1 e que gera, por conseqncia, uma legislao protetiva ao trabalhador, uma justia do trabalho
paternalista, sem mencionar os excessivos encargos sociais (Contribuies Sociais e Previdencirias, Fundo de Garantia por Tempo de
Servio etc.) e as diversas normas jurdicas de responsabilidade empresarial para estas obrigaes.
Por tais razes, assume relevo a anlise que deve ser feita pelos
profissionais da rea para certificao do cumprimento pela empresa de
suas inmeras obrigaes trabalhistas direitos e deveres do empregado e do empregador que vo desde o impedimento de demisses arbitrrias, piso salarial e sua irredutibilidade, dcimo-terceiro salrio,
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salrio-famlia, participao nos lucros, jornada de trabalho determinada em lei ou em conveno, remunerao por trabalho extraordinrio e
repouso semanal remunerado, licena gestante e paternidade, aviso prvio, reconhecimento de convenes e acordos coletivos, seguros contra
acidentes de trabalho e constituio de CIPAs (Comisso Interna de
Preveno de Acidentes), dentre outros tantos deveres, alm de confirmar a regularidade da escriturao das obrigaes trabalhistas nos registros prprios (livros trabalhistas, carteiras de trabalho etc.) e a sua
adequada manuteno e guarda, bem como levantamento de eventual
passivo originrio de cobranas das multas aplicadas pela fiscalizao
do trabalho e das reclamaes trabalhistas no Poder Judicirio, do cumprimento de acordos firmados, assim como as demais obrigaes junto
aos rgos pblicos.
Neste sentido, o objeto do nosso estudo a identificao durante
um processo de auditoria jurdica do denominado de passivo trabalhista, que, a nosso ver, se expressa em duas ordens: a) relativo ao descumprimento das obrigaes regulares trabalhistas pelo empregador e
b) pelas demandas judiciais originrias de reclamaes trabalhistas dos
empregados, que, alm de gerar despesas extraordinrias, desnecessrias
e muitas vezes vultosas, ainda pode afetar a imagem da empresa perante
a coletividade, prejudicando, ao fim, a tomada de deciso sobre o interesse negocial em relao empresa em questo.
2. A
A funo de uma Legal Due Diligence identificar a exata condio financeira em que a operao empresarial estar sendo realizada,
apurando-se as vantagens, desvantagens e, principalmente, os riscos
negociais para as partes envolvidas, especialmente para a parte interessada na aquisio de empresas (fuses e incorporaes), na realizao
de associaes empresariais (joint-ventures, consrcios ou grupos empresariais) ou na aquisio de bens corpreos e incorpreos empresariais (fundo de comrcio, marcas e patentes, crditos etc.).
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2
3
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
p. 204
MARANHO, Dlio. Instituies de Direito do Trabalho. Vol. I. 19. ed. Rio de Janeiro:
LTr, 2000. p. 303.
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3. A
RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR E A
Art. 50, do Cdigo Civil de 2002: Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a
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camente sobre esta matria, alm do seu artigo 47 5 , que trata do excesso
de poderes dos atos dos administradores (scios ou no), j que a desconsiderao prevista na CLT tem relevncia jurdica apenas para evitar
prejuzos aos trabalhadores de sociedade que faa ou venha a fazer parte
de grupos ou associaes empresariais, uma vez que todas sero consideradas solidariamente responsveis e desprovidas de autonomia patrimonial, ampliando, assim, o plo passivo de uma eventual demanda
judicial e protegendo os direitos trabalhistas do empregado, considerado como hipossuficiente.
Portanto, face nossa atual legislao, entendemos que estaria autorizado o Juiz do Trabalho a desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do empregado, houver abuso de direito, excesso
de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou
contrato social, desde que fique demonstrado ser impossvel cobrar a dvida
laboral dos bens da empresa.
Assim vem entendendo pacificamente a jurisprudncia ptria:
MANDADO DE SEGURANA BLOQUEIO DE CRDITO DE SCIO. A teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica e o princpio, segundo o qual a alterao da estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados, consagrado no art. 10 da CLT, autoriza o juiz a responsabilizar qualquer dos scios pelo pagamento da dvida, na hiptese de
insuficincia do patrimnio da sociedade, alm de que a jurisprudncia desta Corte Superior, assentada, em tais teoria e princpio,
no sentido de que, se a retirada do scio da sociedade comercial se
verificou aps o ajuizamento da ao, pode ser ele responsabilizado
pela dvida, utilizando-se para isso seus bens, quando a empresa de
que era scio no possui patrimnio suficiente para fazer face
execuo sofrida. 2. Recurso ordinrio desprovido. (TST ROMS
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Percebe-se, pelo exposto, uma tendncia pr-empregado na jurisprudncia da Justia do Trabalho, que se concretiza pela mxima in dbio
pro operrio, fazendo com que os litgios trabalhistas sejam temidos pelos
empresrios, razo pela qual se revela ser de extrema relevncia o conhecimento deste passivo.
4. O CHECK-LIST
DA AUDITORIA JURDICA
Considerando o conjunto de normas ora analisadas e o posicionamento jurisprudencial da justia laboral, chegamos ao ponto chave do
presente trabalho: identificar os elementos a serem auditados, visando a
certificao do cumprimento de todas as obrigaes para a identificao
de eventual passivo trabalhista. Neste sentido, podemos dividir a tarefa
em dois foros distintos, a saber: a) cumprimento das obrigaes instrumentais do empregador e b) levantamento do passivo administrativo e
judicial (contencioso trabalhista).
Sobre o cumprimento das obrigaes instrumentais do empregador,
em cujo mbito consideramos aquelas tarefas internas que ocorrem perio-
114
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2.
3.
CONTRIBUIO
sobre remunerao e
produtos rurais
individual (carns),
inclusive domstica
RECOLHIMENTO
no dia 2 (dois) do ms subseqente; se no houver expediente
bancrio neste dia, recolher no 1 (primeiro) dia til posterior.
at o dia 15 do ms subseqente; se no houver expediente
bancrio neste dia, recolher no 1 (primeiro) dia til posterior.
at o dia 20 de dezembro, inclusive domstica; se no houver
13 salrio
expediente bancrio neste dia, recolher no 1 dia til anterior.
13 salrio pago em no dia 2 (dois) do ms subseqente; se no houver expediente
resciso
bancrio neste dia, recolher no 1 (primeiro) dia til posterior.
Extino de processo no dia 2 (dois) do ms subseqente; se no houver expediente
trabalhista
bancrio neste dia, recolher no 1 dia til posterior.
4.
115
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5.
FGTS: Recolher at o dia 7 (sete); se no houver expediente bancrio neste dia, recolher no 1 (primeiro) dia til anterior os depsitos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo
de Servio, incidente sobre a remunerao do ms anterior
(Lei n 8.036/90).
6.
7.
EXAME MDICO: Realizar exame mdico admissional dos empregados contratados antes que eles assumam
suas atividades, assim como os peridicos no perodo indicado pelo Mdico do Trabalho e os demissionais, quando necessrio.
8.
ACIDENTE DO TRABALHO: Comunicar Previdncia Social os acidentes do trabalho no 1 (primeiro) dia til
subseqente ao da ocorrncia.
9.
10.
SALRIO-FAMLIA: Preencher a Ficha de Salrio-famlia e o Termo de Responsabilidade para os filhos dos empregados nascidos durante o ms, juntando a certido de
nascimento ou documentao relativa ao equiparado ou ao
invlido. Para os filhos at 6 anos de idade, o empregado
dever apresentar no ms de novembro o atestado de vacinao ou documento equivalente e, para os filhos a partir de
7 anos de idade, comprovante de freqncia escolar nos
meses de maio e novembro. No caso de menor invlido que
no freqenta a escola por motivo de invalidez, deve ser apresentado atestado mdico que confirme este fato.
11.
GPS - GUIA DA PREVIDNCIA SOCIAL: O empregador deve encaminhar ao sindicato representativo da categoria profissional mais numerosa entre seus empregados,
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12.
13.
14.
15.
16.
SALRIO-EDUCAO: As empresas optantes pelo sistema de aplicao direta do salrio-educao devero renovar sua opo mediante preenchimento do Formulrio
Autorizao de Manuteno de Ensino FAME.
17.
CONTRIBUIO SINDICAL DA EMPRESA: As empresas, no ms de janeiro de cada ano, devem recolher aos
respectivos sindicatos de classe a contribuio sindical.
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18.
19.
20.
RAIS - RELAO ANUAL DE INFORMAES SOCIAIS: Os empregadores so obrigados a entregar, no prazo estipulado por cronograma de entrega do MTE, a RAIS
devidamente preenchida. No Ano de 2006, o prazo para
entrega foi prorrogado para 07.04.2006.
21.
22.
23.
24.
RELATRIO DE ATIVIDADES DE ENTIDADE BENEFICENTE: A entidade beneficente de assistncia social est obrigada a apresentar, anualmente, at 30 de abril,
ao INSS de sua sede, relatrio circunstanciado de suas atividades no exerccio anterior.
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25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
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32.
INFORMAES PARA RECEBIMENTO DE VALETRANSPORTE: O empregado, para receber o vale-transporte, deve informar ao empregador, por escrito: endereo
residencial, servios e meios de transporte mais adequados
ao deslocamento residncia-trabalho e vice-versa.
Art.7, inciso XXIX da CF; art.1, 2 da Portaria do Min. Trabalho n 2.115/99; arts. 3
e 10 do Decreto-lei n 2.052/83; art. 81 6 da IN SRP 3/2005; art. 174 do CTN;
Decreto n 99.684/90; art.348 do Decreto n 3.048/99; art.1, 3 do Decreto-lei n
1.422/75; etc.
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Finalmente, a segunda parte da auditoria dever perscrutar a regularidade da situao da empresa perante os rgos pblicos, obtendo as
certides negativas de FGTS e INSS, realizando o levantamento da
existncia de autos de infrao e multas originrias da fiscalizao do
trabalho nas Delegacias Regionais do Trabalho (que podem gerar Aes
de Execuo Fiscal a serem promovidas pela Procuradoria da Fazenda
Nacional na Justia Federal, por se transformarem em Dvida Ativa da
Unio9 ) e principalmente de reclamaes trabalhistas na justia do trabalho ( Justia do Trabalho de 1a Instncia, Tribunal Regional do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho).
5. CONCLUSES
Podemos concluir que as atividades que envolvem a auditoria na
rea trabalhista so, sobretudo, de natureza preventiva, por estabelecerem um conjunto de medidas para certificar o estrito cumprimento de
todas obrigaes legais trabalhistas e evitar demandas judiciais ou infraes de natureza administrativa. Porm, mais do que reduzir os riscos de
autuaes da fiscalizao do trabalho ou minimizar reclamaes na Justia Trabalhista, a sua funo principal cognitiva, vale dizer, conhecer
e informar direo da empresa sobre a efetiva situao perante os seus
empregados e em relao legislao vigente, mormente se estiver em
andamento, ou na iminncia de ocorrer, uma operao de aquisio ou
associao empresarial, cujos dados so de extrema relevncia para uma
tomada de deciso negocial.
Lei n7 6.830/80 - Art. 2 - Constitui Dvida Ativa da Fazenda Pblica aquela definida
como tributria ou no tributria na Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964, com as
alteraes posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaborao
e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do
Distrito Federal.
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6. BIBLIOGRAFIA
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. So Paulo: Editora
LTr, 2006.
CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1998.
MARANHO, Dlio. Instituies de Direito do Trabalho. Vol. I, 19. ed. Rio de Janeiro:
LTr, 2000.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do Trabalho na Constituio de 1988. So
Paulo: Saraiva, 1991.
RODRIGUES PINTO, Jos Augusto. Processo Trabalhista de Conhecimento. 5. ed. So
Paulo: LTr, 2000.
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
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DIRETO CIVIL,
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1. INTRODUO
DILIGENCE
DA ORIGEM E DO CONCEITO DO
DUE
A due diligence uma expresso de origem anglo-saxnica traduzida literalmente como a devida cautela ou diligncia e surgiu com o
escopo de resguardar as partes em litgios ps-compra ou fuso. Neste
sentido, vrios especialistas a reconhecem como uma medida de carter
preventivo, a exemplo do portugus Correa de Sampaio1, in verbis:
A due diligence um procedimento de anlise levado a cabo normalmente pela compradora com a colaborao da vendedora e tem
por finalidade verificar e avaliar a situao das empresas e/ou dos
negcios a transacionar, seja para determinao do real valor das
empresas e seus activos, verificao do funcionamento da empresa e
CORRA DE SAMPAIO, Jos Maria. Como Reduzir os Riscos de uma Aquisio, Fuso
ou Financiamento de uma Empresa atravs de uma Due Diligence. Disponvel em:
<http://www.pacsa.pt/main4.htm>. Acesso em: 04 de maio de 2006.
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2
3
Declarao de inteno do comprador. Esta fase inicial envolve a celebrao de um acordo preliminar de compra (conhecido como Engagement Letter) ou uma Carta de Intenes
preliminar. quando so determinadas as regras da due diligence, atravs de um documento que indica normas e temas
estratgicos importantes, tanto para o potencial vendedor quanto
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para o comprador, bem como aborda aspectos como confidencialidade, direitos de preferncia no negcio;
(ii)
(iii) Fornecimento e/ou obteno das informaes. Aps o recebimento do check-list, feita a reviso das informaes
passadas pela empresa-alvo, bem como a pesquisa e coleta
de dados complementares. Pode ser efetuado atravs da consulta em bases de dados pblicas, da anlise dos documentos entregues pela empresa-alvo, dentre outros;
(iv)
Consolidao das informaes. Aps a anlise dos dados coletados, um relatrio preparado, nos moldes solicitados pela
empresa Consulente do servio e seguindo os padres adotados pelos responsveis pela realizao da due diligence;
(v)
Este relatrio poder ser utilizado pela empresa Consulente diretamente na mesa de negociaes ou ser criteriosamente analisado pela
mesma ao avaliar a viabilidade da transao. A partir da, caber a ambas continuar as negociaes at a assinatura de um acordo final.
Desse modo, o presente trabalho observa os aspectos da due diligence, atento ao histrico da legislao consumerista e aos princpios do
cdigo civil e do cdigo de defesa do consumidor.
2. DA
RAZO DA
AUDITORIA
Tendo em vista os investimentos e riscos envolvidos em um processo de aquisio, fuso, incorporao e ciso societria, comum no
mundo empresarial a contratao de auditorias jurdicas due diligence
para, conforme j exposto acima, levantar todos os riscos legais ine-
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Art. 119: A fuso determina a extino das sociedades que se unem, para formar
sociedade nova, que a elas suceder nos direitos e obrigaes.
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de que absorver parcela do patrimnio da pessoa jurdica cindida sucederlhe- em todos os direitos e obrigaes (Lei das S.A. Lei n 6.404, de
1976, art. 229, 1 e 3).
Nas operaes em que houver criao de sociedade, sero observadas as normas reguladoras das sociedades, conforme o tipo da sociedade
criada (Lei das S.A., art. 223, 1).
Vale consignar que, concludo o processo de incorporao ou fuso, havendo credores que se sintam prejudicados em decorrncia desta
reorganizao societria, determina o artigo 232 da Lei 6.404/1976 que,
at 60 dias depois de publicados os atos relativos incorporao ou a
fuso, o credor anterior, por ela prejudicado, poder pleitear judicialmente
a anulao da operao.
O art. 1.1225 do novo Cdigo Civil tambm trata da matria ao
regular os diversos tipos de sociedades (simples, limitada, em nome
coletivo e em comandita simples), trazendo disposio semelhante
constante da Lei de S.A.
Assim, diante da sucesso de direitos e obrigaes legalmente prevista como conseqncia de operaes de fuso ou incorporao societria que se mostra to importante a realizao de uma auditoria jurdica
ampla e detalhada, uma vez que somente assim a empresa que venha a
ser eventualmente a sucessora ter conhecimento das obrigaes e direitos que ir assumir com o negcio que pretende realizar.
3. DO CHECK-LIST
A realizao do procedimento denominado como Check-List objetiva a identificao dos riscos inerentes empresa-alvo, apontando os passivos apurados, destacando os pontos que podero gerar passivo, bem como
eventuais penalidades nas hipteses de descumprimentos das normas estabelecidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, Cdigo Civil e demais
normas adjectas para a Empresa-alvo, os Scios e a empresa Consulente,
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3.1. DO
DIREITO CONSUMERISTA
DOS CONCEITOS
Como de sabena geral, a defesa do consumidor ganhou grande impulso em todo o mundo em face do posicionamento da ONU e
da adoo de medidas protetivas nas legislaes modernas, razo pela
qual a proteo jurdica do consumidor tema supranacional, que
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CDC, art. 3.
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aqueles expostos s prticas comerciais consumidores por equiparao, consoante art. 29.
O conceito legal de consumidor nos dado pelo caput do art. 2
do Cdigo, resultando na inteno legislativa de facilitar a assimilao e compreenso do instituto. Trata-se de uma primeira definio
geral para as situaes que sem qualquer dvida estariam enquadradas
como relao de consumo definindo o consumidor como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como
destinatrio final.
O ncleo do dispositivo adquirir ou utilizar no d margem a dvidas, sendo certo que a contraprestao aquisio do produto ou servio fornecido no requisito para caracterizar o consumidor. Temos,
portanto, que quem utiliza um presente, ou amostra grtis, sem ter dado
qualquer contraprestao ao produto ou ao servio tambm consumidor, recebendo a proteo legal.
Todavia, quando se fala em toda pessoa fsica e jurdica e destinatrio final , alude-se a espcies no definidas pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, gerando uma lacuna no seu microssistema.
Os primeiros comentaristas do Cdigo10 e boa parte da doutrina
de tendncia finalista11 entendem a expresso destinatrio final como
uma restrio ao conceito de consumidor, sendo considerado
para uso prprio, privado, individual, familiar ou domstico, e at
para terceiros, desde que o repasse no se d por revenda. No se
incluem na definio legal, portanto, o intermedirio e aquele que
compra com o objetivo de revender aps montagem, beneficiamento
ou industrializao. A operao de consumo deve encerrar-se no
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3.2. DAS
CONSUMO
No Brasil, a proteo ao consumidor est inserida na prpria Constituio Federal de 1988, em seus artigos 5, inciso XXXII, e 170, inciso
V. O inciso XXXII do artigo 5 da Constituio prev que o Estado
promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, impondo ao Estado o
dever de intervir nas relaes de consumo que se estabelecem entre
consumidor e fornecedor. O artigo 170, inc. V, da Constituio Federal,
trata da defesa do consumidor como um princpio da ordem econmica.
A defesa do consumidor passou condio de garantia fundamental
(art. 5, inciso XXXII).
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Atendendo ao disposto no artigo 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que prev que o Congresso Nacional, dentro de 120
dias da promulgao da Constituio, elaboraria o Cdigo de Defesa do
Consumidor, foi promulgada, em 11 de setembro de 1990, a Lei n. 8.078/
90, cuja redao foi fortemente marcada pelo direito comparado, notadamente o direito norte-americano e a legislao harmonizadora da Unio
Europia. Com a entrada em vigor dessa Lei, as relaes de consumo, que
antes recebiam regulamento pelo direito civil comum, passam a ter regulamentao prpria, de forma a melhor atender os interesses do consumidor.
Promulgado o Cdigo de Defesa do Consumidor, ficou expressou que as normas de proteo ao consumidor so de ordem pblica,
demonstrando a preocupao do constituinte com a qualidade de vida
do cidado e com a natureza do direito do consumidor, qualificado,
como j mencionado, como direito fundamental. A soma desses dispositivos possui o efeito de legitimar todas as medidas de interveno
estatal necessrias para assegurar a proteo do consumidor.
O artigo 1 do CDC dispe de forma clara que o Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social. Cabe esclarecer que os direitos previstos neste Cdigo no
excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais
de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem
como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e equidade (art. 7 CDC).
O Cdigo de Defesa do Consumidor visa essencialmente mitigar
as desigualdades entre fornecedor e consumidor, protegendo a parte
mais fraca da relao de consumo, uma vez que a no participao do
consumidor no processo de produo, oferta e condies de aquisio
dos bens faz com que exista um vnculo de sujeio deste frente ao
fornecedor. Sendo assim, o CDC traz normas que privilegiam o consumidor dada a sua presumida hipossuficincia frente ao fornecedor,
sendo um mecanismo que objetiva restringir e at mesmo excluir eventual desigualdade que se verifique dentro das relaes de consumo.
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Com relao ao novo Cdigo Civil, nos parece que ele no suprimiu ou derrogou quaisquer dos princpios do CDC, muito embora alguns doutrinadores tenham chegado a entender que os
dispositivos relativos aos contratos (artigo 6, III, V e VIII; artigos
25, 46, 47, 48, 49, 50, 51 e 54 da Lei 8.078/90) do Cdigo de Defesa
do Consumidor estariam revogados ou, pelo menos, amenizados ou
modificados. No entanto, o que vem se constatando que as normas
de mencionada legislao se harmonizam, o que se pode verificar
pela valorizao da funo social do contrato no novo Cdigo Civil,
contrariando a posio individualista do Cdigo de 1916, que conflitava com a legislao consumerista.
Tal convergncia pode ser verificada no artigo 423 do novo Cdigo
Civil , bem como em seu artigo 42415, que ampliou disposio j contida
no CDC (artigo 54) para todos os contratos de adeso, ou seja, mesmo para
aqueles que no envolvam relao de consumo, o que evidencia a sistemtica do novo Cdigo o qual privilegiou o princpio da funo social do contrato, incluindo a tutela da parte mais fraca na relao contratual.
14
Assim sendo, a empresa responsvel pela realizao do due diligence dever ter pleno conhecimento das normas jurdicas e demais
normas que regulem a atividade da empresa-alvo, pois s assim ela poder apurar de forma fidedigna os riscos e passivos existentes, elaborando um relatrio relevante que servir de base para avaliao da viabilidade
de eventual aquisio ou fuso.
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Consumo, integrando os mais diversos segmentos para que sejam atingidas as finalidades por ele objetivadas. O Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor (SNDC) a conjugao de esforos do Estado, nas diversas
unidades da Federao, e da sociedade civil para a implementao efetiva
dos direitos do consumidor.
Conforme estabelecido no CDC, integram o SNDC a Secretaria de
Direito Econmico (SDE), do Ministrio da Justia, por meio do seu Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC), e os demais
rgos federais, estaduais, do Distrito Federal, dos municpios e entidades
civis de defesa do consumidor. O DPDC o organismo de coordenao da
poltica do SNDC e tem como atribuies principais coordenar a poltica e
aes do SNDC, bem como atuar concretamente naqueles casos de relevncia nacional e nos assuntos de maior interesse para a classe consumidora. Alm dessa competncia, o DPDC desenvolve aes voltadas para o
aperfeioamento do sistema, para a educao para o consumo e para melhor informao e orientao dos consumidores.
Os PROCONs so rgos estaduais e municipais de defesa do consumidor, criados, na forma da lei, especificamente para este fim, com competncias, no mbito de sua jurisdio, para exercitar as atividades contidas
no CDC e no Decreto n 2.181/97, visando garantir os direitos dos consumidores. Assim, se verifica que as competncias so concorrentes entre
Unio, Estados e Municpios no que se refere aos direitos dos consumidores, no havendo, portanto, relao hierrquica entre o DPDC e os
PROCONs ou entre PROCONs.
