OST. A Tese de Doutorado em Direito

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)
7(2):98-116, maio-agosto 2015

2015 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2015.72.01
A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa1

The doctoral thesis in Law: From the project to the defense
Franois Ost2
Universit Saint-Louis, Blgica
francois.ost@fusl.ac.be
Resumo
Buscando examinar o processo de elaborao de uma tese doutoral em Direito, o artigo percorre todas as principais fases desse percurso, desde o projeto at o ps-tese.
Mais do que examinar os aspectos metodolgicos da pesquisa doutoral, a funo da
tese como instrumento de criao doutrinria ponto abordado que perpassa toda a
pesquisa, em especial no que concerne condio da doutrina jurdica nos dias atuais.
Palavras-chave: pesquisa jurdica, doutrina jurdica, tese de doutorado.
Abstract
Aiming to examine the process of elaboration of a doctoral thesis in Law, the article
covers all the main phases of this journey, from the project to the post-thesis period.
More than examining the methodological aspects of the doctoral research, the role
of the thesis as an instrument for doctrinal creation is a point addressed through this
paper, especially regarding the condition of legal doctrine nowadays.
Keywords: legal research, legal doctrine, doctoral thesis.
Por que uma tese?

A primeira questo que cada um se faz por
que se lanar em um empreendimento longo, com
resultados incertos, que a redao de uma tese de
doutorado. Para alm do interesse pessoal que se pode
encontrar na pesquisa cientfica e na escrita, esta uma
garantia de acesso s funes cientficas e aos empregos
acadmicos de forma definitiva?
Sem entrar nas motivaes pessoais de cada um,

pode-se constatar uma multiplicao de teses, em todas
as reas de conhecimento. A tese , evidentemente, uma
condio indispensvel para a nomeao acadmica e
corresponde a uma certa reavaliao para os cientistas.
Mas isso no explica tudo. Constata-se, tambm, do lado
dos administradores universitrios, uma forte presso
para aumentar o nmero de estudantes de doutoramento. Hoje em dia, como todos sabem, as universida-
Traduzido do francs por Anderson Vichinkeski Teixeira e Daiane de Moura Aguiar. Uma verso preliminar deste texto foi divulgada, em formato de conferncia, em
17 de fevereiro de 2006, por ocasio do seminrio de abertura da Escola Doutoral de Cincias Jurdicas da Blgica. O texto preserva deliberadamente seu carter oral.
Universit Saint-Louis. Boulevard du Jardin Botanique, 38, D4, CEP 1000, Bruxelas, Blgica.
Este um artigo de acesso aberto, licenciado por Creative Commons Attribution License (CC-BY 3.0), sendo permitidas reproduo, adaptao e distribuio desde
que o autor e a fonte originais sejam creditados.
Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa
des so objeto de avaliaes cada vez mais precisas e

de comparaes internacionais (ranking internacional).
O nmero de diplomas de doutorado expedidos constitui agora um ndice importante de avaliao. Acrescente-se o exemplo do caso da universidade em Flandres,
que passou a ser financiada em funo da sua eficincia
em matria de pesquisa.
Um diploma de doutorado significa a garantia de
um emprego acadmico? Essa seria a motivao. Ainda
ontem, as teses eram raras, a relao entre os resultados
da tese e a perspectiva de um emprego acadmico era
muito forte. Era uma espcie de contrato moral entre
o orientador do doutorado e o doutorando. Sem que o
orientador se comprometesse realmente a garantir um
emprego ao seu doutorando, ele podia vislumbrar, em
um prazo razovel, boas expectativas profissionais. Hoje
a relao mestre com discpulo diluda na universidade de massa, cada vez mais aberta aos intercmbios
internacionais, e seus programas algumas vezes sofrem
flutuaes bruscas.
Nesse sentido, as coisas devem ser ditas como
elas so: as teses se multiplicam e as perspectivas profissionais so escassas.
Por outro lado, devemos tambm salientar que
a tese deixou de ser se que alguma vez foi a obra
de uma vida. O que se quer dizer que, hoje em dia,
se exerce tambm uma presso sob a forma da diminuio no nmero de pginas e reduo dos prazos
de redao. Sabe-se que o mandato dos aspirantes ao
F.N.R.S.3 de quatro anos, prazo esperado para terminar sua tese. A funo do doutorando como assistente
em tempo integral na universidade, acompanhada dos
benefcios da orientao da tese, de seis anos tempo previsto para a finalizao da tese. Mas, a exemplo
do que acontece no exterior e tambm da situao nas
cincias exatas, o tempo foi diminudo para quatro ou
cinco anos, como se este tempo representasse o tempo normal da apresentao dos resultados dos testes
necessrios para a tese.
Ao mesmo tempo, houve uma limitao no nmero de pginas da tese: 400, 450, 500, considerando
que teses de mil pginas ou mais no so raras no
Direito.
Em resumo: menos pginas, menos tempo (supondo uma escolha do tema mais rapidamente pelo
doutorando e uma orientao mais rpida), sem que se
assista felizmente! a uma reduo dos padres de
qualidade esperados do trabalho.
Escolha do tema e do orientador

O encurtamento dos prazos para concluir teses
tem o efeito de tornar ainda mais crucial a questo da
escolha do tema. O perodo de oscilao (reflexo)
que era tradicionalmente utilizado para identificar um
tema especfico dentro de um campo de pesquisa no
pode agora ser demorado, e os conselhos do orientador sero teis para direcionar o doutorando ao seu
tema.
Dito isto, gostaramos particularmente de insistir na legtima diversidade de temas e, por conseguinte,
nas abordagens que implicam (o que, alis, conduz a salientar a dificuldade de comparao entre os diferentes
estados de evoluo dos trabalhos. Ateno para uma
comparao causadora de pnico e desencorajamento:
uns, trabalhando sobre um tema que muito delimitado, conseguem avanar a grandes passos, e outros,
concentrando-se em um domnio de investigao mais
amplo, passam longos meses a desbravar o trabalho.)
Da experincia pessoal do orientador de tese
que autor destas linhas, posso definir os perfis (tipos)
de doutorandos, dentre muitos outros:
O jovem doutorando, aspirante a bolsa do
F.N.R.S., lana-se de corpo e alma a uma tese
monumental sobre o princpio da proporcionalidade na jurisprudncia da Corte Europeia
de Direitos Humanos, tese de mil pginas, pesquisa de quatro anos, analisa os casos com um
pente fino luz de uma teoria da deciso
que elaborada ao mesmo tempo em que as
decises so analisadas.
O diretor de um centro de pesquisas em direito
ambiental, beneficiado com uma longa experincia no tema, depois de dez anos de exerccio de
sua profisso de consultor jurdico, prope uma
metarreflexo sobre os princpios fundamentais
de um tema jurdico muito tcnico: princpio da
precauo, da preveno e do poluidor/pagador.
Aqui a tese pode ser muito menor e, em segundo grau, pode se basear em muitos estudos e
notas de jurisprudncia realizados pelo doutorando no correr dos anos anteriores.
Em que medida, pergunta-se muitas vezes, devem intervir as anlises de uma lei criada (lege lata) e as
consideraes sobre uma lei a ser criada (lege feranda)?
Na realidade, da natureza da doutrina jurdica combi-
NT: O F.N.R.S. (Fonds de la Recherche Scientifique) diz respeito fundao financiadora dos estudos de pesquisadores na Blgica. Sua bolsa para estudos doutorais de
4 anos (tempo mximo), destinados a permitir aos pesquisadores a obteno da tese de doutorado em qualquer campo de pesquisa cientfica.
Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116
99
nar, em proporo varivel, sem prejuzo, os dois tipos

