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Hay que aclara que no todo negocio en el que interviene la confianza es un negocio fiduciario, pues sern fiduciarios solo
aquellos en los que la confianza es parte esencial de la fiducia
El negocio fiduciario es aquel en el que una persona recibe de otra, que confa en ella, una plenitud de un derecho en
nombre propio, obligndose a usarla solo para el preciso fin restringido acordado, ya sea en inters suyo, ya en inters
del transmitente, o en inters de un tercero
Aclaraciones:
La finalidad del negocio fiduciario tiene que ser licita, de lo contrario ser ineficaz
No es un negocio simulado, por que las partes quieren los efectos del convenio y no buscan ocultar nada.
Elementos esenciales:
1. Es de carcter real: implica la transmisin plena del derecho de propiedad, con la confianza de que se cumpla el fin
con el cual se constituy la fiducia.
2. Carcter personal u obligacional: consiste en la convencin, exenta de formalidades, donde se establecen los
fines buscados y el fiduciario asumen la obligacin de hacer el uso determinado por el cual se le transfiri la
propiedad
a. El destino o adaptacin de los bienes atribuidos al fin especifico
b. La restitucin, si se diere el caso, despus de la gestin
Se da una combinacin de negocios jurdicos el de la transferencia de la propiedad y el del convenio donde se pacta fin
de la fiducia
Posiciones respectos a los negocios:
1. Los dos negocios son autnomos, aunque haya una subordinacin del negocio real al negocio obligacional
2. Existe una unin estructural, una unida total, es decir un negocio de esencia real obligacional, que produce efectos
de uno y otro
3. Se distinguen los dos negocios de forma terica, pero de forma prctica existe una mutua dependencia. Esta es la
posicin la ms aceptada hoy en da
Elementos caractersticos:
1. La confianza como elemento esencial y decisivo
2. La desproporcin entre el medio jurdico y el fin econmico y practico que se busca
3. La dualidad de negocios jurdicos que lo integran.
CONCEPTO DE PROPIEEDAD FIDUCIARIA
1. Para la doctrina jurdica: es una forma peculiar de propiedad que se caracteriza por un estado de compresin de
sus facultades comunes, que afecta personalmente a un titular en cuanto el ejercicio de esas facultades, aceptada
libremente por l y sometida a un plazo prefijado o una condicin prevista, por lo cual debe agregarse que es
esencialmente temporal, y por lo tanto no est destinada a durar indefinidamente, pues tiene un lmite fatal para su
extincin.
El ncleo central y caracterstico del negocio fiduciario es la transferencia del derecho de propiedad que le hace a
otra para realizar un fin determinado
2. Para el cdigo civil: la propiedad fiduciaria es la que se tienen sobre una cosa, pero sometida a la eventualidad de
ser transmita a una persona dada, cuando se realice la condicin establecida de antemano. Agrandes rasgo es
similar la concepcin de la doctrina jurdica, sin embargo este concepto resulta ser mucho ms restringido y menos
compresivo
LA CONDICION Y LA DELACION:
Condicin
sentido restringido (uso jurdico): se utiliza en plural (condiciones) y se utiliza para designar el conjunto de
elementos esenciales exigidos por la ley para la formacin de un contrato o convencin o para la realizacin de
un acto jurdico
Sin embargo en lo que respecta a la propiedad fiduciaria, se utilizara la concepcin de condicin que tenan los romanos:
acontecimiento futuro e incierto de cuya realizacin depende una relacin jurdica. Esta misma concepcin se encuentra
en el cdigo civil
Caracteres para que la condicin tenga efectos:
1. que se futuro:
2. que sea incierto: el hecho jurdico por su naturaleza, debe poder presentarse o no, sin tener la seguridad de
ninguna de esas posiblidades.