Os PROCONs so, portanto, os rgos oficiais locais, que atuam
junto comunidade, prestando atendimento direto aos consumidores.
Outro importante aspecto da atuao dos PROCONs diz respeito ao
papel de elaborao, coordenao e execuo da poltica local de defesa
do consumidor, concluindo as atribuies de orientar e educar os consumidores, dentre outras.
A auditoria dever solicitar que a empresa-alvo apresente os relatrios, pesquisas, consultas e outras demandas geradas em funo de reclamaes realizadas aos rgos de proteo e defesa do consumidor, de
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forma com que se tenha conhecimento e se possa avaliar as reclamaes mais freqentes, o seu andamento, as que geraram autuaes e/ou
aplicao de penalidades; os passivos existentes e os riscos de novos
passivos; as providncias adotadas pela empresa-alvo para elidir tais reclamaes e obstar a sua reincidncia.
Os rgos Internos objetivam atender o consumidor, que se tornou mais exigente ao contar com o respaldo legal do CDC na busca de
seus direitos. Diante desse fato, muitas empresas criaram ou aperfeioaram seus servios de atendimento ao cliente (SACs).
A rea de Atendimento ao Cliente de uma empresa, que muitos
conhecem por SAC (Servio de Atendimento ao Cliente), um canal
de comunicao entre ela e as pessoas consumidoras ou no, onde estas
ltimas procuram esclarecimentos de suas dvidas, fazem reclamaes
ou sugestes, expressam suas expectativas que, quando no atendidas,
geram uma frustrao que pode desencadear uma corrente de potenciais clientes que jamais adquiriro os produtos/servios desta empresa.
A posio do SAC no organograma da empresa est situada junto
presidncia ou diretoria, como participante do processo de tomada
de deciso e dos processos de mudana, alm de evitar a incompatibilidade de valores pessoais e organizacionais. Dessa forma, o SAC pode
atuar como ombudsman, inovador, radar, agente de mudanas e auditor.
O SAC pode atuar ainda como uma forma efetiva de marketing, desenvolvendo de forma proativa, programas especficos de informao e
orientao ao consumidor e ainda, como muito comum, recebendo as
manifestaes de insatisfao do consumidor a respeito do produto ou do
servio, assim como procurando resolv-las da melhor forma possvel para
fazer com que ele se mantenha fiel marca. Trata-se, basicamente, de
marketing de servio ps-venda.
A funo de ombudsman, palavra de origem sueca que significa representante do cidado ou consumidor, designa um profissional especializado e com liberdade de ao dentro da empresa para receber as
reclamaes e tomar as providncias necessrias para sanar os problemas e evitar conflitos.
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Assim, considerando a funo dos rgos internos, a auditoria dever solicitar empresa-alvo a apresentao dos relatrios feitos periodicamente pelo SAC e neles verificar as consultas e reclamaes mais
freqentes; as providncias adotadas pela empresa auditada para melhor esclarecer o consumidor; o tempo mdio de resposta das consultas
e das reclamaes; as consultas e as reclamaes mais freqentes e as
providncias adotadas para elidir a sua reincidncia. Dever tambm
solicitar um relatrio das reclamaes feitas ao SAC ou ao ombudsman
que evoluram para processos administrativos e/ou judiciais, bem como
relatrio atualizado dos andamentos desses processos.
3.4. DOS
O artigo 3 do CDC conceitua fornecedor, enquanto os seus pargrafos 1, e 2, definem produtos e servios16. Assim, quando
identificado em uma prestao de servio ou em um fornecimento de
produto, a presena de um consumidor e de um fornecedor, formando
uma relao de consumo, implicar na necessidade da aplicao das
normas trazidas pelo CDC para equilibrar esta relao.
A colocao de produtos no mercado consumidor expe as empresas a uma srie de implicaes jurdicas e, portanto, deve ser precedida pela preocupao com a qualidade, a segurana e a confiabilidade
dos mesmos, uma vez que o fornecedor do servio ou produto ser
responsvel por eventuais prejuzos causados pela execuo e/ou utilizao dos mesmos.
Atualmente, o conceito de Qualidade no representa apenas a conformidade s especificaes, mas tambm o nvel de satisfao dos clientes, j
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FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio. 1. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1977.
QUEIROZ, Ricardo Canguu Barroso. Vcios no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do
Consumidor. Disponvel em: <http://www.jus2.uol.com.br/doutrina>. Acesso em: 02 de julho de 2006.
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ram prestadas pelo fornecedor; d) produto foi entregue quebrado, avariado, deteriorado; e) produto no funciona.
Cumpre esclarecer que, mesmo que o vcio seja aparente no momento da entrega do produto ou do servio, cabe a responsabilidade ao
fornecedor. Muda apenas o termo inicial do prazo preclusivo para que o
consumidor exera sua pretenso contra o fornecedor se aparente o vcio no momento da entrega.
Como o nus da prova do fornecedor, a ele incumbe provar que:
a) o vcio no existe e nunca existiu; b) o vcio no foi preexistente ou
concomitante ao momento da entrega do produto ou do servio; c) o
vcio imputvel exclusivamente culpa do consumidor.
Assim, os pontos a serem verificados pela due diligence so os seguintes: se na ocorrncia de vcios a empresa toma as providncias cabveis para san-los e para reparar eventual dano; se tais vcios so
constatados com freqncia pelos consumidores; se foram ou esto sendo
tomadas as providncias necessrias para san-los, a exemplo do que
feito na indstria automobilstica quando realiza os conhecidos recalls.
Isso porque, conforme disposto no artigo 6, VI do CDC, a preveno e
a reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos so direitos bsicos do consumidor e, como conseqncia, sero
de responsabilidade do fornecedor do produto ou do servio.
O CDC estabeleceu, dentre os direitos dos consumidores, as garantias da preveno e da reparao dos danos patrimoniais e morais.
Com base nessas garantias, um nmero cada vez maior de consumidores tem includo o pleito de reparao por danos morais em todas as
aes que movem em decorrncia das relaes de consumo.
Vale lembrar que o primeiro requisito para que o Judicirio possa
conceder tal reparao o da ocorrncia do dano. O conceito jurdico
do dano encontrado nos artigos 186 a 188 do Cdigo Civil, do qual
podemos extrair os seus elementos: ato do agente praticado em violao do direito, prejuzo para outrem e nexo de causalidade entre um e
outro elemento.
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Responsabilidade objetiva: o fornecedor que causar dano ao consumidor ou a terceiros responsvel por sua reparao, ainda que no tenha culpa.
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3.5. DA
CONTRATUAL DO FORNECEDOR
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Partindo dessa premissa, h que se invocar o caso fortuito ou fora maior como causa exonerativa de responsabilidade, sob pena de
nenhum baluarte constitucional, ex vi o contraditrio e a ampla defesa, ilidir eventual interveno relao contratual como causa dirimente do nexo de causalidade.
21
22
Ibidem, idem.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Volume 4: Responsabilidade Civil. 10. ed. So Paulo:
Saraiva. 1986. p. 184-185.
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Quanto chamada culpa exclusiva do consumidor, reportamonos ao ensino do insigne doutrinador Aguiar Dias, segundo o qual a
conduta da vtima como fato gerador do dano elimina a causalidade.
Realmente, se a vtima contribui com o seu ato na construo dos
elementos do dano, o direito no pode se conservar alheio a essa circunstncia: verificada a culpa exclusiva da vtima, tollitur quaestio, no
ocorre indenizao.
No se admite, portanto, que o Fornecedor seja responsabilizado
por fato ocorrido por culpa exclusiva do Consumidor.
A rigor, a questo resume-se na aplicao do disposto no inciso II,
do 3 do artigo 14, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Vejamos:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da
existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando
provar: (...)
II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
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utilizao do carto sob a sua guarda e da senha pessoal sob o seu dever
de sigilo para saques, transferncias, pagamentos, etc.Vejamos23 :
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
AO DE INDENIZAO. DANOS MATERIAIS. SAQUES INDEVIDOS EM CONTA-CORRENTE. CULPA
EXCLUSIVA DA VTIMA. ART. 14, 3 DO CDC. IMPROCEDNCIA.
1 - Conforme precedentes desta Corte, em relao ao uso do servio
de conta-corrente fornecido pelas instituies bancrias, cabe ao
correntista cuidar pessoalmente da guarda de seu carto magntico e sigilo de sua senha pessoal no momento em que deles faz
uso. No pode ceder o carto a quem quer que seja, muito menos
fornecer sua senha a terceiros. Ao agir dessa forma, passa a assumir
os riscos de sua conduta, que contribui, toda evidncia, para que
seja vtima de fraudadores e estelionatrios. (RESP 602680/
BA, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, DJU de
16.11.2004; RESP 417835/AL, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JNIOR, DJU de 19.08.2002).
2 - Fica excluda a responsabilidade da instituio financeira nos casos
em que o fornecedor de servios comprovar que o defeito inexiste ou que,
apesar de existir, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art.
14, 3 do CDC).
3 - Recurso conhecido e provido para restabelecer a r. sentena.
Portanto, revelar-se-ia ingnua, seno leviana, a tentativa de responsabilizao do Fornecedor ao ressarcimento de valor retirado indevidamente de conta corrente por meliantes!
Assim, conclumos que a elaborao cientfico-jurdica da responsabilidade civil evolura ao fundamento da responsabilidade objetiva, com
esteio na intitulada teoria do risco, pela qual todo risco deve ser garantido, independentemente da aferio de culpa ou dolo do agente causador do dano.
23
REsp 601805/SP; Relator: Ministro Jorge Scartezzini; rgo Julgador: 4 Turma do STJ;
Data do Julgamento: 20/10/2005; Data da Publicao: DJ 14.11.2005 p. 328.
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24
25
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. So Paulo:
Malheiros, 1998. p. 623-624.
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 31.
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Eis, assim, definidos os contornos da responsabilidade do civil objetiva, subjetiva e contratual do Fornecedor, cuja aferio haver de direcionar com exatido o processo de due diligence.
3.6. DAS
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cfica a depender do tema em tela. Todas as prticas descritas pelo cdigo de alguma forma abusam da boa-f do consumidor ou exigem do
consumidor vantagem manifestamente excessiva.
Assim, deve-se verificar, nos procedimentos adotados pela empresa avaliada e em seus modelos contratuais, se h alguma disposio que
pode vir a ser considerada como uma prtica abusiva, tendo em vista as
conseqncias que podem advir da mesma, conforme esclarecido no
pargrafo acima.
3.7. DOS
CONTRATOS
LUZ DA LEGISLAO
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juiz de direito que altere o contedo negocial de uma clusula considerada abusiva.
Vale destacar que os j citados artigos 423 e 424 do Cdigo Civil
de 2002 referem-se expressamente aos contratos de adeso. Trata-se de
uma inovao cuja importncia est no fato de corroborar posicionamento jurisprudencial e doutrinrio na direo de conceber o contrato
de adeso nas relaes puramente civis, e no apenas nas relaes de
consumo. Assim sendo, o novo cdigo admite que nem sempre h igualdade nas relaes entre particulares, ou seja, reconhece a posio privilegiada de um contratante em relao ao outro e, portanto, a configurao
da vulnerabilidade da parte mais fraca.
Tendo em vista o exposto, a auditoria dever verificar se os contratos de adeso firmados pela empresa-alvo e os modelos usualmente utilizados observam as normas contidas no CDC, pois, caso contrrio,
podem estar sujeitos a questionamentos e at mesmo a pleitos de nulidade, que podem recair sobre todo o contrato ou clusulas especficas.
Em casos mais avanados, e dependendo da irregularidade apurada, a
empresa avaliada pode sujeitar-se ao de responsabilidade e ser condenada reparao de eventuais danos.
Ademais, diante das inovaes trazidas pelo novo Cdigo Civil,
constata-se que, mesmo nas relaes civis, no enquadradas como relaes de consumo, podem-se aplicar regras antes previstas apenas no
CDC, uma vez que a tendncia que se possa reconhecer a existncia
de posio privilegiada de um contratante em relao ao outro. Tal entendimento, por conseguinte, possibilitar a alterao de clusulas contratuais e at mesmo a declarao de sua nulidade pelo Judicirio, motivo
pelo qual dever ser verificada nos contratos e nas minutas-padro da
empresa auditada a existncia de clusulas que possam ser entendidas
como leoninas ou onerosas, avaliando-se as conseqncias que a sua
excluso pode acarretar, assim como a necessidade de reviso dos modelos-padro da empresa-alvo.
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3.8. DA
DA DESCONSIDERAO DA
NO CDIGO DE DEFESA DO
DESPERSONALIZAO
PERSONALIDADE JURDICA
CONSUMIDOR
O Cdigo Civil de 1916 estabelecia no artigo 20 que a pessoa jurdica
possua personalidade jurdica distinta da dos seus membros componentes.
No atual diploma civil, no consta dispositivo semelhante, o que
no quer dizer que o princpio tenha sido abolido do ordenamento jurdico privado.
De fato, a distino supra a regra geral, na medida em que vrias
pessoas fsicas se renem para formar um ente moral, que ter personalidade e patrimnio particulares, sendo regido pelas normas estabelecidas no estatuto ou contrato social.
Ocorre que algumas vezes a distino entre a personalidade dos
scios e da pessoa jurdica se presta a fraudes, que em muito prejudicam
os credores desta ltima.
O abuso de direito e a fraude lei constituram-se, pois, como noes fundamentais para a despersonificao, segundo a doutrina tradicionalmente adotada pelos autores ptrios.
A Lei 8.078/90(CDC), atendendo diretriz constitucional de defesa do consumidor (art. 5, XXXII, da CF), ampliou o campo onde era
tradicionalmente aplicada a teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica no seu artigo 28, com a seguinte redao abaixo:
Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de
direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser
efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
1 (Vetado)
2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes
deste Cdigo.
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Nessa linha de pensamento, Kriger Filho27 diz que a m administrao deve ser entendida como desleixo na prtica de atos destinados a
dirigir uma determinada soma de negcios ou afazeres, em completo desatentamento s tcnicas propugnadas pela cincia da administrao.
Em suma, podemos caracterizar a m administrao como a prtica, por parte do administrador, de atos que no condizem com os preceitos da cincia da administrao, nem com a diligncia necessria
para um empresrio que preza pela continuidade de sua empresa. Ou
seja, o bom administrador deve atentar-se para o risco do negcio a ser
realizado, de modo que a sociedade esteja apta a suportar as conseqncias que dele podero suceder.
Ante o exposto, a auditoria dever analisar atentamente os mtodos
gerenciais aplicados pelos scios, controladores ou administradores na
conduo dos negcios da empresa para que se verifique se no h desvio
de finalidade, abuso da personalidade jurdica, confuso de bens dos scios e da empresa, alm dos preceitos definidos na norma (art. 28 do CDC
e art. 50 do CC) a fim de evitar riscos considerveis com futuros litgios
administrativos e judiciais.
3.9. DA PROPAGANDA
ABUSIVA E ENGANOSA
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Presume-se a culpa do fornecedor por veicular a publicidade enganosa. Somente se exonerar de sua culpa se demonstrar o caso fortuito,
fatos alheios sua vontade, uma situao externa, imprevisvel ou irresistvel entre outros30.
A jurisprudncia tem firmado o entendimento de que a veiculao
de propaganda com indicaes imprecisas sobre as ofertas promocionais configura publicidade enganosa, de que trata o artigo 37 da Lei
8.078/90, porquanto capaz de induzir em erro o consumidor, prtica
que pode ser coibida pelo manejo de ao civil pblica31.
Ademais, o artigo 38 adotou o sistema de que o nus da prova de
que a propaganda no falsa ou incorreta incumbe a quem a veicula,
e no aos destinatrios finais, o que representa notvel avano para os
interesses dos consumidores, facilitando a defesa em juzo dos interesses dos consumidores vitimados pela mensagem publicitria enganosa (artigo 39).
Desta forma, a auditoria dever verificar se a empresa-alvo pratica a
sua publicidade comercial e baliza os seus contratos nos termos da lei
para evitar futuros riscos com litgios. Para uma anlise completa da
situao atual da empresa auditada, sugerimos uma anlise dos registros
de reclamaes no SAC por descumprimento de informaes contidas
na publicidade comercial, alm de uma avaliao do contencioso administrativo e judicial para se certificar da ocorrncia de demandas por
propaganda abusiva e enganosa.
O fato de se cobrar uma dvida atividade comum e legtima (exerccio regular de direito). Entretanto, deduzimos tambm que no exerccio desse direito legalmente reconhecido no poder o credor exceder
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os limites impostos pelo fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes, bem como no poder ultrapassar a fronteira das garantias
fundamentais estampadas na Constituio Federal, independentemente da relao da qual advm a dvida (de Consumo, Cvel, Comercial,
Tributria etc.).
O artigo 42 do CDC estabelece que, na cobrana de dbitos, o
consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa, incidindo, no caso,
em crime previsto no artigo 71 do mencionado diploma.
Por eventual cobrana indevida, cedio ao consumidor o direito
repetio de indbito por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de
engano justificvel.
Enfim, o que os artigos 42 e 71 do CDC buscam garantir o mnimo de dignidade e privacidade ao consumidor inadimplente e regular
todo o mercado de consumo, no que tange s prticas ps-contratuais.
Conclui-se, portanto, em ltima anlise, que o enfoque dos artigos em
discusso reside eminentemente no afastamento do abuso de direito, o
que jamais pode ser considerado como mitigao plena do exerccio
legal do direito de cobrar.
O artigo 43, caput, e , do 1.o ao 5.o, do CDC, regula os bancos de
dados e cadastros de todo e qualquer fornecedor pblico e privado que contenham dados do consumidor, relativos a sua pessoa ou suas aes enquanto consumidor.
Destarte, todo e qualquer banco de dados ou cadastro que contiver
informaes sobre consumidores em geral, pessoas fsicas ou jurdicas
esto sujeitos s normas materiais e processuais, bem como s sanes
previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor.
O consumidor tem direito de tomar (imediata e gratuitamente)
amplo conhecimento de informaes suas constantes de cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados a seu respeito
(informatizados ou manuais, setoriais ou abrangentes), assim como sobre as respectivas fontes.
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sa perante a sociedade e, ainda, ter como conseqncia litgios administrativos e judicias com alto risco de perda devido ao entendimento jurisprudencial majoritariamente pr-consumidor nesse tema.
4. CONCLUSO
O objetivo do presente trabalho visou ressaltar a importncia da
due diligence para as empresas, scios, fornecedores, clientes e demais
interessados em eventual aquisio, fuso ou reorganizao de uma
empresa. Deste modo, as partes envolvidas tm pleno conhecimento da
atual situao do negcio em questo sob todos os aspectos legais evitando litgios administrativos e judiciais.
Nesse sentido, buscamos aprofundar o nosso estudo da due dilegence sob a tica do direito do consumidor e civil, em especial os aspectos e reflexos do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/
90) no negcio jurdico a ser realizado.
Assim, apontamos a legislao a ser cumprida e o modus operandi
do processo para uma anlise aprofundada da empresa em todos os seus
setores para identificar problemas e buscar solues que evitem riscos
futuros no negcio.
Por fim, o presente trabalho demonstra que, com responsabilidade,
eficincia, respeito s normas, fidelidade e comprometimento das partes envolvidas no projeto, a due diligence, apesar de no existir como
figura jurdica autnoma, se revela como a melhor alternativa para se
chegar transparncia do contencioso judicial e administrativo da empresa auditada, amparando a consulente na tomada da deciso negocial.
5. BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, Joo Batista de. A Proteo Jurdica do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva 2002.
ALMEIDA, Maria da Glria Villaa Gavio de. Os Sistemas de Responsabilidade no
Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 2001. (Revista de Direito do Consumidor n 41)
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A DUE DILIGENCE NO
MERCADO DE CAPITAIS: UM
ROTEIRO PARA AUDITORIA
JURDICA NA REA DE
MERCADO DE CAPITAIS
Luciene Sherique
Advogada
Ps-Graduada no LLM de Direito Empresarial do IBMEC-RJ
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1. INTRODUO
Os procedimentos de coleta de informaes utilizados nos negcios que envolvem fuses, aquisies, associaes e operaes do mercado de capitais, dentre outros, so conhecidos na lngua inglesa como o
procedimento de due diligence. A auditoria jurdica das obrigaes relacionadas ao mercado de capitais um ponto importante do processo,
uma vez que visa identificar as contingncias capazes de afetar o valor
dos ativos envolvidos no negcio e a responsabilidade pelo contedo
das declaraes contidas nas informaes apresentadas sobre a companhia envolvida na operao.
No mercado financeiro, o processo de due diligence tem dois objetivos principais: (i) o levantamento de informaes sobre as entidades
envolvidas na operao de captao de recursos, e (ii) a reunio e documentao de elementos de defesa, para utilizao no caso de eventuais
questionamentos formulados por investidores ou terceiros que venham
a julgar-se prejudicados em razo de deficincias nas informaes constantes da oferta pblica1.
A despeito de sua maior regulamentao nas ofertas pblicas de
valores mobilirios, os procedimentos de due diligence tambm assumiram grande relevncia nas operaes de fuses, aquisies, incorporao e ciso de empresas2. Nesse caso, so analisadas questes diversas
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2. NOES
COMPANHIAS ABERTAS
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De acordo com Valdir de Jesus Lameira4, podemos definir companhia aberta da seguinte forma:
so abertas aquelas companhias registradas na Comisso de Valores Mobilirios e que, consequentemente, podem ter suas aes e/ou
debntures (e demais valores mobilirios) colocadas junto ao pblico investidor. A negociao desses valores mobilirios pode se dar em
bolsa ou no mercado de balco. Em qualquer dos casos (dentro ou
fora da bolsa), as operaes so realizadas com a intermediao de
instituio financeira.
LAMEIRA, Valdir de Jesus. Mercado de Capitais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. p. 81.
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transforma a companhia de fechada em aberta, ainda que nenhum ttulo da sociedade esteja circulando no mercado.
O objetivo do registro na CVM o de garantir a disponibilidade de
informaes a respeito da companhia para investidores e acionistas. As
informaes podem ser de ordem legal (estatutos, atas de assemblias
etc.), cadastrais (estrutura de controle, nome e curriculum dos administradores etc.) e econmico-financeiras.
Entretanto, de acordo com o disposto na Instruo CVM n. 287/
98, esta autarquia poder cancelar o registro de companhia aberta nos
seguintes casos: (i) extino da companhia, verificada pela baixa no registro de comrcio; (ii) cancelamento do registro comercial, em virtude
de haver sido a companhia considerada inativa pela Junta Comercial
competente; (iii) baixa, pela Secretaria da Receita Federal, da inscrio
no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica CNPJ; (iv) no colocao
efetiva junto ao pblico da totalidade dos valores mobilirios cujo registro de emisso for causa da concesso do registro de companhia aberta;
e (v) comprovao da paralisao das atividades da companhia por um
prazo superior a trs anos, estando o seu registro de companhia aberta
suspenso h mais de um exerccio social.
Para se tornar companhia aberta, condio necessria e fundamental contratar os servios de auditoria independente5 para revisar
as informaes contidas nas demonstraes financeiras6 apresentadas pela companhia.
Outra caracterstica da companhia aberta a de ter um diretor de
relaes com investidores com atribuies de informar ao mercado, por
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3. A COMISSO
DE
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 2, 5. ed., revista e atualizada
de acordo com o Novo Cdigo Civil e alteraes da Lei das Sociedades Annimas. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 72.
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
p. 155.
