Capitulo LXVII Bibliografia: PROPRIEDADE EM GERAL 298. Sociologia da propriedade. 299. Conceitoe elementos da propriedade; seu objeto 4300, Extensdo do diteto de propriedade. 301. Restrigbes ao dreito de propriedsde. 301-A. Propriedade urbana 301-B. Bens da Unito. 301-C. Bens dos Estado. Ludovie Beauchet, Histoire due Drot Privé de a République Athénienne. vol. I, putin Fusicl de Coulanges, La Cité Antique, pigs. 62 e segs. Herbert Spencer, Sociologie, vohume Ill, pigs. 717 ¢ segs: José D’Aguano, Genesis y Evolucion dei Derecho, Capitulo Vil; Summnet Maine, Eiudes sur PAncien Droit et le Coutume Primitive, pigs. 391 e segs; Lucien Jansse, La Propriété, passim; Felcien Challaye, Histoire de la Propriété, passim: Migue! Sanches de Bustamante, La Propriedad, passin, Virgo de $é Peters, Manual Lacerda, vol. Vill, n* | e segs; Clovis Bevilagua, Diretio das Colsas, vol. I, §§ 31 eseys: Washington de Barros Moniciro, Gurso, pigs. 83 segs; Seiloja, Teoria della Propiesd nel Dirt Romano, passim: Arangio Rui, [stitwcioni di Divito Romano, pigs. 180 e segs; Cuq, Manel de Droit Romain, pigs, 254 e segs; Ugo Natoi, La Proprieta, passim: Lafayette, Direito das Colsas, 8824 e segs: Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. VI. ns 135 e segs. Malta Cardoso, Tratado de Direito Rural Brasileiro: Katt C. Thalheim, Politica Agréria: Adolfe Damasck, La Reforma Agraria: Marty e Raynaud, Droit Civil, vol. Is n’s 31 segs: Orlando Gomes, Diretos Reais, 0° BI e segs: Eduardo Epinola, Posse. Propriedade, Condominic, Direitos Autoras, pigs. 127 segs: 3. W. Hede- mann, Derechos Reales, tad. de Diez Pastor e Gonzalez Henriquer, pigs. Te segs. Enneccerus, Kippe Wolf, Trotado, Derecho de Cosas, vol. §§ 51 e segs : De Page. Trait vol. V, "890 segs; Varilles Sommitres, “Definition et Notion Juridique delaProprigt. in Revue Trimesrielledu Droit Cut, 1905, pigs. 443 esegs.; Alberto Trabucchi,Isticion di Dirto Civile, ts 167 e segs: Mazsaud e Mazeaud, Lecons de Droit Cwil, vol. Nl, n* 1.282. segs: Planol, Ripert e Boulanger, Traté Elémen tire de Droit Civil vol. 11 2.703 segs Renard e Trotabas, La Fonction Sociale dde la Propriété Privée: Rouast, Evolution du Droit de Propriété in Travaus de la Socie, Henci Capitan, 1945, pig 4. 298. Sociologia da propriedade A proptiedade tem sido objeto das investigagées de historiadores, socidlogos, economistas, politicos, ¢ juristas, Procuram todos fixar-Ihe 0 conceito, determinar-oo INSTITUIGOES DE DIREITO CIVIL thea origem, caracterizar-Ihe 0s elementos, acompanhar-Ihe a evolusio, justificé-la ou combaté-la. Em obra sistemitica, em monografia, em estudo avulso ~ é assunto sempre presente na cogitagao do jurista Nio existe um conceito inflexivel do dircito de propriedade. Muito erra 0 profissional que pée os olhos no direito postivo e supde que os lineamentos legais, Jo instituto constituem a cristalizagdo dos principios em termos permanentes, ou {que oestigio atual da propriedade é a derradeira, definitiva fase de seu desenvolvi- mento. Ao revés, evolve sempre, modifica-se ao sabor das injungSes ccondmicas, politcas, sociais e religiosas. Nem se pode falar, a rigor, que a estrutura juridica da propriedade, tal como se reflete em nosso Cédigo, 6a determinagao de sua realidade Sociol6gica, pois que aos nossos olhos e sem que alguém possa impedi-lo, cla esti por transformagées to substanciais quanto aquelas que caracterizaram a Criagdo da propriedade individual, ou que inspiraram a sua concepeao feudal. 'A principio foi o fato,” ue nasceu com a espontaneidade de todas as manifes- tagdes fticas. Mais tarde foi a norma que o disciplinou, afeigoando-a as exigéncias sociais e& harmonia da coexisténcia. Nasceu da necessidade de dominacio. Objetos deuso e armas, Animais de presa e de tragio. Terra c bens da vida. Gerou ambigdes e conflitos. Inspirou a disciplina. Suscitou a regra juridica. Tem sido comunitéria, familial, individual, mistiea, politica aristocrética, democratica, estatal,coletiva Em nossa organizagio juridica nfo se vislumbra residuo da concepgao dom nial dos povos do Oriente. A organizagio feudal, que também medrou em solo portugués, compareceu no transitério regime das capitanias hereditérias ensaiado no inicio da colonizagio lusa, e ndo deixou de imprimir a sua marca em nossos costumes, embora ne subsista a disciplina em nosso sistema juriico. A raz hisisrica do nosso insttuto da propriedade vai-se prender no Direito Romano, onde foi ela individual desde os primeiros monumentos. Dotads de carter mistico nos primeiros tempos. Mesclada de determinagces politicas. Somente 0 Cidadio romano podia adquirir a propriedade; somente o solo romano podia ser seu ‘objeto, uma vez que a dominagao nacionatizava a terra conquistada. Ea técnica da aquisico— mancipatio -, um cerimonial tipicamente romano, restringia ofenémeno e limitava 0 dominio ex iure quiritium. Mais tarde estendeu-se 0 ius commercit aos estrangeiros, ampliou-se a suscetibilidade da aquisigdo a0 solo itélico,e depois além deste; € a par daquela modalidade aquisitiva hermética, surgiram novos usos e os jurisconsultos elaboraram novas técnicas: traditio, in iure cessio.” 1 Também 20 assunto nos temos referido, em: "O Direto de Propriedade e sua Evolugto", it Revista Forense, vol. 152, pag. 7; Propriedade Horizonal, n°s 1 e segs; Condominio Incorporacdes, pigs. 17 ¢ sees 2 $6 Pereira, in Manual Lacerda, vol. VIM, 3) Eduard Cuq, mstiuions, vol. | pgs. 247 e segs. Allberario, Istinzion, pigs. 183.¢ seg : Von Mayr, Historia del Derecho Romano, pag. 175 PROPRIEDADE EM GERAL 6 Quando, pois, Justiniano promove a codificagao no século VI, a propriedade que 0 Corpus luris Civils retrata € a resultante de lenta evolugio que dentro do Direito Romano cobrira mais de um milénio. A invasio dos barbaros, que por si mesma ndo implicou subversio no regime dos bens, uma vez que a idéia de dominagdo das coisas era tio familiar aos Germanos quanto aos Romanos," carreou, no entanto, por via de repercussao indireta, profunda transmutagao nos valores: gerando a instabitidade, a inseguranca e 0 receio, sugeriu a idéia de transferéncia da terra aos poderosos, com juramento de submissio ‘vassalagem, em troca de protegio a sua fruigo (beneficium) e, na medida em que a rede de devotamentos, assisténcia, auxilio e alianga se estendia, crescia 0 conceito de poder politico ligado a propriedade imobitidria. O nobre, dentro de seu dominio € um soberano, distribui justiga, cobra tributos, declara a guerra, faz a paz. Cede 0 uso da terra ao servo, que a ela se vincula e dela nao tem o direito de se afastar (servidio da gleba), pagando para cultivé-la um rédito em dinheiro ou em frutos.* A instituigo da monarquia absoluta ndo poderia deixar de afrontar 0 conceito dominial, com aboligao dos poderes ‘A Revolugo Francesa pretendeu democratizar a propriedade, abotiu privilé- gios, cancelou direltos perpétuos. Desprezando a coisa mével (vilis mobilium possessio), concentrou sua atengio na propricdadc imobiliéria, ¢ o Cédigo por ela ‘gerado~ Code Napoléon— que serviria de modelo a todo um movimentocodificador no século XIX, tamanho prestigio deu ao instituto, que com razo recebeu © apelido de “e6digo da propriedade”, fazendo ressaltar acima de tudo o prestigio do imével, fonte de riqueza e simbolo de estabilidade. Daf ter-se originado em substituigio & aristocracia de linhagem, uma concepgio nova de aristocracia econémica, que penetrou no século XX. © tempo atuat tem-se marcado pelos desequilfbrios, incertezas © mutagdes. Alteram-se os regimes juridicos ¢ os regimes politicos, danando da direita para a esquerda e da esquerda para a direita. A nogdo de contrato sofre sensivel modifica- 40, com reforgamento do primado da ordem piblica sobre o prinefpio da autonomia da vontade (v. n? 186, supra, vol. III), E como é natural, a propriedade recebe Permanente impacto, que vai até a luta pela supressio do dominio individual, a que se contrapde a resisténcia dos velhos conceitos. E conforme a influéncia do regime politico sobre o modelamento da tipicidade dominial, o direito de nosso tempo conhece e disciplina a propriedade individual como padrao de direito subjetivo nos regimes