DIREITO CIVIL II

Prof. Francisco Jos Dias Gomes

OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA1
CONCEITO: aquela cujo objeto indicado de forma genrica,
mas determinvel mediante um ato de escolha posterior (Ex:
entregar cinco (quantidade) sacas de caf (gnero)). Assim, o objeto
especificado unicamente pelo gnero e quantidade, cabendo
apenas a determinao ulterior da qualidade.
Ausncia da especificao do gnero e quantidade:
caso no exista a especificao do gnero ou da quantidade a
indeterminao ser absoluta, inexistindo a prpria obrigao
(ex: entregar gado ou entregar dez cabeas).
CONCENTRAO: o ato unilateral que corresponde
efetivao da escolha da coisa e que se exterioriza atravs da
entrega, depsito em pagamento, comunicao ao credor, por sua
constituio em mora ou qualquer outro ato jurdico. Aps este ato,
a obrigao ser tratada como se fosse de entrega de coisa certa.
Cientificao do credor: no basta, absolutamente, que
o devedor separe o produto para entreg-lo ao credor.
mister realizar ainda ato positivo de coloc-lo
disposio deste. S nesse caso ele se exonerar da
obrigao, caso se verifique a perda da coisa
(Washington de Barros Monteiro).
DIREITO DE ESCOLHA: Caso as partes no estipulem em
contrrio (em favor do credor ou de terceiro), o direito de escolha,
1

- Crtica doutrinria expresso terminolgica adotada pelo CC:

- Considerando a terminologia do Cdigo, por exemplo, cereal gnero e feijo

espcie. Se, entretanto, algum se obrigasse a entregar uma saca de cereal
(quantidade: uma saca; gnero: cereal), essa obrigao seria impossvel de
cumprir-se, pois no se poderia saber qual dos cereais deveria ser objeto da
prestao jurdica. Nesses termos, melhor dizer-se espcie e quantidade. No
exemplo supra, teramos: quantidade: (uma saca); espcie (de feijo). De maneira
que, a, o objeto se torna determinvel, desde que a qualidade seja
posteriormente mostrada.
- Nas cincias naturais, o gnero encerra vrias espcies, como a espcie encerra vrios indivduos; a
espcie uma coleo de indivduos, como o gnero uma coleo de espcies. Em linguagem jurdica,
porm, desde o direito romano, gnero o conjunto de seres semelhantes. Esses seres semelhantes,
isoladamente considerados, denominam-se espcies. Gnero assim a reunio de espcies semelhantes;
espcie, o corpo certo, a coisa individuada, o objeto determinado (Arnaldo Rizzardo).

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em princpio, pertence ao devedor (art. 244). O CPC estabelece que,
se o devedor no fizer a escolha no prazo de dez dias, a contar da
citao, devolve-se ao credor o direito de escolher.
- Limites ao direito de escolha: o artigo 244 estabelece o
dever da escolha recair sobre o meio-termo2 (media
aestimatio) entre os congneres da melhor e pior qualidade,
caso no exista acordo prvio. De acordo com o entendimento
doutrinrio prevalente, a expresso coisa pior ou coisa
melhor deve ser entendida como a necessidade da entrega da
qualidade mdia. (neste sentido: Slvio Rodrigues, Dabus
Maluf, Mrio L. D. Regis, Ricardo A. Gregrio)
Ex: Numa obrigao de entregar 1.000 litros de leite
(gnero), necessariamente ela dever recair sobre o leite
do tipo B, que o meio-termo ou a mdia de qualidade
(e de preo, inclusive) entre as espcies A, B e C
existentes nesta ordem de grandeza (Ricardo A.
Gregrio).

PERDA OU DETERIORAO DA COISA ANTES DAS

ESCOLHA: Como o gnero nunca perece (genus nunquam perit),
independentemente de culpa, o devedor no se eximir de cumprir
a obrigao neste caso, diversamente do que acontece com as
obrigaes de entrega de coisa certa, nas quais a ausncia de culpa
do devedor afasta a sua responsabilidade. Se a perda/deteriorao
ocorreu aps a escolha, aplicam-se as regras da obrigao de dar
coisa certa.
Exemplo: se o devedor se obrigar a entregar cinco sacas
de arroz, mesmo que perca todas as que possui, em
razo de fora maior ou caso fortuito, ser obrigado a
cumprir a obrigao, ainda que tenha que adquirir o
produto de terceiros para entreg-lo ao credor. No
2

-meio-termo- Acredito no ter sido feliz o legislador, na redao desse preceito

legal. Pela maneira com vem formulado, pode ser entendido como permitido que o
credor entregue as piores coisas do gnero, com exceo da ltima, o que decerto
no ocorreu ao legislador, nem se apresenta como soluo justa (...). Pretendeu,
decerto, o legislador, que o devedor escolhesse pela mdia, fugindo tanto de dar o
pior, quanto de prestar o melhor. (Slvio Rodrigues).