de abordagem: impossvel descrever uma instituio
ou procedimento jurdico sem argumentar, mesmo que
s um pouco, em favor de uma ou outra melhor soluo
inspirada pelos ensinamentos do direito comparado ou
levando em considerao a mais realista das necessidades da prtica. Por outro lado, no vemos como se poder argumentar a favor de tal ou tal reforma legislativa
sem primeiro fazer uma anlise do estado das coisas to
exata e completa quanto possvel. Assim, a propsito da
questo do contrato de locao e da problemtica da
moradia, fazem-se necessrias discusses sensveis aos
princpios jurdicos do direito civil, da sua evoluo histrica e sua evoluo jurisprudencial (abordagem clssica), seguindo mais de perto a poltica de habitao das
autoridades regionais, acompanhando de maneira crtica
os instrumentos recentemente elaborados em vias de
dar corpo ao direito moradia, fazendo proposies
sobre o tema (abordagem interdisciplinar: Direito e Cincia Poltica); contudo, a aproximao clssica dever
ela mesma integrar os elementos destas novas polticas
pblicas, considerando que a segunda abordagem ter
credibilidade aos olhos dos juristas somente se conseguir se traduzir na linguagem das fontes e princpios do
direito convencional, livre para imprimir a este mudanas ao menos considerveis.
As teses, portanto, diferenciam-se por suas caractersticas mais ou menos sintticas ou analticas.
A tese sinttica aborda um tema bem delimitado,
sobre o qual existe abundante literatura secundria e
material jurisprudencial importante. Aqui, trata-se de
definir o material a ser estudado, conforme suas orientaes pessoais, para construir uma sntese original:
pensamos, por exemplo, em uma tese dedicada questo da segurana jurdica na jurisprudncia da Corte
Europeia de Justia. Por outro lado, a tese analtica trabalha identificando um problema preciso e cujas fontes
so raras; devem-se determinar os contornos da questo, construindo pacientemente as bases e dando possveis solues ao problema. Consideramos, por exemplo,
uma tese dedicada teoria do standstill (paralisaes,
greves) no direito pblico belga.
Depois de analisar uma grande diversidade de
temas e abordagens possveis, deve-se ainda observar
que um tema de tese evolui necessariamente no curso
de sua elaborao. Tirando o perodo anterior de escolha do tema, possvel, e considerado perfeitamente
normal, que a questo tratada seja objeto de diversas
alteraes no curso da redao. Geralmente esse movimento ocorre dentro de uma delimitao do tema
(focalizando uma questo) ligada a um refinamento das
100
hipteses explicativas. Mais fundamentalmente, deve-se aceitar (e mesmo em certa medida procurar) que
uma certa forma de vagueza intelectual acompanhe a
pesquisa cientfica. Sabemos que mtodo vem do grego methodos, que quer dizer caminho. Mas a rota mais
promissora no , necessariamente, o caminho correto, pois as descobertas mais interessantes se fazem nos
desvios o que torna suficiente, para se convencer, a
comparao entre um trajeto percorrido na autoestrada e, ao contrrio, tomando as estradas nacionais ou
departamentais, viajando pelas rotas do interior. Um caminho retilneo no dar a vocs algo que vocs j no
viram ou, em todo caso, o que outros j pesquisaram.
A pesquisa comporta uma parte necessria de surpresas, de descobertas. A riqueza de resultados ser, frequentemente, medida das suas inquietaes (sobretudo no incio do curso), mesmo que seja um sentimento
de circular em meio ao nevoeiro.
A este respeito, deve-se salientar que o trabalho
de doutorado, ainda que os seus limites de tempo sejam
reduzidos (cf. supra), desenvolve-se em um longo perodo de tempo, o mais longo sem dvida de sua carreira
profissional. importante saber tirar proveito dessas
circunstncias e, como para um bom vinho superior,
deixar maturar as hipteses que se prope a defender.
Para fazer isso, deve-se tirar proveito de todos os encontros, dos recursos humanos que voc encontrar, dos
colquios a que voc assistir, de leituras aparentemente perifricas que so propostas. Uma tese tambm
uma soma de coincidncias, interpelaes e imprevistos
(dever-se-ia ressaltar o papel decisivo que representa o
imprevisto na pesquisa cientfica; mas Pasteur acrescentaria: o imprevisto se causa... e se observa).
Bem entendido, vamos repetir, no curso da determinao do tema e do seguimento da tese, a escolha
do orientador realmente decisiva. Escolha recproca,
de resto, pois se estabelece uma relao de confiana
que vai se desenvolver, durante quatro a seis anos, entre
doutorando e orientador. Dito isso, a relao coesa de
mestre com discpulo, caracterstica da universidade
de ontem, muito tnue e o regimento dos doutorados
das vrias academias tem o cuidado de dar uma ou outra forma ao comit de orientao que contribui para
compartilhar entre trs ou quatro professores sniores a
tarefa de guiar o pesquisador jnior. Os (raros, espera-se)
conflitos possveis entre orientador e doutorando so
previstos nos regulamentos de doutorado.
Contudo, a colaborao entre o orientador e o
doutorando o corao do processo, de modo que
essencial um bom entendimento inicial. Ao orientador
compete a orientao do doutorando sem o sufocar;
por sua vez, aos doutorandos cabe consultar o orientador sem o molestar. De minha experincia pessoal, entendo que o doutorando mais rpido que seu orientador quanto ao plano da questo precisa que ir tratar
(exceto se o orientador tenha atribudo ao doutorando
um determinado tema para aprofundar um aspecto que
ele domina plenamente, mas esta situao bastante
rara no campo das cincias humanas e sociais). Por outro lado, o papel do orientador continua a ser essencial
devido sua experincia na realizao de uma pesquisa,
redao ao longo dos anos de diversos trabalhos e
ao domnio generalista acerca dos materiais a serem
analisados, alm do domnio do tema abordado.
Motivao
Ningum obrigado a escrever um livro, disse
um dia um crtico mal-intencionado. O que poderamos
adaptar para ningum obrigado a escrever uma tese.
Poderamos concluir que se voc se lana nesta
aventura, porque voc realmente queria. Portanto, podemos pensar que voc est realmente motivado. Sem
dvida. Mas como demonstrar essa motivao? De minha parte, considero trs elementos essenciais que contribuem a essa motivao para a aventura doutoral, que
se caracteriza como uma travessia no deserto: paixo,
trabalho e mtodo.
Paixo
Eu no digo: motivao, interesse, assiduidade;
digo: paixo. Deve-se, com efeito, ser possudo pelo seu
tema para, um dia, domin-lo. Trata-se de tornar-se obcecado e pensar (se no trabalhar) o tempo todo, incansavelmente, desde o primeiro dia. J faz ao menos 17
anos que voc estuda, mas, hoje, pede-se pela primeira
vez que voc produza o saber (um saber original), ento,
trata-se de passar a uma velocidade acima, como se fosse
um danarino dos pedais (como se voc se aproximasse de uma encosta andando de bicicleta, e a no h 36
solues: ou voc acelera para ganhar ritmo, ou mantm
uma velocidade constante... e voc no vai demorar para
desacelerar e colocar logo seus ps no cho).
Mas como se apaixonar por um tema? Honestamente, concordo que no possvel ser apaixonado
por um tema, nem mesmo por uma teoria. Em contrapartida, sustento que provvel se apaixonar por uma
questo, um problema, um enigma terico. Um enigma
que resiste a solues convencionais e, por essa razo
mesma, desperta sua curiosidade e estimula sua sagacidade.
Chegamos aqui ao ponto essencial da minha proposta: uma tese , em primeiro lugar e antes de tudo,
uma questo. Uma tese uma forma de ampliar a problematizao do tema. preciso que fique claro que ns
no podemos formular uma resposta (uma tese) sem
antes conseguir identificar e formular uma pergunta.
Estou convencido de que o valor das respostas (da tese
que ser defendida) est diretamente em funo do valor das perguntas que so feitas.
Aqui se situa, muito precisamente, o valor agregado, dir-se-ia a originalidade que necessita uma tese,
uma vez que, por definio, a questo vai alm do estado
atual do conhecimento (ela coloca a questo justamente que, como se ver, no to fcil de fazer, ou
nem sequer corrente na instituio cientfica que tem
sempre tendncia a defender o seu paradigma, cf. infra). Gostaria de acrescentar ainda que as questes envelhecem melhor do que as respostas: uma boa questo
tem muitas chances de sobreviver s respostas, sempre
parciais e provisrias, que lhe so dadas em um ou outro momento.
Por isso, essencial em toda a tese continuar a
esclarecer as questes que animem o problema, mais
do que tentar empregar suas foras exclusivamente em
recobri-lo com o peso das respostas que j foram dadas.
Trabalho (e uma subquesto: em que

momento passar redao)
Aqui, novamente, serei bastante radical. Eu j disse que uma tese no deve ser o trabalho de uma vida
inteira e que os prazos para a realizao foram reduzidos significativamente. Acrescento agora que uma tese
uma amante exigente a qual no se deve abandonar
nenhum dia. No ignoro que alguns doutorandos no
so vinculados universidade todas as horas, deixando
algumas horas para atividades profissionais, como a advocacia. Sado sua coragem e no lhes digo que devam
trabalhar na tese 12 horas por dia, mas devem faz-lo o
mximo possvel, preferencialmente todos os dias. No
devem abandonar jamais o objetivo, caso contrrio, essa
a maior ameaa de desnimo e desencorajamento:
Nunca vou conseguir; eu precisaria de 20 anos nesse
ritmo, e minhas fontes se acumulam mais rapidamente
que minha capacidade de as analisar.
A esse respeito importante gerenciar bem seu
tempo de trabalho: fixar os objetivos e no demorar
muito em definir os detalhes do projeto (este o resultado previsto depois de 12 a 18 meses), mas tambm
no os definir muito rapidamente para permitir a maturao de ideias de que j falei.
101
Dito isso, trabalhar todos os dias na tese no significa necessariamente passar todo o seu tempo dentro
de uma biblioteca de Direito. Manter-se informado a respeito das atualidades sociopolticas, seguir o debate de
ideias, ler os livros de cultura geral so tambm maneiras
muito eficazes de alimentar uma hiptese de trabalho
e de enriquecer um questionamento (exceto para argumentar que o Direito se explica exclusivamente por
ele mesmo, tal como Hans Kelsen na sua Teoria Pura do
Direito).
A propsito da gesto do tempo, h uma questo crucial de saber qual momento oportuno para
passar redao propriamente dita da tese. A redao
, sem dvida, junto com a escolha do tema, a questo
que suscita a maior ansiedade e dificuldades. Se voc j
escreveu trabalhos acadmicos, mesmo uma monografia
de concluso de curso de graduao (muitas vezes sob
a forma de um grande trabalho de seminrio de ltimo
ano), talvez voc tenha escrito uma nota sobre uma jurisprudncia ou uma resenha de um livro, ou mesmo um
primeiro artigo de doutrina. Mas uma tese tem o tamanho de uma monografia e, por definio, o doutorando
no tem a experincia deste tipo de escrita ao longo
do curso um pouco como se um recm-graduado
da escola de vela de Glnans se lanasse na travessia do
Atlntico.
O mais delicado a distribuio do tempo: questo de pacincia e muita determinao. Precipitar-se depois de trs meses pode resultar em ter que recomear
de novo. Esperar alguns anos para escrever a primeira
linha elevar a ansiedade da pgina em branco que se
torna cada dia mais insuportvel.Vejo duas solues que
podem ser combinadas em relao a esse dilema:
A primeira soluo consiste em redigir prontamente, para voc mesmo, para alm dos
resumos de que falarei mais tarde, notas de
trabalho de uso pessoal que exprimem suas hipteses do momento: esses tipos de rascunhos
testam (e, por vezes, tornam-se literariamente
satisfatrios) as suas primeiras respostas ou as
suas primeiras questes (cf. supra, no que se
refere importncia das perguntas).
A segunda soluo: iniciar aps alguns meses a
redao de um captulo (bem descritivo, bem
emprico) que voc est quase certo de que
no deveria ser reescrito mais tarde (provavelmente apenas algumas pequenas adaptaes).
Esse captulo no ser necessariamente o primeiro na redao final (lembremos, a propsito, que a introduo e concluso so as ltimas
coisas a se escrever).
102
Chamei a ateno para o fato de que bom,

indispensvel mesmo, o treino para escrever exatamente como na prtica de um esporte ou de um
instrumento musical. necessrio moer a caneta,
para assim, no decorrer da escrita, fazer surgir novas
questes que passaram despercebidas. Para muitos
doutorando(a)s, a escrita entendida como um sofrimento, mas a experincia mostra que a passagem
escrita acompanhada, para alm do plano de suas
ideias, de diversos benefcios:
As dificuldades de propor (ambiguidades,
aproximaes, trivialidades, lacunas, contradies, redundncias...) aparecem mais claramente, provocando depois novos desenvolvimentos, para tentar resolver o problema.
Cria-se assim a verdadeira dinmica da pesquisa/escrita.
De vez em quando, por outro lado, surge uma
verdadeira felicidade em escrever: refiro-me
aqui famosa inspirao do escritor que o
leva a formular, aleatoriamente, a partir de uma
frmula bem torneada, uma ideia que nunca tinha pensado.
A escrita permite, tambm, a comunicao das
ideias; a difuso, mesmo que muito restrita, de
uma nota do trabalho permitir a discusso e o
enriquecimento da hiptese defendida.
Uma questo anexa que se coloca e, igualmente, muito frequente aos doutorandos: o que pensar
sobre a redao de artigos no curso da tese? Obviamente, a questo, em primeiro lugar, deve ser discutida
com o orientador luz do regulamento do doutorado
e tambm do trabalho coletivo que realizado no grupo de pesquisa em que voc se envolveu. Aqui, como
em qualquer lugar, tudo uma questo de equilbrio.
No sacrificar a monomania de que j falei a respeito
da tese por ela mesma, enquanto se d o mnimo de
respirao; importante tambm participar de uma
dinmica coletiva de pesquisa (por exemplo: o colquio
organizado por seu departamento etc.) e no intil
se tornar um pouco conhecido antes da publicao da
tese. Ateno, porm, com a tentao da consagrao
apressada que pode levar a uma disperso prejudicial e
que, muitas vezes, apenas um libi que pode atrasar a
tese de doutorado. Uma forma possvel de soluo harmoniosa deste dilema tentar, quantas vezes for possvel, matar dois coelhos com uma cajadada s: tratar
de assuntos que no estejam muito distantes do objeto
da tese, sendo assim fcil de recuperar a redao da
tese em si.
Mtodo
Este ponto to importante que se desenvolveu
um tpico para ele.
Mtodo
Aspectos prticos
No plano do mtodo, os doutorandos juristas
so bem armados desde os primeiros anos de curso,
pois so beneficiados com ensinamentos extensos da
metodologia jurdica. Em princpio, o tratamento das
fontes e a redao de carter jurdico devem ser bem
conhecidos. Como j dito, acrescento que a metodologia prtica da tese varia bastante, dependendo do ramo
do Direito que aborda: impossvel, por isso, dar aqui
uma apresentao geral. Para uma abordagem deste
tipo, recomendamos Dreyfus (1971). Limitar-me-ei, portanto, a compartilhar uma tcnica pessoal, quase original
sem dvida, mas que me tem sido de grande utilidade
por ocasio da escrita de muitos livros. Trata-se da realizao de notas de leitura exaustivas e com a maior
preciso possvel essas notas, provavelmente, sero
suscetveis de um tratamento ulterior eficaz e rpido.
O princpio aqui que qualquer leitura que possa parecer importante para a tese ser objeto de tal
tratamento. O importante evitar armadilhas, durante
os meses, e at mesmo anos, de leituras diletantes,
que sem dvida do a impresso de compreender, de
avanar, de explorar sem dificuldade o seu campo de investigao... e que, em ltima anlise, nada tm de substancial para seu trabalho. Tal como a cigarra da fbula,
em seguida, voc ser surpreendido no momento em
que passar para a escrita.
Concretamente, as fichas de leitura deveriam
compreender:
Uma data precisa (as ideias evoluem e suas leituras se ressentiro fatalmente das questes que
voc prope no estgio em que se encontra o
trabalho).
Uma identificao rigorosa do documento estudado (o equivalente ao famoso arquivo do
doutorado).
Se voc escreve a mo, uma margem esquerda do documento deve ser capaz de acolher
os resumos telegrficos que voc realizou, bem
como as reflexes pessoais crticas.
Um resumo, o mais rigoroso possvel, das passagens importantes do texto estudado (pode-se
anexar a fotocpia de pginas realmente es-
senciais que voc ir transcrever por extenso.