3. Que sea posible: debe ser posible fsicamente, es decir que no sea contrario a las leyes de la naturaleza. Tambin
debe ser posible jurdicamente, es decir que no debe ser contrario ni a las leyes, ni a la moral, ni al orden publico
Clasificacin de las condiciones:
1. Suspensiva: se da cuando las partes, o la ley lo ha dispuesto, que una relacin jurdica no nazca, que sus efectos
no se produzca totalmente, que permanezcan en suspenso mientras el suceso en que consiste la condicin no se
hayan realizado
2. Resolutoria: cuando el efecto concebido por la partes o establecido por la ley, consiste en que, realizado el hecho
previsto, la relacin jurdica nacida se extinga y sus consecuencias desaparezcan para que las cosas vuelvan a su
estado anterior
3. Positiva: si la condicin consiste en una accin
4. Negativa: si la condicin consiste en una abstencin
5. Potestativa: cuando el suceso depende de la voluntad de una de las partes
6. Causal: cuando el suceso depende de la voluntad de un tercero a la relacin
7. Mixta: cuando el hecho depende de la voluntad de una de las partes, pero tambin de un tercero
Cundo se declara fallida la condicin?
La condicin se declara fallida cuando ha llegado a ser evidente que el acontecimiento que en ella consista ya no podr
realizarse o cuando ha transcurrido un lapso dentro del cual ha debido rectificarse y no se verifico, aunque todava siga
siendo posible, ya sea que se plazo haya sido convenido por las partes o haya sido fijado por la ley.
LA DELACION:
Es una figura de derecho de sucesiones que se aplica a la figura del fideicomiso,.
NO ES:
Apertura de sucesin: momento inicial de la transmisin hereditaria y coincide anlogamente con la muerte del
causante
Vocacin hereditaria: mediante esta figura se establece quienes puede participar de la sucesin (ttulo o
fundamento jurdico- ley o testamento)
Adquisicin de la herencia: acto por el cual los bienes y derechos quedan en cabeza de un los herederos que
la le ley o el testamento establece
La delacin es la posibilidad concreta y actual que se le presenta a una persona para hacer suya la asignacin o para
renunciar a ella y rechazarla, mediante un acto volitivo con eficacia jurdica. La delacin presupone, la apertura de la
sucesin y la vocacin ya que estas son el fundamento de aquella.
Si la propiedad fiduciaria se constituye por testamento, su delacin se producir en el momento en el que el fiduciario
exprese su voluntad de aceptar la respectiva asignacin. Pero si la propiedad fiduciaria se constituye por acto entre vivos
su delacin se producir en el momento mismo en que el fiduciario firme la escritura publica
Deber hacerse por escritura pblica cualquiera sea el tipo de bienes segn el artculo 2577. Sin embargo si
se trata de bienes inmuebles deber ser debidamente registrado (art 796 CC)
En el caso de los ttulos valores, deber hacer de acuerdo a las formalidades especiales, aunque no siempre
por instrumento publico
La razn por la cual debe constituirse escritura pblica aun con bienes muebles radica en el hecho de que es una tipo de
propiedad especial que puede afectar a terceros adquirientes
2) Por testamento: los requisitos para su validez ser los mismos que se establecen para el testamento, pero una vez
hecha la adjudicacin y la titularidad transmitida al fiduciario ser la de un derecho propiedad fiduciaria, sujeta en sus
consecuencias y su desenvolvimiento al rgimen legal aplicable.
Pluralidad de fiduciarios: al art 802 del CC faculta al constituyente, para designar dos o ms fiduciarios, lo genera que
se constituya un condominio fiduciario. Sin embargo esta figura tiene ciertas caractersticas que lo diferencian del
condominio comn.
Cuando se presenta el condominio fiduciario:
Con esta norma se busca la confusin de derechos y que se convierta esta forma excepcional en un procedimiento
normal de disposicin de bienes. De igual forma se busca que no se presenten fraudes a la ley, adems que el
fideicomiso solo tenga validez en lo que ntida y claramente aparezca en el titulo
Por esta razn y por otras razones la ley prohbe los fideicomisos sucesivos. Es valida y eficaz la constitucin del primer
fideicomiso; la del segundo y todas las dems, son inexistentes de pleno derecho
Fideicomisos sucesivos: cuando se dispone que el fideicomisario adquiera la propiedad sometida a una eventualidad de
tener que ser restituida a otra al cumplirse cierta condicin, y as sucesivamente.