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entanto, na mesma situao, se a concentrao j tivesse
sido realizada, com a escolha das cinco sacas a serem
entregues e a comunicao ao credor, a obrigao se
resolveria em razo do perecimento do objeto sem culpa
do devedor.
Perecimento total de gnero limitado 3: Caso o objeto da
obrigao seja circunscrito a coisas especficas (ex: animais de
uma fazenda, livros de determinada edio), delimitando-se o
gnero, o perecimento total deste, sem culpa do devedor,
implicar na extino da obrigao.
Exemplo: Se a obrigao consiste na entrega de dez
sacas de cereais de um determinado depsito, caso este
seja atingido por um incndio acidental, a obrigao
cessar.
DAS OBRIGAES DE FAZER
CONCEITO4: uma obrigao positiva na qual o objeto consiste
em atos, atividades ou servios a serem realizados pelo devedor,
pessoalmente ou no. Ex: consertar um veculo, pintar um muro,
escrever o roteiro de uma novela, locar um imvel, assinar um
contrato.

- DIFERENCIAO:
obrigao de fazer:

Obrigao

de

dar

a) O substractumda diferenciao est em verificar

se o dar ou o entregar ou no conseqncia do fazer.
3

Gnero limitado: (em que as obrigaes so as vezes denominadas quase-genricas) existe uma
delimitao; ele circunscrito s coisas que se acham em certo lugar, no patrimnio de algum, ou
sejam relativas a determinada poca ou acontecimento; por exemplo, os bois de tal invernada ou de tal
fazenda, o vinho de certa vindima, os livros de determinada edio, os crditos do devedor. (Washington
de B. Monteiro).
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a que vincula o devedor prestao de um servio ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de
terceiro, em benefcio do credor ou de terceira pessoa (R. Limongi Frana).

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Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma
coisa, no tendo, porm, de faz-la, previamente, a
obrigao de dar; todavia, se, primeiramente, tem
ele de confeccionar a coisa, para depois entreg-la, se
tem ele de realizar algum ato, do qual ser mero
corolrio o de dar, tecnicamente a obrigao de
fazer. (Washington de Barros Monteiro). No
mesmo sentido: Maria Helena Diniz, Orlando
Gomes, Fernando Noronha.
b) cumprimento: a forma de executoriedade diferente
nas duas espcies. Na de dar, expede-se mandado de
citao para a entrega, ou mandado de busca e
apreenso. Raramente converte-se a mesma em
execuo de quantia certa. No pertinente de fazer,
uma vez negando-se o devedor ao cumprimento, no
se pode coagi-lo a atender o estabelecido.
Normalmente, opera-se a converso do compromisso
em perdas e danos. (Arnaldo Rizzardo).
c) Na obrigao de dar a tradio necessria, enquanto
na de fazer, eventualmente, isso no acontecer (ex:
obrigao de renunciar a uma herana, de votar em uma
reunio).
ESPCIES DE OBRIGAO DE FAZER:
I) obrigao personalssima (infungvel 5 ou
imaterial): aquela em que restou convencionado que a
prestao seria cumprida pessoalmente pelo devedor
(intuitu personae) ou a prpria natureza desta impedir a sua
substituio. Ex: a apresentao de um show por um cantor,
a pintura de um quadro por determinado pintor.

Infungibilidade: por vezes as partes no estipulam expressamente a

infungibilidade da obrigao de fazer, mas esta decorre das circunstncias de cada
caso. Isso importante para as conseqncias do inadimplemento. Tanto que o
novo Cdigo Civil no mais repete a dico do art. 878. Assim, depender, na nova
lei, o exame de cada caso concreto verificar se a figura do devedor pode ser
substituda ou no, tendo em vista a natureza e as circunstncias da obrigao,
merc do disposto no atual art. 880, repetido no art. 247 do novo diploma (Slvio
Venosa).

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II) Obrigao impessoal (fungvel ou material): a
modalidade da obrigao de fazer que permite que o
cumprimento da prestao possa ser realizado por terceiros.
(ex: servio de jardinagem que poder ser realizado por
outros jardineiros).
DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAO DE FAZER :
- I) COM CULPA DO DEVEDOR: em todos os casos o
devedor ser responsvel pelo pagamento de eventuais
perdas e danos.
a) Obrigao personalssima - dever indenizar o
credor pelas perdas e danos causadas. Embora o Cdigo
Civil somente faa previso ao direito de perdas e
danos, deve ser interpretado em conjunto com o art. 461
do Cdigo de Processo Civil, que possibilita ao juiz
conceder a tutela especifica da obrigao
ex: o juiz determina a transferncia de um bem, por
ordem judicial, suprindo a vontade do devedor que
se recusa a proceder a declarao neste sentido ou
ainda estipular providncias que assegurem o
resultado prtico equivalente, podendo aplicar
multas (astreinte6)ou determinar outra diligncia
pertinente7.
b) Obrigao fungvel (no personalssima): a
recusa propicia ao credor, caso a obrigao no seja
personalsima, que esta seja realizada por terceiro,
custa do devedor, sem prejuzo de indenizao
adicional8.
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Astreintes: multa cominatria temporal pelo no cumprimento ou atraso no cumprimento da obrigao.