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funo fiscalizadora objetiva coibir abusos, fraudes e prticas no eqitativas, bem como promover um fluxo permanente e correto de informaes aos investidores. No exerccio dessas funes, poder a CVM
realizar inquritos e punir administradores, acionistas controladores e
intermedirios do mercado que tenham agido de forma incorreta. A
funo regulamentar envolve a expedio de atos normativos (instrues) disciplinadores de matrias previstas na Lei n 6.385/76 e na Lei
de Sociedades por Aes. A funo registrria compreende basicamente duas modalidades de registro: (i) o registro da companhia aberta e (ii)
o registro da emisso. O registro da companhia tanto poder se fazer
para negociao na bolsa, quanto para negociao no mercado de balco, sendo que o registro para a bolsa vale para o mercado de balco, no
sendo a recproca verdadeira. A funo consultiva exercida junto aos
agentes do mercado e investidores, atravs dos chamados pareceres de
orientao, os quais devem limitar-se s questes concernentes s matrias de competncia da prpria CVM, abrangendo apenas problemas
de mercado ou sujeitos a sua regulamentao. A CVM tem ainda funes de fomento, cumprindo-lhe estimular e promover o desenvolvimento do mercado de valores mobilirios, atravs de campanhas,
seminrios, estudos e publicaes.
4. GOVERNANA CORPORATIVA
O mercado de capitais pode ser considerado eficiente se os preos nele existentes refletirem todo o conjunto de informaes passadas e presentes de tal sorte que seja impossvel a realizao de qualquer
tipo de lucro anormal usando esse conjunto de informaes. Assim,
os preos do mercado devem refletir toda a informao disponvel imediatamente, por meio de sua divulgao, eliminando a oportunidade
para resultados anormais.
Por este motivo, a legislao e a regulamentao da CVM exigem
das companhias abertas diversas informaes ordinrias e extraordinrias consideradas obrigatrias. A exigncia de divulgao dessas in-
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O IBGC uma sociedade civil brasileira fundada em 1995, sem fins lucrativos, dedicada
exclusivamente promoo da governana corporativa no Brasil. O IBGC, por meio
principalmente do Cdigo das Melhores Prticas de Governana Corporativa, emite
recomendaes sobre estruturas de governana corporativa.
Disponvel em: <www.ibgc.org.br>.
LAMY FILHO, Alfredo; BULHES PEDREIRA, Jos Luiz. A Lei das S.A. pressupostos,
elaborao, aplicao. Vol. I, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 383.
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da companhia, submetendo-se a anlise dessas informaes a auditorias independentes; (ii) ampliar os poderes do conselho de administrao
sobre os diretores da companhia; (iii) promover a eleio de conselheiros de carter independente. Tais medidas, quando adotadas, tendem a
conduzir a companhia a uma maximizao do valor de mercado das
suas aes, ou seja, elevao da prosperidade como um todo.
Com o objetivo de proporcionar um ambiente de negociao que
pudesse aumentar o interesse dos investidores e das empresas abertas
que buscam melhores prticas de governana corporativa, a Bolsa de
Valores de So Paulo criou no final do ano 2000, os Nveis Diferenciados de Governana Corporativa. Estes nveis so divididos em Nvel 1,
Nvel 2 e Novo Mercado.
Tanto a Nova Lei das Sociedades por Aes quanto os Nveis Diferenciados da Bovespa tm como objetivo comum aperfeioar as prticas de governana corporativa das empresas, atravs do aumento da
transparncia das mesmas e da defesa dos acionistas minoritrios. Existem algumas exigncias do Novo Mercado que j esto previstas na
Nova Lei das Sociedades por Aes, como se observa adiante.
As Companhias Nvel 1 se comprometem, principalmente, com
melhorias na prestao de informaes ao mercado e com o free float.
Dentre as principais prticas, destacam-se 12:
(i)
(ii)
12
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(v)
(vi)
(ii)
Balano anual seguindo as normas do US GAAP (Generally Accepted Accounting Principles) ou IAS (International
Accounting Standard);
(iii)
(iv)
(v)
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Assim, o Novo Mercado uma espcie de certificado dado s empresas que cumprirem certas exigncias com melhores prticas de governana corporativa. De acordo com as prticas de governana adotadas
pela empresa, ela pode ser classificada como Nvel 1, o menos exigente,
Nvel 2, com mais exigncias, e o Novo Mercado propriamente dito.
Basicamente a entrada de uma empresa nos Nveis 1, 2 e Novo
Mercado significa a adeso a um conjunto de regras societrias, chamadas de boas prticas de governana corporativa, mais rgidas do que as
presentes na legislao brasileira. Essas regras, consolidadas no Regulamento de Listagem, ampliam os direitos dos acionistas e melhoram a
qualidade das informaes usualmente prestadas pelas companhias. A
resoluo dos conflitos para as companhias listadas no Nvel 2 e Novo
Mercado determinada por meio de uma Cmara de Arbitragem, oferecendo aos investidores a segurana de uma alternativa mais gil e especializada.
A adeso s Prticas Diferenciadas de Governana Corporativa
voluntria, no tendo restrio quanto ao tamanho ou setor de atuao da mesma, bastando a assinatura de um contrato entre a companhia, seus controladores, administradores e a Bovespa. De acordo com
o contrato, as partes se comprometem a cumprir os regulamentos de
acordo com o nvel correspondente.
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5. O CHECK-LIST
DA AUDITORIA JURDICA
Neste ponto iniciamos a identificao prtica dos elementos a serem auditados, do ponto de vista do mercado de capitais, visando confirmao do cumprimento de todas as obrigaes relacionadas
disponibilidade de informaes a respeito da companhia.
Em primeiro lugar, ressaltamos a necessidade de identificar se a
companhia possui o registro para negociao na bolsa e no mercado de
balco, organizado ou no, perante a CVM, conforme dispem os incisos I e II, do artigo 21, da Lei 6.382/76.
O simples cumprimento das formalidades de registro perante a
CVM garante o status de companhia de capital aberto sociedade, mesmo
que nenhum dos seus ttulos tenha sido negociado publicamente. Apesar disso, a CVM est autorizada a cassar a autorizao outorgada s
empresas que no promovam a colocao efetiva de seus ttulos no
mercado, conforme dispe a Instruo CVM n 287/98, alterada pela
Instruo CVM n 294/98.
A Instruo CVM n 202/93 estabelece que, concedido o registro,
dever a companhia enviar CVM, bolsa em que seus valores mobilirios foram originalmente admitidos, bolsa em que foram mais negociados no ltimo exerccio social e s outras bolsas que o solicitem,
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informaes peridicas e eventuais previstas nos artigos 16 e 17 da referida instruo, que sero posteriormente detalhadas.
Nos termos da referida instruo, os administradores devero zelar
pela divulgao simultnea para todo o mercado de informaes relevantes, inclusive relativas aos negcios da companhia, perspectivas de
rentabilidade, vendas, comportamento de custos e de despesas, veiculadas por qualquer meio de comunicao ou em reunies de entidades de
classe, de modo a garantir a sua ampla e imediata disseminao.
Informaes Peridicas:
A companhia dever prestar, na forma do artigo 13 da Instruo
CVM n 202/93, as seguintes informaes peridicas, nos prazos
especificados:
I - demonstraes financeiras e, se for o caso, demonstraes consolidadas, elaboradas de acordo com a Lei n 6.404/76, e a regulamentao emanada da CVM para demonstraes financeiras em moeda de
capacidade aquisitiva constante, acompanhadas do relatrio da administrao e do parecer do auditor independente:
a) at um ms antes da data marcada para a realizao da assemblia geral ordinria; ou
b) no mesmo dia de sua publicao pela imprensa ou de sua colocao disposio dos acionistas, se esta ocorrer em data anterior
referida letra a.
I - demonstraes financeiras e, se for o caso, demonstraes consolidadas, elaboradas de acordo com a Lei no 6.404/76, assim como a
regulamentao emanada da CVM, acompanhadas do relatrio da administrao e do parecer do auditor independente:
a) no prazo mximo de at trs meses aps o encerramento do
exerccio social; ou
b) no mesmo dia de sua publicao pela imprensa ou de sua colocao disposio dos acionistas, se esta ocorrer em data anterior
referida na letra a acima.
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I - edital de convocao de assemblia geral extraordinria ou especial, no mesmo dia de sua publicao;
II - sumrio das decises tomadas nas assemblias gerais extraordinria ou especial, no dia seguinte sua realizao;
III - ata de assemblia extraordinria ou especial, at 10 dias aps a
realizao da assemblia;
IV - acordo de acionistas (artigo 118 da Lei n 6.404/76), quando
do arquivamento na companhia;
V - conveno de Grupo de Sociedades (artigo 265 da Lei n 6.404/
76), quando de sua aprovao, se aplicvel;
VI - comunicao sobre ato ou fato relevante, nos termos do artigo
157, 4, da Lei no 6.404/76, e da Instruo CVM n 358/02, no mesmo dia de sua divulgao pela imprensa;
VII - informao sobre pedido de concordata, seus fundamentos,
demonstraes financeiras especialmente levantadas para obteno do
benefcio legal e, se for o caso, situao dos debenturistas quanto ao
recebimento das quantias investidas, no mesmo dia da entrada do pedido em juzo;
VIII - sentena concessiva da concordata, no mesmo dia de sua
cincia pela companhia;
IX - informao sobre pedido ou confisso de falncia, no mesmo dia
de sua cincia pela companhia ou do ingresso do pedido em juzo, conforme for o caso;
X - sentena declaratria de falncia com indicao do sndico da
massa falida, no mesmo dia de sua cincia pela companhia;
XI - outras informaes solicitadas pela CVM, nos prazos que esta
assinalar.
A companhia aberta que no mantiver seu registro atualizado, nos
termos dos artigos 13, 16 e 17 da Instruo CVM n 202/93, ficar sujeita
multa diria indicada na referida Instruo, sem prejuzo da responsabilidade solidria dos administradores nos termos dos artigos 9, V, e 11 da
Lei n 6.385/76.
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6. CONCLUSES
Por todo o exposto, vale notar que a poltica de ampla divulgao
de informaes tende a contribuir para o desenvolvimento do mercado de capitais como um todo. Com a maior transparncia, logra-se
aumentar o nmero de investidores, uma vez que os mesmos possuem
maior possibilidade de julgamento quanto aos riscos e retornos de seus
investimentos. E, com um maior nmero de investidores e a conseqente pulverizao do capital, possvel obter preos mais justos,
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7. BIBLIOGRAFIA
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Direito Societrio e Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 2, 5. ed. revista e atualizada de
acordo com o Novo Cdigo Civil e alteraes da Lei das Sociedades Annimas. So
Paulo: Saraiva, 2002.
EIZIRIK, Nelson. Temas de Direito Societrio. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro. 16 ed. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005.
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LAMEIRA, Valdir de Jesus. Mercado de Capitais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003.
LAMY FILHO, Alfredo; BULHES PEDREIRA, Jos Luiz. A Lei das S.A. - pressupostos, elaborao, aplicao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
SADDI, Jairo et al. Fuses e Aquisies: Aspectos Jurdicos e Econmicos. 1.ed. So Paulo:
IOB, 2002.
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Mariana Zonenschein
Advogada, ps-graduada em Direito Empresarial pelo IBMEC
Mario Cortez
Advogado, ps-graduado em Direito Empresarial pelo IBMEC
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Sumrio: 1. Introduo. 2. Responsabilidade Tributria Legislao Correlata. 3. Check-list para Advogados. 4. Checklist para Auditoria Contbil. 5. Resumo dos Principais Tributos. 6. Bibliografia.
1. INTRODUO
O processo de globalizao e seus efeitos nas relaes econmicas
criaram uma nova realidade para as empresas de todo o mundo. Operaes de fuso, incorporao e aquisio de novas empresas so cada vez
mais freqentes.
Desta forma, para avaliar os riscos, bem como as eventuais vantagens advindas destas operaes, premente a realizao de um processo investigatrio conduzido pela entidade interessada para a verificao
de todos os elementos capazes de influir no preo a ser pago em determinada companhia e nos efetivos benefcios de uma fuso e/ou incorporao para que a operao desejada de fato ocorra.
Os profissionais responsveis por uma due diligence devida diligncia devem assumir o papel de verdadeiros mdicos da(s) empresa(s)
objeto(s) da negociao, identificando problemas ou situaes que, pela
sua relevncia, favoream ou talvez at impeam uma negociao.
Uma due diligence geralmente envolve profissionais de vrias reas,
como a contabilidade, o departamento fiscal e o legal, ou seja, uma
verdadeira varredura no histrico de uma empresa para chegar-se a um
diagnstico de sua real situao.
Note-se que nem sempre este tipo de procedimento realizado em
virtude de uma reorganizao societria. No so raras as vezes que uma
companhia, por iniciativa prpria, contrata tais profissionais para tomar
cincia de sua sade.
A adoo de tal procedimento pode ser mais freqente em grandes
empresas, companhias abertas, porque, alm da difcil tarefa de contro-
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No por acaso que a contratao de uma due diligence, geralmente, antecede grandes reorganizaes societrias.
A finalidade do presente texto no listar todos os possveis encargos aos quais esto sujeitos os contribuintes e suas diversas atividades
econmicas, mesmo porque tal feito se tornaria intil diante do dinamismo de nossa legislao.
Tentaremos demonstrar o quanto hercleo o trabalho envolvido
em uma due diligence, ainda mais se a empresa diligenciada estiver situada no Brasil. O mapeamento de uma empresa e de sua situao atual
exige o empenho de uma gama profissionais especializados em cada
rea concernente atividade econmica da mesma.
Como o presente texto cinge-se na anlise tributria, nos atentaremos para a elaborao de uma sntese dos principais elementos que devem ser observados pelos profissionais envolvidos nesta minuciosa
empreitada, visando prevenir o interessado, contratante do servio, de
desagradveis surpresas capazes de colocar em risco a credibilidade do
profissional responsvel.
Trata-se de um despretensioso compndio dos itens a serem levantados, uma vez que impossvel abord-los totalmente, pois estes
sempre estaro condicionados ao tipo de companhia, s atividades exercidas, s normas ento vigentes, bem como ao objetivo da due diligence contratada.
2. RESPONSABILIDADE
TRIBUTRIA-LEGISLAO CORRELATA
Conforme mencionado, no Brasil, toda cautela pouca ao tratarmos de pagamentos de tributos. Diante da confuso das normas que
regem nosso sistema tributrio, possvel realizarmos operaes para
depois nos descobrirmos devedores de uma taxa qualquer, de uma contribuio a um determinado fundo, do qual ningum sabia da existncia, dentre outros imprevistos.
Neste tpico daremos foco s diversas situaes capazes de atribuir
a responsabilidade pelo pagamento de determinado tributo no apenas
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Primeiramente, ao estudarmos a responsabilidade tributria, cumpre lembrar que a lei define dois sujeitos capazes de figurar no plo
passivo da relao jurdica tributria: o contribuinte e o responsvel3.
A figura do responsvel tributrio, que ser aqui aprofundada, foi a
soluo dada pelo legislador para contornar dificuldades como a impossibilidade de se atingir o contribuinte natural, bem como alcanar uma
maior comodidade e eficincia da arrecadao tributria ou at mesmo
influenciar ou inibir a adoo de certas condutas.
Ricardo Lobo Torres4, com habilidade e argcia, estabelece as distines fundamentais entre o contribuinte e o responsvel:
a)
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do seu patrimnio ao credor (obligatio), enquanto que o responsvel tem a responsabilidade (Haftung) sem ter o dbito
(Shuld), pois ele paga o tributo por conta do contribuinte;
b)
Ao contrrio do contribuinte, o responsvel no tem relao pessoal e direta com o respectivo fato gerador, mas ele tem uma obrigao
decorrente de disposio expressa na lei que trata especificamente do
tributo ou ento no prprio Cdigo Tributrio Nacional (CTN) 5.
A responsabilidade tributria, por sua vez, pode ser atribuda sob diversas formas, cabendo-nos recorrer mais uma vez ao ilustre doutrinador6:
Problema tormentoso na doutrina e na lei, tanto no Brasil quanto
no estrangeiro, o da classificao dos responsveis pela obrigao
tributria.
Entendemos que o art. 128 engloba todas as figuras possveis de
responsvel tributrio:
a) o substituto, que aquele que fica no lugar do contribuinte, afastando a responsabilidade deste;
b) os responsveis solidrios ou subsidirios (sucessores e terceiros),
que ficam junto com o contribuinte, o qual conserva a responsabilidade em carter supletivo.
Rubens Gomes de Souza (op. Cit., p. 66), que foi um dos autores
do CTN, dizia que a sujeio passiva indireta se apresenta sob
duas modalidades: transferncia e substituio; por sua vez a transferncia comporta trs hipteses: solidariedade, sucesso e responsabilidade.
5
Art. 128. Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de modo expresso
a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador
da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a
a este em carter supletivo do comprimento total ou parcial da referida obrigao.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 261.
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No obstante o legislador ter limitado as possibilidades de atribuio da responsabilidade a terceiros no diretamente vinculado ao
fato gerador, ainda assim a mera existncia desta possibilidade constitui risco que deve ser cuidadosamente estimado pelos profissionais
encarregados de uma due diligence. Na prtica isto acarreta no s a
verificao de todos os contratos da empresa diligenciada, mas tambm o cumprimento das obrigaes perante ao Fisco por seus contratantes e contratados.
Somente para ilustrarmos a importncia de estarmos cientes de
tais hipteses, mesmo que a empresa esteja amparada por contrato, eximindo-a do pagamento de determinado tributo, este no pode ser oposto Fazenda Pblica para modificar a definio legal do sujeito passivo
das obrigaes tributrias correspondentes8. Desta forma, em uma due
diligence, tal contrato no deve ser considerado, ao menos na seara tributria, devendo tal obrigao ser contabilizada no passivo da empresa
a ser diligenciada.
No estamos afirmando que a existncia de um contrato de nada
vlida para a empresa. claro que o mesmo ter grande valia em uma
futura ao de regresso atravs da qual reaver o dinheiro despendido.
Mas certamente tal pretenso no ser satisfeita com a mesma velocidade que a do Fisco em arrecadar a mesma quantia, sendo este o problema.
2.A) RESPONSABILIDADE
DOS SUCESSORES
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Hugo de Brito Machado14 muito claro ao explicar a responsabilidade tributria decorrente das operaes retro mencionadas, expondo,
inclusive de forma concisa, seus respectivos conceitos:
A pessoa jurdica de direito privado que resultar de fuso, transformao ou incorporao de outra, ou em outra, responsvel
pelos tributos devidos at a data do ato pelas pessoas jurdicas de
direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas (CTN,
art.132).
Os conceitos de fuso, transformao e incorporao figuram na Lei das
Sociedades por Aes. J estavam no Decreto-lei n. 2.627, de
26.9.1940, e esto agora na Lei 6.404, de 15.12.1976, que acrescentou a tais operaes a ciso.
Fuso a operao pela qual se unem duas ou mais sociedades para
formar sociedade nova, que lhes suceder em todos os direitos e obrigaes (Lei n. 6.404, art. 228).
Transformao a mudana de forma societria. a operao pela
qual uma sociedade passa, sem dissoluo e liquidao, de um tipo
para outro (Lei 6.404, art. 220). Deixa de ser annima e passa a
ser limitada, ou deixa de ser limitada e passa a ser annima, ou em
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tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de carter
moratrio ou punitivo. A multa aplicada antes da sucesso se incorpora ao patrimnio
do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hiptese, o
sucedido permanece como responsvel. devida, pois, a multa, sem se fazer distino
se de carter moratrio ou punitivo; ela imposio decorrente do no-pagamento
do tributo na poca do vencimento. 4. Na expresso crditos tributrios esto includas as multas moratrias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora
tributria, responsvel pelo tributo declarado pela sucedida e no pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratria. 5. Acrdo recorrido que, com base na Lei
n 10.932/97, do Estado do Rio Grande do Sul, diminuiu percentual de multa moratria.
6. Apesar do seu carter de pena, nos termos do art. 161, do CTN, a referida multa no
est sujeita lavratura de especificado auto de infrao, o qual ensejaria um procedimento administrativo, sendo, conseqentemente, inaplicveis ao caso concreto as disposies constitucionais que amparam a garantia da prvia e ampla defesa, diante da
inexigibilidade desse processo administrativo. 7. Com o advento da Lei n 10.932/97,
alcanando fatos pretritos por ser mais favorvel ao contribuinte (art. 106, II, c, do
CTN), h de se reduzir a multa moratria, no perdendo, contudo, o ttulo executivo, os
caracteres de liquidez e certeza. Precedentes desta Corte. 8. Precedentes das 1 e 2
Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. 9. Recurso parcialmente provido.
(STJ, 1 Turma, Resp n 592007, Min. Rel. Jos Delgado, DJU 22/03/2004)
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. So Paulo: Malheiros, 2002. p.
135-6.
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s vezes, um novo posicionamento jurisprudencial sobre a exigibilidade de determinado tribu-to, considerando ilegal ou inconstitucional seu amento ou sua prpria criao,
incentiva o questionamento de dbitos j recolhidos ou colocados em proviso pela
empresa. Recente exemplo da hiptese descrita ocorreu no final de 2005, quando o
Plenrio do Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o aumento da base
de clculo das contribuies ao PIS e da COFINS, perpetrado pela Lei n 9.718/98.
(Recurso Extraordinrio n 346.084-6, Ministro Relator Ilmar Galvo, julgado em
09.11.2005).
Ao discutir a exigncia de um tributo, geralmente, suspende-se sua exigibilidade, seja
por defesa administrativa, medida judicial ou realizao de depsito no valor do montante exigido. No so raras as vezes em que tais questionamentos antecedem a constituio do respectivo crdito tributrio. Nestes casos as autoridades fiscais efetuam o
lanamento, apenas para prevenir a decadncia, sem a multa a qual seria devida em
virtude do no pagamento, posto que o tributo ainda no exigvel. Caso o agente fiscal
no efetue o lanamento e a discusso ultrapasse cinco anos da data na qual este
deveria ter sido feito (prazo para a constituio do crdito), opera-se a decadncia e os
crditos no mais podero ser cobrados. O mesmo ocorre quando o Fisco, aps constituir o crdito e estando este apto para ser inscrito em dvida ativa e posterior cobrana,
via execuo fiscal, nada faz. Assim seu direito de ao visando a exigir tal tributo
encontra-se prescrito.
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Art. 133. A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de outra, por
qualquer ttulo, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob
firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at a data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na explorao ou iniciar dentro
de 6 (seis) meses a contar da data da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro
ramo de comrcio, indstria ou profisso.
Se algum alienar a empresa, seu fundo de comrcio ou apenas um estabelecimento
da empresa, e o adquirente continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou diversa
razo social ou sob firma ou nome individual, fica responsvel o ultimo pelos tributos do
primeiro, devidos ate a data da alienao, e que incidam sobre qualquer daquelas
universalidades de coisas.
A responsabilidade ser integral do adquirente, estatuiu o CTN, se o alienante cessar a
atividade que exercia no comrcio, indstria ou atividade profissional da empresa,
estabelecimento ou fundo de comrcio. Integralmente o oposto a parcialmente.
Parece que o vocbulo no est adequado ao fim do art. 133. Induz idia de que o
adquirente da empresa, estabelecimento ou fundo, no caso do inciso I cessao do
negcio pelo alienante pagar todos os dbitos fiscais acaso existentes e que o far em
parte se subsistir a atividade de quem fez a alienao.