Combinacin con el usufructo: el artculo 797 del CC, permite que sobre un bien pueda estar constituido un
fideicomiso y un usufructo. En este caso ya no ser tres los sujetos los que participan como en la propiedad fiduciaria,
sino 4:
a) Constituyente: tanto del fideicomiso como del usufructo, es la persona que sobre una propiedad constituye un
derecho de usufructo a favor de alguien y, al mismo tiempo, transfiere la nuda propiedad la nuda propiedad de la
misma cosa a otro, con la obligacin de transmitirla, cuando se realice la condicin prevista.
b) Usufructuario: persona en favor de la cual se ha constituido el derecho de usufructo y quien tendr materialmente
el poder de la cosa.
c) Fiduciario: persona a la cual el constituyente le transmiti el derecho de propiedad con la condicin de tener que
pasarla a otra persona, peo quien por razn del usufructo tendr la condicin de nudo propietario, siendo un
nudo propietario fiduciario
d) Fideicomisario: persona a la cual le ser transmitido el derecho de propiedad en forma plena y completa, cuando
la condicin se cumpla en el tiempo habil.
No habr confusin, puede darse la situacin en que la condicin sea la misma para la terminacin del usufructo que la
restitucin al fideicomisario del bien, como tambin puede presentarse que no hay tal coincidencia. Sin embargo el
artculo 365 del CC en su #3, establece que el usufructo no podr extenderse ms all del momento de la restitucin del
inmueble. En este caso el fiduciario pasara a ser, por su propia voluntad nudo propietario.
Posicin del fiduciario:
El fiduciario es un verdadero propietario, es verdadero titular del derecho de propiedad, es dueo de la cosa, pero dicho
derecho se halla comprimido por una presin exterior. Esa presin consiste en la obligacin adquirida por el fiduciario, de
conservar la cosa y restituirla a otro, llegado el caso. Una vez desaparecida dicha obligacin por haber sido cumplida o
porque ya no habr de ser exigible, aquella presin desaparece, y el derecho de propiedad se recupera.
Derechos:
Como titular del derecho de propiedad, el fiduciario tienes todos los poderes que le otorga dichos derecho, pero
desfigurados de tal forma que sirvan para llevar a cabo los efectos que busca. En esta medida el fiduciario sobre la cosa
las facultades secundaria o integrantes dl derecho de dominio.
Facultades del fiduciario:
a) Derecho de enajenar: segn art 810 e inciso 2 del 819 del CC, establecen que el fiduciario tiene la facultad de
enajenar su derecho por acto entre vivos tanto a ttulo oneroso como gratuito. Pero, en todos los casos, el
derecho es trasmitido con la carga de mantener indivisa la propiedad y de restituirla al fideicomisario
Excepcin: si el acto de constitucin del fideicomiso se otorg expresa y claramente al fiduciario la libre
disposicin de la propiedad, este al enajenarla tendr que exonerar al adquiriente de la carga impuesta, de lo
contrario el fideicomiso continuara vigente. Si se exoner, el fideicomisario, cuando llegue el momento de
reclamar el fideicomiso, solo podr reclamar lo que del fideicomiso en ese momento se encuentre en cabeza del
fideicomisario.
b) De imponer gravmenes: segn el artculo 816 del CC, el fiduciario puede constituir gravmenes sobre la cosa.
Sin embargo estar sometido a unos requisitos especiales:
(1) Solo podr imponerse el gravamen con previo decreto judicial de autorizacin, decreto que el juez no
podr expedir sino con conocimiento de causa, es decir que el juez deber analizar los hechos y las
pruebas que sustentan la peticin, adems de los requisitos formales que establece la ley.