- ... possvel, sim, a tutela especfica da obrigao de fazer, impondo medidas

coercitivas para que o devedor cumpra a prestao a que estava adstrito, seja de
fazer, seja de no fazer. A imediata converso para indenizao de perdas e danos
no pode mais ser invocada em qualquer caso concreto, apenas se possvel, no
campo ftico, a realizao da prestao objeto da relao obrigacional e se o
credor tem efetivo interesse na sua concretizao. (Pablo S. Gagliano).
8

Inovao legislativa: No Cdigo Civil anterior o credor poderia,

alternativamente, executar a obrigao custa do devedor ou pleitear perdas e
danos, agora as opes podem ser exigidas de forma cumulativa.

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Caso a necessidade do cumprimento da obrigao seja
urgente, o credor poder execut-la ou mandar realizla, sem autorizao judicial.9
Autotutela a norma estabeleceu uma espcie de
autotutela, j que permite ao credor, diante de uma
situao de urgncia, executar ou mandar executar a
obrigao sem a prvia autorizao judicial.
II) SEM CULPA DO DEVEDOR: A obrigao ser
considerada resolvida, retornando as partes situao
anterior celebrao da obrigao, tanto na obrigao
fungvel como na personalssima.
Ex: o ator que fica impedido de se apresentar em
determinado espetculo em razo de acidente a que
no deu causa, ocorrido no trajeto pa
ra o teatro, sendo hospitalizado, no responde por
perdas e danos. Mas a resoluo do contrato o obriga
a restituir eventual adiantamento da remunerao.
Responde por elas, no en tanto, se a impossibilidade foi
por ele criada, ao viajar para local distante, por
ejemplo, s vsperas da apresentao contratada.
(Carlos R. Gonalves).
DAS OBRIGAES DE NO FAZER obligatio ad non
faciendum
CONCEITO: a obrigao negativa na qual o devedor assume o
dever de absteno (limitado ou no no tempo), de forma a no
praticar determinado ato (em um tempo determinado ou no) que,
se no fosse a obrigao assumida, poderia livremente fazer. Ex: o
9

Situao de urgncia: O novo Cdigo possibilita que o devedor, por iniciativa

prpria e sem interveno judicial, busque o adimplemento da obrigao atravs
de terceiros. Todavia, a disposio, contida no pargrafo nico do art. 249,
estabelece um critrio subjetivo de urgncia que somente poder ser aferido
mediante a anlise do caso concreto.

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vizinho que se compromete a no edificar alm de certa altura, o
locatrio que se obriga a no sublocar o imvel. O dever de
absteno tambm pode estar vinculado a obrigao de tolerar ou
permitir que outra pessoa pratique determinada ao. Ex:
obrigao de permitir que vizinho ingresse no imvel para efetuar
reparos no muro divisrio.
Limitaes do objeto: Devem ser respeitados certos
limites, no sendo lcitas convenes em que se exija
sacrifcio excessivo da liberdade do devedor ou que atentem
contra direitos fundamentais da pessoa humana (como, p.
ex., a de suportar indefinidamente determinado nus, de no
sair na rua, de no casar, de no trabalhar etc...). (Carlos
R. Gonalves).
DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAO DE NO FAZER:
a) Sem culpa do devedor: a obrigao se tornar extinta.
(ex: se existir determinao legal, administrativa ou judicial
para que se realize o ato o qual o devedor se comprometeu a
no fazer).
Ex: Se algum assume a obrigao contratual de no
cercar um terreno, mas, depois ocorre a exigncia da
Prefeitura de que todos os terrenos devam ser cercados,
a obrigao estar extinta, sem a possibilidade de que o
credor exija indenizao.
b) Com culpa do devedor:
o credor poder exigir
judicialmente que o devedor desfaa o ato, sob pena de se
desfazer sua custa, alm das perdas e danos, que ser
exigvel em qualquer dos casos. Caso a medida seja urgente10,
o credor poder desfazer ou mandar desfazer a obrigao,
independentemente de autorizao judicial e sem prejuzo
do pedido de indenizao.

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Situao urgente situaes consolidadas no cabem dentro da previso excepcional. Por isso, no caso
de descumprimento da obrigao de no-construo de um prdio, que j est pronto, no poder este
sofrer demolio diretamente por parte do credor da obrigao negativa contratual. (...). A imediatidade da
reao e a fase inicial da violao so elementos que caracterizam a urgncia referida no dispositivo.
(Renan Lotufo).

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Em determinadas situaes o desfazimento do ato ser invivel (ex:
divulgao de um segredo industrial), de modo que somente restar
ao credor o recebimento das perdas e danos.