Ateno para no abusar deste procedimento
como uma soluo fcil e dispensar a sntese
do essencial do texto). Se algumas evolues no
trabalho so consideradas antigas ou suprfluas
para o atual estado de suas reflexes, prudente assinalar: voc pode ter que voltar mais tarde
a elas para o enriquecimento de suas hipteses.
Anotaes que permitem a visualizao imediata
dos conceitos principais, datas, nomes prprios,
as ideias mais importantes. De acordo com as
suas preferncias e a tcnica utilizada, poder ser
utilizada a determinao da passagem com base
em cores, palavras ou trechos sublinhados ou caracteres especficos; o importante poder, num
relance, decodificar longas pginas de resumos.
Este trabalho de resumos de leituras sem dvida humilde, modesto e, s vezes, at mesmo entediante. No entanto, trata-se de um passo essencial para a
elaborao da tese (como em qualquer outra obra). Entre outras vantagens deste mtodo, deve notar-se que:
Como em uma traduo de uma lngua estrangeira, ele assume a forma de uma espcie de
palavra por palavra, o mais perto possvel dos
textos estudados, concluindo as ideias de uma
forma que reduza aproximaes e mal-entendidos. Certas passagens que lhe pareceram sedutoras, numa primeira leitura, podem, depois,
parecer superficiais; outras, pelo contrrio, iro
revelar sua densidade e sua sutileza ao final do
exerccio de pesquisa.
Essas notas, que se acumularo ao longo dos
meses, permitiro a voc realizar as primeiras
snteses e, graas margem esquerda, obter as
primeiras anotaes pessoais.
Outra vantagem ainda: quanto mais rigoroso
o trabalho de formiga, maior ser a qualidade,
mais flexvel, livre e intensa ser sua escrita pessoal.Voc vai se sentir confiante para a redao
final, ao reler os resumos, sem o dever de novamente consultar montanhas de documentao exerccio que teria o efeito inevitvel de
lacerar o seu trabalho e tornar a sua escrita
emendada e trabalhosa, fazendo-a depender
diretamente do estilo de tais fontes. Ora, a redao final trata do seu documento e no de
uma mera compilao de fontes justapostas.
Esta a ocasio de evidenciar a importncia do
estilo no campo das cincias humanas e sociais.
Longe de ser apenas um elemento decorativo
103
na produo do saber, estou convicto de que

o estilo contribui diretamente originalidade
e fora das ideias expostas. Um estilo claro,
criativo e pessoal contribui at para o prazer
da leitura isso nunca um elemento insignificante em particular com o fim de obter a
adeso da banca examinadora da tese!
Da minha parte, mesmo bem depois da redao
de minha prpria tese de doutorado, nunca parei de usar
este mtodo. Vejo isso como uma forma de ruminao
terica que tem o efeito essencial de transformar progressivamente a escrita dos outros na sua prpria prosa.
Podemos ver que h, de fato, o fenmeno que os
linguistas chamam de intertextualidade: como se fosse
tecer um texto (o seu) a partir de fios inmeras vezes
retirados de textos precedentes.
Adiciono ainda dois elementos sobre esse ponto,
modestos, mas essenciais:
Recomenda-se redigir, em paralelo a estes resumos, fichas de suas ideias verdadeiramente pessoais que so suas prprias hipteses.
Trata-se da constante confrontao entre os
resumos das leituras e as ideias pessoais que
forjaram gradualmente sua tese.
No curso deste exerccio, no hesite jamais em
se colocar questes pendentes, as dvidas persistentes. importante verbalizar os problemas que
voc encontre: essas questes, que so o n em
seu esprito, podem ser todas assustadoras se ficarem no escritas ou no ditas. Recordo que, no
campo da cincia, a exposio de um problema
no resolvido j (talvez, antes de tudo) a cincia.
Aspectos tericos e epistemolgicos

Esse desenvolvimento a seguir partir de consideraes crticas propostas por um autor francs, Michel
Vivant (2001, p. 969-984), a respeito das teses francesas
elaboradas em duas partes para, em seguida, a partir
desta base aparentemente incua, propor dois desenvolvimentos essenciais relativos, por um lado, noo de
paradigma e, por outro, prtica da interdisciplinaridade.
A tese em duas partes como ilustrao de uma
concepo positiva e reducionista da pesquisa jurdica
sabido que o plano em duas partes tem na
Frana um profundo valor para a totalidade do trabalho: parece um ponto consubstancial ao direito do qual
nenhum doutorando tem coragem de se afastar. Vivant
104
demonstra, no entanto, que esta uma referncia bem

recente (imposta no ps-Segunda Guerra por Henri
Mazeaud, nomeadamente) e que seus fundamentos so
bem frgeis. No se invoca a natureza das coisas para
justificar o seu emprego: o carter naturalmente combativo do direito que ver as teses e os interesses se
oporem dois a dois. Mas j se teria o direito de questionar, neste caso, o que essa apresentao faz do juiz e do
ponto de vista terceiro que os separa. Alm disso, no
necessrio advertir que a realidade necessariamente mais complexa do que nos faz crer tal apresentao
dicotmica em preto e branco, e que se A sem dvida
diferente de B sob determinado aspecto, ele poder ser
semelhante em outros aspectos?
O ponto de vista redutor da doutrina que impe o plano em duas partes, algumas vezes, d nfase ao
rito acadmico de reconhecimento e produz, na melhor
das hipteses, uma simetria de fachada com um efeito
pedaggico claro, no sem uma certa elegncia retrica. Mas a simetria aparente, muitas vezes, surge de forma demaggica, explica Vivant, que nota ainda que esse
plano binrio relega as reais questes na introduo e
no conduz geralmente s concluses (seno a simples
constatao de fim de obra).
Mais fundamentalmente, o que revela este mtodo a ausncia de uma verdadeira problemtica de
pesquisa, como se o exerccio se limitasse exposio
de uma questo j resolvida. O problema de pesquisa
aqui o ponto de questionamento vivo, depois de ter passado por tantas etapas necessrias, mas sobretudo de
um domnio aberto, balizado pelo conhecimento existente, no reservando nenhuma verdadeira descoberta,
limitando-se a implantar, de acordo com uma ordem
convencional e imutvel, os argumentos a favor e contra
que fazem o equilbrio das controvrsias acadmicas.
Trata-se apenas de descobrir as solues preexistentes, deduzidas do resultado das demonstraes,
sem jamais fugir deste universo fechado e bem conhecido. Este mtodo formal, esttico e puramente descritivo; a tcnica executa o simples inventrio dos objetos
pr-identificados e contguos, preservados de todos
os movimentos dialticos e, portanto, fechados a toda
verdadeira descoberta. Como numa imensa tautologia,
limita-se a retirar todos os desenvolvimentos possveis
de apenas um conhecimento j pressuposto: disso resulta uma ausncia de concluso. Da, tambm, a pureza
metodolgica e a recusa a qualquer forma de interdisciplinaridade. Ora, explica Vivant (2001, p. 981), um dos
principais ensinamentos que eu tirei pessoalmente do
fato de trabalhar com juristas de nacionalidades das
mais diversas que eles podem ver perfeitamente no
debate jurdico argumentos que aqui so tratados como