(2) Las razones por la que puede ser autorizada la imposicin del gravamen deben ser de tal naturaleza,
que no dejen lugar a duda sobre la circunstancia de que reportara utilidad manifiesta
(3) Decreto de autorizacin, deber expedirse despus de haber odo al mismo fideicomisario, o su
representante legal, esto con la finalidad de que el juez se forma un concepto
Si el fiduciario no realiza este procedimiento el fideicomisario podra o no respetar dicho gravamen segn lo
quiera, sin estar compelido ello. Pero si constituye el gravamen de acuerdo a los requisitos anteriores el
fideicomisario tendr eficacia obligante en el momento de la restitucin.
Lo anterior no aplicara si al momento de la constitucin se le otorga al fiduciario
disposicin.
la plena capacidad de
c) Derecho de transformacin: el artculo 817 del CC establece que el fiduciario tiene la libre administracin de las
cosas comprendidas en el fideicomiso pero para obtener una mejor y ms eficaz utilizacin, y siempre dentro de
los lmites que implica la existencia de la doble obligacin: conservar la integralidad de la cosa, lo que se
materializa en el hecho de que debe mantener la propiedad indivisa y conservar su valor. (debe siempre mejorar
la cosa nunca desmejorarla).
Lo anterior no aplica cunado en el acto de constitucin de la propiedad fiduciaria se le otorga la libre
administracin y trasformacin de la propiedad
d) Derecho a transmitir por causa de muerte: el derecho del que es titular el fiduciario es transmisible por causa de
muerte, por regla general por con las siguiente precisiones:
Se aplica totalmente cuando el fiduciario es una sola persona, pues si son varios fiduciarios, la
muerte de uno de ellos acrecienta el derecho que tienen los otros
Tampoco ser posible, cuando la condicin para que se d la restitucin es la muerte del fiduciario,
caso en el cual la obligacin se transmitira a sus herederos quienes debern restituir el bien.
Los herederos que reciben la propiedad fiduciaria, tendrn los mismos derechos y deberes que el
titular del derecho
Cargas:
La primera de ellas consiste en trasmitir la propiedad a otra persona cuando se cumpla la condicin prevista. Esta carga
es la que le da fundamento a las dems cargas
1) La caucin: en principio el fiduciario no est obligado a prestar caucin de conservacin, pues este conserva la
propiedad de la cosa, sin que sea fatal que tenga que transmitirlo, toda vez que puede que se cumpla o no la
condicin. Por otro lado dicha caucin, por regla general ira en contra de muchos de los principios abstractos de la
propiedad.
Sin embargo, a pesar de que el fideicomisario no es titular del derecho de propiedad, si tiene una expectativa de
derecho, hecho que lo faculta para solicitarle al juez que constituya una caucin de conservacin a la fiduciario,
como medida conservatoria. La nica razn por la que el fideicomisario puede alegar dicha caucin es porque teme
que con la administracin del fideicomisario se genere un grave perjuicio. Tambin estara facultado para solicitarlo
un ascendiente del fideicomisario que no existe peo que se espera que exista.
No habr caucin de conservacin cuando en el acto de constitucin se haya establecido la libre administracin y
disposicin al fiduciario
2) Expensas extraordinarias: segn el articulo 815 del CC son de cargo del fiduciario las expensas extraordinarias,
entendindose por tales todos los gastos que es necesario hacer, por una vez en largos periodos, para la
conservacin en integralidad de las cosa. Las expensas puede ser materiales como de orden legal.
Las expensas deben ser pagadas debe serle pagas al fiduciario por parte del fideicomisario al momento de la
restitucin del bien, de acuerdo a las siguientes reglas:
El monto de ese valor no debe sobrepasar lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar, lo cual
ser determinado por peritos.
los montos que fueron gastados en el bien, debern ser reajustados al precio del momento de la restitucin
del bien
cuando el gasto consistiere algo de carcter inmaterial y fuere de beneficio para el bien, el fideicomisario
deber pagar solamente lo que quede despus de haberse amortizado por vigsimas partes anuales,
contadas desde la fecha del pago.