Mas, no inciso II, est dito que, se o alienante prosseguir na explorao ou iniciar,
dentro de seis meses aps a alienao, outra nova, no mesmo ou diverso ramo de
negcio, o adquirente s responsvel subsidiariamente pelos dbitos existentes no
momento da transferncia.
Houve, parece, impropriedade tcnica na redao do dispositivo, mas seu alcance esse:
o Fisco exigir diretamente os dbitos anteriores alienao ao adquirente, se o alienante
retirar-se do negcio ou atividade e no iniciar outra nos seis meses seguintes; mas os exigir
diretamente do prprio alienante em caso contrrio, reservando-se a cobr-los do adquirente
se aquele for insolvente, desaparecer, ou tornar impraticvel a cobrana.
primeira vista, esse art. 133, I, leva a crer que o legislador libera o alienante, que se
retira da atividade, mesmo que tenha bens suficientes para pagar seu dbito, deixando
ao adquirente a ao regressiva pelo que vier a pagar por ele.
Mas cremos que no esse o propsito do CTN. Se o adquirente vier a perder por uma
causa fsica ou econmica o acervo que lhe transferiu o alienante, este poder ser
chamado administrativa e judicialmente a satisfazer quanto devia ao Errio, ainda que
nenhuma atividade esteja exercendo. No poderia estar na cogitao do legislador
desonerar o homem de negcios que destes de retirasse, para viver de rendas ou
mesmo consumir seu patrimnio.
Outro reparo: como est redigido, o art. 133 s responsabiliza o adquirente se continu-
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2.B) RESPONSABILIDADE
DE TERCEIROS
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2.C) RESPONSABILIDADE
POR INFRAES
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presentes as condies do art. 135, III, do CTN, no podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinao com o art. 124, II, do CTN.
5. O teor do art. 1.016 do Cdigo Civil de 2002 extensivo s Sociedades Limitadas por
fora do prescrito no art. 1.053, expressando hiptese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funes, o
que refora o consignado no art. 135, III, do CTN.
6. A Lei 8.620/93, art. 13, tambm no se aplica s Sociedades Limitadas por encontrarse esse tipo societrio regulado pelo novo Cdigo Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido.
7. No h como se aplicar questo de tamanha complexidade e repercusso
patrimonial, empresarial, fiscal e econmica, interpretao literal e dissociada do
contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revs, buscar amparo
em interpretaes sistemtica e teleolgica, adicionando-se os comandos da Constituio Federal, do Cdigo Tributrio Nacional e do Cdigo Civil para, por fim, alcanarse uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, no desnature
as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da prpria livre
iniciativa privada (princpio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse
tipo societrio.
8. Recurso especial no-provido.
(STJ, 1 Seo, RESP n 736.879, Min. Rel. Jos Delgado, 19/12/2005).
Art. 136. Salvo disposio de lei em contrrio, a responsabilidade por infraes da
legislao tributria independe da inteno do agente ou do responsvel e da efetividade,
natureza e extenso dos efeitos do ato.
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Vejamos mais sobre o assunto com Aliomar Baleeiro: Em princpio, a responsabilidade tributria por infraes da lei fiscal cabe ao contribuinte ou ao co-responsvel, tais
como definidos no CTN. Mas este, como vimos, em certos casos taxativos, tambm a
estende a terceiros (arts. 134 e 135).
Em certos casos especiais, a responsabilidade ser de quem cometeu a infrao o
agente - sem que nela se envolva o contribuinte ou sujeito passivo da obrigao tributria. Isso acontece, em princpio, quando o ato do agente tambm se dirige contra o
representado ou quando se reveste de dolo especfico.
O CTN distingue trs hipteses. A primeira a de a falta constituir ao mesmo tempo um
crime ou contraveno penal. Mas neste caso, tambm responde o contribuinte
fiscalmente, se o agente estava no exerccio regular de administrao, mandato, funo,
emprego ou no cumprimento de ordem expressa de que podia espedi-la.
Nestes casos, poder-se- dizer que concorre culpa in eligendo ou in vigilando do contribuinte, por ter elegido mal seu representante ou o no ter fiscalizado. No segundo caso o
CTN responsabiliza somente o agente, porque agiu com o dolo especfico, que caracteriza a infrao.
No terceiro caso, h diferentes hipteses de o agente ter praticado atos contra seus
representados, mandantes, preponentes, patres etc. Seria demais puni-los quando j
so vtimas, e no revelaram nas faltas dos prepostos. (BALEEIRO,op. cit., p. 762).
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Nossa legislao tributria dificulta a sua observncia at pelo contribuinte de boa f, que somente capaz de cumprir todas as obrigaes
que lhe so impostas atravs de um verdadeiro exrcito de funcionrios
especializados e de custo muito alto. Ainda assim, pode ser surpreendido com cobranas indevidas capazes de obstar o exerccio de sua atividade econmica.
Por outro lado, a mesma legislao permite ao Fisco verdadeiros
abusos em busca da adimplncia de seu crdito tributrio, como em um
dos exemplos citados, com a possibilidade de exigir a satisfao do crdito do scio minoritrio de uma empresa com dbitos previdencirios,
ou seja, exigir de terceiro sem nenhuma vinculao com o fato gerador
da obrigao em questo.
importante que, aps a leitura deste trabalho, o profissional que se
dispor a fazer um due diligence se atente a tudo que envolva o objeto de
seu trabalho, ou seja, a empresa a ser diligenciada. Conforme exposto,
pequenos fatos no percebidos podem ter propores no mensurveis
em certas operaes econmicas, portanto toda ateno ser requisitada.
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Examinar se os valores excludos do lucro lquido a ttulo de reverso dos saldos de provises no dedutveis correspondem efetivamente
ao montante das reverses de provises no dedutveis escrituradas a
crdito de contas de resultado.
A partir de 01/01/2000, verificar se o contribuinte optou por reconhecer, na determinao do Lucro Real, as variaes cambiais das obrigaes e direitos de crdito em funo da taxa de cmbio, quando da
liquidao de cada operao30.
Examinar, no LALUR e respectivas declaraes de rendimentos,
se o prejuzo compensado no exerccio foi apurado em observncia ao
limite previsto na legislao tributria para compensao (artigo 510
do RIR/99).
3. Verificaes nas hipteses de reorganizao societria
As hipteses de Reorganizao Societria, tais como fuso, ciso e
incorporao, devem atender aos requisitos estabelecidos nos artigos
ns 8 e 224 da Lei n 6.404/76 (LSA).
Portanto, essencial o exame de toda documentao envolvida na
operao tanto da companhia sucessora quanto da sucedida, que deu
suporte escriturao contbil, como Laudo de Avaliao, Protocolo
etc., visando prevenir a formao de passivo tributrio, decorrente de
eventuais irregularidades fiscais. Devemos ter especial ateno aos aspectos relacionados sucesso tributria (item 2), capazes de impactar
os balanos da sucessora e sucedida.
Seguem abaixo as verificaes mais relevantes:
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Caso a pessoa jurdica tenha optado pela sistemtica referida, verificar se somente
foram excludas do lucro lquido do perodo as variaes cambiais passivas das operaes liquidadas no perodo de apurao (regime de caixa).
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sucessora. Ocorrendo integralizao de capital na sucessora decorrente de mais valia de bens imveis, explorao
de patentes nacionais, no ser computada no lucro real se
a mais valia estiver registrada em subconta distinta da que
registra o bem.
Verso do PL a Valores de Mercado Efetuados por pessoas jurdicas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado: examinar, no laudo de avaliao, protocolo e registros
de propriedades (promessas de compra e venda, escrituras
etc.), se os bens foram vendidos a preo de mercado.
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Lucro Inflacionrio: verificar, mediante exame no LALUR da cindida, se o lucro inflacionrio acumulado foi realizado, proporcionalmente, ao
ativo sujeito correo monetria que tiver sido vertido para a sucessora.
Verificar a transferncia de Valores da Parte B do LALUR no
Vinculados aos Bens que Compem o Acervo Lquido Vertido.
Verificar no LALUR da sucedida e da sucessora se foram vertidos
valores que no podiam ser passveis de vinculao, em montante superior ou inferior proporo do patrimnio lquido vertido, representando reduo indevida do lucro real na sucessora/sucedida e/ou pagamento
a menor do imposto de renda devido.
5. Verificaes em casos de extino de participao societria
Extino de Participao Societria a partir de 01/01/98, quando o
gio/Desgio Integrar seu Valor Contbil.
gio em Funo de Valor de Mercado de Bens do Ativo: verificar
se: (i) a investidora, ao efetuar ciso/fuso/incorporao, procedeu extino de participao societria que possua na investida; (ii) o valor
contbil das aes ou quotas de capital era composto por esse tipo de
gio, caso em que seu valor dever ser contabilizado em conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa.
gio em Funo de Rentabilidade Futura: verificar se: (i) a investidora, ao efetuar ciso/fuso/incorporao, procedeu extino de participao societria que possua na investida; (ii) o valor contbil das aes
ou quotas de capital era composto por esse tipo de gio, que dever ser
registrado em conta de Ativo Diferido ou, alternativamente, em conta
de Patrimnio Lquido.
Perda na Extino de Participao Societria: verificar se a investidora, ao efetuar fuso/ciso/incorporao, procedeu extino de participao societria que possua na investida31.
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Verificar se foi apropriado o crdito do ICMS proporcional referente ao insumo utilizado em produto cuja sada esteja beneficiada com
reduo da base de clculo36.
Verificar o pagamento do diferencial de alquota do ICMS nas aquisies interestaduais de material de uso/consumo ou ativo imobilizado.
Verificar se houve dbito do IPI sobre o valor cobrado do encomendante na hiptese de ter sido aplicado na industrializao produto
importado ou industrializado pelo executor da encomenda.
Verificar, nas remessas para a Zona Franca de Manaus, se foi praticado o desconto de 7% do ICMS37 .
Verificar a apropriao de crditos extemporneos, observando sua
origem e legitimidade, e o critrio utilizado para a atualizao do mesmo.
10. Verificaes quanto ao imposto sobre servios de qualquer natureza ISSQN
Reviso (por amostragem) da base de clculo do ISSQN dos perodos no abrangidos pelo prazo decadencial. Verificao das guias de
pagamentos dos valores recolhidos no prazo referenciado acima.
Examinar se os recolhimentos esto sendo efetuados no Municpio onde o servio foi executado. E proceder ainda com: (i) a anlise do
registro contbil dos encargos sobre o imposto no recolhido, quando
for o caso; (ii) e verificao de certides negativas, quando disponveis.
11. Verificaes quanto s obrigaes acessrias
Inicialmente torna-se importante tecer algumas consideraes acerca da obrigao tributria principal que envolve uma prestao em di-
36
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Ressalve-se que, nos casos de aquisio de insumos adquiridos por indstria, a lei d
direito ao crdito integral se os insumos forem destinados fabricao de produtos da
cesta bsica.
A fruio do benefcio ser valida se: (i) a mercadoria vendida for destinada pelo
adquirente comercializao ou integrar a produo do destinatrio; (ii) aplicar-se
somente a produtos nacionais.
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a)
Registro de Entradas;
b)
Razo;
c)
Registro de Inventrio;
d)
Caixa;
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e)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
h)
i)
j)
l)
m)
5) Arquivar os comprovantes de recolhimentos dos impostos e contribuies dos ltimos cinco ou dez anos, conforme o caso.
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b)
c)
b)
b)
5. RESUMO
DOS
PRINCIPAIS TRIBUTOS
Tributos Federais:
IRPJ (Imposto de Renda de Pessoa Jurdica)
Contribuinte: qualquer pessoa jurdica de direito privado, bem
como firmas individuais ou ainda pessoas fsicas que explorem atividade econmica.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: o contribuinte pode escolher entre o lucro real, o lucro presumido ou o lucro arbitrado como base de
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Valor a ser pago e como deve ser calculado: esta contribuio deve
ser calculada alquota de 3% sobre a receita da venda de bens e servios e demais receitas, independentemente de sua denominao ou classificao contbil.
A partir de fevereiro de 2004, as pessoas jurdicas tributadas pelo
lucro real que se enquadrem na sistemtica do regime da no cumulatividade tem alquota de 7,6%, sendo que as regras de apurao previstas
na legislao tributria devem ser observadas (Lei 10.833/03).
Obrigao Acessria:
Apresentao do Demonstrativo de Apurao de Contribuies
Sociais DACON para as pessoas jurdicas enquadradas no regime
da no cumulatividade.
PIS (Contribuio ao Programa da Integrao Social)
Contribuio destinada ao custeio, entre outros, do Seguro Desemprego da Unio Federal, criada pela Lei Complementar n 7/70.
Contribuinte: todas as pessoas jurdicas, inclusive as equiparadas
s empresas pelas regras do IRPJ.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: esta contribuio deve ser
calculada alquota de 0,65% sobre o faturamento da empresa, em geral.
Alm disso, ainda h previso de recolhimento a 1% sobre o valor
das receitas correntes arrecadadas, das transferncias correntes e de capital recebido e 1% sobre a folha de salrios.
As sociedades mercantis ou prestadoras de servios devem recolher
o PIS mensalmente. A partir de dezembro de 2002, as pessoas jurdicas
tributadas pelo lucro real que se enquadrem na sistemtica do regime da
no cumulatividade tem a alquota de 1,65%, sendo que as regras de apurao previstas na legislao tributria devem ser observadas.
Obrigao Acessria:
Apresentao do Demonstrativo de Apurao de Contribuies
Sociais DACON para as pessoas jurdicas enquadradas no regime
da no cumulatividade.
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IE (Imposto de Exportao)
Por ser um tributo para-fiscal, instrumento da poltica macroeconmica, suas alquotas podem ser modificadas a qualquer tempo, sem
necessidade de atender-se ao princpio da anterioridade.
Contribuinte: o exportador ou quem a lei a ele equiparar.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: o Executivo define as
alquotas que incidem sobre o valor do produto em condies normais
de mercado.
Obrigao Acessria:
Manuteno dos documentos relacionados com a exportao, inclusive os DARF de pagamento do imposto, durante o prazo de cinco anos.
Contribuio ao INSS
Contribuinte: empregados, inclusive domsticos, empresrios, autnomos, segurados, entre outros, que exeram atividades remuneradas.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: para as empresas, esta
contribuio recai sobre a folha de salrios. At mesmo gorjetas, comisses e dcimo terceiro salrio devem ser considerados para a base de
clculo. Por outro lado, parcelas do Programa de Alimentao ao Trabalhador (PAT), benefcios da previdncia social, vale transporte, participao dos empregados nos lucros, frias e indenizaes em geral no
devem integrar a base de clculo desta contribuio desde 1999.
As alquotas variam, em geral, de 15% a 20%. Para as instituies
financeiras, h ainda um adicional de 2,5%. Produtos rurais, entretanto, devem arrecadar de forma diversa, com percentuais aplicados receita bruta.
Para os empregados, dependendo do salrio e respeitando o teto do
salrio de contribuio, o recolhimento da referida contribuio deve
ser feito alquota de 8% a 11%.
Para os contribuintes individuais, a participao de 20% sobre o
salrio-base.
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Obrigaes Acessrias:
Apresentao da GFIP/SEFIP;
Manuteno das GPS durante o prazo de 10 anos.
Contribuio Social do Salrio-Educao
Esta contribuio destina-se a financiar parcialmente as despesas
com o Ensino Fundamental. As empresas podem optar se os recursos
sero repassados ao INSS ou ao FNDE, mas o primeiro o responsvel
pela cobrana, fiscalizao e arrecadao desta contribuio.
Contribuinte: todas as pessoas jurdicas, inclusive as equiparadas
s empresas pelas regras do IRPJ.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: esta contribuio deve
ser calculada a 2,5% sobre a folha de salrios dos empregados. Quanto
aos contratos de trabalho por tempo determinado, a alquota ser de
1,25%, tendo em vista o determinado pela Lei 9.601/98.
Contribuies de Interesse de Categorias Econmicas
Trata-se de contribuies compulsrias cobradas de empregadores e
empregados para entrega a rgos de defesa de seus interesses, como sindicatos e entidades de ensino ou de servio social SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAR, SEBRAE.
Contribuinte: de acordo com Hugo de Brito Machado41 , em se
tratando de contribuies de interesse de categorias profissionais ou
econmicas, razovel que o contribuinte deva ser a pessoa fsica ou
jurdica, integrante da categoria profissional ou econmica. Pessoa que
no integra qualquer uma dessas categorias no deve ser compelida a
contribuir no interesse da mesma.
Valor a ser pago e como deve ser calculado:
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As hipteses de alquotas reduzidas so encontradas no site da Receita Federal, disponvel em: <http://www.receita.fazenda.gov.br>.
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De acordo com a lei 2657, de 26 de dezembro de 1996, os principais contribuintes so: o importador, o arrematante ou o adquirente, o
produtor, o extrator, o industrial e o comerciante; o prestador de servio
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao; a cooperativa; a instituio financeira e a seguradora; a sociedade civil de fim
econmico; a sociedade civil de fim no-econmico que explore estabelecimento de extrao de substncia mineral ou fssil, de produo
agropecuria, industrial ou que comercialize mercadorias para este fim;
os rgos da administrao pblica, as fundaes e autarquias mantidas
por ela; as concessionrias e permissionrias de servio pblico; o prestador de servio no compreendido na competncia tributria de municpios e que se envolva com o fornecimento de mercadorias; o fornecedor
de alimentao, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento; qualquer pessoa que, na condio de consumidor final, adquira
bens ou servios em operaes ou prestaes interestaduais.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: de 0% a 25% sobre o
valor da venda, menos o valor do crdito de ICMS sobre a compra.
A alquota do ICMS varia de Estado para Estado. Em So Paulo,
por exemplo, a alquota geral de 18% sobre as operaes. H ainda
uma alquota especfica para algumas operaes mercantis e de prestao de servio. Alguns produtos de informtica e gneros alimentcios
sujeitam-se alquota de 7%. J a alquota para servios de telecomunicaes a mais cara: 25%.
Obrigaes Acessrias:
Apresentao da DECLANGIA, vide check-list.
ITCMD (Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doaes)
Este imposto incide sobre a transmisso de qualquer bem em caso
de sucesso, ou ainda, qualquer tipo de doao.
Contribuinte: qualquer das partes envolvidas na operao tributria.
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6. BIBLIOGRAFIA
ABRAHAM, Marcus. A Substituio Tributria no ICMS. In: Caderno: Selees Jurdicas - COAD, p. 24-36, jul. de 1999.
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Editora Saraiva, 1997.
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2003.
BORGES Humberto Bonavides. Auditoria de Tributos. So Paulo: Editora Atlas, s/d.
MACHADO, Hugo de Britto. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Editora Malheiros, 2002.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
TORRES, Ricardo Lobo. Substituio Tributria e Cobrana Antecipada do ICMS. In:
ICMS - Problemas Jurdicos. So Paulo: Editora Dialtica, 1996.
Regulamento do Imposto de Renda/2005 Anotado. FISCOSoft Editora.
Perguntas e Respostas/2005 Imposto de Renda Pessoa Jurdica Contribuies
Sociais sobre o Faturamento e o Lucro Imposto Sobre Produtos Industrializados
Simples Secretaria da Receita Federal.
Manual de Fiscalizao da Secretaria da Receita Federal.
Imposto de Renda das Empresas/2005 Hiromi Higuchi. IR Publicaes.
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Acesso em: 30 de maro de 2006.
Contabilidade Avanada/2005 Silvrio das Neves e Paulo E.V. Viceconti. Frase Editora.
Boletim IOB-Cadernos Imposto de Renda e Legislao Societria 2005.
Boletins COAD de Imposto de Renda IPI ICMS 2005.
Sites:FiscoSoft:(www.fiscosoft.com.br) Secretaria da Receita Federal
(www.receita.fazenda.gov.br) APET-Associao Paulista de Estudos Tributrios
(www.apet.org.br).
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1. INTRODUO
Criado pela Lei 8.884 de 11 de junho de 1994, o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), rgo judicante com jurisdio em todo o territrio nacional, se constitui autarquia federal, vinculada
ao Ministrio da Justia, com sede e foro no Distrito Federal e atribuies
previstas nesta Lei.
A mais fcil visualizao do estabelecimento de procedimentos
especiais para a garantia da efetividade das normas de Direito Econmico no que toca ao instituto da circulao situa-se, sem sombra de
dvidas, no campo da defesa da concorrncia.
A atividade empresarial no Brasil, embora livre, deve ser praticada
dentro de certos limites legais. As finalidades essenciais da Autarquia,
tambm estabelecida na Lei n 8.884/94, dispem sobre a preveno e
a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso
do poder econmico.
A aludida Lei juntamente com as normas que a complementam
so instrumentos fundamentais para a poltica de concorrncia, deles se
valendo o Poder Pblico para preservar e promover a livre concorrncia
nos mercados. Atravs da aplicao legal, busca-se a preservao do
jogo competitivo, inibindo ou coibindo certos tipos indesejveis de con-
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2. COMPOSIO
DO
CADE
O Plenrio do CADE composto por um Presidente e seis Conselheiros, escolhidos dentre cidados com mais de 30 anos de idade, de
notrio saber jurdico ou econmico e reputao ilibada, nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovados pelo Senado Federal, com
mandato de dois anos, permitida uma reconduo.
3. MERCADO
RELEVANTE
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4. CHECK-LIST PARA
UMA
DUE DILIGENCE
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5. FORMAS
DE CONCENTRAO
De uma maneira geral, podemos dizer que nosso ordenamento jurdico permite a existncia de quatro formas de concentrao econmi-
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ca e repudia outras quatro formas. Dentre as permitidas (desde que observados os requisitos de validade do artigo 54 da Lei 8.884/94), enumeramos: a) Incorporao; b) Fuso; c) Conglomerao ou Holding; d)
Jointe Venture ou Coalizo.
No que tange aos modos de concentrao econmica proibidas, encontramos: a) Monoplio Privado; b) Oligoplios; c) Truste; e d) Cartel.
6. RESPONSABILIDADE
ADMINISTRADORES
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nacional, prev a legislao antitruste brasileira que ser possvel diante da apurao de prtica de ato contra a ordem econmica, bem
como quando da imposio de pena em decorrncia deste, conforme
artigo 18 da Lei 8.884/94.
7. INFRAES
DA ORDEM ECONMICA
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8. PENALIDADES APLICVEIS
A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis,
dentre outras, s seguintes penas:
I
II
no caso de administrador, direta ou indiretamente responsvel pela infrao cometida por empresa, multa de 10 a 50
por cento do valor daquela aplicvel empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador;
III
no caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como quaisquer associaes de entidades ou pessoas constitudas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, que no
exeram atividade empresarial, no sendo possvel utilizar-se
o critrio do valor do faturamento bruto, a multa ser de 6.000
(seis mil) a 6.000.000 (seis milhes) de Unidades Fiscais de
Referncia (UFIR), ou padro superveniente.
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9. MEDIDA
COMPROMISSO DE CESSAO
10. CONTROLE
No que se refere atuao preventiva do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC), deve-se dizer que esta se d por meio do
acompanhamento do que ocorre no mercado. Nos termos do artigo 54
da Lei 8.884/94, os agentes econmicos so obrigados a manter as autoridades competentes devidamente informadas sobre a prtica de atos
que possam configurar infrao da ordem econmica.