extrajurdicos e que, por si, so abolidos do debate.
A tese como discusso dos paradigmas dominantes
Essa crtica virulenta, por parte de Michel Vivant,
do plano em duas partes e, nessa ocasio, do descritivismo redutor, de uma certa doutrina jurdica francesa,
coloca o seu dedo no ponto essencial: uma tese , em
primeiro lugar, uma obra de pesquisa (e no um tratado
ou um manual fazendo um balano sobre o estado atual
do conhecimento).
Quem fala em pesquisa, fala em questo: isto ,
questionamento, percurso. Sem resposta predefinida,
nem mtodo absolutamente assegurado.
A teoria do conhecimento (epistemologia) ajuda-nos a esclarecer esta situao graas teoria dos paradigmas proposta por Thomas Kuhn. Permito-me integrar
aqui algumas partes de ideias expostas na introduo de
uma obra minha (Ost e Kerchove, 2002, p. 13-17).
Meu objetivo ao evocar esta teoria dos paradigmas (das modalidades de sua adoo, da ocorrncia de
anomalias que um dia o colocaro em xeque, das reaes da comunidade cientifica em face destas anomalias:
acolhimento entusiasta, uma feroz resistncia ou anlise
crtica e, finalmente, as revolues cientficas que conduziram adoo de um novo paradigma) mostrar
que a cincia jurdica encontra-se hoje perante uma crise de paradigmas dominantes (legalista, estatista e positivista), e isto tanto no Direito como um todo como
nos seus ramos particulares (o que resta do princpio
da legalidade estrita no Direito Penal? Do dogma da soberania dos Estados no Direito Pblico? Da autonomia
da vontade no Direito Privado?) ou ainda de uma ou
de outra instituio especfica (a indisponibilidade dos
direitos de personalidade, a no retroatividade da lei...).
Portanto, a questo muito especfica que se coloca ao doutorando saber se ele vai desenvolver a sua
tese como defesa e ilustrao do paradigma clssico
ou se dar nfase ao exame srio das anomalias que se
apresentam em seu domnio seja porque ele conclui,
ento, pela necessidade de mudar o paradigma no final
de uma anlise mais ou menos sria dos dogmas estabelecidos, seja porque na verificao de fato a anomalia no
atingir a fecundidade explicativa do paradigma analisado.
Penso que essa teoria dos paradigmas fornece um
quadro muito rico para a pesquisa jurdica. Em cada caso,
tratar-se- de:
(i) Identificar o sistema dominante de ideias dentro de um domnio (definir os contornos do
paradigma).
(ii) Detectar de modo rpido as eventuais anomalias que poderiam mostrar os limites do
carter explicativo do paradigma ou at mesmo derrub-lo.
(iii) Identificar as eventuais reaes da doutrina
(de juzes, legisladores etc.) em face dessas
anomalias e as avaliar.
(iv) Tomar uma posio sobre a possibilidade
de o paradigma resistir a essa evoluo em
questo ou sobre a necessidade da sua substituio por um quadro terico mais amplo e
mais explicativo.
Por isso, trago aqui algumas ideias presentes no
meu livro recm-citado.
Propomo-nos a estudar essas transformaes
profundas do Estado e do Direito moderno, que Gustavo Zagrebelsky (2000, p. 35) foi capaz de qualificar de
mutaes genticas, com a ajuda da teoria da substituio de paradigmas elaborada por Thomas Kuhn
(1972) no mbito de sua anlise das revolues cientficas. Kuhn (1972, p. 10) explica que, durante o perodo
das cincias normais, os pesquisadores pertencentes a
uma disciplina ou subdisciplina aderiam a um quadro terico comum que durante um perodo de tempo, pelo
menos, previu a soluo dos problemas-tipo. O acordo
feito em torno de um paradigma que, na forma de um
mapa ou uma bssola, orienta a pesquisa rumo a uma
soluo. Um dia, porm, produzir-se-o as anomalias
os fatos observados no se encaixaro mais no modelo explicativo , que, se se multiplicarem, provocaro o
colapso do paradigma dominante. No sem resistncia
antes: em um primeiro momento, hipteses ad hoc e
obstculos epistemolgicos tentaro remover o intruso e restaurar o primado do modelo em questo.
No entanto, esse esprito crtico, caracterstica da evoluo cientfica, preponderar para continuar a busca
por uma teoria mais abrangente esta uma fase pr-paradigmtica da guerra de escolas e triunfar, ao
fim de uma revoluo cientfica, um novo paradigma
instaurador de um novo perodo da cincia normal.
Se bem que nas cincias humanas, e tambm nas
cincias jurdicas, jamais se tenham constatado o consenso slido e a pesquisa altamente convergente caractersticos da adeso a um paradigma incontestvel,
no podemos negar que o modelo hierrquico (estatista,
positivista, monolgico) caracterstico do senso comum
dos juristas hoje fortemente contestado de todos os
lados, observando-se vrias tentativas de formular teorias alternativas. Este por conseguinte, um perodo caracterstico de crise de transio de um paradigma para
105
outro. Nossa tese fundamental que, da crise do modelo piramidal, emerge progressivamente um paradigma
concorrente, do direito em rede, sem que desapaream
resduos importantes do primeiro, o que no deixa de
complicar mais a situao. Com a rede o Estado deixou
de ser o nico foco da soberania (esta ltima no abrange apenas outras escalas, entre poderes pblicos infra
e supraestatais, redistribui-se igualmente entre poderes
privados poderosos); a vontade do legislador deixa de
ser entendida como um dogma (no se admite mais esta
imposio do que sob condies, ao termo de procedimentos complexos de avaliao tanto na elaborao
quanto na promulgao da lei); as fronteiras do fato e
do direito se misturam; os poderes interagem entre si
(os juzes tornam-se coautores da lei e as subdelegaes
do poder normativo, em princpio proibidas, agora se
multiplicam); os sistemas jurdicos (e, mais amplamente,
os sistemas normativos) se entrelaam; o conhecimento
do direito, que reivindicou ontem sua pureza metodolgica (monodisciplinar), declina-se hoje sobre o mtodo
interdisciplinar e resulta mais da experincia contextualizada (processo de aprendizagem) do que de seus
axiomas a priori; a justia, finalmente, que pelo modelo
piramidal deveria restabelecer as hierarquias de valores
previstos na lei, passou a pensar, hoje em dia, em termos
de balanas entre interesses e equilbrio de valores to
diversos quanto variveis.
Como negar que as anomalias (em termos do
paradigma piramidal) tenham se multiplicado ao longo
das ltimas dcadas? Em primeiro lugar, poderamos
citar a este respeito o que, na teoria dos sistemas,
chamado de laos externos (Hofstadter, 1985, p. 799):
os exemplos de hierarquias cruzadas em que o corpo
menor (inferior, dependendo da lgica da hierarquia)
torna-se mestre do padro adotado por um corpo superior que, em princpio, deve ainda determinar a sua
prpria ao. , assim, em particular, quando o ministrio
pblico, considerado o fiscal da lei (e seu executor
fiel), decide, em virtude do princpio da adequao da
acusao, no aplicar, ou faz uma aplicao seletiva, de
uma ou outra legislao penal.
Uma outra forma de anomalia consiste na apario do que chamamos, com uma certa dose de humor, de objetos jurdicos no identificados: assim, por
exemplo, as novas autoridades administrativas independentes (tais como a Comisso Bancria e Financeira)
ou ainda o Conselho Superior da Justia, o Colgio de
Procuradores Gerais, os comits de tica, cuja situao,
na interface dos poderes legislativo, executivo e judicirio, instala um conjunto de novos problemas que se
traduzem notadamente em uma hesitao sobre a natureza jurdica exata das decises que eles adotam.
A multiplicao de modelos hbridos revela uma
terceira forma de anomalias: aceita-se hoje que as soberanias sejam partilhadas ou mesmo relativas, que
as cidadanias sejam mltiplas ou fragmentadas (Coutu,
1999), que a validade das normas jurdicas seja condicional e provisria, que a racionalidade seja limitada...
Confrontada por essas anomalias, a cincia jurdica pode opor diversas formas de reao. Uma primeira
atitude, s vezes excepcional, consiste em abandonar o
paradigma antes dominante e reservar um espao entusistico a esse ou aquele novo modelo, ajudando de
forma evidente as anomalias observadas. Teubner (2001,
p. 197 e s.) ilustra bem esse primeiro tipo de reao:
referindo-se ao passado, sobretudo ao direito estatal e
aos seus mtodos de comando e controle, ele celebra
o surgimento do que chamou de um direito espontneo, no quadro de uma sociedade heterrquica agora mundializada. Em um sentido muito prximo, quatro
autores finlandeses (Eriksson et al., 1998) assinaram um
manifesto poltico (sic), anunciando, alm do pluralismo jurdico, o aparecimento de um direito policntrico
que renuncia a qualquer pretenso integradora ou fundante. Dirigindo uma obra coletiva sob o ttulo Droit Soluble, Belley (1996) evoca a ltima (?) passagem ao limite
que consistiria na diluio da normatividade jurdica em
uma soluo da regulao social global. Esses trabalhos de vanguarda possuem, sem dvida, o mrito da
criatividade intelectual, no entanto, demonstram o perigo de subestimar a sobrevida, por vezes considervel
(assim como todos os retornos sempre so possveis),
do modelo anterior. Eles no esto mais questionando,
no plano tico-poltico, desta vez, acerca de questes
relacionadas ao eventual desaparecimento dos valores
positivos associados ao modelo piramidal (digamos,
muito brevemente, a constelao de valores liberais relacionados com o Estado de Direito e, em especial, com
a segurana jurdica).
Na maioria dos casos, no entanto, o paradigma
dominante ope uma resistncia feroz a respeito das
teorias divergentes, sendo empregado para fazer de
suas hipteses ad hoc uma tentativa de dar conta das
anomalias sem contestar a prpria teoria, formulando,
por vezes, obstculos epistemolgicos a fim de refutar
qualquer vantagem ao paradigma concorrente4.
Segundo Zagrebelsky (2000, p. 42), pode-se afirmar que: As ideologias jurdicas apresentam resistncia mudana. A sobrevivncia ideolgica do positivismo
jurdico um exemplo da fora de inrcia das grandes concepes jurdicas que continuam, frequentemente, a agir, de modo residual, mesmo quando perderam sua
razo de ser em virtude da modificao das condies que as justificavam na origem.
106
Podem-se apresentar as hipteses ad hoc

como excees (pelo que se diz que elas confirmam a
regra), como bricolagens, para a Teoria do Direito, a fim
de preencher as lacunas, ao mesmo tempo em que se
defende a reviso das premissas da prpria teoria. Pode-se sustentar, por exemplo, que a construo europeia
configura um modelo sui generis por no ter que questionar os desmentidos que ela relaciona aos conceitos
e representaes clssicos da Teoria do Direito. No entanto, chega-se a um momento em que as excees se
multiplicam e a teoria se torna, neste momento, complicada porque a exceo vira regra... Quando isso ocorre,
tempo de mudanas no paradigma.
Uma outra estratgia de defesa do paradigma
oficial consiste em elaborar obstculos epistemolgicos (Bachelard, 1980) em torno do paradigma que
o ameaa, a fim de estender (indevidamente) seu poder explicativo e, assim, desqualificar as interpretaes divergentes. Aqui as ilustraes no faltam. Por
exemplo, em vez de tomar conhecimento da fora
criadora da jurisprudncia, muitos ainda esto, pelo
menos em alguns casos, tentando apresentar este fenmeno como um derivado patolgico do sistema,
uma ameaa total para a democracia, uma demonstrao de inaceitvel governo dos juzes. Outro
exemplo: em vez de tomar a medida exata do fenmeno da autorregulao que determinados setores
econmicos poderosos se atriburam (pense-se, em
especial, na lex mercatoria, ou mesmo na lex numerica
que rege as relaes do ciberespao), finge-se acreditar que essa normatividade privada, sendo apenas
uma ilustrao do princpio clssico da autonomia,
e que, afinal de contas, a aplicao do artigo 1.134 do
Cdigo Civil francs no perturba, de qualquer modo,
a pirmide jurdica. Ou ainda: em vez de conviver com
a multiplicao de fontes do direito e tentar introduzir um pouco de ordem por meio de alguns princpios
jurdicos de sntese, finge-se acreditar na possibilidade de uma extensa codificao, sem entender que as
condies favorveis a esses esforos no sculo XIX
j no so atendidas atualmente.
Talvez, por essas razes que lhe so prprias,
a doutrina jurdica tem interesse em manter essas representaes enganosas, bem como as iluses que as
alimentam. A verdade que a cincia crtica do direito,
livre desses interesses, deve ser capaz de enfrentar esses paradigmas estticos, tentando formular, no entanto,
de qualquer modo, um novo quadro terico mais abrangente que o anterior, suscetvel de dar conta daquilo que
sobrevive do modelo anterior, das causas de suas vrias
transformaes e das novas formas que as revestem.
Tese jurdica e interdisciplinaridade

Sentir a solidez de um paradigma jurdico, pondo
em questo os quadros explicativos tradicionais, implica
que se multipliquem os ngulos de ataque, que saibamos analisar o tema por todos os lados, no hesitando
em submet-lo a toda sorte de provaes destinadas a
falsificar (Karl Popper), isto , a colocar em teste, a
solidez de todas as hipteses explicativas.
Para este efeito, de bom mtodo colocar seu
objeto de pesquisa:
Em perspectiva histrica: perguntando como,
em termos histricos, a necessidade social a que
responde hoje tem sido atendida e satisfeita.
Em perspectiva comparatista: como, no Direito
Comparado, os problemas anlogos tm sido
abordados?
No entanto, para alm da interdisciplinaridade,
internamente nas cincias jurdicas e sociais (Histria
do Direito e Direito Comparado), ser muito til abordar tambm o tema do lado de fora: esta instituio
jurdica, que pretende atender esta ou aquela necessidade socioeconmica (ou poltica ou criminolgica) visando satisfazer uma ou outra necessidade social, como
funciona na realidade? Como compreendida, apreciada
e colocada em prtica por todos os seus destinatrios?
Trata-se de praticar com prudncia e modstia, sem
dvida, de modo marginal, certamente uma abordagem interdisciplinar.
Este ltimo conceito deve ser seriamente distinguido do pluri (ou multi) disciplinar e da transdisciplinaridade. Pode-se dizer, em suma, que:
A pluri ou (multi)disciplinaridade se contenta
em justapor as aproximaes tericas a propsito de um objeto que, neste caso, ser comum somente em sua aparncia. Na realidade,
cada um construiu este objeto de acordo com
os conceitos, mtodos e valores especficos de
sua disciplina. De fato, essa troca mais parece
um dilogo de surdos, uma espcie de Torre de
Babel cientfica.
A transdisciplinaridade, em contrapartida,
acredita ser capaz de superar desde o incio
as fronteiras entre as disciplinas e prope um
novo e comum objeto, resultante da hibridao dos mtodos presentes, que perdero sua
autonomia e especialidade (exemplo: a sociobiologia). Neste caso, no se trata de dilogo,
mas de uma nica lngua: uma espcie de esperanto cientfico.
107
Em igual distncia de um ou de outro (da pluridisciplinaridade, que no fala jamais do mesmo objeto, e
da transdisciplinaridade, que sacrifica s pressas as especificidades das disciplinas presentes), a interdisciplinaridade, ao contrrio, tomou a forma de um paciente dilogo cooperativo e progressivo que se desenvolve entre
ensaios e erros, tentativas e ajustes progressivos. Desta
vez, trata-se da traduo de um idioma ao outro sem
abrir mo das suas prprias regras de composio, nem
do seu lxico. A traduo paciente permitir, no entanto, uma progressiva reformulao das suas prprias hipteses, um enriquecimento dos seus conhecimentos
e uma compreenso mais precisa do seu objeto. Assim
ser, por exemplo, quando do dilogo do jurista com o
economista no Direito Societrio, com o criminlogo
no Direito Penal, com o cientista poltico no Direito
Pblico, com o ecologista no Direito Ambiental etc.
Ps-tese
O empreendimento da tese no termina no dia da
defesa pblica. Este ponto merece ser sublinhado porque
muito(a)s so o(a)s doutorando(a)s que, esgotados pelo
esforo e enjoados do seu tema, aparentemente, no querem mais ouvir falar dele. No entanto, esta atitude parece
quase um absurdo, quando se trata de uma coisa com que
voc se ocupou por anos e que lhe d uma habilidade
quase que exclusiva. importante, portanto, valorizar o
conhecimento adquirido e refletir o mais cedo possvel
sobre o servio de ps-venda da tese. Essa valorizao
pode se revestir das seguintes formas:
(i) Publicao da tese. Durante a fase de defesa
pblica, apenas um punhado de colegas e os membros
de sua banca avaliadora tero tido conhecimento do
seu trabalho. verdadeiramente um absurdo que uma
obra desta importncia permanea desconhecida. Dito
isto, a edio tem os seus prprios requisitos especficos: um livro destinado somente aos especialistas da
rea apresenta exigncias diferentes das que o exerccio acadmico estabelece como parmetros do domnio do tema para fazer valer o ttulo de doutor. Portanto, compreendemos perfeitamente que as editoras
jurdicas (s quais devemos ser gratos por ainda publicarem teses de doutorado; o que no mais o caso
em um bom nmero de pases) devam impor certos
requisitos aos autores. No intil pensar, j no decurso da elaborao da tese, em identificar por si mesmo
os desenvolvimentos que podero ser sacrificados por
ocasio de uma posterior publicao.
(ii) A redao de artigos em revistas especializadas.Tambm no intil despertar o interesse da comu-
108
nidade cientfica para a sua problemtica, publicando as