capitalistas, € a ela se contrapondo e forcejando por se The sobrepor a 4 Lucien Jansse, La Proprii, pig. 20 5 Felcien Chalye, Misti de a Propriéé, pip. 50; Joseph Zaksas, Les Transfomations du Contra ears Lois, pig 67-Caio Mati da Siva Prete, Propriedade Horizontal, 5.o INSTITUIGOES DE DIREITO CIVIL propriedade coletiva predominante especialmente no que conceme aos bens de producio, vigentes nos regimes socialistas e nas chamadas repiblicas populares. (O certo é que nenhuma das duas modalidades dominiais € pura, nem a coletiva, nem a jodo do comunismo de guerra e cconsolidagao revolucionsria, inauguroua fase da NEP, transigindo como que se diziam priticas burguesas. Cessando a “nova politica econémica’, assentou-se uma nogio de propriedadede acordocomo regime. na qual sedistinguiram dois etores,oda economia privada e 0 da economia publica: no primeiro, admite-se a propriedade exclusiva sobre bens de consumo pessoal e a propricdade usufruturia de bens de utilizagao direta: no setor da economia pablica socializam-se os bens de producio (minas, éguas, meios de transporte, indistrias de base, etc.) e coletivizam-se em regime de concessio usufri- tusria gratuita industria ¢ granjas cultivadas (sovcoses e colcases). Em qualquer setor, centretanto, desaparece a nogiio de propriedade como diteito individual revestido das, caracteristicas tradicionais, nao suportando 0 confronto, mesmo no que diz respeito aos bens de uso, com a concepedo da propriedade nos regimes capitalistas. ‘A verdade € que a propriedade individual vigente em nossos dias, exprimin- do-se embora em termos clissicos ¢ usando a mesma terminologia, nao conserva todavia contetido idéntico ao de suas origens histéricas, certo que se reconhece a0 dominus 0 poder sobre a coisa; & exato que o dominio enfeixa os mesmos atributos corigindrios ~ tus wren, fruend et abucerdi. May € ineyivel wmbém que essas faculdades suportam evidentes restrigdes legais, tio freqlentes e severas, que se vislumbra a criagdo de novas nogbes. Sao restrigdes e limitagoes tendentes 2 coibir abusos ¢ tendo cm vista impedir que o exercicio do dircito de propriedade se transforme em instrumento de dominagao. Tal tendéncia ora se diz “humanizagdo™ da propriedade, ora se considera filiada a uma corrente mais ampla com o nome de “paternalismo” do direito moderno (Colin ¢ Capitant), ora se entende informada a nova nogio pelos principios do “relativismo” do direito (Josserand), Outros acredi- tam que af se instaura uma tendéncia a “socializagio” do direito ou socializagao da propriedade,’ mas sem razilo, porque a propriedade socializada tem caracteristicas préprias e inconfundiveis com um regime em que o legislador imprime certas restrigdes 3 uilizago das coisas em beneficio do bem comum, sem contudo atingir aesséncia do direito subjetivo, nem subverter a ordem social ea ordem cconémica.” Nao obstante aluta das correntes contririas —individualista ccoletivista — sobrevive 4 propriedade, parecendo ter raziio Hedemann quando assinala que & mais uma questio de limite, ou problema de determinar até que pontoa propriedade individual hd de ser restringida em beneficio da comunidade.* 6 Mazeaud e Mazeaud, Lecons. vol. I, 1.308, 7 René David, Traté Blémemtaire de Droit Comparé, pig. 235, 8 Hedemann, Derechos Reales, pig. 23. PROPRIEDADE EM GERAL. a Na verdade, crescem os processos expropriat6rios, sujeitando a coisa & utili dade piblica e aproximando-a do interesse social. Condiciona-se 0 uso da propris dade predial a uma conciliagao entre as aculdades do dono ¢ o interesse do maior iiimero; reduz-se a liberdade de utilizagao e disposigao de certos bens; sujeita-se a comercialidade de algumas utilidades a severa regulamentacdo; proibe-se 0 comér- cio de determinadas substancias no interesse da saiide pablica; obriga-se o dono a destruir alguns bens em certas condigdes. De certo modo os legisladores © os aplicadores da lei em todo 0 mundo, segundo afirma Trabucchi, mostram-se pro- pensos a atenuar a rigidez do direito de propriedade.? Outros preconizam a “publicizagao” do direito de propriedade (Savatier). na medida em que a drbita de acio individual cede praca as exiggncias da ordem piiblica, E outros, ainda, tratam a propriedade como “instituicao” e nao como diteito, ‘Acreditando ¢ sustentando que os bens sio dados aos homens no para que deles extraiam o maximo de beneficio e bem-estar com sacrificio dos demais, porém, para que os utilizem na medida em que possam preencher a sua “funcio social”. defendem que 0 exercicio do direito de propriedade hé de ter por limite o cumprimento de cettos deveres ¢ o desempenho de tal fungao. Esta posigio, em que se dio as maos 0 solidarisino de Duguit eo espiritualismo dos neotomistas, encontrou acolhida em nosso direito positivo (apesar de teoricamente parecer a alguns, como Ripert & Gaston Morin, inconcilisveis as idéias de direito ¢ de funcao social), inserevendo oe nna Constituigdo Federal de 1946 a subordinagao do uso da propriedade ao bem-estar social (art. 147), prinefpio que se mantém na Reforma Constitucional de 24 de janeiro de 1967 (art. 157), como ainda no de 1969 (artigo 160) e sobrevive na Constituigo de 1988 (art. 5°, n” XXII, e art. 186) A Constituigao de 1988 insere entre os principios gerais da atividade econd- mica, ao lado da propriedade privada, a sua “fungao social” (art. 170), que se considera cumprida quando a propricdade rural atende aos diversos eritérios mencionados no art, 186: aproveitamento racional, wtilizagao adequada, observin- cia da legislagaio sobre relagdes de trabalho, bem-estar dos proprietarios ¢ dos, trabalhadores. A lei garantird tratamento especial & propriedade produtiva e fixard notmas para cumprimento da funcdo social (art. 185, parsgrafo tinico). Nio tem faltado mesmo hostilidade franca & propriedade, € certa posigao de izade aos abastados, terreno em que somam esforgos os marxistas € 05 catélicos sociais. Dentro da variedade de explicagdes, com vocabutirio mais ou menos rico, uma Observagiio ressalta com a forga de uma constante: reconhecendo embora 0 direito, de propriedade, a ordem juridica abandonou a passividade que guardava ante os 9 Trabuechi,Msiioni, pg, 38164 INSTITUIGOES DE DIREITO CIVIL conflitos de interesses, e passou a intervir, séria e severamente, no propésito de promover o bem comum que & uma das finalidades da lei," e ainda de assegurar a justa distribuigtio da propriedade com igual oportunidade para todos (Constituigo de 1946, ant. 147). Admitida a sobrevivéncia da propriedade privada como essencial Acaracterizagio do regime capitalista, garante a ordem piblicaacada um a utilizag3o de scus bens, nos misteres normais a que se destinam, Mas, em qualquer circuns- tincia, sobrepoe-se 0 social a0 individual. © bem-estar de todos sobreleva as conveniéncias particulares. B, para realizé-lo, arma-se o legislador de poderes amplos ¢ afirmativos. Confrontando o direito de propriedade na sua feigo romana ‘com as concepgées dia a dia ocorrentes, verifica-se que se esboga com toda nitidez uma tendéncia que se concretiza em doutrina atval, distanciando as nogdes hodiernas dos conceitos classicos ¢ salientando notéria linha de evolugio para um regime dominial invencivelmente diverso do que foi no passado. Em meio a tais tendéncias, o dircito moderno conhece um novo tipo dominial, o da propriedade empresarial Com a concentragtio do poder econdmico, tornou-se necessirio imprimir ao dominio maior flexibilidade, que the permita adaptar-se a condigdes de mais facil mobiliza- ‘edo dos capitais, diminuigio de encargos tributérios etc. Por outro lado, certos empreendimentos requerem disponibilidades enormes. Em consequéncia de tudo isto, institui-se a empresa como organizagao econdmica, dentro na qual se fragmen- tam os direitos de cada um, e, a0 invés do investidor apresentar-se como titular do dominio sobre bens de valor imenso, desloca-se para a empresa o ius dominii, dispersando-se por um sem-niimero de sGcios, ou mais comumente acionistas, 08 direitos expressos em titulos representativos de uma espécie de propriedade usufru- tudria, Desta sorte, a propriedade nio deixa de ser um direito subjetivo e, sem perder suas caracteristicas individuais, fragmenta-se a seu tumo, A empresa, adminis- trada por um grupo controlador, é proprietdria do acervo de bens, as vezes de valor imensurdvel, enquanto os individuos que concorreram para a formaco dos recursos financeiros tém os sus direitos restritos ao gozo de vantagens, ou reduzidos & percepgaio de certa rentabilidade (espécie de usufruto). A propriedade se multiptica valorativamente, enquanto se concentra na empresa; e ao mesmo tempo se difunde naaptidiio de fruigo. A tendéncia hoje em dia € nao se preocuparem os componentes do grupo controlador com a detengo da maioria quantitativa das agdes (maioria de capital), mas distribuirem-se estrategicamente, de sorte a conseguirem o controle, ‘embora no representem a maioria financeira, Com o holding, no qual uma soc! dade investe o seu patriménio na participagio em outras sociedades, facilita-se 0 10 Jean Dabin, Phitorophie de Ordre Juridique Posi, pags. 152 e segs. PROPRIEDADE EM GERAL 65 controle remoto pelo grupo acionério, despersonaliza-se este iltimo ¢ facilita-se a palverizagio do capital." 