A lei estabeleceu o regime da submisso prvia de determinados
atos ao CADE para o fim de serem por ele previamente aprovados e,
assim, proteger o mercado das conseqncias indesejveis decorrentes
da atuao abusiva e predatria de um agente econmico.
Ocupou-se o legislador, ainda, de traar os critrios de ponderao que
devem ser observados pelo CADE ao se deparar com casos concretos que,
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por exemplo). Poder, se assim ocorrer, ser suspensa a autorizao primeiramente concedida pela autarquia.
11. EXECUO
CADE
As decises do CADE so, por fora de lei, tidas por ttulo executivo extrajuducial e, portanto, sua execuo dever ser feita nos termos
da Lei 6.830/80, perante o Juzo do Distrito Federal ou, critrio do
CADE, perante o domiclio do infrator.
A oposio de embargos por parte do agente econmico impe a
concesso de garantia ao juzo, nos termos do artigo 65 da Lei 8.884/94.
12. CONCLUSO
A defesa da ordem econmica, que por opo do sistema constitucional brasileiro implica numa ordem econmica fundada na liberdade
de iniciativa e na valorizao do trabalho humano a fim de assegurar a
todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social, aponta
para a existncia de um direito transindividual de natureza indivisvel
em que so titulares pessoas indeterminadas ligadas por circunstncias
de fato.
Neste diapaso, a transformao do CADE em autarquia revela,
seguramente, a inteno de dot-lo de maior eficincia na represso ao
abuso do poder econmico, o que implica maior autonomia.
O elenco de fins descritos no art. 173, 4, da Constituio brasileira de 1988, meramente exemplificativo e no taxativo, porquanto a
represso ao abuso do poder econmico nada mais significa, em termos
positivos, que o reconhecimento do exerccio do poder econmico ocorre
quando exercido de sorte a concretizar a sua funo social.
O CADE no possui competncia exclusiva para a represso ao
abuso do poder econmico, nem tampouco a competncia de outros
rgos e entidades afasta a legitimidade de sua atuao quando configuradas as hipteses de exerccio abusivo do poder econmico.
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13. BIBLIOGRAFIA
BAGNOLI, Vicente. Direito da concorrncia. Viso geral. Revista Direito Mackenzie 2/
221-235, So Paulo.
CAGGIANO, Mnica Herman Salem. O desenho econmico na Constituio de 1988.
Revista Direito Mackenzie 1/160-175, So Paulo, 2000.
CALIXTO FILHO, Salomo. Direito Concorrencial.So Paulo: Malheiros Editores, 1998.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol 1, 6. ed. So Paulo: Saraiva,
2002.
FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. Introduo ao direito da concorrncia. So Paulo: Malheiros Editores, 1996.
FORGIONI, Paula. Os Fundamentos do Antitruste. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 7. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2002.
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Marcus Abraham
Procurador da Fazenda Nacional
Doutor em Direito Pblico pela UERJ
Professor Adjunto de Direito Financeiro da UERJ
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1. INTRODUO
A Auditoria Jurdica no Direito Ambiental possui uma relevncia
prpria, j que a Constituio Federal, no seu artigo 255, traz expressamente os direitos e deveres do cidado e do Poder Pblico quanto
proteo, preservao e dever de defender o meio ambiente, estabelecendo, ainda, a responsabilidade penal aos infratores, inclusive da pessoa jurdica. Nesta linha, a Lei n 9.605/98 dispe sobre as sanes
penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente, juntamente com a Lei n 9.985/2000, que regulamenta o pargrafo 1o do artigo constitucional citado, dispondo sobre o
Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza, e estabelece as aes que resultem em dano flora, fauna e aos demais
atributos naturais das unidades de conservao, bem como s suas
instalaes e s zonas de amortecimento e corredores ecolgicos, sujeitando os infratores s sanes previstas em lei. Mas j antes do
reconhecimento destes ideais, estabelecidos expressamente na Carta
Maior de 1988, o legislador editou, em 1981, a Lei 6.938, que, em seu
artigo 14, pargrafo 1, criava o regime da responsabilidade civil objetiva pelos danos causados ao meio ambiente, sendo suficientes o dano
e o nexo de causalidade com a fonte poluidora para se estabelecer o
dever de reparao.
Disto tudo, podemos claramente perceber a necessidade da imperiosa investigao pela empresa das obrigaes ambientais estabelecidas em lei, no sentido de resguardar os interesses das partes envolvidas
nos negcios. Esta auditoria procurar levantar o passivo ambiental
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2. ESPECIFICIDADES
NO DIREITO AMBIENTAL
Igualmente s demais reas jurdicas, a Auditoria Jurdica no Direito Ambiental tambm procura identificar os riscos negociais para as
partes envolvidas, especialmente para a parte interessada na aquisio
de empresas (fuses e incorporaes), na realizao de associaes empresariais (joint-ventures, consrcios ou grupos empresariais) ou na aquisio de bens corpreos e incorpreos empresariais (fundo de comrcio,
marcas e patentes, crditos etc.). Mas como vimos, este ramo do Direito
possui normas prprias, concretizadas por princpios e regras que impem ao responsvel (e seu sucessor) deveres e cominaes legais mais
severas que o comum, j que se relacionam com um bem transindividual, protegido constitucionalmente: o meio ambiente.
Em primeiro lugar, identificamos o princpio do usurio-pagador
ou poluidor-pagador, que tem como significado aquele que obriga o poluidor a pagar a poluio que pode ser causada ou que j foi causada 1. Tal
norma encontra-se expressa no artigo 4o, inciso VII, da Lei 6.938/81,
sendo certo e importante ressalvar que o responsvel ser sempre aquele
que produz a poluio e no aquele que consome os produtos originrios do ato, dado que a infrao neste caso no se estender.
Temos, tambm, o princpio da precauo, igualmente estabelecido
pela Constituio Federal, pela Lei supracitada, assim como pela Lei n.
9.605/98, que em seu artigo 54, pargrafo 3, expressamente estabelece
que incorre nas mesmas penas previstas no pargrafo anterior quem deixar
de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precauo em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversvel.
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H, ainda, que se apresentar um conceito relativamente novo ao Direito Ambiental, cujos preceitos j esto em voga no Direito Empresarial
h alguns anos, denominado de Governana Ambiental, que aps a
Conferncia das Naes Unidas de 1992, no Rio de Janeiro, ganhou forma, indicando tratar-se, segundo Paulo Affonso Leme Machado2 , da
adoo de uma gesto compartilhada com a sociedade civil no que concerne s responsabilidades ambientais, com a implementao de novos
instrumentos jurdicos-institucionais de gesto.
Finalmente, a prpria Constituio Federal, em seu artigo 23, inciso VI, determinou ser de competncia comum da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios a proteo ao meio ambiente e o combate a
poluio em qualquer de suas formas. Disto, verificamos que, em primeiro lugar, trata-se de um poder-dever do Estado defender o meio
ambiente, atravs de seus rgos prprios. Em segundo lugar, h que
haver toda uma estrutura administrativa de natureza pblica para cumprir este munus.
Da porque, na esfera federal, temos o Ministrio do Meio Ambiente, que abriga o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), o rgo consultivo e deliberativo do Sistema Nacional do Meio
Ambiente (SISNAMA), que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio
Ambiente, alm de outros rgos e estruturas, como o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA), Agncia Nacional de guas (ANA), o Sistema Nacional de
Unidades de Conservao da Natureza (SNUC) e at mesmo o Instituto de Pesquisas Jardim Botnico do Rio de Janeiro, bem como o Programa Pantanal.
Em nvel estadual, no Rio de Janeiro, por exemplo, encontramos a
Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano
(SEMADUR), atuando no controle das diversas formas de poluio,
no gerenciamento dos recursos hdricos, de flora e fauna e no ordenamento das intervenes do homem na natureza, includa principalmente
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a ocupao do solo urbano. E a ela vinculados, temos a FEEMA (Fundao Estadual de Engenharia do Meio Ambiente), responsvel pelo
licenciamento, controle e fiscalizao das atividades potencialmente
poluidoras, bem como pelo monitoramento dos corpos dgua do Estado, assim como o IEF (Instituto Estadual de Florestas), a SERLA (Fundao Superintendncia Estadual de Rios e Lagoas) e a CEDAE
(Companhia Estadual de guas e Esgotos). J em So Paulo, tem-se a
Secretaria de Estado do Meio Ambiente, que tem como principal rgo
da sua estrutura o CONSEMA (Conselho Estadual do Meio Ambiente), que tem como funo a proposio, acompanhamento e avaliao
da poltica ambiental, no que se refere preservao, conservao, recuperao e defesa do meio ambiente, bem como o estabelecimento de
normas e padres ambientais, at mesmo a apreciao de Estudos e
Relatrios de Impacto sobre o Meio Ambiente. Fora este conselho, h
outros rgos vinculados secretaria ambiental, como a CETESB (Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental), a CPRN (Coordenadoria de Licenciamento e Proteo de Recursos Naturais) e as diversas
fundaes voltadas para esta rea.
No mbito municipal, o Rio de Janeiro dispe da Secretaria Municipal de Meio Ambiente, que o rgo central do Sistema Municipal de Gesto Ambiental, vinculada Secretaria, a Fundao Parques
e Jardins, tendo como objetivos planejar, promover, coordenar, fiscalizar e executar a poltica municipal de meio ambiente, juntamente com
os demais rgos do Municpio. Igualmente, em So Paulo, existe a
Secretaria Municipal de Verde e Meio Ambiente, que tem na sua estrutura o Conselho Municipal de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel (CADES), o Departamento de Parques e reas Verdes
(DEPAVE), o Departamento de Controle da Qualidade Ambiental
(DECONT), dentre outros.
Nota-se, portanto, que o Estado, em todos os seus nveis Federal,
Estadual e Municipal (e Distrito Federal) encontra-se devidamente
estruturado e aparelhado para cumprir o dever constitucionalmente estabelecido de proteger o meio ambiente, regulamentando as respectivas
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atividades, fiscalizando os agentes poluidores e aplicando as penalidades, quando estas se configurarem. Neste ponto reside a importncia
deste trabalho, que o de identificar as inmeras obrigaes que as
empresas tm para atender aos dispositivos legais e infralegais de natureza ambiental, no sentido de se manter regularmente aptas a realizarem os seus objetivos, sem incorrerem em riscos infracionais ou, at
mesmo, possveis perdas de licenas ou autorizaes.
3. A
AMBIENTAL
Assim, alm da questo de natureza civil, referente reparao patrimonial (alm da reparao do prprio meio ambiente) e de outra de
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RECURSO ESPECIAL - ALNEAS A E C PROPRIEDADE RURAL ATIVIDADE AGRO-PASTORIL RESERVA LEGAL TERRENO ADQUIRIDO PELO RECORRENTE J DESMATADO AO CIVIL PBLICA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ADQUIRENTE
DO IMVEL EXISTNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 16
ALNEA A E 2 DA LEI N. 4.771/1965; 3 E 267, IV, DO
CPC - AUSNCIA DE VIOLAO AO ART. 535, II, DO
CPC - DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO CONFIGURADA. Tanto a faixa ciliar quanto a reserva legal, em qualquer propriedade, includa a da recorrente, no podem ser objeto de
explorao econmica, de maneira que, ainda que se no d o reflorestamento imediato, referidas zonas no podem servir como pastagens. Aquele que perpetua a leso ao meio ambiente cometida por
outrem est, ele mesmo, praticando o ilcito. A obrigao de conservao automaticamente transferida do alienante ao adquirente,
independentemente deste ltimo ter responsabilidade pelo dano
ambiental. Na linha do raciocnio acima expendido, confira-se o
Recurso Especial n. 343.741/PR, cuja relatoria coube a este signatrio, publicado no DJU de 07.10.2002. Recurso especial provido para afastar a ilegitimidade passiva ad causam do requerido e
determinar o retorno dos autos Corte de origem para exame das
demais questes envolvidas na demanda. (STJ REsp 217858 /
PR. Rel. Min. Franciulli Netto DJ 19.12.2003 p. 386).
4. O CHECK-LIST
AMBIENTAL
O primeiro ponto que devemos nos ater na identificao do checklist no Direito Ambiental, para realizao de uma auditoria jurdica, compreender que cada atividade, dada a sua natureza, exigir elementos prprios
e especficos. E, por esta razo, pretenderemos, aqui, buscar apenas aqueles elementos comuns e tradicionalmente exigidos pelos rgos responsveis pela fiscalizao.
J em termos pragmticos, o segundo ponto relevante determinar
os objetivos da due diligence ambiental, tendo como escopo fundamen-
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a)
Cadastro Tcnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras no Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis IBAMA;
b)
c)
Listagem de equipamentos licenciados e das demais autorizaes e determinaes emitidas pela autoridade ambiental
competente;
d)
e)
Listagem de pendncias que envolvam assuntos ambientais consubstanciadas em aes judiciais, procedimentos
administrativos ou procedimentos de arbitragem, incluindo
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descrio pormenorizada das respectivas pendncias, montantes envolvidos e atual estgio de eventuais negociaes,
incluindo: autos de infrao emitidos pela autoridade ambiental; inquritos civis e procedimentos investigatrios promovidos pelo Ministrio Pblico; aes civis pblicas;
Termos de Ajustamento (TAC) assinados com o Ministrio Pblico ou rgo ambiental;
f)
Outorgas de direito de uso de guas (captao e lanamento de efluentes) emitidas pelos rgos estaduais e federais;
g)
h)
i)
Registros de produtos controlados pelo Ministrio da Justia (Diviso de Represso a Entorpecentes) e pelo Ministrio da Defesa/Exrcito Brasileiro;
j)
Informaes, documentos ou autorizaes referentes destinao de resduos slidos especficos, especialmente de sade.
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empreendimentos dependero de prvio licenciamento de rgo estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente
(SISNAMA), e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos
Naturais Renovveis (IBAMA), em carter supletivo, sem prejuzo de
outras licenas exigveis (artigo 10o).
Nesta linha, a Resoluo n 001 de 1986 do CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE (CONAMA) estabeleceu o conceito de impacto ambiental como sendo qualquer alterao das
propriedades fsicas, qumicas e biolgicas do meio ambiente, causada
por qualquer forma de matria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam: I a sade, a segurana e o
bem-estar da populao; II as atividades sociais e econmicas; III a
biota; IV as condies estticas e sanitrias do meio ambiente; V a
qualidade dos recursos ambientais.
E delineou no seu artigo 9o o contedo obrigatrio do RIMA (Relatrio de Impacto Ambiental), assim compreendido: I os objetivos e
justificativas do projeto, sua relao e compatibilidade com as polticas
setoriais, planos e programas governamentais; II a descrio do projeto
e suas alternativas tecnolgicas e locacionais, especificando, para cada
um deles, nas fases de construo e operao na rea de influncia, as
matrias-primas e mo-de-obra, as fontes de energia, os processos e tcnicas operacionais, os provveis efluentes, emisses, resduos de energia,
os empregos diretos e indiretos a serem gerados; III a sntese dos resultados dos estudos de diagnsticos ambiental na rea de influncia do projeto; IV a descrio dos provveis impactos ambientais na implantao
e operao da atividade, considerando o projeto, suas alternativas e os
horizontes de tempo de incidncia dos impactos, assim como indicando
os mtodos, tcnicas e critrios adotados para sua identificao, quantificao e interpretao; V a caracterizao da qualidade ambiental futura
da rea de influncia, comparando as diferentes situaes da adoo do
projeto e suas alternativas, bem como considerando a hiptese de sua
no realizao; VI o descrio do efeito esperado das medidas mitigadoras previstas em relao aos impactos negativos, mencionando aqueles
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E, como sabemos, por ser a licena um ato administrativo que estabelece uma condio prvia para a realizao da atividade, a Resoluo
supracitada, no seu artigo 8 o, classificou suas espcies: I Licena Pr-
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via (LP): concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localizao e concepo, atestando a
viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos bsicos e condicionantes a serem atendidos nas prximas fases de sua implementao; II
Licena de Instalao (LI): autoriza a instalao do empreendimento
ou atividade de acordo com as especificaes constantes dos planos,
programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, das quais constituem motivo determinante; III Licena de Operao (LO): autoriza a operao da atividade
ou empreendimento, aps a verificao do efetivo cumprimento do que
consta das licenas anteriores, com as medidas de controle ambiental e
condicionantes determinados para a operao.
Isto posto, estes so os principais e mais relevantes pontos a serem
identificados e avaliados durante o procedimento de uma auditoria jurdica que envolva o direito ambiental, no sentido de se certificar da inexistncia de um passivo ambiental que possa prejudicar a empresa e
eventual negcio onde haja sucesso de obrigaes.
5. GLOSSRIO
AUDITORIA JURDICA
Devemos, ainda, destacar importante estudo constante na Resoluo n 305 do CONAMA, que traz, em sua parte final, glossrio sobre os principais conceitos do Direito Ambiental, normalmente utilizados
pelas normas jurdicas deste setor, cujos elementos principais passamos
a transcrever: a) Anlise de risco ambiental Anlise, gesto e comunicao de riscos sade humana e ao meio ambiente, direta ou indiretamente, imediatamente ou aps decorrido algum tempo oriundo da
introduo deliberada, ou de colocao no mercado de OGM e seus
derivados; b) rea de influncia direta rea necessria implantao
de obras/atividades, bem como aquelas que envolvem a infra-estrutura
de operacionalizao de testes, plantios, armazenamento, transporte,
distribuio de produtos/insumos/gua, alm da rea de administrao
e residncia dos envolvidos no projeto e entorno; c) rea de influncia
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6. CONCLUSES
Podemos concluir que, devido s normas especialmente gravosas
do Direito Ambiental, que atribuem at mesmo para uma responsabilidade objetiva ao infrator, alm de existirem em todas as esferas do
Estado secretarias especializadas no meio ambiente, cada qual regulamentando, fiscalizando e aplicando penalidades, a realizao peridica
de Due Diligence de extrema importncia para certificar o estrito cumprimento de todas obrigaes legais, evitar demandas judiciais ou infraes de natureza administrativa, especialmente se estiver em andamento
ou na iminncia de ocorrer uma operao de aquisio ou associao
empresarial, cujos dados so de extrema relevncia para uma tomada de
deciso negocial.
Mas, em todo caso, no podemos nos furtar a concluir pela efetiva necessidade de se efetuar auditorias ambientais peridicas nas
empresas; implantar um sistema de gesto ambiental, pautado nos
relatrios de impacto ambiental; criar uma estrutura hierrquica para
a gesto ambiental da instituio; e diagnosticar constante e ininterruptamente questes de ordem ambiental de forma preventiva.
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RESOLUES CONAMA N 001, 237 e 305.
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1. INTRODUO
O presente trabalho de auditoria legal, que se restringir ao estudo
do setor de energia eltrica, mbito de atuao da Agncia Nacional de
Energia Eltrica (ANEEL), tem por finalidade propor um modelo de
auditoria a ser procedido no caso de inverses patrimoniais envolvendo
empresas atuantes neste segmento econmico.
Contudo, de forma preliminar, insta salientar as principais alteraes experimentadas neste setor, mormente a partir da dcada de
90 at os dias atuais, as quais, por si s, demonstram as razes que
fundamentam a necessidade da realizao de uma auditoria legal
especfica com vistas a conferir segurana jurdica e transparncia
nas operaes comerciais.
No ano de 1995, que precedeu a primeira onda de privatizaes
com a abertura do setor para o capital privado, era enorme o endividamento das empresas e desigual a situao financeira das concessionrias, em um mercado no qual prevalecia a paridade de tarifas. A privatizao
tornou-se, ento, uma opo poltica que garantiria a remodelao do
setor, a partir da redefinio do papel do Estado na economia, tendo em
vista a necessidade de equilbrio nas contas pblicas e a retomada da
capacidade de investimentos de infra-estrutura.
Neste contexto, em virtude dos estudos capitaneados pelo Ministrio de Minas e Energia (MME), pacificou-se o entendimento no sentido de se proceder, no segmento de distribuio e de gerao de energia
eltrica, com a gradual introduo das regras de livre mercado e da competio, em substituio ao ambiente regulado e centralizado que havia
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2. LEGISLAO APLICVEL
A Constituio Federal contm normas atinentes ao setor eltrico
que merecem destaque. Dentre elas, cabe mencionar aquela inserta no
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Quanto controvertida distino entre concesso e permisso de servio pblico, trazse a doutrina de Marcos Juruena Villela Souto, in Direito Administrativo das Concesses,
5. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 30. () concesso de servio pblico tem
carter contratual, advindo da as demais caractersticas desta modalidade de delegao de servio pblico: a) ato administrativo bilateral, formalizado atravs de contrato administrativo, que se consubstancia num acordo de vontades (comutativo) entre a
Administrao concedente e o particular concessionrio, firmado com vistas consecuo de um interesse pblico da Administrao; b) revestindo-se, ainda, dos poderes
vinculado e discricionrio na sua celebrao e cumprimento (clusulas de servios e
clusulas econmicas); c) onerosidade; d) estabilidade contratual; e) vinculao intuito personae.
Ao passo que a permisso de servio pblico o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio da Administrao concedente, que emite uma declarao unilateral
de vontade visando realizao de negcio jurdico pblico (remunerado ou no) no
interesse do particular, desde que no contrarie o interesse pblico. A permisso
reservada a servios que no exijam prvia obra pblica e pode ser delegada a pessoa
fsica. (...)
Como a lei definiu ambos como contratos, usando termos diferentes, h que se localizar
a precariedade inerente ao contrato de permisso (que, como os demais, deve ter
prazo certo e pode ser denunciado, a qualquer tempo, em funo do interesse pblico).
Nesse passo, a nica distino est no momento do pagamento da indenizao por
encampao; enquanto na concesso ele prvio, como condio para a extino do
vinculo, na permisso, ele posterior, aps regularmente comprovados os prejuzos (ar.
79, 2, da Lei 8.666/93).
A primeira premissa, como vimos, que a autorizao aplica-se a servios privados e,
quando estipulada com caractersticas prprias de permisso ou concesso, independentemente da terminologia, estar-se- diante destes ltimos institutos. Ocorre, entretanto, que certos servios pblicos comportam a figura da autorizao para explorao
econmica marginal. o caso do citado art. 21 da Constituio, que, ao ser disciplinado
pelo art. 7 da Lei n. 9.074/1995, menciona a faculdade de aproveitamento por particulares de potencial hidrulico de pequena potncia, destinados exclusivamente ao consumo prprio.
Desta forma, compartilhamos o entendimento exposto, no sentido que a autorizao
seja reservada para as hipteses em que se verifica a possibilidade de explorao
privada de aspectos secundrios ao do servio pblico. (ROLIM, Maria Joo Pereira.
Direito Econmico da Energia Eltrica. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 153).
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blicos de energia eltrica e estabelece a obrigatoriedade de as concessionrias depositarem mensalmente parcelas duodecimais de sua quota
anual de reverso de bens (Reserva Global de Reverso - RGR).
Este valor guarda relao direta com o montante investido pela
concessionria em bens, direta e exclusivamente ligados prestao do
servio pblico de energia eltrica, e integra o clculo dos custos do
servio das empresas, sendo este importante parmetro para a fixao
das tarifas.
De acordo com o artigo 4, caput 3 da referida lei, esta reserva tem
como finalidade prover recursos para reverso, encampao4, expanso
e melhoria dos servios pblicos de energia eltrica.