suas boas folhas, mais ou menos revistas e atualizadas:
pode ser um resumo geral (por exemplo, de sua defesa
pblica), assim como uma parte especfica da tese.
(iii) A apresentao de trabalhos em colquios,
seminrios ou jornadas de estudo. Isso como dar um
rosto para suas ideias: exp-las e envi-las para o confronto e a controvrsia, para testar a aplicao a assuntos contguos ou a questes concretas e relevantes da
atualidade jurdica. Ainda que voc tenha a impresso de
ter esgotado o tema, dever dar continuidade ao trabalho: por vezes, o objetivo ser o de estender a sua
metodologia em questes conexas, s vezes, retomar
novas premissas pendentes para o desenvolvimento da
tese, s vezes, ser o de discutir as objees que a publicao da obra ter sido capaz de gerar. Em uma palavra:
desenvolver o conhecimento adquirido sem limitar toda
a sua carreira na veia aberta pela tese.
Anexo
A tese: um trabalho doutrinrio,
submetido, como tal, a uma srie de
evolues problemticas
Para encerrar, e em complemento a essa muito
breve evocao da tese de doutorado em Direito, eu
gostaria de salientar o fato de que a tese, como empreitada doutrinria, est sujeita ela mesma s evolues da
prpria doutrina. Uma doutrina jurdica que est enfrentando, atualmente, uma srie de transformaes (acelerao, especializao, sobrecarga de informao, consulta) que so todas plenas de abusos ou possveis ameaas
cientificidade de seu propsito. Permito reproduzir
aqui, com alguns ajustes pontuais para esta traduo ao
portugus, uma parte do estudo que eu havia dedicado
a esta questo no contexto de um artigo em conjunto
com Michel Van de Kerchove (Ost e Kerchove, 1997).
Philippe Jestaz (1994, p. 89) explica que Tal
como Jano, a doutrina tem duas faces: uma que olha para
a cincia, enquanto a outra est voltada para a ao. Sua
misso de compreenso e opinio. Nesse sentido,
a doutrina pode ser comparada tcnica: guiada pela
cincia, ela desenvolve produtos e processos (aqui solues e procedimentos) suscetveis de aplicaes
prticas para atender as necessidades sociais claramente identificadas e se inserindo nos circuitos econmicos do mercado em questo (aqui, o mercado dos
servios jurdicos). Esta funo prtica da doutrina, ainda
que gere uma certa tenso em relao ao ideal de uma
cincia pura, to antiga como legtima, uma vez que o

conhecimento jurdico tem por vocao contribuir para
a regulao social e para a resoluo de conflitos.
Depois de recordar brevemente algumas caractersticas associadas a esta funo prtica do conhecimento doutrinrio, devemos observar certos desenvolvimentos contemporneos que podem muito bem fazer
nascer uma nova figura na doutrina: menos dplice, certamente, e neste momento imersa nas emergncias do
cotidiano que a faro se perguntar se ainda pode ser
qualificada de tcnica, tecnologia ou de arte, ou se
no so mais do que meros rtulos de bricolagem ou
de receitas que lhe convm.
Notou-se h muito tempo que a doutrina no est
limitada a uma atividade de conhecimento de seu objeto:
ela contribui para transformar o intrprete, a sistemtica,
a definio e a classificao. Alm disso, embora a autoridade que se atribui doutrina seja uma autoridade da
razo, no devemos hesitar em conceder-lhe um papel
criativo de fonte complementar do direito, em constante
dilogo com a jurisprudncia e o legislador.
Na medida em que os conceitos jurdicos no
so unvocos, que os textos no podem prever todas as
hipteses que surgem na vida social e que eles no so
necessariamente coerentes entre si, inevitvel que o
trabalho de descrio doutrinal leve a tomadas de
posio e que, portanto, o autor da doutrina seja trazido para formular preferncias e argumentar em seu
favor marcando, assim, a sua participao no trabalho
coletivo de criao de direito. A apresentao de lege
lata acaba deslizando, insensivelmente, para a argumentao de lege ferenda. O conceito de discurso semierudito, emprestado de Bourdieu (1984, p. 30), necessrio aqui para denunciar uma atividade que mistura
intimamente construo terica e viso prtica, propsito descritivo e perspectiva normativa, conhecimento
e ao (Rigaux, 1974, p. 113).
Portanto, se a doutrina, entendida aqui como
tcnica, contribui para a criao do direito, deve-se,
ento, observar que essa criao no est totalmente
livre, na medida em que requer, normalmente, a adeso
s finalidades inerentes ordem jurdica estudada, a qual
ela pretende seguir por meio da formao lgica da ordem social que supostamente deve garantir. Nada mais
revelador a este respeito do que a fixao da doutrina
a certos pressupostos, tais como os da racionalidade e
da soberania do legislador, cuja natureza epistemolgica
hbrida a meio caminho entre a hiptese e a diretiva traduz bem o estatuto misto da prpria doutrina
(cfr. Ost e Kerchove, 1985, p. 227-251). Afirmando, sem
tentar em demasia verificar a validade da seguinte afir-
mao, que o legislador racional (por resolver uma

questo de interpretao) ou que ele soberano (por
resolver uma questo de validao), a doutrina pretende
menos descrever um estado de fato do que confirmar
o seu compromisso com princpios prticos cujas funes so, em definitivo, menos tericas do que sociais.
Sustentar o prejulgamento (hiptese? pressuposio?
fico? dogma?) da racionalidade do legislador permitir
ao autor da doutrina (como ao juiz, de resto) introduzir
clareza, coerncia e completude l onde possam faltar
(nos casos previstos no artigo 6 do Cdigo Judicirio
belga, em particular), dar segurana jurdica l onde a
incerteza prevalece, e mobilizar um argumento de autoridade no centro da controvrsia. Igualmente, a invocao (embora menos provvel) da soberania do legislador contribui, sem dvida, para reforar a afirmao
de obedincia incondicional lei de modo a reafirmar
a necessidade de uma ordem social que se esfora em
construir a adeso.
Consideradas do ponto de vista muito fundamental de ouvir esses grandes mitos polticos, que fazem da doutrina a guardi do templo (Bernard e Poirmeur, 1993, p. 6), ou consideradas mais prosaicamente
no contexto do regramento cotidiano dos interesses,
essas anlises confirmam a viso de Jean Dabin (1935,
p. 200), para quem as teorias e as construes jurdicas
visam menos a um valor de verdade terica do que a
um valor de utilidade prtica, no que concerne aplicao efetiva da regulamentao. E se nos interrogarmos
sobre a natureza dos interesses (no sentido de valores
axiolgicos que Habermas d a este termo) que defende a doutrina, vamos concordar que se pode dizer que
se trata de interesses tcnicos (por oposio aos interesses emancipatrios, assumindo uma abordagem
crtica): o que se busca a melhor adequao dos meios
jurdicos existentes em relao a um conjunto de objetivos sociais tidos como dados, isto , objetivos que, na
maioria das vezes, esto em conformidade com a racionalidade social dominante (cfr. Habermas, 1973, p. 145).
Assim progrediria, tradicionalmente, a doutrina
entre fazer saber e saber fazer. A questo que se coloca
agora saber se a doutrina ainda ocupa esta posio no
meio de ambos, se ela ainda assume a sua dupla face de
Jano, ou se, levada por vrias evolues do direito, ela
no est progressivamente rumando para desempenhar
um outro papel.
Por precauo em relao ao mtodo, vamos ter
o cuidado de falar, desde o incio, de declnio (cfr. Atias,
1980, p. 2999) ou de decadncia (cfr. Bredin, 1981,
p. 115): um julgamento tal exigiria uma investigao
muito mais profunda do que aquela que se pode fazer
109
aqui e , alm disso, pelo menos invalidado pela soma de

competncias mobilizadas a servio da explicao dos
textos jurdicos. Preferimos falar em termos de transformaes, de riscos e desvios, enfatizando, assim, a passagem provvel de um modelo jurdico para outro. Isso
nos leva a um segundo ponto preliminar: ao contrrio
de Jean-Denis Bredin (1981, p. 115), que fala de autodestruio da doutrina (sustentando que os tericos
do direito foram os artfices conscientes de seu prprio apagar), consideramos que as metamorfoses que
afetam hoje a doutrina atravessam o campo do direito
por completo, de modo que, em vez de imputar uma
responsabilidade exclusiva apenas aos seus autores,
melhor considerar a medida do conjunto de desenvolvimentos que poderiam bem conduzir a uma mudana de
paradigma. Qual mudana de paradigma? Annick Perrot
(1993, p. 184-185) sugere a passagem de um modelo
continental o do famoso Professorenrecht a um modelo anglo-americano caracterizado pelo pragmatismo
e pela ateno dedicada aos precedentes, de modo que,
em vez de crise da doutrina, deveramos falar de declnio do direito, pelo menos de um modelo de direito,
formal e sistematizado. A hiptese merece ser posta em
discusso. Para fazer isso, vamos seguir cinco caminhos
diferentes; vamos considerar, por sua vez, a acelerao
do direito, o fenmeno da crescente especializao relacionado com a fragmentao do conhecimento jurdico,
o fenmeno da hiperinformao relacionado informatizao dos dados, a crescente participao da consulta
nos trabalhos de doutrina e, finalmente, a heterogeneizao do campo doutrinrio correlativo diluio do
prprio domnio jurdico. Todas estas caractersticas,
pode-se perceber, referem-se a evolues que no se
limitam prpria doutrina: um direito cujas fronteiras
se diluem, que nem bem consegue fazer suas estruturas
fundamentais escaparem da lgica do mercado, que se
curva sob a massa de informaes disponveis, que est
se diversificando em setores cada vez mais especializados e cuja temporalidade est se acelerando: bem, este
o contexto no qual a tcnica doutrinria agora chamada a trabalhar.
A acelerao
As bibliotecas dos juristas do sculo passado
cheiravam a encadernaes de bom couro. Podia-se, de
fato, gastar algum dinheiro com a conservao dos livros
jurdicos, desde obras de doutrina at cdigos, que se
destinavam a ter autoridade por dcadas. Hoje, o trabalho doutrinrio e o cdigo se apresentam, na maioria das
vezes, sob a forma de folhas soltas: ns no relemos mais
110
esses livros, ns lemos as suas atualizaes, integrando-os