0 Projeto de Cédigo Civil (Orlando Gomes, Orozimbo Nonato ¢ Caio Mario da Silva Pereira), alude especialmente, no art. 377, & propriedade sob forma de empresa, recomendando o dever de conformar-se as exigéncias do bem comum, sofer as limitagdes legais. Por outro lado, os regimes socialistas, diretos como indiretos, manifestam. el tendéncia para uma abertura politica de reflexo not6rio na economia; como 2 propriedade ¢ 0 ponto modal da organizacio institucional, éprevisivel que a Unig0 Soviética, a China Continental, as Repiiblicas Populares do Leste Europeu, sem renunciarem a sua configuraciio socialista, transijam com a conceituagdo da pro- priedade, admitindo-a em moldes que se aproximam da economia capitalista, As novas configuragées nio deixardo de influenciar no mundo ocidental, tanto mais, pacificamente, quanto a flexibilidade doutrindria sempre reflete no direito positivo, permitindo que se distancie no modelo quiritério que formalizava a legislagi0 vigente. Desenvolvendo os temas, prosseguiremos no estudo do direito de propriedade tal como se apresenta na doutrina civilista eno direito positivo, cuidando entretanto de assimalar a cada passo as modificagdes ¢ as novas inspiragées. sen 299, Conceito e elementos da propriedade; seu objeto Divito real por exceléncia, dreito subjetivo padrao, ou “direito fundamenta Pugliatti, Natoli, Planiol, Ripert e Boulanger), a propriedade mais se sente do que se define, & luz dos critéris informativos da civilizago romano-cristé. A idéia de “meu e teu”, a nogdo do assenhoreamento de bens corpéreos e incorpéreos inde- 11 Cf, « respeito das tendéncias moderas do direto de propriedade: Gaston Morin, Le Sens de 1 Bvolution Contemporaine du Droit de Propriété, in Le Droit Privé Frangais au Milieu du x2me Siecle. vo. Il pig. 3; Pontes de Miranda, Comenidrios a Constituigdo de 1946, vol. 1V, ips. 495 e seps.; Cuiv Mario da Silva Percira, Condominio e Incorporagdes, Inrodusao, Savatier, Du Droit Civil au Droit Publique, pigs. 34 © segs:: Goorges Ripert, Les Forces Crécirices du Droit s° 77 esegs;Josserand, L'Esprit des Droits t leur Relativiten°s 13¢5688., Adolf A, Berle J. ¢ Gardiner C. Means. A Propriedade Privada na Economia Moderna, pigs 22 25; Bonbright e Means, The Holding Company; Sereni, La Societa per Azion in America, ig. 30; Rerardino Libonai, Holding and Invevinion Trust, pig. 17; Ascarel, Sage di Dirito Commerciale, pig, 268; Lagarde ¢ Harel, Droit Commercial, val. I e* 866: H. F. Koechlin, Droit de L'Entreprse,n°s 114,204 e502; Erich Molitor, "Nuova Problemmaticade la Propriedad”, Mm Revista de Derecho Privade, 1954, pigs. 160 e segs; Mazeaud ¢ Mazeaud, Legons, vol. I, ° 1.304 André Rous, L’Eveliaion du Droit de Propriené in Travaus de Association Henri Capitant, vo. 1, 1945, pigs. 45 e segs. Planiol, Ripert e Bowanger, Traité Elémentaire, vol. , 12.705: Duguit, Les Transformations Genérales du Droit Prive depuis le Code Napoléon.PROPRIEDADE EM GERAL o 6 INSTITUIGOES DE DIREITO CIVIL. © nosso Cédigo Civil ndo dé uma definigo de propriedade, preferindo cenunciaros poderes do proprietario (art. 524):"a lei assegura ao proprietsrio odireito de usar, gozar e dispor de seus bens e de reavé-los do poder de quem quer que injustamente 0s possua”. Tirante algum sendo de linguagem, que ndo passou despercebido a critica, pois que “reaver a coisa de quem injustamente a possua” ‘enuncia-se com o verbo “reivindicar”, a linguagem do legistador brasileiro de 1916 no é ma, No mesmo rumo reza a Projeto de 1965 (Orlando Gomes, Orozimbo Nonato e Caio Mirio da Silva Pereira), mais minucioso ao acrescentar com cautela {que 0 exercicio de tal direito é condicionado & limitagdo legal, ¢ abrange ainda a repulsa a toda intromissio indevida (Projeto de 1965, art, 374). Conceito idéntico no de 1975 (art. 1.228), Fixando a nogio em termos analiticos, ¢ mais sucintos, dizemos, como tantos outros, que a propriedade é0 direito de usar, gozar e dispor da coisa, e reivindicd de quem injustamente a detenha. E, a0 mesmo tempo nos reportamos ao conceito romano, igualmente analitico: dominium est ius wend er abutencli, quatenus iuris ratio patirur Se no & perfeita a definigdo, methor nogdo nao € apresentada. C16 yin, apresentandat cema "o vio pelo grup social A utilizagao dos bens da vida psiquica e mora,” usou sem diivida formula elevada ¢ formosa, ras que niio esclarece 0 contetido do fendmeno, quer juridica, quer economicamente. O classico Lafayette. cujo poder de sitese é sempre encarecido, perde-se numa definigdo longa, difesa e imprecisa: “dominio ¢ o direito reat que vincula legalmente € submete a0 poder absoluto de nossa vontade a coisa corpérea, na substincia, acidentes ¢ acessdrios”."* Além do mais, & inexato, pois que incompativel com 0 poder absoluto da vontade. Lacerda de Almeida construin uma nogio propria, definindo-a como “o diteito real gue vineula a nossa personalidade uma coisa ccorpairea sob todas as suas relagdes”.” Sueinto no dizer, sente no entanio a neces Sidade de tecer comentirios e dar explicacdes em relagio as suas diversas partes. Pel utilizacao dos conceitos adotados como seus pressupostos. Tito Fulgéncio, raquele poder de simtese que por vezes supera o proprio Lafayette, constréi a sua definigtio: “Chama-se propriedade o direito que tem uma pessoa de tirar diretamente de uma coisa toda a sua utilidade juridica.”'* Elegante na forma, peca todavia pela deficiencia ao omitir em que consistiria aqucla utilidade juridica, detxando assim de revelur 0 contetido desse direit. pende do grau de cumprimento ou do desenvolvimento intelectual. Nao é apenas o homem do direito ou o business man que a percebe. Os menos cultivados, osespiritos mais rudes, e até criangas tém dela a noo inata, defendem a relagao juridica dominial, resistem ao desapossamento, combatem 0 ladrio. Todos “sentem” 0 fenémeno propriedade. Em termos de generalizagio, Lafayette atribuiu-the o sentido abrangente de todos os direitos que formam o patriménio, ou todos os direitos que se traduzem numa expressio pecunidria. E Serpa Lopes declara, peremptoriamente, estar cons- teuida a teoria dos direitos reais em tomo da propriedade erigida assim em centro de irradiagio."* ‘Ao conceitui-la, porém, emergem as dividas, porque o fato da senhoria sobre fa coisa, sua repercussio patrimonial e a projegio das faculdades que encerra dificilmente se deixa prender em férmula sucinta que dé bem a nocio de seus varios aspectos. ‘0 Cédigo Napoledo, ¢ com ele outros monumentos legislativos, ensaiow uma definig&o (art. 544) dizendo-a “o direito de gozar e dispor das coisas da maneira ‘mais absoluta, desde que delas nao se faga uso proibido pelas leis ¢ regulamentos”. Nao foi feliz, a comegar por uma gradagdo do absoluto, que é contréria a l6gica 8 semintica: o absoluto nao comporta superlativo. Se se admitir um absoluto que ‘0 possa ser mais que outro, constréi-se a idéia de relativo; e se hé um absoluto que ‘0 seja menos que outro absoluto, & porque nio o é. Em seguida, a definigio desfaz ‘© absoluto, quando o submete as restrigGes legais ¢ regulamentares, Com efeito, hi ‘conceitos que se no compadecem com a idéia de Timitacdo. Assim € soberania; uma nagio é soberana. Simplesmente. Mas, se em virtude de algum acontecimento politico sofre diminuigao em sua soberania, no se poders dizer que ficou menos soberana, porém, que perdeu a soberania. Assim, também, 0 absohuto. Ese propriedade é um direito absoluto, que se enfraquece pela imposigao de restrigées legais e regulamentares, jd ndo ¢ absoluto, porém um direito simplesmente, reduzido as dimensdes dos demais direitos." E certo que aquela definigo tem seus defensores, que procuram concilié-la ‘com 0 senso comum. Diz-se, entdo, que 0 vocdbulo “absoluto” no foi empregado na acepcio de “ilimitado”, mas para significar que a propriedade € liberta dos encargos inumerdveis ¢ vexatérios que a constrangiam desde os tempos feudais.'