El pago de otras deudas relacionadas con la cosa, como impuestos etc, no ser reembolsados al fiduciario,
pues consisten en gastos ordinarios de la cosa.
3) expensas ordinarias: son aquellas que se hacen para fines de mera utilidad o simple ornato y embellecimiento de la
cosa. En principio estas expensas no ser reembolsadas voluntariamente al fiduciario, pues son gastos que corren
por cuenta de l.
Sin embargo existe la posibilidad de que el fideicomisario acuerde con el fiduciario, antes de que se cumpla la
condicin, hacer mejoras al bien, la cuales ser retribuidas por el primero al segundo cuando se haga la restitucin
del bien
Responsabilidad:
De acuerdo al artculo 817 inciso 2, establece que el fiduciario ser responsable de los menos cabos y deterioros de su
hecho o culpa. Esto quiere decir que el fiduciario es responsable hasta de la culpa leve en la administracin y manejo de
la cosa. Sin embargo esto no suceder cuando en el acto de constitucin del fideicomiso se le otorga plena disposicin y
administracin del fideicomiso al fiduciario.
Posicin del fideicomisario: la expetativa:
El artculo 820 del CC, establece que mientras se cumple la condicion el fideicomisario no tiene ningn derecho sobre el
fidecomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
La condicin pende de:
Si alguno de los elementos anteriores falta, ya no se estar pendiente de la condicin, sino que esta ser declarada
fallida, razn por la cual la propiedad pasar de ser fiduciaria a ser comn, lo que significa que el fiduciario libera su
derecho de propiedad a las restricciones del fideicomiso y el fideicomisario pierde su expectativa.
Persona es titular de un derecho en cabeza suya radica una facultad o un poder jurdico protegidos por la ley. Por otro
lado la expectativa es la posibilidad ms o menos cercana de hacerse titular de un derecho al ocurrir un suceso que se
prev o al hacerse realidad una determinada eventualidad que puede llegar a realizarse o no
Tesis respecto al significado de expectativa:
la expectativa debe considerase como una situacin jurdica intermedia entre el nacimiento del derecho
y su realizacin total y final. Es decir que para esta doctrina ya existe un derecho, pero que se encuentra
en evolucin hacia su final
debe estimarse como un derecho futuro que todava no existe, pero ni siquiera en principio, sin embargo
es objeto de consideracin jurdica y est en posibilidad de producir algunos efectos
la expectativa deber considerarse como una situacin jurdica interina, es decir que produce efectos
adecuados a esas clases de situaciones
la incertidumbre puede referirse ya a la existencia misma del derecho o a su titularidad, es decir, es una situacin en la
que el derecho ya existe y est en cabeza de alguien, pero sin que se sepa quin va a ser su subsiguiente titular.
La posicin del fideicomisario en el derecho civil colombiano se puede resumir as:
El fideicomisario no es titular de derecho alguno y carece por lo tanto, de toda accin. El nicamente tiene en cabeza
suya una expectativa que es tenida en cuenta por la ley, para producir los siguientes resultados jurdicos:
en el derecho de usufructo, este se extingue y el usufructuario ya no tena derecho alguno sobre el terreno,
pues este quedara en cabeza de quien era el nudo propietario
en el caso del fideicomiso, la destruccin total del edificio no extingue el fideicomiso y la propiedad fiduciaria
sobre el terreno continuara en la misma forma, a no ser que en el acto de constitucin sehaya establecido
otra cosa
si el bojeto material tanto del usufructo como del fideicomiso era un edificio que formaba parte de una
heredad a la cual se exitienden esos derechos y aquel queda destruido por completo, ninguno de los
derechos se extinguir, sino que continuara vigente en forma normal sobre el terreno yel resto de la heredad