J a Lei n 8.631 de 04/03/93, regulamentada pelo Decreto n 774
de 18/03/93, que extinguiu o regime de tarifao nica de energia eltrica e a garantia de uma remunerao mnima com base no custo do
servio, independentemente de sua eficincia, dispe sobre a fixao
dos nveis das tarifas para o servio pblico de energia eltrica dentre
outras providncias. Deste diploma legal, vale destacar a norma inserta
no artigo 10, com a redao introduzida pela Lei n 10.848/20045 , indi-
Artigo 4: Sero computadas no custo do servio das empresas concessionrias, supridoras e supridas, quotas anuais da reverso, com a finalidade de prover recursos para
reverso, encampao, expanso e melhoria dos servios pblicos de energia eltrica.
(Redao dada pela Lei n 8.631, de 1993)
Por outro lado, o artigo 35 da Lei n. 8.666/95 enumera as outras hipteses de extino
da delegao por concesso. So elas a encampao (que, devendo ser motivada
mediante lei especifica e interesse pblico, gera direito de indenizao ao concessionrio), a caducidade (que ocorre quando h inexecuo parcial ou total do contrato
por parte da concessionria), a resciso (mediante a iniciativa do concessionrio ao
Poder Judicirio para reclamar o no-cumprimento contratual por parte do Poder Pblico), a anulao (extino motivada por ilegalidade cometida pelo outorgante durante
o contrato ou mesmo na licitao; esta poder se dar por iniciativa do prprio Poder
Pblico ou recorrendo-se ao Judicirio neste caso, poder ingressar com tal pedido
qualquer interessado); e, por fim, extingue-se o contrato de concesso pelo desaparecimento do concessionrio ou permissionrio (so as hipteses de extino da empresa e
falncia, por exemplo). (SOUTO, op. cit., p. 45).
Artigo 10: O inadimplemento, pelas concessionrias, pelas permissionrias e pelas
autorizadas, no recolhimento das parcelas das quotas anuais de Reserva Global de
Reverso - RGR, Programa de Incentivo s Fontes Alternativas de Energia Eltrica PROINFA, Conta de Desenvolvimento Energtico - CDE, Conta de Consumo de Combustveis - CCC, compensao financeira pela utilizao de recursos hdricos e outros
encargos tarifrios criados por lei, bem como no pagamento pela aquisio de energia
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cativa das penalidades decorrentes do inadimplemento do recolhimento das quotas relativas RGV e compensao financeira, alm de
outros encargos legais.
Por sua vez, o Decreto n 62.724, de 17/03/68, regula as normas
gerais de tarifao estabelecendo, entre outros aspectos, a distino entre os diversos tipos de consumidores e a fixao da tarifa.
Ainda sobre a questo relativa fixao de tarifa, assume relevncia a Lei n 9.991, de 24/07/2000, que trata da realizao de investimentos em pesquisa e desenvolvimento e em eficincia energtica por
parte das empresas concessionrias, permissionrias e autorizadas do
setor de energia eltrica6 .
Por fora desta lei, as concessionrias e permissionrias de servios
pblicos de energia eltrica so obrigadas a aplicar, anualmente, percentuais de sua receita operacional lquida em programas de desenvolvimento energtico.
No caso das empresas distribuidoras, este percentual corresponde
a, no mnimo, 0,75% (setenta e cinco centsimos por cento) de sua
receita operacional lquida para pesquisa e desenvolvimento do setor
eltrico e, no mnimo, 0,25% (vinte e cinco centsimos por cento) em
programas de eficincia energtica no uso final.
Para as empresas geradoras e aquelas que desenvolvem produo
independente de energia, este percentual sobe para 1% (um por cento)
de sua receita operacional lquida destinada pesquisa e desenvolvimento do setor eltrico, excluindo-se, por iseno, as empresas que gerem energia exclusivamente a partir de instalaes elica, solar, biomassa,
pequenas centrais hidreltricas e co-gerao qualificada. Tais fontes al-
eltrica contratada de forma regulada e da Itaipu Binacional, acarretar a impossibilidade de reviso, exceto a extraordinria, e de reajuste de seus nveis de tarifas, assim
como de recebimento de recursos provenientes da RGR, CDE e CCC. (Redao dada
pela Lei n 10.848, de 2004) (grifos acrescentados).
Nota: Vale ressaltar que tanto a redao originria da Lei n 8.631, de 04/03/1993,
quanto aquela introduzida pela Lei n 10.762, de 11/11/2003, no impunham sano no
caso de descumprimento de outros encargos tarifrios criados por lei.
Artigos 1 , 2 e 3 , da Lei n 9.991, de 24/07/2000.
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mencionadas. Dentre estas alteraes, assume relevo a criao da Cmara de Comrcio de Energia Eltrica (CCEE), que veio a substituir o MAE
como agente responsvel pela comercializao de energia eltrica.
Cumpre, ainda, mencionar outras leis que, embora no sejam especficas da rea de energia eltrica, no podem ser desprezadas ao se proceder a uma auditoria jurdica, dado que aplicveis ao setor de energia eltrica.
imprescindvel, neste diapaso, citar a Lei n 8.666, de 21/06/
1993, posto que, em regra, a explorao do servio pblico de energia
eltrica, seja na etapa de gerao, transmisso ou distribuio8 , transfere-se ao particular mediante prvia licitao, bem como a Lei n 8.987,
de 13/02/1995, que trata das concesses de servio pblico em geral.
Insta, tambm, salientar as fontes normativas provenientes da
ANEEL, autarquia sob regime especial, e dotada, portanto, de poder
regulamentar. Por oportuno, cabe salientar que as resolues, portarias
e demais instrumentos utilizados pela agncia devem ser examinados
luz das limitaes legais impostas a este poder regulamentar, sob
pena de evidente afronta ao princpio da legalidade.
A ttulo exemplificativo, destaque-se a Resoluo n 290, de 03/
08/2000, a Resoluo n 554, de 15/12/2000, e as Resolues n 160 e
n 162, de 20/04/2001. Tais resolues, que foram editadas pela ANEEL, afetaram sobremaneira a competncia legislativa conferida ao
MAE, configurando verdadeira usurpao de competncia por parte
da agncia. Contudo, como ser a seguir exposto, o MAE sofreu considerveis modificaes pela MP n 29/2002, que, posteriormente, foi
convertida na Lei n 10.433, de 24/04/2002.
Por fim, a Lei n 10.847, de 15/03/2004, autorizou a criao da
Empresa de Pesquisa Energtica (EPE), sob a forma de empresa pblica, vinculada ao MME. Tal empresa, cuja finalidade prestar servios
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3. AGENTES
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estabelecendo e implementando suas regras e garantindo o seu funcionamento equilibrado, de acordo com a poltica econmica delineada
pelo Poder Concedente10.
4. CCEE Cmara de Comercializao de Energia Eltrica
Porque a Cmara de Comercializao de Energia (CCEE) foi precedida pelo Mercado Atacadista de Energia Eltrica (MAE), cumpre,
em um primeiro momento, ressaltar o papel que este agente desempenhou no setor de energia eltrica e as principais conseqncias advindas desta regulao, para ento tratarmos da CCEE propriamente dita.
4.1. MAE Mercado Atacadista de Energia Eltrica
O MAE surgiu com a edio da Lei n 9.648, de 27 de agosto de
1998, com o objetivo de realizar transaes de compra e venda de energia
eltrica no mbito do Sistema Interligado Nacional (SIN). Inicialmente,
era desprovido de personalidade jurdica, sendo certo que sua instituio
dependia de um Acordo de Mercado a ser celebrado entre os prprios
agentes que nele atuassem.
Ao MAE, pelo que se infere por meio da leitura de alguns dispositivos da Lei n 9.648/98, especialmente os artigos 12 e 14, foi conferida
significativa autonomia nas matrias que lhe afetassem diretamente. Assim, v-se presente uma auto-regulao no setor, sendo a participao da
ANEEL restrita aos seguintes pontos: (i) definir as regras de participao dos agentes no MAE; (ii) homologar o Acordo de Mercado; (iii)
garantir mecanismos de proteo ao consumidor frente s deliberaes
tomadas; e (iv) servir como instncia recursal de soluo de conflitos no
resolvidos no mbito do MAE (Decreto n 2.655, artigo 12).
No entanto, no sentir do legislador e, sobretudo, diante da anlise
da ANEEL, o MAE e a Administradora de Servios do MAE (ASMAE), entidade personalizada criada com o escopo de prover todo o
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8. Agentes de Transmisso
De acordo com a definio traada em contrato para transmisso
de energia eltrica, sero considerados agentes transmissores:
aqueles titulares de servio pblico de transmisso de energia eltrica prestado mediante construo, operao e manuteno das
instalaes do Sistema de Transmisso, incluindo os servios de apoio
e administrativos, proviso de equipamentos e materiais de reservas, programaes, medies e demais servios complementares necessrios transmisso de energia eltrica, segundo os padres estabelecidos na legislao e regulamentos. 15
15
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4. CHECK-LIST
DA AUDITORIA JURDICA
1.
Observar as exigncias e vedaes legais quanto aos atos negociais e constitutivos da concessionria de servio pblico
de energia eltrica
2.
3.
4.
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5.
Listar e analisar os documentos referentes ao adimplemento, por parte da concessionria, de todas as obrigaes de
natureza fiscal, trabalhista e previdenciria.
6.
7.
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1.2. A Resoluo ANEEL n 22 de 04/02/199916 impe a aprovao por parte do rgo regulador, no prazo de quarenta e cinco dias, dos
contratos das partes relacionadas acima que tenham por objeto direo,
gerncia, engenharia, contabilidade, consultoria, compras, informtica,
construo, operao, manuteno, superviso, planejamento e testes de
sistema de avaliao dos sistemas de gerao, transmisso e distribuio e
comercializao de energia eltrica.
Todavia, os instrumentos contratuais celebrados em valores inferiores
a 0,1% da receita operacional lquida da concessionria ou R$ 500.000,00
(quinhentos mil reais) devero ser informados agncia no prazo de trinta
dias da sua efetivao. Estes instrumentos sero fiscalizados nos processos
peridicos de fiscalizao.
1.3. A Resoluo normativa ANEEL n 149 de 28/02/2005 estabelece os procedimentos para solicitao, pelos agentes prestadores
de servio de energia eltrica, de anuncia para alterao de seus atos
constitutivos e indica os casos previamente autorizados, que demandam apenas uma comunicao posterior Agncia para fins de atualizao cadastral.
1.4. Por fim, de acordo com o artigo 27, da Lei n 8.987/95, a transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem
prvia anuncia do poder concedente acarretar a caducidade da concesso. Deste modo, nos termos do 1, do citado dispositivo, o pretendente
obteno da aludida anuncia dever: (i) atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; e (ii) comprometer-se a cumprir todas as
clusulas do contrato em vigor.
16
Em decorrncia da diversificao das operaes praticadas pelos agentes, existe proposta da ANEEL, submetida audincia pblica, de revogao desta resoluo e
edio de outra para aprimoramento da fiscalizao por parte do rgo regulador.
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a)
b)
c)
d)
preo do servio, com critrios e procedimentos para o reajuste e para a reviso das tarifas;
e)
direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e da concessionria, inclusive os relacionados s previsveis necessidades de futura alterao e expanso do servio e conseqente
modernizao, aperfeioamento e ampliao dos equipamentos e das instalaes;
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f)
g)
h)
i)
j)
bens reversveis;
k)
critrios para o clculo e a forma de pagamento das indenizaes devidas concessionria, quando for o caso;
l)
m)
n)
o)
p)
2.2. De acordo com as normas vigentes, para todos os efeitos contratuais, legais, em especial para declarao de caducidade, interveno, encampao, transferncia, extino ou revogao de concesses20, cada
explorao de gerao de energia eltrica outorgada concessionria constitui uma concesso individualizada. guisa de exemplo, transcreve-se a
seguinte clusula constante do contrato de gerao de energia celebrado
entre Furnas Centrais Eltricas e a Unio:
19
20
Artigo 23: A do mesmo diploma legal, recentemente includo pela Lei no 11.196/05,
prev a possibilidade de mecanismos privados para resoluo de disputas decorrentes
ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em
lngua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Vide nota n. 5.
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Subclusula Primeira A explorao de energia eltrica, outorgada a Concessionria, constitui concesso individualizada para cada
uma das Usinas Hidreltricas e Usinas Termeltricas relacionadas nos Anexos 1, 2 e 3 deste Contrato, para todos os efeitos
contratuais e legais, em especial para eventual declarao de caducidade, interveno, encampao, transferncia, extino ou revogao das concesses. 21
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em:
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2.6. Quanto anlise dos contratos de compra e venda de energia eltrica celebrados no mbito da CCEE, deve-se verificar que, de
acordo com seu Estatuto (artigo 3, inciso VII), a CCEE, nos casos
de descumprimento de limites de contratao de energia e outras
infraes e nos casos delegados pela ANEEL, poder impor penalidades, tais como o desligamento, com a conseqente proibio de
negociao de energia (artigo 6, inciso III, do Estatuto)22 .
2.7. E, por fim, quanto ao exame das condies previstas no contrato de concesso ou no ato autorizativo, destaque-se que, no que concerne comercializao de energia eltrica pelo produtor independente,
deve ser observado o limite de potncia autorizada, com vistas ao atendimento aos contratos celebrados (artigo 25 da Lei n 9.427/1996).
3. Examinar o cumprimento por parte da concessionria quanto
aos encargos legais tributrios impostos pela ANEEL.23_24
3.1. Reserva Global de Reverso RGR
As concessionrias de energia eltrica esto obrigadas, conforme
disposto na Lei n 5.655, 20/05/1971, a depositarem mensalmente os
valores referentes s parcelas duodecimais de sua quota anual de rever-
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Este encargo foi criado com vistas a constituir receita da ANEEL para cobertura de suas
despesas administrativas e operacionais.
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Assim, mediante resoluo especfica, a cada final de ano a ANEEL determina as cotas anuais de energia e de custeio a serem pagas em
duodcimos, por esses agentes, no ano seguinte, calculadas com base
no demonstrativo da energia gerada pelas centrais geradoras do Proinfa, sendo os referentes custos apresentados no Plano Anual do Proinfa
elaborado pela Eletrobrs.
3.8. Operador Nacional do Sistema ONS
Este encargo se refere ao ressarcimento de parte dos custos de administrao e operao do ONS por todas as empresas de gerao, transmisso e de distribuio, bem como os grandes consumidores
(consumidores livres) conectados Rede Bsica.
3.9. Encargos de Uso das Redes Eltricas
Corresponde aos encargos pagos em virtude: (i) do uso das instalaes da rede bsica de transmisso; (ii) do uso das instalaes de conexo; (iii) do uso das instalaes de distribuio; e (iv) do transporte de
energia eltrica de Itaipu.
3.10. Licenas Ambientais
Cumpre concessionria atender ao que contm as licenas ambientais e mesmo providenciar seu complemento, se for o caso, posto que
responder, nos termos da lei, pelas conseqncias deste descumprimento. Ainda com relao ao Direito Ambiental, imperiosa a realizao de prvio estudo de impacto ambiental, com respectivo relatrio de
impacto sobre o meio ambiente, nos termos do artigo 225, IV, da CRFB/
88. De fato, a atividade desenvolvida pelos agentes, consubstanciada na
realizao de obras civis (barragens e diques, transposio de bacias hidrogrficas, retificao de curso de gua etc.), e os servios de utilidade
(energia termoeltrica, transmisso de energia etc.) so potencialmente
causadores de significativa degradao do meio ambiente.
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6. Listar e analisar os documentos relativos ao pagamento das indenizaes decorrentes da desapropriao e da instituio de servides promovidas pela concessionria sobre bens declarados de utilidade pblica,
necessrios execuo de servios ou de obras vinculadas ao servio pblico concedido.
7. Verificar a regularidade dos processos de reajuste e reviso tarifrias. 31
A questo tarifria corresponde a um dos mais importantes aspectos a serem observados na auditoria legal regulatria32 . Isto porque a
tarifa a principal fonte de receita da concessionria e o descompasso
entre a tarifa e a receita pode inviabilizar a atividade empresarial.
Em regra, os contratos prevem a possibilidade de se promover o
reajuste anual das tarifas com o intuito de restabelecer a receita das concessionrias, bem como a reviso a cada quatro anos, sendo certo que,
em casos extraordinrios de desequilbrio, possvel a reviso em prazos
mais reduzidos.
Assim sendo, paralelamente aos reajustes anuais, deve ser dada especial ateno reviso tarifria, que tem por finalidade preservar o equilbrio econmico-financeiro do ajuste e promover a eficincia e modicidade
tarifria. Com efeito, a reviso tarifria guarda estreita relao com a variao dos custos, a partir da utilizao do mtodo de price cap.
Para a determinao dos custos operacionais das concessionrias,
com vistas fixao das tarifas, o agente regulador poder utilizar, como
padro, a chamada empresa de referncia. Trata-se de modelo terico
31
32
De acordo com o artigo 10 da Lei no 8.631, de 4 de maro de 1993, com redao dada
pela Lei n 10.848/2004, acarretar a impossibilidade de reviso, exceto a extraordinria, e de reajuste de seus nveis de tarifas, assim como de recebimento de recursos
provenientes da RGR, CDE e CCC, o inadimplemento, pelas concessionrias, pelas
permissionrias e pelas autorizadas, no recolhimento das parcelas das quotas anuais de
Reserva Global de Reverso (RGR), Programa de Incentivo s Fontes Alternativas de
Energia Eltrica (PROINFA), Conta de Desenvolvimento Energtico (CDE), Conta de
Consumo de Combustveis (CCC), compensao financeira pela utilizao de recursos
hdricos e outros encargos tarifrios criados por lei, bem como no pagamento pela
aquisio de energia eltrica contratada de forma regulada e da Itaipu Binacional.
Vide artigo 9 e seguintes da Lei n. 8.987/1995.
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5. SANES
APLICVEIS EM DECORRNCIA DE
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAES IMPOSTAS PELA
ANEEL
As penalidades impostas pela agncia reguladora, no mbito de
suas atribuies, conforme estabelece o Decreto n 2.335/1997, que a
instituiu, compreendero:
Art. 17. (...)
I - advertncia escrita, por inobservncia a determinaes da fiscalizao ou de normas legais;
II - multas em valores atualizados, nos casos previstos nos regulamentos ou nos contratos, ou pela reincidncia em fato que tenha gerado
advertncia escrita;
III - suspenso temporria de participao em licitaes para obteno de novas concesses, permisses ou autorizaes, bem como
impedimento de contratar com a Autarquia, em caso de no execuo total ou parcial de obrigaes definidas em lei, em contrato ou
em ato autorizativo;
IV - interveno administrativa, nos casos previstos em lei, no
contrato, ou em ato autorizativo, em caso de sistemtica reincidncia em infraes j punidas por multas;
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6. CONCLUSES
Pelo acima exposto, pode-se concluir que a realizao de uma auditoria legal se justifica pelo fato de que, desde a Lei Federal n 9.074/95, a
maioria das alteraes legislativas feitas no setor se deu mediante a incluso
de artigos esparsos em textos legais fragmentrios, em franco prejuzo
noo de sistematizao.
Tal fragmentao dificulta sobremaneira a identificao dos marcos legais aplicveis ao setor e traz problemas jurdicos de interpretao
e aplicao das leis pelos operadores do direito.
Cumpre, ainda, salientar que o modelo originalmente proposto
no chegou a se ultimar, conferindo fragilidade s instituies relativas ao setor, bem como uma certa instabilidade na definio do marco regulatrio.
Deste modo, no obstante os comentrios acima expendidos, o presente trabalho foi elaborado com intuito de indicar um caminho sistematizado com vistas anlise de uma determinada concessionria atuante no
setor de energia eltrica.
7. REFERNCIAS
BIBLIOGRFICAS
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rgo nacional de doutrina, legislao e crtica judiciria, v. 48, n 276, p. 30-45, out/
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MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Aspectos Jurdicos da Comercializao de
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MARTINS, Ives Gandra da Silva. Regime Jurdico dos Contratos para Fornecimento de
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310
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SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concesses. 5 ed. Rio de
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www.aneel.gov.br acesso em 30/05/2006.
Contrato de Concesso de Transmisso de Energia Eltrica n 006/2005 ANEEL,
obtido no site www.aneel.gov.br acesso em 09/02/2006.
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Contrato de Concesso (Transmisso) n 060/2001 ANEEL, obtido no site
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Sumrio: 1. Introduo. 2. Telecomunicaes. 2.1. Legislao aplicvel. 2.2. Check-List da Auditoria Jurdica. 2.3. Sanes aplicveis em decorrncia de descumprimento de obrigaes impostas
pela ANATEL. 3. Concluses. 4. Referncias Bibliogrficas.
1. INTRODUO
O Direito Regulatrio ganhou importncia no pas aps a criao do
Plano Nacional de Desestatizao, no esteio da Lei de n 8.031, de 12 de
abril de 1990, posteriormente revogada pela Lei n 9.491, de 9 de setembro
de 1997, que alterou seus procedimentos, bem como de seu respectivo Decreto n 2.594/98.
Estes instrumentos legais permitiram ao Estado deixar de aplicar recursos diretamente para desempenho de atividades de domnio econmico
transferindo-os para a iniciativa privada. A partir desta mudana na concepo poltica e econmica, o pas, seguindo o modelo internacional, adotou o modelo regulatrio.
Neste contexto, diante das transformaes levadas a efeito no setor
de telecomunicaes na dcada de 90, com a privatizao da Telebrs e
suas subsidirias e a criao de um rgo regulador para este setor, a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), trouxe-se para este segmento econmico a participao do setor privado. Da que, tendo em
vista as inverses patrimoniais provocadas pelo ingresso de capital privado, justifica-se a necessidade de se proceder a uma auditoria legal no sentido de garantir transparncia e segurana as operaes comerciais.
Mas, para uma melhor compreenso do aludido setor, mister se faz,
desde j, elucidar como esto classificados os servios de telecomunicaes, de acordo com a Lei n 9472, de 16 de julho de 1997, denominada
de Lei Geral das Telecomunicaes (LGT). Tal classificao assume
significativo relevo, diante das diferentes implicaes e distines de
ordem legal e regulatria impostas para cada tipo de servio.
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Assim, pode-se dizer que os servios de telecomunicaes classificam-se quanto abrangncia dos interesses que atendem e quanto ao
regime jurdico de sua prestao. No primeiro aspecto, podem ser considerados servios de interesse restrito e de interesse coletivo. J com relao sua prestao, esta poder se dar, exclusivamente, sob o regime jurdico
pblico ou privado, ou sob ambas as modalidades (cf. art. 62 e 63 da LGT),
de forma que em uma mesma rea poder haver dualidade de regime por
parte das empresas atuantes.
Portanto, em decorrncia do regime jurdico aplicado, exigem-se
das prestadoras de servio de telecomunicaes que atuam sob regime
pblico: (i) a celebrao de contrato de concesso (art. 83, LGT), com
prazo certo e determinado (art. 84 e 99, LGT); (ii) o cumprimento do
dever de universalizao e continuidade dos servios (art. 79 a 82, LGT);
(iii) a reverso de bens (Art. 93, inciso XI, LGT) e a possibilidade de
encampao do servio (art. 112, LGT); e (iv) o controle de tarifas pelo
ente regulador, entre outras exigncias.
Em contrapartida, as prestadoras fundadas nos princpios inerentes
s atividades econmicas atuantes no regime privado ficam sujeitas a uma
fiscalizao mais branda. Para estas exige-se a autorizao para prestao
do servio de que trata o artigo 170 da Constituio Federal, sem prazo
determinado de vigncia (art. 131 e 138, LGT). Alm disso, no h controle de tarifas (art. 129, LGT) e tampouco interveno e encampao na
empresa (art. 138, LGT).