* O defeito, entretanto, continua, pois que uma definicdo tegal deve oferecer a idéia escorreita, sem necessidade para a sua hermenéutica de se recorrer a processos historicos de entendimenta ou explicago. Bevi 12 Lafayette, Direito das Coisas,§ 24; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. VI,n* 135. 13. Planiol, Taieé Etémencaire, vol. I * 2.329; Josserand, Cours de Droit Civil Positif Francais, ol. Ion? 1430: Sé Pereira, in Manta! Lacerda, vol. VII, 1° 4; Washington de Barros Monteiro, ‘Curso, Direto das Coisaz,p. 89; Plniol, Riperte Boulanger TratéElémentaire. vol. 1.102.716. 14 De Page, Traité vol. V, n° 891. Clovis Bevilaqua, Direito das Coisas, vol. $M. Lafayete, Dirito das Coisas. $24, Laverda de Almeida, Direito das Coisus, vol. $8 ‘Two Fulgéncio, Diretos de Vicinhanga.t |, po. 7e INSTITUIGOES DE DIREITO CIVIL. PROPRIEDADE EM GERAL o Fiquemos entiio com 0 conceito calcado no Cédigo Civil de 1916, que, sem pruridos de perfeicao estilistica, define 0 dominio e ao mesmo tempo o analisa em seus elementos. Estes, desde as fontes, consistem no uso, fruigao e disposicdo da coisa. S30 os atributos ou faculdades inerentes & propriedade. Erréneo, contudo, seria dizer que esta reline ou enfeixa os direitos de usar, gozar e dispor da coisa. A propriedade que éum dircito, e este compreende o poder de agir diversamente em relago a coisa, usando, gozando ou dispondo dela: ius utendi, fruendi et abutendi (Windscheid, Covietlo, Serpa Lopes), Podem estes atributos reunir-se numa s6 pessoa, ¢ tem-se neste caso a propri- edade em toda a sua plenitude, propriedade plena, ou simplesmente a propriedade ou propriedade sem qualificativos: plena in re porestas. Mas pode ocorrer 0 desmembramento, transferindo-se a outrem uma das faculdades, como na constitu ‘edo do direito real de usufruto, ou de uso, ou de habitagdo, em que 0 dominus no deixa de 0 ser (dom(nio eminente), embora a utilizagao ou fruigio da coisa passe ao ccontetido patrimonial de outra pessoa (dominio til). Pode, ainda, perder 0 proprie- tirio a disposigao da coisa, como na inalienabilidade por forga de lei ou decorrente da vontade. Em tais hipdteses, diz-se que a propriedade é menos plena, ou limitada. O direito de propriedade ¢ em si mesmo uno, tomamos a dizer. A con normal da propriedade é a plenitude.” A limitago, como toda restriglo a0 goz0 ou exercicio dos direitos, € excepcional. A propriedade, como expressio da senhoria sobrea coisa, éexcludente de outra senhoria sobre amesma coisa, é exclusiva: plures ‘eamdem rer in solidum possidere non possunt. S6 acidentalmente vige a co-pro- priedade ou condominio, como oportunamente veremos (v. n° 314, infra). Por tudo isto, e por ser da natureza embora nao da esséncia que a propriedade se ostente livre de restrigdes e de co-participagZo juridica, presume-se plena e exclusiva (Cédigo Civil, art. 527; Projeto de 1965, art. 378; de 1975, art. 1.231). ‘Trata-se de uma presungto iuris tantum, que vige até ser dada prova em contrario, por parte de quem tenha interesse na existéncia da limitagio, ou do énus, ou do condominio. Enquanto nao € dada tal prova, traduz o ius excludendi omnes alios. O direito modemmo, entretanto, vai tecendo uma rede cada ver mais extensa € cerrada de restrig&es & propriedade (v. n® 301, infra). Visto que sio varios os atributos dominiais, passé-los-emos em revista desta- ‘cadamente. préprio beneficio, ou no de terceiro, Serve-se da coisa. Mas é claro que também pode deixar de usé-ta, guardando-a ou mantendo- inerte. Usar nao ésomente extrair efeito benéfico, mas também ter a coisa em condigdes de servir. Porém utilizé-la civiliter, uma vez que 0 uso se subordina is normas da boa vizinkanga (v. n® 320, infra) e & incompativel com 0 “abuso do 2” Modernamente ‘0 Direito Positivo cada vez mais restringe as prerrogativas dominiais, oa limitando .utilizagao, ora impondo-a em beneficio da coletividade.”* B) Direito de gozar— ius fruendi. Realiza-se essencialmente com a percepea0 dos frutos, sejam os que da coisa naturalmente advém (quidquid nasci et renasci solet), como ainda 06 frutos civis. A fruigdo em termos de preciso linguistica, distingue-se do uso, e ja o Direito Romano admitia aestipulagdo destacada: si fructus sine usu obtigerit stipulatio locum hadebit.”* A tinguagem corrente, mesmo juridica, ‘emprega a expresso em sentido mais abrangente, inserindo no direito de gozar 0 de usar, tendo em vista a normalidade légica do emprego da coisa, cuja fruiga0 habitualmente envolve a utilizagio. Pode-se, igualmente, pressupor no goz0 a ulitizagZo dos produtos da coisa, além dos frutos, embora unse outros se diferenciem (v.n° 75, supra, vol. D. ) Diveita da dispor — ius abutendi. & a mais viva expressio domiaial, pela maior largueza que espelha. Quem dispde da coisa mais se revela donodo que aquele ue a usa ou frui, o que levou o Landrecht prussiano de 1794 a erigir a disponibili- dade como elemento definidor de dominio.* © Direito Romano empregava o verbo abutere para traduzir este atributo, 0 ue conduziu muitos escritores, traduzindo-o literalmente a reconhecer no proprie- tirio 0 poder extremo de abusar da coisa. Mas é certo que o Direito Romano no concedia tal prerrogativa, fazendo ao revés conter o dominio em termos compativeis com a convivéncia social. Muito mais patente é no direito moderno, este propésito de contengio, niio s6 pela repressio ao mau uso da propriedade, como ainda pelas restrigdes em beneficio do bem comum, Nao pode também 0 abuiere traduzir-se por destruir, porque nem sempre & cito ao dominus faz8-lo, mas somente em dadas circunstancias.”* Aorevés, a ordem Pablica opde-se a que o titular do direito intente destruir a coisa, prejudicando terceiros, ou atentando contra a riqueza geral. No Direito Romano, mais adequada- mente 0 abusus prendia-se a idéia de consumo,” e abutere A de consumir. A) Direito de usar ~ ius utendi, Consiste na faculdade de colocar a coisa @ servigo do titular, sem modificagao na sua substancia.” © dono a emprega no seu aa 2. De Page, Tae, vol. V, 9° 910, 22 Mazeaud e Mazeaud, Legons vol. I, n° 1.336 23. Digest, Livro Vil TH9, fr 5 24 Hedemann, Derechos Reales, pf. 140 25 Mazeaud e Mazeaud, ob cit. 9° 1337 26 $4 Pereira, foe. ci: Trabueehi,Istacion, pg. 378. 19 Trabucchi, tstucioni, pig. 383; Windscheid, Pandewe, vol. Ul, § 167; Coville, Della Traserizione; Serpa Lopes, Curso, vol. Vin" 154, 20 $4 Pereira, ob. cit, WS,10 INSTITUIGOES DE DIREITO CIVIL Bem, andou, pois, a terminologia moderna, no plano doutringrio como no legislativo, pondo’ idéia de disposigdo como sucedanea do abutere, e desta mancira fornecendo a nogio de um poder amplo. n’io seguido de implicagoes anti-sociais. (0 ins abutendi, no sentido de disponendi, envolve a disposicao maverial que raia pela destruigao (De Page) como a jurice isto &, © poder de alienar a qualquer titulo — doagio, venda, troca; quer dizer ainda consumir a coisa, twansformé-la, alteri-la: significa ainda destrui-ta, mas somente quando nao implique em procedi- tento anti-social, Em suma: dispor da coisa vai dar no fato de atingir a sua substdncia, uma ver que no direito a esta reside a esséncia mesma do dominio.” Mas envolve, ainda, 0 poder de gravi-la de dnus ou submeté-ta ao servigo alheio (Si Pereira). Excecio ao ius abutendi reside ainda na propriedade resoltivel, resultante de cliusula aposta ao titulo aquisitive; resolvido que seja 0 dominio, entendem-se resolvidos também os direitos reais constituidos na sua pendéncia (Cédigo Civil, an, 674). 