ms aps ms, trimestre aps trimestre, suplementos
por meio de assinaturas. Uma corrida contra o tempo
surgiu, assim, com o objetivo de contnua atualizao dos
dados. Este o novo mister do jurista: ser atualizado,
dominar a documentao e as ltimas decises, conhecer, antes mesmo de sua publicao no Dirio Oficial
da Unio, a ltima regulamentao sobre dado assunto.
O direito tornou-se mvel como as folhas em que ele
se encontra inscrito por alguns meses; o direito nutria
a inteno de trabalhar em tempo real, opondo, no
momento em que ocorresse, uma resposta normativa
a toda e qualquer evoluo social, a todo evento. No
mais suficiente aqui notar, como j foi feito tantas vezes,
a inflao normativa e seu corolrio, o encurtamento
da durao da vida das leis. Se os tempos jurdicos se
encolhem, tornando-se, de fato, mesmo aleatrios e efmeros, porque se perde a prpria ideia de mediao
jurdica: a mediao, ou seja, exatamente o oposto do
imediatismo. Esta mediao envolve tomar uma distncia
e um certo recuo: uma reao diferida, que toma altura e
se expressa por meio de uma disposio geral; inspirada
por princpios, estes mesmos alimentados por uma capacidade de memorizao (em direo ao passado) e pelo
projeto (em direo ao futuro), a legislao mediada tem
por vocao instituir o social assim sendo, ela se torna
comprometida com um certo perodo. Mas, uma vez que
pretendemos agora trabalhar em tempo real, a conduo superficial que se condena (Perrot, 1993, p. 186),
e tambm o conjunto de profissionais da rea jurdica
treinados, ainda que a contragosto, para esta adaptao
permanente aos acontecimentos.
O papel da doutrina, podemos suspeitar, encontra-se substancialmente transformado. Trata-se menos
de colaborar na definio de princpios ou na definio
de instituies do que na tarefa de identificar, dia aps
dia, o estado atual de um sistema jurdico prolfico e
de uma regulamentao pontilhista. E quando a lei se
modifica ela mesma ao sinal da menor alterao de
circunstncias, em relao ao seu papel de adaptao
criativa dos textos que a doutrina se v frustrada. Mas,
de resto, quem ainda tem tempo para refletir sobre os
princpios de uma matria? Os profissionais jurdicos,
empurrados pelas emergncias da prtica, precipitam-se
sobre a informao mais concreta possvel: ementas de
decises, notcias legislativas, flashes de informaes
jornalsticas cada vez mais condensadas. E os autores de
doutrinas respondem sempre prontamente a essa nova
demanda, de tal modo que os seus prprios tempos o
tempo de pensar, como escreveu Gobert (1994, p. 101)
so cada vez mais mesquinhamente contados: uma
vez que o tempo livre da doutrina ocupado com

os clientes ou preenchido pela burocracia da administrao universitria, podemos falar, ainda com Gobert,
de tempo desviado (temps dtourn) para alguns (ver
a seguir item Consulta) e tempo mordiscado (temps
grignot) para outros. Jestaz poderia, ento, ironizar: um
Ripert, por exemplo, j no mais encontraria tempo, diz
ele, para elaborar um texto jurdico por longo perodo;
no mais a inspirao que falta, mas sim o tempo; no
mximo, podemos ainda formular uma nova ideia sob
a forma de uma hiptese a ser testada, que publicaremos na editora Dalloz ou como um artigo no peridico Mlanges (Jestaz, 1994, p. 88). ironia, Bredin (1981,
p. 122) acrescenta o devaneio: diz ele que comeamos
[...] a sonhar com uma doutrina que teria tempo para
a reflexo, e ainda para refletir sobre a reflexo. Isto
, com muita exatido, o tempo para fazer uma obra
de cincia e, at mesmo, de uma metacincia; o tempo
de uma doutrina que da tcnica se eleva cincia, e da
cincia se eleva reflexo crtica sobre si mesma. Mas,
precisamente, reflexividade pressupe a mediao, que
o oposto do imediatismo...
A especializao
Ns sabemos: no existe praticamente nenhuma
rea da vida social que no seja objeto de regulamentao jurdica. No entanto, se os domnios do direito se
estendem, ele fatalmente condenado a se fragmentar.
Os ramos do direito se multiplicam em cada vez maior
distncia do tronco formado por aquilo que se chamava
at ontem de ius commune. Nessas condies, como reprovar que a doutrina se especialize tambm? Essa competncia adquirida em seus setores, sem dvida sempre
mais restritos, no ela mesma a condio de eficincia
e sua prpria garantia de autoridade? Certamente. Todavia, o preo a pagar parece muito caro: o que se ganha
em preciso se perde em amplitude de viso; a compreenso dos princpios desaparece enquanto aumenta o esoterismo das solues. A figura do profissional
generalista se enfraquece condenado, acredita-se, ao
bate-papo e inconsistncia leve (Bredin, 1981, p. 115)
enquanto que se afirma a do especialista que reivindica alto e forte a autonomia de sua (sub)disciplina. Os
percursos transversais atravs da matria jurdica so
substitudos pelos mergulhos nas profundezas tcnicas
das reas especializadas, onde o autor de doutrina desaprende o dilogo com seus pares em favor de ouvir os
representantes da rea objeto de sua prtica.
No entanto, devemos ressaltar que a principal
causa do fenmeno da especializao j se encontra
no Direito: a regra cujo contedo se particulariza. Atias

(1980, n. 8) diz que O Direito tende soluo e no
regra. Pelo menos o que se pode observar de uma
reduo constante na distncia entre a regra e a soluo.
Assim, o Direito continua a se tornar mais complexo,
uma vez que vai at o nvel dos detalhes mais prticos,
enquanto condena a si mesmo, como j salientado, a se
modificar constantemente, de acordo com as alteraes
nas circunstncias que agora ele pretende levar em conta. Acelerao e especializao do fenmeno jurdico
se reforam aqui, condenando o jurista a uma maior
tecnicidade. Ganha-se em eficincia, mas perde-se a capacidade crtica, certamente: atribumos a ns mesmos
um lugar eficaz mais modesto, tornamo-nos, para a
maioria, os mecnicos conscienciosos, escreve Bredin
(1981, p. 116). Nesse sentido, Jestaz (1994, p. 90 e s.) entende que o principal, para tanto, seria a converso dos
juristas em seguidores, o que caracterizaria a doutrina
contempornea: uma forma infeliz de conformismo intelectual que embota o esprito crtico e faz desaparecer as controvrsias, duas coisas to tpicas do estilo
doutrinal. No tanto que a doutrina tenha perdido sua
independncia, a abundncia de detalhes tcnicos que
distorce o debate, como se j no fosse mais de princpios concorrentes de justia que se tratasse a questo,
mas de meras brigas entre especialistas.
Um aspecto importante do pontilhismo em que
hoje se transformou o estudo do Direito a extrema
ateno fala-se de culto dedicada jurisprudncia.
Como se a substncia do Direito estivesse refugiada nas
decises singulares, no contendo a lei mesma mais do
que uma simples referncia a um critrio vago ao qual
os juzes se voltam para a atualizao de questes especficas, cada vez mais singulares. Sem dvida, o dilogo
entre doutrina e jurisprudncia no data de ontem; de
um longo tempo desde que os comentrios doutrinais
eram exclusivamente em relao aos artigos da lei. J
em 1902, enquanto ocorriam os preparativos para celebrao do centenrio do Cdigo Civil, Esmein (1902,
p. 11-12) se congratulava com o fato de que a faculdade se aproxima do tribunal; mas no parou por a:
escreveu que a doutrina deve ir mais longe e permitir
que a jurisprudncia atinja o seu principal objeto de estudo sob esta condio, apenas o direito dos cdigos,
rejuvenescido pela interpretao, continuar a ser um
direito vivo.
Esse programa, certamente, conseguiu ir alm de
todas as expectativas, a tal ponto que algumas pessoas
lamentam o fato de que hoje os tratados tornaram-se
repertrios de jurisprudncia, e que, para os tericos
do Direito, um bom arquivo melhor do que um g-
111
nio (Bredin, 1981, p. 117-118). Os comentrios de jurisprudncia se multiplicam, de fato, hoje, a ponto de
cobrir a regra jurdica que essas decises devem aplicar.
Esta preocupao em documentar compreensvel por
parte do advogado ou do consultor jurdico para que
possam determinar a probabilidade de sucesso da tese
que devem defender, tentando sempre impressionar os
juzes no sentido de produzir uma soma de decises
favorveis mas, no caso da doutrina, esse seguir
jurisprudencial uma soluo fcil: ele no dispensa de
pesquisar com rigor os princpios da soluo mais justa?
Ele no se estende no reflexo do estudante que, para
resolver o exerccio prtico proposto para a sua sagacidade pelo professor, corre logo a se debruar sobre
os mais recentes repertrios de jurisprudncia com o
objetivo de identificar o caso, mais ou menos maquiado, que se encontra enunciado no exerccio? O perigo,
muitas vezes sublinhado, que, ao abrigo da ateno
a ser dada aos detalhes do caso, venha instalada e reforada uma rotina jurisprudencial na qual o juiz seja
naturalmente inclinado, devido a uma sobrecarga na sua
funo, a reproduzir solues acordadas. Uma vez que a
doutrina renunciou a seu papel de fiscalizador, acelerando, ao contrrio, a legitimao dessa produo casusta
pela aura acadmica que lhe prpria, quem iria desencoraj-lo? Ora, deve-se dizer tambm que tudo no ,
obviamente, de igual qualidade nessa massa de decises:
ao lado de decises de princpio, originais e solidamente
motivadas, existem decises dbeis que no merecem a
honra de uma publicao! O que motivo de preocupao para os leitores de doutrina, em especial para os
estudantes que, desprovidos do fio de Ariadne ao entrar
no labirinto jurdico, que tudo agora parece ser farinha
do mesmo moinho tudo de bom e menos bom est
em p de igualdade, passando ao Direito uma imagem
pletrica e inconsistente: um conjunto perigoso de materiais empilhados, escreveu Bredin (1981, p. 118). Isso
nos leva a discutir uma terceira caracterstica da evoluo doutrinria: a sobrecarga de informaes.
A sobrecarga de informao
Falar de sobrecarga de informao jurdica tem
como foco, obviamente, um fenmeno quantitativo: a
massa de documentos disponibilizados aos juristas est
crescendo em propores que se podem julgar irrazoveis. Mas especialmente importante enfatizar as
consequncias qualitativas do fenmeno: o aumento da
quantidade leva a um declnio na qualidade, ou melhor
ainda, conduz a uma maneira de banalizar a anlise crtica. Coloca-se, precisamente, no mesmo plano o bom e o
112
menos bom, como um todo, assim como se observa no