Outro aspecto relevante reside na distino entre os servios de
telecomunicaes e os chamados servios de valor adicionado, dado
que estes, por no serem considerados objetivamente, nos termos da
lei, servios de telecomunicaes, esto excludos do mbito de fiscalizao da ANATEL.
Logo, o presente trabalho de auditoria jurdica, com nfase na rea
de telecomunicaes, tem como escopo apresentar um panorama das
principais normas a serem observadas pelas empresas que atuam neste
segmento da economia, com vistas a obter informaes que influenciaro na deciso empresarial (aquisio de controle, investimentos, preo
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2. TELECOMUNICAES
2.1. LEGISLAO APLICVEL
O segmento de telecomunicaes disciplinado no apenas em
legislao infraconstitucional, mas, sobretudo, na Constituio Federal,
que sofreu expressivas alteraes para que se pudesse implementar mudanas no setor, ento completamente sob domnio estatal.
semelhana das Constituies de 1967 e 1969, o poder constituinte originrio de 1988 estabeleceu como competncia administrativa
privativa da Unio a explorao do servio de telecomunicaes; todavia, esta prestao era realizada por concessionrias sob controle acionrio estatal. Apenas com a alterao constitucional empreendida pela
Emenda Constitucional n 08, de 15 de agosto de 1995, foi possvel dar
incio ao processo de privatizao do setor de telecomunicaes no pas,
permitindo-se que a explorao fosse transferida iniciativa privada,
mediante autorizao, concesso ou permisso, com a quebra do monoplio da Telebrs.
A referida emenda tambm previu a criao de um rgo regulador
para o setor. Ou seja, a criao da Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), instituda com a Lei Geral de Telecomunicaes
(LGT), possui previso constitucional, conforme o artigo 21, inciso XI
da CF/88, com redao dada pela EC n 08/95.
Em consonncia com a competncia administrativa da Unio,
foi assegurada a este ente federativo a competncia legislativa privativa no que se refere a telecomunicaes, segundo o artigo 22 da Constituio Federal.
Na esfera infraconstitucional, cabe destacar a Lei n 5.070, de 07 de
julho de 1966, com a redao dada pela LGT, que, em seu artigo 51, criou o
Fundo de Fiscalizao das Telecomunicaes (FISTEL). Este fundo composto por dotaes oramentrias, produto de operaes financeiras que
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contra ordem econmica, entre outros assuntos, cuja aplicao pode coincidir com a atividade de telecomunicaes. O artigo 210 da Lei 9.472/
973 afasta a aplicao das Leis 8.666/93, 8.987/95 e 9.074/95, no tocante
s concesses, permisses e autorizaes de servio de telecomunicaes
e de uso de radiofreqncias, sendo as respectivas licitaes regidas exclusivamente por aquele diploma legal, especialmente os artigos 88 e seguintes e normas editadas pela agncia para esta finalidade4 .
Sob a tica das fontes normativas editadas pela ANATEL, decorrente do seu poder regulamentar, merece destaque aquelas que dizem
respeito diretamente disciplina e fiscalizao da: (i) execuo, comercializao e uso dos servios; (ii) implantao e funcionamento das
redes de telecomunicaes; e (iii) utilizao dos recursos de rbita e
espectro de rdio freqncias (artigo 1, pargrafo nico da LGT).
Neste diapaso, cabe destacar, dentre outras, as seguintes resolues:
Resoluo n. 255 de 23/03/2001, que aprova o regulamento para arrecadao de receitas do FISTEL;
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A LGT, em seu artigo 152, estabelece a obrigatoriedade5 de provimento de interconexo de redes e que o mesmo se realize em termos
no discriminatrios, sob condies tcnicas adequadas, garantindo preos isonmicos e justos. Portanto, condiciona-se no s o direito de
propriedade sobre as redes, que deve atender a sua funo social, como
tambm a liberdade dos contratos6 . O compartilhamento de infra-estrutura visa evitar a duplicidade de instalaes, garantir sua melhor racionalizao. Alm disso, gera reduo dos custos operacionais, sem
alterao dos padres de qualidade e obrigaes das prestadoras em razo do compartilhamento.
As operadoras de servio coletivo devem celebrar contratos de interconexo, precedidos de oferta pblica de interconexo com ampla
publicidade aos interessados. Uma vez livremente negociados os contratos de interconexo de natureza privada, os mesmos devem ser arquivados e devidamente homologados pela ANATEL, sob pena de serem
considerados ineficazes. No entanto, h clusulas essenciais (artigo 42
da Resoluo 410/2005) a serem respeitadas e, no caso de conflito a
respeito de seu contedo, caber ANATEL, mediante a provocao
de uma das partes, arbitrar a soluo, atravs de comisso criada especificamente para esse fim.
O uso das respectivas redes remunerado mediante pagamento da
Tarifa de Uso (TU), no caso do STFC, e Valor de Uso (VU), para os
demais servios, de acordo com critrios e valores (mximos) fixados pela
agncia, sendo vedado qualquer desconto que implique em discrimina-
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o. Sendo assim, as operadoras ficaram na posio de credoras e devedoras umas das outras.
Alm da Resoluo 410/2005 aplicvel s interconexes de redes
das prestadoras de servio de telecomunicaes, destaca-se, relativamente
questo de compartilhamento, a Resoluo Conjunta n. 1, de 24 de
novembro de 99, da ANATEL, ANEEL e ANP, que aprova o regulamento conjunto para compartilhamento de infra-estrutura entre os setores de energia eltrica, telecomunicaes e petrleo.
A detentora da infra-estrutura quem define sua capacidade excedente e leva a conhecimento dos interessados as informaes necessrias para
a celebrao do contrato, tais como: (i) a classe e item de infra-estrutura
disponvel, com descries tcnicas; (ii) as condies de compartilhamento, preos e prazos; e (iii) as datas e horrios em que os interessados podero obter informaes detalhadas. No prazo de 30 dias contados do
recebimento das propostas escritas formuladas por empresas solicitantes,
deve a detentora respond-las, em ordem cronolgica de recebimento. Sendo
vivel a resposta, o contrato dever ser celebrado em um prazo de 60 dias, e
a execuo se dar at 120 dias aps a respectiva assinatura. Tais prazos
podem ser prorrogados, se assim acordarem as partes.
O contrato de compartilhamento no pode conter clusulas prejudiciais ampla, livre e justa competio, e nem alterar as condies legais e regulamentares do setor. Registre-se, ainda, que uma cpia do
contrato dever ser arquivada junto agncia reguladora do setor de
atuao da empresa detentora da infra-estrutura, para fins de publicidade. A ANATEL, no seu papel de rgo fiscalizador e normatizador do
setor, verificar se seus termos esto de acordo com o que estabelece a
Resoluo acima destacada e os demais dispositivos legais pertinentes,
devendo s partes proceder com ajustes, caso necessrio.
As controvrsias oriundas deste contrato podero ser solucionadas
pela ANATEL, por meio de mediao e arbitragem, uma vez comprovada a exausto da negociao entre as partes e com a comunicao da
parte opoente de que a interveno da ANATEL ser requerida.
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Por fim, importante salientar que, nos termos da resoluo conjunta, o compartilhamento de infra-estrutura no deve implicar a desvinculao dos ativos envolvidos, sendo obrigatrio o cumprimento de
instrumentos de concesso, permisso ou autorizao e da regulamentao emitida pelo Poder Concedente. A desvinculao dos ativos envolvidos, caso necessria e permitida pela regulamentao aplicvel, deve
ser objeto de autorizao da Agncia.
Quanto aos equipamentos e terminais que devem ser previamente
certificados pela ANATEL, em virtude da necessidade de universalizao das caractersticas tcnicas e da qualidade dos mesmos, veio a lume a
Resoluo n. 242, de 3 de novembro de 2000, que aprova o regulamento
para certificao e homologao de produtos para telecomunicaes.
A radiofreqncia necessria para a prestao do servio de telecomunicao em regime pblico ou privado. no espectro de radiofreqncia faixa determinada de freqncia que a telecomunicao se processa.
Possui natureza jurdica de bem pblico e, por isso, no passvel de apropriao pelo particular. Tanto a destinao de radiofreqncias ou faixas
quanto a alterao de potncia podem ser modificadas de acordo com
interesse pblico, tratados ou convenes internacionais, assegurando-se
prazo adequado e razovel para a efetivao da mudana.
A sua utilizao depende de prvia outorga da ANATEL, excetuada sua utilizao pelas Foras Armadas, mediante autorizao associada
concesso, permisso ou autorizao para prestao de servios de telecomunicaes. O prazo de uso ser o mesmo empregado nas concesses e
permisses aos quais est vinculado, que no caso dos servios privados
ser de 20 anos, admitida a sua prorrogao por igual perodo (cf. art. 167
LGT). No poder haver a transferncia de utilizao de radiofreqncia
sem a correspondente transferncia da concesso, permisso ou autorizao de prestao de servio a ele vinculado.
Nos termos da LGT, se presente limitao tcnica ao uso de radiofreqncia, ocorrendo interesse de mais um interessado na sua utilizao, com o sentido de expandir o servio, e havendo ou no,
concomitantemente, outros interessados em prestar a mesma modali-
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dade de servio, ser realizado processo licitatrio, nas condies estabelecidas em seus artigos 88 a 90. E acerca da necessidade ou no de
abertura de licitao, observar-se- o disposto nos artigos 91 e 92 do
mesmo diploma legal.
Neste contexto, no mbito da ANATEL, foram editadas as seguintes resolues: (i) Resoluo n. 65, de 29 de junho de 1998, que aprova o
regulamento de licitao para concesso, permisso e autorizao de uso
de radiofreqncia; e (ii) a Resoluo n. 259, de 19 de abril de 2001, que
aprova o regulamento de uso do espectro de radiofreqncia.
2.
3.
4.
5.
Examinar os documentos referentes ao adimplemento, por parte da concessionria, de todas as obrigaes de natureza fiscal,
trabalhista e previdenciria, alm do contencioso judicial.
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TERRITRIOS
Estados: RJ, MG, ES, BA, SE, AL, PE, PB, RN, CE, PI,
MA, PA, AP, AM, RR.
II
DF, Estados: RS, SC, PR, MS, MG, GO, TO, RO, AC.
III
Estado: SP
IV
Nacional
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O Poder Judicirio, em julgamento realizado pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio9, teve a oportunidade de analisar o comando
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Vale destacar que o modelo de competio do setor de telecomunicaes segue o binmio regulao e concorrncia.
2. Listar e analisar os contratos, e suas respectivas garantias, celebrados com o agente regulador e celebrados pelas concessionrias entre
si, bem como aqueles celebrados com fornecedores, clientes, etc.
2.1. A explorao do servio de telecomunicao no regime pblico depender de outorga do poder concedente, outorga esta que se d
mediante a concesso, precedida de licitao (artigo 83). O contrato de
permisso, embora utilizado tambm para os servios prestados em regime pblico, s ser celebrado em situaes excepcionais, em que haja
o comprometimento do funcionamento do servio. Possui carter transitrio e ser precedido de processo licitatrio simplificado. Por sua vez,
a autorizao cabvel para a explorao dos servios de interesse privado, sendo que o interessado deve preencher requisitos objetivos (art.
132, LGT) e subjetivos (art. 133, LGT) para a sua obteno. O ato de
autorizao, de estrutura declaratria e efeito constitutivo, ao contrrio
da concesso e da permisso, no ter vigncia por prazo certo e determinado, extinguindo-se to somente por cassao, caducidade, decaimento, renuncia ou anulao11.
11
o ordem econmica.
2 - Os atos de que trata o pargrafo anterior sero submetidos apreciao do
Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, por meio do rgo regulador.
3 - Praticar infrao ordem econmica a prestadora de servio de telecomunicaes que, na celebrao de contratos de fornecimento de bens e servios, adotar
prticas que possam limitar e falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa.
Este duplo carter submete o ato de autorizao para prestao de servios de telecomunicaes ao regime dos atos vinculados e constitutivos de direitos: vinculado, porque na sua prtica a ANATEL no tem liberdade de deciso (art. 131, 1, LGT); e
constitutivo de direitos porque no suscetvel de revogao pela ANATEL com fundamento em convenincia e oportunidade (art. 138 LGT). Em casos excepcionais, a lei
permite que a ANATEL condicione o direito obteno de autorizao de servio
previa participao exitosa em certame licitatrio (art. 136, 2 c/c arts. 88 a 92 LGT).
Trata-se de casos excepcionais tipificados em norma legal expressa, em que o exerccio
do direito de livre iniciativa depende do acesso a bens pblicos escassos, cuja utilizao por uns conduz excluso de outros (arts. 136, caput, 1 parte, LGT); ou em que
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A LGT, especificamente no artigo 93, descreve as clusulas essenciais a serem previstas nos contratos de concesso. So estas:
a)
b)
c)
regras, critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores da implantao, expanso, alterao e modernizao
do servio, bem como de sua qualidade;
d)
e)
f)
g)
h)
as possveis receitas alternativas, complementares ou acessrias, bem como as provenientes de projetos associados;
i)
j)
k)
l)
m)
a obrigao de manter, durante a execuo do contrato, todas as condies de habilitao exigidas na licitao;
n)
as sanes;
o)
p)
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Conforme estabelece a Resoluo 255, de 29/03/2001, em seu artigo 15: (i) a licena s ser entregue mediante a quitao da TFI, ressalvados os casos de autorizao para funcionamento; (ii) nova licena
de funcionamento de estao, em substituio licena anterior, no
interrompe a incidncia de TFF no exerccio, mesmo que a substituio
gere nova incidncia da TFI; (iii) no haver expedio de licena para
funcionamento de estao para prestadora com dbitos vencidos.
O inadimplemento dessas taxas anuais por parte das empresas acarretar na aplicao de juros de mora e notificao para o pagamento do
dbito em 60 dias. Persistindo o inadimplemento, ser instaurado processo administrativo, que poder resultar na aplicao da pena de caducidade, sem qualquer direito indenizao 13 .
3.4. Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes
(FUST)
A Resoluo n. 247, de 14 de dezembro de 2000, aprova o regulamento para arrecadao da contribuio das prestadoras de servios
de telecomunicaes para o fundo de universalizao dos servios de
telecomunicaes:
Artigo 3
III Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes
FUST o fundo institudo pela Lei n. 9.998, de 2000, com a
finalidade de proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de
custo exclusivamente atribuvel ao cumprimento das obrigaes de
universalizao de servios de telecomunicaes, que:
a) no possa ser recuperada com a explorao eficiente do servio, nos termos do disposto no inciso II do art. 81 da Lei n.
9.472, de 1997;
13
A ttulo exemplificativo, neste diapaso, vale mencionar a Anlise n 38/2005, Conselheiro Pedro Jaime Ziller de Arajo. Disponvel em: <www.anatel.gov.br>. Acesso em:
01.06.2006.
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b) nos termos dos contratos de concesso, no seja de responsabilidade da concessionria, conforme estabelecido no pargrafo nico do
art. 1 do Decreto n. 3.624, de 2000.
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H previso de clusula arbitral para os casos em que a concessionria no se conformar com a deciso da ANATEL referente s seguintes matrias: (i) violao do direito da
concessionria proteo de sua situao econmica; reviso de tarifas; (iii) indenizaes devidas quando da sua extino do presente contrato. Vide minuta de contrato de
contrato de concesso do servio telefnico fico comutado modalidade local celebrado entre as agncias e as concessionrias. Disponvel em: <www.anatel.gov.br>. Acesso em: 01.06.2006
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A tarifa tem correlao com o custo do servio que ela est a remunerar, sendo ilegtima a cobrana de valores que excedem esses limites.
De acordo com J. C. Mariense Escobar:
O regime de liberdade tarifria no legitima a prtica de preos que
no contemplem a realidade socioeconmica do Pas e a capacidade
contributiva da populao. Os valores no podem estar dissociados dos
exclusivamente indispensveis ao custeio do servio e justa remunerao do capital investido.17
A reviso poder ser pleiteada sempre que houver desequilbrio econmico-financeiro do contrato, sendo que a interessada demonstrar o
impacto deste desequilbrio na estimativa de suas receitas.
2.3. SANES
APLICVEIS EM DECORRNCIA DE
ANATEL
As sanes, aplicadas em conseqncia de violaes s leis, regulamentos e normas de telecomunicaes, inobservncia de deveres contratuais ou previstos na autorizao, podem ser da seguinte ordem:
advertncia, multa, aplicada isoladamente ou em conjunto com outra
penalidade, suspenso temporria, sendo intercaladas se superior a 30
dias, caducidade, declarao de inidoneidade e cassao (esta sano
aplicvel no caso de Servio de TV a cabo, regido pela lei 8.977/95).
Portanto, para aplicao de tais sanes, sero levadas em conta: a
natureza e gravidade da infrao; os danos resultantes da mesma para o
servio e para o usurio; a vantagem auferida; a participao do infrator
no mercado; e, por fim, sua situao econmico-financeira.
Tal como no Direito Penal, as infraes tm gradao leve, mdias
e graves. So consideradas leves as infraes oriundas de condutas involuntrias ou escusveis do infrator e das quais no auferiu qualquer
benefcio. Mdias so aquelas provenientes de condutas inescusveis,
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mas que no trouxeram benefcio ao infrator, nem afetou nmero significativo de usurios. E, finalmente, as infraes so consideradas graves,
pela agncia, quando constatada a m-f do agente, aferio de proveito
direto ou indireto, a reincidncia de conduta e significativo o universo
de usurios atingidos.
Nas infraes praticadas pela pessoa jurdica, haver a aplicao
de multa a seus administradores e controladores, sempre que verificada sua m-f.
De acordo com o artigo 6, 1 da Resoluo 344/2003, a m-f
caracteriza-se por fraude ou dolo quando o administrador: (i) deduzir
pretenso ou defesa contra texto expresso de leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicveis ou fatos incontroversos; (ii) opor resistncia injustificada ao andamento de processo, fiscalizao ou execuo
de deciso da ANATEL; (iii) agir de modo temerrio; (iv) provocar
incidentes infundados; e (v) interpor recurso ou pedido de reconsiderao manifestamente protelatrio.
A multa no paga no prazo legal ser acrescida de correo monetria anual (IGP-DI), juros (taxa SELIC) e multa moratria (0,33% por
dia at o limite de 10%), alm da inscrio do dbito no CADIN e na
Dvida Ativa.
3. CONCLUSES
A atuao da Agncia Nacional de Telecomunicaes visa regular
a prestao do servio, ao mesmo tempo que introduz e intensifica a
concorrncia no setor. Assim, o presente estudo, ainda que de forma
no exaustiva, tem como objetivo indicar as diligncias mais significativas que se devem preceder com as operaes envolvendo aqueles que
atuam na rea regulada pela ANATEL.
Em resumo, importante verificar, em um primeiro momento, se
os documentos apresentados em decorrncia da operao esto de acordo
com os contratos ou termos de autorizao celebrados entre os requerentes e a agncia.
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4. REFERNCIAS
BIBLIOGRFICAS
ESCOBAR, Joo Carlos Mariense. Servios de Telecomunicaes: aspectos jurdicos e regulatrios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
RAMIRES, Eduardo Augusto de Oliveira. Direito das Telecomunicaes: a regulao para
a competio. Belo Horizonte: Frum, 2005.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concesses. 5. ed. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2004.
XAVIER, Helena de Arajo Lopes. O Regime Especial da Concorrncia no Direito das
Telecomunicaes.Rio de Janeiro: Forense, 2003.
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1. INTRODUO
Dentro de um contexto de redimensionamento da participao do
Estado como agente econmico que foram introduzidas, no ordenamento jurdico brasileiro, a Emenda Constitucional 9/95 e a Lei 9.478/
97, que permitiram a participao de empresas privadas na atividade de
explorao, produo, transporte, distribuio e refino do petrleo, alm
da Petrobrs.
Aps quase 10 anos da Lei 9.478/97, a chamada Lei do Petrleo,
o cenrio brasileiro da atividade econmica relacionada ao leo e gs
est ainda em amplo desenvolvimento.
A transformao ocorrida claramente sentida pela efervescncia em volta do tema e da atmosfera que cerca essa to importante
indstria, principalmente quando se tem em vista sua relevncia econmica e poltica.
At o ano de 2006, j foram promovidas sete rodadas de licitao e
empresas nacionais e estrangeiras continuam interessadas em investir,
seja na explorao e produo, seja nas demais fases da cadeia at o
revendedor final de combustvel ao consumidor.
Os nmeros demonstram a pujana desse setor econmico1: a) 564
concesses; b)169 empresas autorizadas a importar e exportar; c) 23
empresas autorizadas a operar terminais; d) 43 empresas brasileiras de
navegao autorizadas para o transporte a granel de petrleo, seus derivados e gs natural por meio aquavirio; e) 57 empresas autorizadas
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para o refino e processamento de gs natural; f ) e 275 empresas autorizadas para a distribuio (lquidos).
Esses dados iniciais, quando se tem em foco uma Due Diligence,
avalizam a importncia do trabalho de levantamento de informaes
acerca de uma empresa do setor em que um investidor tem inteno de
participar, posto que o movimento contnuo e duradouro, assim como
as cifras envolvidas so sempre inspiradoras de todo o cuidado na anlise da melhor oportunidade.
Desta forma, o que se ter por escopo uma anlise objetiva dos
principais pontos aos quais um empreendedor deve se ater quando o
alvo uma empresa do ramo petrolfero, obviamente que voltado para a
relao com a Agncia Reguladora responsvel pelo setor, Agncia Nacional do Petrleo ANP.
Faz-se necessrio, portanto, de incio, conhecer melhor a Agncia
Nacional do Petrleo.
2. ANP:
CARACTERSTICAS E ATRIBUIES
Flexibilizando a participao estatal na atividade petrolfera, permitindo entrantes privados, fomentando a competio, sempre com vistas a otimizar/potencializar a extrao desse importante recurso natural,
obviamente atendendo s rgidas normas ambientais, adotou-se, com o
complexo legislativo composto pela Emenda Constitucional 9/95 e Lei
9.478/97, a frmula antes experimentada pelos Estados Unidos, consistente na regulao do setor.
Para isso foi criada a Agncia Nacional do Petrleo ANP , autarquia vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, composta por uma
diretoria tcnica, em tese, livre de interferncias polticas.
Segundo o art. 8 da Lei 9.478/97 A ANP ter como finalidade promover a regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas
integrantes da indstria do petrleo.
Observa-se, apenas, que, com relao distribuio de gs canalizado, a atividade fiscalizatria e regulatria de responsabilidade dos
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Sobre o assunto, ver SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econmico. Malheiros:
So Paulo, 2000. p. 391: a atividade de distribuio local de gs canalizado, reservada
aos Estados-membros. Segundo o art. 25, 2., da Constituio Federal, trata-se de servio
cuja titularidade pertence aos Estados e que pode ser prestado de maneira direta ou por
meio de concesso.
Explica-se bloco estabelecendo-se um conceito de bacia sedimentar, que na definio de SUNDFELD, op. cit., p. 387: Trata-se de uma poro do territrio em que se
realiza a pesquisa, cujo intuito , encontrando-se a matria-prima petrolfera, proceder a explorao. J com relao aos blocos, temos que: A bacia sedimentar dividese em blocos, definidos como pores menores, que se conectam e relacionam. Como
um dos primeiros passos na implementao das reformas do setor, aps a quebra do
monoplio da estatal PETROBRS, procedeu-se a licitao para concesso de blocos,
o que a Agncia Nacional do Petrleo (ANP) fez com o fito de em cada um deles
serem realizadas pesquisas, levando, eventualmente, em caso de sucesso, produo
pelos concessionrios.