1D) Reaver a coisa —rei vindicatio, No Direito Romano nascia o direito daacdo, «© por isto ni tinha 0 direito aquele que nvio podia perseguir em Juizo 0 seu objeto, Modernamente, a correlagiio ainda existe, mas a proposi¢ao se inverte,atribuindo-se a todo direito uma ago que 0 assegura (Cédigo Civil, art. 75). De nada valeria a0 dominus, em verdade, ser sujeito da relagao juridica dominial ¢ reunir na sua titularidade o ius wendi, fruendi, abutendi, se nao Ihe fosse dado reavé-la de alguém que a possufsse injustamente, ova detivesse sem titulo. Pela vindicatio o proprietsrio vai buscar a coisa nas mas alheias, vai retomé-la do possuidor, vai recuperi-la do detentor, Nao de qualquer possuidor ou detentor, porém, daquele que a conserva sem causa juridica, ou a possut injustamente. Depois de promover a decomposi¢io da propriedade em seus elementos, salienta Lafayette que a esséncia da propriedade esté no dircito a “substincia da coisa”, em toro do qual se congregam as faculdudes elementares. E acrescenta que estas podem ser destacudas em favor de terceiros, sem com isto ser atingida a condigao juridica do proprietirio; mas este deixa de sé-Io desde 0 momento.er que a outrem passa a substincia da coisa, Objeto do direito de propriedade, Na problemitica conceitual da propriedade nto se pode omitiruma palavra sobre o seu abjero, Pode-se dizer que, em tese, todos ‘os bens sao apropriveis. ou que o homem, como sujeite da relagao juridica, tem faculdade de dominagao sobre todas as coisas dentro dos limites e com as restriges instituidas em lei, A assertiva nao é porém tranguila. Aosevés, softe contradita séria Deixando de lado os regimes politicos que retiram de apropriagio os bens de 27 Lafayette, ob. cit, 825. 28 Lafayette, oc i PROPRIEDADE EM GERAL n produgio, ou que somente toleram uma espécie de propriedade usuftutusria sobre as tilidades imediatas, encaramos a questio no plano da pura doutrina civilista. Em. oposigio & concepgio universitéria de Gierke, para quem 0s bens incorpéreos ¢ os dircitos, tanto quanto as coisas corpéreas, podem ser abjeto do direito de proprie- dade, Martin Wolff restringe as coisas corpéreas, sejam méveis, sejam imdveis, a aptido para serem objeto do dominio, e o faz sustentando-o em face do que a respeito dispde o BGB. Dentro de nossos sistema niio vemos lugar para a controvérsia. O que ocorre & mera questio de terminologia, coma observam Ruggiero ¢ Maroi, ao dizerem que se a rigor, a propriedade compreende apenas as coisas corpéreas. estende-se entre- tanto o conceito dominial aos direitos. A Tinguagem corrente, nao apenas popular ou literdria, mas jgualmente a juridica, ndo sofre peto fato de se levar a nogio do direito de propriedade aos bens incorpéreos. Tudo isto levou Serpa Lopes a quali- ficar de ekistico 0 conceito de propriedade. ___ E certo que, em puro rigor, a condigio de sujcito de direito sobre bens incorpéteos se designa por outros apelidos. F certo, também, que 0s direitos de autor na atualizada revistio terminol6gica ¢ conceitual desbordam da relagio dominial. ‘Mas 2 amplitude semantica do vocabulirio juridico nao repugna designar a titulari- dade dos direitos sobre bens incorpéreos come “propricdad 300. Extensio do direi de propriedade Fixado o conceito de propriedade, logo ocorte o¢xame de sua extensio, asaber até onde vai o poder do proprietério. Particularmente no tocante aos iméveis, muito se tem debatido o problema. A invocacio do Direito Romano guarda hoje um interesse puramente hist6rico, atendendo a que as transformagées politicas, econdmicus ¢ técnicas provocaram, necessariamente, sensivel modificagio nos conceitos juridicos. A nogio geoméirica de superficie, como expressio de solo, ndo satisfaz as exigéncias juridicas, pois é dbvio que 0 proprietirio nao teria a possibilidade de exercer os poderes dominiais de uso e gozo (ius utendi et friendi) se the Fosse negado ireito ao que esti abaixo c acima, Nao poderia construir ou plantar, nlo teria meios de itz Se a concep de dominio ficasse adstrita & camada externa de revest: mento da terra. Daf ter nascido a idéia de que a propriedade do solo estende-se ao subsolo € ao espugo aéreo, Mas, ainda assim, a questio perdura, na indagagio de até onde. Se se expande sempre, ou se encontra algum limite. © problema ocupou a mente dos Romanos. ___ Os glosadores, tomando literalmente os textes. sem uma depuragio das con~ dices psicossociais que 0s inspiraram, a seu turno construfram uma teori onensou numa férmula repetida pelos juristas em toda a Tdade Médi que sen INSTITUIGOES DE DIRETTO CIVIL cchegou a0 nosso tempo: qui dominus est soli dominus est usque ad coelos et usque ad inferos — quem & dono do solo é também dono até a0 céu ¢ até ao inferno. A {f6rmula € postica, mas nio exprime uma realidade econdmica nem encerra uma verdade material. Nao é exata, porque ao dizer que o dono do solo é dono do subsolo edo espaco aéreo induziria admitir que a propriedade imobilidria se fraciona em propriedade do solo, propriedade do subsolo e propriedade do espaco aéreo, Por isso mesmo jf se disse que ndo €a propriedade que se estende verticalmente, mas o poder do proprietério.” Mesmo entendida nestes termos, a formula deixa de satisfazer ‘como uma equacao absoluta. O dono do solo nao leva o seu poder, verticalmente, ‘como a projecio espacial do seu direito. Nao se justifica, em consequéncia, como conceito juridico. Falta-the consisténcia ao afirmar que 0 proprietério do solo cestende indefinidamente o seu poder para cima e para baixo. Embora represente tio-somente uma abstracdo, pois que ninguém jamais cogitou levar 0 seu dominio em projegio vertical sem qualquer termo, a frmula encontrou simpatia € penetrou no Cédigo Napoledo (art. 552), reclamando do legislador francés a adogao ulterior de medidas de contencao, habeis a fixara norma na érbita do possivel Mais realista & a concepcdo germanica, que pressupde a projecio vertical limitada ao interesse do proprietétio (BGB, art. 905) ou a wtilidade do aproveita- mento (Cédigo Civil Suigo, art. 667). © Cédigo Civil brasileiro (de 1916), numa redacao totalmente infeliz, porém comrigida mais tarde (Cédigo Civil, art. 526), filiou-se & corrente germanica ¢| instituiu a extensio do direito de propriedade ao espaco aéreo e ao subsolo em toda altura e em toda profundidade tteis ao seu exercicio, no podendo todavia opor-se © proprietirio a trabalhos que sejam empreendidos até onde nao exista o interesse de impedilos. Conjugou assim a utilidade e 0 interesse. E deu 0 rumo de seu| Pensamento que pode ser assim resumido em consonincia com a orientagao de outros Cédigos: © proprietério de um imével tem poderes mais amplos do que 0 simples aproveitamento do solo. Projetam-se verticalmente para cima e para baixo, Mas no chegam até as estrelas ~ usgue ad sidera — como queriam os juristas medievais, nem avangam até as profundidades da terra ~ usque ad inferos. Até 1 nio chegam as razdes de interesse do titular, uma vez que o interesse, na acepcdo} legal, ndo consiste na intengio abstrata de guardar a potencialidade de um aprovei- tamento remoto ou meramente teérico, porém revela-se na adogio de um critério} utilitério: 0 dominus poe 0 seu interesse onde chega a faculdade de the ser a coisa prestada. Um proprietario vé projetada para o alto a titularidade de seu dominio, ¢} Pode edificar o arranha-céu, levantar as antenas de captagao das ondas hertzianas; fazer outra construgio. Pode impedir que por sobre o seu imével o vizinho ou o| 29. Orlando Gomes, Direitos Reais, 1° 90. PROPRIEDADE EM GERAL, a poder pablico estenda linhas de transmissdo, ou que the deitem sacadas ou terragos. ‘Tem um legitimo interesse na obstrugao de tais procedimentos, ou de outros. Mas io pode impedir que um avid passe sobre a sua casa, como nao tem interesse legitimo para embargar a perfurago de um ttinel a uma profundidade tal que nio ponha em riscoa sua seguranga ou nao the causa dano. Em contraposigao, tem direito aexcluir tudo que interfira com o aproveitamento da coisa, assim