regime miditico, por um fluxo contnuo de informaes
no hierarquizadas que tm o efeito de, constantemente, diferir o julgamento crtico, que parece estar paralisado por essa corrida ofegante atrs da informao que
se busca todo dia e de modo exaustivo.
Um autor como Van Gerven (1994, p. 761) nota
a este respeito uma verdadeira exploso experimentada pela doutrina de lngua holandesa na Blgica nos
ltimos anos. Embora seja verdade que o Flandres devia recuperar o atraso nessa rea, a situao atual no
menos preocupante agora, estima o autor, que no
hesita em defender uma moderao editorial: publique-se menos e de melhores fontes! Todavia, vrias razes
contribuem para a proliferao de publicaes: o nmero crescente de juristas, as necessidades de promoes
acadmicas que passam por uma bibliografia expandida
(publicar ou perecer), a concorrncia entre universidades, centros de pesquisa, revistas e editoras que
empurram no mercado a colocao de produtos muito
semelhantes, o fato mesmo de que at os livros mais
caros podem ser contabilizados como despesa profissional, o fato de que os direitos autorais so calculados
sobre o nmero de pginas e no levando em considerao a qualidade intrnseca das publicaes... (Van
Gerven, 1994, p. 761-762).
Muitos, a esse respeito, so os autores que se
inquietam com a falta geral de controle da qualidade das
publicaes jurdicas. Os editores no se envolvem com
isto, uma vez que devem encher as revistas e colees
que lanaram, e tambm porque os preos de venda so
fixados de modo a assegurar uma rentabilidade garantida da operao mesmo que o nmero de exemplares
vendidos no passe dos limites do pblico cativo que
acaba comprando a publicao em todas as circunstncias. Os responsveis pelos departamentos acadmicos
acabam, igualmente, menos vigilantes em relao qualidade porque uma boa parte da pesquisa atual se opera
no contexto de contratos assinados com parceiros
pblicos e privados, de modo que o essencial, nesse
contexto, responder a tempo a uma demanda especfica por publicao. Mais fundamentalmente, os fenmenos j observados, de acelerao e de especializao
da matria jurdica, conduzem a uma acomodao em
publicaes superficiais e intermedirias, como o caso
dos working papers, que restam, como o Direito que eles
comentam, em um estado permanente de construo.
Entretanto, sejamos justos: alm dessas produes alimentares, h outras, com certeza, que honram
a pesquisa jurdica. Mas, ento, a dificuldade se coloca:
como identific-las em meio ao dilvio de produes
sem interesse algum? E acima de tudo: em quais critrios basear a triagem? Atias (1980, n. 5) tem razo para
enfatizar: nas Cincias Sociais e, portanto, no Direito
tambm, mais difcil do que nas Cincias Naturais avaliar o nvel de avano e fecundidade de uma pesquisa.
A partir do momento em que tudo ou quase tudo pode
ser defendido, como antecipar a fecundidade de uma
nova perspectiva? O acmulo de estudos torna esta
pergunta, que certamente no nova, ainda mais difcil
de responder.
A informatizao do processamento de textos e
de informao jurdica no deixa de influenciar tambm
nesta questo. Mquinas de processamento de texto
so quem desconfiaria delas? ferramentas altamente
precisas e valiosas para a pesquisa. Note-se, no entanto,
que as facilidades em armazenar informaes que elas
fornecem podem encorajar, insidiosamente, a tendncia
compilao, que j uma tentao natural do jurista:
o que mais fcil agora do que empilhar as referncias
(notadamente, as jurisprudenciais, cf. supra) em apoio a
uma tese para a qual, necessariamente, no se procura
estabelecer mais bons fundamentos? Tambm no h
necessidade de mascarar os perigos de transplante de
um texto a outro de uma ideia j expressa anteriormente: as facilidades tcnicas compensam aqui, como mencionado anteriormente, o dficit de tempo do jurista.
O que dizer, alis, da informatizao dos dados
jurdicos? Aqui, mais uma vez, como ocorre com o uso
de qualquer instrumento, o melhor e o pior se encontram lado a lado. Embora seja incontestvel que a
constituio desses vastos arquivos documentais pode
liberar a doutrina de exerccios tediosos de mapeamento, podendo, inclusive, permitir verificar empiricamente a validade das teses que defende, corre-se
o risco, todavia, de que a sobrecarga de informao
jurisprudencial altere a sua anlise, obscurecendo seu
esforo de predio e aniquilando o pensamento crtico (Malaurie, 1982, p. 82). O impacto do meio utilizado (oralidade, escrita, imagem de mdia, linguagem
de computador, incluindo o uso de hipertexto) sobre
a natureza da mensagem transmitida permanece ainda,
no momento, objeto de reflexo em larga medida.
provvel que, utilizados sem reflexo crtica acerca de
suas potencialidades e limites, os instrumentos informticos possam muito bem, como foi observado por
Atias, acusar as tendncias anteriores (Atias, 1980,
n. 8). A multiplicao das conexes entre as entradas
de informaes que permitem a navegao analgica
do hipertexto5 compensa, sem dvida, a acelerao e

a especializao da matria jurdica: mas, permitindo
assim uma acomodao, no contribui para refor-las?
A consulta
Quando se discute o desvio tecnicista da doutrina, h, sem dvida, o fato de que ele assume mais e
mais frequentemente a forma de consulta. No entanto, o fenmeno no nem recente, nem ilegtimo em
si mesmo. compreensvel que, de fato, os melhores
depositrios de saber jurdico devam ser consultados
pelos agentes socioeconmicos no curso das diferentes
disputas entre eles. Todavia, tudo uma questo de medida e estilo. De medida: alm de um certo volume de
trabalho, a consulta devora o tempo da pesquisa bsica e
termina por orientar em profundidade os resultados em
si mesmos, uma vez que as questes gerais passam a ser
tratadas somente a partir dos problemas prticos que
elas suscitam e, podemos apostar, dos interesses que as
mobilizam. De estilo: por definio, a consulta engajada, toma parte. Como um argumento, muitas vezes com
o apoio de um outro argumento, ela defende uma tese
determinada num contexto particular. At agora, no
h do que reclamar. No entanto, o risco comea assim
que o compromisso/engajamento assume a mscara de
neutralidade acadmica, uma vez que o argumento tenta
assumir as vestes da objetividade cientfica. Ora, este
perigo no imaginrio: no precisamente por causa
de suas supostas competncias acadmicas que algumas
assinaturas so solicitadas no calor dos debates? A tentao no real, sob tais condies, de cobrir com aura
cientfica o argumento partidrio? Esse exerccio perigoso. Sem dvida, a doutrina tem o direito de ser partidria, contudo, sob a condio de se apresentar como
tal e no como portadora de uma verdade cientfica
(Jestaz, 1994, p. 93). Mas, novamente, defensvel essa
distino para alm de um certo ponto? Temendo que
a consulta no se dissimule como teoria, Bredin (1981,
p. 116) menciona o que a espera no final da estrada:
uma verdadeira prostituio do pensamento jurdico.
Nessa mesma linha de ideias, pode-se suscitar
uma experincia que tero tido, provavelmente, todos
aqueles que, no mbito de um centro de pesquisa, por
exemplo, tenham sido convidados a colaborar na elaborao de um texto normativo. Solicitada, inicialmente, por um ministro ou uma administrao, eles tero
feito um retrato, do modo mais objetivo possvel, que
Ver Bourgeois (1992, p. 355 s.). Fala-se aqui de acelerao e de especializao.Todavia, o hipertexto refora igualmente aquilo que chamamos infra de diluio do campo
jurdico: o jurista passar a se interfacer [sic] dos arquivos tradicionais aos textos informais (Bourgeois, 1992, p. 363).
113
combine em limites razoveis as possibilidades do sistema jurdico e os objetivos polticos definidos pelo solicitante da obra. Mas, alm deste primeiro passo, aqui
eles tentam explicar o projeto de texto aos parceiros
governamentais; a explicao, notaremos em breve,
transforma-se, inevitavelmente, em uma negociao, e,
em breve, o negociar vira um pechinchar. De reunio em
reunio, de concesso em concesso, o texto perder
a sua coerncia, de modo que o difcil equilbrio entre
objetividade jurdica e objetivo poltico ser, progressivamente, rompido. Ento, onde traar a linha fronteiria?
Quando parar de jogar o jogo sem parecer irresponsvel... e sem colocar em risco as chances de conseguir
mais consultas no futuro?
Mais uma outra coisa: o autor da doutrina, cada
vez mais procurado para fazer as consultas, tambm
levado a publicar em revistas e coletneas cientficas
(ver anteriormente). Como combinar, em termos daquele recurso mais escasso, i.e., o tempo disponvel, estas duas constries? No h o perigo de se apresentar
sob a forma de artigo cientfico o escrito produzido ontem para uma consulta particular? No basta substituir
os elementos identificadores das partes mais explcitos
por um reforo do aparato crtico do texto? No se
est utilizando a mesma maneira de se colocar os problemas que se adota no contencioso? No vemos aqui
um reforar dos efeitos de especializao e de culto
jurisprudncia j mencionados anteriormente?
Os guardies do templo tero se tornado os
mercadores do Direito (marchands du droit)? o que
agora devemos verificar, abordando um quinto trao da
evoluo da doutrina: a heterogeneizao dos atores e a
diluio do campo jurdico.
A heterogeneizao dos atores e a

diluio do campo jurdico
A doutrina no , longe disso, um apangio dos
professores de Direito. Um primeiro fator explicativo
reside no fato de que os professores, que no desapareceram, j no so mais suficientes para a tarefa. Por um
lado, seus tempos livres, j observamos, esto cada vez
mais ocupados com o ensino, com as avaliaes e com
o acompanhamento dos alunos, dentro do grande quadro geral que a massificao do ensino superior. Em
segundo lugar, a administrao da universidade e a pesquisa terminam por beliscar esse precioso tempo que
deveria ser dedicado reflexo de fundo. Um segundo

fator explicativo decorre do fato de que os mtodos de
recrutamento dos professores tm se diversificado: Os
profissionais querem ter a oportunidade de se tornar
professor e, com isso, alcanar um confortvel ganho
simblico por meio da aquisio de um status acadmico cujo preo a crise de recrutamento de professores
universitrios os poupa de pagar (Bernard e Poirmeur,
1993, p. 7). Na mesma linha de raciocnio, percebe-se
tambm que as escolas de Direito esto perdendo seu
monoplio de formao dos juristas. Em virtude de um
decreto francs de 16 de dezembro de 1991, so admitidos, em equivalncia ao mestrado em Direito, para se
apresentar no exame de acesso ao Centro Regional de
Formao Profissional dos Advogados, os detentores de
um mestrado em Cincias da Gesto, de um mestrado
em disciplinas cientficas e tcnicas das reas de Economia e Administrao etc.6 Mas devemos ir mais longe:
propriamente o vnculo entre a produo doutrinria
e a universidade que, em muitos casos, se rompeu. Os
mercados dos bens doutrinais (biens doctrinaux), para
falar maneira de Pierre Bourdieu e seus seguidores, v
surgir novos produtores. No entanto, perto do mundo
acolhedor da faculdade, discutir-se- primeiro a Corte
de Cassao que, pelo menos na Frana, desenvolve,
muito alm de seus julgamentos, uma doutrina que
ouvida, aparentemente, e que exerce uma influncia no
mais negligencivel sobre o legislador: pretende-se aqui
a instituio de seu Relatrio Anual (Rapport annuel),
que estaria na origem da adoo de nada menos do que
150 propostas de alteraes legislativas ou regulamentares (Perrot, 1993, p. 207). Em termos de doutrina
jurisprudencial, devem-se mencionar tambm as concluses (e, s vezes, os memoriais) de procuradores
e advogados gerais junto aos tribunais superiores, razo
pela qual Van Gerven (1994, p. 761) observa que elas
representam uma ponte entre a doutrina e os processos concretos. A ao do Conselho de Estado, tanto
no contencioso administrativo como no mbito da sua
seo legislativa, tambm merece meno especial. A
propsito dos comissrios do governo vinculados ao
Conselho de Estado francs, Deguergue (1994, p. 132)
observa que, aparentemente destinados a versar sobre
o caso concreto, eles se revelam mensageiros da doutrina e membros dela mesma. Quanto ao trabalho da
seo legislativa do Conselho de Estado (composto por
professores e magistrados), sabemos como ela contribui para o cumprimento, pelos projetos de textos, dos
Bernard e Poirmeur (1993, p. 7) ressaltam: Nesse sentido, por que no reconhecer aos doutores em Direito a possibilidade de exercer a cirurgia mdica, a farmcia,
ou mesmo de ensinar Fsica?.
114
requisitos do ordenamento jurdico em vigor e, em um