Ficaram de fora competncias outras, tais como: a proteo ao consumidor quanto ao
preo e livre concorrncia (comunicao ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE quando tomar conhecimento de fato que possa configurar infrao ordem
econmica art. 10); implantar a poltica nacional de petrleo e gs natural; por se tratar
de uma atividade extremamente delicada do ponto de vista ambiental, caber a ANP ter em
sua conduta, atos para a proteo do meio ambiente e conservao dos recursos energticos
do Pas; e garantir o fornecimento do produto internamente (CHEQUER, Alexandre Ribeiro. A Flexibilizao do Monoplio e a Agncia Nacional do Petrleo. In: Direito Empresarial Pblico. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2002).
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3. CHECK-LIST
DA AUDITORIA JURDICA
b) Se a empresa foco for do ramo de refino, transporte, distribuio, importao e exportao, dever ser analisado o instrumento
de autorizao.
b.1) Especificamente na rea de transporte, atentar para a existncia de dois tipos de autorizao: autorizao para construo de instalaes de transporte (AC) e autorizao para
operao (AO). Verificar a existncia tambm de demandas
administrativas ou judiciais acerca do livre acesso s instalaes de transportes e terminais, bem como acordo ou determinao da ANP de pagamento do acesso.
b.2) Da mesma forma que a concesso, podem existir contratos de consrcio e cesso da autorizao, que tambm
sero objeto da auditoria.
c) Na terceira vertente de atuao da ANP, a fiscalizao, o levantamento de dados consistir na enumerao e exame das autuaes,
processos administrativos e judiciais.
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4. COMENTRIOS AO CHECK-LIST
a) Contrato de concesso
As atividades de explorao (pesquisa), etapa preliminar, e produo (segunda fase) so ligadas por um mesmo instrumento, o contrato
de concesso. Portanto, se a empresa de interesse tem por atividade a
explorao e produo de petrleo, a anlise ser direcionada (na parte
regulatria) para os fatores relacionados ao contrato de concesso entre
ela e a ANP.
importante ressaltar que essa forma de contratao est condizente com os modelos adotados em outros pases, muitas vezes denominados licenses.
Deve a concesso vir precedida de um processo licitatrio, com as
regras previstas na Lei 9.478/97, afastando-se a Lei Geral de Licitaes
(Lei 8.666/93) e a Lei das Concesses (Lei 8.987/95)5 .
O contrato de concesso firmado por empresas nacionais (no
necessariamente de controle de capital brasileiro), excludas as pessoas
fsicas de participarem. Foi o mesmo identificado pelo direito internacional como sui generis, uma vez que no de servio pblico, obra pblica ou direito real de uso6.
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... assim entendidas como aquelas aplicadas mundialmente por operadores prudentes
e diligentes, visando garantia da conservao dos recursos naturais, o emprego de
tcnicas de maximizao dos resultados, a segurana operacional e a preservao
ambiental dos recursos naturais. (SOUTO, op. cit., p. 100).
SOUTO, op. cit., p. 85.
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Mais especificamente sobre os chamados Joint Operating Agreements, servem as lies de Alessandra Belfort Bueno9:
Os Joint Operating Agreements, ou acordos de operaes conjuntas, identificados internacionalmente pela sigla JOA, so a forma
mais comum de joint venture na indstria petrolfera. Os JOAs so
sempre acessrios a um contrato que ampara a explorao, visto
regularem os esforos conjuntos que sero empregados pelas sociedades no exerccio de suas atividades no mbito do respectivo contrato
de explorao.
c) Acordos de unitizao
Com relao aos acordos de unitizao, que ocorrem quando campos se estendem por blocos ladeados em que atuem pessoas distintas
(art. 27, Lei do Petrleo), estes prevem a forma de utilizao dos mes-
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Respeitada essa premissa, a atrao de investidores na indstria petrolfera ser bem maior, pois aumentar a carga de segurana jurdica
das relaes estabelecidas ao conferir a confiana necessria de que as
regras permanecero as mesmas com as mudanas dos governantes,
sendo certo que essa foi a inteno ltima da lei. Sem essa caracterstica
peculiar das autorizaes na atividade ora sob enfoque, dificilmente haveria investimentos no setor.
imperioso tambm que se faa focar as atividades autorizadas,
uma a uma, conforme abaixo, de forma a destac-las e localiz-las na lei
de regncia (Lei 9.478/97).
Refino e processamento (art. 53 a 55): a atividade vem regulada pela Portaria ANP n. 28 (05/02/99), que estabeleceu as condies tcnicas e jurdicas para as empresas
interessadas em explorar esse ramo da indstria do petrleo.
Transporte (art. 56 a 59): a figura do transportador de petrleo, derivados e gs natural, de acordo com o inciso VII,
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exercidas por empresas ou consrcio de empresas, constitudas sob as leis brasileiras, com sede e administrao no pas.
Ponto comum em todas essas atividades a possibilidade de reunio de corporaes, associadas entre si, para explorao de determinada atividade por prazo determinado, formando os denominados
consrcios de empresas, tratados no artigo 279 da Lei das Sociedades
Annimas (assunto que j foi tratado no item b deste tpico).
Por fim, de grande interesse para o objeto desse trabalho e comum
s trs atividades autorizadas acima citadas, h a possibilidade de transferncia das autorizaes para outra empresa por meio de expresso crivo
da ANP, que observar apenas e to somente se a nova empresa atende
todos os requisitos exigidos da pessoa originria (arts. 54 e 57, nico,
Lei 9.478/97), atravs da anlise dos documentos da operao, mantendo-se assim a caracterstica originariamente requerida.
e) Fiscalizao
Ainda no que concerne ao relacionamento entre empresa concessionria e agncia reguladora, outro ponto que pode gerar informaes
importantes na anlise de Due Diligence a existncia de autuaes
sofridas atravs da atribuio fiscalizadora da ANP (art. 8, VII, Lei
9.478/97 e Decreto n. 2.953/9914 ).
Nos termos do art. 1o. do e Decreto n. 2.953/99:
A fiscalizao das atividades relativas indstria do petrleo e ao
abastecimento nacional de combustveis, bem como do funcionamento
do Sistema Nacional de Estoques de Combustveis e do Plano Anual
de Estoques Estratgicos de Combustveis, ser realizada pela Agncia Nacional do Petrleo - ANP, na forma deste Decreto.
Como resultado de toda autuao, gerado um processo administrativo, onde oportunizada a defesa do administrado atravs da
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Dispe sobre o procedimento administrativo para aplicao de penalidades por infraes cometidas nas atividades relativas indstria do petrleo e ao abastecimento
nacional de combustveis, assim como d outras providncias.
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Portanto, pela hiptese legal tpica de desconsiderao da personalidade jurdica acima exposta, v-se que h a possibilidade de os scios
(acionistas) responderem pessoalmente por prejuzos causados no exerccio da atividade, devendo ser apurada atravs de processo prprio oportunizando o contraditrio e ampla defesa.
Por fim, deve ser feita uma leitura atenta do contrato de concesso
e identificar as clusulas que tratam sobre o assunto referente responsabilidade da empresa sucessora e dos scios.
5. CONCLUSO
Cogitando a efervescncia do setor da indstria petrolfera no Brasil, acima mencionando, com o boom de fuses e aquisies verificado,
uma s concluso possvel: a importncia de uma anlise proficiente e
pormenorizada das empresas de interesse, que, na rea regulatria, sendo realizada de acordo com as nuanas expostas nesse trabalho, certamente estaro no caminho correto rumo realizao de um bom negcio
(ou da no realizao de um mau negcio).
6. BIBLIOGRAFIA
AGNCIA NACIONAL DO PETRLEO ANP. Disponvel em: <http://
www.anp.gov.br/>. Acesso em: 14/04/06.
BUENO, Alessanda Belfort. O Consrcio na Indstria do Petrleo. Temas de Direito do
Petrleo e do Gs Natural. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2002.
CHEQUER, Alexandre Ribeiro. A Flexibilizao do Monoplio e a Agncia Nacional
do Petrleo. Direito Empresarial Pblico. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2002.
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1. INTRODUO
O objetivo do presente trabalho a elaborao de um check-list
para a auditoria na rea de transportes terrestres. Tal se faz necessrio em funo da existncia de inmeras normas regulamentando
este setor que abrange os transportes rodovirio e ferrovirio de cargas e de passageiros.
Desta forma, optamos por um texto ao mesmo tempo descritivo/doutrinrio e prtico, tendo em vista o fato de aqueles envolvidos
no segmento ora abordado nem sempre dominarem determinados
conceitos jurdicos necessrios correta interpretao das exigncias hoje formuladas pela Agncia Nacional de Transportes Terrestres
(ANTT).
Assim, aps a parte conceitual, seguem-se a legislao aplicvel e a
enumerao dos pontos de ateno e da documentao eventualmente necessria, de modo, ressalte-se, a facilitar a atuao daqueles que j
trabalham na rea de transportes terrestres ou, ainda, daqueles que nela
pretendem atuar.
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2. CRIAO
E FINALIDADES DA
ANTT
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3. ESTRUTURA
ORGANIZACIONAL
A Agncia Nacional de Transportes Terrestres formada pelos seguintes rgos: Diretoria, Procuradoria-Geral, Ouvidoria e Corregedoria.
A Diretoria seu rgo mximo, ao qual cabe exercer a atividadefim da Agncia. As qualificaes necessrias para se tornar membro
encontram-se dispostas no artigo 53 da Lei n 10.233/01, sendo os mandatos de quatro anos e no coincidentes.
Procuradoria-Geral compete a representao judicial da ANTT,
com todas as prerrogativas processuais da fazenda pblica (art. 62).
Ouvidoria compete receber pedidos de informaes, esclarecimentos ou reclamaes afetos Agncia, devendo responder diretamente aos interessados. Compete-lhe, ainda, produzir relatrio semestral
e circunstanciado de suas atividades.
Por fim, Corregedoria compete fiscalizar as atividades funcionais
da Agncia, bem como a instaurao de processos administrativos e
disciplinares (excetuados os relacionados aos membros da diretoria).
Idem, p. 90.
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O contrato de permisso6 aplicar-se- aos casos em que a prestao regular do servio de transporte de passageiros independa da explorao de infra-estrutura utilizada.
Por outro lado, quando se tratar de prestao no regular de servios de transporte terrestre coletivo de passageiros ou de explorao de
infra-estrutura de uso privativo, o vnculo se dar mediante termo de
autorizao. Com isso, depende de autorizao o transporte rodovirio de passageiros sob o regime do fretamento.
Obviamente, e como j mencionado anteriormente, as outorgas
devem ser precedidas de licitao (realizadas pela prpria ANTT), sendo
vedada a prestao de servios de transporte coletivo de passageiros
sem que tenham sido outorgados pela autoridade competente. A exceo fica por conta das autorizaes. Estas independem de licitao,
nos termos do inciso I do artigo 43 da lei n 10.233/01.
4.1. DAS
CELEBRADOS PELA
ANTT
Marcus Juruena Villela Souto observa a existncia de duas linhas doutrinrias definindo
a permisso de servios pblicos: aquela que entende tratar-se de um ato administrativo
unilateral, discricionrio e precrio, defendida, dentre outros, por Hely Lopes Meirelles,
e, ainda, a linha que afirma ser a permisso uma modalidade de contrato cuja nica
diferena em relao concesso seria aquela relativa ao momento do pagamento da
indenizao por encampao. Esta linha doutrinria capitaneada por Maria Sylvia
Zanella di Pietro. (In: Direito Administrativo das Concesses. Rio de Janeiro: Lmen
Juris, 2004. p.30-1).
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e) composio acionria: deve ser anotado no Livro de Aes Nominativas, margem dos registros de aes vinculadas composio do
controle acionrio, que as aes no podem ser oneradas, cedidas ou
transferidas sem anuncia do poder concedente.
f ) bens reversveis: os bens reversveis sero aqueles bens e investimentos ligados diretamente prestao do servio pblico e quando da
extino da concesso; a concessionria ser indenizada por aqueles
ainda no depreciados ou amortizados.
g) controvrsias: as partes se comprometem a solucionar previamente as controvrsias decorrentes do contrato. No caso das concesses rodovirias, instaurado um Processo Amigvel de Soluo de
Divergncias Contratuais; no caso das concesses ferrovirias, ser instaurada uma comisso composta por 3 (trs) membros, indicados pela
concedente e pelo concessionrio, sendo que o terceiro ser escolhido
de comum acordo entre as partes.
h) limitaes de responsabilidade: de acordo com norma contratual, a concessionria de transporte rodovirio no responsvel pela restaurao de danos ocorridos na rodovia ou de vcios ocultos ou de execuo
anteriores data de celebrao do contrato de concesso, sendo tais danos ou
vcios caracterizados como interferncias imprevistas7 .
Assim como acontecimento de caso fortuito ou fora maior, a ocorrncia de interferncias imprevistas enseja o pedido de reviso tarifria,
com vistas restaurao do equilbrio financeiro do contrato. Desta forma, esto excludos dos riscos do negcio os danos e vcios anteriores
celebrao do contrato.
i) sanes: em decorrncia da inexecuo total ou parcial do contrato, o poder concedente, aps a defesa prvia da concessionria, poder aplicar as penas de advertncia, multa ou resciso contratual. A multa
poder ser aplicada de acordo com a gravidade da infrao.
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A resciso contratual pode dar-se de trs formas. Caso o poder concedente descumpra as normas contratuais a ele inerentes, a concessionria poder pleitear judicialmente a resciso contratual. Caso o
descumprimento se d por parte da concessionria, ocorrer a caducidade8 da concesso, com execuo das garantias contratuais e reteno de
eventuais crditos decorrentes do contrato. E, finalmente, por motivo
de interesse pblico, poder haver a encampao9 da concesso, com o
pagamento prvio de indenizao concessionria.
j) foro: tanto para as concesses rodovirias, quanto para as ferrovirias, foi eleito o foro da Cidade de Braslia, Distrito Federal, mais especificamente a Seo Judiciria da Justia Federal, para conhecer e dirimir
conflitos entre as partes contratantes.
5. LEGISLAO
ATUAO
Diversas so as normas aplicveis aos transportes terrestres de carga e de passageiros. A seguir, relacionam-se algumas das principais leis,
decretos, resolues e circulares que regulamentam o tema, bem como
os dispositivos constitucionais relacionados ao mesmo.
com base nesses elementos e tambm em outros que se fizerem
necessrios, que ser feito o check-list da auditoria da rea de transportes terrestres.
A caducidade se opera, conforme Horcio Augusto Mendes de Souza, nas hipteses de descumprimento, por parte do concessionrio, das clusulas e parmetros
regulatrios fixados pelo regulador, tais como o no atendimento reiterado das
metas de adequao dos veculos s pessoas portadoras de deficincias, a ausncia
de investimentos na atualidade dos veculos e aperfeioamento do pessoal e, at
mesmo, a interrupo desarrazoada da prestao dos servios. (In Regulao
Jurdica do Transporte Rodovirio de Passageiros. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003.
p. 154-5).
A encampao a extino da concesso antecipadamente, por ato unilateral do
poder concedente, fundada em motivo de interesse pblico e mediante a indenizao prvia do concessionrio, observada a garantia do devido processo legal.
(Maral Justen Filho in Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p.
538.).
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a) preceitos constitucionais
Art. 21. Compete Unio:
(...)
XII explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso:
(...)
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado
ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional
de passageiros.
(...)
Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao,
a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como
as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou
permisso;
II os direitos dos usurios;
III poltica tarifria;
IV a obrigao de manter servio adequado.
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Resoluo CONTRAN n 577 de 21 de setembro de 1966. Dispe sobre o transporte de cargas sobre carrocerias dos veculos classificados nas espcies automveis e mistos. Ex:
Transporte de barcos, asa delta sobre veculos de passeio.
Resoluo n 2.264 de 7 de dezembro de 1981. Estabelece as instrues para transporte de cargas indivisveis e excedentes em
peso e/ou dimenses e para trnsito de veculos especiais.
Resoluo DNER n 600 de 14 de abril de 1987. Regulamenta o
trnsito de veculos transportando produtos siderrgicos nas
rodovias sob jurisdio federal.
Resoluo CONTRAN n 12/98. Estabelece os limites de peso e
dimenses para veculos que transitem por vias terrestres.
Resoluo n 68, de 23 de setembro de 1998. Estabelece os requisitos de segurana necessrios circulao de Combinaes
de Veculos de Carga (CVC), a que se refere os artigos 97, 99
e 314 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB) e os 3 e 4
dos artigos 1 e 2, respectivamente da Resoluo 12 / 98 do
CONTRAN. Destinada combinao de veculos que transportam cargas divisveis. Ex: Caminho tipo Romeu e Julieta,
Bitrem articulado, Treminho, Tritrem e Rodotrem.
Resoluo CONTRAN n 75 de 19 de novembro de 1998. Estabelece os requisitos de segurana necessrios circulao
de Combinaes para Transporte de Veculos (CTV). Ex:
Cegonheiros.
Resoluo CONTRAN n 104 /99. Dispe sobre tolerncia mxima de peso bruto de veculos.
Decreto n 1.866, de 16 de abril de 1996. Acordo sobre o Contrato de Transporte e a Responsabilidade Civil do Transportador no Transporte Rodovirio Internacional de
Mercadorias, entre Brasil, Bolvia, Chile, Paraguai, Peru e
Uruguai, de 16/8/65.
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n inscrio CNPJ/MF;
n inscrio estadual;
n Alvar de funcionamento;
nome completo;
n do documento de identidade;
n inscrio no CPF/MF;
endereo completo;
dados do veculo prprio e dos arrendados, indicando o nmero do RENAVAM, placa/Estado, marca, ano de fabricao,
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requerimento nos termos do formulrio indicado no Anexo I da Resoluo ANTT n 794/04, assinado pelo interessado ou seu representante legal, devidamente habilitado
por instrumento de mandato;
ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedade comercial,
e, no caso de sociedade por aes, apresentar tambm documento de eleio e termo de posse de seus administradores;
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o de transporte desde o recebimento da carga at a sua entrega no destino, podendo ser negocivel ou no, a critrio do expedidor.
Ao emitir esse documento, o Operador assume algumas responsabilidades perante o contratante. Estas esto elencadas no captulo IV da
Lei n 9.611/98.
A seguir, a legislao pertinente:
Decreto n 5.276, de 19 de novembro de 2004. Altera os artigos
2o e 3o do Decreto no 3.411, de 12 de abril de 2000, que
regulamenta o Transporte Multimodal de Cargas, institudo pela Lei no 9.611, de 19 de fevereiro de 1998, e d
outras providncias.
Resoluo ANTT n 794, de 22 de novembro de 2004. Dispe
sobre a habilitao do Operador de Transporte Multimodal,
de que tratam a Lei n 9.611, de 19 de fevereiro de 1998, e o
Decreto n 1.563, de 19 de julho de 1995
Lei n 9.611, de 19 de fevereiro de 1998. Dispe sobre o Transporte Multimodal de Cargas e d outras providncias.
Decreto n 3.411, de 12 de abril de 2000. Regulamenta a Lei n
9.611, de 19 de fevereiro de 1998, que dispe sobre o Transporte Multimodal de Cargas, altera os Decretos n 91.030,
de 5 de maro de 1985, e 1.910, de 21 de maio de 1996, e d
outras providncias.
Decreto n 1.563, de 19 de julho de 1995. Dispe sobre a execuo do Acordo de Alcance Parcial para a Facilitao do
Transporte Multimodal de Mercadorias, entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, de 30 de dezembro de 1994.
Circular n 40, de 29 de maio de 1998. Dispe sobre o Seguro
Obrigatrio de Responsabilidade Civil do Operador de
Transporte Multimodal OTM.
Circular SUSEP n 216, de 13 de dezembro de 2002. Dispe sobre o Seguro de Responsabilidade Civil do Operador de
Transporte Multimodal Cargas (RCOTM-C).
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b)
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c)
b)
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aplicveis a veculos e equipamentos do transporte rodovirio; (ii) prescries aplicveis a veculos e equipamentos do transporte ferrovirio;
(iii) prescries de servio aplicveis ao transporte terrestre; (iv) prescries de servio aplicveis ao transporte rodovirio; e (iv) prescries de
servio aplicveis ao transporte ferrovirio.
g) transporte de passageiros:
Resoluo n 1166, de 05 de outubro de 2005. Dispe sobre a
regulamentao da prestao do servio de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, sob o regime de fretamento.
Resoluo n 1445, de 05 de maio de 2006. Estabelece critrios e
procedimentos para a transferncia de permisso e do controle societrio de empresa permissionria de servio regular
de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros.
Decreto n 2.521, de 20 de maro de 1998 - Permisso e Autorizao. Dispe sobre a explorao mediante permisso e autorizao de servios de transporte rodovirio interestadual
e internacional de passageiros e d outras providncias.
Decreto n 4.130, de 13 de fevereiro de 2002 - Regulamento da
ANTT. Dispe sobre a explorao mediante permisso e
autorizao de servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros e d outras providncias.
Decreto n 4.334, de 12 de agosto de 2002 - Audincias e Reunies. Dispe sobre a explorao mediante permisso e autorizao de servios de transporte rodovirio interestadual e
internacional de passageiros e d outras providncias.
Pontos de Ateno:
O transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, no Brasil, um servio pblico essencial, responsvel por uma movimentao superior a 140 milhes de usurios/ano.
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II)
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h) Transporte Internacional
Habilitao para o Transporte Internacional de Cargas: os procedimentos para uma empresa de Transporte Rodovirio de Carga (ETC)
obter permisso para o trfego internacional esto regulamentados no
Brasil pela ANTT, por meio da Resoluo n 363-ANTT, de 26 de
novembro de 2003;
Habilitao para o Transporte de Passageiros: A prestao do servio de transporte rodovirio internacional de passageiros realizada
por delegao da ANTT mediante:
a) Permisso execuo de servios regulares (linhas), acordados
bilateralmente, sempre precedida de licitao;
b) Autorizao execuo de servios em perodo de temporada
turstica, conforme entendimentos bilaterais, e servios de fretamento.
A criao de linhas e de servios em perodo de temporada turstica
exige o prvio entendimento bilateral entre os pases interessados. Para a
prestao de servios de fretamento, h a exigncia de registro na ANTT
e a expedio de autorizao de viagens, conforme procedimento adotado
para fretamento interestadual (vide transporte de passageiros).
6. CONCLUSES
Podemos concluir que as atividades que envolvem a auditoria jurdica na rea de transportes terrestres se tornam um tanto complexas a
partir do momento em que a legislao aplicvel ao setor extensa e
diversificada.
Contudo, tambm perceptvel a preocupao da Agncia Nacional de Transportes Terrestres em atuar preventivamente, com o cadastro
prvio de todos aqueles que pretendem atuar na rea. Com isso, tornase bem variado o nmero de registros necessrios para tal. No intuito de
facilitar esses procedimentos, a ANTT disponibiliza os formulrios de
cadastramento em seu site. Alm disso, neste trabalho, tentamos compilar as principais informaes ou at mesmo aquelas informaes, em
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7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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