atual como futuro, se efetivamente ameaga restringir a condigio juridica do proprietério. Se se indagar concretamente onde se situa aquele interesse, ou até que ponto se positiva a utilidade, verifica-se faltar um gabarito seguro, ficando portanto algo fluida © imprecisa a delimitagio dos poderes dominiais, variando ao sabor das circunstincias, ou na conformidade das implicagdes econdmicas, administrativas, de seguranca publica, ou até de conforto pessoal. Nao abedece a mesma objetivida- de, em relagao aos extremos horizontais da propriedade, a sua fixago no sentido vertical. O problema nio fiea adstrto a isto. Vai muito mais longe porque as exigéncias cada vez mais freqiientes da vida moderna impdem restrigdes & utilizagio da propriedade, tanto no que diz. respeito ao espago aéreo quanto 20 subsolo, segundo se desenvolverd em seguida. E € por isto que jé se procura fixar conceito diverso, assentando Jdéia diferente da explicagao dominial. U proprietario do solo nao tem um dircito de propriedade sobre o espago aéreo sobrestante, mas exerce o direito de impedir que a sua utilizagZo Ihe traga dano, ou moléstia. Sea decolagem de aeronave the € incémoda, tem direito de impedi-la ou de ressarcir-se do dano. Mas nao pode obstar a que seu prédio seja sobrevoado a uma altura tal que Ihe no seja nociva. Goisa diversa € 0 conceito do espaco aéreo no plano internacional, pois ai se Teconhece as nagdes 0 diteito de soberania, Mais correto seria, entdo, alterar os Preceitos e, em vez de dizer que 0 dono do salo 0 & do subsolo ¢ do espago aéreo, assentar que a tutela juridica da propriedade do solo compreende a do subsolo e do espago agreo até onde chega o interesse do dono.” 301. Restrigées ao direito de propriedade E costume sustentar, no Direito Romano, oabsolutismo da propriedade, e dizer Que o seu extremado individualismo 0 levava ao iiltimo grau. A. tese requer, entretanto, ser recebida cum granu salis. E fora de divida que aquele Direito era individualista, E irrecusavel a influéncia dessa concepgio no moderno dircito de 30 A respeito da extensio do dircito de propriedade ao espago aéreo, of Barassi, Proprieti e compropriet n® 135; Enneccenss, Kipp e WoltT, Tratado, Derecho de Cosas, § 52: Oto Riese ‘Jean Lacour, Précis de Droit Aérien, passim: Bonfante, Teoria della Propriei pa. $4: digo Brasileiro de Aerondutica,m4 INSTITUIGOES DE DIREITO CIVIL propriedade, direito por natureza suscetivel de se hipertrofiar. Mas a assertiva merece as consideragoes que uma anslise mais detida sugere. O ponto de partida é ‘a consideragao de ser o dorninio um direito real de conteido virtualmente imitado.” ‘A sua plenitude, todavia, nao se revela incompatfvel com as limitagGes que se the impdem, conforme assinalam os mais modernos (Barassi, Publiati, Natoli), que, assim n0 plano histérico, como no direito positive, encontram a mais segura documentacio. Embora substancialmente os Romanos vissem na proprieras um direito itimi tado, em que se incorporava a liberdade de fazer 0 dominus © que quisesse, 08 romanistas ressalvam que tal Faculdade podia encontrar limitagdes provindas de princfpios especiais.” E ofetivamente as limitagdes existiam. No campo dos ceafflitos de vizinhanga, na instituig2o de servidies, ou em termos gerais, levantadas aquelas sob a inspiragao de um interesse piblico ou de conveniéncias particulares."* Foi, contudo, no Baixo Império que mais se acentuaram, & medida que se desenvolvia o poder imperial e crescia 0 estatisimo.”* Nao faltou mesmo a idgia de autorizar um terceiro a cultivar em proveito préprio as terras cujo proprietirio deixasse ao abandono.”* Nosso direito pré-codificado continha numerosas resirighes ao direito de propriedade, algumas fundadas em razdes de seguranga publics {proibigao de construir ov cultivar a quinze bracas das fortificagoes e pracas de guerra); outras referentes a disposigdes de policia administrative (alinhsamento, modo de constra- {cio}; outras que compreenderiamas sob as designagdes de serviddes pessoas ou Servidtes legais; além de uma peculiaridade da épocu, traduzida no direito real do Estado sobre as minas de diamantes erm (errenos particolares.” No direito de todos os povos ocidentais, ora com maior. ora com menor intensidade, as restrigdes ao direito dominial campeiam, assinaladas pelos historia dores, mas tao patentes que dispensam o expositor de indicar us hipdteses para ilustrar a proposicao. Baste-nos, pois. a mesigio do fen a costumeira incursio comparativa. Em formula genérica, enunciow o art, 147 da Constituigdo Federal de 1946 que ‘o uso da propriedade sera condicionado ao bem-estar social, ¢ que a lei, sem guebra pelo tespeito ao direito do proprietério, devers promover a justa distribuigao da meno no estado atual de nosso direito, sem 31 Ugo Nucoli, La propria, pa. 88 32. Van Wetter, Pandecies, vol. I, § 162 33. Scialoi, Della Proprieué nel Diritto Romano, passin: Arangio Ruiz. fstitwsiont ai Dire Koniamo, pigs. 180 segs. 34 Reymond Monier, Droit Romain. vol. [1266 35. Cug, Manuel de Droit Romain, pig. 248. 36 Lafeyette, Direto das Coisas. § 29 PROPRIEDADE EM GERAL 15 ropriedade, com igual oportnidude para todos, Af esté uma preceltuacio progra- rratica, e te6rica, porém definidora de uma tendéncia. E esta tendéncia prende suas faizes num movimento que é geral, e de que dé testemunho a insergao de formula Jndloga na Constituigdo italiana, com nftida expansio doutrindria (Natoli, Barbers, Pescatore, Grasseti) "A Reforma Constitucional de 1967 nao podia deixar de considerar o assunto, que reapareceem forma analitica noart 157, com que seabre otituloda “ordem econdmica” ndo as finalidades desta na realizagio da justiga social, com base em certos principios considerados essencinis, a liberdade de inicativa, a valorizagdo do trabalho Fimo condicao da dignidade humana, a funcio social da propriedade, a harmonia e Solidatiedade entre os fatores de productio, o desenvolvimento econdmico, a repressi0 fo abuso do poder econémico. Tudo isto estaré compreendido num complexo de Timitagées ao direito dominial polarizadas na tutela de conveniéncias diversas dos direitos do dono, sob a inspiragto do interesse pliblico (Pescatore, Barbers, Barassi, ‘Ugo Natoli) Igual tendéncia subsiste no art. 160 da Reforma de 1969. No minudenciar este programa, integrou no seu texto a orientagio expropria- t6ria do latifindio, a faculdade de planejar a reforma agréria por decreto executivo, a desapropriagio da propriedade territorial rural mediante pagamento em titulos. ‘além de manter 0 principio da interven¢do no dominio econdmico, limitou a provlugao dos bens supérfluos, ‘© Estatuio da Terra (Lei n® 4.504, de 30 de dezembro de 1964) e sua regulamentagio (Decretos n° 55.286, de 24 de dezembro de 1964; n° 56.792, de 26 de agosto de 1965), complementados pelo Decrcto n’” 55.889, de 31 de margo de 1965 lnstituto Brasileiro de Reforma Agréria —IBRA) ¢ Decreto n” 55.890, de 31 de marco de 1965 (Instituto Nacional de Desenvolvimento Agririo - INDA) instituem um complexo de medidas que visam a promover melhor distribuigdo da terra, a firn de atender aos prine pias da justiga social e ao aumento da produtividade. Obviamente, criam fimitagdes ao direito de propriedade © prometem extinguir gradativamente as formas de ocupago e exploragio da terra que sejam contrérias 8 sua fungao social. Pelo Decreto n° 582, de 15 de maio de 1969, foi criado o Grupo Executivo da Reforma Agriria (GERA), com a atribuigio de elaborar projeto para sua efetivagdo, e para as medidas complementares. E 0 Decreto-Lei n° 1-110, de 1970, criow o INCRA. Extinto este e transformado pelo MIRAD, foi absorvido em 1989 pelo Ministério da Agricultura. ‘Taantes, a Lei n° 4.497, de 6 de abril de 1966, exigia 0 certificado de cadastro do IBRA para a venda, hipoteca, arrendamento, desmembramento ou promessa de venda de imével rural (ODecreto-Lei n°2.363, de 21 de outubro de 1987, extinguiu 0 INCRA e.criou ‘ Instituto Juridico de Terras Rurais — INTER, vinculado ao Ministério da Reforma ‘edo Desenvolvimento Agririo - MIRAD, ao qual compete a supervisio, a coorde- nagdo e execugio da reforma agriia, ‘ODecreton?95.715,de 10 de Fevereiro de 