sentido a mais, dos valores que esto na base do Estado
de Direito.
J mais distante da Academia est a doutrina
administrativa, um conceito que tem se afirmado progressivamente, sobretudo em matria fiscal. assim que
uma lei francesa de 28 de dezembro de 1959 visa proteger o contribuinte contra as mudanas na doutrina da
Administrao (Perrot, 1993, p. 206-207). Temos de observar um fenmeno interessante, a este respeito, que
assume a forma de ressurgimento do rescrito (rescrit).
O rescrito, instituto de origem romana, consiste para
uma pessoa privada ou um organismo pblico em solicitar o parecer de uma autoridade sobre a interpretao
ou a aplicao de uma dada norma. Perrot v aplicao
para este instituto em muitas reas: em matria fiscal
(considere-se, assim, a prtica belga de ruling: artigo 345
do Cdigo do Imposto de Renda), em matria de bolsas
de valores (consulta, na Frana, s Comisses de Operaes de Bolsa), em matria econmica (avisos dados
pelo Conselho da Concorrncia aos tribunais que o
questionam sobre prticas concorrenciais contenciosas) etc... (Perrot, 1993, p. 206).
Com a consulta aos diferentes comits nacionais
de tica, cujos pareceres passaram a se constituir, por
sua vez, em doutrina, verifica-se um passo alm, desta
vez, indo mesmo fora das esferas estritamente jurdicas. Ora, devemos resolver a seguinte questo: em certos setores a biotecnologia e as cincias da vida, por
exemplo os trabalhos da doutrina clssica nunca so
citados nos relatrios elaborados pelos parlamentares
e pela Administrao Pblica; no entanto, o Comit
Consultivo Nacional de tica para Cincias da Vida e
da Sade parece ter conquistado esta funo doutrinal
(Galloux, 1993, p. 241). Se, inicialmente, de uma competncia tica que ele foi investido, este conselho no
tardou em se espraiar para os domnios jurdicos, onde
conseguiu se fazer entender por todos aqueles que procuravam se livrar do sistema jurdico preexistente, no
qual pressuposto que a doutrina clssica deva preservar sua integridade (Galloux, 1993, p. 242).
Todavia, um ltimo passo deve ser dado, provavelmente o mais custoso. Deve-se reconhecer, de fato,
que, em determinados setores da atividade jurdica, assiste-se a uma verdadeira recomposio da paisagem
doutrinal a partir das foras econmicas. Visa-se aqui
instituio de poderosas law firms embora de origem
anglo-americana, ganham espao no continente europeu

que, no contentes de terem conquistado o monoplio do mercado de consultoria jurdica, transformaram-se, pouco a pouco, em produtores do Direito,
segundo a forte expresso de Dezalay (1993, p. 237).
Ocorre que, se existe a pretenso de vender Direito
no mercado econmico transnacional, de resto pouco
investido pelos prprios Estados nacionais, ele deve ser,
primeiramente, produzido. Portanto, tratar-se- de controlar tanto os dispositivos de expertise como as instncias de regulao e julgamento. Operando a servio
dos mais poderosos agentes econmicos, essas multinacionais do Direito desenvolvem, de acordo Dezalay
(1993, p. 237 e s.), uma verdadeira estratgia de superarmamento, inclusive no terreno doutrinrio: cerca-se de servios provenientes das universidades mais
bem classificadas nos sistemas de avaliao, liberam-se
os profissionais para lecionarem em tempo parcial nas
universidades, financiam-se ctedras acadmicas e pesquisas universitrias, patrocinam-se eventos cientficos,
revistas, editoras. A fronteira torna-se cada vez mais tnue entre a prtica e a produo cientfica do Direito,
na medida em que se privatizam os locais de produo
do (saber) jurdico.7
Neste ltimo caso, observa-se que a hiptese
avanada por Annick Perrot (ver anteriormente) vem
se confirmando: um modelo europeu-continental de
Direito, o Professorenrecht, desaparece em favor de um
modelo anglo-americano, pragmtico e casustico. Reformulada por Dezalay (1993, p. 236), a transformao
descrita em termos da luta entre o artesanato e a
fbrica: de um lado a boutique, do outro, o supermercado... de luxo.
Uma outra hiptese de explicao das transformaes que afetam a doutrina se encaixaria na diluio
das fronteiras do jurdico, seja porque o Direito parte
para conquistar as esferas sociais sempre muito reclusas (colonizao do mundo da vida, no dizer de Habermas), seja porque (mas essas interpretaes no so
contraditrias) o social no fagocita o prprio Direito a
partir do seu interior. Quando economistas, contadores,
cientistas polticos, ecologistas, criminlogos, psiclogos
terminam por levar ao Direito a matria-prima da
vida social, o saber-fazer doutrinrio bate em retirada.
As categorias jurdicas tradicionais, i.e., as qualificaes
autorizadas, restam sem se apossar desse material abundante e nada tosco (o imediatismo ainda). Quando o
Dezalay (1993, p. 239) ressalta que as instncias de regulao internacional (europeias, notadamente) se queixam de terem sido literalmente sitiadas por esses experts
privados, pois devem se apoiar nos estudos por eles realizados. Nas matrias de vanguarda, como o meio ambiente ou a propriedade industrial, o essencial da literatura
cinza emana hoje desses grandes escritrios jurdicos.
115
dado exterior assume o campo do Direito, a construo jurdica se fragiliza... e a doutrina se questiona
sobre seu futuro.
Referncias
ATIAS, C. 1980. La mission de la doctrine universitaire en droit priv.
La Semaine Juridique (Juris-Classeur Priodique), I:2999.
BACHELARD, G. 1980. La formation de lesprit scientifique. 11 ed., Paris,
Vrin, 256 p.
BELLEY, J.G. (ed.). 1996. Le droit soluble. Contributions qubcoises
l`tude de l`internormativit. Paris, L.G.D.J., 279 p.
BERNARD, A.; POIRMEUR, Y. 1993. Prsentation. In: A. BERNARD; Y.
POIRMEUR (orgs.), La Doctrine Juridique. Paris, PUF.
BOURDIEU, P. 1984. Homo academicus. Paris, PUF, 302 p.
BOURGEOIS, J.P. 1992. Lhypertexte appliqu au droit: Une nouvelle approche du texte et de linformation juridique. In: D. BOURCIER; P. MACKAY (orgs.), Lire le droit: Langue, texte, cognition. Paris, L.G.D.J., p. 355-376.
BREDIN, J.-D. 1981. Remarques sur la doctrine. In: UNIVERSITE DES
SCIENCES SOCIALES DE TOULOUSE, Mlanges offerts Pierre Hbraud.Toulouse, Universit des Sciences Sociales de Toulouse, p. 111-123.
COUTU, M. (ed.). 1999. Droits fondamentaux et citoyennet: Une citoyennet fragmente, limite, illusoire? Montral, Thmis, 545 p.
DABIN, J. 1935. La technique de llaboration du droit positif, spcialement
du droit priv. Bruxelles/Paris, Bruylant-Sirey, 367 p.
DEGUERGUE, M. 1994. Les commissaires du gouvernement et la doctrine. Revue Droits, 20:125-132.
DEZALAY, Y. 1993. La production doctrinale comme objet et terrain
de luttes politiques et professionnelles. In: A. BERNARD; Y. POIRMEUR (orgs.), La Doctrine Juridique. Paris, PUF, p. 230-239.
DREYFUS, S. 1971. La thse et le mmoire de doctorat en droit. Paris,
Armand Colin, 511 p.
ERIKSSON, L.; HIRVONEN, A.; MINKKINEN, P.; PYHNEN, J. 1998.
Introduction: a polytical manifesto. In: A. HIRVONEN, Polycentricity: The
multiple scenes of law. London, Pluto Press.
ESMEIN, A. 1902. La jurisprudence et la doctrine. Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1:11-12.
GALLOUX , J.C. 1993. Le Comit consultatif national dthique pour
les sciences de la vie et de la sant est-il une autorit de doctrine? In:
116
A. BERNARD; Y. POIRMEUR (orgs.), La Doctrine Juridique. Paris, PUF,

p. 240-257.
GOBERT, M. 1994. Le temps de penser de la doctrine. Revue Droits,
20:101-119.
HABERMAS, J. 1973. La technique et la science comme idologie. Paris,
Ladmiral, 211 p.
HOFSTADTER, D. 1985. Gdel, Escher, Bach Les brins dune guirlande
ternelle. Paris, Interditions, 883 p.
JESTAZ, P. 1994. Dclin de la doctrine? Revue Droits, 20:85-96.
KUHN, T. 1972. La structure des rvolutions scientifiques. Paris, Flammarion, 246 p.
MALAURIE, P. 1982. Rapport franais. In: ASSOCIATION HENRI CAPITANT, La raction de la doctrine la cration du droit par les juges.
Paris, Economica, p. 81-96.
OST, F.; KERCHOVE, M. van de. 2002. De la pyramide au rseau? Pour
une thorie dialectique du droit. Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 596 p.
OST, F.; KERCHOVE, M. van de. 1997. La doctrine entre faire savoir
et savoir faire. Annales de Droit de Louvain, 1:31-55.
OST, F.; KERCHOVE, M. van de. 1985. Rationalit et souverainet du
lgislateur, paradigmes de la dogmatique juridique. Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 62(2):227-251.
PERROT, A. 1993. La doctrine et lhypothse du dclin du droit. In:
A. BERNARD; Y. POIRMEUR (orgs.), La Doctrine Juridique. Paris, PUF,
p. 181-209.
RIGAUX, F. 1974. Introduction la science du droit. Bruxelles, Vie ouvrire, 407 p.
TEUBNER, G. 2001. Un droit spontan dans la socit mondiale? In:
C.A. MORAND (org.), Le droit saisi par la mondialisation. Bruxelles,
Bruylant, p. 197-220.
VAN GERVEN, W. 1994. De redactie privaat Pleidooi voor een terughoudende rechtsleer. Tijdschrift voor Privaatrecht, 2:761-762.
VIVANT, M. 2001. Le plan en deux parties, ou de larpentage considr
comme un art. In: P. CATALA, Le droit franais la fin du XXe sicle:
tudes offertes Pierre Catala. Paris, Litec, p. 969-984.
ZAGREBELSKY, G. 2000. Le droit en douceur. Paris, Economica, 153 p.
Submetido: 01/05/2014
Aceito: 16/05/2014

OST. A Tese de Doutorado em Direito

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

OST. A Tese de Doutorado em Direito

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)

7(2):98-116, maio-agosto 2015

A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa1

Por que uma tese?

Sem entrar nas motivaes pessoais de cada um,

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

des so objeto de avaliaes cada vez mais precisas e

Escolha do tema e do orientador

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

nar, em proporo varivel, sem prejuzo, os dois tipos

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

Trabalho (e uma subquesto: em que

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

Chamei a ateno para o fato de que bom,

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

senciais que voc ir transcrever por extenso.

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

na produo do saber, estou convicto de que

Aspectos tericos e epistemolgicos

demonstra, no entanto, que esta uma referncia bem

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

debate jurdico argumentos que aqui so tratados como

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

Podem-se apresentar as hipteses ad hoc

Tese jurdica e interdisciplinaridade

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

nidade cientfica para a sua problemtica, publicando as

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

cincia pura, to antiga como legtima, uma vez que o

mao, que o legislador racional (por resolver uma

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

aqui e , alm disso, pelo menos invalidado pela soma de

esses livros, ns lemos as suas atualizaes, integrando-os

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

vez que o tempo livre da doutrina ocupado com

no Direito: a regra cujo contedo se particulariza. Atias

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

menos bom, como um todo, assim como se observa no

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

do hipertexto5 compensa, sem dvida, a acelerao e

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

A heterogeneizao dos atores e a

deveria ser dedicado reflexo de fundo. Um segundo

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

Ost | A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa

requisitos do ordenamento jurdico em vigor e, em um

anglo-americana, ganham espao no continente europeu