1988, regulamentou as desapropriagdes para reforma agririaeo Decreio n?433, de 24 de jancirode 1992, ispds sobre aquisicdo de iméveis rurais, para fins de reforma agrdria, por meio de compra e venda6 INSTITUIGOES DE DIREITO CIVIL ‘Minas. Insurgindo-se contra o principio romano de se estender a propriedade chao adentro, usque ad inferos, e de incorporar na titularidade do dominus tudo que co subsolo contenha, destacam-se da propriedade do solo as jazidas, minas ¢ demais recursos minerais, bem como o potencial hidretétrico (Constituigdo, art. 161; Reforma de 1969, art. 168). Além da exploragio do petréleo, cuja pesquisa e lavra competem A Unio, em regime de monopslio (Emenda de 1969, art. 169), as jazidas e demais riquezas minerais somente se efetuam mediante concessao, instaurando-se processo em que st apurem as condigdes pessoais do concessionério € verificagio de requisitos segundo se dispée no Cédigo de Mineragio (Decreto-Lei n* 227. de 28 de fevereiro de 1967; Decreto-Lei n° 318, de 14 de margo de 1967). Ver, sobre co regime das minas, n° 76, vol. [ ‘A Constituigdo de 1988 declara serem bens da Unido os recursos minerais, inclusive os do subsolo. As jazidas e demais recursos minerais ¢ os potenciais de energia hidrdulica constituem propriedade distinta do solo e pertencem & Unido, garantida a0 conces- sionério a propriedade do produto da lavra.e assegurada participacio ao proprietério do solo nos resultados da lavra e no valor que dispuser a lei (Constituigdo de 1988, art, 176 e seus parigrafos) Espago aéreo. Embora o proprietirio tenha 0 direito de utiizagao do espago aéreo, noo poderd fazer a uma altura que embarace, perturbe ou ameace a seguranca de voo (Cédigo Brasileiro do An), nem tem o diteito de se opor ao trifego de aeronaves. O direitode edificar é limitado verticalmente, por motivos de salubridade € seguranca, pelos regulamentos de obras que estatuem 0 gabarito maximo permitido nos centros urbanos. Tombamento. Colocando sob a protegao especial do Poder Pablico os documen- tos, obras locais de valor histérico, 0 monumentos ¢ as paisagens naturais notaveis, a Constituigdo imprime maior énfase ao Tombamento de nossas riquezas culturais, cuja defesa a lei instituira (Decreto-Lei n® 25, de 30 de novembrode 1937). Trata-se aqui de uma limitagao ao direito de propriedade, sem a sua eliminagio sobre os bens inscritos no’Tombamento. Criado o Departamento do PatrimOnio Histérico ¢ Antistico Nacional = DPHAN ~ foi mais tarde substituido pelo Servigo do Patriménio Hist6rico € Artistico Nacional - SPHAN e posteriormente pelo Instituto do Patriménio Histérico € Artistico Nacional ~ IPHAN. Criada a respectiva “Secretaria”, veio a final a set institufda a Fundagdo Pré-Meméria (Lei n? 6.757, de 17.12.79). Compete & Unido proteger os documentos, obras e bens de valor histérico {Constituicao, art. 23, n° II1}; € juntamente com os Estados proteger 0 patrimonio histérico, cultural, artistico e paisagfstico (art. 24, n° VI), legislando sobre respon- sabilidade*por danos ao meio ambiente (art. 24, n° VIID. ‘Abusos do poder econdmico. O direito modemno, com acriagio da propriedade empreséria (v. n° 298, supra), permitiu a concentracao do poder econémico de tal forma que promove uma desigualdade social altamente perigosa. No propésito de coibir 0s abusos daf resultantes, a ordem juridica tem de adotar medidas tendentes PROPRIEDADE EM GERAL, n a conter a utilizagio dos bens num plano compativel com a sobrevivéneia dos jnteresses da coletividade. Para isto, inscrevem-se no texto constitucional as normas zgenéricas globais, segundo as quais a lei reprimira 0s abusos do poder econdmico, caracterizado pelo dominio dos mercados, a eliminagio du concorréncia, ¢ 0 ‘aumento arbitrario dos lucros. A lei, no desenvolvimento da norma constitucional, regula a repressio ao abuso do poder econdmico (Lei n” 8.137, de 27 de dezembro de 1990), instituindo um sistema de punigdes € ao mesmo tempo definindo 0 contetido do que se considera abusivo.” Obviamente o direito de propriedade, especialmente quando reveste a forma empresiria, deve suportar restrigBes pecu- liares com que se conformari, de acordo com as exigéneias do bem comum, & sujeitar-se-A a obrigagdes que a limitem, de molde a reprimir a sua utilizagdo abusiva, O Projeto de Cédigo Civil (Orlando Gomes, Orozimbo Nonato ¢ Caio Mario da Silva Pereira} cogitava da modalidade especial da propriedade sob a forma de empresa bem como deste género de limitagGes a0 diteito dominial (art, 377). Restrigées voluntérias ao direito de propriedade. Conforme visto acima, os direitos do proprietdrio sofrem restrigées nos seus atributos naturais ou nas facul dades de uso. fruigao e disposigto, provindas de mandamento constitucional, como de disposig6es legais, no interesse piblico, por motivo de seguranca nacional ou de protegio econdmica. ‘Alki dessas, podem ainda ser trazidas outras restrigdes do direito de proprie- dade por ato de vontade, como ocorte com a instituigao do “bem de famili “Também ao testador ou deadar élicito gravar os bens com as cliusulas de inaliena- bilidade, impenhorabilidade ¢ incomunicabilidade conjugadas ou destacadamente estabelecidas. Inalienabilidade 6 a restrigao consistente em recusar do beneficiado o poder de dispor da coisa, ¢ serd tempordria ou vitalicia, conforme a cléusula limite os seus efeitos a certo tempo (inalienabilidade por 10 anos; inalienabilidade até que © favorecido atinja certa idade), ou os produza por toda vida do interessado. Imperhorabilidade importa em estabelecer que 0 bem gravado nfo pode ser objeto de penhora por dividas contraidas pelo seu titular. Embora juridicamente fundamentada, esta cléusula é socialmente inconveniente, pela sua percussio nos direitos de terceiros, Questo controvertida, ¢ objeto de vivas polemicas, foi se a inalienabilidade implica necessariamente & impenhorabilidade, Num e noutro sen- tido alinam-se juristas de todos os portes, com boa sorte de argumentos, salientan- NNalson de Azevedo Branco ¢ Celso de AThaquerque Barreto, Repressdo ao Abnso do Poder Econdmico (Antitrste), ps. 101 e segs 38. CF. a propésito de restigies ao dieito de propredade no intetesse pablico, laniol, Ripert © Boulanger, Praité Elémentaire, vol. 1 i 2.090 segs.BEM GERAL ” 8 INSTITUIGOES DE DIREITO CIVIL PROPRIEDADE EM GE COutra questao em tomo da restrigio voluntéria ao direito de propriedade atém-se 2 indagagdo se se estende aos rendimentos. Ea resposta hide ser negativa: retirada a0 dominus afaculdade de dispor dos feutos da coisa, além de se lhe recusar 1s disponibildade, a propriedade se esvazia de contetdo a tal onto, que se converte em naa, Além disso, sob o aspecto social é inconvenient porque o bem, {que nio pode ser alienado e de que se nao utilizam os frutos, € elemento negativo re se todaviadnitid a validade da lasla que extend a ipenborb- lidade aos frutos, sob 0 fundamento de que o beneficiado ficard desprovido da wide do bens os eredres. no poendo peor fetem com a ierdade a rendimentos para satisfagio das obrigagbes. tr oxi cslareciment fia eabrangente dizer que soment se dvern entender come limitagées ou restrig6es a0 dieito de propriedade aquetas que o atingem na sua substineia ou nos seus elementos fundamentais. Néo 0 so a tmansferéncia de exercicio de qualquer dos seus aributos e a outorga de faculdades {quendo impliquem diminuigdo na sua plenitude, como sedi com os direitos pessoais, Ou de crédito. Estes, embora possam importar na utlizagio da coisa (locagio, comodato te), raduzem-se em exereciodedireito que nto resringe,em prineipio, de inalienabitidade implica impenhorabilidade e incomunicabiidade. do-se que, se 0 proprietério do bem gravado nao o puder transferir por ato pré (porém the for permitido contrairdividas pelas quais respondaele independentemente do gravame), facil sera burlar a restrigdo. A matéria tem sido debatida pelos nossos civilistas, seja em comentario a lei, seja embora de exposigao sistematica.”” Como € natural, a controvérsia doutrindria reflete no pretério, e multiplica as decis6es de todos os tribunais, inclusive do Supremo, podendo-se invocar arestos, ‘ora no sentido de que a inalienabilidade induz impenhorabilidade, ora que no (n® 465, vol. VD. Sto cldusulas autonomas, assim em razo de seu interesse social como dos seus efeitos. A de inalienabilidade tem em vista por fora de comércio 0 bem por ato do adquirente. A de impenhorabilidade visa a subtrair o bem 3 sua qualidade de garantia dos credores. Uma tem por efeito negar ao titular a faculdade de dispor, Outra recusa aos credores a sua apreensio judicial para a satisfagio de obrigacdes, Incomunicabilidade & a cldusula segundo a qual o bem permanece no pattimé- nio do beneficiado. sem constituir coisa comum ou patriménio comum. no caso de casar-se sob regime de comunhiio de bens. A cliusula de incomunicabilidade pode ser aposta em conjunto com as demais, ‘ou em carter auténomo. Neste tiltimo caso, tem por efeito manter o bem como patriménio separado, embora possa alienar-se ou ser penhorade Mas, depois de vacilagées jurisprudenciais numerosas, acabou o Supremo ‘Tribunal Federal por assentar que a cldusula de inalterabilidade inclui a incomuni- cabilidade (Stimuta n° 49). Para que prevalegam e produzam os seus efeitos, as restrigGes voluntarias 20 ireito de propriedade devem ser subordinadas a determinados requi: A) Hio de provir de doagao ou testamento. Nio é | cléusulas em contrato de compra e venda, permuta, ou out onerosa. Nem se tolera que resultem de ato do préprio dono. a declaragiio restritiva em relagao aos préprios bens. B) Devertio constar do registro paiblico. A presungio é no sentido de que os bens sao livres no patriménio do seu titular. E, como qualquer restricZo (inaliena- bilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade), repercute necessariamente nos direitos de terceiros, a estes ndo se opdem se nao constarem no registro de iméveis. A ckéusula de inalienabilidade no tem cardter absoluto. Podera ser levantada, mediante pedido fundamentado do juiz, que autorizaré a alteragio do bem gravado, com sub-rogagdo em outro determinado ou em titulos da divida pablica, sabre que esard o nus (Cédigo de Proceso Civil de 1939, arts. 629 e segs.; Decreto-Lei n® 6.777. de 8 de agostode 1944; Cédigo de Processo Civil de 1973, arts. |109¢ 1.116). 301-A. Propriedade urbana tos: {a a imposigao das modalidade aquisitiva invalid, obviamente, Ao cogitar da “propriedade urbana”, a Constituigio de 1988 (art. 182) traga a Politica de desenvolvimento urbano com 0 fito de ordenar o pleno desenvolvimento das fungdes sociais da cidade e garamtir o bem-estar de seus habitantes. Entende que 4 propriedade urbana cumpre sua funcio social quando atende as exigéneias funda- Inentais de ordenago da sociedade expressas no plano diretor. © Poder Pablico municipal poderd exigir, nos termos da lei federal. que Proprietirio do solo nao edificado, subtilizado ou nao utilizado promova seu adequado aproveitamento, sob pena de se sujeitar: 1) xo parcelamento ou edifi- cago compulsérios; II) a0 imposto predial e territorial progressivo; 11) 2 desapropriagdo com pagamentoem titulos da divida piiblica com prazo de resgate de até 10 anos. i : No planejamentoda propriedade urbana, our. 183 institui o usucapiio especial de cinco anos, desde que se trate de rea de até 250 metros quadrados, e nio tenha © possutidor outro imével urbano ou rural 39 Clovis Beviliqua, Comentirios ao Cédigo Civil, vol. VI, ao art. 1.676; ltabaiana de Oliveira, Drei das Sucessdes,$§ 6903 692;Serpa Lopes, Curso, vol. It? 174,e vol. VIA" 161; Orlando Gomes, Direitos Reais, ws 100 segs. 40 Lacerda de Almeida, Direlio das Coisas, vol. 1, $9"80 INSTITUIGOES DE DIREITO CIVIL titulo de dominio ou concessio de uso serdo conferidos ao homem ou & mulher, ou a ambos independentemente do estado civil, Esse direito ndlo ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez, excluindo-se desse usucapiao os iméveis pablicos. 301-B. Bens da Unio © art. 20 da Constituigo de 1988 arrola os bens da Unido: “I — 05 que atualmente Ihe pertencem ¢ os que Ihe vierem a ser atribu/dos; II -as terras devolutas indispensdveis & defesa das fronteiras, das fortificagdes e construgdes militares, das, Vias federais de comunicacdo e a preservagdo ambiental, definidas em lei; 111 - os, lagos, ros equaisquer correntes de gua em terrenos de seu dominio, ou que banhem, mais de um Estado, sirvam de limites com outros paises. ou se estendam a territério estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais ¢ as praias Nuviais; IV ~as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limitrofes com outros paises; as praias maritimas; as ilhas ocednicas ¢ as costeiras, exclufdas, destas, as areas referidas no art. 26, Il; V ~ 0s recursos naturais da plataforma continental e da zona econdmica exclusiva; VI - 0 mar territorial; VII ~ os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIN — o¢ potenciais de energia hidrdulica; IX — do subsolo; X ~ as cavidades naturais sublerraneas € os sitios arqucolégicos ¢ pré-histéricos; XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos indios. § 1°. E assegurada, nos termos da lei, aos Estados, 20 Distrito Federal © aos Municfpios, bbem como a Srgios da administracao direta da Uniao. participacio no resultado da exploragio de petréleo ou gas natural, de recursos hidricos para fins de geragio de energia elétrica e de outros recursos mincrais no respectivo territério, plataforma continental, mar territorial ou zona econdmica exclusiva, ou compensagio financei- 1a poressa exploragio. § 2". A faixa de até cento e cinquenta quildmetros de largura, 40 longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do territério nacional, e sua ocupacio € utilizagao serio reguladas em lei.” Continua em vigor, no que nio contraria a Constituigdo, 0 Decreto-Lei n? 9.760, de 05.09.46, 301-C. Bens dos Estados Pelo art. 26 incluer-se entre 0 bens dos Estados: 1 ~ as éguas superficiais ou subterrineas, fluentes, emergentes e em depésito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio; Il -as reas, nas ilhas oceanicas ¢ costeiras, que estiverem no seu dominio, excluidas aquelas sob dominio da Unidio, Municfpios ou terceiros; III —as ilhas fluviaise lacustres nao pertencentes & Unio; IV ~as terras. devolutas nao compreendidas entre as da Unido. Capitulo LXVIIT AQUISICAO DA PROPRIEDADE IMOVEL Sumério: 302. AquisigZo da propriedade em getal 308. Registro, 308. Acessio, Bibliogratia: Clovis Beviliqua, Direto das Coisas, vo. L $8 36 e segs: Ruggiero ¢ Maro Ininzioni di Diritto Privado, vol. 1, § 110; Lafayette, Direto das Coisas, §§ 31 € segs Lacerda de Almeida, Direita das Coisas, vol. 1.88 14 segs. Nicola Coviello, Trascriione; Orlando Gomes, Dircitos Reais, w° 103 e segs; Eduardo Espinota, Posse, Propriedade, Condominio, Direitos Aworais, pgs. 175 ¢ segs Hedemann, Derechos Reates, pags. 73¢ segs ; Excu.esus, Kipp © Welt, Tratade, Derecho de Cosas, vol 1 $§ 60 € segs; De Page, Traité, volume VI. n® Le segs. Trabuechi, Istiucioni di Divino Cire, w° 179, pigs. 415 e segs; Mazeaud e Marcaud, Legons de Droit Civil, vol. Mh.n*" 1474 e segs: Planial, Ripert e Boulanger, Trité Elémen- tire, ol en 2.820. segs.;J, do Amaral Gurgel, Regisiros Pablicos: Serpa Lopes. Tratado dos Registros Pibicos, Clovis Paulo da Rocha, Ffiedcia da Transcrigdo: Waldemar Loureiro, Regisio da Propriedade Imével, Soriano Neto, Publicidade Material ¢ Registro Imobilirio, Piladelpho Azevedo, Regisiro de Indueis, Serpa Lopes. Curso, vol. VI, 2°5 330 segs. 302. Aq i¢do da propriedade em geral Cada sistema juridico tem os seus prinefpios especificos relativamente 3 ‘aquisigdo da propriedade, que se pode entender como a personalizagao do direito num titular.’ Com efeito,a propriedade € direito subjetivo padrio, dado que confere 0 sujeito toda uma gama de poderes. e encontra na ordem juridica toda sorte de protegdes: a Constituigto Federal oassegura, o Direito Civil o desenvolve, o Direito Processual oferece as acées defensivas, o Direito Penal pune os atentados contra a Propriedade, 0 Direito Administrativo disciplina varios dos seus aspectos. Cumpre entio verificar por que meios a propriedade, como dircito, adere ao proprietério. como sujeito, ¢ minudenciar as causas ou 05 fatos juridicos hdbeis a gerar para 1 Ruggiero. Maroi,lstitzioni vol. 110.